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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
32,200 | 116 IV 167 | 116 IV 167
Sachverhalt ab Seite 167
X. ist verantwortlich für die Herstellung zweier Prospekte ("Revue-Herbstprospekt 1987" und "Expert-Herbstprospekt 1987"), in welchen jeweils ein Gerät der Unterhaltungselektronik unter anderem mit den Worten "Schlagerpreis: nur Fr. 990.--" sowie "nur solange Vorrat" angepriesen wurde. Er liess die Prospekte an verschiedenen Orten in der Schweiz verteilen.
Mit Urteil vom 16. Juni 1989 sprach das Bezirksgericht Zürich X. der wiederholten Übertretung der Verordnung über Ausverkäufe und ähnliche Veranstaltungen vom 16. April 1947 schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 350.--. Am 12. Februar 1990 wies das Obergericht des Kantons Zürich eine von X. dagegen eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab.
X. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Dem Beschwerdeführer wird vorgeworfen, im Herbst 1987 gegen die Ausverkaufsverordnung verstossen zu haben. Unbestrittenermassen ist sein Verhalten aufgrund des alten UWG resp. der alten Ausverkaufsverordnung (AO) vom 16. April 1947 in der Fassung vom 15. März 1971 zu prüfen und nicht aufgrund des am 1. März 1988 in Kraft getretenen neuen UWG vom 19. Dezember 1986 resp. der neuen Ausverkaufsverordnung vom 14. Dezember 1987 (AV/SR 241.1).
3. a) Gemäss Art. 17 aUWG (resp. Art. 21 nUWG, jeweils Abs. 1) braucht es für die öffentliche Ankündigung und die Durchführung von Ausverkäufen oder ähnlichen Veranstaltungen, bei denen vorübergehend besondere Vergünstigungen in Aussicht gestellt werden, eine Bewilligung der zuständigen kantonalen Behörde. In den Absätzen 2-4 werden die Voraussetzungen für die Bewilligungserteilung geregelt und dem Bundesrat die Kompetenz für Ausführungsvorschriften erteilt.
Gemäss AO gelten folgende Grundsätze: Reglementiert sind Ausverkäufe und ähnliche Veranstaltungen (Art. 1 AO). Die AO gilt nicht für Sonderverkäufe von Nahrungs- und Genussmitteln (neu auch von Tierfutter, Schnittblumen) und von allen Artikeln des täglichen Verbrauchs, die der Reinigung oder der Körperpflege dienen; ebenso nicht für Verwertungen, die behördlich angeordnet und überwacht werden (Art. 3 Abs. 1 aAO; Art. 1 Abs. 2 nAV).
Ausverkauf und ähnliche Veranstaltungen sind gekennzeichnet durch folgende vier Merkmale (Art. 1 Abs. 1 aAO; Art. 2 Abs. 1 nAV): - Veranstaltung des Detailverkaufs; - öffentliche Ankündigung; - besondere Vergünstigungen; - vorübergehende Natur.
Als Ausverkäufe gelten der Totalausverkauf und der Teilausverkauf. Alle anderen Veranstaltungen (Sonderverkäufe), die die Definitionsvoraussetzungen erfüllen, gelten als ähnliche Veranstaltungen (Art. 2 AO). Art. 1 Abs. 2 aAO und Art. 3 nAV umschreiben den Begriff der öffentlichen Ankündigung.
b) Der Bundesrat wollte mit dem neuen UWG die Sonderverkäufe aus der Bewilligungspflicht entlassen und nur noch die eigentlichen Ausverkäufe regeln, im wesentlichen mit der Begründung, Aktionen und anderwertige Sonderverkaufsveranstaltungen hätten in den letzten Jahren ständig zugenommen, ebenso die Anzahl der zeitlich vorverschobenen Sonderverkäufe. Dies habe nicht nur den Überblick und die Kontrolle über diese Veranstaltungen erschwert, sondern aus diesem Grunde auch dazu geführt, dass nicht alle Verstösse strafrechtlich verfolgt werden konnten. Im übrigen wurde darauf hingewiesen, dass der Entlassung der Sonderverkäufe aus der Bewilligung neue Bestimmungen gegenüberstünden, die täuschende Verkaufsbedingungen und Angebotsgestaltung sowie Fälle unlauterer Werbung erfassten (Botschaft BBl 1983 II 1050, 1084, 1098). Das Parlament lehnte jedoch eine Entlassung der Sonderverkäufe aus der Bewilligungspflicht ab (im wesentlichen mit dem Argument, Grossverteiler hätten viel mehr Möglichkeiten für Sonderverkäufe und Aktionen, weshalb die vom Bundesrat vorgeschlagene Neuregelung zu Lasten der kleineren Läden gehe; vgl. Amtl. Bull. N 1985 S. 854 ff., S 1986 S. 425 ff.).
4. Die Voraussetzungen des Detailverkaufs und der öffentlichen Ankündigungen sind vorliegend ohne weiteres gegeben. Strittig ist, ob besondere Vergünstigungen in Aussicht gestellt wurden und ob diese Vergünstigungen gegebenenfalls nur vorübergehender Natur waren.
a) Nach dem in E. 3a Gesagten sind Sonderverkäufe in bezug auf Nahrungs- und Genussmittel sowie Reinigungs- und Körperpflegemittel stets zulässig, da insoweit die AO nicht gilt. Für andere Waren ist die Möglichkeit von Sonderverkäufen dagegen massiv eingeschränkt. Zunächst bedarf es dafür einer Bewilligung (Art. 4 Abs. 1 AO). Vor allem sind Sonderverkäufe auf bestimmte Zeiträume beschränkt (Art. 9 Abs. 2 aAO, Art. 22 nAV): nämlich auf die Zeit vom 1. (früher 15.) Januar bis Ende Februar und vom 1. Juli bis 31. August. Weitere Beschränkungen ergeben sich daraus, dass die gleiche Verkaufsstelle in jedem dieser Zeiträume nur jeweils einen Sonderverkauf durchführen darf, also jeweils nur einen Winter- und nur einen Sommersonderverkauf. Überdies darf ein Sonderverkauf während höchstens drei Wochen durchgeführt werden (Art. 9 Abs. 2 und 10 Abs. 1 lit. c aAO, Art. 22 Abs. 1 und 23 Abs. 1 nAV).
Eigentliche Aktionen sind also nur zulässig für die von der Bewilligungspflicht befreiten Waren (insbesondere Nahrungsmittel). Für alle anderen Waren - auch solche, für die es keinen eigentlichen Saisonsonderverkauf gibt - sind echte Aktionen nicht möglich, sondern eben nur eine Art Saisonsonderverkäufe. Man kann sich fragen, ob diese Regelung sinnvoll ist; aber sie entspricht offenbar dem Willen des Gesetzgebers. Dies bedeutet, dass die öffentliche Ankündigung, gewisse Elektronikgeräte würden vorübergehend günstiger verkauft, in aller Regel unzulässig ist. Im vorliegenden Fall war sie unzulässig mangels Bewilligung und weil für den fraglichen Zeitraum (Herbst) eine Sonderverkaufsbewilligung ohnehin nicht möglich gewesen wäre.
Am Rande mag angemerkt werden, dass auch die öffentliche Ankündigung des Verkaufs von Restbeständen resp. von Auslaufmodellen zu günstigeren Preisen ausserhalb der für den Sonderverkauf vorgesehenen Zeiten von Anfang Januar bis Ende Februar resp. Anfang Juli bis Ende August aufgrund der klaren Regelung der AO nur dann in Betracht kommt, wenn keine grösseren als die üblicherweise für Auslaufmodelle gewährten Preisabschläge angekündigt werden (vgl. BGE 112 IV 51 E. c).
b) Zu prüfen ist somit, ob die Art und Weise, wie hier zum Verkauf angeboten wurde, einen Hinweis auf besondere Vergünstigungen, die nur vorübergehend in Aussicht gestellt werden, darstellt.
Dies ist eine Rechtsfrage, bei deren Beurteilung es nicht darauf ankommt, welchen Sinn der Veranstalter der Ankündigung beigelegt hat, sondern auf den Eindruck, den die Ankündigung auf das Publikum macht. Massgeblich ist also, ob die angesprochene Käuferschicht in den Glauben versetzt wird, die angepriesene Ware später nicht mehr so günstig erwerben zu können wie zur Zeit des Sonderangebots (BGE 112 IV 49 E. 2; BGE 101 IV 341 E. 2; BGE 95 IV 158 E. 1). Die zeitliche Befristung der besonderen Vergünstigung kann sich aus den gesamten Umständen ergeben, etwa aus dem Hinweis auf einen mengenmässig beschränkten Warenvorrat, aus dem Zeitpunkt oder aus der Aufmachung eines Inserates.
Die Frage, ob der Ausdruck "Schlagerpreis" für sich allein in jedem Fall den Hinweis auf eine besondere Vergünstigung enthält oder ob es sich insoweit um nichts anderes als den zulässigen Hinweis handelt, dass man billig verkaufe, kann offen bleiben. Denn wie die Vorinstanz im Anschluss an das bezirksgerichtliche Urteil darlegt, sind vorliegend weitere Momente in die Würdigung miteinzubeziehen, welche für die Beurteilung des Gesamteindruckes entscheidend sind. So fällt auf, dass in beiden Katalogen ausschliesslich das inkriminierte Angebot mit der Einschränkung "nur solange Vorrat" angepriesen, also die Kombination der beiden Ausdrücke einzig bei diesem Gerät verwendet worden ist. Damit kann beim Publikum der Eindruck erweckt werden, dass gerade bei diesem Gerät ein vorübergehender Preisvorteil gewährt wird. Die Vorinstanz unterstreicht sodann, dass abweichend von anderen in der Rechtsprechung bisher behandelten Fällen der Hinweis auf die Beschränktheit des Vorrates mit dem Zusatz "nur" besonders betont worden ist. Es trifft zu, dass mit dieser Form der Darstellung in Verbindung mit den weiteren Momenten der Eindruck einer ausverkaufsähnlichen Veranstaltung erweckt werden kann. Die Vorinstanz erwähnt des weiteren, im Revue-Katalog seien sowohl der Preis als auch die Beschränkung für den Betrachter graphisch derart unübersehbar hervorgehoben (roter Preisstern, rotes Rechteck), dass die vom Einzelrichter vorgenommene Qualifikation dieser Reklame als marktschreierisch durchaus gerechtfertigt erscheine. Die Verwendung des Preissterns allein enthalte schon die Suggestion eines Sonderangebots. Weiter wird darauf hingewiesen, die Anpreisung sei auf der letzten Seite durch Unterstellung unter den Titel "Expert-Spezial" doppelt hervorgehoben worden. Die Spezialität des konkreten Angebotes habe im Text eine weitere Betonung gefunden ("Das Expert-Spezialangebot"). Schliesslich komme bei der Gesamtbetrachtung hinzu, dass auf der letzten, der "Spezial"-Seite des Expert-Katalogs neben der inkriminierten Anlage noch ein "Super-Eintauschangebot" für ein Fernsehgerät angekündigt werde ("Preis ./. Ihr Eintausch bis Fr. 450.-- = Schlagerpreis Fr. 1'948.--"). Auch wenn diese Reklame nicht Gegenstand des Strafverfahrens bilde, sei sie für die Beurteilung des Gesamteindruckes heranzuziehen. Daraus ergebe sich, dass die letzte Seite durch die ausschliessliche Ankündigung von (zwei) Spezialangeboten im Expert-Katalog als ganze eine Sonderstellung einnehme.
Berücksichtigt man diese Besonderheiten des zu beurteilenden Falles, dann hat die Vorinstanz Bundesrecht nicht verletzt, wenn sie angenommen hat, die inkriminierten Ankündigungen stellten besondere Vergünstigungen in Aussicht, die nur vorübergehend gewährt würden.
c) Ergänzend sei noch auf folgendes hingewiesen: LUKAS DAVID (Schweiz. Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. Bern 1988, N 210, 546 und 548) macht geltend, Angaben über die vorrätige Menge, insbesondere Hinweise auf beschränkte Warenmengen, könnten (im Hinblick auf Art. 3 lit. b nUWG) sogar ein Akt des lauteren Wettbewerbs sein und stellten kein Indiz für eine unzulässige vorübergehende Vergünstigung dar. In BGE 107 II 285 E. c wurde der Hinweis auf einen beschränkten Vorrat beim angekündigten Verkauf von einer Million Schokoladetafeln zu einem besonderen Preis im Hinblick auf das Verbot irreführender Werbung als korrekt angesehen. Aus der zitierten Bestimmung und dem erwähnten Bundesgerichtsentscheid darf jedoch nicht der Schluss gezogen werden, eine Aktion wie die vorliegend zu beurteilende sei deshalb lauter und könne nicht einen Verstoss gegen die Ausverkaufsverordnung darstellen. Denn wenn die AO die öffentliche Ankündigung von nur vorübergehend gewährten Vergünstigungen nur in sehr eingeschränktem Ausmass zulässt, dann ergibt sich aus Art. 3 lit. b nUWG und der zitierten Entscheidung nur, dass, soweit eine Ankündigung im Rahmen der Ausverkaufsverordnung überhaupt zulässig ist, die erwähnten Lauterkeitsgesichtspunkte berücksichtigt werden müssen. Die AO-relevante Frage, ob überhaupt eine öffentliche Ankündigung mit dem Vermerk "nur solange Vorrat" erfolgen darf, ist also zu trennen von der UWG-relevanten Frage, wie anzukündigen ist, wenn eine öffentliche Ankündigung zulässigerweise erfolgt. | de | Art. 1 al. 1 aOL (remplacé par art. 2 al. 1 nOL). L'impression générale qui se dégageait du prospectus en cause ("prix choc: ... fr. seulement", "jusqu'à l'épuisement du stock", prix marqué d'un astérisque) éveillait chez le lecteur l'idée que les avantages particuliers offerts pour l'un des appareils électroniques de divertissement n'étaient garantis que pendant une durée limitée. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-167%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,201 | 116 IV 167 | 116 IV 167
Sachverhalt ab Seite 167
X. ist verantwortlich für die Herstellung zweier Prospekte ("Revue-Herbstprospekt 1987" und "Expert-Herbstprospekt 1987"), in welchen jeweils ein Gerät der Unterhaltungselektronik unter anderem mit den Worten "Schlagerpreis: nur Fr. 990.--" sowie "nur solange Vorrat" angepriesen wurde. Er liess die Prospekte an verschiedenen Orten in der Schweiz verteilen.
Mit Urteil vom 16. Juni 1989 sprach das Bezirksgericht Zürich X. der wiederholten Übertretung der Verordnung über Ausverkäufe und ähnliche Veranstaltungen vom 16. April 1947 schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 350.--. Am 12. Februar 1990 wies das Obergericht des Kantons Zürich eine von X. dagegen eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab.
X. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Dem Beschwerdeführer wird vorgeworfen, im Herbst 1987 gegen die Ausverkaufsverordnung verstossen zu haben. Unbestrittenermassen ist sein Verhalten aufgrund des alten UWG resp. der alten Ausverkaufsverordnung (AO) vom 16. April 1947 in der Fassung vom 15. März 1971 zu prüfen und nicht aufgrund des am 1. März 1988 in Kraft getretenen neuen UWG vom 19. Dezember 1986 resp. der neuen Ausverkaufsverordnung vom 14. Dezember 1987 (AV/SR 241.1).
3. a) Gemäss Art. 17 aUWG (resp. Art. 21 nUWG, jeweils Abs. 1) braucht es für die öffentliche Ankündigung und die Durchführung von Ausverkäufen oder ähnlichen Veranstaltungen, bei denen vorübergehend besondere Vergünstigungen in Aussicht gestellt werden, eine Bewilligung der zuständigen kantonalen Behörde. In den Absätzen 2-4 werden die Voraussetzungen für die Bewilligungserteilung geregelt und dem Bundesrat die Kompetenz für Ausführungsvorschriften erteilt.
Gemäss AO gelten folgende Grundsätze: Reglementiert sind Ausverkäufe und ähnliche Veranstaltungen (Art. 1 AO). Die AO gilt nicht für Sonderverkäufe von Nahrungs- und Genussmitteln (neu auch von Tierfutter, Schnittblumen) und von allen Artikeln des täglichen Verbrauchs, die der Reinigung oder der Körperpflege dienen; ebenso nicht für Verwertungen, die behördlich angeordnet und überwacht werden (Art. 3 Abs. 1 aAO; Art. 1 Abs. 2 nAV).
Ausverkauf und ähnliche Veranstaltungen sind gekennzeichnet durch folgende vier Merkmale (Art. 1 Abs. 1 aAO; Art. 2 Abs. 1 nAV): - Veranstaltung des Detailverkaufs; - öffentliche Ankündigung; - besondere Vergünstigungen; - vorübergehende Natur.
Als Ausverkäufe gelten der Totalausverkauf und der Teilausverkauf. Alle anderen Veranstaltungen (Sonderverkäufe), die die Definitionsvoraussetzungen erfüllen, gelten als ähnliche Veranstaltungen (Art. 2 AO). Art. 1 Abs. 2 aAO und Art. 3 nAV umschreiben den Begriff der öffentlichen Ankündigung.
b) Der Bundesrat wollte mit dem neuen UWG die Sonderverkäufe aus der Bewilligungspflicht entlassen und nur noch die eigentlichen Ausverkäufe regeln, im wesentlichen mit der Begründung, Aktionen und anderwertige Sonderverkaufsveranstaltungen hätten in den letzten Jahren ständig zugenommen, ebenso die Anzahl der zeitlich vorverschobenen Sonderverkäufe. Dies habe nicht nur den Überblick und die Kontrolle über diese Veranstaltungen erschwert, sondern aus diesem Grunde auch dazu geführt, dass nicht alle Verstösse strafrechtlich verfolgt werden konnten. Im übrigen wurde darauf hingewiesen, dass der Entlassung der Sonderverkäufe aus der Bewilligung neue Bestimmungen gegenüberstünden, die täuschende Verkaufsbedingungen und Angebotsgestaltung sowie Fälle unlauterer Werbung erfassten (Botschaft BBl 1983 II 1050, 1084, 1098). Das Parlament lehnte jedoch eine Entlassung der Sonderverkäufe aus der Bewilligungspflicht ab (im wesentlichen mit dem Argument, Grossverteiler hätten viel mehr Möglichkeiten für Sonderverkäufe und Aktionen, weshalb die vom Bundesrat vorgeschlagene Neuregelung zu Lasten der kleineren Läden gehe; vgl. Amtl. Bull. N 1985 S. 854 ff., S 1986 S. 425 ff.).
4. Die Voraussetzungen des Detailverkaufs und der öffentlichen Ankündigungen sind vorliegend ohne weiteres gegeben. Strittig ist, ob besondere Vergünstigungen in Aussicht gestellt wurden und ob diese Vergünstigungen gegebenenfalls nur vorübergehender Natur waren.
a) Nach dem in E. 3a Gesagten sind Sonderverkäufe in bezug auf Nahrungs- und Genussmittel sowie Reinigungs- und Körperpflegemittel stets zulässig, da insoweit die AO nicht gilt. Für andere Waren ist die Möglichkeit von Sonderverkäufen dagegen massiv eingeschränkt. Zunächst bedarf es dafür einer Bewilligung (Art. 4 Abs. 1 AO). Vor allem sind Sonderverkäufe auf bestimmte Zeiträume beschränkt (Art. 9 Abs. 2 aAO, Art. 22 nAV): nämlich auf die Zeit vom 1. (früher 15.) Januar bis Ende Februar und vom 1. Juli bis 31. August. Weitere Beschränkungen ergeben sich daraus, dass die gleiche Verkaufsstelle in jedem dieser Zeiträume nur jeweils einen Sonderverkauf durchführen darf, also jeweils nur einen Winter- und nur einen Sommersonderverkauf. Überdies darf ein Sonderverkauf während höchstens drei Wochen durchgeführt werden (Art. 9 Abs. 2 und 10 Abs. 1 lit. c aAO, Art. 22 Abs. 1 und 23 Abs. 1 nAV).
Eigentliche Aktionen sind also nur zulässig für die von der Bewilligungspflicht befreiten Waren (insbesondere Nahrungsmittel). Für alle anderen Waren - auch solche, für die es keinen eigentlichen Saisonsonderverkauf gibt - sind echte Aktionen nicht möglich, sondern eben nur eine Art Saisonsonderverkäufe. Man kann sich fragen, ob diese Regelung sinnvoll ist; aber sie entspricht offenbar dem Willen des Gesetzgebers. Dies bedeutet, dass die öffentliche Ankündigung, gewisse Elektronikgeräte würden vorübergehend günstiger verkauft, in aller Regel unzulässig ist. Im vorliegenden Fall war sie unzulässig mangels Bewilligung und weil für den fraglichen Zeitraum (Herbst) eine Sonderverkaufsbewilligung ohnehin nicht möglich gewesen wäre.
Am Rande mag angemerkt werden, dass auch die öffentliche Ankündigung des Verkaufs von Restbeständen resp. von Auslaufmodellen zu günstigeren Preisen ausserhalb der für den Sonderverkauf vorgesehenen Zeiten von Anfang Januar bis Ende Februar resp. Anfang Juli bis Ende August aufgrund der klaren Regelung der AO nur dann in Betracht kommt, wenn keine grösseren als die üblicherweise für Auslaufmodelle gewährten Preisabschläge angekündigt werden (vgl. BGE 112 IV 51 E. c).
b) Zu prüfen ist somit, ob die Art und Weise, wie hier zum Verkauf angeboten wurde, einen Hinweis auf besondere Vergünstigungen, die nur vorübergehend in Aussicht gestellt werden, darstellt.
Dies ist eine Rechtsfrage, bei deren Beurteilung es nicht darauf ankommt, welchen Sinn der Veranstalter der Ankündigung beigelegt hat, sondern auf den Eindruck, den die Ankündigung auf das Publikum macht. Massgeblich ist also, ob die angesprochene Käuferschicht in den Glauben versetzt wird, die angepriesene Ware später nicht mehr so günstig erwerben zu können wie zur Zeit des Sonderangebots (BGE 112 IV 49 E. 2; BGE 101 IV 341 E. 2; BGE 95 IV 158 E. 1). Die zeitliche Befristung der besonderen Vergünstigung kann sich aus den gesamten Umständen ergeben, etwa aus dem Hinweis auf einen mengenmässig beschränkten Warenvorrat, aus dem Zeitpunkt oder aus der Aufmachung eines Inserates.
Die Frage, ob der Ausdruck "Schlagerpreis" für sich allein in jedem Fall den Hinweis auf eine besondere Vergünstigung enthält oder ob es sich insoweit um nichts anderes als den zulässigen Hinweis handelt, dass man billig verkaufe, kann offen bleiben. Denn wie die Vorinstanz im Anschluss an das bezirksgerichtliche Urteil darlegt, sind vorliegend weitere Momente in die Würdigung miteinzubeziehen, welche für die Beurteilung des Gesamteindruckes entscheidend sind. So fällt auf, dass in beiden Katalogen ausschliesslich das inkriminierte Angebot mit der Einschränkung "nur solange Vorrat" angepriesen, also die Kombination der beiden Ausdrücke einzig bei diesem Gerät verwendet worden ist. Damit kann beim Publikum der Eindruck erweckt werden, dass gerade bei diesem Gerät ein vorübergehender Preisvorteil gewährt wird. Die Vorinstanz unterstreicht sodann, dass abweichend von anderen in der Rechtsprechung bisher behandelten Fällen der Hinweis auf die Beschränktheit des Vorrates mit dem Zusatz "nur" besonders betont worden ist. Es trifft zu, dass mit dieser Form der Darstellung in Verbindung mit den weiteren Momenten der Eindruck einer ausverkaufsähnlichen Veranstaltung erweckt werden kann. Die Vorinstanz erwähnt des weiteren, im Revue-Katalog seien sowohl der Preis als auch die Beschränkung für den Betrachter graphisch derart unübersehbar hervorgehoben (roter Preisstern, rotes Rechteck), dass die vom Einzelrichter vorgenommene Qualifikation dieser Reklame als marktschreierisch durchaus gerechtfertigt erscheine. Die Verwendung des Preissterns allein enthalte schon die Suggestion eines Sonderangebots. Weiter wird darauf hingewiesen, die Anpreisung sei auf der letzten Seite durch Unterstellung unter den Titel "Expert-Spezial" doppelt hervorgehoben worden. Die Spezialität des konkreten Angebotes habe im Text eine weitere Betonung gefunden ("Das Expert-Spezialangebot"). Schliesslich komme bei der Gesamtbetrachtung hinzu, dass auf der letzten, der "Spezial"-Seite des Expert-Katalogs neben der inkriminierten Anlage noch ein "Super-Eintauschangebot" für ein Fernsehgerät angekündigt werde ("Preis ./. Ihr Eintausch bis Fr. 450.-- = Schlagerpreis Fr. 1'948.--"). Auch wenn diese Reklame nicht Gegenstand des Strafverfahrens bilde, sei sie für die Beurteilung des Gesamteindruckes heranzuziehen. Daraus ergebe sich, dass die letzte Seite durch die ausschliessliche Ankündigung von (zwei) Spezialangeboten im Expert-Katalog als ganze eine Sonderstellung einnehme.
Berücksichtigt man diese Besonderheiten des zu beurteilenden Falles, dann hat die Vorinstanz Bundesrecht nicht verletzt, wenn sie angenommen hat, die inkriminierten Ankündigungen stellten besondere Vergünstigungen in Aussicht, die nur vorübergehend gewährt würden.
c) Ergänzend sei noch auf folgendes hingewiesen: LUKAS DAVID (Schweiz. Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. Bern 1988, N 210, 546 und 548) macht geltend, Angaben über die vorrätige Menge, insbesondere Hinweise auf beschränkte Warenmengen, könnten (im Hinblick auf Art. 3 lit. b nUWG) sogar ein Akt des lauteren Wettbewerbs sein und stellten kein Indiz für eine unzulässige vorübergehende Vergünstigung dar. In BGE 107 II 285 E. c wurde der Hinweis auf einen beschränkten Vorrat beim angekündigten Verkauf von einer Million Schokoladetafeln zu einem besonderen Preis im Hinblick auf das Verbot irreführender Werbung als korrekt angesehen. Aus der zitierten Bestimmung und dem erwähnten Bundesgerichtsentscheid darf jedoch nicht der Schluss gezogen werden, eine Aktion wie die vorliegend zu beurteilende sei deshalb lauter und könne nicht einen Verstoss gegen die Ausverkaufsverordnung darstellen. Denn wenn die AO die öffentliche Ankündigung von nur vorübergehend gewährten Vergünstigungen nur in sehr eingeschränktem Ausmass zulässt, dann ergibt sich aus Art. 3 lit. b nUWG und der zitierten Entscheidung nur, dass, soweit eine Ankündigung im Rahmen der Ausverkaufsverordnung überhaupt zulässig ist, die erwähnten Lauterkeitsgesichtspunkte berücksichtigt werden müssen. Die AO-relevante Frage, ob überhaupt eine öffentliche Ankündigung mit dem Vermerk "nur solange Vorrat" erfolgen darf, ist also zu trennen von der UWG-relevanten Frage, wie anzukündigen ist, wenn eine öffentliche Ankündigung zulässigerweise erfolgt. | de | Art. 1 cpv. 1 OL previgente (attualmente art. 2 cpv. 1 OL vigente). L'impressione generale risultante dal prospetto in questione ("prezzo imbattibile: solamente ... franchi", "fino ad esaurimento delle scorte", prezzo contrassegnato con un asterisco rosso) destava nel pubblico l'idea che i vantaggi particolari offerti per uno degli apparecchi elettronici destinati a scopi ricreativi fossero garantiti solo temporaneamente. | it | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-167%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,202 | 116 IV 173 | 116 IV 173
Sachverhalt ab Seite 173
B. a été condamné en 1979 à trois mois d'arrêts répressifs pour refus de servir commis à la suite d'un grave conflit de conscience, au sens de l'art. 81 ch. 2 CPM. Par la même décision, il a été exclu de l'armée. Depuis lors, il a subi plusieurs peines pour avoir refusé de payer la taxe d'exemption. Condamné une nouvelle fois pour ne pas s'être acquitté des montants dus pour cinq années consécutives, B. se pourvoit en nullité. Il fait valoir que les sanctions qui lui ont été infligées pour ses refus de payer la taxe militaire seraient contraires au principe "ne bis in idem".
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Selon le recourant, l'application de l'art. 42 LTM à un objecteur de conscience violerait le principe "ne bis in idem". En effet, son refus de s'acquitter de ses devoirs militaires comprend également celui de payer la taxe d'exemption.
Ce point de vue est erroné car la condamnation prononcée en vertu de l'art. 81 CPM sanctionnait exclusivement le refus du recourant de remplir ses obligations militaires sous forme de service personnel. L'exclusion de l'armée ordonnée simultanément a notamment eu pour conséquence de le soumettre à l'obligation de payer la taxe d'exemption du service militaire conformément à l'art. 1er LTM. Le refus de s'acquitter de celle-ci constitue une infraction distincte.
b) Le recourant fait en outre valoir qu'il a pris une fois pour toutes la décision de ne pas s'acquitter de ladite taxe, de sorte que les sanctions successives qui lui sont infligées seraient incompatibles avec le principe mentionné ci-dessus. En d'autres termes, il soutient qu'en persistant dans son refus il s'est rendu coupable d'un délit successif ou continué.
Cette argumentation se heurte au fait que, conformément à la jurisprudence du Tribunal Fédéral, le délit successif est interrompu par tout jugement intervenant entre les actes identiques. Dans ce cas, la condamnation porte sur tous les actes antérieurs, ceux qui sont commis ultérieurement ne pouvant évidemment pas être compris dans la répression (ATF 104 IV 231). Il n'est dès lors pas nécessaire d'examiner si, comme le prétend le recourant, l'ensemble des infractions procèdent d'une unique décision. En effet, même si tel était le cas, le délit successif aurait été interrompu à plusieurs reprises et en dernier lieu par le jugement du 12 décembre 1983 infligeant au recourant une peine de 5 jours d'emprisonnement pour non-paiement de la taxe militaire 1981. | fr | Art. 42 MPG; Verletzung der Pflicht zur Dienstleistung und Nichtbezahlung der Ersatzabgabe; Grundsatz "ne bis in idem". Die Verurteilung wegen Nichtbezahlung der Militärpflichtersatzabgabe im Anschluss an eine Verurteilung wegen Verletzung der Dienstleistungspflicht verstösst nicht gegen den Grundsatz "ne bis in idem".
Der Fortsetzungszusammenhang wird durch ein zwischen den einzelnen gleichartigen Handlungen ausgefälltes Urteil unterbrochen. | de | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-173%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,203 | 116 IV 173 | 116 IV 173
Sachverhalt ab Seite 173
B. a été condamné en 1979 à trois mois d'arrêts répressifs pour refus de servir commis à la suite d'un grave conflit de conscience, au sens de l'art. 81 ch. 2 CPM. Par la même décision, il a été exclu de l'armée. Depuis lors, il a subi plusieurs peines pour avoir refusé de payer la taxe d'exemption. Condamné une nouvelle fois pour ne pas s'être acquitté des montants dus pour cinq années consécutives, B. se pourvoit en nullité. Il fait valoir que les sanctions qui lui ont été infligées pour ses refus de payer la taxe militaire seraient contraires au principe "ne bis in idem".
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Selon le recourant, l'application de l'art. 42 LTM à un objecteur de conscience violerait le principe "ne bis in idem". En effet, son refus de s'acquitter de ses devoirs militaires comprend également celui de payer la taxe d'exemption.
Ce point de vue est erroné car la condamnation prononcée en vertu de l'art. 81 CPM sanctionnait exclusivement le refus du recourant de remplir ses obligations militaires sous forme de service personnel. L'exclusion de l'armée ordonnée simultanément a notamment eu pour conséquence de le soumettre à l'obligation de payer la taxe d'exemption du service militaire conformément à l'art. 1er LTM. Le refus de s'acquitter de celle-ci constitue une infraction distincte.
b) Le recourant fait en outre valoir qu'il a pris une fois pour toutes la décision de ne pas s'acquitter de ladite taxe, de sorte que les sanctions successives qui lui sont infligées seraient incompatibles avec le principe mentionné ci-dessus. En d'autres termes, il soutient qu'en persistant dans son refus il s'est rendu coupable d'un délit successif ou continué.
Cette argumentation se heurte au fait que, conformément à la jurisprudence du Tribunal Fédéral, le délit successif est interrompu par tout jugement intervenant entre les actes identiques. Dans ce cas, la condamnation porte sur tous les actes antérieurs, ceux qui sont commis ultérieurement ne pouvant évidemment pas être compris dans la répression (ATF 104 IV 231). Il n'est dès lors pas nécessaire d'examiner si, comme le prétend le recourant, l'ensemble des infractions procèdent d'une unique décision. En effet, même si tel était le cas, le délit successif aurait été interrompu à plusieurs reprises et en dernier lieu par le jugement du 12 décembre 1983 infligeant au recourant une peine de 5 jours d'emprisonnement pour non-paiement de la taxe militaire 1981. | fr | Art. 42 LTM; Refus de remplir ses obligations militaires et de s'acquitter de la taxe d'exemption: principe "ne bis in idem". Des condamnations successives prononcées en raison d'un refus de remplir les obligations militaires puis de payer la taxe d'exemption ne violent pas le principe "ne bis in idem".
Un délit continué est interrompu par tout jugement intervenant entre les actes identiques. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-173%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,204 | 116 IV 173 | 116 IV 173
Sachverhalt ab Seite 173
B. a été condamné en 1979 à trois mois d'arrêts répressifs pour refus de servir commis à la suite d'un grave conflit de conscience, au sens de l'art. 81 ch. 2 CPM. Par la même décision, il a été exclu de l'armée. Depuis lors, il a subi plusieurs peines pour avoir refusé de payer la taxe d'exemption. Condamné une nouvelle fois pour ne pas s'être acquitté des montants dus pour cinq années consécutives, B. se pourvoit en nullité. Il fait valoir que les sanctions qui lui ont été infligées pour ses refus de payer la taxe militaire seraient contraires au principe "ne bis in idem".
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Selon le recourant, l'application de l'art. 42 LTM à un objecteur de conscience violerait le principe "ne bis in idem". En effet, son refus de s'acquitter de ses devoirs militaires comprend également celui de payer la taxe d'exemption.
Ce point de vue est erroné car la condamnation prononcée en vertu de l'art. 81 CPM sanctionnait exclusivement le refus du recourant de remplir ses obligations militaires sous forme de service personnel. L'exclusion de l'armée ordonnée simultanément a notamment eu pour conséquence de le soumettre à l'obligation de payer la taxe d'exemption du service militaire conformément à l'art. 1er LTM. Le refus de s'acquitter de celle-ci constitue une infraction distincte.
b) Le recourant fait en outre valoir qu'il a pris une fois pour toutes la décision de ne pas s'acquitter de ladite taxe, de sorte que les sanctions successives qui lui sont infligées seraient incompatibles avec le principe mentionné ci-dessus. En d'autres termes, il soutient qu'en persistant dans son refus il s'est rendu coupable d'un délit successif ou continué.
Cette argumentation se heurte au fait que, conformément à la jurisprudence du Tribunal Fédéral, le délit successif est interrompu par tout jugement intervenant entre les actes identiques. Dans ce cas, la condamnation porte sur tous les actes antérieurs, ceux qui sont commis ultérieurement ne pouvant évidemment pas être compris dans la répression (ATF 104 IV 231). Il n'est dès lors pas nécessaire d'examiner si, comme le prétend le recourant, l'ensemble des infractions procèdent d'une unique décision. En effet, même si tel était le cas, le délit successif aurait été interrompu à plusieurs reprises et en dernier lieu par le jugement du 12 décembre 1983 infligeant au recourant une peine de 5 jours d'emprisonnement pour non-paiement de la taxe militaire 1981. | fr | Art. 42 LTM; rifiuto di adempiere gli obblighi militari e di pagare la tassa d'esenzione dal servizio militare; principio del "ne bis in idem". Condanne successive, pronunciate dapprima per rifiuto di adempiere gli obblighi militari, poi per rifiuto di pagare la tassa d'esenzione, non violano il principio del "ne bis in idem".
Un reato continuato è interrotto da ogni giudizio intervenuto tra i singoli atti identici. | it | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-173%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,205 | 116 IV 175 | 116 IV 175
Erwägungen ab Seite 175
Aus den Erwägungen:
1. Das an die Anklagekammer des Bundesgerichts gerichtete Gesuch um Feststellung des Gerichtsstandes ist an keine Form gebunden, muss aber so abgefasst sein, dass ihm ohne Durchsicht der kantonalen Akten die für die Bestimmung des Gerichtsstandes erforderlichen und wesentlichen Tatsachen entnommen werden können. Im Interesse eines raschen Verfahrens muss die Anklagekammer in der Regel davon absehen, allen beteiligten Kantonen ohne deren ausdrückliches Verlangen die kantonalen Akten, welche ihr mit dem Gerichtsstandsgesuch übermittelt werden, zuzustellen; dies gilt insbesondere dann, wenn dem oder den Verfolgten - wie hier - eine Vielzahl von Delikten vorgeworfen werden und die Akten schon aus diesem Grund sehr umfangreich sind. Dies setzt voraus, dass die beteiligten Kantone bereits aufgrund des blossen Gesuches in der Lage sind, zum Gesuch Stellung zu nehmen.
Die ersuchende Behörde (oder andere Verfahrensbeteiligte) hat (haben) daher in ihrem Gesuch in kurzer, aber vollständiger Übersicht insbesondere darzulegen (vgl. auch BGE 112 IV 143; SCHWERI, Gerichtsstandsbestimmung, N 561 mit Kreisschreiben der Anklagekammer des Bundesgerichts vom 31.1.1946 im Anhang I), - welche strafbaren Handlungen dem Beschuldigten vorgeworfen werden, wann und wo sie ausgeführt wurden und wo allenfalls der Erfolg eintrat; bei einer Vielzahl von Delikten ist zweckmässigerweise eine Tabelle zu erstellen; - wie die aufgrund der Aktenlage in Frage kommenden strafbaren Handlungen rechtlich zu würdigen sind, wobei diese rechtliche Würdigung summarisch zu erfolgen hat; - welche konkreten Verfolgungshandlungen von welchen Behörden vorgenommen wurden und wann dies der Fall war.
Die für die Gerichtsstandsbestimmung wesentlichen Akten sind zweckmässigerweise paginiert und geordnet in einem separaten Dossier beizulegen. Der blosse Hinweis auf die vollständig beigelegten kantonalen Akten ist unter diesem Gesichtspunkt unzulässig; dies gilt insbesondere in Fällen mit umfangreichen Akten, bei welchen an die Begründung des Gesuches entsprechend hohe Anforderungen zu stellen sind. | de | Art. 351 StGB; Art. 264 BStP; Inhalt des Gesuches. Anforderungen in bezug auf den Inhalt des Gesuches um Bestimmung des Gerichtsstandes. | de | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-175%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,206 | 116 IV 175 | 116 IV 175
Erwägungen ab Seite 175
Aus den Erwägungen:
1. Das an die Anklagekammer des Bundesgerichts gerichtete Gesuch um Feststellung des Gerichtsstandes ist an keine Form gebunden, muss aber so abgefasst sein, dass ihm ohne Durchsicht der kantonalen Akten die für die Bestimmung des Gerichtsstandes erforderlichen und wesentlichen Tatsachen entnommen werden können. Im Interesse eines raschen Verfahrens muss die Anklagekammer in der Regel davon absehen, allen beteiligten Kantonen ohne deren ausdrückliches Verlangen die kantonalen Akten, welche ihr mit dem Gerichtsstandsgesuch übermittelt werden, zuzustellen; dies gilt insbesondere dann, wenn dem oder den Verfolgten - wie hier - eine Vielzahl von Delikten vorgeworfen werden und die Akten schon aus diesem Grund sehr umfangreich sind. Dies setzt voraus, dass die beteiligten Kantone bereits aufgrund des blossen Gesuches in der Lage sind, zum Gesuch Stellung zu nehmen.
Die ersuchende Behörde (oder andere Verfahrensbeteiligte) hat (haben) daher in ihrem Gesuch in kurzer, aber vollständiger Übersicht insbesondere darzulegen (vgl. auch BGE 112 IV 143; SCHWERI, Gerichtsstandsbestimmung, N 561 mit Kreisschreiben der Anklagekammer des Bundesgerichts vom 31.1.1946 im Anhang I), - welche strafbaren Handlungen dem Beschuldigten vorgeworfen werden, wann und wo sie ausgeführt wurden und wo allenfalls der Erfolg eintrat; bei einer Vielzahl von Delikten ist zweckmässigerweise eine Tabelle zu erstellen; - wie die aufgrund der Aktenlage in Frage kommenden strafbaren Handlungen rechtlich zu würdigen sind, wobei diese rechtliche Würdigung summarisch zu erfolgen hat; - welche konkreten Verfolgungshandlungen von welchen Behörden vorgenommen wurden und wann dies der Fall war.
Die für die Gerichtsstandsbestimmung wesentlichen Akten sind zweckmässigerweise paginiert und geordnet in einem separaten Dossier beizulegen. Der blosse Hinweis auf die vollständig beigelegten kantonalen Akten ist unter diesem Gesichtspunkt unzulässig; dies gilt insbesondere in Fällen mit umfangreichen Akten, bei welchen an die Begründung des Gesuches entsprechend hohe Anforderungen zu stellen sind. | de | Art. 351 CP; art. 264 PPF; contenu de la requête en fixation de for. Exigences relatives au contenu de la requête en fixation de for. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-175%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,207 | 116 IV 175 | 116 IV 175
Erwägungen ab Seite 175
Aus den Erwägungen:
1. Das an die Anklagekammer des Bundesgerichts gerichtete Gesuch um Feststellung des Gerichtsstandes ist an keine Form gebunden, muss aber so abgefasst sein, dass ihm ohne Durchsicht der kantonalen Akten die für die Bestimmung des Gerichtsstandes erforderlichen und wesentlichen Tatsachen entnommen werden können. Im Interesse eines raschen Verfahrens muss die Anklagekammer in der Regel davon absehen, allen beteiligten Kantonen ohne deren ausdrückliches Verlangen die kantonalen Akten, welche ihr mit dem Gerichtsstandsgesuch übermittelt werden, zuzustellen; dies gilt insbesondere dann, wenn dem oder den Verfolgten - wie hier - eine Vielzahl von Delikten vorgeworfen werden und die Akten schon aus diesem Grund sehr umfangreich sind. Dies setzt voraus, dass die beteiligten Kantone bereits aufgrund des blossen Gesuches in der Lage sind, zum Gesuch Stellung zu nehmen.
Die ersuchende Behörde (oder andere Verfahrensbeteiligte) hat (haben) daher in ihrem Gesuch in kurzer, aber vollständiger Übersicht insbesondere darzulegen (vgl. auch BGE 112 IV 143; SCHWERI, Gerichtsstandsbestimmung, N 561 mit Kreisschreiben der Anklagekammer des Bundesgerichts vom 31.1.1946 im Anhang I), - welche strafbaren Handlungen dem Beschuldigten vorgeworfen werden, wann und wo sie ausgeführt wurden und wo allenfalls der Erfolg eintrat; bei einer Vielzahl von Delikten ist zweckmässigerweise eine Tabelle zu erstellen; - wie die aufgrund der Aktenlage in Frage kommenden strafbaren Handlungen rechtlich zu würdigen sind, wobei diese rechtliche Würdigung summarisch zu erfolgen hat; - welche konkreten Verfolgungshandlungen von welchen Behörden vorgenommen wurden und wann dies der Fall war.
Die für die Gerichtsstandsbestimmung wesentlichen Akten sind zweckmässigerweise paginiert und geordnet in einem separaten Dossier beizulegen. Der blosse Hinweis auf die vollständig beigelegten kantonalen Akten ist unter diesem Gesichtspunkt unzulässig; dies gilt insbesondere in Fällen mit umfangreichen Akten, bei welchen an die Begründung des Gesuches entsprechend hohe Anforderungen zu stellen sind. | de | Art. 351 CP; art. 264 PP; contenuto dell'istanza di determinazione del foro. Requisiti relativi al contenuto dell'istanza di determinazione del foro. | it | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-175%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,208 | 116 IV 177 | 116 IV 177
Sachverhalt ab Seite 177
S. wurde vom Kantonsgerichtsausschuss Graubünden am 21. Februar 1990 im Berufungsverfahren wegen Handels mit insgesamt ca. 1825 g Haschisch und Marihuana (begangen im Oktober 1987 und Oktober/November 1988) und eines versuchten Einbruchdiebstahls (begangen im Februar 1989) zu fünf Monaten Gefängnis unbedingt und zu einer Busse von Fr. 300.-- verurteilt; gleichzeitig wurde der bedingte Vollzug für je eine Gefängnisstrafe von drei Tagen und eine solche von zwei Monaten aus den Jahren 1986 und 1987 widerrufen.
Das Bundesgericht weist eine dagegen erhobene eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde bezüglich des Widerrufs der beiden früheren Strafen (zufolge Verneinung eines leichten Falles im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB) ab, heisst sie hingegen bezüglich der Verweigerung des bedingten Vollzuges für die neue Strafe gut, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
3. d) Der Beschwerdeführer rügt zu Recht, das angefochtene Urteil verletze Bundesrecht, wenn ihm für die neu ausgefällte Strafe von 5 Monaten Gefängnis und einer Busse von Fr. 300.-- der bedingte Strafaufschub bzw. die bedingte vorzeitige Löschung im Strafregister verweigert wurde. Er führt an, inwiefern dies nach seiner Auffassung der Fall ist, und genügt damit seiner Begründungspflicht nach Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP. An diese Begründung ist das Bundesgericht nicht gebunden (Art. 277bis Abs. 2 BStP), d.h. es hat das Recht von Amtes wegen anzuwenden (iura novit curia).
Der angefochtene Entscheid verletzt Bundesrecht, weil die Vorinstanz es zu prüfen unterliess, ob eine günstige Prognose für das künftige Verhalten des Beschwerdeführers gestellt werden könne, wenn die beiden Gefängnisstrafen von 3 Tagen und von 2 Monaten infolge Widerrufs des bedingten Strafvollzuges vollzogen werden. Bei der Beurteilung der Bewährungsaussichten im Rahmen von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB darf nicht nur, sondern muss die mögliche Warnungswirkung der neuen zu vollziehenden Strafe mitberücksichtigt werden (BGE 107 IV 91 mit Hinweisen). Das gleiche muss in bezug auf die Wirkung des Vollzuges einer Strafe aufgrund des Widerrufes des bedingten Strafaufschubes, wie dies hier der Fall ist, gelten (so bereits BGE 100 IV 196).
Das angefochtene Urteil des Kantonsgerichtsausschusses Graubünden ist daher aufzuheben. Die Vorinstanz hat die Frage der Gewährung des bedingten Strafvollzugs im dargelegten Sinne (Art. 277ter Abs. 2 BStP) neu zu beurteilen und wird dabei insbesondere in bezug auf die Bewährung des Beschwerdeführers am Arbeitsplatz auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des neuen Urteils abzustellen haben, so dass offenbleiben kann, ob die in der Nichtigkeitsbeschwerde vorgebrachte entsprechende Rüge heute zu schützen wäre oder nicht; das gleiche gilt für die Dauer der Probezeit. | de | Art. 41 Ziff. 1 und Ziff. 3 Abs. 2 StGB. Bei der Beurteilung der Bewährungsaussichten im Rahmen von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB darf nicht nur, sondern muss die mögliche Warnwirkung der neuen zu vollziehenden Strafe mitberücksichtigt werden. Das gleiche gilt auch umgekehrt in bezug auf die Wirkung des Vollzuges einer Strafe aufgrund des Widerrufes des bedingten Strafvollzuges (Bestätigung der Rechtsprechung). | de | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-177%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,209 | 116 IV 177 | 116 IV 177
Sachverhalt ab Seite 177
S. wurde vom Kantonsgerichtsausschuss Graubünden am 21. Februar 1990 im Berufungsverfahren wegen Handels mit insgesamt ca. 1825 g Haschisch und Marihuana (begangen im Oktober 1987 und Oktober/November 1988) und eines versuchten Einbruchdiebstahls (begangen im Februar 1989) zu fünf Monaten Gefängnis unbedingt und zu einer Busse von Fr. 300.-- verurteilt; gleichzeitig wurde der bedingte Vollzug für je eine Gefängnisstrafe von drei Tagen und eine solche von zwei Monaten aus den Jahren 1986 und 1987 widerrufen.
Das Bundesgericht weist eine dagegen erhobene eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde bezüglich des Widerrufs der beiden früheren Strafen (zufolge Verneinung eines leichten Falles im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB) ab, heisst sie hingegen bezüglich der Verweigerung des bedingten Vollzuges für die neue Strafe gut, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
3. d) Der Beschwerdeführer rügt zu Recht, das angefochtene Urteil verletze Bundesrecht, wenn ihm für die neu ausgefällte Strafe von 5 Monaten Gefängnis und einer Busse von Fr. 300.-- der bedingte Strafaufschub bzw. die bedingte vorzeitige Löschung im Strafregister verweigert wurde. Er führt an, inwiefern dies nach seiner Auffassung der Fall ist, und genügt damit seiner Begründungspflicht nach Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP. An diese Begründung ist das Bundesgericht nicht gebunden (Art. 277bis Abs. 2 BStP), d.h. es hat das Recht von Amtes wegen anzuwenden (iura novit curia).
Der angefochtene Entscheid verletzt Bundesrecht, weil die Vorinstanz es zu prüfen unterliess, ob eine günstige Prognose für das künftige Verhalten des Beschwerdeführers gestellt werden könne, wenn die beiden Gefängnisstrafen von 3 Tagen und von 2 Monaten infolge Widerrufs des bedingten Strafvollzuges vollzogen werden. Bei der Beurteilung der Bewährungsaussichten im Rahmen von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB darf nicht nur, sondern muss die mögliche Warnungswirkung der neuen zu vollziehenden Strafe mitberücksichtigt werden (BGE 107 IV 91 mit Hinweisen). Das gleiche muss in bezug auf die Wirkung des Vollzuges einer Strafe aufgrund des Widerrufes des bedingten Strafaufschubes, wie dies hier der Fall ist, gelten (so bereits BGE 100 IV 196).
Das angefochtene Urteil des Kantonsgerichtsausschusses Graubünden ist daher aufzuheben. Die Vorinstanz hat die Frage der Gewährung des bedingten Strafvollzugs im dargelegten Sinne (Art. 277ter Abs. 2 BStP) neu zu beurteilen und wird dabei insbesondere in bezug auf die Bewährung des Beschwerdeführers am Arbeitsplatz auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des neuen Urteils abzustellen haben, so dass offenbleiben kann, ob die in der Nichtigkeitsbeschwerde vorgebrachte entsprechende Rüge heute zu schützen wäre oder nicht; das gleiche gilt für die Dauer der Probezeit. | de | Art. 41 ch. 1 et ch. 3 al. 2 CP. Lorsqu'il s'agit de déterminer les chances d'amendement du condamné dans le cadre de l'art. 41 ch. 3 al. 2 CP, le juge n'a pas seulement la possibilité, mais bien l'obligation de prendre en considération l'effet dissuasif que peut exercer la nouvelle peine, si elle doit être exécutée. Il en va de même s'agissant de l'effet de l'exécution d'une peine, à la suite de la révocation d'un sursis accordé précédemment (confirmation de jurisprudence). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-177%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,210 | 116 IV 177 | 116 IV 177
Sachverhalt ab Seite 177
S. wurde vom Kantonsgerichtsausschuss Graubünden am 21. Februar 1990 im Berufungsverfahren wegen Handels mit insgesamt ca. 1825 g Haschisch und Marihuana (begangen im Oktober 1987 und Oktober/November 1988) und eines versuchten Einbruchdiebstahls (begangen im Februar 1989) zu fünf Monaten Gefängnis unbedingt und zu einer Busse von Fr. 300.-- verurteilt; gleichzeitig wurde der bedingte Vollzug für je eine Gefängnisstrafe von drei Tagen und eine solche von zwei Monaten aus den Jahren 1986 und 1987 widerrufen.
Das Bundesgericht weist eine dagegen erhobene eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde bezüglich des Widerrufs der beiden früheren Strafen (zufolge Verneinung eines leichten Falles im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB) ab, heisst sie hingegen bezüglich der Verweigerung des bedingten Vollzuges für die neue Strafe gut, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
3. d) Der Beschwerdeführer rügt zu Recht, das angefochtene Urteil verletze Bundesrecht, wenn ihm für die neu ausgefällte Strafe von 5 Monaten Gefängnis und einer Busse von Fr. 300.-- der bedingte Strafaufschub bzw. die bedingte vorzeitige Löschung im Strafregister verweigert wurde. Er führt an, inwiefern dies nach seiner Auffassung der Fall ist, und genügt damit seiner Begründungspflicht nach Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP. An diese Begründung ist das Bundesgericht nicht gebunden (Art. 277bis Abs. 2 BStP), d.h. es hat das Recht von Amtes wegen anzuwenden (iura novit curia).
Der angefochtene Entscheid verletzt Bundesrecht, weil die Vorinstanz es zu prüfen unterliess, ob eine günstige Prognose für das künftige Verhalten des Beschwerdeführers gestellt werden könne, wenn die beiden Gefängnisstrafen von 3 Tagen und von 2 Monaten infolge Widerrufs des bedingten Strafvollzuges vollzogen werden. Bei der Beurteilung der Bewährungsaussichten im Rahmen von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB darf nicht nur, sondern muss die mögliche Warnungswirkung der neuen zu vollziehenden Strafe mitberücksichtigt werden (BGE 107 IV 91 mit Hinweisen). Das gleiche muss in bezug auf die Wirkung des Vollzuges einer Strafe aufgrund des Widerrufes des bedingten Strafaufschubes, wie dies hier der Fall ist, gelten (so bereits BGE 100 IV 196).
Das angefochtene Urteil des Kantonsgerichtsausschusses Graubünden ist daher aufzuheben. Die Vorinstanz hat die Frage der Gewährung des bedingten Strafvollzugs im dargelegten Sinne (Art. 277ter Abs. 2 BStP) neu zu beurteilen und wird dabei insbesondere in bezug auf die Bewährung des Beschwerdeführers am Arbeitsplatz auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des neuen Urteils abzustellen haben, so dass offenbleiben kann, ob die in der Nichtigkeitsbeschwerde vorgebrachte entsprechende Rüge heute zu schützen wäre oder nicht; das gleiche gilt für die Dauer der Probezeit. | de | Art. 41 n. 1 e n. 3 cpv. 2 CP. Nel valutare nel quadro dell'art. 41 n. 3 cpv. 2 CP le probabilità di futura buona condotta del condannato, il giudice non solo può, bensì deve tener conto del possibile effetto dissuasivo della nuova pena da scontare. Lo stesso vale per quanto riguarda l'effetto dissuasivo dell'esecuzione di una pena, dovuta alla revoca della sospensione accordata in precedenza (conferma della giurisprudenza). | it | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-177%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,211 | 116 IV 179 | 116 IV 179
Sachverhalt ab Seite 179
X., Y. und Z. kamen überein, sich durch einen Entreissdiebstahl an einem Angestellten der Firma A. in Zürich Geld zu beschaffen. X. teilte seinen Komplizen unter anderem mit, diese Person sei aller Voraussicht nach seine Mutter, die bei der genannten Firma als Verkäuferin tätig war. Am 6. April 1989 mussten Y. und Z., die die Tat ausführen sollten, jedoch wegen unerwarteter Schwierigkeiten von ihrem Vorhaben absehen.
Daraufhin wurde ein neuer Plan gefasst und durchgeführt, der ebenfalls auf Informationen des X. über die Firma A. beruhte. Am 7. April 1989 begaben sich Y. und Z. gegen 19.45 Uhr an den Firmensitz. Z. klingelte, und einer der beiden Täter meldete sich mit den Worten: "Da isch de Fredi." Die Angestellte B. öffnete die Türe, worauf Y. und Z. in das Geschäft eindrangen. Sie bedrohten die beiden anwesenden Frauen mit Messern und erbeuteten einen Betrag von ca. Fr. 6'800.--. Zwar wusste X., dass seine Mittäter Waffen auf sich trugen; mit deren Einsatz war er jedoch nicht einverstanden. So forderte er die Komplizen ausdrücklich auf, seiner Mutter nichts anzutun.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X. am 6. November 1989 des Raubes im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB und des versuchten Diebstahls im Sinne von Art. 137 Ziff. 1 i.V.m. Art. 21 Abs. 1 StGB (sowie eines weiteren, hier nicht interessierenden Deliktes) schuldig und bestrafte ihn mit zwei Jahren Gefängnis, abzüglich 75 Tage erstandene Untersuchungshaft.
Gegen diesen Entscheid richtet sich die Nichtigkeitsbeschwerde des X. Er beantragt zur Hauptsache, der Strafpunkt des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und statt dessen sei eine Strafe von nicht mehr als 18 Monaten Gefängnis, abzüglich 75 Tage erstandene Untersuchungshaft, auszusprechen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Gemäss Art. 63 StGB misst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen. Abgesehen von diesem allgemeinen Grundsatz regelt das schweizerische Strafrecht nicht, welche konkreten Umstände dazu führen sollen, dass eine Strafe (innerhalb des ordentlichen Strafrahmens) höher oder niedriger auszufällen ist.
Unbestritten ist, dass die Rolle des Opfers im Tatgeschehen geeignet ist, die Schuld des Täters entscheidend zu beeinflussen (BRUNS, Strafzumessungsrecht, 2. Aufl. Köln 1974, S. 407; vgl. HORN, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 46 N. 100). Es kann beispielsweise von Bedeutung sein, ob das Opfer eine mehr aktive oder eher passive Rolle gespielt hat. Das StGB sieht in Art. 64 Abs. 2 StGB sogar ausdrücklich vor, dass die Strafe gemildert werden kann, wenn der Täter durch das Verhalten des Verletzten ernstlich in Versuchung geführt worden ist.
Zu den Tatumständen, die der Richter bei der Strafzumessung berücksichtigen muss, wenn er die Tat in ihrer menschlichen Bedeutung verstehen will, gehören aber zweifellos auch die persönlichen Beziehungen zwischen Täter und Opfer (SCHULTZ, Kriminologische und strafrechtliche Bemerkungen zur Beziehung zwischen Täter und Opfer, ZStR 71/1956, S. 189; HORN, a.a.O., N. 101). Zu nennen sind beispielsweise nahe Verwandtschaft oder Freundschaft und ganz allgemein enge Kameradschafts- und Vertrauensverhältnisse. In der Regel wird bei solchen Beziehungen angenommen werden können, dass beim Täter eine besondere Hemmung bestand, dem Opfer eine Rechtsgutsverletzung zuzufügen; deren Überwindung deutet auf eine verwerfliche Gesinnung oder besondere Skrupellosigkeit hin und ist straferhöhend zu berücksichtigen. Die Täter-Opfer-Beziehung kann jedoch auch abgekühlt, gleichgültig, distanziert oder verfeindet sein, ja sogar zu einem deutlichen Abbau der Hemmungen führen. Ein extremes Beispiel dafür stellt der Täter dar, der seinen Vater tötet, nachdem dieser die ganze Familie über Jahre hinaus sadistisch gequält hat; die normalerweise im Vater-Sohn-Verhältnis vorhandenen und erwarteten besonderen Tötungshemmungen können in einem solchen Fall mehr oder weniger abgebaut sein (s. MANFRED MAECK, Opfer und Strafzumessung, Stuttgart 1983, S. 102/103), ja gänzlich fehlen. Der Umstand allein, dass das Opfer mit dem Täter verwandt oder bekannt ist, sagt folglich über die Höhe von dessen Verschulden noch nichts aus; entscheidend sind die konkreten Beziehungen im Einzelfall.
b) Die Vorinstanz ging von einem schweren Verschulden aus, da der Beschwerdeführer hemmungslos vorgegangen sei; selbst vor der Bedrohung und Gefährdung seiner Mutter habe er nicht zurückgeschreckt. Obwohl dieser Umstand bei der Strafzumessung offenbar entscheidend zulasten des Beschwerdeführers ins Gewicht fiel, äussert sich die Vorinstanz zur konkreten Beziehung von Täter und Opfer nicht.
Auf eine Rückweisung zur näheren Prüfung dieser Frage kann indessen verzichtet werden, weil sich aus den Akten klar ergibt, dass der Beschwerdeführer mit seinen Eltern ausgesprochen eng und herzlich verbunden ist. In seinem Lebenslauf vom 6. Mai 1989 beschreibt er u.a. die Zusammenarbeit mit seinen Eltern im Restaurant F. in Bern; es sei eine richtige Freude gewesen, mit ihnen dank der äusserst guten Beziehungen und des gegenseitigen Vertrauens zusammenzuarbeiten; seine Freizeit habe er fast immer mit seinen Eltern verbracht; die Beziehung zu seiner Familie sei herzlich und gut. Aus der Befragung vor Obergericht geht hervor, dass es dem Beschwerdeführer nach wie vor ein Rätsel ist, wie er auf die Idee kommen konnte, einen Raubüberfall auf seine Mutter vorzuschlagen, von der er im übrigen immer wieder Unterstützungsgelder erhalten hat.
Bei dieser Sachlage hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Hemmungslosigkeit des Beschwerdeführers auch damit begründete, er sei selbst vor der Bedrohung und Gefährdung seiner Mutter nicht zurückgeschreckt. | de | Art. 63 StGB; Beziehungen des Täters zum Opfer. Persönliche Beziehungen zwischen Täter und Opfer hat der Richter bei der Strafzumessung zu berücksichtigen. Ob sie geeignet sind, die Schuld des Täters zu erhöhen oder zu mindern, entscheidet sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls. | de | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-179%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,212 | 116 IV 179 | 116 IV 179
Sachverhalt ab Seite 179
X., Y. und Z. kamen überein, sich durch einen Entreissdiebstahl an einem Angestellten der Firma A. in Zürich Geld zu beschaffen. X. teilte seinen Komplizen unter anderem mit, diese Person sei aller Voraussicht nach seine Mutter, die bei der genannten Firma als Verkäuferin tätig war. Am 6. April 1989 mussten Y. und Z., die die Tat ausführen sollten, jedoch wegen unerwarteter Schwierigkeiten von ihrem Vorhaben absehen.
Daraufhin wurde ein neuer Plan gefasst und durchgeführt, der ebenfalls auf Informationen des X. über die Firma A. beruhte. Am 7. April 1989 begaben sich Y. und Z. gegen 19.45 Uhr an den Firmensitz. Z. klingelte, und einer der beiden Täter meldete sich mit den Worten: "Da isch de Fredi." Die Angestellte B. öffnete die Türe, worauf Y. und Z. in das Geschäft eindrangen. Sie bedrohten die beiden anwesenden Frauen mit Messern und erbeuteten einen Betrag von ca. Fr. 6'800.--. Zwar wusste X., dass seine Mittäter Waffen auf sich trugen; mit deren Einsatz war er jedoch nicht einverstanden. So forderte er die Komplizen ausdrücklich auf, seiner Mutter nichts anzutun.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X. am 6. November 1989 des Raubes im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB und des versuchten Diebstahls im Sinne von Art. 137 Ziff. 1 i.V.m. Art. 21 Abs. 1 StGB (sowie eines weiteren, hier nicht interessierenden Deliktes) schuldig und bestrafte ihn mit zwei Jahren Gefängnis, abzüglich 75 Tage erstandene Untersuchungshaft.
Gegen diesen Entscheid richtet sich die Nichtigkeitsbeschwerde des X. Er beantragt zur Hauptsache, der Strafpunkt des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und statt dessen sei eine Strafe von nicht mehr als 18 Monaten Gefängnis, abzüglich 75 Tage erstandene Untersuchungshaft, auszusprechen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Gemäss Art. 63 StGB misst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen. Abgesehen von diesem allgemeinen Grundsatz regelt das schweizerische Strafrecht nicht, welche konkreten Umstände dazu führen sollen, dass eine Strafe (innerhalb des ordentlichen Strafrahmens) höher oder niedriger auszufällen ist.
Unbestritten ist, dass die Rolle des Opfers im Tatgeschehen geeignet ist, die Schuld des Täters entscheidend zu beeinflussen (BRUNS, Strafzumessungsrecht, 2. Aufl. Köln 1974, S. 407; vgl. HORN, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 46 N. 100). Es kann beispielsweise von Bedeutung sein, ob das Opfer eine mehr aktive oder eher passive Rolle gespielt hat. Das StGB sieht in Art. 64 Abs. 2 StGB sogar ausdrücklich vor, dass die Strafe gemildert werden kann, wenn der Täter durch das Verhalten des Verletzten ernstlich in Versuchung geführt worden ist.
Zu den Tatumständen, die der Richter bei der Strafzumessung berücksichtigen muss, wenn er die Tat in ihrer menschlichen Bedeutung verstehen will, gehören aber zweifellos auch die persönlichen Beziehungen zwischen Täter und Opfer (SCHULTZ, Kriminologische und strafrechtliche Bemerkungen zur Beziehung zwischen Täter und Opfer, ZStR 71/1956, S. 189; HORN, a.a.O., N. 101). Zu nennen sind beispielsweise nahe Verwandtschaft oder Freundschaft und ganz allgemein enge Kameradschafts- und Vertrauensverhältnisse. In der Regel wird bei solchen Beziehungen angenommen werden können, dass beim Täter eine besondere Hemmung bestand, dem Opfer eine Rechtsgutsverletzung zuzufügen; deren Überwindung deutet auf eine verwerfliche Gesinnung oder besondere Skrupellosigkeit hin und ist straferhöhend zu berücksichtigen. Die Täter-Opfer-Beziehung kann jedoch auch abgekühlt, gleichgültig, distanziert oder verfeindet sein, ja sogar zu einem deutlichen Abbau der Hemmungen führen. Ein extremes Beispiel dafür stellt der Täter dar, der seinen Vater tötet, nachdem dieser die ganze Familie über Jahre hinaus sadistisch gequält hat; die normalerweise im Vater-Sohn-Verhältnis vorhandenen und erwarteten besonderen Tötungshemmungen können in einem solchen Fall mehr oder weniger abgebaut sein (s. MANFRED MAECK, Opfer und Strafzumessung, Stuttgart 1983, S. 102/103), ja gänzlich fehlen. Der Umstand allein, dass das Opfer mit dem Täter verwandt oder bekannt ist, sagt folglich über die Höhe von dessen Verschulden noch nichts aus; entscheidend sind die konkreten Beziehungen im Einzelfall.
b) Die Vorinstanz ging von einem schweren Verschulden aus, da der Beschwerdeführer hemmungslos vorgegangen sei; selbst vor der Bedrohung und Gefährdung seiner Mutter habe er nicht zurückgeschreckt. Obwohl dieser Umstand bei der Strafzumessung offenbar entscheidend zulasten des Beschwerdeführers ins Gewicht fiel, äussert sich die Vorinstanz zur konkreten Beziehung von Täter und Opfer nicht.
Auf eine Rückweisung zur näheren Prüfung dieser Frage kann indessen verzichtet werden, weil sich aus den Akten klar ergibt, dass der Beschwerdeführer mit seinen Eltern ausgesprochen eng und herzlich verbunden ist. In seinem Lebenslauf vom 6. Mai 1989 beschreibt er u.a. die Zusammenarbeit mit seinen Eltern im Restaurant F. in Bern; es sei eine richtige Freude gewesen, mit ihnen dank der äusserst guten Beziehungen und des gegenseitigen Vertrauens zusammenzuarbeiten; seine Freizeit habe er fast immer mit seinen Eltern verbracht; die Beziehung zu seiner Familie sei herzlich und gut. Aus der Befragung vor Obergericht geht hervor, dass es dem Beschwerdeführer nach wie vor ein Rätsel ist, wie er auf die Idee kommen konnte, einen Raubüberfall auf seine Mutter vorzuschlagen, von der er im übrigen immer wieder Unterstützungsgelder erhalten hat.
Bei dieser Sachlage hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Hemmungslosigkeit des Beschwerdeführers auch damit begründete, er sei selbst vor der Bedrohung und Gefährdung seiner Mutter nicht zurückgeschreckt. | de | Art. 63 CP, relations entre l'auteur et la victime. Le juge doit prendre en considération les relations qui peuvent exister entre l'auteur et la victime, lorsqu'il fixe la peine. C'est d'après les circonstances concrètes du cas qu'il faut décider si ces relations sont de nature à accroître ou à diminuer la culpabilité de l'auteur. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-179%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,213 | 116 IV 179 | 116 IV 179
Sachverhalt ab Seite 179
X., Y. und Z. kamen überein, sich durch einen Entreissdiebstahl an einem Angestellten der Firma A. in Zürich Geld zu beschaffen. X. teilte seinen Komplizen unter anderem mit, diese Person sei aller Voraussicht nach seine Mutter, die bei der genannten Firma als Verkäuferin tätig war. Am 6. April 1989 mussten Y. und Z., die die Tat ausführen sollten, jedoch wegen unerwarteter Schwierigkeiten von ihrem Vorhaben absehen.
Daraufhin wurde ein neuer Plan gefasst und durchgeführt, der ebenfalls auf Informationen des X. über die Firma A. beruhte. Am 7. April 1989 begaben sich Y. und Z. gegen 19.45 Uhr an den Firmensitz. Z. klingelte, und einer der beiden Täter meldete sich mit den Worten: "Da isch de Fredi." Die Angestellte B. öffnete die Türe, worauf Y. und Z. in das Geschäft eindrangen. Sie bedrohten die beiden anwesenden Frauen mit Messern und erbeuteten einen Betrag von ca. Fr. 6'800.--. Zwar wusste X., dass seine Mittäter Waffen auf sich trugen; mit deren Einsatz war er jedoch nicht einverstanden. So forderte er die Komplizen ausdrücklich auf, seiner Mutter nichts anzutun.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X. am 6. November 1989 des Raubes im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB und des versuchten Diebstahls im Sinne von Art. 137 Ziff. 1 i.V.m. Art. 21 Abs. 1 StGB (sowie eines weiteren, hier nicht interessierenden Deliktes) schuldig und bestrafte ihn mit zwei Jahren Gefängnis, abzüglich 75 Tage erstandene Untersuchungshaft.
Gegen diesen Entscheid richtet sich die Nichtigkeitsbeschwerde des X. Er beantragt zur Hauptsache, der Strafpunkt des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und statt dessen sei eine Strafe von nicht mehr als 18 Monaten Gefängnis, abzüglich 75 Tage erstandene Untersuchungshaft, auszusprechen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Gemäss Art. 63 StGB misst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen. Abgesehen von diesem allgemeinen Grundsatz regelt das schweizerische Strafrecht nicht, welche konkreten Umstände dazu führen sollen, dass eine Strafe (innerhalb des ordentlichen Strafrahmens) höher oder niedriger auszufällen ist.
Unbestritten ist, dass die Rolle des Opfers im Tatgeschehen geeignet ist, die Schuld des Täters entscheidend zu beeinflussen (BRUNS, Strafzumessungsrecht, 2. Aufl. Köln 1974, S. 407; vgl. HORN, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 46 N. 100). Es kann beispielsweise von Bedeutung sein, ob das Opfer eine mehr aktive oder eher passive Rolle gespielt hat. Das StGB sieht in Art. 64 Abs. 2 StGB sogar ausdrücklich vor, dass die Strafe gemildert werden kann, wenn der Täter durch das Verhalten des Verletzten ernstlich in Versuchung geführt worden ist.
Zu den Tatumständen, die der Richter bei der Strafzumessung berücksichtigen muss, wenn er die Tat in ihrer menschlichen Bedeutung verstehen will, gehören aber zweifellos auch die persönlichen Beziehungen zwischen Täter und Opfer (SCHULTZ, Kriminologische und strafrechtliche Bemerkungen zur Beziehung zwischen Täter und Opfer, ZStR 71/1956, S. 189; HORN, a.a.O., N. 101). Zu nennen sind beispielsweise nahe Verwandtschaft oder Freundschaft und ganz allgemein enge Kameradschafts- und Vertrauensverhältnisse. In der Regel wird bei solchen Beziehungen angenommen werden können, dass beim Täter eine besondere Hemmung bestand, dem Opfer eine Rechtsgutsverletzung zuzufügen; deren Überwindung deutet auf eine verwerfliche Gesinnung oder besondere Skrupellosigkeit hin und ist straferhöhend zu berücksichtigen. Die Täter-Opfer-Beziehung kann jedoch auch abgekühlt, gleichgültig, distanziert oder verfeindet sein, ja sogar zu einem deutlichen Abbau der Hemmungen führen. Ein extremes Beispiel dafür stellt der Täter dar, der seinen Vater tötet, nachdem dieser die ganze Familie über Jahre hinaus sadistisch gequält hat; die normalerweise im Vater-Sohn-Verhältnis vorhandenen und erwarteten besonderen Tötungshemmungen können in einem solchen Fall mehr oder weniger abgebaut sein (s. MANFRED MAECK, Opfer und Strafzumessung, Stuttgart 1983, S. 102/103), ja gänzlich fehlen. Der Umstand allein, dass das Opfer mit dem Täter verwandt oder bekannt ist, sagt folglich über die Höhe von dessen Verschulden noch nichts aus; entscheidend sind die konkreten Beziehungen im Einzelfall.
b) Die Vorinstanz ging von einem schweren Verschulden aus, da der Beschwerdeführer hemmungslos vorgegangen sei; selbst vor der Bedrohung und Gefährdung seiner Mutter habe er nicht zurückgeschreckt. Obwohl dieser Umstand bei der Strafzumessung offenbar entscheidend zulasten des Beschwerdeführers ins Gewicht fiel, äussert sich die Vorinstanz zur konkreten Beziehung von Täter und Opfer nicht.
Auf eine Rückweisung zur näheren Prüfung dieser Frage kann indessen verzichtet werden, weil sich aus den Akten klar ergibt, dass der Beschwerdeführer mit seinen Eltern ausgesprochen eng und herzlich verbunden ist. In seinem Lebenslauf vom 6. Mai 1989 beschreibt er u.a. die Zusammenarbeit mit seinen Eltern im Restaurant F. in Bern; es sei eine richtige Freude gewesen, mit ihnen dank der äusserst guten Beziehungen und des gegenseitigen Vertrauens zusammenzuarbeiten; seine Freizeit habe er fast immer mit seinen Eltern verbracht; die Beziehung zu seiner Familie sei herzlich und gut. Aus der Befragung vor Obergericht geht hervor, dass es dem Beschwerdeführer nach wie vor ein Rätsel ist, wie er auf die Idee kommen konnte, einen Raubüberfall auf seine Mutter vorzuschlagen, von der er im übrigen immer wieder Unterstützungsgelder erhalten hat.
Bei dieser Sachlage hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Hemmungslosigkeit des Beschwerdeführers auch damit begründete, er sei selbst vor der Bedrohung und Gefährdung seiner Mutter nicht zurückgeschreckt. | de | Art. 63 CP, relazioni tra l'agente e la vittima. Nel commisurare la pena, il giudice deve prendere in considerazione le relazioni personali che possono esistere tra l'agente e la vittima. Va deciso secondo le circostanze concrete della fattispecie se tali relazioni siano suscettibili di aumentare o diminuire il grado di colpa dell'agente. | it | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-179%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,214 | 116 IV 182 | 116 IV 182
Sachverhalt ab Seite 182
A.- Am Samstag, den 2. März 1985 gegen 09.00 Uhr, ging vom Täschwang auf der rechten Mattertalseite eine Lawine nieder, deren Anrissgebiet sich unterhalb der Sattelspitze auf etwa 3100 m ü.M. befand und in der Talsohle auf 1460 m ü.M. zum Stehen kam. Die Lawine verschüttete die zu jenem Zeitpunkt geöffnete Strasse Täsch-Zermatt und riss einen Taxikleinbus und einen Personenwagen mit sich. Dabei fanden alle elf Insassen den Tod.
Die Strasse Täsch-Zermatt ist durch eine Reihe von Lawinenzügen gefährdet und weist keine Schutzbauten wie Tunnels oder Galerien auf, obwohl der Grosse Rat des Kantons Wallis im Jahre 1972 den Ausbau der Strasse mit Schutzbauten an den gefährdeten Stellen beschlossen hatte. Eine besondere Gefahrenstelle bildet der Täschwang kurz nach der Ausfahrt von Täsch, wo praktisch alle Jahre, in der Regel im Frühjahr, eine Lawine niedergeht.
Am Unglückstag löste sich die Lawine spontan; Grund dafür waren rund 30 cm Neuschnee, der Triebschneeeintrag in die obersten sehr steilen Hänge des Täschwang und der ungünstige Schneedeckenaufbau.
Die Strasse Täsch-Zermatt ist eine öffentliche Strasse mit Verkehrsbeschränkungen. Der Unterhalt und die Sicherung der Strasse obliegen dem Kanton, der diese Verpflichtungen an das Baudepartement und dieses seinerseits an die Abteilung für Strassenunterhalt abtrat. Die genannten Sonderbewilligungen erteilt das Justiz- und Polizeidepartement durch die Kantonspolizei. Die Halter der verunfallten Fahrzeuge besassen eine solche Bewilligung.
B.- Das Kreisgericht Oberwallis I für den Bezirk Visp verurteilte A., Chef der Abteilung Strassenunterhalt des Kantons Wallis, und B., Strassenmeister im Bezirk Visp, wegen fahrlässiger Tötung und fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs zu einer zweimonatigen bedingten Gefängnisstrafe.
Das Kantonsgericht Wallis wies die Berufungen der Verurteilten am 22. September 1988 ab und bestätigte den erstinstanzlichen Entscheid.
C.- A. und B. führen Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Da sich die beiden Nichtigkeitsbeschwerden gegen den gleichen Entscheid richten, denselben Streitgegenstand betreffen und auch dieselben Rechtsfragen aufwerfen, können sie in einem Entscheid behandelt werden.
2. Die Vorinstanz begründete den Schuldspruch der Beschwerdeführer im wesentlichen wie folgt:
a) A. sei den ihm als Dienstchef der Abteilung für Strassenunterhalt obliegenden Verkehrssicherungspflichten nicht nachgekommen, weil er die Verantwortung für die Öffnung oder Schliessung der Strasse Täsch-Zermatt an den Strassenmeister abgetreten habe, ohne die sich aufgrund dieser Delegation aufdrängenden Weisungen zu erteilen und ohne die angesichts der ihm bekannten Lawinengefahren auf der genannten Strecke nötigen Anordnungen zu treffen, damit die Erstellung und Durchführung eines einfachen, aber wirksamen Sicherheitsdispositivs gewährleistet sei. Ferner treffe ihn der Vorwurf, dass er entgegen der in seinem Pflichtenheft vorgesehenen Aufgabe die für den fraglichen Strassenabschnitt unerlässliche Ausbildung der Kantoniere vollständig vernachlässigt habe, obschon er gewusst habe, dass der Strassenmeister den Entscheid über eine allfällige Sperrung der Strasse praktisch dem Ermessen der Kantoniere überliess. Dieses Verhalten habe den Sorgfaltspflichten eines für die Strassensicherung verantwortlichen Dienstchefs widersprochen und zu einer für A. aufgrund seiner beruflichen Stellung, Ausbildung und Erfahrung voraussehbaren Gefährdung der Strassenbenützer geführt.
b) Dem Strassenmeister B. seien neben einer gewissen Mitschuld am Fehlen jeglichen tauglichen Sicherheitsdispositivs vor allem vorzuwerfen, dass er die Einschätzung der Lawinengefahr und den Entscheid über eine Sperrung der Strasse praktisch den in dieser Beziehung zu wenig ausgebildeten und erfahrenen Kantonieren überlassen habe, ohne diese genügend zu instruieren und zu überwachen. Zudem habe er dafür einzustehen, dass er die nach den Umständen dringend notwendigen Sicherheitsvorkehren wie Abhörung des Lawinenbulletins, Erkundigungen bei den Kantonieren und lawinenkundigen Einheimischen wie dem EISLF (Eidgenössisches Institut für Schnee und Lawinenforschung Weissfluhjoch-Davos)-Beobachter in Zermatt unterlassen habe. Aufgrund seiner beruflichen Kenntnisse hätte B. bei zumutbarer Aufmerksamkeit und Vorsicht die durch sein pflichtwidriges Verhalten heraufbeschworene Gefahr für Leib und Leben der Strassenbenützer voraussehen können.
c) Diese pflichtwidrigen Unterlassungen der Beschwerdeführer hätten - trotz Voraussehbarkeit der damit verbundenen Gefahren - zum schweren Lawinenunfall vom 2. März 1985 und damit zum Tod von elf Personen geführt, wobei sowohl das Verhalten des Abteilungsleiters als auch jenes des Strassenmeisters ursächlich (im Sinne des natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhangs) zum tatbestandsmässigen Erfolg beigetragen hätten. Da die am Unglücksmorgen herrschende Lawinengefahr bei pflichtgemässem Verhalten der Verantwortlichen erkennbar gewesen wäre und die Strasse somit rechtzeitig hätte geschlossen werden können und müssen, wäre das tragische Ereignis vermeidbar gewesen. Der Tatbestand des Art. 117 StGB sei somit objektiv und subjektiv erfüllt.
d) Zur Zeit des Lawinenunfalls habe auf der Strasse zwischen Täsch und Zermatt reger Verkehr geherrscht. Die Personen, die in der fraglichen Zeit auf dieser Strecke unterwegs gewesen seien, seien ernsthaft gefährdet gewesen, ebenfalls in die Lawine zu geraten und dadurch eine Verletzung oder sogar den Tod zu erleiden. Aus den Erwägungen zum Delikt der fahrlässigen Tötung ergebe sich, dass diese Gefährdung von Leib und Leben mehrerer Personen, die der Lawine glücklicherweise entronnen seien, durch das pflichtwidrige Verhalten der beiden Beschwerdeführer verursacht, und der Gefährdungserfolg durchaus voraussehbar gewesen sei. Damit sei auch der objektive und subjektive Tatbestand des Art. 237 Ziff. 2 StGB gegeben.
3. Die Beschwerdeführer bringen vor, sie hätten nicht fahrlässig gehandelt. Insbesondere bestreiten sie den Kausalzusammenhang zwischen den ihnen vorgeworfenen Sorgfaltspflichtverletzungen und dem Lawinenunglück; auch stellen sie in Abrede, dass die Lawinengefahr erkennbar gewesen sei und der Unfall hätte vorausgesehen werden können. Die gegenteiligen Annahmen der Vorinstanz seien bundesrechtswidrig.
4. Ist die Tat darauf zurückzuführen, dass der Täter die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit u.a. nicht bedacht hat, so begeht er das Verbrechen oder Vergehen fahrlässig (Art. 18 Abs. 3 Satz 1 StGB). Die Vorinstanz legt den Beschwerdeführern in diesem Sinne unbewusste Fahrlässigkeit zur Last, und zwar in der Form der Unterlassung.
a) Beim unechten fahrlässigen Unterlassungsdelikt ist dem Täter ein Erfolg zuzurechnen, wenn dieser durch Anwendung der pflichtgemässen Vorsicht höchstwahrscheinlich vermieden worden wäre. Der sogenannte hypothetische Kausalzusammenhang setzt eine hohe Wahrscheinlichkeit voraus; mit anderen Worten ist er nur gegeben, wenn die erwartete Handlung nicht hinzugedacht werden kann, ohne dass der Erfolg höchstwahrscheinlich entfiele (BGE 108 IV 7 f. und BGE 105 IV 19 f. je mit Hinweisen).
Dass die rechtzeitige Sperrung der Strasse den Erfolg vermieden hätte, ist offensichtlich. Der kausale Zusammenhang zwischen der Unterlassung und dem tatbestandsmässigen Erfolg ist daher insoweit ohne weiteres gegeben.
b) Vom Täter kann aber nur eine Handlung gefordert werden, die für ihn möglich ist. Dies ist nur der Fall, wenn die Gefahr des Erfolgseintritts und die Eingriffsmöglichkeit für den Täter erkennbar waren. Insoweit gilt der Massstab der adäquaten Kausalität (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgem. Teil I, S. 384 ff., insbes. N 37 und S. 420 N. 3). Weil hier nicht die Frage nach der natürlichen Verkettung, sondern eine Wertungsfrage (adäquate Kausalität) beantwortet werden muss, wird auch klar, dass es dabei um eine auf Nichtigkeitsbeschwerde hin überprüfbare Rechtsfrage geht (BGE 110 IV 44 f. E. 3 mit Hinweis, vgl. dazu auch BGE 115 II 448 f. E. b).
Kann den Beschwerdeführern auch in diesem Sinne zugerechnet werden, dass die Strasse nicht gesperrt wurde und deshalb Strassenbenützer in der niedergegangenen Lawine ums Leben kamen?
5. Als kausale - im vorstehend dargelegten Sinne - pflichtwidrige Unterlassung legte die Vorinstanz den Beschwerdeführern zur Last, bereits ein geringer Aufwand zur Feststellung der Lawinengefahr am Unglücksmorgen und auch ein sehr einfaches Sicherheitsdispositiv mit entsprechenden Informationslieferanten wie dem EISLF-Beobachter in Zermatt hätten die Lawinengefahr rechtzeitig erkennen lassen; eine Zusammenarbeit mit dem EISLF-Beobachter in Zermatt wäre angesichts der bekannten Lawinengefahren zwischen Täsch und Zermatt und des Umstandes, dass das Lawinenbulletin zuwenig auf die einzelnen Regionen abgestimmt sei, angezeigt gewesen. Dass ein eigentlicher Lawinenbeobachtungs- und Warndienst nicht eingerichtet war, wurde den Beschwerdeführern nicht vorgeworfen, weil sie die vorgesetzte Behörde über die Notwendigkeit einer solchen Einrichtung aufmerksam gemacht hatten.
Der EISLF-Beobachter schätzte, wie im Gutachten des EISLF Weissfluhjoch-Davos festgehalten ist, am Morgen des 2. März 1985 um zirka 08.00 Uhr die Lawinengefahr in Zermatt wie folgt ein: "Grosse und steigende Schneebrettgefahr an Hängen aller Expositionen oberhalb rund 2000 m". Diese Beurteilung konnte er aufgrund einer Schneeprofilaufnahme im Felde und langjähriger Erfahrung abgeben. Der gerichtlich beigezogene Experte des EISLF hielt in seinem Gutachten dazu fest:
"Aufgrund dieser Unterlagen ist nachträglich zu schliessen, dass im Mattertal am Samstagmorgen um 8.00 Uhr eine erhebliche örtliche Schneebrettgefahr oberhalb von 2000 m herrschte. Sie war besonders an windabgekehrten Hängen der Expositionen Nord und West vorhanden. Dies musste vor allem der Skifahrer im freien Gelände beobachten. Als Folge der anhaltenden Schneefälle war diese Schneebrettgefahr bis mittags im Steigen begriffen, womit sich auch grössere spontane Lawinen lösen konnten."
Daraus folgt nun aber entgegen der Auffassung der Vorinstanz und wie der Beschwerdeführer B. zu Recht geltend macht nicht, dass die herrschende Lawinengefahr erkannt und die Strasse Täsch-Zermatt rechtzeitig geschlossen worden wäre, wenn der EISLF-Beobachter von Zermatt am Unglücksmorgen um 8.00 Uhr durch den Strassenmeister oder die Kantoniere über seine Beobachtungen und Messungen und seine Einschätzung der Lage befragt worden wäre. Selbst der beigezogene Experte schliesst daraus - und dies ausdrücklich bloss aus nachträglicher Betrachtungsweise - lediglich auf eine erhebliche örtliche Schneebrettgefahr. Eine Gefahr für grössere spontane Lawinen, die dann auch das in Frage stehende Strassenstück gefährdet hätten, war gemäss dem Experten erst als Folge der anhaltenden Schneefälle bis am Mittag zu erwarten. Selbst wenn die Beschwerdeführer ein einfaches Sicherheitsdispositiv erstellt gehabt hätten und B. seine Kantoniere instruiert hätte, sich beim EISLF-Beobachter zu erkundigen, oder dies selber getan hätte, wäre die Lawinengefahr daher nicht für den Vormittag des Unglückstages erkannt und die Strasse Täsch-Zermatt somit nicht bereits vor dem Lawinenniedergang um 9.00 Uhr gesperrt worden. Dass bei weiteren Erkundigungen im Rahmen des zumutbaren einfachen Sicherheitsdispositivs andere Stellen bedeutsame Informationen über die Lawinengefahr hätten liefern können, wird im angefochtenen Urteil nicht festgestellt. Das gleiche gilt in bezug auf lawinenkundige Einheimische, die hätten gefragt werden sollen; aus den Akten ergibt sich vielmehr, dass die als Zeugen einvernommenen Einheimischen übereinstimmend eine Lawinengefahr am Morgen des Unglückstags verneinten.
Hätten die Beschwerdeführer somit ihren Sorgfaltspflichten genügt und hätten sie das, was ihnen zur Last gelegt wird, vorgekehrt, so wäre für sie eine Lawinengefahr, die zur Strassensperrung hätte führen müssen, doch nicht erkennbar gewesen, d.h. die zusätzlichen Informationen, die sie erhalten hätten, wären nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge nicht geeignet gewesen, dies zu bewirken.
6. Dem Beschwerdeführer B. wird zusätzlich vorgeworfen, er hätte gemäss eigener Aussage die Strasse gesperrt, wenn er das Lawinenbulletin vom Vortag gekannt hätte und über den Schneefall im Mattertal orientiert gewesen wäre. Auch daraus darf jedoch, wie er in seiner Nichtigkeitsbeschwerde zu Recht einwendet, nicht gefolgert werden, wenn er am fraglichen Samstagmorgen das Lawinenbulletin abgehört und sich über den Schneefall im Mattertal erkundigt hätte, wäre mit hoher Wahrscheinlichkeit die Lawinengefahr erkannt und die Strasse rechtzeitig gesperrt worden.
a) Abgesehen davon, dass allein aufgrund eines Geständnisses des Angeklagten ein Schuldspruch nicht erfolgen dürfte, ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer vor dem erstinstanzlichen Gericht aussagte, das Lawinenbulletin hätte ihn nicht veranlasst, sich nach den Verhältnissen im Mattertal zu erkundigen, weil es keine Lawinengefahr signalisiert und er auch keine solche erwartet habe; wenn hingegen die Meldung seitens der Strassenwärter gekommen wäre, dass 12-15 cm schwerer Neuschnee gefallen sei "und es immer noch schneie", hätte er die Strasse ohnehin, d.h. auch ohne Abhören des Lawinenbulletins, sperren lassen. Die Vorinstanz stellte nicht fest, es habe am Morgen des Unfalltages weiter geschneit. Vielmehr ergibt sich aus der Formulierung bei der Fragestellung "bei Ende Schneefall", dass sie davon ausging, es sei am Morgen kein Schnee mehr gefallen. Deshalb war aber eine Bedingung, die der Beschwerdeführer für die Schliessung der Strasse stellte, nicht erfüllt, so dass sich aus seiner Aussage nicht ergibt, er hätte, wenn er die erwähnten Erkundigungen eingezogen gehabt hätte, die Strasse gesperrt.
b) Der Vorinstanz ist beizupflichten, und dies wird vom Beschwerdeführer denn auch nicht in Abrede gestellt, dass er als Strassenmeister das Lawinenbulletin hätte abhören und dass er, wenn dieses oder andere Umstände dies erheischten, sich am fraglichen Samstagmorgen bei den zuständigen Strassenwärtern nach den Verhältnissen, insbesondere dem Schneefall hätte erkundigen müssen. Das letzte vor dem Unfall zugängliche Bulletin des 1. März 1985 meldete für das Wallis eine mässige, lokale Schneebrettgefahr. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers bezieht sich die Formulierung "ohne die südlichen Täler" nur auf Graubünden, dessen Südtäler zum Alpensüdhang gehören, während die südlichen Täler des Wallis noch zum Alpenhauptkamm gezählt werden, so dass nicht von der für den Alpensüdhang gemeldeten bloss geringen Lawinengefahr auszugehen ist. Dies bedeutete nach der erwähnten Interpretationshilfe des EISLF für Verkehrswege noch keine unmittelbare Gefahr. Aus dem darin enthaltenen Hinweis auf einen ungünstigen Schneedeckenaufbau musste der Beschwerdeführer, wenn das EISLF selbst daraus nur eine mässige Gefahr folgerte, nicht weitergehende Schlüsse ziehen, und aufgrund des Lawinenbulletins hatte der Beschwerdeführer daher eine Lawinengefahr nicht erkennen können. Selbst wenn er dieses pflichtgemäss zur Kenntnis genommen hätte, hätte er daher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge keine Veranlassung für eine Strassensperrung gehabt.
c) Ob der Beschwerdeführer nach der Auffassung der Vorinstanz in jedem Falle oder nur aufgrund des Lawinenbulletins bei den zuständigen Strassenwärtern hätte Erkundigungen über die Verhältnisse, insbesondere über den Schneefall, einziehen müssen, ist aus dem Urteil nicht klar ersichtlich, kann aber offenbleiben. Selbst wenn er davon Kenntnis gehabt hätte, dass im Mattertal 12-15 cm Neuschnee gefallen waren, es aber zu schneien aufgehört hatte, hätte er daraus nicht - jedenfalls nicht für den Morgen des Unfalltages - auf eine derart grosse Lawinengefahr schliessen müssen, die eine Sperrung der Strasse Täsch-Zermatt erfordert hätte. Wie bereits erwähnt, erkannte selbst der EISLF-Beobachter in Zermatt aufgrund seiner landjährigen Erfahrungen und der Informationen aus dem Schneeprofil für den Vormittag noch keine Lawinengefahr, die grössere spontane Lawinen hätte erwarten lassen.
7. Der Vollständigkeit halber ist anzuführen, dass die dem Beschwerdeführer A. angelastete mangelnde Ausbildung der Strassenwärter ebenfalls keine adäquat kausale pflichtwidrige Unterlassung darstellt. Inwieweit dies der Fall sein könnte, führt die Vorinstanz nicht aus und ist auch nicht ersichtlich. Mit einer solchen Ausbildung hätte wohl höchstens erreicht werden können, dass die Kantoniere ihre Aufgaben im Rahmen eines einfachen Sicherheitsdispositivs zuverlässig hätten erfüllen können. Dass ein solches aber nicht genügt hätte, wurde dargelegt. Ebenso ist zu wiederholen, dass die Beschwerdeführer für das Fehlen eines eigentlichen Lawinenbeobachtungs- und Warndienstes zu Recht nicht verantwortlich gemacht wurden (siehe E. 8).
8. Offenbleiben kann, ob die am Morgen des Unglückstags bestehende Lawinengefahr erkennbar gewesen wäre, wenn ein eigentlicher Lawinenbeobachtungs- und Sicherungsdienst bestanden hätte. Denn die Vorinstanz hat zu Recht angenommen, dass die Beschwerdeführer nicht zur Einrichtung eines solchen Dienstes verpflichtet waren. Ihre Pflicht beschränkte sich darauf, ihre vorgesetzte Behörde auf die Notwendigkeit eines solchen Dienstes aufmerksam zu machen. Dieser Pflicht sind sie nach den Feststellungen der Vorinstanz nachgekommen. Eine weitergehende Pflicht traf sie nicht. Vor allem waren sie nicht verpflichtet, die Strasse bei entsprechenden winterlichen Verhältnissen etwa generell zu sperren, nachdem der Grosse Rat beschlossen hatte, sie im Winter offenzuhalten.
Da die Beschwerdeführer ihre vorgesetzte Behörde mit der Forderung nach einem Lawinenbeobachtungsdienst darauf aufmerksam gemacht hatten, dass ohne einen solchen Dienst die der Strasse drohende Lawinengefahr unter bestimmten Umständen nicht erkennbar ist, tragen nicht sie, sondern allenfalls diejenigen, die sich des Hinweises der Beschwerdeführer hätten annehmen müssen, die Verantwortung dafür, dass die Strasse wegen des Fehlens eines Lawinenbeobachtungsdienstes am Unglücksmorgen offen war.
Nach dem Gesagten beschränkte sich die Pflicht der Beschwerdeführer auf alle anderen Vorkehrungen, die nach den vorinstanzlichen Feststellungen möglich gewesen wären, um den drohenden Lawinenniedergang rechtzeitig zu erkennen und die Strasse zu sperren. Da jedoch diese den Beschwerdeführern zur Verfügung stehenden Mittel nicht geeignet waren, die Lawinengefahr am Unglücksmorgen zu erkennen, verletzte die Vorinstanz Bundesrecht, wenn sie dennoch den eingetretenen Erfolg den Beschwerdeführern zugerechnet hat. Die Nichtigkeitsbeschwerden sind deshalb gutzuheissen. | de | Art. 18 Abs. 3, Art. 117 und Art. 237 Ziff. 2 StGB; fahrlässige Tötung, fahrlässige Störung des öffentlichen Verkehrs; Lawinenunglück. Sorgfaltspflichten der bei Lawinengefahr für das Schliessen einer öffentlichen Strasse Verantwortlichen (Dienstchef einer kantonalen Abteilung für Strassenunterhalt und Strassenmeister). Nach Verweigerung der Mittel für das Einrichten eines Lawinenbeobachtungs- und Sicherungsdienstes beschränkt sich die Sorgfaltspflicht auf das Erstellen eines einfachen Sicherheitsdispositivs (Instruktion der Kantoniere und Erkundigungen bei fachkundigen Informanten). | de | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-182%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,215 | 116 IV 182 | 116 IV 182
Sachverhalt ab Seite 182
A.- Am Samstag, den 2. März 1985 gegen 09.00 Uhr, ging vom Täschwang auf der rechten Mattertalseite eine Lawine nieder, deren Anrissgebiet sich unterhalb der Sattelspitze auf etwa 3100 m ü.M. befand und in der Talsohle auf 1460 m ü.M. zum Stehen kam. Die Lawine verschüttete die zu jenem Zeitpunkt geöffnete Strasse Täsch-Zermatt und riss einen Taxikleinbus und einen Personenwagen mit sich. Dabei fanden alle elf Insassen den Tod.
Die Strasse Täsch-Zermatt ist durch eine Reihe von Lawinenzügen gefährdet und weist keine Schutzbauten wie Tunnels oder Galerien auf, obwohl der Grosse Rat des Kantons Wallis im Jahre 1972 den Ausbau der Strasse mit Schutzbauten an den gefährdeten Stellen beschlossen hatte. Eine besondere Gefahrenstelle bildet der Täschwang kurz nach der Ausfahrt von Täsch, wo praktisch alle Jahre, in der Regel im Frühjahr, eine Lawine niedergeht.
Am Unglückstag löste sich die Lawine spontan; Grund dafür waren rund 30 cm Neuschnee, der Triebschneeeintrag in die obersten sehr steilen Hänge des Täschwang und der ungünstige Schneedeckenaufbau.
Die Strasse Täsch-Zermatt ist eine öffentliche Strasse mit Verkehrsbeschränkungen. Der Unterhalt und die Sicherung der Strasse obliegen dem Kanton, der diese Verpflichtungen an das Baudepartement und dieses seinerseits an die Abteilung für Strassenunterhalt abtrat. Die genannten Sonderbewilligungen erteilt das Justiz- und Polizeidepartement durch die Kantonspolizei. Die Halter der verunfallten Fahrzeuge besassen eine solche Bewilligung.
B.- Das Kreisgericht Oberwallis I für den Bezirk Visp verurteilte A., Chef der Abteilung Strassenunterhalt des Kantons Wallis, und B., Strassenmeister im Bezirk Visp, wegen fahrlässiger Tötung und fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs zu einer zweimonatigen bedingten Gefängnisstrafe.
Das Kantonsgericht Wallis wies die Berufungen der Verurteilten am 22. September 1988 ab und bestätigte den erstinstanzlichen Entscheid.
C.- A. und B. führen Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Da sich die beiden Nichtigkeitsbeschwerden gegen den gleichen Entscheid richten, denselben Streitgegenstand betreffen und auch dieselben Rechtsfragen aufwerfen, können sie in einem Entscheid behandelt werden.
2. Die Vorinstanz begründete den Schuldspruch der Beschwerdeführer im wesentlichen wie folgt:
a) A. sei den ihm als Dienstchef der Abteilung für Strassenunterhalt obliegenden Verkehrssicherungspflichten nicht nachgekommen, weil er die Verantwortung für die Öffnung oder Schliessung der Strasse Täsch-Zermatt an den Strassenmeister abgetreten habe, ohne die sich aufgrund dieser Delegation aufdrängenden Weisungen zu erteilen und ohne die angesichts der ihm bekannten Lawinengefahren auf der genannten Strecke nötigen Anordnungen zu treffen, damit die Erstellung und Durchführung eines einfachen, aber wirksamen Sicherheitsdispositivs gewährleistet sei. Ferner treffe ihn der Vorwurf, dass er entgegen der in seinem Pflichtenheft vorgesehenen Aufgabe die für den fraglichen Strassenabschnitt unerlässliche Ausbildung der Kantoniere vollständig vernachlässigt habe, obschon er gewusst habe, dass der Strassenmeister den Entscheid über eine allfällige Sperrung der Strasse praktisch dem Ermessen der Kantoniere überliess. Dieses Verhalten habe den Sorgfaltspflichten eines für die Strassensicherung verantwortlichen Dienstchefs widersprochen und zu einer für A. aufgrund seiner beruflichen Stellung, Ausbildung und Erfahrung voraussehbaren Gefährdung der Strassenbenützer geführt.
b) Dem Strassenmeister B. seien neben einer gewissen Mitschuld am Fehlen jeglichen tauglichen Sicherheitsdispositivs vor allem vorzuwerfen, dass er die Einschätzung der Lawinengefahr und den Entscheid über eine Sperrung der Strasse praktisch den in dieser Beziehung zu wenig ausgebildeten und erfahrenen Kantonieren überlassen habe, ohne diese genügend zu instruieren und zu überwachen. Zudem habe er dafür einzustehen, dass er die nach den Umständen dringend notwendigen Sicherheitsvorkehren wie Abhörung des Lawinenbulletins, Erkundigungen bei den Kantonieren und lawinenkundigen Einheimischen wie dem EISLF (Eidgenössisches Institut für Schnee und Lawinenforschung Weissfluhjoch-Davos)-Beobachter in Zermatt unterlassen habe. Aufgrund seiner beruflichen Kenntnisse hätte B. bei zumutbarer Aufmerksamkeit und Vorsicht die durch sein pflichtwidriges Verhalten heraufbeschworene Gefahr für Leib und Leben der Strassenbenützer voraussehen können.
c) Diese pflichtwidrigen Unterlassungen der Beschwerdeführer hätten - trotz Voraussehbarkeit der damit verbundenen Gefahren - zum schweren Lawinenunfall vom 2. März 1985 und damit zum Tod von elf Personen geführt, wobei sowohl das Verhalten des Abteilungsleiters als auch jenes des Strassenmeisters ursächlich (im Sinne des natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhangs) zum tatbestandsmässigen Erfolg beigetragen hätten. Da die am Unglücksmorgen herrschende Lawinengefahr bei pflichtgemässem Verhalten der Verantwortlichen erkennbar gewesen wäre und die Strasse somit rechtzeitig hätte geschlossen werden können und müssen, wäre das tragische Ereignis vermeidbar gewesen. Der Tatbestand des Art. 117 StGB sei somit objektiv und subjektiv erfüllt.
d) Zur Zeit des Lawinenunfalls habe auf der Strasse zwischen Täsch und Zermatt reger Verkehr geherrscht. Die Personen, die in der fraglichen Zeit auf dieser Strecke unterwegs gewesen seien, seien ernsthaft gefährdet gewesen, ebenfalls in die Lawine zu geraten und dadurch eine Verletzung oder sogar den Tod zu erleiden. Aus den Erwägungen zum Delikt der fahrlässigen Tötung ergebe sich, dass diese Gefährdung von Leib und Leben mehrerer Personen, die der Lawine glücklicherweise entronnen seien, durch das pflichtwidrige Verhalten der beiden Beschwerdeführer verursacht, und der Gefährdungserfolg durchaus voraussehbar gewesen sei. Damit sei auch der objektive und subjektive Tatbestand des Art. 237 Ziff. 2 StGB gegeben.
3. Die Beschwerdeführer bringen vor, sie hätten nicht fahrlässig gehandelt. Insbesondere bestreiten sie den Kausalzusammenhang zwischen den ihnen vorgeworfenen Sorgfaltspflichtverletzungen und dem Lawinenunglück; auch stellen sie in Abrede, dass die Lawinengefahr erkennbar gewesen sei und der Unfall hätte vorausgesehen werden können. Die gegenteiligen Annahmen der Vorinstanz seien bundesrechtswidrig.
4. Ist die Tat darauf zurückzuführen, dass der Täter die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit u.a. nicht bedacht hat, so begeht er das Verbrechen oder Vergehen fahrlässig (Art. 18 Abs. 3 Satz 1 StGB). Die Vorinstanz legt den Beschwerdeführern in diesem Sinne unbewusste Fahrlässigkeit zur Last, und zwar in der Form der Unterlassung.
a) Beim unechten fahrlässigen Unterlassungsdelikt ist dem Täter ein Erfolg zuzurechnen, wenn dieser durch Anwendung der pflichtgemässen Vorsicht höchstwahrscheinlich vermieden worden wäre. Der sogenannte hypothetische Kausalzusammenhang setzt eine hohe Wahrscheinlichkeit voraus; mit anderen Worten ist er nur gegeben, wenn die erwartete Handlung nicht hinzugedacht werden kann, ohne dass der Erfolg höchstwahrscheinlich entfiele (BGE 108 IV 7 f. und BGE 105 IV 19 f. je mit Hinweisen).
Dass die rechtzeitige Sperrung der Strasse den Erfolg vermieden hätte, ist offensichtlich. Der kausale Zusammenhang zwischen der Unterlassung und dem tatbestandsmässigen Erfolg ist daher insoweit ohne weiteres gegeben.
b) Vom Täter kann aber nur eine Handlung gefordert werden, die für ihn möglich ist. Dies ist nur der Fall, wenn die Gefahr des Erfolgseintritts und die Eingriffsmöglichkeit für den Täter erkennbar waren. Insoweit gilt der Massstab der adäquaten Kausalität (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgem. Teil I, S. 384 ff., insbes. N 37 und S. 420 N. 3). Weil hier nicht die Frage nach der natürlichen Verkettung, sondern eine Wertungsfrage (adäquate Kausalität) beantwortet werden muss, wird auch klar, dass es dabei um eine auf Nichtigkeitsbeschwerde hin überprüfbare Rechtsfrage geht (BGE 110 IV 44 f. E. 3 mit Hinweis, vgl. dazu auch BGE 115 II 448 f. E. b).
Kann den Beschwerdeführern auch in diesem Sinne zugerechnet werden, dass die Strasse nicht gesperrt wurde und deshalb Strassenbenützer in der niedergegangenen Lawine ums Leben kamen?
5. Als kausale - im vorstehend dargelegten Sinne - pflichtwidrige Unterlassung legte die Vorinstanz den Beschwerdeführern zur Last, bereits ein geringer Aufwand zur Feststellung der Lawinengefahr am Unglücksmorgen und auch ein sehr einfaches Sicherheitsdispositiv mit entsprechenden Informationslieferanten wie dem EISLF-Beobachter in Zermatt hätten die Lawinengefahr rechtzeitig erkennen lassen; eine Zusammenarbeit mit dem EISLF-Beobachter in Zermatt wäre angesichts der bekannten Lawinengefahren zwischen Täsch und Zermatt und des Umstandes, dass das Lawinenbulletin zuwenig auf die einzelnen Regionen abgestimmt sei, angezeigt gewesen. Dass ein eigentlicher Lawinenbeobachtungs- und Warndienst nicht eingerichtet war, wurde den Beschwerdeführern nicht vorgeworfen, weil sie die vorgesetzte Behörde über die Notwendigkeit einer solchen Einrichtung aufmerksam gemacht hatten.
Der EISLF-Beobachter schätzte, wie im Gutachten des EISLF Weissfluhjoch-Davos festgehalten ist, am Morgen des 2. März 1985 um zirka 08.00 Uhr die Lawinengefahr in Zermatt wie folgt ein: "Grosse und steigende Schneebrettgefahr an Hängen aller Expositionen oberhalb rund 2000 m". Diese Beurteilung konnte er aufgrund einer Schneeprofilaufnahme im Felde und langjähriger Erfahrung abgeben. Der gerichtlich beigezogene Experte des EISLF hielt in seinem Gutachten dazu fest:
"Aufgrund dieser Unterlagen ist nachträglich zu schliessen, dass im Mattertal am Samstagmorgen um 8.00 Uhr eine erhebliche örtliche Schneebrettgefahr oberhalb von 2000 m herrschte. Sie war besonders an windabgekehrten Hängen der Expositionen Nord und West vorhanden. Dies musste vor allem der Skifahrer im freien Gelände beobachten. Als Folge der anhaltenden Schneefälle war diese Schneebrettgefahr bis mittags im Steigen begriffen, womit sich auch grössere spontane Lawinen lösen konnten."
Daraus folgt nun aber entgegen der Auffassung der Vorinstanz und wie der Beschwerdeführer B. zu Recht geltend macht nicht, dass die herrschende Lawinengefahr erkannt und die Strasse Täsch-Zermatt rechtzeitig geschlossen worden wäre, wenn der EISLF-Beobachter von Zermatt am Unglücksmorgen um 8.00 Uhr durch den Strassenmeister oder die Kantoniere über seine Beobachtungen und Messungen und seine Einschätzung der Lage befragt worden wäre. Selbst der beigezogene Experte schliesst daraus - und dies ausdrücklich bloss aus nachträglicher Betrachtungsweise - lediglich auf eine erhebliche örtliche Schneebrettgefahr. Eine Gefahr für grössere spontane Lawinen, die dann auch das in Frage stehende Strassenstück gefährdet hätten, war gemäss dem Experten erst als Folge der anhaltenden Schneefälle bis am Mittag zu erwarten. Selbst wenn die Beschwerdeführer ein einfaches Sicherheitsdispositiv erstellt gehabt hätten und B. seine Kantoniere instruiert hätte, sich beim EISLF-Beobachter zu erkundigen, oder dies selber getan hätte, wäre die Lawinengefahr daher nicht für den Vormittag des Unglückstages erkannt und die Strasse Täsch-Zermatt somit nicht bereits vor dem Lawinenniedergang um 9.00 Uhr gesperrt worden. Dass bei weiteren Erkundigungen im Rahmen des zumutbaren einfachen Sicherheitsdispositivs andere Stellen bedeutsame Informationen über die Lawinengefahr hätten liefern können, wird im angefochtenen Urteil nicht festgestellt. Das gleiche gilt in bezug auf lawinenkundige Einheimische, die hätten gefragt werden sollen; aus den Akten ergibt sich vielmehr, dass die als Zeugen einvernommenen Einheimischen übereinstimmend eine Lawinengefahr am Morgen des Unglückstags verneinten.
Hätten die Beschwerdeführer somit ihren Sorgfaltspflichten genügt und hätten sie das, was ihnen zur Last gelegt wird, vorgekehrt, so wäre für sie eine Lawinengefahr, die zur Strassensperrung hätte führen müssen, doch nicht erkennbar gewesen, d.h. die zusätzlichen Informationen, die sie erhalten hätten, wären nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge nicht geeignet gewesen, dies zu bewirken.
6. Dem Beschwerdeführer B. wird zusätzlich vorgeworfen, er hätte gemäss eigener Aussage die Strasse gesperrt, wenn er das Lawinenbulletin vom Vortag gekannt hätte und über den Schneefall im Mattertal orientiert gewesen wäre. Auch daraus darf jedoch, wie er in seiner Nichtigkeitsbeschwerde zu Recht einwendet, nicht gefolgert werden, wenn er am fraglichen Samstagmorgen das Lawinenbulletin abgehört und sich über den Schneefall im Mattertal erkundigt hätte, wäre mit hoher Wahrscheinlichkeit die Lawinengefahr erkannt und die Strasse rechtzeitig gesperrt worden.
a) Abgesehen davon, dass allein aufgrund eines Geständnisses des Angeklagten ein Schuldspruch nicht erfolgen dürfte, ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer vor dem erstinstanzlichen Gericht aussagte, das Lawinenbulletin hätte ihn nicht veranlasst, sich nach den Verhältnissen im Mattertal zu erkundigen, weil es keine Lawinengefahr signalisiert und er auch keine solche erwartet habe; wenn hingegen die Meldung seitens der Strassenwärter gekommen wäre, dass 12-15 cm schwerer Neuschnee gefallen sei "und es immer noch schneie", hätte er die Strasse ohnehin, d.h. auch ohne Abhören des Lawinenbulletins, sperren lassen. Die Vorinstanz stellte nicht fest, es habe am Morgen des Unfalltages weiter geschneit. Vielmehr ergibt sich aus der Formulierung bei der Fragestellung "bei Ende Schneefall", dass sie davon ausging, es sei am Morgen kein Schnee mehr gefallen. Deshalb war aber eine Bedingung, die der Beschwerdeführer für die Schliessung der Strasse stellte, nicht erfüllt, so dass sich aus seiner Aussage nicht ergibt, er hätte, wenn er die erwähnten Erkundigungen eingezogen gehabt hätte, die Strasse gesperrt.
b) Der Vorinstanz ist beizupflichten, und dies wird vom Beschwerdeführer denn auch nicht in Abrede gestellt, dass er als Strassenmeister das Lawinenbulletin hätte abhören und dass er, wenn dieses oder andere Umstände dies erheischten, sich am fraglichen Samstagmorgen bei den zuständigen Strassenwärtern nach den Verhältnissen, insbesondere dem Schneefall hätte erkundigen müssen. Das letzte vor dem Unfall zugängliche Bulletin des 1. März 1985 meldete für das Wallis eine mässige, lokale Schneebrettgefahr. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers bezieht sich die Formulierung "ohne die südlichen Täler" nur auf Graubünden, dessen Südtäler zum Alpensüdhang gehören, während die südlichen Täler des Wallis noch zum Alpenhauptkamm gezählt werden, so dass nicht von der für den Alpensüdhang gemeldeten bloss geringen Lawinengefahr auszugehen ist. Dies bedeutete nach der erwähnten Interpretationshilfe des EISLF für Verkehrswege noch keine unmittelbare Gefahr. Aus dem darin enthaltenen Hinweis auf einen ungünstigen Schneedeckenaufbau musste der Beschwerdeführer, wenn das EISLF selbst daraus nur eine mässige Gefahr folgerte, nicht weitergehende Schlüsse ziehen, und aufgrund des Lawinenbulletins hatte der Beschwerdeführer daher eine Lawinengefahr nicht erkennen können. Selbst wenn er dieses pflichtgemäss zur Kenntnis genommen hätte, hätte er daher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge keine Veranlassung für eine Strassensperrung gehabt.
c) Ob der Beschwerdeführer nach der Auffassung der Vorinstanz in jedem Falle oder nur aufgrund des Lawinenbulletins bei den zuständigen Strassenwärtern hätte Erkundigungen über die Verhältnisse, insbesondere über den Schneefall, einziehen müssen, ist aus dem Urteil nicht klar ersichtlich, kann aber offenbleiben. Selbst wenn er davon Kenntnis gehabt hätte, dass im Mattertal 12-15 cm Neuschnee gefallen waren, es aber zu schneien aufgehört hatte, hätte er daraus nicht - jedenfalls nicht für den Morgen des Unfalltages - auf eine derart grosse Lawinengefahr schliessen müssen, die eine Sperrung der Strasse Täsch-Zermatt erfordert hätte. Wie bereits erwähnt, erkannte selbst der EISLF-Beobachter in Zermatt aufgrund seiner landjährigen Erfahrungen und der Informationen aus dem Schneeprofil für den Vormittag noch keine Lawinengefahr, die grössere spontane Lawinen hätte erwarten lassen.
7. Der Vollständigkeit halber ist anzuführen, dass die dem Beschwerdeführer A. angelastete mangelnde Ausbildung der Strassenwärter ebenfalls keine adäquat kausale pflichtwidrige Unterlassung darstellt. Inwieweit dies der Fall sein könnte, führt die Vorinstanz nicht aus und ist auch nicht ersichtlich. Mit einer solchen Ausbildung hätte wohl höchstens erreicht werden können, dass die Kantoniere ihre Aufgaben im Rahmen eines einfachen Sicherheitsdispositivs zuverlässig hätten erfüllen können. Dass ein solches aber nicht genügt hätte, wurde dargelegt. Ebenso ist zu wiederholen, dass die Beschwerdeführer für das Fehlen eines eigentlichen Lawinenbeobachtungs- und Warndienstes zu Recht nicht verantwortlich gemacht wurden (siehe E. 8).
8. Offenbleiben kann, ob die am Morgen des Unglückstags bestehende Lawinengefahr erkennbar gewesen wäre, wenn ein eigentlicher Lawinenbeobachtungs- und Sicherungsdienst bestanden hätte. Denn die Vorinstanz hat zu Recht angenommen, dass die Beschwerdeführer nicht zur Einrichtung eines solchen Dienstes verpflichtet waren. Ihre Pflicht beschränkte sich darauf, ihre vorgesetzte Behörde auf die Notwendigkeit eines solchen Dienstes aufmerksam zu machen. Dieser Pflicht sind sie nach den Feststellungen der Vorinstanz nachgekommen. Eine weitergehende Pflicht traf sie nicht. Vor allem waren sie nicht verpflichtet, die Strasse bei entsprechenden winterlichen Verhältnissen etwa generell zu sperren, nachdem der Grosse Rat beschlossen hatte, sie im Winter offenzuhalten.
Da die Beschwerdeführer ihre vorgesetzte Behörde mit der Forderung nach einem Lawinenbeobachtungsdienst darauf aufmerksam gemacht hatten, dass ohne einen solchen Dienst die der Strasse drohende Lawinengefahr unter bestimmten Umständen nicht erkennbar ist, tragen nicht sie, sondern allenfalls diejenigen, die sich des Hinweises der Beschwerdeführer hätten annehmen müssen, die Verantwortung dafür, dass die Strasse wegen des Fehlens eines Lawinenbeobachtungsdienstes am Unglücksmorgen offen war.
Nach dem Gesagten beschränkte sich die Pflicht der Beschwerdeführer auf alle anderen Vorkehrungen, die nach den vorinstanzlichen Feststellungen möglich gewesen wären, um den drohenden Lawinenniedergang rechtzeitig zu erkennen und die Strasse zu sperren. Da jedoch diese den Beschwerdeführern zur Verfügung stehenden Mittel nicht geeignet waren, die Lawinengefahr am Unglücksmorgen zu erkennen, verletzte die Vorinstanz Bundesrecht, wenn sie dennoch den eingetretenen Erfolg den Beschwerdeführern zugerechnet hat. Die Nichtigkeitsbeschwerden sind deshalb gutzuheissen. | de | Art. 18 al. 3, art. 117 et art. 237 ch. 2 CP; homicide par négligence, entrave à la circulation publique par négligence; avalanche. Devoir de diligence des responsables (chef de service de l'office cantonal d'entretien des routes et voyer) de la fermeture d'une voie publique en cas de danger d'avalanche. Lorsque les moyens nécessaires pour organiser un service de sécurité et de surveillance des avalanches ont été refusés, le devoir de diligence est limité à la mise sur pied d'un dispositif de sécurité simple (instruction des cantonniers et prise de renseignements auprès de spécialistes). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-182%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,216 | 116 IV 182 | 116 IV 182
Sachverhalt ab Seite 182
A.- Am Samstag, den 2. März 1985 gegen 09.00 Uhr, ging vom Täschwang auf der rechten Mattertalseite eine Lawine nieder, deren Anrissgebiet sich unterhalb der Sattelspitze auf etwa 3100 m ü.M. befand und in der Talsohle auf 1460 m ü.M. zum Stehen kam. Die Lawine verschüttete die zu jenem Zeitpunkt geöffnete Strasse Täsch-Zermatt und riss einen Taxikleinbus und einen Personenwagen mit sich. Dabei fanden alle elf Insassen den Tod.
Die Strasse Täsch-Zermatt ist durch eine Reihe von Lawinenzügen gefährdet und weist keine Schutzbauten wie Tunnels oder Galerien auf, obwohl der Grosse Rat des Kantons Wallis im Jahre 1972 den Ausbau der Strasse mit Schutzbauten an den gefährdeten Stellen beschlossen hatte. Eine besondere Gefahrenstelle bildet der Täschwang kurz nach der Ausfahrt von Täsch, wo praktisch alle Jahre, in der Regel im Frühjahr, eine Lawine niedergeht.
Am Unglückstag löste sich die Lawine spontan; Grund dafür waren rund 30 cm Neuschnee, der Triebschneeeintrag in die obersten sehr steilen Hänge des Täschwang und der ungünstige Schneedeckenaufbau.
Die Strasse Täsch-Zermatt ist eine öffentliche Strasse mit Verkehrsbeschränkungen. Der Unterhalt und die Sicherung der Strasse obliegen dem Kanton, der diese Verpflichtungen an das Baudepartement und dieses seinerseits an die Abteilung für Strassenunterhalt abtrat. Die genannten Sonderbewilligungen erteilt das Justiz- und Polizeidepartement durch die Kantonspolizei. Die Halter der verunfallten Fahrzeuge besassen eine solche Bewilligung.
B.- Das Kreisgericht Oberwallis I für den Bezirk Visp verurteilte A., Chef der Abteilung Strassenunterhalt des Kantons Wallis, und B., Strassenmeister im Bezirk Visp, wegen fahrlässiger Tötung und fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs zu einer zweimonatigen bedingten Gefängnisstrafe.
Das Kantonsgericht Wallis wies die Berufungen der Verurteilten am 22. September 1988 ab und bestätigte den erstinstanzlichen Entscheid.
C.- A. und B. führen Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Da sich die beiden Nichtigkeitsbeschwerden gegen den gleichen Entscheid richten, denselben Streitgegenstand betreffen und auch dieselben Rechtsfragen aufwerfen, können sie in einem Entscheid behandelt werden.
2. Die Vorinstanz begründete den Schuldspruch der Beschwerdeführer im wesentlichen wie folgt:
a) A. sei den ihm als Dienstchef der Abteilung für Strassenunterhalt obliegenden Verkehrssicherungspflichten nicht nachgekommen, weil er die Verantwortung für die Öffnung oder Schliessung der Strasse Täsch-Zermatt an den Strassenmeister abgetreten habe, ohne die sich aufgrund dieser Delegation aufdrängenden Weisungen zu erteilen und ohne die angesichts der ihm bekannten Lawinengefahren auf der genannten Strecke nötigen Anordnungen zu treffen, damit die Erstellung und Durchführung eines einfachen, aber wirksamen Sicherheitsdispositivs gewährleistet sei. Ferner treffe ihn der Vorwurf, dass er entgegen der in seinem Pflichtenheft vorgesehenen Aufgabe die für den fraglichen Strassenabschnitt unerlässliche Ausbildung der Kantoniere vollständig vernachlässigt habe, obschon er gewusst habe, dass der Strassenmeister den Entscheid über eine allfällige Sperrung der Strasse praktisch dem Ermessen der Kantoniere überliess. Dieses Verhalten habe den Sorgfaltspflichten eines für die Strassensicherung verantwortlichen Dienstchefs widersprochen und zu einer für A. aufgrund seiner beruflichen Stellung, Ausbildung und Erfahrung voraussehbaren Gefährdung der Strassenbenützer geführt.
b) Dem Strassenmeister B. seien neben einer gewissen Mitschuld am Fehlen jeglichen tauglichen Sicherheitsdispositivs vor allem vorzuwerfen, dass er die Einschätzung der Lawinengefahr und den Entscheid über eine Sperrung der Strasse praktisch den in dieser Beziehung zu wenig ausgebildeten und erfahrenen Kantonieren überlassen habe, ohne diese genügend zu instruieren und zu überwachen. Zudem habe er dafür einzustehen, dass er die nach den Umständen dringend notwendigen Sicherheitsvorkehren wie Abhörung des Lawinenbulletins, Erkundigungen bei den Kantonieren und lawinenkundigen Einheimischen wie dem EISLF (Eidgenössisches Institut für Schnee und Lawinenforschung Weissfluhjoch-Davos)-Beobachter in Zermatt unterlassen habe. Aufgrund seiner beruflichen Kenntnisse hätte B. bei zumutbarer Aufmerksamkeit und Vorsicht die durch sein pflichtwidriges Verhalten heraufbeschworene Gefahr für Leib und Leben der Strassenbenützer voraussehen können.
c) Diese pflichtwidrigen Unterlassungen der Beschwerdeführer hätten - trotz Voraussehbarkeit der damit verbundenen Gefahren - zum schweren Lawinenunfall vom 2. März 1985 und damit zum Tod von elf Personen geführt, wobei sowohl das Verhalten des Abteilungsleiters als auch jenes des Strassenmeisters ursächlich (im Sinne des natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhangs) zum tatbestandsmässigen Erfolg beigetragen hätten. Da die am Unglücksmorgen herrschende Lawinengefahr bei pflichtgemässem Verhalten der Verantwortlichen erkennbar gewesen wäre und die Strasse somit rechtzeitig hätte geschlossen werden können und müssen, wäre das tragische Ereignis vermeidbar gewesen. Der Tatbestand des Art. 117 StGB sei somit objektiv und subjektiv erfüllt.
d) Zur Zeit des Lawinenunfalls habe auf der Strasse zwischen Täsch und Zermatt reger Verkehr geherrscht. Die Personen, die in der fraglichen Zeit auf dieser Strecke unterwegs gewesen seien, seien ernsthaft gefährdet gewesen, ebenfalls in die Lawine zu geraten und dadurch eine Verletzung oder sogar den Tod zu erleiden. Aus den Erwägungen zum Delikt der fahrlässigen Tötung ergebe sich, dass diese Gefährdung von Leib und Leben mehrerer Personen, die der Lawine glücklicherweise entronnen seien, durch das pflichtwidrige Verhalten der beiden Beschwerdeführer verursacht, und der Gefährdungserfolg durchaus voraussehbar gewesen sei. Damit sei auch der objektive und subjektive Tatbestand des Art. 237 Ziff. 2 StGB gegeben.
3. Die Beschwerdeführer bringen vor, sie hätten nicht fahrlässig gehandelt. Insbesondere bestreiten sie den Kausalzusammenhang zwischen den ihnen vorgeworfenen Sorgfaltspflichtverletzungen und dem Lawinenunglück; auch stellen sie in Abrede, dass die Lawinengefahr erkennbar gewesen sei und der Unfall hätte vorausgesehen werden können. Die gegenteiligen Annahmen der Vorinstanz seien bundesrechtswidrig.
4. Ist die Tat darauf zurückzuführen, dass der Täter die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit u.a. nicht bedacht hat, so begeht er das Verbrechen oder Vergehen fahrlässig (Art. 18 Abs. 3 Satz 1 StGB). Die Vorinstanz legt den Beschwerdeführern in diesem Sinne unbewusste Fahrlässigkeit zur Last, und zwar in der Form der Unterlassung.
a) Beim unechten fahrlässigen Unterlassungsdelikt ist dem Täter ein Erfolg zuzurechnen, wenn dieser durch Anwendung der pflichtgemässen Vorsicht höchstwahrscheinlich vermieden worden wäre. Der sogenannte hypothetische Kausalzusammenhang setzt eine hohe Wahrscheinlichkeit voraus; mit anderen Worten ist er nur gegeben, wenn die erwartete Handlung nicht hinzugedacht werden kann, ohne dass der Erfolg höchstwahrscheinlich entfiele (BGE 108 IV 7 f. und BGE 105 IV 19 f. je mit Hinweisen).
Dass die rechtzeitige Sperrung der Strasse den Erfolg vermieden hätte, ist offensichtlich. Der kausale Zusammenhang zwischen der Unterlassung und dem tatbestandsmässigen Erfolg ist daher insoweit ohne weiteres gegeben.
b) Vom Täter kann aber nur eine Handlung gefordert werden, die für ihn möglich ist. Dies ist nur der Fall, wenn die Gefahr des Erfolgseintritts und die Eingriffsmöglichkeit für den Täter erkennbar waren. Insoweit gilt der Massstab der adäquaten Kausalität (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgem. Teil I, S. 384 ff., insbes. N 37 und S. 420 N. 3). Weil hier nicht die Frage nach der natürlichen Verkettung, sondern eine Wertungsfrage (adäquate Kausalität) beantwortet werden muss, wird auch klar, dass es dabei um eine auf Nichtigkeitsbeschwerde hin überprüfbare Rechtsfrage geht (BGE 110 IV 44 f. E. 3 mit Hinweis, vgl. dazu auch BGE 115 II 448 f. E. b).
Kann den Beschwerdeführern auch in diesem Sinne zugerechnet werden, dass die Strasse nicht gesperrt wurde und deshalb Strassenbenützer in der niedergegangenen Lawine ums Leben kamen?
5. Als kausale - im vorstehend dargelegten Sinne - pflichtwidrige Unterlassung legte die Vorinstanz den Beschwerdeführern zur Last, bereits ein geringer Aufwand zur Feststellung der Lawinengefahr am Unglücksmorgen und auch ein sehr einfaches Sicherheitsdispositiv mit entsprechenden Informationslieferanten wie dem EISLF-Beobachter in Zermatt hätten die Lawinengefahr rechtzeitig erkennen lassen; eine Zusammenarbeit mit dem EISLF-Beobachter in Zermatt wäre angesichts der bekannten Lawinengefahren zwischen Täsch und Zermatt und des Umstandes, dass das Lawinenbulletin zuwenig auf die einzelnen Regionen abgestimmt sei, angezeigt gewesen. Dass ein eigentlicher Lawinenbeobachtungs- und Warndienst nicht eingerichtet war, wurde den Beschwerdeführern nicht vorgeworfen, weil sie die vorgesetzte Behörde über die Notwendigkeit einer solchen Einrichtung aufmerksam gemacht hatten.
Der EISLF-Beobachter schätzte, wie im Gutachten des EISLF Weissfluhjoch-Davos festgehalten ist, am Morgen des 2. März 1985 um zirka 08.00 Uhr die Lawinengefahr in Zermatt wie folgt ein: "Grosse und steigende Schneebrettgefahr an Hängen aller Expositionen oberhalb rund 2000 m". Diese Beurteilung konnte er aufgrund einer Schneeprofilaufnahme im Felde und langjähriger Erfahrung abgeben. Der gerichtlich beigezogene Experte des EISLF hielt in seinem Gutachten dazu fest:
"Aufgrund dieser Unterlagen ist nachträglich zu schliessen, dass im Mattertal am Samstagmorgen um 8.00 Uhr eine erhebliche örtliche Schneebrettgefahr oberhalb von 2000 m herrschte. Sie war besonders an windabgekehrten Hängen der Expositionen Nord und West vorhanden. Dies musste vor allem der Skifahrer im freien Gelände beobachten. Als Folge der anhaltenden Schneefälle war diese Schneebrettgefahr bis mittags im Steigen begriffen, womit sich auch grössere spontane Lawinen lösen konnten."
Daraus folgt nun aber entgegen der Auffassung der Vorinstanz und wie der Beschwerdeführer B. zu Recht geltend macht nicht, dass die herrschende Lawinengefahr erkannt und die Strasse Täsch-Zermatt rechtzeitig geschlossen worden wäre, wenn der EISLF-Beobachter von Zermatt am Unglücksmorgen um 8.00 Uhr durch den Strassenmeister oder die Kantoniere über seine Beobachtungen und Messungen und seine Einschätzung der Lage befragt worden wäre. Selbst der beigezogene Experte schliesst daraus - und dies ausdrücklich bloss aus nachträglicher Betrachtungsweise - lediglich auf eine erhebliche örtliche Schneebrettgefahr. Eine Gefahr für grössere spontane Lawinen, die dann auch das in Frage stehende Strassenstück gefährdet hätten, war gemäss dem Experten erst als Folge der anhaltenden Schneefälle bis am Mittag zu erwarten. Selbst wenn die Beschwerdeführer ein einfaches Sicherheitsdispositiv erstellt gehabt hätten und B. seine Kantoniere instruiert hätte, sich beim EISLF-Beobachter zu erkundigen, oder dies selber getan hätte, wäre die Lawinengefahr daher nicht für den Vormittag des Unglückstages erkannt und die Strasse Täsch-Zermatt somit nicht bereits vor dem Lawinenniedergang um 9.00 Uhr gesperrt worden. Dass bei weiteren Erkundigungen im Rahmen des zumutbaren einfachen Sicherheitsdispositivs andere Stellen bedeutsame Informationen über die Lawinengefahr hätten liefern können, wird im angefochtenen Urteil nicht festgestellt. Das gleiche gilt in bezug auf lawinenkundige Einheimische, die hätten gefragt werden sollen; aus den Akten ergibt sich vielmehr, dass die als Zeugen einvernommenen Einheimischen übereinstimmend eine Lawinengefahr am Morgen des Unglückstags verneinten.
Hätten die Beschwerdeführer somit ihren Sorgfaltspflichten genügt und hätten sie das, was ihnen zur Last gelegt wird, vorgekehrt, so wäre für sie eine Lawinengefahr, die zur Strassensperrung hätte führen müssen, doch nicht erkennbar gewesen, d.h. die zusätzlichen Informationen, die sie erhalten hätten, wären nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge nicht geeignet gewesen, dies zu bewirken.
6. Dem Beschwerdeführer B. wird zusätzlich vorgeworfen, er hätte gemäss eigener Aussage die Strasse gesperrt, wenn er das Lawinenbulletin vom Vortag gekannt hätte und über den Schneefall im Mattertal orientiert gewesen wäre. Auch daraus darf jedoch, wie er in seiner Nichtigkeitsbeschwerde zu Recht einwendet, nicht gefolgert werden, wenn er am fraglichen Samstagmorgen das Lawinenbulletin abgehört und sich über den Schneefall im Mattertal erkundigt hätte, wäre mit hoher Wahrscheinlichkeit die Lawinengefahr erkannt und die Strasse rechtzeitig gesperrt worden.
a) Abgesehen davon, dass allein aufgrund eines Geständnisses des Angeklagten ein Schuldspruch nicht erfolgen dürfte, ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer vor dem erstinstanzlichen Gericht aussagte, das Lawinenbulletin hätte ihn nicht veranlasst, sich nach den Verhältnissen im Mattertal zu erkundigen, weil es keine Lawinengefahr signalisiert und er auch keine solche erwartet habe; wenn hingegen die Meldung seitens der Strassenwärter gekommen wäre, dass 12-15 cm schwerer Neuschnee gefallen sei "und es immer noch schneie", hätte er die Strasse ohnehin, d.h. auch ohne Abhören des Lawinenbulletins, sperren lassen. Die Vorinstanz stellte nicht fest, es habe am Morgen des Unfalltages weiter geschneit. Vielmehr ergibt sich aus der Formulierung bei der Fragestellung "bei Ende Schneefall", dass sie davon ausging, es sei am Morgen kein Schnee mehr gefallen. Deshalb war aber eine Bedingung, die der Beschwerdeführer für die Schliessung der Strasse stellte, nicht erfüllt, so dass sich aus seiner Aussage nicht ergibt, er hätte, wenn er die erwähnten Erkundigungen eingezogen gehabt hätte, die Strasse gesperrt.
b) Der Vorinstanz ist beizupflichten, und dies wird vom Beschwerdeführer denn auch nicht in Abrede gestellt, dass er als Strassenmeister das Lawinenbulletin hätte abhören und dass er, wenn dieses oder andere Umstände dies erheischten, sich am fraglichen Samstagmorgen bei den zuständigen Strassenwärtern nach den Verhältnissen, insbesondere dem Schneefall hätte erkundigen müssen. Das letzte vor dem Unfall zugängliche Bulletin des 1. März 1985 meldete für das Wallis eine mässige, lokale Schneebrettgefahr. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers bezieht sich die Formulierung "ohne die südlichen Täler" nur auf Graubünden, dessen Südtäler zum Alpensüdhang gehören, während die südlichen Täler des Wallis noch zum Alpenhauptkamm gezählt werden, so dass nicht von der für den Alpensüdhang gemeldeten bloss geringen Lawinengefahr auszugehen ist. Dies bedeutete nach der erwähnten Interpretationshilfe des EISLF für Verkehrswege noch keine unmittelbare Gefahr. Aus dem darin enthaltenen Hinweis auf einen ungünstigen Schneedeckenaufbau musste der Beschwerdeführer, wenn das EISLF selbst daraus nur eine mässige Gefahr folgerte, nicht weitergehende Schlüsse ziehen, und aufgrund des Lawinenbulletins hatte der Beschwerdeführer daher eine Lawinengefahr nicht erkennen können. Selbst wenn er dieses pflichtgemäss zur Kenntnis genommen hätte, hätte er daher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge keine Veranlassung für eine Strassensperrung gehabt.
c) Ob der Beschwerdeführer nach der Auffassung der Vorinstanz in jedem Falle oder nur aufgrund des Lawinenbulletins bei den zuständigen Strassenwärtern hätte Erkundigungen über die Verhältnisse, insbesondere über den Schneefall, einziehen müssen, ist aus dem Urteil nicht klar ersichtlich, kann aber offenbleiben. Selbst wenn er davon Kenntnis gehabt hätte, dass im Mattertal 12-15 cm Neuschnee gefallen waren, es aber zu schneien aufgehört hatte, hätte er daraus nicht - jedenfalls nicht für den Morgen des Unfalltages - auf eine derart grosse Lawinengefahr schliessen müssen, die eine Sperrung der Strasse Täsch-Zermatt erfordert hätte. Wie bereits erwähnt, erkannte selbst der EISLF-Beobachter in Zermatt aufgrund seiner landjährigen Erfahrungen und der Informationen aus dem Schneeprofil für den Vormittag noch keine Lawinengefahr, die grössere spontane Lawinen hätte erwarten lassen.
7. Der Vollständigkeit halber ist anzuführen, dass die dem Beschwerdeführer A. angelastete mangelnde Ausbildung der Strassenwärter ebenfalls keine adäquat kausale pflichtwidrige Unterlassung darstellt. Inwieweit dies der Fall sein könnte, führt die Vorinstanz nicht aus und ist auch nicht ersichtlich. Mit einer solchen Ausbildung hätte wohl höchstens erreicht werden können, dass die Kantoniere ihre Aufgaben im Rahmen eines einfachen Sicherheitsdispositivs zuverlässig hätten erfüllen können. Dass ein solches aber nicht genügt hätte, wurde dargelegt. Ebenso ist zu wiederholen, dass die Beschwerdeführer für das Fehlen eines eigentlichen Lawinenbeobachtungs- und Warndienstes zu Recht nicht verantwortlich gemacht wurden (siehe E. 8).
8. Offenbleiben kann, ob die am Morgen des Unglückstags bestehende Lawinengefahr erkennbar gewesen wäre, wenn ein eigentlicher Lawinenbeobachtungs- und Sicherungsdienst bestanden hätte. Denn die Vorinstanz hat zu Recht angenommen, dass die Beschwerdeführer nicht zur Einrichtung eines solchen Dienstes verpflichtet waren. Ihre Pflicht beschränkte sich darauf, ihre vorgesetzte Behörde auf die Notwendigkeit eines solchen Dienstes aufmerksam zu machen. Dieser Pflicht sind sie nach den Feststellungen der Vorinstanz nachgekommen. Eine weitergehende Pflicht traf sie nicht. Vor allem waren sie nicht verpflichtet, die Strasse bei entsprechenden winterlichen Verhältnissen etwa generell zu sperren, nachdem der Grosse Rat beschlossen hatte, sie im Winter offenzuhalten.
Da die Beschwerdeführer ihre vorgesetzte Behörde mit der Forderung nach einem Lawinenbeobachtungsdienst darauf aufmerksam gemacht hatten, dass ohne einen solchen Dienst die der Strasse drohende Lawinengefahr unter bestimmten Umständen nicht erkennbar ist, tragen nicht sie, sondern allenfalls diejenigen, die sich des Hinweises der Beschwerdeführer hätten annehmen müssen, die Verantwortung dafür, dass die Strasse wegen des Fehlens eines Lawinenbeobachtungsdienstes am Unglücksmorgen offen war.
Nach dem Gesagten beschränkte sich die Pflicht der Beschwerdeführer auf alle anderen Vorkehrungen, die nach den vorinstanzlichen Feststellungen möglich gewesen wären, um den drohenden Lawinenniedergang rechtzeitig zu erkennen und die Strasse zu sperren. Da jedoch diese den Beschwerdeführern zur Verfügung stehenden Mittel nicht geeignet waren, die Lawinengefahr am Unglücksmorgen zu erkennen, verletzte die Vorinstanz Bundesrecht, wenn sie dennoch den eingetretenen Erfolg den Beschwerdeführern zugerechnet hat. Die Nichtigkeitsbeschwerden sind deshalb gutzuheissen. | de | Art. 18 cpv. 3, art. 117 e art. 237 n. 2 CP; omicidio colposo, perturbamento della circolazione pubblica per negligenza; valanga. Dovere di diligenza dei responsabili (capo dell'ufficio cantonale di manutenzione delle strade e ispettore stradale) della chiusura di una strada pubblica in caso di pericolo di valanga. Ove siano stati negati i mezzi necessari per istituire un servizio di sicurezza e di sorveglianza delle valanghe, il dovere di diligenza si limita all'organizzazione di un dispositivo di sicurezza semplice (istruzione dei cantonieri e raccolta d'informazioni presso persone competenti). | it | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-182%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 19
A.- Dans la nuit du 28 au 29 juin 1989, A., B. et Z. se sont retrouvés au bord du lac de Neuchâtel, à Cortaillod, pour y boire de la bière. A un moment donné, B. et Z. ont grimpé dans un arbre. Alors qu'il se trouvait à environ 11 m 50 du sol, Z. est tombé à terre. A. et B. ont constaté que Z. saignait du nez et était sans connaissance. Peu après, ils se sont endormis. A. est rentré chez lui vers 4 heures, tandis que B. a regagné son domicile à une heure indéterminée.
Découvert par un passant, Z. a été transporté à l'hôpital à Neuchâtel, où il est décédé des suites de ses blessures, le 5 juillet 1989, sans avoir repris connaissance.
B.- Le 29 novembre 1989, le Tribunal de police du district de Boudry a condamné A. à une peine de 7 jours d'arrêts avec sursis durant un an et 120 francs d'amende, et B. à 120 francs d'amende pour différentes infractions. Estimant que les deux prévenus n'avaient pas fait preuve d'imprévoyance coupable, le Tribunal n'a toutefois pas fait application de l'art. 9 du code pénal neuchâtelois (ci-après: CPN), réprimant l'obligation de porter secours.
Le Ministère public neuchâtelois a recouru contre ce jugement, estimant que A. et B. avaient enfreint l'art. 9 CPN par négligence.
Le 29 janvier 1990, la Cour de cassation pénale neuchâteloise a rejeté le recours du Ministère public, estimant que depuis le 1er janvier 1990, un tel acte n'était répréhensible ni en vertu du code pénal suisse ni en application de la législation pénale cantonale accessoire.
C.- Le Ministère public s'est, en temps utile, pourvu en nullité auprès du Tribunal fédéral. Il conclut, sous suite des frais, à la cassation de l'arrêt attaqué.
D.- La cour cantonale a déclaré n'avoir pas d'observations à formuler. Au surplus, il n'a pas été demandé d'observations.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. La première question qui se pose est celle de la recevabilité du pourvoi en nullité. En effet, le recourant invoque une violation de l'art. 335 ch. 1 CP alors que, dans la procédure cantonale, il demandait l'application d'une disposition de droit cantonal, à savoir l'art. 9 CPN. Or le pourvoi en nullité au Tribunal fédéral n'est recevable que pour violation du droit fédéral (art. 268 ch. 1 PPF).
L'autorité cantonale a fondé sa décision sur l'art. 335 ch. 1 CP, lequel confère aux cantons le pouvoir de légiférer sur les contraventions de police. Relevant que l'absence d'incrimination d'un fait par le code pénal peut signifier que le législateur a voulu en assurer l'impunité, elle a jugé que l'entrée en vigueur de l'art. 128 CP dans sa nouvelle teneur a fait perdre aux cantons leur compétence législative en matière d'obligation générale de porter secours en cas d'urgence et a prononcé l'acquittement des recourants. L'autorité cantonale a donc appliqué l'art. 335 CP, de sorte qu'il s'agit bien d'un jugement fondé sur le droit fédéral qui épuise l'instance au sens de l'art. 268 ch. 1 PPF.
Le grief selon lequel le droit cantonal a été appliqué à tort en lieu et place du droit fédéral est recevable dans un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral. La Cour de cassation est en particulier habilitée à examiner si la répression d'un comportement non visé par le droit fédéral peut être laissée au canton (ATF 104 IV 290 consid. 2 et les arrêts cités).
2. Il y a en outre lieu de relever, à titre préalable, que le recourant ne conteste, avec raison, pas le fait que la Cour cantonale ait appliqué l'art. 128 CP dans sa nouvelle version. En effet, l'appréciation qu'elle a ainsi faite de sa propre compétence au regard du droit cantonal était d'une part tout à fait conforme à la jurisprudence citée et n'était, au demeurant, pas susceptible d'être attaquée par la voie du pourvoi en nullité.
3. L'art. 335 ch. 1 CP réserve le pouvoir des cantons de légiférer sur les contraventions de police qui ne sont pas l'objet de la législation fédérale (al. 1). Il les autorise en outre à édicter des peines pour les contraventions aux prescriptions cantonales d'administration et de procédure (al. 2).
Selon la jurisprudence, il ne suffit pas, pour que les cantons soient en droit de sanctionner un acte à titre de contravention, que celui-ci ne soit pas réprimé par une disposition du droit fédéral. En effet, si un comportement échappe aux prévisions du code pénal ou du droit pénal fédéral, cela peut signifier qu'il doit rester impuni. Tel est le cas lorsque la loi règle les atteintes à un bien juridiquement protégé par un ensemble complet de prescriptions. En revanche, si le code pénal - ou le droit pénal fédéral - laisse de côté tout un domaine du droit pénal, ou s'il ne sanctionne que certains comportements, abandonnant à chaque canton la liberté de réprimer ou de laisser impuni tel ou tel acte, pour tenir compte des différences régionales, alors il y a place pour des prescriptions cantonales relatives aux contraventions (ATF 104 IV 290, consid. 3 et les arrêts cités).
Dans son exposé intitulé "Le droit pénal réservé aux cantons par l'art. 335 du Code pénal suisse", publié dans la ZSR 1939 p. 55a ss, PANCHAUD relève (p. 72a s.) que tout le droit pénal commun est fédéral et que par conséquent les délits contre la vie et l'intégrité corporelle, qui sont nettement de droit commun, sont soustraits à la compétence législative des cantons. Selon lui, à l'égard de ces délits, la force dérogatoire du droit fédéral est complète. Elle sera aussi bien positive que négative. Autrement dit, si le législateur fédéral punit un fait, le législateur cantonal ne peut punir le même fait. Mais si le législateur fédéral laisse un fait impuni, le législateur cantonal n'a pas la faculté d'en introduire la répression. C'est ce que les auteurs ont appelé le silence qualifié (qualifiziertes Schweigen). On peut citer aussi à ce sujet HAFTER, (Das eidgenössische Strafrecht und die Vorbehalte zu Gunsten der Kantone im Sinne des Art. 335 des Schweizerischen Strafgesetzbuches, ZSR 1939, p. 1a ss, notamment p. 17a, 45a et 53a ch. 3).
L'art. 9 CPN a une teneur semblable à celle de l'art. 128 CP dans sa nouvelle version entrée en vigueur le 1er janvier 1990. Contrairement à l'art. 128 CP ancienne teneur, tous deux prévoient en effet une généralisation de la répression de l'omission de prêter secours. Ainsi, alors que dans l'ancien texte l'obligation de prêter secours ne s'appliquait qu'à l'égard d'une personne blessée par l'auteur lui-même, la nouvelle version de l'art. 128 CP ne mentionne pas que la personne blessée par l'auteur lui-même, mais également toute personne en danger de mort imminent. Le texte neuchâtelois parle de manière générale de personne en détresse, sans préciser par qui elle aurait été mise dans cet état.
La Cour de cassation pénale neuchâteloise avait effectivement, le 20 novembre 1984, c'est-à-dire sous l'empire de l'ancien art. 128 CP, rendu un arrêt dans lequel elle disait, à juste titre, que l'omission de porter secours n'était pas réprimée comme telle par le code pénal suisse. Elle relevait les raisons pour lesquelles cette infraction avait été abandonnée dans le projet définitif alors qu'elle figurait dans les différents avant-projets du code pénal. Il s'agissait de motifs d'ordre politique et non juridique, tendant à éviter un référendum pour des questions de fédéralisme. La situation s'est évidemment trouvée modifiée dès l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1990, du nouvel article 128 CP précité.
Dans les considérants de l'arrêt attaqué, l'autorité cantonale cite avec raison le message du Conseil fédéral (FF 1985 II p. 1021 ss) selon lequel il existe bien une obligation générale de porter secours, comme cela est prévu dans plusieurs pays voisins et par le droit de police de certains cantons. Or, la doctrine récente paraît unanime à admettre que l'introduction du nouvel art. 128 CP fait perdre aux cantons toute compétence législative à ce sujet. Selon HURTADO POZO, Droit pénal, Partie spéciale I p. 163, cité dans l'arrêt attaqué, les cantons gardent leur compétence dans ce domaine aussi longtemps qu'une disposition du type du nouvel art. 128 CP ne sera pas insérée dans le code. TRECHSEL, également cité dans l'arrêt attaqué, déclare expressément qu'après l'entrée en vigueur de la révision, il n'y a plus place pour l'application du droit cantonal (n. 9 ad art. 128). SCHUBARTH, dans son commentaire sur le code pénal, Bes. Teil I, relève (n. 42 ad art. 128) que par l'introduction de la nouvelle disposition on obtiendrait une réglementation unique de la matière sur le plan fédéral. Les mêmes conclusions peuvent être tirées de l'exposé d'ULLRICH (Strafrechtlich sanktionierte Hilfeleistungspflichten in der Schweiz, thèse Berne 1980, p. 75). REHBERG (Strafrecht III p. 25 n. 2.4) parle d'une obligation de porter secours générale au niveau fédéral.
Il en ressort que l'intention du législateur ne fait aucun doute, même si le message précité du Conseil fédéral n'évoque pas expressément cette conséquence. Il y a lieu de relever de surcroît que l'infraction prévue par le nouvel art. 128 CP, laquelle peut être sanctionnée par une peine d'emprisonnement, est, conformément à l'art. 18 al. 1 CP, un délit intentionnel, passible de peines plus lourdes que celles prévues par les dispositions cantonales qui ne pouvaient être que des contraventions de police. Cet élément concourt également à faire admettre que le législateur fédéral n'a pas entendu laisser aux cantons la liberté d'édicter dans ce domaine des dispositions plus strictes dans le sens qu'elles permettraient de réprimer également le même délit lorsqu'il a été commis par négligence. Le fait que le texte de l'art. 9 CPN soit très proche de l'art. 128 CP nouveau nous amène dès lors à admettre qu'il n'est plus applicable depuis l'entrée en vigueur de la nouvelle disposition fédérale. Le pourvoi du Ministère public doit donc être rejeté. | fr | Art. 128 StGB; Unterlassen der Nothilfe. Die Rüge, es sei zu Unrecht kantonales statt eidgenössisches Recht angewendet worden, ist im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde zulässig (E. 1).
Mit dem Inkrafttreten des neuen Art. 128 StGB haben die Kantone jegliche Gesetzgebungskompetenz in diesem Bereich verloren (E. 3). | de | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-19%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 19
A.- Dans la nuit du 28 au 29 juin 1989, A., B. et Z. se sont retrouvés au bord du lac de Neuchâtel, à Cortaillod, pour y boire de la bière. A un moment donné, B. et Z. ont grimpé dans un arbre. Alors qu'il se trouvait à environ 11 m 50 du sol, Z. est tombé à terre. A. et B. ont constaté que Z. saignait du nez et était sans connaissance. Peu après, ils se sont endormis. A. est rentré chez lui vers 4 heures, tandis que B. a regagné son domicile à une heure indéterminée.
Découvert par un passant, Z. a été transporté à l'hôpital à Neuchâtel, où il est décédé des suites de ses blessures, le 5 juillet 1989, sans avoir repris connaissance.
B.- Le 29 novembre 1989, le Tribunal de police du district de Boudry a condamné A. à une peine de 7 jours d'arrêts avec sursis durant un an et 120 francs d'amende, et B. à 120 francs d'amende pour différentes infractions. Estimant que les deux prévenus n'avaient pas fait preuve d'imprévoyance coupable, le Tribunal n'a toutefois pas fait application de l'art. 9 du code pénal neuchâtelois (ci-après: CPN), réprimant l'obligation de porter secours.
Le Ministère public neuchâtelois a recouru contre ce jugement, estimant que A. et B. avaient enfreint l'art. 9 CPN par négligence.
Le 29 janvier 1990, la Cour de cassation pénale neuchâteloise a rejeté le recours du Ministère public, estimant que depuis le 1er janvier 1990, un tel acte n'était répréhensible ni en vertu du code pénal suisse ni en application de la législation pénale cantonale accessoire.
C.- Le Ministère public s'est, en temps utile, pourvu en nullité auprès du Tribunal fédéral. Il conclut, sous suite des frais, à la cassation de l'arrêt attaqué.
D.- La cour cantonale a déclaré n'avoir pas d'observations à formuler. Au surplus, il n'a pas été demandé d'observations.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. La première question qui se pose est celle de la recevabilité du pourvoi en nullité. En effet, le recourant invoque une violation de l'art. 335 ch. 1 CP alors que, dans la procédure cantonale, il demandait l'application d'une disposition de droit cantonal, à savoir l'art. 9 CPN. Or le pourvoi en nullité au Tribunal fédéral n'est recevable que pour violation du droit fédéral (art. 268 ch. 1 PPF).
L'autorité cantonale a fondé sa décision sur l'art. 335 ch. 1 CP, lequel confère aux cantons le pouvoir de légiférer sur les contraventions de police. Relevant que l'absence d'incrimination d'un fait par le code pénal peut signifier que le législateur a voulu en assurer l'impunité, elle a jugé que l'entrée en vigueur de l'art. 128 CP dans sa nouvelle teneur a fait perdre aux cantons leur compétence législative en matière d'obligation générale de porter secours en cas d'urgence et a prononcé l'acquittement des recourants. L'autorité cantonale a donc appliqué l'art. 335 CP, de sorte qu'il s'agit bien d'un jugement fondé sur le droit fédéral qui épuise l'instance au sens de l'art. 268 ch. 1 PPF.
Le grief selon lequel le droit cantonal a été appliqué à tort en lieu et place du droit fédéral est recevable dans un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral. La Cour de cassation est en particulier habilitée à examiner si la répression d'un comportement non visé par le droit fédéral peut être laissée au canton (ATF 104 IV 290 consid. 2 et les arrêts cités).
2. Il y a en outre lieu de relever, à titre préalable, que le recourant ne conteste, avec raison, pas le fait que la Cour cantonale ait appliqué l'art. 128 CP dans sa nouvelle version. En effet, l'appréciation qu'elle a ainsi faite de sa propre compétence au regard du droit cantonal était d'une part tout à fait conforme à la jurisprudence citée et n'était, au demeurant, pas susceptible d'être attaquée par la voie du pourvoi en nullité.
3. L'art. 335 ch. 1 CP réserve le pouvoir des cantons de légiférer sur les contraventions de police qui ne sont pas l'objet de la législation fédérale (al. 1). Il les autorise en outre à édicter des peines pour les contraventions aux prescriptions cantonales d'administration et de procédure (al. 2).
Selon la jurisprudence, il ne suffit pas, pour que les cantons soient en droit de sanctionner un acte à titre de contravention, que celui-ci ne soit pas réprimé par une disposition du droit fédéral. En effet, si un comportement échappe aux prévisions du code pénal ou du droit pénal fédéral, cela peut signifier qu'il doit rester impuni. Tel est le cas lorsque la loi règle les atteintes à un bien juridiquement protégé par un ensemble complet de prescriptions. En revanche, si le code pénal - ou le droit pénal fédéral - laisse de côté tout un domaine du droit pénal, ou s'il ne sanctionne que certains comportements, abandonnant à chaque canton la liberté de réprimer ou de laisser impuni tel ou tel acte, pour tenir compte des différences régionales, alors il y a place pour des prescriptions cantonales relatives aux contraventions (ATF 104 IV 290, consid. 3 et les arrêts cités).
Dans son exposé intitulé "Le droit pénal réservé aux cantons par l'art. 335 du Code pénal suisse", publié dans la ZSR 1939 p. 55a ss, PANCHAUD relève (p. 72a s.) que tout le droit pénal commun est fédéral et que par conséquent les délits contre la vie et l'intégrité corporelle, qui sont nettement de droit commun, sont soustraits à la compétence législative des cantons. Selon lui, à l'égard de ces délits, la force dérogatoire du droit fédéral est complète. Elle sera aussi bien positive que négative. Autrement dit, si le législateur fédéral punit un fait, le législateur cantonal ne peut punir le même fait. Mais si le législateur fédéral laisse un fait impuni, le législateur cantonal n'a pas la faculté d'en introduire la répression. C'est ce que les auteurs ont appelé le silence qualifié (qualifiziertes Schweigen). On peut citer aussi à ce sujet HAFTER, (Das eidgenössische Strafrecht und die Vorbehalte zu Gunsten der Kantone im Sinne des Art. 335 des Schweizerischen Strafgesetzbuches, ZSR 1939, p. 1a ss, notamment p. 17a, 45a et 53a ch. 3).
L'art. 9 CPN a une teneur semblable à celle de l'art. 128 CP dans sa nouvelle version entrée en vigueur le 1er janvier 1990. Contrairement à l'art. 128 CP ancienne teneur, tous deux prévoient en effet une généralisation de la répression de l'omission de prêter secours. Ainsi, alors que dans l'ancien texte l'obligation de prêter secours ne s'appliquait qu'à l'égard d'une personne blessée par l'auteur lui-même, la nouvelle version de l'art. 128 CP ne mentionne pas que la personne blessée par l'auteur lui-même, mais également toute personne en danger de mort imminent. Le texte neuchâtelois parle de manière générale de personne en détresse, sans préciser par qui elle aurait été mise dans cet état.
La Cour de cassation pénale neuchâteloise avait effectivement, le 20 novembre 1984, c'est-à-dire sous l'empire de l'ancien art. 128 CP, rendu un arrêt dans lequel elle disait, à juste titre, que l'omission de porter secours n'était pas réprimée comme telle par le code pénal suisse. Elle relevait les raisons pour lesquelles cette infraction avait été abandonnée dans le projet définitif alors qu'elle figurait dans les différents avant-projets du code pénal. Il s'agissait de motifs d'ordre politique et non juridique, tendant à éviter un référendum pour des questions de fédéralisme. La situation s'est évidemment trouvée modifiée dès l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1990, du nouvel article 128 CP précité.
Dans les considérants de l'arrêt attaqué, l'autorité cantonale cite avec raison le message du Conseil fédéral (FF 1985 II p. 1021 ss) selon lequel il existe bien une obligation générale de porter secours, comme cela est prévu dans plusieurs pays voisins et par le droit de police de certains cantons. Or, la doctrine récente paraît unanime à admettre que l'introduction du nouvel art. 128 CP fait perdre aux cantons toute compétence législative à ce sujet. Selon HURTADO POZO, Droit pénal, Partie spéciale I p. 163, cité dans l'arrêt attaqué, les cantons gardent leur compétence dans ce domaine aussi longtemps qu'une disposition du type du nouvel art. 128 CP ne sera pas insérée dans le code. TRECHSEL, également cité dans l'arrêt attaqué, déclare expressément qu'après l'entrée en vigueur de la révision, il n'y a plus place pour l'application du droit cantonal (n. 9 ad art. 128). SCHUBARTH, dans son commentaire sur le code pénal, Bes. Teil I, relève (n. 42 ad art. 128) que par l'introduction de la nouvelle disposition on obtiendrait une réglementation unique de la matière sur le plan fédéral. Les mêmes conclusions peuvent être tirées de l'exposé d'ULLRICH (Strafrechtlich sanktionierte Hilfeleistungspflichten in der Schweiz, thèse Berne 1980, p. 75). REHBERG (Strafrecht III p. 25 n. 2.4) parle d'une obligation de porter secours générale au niveau fédéral.
Il en ressort que l'intention du législateur ne fait aucun doute, même si le message précité du Conseil fédéral n'évoque pas expressément cette conséquence. Il y a lieu de relever de surcroît que l'infraction prévue par le nouvel art. 128 CP, laquelle peut être sanctionnée par une peine d'emprisonnement, est, conformément à l'art. 18 al. 1 CP, un délit intentionnel, passible de peines plus lourdes que celles prévues par les dispositions cantonales qui ne pouvaient être que des contraventions de police. Cet élément concourt également à faire admettre que le législateur fédéral n'a pas entendu laisser aux cantons la liberté d'édicter dans ce domaine des dispositions plus strictes dans le sens qu'elles permettraient de réprimer également le même délit lorsqu'il a été commis par négligence. Le fait que le texte de l'art. 9 CPN soit très proche de l'art. 128 CP nouveau nous amène dès lors à admettre qu'il n'est plus applicable depuis l'entrée en vigueur de la nouvelle disposition fédérale. Le pourvoi du Ministère public doit donc être rejeté. | fr | Art. 128 CP; omission de prêter secours. Le grief selon lequel le droit cantonal a été appliqué à tort en lieu et place du droit fédéral est recevable dans un pourvoi en nullité (consid. 1).
L'entrée en vigueur du nouvel art. 128 CP fait perdre aux cantons toute compétence législative en cette matière (consid. 3). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-19%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 19
A.- Dans la nuit du 28 au 29 juin 1989, A., B. et Z. se sont retrouvés au bord du lac de Neuchâtel, à Cortaillod, pour y boire de la bière. A un moment donné, B. et Z. ont grimpé dans un arbre. Alors qu'il se trouvait à environ 11 m 50 du sol, Z. est tombé à terre. A. et B. ont constaté que Z. saignait du nez et était sans connaissance. Peu après, ils se sont endormis. A. est rentré chez lui vers 4 heures, tandis que B. a regagné son domicile à une heure indéterminée.
Découvert par un passant, Z. a été transporté à l'hôpital à Neuchâtel, où il est décédé des suites de ses blessures, le 5 juillet 1989, sans avoir repris connaissance.
B.- Le 29 novembre 1989, le Tribunal de police du district de Boudry a condamné A. à une peine de 7 jours d'arrêts avec sursis durant un an et 120 francs d'amende, et B. à 120 francs d'amende pour différentes infractions. Estimant que les deux prévenus n'avaient pas fait preuve d'imprévoyance coupable, le Tribunal n'a toutefois pas fait application de l'art. 9 du code pénal neuchâtelois (ci-après: CPN), réprimant l'obligation de porter secours.
Le Ministère public neuchâtelois a recouru contre ce jugement, estimant que A. et B. avaient enfreint l'art. 9 CPN par négligence.
Le 29 janvier 1990, la Cour de cassation pénale neuchâteloise a rejeté le recours du Ministère public, estimant que depuis le 1er janvier 1990, un tel acte n'était répréhensible ni en vertu du code pénal suisse ni en application de la législation pénale cantonale accessoire.
C.- Le Ministère public s'est, en temps utile, pourvu en nullité auprès du Tribunal fédéral. Il conclut, sous suite des frais, à la cassation de l'arrêt attaqué.
D.- La cour cantonale a déclaré n'avoir pas d'observations à formuler. Au surplus, il n'a pas été demandé d'observations.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. La première question qui se pose est celle de la recevabilité du pourvoi en nullité. En effet, le recourant invoque une violation de l'art. 335 ch. 1 CP alors que, dans la procédure cantonale, il demandait l'application d'une disposition de droit cantonal, à savoir l'art. 9 CPN. Or le pourvoi en nullité au Tribunal fédéral n'est recevable que pour violation du droit fédéral (art. 268 ch. 1 PPF).
L'autorité cantonale a fondé sa décision sur l'art. 335 ch. 1 CP, lequel confère aux cantons le pouvoir de légiférer sur les contraventions de police. Relevant que l'absence d'incrimination d'un fait par le code pénal peut signifier que le législateur a voulu en assurer l'impunité, elle a jugé que l'entrée en vigueur de l'art. 128 CP dans sa nouvelle teneur a fait perdre aux cantons leur compétence législative en matière d'obligation générale de porter secours en cas d'urgence et a prononcé l'acquittement des recourants. L'autorité cantonale a donc appliqué l'art. 335 CP, de sorte qu'il s'agit bien d'un jugement fondé sur le droit fédéral qui épuise l'instance au sens de l'art. 268 ch. 1 PPF.
Le grief selon lequel le droit cantonal a été appliqué à tort en lieu et place du droit fédéral est recevable dans un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral. La Cour de cassation est en particulier habilitée à examiner si la répression d'un comportement non visé par le droit fédéral peut être laissée au canton (ATF 104 IV 290 consid. 2 et les arrêts cités).
2. Il y a en outre lieu de relever, à titre préalable, que le recourant ne conteste, avec raison, pas le fait que la Cour cantonale ait appliqué l'art. 128 CP dans sa nouvelle version. En effet, l'appréciation qu'elle a ainsi faite de sa propre compétence au regard du droit cantonal était d'une part tout à fait conforme à la jurisprudence citée et n'était, au demeurant, pas susceptible d'être attaquée par la voie du pourvoi en nullité.
3. L'art. 335 ch. 1 CP réserve le pouvoir des cantons de légiférer sur les contraventions de police qui ne sont pas l'objet de la législation fédérale (al. 1). Il les autorise en outre à édicter des peines pour les contraventions aux prescriptions cantonales d'administration et de procédure (al. 2).
Selon la jurisprudence, il ne suffit pas, pour que les cantons soient en droit de sanctionner un acte à titre de contravention, que celui-ci ne soit pas réprimé par une disposition du droit fédéral. En effet, si un comportement échappe aux prévisions du code pénal ou du droit pénal fédéral, cela peut signifier qu'il doit rester impuni. Tel est le cas lorsque la loi règle les atteintes à un bien juridiquement protégé par un ensemble complet de prescriptions. En revanche, si le code pénal - ou le droit pénal fédéral - laisse de côté tout un domaine du droit pénal, ou s'il ne sanctionne que certains comportements, abandonnant à chaque canton la liberté de réprimer ou de laisser impuni tel ou tel acte, pour tenir compte des différences régionales, alors il y a place pour des prescriptions cantonales relatives aux contraventions (ATF 104 IV 290, consid. 3 et les arrêts cités).
Dans son exposé intitulé "Le droit pénal réservé aux cantons par l'art. 335 du Code pénal suisse", publié dans la ZSR 1939 p. 55a ss, PANCHAUD relève (p. 72a s.) que tout le droit pénal commun est fédéral et que par conséquent les délits contre la vie et l'intégrité corporelle, qui sont nettement de droit commun, sont soustraits à la compétence législative des cantons. Selon lui, à l'égard de ces délits, la force dérogatoire du droit fédéral est complète. Elle sera aussi bien positive que négative. Autrement dit, si le législateur fédéral punit un fait, le législateur cantonal ne peut punir le même fait. Mais si le législateur fédéral laisse un fait impuni, le législateur cantonal n'a pas la faculté d'en introduire la répression. C'est ce que les auteurs ont appelé le silence qualifié (qualifiziertes Schweigen). On peut citer aussi à ce sujet HAFTER, (Das eidgenössische Strafrecht und die Vorbehalte zu Gunsten der Kantone im Sinne des Art. 335 des Schweizerischen Strafgesetzbuches, ZSR 1939, p. 1a ss, notamment p. 17a, 45a et 53a ch. 3).
L'art. 9 CPN a une teneur semblable à celle de l'art. 128 CP dans sa nouvelle version entrée en vigueur le 1er janvier 1990. Contrairement à l'art. 128 CP ancienne teneur, tous deux prévoient en effet une généralisation de la répression de l'omission de prêter secours. Ainsi, alors que dans l'ancien texte l'obligation de prêter secours ne s'appliquait qu'à l'égard d'une personne blessée par l'auteur lui-même, la nouvelle version de l'art. 128 CP ne mentionne pas que la personne blessée par l'auteur lui-même, mais également toute personne en danger de mort imminent. Le texte neuchâtelois parle de manière générale de personne en détresse, sans préciser par qui elle aurait été mise dans cet état.
La Cour de cassation pénale neuchâteloise avait effectivement, le 20 novembre 1984, c'est-à-dire sous l'empire de l'ancien art. 128 CP, rendu un arrêt dans lequel elle disait, à juste titre, que l'omission de porter secours n'était pas réprimée comme telle par le code pénal suisse. Elle relevait les raisons pour lesquelles cette infraction avait été abandonnée dans le projet définitif alors qu'elle figurait dans les différents avant-projets du code pénal. Il s'agissait de motifs d'ordre politique et non juridique, tendant à éviter un référendum pour des questions de fédéralisme. La situation s'est évidemment trouvée modifiée dès l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1990, du nouvel article 128 CP précité.
Dans les considérants de l'arrêt attaqué, l'autorité cantonale cite avec raison le message du Conseil fédéral (FF 1985 II p. 1021 ss) selon lequel il existe bien une obligation générale de porter secours, comme cela est prévu dans plusieurs pays voisins et par le droit de police de certains cantons. Or, la doctrine récente paraît unanime à admettre que l'introduction du nouvel art. 128 CP fait perdre aux cantons toute compétence législative à ce sujet. Selon HURTADO POZO, Droit pénal, Partie spéciale I p. 163, cité dans l'arrêt attaqué, les cantons gardent leur compétence dans ce domaine aussi longtemps qu'une disposition du type du nouvel art. 128 CP ne sera pas insérée dans le code. TRECHSEL, également cité dans l'arrêt attaqué, déclare expressément qu'après l'entrée en vigueur de la révision, il n'y a plus place pour l'application du droit cantonal (n. 9 ad art. 128). SCHUBARTH, dans son commentaire sur le code pénal, Bes. Teil I, relève (n. 42 ad art. 128) que par l'introduction de la nouvelle disposition on obtiendrait une réglementation unique de la matière sur le plan fédéral. Les mêmes conclusions peuvent être tirées de l'exposé d'ULLRICH (Strafrechtlich sanktionierte Hilfeleistungspflichten in der Schweiz, thèse Berne 1980, p. 75). REHBERG (Strafrecht III p. 25 n. 2.4) parle d'une obligation de porter secours générale au niveau fédéral.
Il en ressort que l'intention du législateur ne fait aucun doute, même si le message précité du Conseil fédéral n'évoque pas expressément cette conséquence. Il y a lieu de relever de surcroît que l'infraction prévue par le nouvel art. 128 CP, laquelle peut être sanctionnée par une peine d'emprisonnement, est, conformément à l'art. 18 al. 1 CP, un délit intentionnel, passible de peines plus lourdes que celles prévues par les dispositions cantonales qui ne pouvaient être que des contraventions de police. Cet élément concourt également à faire admettre que le législateur fédéral n'a pas entendu laisser aux cantons la liberté d'édicter dans ce domaine des dispositions plus strictes dans le sens qu'elles permettraient de réprimer également le même délit lorsqu'il a été commis par négligence. Le fait que le texte de l'art. 9 CPN soit très proche de l'art. 128 CP nouveau nous amène dès lors à admettre qu'il n'est plus applicable depuis l'entrée en vigueur de la nouvelle disposition fédérale. Le pourvoi du Ministère public doit donc être rejeté. | fr | Art. 128 CP; omissione di soccorso. La censura secondo cui il diritto cantonale è stato applicato a torto in luogo e vece del diritto federale è ammissibile in un ricorso per cassazione (consid. 1).
Con l'entrata in vigore del nuovo testo dell'art. 128 CP, i Cantoni hanno perduto qualsiasi competenza legislativa in tale materia (consid. 3). | it | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-19%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,220 | 116 IV 190 | 116 IV 190
Sachverhalt ab Seite 191
X. war seit dem 1. März 1973 bei der G. angestellt. Er stieg im Lauf der Jahre zum technischen Betriebsleiter auf und hatte die Kollektiv-Prokura inne. Mit Schreiben vom 15. Oktober 1984 wurde er von der G. fristlos entlassen. Er nahm im Dezember 1984 seine Tätigkeit bei der neu gegründeten A. auf. Am 8. März 1985 wurde er Mitglied des Verwaltungsrates dieses Unternehmens. Er befasste sich bei der A. insbesondere mit der Fabrikation von solchen Waren, für welche er schon bei der G. zuständig gewesen war.
X. nahm bei seinem Weggang von der G. unter anderem einen Ordner "Lieferanten" mit, den er als notwendiges Hilfsmittel für seine Tätigkeit bei der G. angelegt hatte und der Rechnungskopien, Originalofferten, Originalprospekte sowie Kopien von verbuchten Rechnungen der G. enthielt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach den Ausführungen im angefochtenen Urteil und im erstinstanzlichen Entscheid erfüllte der Beschwerdeführer den Tatbestand der Veruntreuung im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB auch dadurch, dass er nach seinem Ausscheiden aus der G. am 15. Oktober 1984 einen Ordner mit der Aufschrift "Lieferanten" für sich behielt, den er bei seiner Tätigkeit bei der G. als hiefür notwendiges Hilfsmittel angelegt hatte und der Rechnungskopien, Originalofferten, Originalprospekte sowie Kopien von verbuchten Rechnungen der G. enthielt.
Der Beschwerdeführer macht gegen seine Verurteilung in diesem Punkt geltend, die im fraglichen Ordner enthaltenen Dokumente seien keine Sachen im Sinne von Art. 140 StGB; jedenfalls seien sie höchstens Sachen von geringem Wert im Sinne von Art. 142 StGB, dessen Anwendung jedoch vorliegend mangels eines rechtsgültigen Strafantrags ausgeschlossen sei. Er weist zudem auf den von den kantonalen Instanzen seines Erachtens nicht berücksichtigten Umstand hin, dass sämtliche im fraglichen Ordner enthaltenen Dokumente im Doppel vorlagen, so dass der G. der im Informationswert liegende wirtschaftliche Wert der Dokumente nicht entzogen worden sei, weshalb eine Verurteilung gemäss Art. 140 StGB, ein Vermögensdelikt, nicht in Betracht falle.
a) Die im fraglichen Ordner enthaltenen Dokumente sind, auch wenn sie keine Wertpapiere darstellen, offensichtlich Sachen im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, die sich der Beschwerdeführer aneignen konnte, und zwar auch dann, wenn die G. noch im Besitze von Doppeln blieb (vgl. BGE 114 IV 136 E. 2a).
b) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind bei der Beantwortung der Frage, ob eine Sache "von geringem Wert" (im Sinne von Art. 138 und 142 StGB) sei, sowohl die objektiven als auch die subjektiven Umstände des konkreten Falles zu würdigen (BGE 98 IV 27, BGE 80 IV 242). Die Vorinstanz vertritt unter Berufung auf diese Rechtsprechung die Auffassung, dass die im Ordner "Lieferanten" enthaltenen Dokumente entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht von geringem Wert seien. Sie hält zur Begründung fest, dass die fraglichen Dokumente für die im Aufbau begriffene Unternehmung des Beschwerdeführers, im Rahmen der Erarbeitung von Know-how und Geschäftsbeziehungen, einen beachtlichen Wert hatten.
aa) Die zitierte bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach bei der Beurteilung der Frage, ob eine Sache von geringem Wert sei, auch die subjektiven Umstände des konkreten Falles zu berücksichtigen sind, wird von der heute herrschenden Lehre abgelehnt und auch von verschiedenen kantonalen Gerichten nicht befolgt (siehe STRATENWERTH, Bes. Teil I, § 8 N 72, 125 f.; BJM 1979 S. 149; TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 138 N 3 mit zahlreichen weiteren Hinweisen). Die Kritik richtet sich dabei vor allem gegen die Berücksichtigung der konkreten Tätersituation, die zur Folge hat, dass eine Sache von einem bestimmten Wert von bspw. Fr. 100.-- für einen wohlhabenden Täter geringwertig, für einen mittellosen Täter dagegen nicht von geringem Wert ist.
An der Rechtsprechung kann nicht festgehalten werden. Bei Sachen mit einem Marktwert bzw. einem objektiv bestimmbaren Wert ist allein dieser entscheidend. Bei Sachen ohne Marktwert bzw. bestimmbaren Wert ist massgebend, welchen Wert die Sache im konkreten Fall für das Opfer hat; dabei kann auch berücksichtigt werden, welchen Geldbetrag der Täter dem Opfer für die Sache zu zahlen bereit wäre.
Es ist davon auszugehen, dass die im Ordner "Lieferanten" enthaltenen Dokumente keinen Marktwert bzw. objektiv bestimmbaren Wert haben.
bb) Die im fraglichen Ordner enthaltenen Dokumente waren für die G. insoweit von geringem Wert, als sie davon weitere Exemplare besass. Dabei spielt es keine Rolle, ob der G. das Original oder eine Kopie verblieb. Original und Kopie sind hinsichtlich ihres Informationsgehalts gleichwertig; sie sind auch in bezug auf ihre Beweismitteleigenschaft gleichwertig, da heute im gewöhnlichen Geschäftsverkehr auch Kopien Beweiseignung zukommt (vgl. dazu BGE BGE 114 IV 26 ff., BGE 115 IV 57). Der vorliegende Fall kann nicht dem BGE 114 IV 137 zugrunde liegenden Fall gleichgestellt werden, in welchem der Täter zum Nachteil des Staates die Originale von Steuerakten veruntreut hatte.
cc) Die Vorinstanz wird demnach abklären müssen, von welchen und wie vielen Dokumenten, die im Ordner "Lieferanten" enthalten waren, der G. kein Exemplar, sei es das Original oder eine Kopie, mehr zur Verfügung stand. Sie wird sodann zu entscheiden haben, ob die Gesamtheit dieser Dokumente für die G. von geringem Wert war oder nicht. Der Kassationshof kann diese Frage mangels hinreichender tatsächlicher Feststellungen im angefochtenen Urteil nicht selber beantworten. | de | Sache von geringem Wert (Art. 138 und Art. 142 StGB); massgebende Kriterien. Bei Sachen mit einem Marktwert bzw. einem objektiv bestimmbaren Wert ist allein dieser massgebend (Änderung der Rechtsprechung). Bei Sachen ohne einen Marktwert bzw. einen objektiv bestimmbaren Wert ist entscheidend, welchen Wert die Sache im konkreten Fall für das Opfer hat; dabei kann auch berücksichtigt werden, welchen Geldbetrag der Täter dem Opfer für die Sache zu zahlen bereit wäre. | de | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-190%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,221 | 116 IV 190 | 116 IV 190
Sachverhalt ab Seite 191
X. war seit dem 1. März 1973 bei der G. angestellt. Er stieg im Lauf der Jahre zum technischen Betriebsleiter auf und hatte die Kollektiv-Prokura inne. Mit Schreiben vom 15. Oktober 1984 wurde er von der G. fristlos entlassen. Er nahm im Dezember 1984 seine Tätigkeit bei der neu gegründeten A. auf. Am 8. März 1985 wurde er Mitglied des Verwaltungsrates dieses Unternehmens. Er befasste sich bei der A. insbesondere mit der Fabrikation von solchen Waren, für welche er schon bei der G. zuständig gewesen war.
X. nahm bei seinem Weggang von der G. unter anderem einen Ordner "Lieferanten" mit, den er als notwendiges Hilfsmittel für seine Tätigkeit bei der G. angelegt hatte und der Rechnungskopien, Originalofferten, Originalprospekte sowie Kopien von verbuchten Rechnungen der G. enthielt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach den Ausführungen im angefochtenen Urteil und im erstinstanzlichen Entscheid erfüllte der Beschwerdeführer den Tatbestand der Veruntreuung im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB auch dadurch, dass er nach seinem Ausscheiden aus der G. am 15. Oktober 1984 einen Ordner mit der Aufschrift "Lieferanten" für sich behielt, den er bei seiner Tätigkeit bei der G. als hiefür notwendiges Hilfsmittel angelegt hatte und der Rechnungskopien, Originalofferten, Originalprospekte sowie Kopien von verbuchten Rechnungen der G. enthielt.
Der Beschwerdeführer macht gegen seine Verurteilung in diesem Punkt geltend, die im fraglichen Ordner enthaltenen Dokumente seien keine Sachen im Sinne von Art. 140 StGB; jedenfalls seien sie höchstens Sachen von geringem Wert im Sinne von Art. 142 StGB, dessen Anwendung jedoch vorliegend mangels eines rechtsgültigen Strafantrags ausgeschlossen sei. Er weist zudem auf den von den kantonalen Instanzen seines Erachtens nicht berücksichtigten Umstand hin, dass sämtliche im fraglichen Ordner enthaltenen Dokumente im Doppel vorlagen, so dass der G. der im Informationswert liegende wirtschaftliche Wert der Dokumente nicht entzogen worden sei, weshalb eine Verurteilung gemäss Art. 140 StGB, ein Vermögensdelikt, nicht in Betracht falle.
a) Die im fraglichen Ordner enthaltenen Dokumente sind, auch wenn sie keine Wertpapiere darstellen, offensichtlich Sachen im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, die sich der Beschwerdeführer aneignen konnte, und zwar auch dann, wenn die G. noch im Besitze von Doppeln blieb (vgl. BGE 114 IV 136 E. 2a).
b) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind bei der Beantwortung der Frage, ob eine Sache "von geringem Wert" (im Sinne von Art. 138 und 142 StGB) sei, sowohl die objektiven als auch die subjektiven Umstände des konkreten Falles zu würdigen (BGE 98 IV 27, BGE 80 IV 242). Die Vorinstanz vertritt unter Berufung auf diese Rechtsprechung die Auffassung, dass die im Ordner "Lieferanten" enthaltenen Dokumente entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht von geringem Wert seien. Sie hält zur Begründung fest, dass die fraglichen Dokumente für die im Aufbau begriffene Unternehmung des Beschwerdeführers, im Rahmen der Erarbeitung von Know-how und Geschäftsbeziehungen, einen beachtlichen Wert hatten.
aa) Die zitierte bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach bei der Beurteilung der Frage, ob eine Sache von geringem Wert sei, auch die subjektiven Umstände des konkreten Falles zu berücksichtigen sind, wird von der heute herrschenden Lehre abgelehnt und auch von verschiedenen kantonalen Gerichten nicht befolgt (siehe STRATENWERTH, Bes. Teil I, § 8 N 72, 125 f.; BJM 1979 S. 149; TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 138 N 3 mit zahlreichen weiteren Hinweisen). Die Kritik richtet sich dabei vor allem gegen die Berücksichtigung der konkreten Tätersituation, die zur Folge hat, dass eine Sache von einem bestimmten Wert von bspw. Fr. 100.-- für einen wohlhabenden Täter geringwertig, für einen mittellosen Täter dagegen nicht von geringem Wert ist.
An der Rechtsprechung kann nicht festgehalten werden. Bei Sachen mit einem Marktwert bzw. einem objektiv bestimmbaren Wert ist allein dieser entscheidend. Bei Sachen ohne Marktwert bzw. bestimmbaren Wert ist massgebend, welchen Wert die Sache im konkreten Fall für das Opfer hat; dabei kann auch berücksichtigt werden, welchen Geldbetrag der Täter dem Opfer für die Sache zu zahlen bereit wäre.
Es ist davon auszugehen, dass die im Ordner "Lieferanten" enthaltenen Dokumente keinen Marktwert bzw. objektiv bestimmbaren Wert haben.
bb) Die im fraglichen Ordner enthaltenen Dokumente waren für die G. insoweit von geringem Wert, als sie davon weitere Exemplare besass. Dabei spielt es keine Rolle, ob der G. das Original oder eine Kopie verblieb. Original und Kopie sind hinsichtlich ihres Informationsgehalts gleichwertig; sie sind auch in bezug auf ihre Beweismitteleigenschaft gleichwertig, da heute im gewöhnlichen Geschäftsverkehr auch Kopien Beweiseignung zukommt (vgl. dazu BGE BGE 114 IV 26 ff., BGE 115 IV 57). Der vorliegende Fall kann nicht dem BGE 114 IV 137 zugrunde liegenden Fall gleichgestellt werden, in welchem der Täter zum Nachteil des Staates die Originale von Steuerakten veruntreut hatte.
cc) Die Vorinstanz wird demnach abklären müssen, von welchen und wie vielen Dokumenten, die im Ordner "Lieferanten" enthalten waren, der G. kein Exemplar, sei es das Original oder eine Kopie, mehr zur Verfügung stand. Sie wird sodann zu entscheiden haben, ob die Gesamtheit dieser Dokumente für die G. von geringem Wert war oder nicht. Der Kassationshof kann diese Frage mangels hinreichender tatsächlicher Feststellungen im angefochtenen Urteil nicht selber beantworten. | de | Chose de peu de valeur (art. 138 et art. 142 CP); critères d'appréciation. S'agissant de choses qui ont une valeur marchande ou une valeur objectivement déterminable, seule celle-ci doit être prise en considération (changement de jurisprudence). Lorsqu'une telle valeur n'existe pas, il faut se fonder sur celle que la chose présente pour la victime dans le cas concret; ce faisant, on peut également prendre en considération le montant que l'auteur aurait été disposé à payer à la victime pour acquérir la chose. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-190%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,222 | 116 IV 190 | 116 IV 190
Sachverhalt ab Seite 191
X. war seit dem 1. März 1973 bei der G. angestellt. Er stieg im Lauf der Jahre zum technischen Betriebsleiter auf und hatte die Kollektiv-Prokura inne. Mit Schreiben vom 15. Oktober 1984 wurde er von der G. fristlos entlassen. Er nahm im Dezember 1984 seine Tätigkeit bei der neu gegründeten A. auf. Am 8. März 1985 wurde er Mitglied des Verwaltungsrates dieses Unternehmens. Er befasste sich bei der A. insbesondere mit der Fabrikation von solchen Waren, für welche er schon bei der G. zuständig gewesen war.
X. nahm bei seinem Weggang von der G. unter anderem einen Ordner "Lieferanten" mit, den er als notwendiges Hilfsmittel für seine Tätigkeit bei der G. angelegt hatte und der Rechnungskopien, Originalofferten, Originalprospekte sowie Kopien von verbuchten Rechnungen der G. enthielt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach den Ausführungen im angefochtenen Urteil und im erstinstanzlichen Entscheid erfüllte der Beschwerdeführer den Tatbestand der Veruntreuung im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB auch dadurch, dass er nach seinem Ausscheiden aus der G. am 15. Oktober 1984 einen Ordner mit der Aufschrift "Lieferanten" für sich behielt, den er bei seiner Tätigkeit bei der G. als hiefür notwendiges Hilfsmittel angelegt hatte und der Rechnungskopien, Originalofferten, Originalprospekte sowie Kopien von verbuchten Rechnungen der G. enthielt.
Der Beschwerdeführer macht gegen seine Verurteilung in diesem Punkt geltend, die im fraglichen Ordner enthaltenen Dokumente seien keine Sachen im Sinne von Art. 140 StGB; jedenfalls seien sie höchstens Sachen von geringem Wert im Sinne von Art. 142 StGB, dessen Anwendung jedoch vorliegend mangels eines rechtsgültigen Strafantrags ausgeschlossen sei. Er weist zudem auf den von den kantonalen Instanzen seines Erachtens nicht berücksichtigten Umstand hin, dass sämtliche im fraglichen Ordner enthaltenen Dokumente im Doppel vorlagen, so dass der G. der im Informationswert liegende wirtschaftliche Wert der Dokumente nicht entzogen worden sei, weshalb eine Verurteilung gemäss Art. 140 StGB, ein Vermögensdelikt, nicht in Betracht falle.
a) Die im fraglichen Ordner enthaltenen Dokumente sind, auch wenn sie keine Wertpapiere darstellen, offensichtlich Sachen im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, die sich der Beschwerdeführer aneignen konnte, und zwar auch dann, wenn die G. noch im Besitze von Doppeln blieb (vgl. BGE 114 IV 136 E. 2a).
b) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind bei der Beantwortung der Frage, ob eine Sache "von geringem Wert" (im Sinne von Art. 138 und 142 StGB) sei, sowohl die objektiven als auch die subjektiven Umstände des konkreten Falles zu würdigen (BGE 98 IV 27, BGE 80 IV 242). Die Vorinstanz vertritt unter Berufung auf diese Rechtsprechung die Auffassung, dass die im Ordner "Lieferanten" enthaltenen Dokumente entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht von geringem Wert seien. Sie hält zur Begründung fest, dass die fraglichen Dokumente für die im Aufbau begriffene Unternehmung des Beschwerdeführers, im Rahmen der Erarbeitung von Know-how und Geschäftsbeziehungen, einen beachtlichen Wert hatten.
aa) Die zitierte bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach bei der Beurteilung der Frage, ob eine Sache von geringem Wert sei, auch die subjektiven Umstände des konkreten Falles zu berücksichtigen sind, wird von der heute herrschenden Lehre abgelehnt und auch von verschiedenen kantonalen Gerichten nicht befolgt (siehe STRATENWERTH, Bes. Teil I, § 8 N 72, 125 f.; BJM 1979 S. 149; TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 138 N 3 mit zahlreichen weiteren Hinweisen). Die Kritik richtet sich dabei vor allem gegen die Berücksichtigung der konkreten Tätersituation, die zur Folge hat, dass eine Sache von einem bestimmten Wert von bspw. Fr. 100.-- für einen wohlhabenden Täter geringwertig, für einen mittellosen Täter dagegen nicht von geringem Wert ist.
An der Rechtsprechung kann nicht festgehalten werden. Bei Sachen mit einem Marktwert bzw. einem objektiv bestimmbaren Wert ist allein dieser entscheidend. Bei Sachen ohne Marktwert bzw. bestimmbaren Wert ist massgebend, welchen Wert die Sache im konkreten Fall für das Opfer hat; dabei kann auch berücksichtigt werden, welchen Geldbetrag der Täter dem Opfer für die Sache zu zahlen bereit wäre.
Es ist davon auszugehen, dass die im Ordner "Lieferanten" enthaltenen Dokumente keinen Marktwert bzw. objektiv bestimmbaren Wert haben.
bb) Die im fraglichen Ordner enthaltenen Dokumente waren für die G. insoweit von geringem Wert, als sie davon weitere Exemplare besass. Dabei spielt es keine Rolle, ob der G. das Original oder eine Kopie verblieb. Original und Kopie sind hinsichtlich ihres Informationsgehalts gleichwertig; sie sind auch in bezug auf ihre Beweismitteleigenschaft gleichwertig, da heute im gewöhnlichen Geschäftsverkehr auch Kopien Beweiseignung zukommt (vgl. dazu BGE BGE 114 IV 26 ff., BGE 115 IV 57). Der vorliegende Fall kann nicht dem BGE 114 IV 137 zugrunde liegenden Fall gleichgestellt werden, in welchem der Täter zum Nachteil des Staates die Originale von Steuerakten veruntreut hatte.
cc) Die Vorinstanz wird demnach abklären müssen, von welchen und wie vielen Dokumenten, die im Ordner "Lieferanten" enthalten waren, der G. kein Exemplar, sei es das Original oder eine Kopie, mehr zur Verfügung stand. Sie wird sodann zu entscheiden haben, ob die Gesamtheit dieser Dokumente für die G. von geringem Wert war oder nicht. Der Kassationshof kann diese Frage mangels hinreichender tatsächlicher Feststellungen im angefochtenen Urteil nicht selber beantworten. | de | Cosa di poco valore (art. 138 e art. 142 CP); criteri d'apprezzamento. Ove si tratti di cose aventi un valore di mercato o un valore oggettivamente determinabile, va preso in considerazione solo tale valore (cambiamento della giurisprudenza). In mancanza di un siffatto valore, ci si deve fondare su quello che la cosa ha per la vittima nel caso concreto; al proposito può essere altresì considerato l'ammontare che l'agente sarebbe stato disposto a pagare alla vittima per acquistare la cosa. | it | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-190%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,223 | 116 IV 193 | 116 IV 193
Sachverhalt ab Seite 194
Das Strafgericht Basel-Stadt verurteilte A. am 4. September 1986 wegen gewerbsmässiger Hehlerei, Betrugs sowie einfacher und qualifizierter Urkundenfälschung zu 3 1/2 Jahren Zuchthaus und Fr. 50'000.-- Busse. Zudem erklärte es verschiedene Vermögenswerte weiterhin zu Handen wes Rechts als beschlagnahmt. Dieses Urteil bestätigte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 16. November 1988.
A. führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung von der Anklage der gewerbsmässigen Hehlerei an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Appellationsgericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Verurteilung wegen (gewerbsmässiger) Hehlerei liegt im wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde:
a) C. tätigte in der Zeit von zirka Mitte 1979 bis Juli 1980 bei der IC SA die nachstehend umschriebenen Lirageschäfte. Zunächst wechselte er gelegentlich Lire, die er in Lörrach zu günstigen Bedingungen von Italienern hatte erwerben können, mit Gewinn gegen Schweizerfranken. Damit er weitere Lire besorgen konnte, stellten ihm der Beschwerdeführer und B., beide in massgeblicher Stellung bei der IC tätig, sogenannte Vorlagen (Darlehen) zur Verfügung. Strittig ist, seit wann und in welcher Höhe dies geschah. Nach Darstellung des Beschwerdeführers und von B. erfolgte am 10. Oktober 1979 eine erste Vorlage von Fr. 80'000.--, und im Dezember erhöhten sich die Vorlagen auf Fr. 240'000.--. Im Jahre 1980 seien sie weiter erhöht worden und zwar im Februar auf Fr. 500'000.--, im März auf Fr. 700'000.-- und danach auf einen Betrag bis Fr. 2'000'000.--. Spätestens ab zirka März/April 1980 erhielt C. von der IC Vorlagen in der Höhe bis zu Fr. 2'000'000.--.
b) Nach einer gewissen Zeit versiegte die Lira-Quelle von C. Er konnte deshalb der IC keine von Italienern günstig erworbene Lire mehr verkaufen; vielmehr begann er damit, die Lire auf dem Platz Basel zu marktkonformen Preisen einzukaufen und sie der IC weiterzuverkaufen. Wegen der Differenz zwischen Ankaufs- und Verkaufspreis machte C. bei jeder Lira-Transaktion einen Verlust. Dennoch führte er den Lirahandel weiter, wobei er in einen richtigen Teufelskreis geriet, in welchem er immer grössere Verluste machte. Die Lire musste er nämlich, da er über kein Eigenkapital mehr verfügte, jeweils als Darlehen bei anderen Banken oder bei Reisebüros aufnehmen. Damit bezahlte er die in Schweizerfranken erhaltene Vorlage der IC zurück, von der er danach wieder eine neue Vorlage in Schweizerfranken erhielt. Mit diesem Darlehen konnte er dann die Liravorlagen bei seinem Lieferanten nachträglich begleichen, was wiederum Voraussetzung dafür war, dass er von seinem Lieferanten auf Vorlage wieder neue Lire erhielt, die er der IC bringen und damit deren Vorlage abdecken konnte.
c) Es ist davon auszugehen, dass C. die Lire der IC zu einem Kurs verkauft hat, der um 17 Stellen niedriger war, als der für Wechselstuben geltende Geldkurs. C. kam dabei immer noch um 3 Stellen besser weg, als wenn er das Geld zum üblichen Kurs für Private bei Banken gewechselt hätte. Wieviel C. jeweils aus der Differenz zwischen dem von ihm zu bezahlenden Ankaufspreis und dem ihm von der IC zugestandenen Verkaufspreis verloren hat, konnte nicht mehr eruiert werden. Es ist davon auszugehen, dass es zu Verlusten von bis zu 60 Stellen gekommen ist. Umgekehrt erzielten der Beschwerdeführer und B. aus den Geschäften mit C., d.h. aus den Kursdifferenzen zwischen dem Ankaufspreis, den sie C. bezahlt haben, und dem Preis, den sie beim Weiterverkauf lösten, ca. 28-30 Stellen.
d) Die Verurteilung stützt sich im wesentlichen darauf, dass C. die der IC gelieferten Liranoten durch strafbare Handlungen gegen das Vermögen erlangt habe und dass der Beschwerdeführer dies spätestens ab März 1980 wusste.
aa) Das Strafgericht nahm an, dass C. hoffnungslos überschuldet gewesen sei und immer wieder auf betrügerische Weise Geld auf Darlehensbasis erhältlich gemacht habe, um die geschilderten Transaktionen fortzusetzen. Die Liranoten, die C. der IC abgeliefert habe, seien also auf betrügerische Weise erlangt worden, weshalb der Beschwerdeführer daran Hehlerei habe begehen können. Das Appellationsgericht gibt insoweit eine etwas abweichende Begründung: Die strafbaren Vortaten von C. seien nur insoweit Betrug, als er von privaten Geldgebern Geld für seine Handlungen erhältlich gemacht habe; soweit ihm jedoch von den Kassierern X. (SBG) und Y. der genossenschaftlichen Zentralbank (GZB) Vorlagen gewährt worden seien, hätten sich diese der Veruntreuung schuldig gemacht, da sie nicht berechtigt gewesen seien, zulasten ihrer Banken dem Beschwerdeführer Kredite zu gewähren (X. und Y. sind deswegen auch rechtskräftig wegen Veruntreuung verurteilt worden). C. habe sich durch die Entgegennahme dieser Gelder seinerseits der Hehlerei schuldig gemacht. Die Hehlerei des Beschwerdeführers ergebe sich insoweit daraus, dass auch Hehlerei an bereits gehehlten Gegenständen (Kettenhehlerei) möglich sei.
bb) Den subjektiven Tatbestand bejaht das Strafgericht für den Zeitpunkt ab März 1980. Der Beschwerdeführer habe zu Beginn der Geschäftsbeziehungen mit C. durchaus gutgläubig sein dürfen. Dieser sei anfangs als Bauführer zur IC gekommen, weshalb man habe annehmen dürfen, dass er bei Italienern Lire eingesammelt habe, um sie für diese Leute zu einem günstigen Kurs zu wechseln. Als C. in der Folge von Warengeschäften erzählt und dafür um Vorlagen nachgesucht habe, habe der Beschwerdeführer zunächst noch an seine Geschichte glauben dürfen. Dies habe sich aber geändert, als C. täglich immer höhere Lirabeträge gebracht habe. Von einem Betrag von etwa 25 Mio. Lira (= Fr. 50'000.--) an hätte ihnen die Sorgfaltspflicht gebieten müssen, sich ganz intensiv um die Hintergründe der angeblichen Geschäfte von C. zu bemühen. Denn ein Tagesumsatz von Fr. 50'000.-- entspreche bei 200 Geschäftstagen einem Jahresumsatz von Fr. 10 Mio., was bei einer Gewinnmarge von 5,4% einen Gewinn von Fr. 540'000.-- ergäbe. Dass ein Einzelner auf legale Weise einen derartigen Gewinn erzielen könne, erscheine objektiv betrachtet recht unwahrscheinlich, weshalb der Beschwerdeführer - als sich die Umsätze immer mehr gesteigert hätten - immer mehr Zweifel an der Geschichte von C. über dessen Warengeschäfte hätte haben sollen. Bereits im Januar 1980 hätten die Tagesumsätze meist über 25 Mio. Lira bzw. Fr. 50'000.-- betragen. C. selbst habe ausgesagt, der Beschwerdeführer habe ab Januar 1980 gewusst, dass er die Lire bei Banken hole. Mit Sicherheit habe der Beschwerdeführer gewusst, dass C. keine Warengeschäfte tätige, sondern die Lire, die er ihnen verkauft habe, bei Banken eingekauft und dadurch bei jeder Transaktion einen Verlust gemacht habe, als er anfangs März 1980 bemerkt habe, dass die von C. gelieferten Lire mit Banderolen der SBG versehen waren. Nachdem ihm bereits vorher ganz erhebliche Zweifel an den von C. behaupteten Warengeschäften gekommen sein mussten, hätten sie aus den Banderolen nur den Schluss ziehen können, dass seine Geschichte nicht habe stimmen können, sondern dass er die Lire, die er ihnen verkauft habe, zuvor bei anderen Banken eingekauft hatte. Im übrigen seien im März 1980 die Liraumsätze noch einmal deutlich angestiegen.
2. Gemäss Art. 144 StGB macht sich wegen Hehlerei strafbar, wer eine Sache erwirbt, von der er weiss oder annehmen muss, dass sie durch eine strafbare Handlung erlangt worden ist. Der Beschwerdeführer macht geltend, die von ihm entgegengenommenen Liranoten seien nicht aus einer strafbaren Handlung hervorgegangen. Dies ergebe sich einerseits daraus, dass die Lirabeträge bei C. durch Vermischung in dessen unanfechtbares Eigentum übergegangen seien und zum anderen aus der Straflosigkeit der Erlöshehlerei.
3. Hehlerei ist nur möglich an einer unmittelbar durch die Vortat erlangten Sache, nicht aber an deren Surrogaten. Ersatz- oder Erlöshehlerei ist also straflos (BGE 95 IV 8 mit Hinweisen; WAIBLINGER, ZStR 61/1946, S. 264; LOGOZ, Art. 144 Ziff. 2a; SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, Nr. 554; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besond. Teil I, S. 287, N 8; NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Besond. Teil I, S. 232; REHBERG, Strafrecht III, 5. Aufl., S. 119; WALDER, ZStR 103/1986, S. 243 ff.; GEORG NÄGELI, Hehlerei, Diss. Zürich 1984, S. 27 mit Hinweisen). Denn der Hehler ist strafbar, weil er die Wiederherstellung des durch die strafbare Vortat gestörten rechtmässigen Zustandes erschwert, insbesondere den Berechtigten an der Wiedererlangung seiner Sache hindert (BGE 114 IV 110 f.).
a) Strittig ist die Frage, ob und inwieweit bei Geldscheinen eine Ausnahme vom Prinzip zu machen ist, dass nur an dem durch die Vortat selbst erlangten Gegenstand Hehlerei möglich ist. So wird etwa angenommen, da Geldscheine nur die Funktion von Wertträgern hätten, könne Hehlerei auch an Wechselgeld begangen werden, also etwa an den zwei 50-Frankennoten, die der Täter nach dem Diebstahl einer 100-Frankennote durch Wechseln erhalten hat (STRATENWERTH, a.a.O., S. 288 N 8; REHBERG, a.a.O., S. 119; vgl. ferner NÄGELI, a.a.O., S. 29 ff. mit Hinweisen). Dagegen wird eingewandt, es handle sich dabei bereits um eine Konzession an praktische Bedürfnisse, die den Tatbestand der Sachhehlerei in einen letztlich uferlosen Tatbestand der Werthehlerei umzuwandeln drohe (TRECHSEL, ZStR 91/1975, S. 393 ff.; WALDER, a.a.O., S. 243 ff.; kritisch auch H. F. PFENNINGER, SJZ 42/1946 S. 310).
Das Bundesgericht hat sich bis heute mit der Frage, ob und inwieweit an Wechselgeld Hehlerei möglich ist, nicht einlässlich auseinandergesetzt; in BGE 95 IV 9 hat es die Frage unter Hinweis auf ein nichtveröffentlichtes Urteil vom 24. Mai 1968 ohne weiteres bejaht. In jenem Urteil wurde allerdings mehr beiläufig erklärt, die Praxis durchbreche das Prinzip der Straflosigkeit der Ersatz- oder Erlöshehlerei bei gewechseltem Geld. Der dabei gemachte Hinweis auf BGE 69 IV 71 war insofern ungenau, als in jenem Entscheid das Problem des Wechselgeldes nicht diskutiert wurde und auch der Sachverhalt keinen Hinweis darauf gibt, dass es sich um gewechseltes Geld gehandelt haben könnte. Allerdings kann man annehmen, dass jenem Entscheid stillschweigend die Auffassung zugrundeliegt, es komme für die Anwendung des Hehlereitatbestandes nicht auf die Identität der gehehlten mit den gestohlenen Geldscheinen an. Das Obergericht Zürich ist der Ansicht, die Identität zwischen Deliktsgut und Hehlereiobjekt sei bei Wechselgeld gewahrt (ZR 82/1963 Nr. 116).
b) Art. 144 StGB schützt den Anspruch des durch die Vortat Verletzten auf Herausgabe der deliktisch entzogenen Sache (BGE 114 IV 110 f.; TRECHSEL, a.a.O., S. 389; NÄGELI, a.a.O., S. 6 ff. insbesondere S. 18; STRATENWERTH, a.a.O., S. 286 N 1; REHBERG, a.a.O., S. 117).
aa) Daraus folgt, dass Hehlerei auch an Geldscheinen und Geldmünzen begangen werden kann, jedenfalls solange, als sich diese noch als die deliktisch erlangten Gegenstände identifizieren lassen (WALDER, a.a.O., S. 242; nun auch TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, N 2 zu Art. 144).
bb) Werden die durch die Vortat deliktisch erworbenen Geldscheine gewechselt, so sind zwei Möglichkeiten zu unterscheiden: Einerseits das Wechseln innerhalb der gleichen Währung, also das Wechseln in eine andere Stückelung (Beispiel: Eine 100-Frankennote wird in zwei 50-Frankennoten umgetauscht), und anderseits das Umwechseln in eine andere Währung (Beispiel: Gestohlene Dollars werden in Schweizerfranken umgewechselt). Beiden Fällen ist gemeinsam, dass die aufgrund des Wechselvorgangs erhaltenen Geldscheine nicht mehr identisch mit den deliktisch erlangten Geldscheinen sind, weshalb die Anwendung von Art. 144 StGB bei strikter Beachtung des Wortlautes ("Sache, die durch eine strafbare Handlung erlangt worden ist") auf die gewechselten Geldscheine nicht mehr möglich ist.
Dennoch besteht in Literatur und Praxis (siehe E. a hievor) für den Bereich des Geldwechsels innerhalb der gleichen Währung die Tendenz, den Anwendungsbereich von Art. 144 StGB zu bejahen. Diese Auffassung ist gerechtfertigt. Unter den verschiedenen Geldstücken und -scheinen gleicher Währung existiert kein Kurs, weshalb sie - im Gegensatz zu Waren (OSER/SCHÖNENBERGER, N 9 f. zu Art. 184 OR) - beliebig austauschbar sind. So wird z.B. eine Geldschuld getilgt, wenn die vom Schuldner geleisteten Geldzeichen unabhängig von ihrer Art das Ausmass der geschuldeten Summe erreichen (WEBER, Berner Kommentar, N 138 zu Art. 84 OR). Daraus ergibt sich, dass beim Geldwechsel innerhalb derselben Währung zwei identische Leistungen ausgetauscht werden und der konkreten Stückelung in der Regel keine Bedeutung zukommt.
Das Auswechseln von Geldstücken der gleichen Währung wird denn auch als Gegenstück zum Tausch angesehen, wobei jede Partei in bezug auf die versprochene Sache als "Käufer" und in bezug auf die ihr zugesagte als "Verkäufer" gilt (OSER/SCHÖNENBERGER, N 10 zu Art. 184 OR). Mit andern Worten erhalten die am Geldwechsel Beteiligten dieselbe Leistung, die sie dem andern übertragen. Dies trifft jedenfalls solange zu, als nicht individualisiertes Geld d.h. Ware erworben wird, sondern lediglich verschiedene Stückelungen ausgetauscht werden (vgl. GIGER, Berner Kommentar, N 160 zu Art. 184 OR). Diese besondere Konstellation, wonach die Beteiligten auch nach dem Geldwechsel dasselbe besitzen, rechtfertigt es, nebst der Hehlerei an deliktisch erlangtem Geld auch Hehlerei an dessen Wechselgeld gleicher Währung unter Strafe zu stellen.
Davon zu unterscheiden ist das Umwechseln von Geld in eine andere Währung. Denn hier stellt das Geld der ausländischen Währung Ware dar, die ver- respektive gekauft oder umgetauscht wird (BGE 80 II 51 E. 2; OSER/SCHÖNENBERGER, N 9 zu Art. 184 OR; WEBER, Berner Kommentar, N 54 zu Art. 84 OR; PIERRE TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, p. 18 N 126). Soweit mit der Begründung, der Kaufpreis müsse nicht in Schweizerfranken bestehen, das Umwechseln von Geld in eine andere Währung weder als Kauf noch als Tausch angesehen wird (BECKER, Berner Kommentar, Vorbemerkungen zu Art. 184-186, N 18; GIGER, Berner Kommentar, N 160 zu Art. 184), kann dieser Ansicht nicht gefolgt werden. Entscheidend ist hier nicht, dass der "Kaufpreis" nicht in Schweizerfranken bestehen müsse, sondern, dass sich der Käufer - entgegenstehende Abmachung vorbehalten - bloss durch Leistung von gesetzlichem Währungsgeld rechtswirksam befreien kann oder mit andern Worten der Verkäufer angebotenes gesetzliches Währungsgeld entgegennehmen muss (WEBER, a.a.O., N 151 zu Art. 84 OR). Bezüglich der fremden Währung bedeutet dies, dass deren Leistung den Käufer - ohne entsprechende Abmachung - nicht rechtsgültig befreit respektive fremdes Geld vom Verkäufer als Zahlungsmittel nicht angenommen werden muss. Diese gegenüber dem gesetzlichen Zahlungsmittel unterschiedliche rechtliche Behandlung von ausländischem Geld rechtfertigt es, den Geldaustausch innerhalb derselben Währung und das Umwechseln von Geld in eine fremde Währung unterschiedlich zu beurteilen. Da sich der Kaufpreisschuldner durch Leistung von ausländischem Geld nicht rechtswirksam befreien kann, was hinsichtlich der Sachleistung der Lieferung eines aliud entsprechen würde, drängt es sich auf, den Umtausch von deliktisch erworbenem Geld in eine fremde Währung der Ersatz- oder Erlöshehlerei gleichzusetzen.
cc) Hehlerei ist somit nur am Vortatgegenstand selbst möglich sowie in den hier umschriebenen engen Grenzen auch an Wechselgeld, soweit innerhalb der gleichen Währung Geldscheine in eine andere Stückelung umgetauscht werden, nicht jedoch beim Umwechseln von Geld in eine andere Währung. Das Urteil des Appellationsgerichts, das zwischen dem Umwechseln in eine andere Stückelung oder in eine andere Währung nicht unterscheidet, ist insoweit bundesrechtswidrig. Nach dem Gesagten könnte der Beschwerdeführer wegen Hehlerei nur bestraft werden, wenn erwiesen ist, dass die Liranoten, die C. der IC mitbrachte, Gegenstand der vorangegangenen deliktischen Handlungen gewesen sind oder dass zuvor höchstens so erlangte Liranoten gegen andere umgetauscht wurden. Entsprechende Feststellungen finden sich im angefochtenen Urteil nicht. Es ist deshalb aufzuheben. Die Vorinstanz wird im Lichte der vorangegangenen Erwägungen neu zu entscheiden haben. Soweit nicht bewiesen werden kann, dass die vom Beschwerdeführer resp. von B. entgegengenommenen Geldnoten identisch sind mit den Geldnoten, die aus der jeweiligen strafbaren Vortat hervorgegangen sind (mit der Ergänzung des Wechselns innerhalb derselben Währung), ist deshalb der Beschwerdeführer von der Anklage der Hehlerei freizusprechen.
Soweit sich der objektive Tatbestand der Hehlerei nicht nachweisen lässt, käme allenfalls Bestrafung wegen versuchter Hehlerei in Betracht, sofern erstellt ist, dass der Beschwerdeführer davon ausging, die der IC überbrachten Geldscheine stammten unmittelbar aus einer deliktischen Vortat.
4. Der Beschwerdeführer macht geltend, eine Hehlerei käme überdies nicht in Frage, weil C. durch Vermischung unanfechtbares Eigentum an den Lirabeträgen erlangt habe, die er der IC geliefert habe.
In der Tat nehmen Lehre und Rechtsprechung an, dass derjenige, der fremdes Geld, und zwar auch bösgläubig erworbenes, mit eigenem vermischt, zufolge Vermengung dessen Eigentümer wird (BGE 112 IV 76, BGE 101 IV 380, BGE 47 II 270 f.; ZOBL, Zürcher Kommentar, N 84 ff. zu Art. 727; PETER NEMELKA, Eigentum an Geld, Diss. Zürich 1978, S. 129 ff.; HINDERLING, Schweizerisches Privatrecht V/I, S. 494; a. M. LIVER, Schweizerisches Privatrecht V/I, S. 385).
Es stellt sich deshalb die Frage, wieweit Hehlerei an Geldnoten noch möglich ist, wenn die deliktisch erlangten Geldscheine beim Vortäter zufolge Vermengung in dessen Eigentum übergegangen sind.
Art. 144 StGB schützt den Anspruch des durch die Vortat Verletzten auf Herausgabe der deliktisch entzogenen Sache (siehe E. 3b hievor). Wird aber die rechtswidrige Vermögenslage legalisiert, so ist Hehlerei nicht mehr möglich (BGE 105 IV 304 f., BGE 90 IV 18 E. 4a). Wie in der Folge zu zeigen sein wird, rechtfertigt es sich, hinsichtlich Geld davon eine Ausnahme zu machen. Das Interesse des Sacheigentümers richtet sich darauf, die entzogene Sache wiederzuerlangen. Dabei wird es dem Eigentümer in der Regel leichtfallen, die abhandengekommene Sache zu individualisieren. Demgegenüber liegt dem Geldeigentümer nichts daran, dieselben Geldscheine oder -stücke wiederzusehen, die er besessen hat. Ihm geht es lediglich um die Wiedererlangung der verlorenen Geldsumme. Abgesehen von der Ausnahme, dass er bei Geldscheinen deren Nummern aufgeschrieben haben sollte, steht er zudem vor der unlösbaren Aufgabe, die ihm abhandengekommenen Geldstücke und -scheine zu bezeichnen (NEMELKA, a.a.O., S. 125 f.). Das Interesse des Geldeigentümers, bloss die abhandengekommene Geldsumme wiederzuerlangen und die meist faktische Unmöglichkeit, die verlorenen Geldstücke und -scheine bezeichnen zu können, führen dazu, dass sich sein Vindikationsanspruch im Gegensatz zu demjenigen des Sacheigentümers in der Regel als untauglich erweist, das Verlorene wiederzuerlangen. Für ihn steht deshalb der Anspruch aus Deliktsobligation im Vordergrund. Nimmt man aber diesen Anspruch vom Schutz des Hehlereitatbestands aus, so würde die Geldhehlerei in den meisten Fällen von der Strafverfolgung ausgeschlossen. Eine solche Lösung würde zwar der sachenrechtlichen Eigentumsordnung eher gerecht (vgl. NEMELKA, S. 129 ff.); unter dem Gesichtspunkt der Strafwürdigkeit ist jedoch nicht ersichtlich, weshalb der Hehler von nicht identifizierbarem Geld straffrei ausgehen sollte, während der Hehler von individualisiertem Geld der Strafandrohung des Art. 144 StGB untersteht. Deshalb rechtfertigt es sich, den obligatorischen Anspruch des früheren Geldeigentümers gleich dem Vindikationsanspruch des Sacheigentümers am Schutz des Hehlereitatbestands teilhaben zu lassen. Für die Vermischung von deliktisch erworbenem Geld mit solchem des Vortäters bedeutet dies, dass Geldhehlerei am deliktisch erlangten Betrag möglich ist, sofern der Täter angenommen hat, Geld aus dem deliktisch erlangten Vermögenszuwachs entgegenzunehmen.
Bei der Entgegennahme von vermischtem Geld besteht bei der Prüfung des subjektiven Tatbestands die Gefahr, vom blossen Wissen des Geldempfängers um die unter anderem deliktische Herkunft des Geldes auf den hehlerischen Willen zu schliessen. Ein solcher Schluss ist nicht angängig. Nur die Gewissheit, dass der Täter annahm, es handle sich um Geld deliktischer Herkunft, rechtfertigt einen Schuldspruch nach Art. 144 StGB (NÄGELI, a.a.O., S. 35).
Die Vorinstanz wird ihrem neuen Entscheid diese Rechtsauffassung zugrundezulegen haben.
8. a) Das Appellationsgericht verfügte in Bestätigung des Strafgerichtsurteils die Beibehaltung der Beschlagnahme zuhanden wes Rechts von verschiedenen beigebrachten Vermögenswerten. Der Beschwerdeführer macht geltend, soweit die Beschlagnahme Vermögenswerte betreffe, die als producta oder instrumenta sceleris bezeichnet werden könnten, sei die Beschlagnahme nicht zu beanstanden. Anders stehe es bezüglich der Vermögenswerte, die aus dem normalen Geschäftsbetrieb stammten und nun zu 2/3 zuhanden wes Rechts beschlagnahmt blieben. Diese Werte hätten nichts mit den deliktischen Handlungen zu tun; es handle sich hier einzig um eine bundesrechtswidrige Sicherung von zivilen Entschädigungsforderungen, um einen kantonalen Gläubigerarrest, der zu einer bundesrechtswidrigen Privilegierung der durch deliktische Handlungen geschädigten privaten Gläubiger führe. Lit. b und g des erstinstanzlichen Dispositivs müssten deshalb aufgehoben werden. Damit rügt der Beschwerdeführer, durch die Anwendung von kantonalem Recht sei Bundesrecht verletzt worden. Auf die Rüge ist deshalb grundsätzlich einzutreten (BGE 101 IV 376 E. 1 mit Hinweisen).
b) Die angefochtenen Punkte im Dispositiv des vom Appellationsgericht bestätigten Strafgerichtsurteils lauten:
Folgende beigebrachten Vermögenswerte bleiben zuhanden wes Rechts beschlagnahmt:
b) Zwei Drittel der bei der Kantonalbank auf dem Festgeldkonto Nr. ... und dem Kontokorrentkonto Nr. ... liegenden Vermögenswerte.
...
g) Zwei Drittel der bei der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt deponierten Fremdwährungen aus dem seinerzeit beschlagnahmten Bargeldbestand der IC im umgewechselten Betrag von Fr. 36'543.65.
Das Strafgericht führte diesbezüglich aus, diese Vermögenswerte hätten nach den Angaben der Angeklagten nichts mit den Geschäften mit C. zu tun, sondern stammten aus dem gesamten Geschäftsbetrieb. Demgegenüber stellte es fest, der Umsatz der IC habe sich zu 2/3 aus Geschäften mit C. und zu 1/3 aus den übrigen Geschäften zusammengesetzt. Wegen dieses Widerspruchs und der fehlenden Angabe, auf welche kantonalen oder eidgenössischen Gesetzesbestimmungen sich die "Beschlagnahme wes Rechts" stützt, kann die Gesetzesanwendung durch den Kassationshof nicht überprüft werden, weshalb der angefochtene Entscheid im Sinne von Art. 277 BStP aufzuheben ist. Bei der Neuentscheidung wird die Vorinstanz die folgenden Erwägungen zu beachten haben.
c) aa) Wie in BGE 101 IV 377 ff. E. 3 erkannt wurde, steht es den Kantonen nach Art. 44 SchKG frei, für ihre aus der Durchführung des Strafverfahrens erwachsenen Untersuchungs-, Gerichts- und Gefangenschaftskosten Beschlagnahme- und Einziehungsvorschriften zu erlassen. Demgegenüber wurde angenommen, dass eine Sicherstellung von allfälligen Ersatzforderungen gegenüber dem Täter gemäss Art. 41 OR eine strafprozessuale Pfandsicherheit zugunsten der deliktisch geschädigten Gläubiger des Täters darstelle und nichts anderes als ein bundesrechtlich unzulässiger Gläubigerarrest sei, da ein derartiges Privileg bundesrechtlich nur zulässig sei, wenn die beschlagnahmten Gegenstände mit der Straftat in einer Beziehung stünden.
bb) Soweit die angefochtene Beschlagnahme erfolgt sein sollte, um bestimmte Gläubiger zu privilegieren, wäre sie aus den im zitierten Entscheid genannten Gründen bundesrechtswidrig. § 68 Abs. 2 StPO/BS ist insoweit mit Bundesrecht nicht zu vereinbaren. Sollte dagegen die Meinung vorherrschen, die hier angefochtene Beschlagnahme erfolge zugunsten sämtlicher Gläubiger, wäre die Beschlagnahme aus den folgenden Gründen bundesrechtswidrig: Die Vermögenskonfiskation durch ein strafrechtliches Endurteil ist in Art. 58 ff. StGB abschliessend durch das Bundesrecht geregelt. Eine weitergehende Konfiskation käme bundesrechtlich im Rahmen von Art. 44 SchKG und der dazu ergangenen Rechtsprechung (BGE 101 IV 377 ff.; BGE 76 I 32 ff. und 96 ff.) nur zur Sicherung von Bussen, Gerichts- und gegebenenfalls Vollzugskosten in Betracht. Dies bedeutet, dass der Strafrichter eine vorläufige Beschlagnahme von Vermögenswerten, die im Endurteil nicht gestützt auf die genannten Bestimmungen konfisziert werden können, wieder aufheben muss. Vorbehalten bleiben allfällige Sicherungsrechte gemäss SchKG. Für diese sind jedoch die Schuldbetreibungs- und Konkursbehörden, gegebenenfalls der Arrestrichter zuständig.
cc) Fragen könnte man sich einzig, ob eine Ausnahme zu machen ist, wenn im Zusammenhang mit der Aufhebung einer strafprozessualen Vermögensbeschlagnahme strittig ist, wem der Vermögenswert zusteht, also wenn etwa im Rahmen einer Strafuntersuchung gegen jemanden, der Verwaltungsrat mehrerer Firmen ist, Vermögenswerte beschlagnahmt werden, bei denen unklar ist, welcher Firma sie zustehen. Dann muss es der zuständigen Behörde, soweit keine kantonalrechtliche Regelung besteht (vgl. immerhin § 70 Abs. 3 StPO/BS und HANS NIEDERER, Die Vermögensbeschlagnahme im schweizerischen Strafprozessrecht, Diss. Zürich 1968, S. 64), möglich sein, jedenfalls in analoger Anwendung von Art. 96 i.V.m. Art. 92 OR die Vermögenswerte zuhanden wes Rechts zu hinterlegen. Eine solche Hinterlegung wäre jedoch nicht durch Beschlagnahme zuhanden wes Rechts im strafrechtlichen Endurteil anzuordnen. Vielmehr hätte die zur Rückgabe der Vermögenswerte verpflichtete Behörde, soweit man die Regeln des OR analog anwenden will, das vom Gesetz vorgesehene Verfahren einzuschlagen (vgl. WEBER, a.a.O., N 30 ff. zu Art. 96 OR, N 85 ff. zu Art. 92). Der zum Entscheid über die Hinterlegung zuständige Richter hätte dann die nötigen Anordnungen zu treffen. | de | 1. Art. 144 StGB; Hehlerei von Wechselgeld, Vermischung. An deliktisch erlangtem Geld, das in andere Geldscheine oder -stücke derselben Währung umgetauscht wurde, ist Hehlerei möglich, nicht jedoch nach dem Umwechseln in eine Fremdwährung (E. 3).
Vermischt der Vortäter deliktisch erlangtes Geld mit seinem eigenen, so ist Hehlerei am deliktisch erlangten Betrag möglich, sofern der Täter angenommen hat, Geld aus dem deliktisch erlangten Vermögenszuwachs entgegenzunehmen. In subjektiver Hinsicht rechtfertigt nur die Gewissheit, dass der Täter annahm, es handle sich um Geld deliktischer Herkunft, einen Schuldspruch nach Art. 144 StGB (E. 4).
2. Art. 58 ff. StGB; Art. 44 SchKG; § 68 Abs. 2 StPO/BS; Einziehung, Beschlagnahme.
Kantonale Einziehungs- und Beschlagnahmevorschriften zugunsten bestimmter oder aller Gläubiger sind bundesrechtswidrig (E. 8c/aa und bb).
Zum Vorgehen, wenn bei der Aufhebung einer strafprozessualen Vermögensbeschlagnahme umstritten ist, wem der Vermögenswert zusteht (E. 8c/cc). | de | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,224 | 116 IV 193 | 116 IV 193
Sachverhalt ab Seite 194
Das Strafgericht Basel-Stadt verurteilte A. am 4. September 1986 wegen gewerbsmässiger Hehlerei, Betrugs sowie einfacher und qualifizierter Urkundenfälschung zu 3 1/2 Jahren Zuchthaus und Fr. 50'000.-- Busse. Zudem erklärte es verschiedene Vermögenswerte weiterhin zu Handen wes Rechts als beschlagnahmt. Dieses Urteil bestätigte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 16. November 1988.
A. führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung von der Anklage der gewerbsmässigen Hehlerei an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Appellationsgericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Verurteilung wegen (gewerbsmässiger) Hehlerei liegt im wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde:
a) C. tätigte in der Zeit von zirka Mitte 1979 bis Juli 1980 bei der IC SA die nachstehend umschriebenen Lirageschäfte. Zunächst wechselte er gelegentlich Lire, die er in Lörrach zu günstigen Bedingungen von Italienern hatte erwerben können, mit Gewinn gegen Schweizerfranken. Damit er weitere Lire besorgen konnte, stellten ihm der Beschwerdeführer und B., beide in massgeblicher Stellung bei der IC tätig, sogenannte Vorlagen (Darlehen) zur Verfügung. Strittig ist, seit wann und in welcher Höhe dies geschah. Nach Darstellung des Beschwerdeführers und von B. erfolgte am 10. Oktober 1979 eine erste Vorlage von Fr. 80'000.--, und im Dezember erhöhten sich die Vorlagen auf Fr. 240'000.--. Im Jahre 1980 seien sie weiter erhöht worden und zwar im Februar auf Fr. 500'000.--, im März auf Fr. 700'000.-- und danach auf einen Betrag bis Fr. 2'000'000.--. Spätestens ab zirka März/April 1980 erhielt C. von der IC Vorlagen in der Höhe bis zu Fr. 2'000'000.--.
b) Nach einer gewissen Zeit versiegte die Lira-Quelle von C. Er konnte deshalb der IC keine von Italienern günstig erworbene Lire mehr verkaufen; vielmehr begann er damit, die Lire auf dem Platz Basel zu marktkonformen Preisen einzukaufen und sie der IC weiterzuverkaufen. Wegen der Differenz zwischen Ankaufs- und Verkaufspreis machte C. bei jeder Lira-Transaktion einen Verlust. Dennoch führte er den Lirahandel weiter, wobei er in einen richtigen Teufelskreis geriet, in welchem er immer grössere Verluste machte. Die Lire musste er nämlich, da er über kein Eigenkapital mehr verfügte, jeweils als Darlehen bei anderen Banken oder bei Reisebüros aufnehmen. Damit bezahlte er die in Schweizerfranken erhaltene Vorlage der IC zurück, von der er danach wieder eine neue Vorlage in Schweizerfranken erhielt. Mit diesem Darlehen konnte er dann die Liravorlagen bei seinem Lieferanten nachträglich begleichen, was wiederum Voraussetzung dafür war, dass er von seinem Lieferanten auf Vorlage wieder neue Lire erhielt, die er der IC bringen und damit deren Vorlage abdecken konnte.
c) Es ist davon auszugehen, dass C. die Lire der IC zu einem Kurs verkauft hat, der um 17 Stellen niedriger war, als der für Wechselstuben geltende Geldkurs. C. kam dabei immer noch um 3 Stellen besser weg, als wenn er das Geld zum üblichen Kurs für Private bei Banken gewechselt hätte. Wieviel C. jeweils aus der Differenz zwischen dem von ihm zu bezahlenden Ankaufspreis und dem ihm von der IC zugestandenen Verkaufspreis verloren hat, konnte nicht mehr eruiert werden. Es ist davon auszugehen, dass es zu Verlusten von bis zu 60 Stellen gekommen ist. Umgekehrt erzielten der Beschwerdeführer und B. aus den Geschäften mit C., d.h. aus den Kursdifferenzen zwischen dem Ankaufspreis, den sie C. bezahlt haben, und dem Preis, den sie beim Weiterverkauf lösten, ca. 28-30 Stellen.
d) Die Verurteilung stützt sich im wesentlichen darauf, dass C. die der IC gelieferten Liranoten durch strafbare Handlungen gegen das Vermögen erlangt habe und dass der Beschwerdeführer dies spätestens ab März 1980 wusste.
aa) Das Strafgericht nahm an, dass C. hoffnungslos überschuldet gewesen sei und immer wieder auf betrügerische Weise Geld auf Darlehensbasis erhältlich gemacht habe, um die geschilderten Transaktionen fortzusetzen. Die Liranoten, die C. der IC abgeliefert habe, seien also auf betrügerische Weise erlangt worden, weshalb der Beschwerdeführer daran Hehlerei habe begehen können. Das Appellationsgericht gibt insoweit eine etwas abweichende Begründung: Die strafbaren Vortaten von C. seien nur insoweit Betrug, als er von privaten Geldgebern Geld für seine Handlungen erhältlich gemacht habe; soweit ihm jedoch von den Kassierern X. (SBG) und Y. der genossenschaftlichen Zentralbank (GZB) Vorlagen gewährt worden seien, hätten sich diese der Veruntreuung schuldig gemacht, da sie nicht berechtigt gewesen seien, zulasten ihrer Banken dem Beschwerdeführer Kredite zu gewähren (X. und Y. sind deswegen auch rechtskräftig wegen Veruntreuung verurteilt worden). C. habe sich durch die Entgegennahme dieser Gelder seinerseits der Hehlerei schuldig gemacht. Die Hehlerei des Beschwerdeführers ergebe sich insoweit daraus, dass auch Hehlerei an bereits gehehlten Gegenständen (Kettenhehlerei) möglich sei.
bb) Den subjektiven Tatbestand bejaht das Strafgericht für den Zeitpunkt ab März 1980. Der Beschwerdeführer habe zu Beginn der Geschäftsbeziehungen mit C. durchaus gutgläubig sein dürfen. Dieser sei anfangs als Bauführer zur IC gekommen, weshalb man habe annehmen dürfen, dass er bei Italienern Lire eingesammelt habe, um sie für diese Leute zu einem günstigen Kurs zu wechseln. Als C. in der Folge von Warengeschäften erzählt und dafür um Vorlagen nachgesucht habe, habe der Beschwerdeführer zunächst noch an seine Geschichte glauben dürfen. Dies habe sich aber geändert, als C. täglich immer höhere Lirabeträge gebracht habe. Von einem Betrag von etwa 25 Mio. Lira (= Fr. 50'000.--) an hätte ihnen die Sorgfaltspflicht gebieten müssen, sich ganz intensiv um die Hintergründe der angeblichen Geschäfte von C. zu bemühen. Denn ein Tagesumsatz von Fr. 50'000.-- entspreche bei 200 Geschäftstagen einem Jahresumsatz von Fr. 10 Mio., was bei einer Gewinnmarge von 5,4% einen Gewinn von Fr. 540'000.-- ergäbe. Dass ein Einzelner auf legale Weise einen derartigen Gewinn erzielen könne, erscheine objektiv betrachtet recht unwahrscheinlich, weshalb der Beschwerdeführer - als sich die Umsätze immer mehr gesteigert hätten - immer mehr Zweifel an der Geschichte von C. über dessen Warengeschäfte hätte haben sollen. Bereits im Januar 1980 hätten die Tagesumsätze meist über 25 Mio. Lira bzw. Fr. 50'000.-- betragen. C. selbst habe ausgesagt, der Beschwerdeführer habe ab Januar 1980 gewusst, dass er die Lire bei Banken hole. Mit Sicherheit habe der Beschwerdeführer gewusst, dass C. keine Warengeschäfte tätige, sondern die Lire, die er ihnen verkauft habe, bei Banken eingekauft und dadurch bei jeder Transaktion einen Verlust gemacht habe, als er anfangs März 1980 bemerkt habe, dass die von C. gelieferten Lire mit Banderolen der SBG versehen waren. Nachdem ihm bereits vorher ganz erhebliche Zweifel an den von C. behaupteten Warengeschäften gekommen sein mussten, hätten sie aus den Banderolen nur den Schluss ziehen können, dass seine Geschichte nicht habe stimmen können, sondern dass er die Lire, die er ihnen verkauft habe, zuvor bei anderen Banken eingekauft hatte. Im übrigen seien im März 1980 die Liraumsätze noch einmal deutlich angestiegen.
2. Gemäss Art. 144 StGB macht sich wegen Hehlerei strafbar, wer eine Sache erwirbt, von der er weiss oder annehmen muss, dass sie durch eine strafbare Handlung erlangt worden ist. Der Beschwerdeführer macht geltend, die von ihm entgegengenommenen Liranoten seien nicht aus einer strafbaren Handlung hervorgegangen. Dies ergebe sich einerseits daraus, dass die Lirabeträge bei C. durch Vermischung in dessen unanfechtbares Eigentum übergegangen seien und zum anderen aus der Straflosigkeit der Erlöshehlerei.
3. Hehlerei ist nur möglich an einer unmittelbar durch die Vortat erlangten Sache, nicht aber an deren Surrogaten. Ersatz- oder Erlöshehlerei ist also straflos (BGE 95 IV 8 mit Hinweisen; WAIBLINGER, ZStR 61/1946, S. 264; LOGOZ, Art. 144 Ziff. 2a; SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, Nr. 554; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besond. Teil I, S. 287, N 8; NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Besond. Teil I, S. 232; REHBERG, Strafrecht III, 5. Aufl., S. 119; WALDER, ZStR 103/1986, S. 243 ff.; GEORG NÄGELI, Hehlerei, Diss. Zürich 1984, S. 27 mit Hinweisen). Denn der Hehler ist strafbar, weil er die Wiederherstellung des durch die strafbare Vortat gestörten rechtmässigen Zustandes erschwert, insbesondere den Berechtigten an der Wiedererlangung seiner Sache hindert (BGE 114 IV 110 f.).
a) Strittig ist die Frage, ob und inwieweit bei Geldscheinen eine Ausnahme vom Prinzip zu machen ist, dass nur an dem durch die Vortat selbst erlangten Gegenstand Hehlerei möglich ist. So wird etwa angenommen, da Geldscheine nur die Funktion von Wertträgern hätten, könne Hehlerei auch an Wechselgeld begangen werden, also etwa an den zwei 50-Frankennoten, die der Täter nach dem Diebstahl einer 100-Frankennote durch Wechseln erhalten hat (STRATENWERTH, a.a.O., S. 288 N 8; REHBERG, a.a.O., S. 119; vgl. ferner NÄGELI, a.a.O., S. 29 ff. mit Hinweisen). Dagegen wird eingewandt, es handle sich dabei bereits um eine Konzession an praktische Bedürfnisse, die den Tatbestand der Sachhehlerei in einen letztlich uferlosen Tatbestand der Werthehlerei umzuwandeln drohe (TRECHSEL, ZStR 91/1975, S. 393 ff.; WALDER, a.a.O., S. 243 ff.; kritisch auch H. F. PFENNINGER, SJZ 42/1946 S. 310).
Das Bundesgericht hat sich bis heute mit der Frage, ob und inwieweit an Wechselgeld Hehlerei möglich ist, nicht einlässlich auseinandergesetzt; in BGE 95 IV 9 hat es die Frage unter Hinweis auf ein nichtveröffentlichtes Urteil vom 24. Mai 1968 ohne weiteres bejaht. In jenem Urteil wurde allerdings mehr beiläufig erklärt, die Praxis durchbreche das Prinzip der Straflosigkeit der Ersatz- oder Erlöshehlerei bei gewechseltem Geld. Der dabei gemachte Hinweis auf BGE 69 IV 71 war insofern ungenau, als in jenem Entscheid das Problem des Wechselgeldes nicht diskutiert wurde und auch der Sachverhalt keinen Hinweis darauf gibt, dass es sich um gewechseltes Geld gehandelt haben könnte. Allerdings kann man annehmen, dass jenem Entscheid stillschweigend die Auffassung zugrundeliegt, es komme für die Anwendung des Hehlereitatbestandes nicht auf die Identität der gehehlten mit den gestohlenen Geldscheinen an. Das Obergericht Zürich ist der Ansicht, die Identität zwischen Deliktsgut und Hehlereiobjekt sei bei Wechselgeld gewahrt (ZR 82/1963 Nr. 116).
b) Art. 144 StGB schützt den Anspruch des durch die Vortat Verletzten auf Herausgabe der deliktisch entzogenen Sache (BGE 114 IV 110 f.; TRECHSEL, a.a.O., S. 389; NÄGELI, a.a.O., S. 6 ff. insbesondere S. 18; STRATENWERTH, a.a.O., S. 286 N 1; REHBERG, a.a.O., S. 117).
aa) Daraus folgt, dass Hehlerei auch an Geldscheinen und Geldmünzen begangen werden kann, jedenfalls solange, als sich diese noch als die deliktisch erlangten Gegenstände identifizieren lassen (WALDER, a.a.O., S. 242; nun auch TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, N 2 zu Art. 144).
bb) Werden die durch die Vortat deliktisch erworbenen Geldscheine gewechselt, so sind zwei Möglichkeiten zu unterscheiden: Einerseits das Wechseln innerhalb der gleichen Währung, also das Wechseln in eine andere Stückelung (Beispiel: Eine 100-Frankennote wird in zwei 50-Frankennoten umgetauscht), und anderseits das Umwechseln in eine andere Währung (Beispiel: Gestohlene Dollars werden in Schweizerfranken umgewechselt). Beiden Fällen ist gemeinsam, dass die aufgrund des Wechselvorgangs erhaltenen Geldscheine nicht mehr identisch mit den deliktisch erlangten Geldscheinen sind, weshalb die Anwendung von Art. 144 StGB bei strikter Beachtung des Wortlautes ("Sache, die durch eine strafbare Handlung erlangt worden ist") auf die gewechselten Geldscheine nicht mehr möglich ist.
Dennoch besteht in Literatur und Praxis (siehe E. a hievor) für den Bereich des Geldwechsels innerhalb der gleichen Währung die Tendenz, den Anwendungsbereich von Art. 144 StGB zu bejahen. Diese Auffassung ist gerechtfertigt. Unter den verschiedenen Geldstücken und -scheinen gleicher Währung existiert kein Kurs, weshalb sie - im Gegensatz zu Waren (OSER/SCHÖNENBERGER, N 9 f. zu Art. 184 OR) - beliebig austauschbar sind. So wird z.B. eine Geldschuld getilgt, wenn die vom Schuldner geleisteten Geldzeichen unabhängig von ihrer Art das Ausmass der geschuldeten Summe erreichen (WEBER, Berner Kommentar, N 138 zu Art. 84 OR). Daraus ergibt sich, dass beim Geldwechsel innerhalb derselben Währung zwei identische Leistungen ausgetauscht werden und der konkreten Stückelung in der Regel keine Bedeutung zukommt.
Das Auswechseln von Geldstücken der gleichen Währung wird denn auch als Gegenstück zum Tausch angesehen, wobei jede Partei in bezug auf die versprochene Sache als "Käufer" und in bezug auf die ihr zugesagte als "Verkäufer" gilt (OSER/SCHÖNENBERGER, N 10 zu Art. 184 OR). Mit andern Worten erhalten die am Geldwechsel Beteiligten dieselbe Leistung, die sie dem andern übertragen. Dies trifft jedenfalls solange zu, als nicht individualisiertes Geld d.h. Ware erworben wird, sondern lediglich verschiedene Stückelungen ausgetauscht werden (vgl. GIGER, Berner Kommentar, N 160 zu Art. 184 OR). Diese besondere Konstellation, wonach die Beteiligten auch nach dem Geldwechsel dasselbe besitzen, rechtfertigt es, nebst der Hehlerei an deliktisch erlangtem Geld auch Hehlerei an dessen Wechselgeld gleicher Währung unter Strafe zu stellen.
Davon zu unterscheiden ist das Umwechseln von Geld in eine andere Währung. Denn hier stellt das Geld der ausländischen Währung Ware dar, die ver- respektive gekauft oder umgetauscht wird (BGE 80 II 51 E. 2; OSER/SCHÖNENBERGER, N 9 zu Art. 184 OR; WEBER, Berner Kommentar, N 54 zu Art. 84 OR; PIERRE TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, p. 18 N 126). Soweit mit der Begründung, der Kaufpreis müsse nicht in Schweizerfranken bestehen, das Umwechseln von Geld in eine andere Währung weder als Kauf noch als Tausch angesehen wird (BECKER, Berner Kommentar, Vorbemerkungen zu Art. 184-186, N 18; GIGER, Berner Kommentar, N 160 zu Art. 184), kann dieser Ansicht nicht gefolgt werden. Entscheidend ist hier nicht, dass der "Kaufpreis" nicht in Schweizerfranken bestehen müsse, sondern, dass sich der Käufer - entgegenstehende Abmachung vorbehalten - bloss durch Leistung von gesetzlichem Währungsgeld rechtswirksam befreien kann oder mit andern Worten der Verkäufer angebotenes gesetzliches Währungsgeld entgegennehmen muss (WEBER, a.a.O., N 151 zu Art. 84 OR). Bezüglich der fremden Währung bedeutet dies, dass deren Leistung den Käufer - ohne entsprechende Abmachung - nicht rechtsgültig befreit respektive fremdes Geld vom Verkäufer als Zahlungsmittel nicht angenommen werden muss. Diese gegenüber dem gesetzlichen Zahlungsmittel unterschiedliche rechtliche Behandlung von ausländischem Geld rechtfertigt es, den Geldaustausch innerhalb derselben Währung und das Umwechseln von Geld in eine fremde Währung unterschiedlich zu beurteilen. Da sich der Kaufpreisschuldner durch Leistung von ausländischem Geld nicht rechtswirksam befreien kann, was hinsichtlich der Sachleistung der Lieferung eines aliud entsprechen würde, drängt es sich auf, den Umtausch von deliktisch erworbenem Geld in eine fremde Währung der Ersatz- oder Erlöshehlerei gleichzusetzen.
cc) Hehlerei ist somit nur am Vortatgegenstand selbst möglich sowie in den hier umschriebenen engen Grenzen auch an Wechselgeld, soweit innerhalb der gleichen Währung Geldscheine in eine andere Stückelung umgetauscht werden, nicht jedoch beim Umwechseln von Geld in eine andere Währung. Das Urteil des Appellationsgerichts, das zwischen dem Umwechseln in eine andere Stückelung oder in eine andere Währung nicht unterscheidet, ist insoweit bundesrechtswidrig. Nach dem Gesagten könnte der Beschwerdeführer wegen Hehlerei nur bestraft werden, wenn erwiesen ist, dass die Liranoten, die C. der IC mitbrachte, Gegenstand der vorangegangenen deliktischen Handlungen gewesen sind oder dass zuvor höchstens so erlangte Liranoten gegen andere umgetauscht wurden. Entsprechende Feststellungen finden sich im angefochtenen Urteil nicht. Es ist deshalb aufzuheben. Die Vorinstanz wird im Lichte der vorangegangenen Erwägungen neu zu entscheiden haben. Soweit nicht bewiesen werden kann, dass die vom Beschwerdeführer resp. von B. entgegengenommenen Geldnoten identisch sind mit den Geldnoten, die aus der jeweiligen strafbaren Vortat hervorgegangen sind (mit der Ergänzung des Wechselns innerhalb derselben Währung), ist deshalb der Beschwerdeführer von der Anklage der Hehlerei freizusprechen.
Soweit sich der objektive Tatbestand der Hehlerei nicht nachweisen lässt, käme allenfalls Bestrafung wegen versuchter Hehlerei in Betracht, sofern erstellt ist, dass der Beschwerdeführer davon ausging, die der IC überbrachten Geldscheine stammten unmittelbar aus einer deliktischen Vortat.
4. Der Beschwerdeführer macht geltend, eine Hehlerei käme überdies nicht in Frage, weil C. durch Vermischung unanfechtbares Eigentum an den Lirabeträgen erlangt habe, die er der IC geliefert habe.
In der Tat nehmen Lehre und Rechtsprechung an, dass derjenige, der fremdes Geld, und zwar auch bösgläubig erworbenes, mit eigenem vermischt, zufolge Vermengung dessen Eigentümer wird (BGE 112 IV 76, BGE 101 IV 380, BGE 47 II 270 f.; ZOBL, Zürcher Kommentar, N 84 ff. zu Art. 727; PETER NEMELKA, Eigentum an Geld, Diss. Zürich 1978, S. 129 ff.; HINDERLING, Schweizerisches Privatrecht V/I, S. 494; a. M. LIVER, Schweizerisches Privatrecht V/I, S. 385).
Es stellt sich deshalb die Frage, wieweit Hehlerei an Geldnoten noch möglich ist, wenn die deliktisch erlangten Geldscheine beim Vortäter zufolge Vermengung in dessen Eigentum übergegangen sind.
Art. 144 StGB schützt den Anspruch des durch die Vortat Verletzten auf Herausgabe der deliktisch entzogenen Sache (siehe E. 3b hievor). Wird aber die rechtswidrige Vermögenslage legalisiert, so ist Hehlerei nicht mehr möglich (BGE 105 IV 304 f., BGE 90 IV 18 E. 4a). Wie in der Folge zu zeigen sein wird, rechtfertigt es sich, hinsichtlich Geld davon eine Ausnahme zu machen. Das Interesse des Sacheigentümers richtet sich darauf, die entzogene Sache wiederzuerlangen. Dabei wird es dem Eigentümer in der Regel leichtfallen, die abhandengekommene Sache zu individualisieren. Demgegenüber liegt dem Geldeigentümer nichts daran, dieselben Geldscheine oder -stücke wiederzusehen, die er besessen hat. Ihm geht es lediglich um die Wiedererlangung der verlorenen Geldsumme. Abgesehen von der Ausnahme, dass er bei Geldscheinen deren Nummern aufgeschrieben haben sollte, steht er zudem vor der unlösbaren Aufgabe, die ihm abhandengekommenen Geldstücke und -scheine zu bezeichnen (NEMELKA, a.a.O., S. 125 f.). Das Interesse des Geldeigentümers, bloss die abhandengekommene Geldsumme wiederzuerlangen und die meist faktische Unmöglichkeit, die verlorenen Geldstücke und -scheine bezeichnen zu können, führen dazu, dass sich sein Vindikationsanspruch im Gegensatz zu demjenigen des Sacheigentümers in der Regel als untauglich erweist, das Verlorene wiederzuerlangen. Für ihn steht deshalb der Anspruch aus Deliktsobligation im Vordergrund. Nimmt man aber diesen Anspruch vom Schutz des Hehlereitatbestands aus, so würde die Geldhehlerei in den meisten Fällen von der Strafverfolgung ausgeschlossen. Eine solche Lösung würde zwar der sachenrechtlichen Eigentumsordnung eher gerecht (vgl. NEMELKA, S. 129 ff.); unter dem Gesichtspunkt der Strafwürdigkeit ist jedoch nicht ersichtlich, weshalb der Hehler von nicht identifizierbarem Geld straffrei ausgehen sollte, während der Hehler von individualisiertem Geld der Strafandrohung des Art. 144 StGB untersteht. Deshalb rechtfertigt es sich, den obligatorischen Anspruch des früheren Geldeigentümers gleich dem Vindikationsanspruch des Sacheigentümers am Schutz des Hehlereitatbestands teilhaben zu lassen. Für die Vermischung von deliktisch erworbenem Geld mit solchem des Vortäters bedeutet dies, dass Geldhehlerei am deliktisch erlangten Betrag möglich ist, sofern der Täter angenommen hat, Geld aus dem deliktisch erlangten Vermögenszuwachs entgegenzunehmen.
Bei der Entgegennahme von vermischtem Geld besteht bei der Prüfung des subjektiven Tatbestands die Gefahr, vom blossen Wissen des Geldempfängers um die unter anderem deliktische Herkunft des Geldes auf den hehlerischen Willen zu schliessen. Ein solcher Schluss ist nicht angängig. Nur die Gewissheit, dass der Täter annahm, es handle sich um Geld deliktischer Herkunft, rechtfertigt einen Schuldspruch nach Art. 144 StGB (NÄGELI, a.a.O., S. 35).
Die Vorinstanz wird ihrem neuen Entscheid diese Rechtsauffassung zugrundezulegen haben.
8. a) Das Appellationsgericht verfügte in Bestätigung des Strafgerichtsurteils die Beibehaltung der Beschlagnahme zuhanden wes Rechts von verschiedenen beigebrachten Vermögenswerten. Der Beschwerdeführer macht geltend, soweit die Beschlagnahme Vermögenswerte betreffe, die als producta oder instrumenta sceleris bezeichnet werden könnten, sei die Beschlagnahme nicht zu beanstanden. Anders stehe es bezüglich der Vermögenswerte, die aus dem normalen Geschäftsbetrieb stammten und nun zu 2/3 zuhanden wes Rechts beschlagnahmt blieben. Diese Werte hätten nichts mit den deliktischen Handlungen zu tun; es handle sich hier einzig um eine bundesrechtswidrige Sicherung von zivilen Entschädigungsforderungen, um einen kantonalen Gläubigerarrest, der zu einer bundesrechtswidrigen Privilegierung der durch deliktische Handlungen geschädigten privaten Gläubiger führe. Lit. b und g des erstinstanzlichen Dispositivs müssten deshalb aufgehoben werden. Damit rügt der Beschwerdeführer, durch die Anwendung von kantonalem Recht sei Bundesrecht verletzt worden. Auf die Rüge ist deshalb grundsätzlich einzutreten (BGE 101 IV 376 E. 1 mit Hinweisen).
b) Die angefochtenen Punkte im Dispositiv des vom Appellationsgericht bestätigten Strafgerichtsurteils lauten:
Folgende beigebrachten Vermögenswerte bleiben zuhanden wes Rechts beschlagnahmt:
b) Zwei Drittel der bei der Kantonalbank auf dem Festgeldkonto Nr. ... und dem Kontokorrentkonto Nr. ... liegenden Vermögenswerte.
...
g) Zwei Drittel der bei der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt deponierten Fremdwährungen aus dem seinerzeit beschlagnahmten Bargeldbestand der IC im umgewechselten Betrag von Fr. 36'543.65.
Das Strafgericht führte diesbezüglich aus, diese Vermögenswerte hätten nach den Angaben der Angeklagten nichts mit den Geschäften mit C. zu tun, sondern stammten aus dem gesamten Geschäftsbetrieb. Demgegenüber stellte es fest, der Umsatz der IC habe sich zu 2/3 aus Geschäften mit C. und zu 1/3 aus den übrigen Geschäften zusammengesetzt. Wegen dieses Widerspruchs und der fehlenden Angabe, auf welche kantonalen oder eidgenössischen Gesetzesbestimmungen sich die "Beschlagnahme wes Rechts" stützt, kann die Gesetzesanwendung durch den Kassationshof nicht überprüft werden, weshalb der angefochtene Entscheid im Sinne von Art. 277 BStP aufzuheben ist. Bei der Neuentscheidung wird die Vorinstanz die folgenden Erwägungen zu beachten haben.
c) aa) Wie in BGE 101 IV 377 ff. E. 3 erkannt wurde, steht es den Kantonen nach Art. 44 SchKG frei, für ihre aus der Durchführung des Strafverfahrens erwachsenen Untersuchungs-, Gerichts- und Gefangenschaftskosten Beschlagnahme- und Einziehungsvorschriften zu erlassen. Demgegenüber wurde angenommen, dass eine Sicherstellung von allfälligen Ersatzforderungen gegenüber dem Täter gemäss Art. 41 OR eine strafprozessuale Pfandsicherheit zugunsten der deliktisch geschädigten Gläubiger des Täters darstelle und nichts anderes als ein bundesrechtlich unzulässiger Gläubigerarrest sei, da ein derartiges Privileg bundesrechtlich nur zulässig sei, wenn die beschlagnahmten Gegenstände mit der Straftat in einer Beziehung stünden.
bb) Soweit die angefochtene Beschlagnahme erfolgt sein sollte, um bestimmte Gläubiger zu privilegieren, wäre sie aus den im zitierten Entscheid genannten Gründen bundesrechtswidrig. § 68 Abs. 2 StPO/BS ist insoweit mit Bundesrecht nicht zu vereinbaren. Sollte dagegen die Meinung vorherrschen, die hier angefochtene Beschlagnahme erfolge zugunsten sämtlicher Gläubiger, wäre die Beschlagnahme aus den folgenden Gründen bundesrechtswidrig: Die Vermögenskonfiskation durch ein strafrechtliches Endurteil ist in Art. 58 ff. StGB abschliessend durch das Bundesrecht geregelt. Eine weitergehende Konfiskation käme bundesrechtlich im Rahmen von Art. 44 SchKG und der dazu ergangenen Rechtsprechung (BGE 101 IV 377 ff.; BGE 76 I 32 ff. und 96 ff.) nur zur Sicherung von Bussen, Gerichts- und gegebenenfalls Vollzugskosten in Betracht. Dies bedeutet, dass der Strafrichter eine vorläufige Beschlagnahme von Vermögenswerten, die im Endurteil nicht gestützt auf die genannten Bestimmungen konfisziert werden können, wieder aufheben muss. Vorbehalten bleiben allfällige Sicherungsrechte gemäss SchKG. Für diese sind jedoch die Schuldbetreibungs- und Konkursbehörden, gegebenenfalls der Arrestrichter zuständig.
cc) Fragen könnte man sich einzig, ob eine Ausnahme zu machen ist, wenn im Zusammenhang mit der Aufhebung einer strafprozessualen Vermögensbeschlagnahme strittig ist, wem der Vermögenswert zusteht, also wenn etwa im Rahmen einer Strafuntersuchung gegen jemanden, der Verwaltungsrat mehrerer Firmen ist, Vermögenswerte beschlagnahmt werden, bei denen unklar ist, welcher Firma sie zustehen. Dann muss es der zuständigen Behörde, soweit keine kantonalrechtliche Regelung besteht (vgl. immerhin § 70 Abs. 3 StPO/BS und HANS NIEDERER, Die Vermögensbeschlagnahme im schweizerischen Strafprozessrecht, Diss. Zürich 1968, S. 64), möglich sein, jedenfalls in analoger Anwendung von Art. 96 i.V.m. Art. 92 OR die Vermögenswerte zuhanden wes Rechts zu hinterlegen. Eine solche Hinterlegung wäre jedoch nicht durch Beschlagnahme zuhanden wes Rechts im strafrechtlichen Endurteil anzuordnen. Vielmehr hätte die zur Rückgabe der Vermögenswerte verpflichtete Behörde, soweit man die Regeln des OR analog anwenden will, das vom Gesetz vorgesehene Verfahren einzuschlagen (vgl. WEBER, a.a.O., N 30 ff. zu Art. 96 OR, N 85 ff. zu Art. 92). Der zum Entscheid über die Hinterlegung zuständige Richter hätte dann die nötigen Anordnungen zu treffen. | de | 1. Art. 144 CP; recel portant sur de l'argent changé en une autre monnaie, mélange. Le recel peut porter sur de l'argent acquis de manière illicite qui a été changé en pièces et billets de la même monnaie, mais non lorsqu'il a été échangé dans une monnaie étrangère (consid. 3).
Lorsque le premier auteur mélange l'argent acquis avec le sien, il peut y avoir recel portant sur la somme acquise de manière illicite, pour autant que le receleur ait accepté de recevoir de l'argent provenant de l'accroissement du patrimoine par l'acte illicite. Du point de vue subjectif, un verdict de culpabilité en application de l'art. 144 CP ne se justifie qu'avec la certitude que l'auteur acceptait l'idée qu'il s'agissait d'argent de provenance délictueuse.
2. Art. 58 ss CP; art. 44 LP; § 68 al. 2 PP/Bâle-ville; confiscation, séquestre.
Les prescriptions de droit cantonal sur la confiscation ou le séquestre en faveur de l'ensemble des créanciers ou de certains d'entre eux seulement sont contraires au droit fédéral (consid. 8c/aa et bb).
Manière de procéder quand, au moment de la levée du séquestre pénal, la question de savoir à qui revient la valeur patrimoniale est litigieuse (consid. 8c/cc). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,225 | 116 IV 193 | 116 IV 193
Sachverhalt ab Seite 194
Das Strafgericht Basel-Stadt verurteilte A. am 4. September 1986 wegen gewerbsmässiger Hehlerei, Betrugs sowie einfacher und qualifizierter Urkundenfälschung zu 3 1/2 Jahren Zuchthaus und Fr. 50'000.-- Busse. Zudem erklärte es verschiedene Vermögenswerte weiterhin zu Handen wes Rechts als beschlagnahmt. Dieses Urteil bestätigte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 16. November 1988.
A. führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung von der Anklage der gewerbsmässigen Hehlerei an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Appellationsgericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Verurteilung wegen (gewerbsmässiger) Hehlerei liegt im wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde:
a) C. tätigte in der Zeit von zirka Mitte 1979 bis Juli 1980 bei der IC SA die nachstehend umschriebenen Lirageschäfte. Zunächst wechselte er gelegentlich Lire, die er in Lörrach zu günstigen Bedingungen von Italienern hatte erwerben können, mit Gewinn gegen Schweizerfranken. Damit er weitere Lire besorgen konnte, stellten ihm der Beschwerdeführer und B., beide in massgeblicher Stellung bei der IC tätig, sogenannte Vorlagen (Darlehen) zur Verfügung. Strittig ist, seit wann und in welcher Höhe dies geschah. Nach Darstellung des Beschwerdeführers und von B. erfolgte am 10. Oktober 1979 eine erste Vorlage von Fr. 80'000.--, und im Dezember erhöhten sich die Vorlagen auf Fr. 240'000.--. Im Jahre 1980 seien sie weiter erhöht worden und zwar im Februar auf Fr. 500'000.--, im März auf Fr. 700'000.-- und danach auf einen Betrag bis Fr. 2'000'000.--. Spätestens ab zirka März/April 1980 erhielt C. von der IC Vorlagen in der Höhe bis zu Fr. 2'000'000.--.
b) Nach einer gewissen Zeit versiegte die Lira-Quelle von C. Er konnte deshalb der IC keine von Italienern günstig erworbene Lire mehr verkaufen; vielmehr begann er damit, die Lire auf dem Platz Basel zu marktkonformen Preisen einzukaufen und sie der IC weiterzuverkaufen. Wegen der Differenz zwischen Ankaufs- und Verkaufspreis machte C. bei jeder Lira-Transaktion einen Verlust. Dennoch führte er den Lirahandel weiter, wobei er in einen richtigen Teufelskreis geriet, in welchem er immer grössere Verluste machte. Die Lire musste er nämlich, da er über kein Eigenkapital mehr verfügte, jeweils als Darlehen bei anderen Banken oder bei Reisebüros aufnehmen. Damit bezahlte er die in Schweizerfranken erhaltene Vorlage der IC zurück, von der er danach wieder eine neue Vorlage in Schweizerfranken erhielt. Mit diesem Darlehen konnte er dann die Liravorlagen bei seinem Lieferanten nachträglich begleichen, was wiederum Voraussetzung dafür war, dass er von seinem Lieferanten auf Vorlage wieder neue Lire erhielt, die er der IC bringen und damit deren Vorlage abdecken konnte.
c) Es ist davon auszugehen, dass C. die Lire der IC zu einem Kurs verkauft hat, der um 17 Stellen niedriger war, als der für Wechselstuben geltende Geldkurs. C. kam dabei immer noch um 3 Stellen besser weg, als wenn er das Geld zum üblichen Kurs für Private bei Banken gewechselt hätte. Wieviel C. jeweils aus der Differenz zwischen dem von ihm zu bezahlenden Ankaufspreis und dem ihm von der IC zugestandenen Verkaufspreis verloren hat, konnte nicht mehr eruiert werden. Es ist davon auszugehen, dass es zu Verlusten von bis zu 60 Stellen gekommen ist. Umgekehrt erzielten der Beschwerdeführer und B. aus den Geschäften mit C., d.h. aus den Kursdifferenzen zwischen dem Ankaufspreis, den sie C. bezahlt haben, und dem Preis, den sie beim Weiterverkauf lösten, ca. 28-30 Stellen.
d) Die Verurteilung stützt sich im wesentlichen darauf, dass C. die der IC gelieferten Liranoten durch strafbare Handlungen gegen das Vermögen erlangt habe und dass der Beschwerdeführer dies spätestens ab März 1980 wusste.
aa) Das Strafgericht nahm an, dass C. hoffnungslos überschuldet gewesen sei und immer wieder auf betrügerische Weise Geld auf Darlehensbasis erhältlich gemacht habe, um die geschilderten Transaktionen fortzusetzen. Die Liranoten, die C. der IC abgeliefert habe, seien also auf betrügerische Weise erlangt worden, weshalb der Beschwerdeführer daran Hehlerei habe begehen können. Das Appellationsgericht gibt insoweit eine etwas abweichende Begründung: Die strafbaren Vortaten von C. seien nur insoweit Betrug, als er von privaten Geldgebern Geld für seine Handlungen erhältlich gemacht habe; soweit ihm jedoch von den Kassierern X. (SBG) und Y. der genossenschaftlichen Zentralbank (GZB) Vorlagen gewährt worden seien, hätten sich diese der Veruntreuung schuldig gemacht, da sie nicht berechtigt gewesen seien, zulasten ihrer Banken dem Beschwerdeführer Kredite zu gewähren (X. und Y. sind deswegen auch rechtskräftig wegen Veruntreuung verurteilt worden). C. habe sich durch die Entgegennahme dieser Gelder seinerseits der Hehlerei schuldig gemacht. Die Hehlerei des Beschwerdeführers ergebe sich insoweit daraus, dass auch Hehlerei an bereits gehehlten Gegenständen (Kettenhehlerei) möglich sei.
bb) Den subjektiven Tatbestand bejaht das Strafgericht für den Zeitpunkt ab März 1980. Der Beschwerdeführer habe zu Beginn der Geschäftsbeziehungen mit C. durchaus gutgläubig sein dürfen. Dieser sei anfangs als Bauführer zur IC gekommen, weshalb man habe annehmen dürfen, dass er bei Italienern Lire eingesammelt habe, um sie für diese Leute zu einem günstigen Kurs zu wechseln. Als C. in der Folge von Warengeschäften erzählt und dafür um Vorlagen nachgesucht habe, habe der Beschwerdeführer zunächst noch an seine Geschichte glauben dürfen. Dies habe sich aber geändert, als C. täglich immer höhere Lirabeträge gebracht habe. Von einem Betrag von etwa 25 Mio. Lira (= Fr. 50'000.--) an hätte ihnen die Sorgfaltspflicht gebieten müssen, sich ganz intensiv um die Hintergründe der angeblichen Geschäfte von C. zu bemühen. Denn ein Tagesumsatz von Fr. 50'000.-- entspreche bei 200 Geschäftstagen einem Jahresumsatz von Fr. 10 Mio., was bei einer Gewinnmarge von 5,4% einen Gewinn von Fr. 540'000.-- ergäbe. Dass ein Einzelner auf legale Weise einen derartigen Gewinn erzielen könne, erscheine objektiv betrachtet recht unwahrscheinlich, weshalb der Beschwerdeführer - als sich die Umsätze immer mehr gesteigert hätten - immer mehr Zweifel an der Geschichte von C. über dessen Warengeschäfte hätte haben sollen. Bereits im Januar 1980 hätten die Tagesumsätze meist über 25 Mio. Lira bzw. Fr. 50'000.-- betragen. C. selbst habe ausgesagt, der Beschwerdeführer habe ab Januar 1980 gewusst, dass er die Lire bei Banken hole. Mit Sicherheit habe der Beschwerdeführer gewusst, dass C. keine Warengeschäfte tätige, sondern die Lire, die er ihnen verkauft habe, bei Banken eingekauft und dadurch bei jeder Transaktion einen Verlust gemacht habe, als er anfangs März 1980 bemerkt habe, dass die von C. gelieferten Lire mit Banderolen der SBG versehen waren. Nachdem ihm bereits vorher ganz erhebliche Zweifel an den von C. behaupteten Warengeschäften gekommen sein mussten, hätten sie aus den Banderolen nur den Schluss ziehen können, dass seine Geschichte nicht habe stimmen können, sondern dass er die Lire, die er ihnen verkauft habe, zuvor bei anderen Banken eingekauft hatte. Im übrigen seien im März 1980 die Liraumsätze noch einmal deutlich angestiegen.
2. Gemäss Art. 144 StGB macht sich wegen Hehlerei strafbar, wer eine Sache erwirbt, von der er weiss oder annehmen muss, dass sie durch eine strafbare Handlung erlangt worden ist. Der Beschwerdeführer macht geltend, die von ihm entgegengenommenen Liranoten seien nicht aus einer strafbaren Handlung hervorgegangen. Dies ergebe sich einerseits daraus, dass die Lirabeträge bei C. durch Vermischung in dessen unanfechtbares Eigentum übergegangen seien und zum anderen aus der Straflosigkeit der Erlöshehlerei.
3. Hehlerei ist nur möglich an einer unmittelbar durch die Vortat erlangten Sache, nicht aber an deren Surrogaten. Ersatz- oder Erlöshehlerei ist also straflos (BGE 95 IV 8 mit Hinweisen; WAIBLINGER, ZStR 61/1946, S. 264; LOGOZ, Art. 144 Ziff. 2a; SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, Nr. 554; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besond. Teil I, S. 287, N 8; NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Besond. Teil I, S. 232; REHBERG, Strafrecht III, 5. Aufl., S. 119; WALDER, ZStR 103/1986, S. 243 ff.; GEORG NÄGELI, Hehlerei, Diss. Zürich 1984, S. 27 mit Hinweisen). Denn der Hehler ist strafbar, weil er die Wiederherstellung des durch die strafbare Vortat gestörten rechtmässigen Zustandes erschwert, insbesondere den Berechtigten an der Wiedererlangung seiner Sache hindert (BGE 114 IV 110 f.).
a) Strittig ist die Frage, ob und inwieweit bei Geldscheinen eine Ausnahme vom Prinzip zu machen ist, dass nur an dem durch die Vortat selbst erlangten Gegenstand Hehlerei möglich ist. So wird etwa angenommen, da Geldscheine nur die Funktion von Wertträgern hätten, könne Hehlerei auch an Wechselgeld begangen werden, also etwa an den zwei 50-Frankennoten, die der Täter nach dem Diebstahl einer 100-Frankennote durch Wechseln erhalten hat (STRATENWERTH, a.a.O., S. 288 N 8; REHBERG, a.a.O., S. 119; vgl. ferner NÄGELI, a.a.O., S. 29 ff. mit Hinweisen). Dagegen wird eingewandt, es handle sich dabei bereits um eine Konzession an praktische Bedürfnisse, die den Tatbestand der Sachhehlerei in einen letztlich uferlosen Tatbestand der Werthehlerei umzuwandeln drohe (TRECHSEL, ZStR 91/1975, S. 393 ff.; WALDER, a.a.O., S. 243 ff.; kritisch auch H. F. PFENNINGER, SJZ 42/1946 S. 310).
Das Bundesgericht hat sich bis heute mit der Frage, ob und inwieweit an Wechselgeld Hehlerei möglich ist, nicht einlässlich auseinandergesetzt; in BGE 95 IV 9 hat es die Frage unter Hinweis auf ein nichtveröffentlichtes Urteil vom 24. Mai 1968 ohne weiteres bejaht. In jenem Urteil wurde allerdings mehr beiläufig erklärt, die Praxis durchbreche das Prinzip der Straflosigkeit der Ersatz- oder Erlöshehlerei bei gewechseltem Geld. Der dabei gemachte Hinweis auf BGE 69 IV 71 war insofern ungenau, als in jenem Entscheid das Problem des Wechselgeldes nicht diskutiert wurde und auch der Sachverhalt keinen Hinweis darauf gibt, dass es sich um gewechseltes Geld gehandelt haben könnte. Allerdings kann man annehmen, dass jenem Entscheid stillschweigend die Auffassung zugrundeliegt, es komme für die Anwendung des Hehlereitatbestandes nicht auf die Identität der gehehlten mit den gestohlenen Geldscheinen an. Das Obergericht Zürich ist der Ansicht, die Identität zwischen Deliktsgut und Hehlereiobjekt sei bei Wechselgeld gewahrt (ZR 82/1963 Nr. 116).
b) Art. 144 StGB schützt den Anspruch des durch die Vortat Verletzten auf Herausgabe der deliktisch entzogenen Sache (BGE 114 IV 110 f.; TRECHSEL, a.a.O., S. 389; NÄGELI, a.a.O., S. 6 ff. insbesondere S. 18; STRATENWERTH, a.a.O., S. 286 N 1; REHBERG, a.a.O., S. 117).
aa) Daraus folgt, dass Hehlerei auch an Geldscheinen und Geldmünzen begangen werden kann, jedenfalls solange, als sich diese noch als die deliktisch erlangten Gegenstände identifizieren lassen (WALDER, a.a.O., S. 242; nun auch TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, N 2 zu Art. 144).
bb) Werden die durch die Vortat deliktisch erworbenen Geldscheine gewechselt, so sind zwei Möglichkeiten zu unterscheiden: Einerseits das Wechseln innerhalb der gleichen Währung, also das Wechseln in eine andere Stückelung (Beispiel: Eine 100-Frankennote wird in zwei 50-Frankennoten umgetauscht), und anderseits das Umwechseln in eine andere Währung (Beispiel: Gestohlene Dollars werden in Schweizerfranken umgewechselt). Beiden Fällen ist gemeinsam, dass die aufgrund des Wechselvorgangs erhaltenen Geldscheine nicht mehr identisch mit den deliktisch erlangten Geldscheinen sind, weshalb die Anwendung von Art. 144 StGB bei strikter Beachtung des Wortlautes ("Sache, die durch eine strafbare Handlung erlangt worden ist") auf die gewechselten Geldscheine nicht mehr möglich ist.
Dennoch besteht in Literatur und Praxis (siehe E. a hievor) für den Bereich des Geldwechsels innerhalb der gleichen Währung die Tendenz, den Anwendungsbereich von Art. 144 StGB zu bejahen. Diese Auffassung ist gerechtfertigt. Unter den verschiedenen Geldstücken und -scheinen gleicher Währung existiert kein Kurs, weshalb sie - im Gegensatz zu Waren (OSER/SCHÖNENBERGER, N 9 f. zu Art. 184 OR) - beliebig austauschbar sind. So wird z.B. eine Geldschuld getilgt, wenn die vom Schuldner geleisteten Geldzeichen unabhängig von ihrer Art das Ausmass der geschuldeten Summe erreichen (WEBER, Berner Kommentar, N 138 zu Art. 84 OR). Daraus ergibt sich, dass beim Geldwechsel innerhalb derselben Währung zwei identische Leistungen ausgetauscht werden und der konkreten Stückelung in der Regel keine Bedeutung zukommt.
Das Auswechseln von Geldstücken der gleichen Währung wird denn auch als Gegenstück zum Tausch angesehen, wobei jede Partei in bezug auf die versprochene Sache als "Käufer" und in bezug auf die ihr zugesagte als "Verkäufer" gilt (OSER/SCHÖNENBERGER, N 10 zu Art. 184 OR). Mit andern Worten erhalten die am Geldwechsel Beteiligten dieselbe Leistung, die sie dem andern übertragen. Dies trifft jedenfalls solange zu, als nicht individualisiertes Geld d.h. Ware erworben wird, sondern lediglich verschiedene Stückelungen ausgetauscht werden (vgl. GIGER, Berner Kommentar, N 160 zu Art. 184 OR). Diese besondere Konstellation, wonach die Beteiligten auch nach dem Geldwechsel dasselbe besitzen, rechtfertigt es, nebst der Hehlerei an deliktisch erlangtem Geld auch Hehlerei an dessen Wechselgeld gleicher Währung unter Strafe zu stellen.
Davon zu unterscheiden ist das Umwechseln von Geld in eine andere Währung. Denn hier stellt das Geld der ausländischen Währung Ware dar, die ver- respektive gekauft oder umgetauscht wird (BGE 80 II 51 E. 2; OSER/SCHÖNENBERGER, N 9 zu Art. 184 OR; WEBER, Berner Kommentar, N 54 zu Art. 84 OR; PIERRE TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, p. 18 N 126). Soweit mit der Begründung, der Kaufpreis müsse nicht in Schweizerfranken bestehen, das Umwechseln von Geld in eine andere Währung weder als Kauf noch als Tausch angesehen wird (BECKER, Berner Kommentar, Vorbemerkungen zu Art. 184-186, N 18; GIGER, Berner Kommentar, N 160 zu Art. 184), kann dieser Ansicht nicht gefolgt werden. Entscheidend ist hier nicht, dass der "Kaufpreis" nicht in Schweizerfranken bestehen müsse, sondern, dass sich der Käufer - entgegenstehende Abmachung vorbehalten - bloss durch Leistung von gesetzlichem Währungsgeld rechtswirksam befreien kann oder mit andern Worten der Verkäufer angebotenes gesetzliches Währungsgeld entgegennehmen muss (WEBER, a.a.O., N 151 zu Art. 84 OR). Bezüglich der fremden Währung bedeutet dies, dass deren Leistung den Käufer - ohne entsprechende Abmachung - nicht rechtsgültig befreit respektive fremdes Geld vom Verkäufer als Zahlungsmittel nicht angenommen werden muss. Diese gegenüber dem gesetzlichen Zahlungsmittel unterschiedliche rechtliche Behandlung von ausländischem Geld rechtfertigt es, den Geldaustausch innerhalb derselben Währung und das Umwechseln von Geld in eine fremde Währung unterschiedlich zu beurteilen. Da sich der Kaufpreisschuldner durch Leistung von ausländischem Geld nicht rechtswirksam befreien kann, was hinsichtlich der Sachleistung der Lieferung eines aliud entsprechen würde, drängt es sich auf, den Umtausch von deliktisch erworbenem Geld in eine fremde Währung der Ersatz- oder Erlöshehlerei gleichzusetzen.
cc) Hehlerei ist somit nur am Vortatgegenstand selbst möglich sowie in den hier umschriebenen engen Grenzen auch an Wechselgeld, soweit innerhalb der gleichen Währung Geldscheine in eine andere Stückelung umgetauscht werden, nicht jedoch beim Umwechseln von Geld in eine andere Währung. Das Urteil des Appellationsgerichts, das zwischen dem Umwechseln in eine andere Stückelung oder in eine andere Währung nicht unterscheidet, ist insoweit bundesrechtswidrig. Nach dem Gesagten könnte der Beschwerdeführer wegen Hehlerei nur bestraft werden, wenn erwiesen ist, dass die Liranoten, die C. der IC mitbrachte, Gegenstand der vorangegangenen deliktischen Handlungen gewesen sind oder dass zuvor höchstens so erlangte Liranoten gegen andere umgetauscht wurden. Entsprechende Feststellungen finden sich im angefochtenen Urteil nicht. Es ist deshalb aufzuheben. Die Vorinstanz wird im Lichte der vorangegangenen Erwägungen neu zu entscheiden haben. Soweit nicht bewiesen werden kann, dass die vom Beschwerdeführer resp. von B. entgegengenommenen Geldnoten identisch sind mit den Geldnoten, die aus der jeweiligen strafbaren Vortat hervorgegangen sind (mit der Ergänzung des Wechselns innerhalb derselben Währung), ist deshalb der Beschwerdeführer von der Anklage der Hehlerei freizusprechen.
Soweit sich der objektive Tatbestand der Hehlerei nicht nachweisen lässt, käme allenfalls Bestrafung wegen versuchter Hehlerei in Betracht, sofern erstellt ist, dass der Beschwerdeführer davon ausging, die der IC überbrachten Geldscheine stammten unmittelbar aus einer deliktischen Vortat.
4. Der Beschwerdeführer macht geltend, eine Hehlerei käme überdies nicht in Frage, weil C. durch Vermischung unanfechtbares Eigentum an den Lirabeträgen erlangt habe, die er der IC geliefert habe.
In der Tat nehmen Lehre und Rechtsprechung an, dass derjenige, der fremdes Geld, und zwar auch bösgläubig erworbenes, mit eigenem vermischt, zufolge Vermengung dessen Eigentümer wird (BGE 112 IV 76, BGE 101 IV 380, BGE 47 II 270 f.; ZOBL, Zürcher Kommentar, N 84 ff. zu Art. 727; PETER NEMELKA, Eigentum an Geld, Diss. Zürich 1978, S. 129 ff.; HINDERLING, Schweizerisches Privatrecht V/I, S. 494; a. M. LIVER, Schweizerisches Privatrecht V/I, S. 385).
Es stellt sich deshalb die Frage, wieweit Hehlerei an Geldnoten noch möglich ist, wenn die deliktisch erlangten Geldscheine beim Vortäter zufolge Vermengung in dessen Eigentum übergegangen sind.
Art. 144 StGB schützt den Anspruch des durch die Vortat Verletzten auf Herausgabe der deliktisch entzogenen Sache (siehe E. 3b hievor). Wird aber die rechtswidrige Vermögenslage legalisiert, so ist Hehlerei nicht mehr möglich (BGE 105 IV 304 f., BGE 90 IV 18 E. 4a). Wie in der Folge zu zeigen sein wird, rechtfertigt es sich, hinsichtlich Geld davon eine Ausnahme zu machen. Das Interesse des Sacheigentümers richtet sich darauf, die entzogene Sache wiederzuerlangen. Dabei wird es dem Eigentümer in der Regel leichtfallen, die abhandengekommene Sache zu individualisieren. Demgegenüber liegt dem Geldeigentümer nichts daran, dieselben Geldscheine oder -stücke wiederzusehen, die er besessen hat. Ihm geht es lediglich um die Wiedererlangung der verlorenen Geldsumme. Abgesehen von der Ausnahme, dass er bei Geldscheinen deren Nummern aufgeschrieben haben sollte, steht er zudem vor der unlösbaren Aufgabe, die ihm abhandengekommenen Geldstücke und -scheine zu bezeichnen (NEMELKA, a.a.O., S. 125 f.). Das Interesse des Geldeigentümers, bloss die abhandengekommene Geldsumme wiederzuerlangen und die meist faktische Unmöglichkeit, die verlorenen Geldstücke und -scheine bezeichnen zu können, führen dazu, dass sich sein Vindikationsanspruch im Gegensatz zu demjenigen des Sacheigentümers in der Regel als untauglich erweist, das Verlorene wiederzuerlangen. Für ihn steht deshalb der Anspruch aus Deliktsobligation im Vordergrund. Nimmt man aber diesen Anspruch vom Schutz des Hehlereitatbestands aus, so würde die Geldhehlerei in den meisten Fällen von der Strafverfolgung ausgeschlossen. Eine solche Lösung würde zwar der sachenrechtlichen Eigentumsordnung eher gerecht (vgl. NEMELKA, S. 129 ff.); unter dem Gesichtspunkt der Strafwürdigkeit ist jedoch nicht ersichtlich, weshalb der Hehler von nicht identifizierbarem Geld straffrei ausgehen sollte, während der Hehler von individualisiertem Geld der Strafandrohung des Art. 144 StGB untersteht. Deshalb rechtfertigt es sich, den obligatorischen Anspruch des früheren Geldeigentümers gleich dem Vindikationsanspruch des Sacheigentümers am Schutz des Hehlereitatbestands teilhaben zu lassen. Für die Vermischung von deliktisch erworbenem Geld mit solchem des Vortäters bedeutet dies, dass Geldhehlerei am deliktisch erlangten Betrag möglich ist, sofern der Täter angenommen hat, Geld aus dem deliktisch erlangten Vermögenszuwachs entgegenzunehmen.
Bei der Entgegennahme von vermischtem Geld besteht bei der Prüfung des subjektiven Tatbestands die Gefahr, vom blossen Wissen des Geldempfängers um die unter anderem deliktische Herkunft des Geldes auf den hehlerischen Willen zu schliessen. Ein solcher Schluss ist nicht angängig. Nur die Gewissheit, dass der Täter annahm, es handle sich um Geld deliktischer Herkunft, rechtfertigt einen Schuldspruch nach Art. 144 StGB (NÄGELI, a.a.O., S. 35).
Die Vorinstanz wird ihrem neuen Entscheid diese Rechtsauffassung zugrundezulegen haben.
8. a) Das Appellationsgericht verfügte in Bestätigung des Strafgerichtsurteils die Beibehaltung der Beschlagnahme zuhanden wes Rechts von verschiedenen beigebrachten Vermögenswerten. Der Beschwerdeführer macht geltend, soweit die Beschlagnahme Vermögenswerte betreffe, die als producta oder instrumenta sceleris bezeichnet werden könnten, sei die Beschlagnahme nicht zu beanstanden. Anders stehe es bezüglich der Vermögenswerte, die aus dem normalen Geschäftsbetrieb stammten und nun zu 2/3 zuhanden wes Rechts beschlagnahmt blieben. Diese Werte hätten nichts mit den deliktischen Handlungen zu tun; es handle sich hier einzig um eine bundesrechtswidrige Sicherung von zivilen Entschädigungsforderungen, um einen kantonalen Gläubigerarrest, der zu einer bundesrechtswidrigen Privilegierung der durch deliktische Handlungen geschädigten privaten Gläubiger führe. Lit. b und g des erstinstanzlichen Dispositivs müssten deshalb aufgehoben werden. Damit rügt der Beschwerdeführer, durch die Anwendung von kantonalem Recht sei Bundesrecht verletzt worden. Auf die Rüge ist deshalb grundsätzlich einzutreten (BGE 101 IV 376 E. 1 mit Hinweisen).
b) Die angefochtenen Punkte im Dispositiv des vom Appellationsgericht bestätigten Strafgerichtsurteils lauten:
Folgende beigebrachten Vermögenswerte bleiben zuhanden wes Rechts beschlagnahmt:
b) Zwei Drittel der bei der Kantonalbank auf dem Festgeldkonto Nr. ... und dem Kontokorrentkonto Nr. ... liegenden Vermögenswerte.
...
g) Zwei Drittel der bei der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt deponierten Fremdwährungen aus dem seinerzeit beschlagnahmten Bargeldbestand der IC im umgewechselten Betrag von Fr. 36'543.65.
Das Strafgericht führte diesbezüglich aus, diese Vermögenswerte hätten nach den Angaben der Angeklagten nichts mit den Geschäften mit C. zu tun, sondern stammten aus dem gesamten Geschäftsbetrieb. Demgegenüber stellte es fest, der Umsatz der IC habe sich zu 2/3 aus Geschäften mit C. und zu 1/3 aus den übrigen Geschäften zusammengesetzt. Wegen dieses Widerspruchs und der fehlenden Angabe, auf welche kantonalen oder eidgenössischen Gesetzesbestimmungen sich die "Beschlagnahme wes Rechts" stützt, kann die Gesetzesanwendung durch den Kassationshof nicht überprüft werden, weshalb der angefochtene Entscheid im Sinne von Art. 277 BStP aufzuheben ist. Bei der Neuentscheidung wird die Vorinstanz die folgenden Erwägungen zu beachten haben.
c) aa) Wie in BGE 101 IV 377 ff. E. 3 erkannt wurde, steht es den Kantonen nach Art. 44 SchKG frei, für ihre aus der Durchführung des Strafverfahrens erwachsenen Untersuchungs-, Gerichts- und Gefangenschaftskosten Beschlagnahme- und Einziehungsvorschriften zu erlassen. Demgegenüber wurde angenommen, dass eine Sicherstellung von allfälligen Ersatzforderungen gegenüber dem Täter gemäss Art. 41 OR eine strafprozessuale Pfandsicherheit zugunsten der deliktisch geschädigten Gläubiger des Täters darstelle und nichts anderes als ein bundesrechtlich unzulässiger Gläubigerarrest sei, da ein derartiges Privileg bundesrechtlich nur zulässig sei, wenn die beschlagnahmten Gegenstände mit der Straftat in einer Beziehung stünden.
bb) Soweit die angefochtene Beschlagnahme erfolgt sein sollte, um bestimmte Gläubiger zu privilegieren, wäre sie aus den im zitierten Entscheid genannten Gründen bundesrechtswidrig. § 68 Abs. 2 StPO/BS ist insoweit mit Bundesrecht nicht zu vereinbaren. Sollte dagegen die Meinung vorherrschen, die hier angefochtene Beschlagnahme erfolge zugunsten sämtlicher Gläubiger, wäre die Beschlagnahme aus den folgenden Gründen bundesrechtswidrig: Die Vermögenskonfiskation durch ein strafrechtliches Endurteil ist in Art. 58 ff. StGB abschliessend durch das Bundesrecht geregelt. Eine weitergehende Konfiskation käme bundesrechtlich im Rahmen von Art. 44 SchKG und der dazu ergangenen Rechtsprechung (BGE 101 IV 377 ff.; BGE 76 I 32 ff. und 96 ff.) nur zur Sicherung von Bussen, Gerichts- und gegebenenfalls Vollzugskosten in Betracht. Dies bedeutet, dass der Strafrichter eine vorläufige Beschlagnahme von Vermögenswerten, die im Endurteil nicht gestützt auf die genannten Bestimmungen konfisziert werden können, wieder aufheben muss. Vorbehalten bleiben allfällige Sicherungsrechte gemäss SchKG. Für diese sind jedoch die Schuldbetreibungs- und Konkursbehörden, gegebenenfalls der Arrestrichter zuständig.
cc) Fragen könnte man sich einzig, ob eine Ausnahme zu machen ist, wenn im Zusammenhang mit der Aufhebung einer strafprozessualen Vermögensbeschlagnahme strittig ist, wem der Vermögenswert zusteht, also wenn etwa im Rahmen einer Strafuntersuchung gegen jemanden, der Verwaltungsrat mehrerer Firmen ist, Vermögenswerte beschlagnahmt werden, bei denen unklar ist, welcher Firma sie zustehen. Dann muss es der zuständigen Behörde, soweit keine kantonalrechtliche Regelung besteht (vgl. immerhin § 70 Abs. 3 StPO/BS und HANS NIEDERER, Die Vermögensbeschlagnahme im schweizerischen Strafprozessrecht, Diss. Zürich 1968, S. 64), möglich sein, jedenfalls in analoger Anwendung von Art. 96 i.V.m. Art. 92 OR die Vermögenswerte zuhanden wes Rechts zu hinterlegen. Eine solche Hinterlegung wäre jedoch nicht durch Beschlagnahme zuhanden wes Rechts im strafrechtlichen Endurteil anzuordnen. Vielmehr hätte die zur Rückgabe der Vermögenswerte verpflichtete Behörde, soweit man die Regeln des OR analog anwenden will, das vom Gesetz vorgesehene Verfahren einzuschlagen (vgl. WEBER, a.a.O., N 30 ff. zu Art. 96 OR, N 85 ff. zu Art. 92). Der zum Entscheid über die Hinterlegung zuständige Richter hätte dann die nötigen Anordnungen zu treffen. | de | 1. Art. 144 CP; ricettazione di denaro risultante da un cambio, confusione. La ricettazione può avere per oggetto denaro acquistato mediante un reato e cambiato in biglietti o monete della stessa valuta, non invece quando detto denaro sia stato cambiato in una valuta straniera (consid. 3).
Ove l'autore del primo reato mescoli il denaro acquistato delittuosamente con il proprio denaro, è possibile la ricettazione sulla somma acquistata illecitamente qualora il ricettatore abbia ritenuto di ricevere del denaro proveniente da un accrescimento patrimoniale conseguito mediante un reato. Sotto il profilo soggettivo, una dichiarazione di colpevolezza riferita all'art. 144 CP presuppone la certezza che l'autore abbia accettato l'idea che si trattava di denaro proveniente da un reato.
2. Art. 58 segg. CP; art. 44 LEF; § 68 cpv. 2 CPP/BS; confisca, sequestro.
Sono contrarie al diritto federale le disposizioni del diritto cantonale sulla confisca o sul sequestro a favore dell'insieme dei creditori o di taluni di essi (consid. 8c/aa e bb).
Modo di procedere allorquando, al momento della revoca del sequestro penale, sia litigioso a chi spetti valore patrimoniale oggetto del sequestro (consid. 8c/cc). | it | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,226 | 116 IV 205 | 116 IV 205
Sachverhalt ab Seite 206
A. und B. verfassten namens einer Flüchtlingsorganisation eine Aufsichtsbeschwerde an den Regierungsrat des Kantons Aargau. Darin warfen sie verschiedenen Polizeibeamten und Übersetzern vor, sie hätten wiederholt Asylsuchende unter Angabe falscher Tatsachen (z.B. das Asylgesuch sei abgelehnt) unter psychischen Druck gesetzt, um die Gesuchsteller zur Unterzeichnung eines Asylverzichts zu bewegen.
Das Bezirksgericht Aarau verurteilte A. und B. wegen übler Nachrede je mit einer Busse von Fr. 200.--. Eine Berufung der Verurteilten wies das Obergericht des Kantons Aargau am 8. Januar 1990 ab.
Gegen das obergerichtliche Urteil führen A. und B. Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zu ihrer Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau beantragt die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde, verzichtete jedoch unter Hinweis auf die Erwägungen der Vorinstanz auf Gegenbemerkungen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerdeführer rügen, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt; obwohl das vorgeworfene Verhalten direktes Ergebnis der beruflichen Tätigkeit der Betroffenen gewesen sei, habe das Obergericht deren Gefühl, ehrbare Menschen zu sein, als tangiert betrachtet, den Rechtfertigungsgrund der Berufspflicht verneint und an den Entlastungsbeweis zu hohe Anforderungen gestellt.
2. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts schützt Art. 173 Ziff. 1 StGB nur den Ruf, ein ehrbarer Mensch zu sein, d.h. sich so zu benehmen, wie nach allgemeiner Anschauung ein charakterlich anständiger Mensch sich zu verhalten pflegt. Äusserungen, die sich lediglich eignen, jemanden in anderer Hinsicht, z.B. als Geschäfts- oder Berufsmann, als Politiker oder Künstler in der gesellschaftlichen Geltung herabzusetzen, gelten nicht als ehrverletzend. Voraussetzung ist aber immer, dass die Kritik an den strafrechtlich nicht geschützten Seiten des Ansehens nicht zugleich seine Geltung als ehrbaren Menschen treffe (BGE 105 IV 112 E. 1 mit Hinweis).
Wenn die Vorwürfe in der streitigen Aufsichtsbeschwerde auch ausschliesslich das Verhalten der betroffenen Polizeibeamten und Dolmetscher bei der Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit betrafen, so ist nach dieser Rechtsprechung damit noch nicht erwiesen, sie seien lediglich in ihrer beruflichen Ehre angegriffen, ihr Gefühl, ehrbare Menschen zu sein, sei aber nicht tangiert worden. Die fraglichen, sich auf die berufliche Tätigkeit beziehenden Vorhaltungen konnten die Betroffenen vielmehr zugleich in ihrer persönlichen Ehre treffen und taten dies zweifellos auch. Dass der Vorwurf, mit unwahren Angaben und mit Blankounterschriften von Asylbewerbern Asylverzichtserklärungen erhältlich gemacht zu haben, ehrenrührig sei, bestreiten die Beschwerdeführer zu Recht nicht. Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich in diesem Punkte daher als unbegründet.
3. Beweist der Beschuldigte, dass er ernsthafte Gründe hatte, seine Äusserung in guten Treuen für wahr zu halten, so ist er nicht strafbar (Art. 173 Ziff. 2 StGB). Dieser Gutglaubensbeweis ist erbracht, wenn der Täter nachweist, dass er die ihm nach den Umständen und seinen persönlichen Verhältnissen zumutbaren Schritte unternommen hat, um die Richtigkeit seiner Äusserung zu überprüfen und sie für gegeben zu erachten (BGE 105 IV 118 E. 2a).
a) Die Vorinstanz warf dem Beschwerdeführer A. vor, auch wenn er geltend mache, die von den Asylbewerbern Y. und Z. erhobenen Vorwürfe seien für ihn kein Novum gewesen, weil er schon zahlreiche ähnliche Fälle erlebt habe, hätte er nicht allein auf die Aussagen der beiden Asylbewerber abstellen dürfen, um derart schwerwiegende Vorwürfe zu erheben; vielmehr hätte er weitere Abklärungen vornehmen müssen, um zur Überzeugung gelangen zu können, dass diese Aussagen der Wahrheit entsprächen; er hätte Einsicht in die Protokolle nehmen oder mit den befragenden Polizisten, den Dolmetschern und deren Vorgesetzten Kontakt aufnehmen können.
Für die Beschwerdeführerin B. galt gemäss dem vorinstanzlichen Urteil das gleiche wie für A.; sie hätte überdies nicht allein auf die Schilderungen von A. abstellen dürfen, sondern wäre verpflichtet gewesen, selbst entsprechende Abklärungen vorzunehmen, um sich zu überzeugen, dass die geschilderten Missstände der Wahrheit entsprachen; sie habe selbst zugegeben, die Asylbewerber Y. und Z. nicht persönlich zu kennen und sie nie gesehen zu haben; gleichwohl habe sie als Juristin die Aufsichtsbeschwerde aufgrund der Angaben, welche ihr einzig A. gemacht gehabt habe, formuliert.
b) Art und Umfang der Informations- und Prüfungspflicht richten sich u.a. danach, ob der den Entlastungsbeweis führende Angeschuldigte zu seiner Äusserung begründeten Anlass hatte. Der Entlastungsbeweis kann auch dann zulässig sein, wenn ein begründeter Anlass fehlte, sofern der Täter nicht vorwiegend in übler Absicht handelte; diese beiden gesetzlichen Voraussetzungen müssen nämlich für den Ausschluss vom Entlastungsbeweis kumulativ erfüllt sein (BGE 116 IV 37 f. E. 3 mit Hinweisen). Nur werden in diesem Falle strengere Anforderungen an die Prüfungspflicht gestellt (BGE 104 IV 16, BGE 86 IV 175 f.). Umgekehrt sind die Anforderungen an die Prüfungspflicht geringer, wenn die Äusserung aus begründetem Anlass geschah. Das gilt etwa bei Strafanzeigen an die Polizei und andere Untersuchungsbehörden (BGE 85 IV 184 f.), bei Äusserungen einer Prozesspartei (BGE 96 IV 56, BGE 86 IV 75) und erst recht eines Anwaltes, dessen Sorgfaltspflicht nicht so weit gespannt werden darf, dass er dadurch in der normalen Ausübung seines Berufes gehindert würde (BGE 86 IV 176 f.). Für all diese Fälle wird aber hervorgehoben, dass der Täter nicht ohne weiteres straflos bleibt, sondern nur dann, wenn er beweisen kann, dass er jenen (geringeren) Anforderungen an seine Informationspflicht genügt hat (besonders deutlich BGE 98 IV 90; vgl. auch BGE 107 IV 35; kritisch dazu VON BÜREN, Ehrverletzungen: Nicht im Prozess, SJZ 73/1977 S. 86). Strengere Anforderungen an die Prüfungspflicht werden in der Regel auch bei öffentlichen, durch die Presse oder Flugblätter usw. verbreiteten Äusserungen gestellt, dies insbesondere, wenn der Täter kein berechtigtes oder doch kein öffentliches Interesse verfolgte (BGE 105 IV 118 f. mit Hinweisen). Allgemein ist zu beachten, ob mit der fraglichen Äusserung feststehende Tatsachen behauptet oder lediglich Verdachtsmomente vorgebracht werden. Wer bloss einen Verdacht kundgibt, braucht nur zu beweisen, dass ernsthafte Gründe ihn zum Verdacht berechtigten; wer aber Tatsachen als gegeben hinstellt, hat ernsthafte Gründe für deren Annahme nachzuweisen. Dies gilt auch für Äusserungen (z.B. Strafanzeigen) gegenüber Strafverfolgungsbehörden (BGE 85 IV 185).
c) Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich, dass die Beschwerdeführer nicht ohne begründete Veranlassung handelten. Die Aussagen der Asylbewerber Y. und Z. bildeten zusammen mit früheren gleichen Schilderungen anderer asylsuchender Flüchtlinge genügenden Anlass für die Beschwerdeführer, um sich in Erfüllung ihrer Aufgabe als Vertreter der Arbeitsgemeinschaft der Beratungsstellen für Asylsuchende für die drei betroffenen Asylbewerber einzusetzen. Eine Strafanzeige oder eine Aufsichtsbeschwerde, wie sie die Beschwerdeführer einreichten, bildet entgegen der teilweise in der Literatur vertretenen Auffassung (SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts I, 4. Aufl., S. 154 f.; LIONEL FREI, Der Entlastungsbeweis nach Art. 173 Ziff. 2 und 3 StGB und sein Verhältnis zu den Rechtfertigungsgründen, Diss. Bern 1976, S. 86) zwar keinen Rechtfertigungsgrund und damit auch keinen Freipass für ehrverletzende Äusserungen (BGE 103 IV 23; BGE 85 IV 184 f.). Damit das Recht, eine Behördenanzeige zu erstatten, gewährleistet ist, dürfen hingegen, wie sich aus der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichts ergibt, keine strengen Anforderungen an den Gutglaubensbeweis des von einer Ehrverletzungsklage betroffenen Anzeigeerstatters gestellt werden; dies jedenfalls nicht, soweit die Strafklage vorwiegend Verdachtsmomente enthält. Würde verlangt - und darauf läuft der angefochtene Entscheid hinaus -, dass der Anzeigeerstatter zunächst selber untersuche, ob sich die zur Anzeige gebrachten Vorfälle tatsächlich so ereignet haben, so bedeutete dies eine erhebliche Einschränkung des Anzeigerechts. Sobald ernsthafte Verdachtsgründe, die die Einleitung einer behördlichen Untersuchung rechtfertigen können, vorliegen, muss eine Anzeige auch in der Form einer Aufsichtsbeschwerde, die im wesentlichen nichts anderes als eine Anzeigeerstattung darstellt (IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtspflege, 6. Aufl., S. 1069), möglich sein. Damit dies auch der Fall ist, ohne dass sich der Anzeiger stets der Gefahr einer Verurteilung wegen Ehrverletzung aussetzt, muss es für den Gutglaubensbeweis nach Art. 173 Ziff. 2 StGB genügen, wenn der Anzeiger dartun kann, dass er in guten Treuen die ernsthaften Verdachtsgründe bejahte (BGE 85 IV 185). Daraus folgt, dass Nachforschungen, ob der Verdacht sich letztlich auch tatsächlich als richtig erweise, nicht verlangt werden können.
Die Vorinstanz verletzte Bundesrecht, soweit sie von den Beschwerdeführern weitere Abklärungen verlangte. Dass die Verdachtsgründe ernsthaft waren, nachdem mehrere Asylbewerber unabhängig voneinander ihren Betreuern gleiche oder doch ähnliche Schilderungen zutrugen, ist nicht zu bezweifeln. Die gegebenen Verdachtsgründe veranlassten denn auch die zuständige Aufsichtsbehörde, eine Untersuchung einzuleiten.
d) Die Beschwerdeführer reichten eine Aufsichtsbeschwerde ein, und taten damit kund, dass sie eine Untersuchung der streitigen Vorfälle forderten. Die Ziff. 4 ihrer Eingabe ist allerdings so abgefasst, als seien die geltend gemachten Tatsachen erwiesen. In Ziff. 5 wurde demgegenüber in bezug auf die verlangte Blankounterschrift und einen Asylverzicht nur davon gesprochen, es sei anzunehmen, die Polizeibeamten seien so vorgegangen. Zudem wird auf S. 5 oben ausdrücklich angeführt, die betroffenen Personen der Kantonspolizei seien mit den Aussagen der Asylbewerber nicht konfrontiert worden. Gesamthaft betrachtet liegt mithin nicht mehr als eine Äusserung von Verdachtsgründen vor.
Um ihrer Aufsichtsbeschwerde das nötige Gewicht zu verleihen, d.h. um zu vermeiden, die Verdachtsgründe würden für die Einleitung einer Untersuchung als nicht ausreichend betrachtet, mussten die Beschwerdeführer gegenüber der zuständigen Aufsichtsbehörde zeigen, dass sie überzeugt seien, es gehe um Vorkommnisse, bei denen sich ein Einschreiten der Aufsichtsbehörde aufdränge. Wenn die Beschwerdeführer daher in ihrer Aufsichtsbeschwerde nicht durchwegs von blossen Verdachtsgründen sprachen, so darf dies nicht dazu führen, dass sie den Gutglaubensbeweis für die Vorkommnisse als bestehende Tatsachen und nicht nur als Verdächtigungen zu leisten hätten. Dies wäre insbesondere nicht gerechtfertigt, weil die Grenzen zwischen der Behauptung einer Tatsache und der blossen Verdachtsäusserung bei entsprechender Ausdrucksweise fliessend sein können. Die persönliche Überzeugung des Anzeigeerstatters steht bei einer Anzeige auch nicht im Vordergrund. Entscheidend ist vielmehr, dass mit einer an die zuständige Behörde gerichteten Anzeige die Einleitung einer Untersuchung verlangt wird und damit grundsätzlich stets eingeräumt wird, die behaupteten Tatsachen seien noch nicht erwiesen. So war auch die Aufsichtsbeschwerde der Beschwerdeführer gesamthaft betrachtet zu verstehen.
e) Die Vorinstanz verlangt von der Beschwerdeführerin, sie hätte nicht auf die Angaben des Beschwerdeführers abstellen dürfen, sondern eigene Abklärungen treffen müssen. Auch damit stellt sie zu hohe Anforderungen an den Gutglaubensbeweis. Dass der Beschwerdeführer die Beschwerdeführerin über das Ergebnis seiner Abklärungen nicht richtig unterrichtet hätte oder dass sie mit eigenen Abklärungen weitere Erkenntnisse als er hätte erlangen können, stellt die Vorinstanz nicht fest. Wenn diese ihr anlastet, sie hätte die Asylbewerber Y. und Z. nicht persönlich gekannt und sie nie gesehen, so reicht dies nicht aus, um den Schluss zu ziehen, andernfalls wäre sie zu einem anderen Ergebnis gelangt, d.h. dann hätte sie die Ernsthaftigkeit der Verdachtsgründe verneint. Nur in diesem Falle wäre dies von Belang. Es ist hingegen in keiner Weise ersichtlich, weshalb die Beschwerdeführerin, wenn sie die beiden Asylbewerber gekannt hätte, die Ernsthaftigkeit der Verdachtsgründe anders beurteilt hätte.
4. Damit erweist sich der angefochtene Entscheid insoweit als bundesrechtswidrig, als der Gutglaubensbeweis als nicht erbracht betrachtet und die Beschwerdeführer folglich wegen übler Nachrede verurteilt wurden. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher gutzuheissen, ohne dass weiter zu prüfen wäre, ob sich die Beschwerdeführer auf einen Rechtfertigungsgrund der Berufspflicht berufen könnten. | de | Art. 173 StGB; üble Nachrede, Gutglaubensbeweis. Wird gegen einen Anzeigeerstatter aufgrund seiner Anzeige eine Ehrverletzungsklage erhoben, so dürfen an den Gutglaubensbeweis keine strengen Anforderungen gestellt werden; insbesondere dann nicht, wenn die Anzeige vorwiegend Verdachtsmomente enthält (E. 3). | de | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-205%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,227 | 116 IV 205 | 116 IV 205
Sachverhalt ab Seite 206
A. und B. verfassten namens einer Flüchtlingsorganisation eine Aufsichtsbeschwerde an den Regierungsrat des Kantons Aargau. Darin warfen sie verschiedenen Polizeibeamten und Übersetzern vor, sie hätten wiederholt Asylsuchende unter Angabe falscher Tatsachen (z.B. das Asylgesuch sei abgelehnt) unter psychischen Druck gesetzt, um die Gesuchsteller zur Unterzeichnung eines Asylverzichts zu bewegen.
Das Bezirksgericht Aarau verurteilte A. und B. wegen übler Nachrede je mit einer Busse von Fr. 200.--. Eine Berufung der Verurteilten wies das Obergericht des Kantons Aargau am 8. Januar 1990 ab.
Gegen das obergerichtliche Urteil führen A. und B. Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zu ihrer Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau beantragt die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde, verzichtete jedoch unter Hinweis auf die Erwägungen der Vorinstanz auf Gegenbemerkungen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerdeführer rügen, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt; obwohl das vorgeworfene Verhalten direktes Ergebnis der beruflichen Tätigkeit der Betroffenen gewesen sei, habe das Obergericht deren Gefühl, ehrbare Menschen zu sein, als tangiert betrachtet, den Rechtfertigungsgrund der Berufspflicht verneint und an den Entlastungsbeweis zu hohe Anforderungen gestellt.
2. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts schützt Art. 173 Ziff. 1 StGB nur den Ruf, ein ehrbarer Mensch zu sein, d.h. sich so zu benehmen, wie nach allgemeiner Anschauung ein charakterlich anständiger Mensch sich zu verhalten pflegt. Äusserungen, die sich lediglich eignen, jemanden in anderer Hinsicht, z.B. als Geschäfts- oder Berufsmann, als Politiker oder Künstler in der gesellschaftlichen Geltung herabzusetzen, gelten nicht als ehrverletzend. Voraussetzung ist aber immer, dass die Kritik an den strafrechtlich nicht geschützten Seiten des Ansehens nicht zugleich seine Geltung als ehrbaren Menschen treffe (BGE 105 IV 112 E. 1 mit Hinweis).
Wenn die Vorwürfe in der streitigen Aufsichtsbeschwerde auch ausschliesslich das Verhalten der betroffenen Polizeibeamten und Dolmetscher bei der Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit betrafen, so ist nach dieser Rechtsprechung damit noch nicht erwiesen, sie seien lediglich in ihrer beruflichen Ehre angegriffen, ihr Gefühl, ehrbare Menschen zu sein, sei aber nicht tangiert worden. Die fraglichen, sich auf die berufliche Tätigkeit beziehenden Vorhaltungen konnten die Betroffenen vielmehr zugleich in ihrer persönlichen Ehre treffen und taten dies zweifellos auch. Dass der Vorwurf, mit unwahren Angaben und mit Blankounterschriften von Asylbewerbern Asylverzichtserklärungen erhältlich gemacht zu haben, ehrenrührig sei, bestreiten die Beschwerdeführer zu Recht nicht. Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich in diesem Punkte daher als unbegründet.
3. Beweist der Beschuldigte, dass er ernsthafte Gründe hatte, seine Äusserung in guten Treuen für wahr zu halten, so ist er nicht strafbar (Art. 173 Ziff. 2 StGB). Dieser Gutglaubensbeweis ist erbracht, wenn der Täter nachweist, dass er die ihm nach den Umständen und seinen persönlichen Verhältnissen zumutbaren Schritte unternommen hat, um die Richtigkeit seiner Äusserung zu überprüfen und sie für gegeben zu erachten (BGE 105 IV 118 E. 2a).
a) Die Vorinstanz warf dem Beschwerdeführer A. vor, auch wenn er geltend mache, die von den Asylbewerbern Y. und Z. erhobenen Vorwürfe seien für ihn kein Novum gewesen, weil er schon zahlreiche ähnliche Fälle erlebt habe, hätte er nicht allein auf die Aussagen der beiden Asylbewerber abstellen dürfen, um derart schwerwiegende Vorwürfe zu erheben; vielmehr hätte er weitere Abklärungen vornehmen müssen, um zur Überzeugung gelangen zu können, dass diese Aussagen der Wahrheit entsprächen; er hätte Einsicht in die Protokolle nehmen oder mit den befragenden Polizisten, den Dolmetschern und deren Vorgesetzten Kontakt aufnehmen können.
Für die Beschwerdeführerin B. galt gemäss dem vorinstanzlichen Urteil das gleiche wie für A.; sie hätte überdies nicht allein auf die Schilderungen von A. abstellen dürfen, sondern wäre verpflichtet gewesen, selbst entsprechende Abklärungen vorzunehmen, um sich zu überzeugen, dass die geschilderten Missstände der Wahrheit entsprachen; sie habe selbst zugegeben, die Asylbewerber Y. und Z. nicht persönlich zu kennen und sie nie gesehen zu haben; gleichwohl habe sie als Juristin die Aufsichtsbeschwerde aufgrund der Angaben, welche ihr einzig A. gemacht gehabt habe, formuliert.
b) Art und Umfang der Informations- und Prüfungspflicht richten sich u.a. danach, ob der den Entlastungsbeweis führende Angeschuldigte zu seiner Äusserung begründeten Anlass hatte. Der Entlastungsbeweis kann auch dann zulässig sein, wenn ein begründeter Anlass fehlte, sofern der Täter nicht vorwiegend in übler Absicht handelte; diese beiden gesetzlichen Voraussetzungen müssen nämlich für den Ausschluss vom Entlastungsbeweis kumulativ erfüllt sein (BGE 116 IV 37 f. E. 3 mit Hinweisen). Nur werden in diesem Falle strengere Anforderungen an die Prüfungspflicht gestellt (BGE 104 IV 16, BGE 86 IV 175 f.). Umgekehrt sind die Anforderungen an die Prüfungspflicht geringer, wenn die Äusserung aus begründetem Anlass geschah. Das gilt etwa bei Strafanzeigen an die Polizei und andere Untersuchungsbehörden (BGE 85 IV 184 f.), bei Äusserungen einer Prozesspartei (BGE 96 IV 56, BGE 86 IV 75) und erst recht eines Anwaltes, dessen Sorgfaltspflicht nicht so weit gespannt werden darf, dass er dadurch in der normalen Ausübung seines Berufes gehindert würde (BGE 86 IV 176 f.). Für all diese Fälle wird aber hervorgehoben, dass der Täter nicht ohne weiteres straflos bleibt, sondern nur dann, wenn er beweisen kann, dass er jenen (geringeren) Anforderungen an seine Informationspflicht genügt hat (besonders deutlich BGE 98 IV 90; vgl. auch BGE 107 IV 35; kritisch dazu VON BÜREN, Ehrverletzungen: Nicht im Prozess, SJZ 73/1977 S. 86). Strengere Anforderungen an die Prüfungspflicht werden in der Regel auch bei öffentlichen, durch die Presse oder Flugblätter usw. verbreiteten Äusserungen gestellt, dies insbesondere, wenn der Täter kein berechtigtes oder doch kein öffentliches Interesse verfolgte (BGE 105 IV 118 f. mit Hinweisen). Allgemein ist zu beachten, ob mit der fraglichen Äusserung feststehende Tatsachen behauptet oder lediglich Verdachtsmomente vorgebracht werden. Wer bloss einen Verdacht kundgibt, braucht nur zu beweisen, dass ernsthafte Gründe ihn zum Verdacht berechtigten; wer aber Tatsachen als gegeben hinstellt, hat ernsthafte Gründe für deren Annahme nachzuweisen. Dies gilt auch für Äusserungen (z.B. Strafanzeigen) gegenüber Strafverfolgungsbehörden (BGE 85 IV 185).
c) Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich, dass die Beschwerdeführer nicht ohne begründete Veranlassung handelten. Die Aussagen der Asylbewerber Y. und Z. bildeten zusammen mit früheren gleichen Schilderungen anderer asylsuchender Flüchtlinge genügenden Anlass für die Beschwerdeführer, um sich in Erfüllung ihrer Aufgabe als Vertreter der Arbeitsgemeinschaft der Beratungsstellen für Asylsuchende für die drei betroffenen Asylbewerber einzusetzen. Eine Strafanzeige oder eine Aufsichtsbeschwerde, wie sie die Beschwerdeführer einreichten, bildet entgegen der teilweise in der Literatur vertretenen Auffassung (SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts I, 4. Aufl., S. 154 f.; LIONEL FREI, Der Entlastungsbeweis nach Art. 173 Ziff. 2 und 3 StGB und sein Verhältnis zu den Rechtfertigungsgründen, Diss. Bern 1976, S. 86) zwar keinen Rechtfertigungsgrund und damit auch keinen Freipass für ehrverletzende Äusserungen (BGE 103 IV 23; BGE 85 IV 184 f.). Damit das Recht, eine Behördenanzeige zu erstatten, gewährleistet ist, dürfen hingegen, wie sich aus der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichts ergibt, keine strengen Anforderungen an den Gutglaubensbeweis des von einer Ehrverletzungsklage betroffenen Anzeigeerstatters gestellt werden; dies jedenfalls nicht, soweit die Strafklage vorwiegend Verdachtsmomente enthält. Würde verlangt - und darauf läuft der angefochtene Entscheid hinaus -, dass der Anzeigeerstatter zunächst selber untersuche, ob sich die zur Anzeige gebrachten Vorfälle tatsächlich so ereignet haben, so bedeutete dies eine erhebliche Einschränkung des Anzeigerechts. Sobald ernsthafte Verdachtsgründe, die die Einleitung einer behördlichen Untersuchung rechtfertigen können, vorliegen, muss eine Anzeige auch in der Form einer Aufsichtsbeschwerde, die im wesentlichen nichts anderes als eine Anzeigeerstattung darstellt (IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtspflege, 6. Aufl., S. 1069), möglich sein. Damit dies auch der Fall ist, ohne dass sich der Anzeiger stets der Gefahr einer Verurteilung wegen Ehrverletzung aussetzt, muss es für den Gutglaubensbeweis nach Art. 173 Ziff. 2 StGB genügen, wenn der Anzeiger dartun kann, dass er in guten Treuen die ernsthaften Verdachtsgründe bejahte (BGE 85 IV 185). Daraus folgt, dass Nachforschungen, ob der Verdacht sich letztlich auch tatsächlich als richtig erweise, nicht verlangt werden können.
Die Vorinstanz verletzte Bundesrecht, soweit sie von den Beschwerdeführern weitere Abklärungen verlangte. Dass die Verdachtsgründe ernsthaft waren, nachdem mehrere Asylbewerber unabhängig voneinander ihren Betreuern gleiche oder doch ähnliche Schilderungen zutrugen, ist nicht zu bezweifeln. Die gegebenen Verdachtsgründe veranlassten denn auch die zuständige Aufsichtsbehörde, eine Untersuchung einzuleiten.
d) Die Beschwerdeführer reichten eine Aufsichtsbeschwerde ein, und taten damit kund, dass sie eine Untersuchung der streitigen Vorfälle forderten. Die Ziff. 4 ihrer Eingabe ist allerdings so abgefasst, als seien die geltend gemachten Tatsachen erwiesen. In Ziff. 5 wurde demgegenüber in bezug auf die verlangte Blankounterschrift und einen Asylverzicht nur davon gesprochen, es sei anzunehmen, die Polizeibeamten seien so vorgegangen. Zudem wird auf S. 5 oben ausdrücklich angeführt, die betroffenen Personen der Kantonspolizei seien mit den Aussagen der Asylbewerber nicht konfrontiert worden. Gesamthaft betrachtet liegt mithin nicht mehr als eine Äusserung von Verdachtsgründen vor.
Um ihrer Aufsichtsbeschwerde das nötige Gewicht zu verleihen, d.h. um zu vermeiden, die Verdachtsgründe würden für die Einleitung einer Untersuchung als nicht ausreichend betrachtet, mussten die Beschwerdeführer gegenüber der zuständigen Aufsichtsbehörde zeigen, dass sie überzeugt seien, es gehe um Vorkommnisse, bei denen sich ein Einschreiten der Aufsichtsbehörde aufdränge. Wenn die Beschwerdeführer daher in ihrer Aufsichtsbeschwerde nicht durchwegs von blossen Verdachtsgründen sprachen, so darf dies nicht dazu führen, dass sie den Gutglaubensbeweis für die Vorkommnisse als bestehende Tatsachen und nicht nur als Verdächtigungen zu leisten hätten. Dies wäre insbesondere nicht gerechtfertigt, weil die Grenzen zwischen der Behauptung einer Tatsache und der blossen Verdachtsäusserung bei entsprechender Ausdrucksweise fliessend sein können. Die persönliche Überzeugung des Anzeigeerstatters steht bei einer Anzeige auch nicht im Vordergrund. Entscheidend ist vielmehr, dass mit einer an die zuständige Behörde gerichteten Anzeige die Einleitung einer Untersuchung verlangt wird und damit grundsätzlich stets eingeräumt wird, die behaupteten Tatsachen seien noch nicht erwiesen. So war auch die Aufsichtsbeschwerde der Beschwerdeführer gesamthaft betrachtet zu verstehen.
e) Die Vorinstanz verlangt von der Beschwerdeführerin, sie hätte nicht auf die Angaben des Beschwerdeführers abstellen dürfen, sondern eigene Abklärungen treffen müssen. Auch damit stellt sie zu hohe Anforderungen an den Gutglaubensbeweis. Dass der Beschwerdeführer die Beschwerdeführerin über das Ergebnis seiner Abklärungen nicht richtig unterrichtet hätte oder dass sie mit eigenen Abklärungen weitere Erkenntnisse als er hätte erlangen können, stellt die Vorinstanz nicht fest. Wenn diese ihr anlastet, sie hätte die Asylbewerber Y. und Z. nicht persönlich gekannt und sie nie gesehen, so reicht dies nicht aus, um den Schluss zu ziehen, andernfalls wäre sie zu einem anderen Ergebnis gelangt, d.h. dann hätte sie die Ernsthaftigkeit der Verdachtsgründe verneint. Nur in diesem Falle wäre dies von Belang. Es ist hingegen in keiner Weise ersichtlich, weshalb die Beschwerdeführerin, wenn sie die beiden Asylbewerber gekannt hätte, die Ernsthaftigkeit der Verdachtsgründe anders beurteilt hätte.
4. Damit erweist sich der angefochtene Entscheid insoweit als bundesrechtswidrig, als der Gutglaubensbeweis als nicht erbracht betrachtet und die Beschwerdeführer folglich wegen übler Nachrede verurteilt wurden. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher gutzuheissen, ohne dass weiter zu prüfen wäre, ob sich die Beschwerdeführer auf einen Rechtfertigungsgrund der Berufspflicht berufen könnten. | de | Art. 173 CP; diffamation, preuve de la bonne foi. Lorsqu'il est déposé plainte pour atteinte à l'honneur, à la suite d'une dénonciation contre l'auteur de celle-ci, il ne faut pas mettre des conditions trop strictes à la preuve de la bonne foi, notamment quand la dénonciation fait état de soupçons avant tout (consid. 3). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-205%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,228 | 116 IV 205 | 116 IV 205
Sachverhalt ab Seite 206
A. und B. verfassten namens einer Flüchtlingsorganisation eine Aufsichtsbeschwerde an den Regierungsrat des Kantons Aargau. Darin warfen sie verschiedenen Polizeibeamten und Übersetzern vor, sie hätten wiederholt Asylsuchende unter Angabe falscher Tatsachen (z.B. das Asylgesuch sei abgelehnt) unter psychischen Druck gesetzt, um die Gesuchsteller zur Unterzeichnung eines Asylverzichts zu bewegen.
Das Bezirksgericht Aarau verurteilte A. und B. wegen übler Nachrede je mit einer Busse von Fr. 200.--. Eine Berufung der Verurteilten wies das Obergericht des Kantons Aargau am 8. Januar 1990 ab.
Gegen das obergerichtliche Urteil führen A. und B. Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zu ihrer Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau beantragt die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde, verzichtete jedoch unter Hinweis auf die Erwägungen der Vorinstanz auf Gegenbemerkungen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerdeführer rügen, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt; obwohl das vorgeworfene Verhalten direktes Ergebnis der beruflichen Tätigkeit der Betroffenen gewesen sei, habe das Obergericht deren Gefühl, ehrbare Menschen zu sein, als tangiert betrachtet, den Rechtfertigungsgrund der Berufspflicht verneint und an den Entlastungsbeweis zu hohe Anforderungen gestellt.
2. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts schützt Art. 173 Ziff. 1 StGB nur den Ruf, ein ehrbarer Mensch zu sein, d.h. sich so zu benehmen, wie nach allgemeiner Anschauung ein charakterlich anständiger Mensch sich zu verhalten pflegt. Äusserungen, die sich lediglich eignen, jemanden in anderer Hinsicht, z.B. als Geschäfts- oder Berufsmann, als Politiker oder Künstler in der gesellschaftlichen Geltung herabzusetzen, gelten nicht als ehrverletzend. Voraussetzung ist aber immer, dass die Kritik an den strafrechtlich nicht geschützten Seiten des Ansehens nicht zugleich seine Geltung als ehrbaren Menschen treffe (BGE 105 IV 112 E. 1 mit Hinweis).
Wenn die Vorwürfe in der streitigen Aufsichtsbeschwerde auch ausschliesslich das Verhalten der betroffenen Polizeibeamten und Dolmetscher bei der Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit betrafen, so ist nach dieser Rechtsprechung damit noch nicht erwiesen, sie seien lediglich in ihrer beruflichen Ehre angegriffen, ihr Gefühl, ehrbare Menschen zu sein, sei aber nicht tangiert worden. Die fraglichen, sich auf die berufliche Tätigkeit beziehenden Vorhaltungen konnten die Betroffenen vielmehr zugleich in ihrer persönlichen Ehre treffen und taten dies zweifellos auch. Dass der Vorwurf, mit unwahren Angaben und mit Blankounterschriften von Asylbewerbern Asylverzichtserklärungen erhältlich gemacht zu haben, ehrenrührig sei, bestreiten die Beschwerdeführer zu Recht nicht. Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich in diesem Punkte daher als unbegründet.
3. Beweist der Beschuldigte, dass er ernsthafte Gründe hatte, seine Äusserung in guten Treuen für wahr zu halten, so ist er nicht strafbar (Art. 173 Ziff. 2 StGB). Dieser Gutglaubensbeweis ist erbracht, wenn der Täter nachweist, dass er die ihm nach den Umständen und seinen persönlichen Verhältnissen zumutbaren Schritte unternommen hat, um die Richtigkeit seiner Äusserung zu überprüfen und sie für gegeben zu erachten (BGE 105 IV 118 E. 2a).
a) Die Vorinstanz warf dem Beschwerdeführer A. vor, auch wenn er geltend mache, die von den Asylbewerbern Y. und Z. erhobenen Vorwürfe seien für ihn kein Novum gewesen, weil er schon zahlreiche ähnliche Fälle erlebt habe, hätte er nicht allein auf die Aussagen der beiden Asylbewerber abstellen dürfen, um derart schwerwiegende Vorwürfe zu erheben; vielmehr hätte er weitere Abklärungen vornehmen müssen, um zur Überzeugung gelangen zu können, dass diese Aussagen der Wahrheit entsprächen; er hätte Einsicht in die Protokolle nehmen oder mit den befragenden Polizisten, den Dolmetschern und deren Vorgesetzten Kontakt aufnehmen können.
Für die Beschwerdeführerin B. galt gemäss dem vorinstanzlichen Urteil das gleiche wie für A.; sie hätte überdies nicht allein auf die Schilderungen von A. abstellen dürfen, sondern wäre verpflichtet gewesen, selbst entsprechende Abklärungen vorzunehmen, um sich zu überzeugen, dass die geschilderten Missstände der Wahrheit entsprachen; sie habe selbst zugegeben, die Asylbewerber Y. und Z. nicht persönlich zu kennen und sie nie gesehen zu haben; gleichwohl habe sie als Juristin die Aufsichtsbeschwerde aufgrund der Angaben, welche ihr einzig A. gemacht gehabt habe, formuliert.
b) Art und Umfang der Informations- und Prüfungspflicht richten sich u.a. danach, ob der den Entlastungsbeweis führende Angeschuldigte zu seiner Äusserung begründeten Anlass hatte. Der Entlastungsbeweis kann auch dann zulässig sein, wenn ein begründeter Anlass fehlte, sofern der Täter nicht vorwiegend in übler Absicht handelte; diese beiden gesetzlichen Voraussetzungen müssen nämlich für den Ausschluss vom Entlastungsbeweis kumulativ erfüllt sein (BGE 116 IV 37 f. E. 3 mit Hinweisen). Nur werden in diesem Falle strengere Anforderungen an die Prüfungspflicht gestellt (BGE 104 IV 16, BGE 86 IV 175 f.). Umgekehrt sind die Anforderungen an die Prüfungspflicht geringer, wenn die Äusserung aus begründetem Anlass geschah. Das gilt etwa bei Strafanzeigen an die Polizei und andere Untersuchungsbehörden (BGE 85 IV 184 f.), bei Äusserungen einer Prozesspartei (BGE 96 IV 56, BGE 86 IV 75) und erst recht eines Anwaltes, dessen Sorgfaltspflicht nicht so weit gespannt werden darf, dass er dadurch in der normalen Ausübung seines Berufes gehindert würde (BGE 86 IV 176 f.). Für all diese Fälle wird aber hervorgehoben, dass der Täter nicht ohne weiteres straflos bleibt, sondern nur dann, wenn er beweisen kann, dass er jenen (geringeren) Anforderungen an seine Informationspflicht genügt hat (besonders deutlich BGE 98 IV 90; vgl. auch BGE 107 IV 35; kritisch dazu VON BÜREN, Ehrverletzungen: Nicht im Prozess, SJZ 73/1977 S. 86). Strengere Anforderungen an die Prüfungspflicht werden in der Regel auch bei öffentlichen, durch die Presse oder Flugblätter usw. verbreiteten Äusserungen gestellt, dies insbesondere, wenn der Täter kein berechtigtes oder doch kein öffentliches Interesse verfolgte (BGE 105 IV 118 f. mit Hinweisen). Allgemein ist zu beachten, ob mit der fraglichen Äusserung feststehende Tatsachen behauptet oder lediglich Verdachtsmomente vorgebracht werden. Wer bloss einen Verdacht kundgibt, braucht nur zu beweisen, dass ernsthafte Gründe ihn zum Verdacht berechtigten; wer aber Tatsachen als gegeben hinstellt, hat ernsthafte Gründe für deren Annahme nachzuweisen. Dies gilt auch für Äusserungen (z.B. Strafanzeigen) gegenüber Strafverfolgungsbehörden (BGE 85 IV 185).
c) Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich, dass die Beschwerdeführer nicht ohne begründete Veranlassung handelten. Die Aussagen der Asylbewerber Y. und Z. bildeten zusammen mit früheren gleichen Schilderungen anderer asylsuchender Flüchtlinge genügenden Anlass für die Beschwerdeführer, um sich in Erfüllung ihrer Aufgabe als Vertreter der Arbeitsgemeinschaft der Beratungsstellen für Asylsuchende für die drei betroffenen Asylbewerber einzusetzen. Eine Strafanzeige oder eine Aufsichtsbeschwerde, wie sie die Beschwerdeführer einreichten, bildet entgegen der teilweise in der Literatur vertretenen Auffassung (SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts I, 4. Aufl., S. 154 f.; LIONEL FREI, Der Entlastungsbeweis nach Art. 173 Ziff. 2 und 3 StGB und sein Verhältnis zu den Rechtfertigungsgründen, Diss. Bern 1976, S. 86) zwar keinen Rechtfertigungsgrund und damit auch keinen Freipass für ehrverletzende Äusserungen (BGE 103 IV 23; BGE 85 IV 184 f.). Damit das Recht, eine Behördenanzeige zu erstatten, gewährleistet ist, dürfen hingegen, wie sich aus der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichts ergibt, keine strengen Anforderungen an den Gutglaubensbeweis des von einer Ehrverletzungsklage betroffenen Anzeigeerstatters gestellt werden; dies jedenfalls nicht, soweit die Strafklage vorwiegend Verdachtsmomente enthält. Würde verlangt - und darauf läuft der angefochtene Entscheid hinaus -, dass der Anzeigeerstatter zunächst selber untersuche, ob sich die zur Anzeige gebrachten Vorfälle tatsächlich so ereignet haben, so bedeutete dies eine erhebliche Einschränkung des Anzeigerechts. Sobald ernsthafte Verdachtsgründe, die die Einleitung einer behördlichen Untersuchung rechtfertigen können, vorliegen, muss eine Anzeige auch in der Form einer Aufsichtsbeschwerde, die im wesentlichen nichts anderes als eine Anzeigeerstattung darstellt (IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtspflege, 6. Aufl., S. 1069), möglich sein. Damit dies auch der Fall ist, ohne dass sich der Anzeiger stets der Gefahr einer Verurteilung wegen Ehrverletzung aussetzt, muss es für den Gutglaubensbeweis nach Art. 173 Ziff. 2 StGB genügen, wenn der Anzeiger dartun kann, dass er in guten Treuen die ernsthaften Verdachtsgründe bejahte (BGE 85 IV 185). Daraus folgt, dass Nachforschungen, ob der Verdacht sich letztlich auch tatsächlich als richtig erweise, nicht verlangt werden können.
Die Vorinstanz verletzte Bundesrecht, soweit sie von den Beschwerdeführern weitere Abklärungen verlangte. Dass die Verdachtsgründe ernsthaft waren, nachdem mehrere Asylbewerber unabhängig voneinander ihren Betreuern gleiche oder doch ähnliche Schilderungen zutrugen, ist nicht zu bezweifeln. Die gegebenen Verdachtsgründe veranlassten denn auch die zuständige Aufsichtsbehörde, eine Untersuchung einzuleiten.
d) Die Beschwerdeführer reichten eine Aufsichtsbeschwerde ein, und taten damit kund, dass sie eine Untersuchung der streitigen Vorfälle forderten. Die Ziff. 4 ihrer Eingabe ist allerdings so abgefasst, als seien die geltend gemachten Tatsachen erwiesen. In Ziff. 5 wurde demgegenüber in bezug auf die verlangte Blankounterschrift und einen Asylverzicht nur davon gesprochen, es sei anzunehmen, die Polizeibeamten seien so vorgegangen. Zudem wird auf S. 5 oben ausdrücklich angeführt, die betroffenen Personen der Kantonspolizei seien mit den Aussagen der Asylbewerber nicht konfrontiert worden. Gesamthaft betrachtet liegt mithin nicht mehr als eine Äusserung von Verdachtsgründen vor.
Um ihrer Aufsichtsbeschwerde das nötige Gewicht zu verleihen, d.h. um zu vermeiden, die Verdachtsgründe würden für die Einleitung einer Untersuchung als nicht ausreichend betrachtet, mussten die Beschwerdeführer gegenüber der zuständigen Aufsichtsbehörde zeigen, dass sie überzeugt seien, es gehe um Vorkommnisse, bei denen sich ein Einschreiten der Aufsichtsbehörde aufdränge. Wenn die Beschwerdeführer daher in ihrer Aufsichtsbeschwerde nicht durchwegs von blossen Verdachtsgründen sprachen, so darf dies nicht dazu führen, dass sie den Gutglaubensbeweis für die Vorkommnisse als bestehende Tatsachen und nicht nur als Verdächtigungen zu leisten hätten. Dies wäre insbesondere nicht gerechtfertigt, weil die Grenzen zwischen der Behauptung einer Tatsache und der blossen Verdachtsäusserung bei entsprechender Ausdrucksweise fliessend sein können. Die persönliche Überzeugung des Anzeigeerstatters steht bei einer Anzeige auch nicht im Vordergrund. Entscheidend ist vielmehr, dass mit einer an die zuständige Behörde gerichteten Anzeige die Einleitung einer Untersuchung verlangt wird und damit grundsätzlich stets eingeräumt wird, die behaupteten Tatsachen seien noch nicht erwiesen. So war auch die Aufsichtsbeschwerde der Beschwerdeführer gesamthaft betrachtet zu verstehen.
e) Die Vorinstanz verlangt von der Beschwerdeführerin, sie hätte nicht auf die Angaben des Beschwerdeführers abstellen dürfen, sondern eigene Abklärungen treffen müssen. Auch damit stellt sie zu hohe Anforderungen an den Gutglaubensbeweis. Dass der Beschwerdeführer die Beschwerdeführerin über das Ergebnis seiner Abklärungen nicht richtig unterrichtet hätte oder dass sie mit eigenen Abklärungen weitere Erkenntnisse als er hätte erlangen können, stellt die Vorinstanz nicht fest. Wenn diese ihr anlastet, sie hätte die Asylbewerber Y. und Z. nicht persönlich gekannt und sie nie gesehen, so reicht dies nicht aus, um den Schluss zu ziehen, andernfalls wäre sie zu einem anderen Ergebnis gelangt, d.h. dann hätte sie die Ernsthaftigkeit der Verdachtsgründe verneint. Nur in diesem Falle wäre dies von Belang. Es ist hingegen in keiner Weise ersichtlich, weshalb die Beschwerdeführerin, wenn sie die beiden Asylbewerber gekannt hätte, die Ernsthaftigkeit der Verdachtsgründe anders beurteilt hätte.
4. Damit erweist sich der angefochtene Entscheid insoweit als bundesrechtswidrig, als der Gutglaubensbeweis als nicht erbracht betrachtet und die Beschwerdeführer folglich wegen übler Nachrede verurteilt wurden. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher gutzuheissen, ohne dass weiter zu prüfen wäre, ob sich die Beschwerdeführer auf einen Rechtfertigungsgrund der Berufspflicht berufen könnten. | de | Art. 173 CP; diffamazione, prova della buona fede. Ove sia presentata querela per offesa dell'onore, in seguito a una denuncia contro l'autore di quest'ultima, la prova della buona fede non va subordinata a condizioni troppo rigorose, in particolare quando la denuncia esprima soprattutto sospetti (consid. 3). | it | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-205%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,229 | 116 IV 211 | 116 IV 211
Sachverhalt ab Seite 212
W. und die Fondation W. klagten gegen Z. wegen verschiedener ehrverletzender Äusserungen, die dieser in einem Leserbrief und anlässlich zweier Vermittlungsverhandlungen gemacht hatte. Das Kantonsgericht St. Gallen sprach Z. mit Entscheid vom 21./30. Juni 1990 der wiederholten und fortgesetzten üblen Nachrede schuldig, büsste ihn mit Fr. 2'000.-- und ordnete eine Urteilspublikation an. Am 2. Februar 1990 wies das Kassationsgericht des Kantons St. Gallen eine dagegen erhobene kantonale Kassationsbeschwerde ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.
Die vorliegende eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde des Verurteilten richtet sich gegen das Urteil des Kantonsgerichts mit den Anträgen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und der Beschwerdeführer von Schuld und Strafe freizusprechen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
4. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die ihm vorgeworfenen ehrverletzenden Äusserungen, soweit sie an einer Sühneverhandlung gefallen sind, durch einen übergesetzlichen Rechtfertigungsgrund gedeckt seien. Die Parteien, die sich anlässlich einer Sühneverhandlung vor dem Friedensrichter treffen, würden sich unverbindlich und in juristischer Hinsicht unpräjudiziell äussern. Wegen Äusserungen in derartigen Verhandlungen sollte eine Verurteilung wegen Ehrverletzung nicht möglich sein.
Auch die Vorinstanz stellte zu dieser Frage zunächst fest, die Funktion einer Vermittlungsverhandlung bestehe darin, den Parteien eine umfassende Aussprache zu ermöglichen und eine Annäherung herbeizuführen. Sie vertrat dann aber die Ansicht, die für den Vermittlungsvorstand typische Verhandlungs- und Gesprächssituation vermöge Ehrverletzungen (und schon gar nicht gegen Dritte) jedoch nicht zu entschuldigen. Mit dem Bezirksgericht sei festzuhalten, dass die Wahrnehmung prozessualer Rechte grundsätzlich keinen rechtlichen Sonderstatus verschaffe.
a) aa) Das Bundesgericht stellte in BGE 98 IV 90 fest, wer in Erfüllung einer gesetzlichen Pflicht Behauptungen vor Gericht aufstelle, welche jemanden in seiner Ehre verletzen, bleibe dafür grundsätzlich nur dann straflos, wenn diese Behauptungen nicht einen der Straftatbestände der Art. 173 ff. StGB erfüllten; im Prozess von einer Partei aufgestellte ehrverletzende Behauptungen genössen mit anderen Worten nur dann Straffreiheit, wenn sich die Partei im Sinne von Art. 173 Ziff. 2 StGB zu exkulpieren vermöge. Das Bundesgericht erachtete es somit als ausreichend, der besonderen Situation der Prozesspartei im Rahmen des Gutglaubensbeweises Rechnung zu tragen, da bei einer anderen Betrachtungsweise die Ehre des Betroffenen im Prozess ihres strafrechtlichen Schutzes beraubt würde.
Diese Rechtsprechung ist auf Kritik gestossen. In der Literatur wird die Ansicht vertreten, der Anwalt und die Prozesspartei, die im Rahmen der ihnen obliegenden prozessualen Darlegungs- und Begründungspflicht Ausführungen machen, sollten sich auf die entsprechenden prozessualen Bestimmungen berufen dürfen (SCHULTZ, AT I S. 155; LIONEL FREI, Der Entlastungsbeweis bei übler Nachrede und Beschimpfung, Bern 1976, S. 89; VON BÜREN, SJZ 73/1977 S. 85 ff.; SCHUBARTH, Kommentar Art. 173 N 111; vgl. auch RIKLIN, ZStrR 100/1983 S. 54: Wahrnehmung berechtigter Interessen).
bb) Zu prüfen ist, ob an der in BGE 98 IV 88 E. 3 dargelegten Auffassung festgehalten werden kann. Dabei ist davon auszugehen, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichtes in anderem Zusammenhang anerkennt, dass über den Entlastungsbeweis von Art. 173 Ziff. 2 StGB hinaus besondere ausserstrafrechtliche Rechte und Pflichten einen Rechtfertigungsgrund begründen können. So ist der Richter oder Beamte, der in den Erwägungen eines Urteils oder einer Verfügung ehrverletzende Äusserungen macht, durch seine Pflicht zur Entscheidungsbegründung gedeckt, soweit er dabei nicht über das Notwendige hinausgeht oder wider besseres Wissen handelt (BGE 106 IV 179 ff.). Ebenso handelt der Zeuge aufgrund seiner Zeugnispflicht rechtmässig, wenn er aussagt, was er für wahr hält (BGE 80 IV 60). Auch kann sich ein Polizeimann auf seine Amtspflicht berufen, wenn er in Berichten ehrverletzende Äusserungen macht, sofern er nicht aufbauscht und sofern er Gerüchte als solche bezeichnet (BGE 76 IV 25). Wem in amtlicher Funktion eine Informationspflicht obliegt, der handelt rechtmässig, soweit die für die Öffentlichkeit bestimmten Äusserungen den gebotenen Sachbezug haben und mit der nötigen Zurückhaltung erfolgen (vgl. BGE 108 IV 94 ff.).
Im Lichte dieser Rechtsprechung ist nicht einzusehen, warum sich eine Prozesspartei zur Rechtfertigung einer objektiv ehrverletzenden Äusserung unter keinen Umständen auf Bestimmungen des jeweiligen Verfahrensrechtes (z.B. auf die ihr obliegende prozessuale Darlegungs- und Begründungspflicht) sollte berufen können. Aus der soeben zusammengefassten bundesgerichtlichen Rechtsprechung ergeben sich zunächst nur folgende generelle Schranken: Die Prozesspartei muss sich auf das für die Erläuterung ihres Standpunktes Notwendige beschränken; ihre Ausführungen müssen sachbezogen sein; Behauptungen dürfen nicht wider besseres Wissen aufgestellt und blosse Vermutungen müssen als solche bezeichnet werden. Innert dieser Grenzen können ehrverletzende Äusserungen im Rahmen einer prozessualen Auseinandersetzung prinzipiell durch Art. 32 StGB in Verbindung mit den Regeln des entsprechenden Verfahrensrechts gerechtfertigt sein. Wie weit die Straffreiheit im einzelnen geht, hängt neben den angeführten Schranken auch von der konkreten Ausgestaltung des Prozessrechts ab (s. dazu unten lit. b).
Soweit BGE 109 IV 42 lit. f eine andere Auffassung vertritt, kann daran nicht festgehalten werden. Das Bundesgericht verwies in diesem Entscheid unter Berufung auf frühere Urteile auf die Teilrevision des StGB vom 5. Oktober 1950. Diese wurde (u.a.) nötig, weil das alte Recht als Entlastungsbeweis nur den Wahrheitsbeweis gekannt hatte. Seit der Revision kann der Beschuldigte sich der Strafe nun nicht mehr bloss durch den Wahrheitsbeweis entziehen, sondern auch durch den Gutglaubensbeweis (BGE 78 IV 33; vgl. Botschaft des Bundesrates in BBl 1949 I S. 1266-1270). Daraus schloss das Bundesgericht in mehreren Entscheiden (BGE 82 IV 10, BGE 80 IV 111, BGE 78 IV 33), die Wahrung berechtigter Interessen könne nun entgegen der älteren Rechtsprechung (z.B. BGE 71 IV 189) seit der Gesetzesrevision nicht mehr als übergesetzlicher Rechtfertigungsgrund anerkannt werden, sondern falle nur noch als Voraussetzung für die Zulassung zum Entlastungsbeweis in Betracht. Diese Rechtsprechung muss heute nicht weiter geprüft werden, da sich nicht die Frage stellt, ob sich der Beschwerdeführer auf den aussergesetzlichen Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen berufen kann, sondern ob ihm die Berufung auf den im StGB verankerten Rechtfertigungsgrund der gesetzlichen Pflicht gemäss Art. 32 StGB offensteht. Dieselbe Unterscheidung der Rechtfertigungsgründe trifft VON WERRA (Bulletin des Schweizerischen Anwaltsverbandes, Nr. 70 1980, S. 7), während sie in BGE 109 IV 42 lit. f nicht auseinandergehalten werden. Warum der gesetzliche Rechtfertigungsgrund des Art. 32 StGB auf Ehrverletzungsdelikte grundsätzlich nicht anwendbar sein sollte, ist nicht einzusehen. Dies ergibt sich insbesondere nicht aus der obenerwähnten Botschaft des Bundesrates (a.a.O.). SCHULTZ weist demgegenüber zu Recht darauf hin, Art. 173 Ziff. 2 StGB wolle die Verteidigungsmöglichkeiten nicht beschränken, sondern, im Gegenteil, erweitern (ZBJV 109/1973, S. 409).
cc) Nach dem Gesagten steht zunächst fest, dass die Annahme, die Wahrnehmung prozessualer Pflichten vermöge Ehrverletzungen grundsätzlich in keinem Fall zu rechtfertigen, ohne dass das entsprechende Verfahrensrecht geprüft werden müsste, gegen Art. 32 StGB verstösst.
b) Im vorliegenden Fall geht es um Äusserungen in zwei Vermittlungsverfahren in Ehrverletzungssachen. Es stellt sich demnach die Frage nach der Ausgestaltung dieses Sühneverfahrens.
aa) Diese Frage lässt sich nicht losgelöst von der Funktion des Sühneverfahrens beantworten, welche darin besteht, gegebenenfalls durch Vermittlung des Friedensrichters resp. Sühnebeamten den eigentlichen Hauptprozess zu vermeiden. Der Friedensrichter kann dieser Aufgabe nur nachkommen, wenn sich die Prozessparteien in der Sühneverhandlung möglichst frei über den Streitgegenstand aussprechen können. Dazu gehört aber offensichtlich gegebenenfalls auch, dass sie Äusserungen machen dürfen, die objektiv ehrverletzend sind, und zwar unter Umständen auch in bezug auf Drittpersonen. Dies muss jedenfalls insoweit gelten, als die Äusserungen in einem sachlichen Zusammenhang mit dem Streitgegenstand und der Sühneverhandlung stehen, sie notwendig sind und nicht wider besseres Wissen erfolgen sowie Vermutungen als solche bezeichnet werden (s. oben E. 4a/bb).
Im übrigen soll der Friedensrichter eine Partei, die sich anlässlich der Sühneverhandlung ungebührlich äussert, in die Schranken weisen, und er soll die ihm zu Gebote stehenden Ordnungsmittel, wie z.B. die Ordnungsbusse, androhen und nötigenfalls davon Gebrauch machen. Da Sühneverhandlungen jedenfalls in der Regel unter Ausschluss der Öffentlichkeit und nur mit einem beschränkten Personenkreis, nämlich dem Friedensrichter und den Parteien, gegebenenfalls mit deren Vertretern, stattfinden, reichen die dem Friedensrichter offenstehenden Sanktionen in aller Regel aus, um die Ehre des Betroffenen zu schützen. Auch insoweit kann an BGE 98 IV 88 E. 3 nicht festgehalten werden.
bb) Die einleitend genannte Funktion der Sühneverhandlung hat ihren Niederschlag im konkreten Gesetzesrecht gefunden. Art. 270 Abs. 1 des St. Gallischen Gesetzes über die Strafrechtspflege vom 9. August 1954, der unter anderem das Verfahren in Ehrverletzungssachen betrifft, spricht ausdrücklich vom "Versöhnungsversuch" vor dem Vermittler (s. auch § 309 Abs. 2 der Zürcher Strafprozessordnung: "Der Friedensrichter trachtet danach, die Parteien auszusöhnen"; vgl. überdies FRANK, Gedanken zum zürcherischen Ehrverletzungsprozess, SJZ 59/1963 S. 66). Es liegt auf der Hand, dass eine Aussöhnung nur in einer freien Gesprächsatmosphäre möglich ist. Um die nötige Offenheit der Parteien zu erreichen, bestimmt das St. Gallische Recht für das Sühneverfahren in Ehrverletzungssachen,
- dass die Öffentlichkeit vor dem Vermittler ausgeschlossen ist (Art. 60 Gerichtsgesetz/SG);
- dass die einzelnen Wortmeldungen der Parteien im Vermittlungsvorstand nicht protokolliert werden (Art. 272 StPO/SG e contrario; vgl. auch SCHNYDER, Der Friedensrichter im Schweizerischen Zivilprozessrecht, Diss. Zürich 1985 S. 161);
- dass die bei den Verhandlungen vor Vermittleramt gemachten mündlichen Zugaben für das nachherige Prozessverfahren ausser Betracht fallen (Art. 203 ZPO/SG; vgl. hiezu GUBSER, Begründung und Ausbau des Vermittleramtes (Friedensrichteramtes) im Kanton St. Gallen, Diss. Zürich 1939 S. 133; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechtes, 2. A. S. 237; WIELAND, Der Bündnerische Ehrverletzungsprozess, Diss. Freiburg, i.Ü. 1968 S. 49; zur Anwendbarkeit der Bestimmungen der ZPO/SG über das Sühneverfahren auf jenes in Ehrverletzungsprozessen OBERHOLZER, Grundzüge des St. Gallischen Strafprozessrechts, S. 270 und 276/77), und
- dass der Vermittler über die beim Vermittlungsvorstand gemachten mündlichen Zugeständnisse nicht als Zeuge einvernommen werden darf, soweit die Parteien sich nicht damit einverstanden erklären (Art. 279 Abs. 2 StPO/SG; vgl. VOGEL, a.a.O. mit Hinweis auf die analoge Bestimmung in Art. 238 Ziff. 6 ZPO/SG).
Schliesslich ist im Kanton St. Gallen auch ausdrücklich vorgesehen, dass der Vermittler von seinen sitzungspolizeilichen Befugnissen Gebrauch machen kann (vgl. Art. 68 und 69 Gerichtsgesetz/SG), falls sich die Parteien im Sühneverfahren allzu "temperamentvoll" gebärden sollten (SCHNYDER, a.a.O. S. 161/2).
cc) Die Vorinstanz nahm ohne weiteres an, die Wahrnehmung prozessualer Rechte vermöge Ehrverletzungen grundsätzlich in keinem Fall zu rechtfertigen, ohne dass sie die Funktion und die gesetzliche Ausgestaltung des Vermittlungsverfahrens in Ehrverletzungsangelegenheiten geprüft hätte. Damit verkannte sie, dass ehrverletzende Äusserungen an einer Sühneverhandlung unter Umständen und innert der in E. 4a/bb abgesteckten Grenzen prinzipiell durch Art. 32 StGB in Verbindung mit den Regelungen des entsprechenden Verfahrensrechts gerechtfertigt sein können. Mit dieser Betrachtungsweise hat sie gegen Art. 32 StGB verstossen. Wie oben bereits festgestellt, hängt es von der konkreten Ausgestaltung des kantonalen Prozessrechts ab, wie weit die Straffreiheit im einzelnen geht. Die Vorinstanz wird diese Frage über die vorliegend im Sinne genereller Hinweise gemachten Erwägungen hinaus zu prüfen haben. Ihr Leitgedanke wird dabei sein müssen, dass das Sühneverfahren eine Aussöhnung der Parteien herbeiführen soll und dass die sitzungspolizeilichen Befugnisse des Vermittlers für den Schutz der Ehre des Betroffenen in der Regel jedenfalls dann ausreichen, wenn sich die Partei bei ihren Äusserungen an die oben in E. 4a/bb erwähnten Grenzen hält. In diesem Punkt ist die Nichtigkeitsbeschwerde gutzuheissen. | de | Art. 173 und 32 StGB; üble Nachrede durch eine Prozesspartei. 1. Wer anlässlich eines Vermittlungs- oder Gerichtsverfahrens ehrenrührige Behauptungen aufstellt, kann sich über den Entlastungsbeweis von Art. 173 Ziff. 2 StGB hinaus auf die entsprechenden Verfahrensbestimmungen (z.B. die Darlegungs- und Begründungspflicht) berufen, sofern die Äusserungen den gebotenen Sachbezug haben und nicht über das Notwendige hinausgehen, der Täter nicht wider besseres Wissen handelt und blosse Vermutungen als solche bezeichnet. Innert dieser Grenzen können ehrverletzende Äusserungen prinzipiell durch Art. 32 StGB in Verbindung mit den Regeln des entsprechenden Verfahrensrechts gerechtfertigt sein. Wie weit die Straffreiheit im einzelnen geht, hängt neben den angeführten Schranken von der konkreten Ausgestaltung des Prozessrechts ab (E. 4a; Änderung der Rechtsprechung).
2. Besonderheiten des Vermittlungsverfahrens (E. 4b). | de | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-211%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,230 | 116 IV 211 | 116 IV 211
Sachverhalt ab Seite 212
W. und die Fondation W. klagten gegen Z. wegen verschiedener ehrverletzender Äusserungen, die dieser in einem Leserbrief und anlässlich zweier Vermittlungsverhandlungen gemacht hatte. Das Kantonsgericht St. Gallen sprach Z. mit Entscheid vom 21./30. Juni 1990 der wiederholten und fortgesetzten üblen Nachrede schuldig, büsste ihn mit Fr. 2'000.-- und ordnete eine Urteilspublikation an. Am 2. Februar 1990 wies das Kassationsgericht des Kantons St. Gallen eine dagegen erhobene kantonale Kassationsbeschwerde ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.
Die vorliegende eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde des Verurteilten richtet sich gegen das Urteil des Kantonsgerichts mit den Anträgen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und der Beschwerdeführer von Schuld und Strafe freizusprechen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
4. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die ihm vorgeworfenen ehrverletzenden Äusserungen, soweit sie an einer Sühneverhandlung gefallen sind, durch einen übergesetzlichen Rechtfertigungsgrund gedeckt seien. Die Parteien, die sich anlässlich einer Sühneverhandlung vor dem Friedensrichter treffen, würden sich unverbindlich und in juristischer Hinsicht unpräjudiziell äussern. Wegen Äusserungen in derartigen Verhandlungen sollte eine Verurteilung wegen Ehrverletzung nicht möglich sein.
Auch die Vorinstanz stellte zu dieser Frage zunächst fest, die Funktion einer Vermittlungsverhandlung bestehe darin, den Parteien eine umfassende Aussprache zu ermöglichen und eine Annäherung herbeizuführen. Sie vertrat dann aber die Ansicht, die für den Vermittlungsvorstand typische Verhandlungs- und Gesprächssituation vermöge Ehrverletzungen (und schon gar nicht gegen Dritte) jedoch nicht zu entschuldigen. Mit dem Bezirksgericht sei festzuhalten, dass die Wahrnehmung prozessualer Rechte grundsätzlich keinen rechtlichen Sonderstatus verschaffe.
a) aa) Das Bundesgericht stellte in BGE 98 IV 90 fest, wer in Erfüllung einer gesetzlichen Pflicht Behauptungen vor Gericht aufstelle, welche jemanden in seiner Ehre verletzen, bleibe dafür grundsätzlich nur dann straflos, wenn diese Behauptungen nicht einen der Straftatbestände der Art. 173 ff. StGB erfüllten; im Prozess von einer Partei aufgestellte ehrverletzende Behauptungen genössen mit anderen Worten nur dann Straffreiheit, wenn sich die Partei im Sinne von Art. 173 Ziff. 2 StGB zu exkulpieren vermöge. Das Bundesgericht erachtete es somit als ausreichend, der besonderen Situation der Prozesspartei im Rahmen des Gutglaubensbeweises Rechnung zu tragen, da bei einer anderen Betrachtungsweise die Ehre des Betroffenen im Prozess ihres strafrechtlichen Schutzes beraubt würde.
Diese Rechtsprechung ist auf Kritik gestossen. In der Literatur wird die Ansicht vertreten, der Anwalt und die Prozesspartei, die im Rahmen der ihnen obliegenden prozessualen Darlegungs- und Begründungspflicht Ausführungen machen, sollten sich auf die entsprechenden prozessualen Bestimmungen berufen dürfen (SCHULTZ, AT I S. 155; LIONEL FREI, Der Entlastungsbeweis bei übler Nachrede und Beschimpfung, Bern 1976, S. 89; VON BÜREN, SJZ 73/1977 S. 85 ff.; SCHUBARTH, Kommentar Art. 173 N 111; vgl. auch RIKLIN, ZStrR 100/1983 S. 54: Wahrnehmung berechtigter Interessen).
bb) Zu prüfen ist, ob an der in BGE 98 IV 88 E. 3 dargelegten Auffassung festgehalten werden kann. Dabei ist davon auszugehen, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichtes in anderem Zusammenhang anerkennt, dass über den Entlastungsbeweis von Art. 173 Ziff. 2 StGB hinaus besondere ausserstrafrechtliche Rechte und Pflichten einen Rechtfertigungsgrund begründen können. So ist der Richter oder Beamte, der in den Erwägungen eines Urteils oder einer Verfügung ehrverletzende Äusserungen macht, durch seine Pflicht zur Entscheidungsbegründung gedeckt, soweit er dabei nicht über das Notwendige hinausgeht oder wider besseres Wissen handelt (BGE 106 IV 179 ff.). Ebenso handelt der Zeuge aufgrund seiner Zeugnispflicht rechtmässig, wenn er aussagt, was er für wahr hält (BGE 80 IV 60). Auch kann sich ein Polizeimann auf seine Amtspflicht berufen, wenn er in Berichten ehrverletzende Äusserungen macht, sofern er nicht aufbauscht und sofern er Gerüchte als solche bezeichnet (BGE 76 IV 25). Wem in amtlicher Funktion eine Informationspflicht obliegt, der handelt rechtmässig, soweit die für die Öffentlichkeit bestimmten Äusserungen den gebotenen Sachbezug haben und mit der nötigen Zurückhaltung erfolgen (vgl. BGE 108 IV 94 ff.).
Im Lichte dieser Rechtsprechung ist nicht einzusehen, warum sich eine Prozesspartei zur Rechtfertigung einer objektiv ehrverletzenden Äusserung unter keinen Umständen auf Bestimmungen des jeweiligen Verfahrensrechtes (z.B. auf die ihr obliegende prozessuale Darlegungs- und Begründungspflicht) sollte berufen können. Aus der soeben zusammengefassten bundesgerichtlichen Rechtsprechung ergeben sich zunächst nur folgende generelle Schranken: Die Prozesspartei muss sich auf das für die Erläuterung ihres Standpunktes Notwendige beschränken; ihre Ausführungen müssen sachbezogen sein; Behauptungen dürfen nicht wider besseres Wissen aufgestellt und blosse Vermutungen müssen als solche bezeichnet werden. Innert dieser Grenzen können ehrverletzende Äusserungen im Rahmen einer prozessualen Auseinandersetzung prinzipiell durch Art. 32 StGB in Verbindung mit den Regeln des entsprechenden Verfahrensrechts gerechtfertigt sein. Wie weit die Straffreiheit im einzelnen geht, hängt neben den angeführten Schranken auch von der konkreten Ausgestaltung des Prozessrechts ab (s. dazu unten lit. b).
Soweit BGE 109 IV 42 lit. f eine andere Auffassung vertritt, kann daran nicht festgehalten werden. Das Bundesgericht verwies in diesem Entscheid unter Berufung auf frühere Urteile auf die Teilrevision des StGB vom 5. Oktober 1950. Diese wurde (u.a.) nötig, weil das alte Recht als Entlastungsbeweis nur den Wahrheitsbeweis gekannt hatte. Seit der Revision kann der Beschuldigte sich der Strafe nun nicht mehr bloss durch den Wahrheitsbeweis entziehen, sondern auch durch den Gutglaubensbeweis (BGE 78 IV 33; vgl. Botschaft des Bundesrates in BBl 1949 I S. 1266-1270). Daraus schloss das Bundesgericht in mehreren Entscheiden (BGE 82 IV 10, BGE 80 IV 111, BGE 78 IV 33), die Wahrung berechtigter Interessen könne nun entgegen der älteren Rechtsprechung (z.B. BGE 71 IV 189) seit der Gesetzesrevision nicht mehr als übergesetzlicher Rechtfertigungsgrund anerkannt werden, sondern falle nur noch als Voraussetzung für die Zulassung zum Entlastungsbeweis in Betracht. Diese Rechtsprechung muss heute nicht weiter geprüft werden, da sich nicht die Frage stellt, ob sich der Beschwerdeführer auf den aussergesetzlichen Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen berufen kann, sondern ob ihm die Berufung auf den im StGB verankerten Rechtfertigungsgrund der gesetzlichen Pflicht gemäss Art. 32 StGB offensteht. Dieselbe Unterscheidung der Rechtfertigungsgründe trifft VON WERRA (Bulletin des Schweizerischen Anwaltsverbandes, Nr. 70 1980, S. 7), während sie in BGE 109 IV 42 lit. f nicht auseinandergehalten werden. Warum der gesetzliche Rechtfertigungsgrund des Art. 32 StGB auf Ehrverletzungsdelikte grundsätzlich nicht anwendbar sein sollte, ist nicht einzusehen. Dies ergibt sich insbesondere nicht aus der obenerwähnten Botschaft des Bundesrates (a.a.O.). SCHULTZ weist demgegenüber zu Recht darauf hin, Art. 173 Ziff. 2 StGB wolle die Verteidigungsmöglichkeiten nicht beschränken, sondern, im Gegenteil, erweitern (ZBJV 109/1973, S. 409).
cc) Nach dem Gesagten steht zunächst fest, dass die Annahme, die Wahrnehmung prozessualer Pflichten vermöge Ehrverletzungen grundsätzlich in keinem Fall zu rechtfertigen, ohne dass das entsprechende Verfahrensrecht geprüft werden müsste, gegen Art. 32 StGB verstösst.
b) Im vorliegenden Fall geht es um Äusserungen in zwei Vermittlungsverfahren in Ehrverletzungssachen. Es stellt sich demnach die Frage nach der Ausgestaltung dieses Sühneverfahrens.
aa) Diese Frage lässt sich nicht losgelöst von der Funktion des Sühneverfahrens beantworten, welche darin besteht, gegebenenfalls durch Vermittlung des Friedensrichters resp. Sühnebeamten den eigentlichen Hauptprozess zu vermeiden. Der Friedensrichter kann dieser Aufgabe nur nachkommen, wenn sich die Prozessparteien in der Sühneverhandlung möglichst frei über den Streitgegenstand aussprechen können. Dazu gehört aber offensichtlich gegebenenfalls auch, dass sie Äusserungen machen dürfen, die objektiv ehrverletzend sind, und zwar unter Umständen auch in bezug auf Drittpersonen. Dies muss jedenfalls insoweit gelten, als die Äusserungen in einem sachlichen Zusammenhang mit dem Streitgegenstand und der Sühneverhandlung stehen, sie notwendig sind und nicht wider besseres Wissen erfolgen sowie Vermutungen als solche bezeichnet werden (s. oben E. 4a/bb).
Im übrigen soll der Friedensrichter eine Partei, die sich anlässlich der Sühneverhandlung ungebührlich äussert, in die Schranken weisen, und er soll die ihm zu Gebote stehenden Ordnungsmittel, wie z.B. die Ordnungsbusse, androhen und nötigenfalls davon Gebrauch machen. Da Sühneverhandlungen jedenfalls in der Regel unter Ausschluss der Öffentlichkeit und nur mit einem beschränkten Personenkreis, nämlich dem Friedensrichter und den Parteien, gegebenenfalls mit deren Vertretern, stattfinden, reichen die dem Friedensrichter offenstehenden Sanktionen in aller Regel aus, um die Ehre des Betroffenen zu schützen. Auch insoweit kann an BGE 98 IV 88 E. 3 nicht festgehalten werden.
bb) Die einleitend genannte Funktion der Sühneverhandlung hat ihren Niederschlag im konkreten Gesetzesrecht gefunden. Art. 270 Abs. 1 des St. Gallischen Gesetzes über die Strafrechtspflege vom 9. August 1954, der unter anderem das Verfahren in Ehrverletzungssachen betrifft, spricht ausdrücklich vom "Versöhnungsversuch" vor dem Vermittler (s. auch § 309 Abs. 2 der Zürcher Strafprozessordnung: "Der Friedensrichter trachtet danach, die Parteien auszusöhnen"; vgl. überdies FRANK, Gedanken zum zürcherischen Ehrverletzungsprozess, SJZ 59/1963 S. 66). Es liegt auf der Hand, dass eine Aussöhnung nur in einer freien Gesprächsatmosphäre möglich ist. Um die nötige Offenheit der Parteien zu erreichen, bestimmt das St. Gallische Recht für das Sühneverfahren in Ehrverletzungssachen,
- dass die Öffentlichkeit vor dem Vermittler ausgeschlossen ist (Art. 60 Gerichtsgesetz/SG);
- dass die einzelnen Wortmeldungen der Parteien im Vermittlungsvorstand nicht protokolliert werden (Art. 272 StPO/SG e contrario; vgl. auch SCHNYDER, Der Friedensrichter im Schweizerischen Zivilprozessrecht, Diss. Zürich 1985 S. 161);
- dass die bei den Verhandlungen vor Vermittleramt gemachten mündlichen Zugaben für das nachherige Prozessverfahren ausser Betracht fallen (Art. 203 ZPO/SG; vgl. hiezu GUBSER, Begründung und Ausbau des Vermittleramtes (Friedensrichteramtes) im Kanton St. Gallen, Diss. Zürich 1939 S. 133; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechtes, 2. A. S. 237; WIELAND, Der Bündnerische Ehrverletzungsprozess, Diss. Freiburg, i.Ü. 1968 S. 49; zur Anwendbarkeit der Bestimmungen der ZPO/SG über das Sühneverfahren auf jenes in Ehrverletzungsprozessen OBERHOLZER, Grundzüge des St. Gallischen Strafprozessrechts, S. 270 und 276/77), und
- dass der Vermittler über die beim Vermittlungsvorstand gemachten mündlichen Zugeständnisse nicht als Zeuge einvernommen werden darf, soweit die Parteien sich nicht damit einverstanden erklären (Art. 279 Abs. 2 StPO/SG; vgl. VOGEL, a.a.O. mit Hinweis auf die analoge Bestimmung in Art. 238 Ziff. 6 ZPO/SG).
Schliesslich ist im Kanton St. Gallen auch ausdrücklich vorgesehen, dass der Vermittler von seinen sitzungspolizeilichen Befugnissen Gebrauch machen kann (vgl. Art. 68 und 69 Gerichtsgesetz/SG), falls sich die Parteien im Sühneverfahren allzu "temperamentvoll" gebärden sollten (SCHNYDER, a.a.O. S. 161/2).
cc) Die Vorinstanz nahm ohne weiteres an, die Wahrnehmung prozessualer Rechte vermöge Ehrverletzungen grundsätzlich in keinem Fall zu rechtfertigen, ohne dass sie die Funktion und die gesetzliche Ausgestaltung des Vermittlungsverfahrens in Ehrverletzungsangelegenheiten geprüft hätte. Damit verkannte sie, dass ehrverletzende Äusserungen an einer Sühneverhandlung unter Umständen und innert der in E. 4a/bb abgesteckten Grenzen prinzipiell durch Art. 32 StGB in Verbindung mit den Regelungen des entsprechenden Verfahrensrechts gerechtfertigt sein können. Mit dieser Betrachtungsweise hat sie gegen Art. 32 StGB verstossen. Wie oben bereits festgestellt, hängt es von der konkreten Ausgestaltung des kantonalen Prozessrechts ab, wie weit die Straffreiheit im einzelnen geht. Die Vorinstanz wird diese Frage über die vorliegend im Sinne genereller Hinweise gemachten Erwägungen hinaus zu prüfen haben. Ihr Leitgedanke wird dabei sein müssen, dass das Sühneverfahren eine Aussöhnung der Parteien herbeiführen soll und dass die sitzungspolizeilichen Befugnisse des Vermittlers für den Schutz der Ehre des Betroffenen in der Regel jedenfalls dann ausreichen, wenn sich die Partei bei ihren Äusserungen an die oben in E. 4a/bb erwähnten Grenzen hält. In diesem Punkt ist die Nichtigkeitsbeschwerde gutzuheissen. | de | Art. 173 et 32 CP; diffamation commise par une partie au procès. 1. Celui qui, à l'occasion d'une procédure de conciliation ou judiciaire, tient des propos attentatoires à l'honneur peut se prévaloir non seulement de la preuve libératoire prévue à l'art. 173 ch. 2 CP, mais aussi des dispositions de la procédure cantonale applicables (par ex. l'obligation d'exposer les faits et de motiver), pour autant que ces propos soient en rapport avec la question à juger et qu'ils ne sortent pas du nécessaire, que l'auteur n'ait pas eu connaissance de la fausseté de ses allégations et qu'il désigne comme tels de simples soupçons. Dans ces limites, de tels propos sont en principe couverts par l'art. 32 CP, en liaison avec les règles correspondantes du droit de procédure applicable. Savoir jusqu'où s'étend l'impunité dans un cas donné dépend, en plus des principes précités, du contenu concret du droit de procédure (consid. 4a; changement de jurisprudence).
2. Particularités de la procédure de conciliation (consid. 4b). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-211%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,231 | 116 IV 211 | 116 IV 211
Sachverhalt ab Seite 212
W. und die Fondation W. klagten gegen Z. wegen verschiedener ehrverletzender Äusserungen, die dieser in einem Leserbrief und anlässlich zweier Vermittlungsverhandlungen gemacht hatte. Das Kantonsgericht St. Gallen sprach Z. mit Entscheid vom 21./30. Juni 1990 der wiederholten und fortgesetzten üblen Nachrede schuldig, büsste ihn mit Fr. 2'000.-- und ordnete eine Urteilspublikation an. Am 2. Februar 1990 wies das Kassationsgericht des Kantons St. Gallen eine dagegen erhobene kantonale Kassationsbeschwerde ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.
Die vorliegende eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde des Verurteilten richtet sich gegen das Urteil des Kantonsgerichts mit den Anträgen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und der Beschwerdeführer von Schuld und Strafe freizusprechen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
4. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die ihm vorgeworfenen ehrverletzenden Äusserungen, soweit sie an einer Sühneverhandlung gefallen sind, durch einen übergesetzlichen Rechtfertigungsgrund gedeckt seien. Die Parteien, die sich anlässlich einer Sühneverhandlung vor dem Friedensrichter treffen, würden sich unverbindlich und in juristischer Hinsicht unpräjudiziell äussern. Wegen Äusserungen in derartigen Verhandlungen sollte eine Verurteilung wegen Ehrverletzung nicht möglich sein.
Auch die Vorinstanz stellte zu dieser Frage zunächst fest, die Funktion einer Vermittlungsverhandlung bestehe darin, den Parteien eine umfassende Aussprache zu ermöglichen und eine Annäherung herbeizuführen. Sie vertrat dann aber die Ansicht, die für den Vermittlungsvorstand typische Verhandlungs- und Gesprächssituation vermöge Ehrverletzungen (und schon gar nicht gegen Dritte) jedoch nicht zu entschuldigen. Mit dem Bezirksgericht sei festzuhalten, dass die Wahrnehmung prozessualer Rechte grundsätzlich keinen rechtlichen Sonderstatus verschaffe.
a) aa) Das Bundesgericht stellte in BGE 98 IV 90 fest, wer in Erfüllung einer gesetzlichen Pflicht Behauptungen vor Gericht aufstelle, welche jemanden in seiner Ehre verletzen, bleibe dafür grundsätzlich nur dann straflos, wenn diese Behauptungen nicht einen der Straftatbestände der Art. 173 ff. StGB erfüllten; im Prozess von einer Partei aufgestellte ehrverletzende Behauptungen genössen mit anderen Worten nur dann Straffreiheit, wenn sich die Partei im Sinne von Art. 173 Ziff. 2 StGB zu exkulpieren vermöge. Das Bundesgericht erachtete es somit als ausreichend, der besonderen Situation der Prozesspartei im Rahmen des Gutglaubensbeweises Rechnung zu tragen, da bei einer anderen Betrachtungsweise die Ehre des Betroffenen im Prozess ihres strafrechtlichen Schutzes beraubt würde.
Diese Rechtsprechung ist auf Kritik gestossen. In der Literatur wird die Ansicht vertreten, der Anwalt und die Prozesspartei, die im Rahmen der ihnen obliegenden prozessualen Darlegungs- und Begründungspflicht Ausführungen machen, sollten sich auf die entsprechenden prozessualen Bestimmungen berufen dürfen (SCHULTZ, AT I S. 155; LIONEL FREI, Der Entlastungsbeweis bei übler Nachrede und Beschimpfung, Bern 1976, S. 89; VON BÜREN, SJZ 73/1977 S. 85 ff.; SCHUBARTH, Kommentar Art. 173 N 111; vgl. auch RIKLIN, ZStrR 100/1983 S. 54: Wahrnehmung berechtigter Interessen).
bb) Zu prüfen ist, ob an der in BGE 98 IV 88 E. 3 dargelegten Auffassung festgehalten werden kann. Dabei ist davon auszugehen, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichtes in anderem Zusammenhang anerkennt, dass über den Entlastungsbeweis von Art. 173 Ziff. 2 StGB hinaus besondere ausserstrafrechtliche Rechte und Pflichten einen Rechtfertigungsgrund begründen können. So ist der Richter oder Beamte, der in den Erwägungen eines Urteils oder einer Verfügung ehrverletzende Äusserungen macht, durch seine Pflicht zur Entscheidungsbegründung gedeckt, soweit er dabei nicht über das Notwendige hinausgeht oder wider besseres Wissen handelt (BGE 106 IV 179 ff.). Ebenso handelt der Zeuge aufgrund seiner Zeugnispflicht rechtmässig, wenn er aussagt, was er für wahr hält (BGE 80 IV 60). Auch kann sich ein Polizeimann auf seine Amtspflicht berufen, wenn er in Berichten ehrverletzende Äusserungen macht, sofern er nicht aufbauscht und sofern er Gerüchte als solche bezeichnet (BGE 76 IV 25). Wem in amtlicher Funktion eine Informationspflicht obliegt, der handelt rechtmässig, soweit die für die Öffentlichkeit bestimmten Äusserungen den gebotenen Sachbezug haben und mit der nötigen Zurückhaltung erfolgen (vgl. BGE 108 IV 94 ff.).
Im Lichte dieser Rechtsprechung ist nicht einzusehen, warum sich eine Prozesspartei zur Rechtfertigung einer objektiv ehrverletzenden Äusserung unter keinen Umständen auf Bestimmungen des jeweiligen Verfahrensrechtes (z.B. auf die ihr obliegende prozessuale Darlegungs- und Begründungspflicht) sollte berufen können. Aus der soeben zusammengefassten bundesgerichtlichen Rechtsprechung ergeben sich zunächst nur folgende generelle Schranken: Die Prozesspartei muss sich auf das für die Erläuterung ihres Standpunktes Notwendige beschränken; ihre Ausführungen müssen sachbezogen sein; Behauptungen dürfen nicht wider besseres Wissen aufgestellt und blosse Vermutungen müssen als solche bezeichnet werden. Innert dieser Grenzen können ehrverletzende Äusserungen im Rahmen einer prozessualen Auseinandersetzung prinzipiell durch Art. 32 StGB in Verbindung mit den Regeln des entsprechenden Verfahrensrechts gerechtfertigt sein. Wie weit die Straffreiheit im einzelnen geht, hängt neben den angeführten Schranken auch von der konkreten Ausgestaltung des Prozessrechts ab (s. dazu unten lit. b).
Soweit BGE 109 IV 42 lit. f eine andere Auffassung vertritt, kann daran nicht festgehalten werden. Das Bundesgericht verwies in diesem Entscheid unter Berufung auf frühere Urteile auf die Teilrevision des StGB vom 5. Oktober 1950. Diese wurde (u.a.) nötig, weil das alte Recht als Entlastungsbeweis nur den Wahrheitsbeweis gekannt hatte. Seit der Revision kann der Beschuldigte sich der Strafe nun nicht mehr bloss durch den Wahrheitsbeweis entziehen, sondern auch durch den Gutglaubensbeweis (BGE 78 IV 33; vgl. Botschaft des Bundesrates in BBl 1949 I S. 1266-1270). Daraus schloss das Bundesgericht in mehreren Entscheiden (BGE 82 IV 10, BGE 80 IV 111, BGE 78 IV 33), die Wahrung berechtigter Interessen könne nun entgegen der älteren Rechtsprechung (z.B. BGE 71 IV 189) seit der Gesetzesrevision nicht mehr als übergesetzlicher Rechtfertigungsgrund anerkannt werden, sondern falle nur noch als Voraussetzung für die Zulassung zum Entlastungsbeweis in Betracht. Diese Rechtsprechung muss heute nicht weiter geprüft werden, da sich nicht die Frage stellt, ob sich der Beschwerdeführer auf den aussergesetzlichen Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen berufen kann, sondern ob ihm die Berufung auf den im StGB verankerten Rechtfertigungsgrund der gesetzlichen Pflicht gemäss Art. 32 StGB offensteht. Dieselbe Unterscheidung der Rechtfertigungsgründe trifft VON WERRA (Bulletin des Schweizerischen Anwaltsverbandes, Nr. 70 1980, S. 7), während sie in BGE 109 IV 42 lit. f nicht auseinandergehalten werden. Warum der gesetzliche Rechtfertigungsgrund des Art. 32 StGB auf Ehrverletzungsdelikte grundsätzlich nicht anwendbar sein sollte, ist nicht einzusehen. Dies ergibt sich insbesondere nicht aus der obenerwähnten Botschaft des Bundesrates (a.a.O.). SCHULTZ weist demgegenüber zu Recht darauf hin, Art. 173 Ziff. 2 StGB wolle die Verteidigungsmöglichkeiten nicht beschränken, sondern, im Gegenteil, erweitern (ZBJV 109/1973, S. 409).
cc) Nach dem Gesagten steht zunächst fest, dass die Annahme, die Wahrnehmung prozessualer Pflichten vermöge Ehrverletzungen grundsätzlich in keinem Fall zu rechtfertigen, ohne dass das entsprechende Verfahrensrecht geprüft werden müsste, gegen Art. 32 StGB verstösst.
b) Im vorliegenden Fall geht es um Äusserungen in zwei Vermittlungsverfahren in Ehrverletzungssachen. Es stellt sich demnach die Frage nach der Ausgestaltung dieses Sühneverfahrens.
aa) Diese Frage lässt sich nicht losgelöst von der Funktion des Sühneverfahrens beantworten, welche darin besteht, gegebenenfalls durch Vermittlung des Friedensrichters resp. Sühnebeamten den eigentlichen Hauptprozess zu vermeiden. Der Friedensrichter kann dieser Aufgabe nur nachkommen, wenn sich die Prozessparteien in der Sühneverhandlung möglichst frei über den Streitgegenstand aussprechen können. Dazu gehört aber offensichtlich gegebenenfalls auch, dass sie Äusserungen machen dürfen, die objektiv ehrverletzend sind, und zwar unter Umständen auch in bezug auf Drittpersonen. Dies muss jedenfalls insoweit gelten, als die Äusserungen in einem sachlichen Zusammenhang mit dem Streitgegenstand und der Sühneverhandlung stehen, sie notwendig sind und nicht wider besseres Wissen erfolgen sowie Vermutungen als solche bezeichnet werden (s. oben E. 4a/bb).
Im übrigen soll der Friedensrichter eine Partei, die sich anlässlich der Sühneverhandlung ungebührlich äussert, in die Schranken weisen, und er soll die ihm zu Gebote stehenden Ordnungsmittel, wie z.B. die Ordnungsbusse, androhen und nötigenfalls davon Gebrauch machen. Da Sühneverhandlungen jedenfalls in der Regel unter Ausschluss der Öffentlichkeit und nur mit einem beschränkten Personenkreis, nämlich dem Friedensrichter und den Parteien, gegebenenfalls mit deren Vertretern, stattfinden, reichen die dem Friedensrichter offenstehenden Sanktionen in aller Regel aus, um die Ehre des Betroffenen zu schützen. Auch insoweit kann an BGE 98 IV 88 E. 3 nicht festgehalten werden.
bb) Die einleitend genannte Funktion der Sühneverhandlung hat ihren Niederschlag im konkreten Gesetzesrecht gefunden. Art. 270 Abs. 1 des St. Gallischen Gesetzes über die Strafrechtspflege vom 9. August 1954, der unter anderem das Verfahren in Ehrverletzungssachen betrifft, spricht ausdrücklich vom "Versöhnungsversuch" vor dem Vermittler (s. auch § 309 Abs. 2 der Zürcher Strafprozessordnung: "Der Friedensrichter trachtet danach, die Parteien auszusöhnen"; vgl. überdies FRANK, Gedanken zum zürcherischen Ehrverletzungsprozess, SJZ 59/1963 S. 66). Es liegt auf der Hand, dass eine Aussöhnung nur in einer freien Gesprächsatmosphäre möglich ist. Um die nötige Offenheit der Parteien zu erreichen, bestimmt das St. Gallische Recht für das Sühneverfahren in Ehrverletzungssachen,
- dass die Öffentlichkeit vor dem Vermittler ausgeschlossen ist (Art. 60 Gerichtsgesetz/SG);
- dass die einzelnen Wortmeldungen der Parteien im Vermittlungsvorstand nicht protokolliert werden (Art. 272 StPO/SG e contrario; vgl. auch SCHNYDER, Der Friedensrichter im Schweizerischen Zivilprozessrecht, Diss. Zürich 1985 S. 161);
- dass die bei den Verhandlungen vor Vermittleramt gemachten mündlichen Zugaben für das nachherige Prozessverfahren ausser Betracht fallen (Art. 203 ZPO/SG; vgl. hiezu GUBSER, Begründung und Ausbau des Vermittleramtes (Friedensrichteramtes) im Kanton St. Gallen, Diss. Zürich 1939 S. 133; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechtes, 2. A. S. 237; WIELAND, Der Bündnerische Ehrverletzungsprozess, Diss. Freiburg, i.Ü. 1968 S. 49; zur Anwendbarkeit der Bestimmungen der ZPO/SG über das Sühneverfahren auf jenes in Ehrverletzungsprozessen OBERHOLZER, Grundzüge des St. Gallischen Strafprozessrechts, S. 270 und 276/77), und
- dass der Vermittler über die beim Vermittlungsvorstand gemachten mündlichen Zugeständnisse nicht als Zeuge einvernommen werden darf, soweit die Parteien sich nicht damit einverstanden erklären (Art. 279 Abs. 2 StPO/SG; vgl. VOGEL, a.a.O. mit Hinweis auf die analoge Bestimmung in Art. 238 Ziff. 6 ZPO/SG).
Schliesslich ist im Kanton St. Gallen auch ausdrücklich vorgesehen, dass der Vermittler von seinen sitzungspolizeilichen Befugnissen Gebrauch machen kann (vgl. Art. 68 und 69 Gerichtsgesetz/SG), falls sich die Parteien im Sühneverfahren allzu "temperamentvoll" gebärden sollten (SCHNYDER, a.a.O. S. 161/2).
cc) Die Vorinstanz nahm ohne weiteres an, die Wahrnehmung prozessualer Rechte vermöge Ehrverletzungen grundsätzlich in keinem Fall zu rechtfertigen, ohne dass sie die Funktion und die gesetzliche Ausgestaltung des Vermittlungsverfahrens in Ehrverletzungsangelegenheiten geprüft hätte. Damit verkannte sie, dass ehrverletzende Äusserungen an einer Sühneverhandlung unter Umständen und innert der in E. 4a/bb abgesteckten Grenzen prinzipiell durch Art. 32 StGB in Verbindung mit den Regelungen des entsprechenden Verfahrensrechts gerechtfertigt sein können. Mit dieser Betrachtungsweise hat sie gegen Art. 32 StGB verstossen. Wie oben bereits festgestellt, hängt es von der konkreten Ausgestaltung des kantonalen Prozessrechts ab, wie weit die Straffreiheit im einzelnen geht. Die Vorinstanz wird diese Frage über die vorliegend im Sinne genereller Hinweise gemachten Erwägungen hinaus zu prüfen haben. Ihr Leitgedanke wird dabei sein müssen, dass das Sühneverfahren eine Aussöhnung der Parteien herbeiführen soll und dass die sitzungspolizeilichen Befugnisse des Vermittlers für den Schutz der Ehre des Betroffenen in der Regel jedenfalls dann ausreichen, wenn sich die Partei bei ihren Äusserungen an die oben in E. 4a/bb erwähnten Grenzen hält. In diesem Punkt ist die Nichtigkeitsbeschwerde gutzuheissen. | de | Art. 173 e 32 CP; diffamazione commessa da una parte in un processo. 1. Chi, in occasione di una procedura di conciliazione o giudiziaria, fa affermazioni lesive dell'onore può prevalersi non solo della prova liberatoria prevista dall'art. 173 n. 2 CP, ma anche delle norme applicabili della procedura cantonale (per es. sull'obbligo di esporre i fatti e di motivare le proprie allegazioni), a condizioni che queste affermazioni concernano l'oggetto del litigio e non esorbitino da quanto necessario, che il loro autore non sappia di dire cosa non vera e che designi come tali semplici sospetti. Entro questi limiti, affermazioni lesive dell'onore possono essere, in linea di principio, giustificate in base all'art. 32 CP in relazione con le corrispondenti norme del diritto di procedura applicabile. Determinante per decidere sino a dove si estenda nel singolo caso l'impunità è, oltre i principi sopra evocati, il contenuto concreto del diritto di procedura (consid. 4a; cambiamento della giurisprudenza).
2. Particolarità della procedura di conciliazione (consid. 4b). | it | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-211%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,232 | 116 IV 218 | 116 IV 218
Sachverhalt ab Seite 219
In der Zeit vom 19. Dezember 1984 bis zum 12. April 1985 führte X. auf zahlreichen Fahrten in einem Teil des mit einer Trennwand versehenen Benzintanks seines PW Alfa Romeo 1979 Liter Rum 80 Vol.% ohne Bewilligung und ohne Zollanmeldung sowie 1824 Liter Weinbrand 34,8 Vol.% und 294 Liter Whisky 40 Vol.% ohne Zollanmeldung in St. Margrethen in die Schweiz ein, wodurch dem Staat Monopolgebühren in den Beträgen von Fr. 89'853.50 (Rum) bzw. Fr. 98'696.76 (Weinbrand und Whisky), total (leicht aufgerundet) Fr. 188'550.30, entfielen.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
3. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass er durch die Einfuhren von Rum, Weinbrand und Whisky in einem Teil des mit einer Trennwand versehenen Benzintanks seines Personenwagens in der Zeit vom 19. Dezember 1984 bis zum 12. April 1985 bei St. Margrethen entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht den Tatbestand des Abgabebetrugs im Sinne von Art. 14 VStrR, sondern lediglich die Tatbestände der Verletzung von Hoheitsrechten des Bundes (Art. 52 Ziff. 1 AlkG) und der Hinterziehung von Abgaben (Art. 54 Abs. 1 AlkG) erfüllt habe. Seines Erachtens fehlt es an der Arglist. Im kantonalen Verfahren hatte er zudem, wie sich aus dem angefochtenen Entscheid ergibt, geltend gemacht, er sei beim Überqueren des Zolls nie danach gefragt worden, ob er Alkohol mit sich führe, und er habe somit niemanden getäuscht.
Wer die Verwaltung, eine andere Behörde oder einen Dritten durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder deren Irrtum arglistig benutzt und so für sich oder einen andern unrechtmässig eine Konzession, eine Bewilligung oder ein Kontingent, einen Beitrag, die Rückerstattung von Abgaben, eine andere Leistung des Gemeinwesens erschleicht, oder bewirkt, dass der Entzug einer Konzession, einer Bewilligung oder eines Kontingents unterbleibt, wird mit Gefängnis oder Busse bestraft (Art. 14 Abs. 1 VStrR). Bewirkt der Täter durch sein arglistiges Verhalten, dass dem Gemeinwesen unrechtmässig und in einem erheblichen Betrag eine Abgabe, ein Beitrag oder eine andere Leistung vorenthalten oder dass es sonst am Vermögen geschädigt wird, so ist die Strafe Gefängnis bis zu einem Jahr oder Busse bis zu 30'000 Franken (Art. 14 Abs. 2 VStrR).
Der Beschwerdeführer hat durch sein Verhalten unter anderem bewirkt, dass dem Gemeinwesen die Monopolgebühren auf den von ihm im zweigeteilten Benzintank seines Personenwagens eingeführten gebrannten Wassern (vgl. Art. 27, 32 Abs. 1, 35 Abs. 1 AlkG) vorenthalten wurden, die von den Zollorganen für Rechnung der Eidgenössischen Alkoholverwaltung erhoben werden (Art. 34 Abs. 1 AlkG), wobei auf Veranlagung, Bezug und Sicherstellung dieser an der Grenze zu erhebenden Gebühren die Vorschriften der Zollgesetzgebung Anwendung finden (Art. 34 Abs. 2 AlkG).
a) Eine Irreführung der Verwaltung im Sinne von Art. 14 VStrR ist nicht schon dann und deshalb gegeben, wenn und weil der Meldepflichtige (vgl. Art. 9 ZG) seine Deklarationspflichten (vgl. Art. 29 f. ZG) verletzt; die Verletzung dieser Pflichten bedeutet nur, dass eine allfällige Irreführung durch Unterlassen rechtswidrig ist. Eine Irreführung des Beamten kommt erst dann in Betracht, wenn der Meldepflichtige überhaupt mit dem Beamten in Kontakt kommt und von diesem nach Waren gefragt wird. In den Fällen, in denen der Beamte sich um die die Grenze überquerenden Personen nicht kümmert bzw. diese "durchwinkt", entsteht - wie etwa beim Überschreiten der grünen Grenze - keine Situation, in welcher der Beamte getäuscht werden könnte, und fällt eine Verurteilung wegen Betrugs schon mangels Täuschung ausser Betracht. Zudem hat das Überqueren der Grenze vorbei an einem den Verkehr durchwinkenden Beamten nicht einen Erklärungswert des Inhalts, dass man keine Waren, auf denen beim Grenzübertritt Abgaben zu entrichten sind, mit sich führe. In diesen Fällen werden durch die Verletzung der Deklarationspflicht lediglich die Tatbestände der Hinterziehung nach den einschlägigen Spezialgesetzen erfüllt, welche im Unterschied zum Abgabebetrug nach Art. 14 VStrR nicht die Täuschung eines andern voraussetzen.
Eine Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Betrugs fällt also mangels Täuschung eines andern von vornherein insoweit ausser Betracht, als der Beschwerdeführer beim Grenzübertritt nicht nach irgendwelchen Waren gefragt wurde. Wie es sich damit in tatsächlicher Hinsicht verhält, geht aus dem angefochtenen Urteil nicht deutlich genug hervor. Die Vorinstanz hält lediglich fest, angesichts der vom Beschwerdeführer unternommenen "gegen 100 Schmuggelfahrten" sei es "völlig ausgeschlossen, dass er nie beim Überqueren des Zolls danach gefragt wurde, ob er Alkohol mit sich führe". Damit wird bloss festgestellt, dass der Beschwerdeführer mindestens einmal nach Waren gefragt wurde. Ob er aber einmal oder beispielsweise 30mal nach Waren (und damit auch nach alkoholischen Getränken) gefragt wurde und wie oft er somit den Zollbeamten täuschte, kann indessen - auch bei Annahme von Fortsetzungszusammenhang - für die Bemessung der Strafe von Bedeutung sein. Soweit mangels Täuschung die Anwendung von Art. 14 VStrR ausser Betracht fällt, sind, wie auch in der Nichtigkeitsbeschwerde anerkannt wird, die Tatbestände von Art. 52 Ziff. 1 und 54 Abs. 1 AlkG erfüllt. Die Sache ist daher gemäss Art. 277 BStP zur Ergänzung des Sachverhalts und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
b) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung handelt arglistig, wer sich zur Täuschung eines andern besonderer Machenschaften oder Kniffe bedient oder ein ganzes Lügengebäude errichtet, aber auch jener, der bloss falsche Angaben macht, wenn deren Überprüfung besondere Mühe erfordert, unmöglich oder nicht zumutbar ist; ferner ist Arglist auch gegeben, wenn der Täter den Getäuschten von der Überprüfung der falschen Angaben abhält oder wenn er voraussieht, dass der andere die Überprüfung unterlassen wird, sofern sich diese Voraussicht aus einem besonderen Vertrauensverhältnis ergibt, auf klaren Regelungen oder Zusicherungen beruht und nicht nur eine auf gewissen Beobachtungen beruhende Erwartung darstellt (BGE 107 IV 169 ff., BGE 108 Ib 298 mit Hinweisen, BGE 111 Ib 247 E. b).
Ob der zum allgemeinen Betrugstatbestand entwickelte Arglistbegriff unverändert auf den Abgabebetrug gemäss Art. 14 VStrR übertragen werden kann oder ob insoweit im Hinblick auf die Existenz einfacher Hinterziehungstatbestände auf das letzte Merkmal des Arglistkatalogs zu verzichten ist (so SCHULTZ, ZStW 1985, S. 400 Fn. 105; vgl. auch MEINRAD BETSCHART, ASA 1990, S. 545 ff.), kann offenbleiben. Denn soweit in tatsächlicher Hinsicht von einer Täuschung auszugehen ist, bediente sich der Beschwerdeführer jedenfalls besonderer Machenschaften. Denn die Zweiteilung des Benzintanks, die der Beschwerdeführer speziell zu diesem Zweck durch einen Garagisten in Varese/I hatte vornehmen lassen, stellt einen geradezu klassischen Fall einer Machenschaft dar. Zudem erfordert das Auffinden eines derart raffinierten Verstecks eine eingehende und umfassende Durchsuchung, welche den Beamten schon angesichts des verfügbaren Personals und im Interesse des Verkehrsflusses an der Grenze jedenfalls in der Regel nicht zumutbar ist.
c) Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen vollendeten Betrugs setzt im weiteren voraus, dass zwischen der arglistigen Täuschung, also der täuschenden Erklärung des Beschwerdeführers und dem Verstecken der Ware im zweigeteilten Benzintank, und der Vorstellung des Beamten, der Beschwerdeführer führe tatsächlich keine Waren mit sich, ein Kausalzusammenhang besteht. An diesem erforderlichen Kausalzusammenhang fehlt es, wenn der Beamte überhaupt keine Durchsuchung vornahm, also beispielsweise nicht einmal einen Blick in den Kofferraum warf, sondern sich auf seine Frage hin mit der Erklärung des Beschwerdeführers begnügte, er führe keine Waren mit; denn dann hat sich das raffinierte Versteck im zweigeteilten Benzintank nicht auf die Vorstellung des Beamten ausgewirkt. In den Fällen, in denen der Beamte nicht nach Waren suchte, liegt mangels Kausalzusammenhangs zwischen der arglistigen Täuschung durch das raffinierte Verstecken der Ware und dem Irrtum des Beamten lediglich, aber immerhin versuchter Betrug vor.
Dem angefochtenen Entscheid kann nicht entnommen werden, ob bzw. wie oft der Beschwerdeführer bzw. sein Gepäck und sein Fahrzeug bei den gegen 100 Schmuggelfahrten von den Beamten nach Waren durchsucht wurden. Die Sache ist daher auch insoweit gemäss Art. 277 BStP zur Ergänzung des Sachverhalts und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
d) Eine Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Betrugs im Sinne von Art. 14 VStrR als vollendete Tat ist mithin nur insoweit möglich, als erstens der Beschwerdeführer beim Grenzübertritt vom Beamten nach Waren gefragt wurde (E. 3a) und zweitens der Beamte auf die negative Antwort des Beschwerdeführers erfolglos nach Waren suchte (E. 3c). Soweit sich der Beamte mit der negativen Antwort des Beschwerdeführers begnügte und also auf eine Durchsuchung verzichtete, liegt lediglich versuchter Betrug vor (E. 3c). Soweit der Beamte überhaupt nicht nach Waren fragte, ist Art. 14 VStrR nicht anwendbar (E. 3a). | de | Art. 14 VStrR, Art. 52 Ziff. 1 und Art. 54 Abs. 1 AlkG. Wer bei der Einreise in die Schweiz alkoholische Getränke in einem raffinierten Versteck mitführt und nicht deklariert und dadurch bewirkt, dass dem Gemeinwesen unrechtmässig und in einem erheblichen Betrag eine Abgabe vorenthalten wird, macht sich des Abgabebetrugs im Sinne von Art. 14 VStrR schuldig, wenn der Zollbeamte nach abgabepflichtigen Waren gefragt und nach solchen Waren gesucht hat. Fragt der Beamte nicht nach Waren, liegt mangels Täuschung kein Betrug vor. Begnügt sich der Beamte mit der verneinenden Antwort und sucht er nicht nach Waren, liegt vollendeter Versuch des Abgabebetrugs vor. | de | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-218%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 219
In der Zeit vom 19. Dezember 1984 bis zum 12. April 1985 führte X. auf zahlreichen Fahrten in einem Teil des mit einer Trennwand versehenen Benzintanks seines PW Alfa Romeo 1979 Liter Rum 80 Vol.% ohne Bewilligung und ohne Zollanmeldung sowie 1824 Liter Weinbrand 34,8 Vol.% und 294 Liter Whisky 40 Vol.% ohne Zollanmeldung in St. Margrethen in die Schweiz ein, wodurch dem Staat Monopolgebühren in den Beträgen von Fr. 89'853.50 (Rum) bzw. Fr. 98'696.76 (Weinbrand und Whisky), total (leicht aufgerundet) Fr. 188'550.30, entfielen.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
3. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass er durch die Einfuhren von Rum, Weinbrand und Whisky in einem Teil des mit einer Trennwand versehenen Benzintanks seines Personenwagens in der Zeit vom 19. Dezember 1984 bis zum 12. April 1985 bei St. Margrethen entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht den Tatbestand des Abgabebetrugs im Sinne von Art. 14 VStrR, sondern lediglich die Tatbestände der Verletzung von Hoheitsrechten des Bundes (Art. 52 Ziff. 1 AlkG) und der Hinterziehung von Abgaben (Art. 54 Abs. 1 AlkG) erfüllt habe. Seines Erachtens fehlt es an der Arglist. Im kantonalen Verfahren hatte er zudem, wie sich aus dem angefochtenen Entscheid ergibt, geltend gemacht, er sei beim Überqueren des Zolls nie danach gefragt worden, ob er Alkohol mit sich führe, und er habe somit niemanden getäuscht.
Wer die Verwaltung, eine andere Behörde oder einen Dritten durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder deren Irrtum arglistig benutzt und so für sich oder einen andern unrechtmässig eine Konzession, eine Bewilligung oder ein Kontingent, einen Beitrag, die Rückerstattung von Abgaben, eine andere Leistung des Gemeinwesens erschleicht, oder bewirkt, dass der Entzug einer Konzession, einer Bewilligung oder eines Kontingents unterbleibt, wird mit Gefängnis oder Busse bestraft (Art. 14 Abs. 1 VStrR). Bewirkt der Täter durch sein arglistiges Verhalten, dass dem Gemeinwesen unrechtmässig und in einem erheblichen Betrag eine Abgabe, ein Beitrag oder eine andere Leistung vorenthalten oder dass es sonst am Vermögen geschädigt wird, so ist die Strafe Gefängnis bis zu einem Jahr oder Busse bis zu 30'000 Franken (Art. 14 Abs. 2 VStrR).
Der Beschwerdeführer hat durch sein Verhalten unter anderem bewirkt, dass dem Gemeinwesen die Monopolgebühren auf den von ihm im zweigeteilten Benzintank seines Personenwagens eingeführten gebrannten Wassern (vgl. Art. 27, 32 Abs. 1, 35 Abs. 1 AlkG) vorenthalten wurden, die von den Zollorganen für Rechnung der Eidgenössischen Alkoholverwaltung erhoben werden (Art. 34 Abs. 1 AlkG), wobei auf Veranlagung, Bezug und Sicherstellung dieser an der Grenze zu erhebenden Gebühren die Vorschriften der Zollgesetzgebung Anwendung finden (Art. 34 Abs. 2 AlkG).
a) Eine Irreführung der Verwaltung im Sinne von Art. 14 VStrR ist nicht schon dann und deshalb gegeben, wenn und weil der Meldepflichtige (vgl. Art. 9 ZG) seine Deklarationspflichten (vgl. Art. 29 f. ZG) verletzt; die Verletzung dieser Pflichten bedeutet nur, dass eine allfällige Irreführung durch Unterlassen rechtswidrig ist. Eine Irreführung des Beamten kommt erst dann in Betracht, wenn der Meldepflichtige überhaupt mit dem Beamten in Kontakt kommt und von diesem nach Waren gefragt wird. In den Fällen, in denen der Beamte sich um die die Grenze überquerenden Personen nicht kümmert bzw. diese "durchwinkt", entsteht - wie etwa beim Überschreiten der grünen Grenze - keine Situation, in welcher der Beamte getäuscht werden könnte, und fällt eine Verurteilung wegen Betrugs schon mangels Täuschung ausser Betracht. Zudem hat das Überqueren der Grenze vorbei an einem den Verkehr durchwinkenden Beamten nicht einen Erklärungswert des Inhalts, dass man keine Waren, auf denen beim Grenzübertritt Abgaben zu entrichten sind, mit sich führe. In diesen Fällen werden durch die Verletzung der Deklarationspflicht lediglich die Tatbestände der Hinterziehung nach den einschlägigen Spezialgesetzen erfüllt, welche im Unterschied zum Abgabebetrug nach Art. 14 VStrR nicht die Täuschung eines andern voraussetzen.
Eine Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Betrugs fällt also mangels Täuschung eines andern von vornherein insoweit ausser Betracht, als der Beschwerdeführer beim Grenzübertritt nicht nach irgendwelchen Waren gefragt wurde. Wie es sich damit in tatsächlicher Hinsicht verhält, geht aus dem angefochtenen Urteil nicht deutlich genug hervor. Die Vorinstanz hält lediglich fest, angesichts der vom Beschwerdeführer unternommenen "gegen 100 Schmuggelfahrten" sei es "völlig ausgeschlossen, dass er nie beim Überqueren des Zolls danach gefragt wurde, ob er Alkohol mit sich führe". Damit wird bloss festgestellt, dass der Beschwerdeführer mindestens einmal nach Waren gefragt wurde. Ob er aber einmal oder beispielsweise 30mal nach Waren (und damit auch nach alkoholischen Getränken) gefragt wurde und wie oft er somit den Zollbeamten täuschte, kann indessen - auch bei Annahme von Fortsetzungszusammenhang - für die Bemessung der Strafe von Bedeutung sein. Soweit mangels Täuschung die Anwendung von Art. 14 VStrR ausser Betracht fällt, sind, wie auch in der Nichtigkeitsbeschwerde anerkannt wird, die Tatbestände von Art. 52 Ziff. 1 und 54 Abs. 1 AlkG erfüllt. Die Sache ist daher gemäss Art. 277 BStP zur Ergänzung des Sachverhalts und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
b) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung handelt arglistig, wer sich zur Täuschung eines andern besonderer Machenschaften oder Kniffe bedient oder ein ganzes Lügengebäude errichtet, aber auch jener, der bloss falsche Angaben macht, wenn deren Überprüfung besondere Mühe erfordert, unmöglich oder nicht zumutbar ist; ferner ist Arglist auch gegeben, wenn der Täter den Getäuschten von der Überprüfung der falschen Angaben abhält oder wenn er voraussieht, dass der andere die Überprüfung unterlassen wird, sofern sich diese Voraussicht aus einem besonderen Vertrauensverhältnis ergibt, auf klaren Regelungen oder Zusicherungen beruht und nicht nur eine auf gewissen Beobachtungen beruhende Erwartung darstellt (BGE 107 IV 169 ff., BGE 108 Ib 298 mit Hinweisen, BGE 111 Ib 247 E. b).
Ob der zum allgemeinen Betrugstatbestand entwickelte Arglistbegriff unverändert auf den Abgabebetrug gemäss Art. 14 VStrR übertragen werden kann oder ob insoweit im Hinblick auf die Existenz einfacher Hinterziehungstatbestände auf das letzte Merkmal des Arglistkatalogs zu verzichten ist (so SCHULTZ, ZStW 1985, S. 400 Fn. 105; vgl. auch MEINRAD BETSCHART, ASA 1990, S. 545 ff.), kann offenbleiben. Denn soweit in tatsächlicher Hinsicht von einer Täuschung auszugehen ist, bediente sich der Beschwerdeführer jedenfalls besonderer Machenschaften. Denn die Zweiteilung des Benzintanks, die der Beschwerdeführer speziell zu diesem Zweck durch einen Garagisten in Varese/I hatte vornehmen lassen, stellt einen geradezu klassischen Fall einer Machenschaft dar. Zudem erfordert das Auffinden eines derart raffinierten Verstecks eine eingehende und umfassende Durchsuchung, welche den Beamten schon angesichts des verfügbaren Personals und im Interesse des Verkehrsflusses an der Grenze jedenfalls in der Regel nicht zumutbar ist.
c) Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen vollendeten Betrugs setzt im weiteren voraus, dass zwischen der arglistigen Täuschung, also der täuschenden Erklärung des Beschwerdeführers und dem Verstecken der Ware im zweigeteilten Benzintank, und der Vorstellung des Beamten, der Beschwerdeführer führe tatsächlich keine Waren mit sich, ein Kausalzusammenhang besteht. An diesem erforderlichen Kausalzusammenhang fehlt es, wenn der Beamte überhaupt keine Durchsuchung vornahm, also beispielsweise nicht einmal einen Blick in den Kofferraum warf, sondern sich auf seine Frage hin mit der Erklärung des Beschwerdeführers begnügte, er führe keine Waren mit; denn dann hat sich das raffinierte Versteck im zweigeteilten Benzintank nicht auf die Vorstellung des Beamten ausgewirkt. In den Fällen, in denen der Beamte nicht nach Waren suchte, liegt mangels Kausalzusammenhangs zwischen der arglistigen Täuschung durch das raffinierte Verstecken der Ware und dem Irrtum des Beamten lediglich, aber immerhin versuchter Betrug vor.
Dem angefochtenen Entscheid kann nicht entnommen werden, ob bzw. wie oft der Beschwerdeführer bzw. sein Gepäck und sein Fahrzeug bei den gegen 100 Schmuggelfahrten von den Beamten nach Waren durchsucht wurden. Die Sache ist daher auch insoweit gemäss Art. 277 BStP zur Ergänzung des Sachverhalts und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
d) Eine Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Betrugs im Sinne von Art. 14 VStrR als vollendete Tat ist mithin nur insoweit möglich, als erstens der Beschwerdeführer beim Grenzübertritt vom Beamten nach Waren gefragt wurde (E. 3a) und zweitens der Beamte auf die negative Antwort des Beschwerdeführers erfolglos nach Waren suchte (E. 3c). Soweit sich der Beamte mit der negativen Antwort des Beschwerdeführers begnügte und also auf eine Durchsuchung verzichtete, liegt lediglich versuchter Betrug vor (E. 3c). Soweit der Beamte überhaupt nicht nach Waren fragte, ist Art. 14 VStrR nicht anwendbar (E. 3a). | de | Art. 14 DPA, art. 52 ch. 1 et art. 54 al. 1 Lalc. Celui qui, en entrant en Suisse, importe des boissons alcoolisées dans une cachette astucieuse qu'il ne déclare pas et prive la collectivité d'une manière illicite des taxes correspondantes pour un montant élevé, se rend coupable d'escroquerie en matière de prestations et de contributions au sens de l'art. 14 DPA, lorsque le fonctionnaire des douanes a demandé s'il y avait des marchandises soumises à des droits et qu'il a fait des recherches pour les découvrir. Si le fonctionnaire n'a posé aucune question, il ne saurait, faute de tromperie, y avoir d'escroquerie. Si le fonctionnaire se satisfait d'une réponse négative et n'entreprend aucune recherche, il y a délit manqué d'escroquerie en matière de prestations et de contributions. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-218%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 219
In der Zeit vom 19. Dezember 1984 bis zum 12. April 1985 führte X. auf zahlreichen Fahrten in einem Teil des mit einer Trennwand versehenen Benzintanks seines PW Alfa Romeo 1979 Liter Rum 80 Vol.% ohne Bewilligung und ohne Zollanmeldung sowie 1824 Liter Weinbrand 34,8 Vol.% und 294 Liter Whisky 40 Vol.% ohne Zollanmeldung in St. Margrethen in die Schweiz ein, wodurch dem Staat Monopolgebühren in den Beträgen von Fr. 89'853.50 (Rum) bzw. Fr. 98'696.76 (Weinbrand und Whisky), total (leicht aufgerundet) Fr. 188'550.30, entfielen.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
3. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass er durch die Einfuhren von Rum, Weinbrand und Whisky in einem Teil des mit einer Trennwand versehenen Benzintanks seines Personenwagens in der Zeit vom 19. Dezember 1984 bis zum 12. April 1985 bei St. Margrethen entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht den Tatbestand des Abgabebetrugs im Sinne von Art. 14 VStrR, sondern lediglich die Tatbestände der Verletzung von Hoheitsrechten des Bundes (Art. 52 Ziff. 1 AlkG) und der Hinterziehung von Abgaben (Art. 54 Abs. 1 AlkG) erfüllt habe. Seines Erachtens fehlt es an der Arglist. Im kantonalen Verfahren hatte er zudem, wie sich aus dem angefochtenen Entscheid ergibt, geltend gemacht, er sei beim Überqueren des Zolls nie danach gefragt worden, ob er Alkohol mit sich führe, und er habe somit niemanden getäuscht.
Wer die Verwaltung, eine andere Behörde oder einen Dritten durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder deren Irrtum arglistig benutzt und so für sich oder einen andern unrechtmässig eine Konzession, eine Bewilligung oder ein Kontingent, einen Beitrag, die Rückerstattung von Abgaben, eine andere Leistung des Gemeinwesens erschleicht, oder bewirkt, dass der Entzug einer Konzession, einer Bewilligung oder eines Kontingents unterbleibt, wird mit Gefängnis oder Busse bestraft (Art. 14 Abs. 1 VStrR). Bewirkt der Täter durch sein arglistiges Verhalten, dass dem Gemeinwesen unrechtmässig und in einem erheblichen Betrag eine Abgabe, ein Beitrag oder eine andere Leistung vorenthalten oder dass es sonst am Vermögen geschädigt wird, so ist die Strafe Gefängnis bis zu einem Jahr oder Busse bis zu 30'000 Franken (Art. 14 Abs. 2 VStrR).
Der Beschwerdeführer hat durch sein Verhalten unter anderem bewirkt, dass dem Gemeinwesen die Monopolgebühren auf den von ihm im zweigeteilten Benzintank seines Personenwagens eingeführten gebrannten Wassern (vgl. Art. 27, 32 Abs. 1, 35 Abs. 1 AlkG) vorenthalten wurden, die von den Zollorganen für Rechnung der Eidgenössischen Alkoholverwaltung erhoben werden (Art. 34 Abs. 1 AlkG), wobei auf Veranlagung, Bezug und Sicherstellung dieser an der Grenze zu erhebenden Gebühren die Vorschriften der Zollgesetzgebung Anwendung finden (Art. 34 Abs. 2 AlkG).
a) Eine Irreführung der Verwaltung im Sinne von Art. 14 VStrR ist nicht schon dann und deshalb gegeben, wenn und weil der Meldepflichtige (vgl. Art. 9 ZG) seine Deklarationspflichten (vgl. Art. 29 f. ZG) verletzt; die Verletzung dieser Pflichten bedeutet nur, dass eine allfällige Irreführung durch Unterlassen rechtswidrig ist. Eine Irreführung des Beamten kommt erst dann in Betracht, wenn der Meldepflichtige überhaupt mit dem Beamten in Kontakt kommt und von diesem nach Waren gefragt wird. In den Fällen, in denen der Beamte sich um die die Grenze überquerenden Personen nicht kümmert bzw. diese "durchwinkt", entsteht - wie etwa beim Überschreiten der grünen Grenze - keine Situation, in welcher der Beamte getäuscht werden könnte, und fällt eine Verurteilung wegen Betrugs schon mangels Täuschung ausser Betracht. Zudem hat das Überqueren der Grenze vorbei an einem den Verkehr durchwinkenden Beamten nicht einen Erklärungswert des Inhalts, dass man keine Waren, auf denen beim Grenzübertritt Abgaben zu entrichten sind, mit sich führe. In diesen Fällen werden durch die Verletzung der Deklarationspflicht lediglich die Tatbestände der Hinterziehung nach den einschlägigen Spezialgesetzen erfüllt, welche im Unterschied zum Abgabebetrug nach Art. 14 VStrR nicht die Täuschung eines andern voraussetzen.
Eine Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Betrugs fällt also mangels Täuschung eines andern von vornherein insoweit ausser Betracht, als der Beschwerdeführer beim Grenzübertritt nicht nach irgendwelchen Waren gefragt wurde. Wie es sich damit in tatsächlicher Hinsicht verhält, geht aus dem angefochtenen Urteil nicht deutlich genug hervor. Die Vorinstanz hält lediglich fest, angesichts der vom Beschwerdeführer unternommenen "gegen 100 Schmuggelfahrten" sei es "völlig ausgeschlossen, dass er nie beim Überqueren des Zolls danach gefragt wurde, ob er Alkohol mit sich führe". Damit wird bloss festgestellt, dass der Beschwerdeführer mindestens einmal nach Waren gefragt wurde. Ob er aber einmal oder beispielsweise 30mal nach Waren (und damit auch nach alkoholischen Getränken) gefragt wurde und wie oft er somit den Zollbeamten täuschte, kann indessen - auch bei Annahme von Fortsetzungszusammenhang - für die Bemessung der Strafe von Bedeutung sein. Soweit mangels Täuschung die Anwendung von Art. 14 VStrR ausser Betracht fällt, sind, wie auch in der Nichtigkeitsbeschwerde anerkannt wird, die Tatbestände von Art. 52 Ziff. 1 und 54 Abs. 1 AlkG erfüllt. Die Sache ist daher gemäss Art. 277 BStP zur Ergänzung des Sachverhalts und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
b) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung handelt arglistig, wer sich zur Täuschung eines andern besonderer Machenschaften oder Kniffe bedient oder ein ganzes Lügengebäude errichtet, aber auch jener, der bloss falsche Angaben macht, wenn deren Überprüfung besondere Mühe erfordert, unmöglich oder nicht zumutbar ist; ferner ist Arglist auch gegeben, wenn der Täter den Getäuschten von der Überprüfung der falschen Angaben abhält oder wenn er voraussieht, dass der andere die Überprüfung unterlassen wird, sofern sich diese Voraussicht aus einem besonderen Vertrauensverhältnis ergibt, auf klaren Regelungen oder Zusicherungen beruht und nicht nur eine auf gewissen Beobachtungen beruhende Erwartung darstellt (BGE 107 IV 169 ff., BGE 108 Ib 298 mit Hinweisen, BGE 111 Ib 247 E. b).
Ob der zum allgemeinen Betrugstatbestand entwickelte Arglistbegriff unverändert auf den Abgabebetrug gemäss Art. 14 VStrR übertragen werden kann oder ob insoweit im Hinblick auf die Existenz einfacher Hinterziehungstatbestände auf das letzte Merkmal des Arglistkatalogs zu verzichten ist (so SCHULTZ, ZStW 1985, S. 400 Fn. 105; vgl. auch MEINRAD BETSCHART, ASA 1990, S. 545 ff.), kann offenbleiben. Denn soweit in tatsächlicher Hinsicht von einer Täuschung auszugehen ist, bediente sich der Beschwerdeführer jedenfalls besonderer Machenschaften. Denn die Zweiteilung des Benzintanks, die der Beschwerdeführer speziell zu diesem Zweck durch einen Garagisten in Varese/I hatte vornehmen lassen, stellt einen geradezu klassischen Fall einer Machenschaft dar. Zudem erfordert das Auffinden eines derart raffinierten Verstecks eine eingehende und umfassende Durchsuchung, welche den Beamten schon angesichts des verfügbaren Personals und im Interesse des Verkehrsflusses an der Grenze jedenfalls in der Regel nicht zumutbar ist.
c) Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen vollendeten Betrugs setzt im weiteren voraus, dass zwischen der arglistigen Täuschung, also der täuschenden Erklärung des Beschwerdeführers und dem Verstecken der Ware im zweigeteilten Benzintank, und der Vorstellung des Beamten, der Beschwerdeführer führe tatsächlich keine Waren mit sich, ein Kausalzusammenhang besteht. An diesem erforderlichen Kausalzusammenhang fehlt es, wenn der Beamte überhaupt keine Durchsuchung vornahm, also beispielsweise nicht einmal einen Blick in den Kofferraum warf, sondern sich auf seine Frage hin mit der Erklärung des Beschwerdeführers begnügte, er führe keine Waren mit; denn dann hat sich das raffinierte Versteck im zweigeteilten Benzintank nicht auf die Vorstellung des Beamten ausgewirkt. In den Fällen, in denen der Beamte nicht nach Waren suchte, liegt mangels Kausalzusammenhangs zwischen der arglistigen Täuschung durch das raffinierte Verstecken der Ware und dem Irrtum des Beamten lediglich, aber immerhin versuchter Betrug vor.
Dem angefochtenen Entscheid kann nicht entnommen werden, ob bzw. wie oft der Beschwerdeführer bzw. sein Gepäck und sein Fahrzeug bei den gegen 100 Schmuggelfahrten von den Beamten nach Waren durchsucht wurden. Die Sache ist daher auch insoweit gemäss Art. 277 BStP zur Ergänzung des Sachverhalts und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
d) Eine Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Betrugs im Sinne von Art. 14 VStrR als vollendete Tat ist mithin nur insoweit möglich, als erstens der Beschwerdeführer beim Grenzübertritt vom Beamten nach Waren gefragt wurde (E. 3a) und zweitens der Beamte auf die negative Antwort des Beschwerdeführers erfolglos nach Waren suchte (E. 3c). Soweit sich der Beamte mit der negativen Antwort des Beschwerdeführers begnügte und also auf eine Durchsuchung verzichtete, liegt lediglich versuchter Betrug vor (E. 3c). Soweit der Beamte überhaupt nicht nach Waren fragte, ist Art. 14 VStrR nicht anwendbar (E. 3a). | de | Art. 14 DPA, art. 52 n. 1 e art. 54 cpv. 1 LAlc. Chi, entrando in Svizzera, importa, senza dichiararle, bevande alcoliche celate in un ingegnoso nascondiglio e priva così l'ente pubblico delle relative tasse, corrispondenti a un importo elevato, si rende colpevole di truffa in materia di prestazioni e di tasse ai sensi dell'art. 14 DPA, qualora il funzionario doganale gli abbia chiesto se recasse seco merci soggette a tasse e abbia fatto ricerche per accertarne l'eventuale esistenza. Se il funzionario non ha posto alcuna domanda, non è data una truffa, mancando l'inganno. Se il funzionario si contenta di una risposta negativa e non effettua alcuna ricerca, è dato il reato mancato di truffa in materia di prestazioni o di tasse. | it | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-218%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,235 | 116 IV 223 | 116 IV 223
Sachverhalt ab Seite 224
A.- 1) X. liess im Februar 1983 einen grösseren Posten von Kunstgegenständen bei der Einfuhr gegenüber dem Zollamt Zürich-Freilager als zum persönlichen Weitergebrauch bestimmtes, gebrauchtes Umzugsgut deklarieren und die abgabenfreie Einfuhr beantragen. Die zollamtliche Revision ergab, dass nicht alle Kunstgegenstände deklariert worden und dass ein Teil der Gemälde auf der Rückseite mit Verkaufsetiketten einer früher von X. in Paris geführten Galerie versehen waren. Das Zollamt entsprach daher dem Antrag auf Zulassung der Sendung als abgabenfreies Übersiedlungsgut nicht und überwies den Fall an den Untersuchungsdienst der Zollkreisdirektion.
2) Im Schlussprotokoll der Eidgenössischen Zollverwaltung, Untersuchungsdienst Zürich, aufgenommen am 26. Oktober 1983, wird festgehalten, dass der Wert der fraglichen Waren gemäss Expertise Fr. 245'036.-- beträgt und somit die Warenumsatzsteuer auf der Einfuhr - 9,3% des Warenwerts - Fr. 22'788.34 ausmacht. Mit Strafverfügung vom 28. Oktober 1985 verurteilte die Oberzolldirektion (OZD) X. in Bestätigung ihres Strafbescheides vom 18. September 1984 in Anwendung von Art. 87 ZG sowie Art. 52 und 53 WUStB zu einer Busse von Fr. 11'390.-- (entsprechend dem halben Betrag der auf der Einfuhr der Waren geschuldeten WUSt).
Mit Eingabe vom 6. November 1985 beantragte X. die Beurteilung durch das Strafgericht. Die Akten gingen zusammen mit der Überweisung/Anklage der OZD vom 8. September 1987 am 15. September 1987 beim zuständigen Richter ein.
3) Der Einzelrichter in Strafsachen am Bezirksgericht Zürich liess mit Verfügung vom 19. November 1987 die Anklage vom 8. September 1987 nicht zu, da es an einem rechtskräftigen Entscheid über die Leistungspflicht des Angeklagten X. fehle und daher gemäss Art. 73 Abs. 1 Satz 2 VStrR die Überweisung zu unterbleiben habe; das strafgerichtliche Verfahren wurde deshalb als erledigt abgeschrieben. Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich hob diesen Entscheid am 9. August 1988 in Gutheissung des Rekurses der OZD auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung über die Zulassung der Anklage gegen X. an den Einzelrichter zurück. Auf eine von X. gegen diesen Beschluss erhobene staatsrechtliche Beschwerde trat die I. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts mit Entscheid vom 3. November 1988 nicht ein.
B.- Der Einzelrichter in Strafsachen am Bezirksgericht Zürich verfügte am 22. Dezember 1988 die Zulassung der Anklage, sprach X. der fahrlässigen Widerhandlung im Sinne von Art. 52 Abs. 1 WUStB schuldig und büsste ihn mit Fr. 11'390.--. Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich bestätigte am 27. April 1989 diesen Entscheid.
C.- Der Gebüsste führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts vom 27. April 1989 sei vollumfänglich aufzuheben.
D.- Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies die vom Gebüssten gegen das Urteil des Obergerichts erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 26. Mai 1990 ab, soweit es darauf eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die Abgabenberechnung gemäss dem Schluss-Protokoll vom 26. Oktober 1983, durch welches die WUSt auf der Einfuhr der durch Expertise auf einen Wert von Fr. 245'036.-- geschätzten Waren auf Fr. 22'788.34 (d.h. 9,3% des Warenwertes) bestimmt worden ist, stellt aus den nachstehenden Gründen zwar keine rechtskräftige Entscheidung über die Leistungspflicht im Sinne von Art. 73 Abs. 1 Satz 2 VStrR dar. Dennoch war die Durchführung des gerichtlichen Strafverfahrens gegen den Beschwerdeführer nicht bundesrechtswidrig, da Art. 73 Abs. 1 Satz 2 VStrR in bezug auf Fälle der vorliegenden Art aus den nachstehenden Gründen lückenhaft ist.
a) Art. 123 ZV ("Entscheid über die Leistungspflicht") bestimmt in den Absätzen 1 und 2 folgendes:
Sind die von der Widerhandlung betroffenen Zölle und anderen Abgaben
nicht bereits anlässlich einer Zollabfertigung veranlagt worden, so
trifft der untersuchende Beamte den Entscheid über die Leistungspflicht
(Art. 12 und 63 VStrR).
Dem Beschuldigten wird der Entscheid über seine Leistungspflicht
gleichzeitig mit dem Schlussprotokoll eröffnet. Wird der Entscheid
ausnahmsweise für einen späteren Zeitpunkt vorbehalten, so ist dies dem
Beschuldigten mitzuteilen. ...
Art. 124 ZV ("Feststellungsverfügung") lautet:
Ist der Beschuldigte nicht leistungspflichtig erklärt worden, anerkennt
er jedoch die im Schlussprotokoll angegebenen Grundlagen der
Abgabenberechnung ... nicht, so kann er innert der nach Art. 61 Abs. 3
VStrR massgeblichen Frist hierüber eine Feststellungsverfügung beantragen.
Fällt eine Mithaftung des Beschuldigten nach Art. 12 Abs. 3 des
Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht in Betracht, oder lassen es
die Umstände sonst als geboten erscheinen, so trifft der untersuchende
Beamte von Amtes wegen eine Feststellungsverfügung im Sinne von Abs. 1.
Dem Art. 123 Abs. 1 und 2 ZV entsprechen die Rubriken 21, 211 und 212 des Formulars "Erläuterungen zum Schlussprotokoll", und dem Art. 124 Abs. 1 ZV entspricht die Rubrik 22 des Formulars "Erläuterungen zum Schlussprotokoll". Diese beiden Bestimmungen sind auf der Rückseite des Formulars abgedruckt. Art. 124 ZV betrifft den Beschuldigten, der "nicht leistungspflichtig erklärt worden" ist. Art. 123 ZV betrifft demgegenüber den Beschuldigten, der leistungspflichtig ist. Der Kreis der Personen, die leistungspflichtig sind, wird in Art. 12 VStrR umschrieben, auf den in Art. 123 Abs. 1 ZV unter anderem verwiesen wird. Leistungspflichtig ist gemäss Art. 12 Abs. 2 VStrR, wer in den Genuss des unrechtmässigen Vorteils gelangt ist, insbesondere der zur Zahlung der Abgabe Verpflichtete etc. Wer vorsätzlich die Widerhandlung begangen oder an ihr teilgenommen hat, haftet für den nachzuentrichtenden Betrag solidarisch mit dem nach Abs. 2 Zahlungspflichtigen (Art. 12 Abs. 3 VStrR). Zahlungspflichtig in bezug auf die WUSt auf der Wareneinfuhr sind nach Art. 46 WUStB die gemäss Art. 13 ZG Zollzahlungspflichtigen; zu diesen gehören unter anderen die nach Art. 9 ZG Zollmeldepflichtigen.
b) Nach Aufdeckung der unrichtigen Deklaration im Rahmen der zollamtlichen Revision verzichtete der Beschwerdeführer darauf, die fraglichen Waren erneut zur Einfuhr anzumelden und die WUSt zu entrichten. Er zog es vor, die Waren im Zollfreilager Zürich zu belassen, das gemäss Art. 2 Abs. 3 ZG als Zollausland gilt. Solange die fraglichen Waren aber im Zollfreilager blieben, konnte der gemäss Art. 46 WUStB in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 ZG und Art. 9 Abs. 1 ZG WUSt-zahlungspflichtige Beschwerdeführer nicht durch eine entsprechende Verfügung gemäss Art. 12 Abs. 2 VStrR und Art. 123 ZV leistungspflichtig erklärt werden. Ein Entscheid über die Leistungspflicht des Beschwerdeführers konnte nicht gemäss Art. 123 Abs. 2 Satz 1 ZV gleichzeitig mit dem Schlussprotokoll vom 26. Oktober 1983 eröffnet werden, da sich die fraglichen Waren damals im Zollfreilager und damit im Zollausland befanden und somit noch keine Pflicht zur Zahlung der WUSt auf der Wareneinfuhr bestand. Die Zollverwaltung ging damals, im Oktober 1983, offenbar aber davon aus, dass der Beschwerdeführer die fraglichen Gegenstände zu einem späteren Zeitpunkt im Zollfreilager abholen und über die schweizerische Zollgrenze bringen lassen werde, und sie stellte ihm daher durch Ankreuzen der Rubrik 212 auf dem Formular "Erläuterungen zum Schlussprotokoll" in Anwendung von Art. 123 Abs. 2 Satz 2 ZV in Aussicht, dass der Entscheid über seine Leistungspflicht "später getroffen" werde. Die fraglichen Waren blieben indessen weiterhin im Zollfreilager Zürich, und daher konnte eine Verfügung über die Leistungspflicht des Beschwerdeführers im Sinne von Art. 123 ZV und Art. 12 Abs. 2 VStrR weiterhin nicht getroffen werden. Die Zollverwaltung sah sich offenbar aus diesem Grunde veranlasst, nun statt des Verfahrens nach Art. 123 ZV das Verfahren gemäss Art. 124 Abs. 1 ZV durchzuführen. Sie teilte dies dem Beschwerdeführer während der Hängigkeit des Verfahrens betreffend dessen Einsprache gegen den Strafbescheid vom 18. September 1984 unter Bezugnahme auf diese Einsprache mit Schreiben vom 30. Mai 1985 mit. Dieses Vorgehen ist nicht zu beanstanden. Ein Entscheid über die Leistungspflicht gemäss Art. 123 ZV konnte nicht getroffen werden, da die Waren sich weiterhin im Zollausland befanden und somit keine Pflicht zur Zahlung der WUSt auf der Wareneinfuhr bestand. Es war sinnvoll, gerade vor dem Entscheid über die Einsprache gegen den Strafbescheid vom 18. September 1984 dem Beschwerdeführer, der die Abgabenberechnung gemäss dem Schlussprotokoll vom 26. Oktober 1983 durch Verweigerung seiner Unterschrift nicht anerkannt hatte, nun in Anwendung von Art. 124 Abs. 1 ZV die Gelegenheit zu geben, in bezug auf die Grundlagen der Abgabenberechnung eine (beschwerdefähige) Feststellungsverfügung zu verlangen, und ihm hiefür gemäss Art. 124 Abs. 1 ZV in Verbindung mit Art. 61 Abs. 3 VStrR eine - bei Vorliegen zureichender Gründe erstreckbare - Frist von 10 Tagen anzusetzen. Der Beschwerdeführer hätte im Rahmen einer Beschwerde gegen eine solche Feststellungsverfügung unter anderem geltend machen können, dass es sich bei den fraglichen Gegenständen entgegen den Ausführungen im Schluss-Protokoll vom 26. Oktober 1983 nicht um Handelsware, sondern um abgabenfreies Übersiedlungsgut handle, oder dass der Wert der Waren zu hoch geschätzt worden sei etc. Der Beschwerdeführer hat eine solche Feststellungsverfügung gegen die Abgabenberechnung gemäss dem Schlussprotokoll aber nicht verlangt. Diese Abgabenberechnung wurde dadurch zu einer endgültigen.
c) Der Umstand, dass der Beschwerdeführer nicht eine (beschwerdefähige) Feststellungsverfügung über die Grundlagen der Abgabenberecnung verlangt hat, bedeutet indessen nicht, dass die Abgabenberechnung gemäss dem Schlussprotokoll vom 26. Oktober 1983 als rechtskräftige Entscheidung über die Leistungspflicht im Sinne von Art. 73 Abs. 1 Satz 2 VStrR zu betrachten sei. Eine solche Entscheidung konnte nach dem Gesagten gar nicht getroffen werden, da die fraglichen Waren im Zollfreilager blieben und somit keine Pflicht zur Zahlung der WUSt auf der Wareneinfuhr bestand. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer keine Feststellungsverfügung über die Grundlagen der Abgabenberechnung verlangt hat, bedeutet bloss, dass die Abgabenberechnung gemäss dem Schlussprotokoll endgültig die Grundlage für das Strafverfahren blieb.
d) Fälle der vorliegenden Art, in denen kein Entscheid über die Leistungspflicht getroffen worden ist, sind in Art. 73 Abs. 1 VStrR nicht ausdrücklich geregelt. Das bedeutet indessen nicht, dass in Fällen, in denen eine Feststellungsverfügung gemäss Art. 124 ZV vorliegt, oder in Fällen, in denen der Beschuldigte keine Feststellungsverfügung verlangt hat und daher einzig die Abgabenberechnung gemäss dem Schlussprotokoll vorliegt, eine Überweisung gemäss Art. 73 Abs. 1 VStrR an das Strafgericht und damit eine gerichtliche Beurteilung unzulässig sei und es bei den Strafbescheiden der Verwaltung sein Bewenden haben müsste. Die Beurteilung durch das Strafgericht, die der von einer Strafverfügung Betroffene innert 10 Tagen seit der Eröffnung verlangen kann, dient ja gerade den Interessen des Betroffenen. Art. 73 Abs. 1 VStrR ist insoweit lückenhaft. In Fällen, in denen aus irgendwelchen Gründen keine Entscheidung über die Leistungspflicht getroffen werden kann, muss die Feststellungsverfügung im Sinne von Art. 124 ZV und, wenn der Beschuldigte eine solche nicht verlangt hat, die Abgabenberechnung gemäss dem Schlussprotokoll als Voraussetzung für die Zulassung der Überweisung/Anklage genügen.
e) Fälle der vorliegenden Art, in denen keine Verfügung über die Leistungspflicht getroffen worden ist, sind auch in Art. 77 Abs. 4 VStrR betreffend die Bindung des Strafgerichts an den Entscheid der Verwaltung nicht ausdrücklich geregelt. Auch Art. 77 Abs. 4 VStrR ist insoweit lückenhaft. So wie das Strafgericht - unter dem Vorbehalt einer offensichtlichen Gesetzesverletzung oder eines Ermessensmissbrauchs - an den rechtskräftigen Entscheid der Verwaltung über die Leistungspflicht gebunden ist, ist es - unter dem gleichen Vorbehalt - auch an eine Feststellungsverfügung im Sinne von Art. 124 ZV und, wenn eine solche nicht verlangt worden ist, an die Abgabenberechnung gemäss dem Schlussprotokoll hinsichtlich der Abgabepflicht im Grundsatz und im Umfang gebunden. Das ergibt sich schon aus dem dem VStrR zugrunde liegenden und auch etwa in Art. 63 VStrR zum Ausdruck kommenden Gedanken der strikten Trennung zwischen dem Abgabenfestsetzungsverfahren einerseits und dem Strafverfahren anderseits.
f) Das Obergericht verstiess somit nicht gegen Bundesrecht, wenn es erstens die Überweisung/Anklage der OZD vom 8. September 1987 trotz Fehlens eines rechtskräftigen Entscheides über die Leistungspflicht zuliess und wenn es zweitens seinem Urteil in bezug auf die Frage der Abgabepflicht im Grundsatz und im Umfang die Abgabenberechnung gemäss dem Schlussprotokoll des Untersuchungsdienstes Zürich der Eidgenössischen Zollverwaltung vom 26. Oktober 1983 als massgebend zugrunde legte. | de | Art. 73 Abs. 1 Satz 2 VStrR. Art. 123 und Art. 124 der Zollverordnung (ZV). Die Überweisung an das Strafgericht kann auch dann erfolgen, wenn ein rechtskräftiger Entscheid über die dem Strafverfahren zugrunde liegende Leistungspflicht (gemäss Art. 12 Abs. 2 VStrR und Art. 123 ZV) nicht gefällt werden konnte, weil der der Gefährdung der WUSt auf der Wareneinfuhr Beschuldigte nach der Aufdeckung der unrichtigen Deklaration im Rahmen der zollamtlichen Revision auf die die Leistungspflicht begründende Einfuhr der Waren verzichtete. In diesem Fall muss die Feststellungsverfügung über die Grundlagen der Abgabenberechnung im Sinne von Art. 124 Abs. 1 ZV und, wenn der Beschuldigte eine solche Feststellungsverfügung nicht verlangt hat, die Abgabenberechnung gemäss dem Schlussprotokoll als Voraussetzung für die Zulassung der Überweisung/Anklage an das Strafgericht genügen. Art. 73 Abs. 1 Satz 2 VStrR ist insoweit lückenhaft.
Art. 77 Abs. 4 VStrR.
So wie der rechtskräftige Entscheid der Verwaltung über die Leistungspflicht gemäss dieser Bestimmung unter dem darin genannten Vorbehalt für das Strafgericht verbindlich ist, ist dieses in den Fällen, in denen kein Entscheid über die Leistungspflicht getroffen werden konnte, unter dem gleichen Vorbehalt an die Feststellungsverfügung der Verwaltung über die Grundlagen der Abgabenberechnung und, wenn der Beschuldigte eine solche Feststellungsverfügung nicht verlangt hat, an die Abgabenberechnung gemäss dem Schlussprotokoll gebunden. Art. 77 Abs. 4 VStrR ist insoweit lückenhaft. | de | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-223%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,236 | 116 IV 223 | 116 IV 223
Sachverhalt ab Seite 224
A.- 1) X. liess im Februar 1983 einen grösseren Posten von Kunstgegenständen bei der Einfuhr gegenüber dem Zollamt Zürich-Freilager als zum persönlichen Weitergebrauch bestimmtes, gebrauchtes Umzugsgut deklarieren und die abgabenfreie Einfuhr beantragen. Die zollamtliche Revision ergab, dass nicht alle Kunstgegenstände deklariert worden und dass ein Teil der Gemälde auf der Rückseite mit Verkaufsetiketten einer früher von X. in Paris geführten Galerie versehen waren. Das Zollamt entsprach daher dem Antrag auf Zulassung der Sendung als abgabenfreies Übersiedlungsgut nicht und überwies den Fall an den Untersuchungsdienst der Zollkreisdirektion.
2) Im Schlussprotokoll der Eidgenössischen Zollverwaltung, Untersuchungsdienst Zürich, aufgenommen am 26. Oktober 1983, wird festgehalten, dass der Wert der fraglichen Waren gemäss Expertise Fr. 245'036.-- beträgt und somit die Warenumsatzsteuer auf der Einfuhr - 9,3% des Warenwerts - Fr. 22'788.34 ausmacht. Mit Strafverfügung vom 28. Oktober 1985 verurteilte die Oberzolldirektion (OZD) X. in Bestätigung ihres Strafbescheides vom 18. September 1984 in Anwendung von Art. 87 ZG sowie Art. 52 und 53 WUStB zu einer Busse von Fr. 11'390.-- (entsprechend dem halben Betrag der auf der Einfuhr der Waren geschuldeten WUSt).
Mit Eingabe vom 6. November 1985 beantragte X. die Beurteilung durch das Strafgericht. Die Akten gingen zusammen mit der Überweisung/Anklage der OZD vom 8. September 1987 am 15. September 1987 beim zuständigen Richter ein.
3) Der Einzelrichter in Strafsachen am Bezirksgericht Zürich liess mit Verfügung vom 19. November 1987 die Anklage vom 8. September 1987 nicht zu, da es an einem rechtskräftigen Entscheid über die Leistungspflicht des Angeklagten X. fehle und daher gemäss Art. 73 Abs. 1 Satz 2 VStrR die Überweisung zu unterbleiben habe; das strafgerichtliche Verfahren wurde deshalb als erledigt abgeschrieben. Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich hob diesen Entscheid am 9. August 1988 in Gutheissung des Rekurses der OZD auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung über die Zulassung der Anklage gegen X. an den Einzelrichter zurück. Auf eine von X. gegen diesen Beschluss erhobene staatsrechtliche Beschwerde trat die I. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts mit Entscheid vom 3. November 1988 nicht ein.
B.- Der Einzelrichter in Strafsachen am Bezirksgericht Zürich verfügte am 22. Dezember 1988 die Zulassung der Anklage, sprach X. der fahrlässigen Widerhandlung im Sinne von Art. 52 Abs. 1 WUStB schuldig und büsste ihn mit Fr. 11'390.--. Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich bestätigte am 27. April 1989 diesen Entscheid.
C.- Der Gebüsste führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts vom 27. April 1989 sei vollumfänglich aufzuheben.
D.- Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies die vom Gebüssten gegen das Urteil des Obergerichts erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 26. Mai 1990 ab, soweit es darauf eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die Abgabenberechnung gemäss dem Schluss-Protokoll vom 26. Oktober 1983, durch welches die WUSt auf der Einfuhr der durch Expertise auf einen Wert von Fr. 245'036.-- geschätzten Waren auf Fr. 22'788.34 (d.h. 9,3% des Warenwertes) bestimmt worden ist, stellt aus den nachstehenden Gründen zwar keine rechtskräftige Entscheidung über die Leistungspflicht im Sinne von Art. 73 Abs. 1 Satz 2 VStrR dar. Dennoch war die Durchführung des gerichtlichen Strafverfahrens gegen den Beschwerdeführer nicht bundesrechtswidrig, da Art. 73 Abs. 1 Satz 2 VStrR in bezug auf Fälle der vorliegenden Art aus den nachstehenden Gründen lückenhaft ist.
a) Art. 123 ZV ("Entscheid über die Leistungspflicht") bestimmt in den Absätzen 1 und 2 folgendes:
Sind die von der Widerhandlung betroffenen Zölle und anderen Abgaben
nicht bereits anlässlich einer Zollabfertigung veranlagt worden, so
trifft der untersuchende Beamte den Entscheid über die Leistungspflicht
(Art. 12 und 63 VStrR).
Dem Beschuldigten wird der Entscheid über seine Leistungspflicht
gleichzeitig mit dem Schlussprotokoll eröffnet. Wird der Entscheid
ausnahmsweise für einen späteren Zeitpunkt vorbehalten, so ist dies dem
Beschuldigten mitzuteilen. ...
Art. 124 ZV ("Feststellungsverfügung") lautet:
Ist der Beschuldigte nicht leistungspflichtig erklärt worden, anerkennt
er jedoch die im Schlussprotokoll angegebenen Grundlagen der
Abgabenberechnung ... nicht, so kann er innert der nach Art. 61 Abs. 3
VStrR massgeblichen Frist hierüber eine Feststellungsverfügung beantragen.
Fällt eine Mithaftung des Beschuldigten nach Art. 12 Abs. 3 des
Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht in Betracht, oder lassen es
die Umstände sonst als geboten erscheinen, so trifft der untersuchende
Beamte von Amtes wegen eine Feststellungsverfügung im Sinne von Abs. 1.
Dem Art. 123 Abs. 1 und 2 ZV entsprechen die Rubriken 21, 211 und 212 des Formulars "Erläuterungen zum Schlussprotokoll", und dem Art. 124 Abs. 1 ZV entspricht die Rubrik 22 des Formulars "Erläuterungen zum Schlussprotokoll". Diese beiden Bestimmungen sind auf der Rückseite des Formulars abgedruckt. Art. 124 ZV betrifft den Beschuldigten, der "nicht leistungspflichtig erklärt worden" ist. Art. 123 ZV betrifft demgegenüber den Beschuldigten, der leistungspflichtig ist. Der Kreis der Personen, die leistungspflichtig sind, wird in Art. 12 VStrR umschrieben, auf den in Art. 123 Abs. 1 ZV unter anderem verwiesen wird. Leistungspflichtig ist gemäss Art. 12 Abs. 2 VStrR, wer in den Genuss des unrechtmässigen Vorteils gelangt ist, insbesondere der zur Zahlung der Abgabe Verpflichtete etc. Wer vorsätzlich die Widerhandlung begangen oder an ihr teilgenommen hat, haftet für den nachzuentrichtenden Betrag solidarisch mit dem nach Abs. 2 Zahlungspflichtigen (Art. 12 Abs. 3 VStrR). Zahlungspflichtig in bezug auf die WUSt auf der Wareneinfuhr sind nach Art. 46 WUStB die gemäss Art. 13 ZG Zollzahlungspflichtigen; zu diesen gehören unter anderen die nach Art. 9 ZG Zollmeldepflichtigen.
b) Nach Aufdeckung der unrichtigen Deklaration im Rahmen der zollamtlichen Revision verzichtete der Beschwerdeführer darauf, die fraglichen Waren erneut zur Einfuhr anzumelden und die WUSt zu entrichten. Er zog es vor, die Waren im Zollfreilager Zürich zu belassen, das gemäss Art. 2 Abs. 3 ZG als Zollausland gilt. Solange die fraglichen Waren aber im Zollfreilager blieben, konnte der gemäss Art. 46 WUStB in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 ZG und Art. 9 Abs. 1 ZG WUSt-zahlungspflichtige Beschwerdeführer nicht durch eine entsprechende Verfügung gemäss Art. 12 Abs. 2 VStrR und Art. 123 ZV leistungspflichtig erklärt werden. Ein Entscheid über die Leistungspflicht des Beschwerdeführers konnte nicht gemäss Art. 123 Abs. 2 Satz 1 ZV gleichzeitig mit dem Schlussprotokoll vom 26. Oktober 1983 eröffnet werden, da sich die fraglichen Waren damals im Zollfreilager und damit im Zollausland befanden und somit noch keine Pflicht zur Zahlung der WUSt auf der Wareneinfuhr bestand. Die Zollverwaltung ging damals, im Oktober 1983, offenbar aber davon aus, dass der Beschwerdeführer die fraglichen Gegenstände zu einem späteren Zeitpunkt im Zollfreilager abholen und über die schweizerische Zollgrenze bringen lassen werde, und sie stellte ihm daher durch Ankreuzen der Rubrik 212 auf dem Formular "Erläuterungen zum Schlussprotokoll" in Anwendung von Art. 123 Abs. 2 Satz 2 ZV in Aussicht, dass der Entscheid über seine Leistungspflicht "später getroffen" werde. Die fraglichen Waren blieben indessen weiterhin im Zollfreilager Zürich, und daher konnte eine Verfügung über die Leistungspflicht des Beschwerdeführers im Sinne von Art. 123 ZV und Art. 12 Abs. 2 VStrR weiterhin nicht getroffen werden. Die Zollverwaltung sah sich offenbar aus diesem Grunde veranlasst, nun statt des Verfahrens nach Art. 123 ZV das Verfahren gemäss Art. 124 Abs. 1 ZV durchzuführen. Sie teilte dies dem Beschwerdeführer während der Hängigkeit des Verfahrens betreffend dessen Einsprache gegen den Strafbescheid vom 18. September 1984 unter Bezugnahme auf diese Einsprache mit Schreiben vom 30. Mai 1985 mit. Dieses Vorgehen ist nicht zu beanstanden. Ein Entscheid über die Leistungspflicht gemäss Art. 123 ZV konnte nicht getroffen werden, da die Waren sich weiterhin im Zollausland befanden und somit keine Pflicht zur Zahlung der WUSt auf der Wareneinfuhr bestand. Es war sinnvoll, gerade vor dem Entscheid über die Einsprache gegen den Strafbescheid vom 18. September 1984 dem Beschwerdeführer, der die Abgabenberechnung gemäss dem Schlussprotokoll vom 26. Oktober 1983 durch Verweigerung seiner Unterschrift nicht anerkannt hatte, nun in Anwendung von Art. 124 Abs. 1 ZV die Gelegenheit zu geben, in bezug auf die Grundlagen der Abgabenberechnung eine (beschwerdefähige) Feststellungsverfügung zu verlangen, und ihm hiefür gemäss Art. 124 Abs. 1 ZV in Verbindung mit Art. 61 Abs. 3 VStrR eine - bei Vorliegen zureichender Gründe erstreckbare - Frist von 10 Tagen anzusetzen. Der Beschwerdeführer hätte im Rahmen einer Beschwerde gegen eine solche Feststellungsverfügung unter anderem geltend machen können, dass es sich bei den fraglichen Gegenständen entgegen den Ausführungen im Schluss-Protokoll vom 26. Oktober 1983 nicht um Handelsware, sondern um abgabenfreies Übersiedlungsgut handle, oder dass der Wert der Waren zu hoch geschätzt worden sei etc. Der Beschwerdeführer hat eine solche Feststellungsverfügung gegen die Abgabenberechnung gemäss dem Schlussprotokoll aber nicht verlangt. Diese Abgabenberechnung wurde dadurch zu einer endgültigen.
c) Der Umstand, dass der Beschwerdeführer nicht eine (beschwerdefähige) Feststellungsverfügung über die Grundlagen der Abgabenberecnung verlangt hat, bedeutet indessen nicht, dass die Abgabenberechnung gemäss dem Schlussprotokoll vom 26. Oktober 1983 als rechtskräftige Entscheidung über die Leistungspflicht im Sinne von Art. 73 Abs. 1 Satz 2 VStrR zu betrachten sei. Eine solche Entscheidung konnte nach dem Gesagten gar nicht getroffen werden, da die fraglichen Waren im Zollfreilager blieben und somit keine Pflicht zur Zahlung der WUSt auf der Wareneinfuhr bestand. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer keine Feststellungsverfügung über die Grundlagen der Abgabenberechnung verlangt hat, bedeutet bloss, dass die Abgabenberechnung gemäss dem Schlussprotokoll endgültig die Grundlage für das Strafverfahren blieb.
d) Fälle der vorliegenden Art, in denen kein Entscheid über die Leistungspflicht getroffen worden ist, sind in Art. 73 Abs. 1 VStrR nicht ausdrücklich geregelt. Das bedeutet indessen nicht, dass in Fällen, in denen eine Feststellungsverfügung gemäss Art. 124 ZV vorliegt, oder in Fällen, in denen der Beschuldigte keine Feststellungsverfügung verlangt hat und daher einzig die Abgabenberechnung gemäss dem Schlussprotokoll vorliegt, eine Überweisung gemäss Art. 73 Abs. 1 VStrR an das Strafgericht und damit eine gerichtliche Beurteilung unzulässig sei und es bei den Strafbescheiden der Verwaltung sein Bewenden haben müsste. Die Beurteilung durch das Strafgericht, die der von einer Strafverfügung Betroffene innert 10 Tagen seit der Eröffnung verlangen kann, dient ja gerade den Interessen des Betroffenen. Art. 73 Abs. 1 VStrR ist insoweit lückenhaft. In Fällen, in denen aus irgendwelchen Gründen keine Entscheidung über die Leistungspflicht getroffen werden kann, muss die Feststellungsverfügung im Sinne von Art. 124 ZV und, wenn der Beschuldigte eine solche nicht verlangt hat, die Abgabenberechnung gemäss dem Schlussprotokoll als Voraussetzung für die Zulassung der Überweisung/Anklage genügen.
e) Fälle der vorliegenden Art, in denen keine Verfügung über die Leistungspflicht getroffen worden ist, sind auch in Art. 77 Abs. 4 VStrR betreffend die Bindung des Strafgerichts an den Entscheid der Verwaltung nicht ausdrücklich geregelt. Auch Art. 77 Abs. 4 VStrR ist insoweit lückenhaft. So wie das Strafgericht - unter dem Vorbehalt einer offensichtlichen Gesetzesverletzung oder eines Ermessensmissbrauchs - an den rechtskräftigen Entscheid der Verwaltung über die Leistungspflicht gebunden ist, ist es - unter dem gleichen Vorbehalt - auch an eine Feststellungsverfügung im Sinne von Art. 124 ZV und, wenn eine solche nicht verlangt worden ist, an die Abgabenberechnung gemäss dem Schlussprotokoll hinsichtlich der Abgabepflicht im Grundsatz und im Umfang gebunden. Das ergibt sich schon aus dem dem VStrR zugrunde liegenden und auch etwa in Art. 63 VStrR zum Ausdruck kommenden Gedanken der strikten Trennung zwischen dem Abgabenfestsetzungsverfahren einerseits und dem Strafverfahren anderseits.
f) Das Obergericht verstiess somit nicht gegen Bundesrecht, wenn es erstens die Überweisung/Anklage der OZD vom 8. September 1987 trotz Fehlens eines rechtskräftigen Entscheides über die Leistungspflicht zuliess und wenn es zweitens seinem Urteil in bezug auf die Frage der Abgabepflicht im Grundsatz und im Umfang die Abgabenberechnung gemäss dem Schlussprotokoll des Untersuchungsdienstes Zürich der Eidgenössischen Zollverwaltung vom 26. Oktober 1983 als massgebend zugrunde legte. | de | Art. 73 al. 1 deuxième phrase DPA; art. 123 et art. 124 OLD. Lorsqu'une personne est accusée de mise en danger de l'ICHA lors d'une importation et qu'elle a renoncé à celle-ci après la découverte de l'inexactitude de sa déclaration dans le cadre des formalités administratives, il ne peut y avoir de décision exécutoire sur l'assujettissement à une prestation ou à une restitution (au sens des art. 12 al. 2 DPA et 123 OLD). Le renvoi pour jugement est néanmoins possible, nonobstant la lacune que présente sur ce point l'art. 72 al. 1 deuxième phrase DPA. Dans ce cas, c'est la décision de constat sur les bases de calcul des redevances au sens de l'art. 124 al. 1 OLD ou, lorsque l'accusé n'a pas demandé cette décision, le calcul de la redevance conformément au procès-verbal final qui fondent l'acte de renvoi/acte d'accusation devant le tribunal.
Art. 77 al. 4 DPA.
La décision sur l'assujettissement à une prestation ou à une restitution lie le tribunal à certaines conditions, si elle est entrée en force. Lorsqu'une telle décision ne peut intervenir, la décision de constat sur les bases de calcul des redevances ou, lorsque celle-ci n'a pas été demandée, le calcul de la redevance conformément au procès-verbal final lie le tribunal aux mêmes conditions, malgré la lacune que présente sur ce point l'art. 77 al. 4 DPA. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-223%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 224
A.- 1) X. liess im Februar 1983 einen grösseren Posten von Kunstgegenständen bei der Einfuhr gegenüber dem Zollamt Zürich-Freilager als zum persönlichen Weitergebrauch bestimmtes, gebrauchtes Umzugsgut deklarieren und die abgabenfreie Einfuhr beantragen. Die zollamtliche Revision ergab, dass nicht alle Kunstgegenstände deklariert worden und dass ein Teil der Gemälde auf der Rückseite mit Verkaufsetiketten einer früher von X. in Paris geführten Galerie versehen waren. Das Zollamt entsprach daher dem Antrag auf Zulassung der Sendung als abgabenfreies Übersiedlungsgut nicht und überwies den Fall an den Untersuchungsdienst der Zollkreisdirektion.
2) Im Schlussprotokoll der Eidgenössischen Zollverwaltung, Untersuchungsdienst Zürich, aufgenommen am 26. Oktober 1983, wird festgehalten, dass der Wert der fraglichen Waren gemäss Expertise Fr. 245'036.-- beträgt und somit die Warenumsatzsteuer auf der Einfuhr - 9,3% des Warenwerts - Fr. 22'788.34 ausmacht. Mit Strafverfügung vom 28. Oktober 1985 verurteilte die Oberzolldirektion (OZD) X. in Bestätigung ihres Strafbescheides vom 18. September 1984 in Anwendung von Art. 87 ZG sowie Art. 52 und 53 WUStB zu einer Busse von Fr. 11'390.-- (entsprechend dem halben Betrag der auf der Einfuhr der Waren geschuldeten WUSt).
Mit Eingabe vom 6. November 1985 beantragte X. die Beurteilung durch das Strafgericht. Die Akten gingen zusammen mit der Überweisung/Anklage der OZD vom 8. September 1987 am 15. September 1987 beim zuständigen Richter ein.
3) Der Einzelrichter in Strafsachen am Bezirksgericht Zürich liess mit Verfügung vom 19. November 1987 die Anklage vom 8. September 1987 nicht zu, da es an einem rechtskräftigen Entscheid über die Leistungspflicht des Angeklagten X. fehle und daher gemäss Art. 73 Abs. 1 Satz 2 VStrR die Überweisung zu unterbleiben habe; das strafgerichtliche Verfahren wurde deshalb als erledigt abgeschrieben. Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich hob diesen Entscheid am 9. August 1988 in Gutheissung des Rekurses der OZD auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung über die Zulassung der Anklage gegen X. an den Einzelrichter zurück. Auf eine von X. gegen diesen Beschluss erhobene staatsrechtliche Beschwerde trat die I. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts mit Entscheid vom 3. November 1988 nicht ein.
B.- Der Einzelrichter in Strafsachen am Bezirksgericht Zürich verfügte am 22. Dezember 1988 die Zulassung der Anklage, sprach X. der fahrlässigen Widerhandlung im Sinne von Art. 52 Abs. 1 WUStB schuldig und büsste ihn mit Fr. 11'390.--. Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich bestätigte am 27. April 1989 diesen Entscheid.
C.- Der Gebüsste führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts vom 27. April 1989 sei vollumfänglich aufzuheben.
D.- Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies die vom Gebüssten gegen das Urteil des Obergerichts erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 26. Mai 1990 ab, soweit es darauf eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die Abgabenberechnung gemäss dem Schluss-Protokoll vom 26. Oktober 1983, durch welches die WUSt auf der Einfuhr der durch Expertise auf einen Wert von Fr. 245'036.-- geschätzten Waren auf Fr. 22'788.34 (d.h. 9,3% des Warenwertes) bestimmt worden ist, stellt aus den nachstehenden Gründen zwar keine rechtskräftige Entscheidung über die Leistungspflicht im Sinne von Art. 73 Abs. 1 Satz 2 VStrR dar. Dennoch war die Durchführung des gerichtlichen Strafverfahrens gegen den Beschwerdeführer nicht bundesrechtswidrig, da Art. 73 Abs. 1 Satz 2 VStrR in bezug auf Fälle der vorliegenden Art aus den nachstehenden Gründen lückenhaft ist.
a) Art. 123 ZV ("Entscheid über die Leistungspflicht") bestimmt in den Absätzen 1 und 2 folgendes:
Sind die von der Widerhandlung betroffenen Zölle und anderen Abgaben
nicht bereits anlässlich einer Zollabfertigung veranlagt worden, so
trifft der untersuchende Beamte den Entscheid über die Leistungspflicht
(Art. 12 und 63 VStrR).
Dem Beschuldigten wird der Entscheid über seine Leistungspflicht
gleichzeitig mit dem Schlussprotokoll eröffnet. Wird der Entscheid
ausnahmsweise für einen späteren Zeitpunkt vorbehalten, so ist dies dem
Beschuldigten mitzuteilen. ...
Art. 124 ZV ("Feststellungsverfügung") lautet:
Ist der Beschuldigte nicht leistungspflichtig erklärt worden, anerkennt
er jedoch die im Schlussprotokoll angegebenen Grundlagen der
Abgabenberechnung ... nicht, so kann er innert der nach Art. 61 Abs. 3
VStrR massgeblichen Frist hierüber eine Feststellungsverfügung beantragen.
Fällt eine Mithaftung des Beschuldigten nach Art. 12 Abs. 3 des
Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht in Betracht, oder lassen es
die Umstände sonst als geboten erscheinen, so trifft der untersuchende
Beamte von Amtes wegen eine Feststellungsverfügung im Sinne von Abs. 1.
Dem Art. 123 Abs. 1 und 2 ZV entsprechen die Rubriken 21, 211 und 212 des Formulars "Erläuterungen zum Schlussprotokoll", und dem Art. 124 Abs. 1 ZV entspricht die Rubrik 22 des Formulars "Erläuterungen zum Schlussprotokoll". Diese beiden Bestimmungen sind auf der Rückseite des Formulars abgedruckt. Art. 124 ZV betrifft den Beschuldigten, der "nicht leistungspflichtig erklärt worden" ist. Art. 123 ZV betrifft demgegenüber den Beschuldigten, der leistungspflichtig ist. Der Kreis der Personen, die leistungspflichtig sind, wird in Art. 12 VStrR umschrieben, auf den in Art. 123 Abs. 1 ZV unter anderem verwiesen wird. Leistungspflichtig ist gemäss Art. 12 Abs. 2 VStrR, wer in den Genuss des unrechtmässigen Vorteils gelangt ist, insbesondere der zur Zahlung der Abgabe Verpflichtete etc. Wer vorsätzlich die Widerhandlung begangen oder an ihr teilgenommen hat, haftet für den nachzuentrichtenden Betrag solidarisch mit dem nach Abs. 2 Zahlungspflichtigen (Art. 12 Abs. 3 VStrR). Zahlungspflichtig in bezug auf die WUSt auf der Wareneinfuhr sind nach Art. 46 WUStB die gemäss Art. 13 ZG Zollzahlungspflichtigen; zu diesen gehören unter anderen die nach Art. 9 ZG Zollmeldepflichtigen.
b) Nach Aufdeckung der unrichtigen Deklaration im Rahmen der zollamtlichen Revision verzichtete der Beschwerdeführer darauf, die fraglichen Waren erneut zur Einfuhr anzumelden und die WUSt zu entrichten. Er zog es vor, die Waren im Zollfreilager Zürich zu belassen, das gemäss Art. 2 Abs. 3 ZG als Zollausland gilt. Solange die fraglichen Waren aber im Zollfreilager blieben, konnte der gemäss Art. 46 WUStB in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 ZG und Art. 9 Abs. 1 ZG WUSt-zahlungspflichtige Beschwerdeführer nicht durch eine entsprechende Verfügung gemäss Art. 12 Abs. 2 VStrR und Art. 123 ZV leistungspflichtig erklärt werden. Ein Entscheid über die Leistungspflicht des Beschwerdeführers konnte nicht gemäss Art. 123 Abs. 2 Satz 1 ZV gleichzeitig mit dem Schlussprotokoll vom 26. Oktober 1983 eröffnet werden, da sich die fraglichen Waren damals im Zollfreilager und damit im Zollausland befanden und somit noch keine Pflicht zur Zahlung der WUSt auf der Wareneinfuhr bestand. Die Zollverwaltung ging damals, im Oktober 1983, offenbar aber davon aus, dass der Beschwerdeführer die fraglichen Gegenstände zu einem späteren Zeitpunkt im Zollfreilager abholen und über die schweizerische Zollgrenze bringen lassen werde, und sie stellte ihm daher durch Ankreuzen der Rubrik 212 auf dem Formular "Erläuterungen zum Schlussprotokoll" in Anwendung von Art. 123 Abs. 2 Satz 2 ZV in Aussicht, dass der Entscheid über seine Leistungspflicht "später getroffen" werde. Die fraglichen Waren blieben indessen weiterhin im Zollfreilager Zürich, und daher konnte eine Verfügung über die Leistungspflicht des Beschwerdeführers im Sinne von Art. 123 ZV und Art. 12 Abs. 2 VStrR weiterhin nicht getroffen werden. Die Zollverwaltung sah sich offenbar aus diesem Grunde veranlasst, nun statt des Verfahrens nach Art. 123 ZV das Verfahren gemäss Art. 124 Abs. 1 ZV durchzuführen. Sie teilte dies dem Beschwerdeführer während der Hängigkeit des Verfahrens betreffend dessen Einsprache gegen den Strafbescheid vom 18. September 1984 unter Bezugnahme auf diese Einsprache mit Schreiben vom 30. Mai 1985 mit. Dieses Vorgehen ist nicht zu beanstanden. Ein Entscheid über die Leistungspflicht gemäss Art. 123 ZV konnte nicht getroffen werden, da die Waren sich weiterhin im Zollausland befanden und somit keine Pflicht zur Zahlung der WUSt auf der Wareneinfuhr bestand. Es war sinnvoll, gerade vor dem Entscheid über die Einsprache gegen den Strafbescheid vom 18. September 1984 dem Beschwerdeführer, der die Abgabenberechnung gemäss dem Schlussprotokoll vom 26. Oktober 1983 durch Verweigerung seiner Unterschrift nicht anerkannt hatte, nun in Anwendung von Art. 124 Abs. 1 ZV die Gelegenheit zu geben, in bezug auf die Grundlagen der Abgabenberechnung eine (beschwerdefähige) Feststellungsverfügung zu verlangen, und ihm hiefür gemäss Art. 124 Abs. 1 ZV in Verbindung mit Art. 61 Abs. 3 VStrR eine - bei Vorliegen zureichender Gründe erstreckbare - Frist von 10 Tagen anzusetzen. Der Beschwerdeführer hätte im Rahmen einer Beschwerde gegen eine solche Feststellungsverfügung unter anderem geltend machen können, dass es sich bei den fraglichen Gegenständen entgegen den Ausführungen im Schluss-Protokoll vom 26. Oktober 1983 nicht um Handelsware, sondern um abgabenfreies Übersiedlungsgut handle, oder dass der Wert der Waren zu hoch geschätzt worden sei etc. Der Beschwerdeführer hat eine solche Feststellungsverfügung gegen die Abgabenberechnung gemäss dem Schlussprotokoll aber nicht verlangt. Diese Abgabenberechnung wurde dadurch zu einer endgültigen.
c) Der Umstand, dass der Beschwerdeführer nicht eine (beschwerdefähige) Feststellungsverfügung über die Grundlagen der Abgabenberecnung verlangt hat, bedeutet indessen nicht, dass die Abgabenberechnung gemäss dem Schlussprotokoll vom 26. Oktober 1983 als rechtskräftige Entscheidung über die Leistungspflicht im Sinne von Art. 73 Abs. 1 Satz 2 VStrR zu betrachten sei. Eine solche Entscheidung konnte nach dem Gesagten gar nicht getroffen werden, da die fraglichen Waren im Zollfreilager blieben und somit keine Pflicht zur Zahlung der WUSt auf der Wareneinfuhr bestand. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer keine Feststellungsverfügung über die Grundlagen der Abgabenberechnung verlangt hat, bedeutet bloss, dass die Abgabenberechnung gemäss dem Schlussprotokoll endgültig die Grundlage für das Strafverfahren blieb.
d) Fälle der vorliegenden Art, in denen kein Entscheid über die Leistungspflicht getroffen worden ist, sind in Art. 73 Abs. 1 VStrR nicht ausdrücklich geregelt. Das bedeutet indessen nicht, dass in Fällen, in denen eine Feststellungsverfügung gemäss Art. 124 ZV vorliegt, oder in Fällen, in denen der Beschuldigte keine Feststellungsverfügung verlangt hat und daher einzig die Abgabenberechnung gemäss dem Schlussprotokoll vorliegt, eine Überweisung gemäss Art. 73 Abs. 1 VStrR an das Strafgericht und damit eine gerichtliche Beurteilung unzulässig sei und es bei den Strafbescheiden der Verwaltung sein Bewenden haben müsste. Die Beurteilung durch das Strafgericht, die der von einer Strafverfügung Betroffene innert 10 Tagen seit der Eröffnung verlangen kann, dient ja gerade den Interessen des Betroffenen. Art. 73 Abs. 1 VStrR ist insoweit lückenhaft. In Fällen, in denen aus irgendwelchen Gründen keine Entscheidung über die Leistungspflicht getroffen werden kann, muss die Feststellungsverfügung im Sinne von Art. 124 ZV und, wenn der Beschuldigte eine solche nicht verlangt hat, die Abgabenberechnung gemäss dem Schlussprotokoll als Voraussetzung für die Zulassung der Überweisung/Anklage genügen.
e) Fälle der vorliegenden Art, in denen keine Verfügung über die Leistungspflicht getroffen worden ist, sind auch in Art. 77 Abs. 4 VStrR betreffend die Bindung des Strafgerichts an den Entscheid der Verwaltung nicht ausdrücklich geregelt. Auch Art. 77 Abs. 4 VStrR ist insoweit lückenhaft. So wie das Strafgericht - unter dem Vorbehalt einer offensichtlichen Gesetzesverletzung oder eines Ermessensmissbrauchs - an den rechtskräftigen Entscheid der Verwaltung über die Leistungspflicht gebunden ist, ist es - unter dem gleichen Vorbehalt - auch an eine Feststellungsverfügung im Sinne von Art. 124 ZV und, wenn eine solche nicht verlangt worden ist, an die Abgabenberechnung gemäss dem Schlussprotokoll hinsichtlich der Abgabepflicht im Grundsatz und im Umfang gebunden. Das ergibt sich schon aus dem dem VStrR zugrunde liegenden und auch etwa in Art. 63 VStrR zum Ausdruck kommenden Gedanken der strikten Trennung zwischen dem Abgabenfestsetzungsverfahren einerseits und dem Strafverfahren anderseits.
f) Das Obergericht verstiess somit nicht gegen Bundesrecht, wenn es erstens die Überweisung/Anklage der OZD vom 8. September 1987 trotz Fehlens eines rechtskräftigen Entscheides über die Leistungspflicht zuliess und wenn es zweitens seinem Urteil in bezug auf die Frage der Abgabepflicht im Grundsatz und im Umfang die Abgabenberechnung gemäss dem Schlussprotokoll des Untersuchungsdienstes Zürich der Eidgenössischen Zollverwaltung vom 26. Oktober 1983 als massgebend zugrunde legte. | de | Art. 73 cpv. 1 secondo periodo DPA; art. 123 e art. 124 dell'ordinanza della legge sulle dogane (OLD). Ove una persona sia imputata d'aver messo in pericolo l'imposta sulla cifra d'affari in occasione di un'importazione e tale persona abbia rinunciato all'importazione dopo che l'inesattezza della sua dichiarazione era stata scoperta nel quadro delle formalità amministrative, non può esservi una decisione esecutiva sull'obbligo di pagamento o di restituzione (ai sensi degli art. 12 cpv. 2 DPA e 123 OLD). Il rinvio a giudizio è nondimeno possibile, malgrado la lacuna contenuta al proposito nell'art. 72 cpv. 1 secondo periodo DPA. In questo caso, l'atto di rinvio o di accusa dinanzi al tribunale si fonda sulla decisione di accertamento relativa alle basi di conteggio dei tributi, ai sensi dell'art. 124 OLD, oppure, se l'imputato non ha chiesto tale decisione, sul calcolo dei tributi secondo il processo verbale finale.
Art. 77 cpv. 4 DPA.
La decisione sull'obbligo di pagamento o di restituzione vincola il tribunale, a certe condizioni, quando sia passata in giudicato. Ove tale decisione non possa intervenire, la decisione di accertamento relativa alle basi di conteggio dei tributi, oppure, ove essa non sia stata chiesta, il calcolo dei tributi secondo il processo verbale finale vincola il tribunale alle stesse condizioni, malgrado la lacuna contenuta su questo punto nell'art. 77 cpv. 4 DPA. | it | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-223%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,238 | 116 IV 23 | 116 IV 23
Sachverhalt ab Seite 24
Das Bezirksgericht Zürich, Einzelrichter in Strafsachen, sprach P. am 25. Oktober 1988 von der Anklage des versuchten Betruges frei.
Eine gegen diesen Freispruch gerichtete Berufung der Staatsanwaltschaft wies das Obergericht des Kantons Zürich am 23. Mai 1989 ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil.
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, das Urteil des Obergerichts aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Dem vorliegenden Fall liegt folgender unbestrittener Sachverhalt zugrunde:
Am 18. Juli 1988 gelangte P. in den Besitz eines auf R. lautenden Namen-Sparheftes der Zürcher Kantonalbank, welches er am nächsten Tag bei dieser Bank in der Überzeugung vorlegte, dass er sich durch die Präsentation des Sparheftes genügend legitimieren und das durch das Sparheft verkörperte Konto von R. auch belasten könne. Er präsentierte das Sparheft am Kontokorrentschalter und begehrte vom Guthaben von über Fr. 12'000.-- die Auszahlung von Fr. 12'000.--. Die Beamtin erkannte, dass es sich bei P. nicht um den Berechtigten handelte und wies ihn an den Schalter für Sparbuchbezüge. Dort beantragte er nur noch die Auszahlung von Fr. 3'000.--, da ihm klar geworden war, dass er sich verdächtig mache, wenn er die Auszahlung des ganzen Guthabens verlange. Auch dieser Betrag wurde ihm nicht ausbezahlt, da das Sparheft als unrechtmässig weggenommen gemeldet war; dem gleichzeitig verlangten Identitätsnachweis kam er durch Vorlegen seiner eigenen Identitätskarte nach.
2. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 148 Abs. 1 StGB durch die Vorinstanz, welche sie darin erblickt, dass diese den Angeschuldigten mit der Begründung freigesprochen habe, er habe nicht arglistig gehandelt.
a) Der angefochtene Entscheid geht davon aus, das Vorlegen eines nicht dem Täter gehörenden Sparheftes sei eine "in der blossen Vorspiegelung seiner Bezugsberechtigung liegende falsche Angabe".
b) Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, die Präsentation eines Sparheftes, über welches der Täter zu Unrecht verfüge, sei keine blosse falsche Angabe, sondern eine Machenschaft und damit eine arglistige Täuschung, welche im Missbrauch des Sparheftes als Legitimationspapier mit Beweiseigenschaft liege.
c) Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung liegt eine arglistige Täuschung vor, wenn sich der Täter besonderer Machenschaften oder Kniffe bedient oder ein ganzes Lügengebäude errichtet (manoeuvres frauduleuses, mise en scène, échafaudage de mensonges; BGE 110 IV 23 E. 4).
Der Täter, welcher der Bank ein gestohlenes Namen-Sparheft vorlegt und die Auszahlung einer bestimmten Summe verlangt, täuscht nicht lediglich den Schalterangestellten durch blosse falsche Angaben, sondern das durch ihn eingesetzte Betrugsmittel besteht im gestohlenen Sparheft als Legitimationspapier. Da durch den Dieb des Sparheftes, bevor dieses in den Besitz von P. gelangte, ohne Vorlage eines Personalausweises bereits verschiedene Bezüge getätigt werden konnten, ist davon auszugehen, dass es sich um ein verkehrsübliches, auf den Namen lautendes Sparheft mit Legitimationsklausel handelte; diese bedeutet, dass die Bank, der das Sparheft zwecks Abhebung des Guthabens vorgewiesen wird, zwar befugt, aber nicht verpflichtet ist, die Verfügungsberechtigung des Vorweisenden zu überprüfen; sie ist vielmehr befugt, den Inhaber des Sparheftes als verfügungsberechtigte Person anzusehen und ihm gegen die blosse Vorlage desselben zu leisten.
Wer wie der Beschwerdegegner eine echte, unrechtmässig erlangte Urkunde missbräuchlich einsetzt, um die tatbestandsmässige Täuschung und die schädigende Vermögensdisposition zu erreichen, handelt arglistig, denn die missbräuchliche Verwendung von Urkunden zählt zu den "manoeuvres frauduleuses", welche die Strafbarkeit einer Täuschung gemäss Art. 148 StGB begründen; dies gilt auch für den rechtswidrigen Gebrauch eines Namen-Sparheftes, also eines klassischen Legitimationspapiers, dessen Funktion es gerade ist, die Bezugsberechtigung zu belegen (BGE 72 IV 118 E. 1; ARDINAY, Der Betrug nach dem Schweizerischen Strafgesetzbuch, ZStrR 86, S. 316 f.), ohne dass der Täuschende sich mit dem Einwand entlasten könnte, dem Getäuschten wäre eine Überprüfung möglich und zumutbar gewesen (unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 18. April 1985 i.S. De L., E. 1).
Die Vorinstanz hat aus diesen Gründen mit ihrem Freispruch von der Anschuldigung des versuchten Betruges Art. 148 StGB verletzt, weshalb der angefochtene Entscheid aufzuheben ist. | de | Art. 148 StGB; Betrug; Arglist. Wer eine echte, unrechtmässig erlangte Urkunde - hier ein Namen-Sparheft mit Legitimationsklausel - einsetzt, um die tatbestandsmässige Täuschung sowie die schädigende Vermögensdisposition zu erreichen, handelt arglistig (E. 2c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-23%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,239 | 116 IV 23 | 116 IV 23
Sachverhalt ab Seite 24
Das Bezirksgericht Zürich, Einzelrichter in Strafsachen, sprach P. am 25. Oktober 1988 von der Anklage des versuchten Betruges frei.
Eine gegen diesen Freispruch gerichtete Berufung der Staatsanwaltschaft wies das Obergericht des Kantons Zürich am 23. Mai 1989 ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil.
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, das Urteil des Obergerichts aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Dem vorliegenden Fall liegt folgender unbestrittener Sachverhalt zugrunde:
Am 18. Juli 1988 gelangte P. in den Besitz eines auf R. lautenden Namen-Sparheftes der Zürcher Kantonalbank, welches er am nächsten Tag bei dieser Bank in der Überzeugung vorlegte, dass er sich durch die Präsentation des Sparheftes genügend legitimieren und das durch das Sparheft verkörperte Konto von R. auch belasten könne. Er präsentierte das Sparheft am Kontokorrentschalter und begehrte vom Guthaben von über Fr. 12'000.-- die Auszahlung von Fr. 12'000.--. Die Beamtin erkannte, dass es sich bei P. nicht um den Berechtigten handelte und wies ihn an den Schalter für Sparbuchbezüge. Dort beantragte er nur noch die Auszahlung von Fr. 3'000.--, da ihm klar geworden war, dass er sich verdächtig mache, wenn er die Auszahlung des ganzen Guthabens verlange. Auch dieser Betrag wurde ihm nicht ausbezahlt, da das Sparheft als unrechtmässig weggenommen gemeldet war; dem gleichzeitig verlangten Identitätsnachweis kam er durch Vorlegen seiner eigenen Identitätskarte nach.
2. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 148 Abs. 1 StGB durch die Vorinstanz, welche sie darin erblickt, dass diese den Angeschuldigten mit der Begründung freigesprochen habe, er habe nicht arglistig gehandelt.
a) Der angefochtene Entscheid geht davon aus, das Vorlegen eines nicht dem Täter gehörenden Sparheftes sei eine "in der blossen Vorspiegelung seiner Bezugsberechtigung liegende falsche Angabe".
b) Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, die Präsentation eines Sparheftes, über welches der Täter zu Unrecht verfüge, sei keine blosse falsche Angabe, sondern eine Machenschaft und damit eine arglistige Täuschung, welche im Missbrauch des Sparheftes als Legitimationspapier mit Beweiseigenschaft liege.
c) Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung liegt eine arglistige Täuschung vor, wenn sich der Täter besonderer Machenschaften oder Kniffe bedient oder ein ganzes Lügengebäude errichtet (manoeuvres frauduleuses, mise en scène, échafaudage de mensonges; BGE 110 IV 23 E. 4).
Der Täter, welcher der Bank ein gestohlenes Namen-Sparheft vorlegt und die Auszahlung einer bestimmten Summe verlangt, täuscht nicht lediglich den Schalterangestellten durch blosse falsche Angaben, sondern das durch ihn eingesetzte Betrugsmittel besteht im gestohlenen Sparheft als Legitimationspapier. Da durch den Dieb des Sparheftes, bevor dieses in den Besitz von P. gelangte, ohne Vorlage eines Personalausweises bereits verschiedene Bezüge getätigt werden konnten, ist davon auszugehen, dass es sich um ein verkehrsübliches, auf den Namen lautendes Sparheft mit Legitimationsklausel handelte; diese bedeutet, dass die Bank, der das Sparheft zwecks Abhebung des Guthabens vorgewiesen wird, zwar befugt, aber nicht verpflichtet ist, die Verfügungsberechtigung des Vorweisenden zu überprüfen; sie ist vielmehr befugt, den Inhaber des Sparheftes als verfügungsberechtigte Person anzusehen und ihm gegen die blosse Vorlage desselben zu leisten.
Wer wie der Beschwerdegegner eine echte, unrechtmässig erlangte Urkunde missbräuchlich einsetzt, um die tatbestandsmässige Täuschung und die schädigende Vermögensdisposition zu erreichen, handelt arglistig, denn die missbräuchliche Verwendung von Urkunden zählt zu den "manoeuvres frauduleuses", welche die Strafbarkeit einer Täuschung gemäss Art. 148 StGB begründen; dies gilt auch für den rechtswidrigen Gebrauch eines Namen-Sparheftes, also eines klassischen Legitimationspapiers, dessen Funktion es gerade ist, die Bezugsberechtigung zu belegen (BGE 72 IV 118 E. 1; ARDINAY, Der Betrug nach dem Schweizerischen Strafgesetzbuch, ZStrR 86, S. 316 f.), ohne dass der Täuschende sich mit dem Einwand entlasten könnte, dem Getäuschten wäre eine Überprüfung möglich und zumutbar gewesen (unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 18. April 1985 i.S. De L., E. 1).
Die Vorinstanz hat aus diesen Gründen mit ihrem Freispruch von der Anschuldigung des versuchten Betruges Art. 148 StGB verletzt, weshalb der angefochtene Entscheid aufzuheben ist. | de | Art. 148 CP; escroquerie; astuce. Celui qui fait usage d'un titre véritable, mais obtenu de manière illicite - ici un livret d'épargne nominatif avec clause de légitimation - dans l'intention de réaliser la tromperie constitutive d'escroquerie et la soustraction de patrimoine dommageable, agit de manière astucieuse (consid. 2c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-23%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,240 | 116 IV 23 | 116 IV 23
Sachverhalt ab Seite 24
Das Bezirksgericht Zürich, Einzelrichter in Strafsachen, sprach P. am 25. Oktober 1988 von der Anklage des versuchten Betruges frei.
Eine gegen diesen Freispruch gerichtete Berufung der Staatsanwaltschaft wies das Obergericht des Kantons Zürich am 23. Mai 1989 ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil.
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, das Urteil des Obergerichts aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Dem vorliegenden Fall liegt folgender unbestrittener Sachverhalt zugrunde:
Am 18. Juli 1988 gelangte P. in den Besitz eines auf R. lautenden Namen-Sparheftes der Zürcher Kantonalbank, welches er am nächsten Tag bei dieser Bank in der Überzeugung vorlegte, dass er sich durch die Präsentation des Sparheftes genügend legitimieren und das durch das Sparheft verkörperte Konto von R. auch belasten könne. Er präsentierte das Sparheft am Kontokorrentschalter und begehrte vom Guthaben von über Fr. 12'000.-- die Auszahlung von Fr. 12'000.--. Die Beamtin erkannte, dass es sich bei P. nicht um den Berechtigten handelte und wies ihn an den Schalter für Sparbuchbezüge. Dort beantragte er nur noch die Auszahlung von Fr. 3'000.--, da ihm klar geworden war, dass er sich verdächtig mache, wenn er die Auszahlung des ganzen Guthabens verlange. Auch dieser Betrag wurde ihm nicht ausbezahlt, da das Sparheft als unrechtmässig weggenommen gemeldet war; dem gleichzeitig verlangten Identitätsnachweis kam er durch Vorlegen seiner eigenen Identitätskarte nach.
2. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 148 Abs. 1 StGB durch die Vorinstanz, welche sie darin erblickt, dass diese den Angeschuldigten mit der Begründung freigesprochen habe, er habe nicht arglistig gehandelt.
a) Der angefochtene Entscheid geht davon aus, das Vorlegen eines nicht dem Täter gehörenden Sparheftes sei eine "in der blossen Vorspiegelung seiner Bezugsberechtigung liegende falsche Angabe".
b) Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, die Präsentation eines Sparheftes, über welches der Täter zu Unrecht verfüge, sei keine blosse falsche Angabe, sondern eine Machenschaft und damit eine arglistige Täuschung, welche im Missbrauch des Sparheftes als Legitimationspapier mit Beweiseigenschaft liege.
c) Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung liegt eine arglistige Täuschung vor, wenn sich der Täter besonderer Machenschaften oder Kniffe bedient oder ein ganzes Lügengebäude errichtet (manoeuvres frauduleuses, mise en scène, échafaudage de mensonges; BGE 110 IV 23 E. 4).
Der Täter, welcher der Bank ein gestohlenes Namen-Sparheft vorlegt und die Auszahlung einer bestimmten Summe verlangt, täuscht nicht lediglich den Schalterangestellten durch blosse falsche Angaben, sondern das durch ihn eingesetzte Betrugsmittel besteht im gestohlenen Sparheft als Legitimationspapier. Da durch den Dieb des Sparheftes, bevor dieses in den Besitz von P. gelangte, ohne Vorlage eines Personalausweises bereits verschiedene Bezüge getätigt werden konnten, ist davon auszugehen, dass es sich um ein verkehrsübliches, auf den Namen lautendes Sparheft mit Legitimationsklausel handelte; diese bedeutet, dass die Bank, der das Sparheft zwecks Abhebung des Guthabens vorgewiesen wird, zwar befugt, aber nicht verpflichtet ist, die Verfügungsberechtigung des Vorweisenden zu überprüfen; sie ist vielmehr befugt, den Inhaber des Sparheftes als verfügungsberechtigte Person anzusehen und ihm gegen die blosse Vorlage desselben zu leisten.
Wer wie der Beschwerdegegner eine echte, unrechtmässig erlangte Urkunde missbräuchlich einsetzt, um die tatbestandsmässige Täuschung und die schädigende Vermögensdisposition zu erreichen, handelt arglistig, denn die missbräuchliche Verwendung von Urkunden zählt zu den "manoeuvres frauduleuses", welche die Strafbarkeit einer Täuschung gemäss Art. 148 StGB begründen; dies gilt auch für den rechtswidrigen Gebrauch eines Namen-Sparheftes, also eines klassischen Legitimationspapiers, dessen Funktion es gerade ist, die Bezugsberechtigung zu belegen (BGE 72 IV 118 E. 1; ARDINAY, Der Betrug nach dem Schweizerischen Strafgesetzbuch, ZStrR 86, S. 316 f.), ohne dass der Täuschende sich mit dem Einwand entlasten könnte, dem Getäuschten wäre eine Überprüfung möglich und zumutbar gewesen (unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 18. April 1985 i.S. De L., E. 1).
Die Vorinstanz hat aus diesen Gründen mit ihrem Freispruch von der Anschuldigung des versuchten Betruges Art. 148 StGB verletzt, weshalb der angefochtene Entscheid aufzuheben ist. | de | Art. 148 CP; truffa; astuzia. Chi fa uso di un documento autentico, ma ottenuto illecitamente - nella fattispecie, un libretto di risparmio nominativo con clausola di legittimazione -, con l'intenzione di realizzare l'inganno costitutivo della truffa e l'atto pregiudizievole al patrimonio, agisce con astuzia (consid. 2c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-23%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,241 | 116 IV 230 | 116 IV 230
Sachverhalt ab Seite 230
Am 16. März 1988 lenkte S. seinen Personenwagen auf der Steinbachstrasse in Belp dorfeinwärts und beabsichtigte, in den spitzwinklig nach rechts abbiegenden Moosblickweg zu fahren. Kurz vor der Abzweigung verlangsamte er seine Fahrt von ursprünglich 60-70 km/h, holte etwas nach links über die Strassenmitte aus und bog dann nach rechts ab. Den Blinker betätigte er bloss beim Rechtsabbiegen und zwar spät. Hinter ihm fuhr G. mit einer Geschwindigkeit von 55-60 km/h. Seine Distanz zum Fahrzeug von S. betrug ca. 50 m, als dieser nach rechts abbog. Da G.
seinen Personenwagen nicht genügend abbremste, kam es bei der Abzweigung in den Moosblickweg zum Zusammenstoss.
Der Gerichtspräsident von Seftigen verurteilte G. wegen einfacher Verkehrsregelverletzung, begangen durch unaufmerksames Führen eines Personenwagens, zu einer Busse von Fr. 80.--. Dagegen erklärte der Verurteilte Appellation und beantragte seine Freisprechung. Der Generalprokurator des Kantons Bern schloss sich diesem Antrag an. Das Obergericht des Kantons Bern wies die Appellation am 26. Oktober 1989 ab und bestätigte den erstinstanzlichen Entscheid.
G. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz bejahte eine Verletzung von Art. 31 Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 VRV durch den Beschwerdeführer. Sie führt zur Begründung an, insbesondere das Linkshalten ohne Zeichengabe des Kollisionsgegners hätte für den Beschwerdeführer Anlass sein sollen, vorsichtiger zu überlegen, was sich eigentlich vor ihm abspiele; hellseherischer Fähigkeiten hätte es nicht bedurft, um sich zu sagen, es könnte - in Verbindung mit dem beobachteten Bremsmanöver - einen stichhaltigen Grund geben, selber ebenfalls die Geschwindigkeit herabzusetzen, um von der Verkehrssituation, wie immer sie sich entwickle, dann eben nicht überrascht zu werden; dass er das nicht getan, sondern - leichtfertig - darauf vertraut habe, der andere werde wohl irgendwo und irgendwie nach links abbiegen, sei ihm als Aufmerksamkeitsfehler und damit als Verkehrsregelverletzung anzurechnen.
Der Beschwerdeführer bestreitet, dass ihm Unaufmerksamkeit vorgeworfen werden könne, umsomehr es ihm nicht möglich gewesen sei, das Verhalten des Kollisionsgegners schlüssig zu interpretieren, er sich jedoch auf dessen Zeichengabe habe verlassen dürfen. Das Abbiegen in den Moosblickweg, welches einer Kehrtwendung von 180o gleichkomme, sei ein derart aussergewöhnliches Manöver, mit dem er vernünftigerweise nicht habe rechnen müssen.
2. Die Aufmerksamkeit, die der Fahrzeugführer nach Art. 31 Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 VRV der Strasse und dem Verkehr zuzuwenden hat, erfordert, dass er die ganze Strassenbreite mit seinem Blick erfasst und nicht allein das, was sich unmittelbar vor ihm auf seiner Fahrbahnhälfte ereignet. Die Rechtsprechung hat diesen Grundsatz unter bestimmten Bedingungen gemildert und insbesondere festgehalten, die Aufmerksamkeit auf eine Stelle ausserhalb des zu erwartenden Verkehrsgeschehens sei nicht verlangt. Das Mass der Aufmerksamkeit richtet sich nach den gesamten Umständen, namentlich der Verkehrsdichte, den örtlichen Verhältnissen, der Zeit, der Sicht, den voraussehbaren Gefahrenquellen (BGE 103 IV 104 E. 2b).
a) Der Beschwerdeführer wurde unbestrittenermassen durch das Abbiegen des Kollisionsgegners nach rechts überrascht, was heisst, dass er eine solche Fahrweise nicht erwartete. Eine schuldhafte Unaufmerksamkeit liegt vor, wenn er mit einem solchen Fahrmanöver hätte rechnen müssen. Aus der oben genannten Einschränkung der Anforderungen an die Aufmerksamkeit folgt, dass dabei entscheidend ist, wo die Grenzen des zu erwartenden Verkehrsgeschehens liegen (SCHAFFHAUSER, Strassenverkehrsrecht I, N 404).
b) Die Vorinstanz stellte für das Bundesgericht verbindlich (Art. 277bis Abs. 1 BStP) fest, der Beschwerdeführer habe eigentlich nicht gewusst, was der Kollisionsgegner vorhabe, und sie macht ihm zum Vorwurf, er habe leichtfertig darauf vertraut, der andere werde wohl irgendwo und irgendwie nach links abbiegen. Damit steht fest, dass für den Beschwerdeführer eine unklare Situation über den weiteren Ablauf des Verkehrsgeschehens vorlag. Dies hätte ihn aber zu erhöhter Aufmerksamkeit veranlassen müssen (SCHAFFHAUSER, a.a.O., N 403 und 324); d.h. dass die Grenze des noch zu erwartenden Verkehrsablaufes unter den gegebenen Umständen höher anzusetzen ist. War unklar, welche Bewandtnis es mit dem Linkshalten des Kollisionsgegners und dessen Bremsmanöver hatte, verletzte die Vorinstanz Bundesrecht nicht, wenn sie verlangte, der Beschwerdeführer hätte seine Geschwindigkeit herabsetzen müssen, um von der Verkehrssituation, wie immer sie sich entwickle, nicht überrascht zu werden. Weil ein Linksabbiegen des ihm vorausfahrenden Fahrzeuges mangels entsprechender konkreter Möglichkeit nicht nahelag und vom Beschwerdeführer denn auch nur als wohl irgendwie möglich betrachtet wurde, war das Abbiegen nach rechts, das zum Unfall führte - zumal die rechtsseitige, spitzwinklige Einmündung einer Strasse für den Beschwerdeführer sichtbar war - nicht derart aussergewöhnlich, dass er damit nicht hätte rechnen müssen. Auf
BGE 103 IV 258 E. a kann sich der Beschwerdeführer nicht berufen; die unklare Situation erlaubte nicht, auf die fehlende (rechtzeitige) Zeichengabe zu vertrauen und anzunehmen, der Kollisionsgegner biege nicht nach rechts ab. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird somit abgewiesen. | de | Art. 31 Abs. 1 SVG, Art. 3 Abs. 1 VRV; Aufmerksamkeit im Strassenverkehr. Das Mass der geforderten Aufmerksamkeit richtet sich nach den gesamten Umständen, wobei entscheidend ist, wo die Grenze des zu erwartenden Verkehrsgeschehens liegt (E. 2a).
Bei einer unklaren Situation über den weiteren Verkehrsablauf ist diese Grenze höher anzusetzen und daher eine erhöhte Aufmerksamkeit des Verkehrsteilnehmers gefordert (E. 2b). | de | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-230%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,242 | 116 IV 230 | 116 IV 230
Sachverhalt ab Seite 230
Am 16. März 1988 lenkte S. seinen Personenwagen auf der Steinbachstrasse in Belp dorfeinwärts und beabsichtigte, in den spitzwinklig nach rechts abbiegenden Moosblickweg zu fahren. Kurz vor der Abzweigung verlangsamte er seine Fahrt von ursprünglich 60-70 km/h, holte etwas nach links über die Strassenmitte aus und bog dann nach rechts ab. Den Blinker betätigte er bloss beim Rechtsabbiegen und zwar spät. Hinter ihm fuhr G. mit einer Geschwindigkeit von 55-60 km/h. Seine Distanz zum Fahrzeug von S. betrug ca. 50 m, als dieser nach rechts abbog. Da G.
seinen Personenwagen nicht genügend abbremste, kam es bei der Abzweigung in den Moosblickweg zum Zusammenstoss.
Der Gerichtspräsident von Seftigen verurteilte G. wegen einfacher Verkehrsregelverletzung, begangen durch unaufmerksames Führen eines Personenwagens, zu einer Busse von Fr. 80.--. Dagegen erklärte der Verurteilte Appellation und beantragte seine Freisprechung. Der Generalprokurator des Kantons Bern schloss sich diesem Antrag an. Das Obergericht des Kantons Bern wies die Appellation am 26. Oktober 1989 ab und bestätigte den erstinstanzlichen Entscheid.
G. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz bejahte eine Verletzung von Art. 31 Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 VRV durch den Beschwerdeführer. Sie führt zur Begründung an, insbesondere das Linkshalten ohne Zeichengabe des Kollisionsgegners hätte für den Beschwerdeführer Anlass sein sollen, vorsichtiger zu überlegen, was sich eigentlich vor ihm abspiele; hellseherischer Fähigkeiten hätte es nicht bedurft, um sich zu sagen, es könnte - in Verbindung mit dem beobachteten Bremsmanöver - einen stichhaltigen Grund geben, selber ebenfalls die Geschwindigkeit herabzusetzen, um von der Verkehrssituation, wie immer sie sich entwickle, dann eben nicht überrascht zu werden; dass er das nicht getan, sondern - leichtfertig - darauf vertraut habe, der andere werde wohl irgendwo und irgendwie nach links abbiegen, sei ihm als Aufmerksamkeitsfehler und damit als Verkehrsregelverletzung anzurechnen.
Der Beschwerdeführer bestreitet, dass ihm Unaufmerksamkeit vorgeworfen werden könne, umsomehr es ihm nicht möglich gewesen sei, das Verhalten des Kollisionsgegners schlüssig zu interpretieren, er sich jedoch auf dessen Zeichengabe habe verlassen dürfen. Das Abbiegen in den Moosblickweg, welches einer Kehrtwendung von 180o gleichkomme, sei ein derart aussergewöhnliches Manöver, mit dem er vernünftigerweise nicht habe rechnen müssen.
2. Die Aufmerksamkeit, die der Fahrzeugführer nach Art. 31 Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 VRV der Strasse und dem Verkehr zuzuwenden hat, erfordert, dass er die ganze Strassenbreite mit seinem Blick erfasst und nicht allein das, was sich unmittelbar vor ihm auf seiner Fahrbahnhälfte ereignet. Die Rechtsprechung hat diesen Grundsatz unter bestimmten Bedingungen gemildert und insbesondere festgehalten, die Aufmerksamkeit auf eine Stelle ausserhalb des zu erwartenden Verkehrsgeschehens sei nicht verlangt. Das Mass der Aufmerksamkeit richtet sich nach den gesamten Umständen, namentlich der Verkehrsdichte, den örtlichen Verhältnissen, der Zeit, der Sicht, den voraussehbaren Gefahrenquellen (BGE 103 IV 104 E. 2b).
a) Der Beschwerdeführer wurde unbestrittenermassen durch das Abbiegen des Kollisionsgegners nach rechts überrascht, was heisst, dass er eine solche Fahrweise nicht erwartete. Eine schuldhafte Unaufmerksamkeit liegt vor, wenn er mit einem solchen Fahrmanöver hätte rechnen müssen. Aus der oben genannten Einschränkung der Anforderungen an die Aufmerksamkeit folgt, dass dabei entscheidend ist, wo die Grenzen des zu erwartenden Verkehrsgeschehens liegen (SCHAFFHAUSER, Strassenverkehrsrecht I, N 404).
b) Die Vorinstanz stellte für das Bundesgericht verbindlich (Art. 277bis Abs. 1 BStP) fest, der Beschwerdeführer habe eigentlich nicht gewusst, was der Kollisionsgegner vorhabe, und sie macht ihm zum Vorwurf, er habe leichtfertig darauf vertraut, der andere werde wohl irgendwo und irgendwie nach links abbiegen. Damit steht fest, dass für den Beschwerdeführer eine unklare Situation über den weiteren Ablauf des Verkehrsgeschehens vorlag. Dies hätte ihn aber zu erhöhter Aufmerksamkeit veranlassen müssen (SCHAFFHAUSER, a.a.O., N 403 und 324); d.h. dass die Grenze des noch zu erwartenden Verkehrsablaufes unter den gegebenen Umständen höher anzusetzen ist. War unklar, welche Bewandtnis es mit dem Linkshalten des Kollisionsgegners und dessen Bremsmanöver hatte, verletzte die Vorinstanz Bundesrecht nicht, wenn sie verlangte, der Beschwerdeführer hätte seine Geschwindigkeit herabsetzen müssen, um von der Verkehrssituation, wie immer sie sich entwickle, nicht überrascht zu werden. Weil ein Linksabbiegen des ihm vorausfahrenden Fahrzeuges mangels entsprechender konkreter Möglichkeit nicht nahelag und vom Beschwerdeführer denn auch nur als wohl irgendwie möglich betrachtet wurde, war das Abbiegen nach rechts, das zum Unfall führte - zumal die rechtsseitige, spitzwinklige Einmündung einer Strasse für den Beschwerdeführer sichtbar war - nicht derart aussergewöhnlich, dass er damit nicht hätte rechnen müssen. Auf
BGE 103 IV 258 E. a kann sich der Beschwerdeführer nicht berufen; die unklare Situation erlaubte nicht, auf die fehlende (rechtzeitige) Zeichengabe zu vertrauen und anzunehmen, der Kollisionsgegner biege nicht nach rechts ab. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird somit abgewiesen. | de | Art. 31 al. 1 LCR, art. 3 al. 1 OCR; attention vouée à la circulation. Le degré d'attention requis doit être déterminé en fonction de l'ensemble des circonstances; de ce point de vue, l'étendue de l'espace sur lequel on peut s'attendre à un événement de circulation est décisif (consid. 2a).
Lorsque la manière dont la circulation va se dérouler n'est pas claire, cet espace doit être considéré comme plus étendu, aussi une attention accrue doit-elle être exigée des usagers (consid. 2b). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-230%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,243 | 116 IV 230 | 116 IV 230
Sachverhalt ab Seite 230
Am 16. März 1988 lenkte S. seinen Personenwagen auf der Steinbachstrasse in Belp dorfeinwärts und beabsichtigte, in den spitzwinklig nach rechts abbiegenden Moosblickweg zu fahren. Kurz vor der Abzweigung verlangsamte er seine Fahrt von ursprünglich 60-70 km/h, holte etwas nach links über die Strassenmitte aus und bog dann nach rechts ab. Den Blinker betätigte er bloss beim Rechtsabbiegen und zwar spät. Hinter ihm fuhr G. mit einer Geschwindigkeit von 55-60 km/h. Seine Distanz zum Fahrzeug von S. betrug ca. 50 m, als dieser nach rechts abbog. Da G.
seinen Personenwagen nicht genügend abbremste, kam es bei der Abzweigung in den Moosblickweg zum Zusammenstoss.
Der Gerichtspräsident von Seftigen verurteilte G. wegen einfacher Verkehrsregelverletzung, begangen durch unaufmerksames Führen eines Personenwagens, zu einer Busse von Fr. 80.--. Dagegen erklärte der Verurteilte Appellation und beantragte seine Freisprechung. Der Generalprokurator des Kantons Bern schloss sich diesem Antrag an. Das Obergericht des Kantons Bern wies die Appellation am 26. Oktober 1989 ab und bestätigte den erstinstanzlichen Entscheid.
G. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz bejahte eine Verletzung von Art. 31 Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 VRV durch den Beschwerdeführer. Sie führt zur Begründung an, insbesondere das Linkshalten ohne Zeichengabe des Kollisionsgegners hätte für den Beschwerdeführer Anlass sein sollen, vorsichtiger zu überlegen, was sich eigentlich vor ihm abspiele; hellseherischer Fähigkeiten hätte es nicht bedurft, um sich zu sagen, es könnte - in Verbindung mit dem beobachteten Bremsmanöver - einen stichhaltigen Grund geben, selber ebenfalls die Geschwindigkeit herabzusetzen, um von der Verkehrssituation, wie immer sie sich entwickle, dann eben nicht überrascht zu werden; dass er das nicht getan, sondern - leichtfertig - darauf vertraut habe, der andere werde wohl irgendwo und irgendwie nach links abbiegen, sei ihm als Aufmerksamkeitsfehler und damit als Verkehrsregelverletzung anzurechnen.
Der Beschwerdeführer bestreitet, dass ihm Unaufmerksamkeit vorgeworfen werden könne, umsomehr es ihm nicht möglich gewesen sei, das Verhalten des Kollisionsgegners schlüssig zu interpretieren, er sich jedoch auf dessen Zeichengabe habe verlassen dürfen. Das Abbiegen in den Moosblickweg, welches einer Kehrtwendung von 180o gleichkomme, sei ein derart aussergewöhnliches Manöver, mit dem er vernünftigerweise nicht habe rechnen müssen.
2. Die Aufmerksamkeit, die der Fahrzeugführer nach Art. 31 Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 VRV der Strasse und dem Verkehr zuzuwenden hat, erfordert, dass er die ganze Strassenbreite mit seinem Blick erfasst und nicht allein das, was sich unmittelbar vor ihm auf seiner Fahrbahnhälfte ereignet. Die Rechtsprechung hat diesen Grundsatz unter bestimmten Bedingungen gemildert und insbesondere festgehalten, die Aufmerksamkeit auf eine Stelle ausserhalb des zu erwartenden Verkehrsgeschehens sei nicht verlangt. Das Mass der Aufmerksamkeit richtet sich nach den gesamten Umständen, namentlich der Verkehrsdichte, den örtlichen Verhältnissen, der Zeit, der Sicht, den voraussehbaren Gefahrenquellen (BGE 103 IV 104 E. 2b).
a) Der Beschwerdeführer wurde unbestrittenermassen durch das Abbiegen des Kollisionsgegners nach rechts überrascht, was heisst, dass er eine solche Fahrweise nicht erwartete. Eine schuldhafte Unaufmerksamkeit liegt vor, wenn er mit einem solchen Fahrmanöver hätte rechnen müssen. Aus der oben genannten Einschränkung der Anforderungen an die Aufmerksamkeit folgt, dass dabei entscheidend ist, wo die Grenzen des zu erwartenden Verkehrsgeschehens liegen (SCHAFFHAUSER, Strassenverkehrsrecht I, N 404).
b) Die Vorinstanz stellte für das Bundesgericht verbindlich (Art. 277bis Abs. 1 BStP) fest, der Beschwerdeführer habe eigentlich nicht gewusst, was der Kollisionsgegner vorhabe, und sie macht ihm zum Vorwurf, er habe leichtfertig darauf vertraut, der andere werde wohl irgendwo und irgendwie nach links abbiegen. Damit steht fest, dass für den Beschwerdeführer eine unklare Situation über den weiteren Ablauf des Verkehrsgeschehens vorlag. Dies hätte ihn aber zu erhöhter Aufmerksamkeit veranlassen müssen (SCHAFFHAUSER, a.a.O., N 403 und 324); d.h. dass die Grenze des noch zu erwartenden Verkehrsablaufes unter den gegebenen Umständen höher anzusetzen ist. War unklar, welche Bewandtnis es mit dem Linkshalten des Kollisionsgegners und dessen Bremsmanöver hatte, verletzte die Vorinstanz Bundesrecht nicht, wenn sie verlangte, der Beschwerdeführer hätte seine Geschwindigkeit herabsetzen müssen, um von der Verkehrssituation, wie immer sie sich entwickle, nicht überrascht zu werden. Weil ein Linksabbiegen des ihm vorausfahrenden Fahrzeuges mangels entsprechender konkreter Möglichkeit nicht nahelag und vom Beschwerdeführer denn auch nur als wohl irgendwie möglich betrachtet wurde, war das Abbiegen nach rechts, das zum Unfall führte - zumal die rechtsseitige, spitzwinklige Einmündung einer Strasse für den Beschwerdeführer sichtbar war - nicht derart aussergewöhnlich, dass er damit nicht hätte rechnen müssen. Auf
BGE 103 IV 258 E. a kann sich der Beschwerdeführer nicht berufen; die unklare Situation erlaubte nicht, auf die fehlende (rechtzeitige) Zeichengabe zu vertrauen und anzunehmen, der Kollisionsgegner biege nicht nach rechts ab. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird somit abgewiesen. | de | Art. 31 cpv. 1 LCS, art. 3 cpv. 1 ONCS; attenzione rivolta alla circolazione. Il grado di attenzione richiesto va determinato in funzione dell'insieme delle circostanze; decisivo è al riguardo l'estensione dello spazio sul quale ci si può attendere un evento della circolazione (consid. 2a).
Ove non sia chiaro in che modo si svolgerà la circolazione, tale spazio dev'essere considerato come più esteso e un'attenzione accresciuta dev'essere pretesa da parte degli utenti della strada (consid. 2b) | it | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-230%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,244 | 116 IV 233 | 116 IV 233
Sachverhalt ab Seite 234
A.- X. erlitt in der Nacht vom 2. auf den 3. Dezember 1988 auf der Heimfahrt von einem geschäftlichen Weihnachtsessen in angetrunkenem Zustand (Blutalkoholkonzentration von rund 1,5 Gewichtspromillen) mit seinem Personenwagen einen Unfall. Er liess das stark beschädigte Fahrzeug auf der J 18 in Richtung Reinach vor dem Schänzlitunnel im Bereich einer scharfen Linkskurve am linken Strassenrand verkehrsbehindernd stehen, ging nach Hause und unterliess es, die Polizei zu benachrichtigen.
B.- Das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft (Dreiergericht II) sprach X. am 20. Oktober 1989 des Autofahrens in angetrunkenem Zustand, der Vereitelung einer Blutprobe sowie des pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall (im Sinne von Art. 54 Abs. 2 VRV) schuldig und verurteilte ihn gemäss Art. 91 Abs. 1 und 3 sowie Art. 92 Abs. 1 SVG zu einer (unbedingten) Gefängnisstrafe von vier Wochen. Es sprach ihn in Abänderung des Strafbefehls in den übrigen Anklagepunkten frei, da dessen Aussagen, er habe nicht einen Selbstunfall erlitten, sondern sei mit einen unkorrekt fahrenden roten Auto kollidiert und habe seinen danach nicht mehr fahrbaren Wagen nur noch ausrollen lassen, nicht widerlegt werden konnten. Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft hiess die von X. eingereichte Appellation am 3. April 1990 teilweise gut. Es sprach ihn vom Vorwurf der Vereitelung einer Blutprobe frei, bestätigte den Schuldspruch wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand (Art. 91 Abs. 1 SVG), sprach ihn in Abänderung des Entscheids des Strafgerichts gestützt auf Art. 96 VRV - statt gemäss Art. 92 Abs. 1 SVG - des pflichtwidrigen Verhaltens nach einem Unfall (im Sinne von Art. 54 VRV) schuldig und verurteilte ihn zu einer (unbedingten) Gefängnisstrafe von drei Wochen.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid des Obergerichts vom 3. April 1990 sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung von X. auch wegen Vereitelung einer Blutprobe (Art. 91 Abs. 3 SVG) sowie wegen pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall gemäss Art. 92 Abs. 1 SVG - statt gemäss Art. 96 VRV in Verbindung mit Art. 54 VRV - an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 92 Abs. 1 SVG wird mit Haft oder mit Busse bestraft, wer bei einem Unfall die Pflichten verletzt, die ihm dieses Gesetz auferlegt. Art. 51 SVG regelt das "Verhalten bei Unfällen": Ereignet sich ein Unfall, an dem ein Motorfahrzeug oder Fahrrad beteiligt ist, so müssen alle Beteiligten sofort anhalten. Sie haben nach Möglichkeit für die Sicherung des Verkehrs zu sorgen (Abs. 1). Sind Personen verletzt, so haben alle Beteiligten für Hilfe zu sorgen, ... . Die Beteiligten, in erster Linie die Fahrzeugführer, haben die Polizei zu benachrichtigen. ... (Abs. 2). Ist nur Sachschaden entstanden, so hat der Schädiger sofort den Geschädigten zu benachrichtigen und Namen und Adresse anzugeben. Wenn dies nicht möglich ist, hat er unverzüglich die Polizei zu verständigen (Abs. 3). Bei Unfällen auf Bahnübergängen haben die Beteiligten die Bahnverwaltung unverzüglich zu benachrichtigen (Abs. 4). Das "Verhalten bei Unfällen" wird auch in Art. 54-56 VRV geregelt. Art. 54 VRV betrifft die "Sicherung der Unfallstelle": Entstehen durch Unfälle, Fahrzeugpannen, herabfallende Ladungen, ausgeflossenes Öl usw. Verkehrshindernisse oder andere Gefahren, so müssen die Beteiligten, namentlich auch Mitfahrende, sofort Sicherheitsmassnahmen treffen (Abs. 1). Die Polizei ist sofort zu benachrichtigen, wenn eine Gefahr nicht unverzüglich beseitigt werden kann, namentlich auch wenn ausfliessende Flüssigkeiten offene Gewässer oder Grundwasser verunreinigen könnten. Wird der Bahnbetrieb behindert, z.B. wenn Fahrzeuge oder Ladungen auf Bahnanlagen fallen, so ist die Bahnverwaltung sofort zu verständigen (Abs. 2). Wer Vorschriften dieser Verordnung verletzt, wird, wenn keine andere Strafbestimmung anwendbar ist, gemäss Art. 96 VRV mit Haft oder mit Busse bestraft.
a) Der infolge des Unfalls stark beschädigte, nach Darstellung des Beschwerdegegners nicht mehr fahrbare Personenwagen stand nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil und im erstinstanzlichen Entscheid im Bereich einer starken Linkskurve verkehrsbehindernd am linken Strassenrand. Die kantonalen Instanzen werfen dem Beschwerdegegner vor, dass er die ihm unter den gegebenen Umständen gemäss Art. 54 Abs. 2 VRV obliegende Pflicht zur sofortigen Benachrichtigung der Polizei zwecks unverzüglicher Beseitigung der vom liegengebliebenen Fahrzeug ausgehenden Gefahr verletzt habe.
Das Strafgericht ist der Auffassung, dass der Beschwerdegegner durch die Verletzung dieser ihm nach Art. 54 Abs. 2 VRV obliegenden Pflicht zur Benachrichtigung der Polizei den Tatbestand von Art. 92 Abs. 1 SVG erfüllt habe. Das Obergericht hält demgegenüber dafür, dass die Verletzung einer in der VRV statuierten Pflicht betreffend das Verhalten nach einem Unfall nicht von Art. 92 Abs. 1 SVG erfasst werde, da in dieser Strafbestimmung nur von der Verletzung der Pflichten die Rede ist, die "dieses Gesetz" auferlegt, worunter einzig das SVG verstanden werden dürfe. Nach Meinung des Obergerichts ist daher der Beschwerdegegner wegen seines gemäss Art. 54 Abs. 2 VRV pflichtwidrigen Verhaltens nach dem Unfall nicht gestützt auf Art. 92 Abs. 1 SVG, sondern gestützt auf Art. 96 VRV, der ebenfalls Haft oder Busse androht, zu verurteilen.
b) Die Staatsanwaltschaft macht in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde zunächst geltend, der Beschwerdegegner habe dadurch, dass er sein beschädigtes Fahrzeug einfach an der fraglichen Stelle zurückliess und sich davonmachte, seine ihm nach Art. 51 Abs. 1 SVG obliegende Pflicht verletzt, "nach Möglichkeit für die Sicherung des Verkehrs zu sorgen"; allein schon aus diesem Grunde sei er gemäss Art. 92 Abs. 1 SVG zu verurteilen. Dem Beschwerdegegner wird indessen weder im angefochtenen Urteil noch im erstinstanzlichen Entscheid vorgeworfen, dass er nicht im Sinne von Art. 51 Abs. 1 SVG nach Möglichkeit für die Sicherung des Verkehrs gesorgt habe, und es fehlen sowohl im angefochtenen Urteil als auch im erstinstanzlichen Entscheid tatsächliche Feststellungen, die es dem Kassationshof erlaubten, die Begründetheit eines solchen Vorwurfs zu prüfen. Dem Beschwerdegegner wird insoweit einzig zur Last gelegt, dass er nicht unverzüglich die Polizei benachrichtigte. Unter diesen Umständen hat sich der Kassationshof nicht mit der Frage zu befassen, ob der Beschwerdegegner allenfalls die Pflicht, nach Möglichkeit für die Sicherung des Verkehrs zu sorgen (Art. 51 Abs. 1 SVG) verletzt habe. Die Verletzung einer solchen Pflicht könnte im übrigen auch nicht Anknüpfungspunkt für eine Verurteilung wegen Vereitelung einer Blutprobe (Art. 91 Abs. 3 SVG) sein, um die es der Beschwerdeführerin offenbar in erster Linie geht.
Entgegen den Ausführungen in der Nichtigkeitsbeschwerde ergibt sich die in Art. 54 Abs. 2 VRV statuierte Pflicht, sofort die Polizei zu benachrichtigen, wenn eine Gefahr nicht unverzüglich beseitigt werden kann, nicht unmittelbar aus Art. 51 Abs. 1 SVG. Von der Pflicht zum Beizug der Polizei ist lediglich in den Absätzen 2 und 3 von Art. 51 SVG die Rede, deren Voraussetzungen unstreitig nicht erfüllt sind. Art. 54 Abs. 2 VRV konkretisiert indessen die in Art. 51 Abs. 1 SVG festgelegte Pflicht, nach Möglichkeit für die Sicherung des Verkehrs zu sorgen, indem vorgeschrieben wird, dass die Polizei sofort zu benachrichtigen ist, wenn eine Gefahr nicht unverzüglich beseitigt werden kann. Diese Verordnungsbestimmung ist ohne Zweifel durch Art. 51 Abs. 1 in fine SVG in der Weise gedeckt, dass sie darin, in Verbindung mit Art. 106 Abs. 1 SVG, eine genügende gesetzliche Grundlage findet. Eine neue selbständige Pflicht für die Unfallbeteiligten, die eine entsprechende ausdrückliche Gesetzesdelegation voraussetzen würde und die Vorschrift zu einer gesetzesvertretenden Verordnungsbestimmung werden liesse (vgl. dazu BGE 103 IV 194 mit Hinweisen), enthält Art. 54 Abs. 2 VRV nicht (entgegen einer entsprechenden Formulierung in BGE 91 IV 211 zu Art. 56 Abs. 2 VRV). Diese Bestimmung konkretisiert aber, wie gesagt, als Ausführungs- oder Vollziehungsvorschrift Art. 51 Abs. 1 SVG. Der Richter könnte schon auf dem Wege der teleologischen Auslegung von Art. 51 Abs. 1 in fine SVG auf eine Pflicht zum Beizug der Polizei erkennen, wie sie vom Verordnungsgeber in Art. 54 Abs. 2 VRV ausdrücklich statuiert wird. Art. 54 Abs. 2 VRV begründet mithin keine neue, d.h. keine nicht schon im Gesetz enthaltene Pflicht. Vielmehr verdeutlicht die VRV-Bestimmung in Konkretisierung von Art. 51 Abs. 1 SVG die nach einem Unfall bestehenden Pflichten.
c) Den Tatbestand von Art. 92 Abs. 1 SVG erfüllt, wer bei einem Unfall die Pflichten verletzt, die ihm "dieses Gesetz" auferlegt. Art. 92 Abs. 1 SVG erwähnt im Unterschied zu Art. 90 Ziff. 1 SVG die Vollziehungsvorschriften des Bundesrates nicht. Die dem Beschwerdegegner einzig zur Last gelegte Unterlassung der sofortigen Benachrichtigung der Polizei zum Zweck der unverzüglichen Beseitigung der Gefahr, die von seinem nach dem Unfall liegengebliebenen Personenwagen ausging, verstösst nach den vorstehenden Ausführungen nicht nur gegen Art. 54 Abs. 2 VRV, sondern auch gegen Art. 51 Abs. 1 SVG. Der Beschwerdegegner hätte daher an sich gemäss Art. 92 Abs. 1 SVG bestraft werden müssen, zumal Art. 96 VRV nur zur Anwendung gelangt, "wenn keine andere Strafbestimmung anwendbar ist". Gleichwohl erweist sich der angefochtene Entscheid nicht als bundesrechtswidrig. In Fällen der vorliegenden Art kann auf eine Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils verzichtet werden, weil die Strafdrohungen in Art. 92 Abs. 1 SVG und in Art. 96 VRV gleich sind und die Pflicht, die der Beschwerdegegner missachtete, sowohl in Art. 51 Abs. 1 in fine SVG als auch in Art. 54 Abs. 2 VRV statuiert wird. Damit besteht keine qualitative Differenz zwischen den in Frage stehenden Strafnormen und ist auch eine Auswirkung auf das Strafmass auszuschliessen.
Es ist auch an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass es für die Entscheidung der vor allem interessierenden Frage, ob sich der Beschwerdegegner auch der Vereitelung einer Blutprobe im Sinne von Art. 91 Abs. 3 SVG schuldig gemacht habe, entgegen der Meinung der Staatsanwaltschaft nicht erheblich ist, ob das ihm zur Last gelegte Verhalten gegen Art. 54 Abs. 2 VRV oder gegen Art. 51 Abs. 1 SVG verstosse und ob es gemäss Art. 96 VRV oder nach Art. 92 Abs. 1 SVG zu bestrafen sei.
Der Vollständigkeit halber ist anzufügen, dass die Verletzung von VRV-Bestimmungen, die gesetzesvertretende Verordnungsvorschriften darstellen, aber nicht als Verkehrsregeln zu betrachten sind (dazu nachfolgend E. d), wie z.B. Art. 3a VRV (Tragen von Sicherheitsgurten), ausschliesslich gemäss Art. 96 VRV zu bestrafen sind. Hier enthält das SVG lediglich die Kompetenznorm - für das angeführte Beispiel Art. 54 Abs. 5 lit. a SVG -, während sich die den Verkehrsteilnehmer treffende Pflicht allein aus der VRV ergibt.
d) Man kann sich zudem die - in der Nichtigkeitsbeschwerde nicht aufgeworfene - Frage stellen, ob die in Art. 54 Abs. 2 VRV ausdrücklich statuierte und sich schon aus Art. 51 Abs. 1 in fine SVG ergebende Pflicht zur Benachrichtigung der Polizei zwecks Beseitigung von Gefahren eine "Verkehrsregel" im Sinne von Art. 90 SVG sei.
Gemäss BGE 94 IV 28, der einen Fall der Überschreitung der zulässigen Parkzeit betraf, gehören zu den Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 SVG sämtliche im III. Titel des Gesetzes (Art. 26-57 SVG) enthaltenen Bestimmungen und die gestützt darauf erlassenen bundesrätlichen Vollziehungsvorschriften (S. 32 E. 5). Demnach wären die in Art. 51 SVG und Art. 54 bis 56 VRV enthaltenen Vorschriften Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 SVG. Auch aus Art. 1 Abs. 2 SVG ergibt sich, dass die Art. 26-57 und damit eben auch Art. 51 SVG Verkehrsregeln enthalten. Eine solche Betrachtungsweise ist indessen zu absolut. Der Gesetzgeber hatte selber gewisse Zweifel, ob tatsächlich alle in Art. 26 bis 57 SVG enthaltenen Vorschriften und insbesondere auch die Pflichten betreffend das Verhalten bei Unfällen Verkehrsregeln seien, und er hat unter anderem gerade wegen dieser Zweifel die Verletzung der in Art. 51 SVG statuierten Pflichten in einer besonderen Strafbestimmung, Art. 92 SVG, geregelt (siehe Botschaft des Bundesrates, BBl 1955 II S. 61; Sten.Bull. SR 1958 S. 133; vgl. auch SCHULTZ, Die Strafbestimmungen des SVG, 1964, S. 156; BUSSY/RUSCONI, Code Suisse de la circulation routière, art. 92 LCR, n. 1.1). In der Tat mag man zwar die in Art. 51 Abs. 1 SVG bzw. Art. 54 Abs. 1 VRV statuierten Pflichten, sofort anzuhalten und nach Möglichkeit für die Sicherung des Verkehrs zu sorgen bzw. Sicherheitsmassnahmen zu treffen, noch als Verkehrsregeln qualifizieren; die Pflicht zur Benachrichtigung der Polizei kann aber nicht mehr als "Verkehrsregel" begriffen werden. | de | Art. 51 Abs. 1, Art. 92 Abs. 1 SVG, Art. 54 Abs. 2, Art. 96 VRV; Sicherung der Unfallstelle; anwendbare Strafbestimmung. Art. 54 Abs. 2 VRV, der keine Verkehrsregel darstellt und sich auf Art. 106 Abs. 1 SVG stützt, begründet keine neue, selbständige Pflicht, sondern konkretisiert nur Art. 51 Abs. 1 SVG. Die Unterlassung der sofortigen Benachrichtigung der Polizei zum Zwecke der unverzüglichen Beseitigung einer Gefahr ist daher ausschliesslich nach Art. 92 Abs. 1 SVG zu bestrafen. Allein bei der Verletzung von VRV-Bestimmungen mit gesetzesvertretendem Charakter findet Art. 96 VRV Anwendung.
Zwischen den Strafbestimmungen von 92 Abs. 1 SVG und Art. 96 VRV besteht kein qualitativer Unterschied, so dass die irrtümliche Anwendung der einen anstelle der anderen mangels Auswirkung auf das Strafmass im Ergebnis Bundesrecht nicht verletzt. | de | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-233%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,245 | 116 IV 233 | 116 IV 233
Sachverhalt ab Seite 234
A.- X. erlitt in der Nacht vom 2. auf den 3. Dezember 1988 auf der Heimfahrt von einem geschäftlichen Weihnachtsessen in angetrunkenem Zustand (Blutalkoholkonzentration von rund 1,5 Gewichtspromillen) mit seinem Personenwagen einen Unfall. Er liess das stark beschädigte Fahrzeug auf der J 18 in Richtung Reinach vor dem Schänzlitunnel im Bereich einer scharfen Linkskurve am linken Strassenrand verkehrsbehindernd stehen, ging nach Hause und unterliess es, die Polizei zu benachrichtigen.
B.- Das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft (Dreiergericht II) sprach X. am 20. Oktober 1989 des Autofahrens in angetrunkenem Zustand, der Vereitelung einer Blutprobe sowie des pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall (im Sinne von Art. 54 Abs. 2 VRV) schuldig und verurteilte ihn gemäss Art. 91 Abs. 1 und 3 sowie Art. 92 Abs. 1 SVG zu einer (unbedingten) Gefängnisstrafe von vier Wochen. Es sprach ihn in Abänderung des Strafbefehls in den übrigen Anklagepunkten frei, da dessen Aussagen, er habe nicht einen Selbstunfall erlitten, sondern sei mit einen unkorrekt fahrenden roten Auto kollidiert und habe seinen danach nicht mehr fahrbaren Wagen nur noch ausrollen lassen, nicht widerlegt werden konnten. Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft hiess die von X. eingereichte Appellation am 3. April 1990 teilweise gut. Es sprach ihn vom Vorwurf der Vereitelung einer Blutprobe frei, bestätigte den Schuldspruch wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand (Art. 91 Abs. 1 SVG), sprach ihn in Abänderung des Entscheids des Strafgerichts gestützt auf Art. 96 VRV - statt gemäss Art. 92 Abs. 1 SVG - des pflichtwidrigen Verhaltens nach einem Unfall (im Sinne von Art. 54 VRV) schuldig und verurteilte ihn zu einer (unbedingten) Gefängnisstrafe von drei Wochen.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid des Obergerichts vom 3. April 1990 sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung von X. auch wegen Vereitelung einer Blutprobe (Art. 91 Abs. 3 SVG) sowie wegen pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall gemäss Art. 92 Abs. 1 SVG - statt gemäss Art. 96 VRV in Verbindung mit Art. 54 VRV - an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 92 Abs. 1 SVG wird mit Haft oder mit Busse bestraft, wer bei einem Unfall die Pflichten verletzt, die ihm dieses Gesetz auferlegt. Art. 51 SVG regelt das "Verhalten bei Unfällen": Ereignet sich ein Unfall, an dem ein Motorfahrzeug oder Fahrrad beteiligt ist, so müssen alle Beteiligten sofort anhalten. Sie haben nach Möglichkeit für die Sicherung des Verkehrs zu sorgen (Abs. 1). Sind Personen verletzt, so haben alle Beteiligten für Hilfe zu sorgen, ... . Die Beteiligten, in erster Linie die Fahrzeugführer, haben die Polizei zu benachrichtigen. ... (Abs. 2). Ist nur Sachschaden entstanden, so hat der Schädiger sofort den Geschädigten zu benachrichtigen und Namen und Adresse anzugeben. Wenn dies nicht möglich ist, hat er unverzüglich die Polizei zu verständigen (Abs. 3). Bei Unfällen auf Bahnübergängen haben die Beteiligten die Bahnverwaltung unverzüglich zu benachrichtigen (Abs. 4). Das "Verhalten bei Unfällen" wird auch in Art. 54-56 VRV geregelt. Art. 54 VRV betrifft die "Sicherung der Unfallstelle": Entstehen durch Unfälle, Fahrzeugpannen, herabfallende Ladungen, ausgeflossenes Öl usw. Verkehrshindernisse oder andere Gefahren, so müssen die Beteiligten, namentlich auch Mitfahrende, sofort Sicherheitsmassnahmen treffen (Abs. 1). Die Polizei ist sofort zu benachrichtigen, wenn eine Gefahr nicht unverzüglich beseitigt werden kann, namentlich auch wenn ausfliessende Flüssigkeiten offene Gewässer oder Grundwasser verunreinigen könnten. Wird der Bahnbetrieb behindert, z.B. wenn Fahrzeuge oder Ladungen auf Bahnanlagen fallen, so ist die Bahnverwaltung sofort zu verständigen (Abs. 2). Wer Vorschriften dieser Verordnung verletzt, wird, wenn keine andere Strafbestimmung anwendbar ist, gemäss Art. 96 VRV mit Haft oder mit Busse bestraft.
a) Der infolge des Unfalls stark beschädigte, nach Darstellung des Beschwerdegegners nicht mehr fahrbare Personenwagen stand nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil und im erstinstanzlichen Entscheid im Bereich einer starken Linkskurve verkehrsbehindernd am linken Strassenrand. Die kantonalen Instanzen werfen dem Beschwerdegegner vor, dass er die ihm unter den gegebenen Umständen gemäss Art. 54 Abs. 2 VRV obliegende Pflicht zur sofortigen Benachrichtigung der Polizei zwecks unverzüglicher Beseitigung der vom liegengebliebenen Fahrzeug ausgehenden Gefahr verletzt habe.
Das Strafgericht ist der Auffassung, dass der Beschwerdegegner durch die Verletzung dieser ihm nach Art. 54 Abs. 2 VRV obliegenden Pflicht zur Benachrichtigung der Polizei den Tatbestand von Art. 92 Abs. 1 SVG erfüllt habe. Das Obergericht hält demgegenüber dafür, dass die Verletzung einer in der VRV statuierten Pflicht betreffend das Verhalten nach einem Unfall nicht von Art. 92 Abs. 1 SVG erfasst werde, da in dieser Strafbestimmung nur von der Verletzung der Pflichten die Rede ist, die "dieses Gesetz" auferlegt, worunter einzig das SVG verstanden werden dürfe. Nach Meinung des Obergerichts ist daher der Beschwerdegegner wegen seines gemäss Art. 54 Abs. 2 VRV pflichtwidrigen Verhaltens nach dem Unfall nicht gestützt auf Art. 92 Abs. 1 SVG, sondern gestützt auf Art. 96 VRV, der ebenfalls Haft oder Busse androht, zu verurteilen.
b) Die Staatsanwaltschaft macht in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde zunächst geltend, der Beschwerdegegner habe dadurch, dass er sein beschädigtes Fahrzeug einfach an der fraglichen Stelle zurückliess und sich davonmachte, seine ihm nach Art. 51 Abs. 1 SVG obliegende Pflicht verletzt, "nach Möglichkeit für die Sicherung des Verkehrs zu sorgen"; allein schon aus diesem Grunde sei er gemäss Art. 92 Abs. 1 SVG zu verurteilen. Dem Beschwerdegegner wird indessen weder im angefochtenen Urteil noch im erstinstanzlichen Entscheid vorgeworfen, dass er nicht im Sinne von Art. 51 Abs. 1 SVG nach Möglichkeit für die Sicherung des Verkehrs gesorgt habe, und es fehlen sowohl im angefochtenen Urteil als auch im erstinstanzlichen Entscheid tatsächliche Feststellungen, die es dem Kassationshof erlaubten, die Begründetheit eines solchen Vorwurfs zu prüfen. Dem Beschwerdegegner wird insoweit einzig zur Last gelegt, dass er nicht unverzüglich die Polizei benachrichtigte. Unter diesen Umständen hat sich der Kassationshof nicht mit der Frage zu befassen, ob der Beschwerdegegner allenfalls die Pflicht, nach Möglichkeit für die Sicherung des Verkehrs zu sorgen (Art. 51 Abs. 1 SVG) verletzt habe. Die Verletzung einer solchen Pflicht könnte im übrigen auch nicht Anknüpfungspunkt für eine Verurteilung wegen Vereitelung einer Blutprobe (Art. 91 Abs. 3 SVG) sein, um die es der Beschwerdeführerin offenbar in erster Linie geht.
Entgegen den Ausführungen in der Nichtigkeitsbeschwerde ergibt sich die in Art. 54 Abs. 2 VRV statuierte Pflicht, sofort die Polizei zu benachrichtigen, wenn eine Gefahr nicht unverzüglich beseitigt werden kann, nicht unmittelbar aus Art. 51 Abs. 1 SVG. Von der Pflicht zum Beizug der Polizei ist lediglich in den Absätzen 2 und 3 von Art. 51 SVG die Rede, deren Voraussetzungen unstreitig nicht erfüllt sind. Art. 54 Abs. 2 VRV konkretisiert indessen die in Art. 51 Abs. 1 SVG festgelegte Pflicht, nach Möglichkeit für die Sicherung des Verkehrs zu sorgen, indem vorgeschrieben wird, dass die Polizei sofort zu benachrichtigen ist, wenn eine Gefahr nicht unverzüglich beseitigt werden kann. Diese Verordnungsbestimmung ist ohne Zweifel durch Art. 51 Abs. 1 in fine SVG in der Weise gedeckt, dass sie darin, in Verbindung mit Art. 106 Abs. 1 SVG, eine genügende gesetzliche Grundlage findet. Eine neue selbständige Pflicht für die Unfallbeteiligten, die eine entsprechende ausdrückliche Gesetzesdelegation voraussetzen würde und die Vorschrift zu einer gesetzesvertretenden Verordnungsbestimmung werden liesse (vgl. dazu BGE 103 IV 194 mit Hinweisen), enthält Art. 54 Abs. 2 VRV nicht (entgegen einer entsprechenden Formulierung in BGE 91 IV 211 zu Art. 56 Abs. 2 VRV). Diese Bestimmung konkretisiert aber, wie gesagt, als Ausführungs- oder Vollziehungsvorschrift Art. 51 Abs. 1 SVG. Der Richter könnte schon auf dem Wege der teleologischen Auslegung von Art. 51 Abs. 1 in fine SVG auf eine Pflicht zum Beizug der Polizei erkennen, wie sie vom Verordnungsgeber in Art. 54 Abs. 2 VRV ausdrücklich statuiert wird. Art. 54 Abs. 2 VRV begründet mithin keine neue, d.h. keine nicht schon im Gesetz enthaltene Pflicht. Vielmehr verdeutlicht die VRV-Bestimmung in Konkretisierung von Art. 51 Abs. 1 SVG die nach einem Unfall bestehenden Pflichten.
c) Den Tatbestand von Art. 92 Abs. 1 SVG erfüllt, wer bei einem Unfall die Pflichten verletzt, die ihm "dieses Gesetz" auferlegt. Art. 92 Abs. 1 SVG erwähnt im Unterschied zu Art. 90 Ziff. 1 SVG die Vollziehungsvorschriften des Bundesrates nicht. Die dem Beschwerdegegner einzig zur Last gelegte Unterlassung der sofortigen Benachrichtigung der Polizei zum Zweck der unverzüglichen Beseitigung der Gefahr, die von seinem nach dem Unfall liegengebliebenen Personenwagen ausging, verstösst nach den vorstehenden Ausführungen nicht nur gegen Art. 54 Abs. 2 VRV, sondern auch gegen Art. 51 Abs. 1 SVG. Der Beschwerdegegner hätte daher an sich gemäss Art. 92 Abs. 1 SVG bestraft werden müssen, zumal Art. 96 VRV nur zur Anwendung gelangt, "wenn keine andere Strafbestimmung anwendbar ist". Gleichwohl erweist sich der angefochtene Entscheid nicht als bundesrechtswidrig. In Fällen der vorliegenden Art kann auf eine Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils verzichtet werden, weil die Strafdrohungen in Art. 92 Abs. 1 SVG und in Art. 96 VRV gleich sind und die Pflicht, die der Beschwerdegegner missachtete, sowohl in Art. 51 Abs. 1 in fine SVG als auch in Art. 54 Abs. 2 VRV statuiert wird. Damit besteht keine qualitative Differenz zwischen den in Frage stehenden Strafnormen und ist auch eine Auswirkung auf das Strafmass auszuschliessen.
Es ist auch an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass es für die Entscheidung der vor allem interessierenden Frage, ob sich der Beschwerdegegner auch der Vereitelung einer Blutprobe im Sinne von Art. 91 Abs. 3 SVG schuldig gemacht habe, entgegen der Meinung der Staatsanwaltschaft nicht erheblich ist, ob das ihm zur Last gelegte Verhalten gegen Art. 54 Abs. 2 VRV oder gegen Art. 51 Abs. 1 SVG verstosse und ob es gemäss Art. 96 VRV oder nach Art. 92 Abs. 1 SVG zu bestrafen sei.
Der Vollständigkeit halber ist anzufügen, dass die Verletzung von VRV-Bestimmungen, die gesetzesvertretende Verordnungsvorschriften darstellen, aber nicht als Verkehrsregeln zu betrachten sind (dazu nachfolgend E. d), wie z.B. Art. 3a VRV (Tragen von Sicherheitsgurten), ausschliesslich gemäss Art. 96 VRV zu bestrafen sind. Hier enthält das SVG lediglich die Kompetenznorm - für das angeführte Beispiel Art. 54 Abs. 5 lit. a SVG -, während sich die den Verkehrsteilnehmer treffende Pflicht allein aus der VRV ergibt.
d) Man kann sich zudem die - in der Nichtigkeitsbeschwerde nicht aufgeworfene - Frage stellen, ob die in Art. 54 Abs. 2 VRV ausdrücklich statuierte und sich schon aus Art. 51 Abs. 1 in fine SVG ergebende Pflicht zur Benachrichtigung der Polizei zwecks Beseitigung von Gefahren eine "Verkehrsregel" im Sinne von Art. 90 SVG sei.
Gemäss BGE 94 IV 28, der einen Fall der Überschreitung der zulässigen Parkzeit betraf, gehören zu den Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 SVG sämtliche im III. Titel des Gesetzes (Art. 26-57 SVG) enthaltenen Bestimmungen und die gestützt darauf erlassenen bundesrätlichen Vollziehungsvorschriften (S. 32 E. 5). Demnach wären die in Art. 51 SVG und Art. 54 bis 56 VRV enthaltenen Vorschriften Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 SVG. Auch aus Art. 1 Abs. 2 SVG ergibt sich, dass die Art. 26-57 und damit eben auch Art. 51 SVG Verkehrsregeln enthalten. Eine solche Betrachtungsweise ist indessen zu absolut. Der Gesetzgeber hatte selber gewisse Zweifel, ob tatsächlich alle in Art. 26 bis 57 SVG enthaltenen Vorschriften und insbesondere auch die Pflichten betreffend das Verhalten bei Unfällen Verkehrsregeln seien, und er hat unter anderem gerade wegen dieser Zweifel die Verletzung der in Art. 51 SVG statuierten Pflichten in einer besonderen Strafbestimmung, Art. 92 SVG, geregelt (siehe Botschaft des Bundesrates, BBl 1955 II S. 61; Sten.Bull. SR 1958 S. 133; vgl. auch SCHULTZ, Die Strafbestimmungen des SVG, 1964, S. 156; BUSSY/RUSCONI, Code Suisse de la circulation routière, art. 92 LCR, n. 1.1). In der Tat mag man zwar die in Art. 51 Abs. 1 SVG bzw. Art. 54 Abs. 1 VRV statuierten Pflichten, sofort anzuhalten und nach Möglichkeit für die Sicherung des Verkehrs zu sorgen bzw. Sicherheitsmassnahmen zu treffen, noch als Verkehrsregeln qualifizieren; die Pflicht zur Benachrichtigung der Polizei kann aber nicht mehr als "Verkehrsregel" begriffen werden. | de | Art. 51 al. 1, art. 92 al. 1 LCR, art. 54 al. 2, art. 96 OCR; mesures de sécurité sur les lieux de l'accident; disposition pénale applicable. L'art. 54 al. 2 OCR, qui ne constitue pas une règle de circulation et qui trouve sa base légale à l'art. 106 al. 1 LCR, n'impose pas une obligation nouvelle et indépendante, mais concrétise seulement l'art. 51 al. 1 LCR. Le fait de ne pas annoncer aussitôt un accident à la police, afin d'écarter un danger sans retard, doit en conséquence être exclusivement réprimé en application de l'art. 92 al. 1 LCR. Ce n'est qu'en cas de violation de règles de l'OCR qui ont le caractère d'une ordonnance dite de substitution que l'art. 96 OCR trouve application.
Il n'y a pas de différence qualitative entre l'art. 91 al. 1 LCR et l'art. 96 OCR, si bien que l'application erronée de l'une de ces dispositions à la place de l'autre ne viole pas le droit fédéral quant au résultat, dès lors qu'elle est sans incidence sur la mesure de la peine. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-233%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,246 | 116 IV 233 | 116 IV 233
Sachverhalt ab Seite 234
A.- X. erlitt in der Nacht vom 2. auf den 3. Dezember 1988 auf der Heimfahrt von einem geschäftlichen Weihnachtsessen in angetrunkenem Zustand (Blutalkoholkonzentration von rund 1,5 Gewichtspromillen) mit seinem Personenwagen einen Unfall. Er liess das stark beschädigte Fahrzeug auf der J 18 in Richtung Reinach vor dem Schänzlitunnel im Bereich einer scharfen Linkskurve am linken Strassenrand verkehrsbehindernd stehen, ging nach Hause und unterliess es, die Polizei zu benachrichtigen.
B.- Das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft (Dreiergericht II) sprach X. am 20. Oktober 1989 des Autofahrens in angetrunkenem Zustand, der Vereitelung einer Blutprobe sowie des pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall (im Sinne von Art. 54 Abs. 2 VRV) schuldig und verurteilte ihn gemäss Art. 91 Abs. 1 und 3 sowie Art. 92 Abs. 1 SVG zu einer (unbedingten) Gefängnisstrafe von vier Wochen. Es sprach ihn in Abänderung des Strafbefehls in den übrigen Anklagepunkten frei, da dessen Aussagen, er habe nicht einen Selbstunfall erlitten, sondern sei mit einen unkorrekt fahrenden roten Auto kollidiert und habe seinen danach nicht mehr fahrbaren Wagen nur noch ausrollen lassen, nicht widerlegt werden konnten. Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft hiess die von X. eingereichte Appellation am 3. April 1990 teilweise gut. Es sprach ihn vom Vorwurf der Vereitelung einer Blutprobe frei, bestätigte den Schuldspruch wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand (Art. 91 Abs. 1 SVG), sprach ihn in Abänderung des Entscheids des Strafgerichts gestützt auf Art. 96 VRV - statt gemäss Art. 92 Abs. 1 SVG - des pflichtwidrigen Verhaltens nach einem Unfall (im Sinne von Art. 54 VRV) schuldig und verurteilte ihn zu einer (unbedingten) Gefängnisstrafe von drei Wochen.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid des Obergerichts vom 3. April 1990 sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung von X. auch wegen Vereitelung einer Blutprobe (Art. 91 Abs. 3 SVG) sowie wegen pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall gemäss Art. 92 Abs. 1 SVG - statt gemäss Art. 96 VRV in Verbindung mit Art. 54 VRV - an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 92 Abs. 1 SVG wird mit Haft oder mit Busse bestraft, wer bei einem Unfall die Pflichten verletzt, die ihm dieses Gesetz auferlegt. Art. 51 SVG regelt das "Verhalten bei Unfällen": Ereignet sich ein Unfall, an dem ein Motorfahrzeug oder Fahrrad beteiligt ist, so müssen alle Beteiligten sofort anhalten. Sie haben nach Möglichkeit für die Sicherung des Verkehrs zu sorgen (Abs. 1). Sind Personen verletzt, so haben alle Beteiligten für Hilfe zu sorgen, ... . Die Beteiligten, in erster Linie die Fahrzeugführer, haben die Polizei zu benachrichtigen. ... (Abs. 2). Ist nur Sachschaden entstanden, so hat der Schädiger sofort den Geschädigten zu benachrichtigen und Namen und Adresse anzugeben. Wenn dies nicht möglich ist, hat er unverzüglich die Polizei zu verständigen (Abs. 3). Bei Unfällen auf Bahnübergängen haben die Beteiligten die Bahnverwaltung unverzüglich zu benachrichtigen (Abs. 4). Das "Verhalten bei Unfällen" wird auch in Art. 54-56 VRV geregelt. Art. 54 VRV betrifft die "Sicherung der Unfallstelle": Entstehen durch Unfälle, Fahrzeugpannen, herabfallende Ladungen, ausgeflossenes Öl usw. Verkehrshindernisse oder andere Gefahren, so müssen die Beteiligten, namentlich auch Mitfahrende, sofort Sicherheitsmassnahmen treffen (Abs. 1). Die Polizei ist sofort zu benachrichtigen, wenn eine Gefahr nicht unverzüglich beseitigt werden kann, namentlich auch wenn ausfliessende Flüssigkeiten offene Gewässer oder Grundwasser verunreinigen könnten. Wird der Bahnbetrieb behindert, z.B. wenn Fahrzeuge oder Ladungen auf Bahnanlagen fallen, so ist die Bahnverwaltung sofort zu verständigen (Abs. 2). Wer Vorschriften dieser Verordnung verletzt, wird, wenn keine andere Strafbestimmung anwendbar ist, gemäss Art. 96 VRV mit Haft oder mit Busse bestraft.
a) Der infolge des Unfalls stark beschädigte, nach Darstellung des Beschwerdegegners nicht mehr fahrbare Personenwagen stand nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil und im erstinstanzlichen Entscheid im Bereich einer starken Linkskurve verkehrsbehindernd am linken Strassenrand. Die kantonalen Instanzen werfen dem Beschwerdegegner vor, dass er die ihm unter den gegebenen Umständen gemäss Art. 54 Abs. 2 VRV obliegende Pflicht zur sofortigen Benachrichtigung der Polizei zwecks unverzüglicher Beseitigung der vom liegengebliebenen Fahrzeug ausgehenden Gefahr verletzt habe.
Das Strafgericht ist der Auffassung, dass der Beschwerdegegner durch die Verletzung dieser ihm nach Art. 54 Abs. 2 VRV obliegenden Pflicht zur Benachrichtigung der Polizei den Tatbestand von Art. 92 Abs. 1 SVG erfüllt habe. Das Obergericht hält demgegenüber dafür, dass die Verletzung einer in der VRV statuierten Pflicht betreffend das Verhalten nach einem Unfall nicht von Art. 92 Abs. 1 SVG erfasst werde, da in dieser Strafbestimmung nur von der Verletzung der Pflichten die Rede ist, die "dieses Gesetz" auferlegt, worunter einzig das SVG verstanden werden dürfe. Nach Meinung des Obergerichts ist daher der Beschwerdegegner wegen seines gemäss Art. 54 Abs. 2 VRV pflichtwidrigen Verhaltens nach dem Unfall nicht gestützt auf Art. 92 Abs. 1 SVG, sondern gestützt auf Art. 96 VRV, der ebenfalls Haft oder Busse androht, zu verurteilen.
b) Die Staatsanwaltschaft macht in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde zunächst geltend, der Beschwerdegegner habe dadurch, dass er sein beschädigtes Fahrzeug einfach an der fraglichen Stelle zurückliess und sich davonmachte, seine ihm nach Art. 51 Abs. 1 SVG obliegende Pflicht verletzt, "nach Möglichkeit für die Sicherung des Verkehrs zu sorgen"; allein schon aus diesem Grunde sei er gemäss Art. 92 Abs. 1 SVG zu verurteilen. Dem Beschwerdegegner wird indessen weder im angefochtenen Urteil noch im erstinstanzlichen Entscheid vorgeworfen, dass er nicht im Sinne von Art. 51 Abs. 1 SVG nach Möglichkeit für die Sicherung des Verkehrs gesorgt habe, und es fehlen sowohl im angefochtenen Urteil als auch im erstinstanzlichen Entscheid tatsächliche Feststellungen, die es dem Kassationshof erlaubten, die Begründetheit eines solchen Vorwurfs zu prüfen. Dem Beschwerdegegner wird insoweit einzig zur Last gelegt, dass er nicht unverzüglich die Polizei benachrichtigte. Unter diesen Umständen hat sich der Kassationshof nicht mit der Frage zu befassen, ob der Beschwerdegegner allenfalls die Pflicht, nach Möglichkeit für die Sicherung des Verkehrs zu sorgen (Art. 51 Abs. 1 SVG) verletzt habe. Die Verletzung einer solchen Pflicht könnte im übrigen auch nicht Anknüpfungspunkt für eine Verurteilung wegen Vereitelung einer Blutprobe (Art. 91 Abs. 3 SVG) sein, um die es der Beschwerdeführerin offenbar in erster Linie geht.
Entgegen den Ausführungen in der Nichtigkeitsbeschwerde ergibt sich die in Art. 54 Abs. 2 VRV statuierte Pflicht, sofort die Polizei zu benachrichtigen, wenn eine Gefahr nicht unverzüglich beseitigt werden kann, nicht unmittelbar aus Art. 51 Abs. 1 SVG. Von der Pflicht zum Beizug der Polizei ist lediglich in den Absätzen 2 und 3 von Art. 51 SVG die Rede, deren Voraussetzungen unstreitig nicht erfüllt sind. Art. 54 Abs. 2 VRV konkretisiert indessen die in Art. 51 Abs. 1 SVG festgelegte Pflicht, nach Möglichkeit für die Sicherung des Verkehrs zu sorgen, indem vorgeschrieben wird, dass die Polizei sofort zu benachrichtigen ist, wenn eine Gefahr nicht unverzüglich beseitigt werden kann. Diese Verordnungsbestimmung ist ohne Zweifel durch Art. 51 Abs. 1 in fine SVG in der Weise gedeckt, dass sie darin, in Verbindung mit Art. 106 Abs. 1 SVG, eine genügende gesetzliche Grundlage findet. Eine neue selbständige Pflicht für die Unfallbeteiligten, die eine entsprechende ausdrückliche Gesetzesdelegation voraussetzen würde und die Vorschrift zu einer gesetzesvertretenden Verordnungsbestimmung werden liesse (vgl. dazu BGE 103 IV 194 mit Hinweisen), enthält Art. 54 Abs. 2 VRV nicht (entgegen einer entsprechenden Formulierung in BGE 91 IV 211 zu Art. 56 Abs. 2 VRV). Diese Bestimmung konkretisiert aber, wie gesagt, als Ausführungs- oder Vollziehungsvorschrift Art. 51 Abs. 1 SVG. Der Richter könnte schon auf dem Wege der teleologischen Auslegung von Art. 51 Abs. 1 in fine SVG auf eine Pflicht zum Beizug der Polizei erkennen, wie sie vom Verordnungsgeber in Art. 54 Abs. 2 VRV ausdrücklich statuiert wird. Art. 54 Abs. 2 VRV begründet mithin keine neue, d.h. keine nicht schon im Gesetz enthaltene Pflicht. Vielmehr verdeutlicht die VRV-Bestimmung in Konkretisierung von Art. 51 Abs. 1 SVG die nach einem Unfall bestehenden Pflichten.
c) Den Tatbestand von Art. 92 Abs. 1 SVG erfüllt, wer bei einem Unfall die Pflichten verletzt, die ihm "dieses Gesetz" auferlegt. Art. 92 Abs. 1 SVG erwähnt im Unterschied zu Art. 90 Ziff. 1 SVG die Vollziehungsvorschriften des Bundesrates nicht. Die dem Beschwerdegegner einzig zur Last gelegte Unterlassung der sofortigen Benachrichtigung der Polizei zum Zweck der unverzüglichen Beseitigung der Gefahr, die von seinem nach dem Unfall liegengebliebenen Personenwagen ausging, verstösst nach den vorstehenden Ausführungen nicht nur gegen Art. 54 Abs. 2 VRV, sondern auch gegen Art. 51 Abs. 1 SVG. Der Beschwerdegegner hätte daher an sich gemäss Art. 92 Abs. 1 SVG bestraft werden müssen, zumal Art. 96 VRV nur zur Anwendung gelangt, "wenn keine andere Strafbestimmung anwendbar ist". Gleichwohl erweist sich der angefochtene Entscheid nicht als bundesrechtswidrig. In Fällen der vorliegenden Art kann auf eine Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils verzichtet werden, weil die Strafdrohungen in Art. 92 Abs. 1 SVG und in Art. 96 VRV gleich sind und die Pflicht, die der Beschwerdegegner missachtete, sowohl in Art. 51 Abs. 1 in fine SVG als auch in Art. 54 Abs. 2 VRV statuiert wird. Damit besteht keine qualitative Differenz zwischen den in Frage stehenden Strafnormen und ist auch eine Auswirkung auf das Strafmass auszuschliessen.
Es ist auch an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass es für die Entscheidung der vor allem interessierenden Frage, ob sich der Beschwerdegegner auch der Vereitelung einer Blutprobe im Sinne von Art. 91 Abs. 3 SVG schuldig gemacht habe, entgegen der Meinung der Staatsanwaltschaft nicht erheblich ist, ob das ihm zur Last gelegte Verhalten gegen Art. 54 Abs. 2 VRV oder gegen Art. 51 Abs. 1 SVG verstosse und ob es gemäss Art. 96 VRV oder nach Art. 92 Abs. 1 SVG zu bestrafen sei.
Der Vollständigkeit halber ist anzufügen, dass die Verletzung von VRV-Bestimmungen, die gesetzesvertretende Verordnungsvorschriften darstellen, aber nicht als Verkehrsregeln zu betrachten sind (dazu nachfolgend E. d), wie z.B. Art. 3a VRV (Tragen von Sicherheitsgurten), ausschliesslich gemäss Art. 96 VRV zu bestrafen sind. Hier enthält das SVG lediglich die Kompetenznorm - für das angeführte Beispiel Art. 54 Abs. 5 lit. a SVG -, während sich die den Verkehrsteilnehmer treffende Pflicht allein aus der VRV ergibt.
d) Man kann sich zudem die - in der Nichtigkeitsbeschwerde nicht aufgeworfene - Frage stellen, ob die in Art. 54 Abs. 2 VRV ausdrücklich statuierte und sich schon aus Art. 51 Abs. 1 in fine SVG ergebende Pflicht zur Benachrichtigung der Polizei zwecks Beseitigung von Gefahren eine "Verkehrsregel" im Sinne von Art. 90 SVG sei.
Gemäss BGE 94 IV 28, der einen Fall der Überschreitung der zulässigen Parkzeit betraf, gehören zu den Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 SVG sämtliche im III. Titel des Gesetzes (Art. 26-57 SVG) enthaltenen Bestimmungen und die gestützt darauf erlassenen bundesrätlichen Vollziehungsvorschriften (S. 32 E. 5). Demnach wären die in Art. 51 SVG und Art. 54 bis 56 VRV enthaltenen Vorschriften Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 SVG. Auch aus Art. 1 Abs. 2 SVG ergibt sich, dass die Art. 26-57 und damit eben auch Art. 51 SVG Verkehrsregeln enthalten. Eine solche Betrachtungsweise ist indessen zu absolut. Der Gesetzgeber hatte selber gewisse Zweifel, ob tatsächlich alle in Art. 26 bis 57 SVG enthaltenen Vorschriften und insbesondere auch die Pflichten betreffend das Verhalten bei Unfällen Verkehrsregeln seien, und er hat unter anderem gerade wegen dieser Zweifel die Verletzung der in Art. 51 SVG statuierten Pflichten in einer besonderen Strafbestimmung, Art. 92 SVG, geregelt (siehe Botschaft des Bundesrates, BBl 1955 II S. 61; Sten.Bull. SR 1958 S. 133; vgl. auch SCHULTZ, Die Strafbestimmungen des SVG, 1964, S. 156; BUSSY/RUSCONI, Code Suisse de la circulation routière, art. 92 LCR, n. 1.1). In der Tat mag man zwar die in Art. 51 Abs. 1 SVG bzw. Art. 54 Abs. 1 VRV statuierten Pflichten, sofort anzuhalten und nach Möglichkeit für die Sicherung des Verkehrs zu sorgen bzw. Sicherheitsmassnahmen zu treffen, noch als Verkehrsregeln qualifizieren; die Pflicht zur Benachrichtigung der Polizei kann aber nicht mehr als "Verkehrsregel" begriffen werden. | de | Art. 51 cpv. 1, art. 92 cpv. 1 LCS, art. 54 cpv. 2, art. 96 ONCS; provvedimenti di sicurezza sul luogo dell'infortunio; disposizione penale applicabile. L'art. 54 cpv. 2 ONCS, che non costituisce una norma di circolazione e la cu base legale è contenuta nell'art. 106 cpv. 1 LCS, non impone un obbligo nuovo e autonomo, ma solamente concretizza l'art. 51 cpv. 1 LCS. Il fatto di non avvertire immediatamente la polizia di un infortunio allo scopo di prevenire senza indugio un pericolo, va quindi punito applicando esclusivamente l'art. 92 cpv. 1 LCS. L'art. 96 ONCS si applica soltanto in caso di violazione di norme dell'ONCS aventi la natura di una cosiddetta ordinanza sostitutiva.
Non v'è differenza qualitativa tra l'art. 92 cpv. 1 LCS e l'art. 96 ONCS, di guisa che l'applicazione erronea di una di tali disposizioni in luogo dell'altra non viola, in definitiva, il diritto federale, dato che non incide sulla misura della pena. | it | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-233%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,247 | 116 IV 239 | 116 IV 239
Sachverhalt ab Seite 240
Das Obergericht des Kantons Aargau verurteilte A. am 21. März 1990 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand zu einer Busse von Fr. 600.--.
A. führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung, eventuell zur Anordnung eines gerichtlich-medizinischen Gutachtens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Bechwerdeführer macht im wesentlichen geltend, das Obergericht habe ausgehend vom Blutanalyseergebnis selbst die rechtlich massgebende Blutalkoholkonzentration errechnet. Dies aber sei Sache eines medizinischen Sachverständigen und stelle einen Verstoss gegen Art. 141 VZV dar.
In der Tat hält BGE 102 IV 122 fest, als "Ergebnis der Analyse" in Art. 141 Abs. 3 VZV sei nicht nur das Messresultat, sondern der Blutalkoholgehalt im rechtlich relevanten Zeitpunkt zu verstehen; für den Fall, dass dieser durch Rückrechnung zu ermitteln sei, verweise das Gesetz den Richter an den Fachmann, da die Rückrechnung zum gerichtlich-medizinischen Wissensbereich gehöre.
Diese Auffassung ist heute überholt. Aufgrund der Richtlinien der schweizerischen Gesellschaft für gerichtliche Medizin vom 13. Juli 1985 erliess das EJPD am 12. November 1986 Weisungen betreffend die Feststellung der Angetrunkenheit und ersetzte so die (veralteten) Weisungen aus dem Jahre 1968. Gestützt auf die neuen Unterlagen und nach Rücksprache mit dem leitenden Arzt für Pathologie und Gerichtsmedizin am Kantonsspital Aarau erteilte das Obergericht des Kantons Aargau am 1. Juni 1987 der Staatsanwaltschaft, den Bezirksämtern und den Bezirksgerichten Empfehlungen zur Blutalkoholbestimmung und der dazugehörigen Rückrechnung. Da diese Empfehlungen vom heute allgemein anerkannten minimalen Abbauwert von 0,1 Gewichtspromille pro Stunde ausgehen (SCHWEIZERISCHE GESELLSCHAFT FÜR GERICHTLICHE MEDIZIN, Blutalkohol: Richtlinien zur medizinischen Interpretation vom 13. Juli 1985, Ziff. 2.2.2.; U. ZOLLINGER, Medizinische Interpretation (Rückrechnung) von Blutalkoholanalysen, Kriminalistik 38/1984, S. 47 ff.), bedarf es im Normalfall keiner besonderen Fachausbildung, um die Rückrechnung durchführen zu können. Unter diesen Umständen besteht für den Richter kein Anlass mehr, in allen Fällen einen Sachverständigen zur Rückrechnung beizuziehen. Daraus folgt, dass das Obergericht durch die eigene Rückrechnung Bundesrecht nicht verletzt hat. Die im angeführten Bundesgerichtsentscheid aus dem Jahre 1976 vertretene gegenteilige Auffassung erklärt sich damit, dass der Richter das nötige Fachwissen damals nicht besass. Im übrigen enthält das Schreiben des Obergerichts vom 1. Juni 1987 an die Staatsanwaltschaft, Bezirksämter und Bezirksgerichte lediglich Empfehlungen, welche die Vorinstanzen in ihrer freien Beweiswürdigung (Art. 249 BStP) nicht einschränken.
3. Der Beschwerdeführer zitiert Art. 141 Abs. 2 VZV und erwähnt dabei, über die einzelnen Stadien der Analyse sei ein Protokoll zu führen. Das in den Akten liegende Protokoll enthält zwar den Zeitpunkt des Vorfalls und denjenigen der Blutentnahme sowie den Mittelwert und den Vertrauensbereich des Blutalkoholgehalts, nicht jedoch die Messresultate der zwei grundlegend verschiedenen Methoden, die in Art. 141 Abs. 2 VZV vorgesehen sind. Die Vorinstanz hat daher zu veranlassen, dass das Formular "Alkoholbestimmung" inskünftig ausführlicher gestaltet wird. Im übrigen sollte jeweils auch der Bericht des Arztes, der die Blutentnahme vornimmt, zu den Akten genommen werden.
Dass das Protokoll die zwei grundelegend verschiedenen Methoden nicht anführt, rügt der Beschwerdeführer nicht. Und da die zur Rückrechnung massgebenden Angaben (Vertrauensbereich) vorliegen und die Gesetzesanwendung somit nachgeprüft werden kann, rechtfertigt sich auch eine Aufhebung des angefochtenen Entscheids nach Art. 277 BStP nicht.
4. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers lässt sich aus Art. 141 Abs. 2 VZV nicht ableiten, im Analyseprotokoll dürfe nur die rechtlich massgebende Alkoholkonzentration angeführt werden. Die Weisungen des EJPD betreffend die Feststellung der Angetrunkenheit vom 12. November 1986 - denen zwar nicht Rechtssatzcharakter zukommt (vgl. BGE 105 Ib 375 E. 16a) - halten in Ziffer 6.2 ausdrücklich fest, dass dem Auftraggeber der Mittelwert aller Bestimmungen sowie ein Vertrauensbereich (Konfidenzintervall) bekanntzugeben seien. Art. 141 Abs. 2 VZV schreibt bloss vor, dass der entsprechende Wert in Gewichtspromillen auszudrücken ist. Dem entspricht die fragliche Alkoholbestimmung.
5. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 141 Abs. 3 VZV; das Obergericht habe trotz Vorliegen eines Zweifelsfalles auf das Einholen eines Gutachtens verzichtet.
Bei der Feststellung des Zeitpunktes des Trinkendes führte die Vorinstanz aus, es sei klar, dass das Trinkende auf 18.00 Uhr anzusetzen sei, im günstigsten Fall auf 20.30 Uhr. Zugunsten des Beschwerdeführers stellte es dann bei der Rückrechnung auf den späteren Zeitpunkt ab. Auch beim stündlichen Alkoholabbauwert von minimal 0,1 Gewichtspromille und maximal 0,2 Gewichtspromille + einmaliger Zuschlag von 0,2 Gewichtspromille (SCHWEIZERISCHE GESELLSCHAFT FÜR GERICHTLICHE MEDIZIN, a.a.O., Ziff. 2.2.2.) berücksichtigte es zugunsten des Beschwerdeführers den minimalen Wert. Ging man aber bei der Rückrechnung jeweils zum Vorteil des Beschwerdeführers von der für ihn günstigsten Annahme aus und ergab die Berechnung dennoch einen Wert von 0,82 bis 0,83 Gewichtspromille, so kann von einem Zweifelsfall im Sinne von Art. 141 Abs. 3 VZV nicht die Rede sein. Dass andere Umstände vorlägen, die auf einen Zweifelsfall hindeuteten, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Zudem hat er selbst ein gerichtlich-medizinisches Gutachten gemäss Art. 141 Abs. 3 VZV nicht rechtzeitig verlangt. Unter diesen Umständen verzichtete die Vorinstanz zu Recht auf das Einholen eines solchen Gutachtens. Damit erweist sich die Rüge als unbegründet.
Der Beschwerdeführer bemängelt, bei der Blutbestimmung seien die gesamten Analyseumstände sowie die polizeiliche Einvernahme nicht gewürdigt und dadurch Art. 141 Abs. 4 VZV verletzt worden. Diese Vorschrift kommt lediglich zur Anwendung, wenn ein Gutachten einzuholen ist, was vorliegend nicht zutrifft (siehe Absatz hievor). Die Rüge geht somit an der Sache vorbei. | de | Art. 141 VZV; Fahren in angetrunkenem Zustand, Blutanalyse, Rückrechnung, Zweifelsfall. Die Rückrechnung des Blutalkoholgehalts vom Moment der Blutentnahme auf den Zeitpunkt des massgebenden Ereignisses kann der Richter im Normalfall auch ohne den Beizug eines Sachverständigen vornehmen (E. 2; Änderung der Rechtsprechung).
Das Analyseprotokoll gemäss Art. 141 Abs. 2 VZV muss u.a. die Ergebnisse der in derselben Bestimmung vorgeschriebenen zwei grundlegend verschiedenen Messmethoden enthalten (E. 3).
Aus Art. 141 Abs. 2 VZV lässt sich nicht ableiten, im Protokoll dürfe nur die rechtlich erhebliche Alkoholkonzentration angeführt werden; hingegen verlangt diese Norm, dass der entsprechende Wert in Gewichtspromillen auszudrücken ist (E. 4).
Ohne das Vorliegen anderer Umstände genügt eine Alkoholkonzentration von 0,82 bis 0,83 Gewichtspromillen nicht, um einen Zweifelsfall nach Art. 141 Abs. 3 VZV anzunehmen (E. 5). | de | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-239%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,248 | 116 IV 239 | 116 IV 239
Sachverhalt ab Seite 240
Das Obergericht des Kantons Aargau verurteilte A. am 21. März 1990 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand zu einer Busse von Fr. 600.--.
A. führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung, eventuell zur Anordnung eines gerichtlich-medizinischen Gutachtens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Bechwerdeführer macht im wesentlichen geltend, das Obergericht habe ausgehend vom Blutanalyseergebnis selbst die rechtlich massgebende Blutalkoholkonzentration errechnet. Dies aber sei Sache eines medizinischen Sachverständigen und stelle einen Verstoss gegen Art. 141 VZV dar.
In der Tat hält BGE 102 IV 122 fest, als "Ergebnis der Analyse" in Art. 141 Abs. 3 VZV sei nicht nur das Messresultat, sondern der Blutalkoholgehalt im rechtlich relevanten Zeitpunkt zu verstehen; für den Fall, dass dieser durch Rückrechnung zu ermitteln sei, verweise das Gesetz den Richter an den Fachmann, da die Rückrechnung zum gerichtlich-medizinischen Wissensbereich gehöre.
Diese Auffassung ist heute überholt. Aufgrund der Richtlinien der schweizerischen Gesellschaft für gerichtliche Medizin vom 13. Juli 1985 erliess das EJPD am 12. November 1986 Weisungen betreffend die Feststellung der Angetrunkenheit und ersetzte so die (veralteten) Weisungen aus dem Jahre 1968. Gestützt auf die neuen Unterlagen und nach Rücksprache mit dem leitenden Arzt für Pathologie und Gerichtsmedizin am Kantonsspital Aarau erteilte das Obergericht des Kantons Aargau am 1. Juni 1987 der Staatsanwaltschaft, den Bezirksämtern und den Bezirksgerichten Empfehlungen zur Blutalkoholbestimmung und der dazugehörigen Rückrechnung. Da diese Empfehlungen vom heute allgemein anerkannten minimalen Abbauwert von 0,1 Gewichtspromille pro Stunde ausgehen (SCHWEIZERISCHE GESELLSCHAFT FÜR GERICHTLICHE MEDIZIN, Blutalkohol: Richtlinien zur medizinischen Interpretation vom 13. Juli 1985, Ziff. 2.2.2.; U. ZOLLINGER, Medizinische Interpretation (Rückrechnung) von Blutalkoholanalysen, Kriminalistik 38/1984, S. 47 ff.), bedarf es im Normalfall keiner besonderen Fachausbildung, um die Rückrechnung durchführen zu können. Unter diesen Umständen besteht für den Richter kein Anlass mehr, in allen Fällen einen Sachverständigen zur Rückrechnung beizuziehen. Daraus folgt, dass das Obergericht durch die eigene Rückrechnung Bundesrecht nicht verletzt hat. Die im angeführten Bundesgerichtsentscheid aus dem Jahre 1976 vertretene gegenteilige Auffassung erklärt sich damit, dass der Richter das nötige Fachwissen damals nicht besass. Im übrigen enthält das Schreiben des Obergerichts vom 1. Juni 1987 an die Staatsanwaltschaft, Bezirksämter und Bezirksgerichte lediglich Empfehlungen, welche die Vorinstanzen in ihrer freien Beweiswürdigung (Art. 249 BStP) nicht einschränken.
3. Der Beschwerdeführer zitiert Art. 141 Abs. 2 VZV und erwähnt dabei, über die einzelnen Stadien der Analyse sei ein Protokoll zu führen. Das in den Akten liegende Protokoll enthält zwar den Zeitpunkt des Vorfalls und denjenigen der Blutentnahme sowie den Mittelwert und den Vertrauensbereich des Blutalkoholgehalts, nicht jedoch die Messresultate der zwei grundlegend verschiedenen Methoden, die in Art. 141 Abs. 2 VZV vorgesehen sind. Die Vorinstanz hat daher zu veranlassen, dass das Formular "Alkoholbestimmung" inskünftig ausführlicher gestaltet wird. Im übrigen sollte jeweils auch der Bericht des Arztes, der die Blutentnahme vornimmt, zu den Akten genommen werden.
Dass das Protokoll die zwei grundelegend verschiedenen Methoden nicht anführt, rügt der Beschwerdeführer nicht. Und da die zur Rückrechnung massgebenden Angaben (Vertrauensbereich) vorliegen und die Gesetzesanwendung somit nachgeprüft werden kann, rechtfertigt sich auch eine Aufhebung des angefochtenen Entscheids nach Art. 277 BStP nicht.
4. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers lässt sich aus Art. 141 Abs. 2 VZV nicht ableiten, im Analyseprotokoll dürfe nur die rechtlich massgebende Alkoholkonzentration angeführt werden. Die Weisungen des EJPD betreffend die Feststellung der Angetrunkenheit vom 12. November 1986 - denen zwar nicht Rechtssatzcharakter zukommt (vgl. BGE 105 Ib 375 E. 16a) - halten in Ziffer 6.2 ausdrücklich fest, dass dem Auftraggeber der Mittelwert aller Bestimmungen sowie ein Vertrauensbereich (Konfidenzintervall) bekanntzugeben seien. Art. 141 Abs. 2 VZV schreibt bloss vor, dass der entsprechende Wert in Gewichtspromillen auszudrücken ist. Dem entspricht die fragliche Alkoholbestimmung.
5. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 141 Abs. 3 VZV; das Obergericht habe trotz Vorliegen eines Zweifelsfalles auf das Einholen eines Gutachtens verzichtet.
Bei der Feststellung des Zeitpunktes des Trinkendes führte die Vorinstanz aus, es sei klar, dass das Trinkende auf 18.00 Uhr anzusetzen sei, im günstigsten Fall auf 20.30 Uhr. Zugunsten des Beschwerdeführers stellte es dann bei der Rückrechnung auf den späteren Zeitpunkt ab. Auch beim stündlichen Alkoholabbauwert von minimal 0,1 Gewichtspromille und maximal 0,2 Gewichtspromille + einmaliger Zuschlag von 0,2 Gewichtspromille (SCHWEIZERISCHE GESELLSCHAFT FÜR GERICHTLICHE MEDIZIN, a.a.O., Ziff. 2.2.2.) berücksichtigte es zugunsten des Beschwerdeführers den minimalen Wert. Ging man aber bei der Rückrechnung jeweils zum Vorteil des Beschwerdeführers von der für ihn günstigsten Annahme aus und ergab die Berechnung dennoch einen Wert von 0,82 bis 0,83 Gewichtspromille, so kann von einem Zweifelsfall im Sinne von Art. 141 Abs. 3 VZV nicht die Rede sein. Dass andere Umstände vorlägen, die auf einen Zweifelsfall hindeuteten, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Zudem hat er selbst ein gerichtlich-medizinisches Gutachten gemäss Art. 141 Abs. 3 VZV nicht rechtzeitig verlangt. Unter diesen Umständen verzichtete die Vorinstanz zu Recht auf das Einholen eines solchen Gutachtens. Damit erweist sich die Rüge als unbegründet.
Der Beschwerdeführer bemängelt, bei der Blutbestimmung seien die gesamten Analyseumstände sowie die polizeiliche Einvernahme nicht gewürdigt und dadurch Art. 141 Abs. 4 VZV verletzt worden. Diese Vorschrift kommt lediglich zur Anwendung, wenn ein Gutachten einzuholen ist, was vorliegend nicht zutrifft (siehe Absatz hievor). Die Rüge geht somit an der Sache vorbei. | de | Art. 141 OAC; conduite en état d'ébriété, analyse du sang, calcul rétrospectif, cas douteux. Le juge peut procéder au calcul rétrospectif de l'alcoolémie au moment des faits en partant du moment où est intervenue la prise de sang, sans faire appel à un expert (consid. 2, changement de jurisprudence).
Le procès-verbal d'analyse au sens de l'art. 141 al. 2 OAC doit notamment indiquer les résultats obtenus selon les deux méthodes fondamentalement différentes mentionnées dans cette disposition (consid. 3).
On ne peut conclure de l'art. 141 al. 2 OAC que seule l'alcoolémie significative du point de vue juridique doit être indiquée; en revanche cette disposition impose que l'alcoolémie soit exprimée en grammes pour mille (consid. 4).
A moins qu'il n'y ait d'autres circonstances, une alcoolémie de 0,82 à 0,83%o ne suffit pas pour susciter un doute au sens de l'art. 141 al. 3 OAC (consid. 5). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-239%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,249 | 116 IV 239 | 116 IV 239
Sachverhalt ab Seite 240
Das Obergericht des Kantons Aargau verurteilte A. am 21. März 1990 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand zu einer Busse von Fr. 600.--.
A. führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung, eventuell zur Anordnung eines gerichtlich-medizinischen Gutachtens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Bechwerdeführer macht im wesentlichen geltend, das Obergericht habe ausgehend vom Blutanalyseergebnis selbst die rechtlich massgebende Blutalkoholkonzentration errechnet. Dies aber sei Sache eines medizinischen Sachverständigen und stelle einen Verstoss gegen Art. 141 VZV dar.
In der Tat hält BGE 102 IV 122 fest, als "Ergebnis der Analyse" in Art. 141 Abs. 3 VZV sei nicht nur das Messresultat, sondern der Blutalkoholgehalt im rechtlich relevanten Zeitpunkt zu verstehen; für den Fall, dass dieser durch Rückrechnung zu ermitteln sei, verweise das Gesetz den Richter an den Fachmann, da die Rückrechnung zum gerichtlich-medizinischen Wissensbereich gehöre.
Diese Auffassung ist heute überholt. Aufgrund der Richtlinien der schweizerischen Gesellschaft für gerichtliche Medizin vom 13. Juli 1985 erliess das EJPD am 12. November 1986 Weisungen betreffend die Feststellung der Angetrunkenheit und ersetzte so die (veralteten) Weisungen aus dem Jahre 1968. Gestützt auf die neuen Unterlagen und nach Rücksprache mit dem leitenden Arzt für Pathologie und Gerichtsmedizin am Kantonsspital Aarau erteilte das Obergericht des Kantons Aargau am 1. Juni 1987 der Staatsanwaltschaft, den Bezirksämtern und den Bezirksgerichten Empfehlungen zur Blutalkoholbestimmung und der dazugehörigen Rückrechnung. Da diese Empfehlungen vom heute allgemein anerkannten minimalen Abbauwert von 0,1 Gewichtspromille pro Stunde ausgehen (SCHWEIZERISCHE GESELLSCHAFT FÜR GERICHTLICHE MEDIZIN, Blutalkohol: Richtlinien zur medizinischen Interpretation vom 13. Juli 1985, Ziff. 2.2.2.; U. ZOLLINGER, Medizinische Interpretation (Rückrechnung) von Blutalkoholanalysen, Kriminalistik 38/1984, S. 47 ff.), bedarf es im Normalfall keiner besonderen Fachausbildung, um die Rückrechnung durchführen zu können. Unter diesen Umständen besteht für den Richter kein Anlass mehr, in allen Fällen einen Sachverständigen zur Rückrechnung beizuziehen. Daraus folgt, dass das Obergericht durch die eigene Rückrechnung Bundesrecht nicht verletzt hat. Die im angeführten Bundesgerichtsentscheid aus dem Jahre 1976 vertretene gegenteilige Auffassung erklärt sich damit, dass der Richter das nötige Fachwissen damals nicht besass. Im übrigen enthält das Schreiben des Obergerichts vom 1. Juni 1987 an die Staatsanwaltschaft, Bezirksämter und Bezirksgerichte lediglich Empfehlungen, welche die Vorinstanzen in ihrer freien Beweiswürdigung (Art. 249 BStP) nicht einschränken.
3. Der Beschwerdeführer zitiert Art. 141 Abs. 2 VZV und erwähnt dabei, über die einzelnen Stadien der Analyse sei ein Protokoll zu führen. Das in den Akten liegende Protokoll enthält zwar den Zeitpunkt des Vorfalls und denjenigen der Blutentnahme sowie den Mittelwert und den Vertrauensbereich des Blutalkoholgehalts, nicht jedoch die Messresultate der zwei grundlegend verschiedenen Methoden, die in Art. 141 Abs. 2 VZV vorgesehen sind. Die Vorinstanz hat daher zu veranlassen, dass das Formular "Alkoholbestimmung" inskünftig ausführlicher gestaltet wird. Im übrigen sollte jeweils auch der Bericht des Arztes, der die Blutentnahme vornimmt, zu den Akten genommen werden.
Dass das Protokoll die zwei grundelegend verschiedenen Methoden nicht anführt, rügt der Beschwerdeführer nicht. Und da die zur Rückrechnung massgebenden Angaben (Vertrauensbereich) vorliegen und die Gesetzesanwendung somit nachgeprüft werden kann, rechtfertigt sich auch eine Aufhebung des angefochtenen Entscheids nach Art. 277 BStP nicht.
4. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers lässt sich aus Art. 141 Abs. 2 VZV nicht ableiten, im Analyseprotokoll dürfe nur die rechtlich massgebende Alkoholkonzentration angeführt werden. Die Weisungen des EJPD betreffend die Feststellung der Angetrunkenheit vom 12. November 1986 - denen zwar nicht Rechtssatzcharakter zukommt (vgl. BGE 105 Ib 375 E. 16a) - halten in Ziffer 6.2 ausdrücklich fest, dass dem Auftraggeber der Mittelwert aller Bestimmungen sowie ein Vertrauensbereich (Konfidenzintervall) bekanntzugeben seien. Art. 141 Abs. 2 VZV schreibt bloss vor, dass der entsprechende Wert in Gewichtspromillen auszudrücken ist. Dem entspricht die fragliche Alkoholbestimmung.
5. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 141 Abs. 3 VZV; das Obergericht habe trotz Vorliegen eines Zweifelsfalles auf das Einholen eines Gutachtens verzichtet.
Bei der Feststellung des Zeitpunktes des Trinkendes führte die Vorinstanz aus, es sei klar, dass das Trinkende auf 18.00 Uhr anzusetzen sei, im günstigsten Fall auf 20.30 Uhr. Zugunsten des Beschwerdeführers stellte es dann bei der Rückrechnung auf den späteren Zeitpunkt ab. Auch beim stündlichen Alkoholabbauwert von minimal 0,1 Gewichtspromille und maximal 0,2 Gewichtspromille + einmaliger Zuschlag von 0,2 Gewichtspromille (SCHWEIZERISCHE GESELLSCHAFT FÜR GERICHTLICHE MEDIZIN, a.a.O., Ziff. 2.2.2.) berücksichtigte es zugunsten des Beschwerdeführers den minimalen Wert. Ging man aber bei der Rückrechnung jeweils zum Vorteil des Beschwerdeführers von der für ihn günstigsten Annahme aus und ergab die Berechnung dennoch einen Wert von 0,82 bis 0,83 Gewichtspromille, so kann von einem Zweifelsfall im Sinne von Art. 141 Abs. 3 VZV nicht die Rede sein. Dass andere Umstände vorlägen, die auf einen Zweifelsfall hindeuteten, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Zudem hat er selbst ein gerichtlich-medizinisches Gutachten gemäss Art. 141 Abs. 3 VZV nicht rechtzeitig verlangt. Unter diesen Umständen verzichtete die Vorinstanz zu Recht auf das Einholen eines solchen Gutachtens. Damit erweist sich die Rüge als unbegründet.
Der Beschwerdeführer bemängelt, bei der Blutbestimmung seien die gesamten Analyseumstände sowie die polizeiliche Einvernahme nicht gewürdigt und dadurch Art. 141 Abs. 4 VZV verletzt worden. Diese Vorschrift kommt lediglich zur Anwendung, wenn ein Gutachten einzuholen ist, was vorliegend nicht zutrifft (siehe Absatz hievor). Die Rüge geht somit an der Sache vorbei. | de | Art. 141 OACS; guida in stato di ebrietà, analisi del sangue, calcolo retrospettivo, caso dubbio. Il giudice può procedere senza far capo a un perito al calcolo retrospettivo dell'alcolemia esistente al momento dei fatti, partendo dal momento in cui è intervenuto il prelevamento del sangue (consid. 2, cambiamento della giurisprudenza).
Il protocollo d'analisi ai sensi dell'art. 141 cpv. 2 OACS deve indicare i risultati ottenuti secondo i due metodi fondamentalmente differenti menzionati in tale disposizione (consid. 3).
Dall'art. 141 cpv. 2 OACS non può essere dedotto che va indicata solo l'alcolemia giuridicamente rilevante; questa disposizione esige invece che l'alcolemia sia espressa in grammi per mille (consid. 4).
In assenza di altre circostanze, un'alcolemia di 0,82-0,83%o non basta a far insorgere dubbi ai sensi dell'art. 141 cpv. 3 OACS (consid. 5). | it | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-239%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,250 | 116 IV 244 | 116 IV 244
Sachverhalt ab Seite 245
A.- B., citoyen des Pays-Bas, a été dénoncé comme trafiquant par un consommateur de drogue entendu par la police zurichoise. Soupçonné d'avoir écoulé des quantités importantes de haschisch, de cocaïne et d'héroïne lors d'un séjour en Valais, il a été poursuivi par les autorités pénales de ce canton.
Arrêté à Nice, en décembre 1987, B. a accepté d'être remis, sans formalité, aux autorités suisses. Il a été extradé le 3 février 1988.
Au cours de l'enquête, à la suite des déclarations d'un dénommé X., le prévenu a été soupçonné notamment d'avoir fourni à celui-ci, depuis la Hollande, 1 kg de haschisch et une soixantaine de grammes de cocaïne.
Le magistrat instructeur a demandé une extension d'extradition. Le 7 septembre 1988, la Cour d'appel d'Aix-en-Provence a donné un avis favorable.
B. a été renvoyé devant le Tribunal du IIe arrondissement pour le district de Sierre également pour certaines expéditions de drogues depuis la Hollande (1 kg de haschisch, environ 60 g de cocaïne et une quantité semblable d'héroïne, selon l'acte d'accusation complémentaire du 11 avril 1989).
B.- Statuant le 29 mai 1989, le Tribunal du IIe arrondissement pour le district de Sierre a reconnu B. coupable d'infractions à la LStup (art. 19 ch. 2) et l'a condamné à 5 ans de réclusion, sous déduction de la détention préventive subie, ainsi qu'à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de 15 ans. Une créance compensatrice de 100'000 francs au bénéfice de l'Etat du Valais a été mise à la charge du condamné.
La première instance cantonale paraît avoir retenu que B. avait notamment fourni à X. à La Haye, aux Pays-Bas, une soixantaine de grammes de cocaïne, une quantité identique d'héroïne ainsi qu'un kilogramme de haschisch.
C.- Le 19 décembre 1989, le Tribunal cantonal valaisan a statué sur l'appel du condamné. Cette autorité l'a reconnu coupable d'infraction à l'art. 19 ch. 2 LStup (trafic de plus de 45 kg de haschisch) et l'a condamné à la peine de 4 ans et demi de réclusion, sous déduction de la détention préventive, à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de 15 ans ainsi qu'au paiement d'une créance compensatrice de 100'000 francs due à l'Etat du Valais.
Cette instance ne s'est pas prononcée, faute de compétence quant au lieu, sur les faits relatifs à des infractions commises aux Pays-Bas.
D.- Le procureur général du canton du Valais se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il soutient que l'art. 19 ch. 4 LStup permettait à l'autorité cantonale de se prononcer sur les infractions perpétrées par B. aux Pays-Bas et demande l'annulation de la décision du 19 décembre 1989.
E.- Invité à présenter des observations, le condamné a conclu au rejet du pourvoi, sous suite de frais et dépens.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Le Tribunal cantonal a considéré tout d'abord que le droit pénal suisse consacrait le principe de la territorialité à l'art. 3 CP mais que l'introduction de l'art. 6bis CP avait élargi le champ d'application territorial de la loi pénale suisse; toutefois, cette dernière disposition ne traduirait pas une volonté du législateur fédéral de conférer une compétence absolue à l'Etat dans lequel se trouve le délinquant, sans égard au lieu de commission des infractions qui lui sont reprochées. D'après l'autorité cantonale, l'art. 6bis CP ne serait pas applicable au trafic illicite de stupéfiants, car l'art. 19 ch. 4 LStup constituerait une loi spéciale régissant ce domaine et consacrerait le principe de l'universalité, soumis à certaines conditions. Or celles-ci ne seraient pas réunies en l'espèce; en effet, contrairement aux exigences du texte de l'art. 19 ch. 4 LStup, l'intimé n'aurait pas été appréhendé en Suisse, mais en France, et son extradition aurait été, selon toute vraisemblance, accordée si les Pays-Bas l'avaient requise.
b) Selon le Procureur général recourant, en vertu du système de la compétence universelle qui érige le trafic international de stupéfiants en "délit mondial", l'art. 19 ch. 4 LStup devrait être interprété moins restrictivement et permettre de fonder en l'espèce la compétence des autorités suisses.
2. Avec raison, l'autorité cantonale a considéré que l'art. 19 ch. 4 était applicable, non pas l'art. 19bis CP qui a été introduit plus tard.
En effet, l'art. 19 ch. 4 LStup a été adopté en vue d'adhérer à la Convention du 26 juin 1936 pour la répression du trafic illicite de drogues nuisibles (FF 1951 I 857/858); cette disposition est également applicable dans le cadre de la convention unique sur les stupéfiants du 30 mars 1961 (ATF 105 Ib 297 consid. 2b). Il s'agit de la disposition spéciale conçue pour remplir les obligations internationales de la Suisse en matière de lutte contre les stupéfiants.
Si l'on appliquait l'art. 6bis CP au domaine des stupéfiants, l'art. 19 ch. 4 LStup n'aurait plus de raison d'être. Le législateur ne l'a toutefois pas abrogé en adoptant l'art. 6bis. Il a énuméré les conventions actuelles auxquelles l'art. 6bis devait être, à l'avenir, applicable, sans mentionner celles qui concernent les stupéfiants (FF 1982 II 6). Il partait donc de l'idée que, pour les stupéfiants, l'art. 19 ch. 4 LStup continuait de régir la question.
Une référence à l'adage d'après lequel une norme générale nouvelle ne déroge pas à une norme spéciale antérieure - lex posterior generalis non derogat legi priori speciali - se justifie (JEAN-LUC COLOMBINI, La prise en considération du droit étranger dans le jugement pénal, thèse Lausanne 1983 p. 51 ch. 56; voir p. 55 ch. 61 relatif à la question de l'abrogation éventuelle des art. 101 LCR et 372 ch. 2 CP par les art. 85 ss EIMP).
3. a) D'après la jurisprudence, l'art. 19 ch. 4 LStup est inspiré du principe d'universalité (Universalitätsprinzip ou Weltrechtsprinzip ou Weltrechtspflegeprinzip, ATF 112 Ib 149, ATF 105 Ib 297 consid. 1b, ATF 103 IV 81). Celui-ci, selon la doctrine principalement allemande, astreint l'Etat où le délinquant est arrêté à se charger des poursuites pénales et du jugement même en l'absence de tout élément de rattachement résultant des principes de territorialité, de personnalité ou d'immatriculation; dans sa pureté, le principe d'universalité est totalement indépendant de la question de savoir si une extradition est possible ou non; il établit une compétence plus étendue que l'adage "livrer ou juger, aut dedere aut judicare". En conséquence, il est applicable, à titre de norme originaire, même si l'extradition est possible (HAUSER/REHBERG, Strafrecht I, Zurich 1988, p. 46 ss; OEHLER, Internationales Strafrecht, 2e éd., Cologne etc. 1983, p. 147 n. 147; JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, Allg. Teil, 4e éd. Berlin 1988 p. 152 ch. 5).
A ce principe d'universalité pure dont la portée est très large, les représentants de cette théorie opposent celui de la compétence de remplacement ou de substitution (stellvertretende Strafrechtspflege). Il se distingue du premier par le fait qu'il s'applique seulement lorsque l'extradition à l'Etat requérant n'est pas admissible et présuppose que l'acte est aussi réprimé dans le pays où il a été perpétré; au contraire, le principe de l'universalité pure n'exige pas l'existence d'une lex loci (voir OEHLER, op.cit., p. 508 n. 818, p. 519 n. 844; HAUSER/REHBERG, op.cit., p. 47; COLOMBINI, op.cit., p. 49).
Il n'est pas nécessaire de se prononcer ici sur les mérites et les limites de cette distinction, qui font l'objet de certaines controverses (COLOMBINI, op.cit., p. 49 ch. 171 et p. 52 n. 180). Il suffit de constater que, dans le principe de la compétence de remplacement, l'obligation de poursuivre et de juger est de nature subsidiaire; elle est acceptée parce que l'extradition n'est pas admissible (HAUSER/REHBERG, op.cit., p. 47 ch. 2.7). Les problèmes relevant de l'extradition revêtent donc une grande importance dans les cas concrets.
Or, l'art. 19 ch. 4 LStup prévoit une compétence des autorités suisses, pour une infraction commise à l'étranger, à condition notamment que l'auteur appréhendé en Suisse ne soit pas extradé. C'est dire que cette disposition repose sur le principe de la compétence de remplacement, non pas sur celui de l'universalité pure (voir GÜNTER HEINE, in Betäubungsmittelstrafrecht in Westeuropa, JÜRGEN MEYER, éditeur, Fribourg en Brisgau 1987 p. 588 ch. 4 et n. 93). D'ailleurs ce dernier n'a pas cours en droit suisse (COLOMBINI, op.cit., p. 49 ss ch. 54). Le terme d'universalité utilisé jusqu'ici dans la jurisprudence doit être nuancé dans ce sens (ATF 112 Ib 149, ATF 105 Ib 297 consid. 1b, 299 consid. 3b, ATF 103 IV 81).
b) Le principe de la compétence de remplacement, on l'a vu, peut se résumer pour l'essentiel à l'adage "aut dedere aut judicare", "livrer ou juger" (HAUSER/REHBERG, op.cit., p. 47 ch. 2.7). Au gré de la ratification de conventions internationales, la Suisse a introduit ce principe, limité à certaines infractions, dans la partie spéciale du CP ou dans des lois spéciales (COLOMBINI, op.cit., p. 49 ch. 54).
Au nombre de ces dispositions figurent par exemple les art. 240 al. 3 et 245 ch. 1 CP ainsi que l'art. 19 ch. 4 LStup (fabrication de fausse monnaie, falsification de timbres officiels de valeur, trafic illicite de drogues nuisibles); l'auteur d'une infraction commise à l'étranger est punissable en Suisse s'il est appréhendé dans ce dernier pays, s'il n'est pas extradé et si l'acte est réprimé dans l'Etat où il a été perpétré.
Mais la compétence de la Suisse quant à des actes commis à l'étranger peut aussi résulter d'autres principes. Par exemple, on peut citer le principe dit de délégation ou de représentation (COLOMBINI, op.cit., p. 52). D'après ce principe, l'Etat requis s'oblige à punir, sans égard au lieu de commission ni à la nationalité de l'auteur, toute personne dont l'Etat du lieu de commission demande la poursuite, faute d'extradition. Les art. 101 LCR et 85 EIMP - RS 351.1 - se rattachent à ce principe, même s'il est vrai que l'art. 101 LCR présente certaines particularités (COLOMBINI, op.cit., p. 53 let. b).
L'art. 85 EIMP prévoit deux cas dans lesquels la Suisse peut accepter de réprimer, à la place d'un Etat qui le demande, un acte commis sur le territoire de ce dernier Etat; ces hypothèses sont décrites aux alinéas 1er et 2e de cette disposition. Cependant, aux termes de l'al. 3, ces règles sur la compétence par délégation ne s'appliquent pas si l'infraction ressortit à la juridiction suisse en vertu d'une autre disposition. L'art. 19 ch. 4 LStup fait partie, on l'a vu, de ces autres dispositions attributives de compétence.
c) L'art. 19 ch. 4 LStup ne se rattache pas au principe de l'universalité pure mais à celui de la compétence de remplacement. Les règles découlant du principe de délégation telles qu'on les trouve à l'art. 85 al. 1 et 2 EIMP ne sont cependant pas applicables. L'al. 3 de cette disposition le précise sans ambiguïté (voir FF 1976 II p. 454). Ainsi, on peut considérer que la compétence de remplacement prévue à l'art. 19 ch. 4 LStup constitue une réglementation se situant entre le principe d'universalité pure et le système de la délégation institué par l'art. 85 EIMP. C'est dans cette perspective que doit s'effectuer l'interprétation de l'art. 19 ch. 4 LStup et notamment des termes "et qui n'est pas extradé".
d) Dans le système de l'art. 19 ch. 4 LStup, il est clair que la compétence des autorités suisses existe lorsque l'extradition n'est pas possible, même si aucune demande dans ce sens n'a été formulée par l'Etat étranger; le fait qu'une éventuelle demande d'extradition serait rejetée suffit à obliger la Suisse à se charger de la poursuite et du jugement en application de l'adage "aut dedere aut judicare".
En revanche, si l'extradition paraît admissible, alors que la demande n'a pas été formulée, la compétence de remplacement prévue à l'art. 19 ch. 4 LStup n'astreint pas nécessairement les autorités à juger, car ce serait appliquer le principe de l'universalité pure; elle ne conduit pas non plus à faire dépendre la compétence de la Suisse de la présentation dans tous les cas d'une demande de délégation à supposer que les conditions prévues à l'art. 85 al. 1 ou 2 EIMP soient réunies, car cela reviendrait en réalité à appliquer cette disposition, ce que l'art. 85 al. 3 EIMP exclut précisément. Lorsque aucune demande d'extradition (qui serait admissible) ou de délégation n'est présentée, la solution découlant de la compétence de remplacement doit se situer entre l'application du principe de l'universalité pure et celui de la délégation. Compte tenu de la complexité de la matière, il n'est pas aisé de dégager d'autres critères généraux.
4. a) L'une des conditions d'application de l'art. 19 ch. 4 LStup est que l'auteur d'une infraction commise à l'étranger ne soit pas extradé (nicht ausgeliefert, non estradato). On doit se demander si cela suppose nécessairement le rejet d'une demande d'extradition. Une réponse affirmative signifierait que toute la procédure d'extradition devrait avoir été accomplie, ce qui conduirait à multiplier les différentes démarches et à ralentir d'autant le cours de la poursuite pénale. Or, cela n'est pas compatible avec l'exigence d'une justice pénale rapide, surtout dans le domaine des stupéfiants où il est fréquent que l'inculpé soit maintenu en détention préventive; si l'on exigeait une procédure d'extradition complète, la détention devrait être le plus souvent prolongée; il est possible que certains pays lointains tardent à agir ou même y renoncent.
Pour éviter ces inconvénients, les termes "et qui n'est pas extradé" de l'art. 19 ch. 4 LStup doivent être compris comme énonçant le simple fait que l'auteur n'est pas extradé. Ce fait doit être considéré indépendamment de ses motifs; il peut résulter, par exemple, du silence de l'Etat étranger, qui ignore peut-être que des infractions ont été commises sur son territoire. Cette interprétation large va certes au-delà de la compétence de remplacement telle que les traités la prévoient. Mais rien n'empêche le droit interne suisse de donner à ses autorités une compétence plus large que celle résultant des conventions internationales (ALFRED SCHÜTZ, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel, thèse Zurich 1980 p. 186 et 187). Ces dernières ont pour but d'étendre la compétence de répression, non pas de la restreindre.
b) S'en tenir au simple fait que l'auteur n'est pas extradé constitue un pas en direction du principe d'universalité pure. Il faut cependant veiller à ne pas lui donner une trop grande portée. Le Conseil de l'Europe met en garde contre la tendance constante à l'élargissement unilatéral du champ d'application du droit national (Comité européen pour les problèmes criminels, Compétence extraterritoriale en matière pénale, Strasbourg 1990 p. 41). Ainsi, on ne comprendrait pas qu'un juge suisse doive se déclarer automatiquement compétent pour tous les délits mondiaux commis à l'étranger, dès qu'il en apprend l'existence. La qualité de délit mondial n'impose pas une solution si absolue. Il paraît conforme au système voulu par le législateur et au but des conventions internationales de ne pas contraindre le juge suisse à accepter sa compétence avant de connaître l'avis de l'Etat étranger sur le territoire duquel les infractions ont été perpétrées; s'il n'est pas possible de l'obtenir dans un délai raisonnable compte tenu des impératifs de la procédure pénale, alors seulement le juge suisse devra reconnaître sa compétence afin que le délinquant soit puni à raison de tous ses actes délictueux (et pour autant que les autres conditions prévues à l'art. 19 ch. 4 LStup soient réunies).
c) En l'espèce, l'accusé a été extradé par la France en raison d'infractions commises en Suisse mais aussi aux Pays-Bas. Or, ce dernier Etat - dont les autorités n'ignorent pas les charges pesant sur leur ressortissant - n'a présenté jusqu'ici à la Suisse ni une demande d'extradition ni une demande de délégation. Il ne faut cependant pas perdre de vue que la première instance valaisanne s'était prononcée aussi sur les infractions réputées commises aux Pays-Bas. Il est probable qu'avant d'agir les autorités compétentes de cet Etat attendent de savoir si la Suisse se reconnaît compétente ou non. On ne peut donc conclure de leur silence que le délinquant ne devra finalement pas répondre aux Pays-Bas des actes délictueux qu'il y aurait commis. En effet, du point de vue suisse, l'extradition aux Pays-Bas paraît possible; en particulier, l'ouverture en Suisse d'une procédure relative aux infractions commises à l'étranger ne fait pas obstacle à une extradition (ATF 112 Ib 150 consid. 5a).
Dès lors, en l'état actuel des poursuites pénales dirigées contre l'intimé, on ne saurait admettre que le Tribunal cantonal était tenu par le droit fédéral de se prononcer aussi sur les infractions réputées commises aux Pays-Bas par l'accusé. La condition exprimée par les termes "et qui n'est pas extradé" n'est pas remplie.
5. a) Selon le Tribunal cantonal, une autre condition posée par l'art. 19 ch. 4 LStup ferait encore défaut. Il s'agit du fait que l'auteur doit avoir été "appréhendé" en Suisse (in der Schweiz angehalten, arrestato in Svizzera). Or, il est clair que l'intimé a été appréhendé en France avant d'être extradé à la Suisse tout d'abord en raison d'actes commis dans notre pays puis, à la suite de l'extension de l'extradition, également à cause d'infractions perpétrées aux Pays-Bas.
b) Il ne faut pas interpréter les termes "appréhendé" ou "arrêté" en Suisse trop littéralement (voir art. 185 ch. 5, 202 ch. 5, 240 al. 3, 245 ch. 1 CP).
D'une part, l'art. 19 ch. 4 LStup correspond à deux conventions internationales (voir consid. 2 ci-avant). Or, le texte de celles-ci prévoit la poursuite des délinquants "qui se trouvent sur le territoire d'une des Hautes parties contractantes" ou "par la Partie sur le territoire de laquelle le déliquant se trouvera" (en allemand: sich befinden et sich aufhalten; ROLF 1953 p. 189; ROLF 1970 p. 827). L'expression "dans le cas où l'auteur soupçonné de l'infraction se trouve sur son territoire" figure à l'art. 6 ch. 1 de la Convention européenne du 27 janvier 1977 pour la répression du terrorisme (No 90); FF 1982 II 17. L'art. 6bis CP contient aussi les mots "si l'auteur se trouve en Suisse".
D'autre part, une interprétation trop stricte irait à l'encontre du but poursuivi, qui est de réprimer soit au lieu de commission, soit dans l'Etat où la présence physique de l'auteur de l'infraction permet de le poursuivre pénalement avec efficacité. Or, cela ne serait plus possible si l'on considérait, par exemple, que l'auteur n'est pas appréhendé en Suisse parce qu'il était déjà en état d'arrestation lorsqu'il a été extradé par un pays tiers. Dans le présent cas, cela signifierait que le jugement de l'intimé en Suisse - pour les actes réputés commis à La Haye - ne serait pas possible, même avec l'accord de la France et celui des Pays-Bas. Une telle conséquence ne correspond pas à la volonté du législateur suisse en matière de délits mondiaux (voir FF 1982 II 12 au sujet de l'art. 6bis CP; voir en ce qui concerne l'art. 185 ch. 5 CP, SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, vol. 3, Berne 1984 p. 188 n. 31 et 32, ainsi que HANS-PETER EGLI, Freiheitsberaubung, Entführung und Geiselnahme, thèse Zurich 1986 p. 219). La seule présence en Suisse du délinquant devrait suffire, indépendamment de sa cause.
c) Certes, une interprétation aussi large du terme "arrêté en Suisse" pourrait théoriquement permettre à un juge suisse - se voulant justicier universel - de demander l'extradition d'un délinquant étranger ayant commis des infractions à l'étranger entre étrangers et, s'il l'obtient, de se prononcer sur ces faits dépourvus de tout rapport avec notre pays. Une application aussi absolue du principe d'universalité pure serait cependant incompatible avec celui de la compétence de remplacement, dont on a vu qu'il était à l'origine de l'art. 19 ch. 4 LStup. Le législateur helvétique n'a pas voulu étendre si loin la compétence de répression des autorités suisses.
Il n'est pas nécessaire de développer davantage ce problème ici, car l'autre condition cumulative examinée au consid. 3 n'est pas remplie. De plus, l'intimé a été extradé dans un premier temps à raison d'infractions commises en Suisse. Il se trouvait en état d'arrestation dans notre pays lorsque les infractions réputées commises aux Pays-Bas ont été découvertes. Ce lien avec la Suisse justifiait que le juge valaisan demande une extension de l'extradition.
6. Le pourvoi du Procureur général doit être rejeté. Il n'est pas perçu de frais. Une indemnité de 1'200 francs à titre de dépens sera versée par la Caisse du Tribunal fédéral à l'intimé. | fr | Art. 19 Ziff. 4 BetmG; im Ausland begangene Drogendelikte. - Für Betäubungsmitteldelikte ist Art. 19 Ziff. 4 BetmG und nicht Art. 6bis StGB anzuwenden (E. 2).
- Art. 19 Ziff. 4 BetmG knüpft nicht an das reine Universalitätsprinzip an (E. 3a).
- Verhältnis zu der in Art. 85 IRSG vorgesehenen Kompetenz zur stellvertretenden Strafverfolgung (E. 3b bis d).
- In der Regel beurteilt der schweizerische Richter die im Ausland begangenen Delikte erst, wenn er sich davon überzeugt hat, dass nicht um die grundsätzlich zulässige Auslieferung ersucht wird (E. 4).
- Der Ausdruck "in der Schweiz angehalten" ist nicht eng auszulegen; es genügt die Anwesenheit des Täters in der Schweiz, unabhängig von deren Veranlassung (E. 5). | de | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-244%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 245
A.- B., citoyen des Pays-Bas, a été dénoncé comme trafiquant par un consommateur de drogue entendu par la police zurichoise. Soupçonné d'avoir écoulé des quantités importantes de haschisch, de cocaïne et d'héroïne lors d'un séjour en Valais, il a été poursuivi par les autorités pénales de ce canton.
Arrêté à Nice, en décembre 1987, B. a accepté d'être remis, sans formalité, aux autorités suisses. Il a été extradé le 3 février 1988.
Au cours de l'enquête, à la suite des déclarations d'un dénommé X., le prévenu a été soupçonné notamment d'avoir fourni à celui-ci, depuis la Hollande, 1 kg de haschisch et une soixantaine de grammes de cocaïne.
Le magistrat instructeur a demandé une extension d'extradition. Le 7 septembre 1988, la Cour d'appel d'Aix-en-Provence a donné un avis favorable.
B. a été renvoyé devant le Tribunal du IIe arrondissement pour le district de Sierre également pour certaines expéditions de drogues depuis la Hollande (1 kg de haschisch, environ 60 g de cocaïne et une quantité semblable d'héroïne, selon l'acte d'accusation complémentaire du 11 avril 1989).
B.- Statuant le 29 mai 1989, le Tribunal du IIe arrondissement pour le district de Sierre a reconnu B. coupable d'infractions à la LStup (art. 19 ch. 2) et l'a condamné à 5 ans de réclusion, sous déduction de la détention préventive subie, ainsi qu'à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de 15 ans. Une créance compensatrice de 100'000 francs au bénéfice de l'Etat du Valais a été mise à la charge du condamné.
La première instance cantonale paraît avoir retenu que B. avait notamment fourni à X. à La Haye, aux Pays-Bas, une soixantaine de grammes de cocaïne, une quantité identique d'héroïne ainsi qu'un kilogramme de haschisch.
C.- Le 19 décembre 1989, le Tribunal cantonal valaisan a statué sur l'appel du condamné. Cette autorité l'a reconnu coupable d'infraction à l'art. 19 ch. 2 LStup (trafic de plus de 45 kg de haschisch) et l'a condamné à la peine de 4 ans et demi de réclusion, sous déduction de la détention préventive, à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de 15 ans ainsi qu'au paiement d'une créance compensatrice de 100'000 francs due à l'Etat du Valais.
Cette instance ne s'est pas prononcée, faute de compétence quant au lieu, sur les faits relatifs à des infractions commises aux Pays-Bas.
D.- Le procureur général du canton du Valais se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il soutient que l'art. 19 ch. 4 LStup permettait à l'autorité cantonale de se prononcer sur les infractions perpétrées par B. aux Pays-Bas et demande l'annulation de la décision du 19 décembre 1989.
E.- Invité à présenter des observations, le condamné a conclu au rejet du pourvoi, sous suite de frais et dépens.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Le Tribunal cantonal a considéré tout d'abord que le droit pénal suisse consacrait le principe de la territorialité à l'art. 3 CP mais que l'introduction de l'art. 6bis CP avait élargi le champ d'application territorial de la loi pénale suisse; toutefois, cette dernière disposition ne traduirait pas une volonté du législateur fédéral de conférer une compétence absolue à l'Etat dans lequel se trouve le délinquant, sans égard au lieu de commission des infractions qui lui sont reprochées. D'après l'autorité cantonale, l'art. 6bis CP ne serait pas applicable au trafic illicite de stupéfiants, car l'art. 19 ch. 4 LStup constituerait une loi spéciale régissant ce domaine et consacrerait le principe de l'universalité, soumis à certaines conditions. Or celles-ci ne seraient pas réunies en l'espèce; en effet, contrairement aux exigences du texte de l'art. 19 ch. 4 LStup, l'intimé n'aurait pas été appréhendé en Suisse, mais en France, et son extradition aurait été, selon toute vraisemblance, accordée si les Pays-Bas l'avaient requise.
b) Selon le Procureur général recourant, en vertu du système de la compétence universelle qui érige le trafic international de stupéfiants en "délit mondial", l'art. 19 ch. 4 LStup devrait être interprété moins restrictivement et permettre de fonder en l'espèce la compétence des autorités suisses.
2. Avec raison, l'autorité cantonale a considéré que l'art. 19 ch. 4 était applicable, non pas l'art. 19bis CP qui a été introduit plus tard.
En effet, l'art. 19 ch. 4 LStup a été adopté en vue d'adhérer à la Convention du 26 juin 1936 pour la répression du trafic illicite de drogues nuisibles (FF 1951 I 857/858); cette disposition est également applicable dans le cadre de la convention unique sur les stupéfiants du 30 mars 1961 (ATF 105 Ib 297 consid. 2b). Il s'agit de la disposition spéciale conçue pour remplir les obligations internationales de la Suisse en matière de lutte contre les stupéfiants.
Si l'on appliquait l'art. 6bis CP au domaine des stupéfiants, l'art. 19 ch. 4 LStup n'aurait plus de raison d'être. Le législateur ne l'a toutefois pas abrogé en adoptant l'art. 6bis. Il a énuméré les conventions actuelles auxquelles l'art. 6bis devait être, à l'avenir, applicable, sans mentionner celles qui concernent les stupéfiants (FF 1982 II 6). Il partait donc de l'idée que, pour les stupéfiants, l'art. 19 ch. 4 LStup continuait de régir la question.
Une référence à l'adage d'après lequel une norme générale nouvelle ne déroge pas à une norme spéciale antérieure - lex posterior generalis non derogat legi priori speciali - se justifie (JEAN-LUC COLOMBINI, La prise en considération du droit étranger dans le jugement pénal, thèse Lausanne 1983 p. 51 ch. 56; voir p. 55 ch. 61 relatif à la question de l'abrogation éventuelle des art. 101 LCR et 372 ch. 2 CP par les art. 85 ss EIMP).
3. a) D'après la jurisprudence, l'art. 19 ch. 4 LStup est inspiré du principe d'universalité (Universalitätsprinzip ou Weltrechtsprinzip ou Weltrechtspflegeprinzip, ATF 112 Ib 149, ATF 105 Ib 297 consid. 1b, ATF 103 IV 81). Celui-ci, selon la doctrine principalement allemande, astreint l'Etat où le délinquant est arrêté à se charger des poursuites pénales et du jugement même en l'absence de tout élément de rattachement résultant des principes de territorialité, de personnalité ou d'immatriculation; dans sa pureté, le principe d'universalité est totalement indépendant de la question de savoir si une extradition est possible ou non; il établit une compétence plus étendue que l'adage "livrer ou juger, aut dedere aut judicare". En conséquence, il est applicable, à titre de norme originaire, même si l'extradition est possible (HAUSER/REHBERG, Strafrecht I, Zurich 1988, p. 46 ss; OEHLER, Internationales Strafrecht, 2e éd., Cologne etc. 1983, p. 147 n. 147; JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, Allg. Teil, 4e éd. Berlin 1988 p. 152 ch. 5).
A ce principe d'universalité pure dont la portée est très large, les représentants de cette théorie opposent celui de la compétence de remplacement ou de substitution (stellvertretende Strafrechtspflege). Il se distingue du premier par le fait qu'il s'applique seulement lorsque l'extradition à l'Etat requérant n'est pas admissible et présuppose que l'acte est aussi réprimé dans le pays où il a été perpétré; au contraire, le principe de l'universalité pure n'exige pas l'existence d'une lex loci (voir OEHLER, op.cit., p. 508 n. 818, p. 519 n. 844; HAUSER/REHBERG, op.cit., p. 47; COLOMBINI, op.cit., p. 49).
Il n'est pas nécessaire de se prononcer ici sur les mérites et les limites de cette distinction, qui font l'objet de certaines controverses (COLOMBINI, op.cit., p. 49 ch. 171 et p. 52 n. 180). Il suffit de constater que, dans le principe de la compétence de remplacement, l'obligation de poursuivre et de juger est de nature subsidiaire; elle est acceptée parce que l'extradition n'est pas admissible (HAUSER/REHBERG, op.cit., p. 47 ch. 2.7). Les problèmes relevant de l'extradition revêtent donc une grande importance dans les cas concrets.
Or, l'art. 19 ch. 4 LStup prévoit une compétence des autorités suisses, pour une infraction commise à l'étranger, à condition notamment que l'auteur appréhendé en Suisse ne soit pas extradé. C'est dire que cette disposition repose sur le principe de la compétence de remplacement, non pas sur celui de l'universalité pure (voir GÜNTER HEINE, in Betäubungsmittelstrafrecht in Westeuropa, JÜRGEN MEYER, éditeur, Fribourg en Brisgau 1987 p. 588 ch. 4 et n. 93). D'ailleurs ce dernier n'a pas cours en droit suisse (COLOMBINI, op.cit., p. 49 ss ch. 54). Le terme d'universalité utilisé jusqu'ici dans la jurisprudence doit être nuancé dans ce sens (ATF 112 Ib 149, ATF 105 Ib 297 consid. 1b, 299 consid. 3b, ATF 103 IV 81).
b) Le principe de la compétence de remplacement, on l'a vu, peut se résumer pour l'essentiel à l'adage "aut dedere aut judicare", "livrer ou juger" (HAUSER/REHBERG, op.cit., p. 47 ch. 2.7). Au gré de la ratification de conventions internationales, la Suisse a introduit ce principe, limité à certaines infractions, dans la partie spéciale du CP ou dans des lois spéciales (COLOMBINI, op.cit., p. 49 ch. 54).
Au nombre de ces dispositions figurent par exemple les art. 240 al. 3 et 245 ch. 1 CP ainsi que l'art. 19 ch. 4 LStup (fabrication de fausse monnaie, falsification de timbres officiels de valeur, trafic illicite de drogues nuisibles); l'auteur d'une infraction commise à l'étranger est punissable en Suisse s'il est appréhendé dans ce dernier pays, s'il n'est pas extradé et si l'acte est réprimé dans l'Etat où il a été perpétré.
Mais la compétence de la Suisse quant à des actes commis à l'étranger peut aussi résulter d'autres principes. Par exemple, on peut citer le principe dit de délégation ou de représentation (COLOMBINI, op.cit., p. 52). D'après ce principe, l'Etat requis s'oblige à punir, sans égard au lieu de commission ni à la nationalité de l'auteur, toute personne dont l'Etat du lieu de commission demande la poursuite, faute d'extradition. Les art. 101 LCR et 85 EIMP - RS 351.1 - se rattachent à ce principe, même s'il est vrai que l'art. 101 LCR présente certaines particularités (COLOMBINI, op.cit., p. 53 let. b).
L'art. 85 EIMP prévoit deux cas dans lesquels la Suisse peut accepter de réprimer, à la place d'un Etat qui le demande, un acte commis sur le territoire de ce dernier Etat; ces hypothèses sont décrites aux alinéas 1er et 2e de cette disposition. Cependant, aux termes de l'al. 3, ces règles sur la compétence par délégation ne s'appliquent pas si l'infraction ressortit à la juridiction suisse en vertu d'une autre disposition. L'art. 19 ch. 4 LStup fait partie, on l'a vu, de ces autres dispositions attributives de compétence.
c) L'art. 19 ch. 4 LStup ne se rattache pas au principe de l'universalité pure mais à celui de la compétence de remplacement. Les règles découlant du principe de délégation telles qu'on les trouve à l'art. 85 al. 1 et 2 EIMP ne sont cependant pas applicables. L'al. 3 de cette disposition le précise sans ambiguïté (voir FF 1976 II p. 454). Ainsi, on peut considérer que la compétence de remplacement prévue à l'art. 19 ch. 4 LStup constitue une réglementation se situant entre le principe d'universalité pure et le système de la délégation institué par l'art. 85 EIMP. C'est dans cette perspective que doit s'effectuer l'interprétation de l'art. 19 ch. 4 LStup et notamment des termes "et qui n'est pas extradé".
d) Dans le système de l'art. 19 ch. 4 LStup, il est clair que la compétence des autorités suisses existe lorsque l'extradition n'est pas possible, même si aucune demande dans ce sens n'a été formulée par l'Etat étranger; le fait qu'une éventuelle demande d'extradition serait rejetée suffit à obliger la Suisse à se charger de la poursuite et du jugement en application de l'adage "aut dedere aut judicare".
En revanche, si l'extradition paraît admissible, alors que la demande n'a pas été formulée, la compétence de remplacement prévue à l'art. 19 ch. 4 LStup n'astreint pas nécessairement les autorités à juger, car ce serait appliquer le principe de l'universalité pure; elle ne conduit pas non plus à faire dépendre la compétence de la Suisse de la présentation dans tous les cas d'une demande de délégation à supposer que les conditions prévues à l'art. 85 al. 1 ou 2 EIMP soient réunies, car cela reviendrait en réalité à appliquer cette disposition, ce que l'art. 85 al. 3 EIMP exclut précisément. Lorsque aucune demande d'extradition (qui serait admissible) ou de délégation n'est présentée, la solution découlant de la compétence de remplacement doit se situer entre l'application du principe de l'universalité pure et celui de la délégation. Compte tenu de la complexité de la matière, il n'est pas aisé de dégager d'autres critères généraux.
4. a) L'une des conditions d'application de l'art. 19 ch. 4 LStup est que l'auteur d'une infraction commise à l'étranger ne soit pas extradé (nicht ausgeliefert, non estradato). On doit se demander si cela suppose nécessairement le rejet d'une demande d'extradition. Une réponse affirmative signifierait que toute la procédure d'extradition devrait avoir été accomplie, ce qui conduirait à multiplier les différentes démarches et à ralentir d'autant le cours de la poursuite pénale. Or, cela n'est pas compatible avec l'exigence d'une justice pénale rapide, surtout dans le domaine des stupéfiants où il est fréquent que l'inculpé soit maintenu en détention préventive; si l'on exigeait une procédure d'extradition complète, la détention devrait être le plus souvent prolongée; il est possible que certains pays lointains tardent à agir ou même y renoncent.
Pour éviter ces inconvénients, les termes "et qui n'est pas extradé" de l'art. 19 ch. 4 LStup doivent être compris comme énonçant le simple fait que l'auteur n'est pas extradé. Ce fait doit être considéré indépendamment de ses motifs; il peut résulter, par exemple, du silence de l'Etat étranger, qui ignore peut-être que des infractions ont été commises sur son territoire. Cette interprétation large va certes au-delà de la compétence de remplacement telle que les traités la prévoient. Mais rien n'empêche le droit interne suisse de donner à ses autorités une compétence plus large que celle résultant des conventions internationales (ALFRED SCHÜTZ, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel, thèse Zurich 1980 p. 186 et 187). Ces dernières ont pour but d'étendre la compétence de répression, non pas de la restreindre.
b) S'en tenir au simple fait que l'auteur n'est pas extradé constitue un pas en direction du principe d'universalité pure. Il faut cependant veiller à ne pas lui donner une trop grande portée. Le Conseil de l'Europe met en garde contre la tendance constante à l'élargissement unilatéral du champ d'application du droit national (Comité européen pour les problèmes criminels, Compétence extraterritoriale en matière pénale, Strasbourg 1990 p. 41). Ainsi, on ne comprendrait pas qu'un juge suisse doive se déclarer automatiquement compétent pour tous les délits mondiaux commis à l'étranger, dès qu'il en apprend l'existence. La qualité de délit mondial n'impose pas une solution si absolue. Il paraît conforme au système voulu par le législateur et au but des conventions internationales de ne pas contraindre le juge suisse à accepter sa compétence avant de connaître l'avis de l'Etat étranger sur le territoire duquel les infractions ont été perpétrées; s'il n'est pas possible de l'obtenir dans un délai raisonnable compte tenu des impératifs de la procédure pénale, alors seulement le juge suisse devra reconnaître sa compétence afin que le délinquant soit puni à raison de tous ses actes délictueux (et pour autant que les autres conditions prévues à l'art. 19 ch. 4 LStup soient réunies).
c) En l'espèce, l'accusé a été extradé par la France en raison d'infractions commises en Suisse mais aussi aux Pays-Bas. Or, ce dernier Etat - dont les autorités n'ignorent pas les charges pesant sur leur ressortissant - n'a présenté jusqu'ici à la Suisse ni une demande d'extradition ni une demande de délégation. Il ne faut cependant pas perdre de vue que la première instance valaisanne s'était prononcée aussi sur les infractions réputées commises aux Pays-Bas. Il est probable qu'avant d'agir les autorités compétentes de cet Etat attendent de savoir si la Suisse se reconnaît compétente ou non. On ne peut donc conclure de leur silence que le délinquant ne devra finalement pas répondre aux Pays-Bas des actes délictueux qu'il y aurait commis. En effet, du point de vue suisse, l'extradition aux Pays-Bas paraît possible; en particulier, l'ouverture en Suisse d'une procédure relative aux infractions commises à l'étranger ne fait pas obstacle à une extradition (ATF 112 Ib 150 consid. 5a).
Dès lors, en l'état actuel des poursuites pénales dirigées contre l'intimé, on ne saurait admettre que le Tribunal cantonal était tenu par le droit fédéral de se prononcer aussi sur les infractions réputées commises aux Pays-Bas par l'accusé. La condition exprimée par les termes "et qui n'est pas extradé" n'est pas remplie.
5. a) Selon le Tribunal cantonal, une autre condition posée par l'art. 19 ch. 4 LStup ferait encore défaut. Il s'agit du fait que l'auteur doit avoir été "appréhendé" en Suisse (in der Schweiz angehalten, arrestato in Svizzera). Or, il est clair que l'intimé a été appréhendé en France avant d'être extradé à la Suisse tout d'abord en raison d'actes commis dans notre pays puis, à la suite de l'extension de l'extradition, également à cause d'infractions perpétrées aux Pays-Bas.
b) Il ne faut pas interpréter les termes "appréhendé" ou "arrêté" en Suisse trop littéralement (voir art. 185 ch. 5, 202 ch. 5, 240 al. 3, 245 ch. 1 CP).
D'une part, l'art. 19 ch. 4 LStup correspond à deux conventions internationales (voir consid. 2 ci-avant). Or, le texte de celles-ci prévoit la poursuite des délinquants "qui se trouvent sur le territoire d'une des Hautes parties contractantes" ou "par la Partie sur le territoire de laquelle le déliquant se trouvera" (en allemand: sich befinden et sich aufhalten; ROLF 1953 p. 189; ROLF 1970 p. 827). L'expression "dans le cas où l'auteur soupçonné de l'infraction se trouve sur son territoire" figure à l'art. 6 ch. 1 de la Convention européenne du 27 janvier 1977 pour la répression du terrorisme (No 90); FF 1982 II 17. L'art. 6bis CP contient aussi les mots "si l'auteur se trouve en Suisse".
D'autre part, une interprétation trop stricte irait à l'encontre du but poursuivi, qui est de réprimer soit au lieu de commission, soit dans l'Etat où la présence physique de l'auteur de l'infraction permet de le poursuivre pénalement avec efficacité. Or, cela ne serait plus possible si l'on considérait, par exemple, que l'auteur n'est pas appréhendé en Suisse parce qu'il était déjà en état d'arrestation lorsqu'il a été extradé par un pays tiers. Dans le présent cas, cela signifierait que le jugement de l'intimé en Suisse - pour les actes réputés commis à La Haye - ne serait pas possible, même avec l'accord de la France et celui des Pays-Bas. Une telle conséquence ne correspond pas à la volonté du législateur suisse en matière de délits mondiaux (voir FF 1982 II 12 au sujet de l'art. 6bis CP; voir en ce qui concerne l'art. 185 ch. 5 CP, SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, vol. 3, Berne 1984 p. 188 n. 31 et 32, ainsi que HANS-PETER EGLI, Freiheitsberaubung, Entführung und Geiselnahme, thèse Zurich 1986 p. 219). La seule présence en Suisse du délinquant devrait suffire, indépendamment de sa cause.
c) Certes, une interprétation aussi large du terme "arrêté en Suisse" pourrait théoriquement permettre à un juge suisse - se voulant justicier universel - de demander l'extradition d'un délinquant étranger ayant commis des infractions à l'étranger entre étrangers et, s'il l'obtient, de se prononcer sur ces faits dépourvus de tout rapport avec notre pays. Une application aussi absolue du principe d'universalité pure serait cependant incompatible avec celui de la compétence de remplacement, dont on a vu qu'il était à l'origine de l'art. 19 ch. 4 LStup. Le législateur helvétique n'a pas voulu étendre si loin la compétence de répression des autorités suisses.
Il n'est pas nécessaire de développer davantage ce problème ici, car l'autre condition cumulative examinée au consid. 3 n'est pas remplie. De plus, l'intimé a été extradé dans un premier temps à raison d'infractions commises en Suisse. Il se trouvait en état d'arrestation dans notre pays lorsque les infractions réputées commises aux Pays-Bas ont été découvertes. Ce lien avec la Suisse justifiait que le juge valaisan demande une extension de l'extradition.
6. Le pourvoi du Procureur général doit être rejeté. Il n'est pas perçu de frais. Une indemnité de 1'200 francs à titre de dépens sera versée par la Caisse du Tribunal fédéral à l'intimé. | fr | Art. 19 ch. 4 LStup, actes commis à l'étranger. - Cette disposition, non pas l'art. 6bis CP, s'applique aux infractions prévues par la LStup (consid. 2).
- L'art. 19 ch. 4 LStup ne se rattache pas au principe d'universalité pure (consid. 3a).
- Relation avec la délégation de compétence prévue à l'art. 85 EIMP (consid. 3b à d).
- En règle générale, le juge suisse ne connaîtra pas des infractions commises à l'étranger sans être assuré que l'extradition - admissible a priori - ne sera pas requise (consid. 4).
- Les termes "appréhendé en Suisse" ne doivent pas être interprétés littéralement. La seule présence du délinquant en Suisse, indépendamment de sa cause, devrait suffire (consid. 5). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-244%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,252 | 116 IV 244 | 116 IV 244
Sachverhalt ab Seite 245
A.- B., citoyen des Pays-Bas, a été dénoncé comme trafiquant par un consommateur de drogue entendu par la police zurichoise. Soupçonné d'avoir écoulé des quantités importantes de haschisch, de cocaïne et d'héroïne lors d'un séjour en Valais, il a été poursuivi par les autorités pénales de ce canton.
Arrêté à Nice, en décembre 1987, B. a accepté d'être remis, sans formalité, aux autorités suisses. Il a été extradé le 3 février 1988.
Au cours de l'enquête, à la suite des déclarations d'un dénommé X., le prévenu a été soupçonné notamment d'avoir fourni à celui-ci, depuis la Hollande, 1 kg de haschisch et une soixantaine de grammes de cocaïne.
Le magistrat instructeur a demandé une extension d'extradition. Le 7 septembre 1988, la Cour d'appel d'Aix-en-Provence a donné un avis favorable.
B. a été renvoyé devant le Tribunal du IIe arrondissement pour le district de Sierre également pour certaines expéditions de drogues depuis la Hollande (1 kg de haschisch, environ 60 g de cocaïne et une quantité semblable d'héroïne, selon l'acte d'accusation complémentaire du 11 avril 1989).
B.- Statuant le 29 mai 1989, le Tribunal du IIe arrondissement pour le district de Sierre a reconnu B. coupable d'infractions à la LStup (art. 19 ch. 2) et l'a condamné à 5 ans de réclusion, sous déduction de la détention préventive subie, ainsi qu'à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de 15 ans. Une créance compensatrice de 100'000 francs au bénéfice de l'Etat du Valais a été mise à la charge du condamné.
La première instance cantonale paraît avoir retenu que B. avait notamment fourni à X. à La Haye, aux Pays-Bas, une soixantaine de grammes de cocaïne, une quantité identique d'héroïne ainsi qu'un kilogramme de haschisch.
C.- Le 19 décembre 1989, le Tribunal cantonal valaisan a statué sur l'appel du condamné. Cette autorité l'a reconnu coupable d'infraction à l'art. 19 ch. 2 LStup (trafic de plus de 45 kg de haschisch) et l'a condamné à la peine de 4 ans et demi de réclusion, sous déduction de la détention préventive, à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de 15 ans ainsi qu'au paiement d'une créance compensatrice de 100'000 francs due à l'Etat du Valais.
Cette instance ne s'est pas prononcée, faute de compétence quant au lieu, sur les faits relatifs à des infractions commises aux Pays-Bas.
D.- Le procureur général du canton du Valais se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il soutient que l'art. 19 ch. 4 LStup permettait à l'autorité cantonale de se prononcer sur les infractions perpétrées par B. aux Pays-Bas et demande l'annulation de la décision du 19 décembre 1989.
E.- Invité à présenter des observations, le condamné a conclu au rejet du pourvoi, sous suite de frais et dépens.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Le Tribunal cantonal a considéré tout d'abord que le droit pénal suisse consacrait le principe de la territorialité à l'art. 3 CP mais que l'introduction de l'art. 6bis CP avait élargi le champ d'application territorial de la loi pénale suisse; toutefois, cette dernière disposition ne traduirait pas une volonté du législateur fédéral de conférer une compétence absolue à l'Etat dans lequel se trouve le délinquant, sans égard au lieu de commission des infractions qui lui sont reprochées. D'après l'autorité cantonale, l'art. 6bis CP ne serait pas applicable au trafic illicite de stupéfiants, car l'art. 19 ch. 4 LStup constituerait une loi spéciale régissant ce domaine et consacrerait le principe de l'universalité, soumis à certaines conditions. Or celles-ci ne seraient pas réunies en l'espèce; en effet, contrairement aux exigences du texte de l'art. 19 ch. 4 LStup, l'intimé n'aurait pas été appréhendé en Suisse, mais en France, et son extradition aurait été, selon toute vraisemblance, accordée si les Pays-Bas l'avaient requise.
b) Selon le Procureur général recourant, en vertu du système de la compétence universelle qui érige le trafic international de stupéfiants en "délit mondial", l'art. 19 ch. 4 LStup devrait être interprété moins restrictivement et permettre de fonder en l'espèce la compétence des autorités suisses.
2. Avec raison, l'autorité cantonale a considéré que l'art. 19 ch. 4 était applicable, non pas l'art. 19bis CP qui a été introduit plus tard.
En effet, l'art. 19 ch. 4 LStup a été adopté en vue d'adhérer à la Convention du 26 juin 1936 pour la répression du trafic illicite de drogues nuisibles (FF 1951 I 857/858); cette disposition est également applicable dans le cadre de la convention unique sur les stupéfiants du 30 mars 1961 (ATF 105 Ib 297 consid. 2b). Il s'agit de la disposition spéciale conçue pour remplir les obligations internationales de la Suisse en matière de lutte contre les stupéfiants.
Si l'on appliquait l'art. 6bis CP au domaine des stupéfiants, l'art. 19 ch. 4 LStup n'aurait plus de raison d'être. Le législateur ne l'a toutefois pas abrogé en adoptant l'art. 6bis. Il a énuméré les conventions actuelles auxquelles l'art. 6bis devait être, à l'avenir, applicable, sans mentionner celles qui concernent les stupéfiants (FF 1982 II 6). Il partait donc de l'idée que, pour les stupéfiants, l'art. 19 ch. 4 LStup continuait de régir la question.
Une référence à l'adage d'après lequel une norme générale nouvelle ne déroge pas à une norme spéciale antérieure - lex posterior generalis non derogat legi priori speciali - se justifie (JEAN-LUC COLOMBINI, La prise en considération du droit étranger dans le jugement pénal, thèse Lausanne 1983 p. 51 ch. 56; voir p. 55 ch. 61 relatif à la question de l'abrogation éventuelle des art. 101 LCR et 372 ch. 2 CP par les art. 85 ss EIMP).
3. a) D'après la jurisprudence, l'art. 19 ch. 4 LStup est inspiré du principe d'universalité (Universalitätsprinzip ou Weltrechtsprinzip ou Weltrechtspflegeprinzip, ATF 112 Ib 149, ATF 105 Ib 297 consid. 1b, ATF 103 IV 81). Celui-ci, selon la doctrine principalement allemande, astreint l'Etat où le délinquant est arrêté à se charger des poursuites pénales et du jugement même en l'absence de tout élément de rattachement résultant des principes de territorialité, de personnalité ou d'immatriculation; dans sa pureté, le principe d'universalité est totalement indépendant de la question de savoir si une extradition est possible ou non; il établit une compétence plus étendue que l'adage "livrer ou juger, aut dedere aut judicare". En conséquence, il est applicable, à titre de norme originaire, même si l'extradition est possible (HAUSER/REHBERG, Strafrecht I, Zurich 1988, p. 46 ss; OEHLER, Internationales Strafrecht, 2e éd., Cologne etc. 1983, p. 147 n. 147; JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, Allg. Teil, 4e éd. Berlin 1988 p. 152 ch. 5).
A ce principe d'universalité pure dont la portée est très large, les représentants de cette théorie opposent celui de la compétence de remplacement ou de substitution (stellvertretende Strafrechtspflege). Il se distingue du premier par le fait qu'il s'applique seulement lorsque l'extradition à l'Etat requérant n'est pas admissible et présuppose que l'acte est aussi réprimé dans le pays où il a été perpétré; au contraire, le principe de l'universalité pure n'exige pas l'existence d'une lex loci (voir OEHLER, op.cit., p. 508 n. 818, p. 519 n. 844; HAUSER/REHBERG, op.cit., p. 47; COLOMBINI, op.cit., p. 49).
Il n'est pas nécessaire de se prononcer ici sur les mérites et les limites de cette distinction, qui font l'objet de certaines controverses (COLOMBINI, op.cit., p. 49 ch. 171 et p. 52 n. 180). Il suffit de constater que, dans le principe de la compétence de remplacement, l'obligation de poursuivre et de juger est de nature subsidiaire; elle est acceptée parce que l'extradition n'est pas admissible (HAUSER/REHBERG, op.cit., p. 47 ch. 2.7). Les problèmes relevant de l'extradition revêtent donc une grande importance dans les cas concrets.
Or, l'art. 19 ch. 4 LStup prévoit une compétence des autorités suisses, pour une infraction commise à l'étranger, à condition notamment que l'auteur appréhendé en Suisse ne soit pas extradé. C'est dire que cette disposition repose sur le principe de la compétence de remplacement, non pas sur celui de l'universalité pure (voir GÜNTER HEINE, in Betäubungsmittelstrafrecht in Westeuropa, JÜRGEN MEYER, éditeur, Fribourg en Brisgau 1987 p. 588 ch. 4 et n. 93). D'ailleurs ce dernier n'a pas cours en droit suisse (COLOMBINI, op.cit., p. 49 ss ch. 54). Le terme d'universalité utilisé jusqu'ici dans la jurisprudence doit être nuancé dans ce sens (ATF 112 Ib 149, ATF 105 Ib 297 consid. 1b, 299 consid. 3b, ATF 103 IV 81).
b) Le principe de la compétence de remplacement, on l'a vu, peut se résumer pour l'essentiel à l'adage "aut dedere aut judicare", "livrer ou juger" (HAUSER/REHBERG, op.cit., p. 47 ch. 2.7). Au gré de la ratification de conventions internationales, la Suisse a introduit ce principe, limité à certaines infractions, dans la partie spéciale du CP ou dans des lois spéciales (COLOMBINI, op.cit., p. 49 ch. 54).
Au nombre de ces dispositions figurent par exemple les art. 240 al. 3 et 245 ch. 1 CP ainsi que l'art. 19 ch. 4 LStup (fabrication de fausse monnaie, falsification de timbres officiels de valeur, trafic illicite de drogues nuisibles); l'auteur d'une infraction commise à l'étranger est punissable en Suisse s'il est appréhendé dans ce dernier pays, s'il n'est pas extradé et si l'acte est réprimé dans l'Etat où il a été perpétré.
Mais la compétence de la Suisse quant à des actes commis à l'étranger peut aussi résulter d'autres principes. Par exemple, on peut citer le principe dit de délégation ou de représentation (COLOMBINI, op.cit., p. 52). D'après ce principe, l'Etat requis s'oblige à punir, sans égard au lieu de commission ni à la nationalité de l'auteur, toute personne dont l'Etat du lieu de commission demande la poursuite, faute d'extradition. Les art. 101 LCR et 85 EIMP - RS 351.1 - se rattachent à ce principe, même s'il est vrai que l'art. 101 LCR présente certaines particularités (COLOMBINI, op.cit., p. 53 let. b).
L'art. 85 EIMP prévoit deux cas dans lesquels la Suisse peut accepter de réprimer, à la place d'un Etat qui le demande, un acte commis sur le territoire de ce dernier Etat; ces hypothèses sont décrites aux alinéas 1er et 2e de cette disposition. Cependant, aux termes de l'al. 3, ces règles sur la compétence par délégation ne s'appliquent pas si l'infraction ressortit à la juridiction suisse en vertu d'une autre disposition. L'art. 19 ch. 4 LStup fait partie, on l'a vu, de ces autres dispositions attributives de compétence.
c) L'art. 19 ch. 4 LStup ne se rattache pas au principe de l'universalité pure mais à celui de la compétence de remplacement. Les règles découlant du principe de délégation telles qu'on les trouve à l'art. 85 al. 1 et 2 EIMP ne sont cependant pas applicables. L'al. 3 de cette disposition le précise sans ambiguïté (voir FF 1976 II p. 454). Ainsi, on peut considérer que la compétence de remplacement prévue à l'art. 19 ch. 4 LStup constitue une réglementation se situant entre le principe d'universalité pure et le système de la délégation institué par l'art. 85 EIMP. C'est dans cette perspective que doit s'effectuer l'interprétation de l'art. 19 ch. 4 LStup et notamment des termes "et qui n'est pas extradé".
d) Dans le système de l'art. 19 ch. 4 LStup, il est clair que la compétence des autorités suisses existe lorsque l'extradition n'est pas possible, même si aucune demande dans ce sens n'a été formulée par l'Etat étranger; le fait qu'une éventuelle demande d'extradition serait rejetée suffit à obliger la Suisse à se charger de la poursuite et du jugement en application de l'adage "aut dedere aut judicare".
En revanche, si l'extradition paraît admissible, alors que la demande n'a pas été formulée, la compétence de remplacement prévue à l'art. 19 ch. 4 LStup n'astreint pas nécessairement les autorités à juger, car ce serait appliquer le principe de l'universalité pure; elle ne conduit pas non plus à faire dépendre la compétence de la Suisse de la présentation dans tous les cas d'une demande de délégation à supposer que les conditions prévues à l'art. 85 al. 1 ou 2 EIMP soient réunies, car cela reviendrait en réalité à appliquer cette disposition, ce que l'art. 85 al. 3 EIMP exclut précisément. Lorsque aucune demande d'extradition (qui serait admissible) ou de délégation n'est présentée, la solution découlant de la compétence de remplacement doit se situer entre l'application du principe de l'universalité pure et celui de la délégation. Compte tenu de la complexité de la matière, il n'est pas aisé de dégager d'autres critères généraux.
4. a) L'une des conditions d'application de l'art. 19 ch. 4 LStup est que l'auteur d'une infraction commise à l'étranger ne soit pas extradé (nicht ausgeliefert, non estradato). On doit se demander si cela suppose nécessairement le rejet d'une demande d'extradition. Une réponse affirmative signifierait que toute la procédure d'extradition devrait avoir été accomplie, ce qui conduirait à multiplier les différentes démarches et à ralentir d'autant le cours de la poursuite pénale. Or, cela n'est pas compatible avec l'exigence d'une justice pénale rapide, surtout dans le domaine des stupéfiants où il est fréquent que l'inculpé soit maintenu en détention préventive; si l'on exigeait une procédure d'extradition complète, la détention devrait être le plus souvent prolongée; il est possible que certains pays lointains tardent à agir ou même y renoncent.
Pour éviter ces inconvénients, les termes "et qui n'est pas extradé" de l'art. 19 ch. 4 LStup doivent être compris comme énonçant le simple fait que l'auteur n'est pas extradé. Ce fait doit être considéré indépendamment de ses motifs; il peut résulter, par exemple, du silence de l'Etat étranger, qui ignore peut-être que des infractions ont été commises sur son territoire. Cette interprétation large va certes au-delà de la compétence de remplacement telle que les traités la prévoient. Mais rien n'empêche le droit interne suisse de donner à ses autorités une compétence plus large que celle résultant des conventions internationales (ALFRED SCHÜTZ, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel, thèse Zurich 1980 p. 186 et 187). Ces dernières ont pour but d'étendre la compétence de répression, non pas de la restreindre.
b) S'en tenir au simple fait que l'auteur n'est pas extradé constitue un pas en direction du principe d'universalité pure. Il faut cependant veiller à ne pas lui donner une trop grande portée. Le Conseil de l'Europe met en garde contre la tendance constante à l'élargissement unilatéral du champ d'application du droit national (Comité européen pour les problèmes criminels, Compétence extraterritoriale en matière pénale, Strasbourg 1990 p. 41). Ainsi, on ne comprendrait pas qu'un juge suisse doive se déclarer automatiquement compétent pour tous les délits mondiaux commis à l'étranger, dès qu'il en apprend l'existence. La qualité de délit mondial n'impose pas une solution si absolue. Il paraît conforme au système voulu par le législateur et au but des conventions internationales de ne pas contraindre le juge suisse à accepter sa compétence avant de connaître l'avis de l'Etat étranger sur le territoire duquel les infractions ont été perpétrées; s'il n'est pas possible de l'obtenir dans un délai raisonnable compte tenu des impératifs de la procédure pénale, alors seulement le juge suisse devra reconnaître sa compétence afin que le délinquant soit puni à raison de tous ses actes délictueux (et pour autant que les autres conditions prévues à l'art. 19 ch. 4 LStup soient réunies).
c) En l'espèce, l'accusé a été extradé par la France en raison d'infractions commises en Suisse mais aussi aux Pays-Bas. Or, ce dernier Etat - dont les autorités n'ignorent pas les charges pesant sur leur ressortissant - n'a présenté jusqu'ici à la Suisse ni une demande d'extradition ni une demande de délégation. Il ne faut cependant pas perdre de vue que la première instance valaisanne s'était prononcée aussi sur les infractions réputées commises aux Pays-Bas. Il est probable qu'avant d'agir les autorités compétentes de cet Etat attendent de savoir si la Suisse se reconnaît compétente ou non. On ne peut donc conclure de leur silence que le délinquant ne devra finalement pas répondre aux Pays-Bas des actes délictueux qu'il y aurait commis. En effet, du point de vue suisse, l'extradition aux Pays-Bas paraît possible; en particulier, l'ouverture en Suisse d'une procédure relative aux infractions commises à l'étranger ne fait pas obstacle à une extradition (ATF 112 Ib 150 consid. 5a).
Dès lors, en l'état actuel des poursuites pénales dirigées contre l'intimé, on ne saurait admettre que le Tribunal cantonal était tenu par le droit fédéral de se prononcer aussi sur les infractions réputées commises aux Pays-Bas par l'accusé. La condition exprimée par les termes "et qui n'est pas extradé" n'est pas remplie.
5. a) Selon le Tribunal cantonal, une autre condition posée par l'art. 19 ch. 4 LStup ferait encore défaut. Il s'agit du fait que l'auteur doit avoir été "appréhendé" en Suisse (in der Schweiz angehalten, arrestato in Svizzera). Or, il est clair que l'intimé a été appréhendé en France avant d'être extradé à la Suisse tout d'abord en raison d'actes commis dans notre pays puis, à la suite de l'extension de l'extradition, également à cause d'infractions perpétrées aux Pays-Bas.
b) Il ne faut pas interpréter les termes "appréhendé" ou "arrêté" en Suisse trop littéralement (voir art. 185 ch. 5, 202 ch. 5, 240 al. 3, 245 ch. 1 CP).
D'une part, l'art. 19 ch. 4 LStup correspond à deux conventions internationales (voir consid. 2 ci-avant). Or, le texte de celles-ci prévoit la poursuite des délinquants "qui se trouvent sur le territoire d'une des Hautes parties contractantes" ou "par la Partie sur le territoire de laquelle le déliquant se trouvera" (en allemand: sich befinden et sich aufhalten; ROLF 1953 p. 189; ROLF 1970 p. 827). L'expression "dans le cas où l'auteur soupçonné de l'infraction se trouve sur son territoire" figure à l'art. 6 ch. 1 de la Convention européenne du 27 janvier 1977 pour la répression du terrorisme (No 90); FF 1982 II 17. L'art. 6bis CP contient aussi les mots "si l'auteur se trouve en Suisse".
D'autre part, une interprétation trop stricte irait à l'encontre du but poursuivi, qui est de réprimer soit au lieu de commission, soit dans l'Etat où la présence physique de l'auteur de l'infraction permet de le poursuivre pénalement avec efficacité. Or, cela ne serait plus possible si l'on considérait, par exemple, que l'auteur n'est pas appréhendé en Suisse parce qu'il était déjà en état d'arrestation lorsqu'il a été extradé par un pays tiers. Dans le présent cas, cela signifierait que le jugement de l'intimé en Suisse - pour les actes réputés commis à La Haye - ne serait pas possible, même avec l'accord de la France et celui des Pays-Bas. Une telle conséquence ne correspond pas à la volonté du législateur suisse en matière de délits mondiaux (voir FF 1982 II 12 au sujet de l'art. 6bis CP; voir en ce qui concerne l'art. 185 ch. 5 CP, SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, vol. 3, Berne 1984 p. 188 n. 31 et 32, ainsi que HANS-PETER EGLI, Freiheitsberaubung, Entführung und Geiselnahme, thèse Zurich 1986 p. 219). La seule présence en Suisse du délinquant devrait suffire, indépendamment de sa cause.
c) Certes, une interprétation aussi large du terme "arrêté en Suisse" pourrait théoriquement permettre à un juge suisse - se voulant justicier universel - de demander l'extradition d'un délinquant étranger ayant commis des infractions à l'étranger entre étrangers et, s'il l'obtient, de se prononcer sur ces faits dépourvus de tout rapport avec notre pays. Une application aussi absolue du principe d'universalité pure serait cependant incompatible avec celui de la compétence de remplacement, dont on a vu qu'il était à l'origine de l'art. 19 ch. 4 LStup. Le législateur helvétique n'a pas voulu étendre si loin la compétence de répression des autorités suisses.
Il n'est pas nécessaire de développer davantage ce problème ici, car l'autre condition cumulative examinée au consid. 3 n'est pas remplie. De plus, l'intimé a été extradé dans un premier temps à raison d'infractions commises en Suisse. Il se trouvait en état d'arrestation dans notre pays lorsque les infractions réputées commises aux Pays-Bas ont été découvertes. Ce lien avec la Suisse justifiait que le juge valaisan demande une extension de l'extradition.
6. Le pourvoi du Procureur général doit être rejeté. Il n'est pas perçu de frais. Une indemnité de 1'200 francs à titre de dépens sera versée par la Caisse du Tribunal fédéral à l'intimé. | fr | Art. 19 n. 4 LS, reati commessi all'estero. - Tale disposizione, e non l'art. 6bis CP, si applica ai reati previsti dalla LS (consid. 2).
- L'art. 19 n. 4 LS non si fonda sul principio dell'universalità pura (consid. 3a).
- Relazione con la competenza prevista dall'art. 85 AIMP a procedere al perseguimento penale in via sostitutiva (consid. 3b-d).
- Di regola, il giudice svizzero non decide su reati commessi all'estero, senza assicurarsi previamente che non sarà richiesta l'estradizione, di per sé ammissibile (consid. 4).
- L'espressione "arrestato in Svizzera" non va interpretate letteralmente. Basta la sola presenza dell'agente in Svizzera, indipendentemente dalla sua causa (consid. 5). | it | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-244%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,253 | 116 IV 254 | 116 IV 254
Sachverhalt ab Seite 254
A.- L., directeur d'une société d'édition, fit envoyer à deux ou trois mille habitants de la ville de Neuchâtel un pli publicitaire les invitant à participer à un jeu et à acheter des livres; la publicité se trouvait dans une enveloppe vert pâle, d'apparence neutre, faisant ressortir au recto, en gros caractères (environ 5 mm de haut) dans une fenêtre, le texte suivant:
"COMMUNICATION OFFICIELLE
à tous les habitants de
NEUCHÂTEL
à qui la chance a souri."
B.- Le 12 juillet 1989, le Tribunal de police du district de Neuchâtel a condamné L. à une amende de 500 francs pour infraction aux art. 6 et 13 al. 1 de la loi fédérale pour la protection des armoiries publiques et autres signes publics du 5 juin 1931 (ci-après: LPAP; RS 232.21).
Statuant le 11 juillet 1990, la Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel a rejeté le pourvoi formé par L.
C.- L. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Alléguant une violation des art. 6 et 13 LPAP ainsi que de l'art. 20 CP, il conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) La LPAP a pour but d'assurer de manière spéciale la protection des signes publics contre le risque d'une utilisation abusive dans le domaine commercial (FF 1929 III 632). En particulier, elle interdit l'emploi, notamment l'apposition sur des enseignes, des annonces, des prospectus ou des papiers de commerce, d'indications qui peuvent faire croire à un rapport officiel avec une collectivité publique, donnant à penser, par exemple, qu'il s'agit d'une entreprise d'Etat ou ayant une concession de l'Etat, de marchandises de régie ou de marchandises contrôlées par l'Etat (FF 1929 III 633 et 638). La violation intentionnelle de ces règles protectrices est sanctionnée pénalement par l'art. 13 LPAP; la preuve de l'intention peut notamment être apportée lorsqu'il y a persistance en dépit d'un avertissement (FF 1929 III 639/640).
D'après la jurisprudence, n'est pas admissible une marque de commerce comportant notamment des armoiries propres à créer une confusion avec les armes d'un canton (ATF 80 I 59). La loi ne prohibe que l'emploi des signes publics à des fins commerciales, lorsqu'il peut en résulter une confusion ou lorsque les collectivités publiques sont déconsidérées; en revanche, elle n'interdit pas l'usage des signes publics à des fins non commerciales (ATF 102 IV 46). Leur utilisation à titre décoratif est admise (ATF 83 IV 108 consid. 3).
b) L'art. 13 al. 1 LPAP réprime notamment celui qui, intentionnellement, en violation des dispositions de la loi, emploie "des armoiries, drapeaux ou autres emblèmes, des signes et poinçons de contrôle ou de garantie ou d'autres signes figuratifs ou verbaux". La formule "autres signes figuratifs ou verbaux" - qui seule entre en considération en l'espèce - semble viser la lettre C précédant l'art. 7 LPAP. Il suffit cependant de lire l'art. 8 pour constater que les termes "signes figuratifs et verbaux" visent aussi bien l'art. 6 que l'art. 7. L'art. 13 al. 1 LPAP est conçu comme une disposition pénale générale réprimant toute violation intentionnelle de la loi, notamment la violation de l'art. 6.
L'art. 6 LPAP prévoit que les mots "Confédération", "fédéral", "canton", "cantonal", "commune", "communal", ou les expressions susceptibles d'être confondues avec eux ne peuvent être employés ni seuls, ni en combinaison avec d'autres mots, si cet emploi est de nature à faire croire faussement à l'existence de rapports officiels de la Confédération, d'un canton ou d'une commune avec celui qui fait usage de ces mots ou avec la fabrication ou le commerce de produits; il en est de même si l'emploi déconsidère la Confédération, les cantons ou les communes.
L'art. 6 LPAP n'énumère pas de manière exhaustive les termes qui ne peuvent pas être employés; en ajoutant "ou les expressions susceptibles d'être confondues avec eux", il interdit toute formule qui est de nature à faire croire faussement, à des fins commerciales, à l'existence d'un rapport entre une entreprise et la Confédération, un canton ou une commune (voir ATF 102 IV 48 consid. 3).
c) La publicité revêt une grande importance dans la vie commerciale. Nombreux sont ceux qui, recevant une annonce publicitaire dans leur boîte aux lettres, la jettent sans en prendre connaissance. Il existe donc pour le commerçant un intérêt manifeste à prévenir ce réflexe et à inciter le destinataire à lire le message publicitaire.
La présentation de l'enveloppe choisie en l'espèce fait ressortir à l'évidence trois mots en caractères gras et majuscules: "Communication officielle" d'une part et "Neuchâtel" d'autre part. Dans les conditions ordinaires d'examen rapide du courrier lors de la levée d'une boîte aux lettres, ces trois mots étaient de nature à faire croire qu'il s'agissait d'un avis d'une autorité, de sorte que le destinataire était dissuadé de jeter immédiatement le pli sans en prendre connaissance d'une manière plus approfondie.
S'agissant d'un envoi adressé à un grand nombre de personnes (à tous les habitants de Neuchâtel à qui la chance a souri) qui ne l'avaient pas sollicité, les termes de "communication officielle" ne pouvaient être compris, au premier coup d'oeil, que comme une communication faite par une autorité ou approuvée par elle. Cette indication était donc en elle-même trompeuse. Rapprochée par la présentation typographique du mot Neuchâtel, qui désigne un canton ou une commune, l'expression choisie faisait croire faussement à un pli émanant d'une autorité du canton ou de la commune de Neuchâtel. En suggérant faussement l'idée d'un rapport avec l'une de ces deux collectivités publiques, le recourant incitait le destinataire à lire le message publicitaire; il éveillait ainsi, à des fins commerciales, l'attention du destinataire au moyen de la confusion créée avec les collectivités publiques et leurs autorités. Il s'agit précisément d'un emploi prohibé par l'art. 6 LPAP et sanctionné pénalement par l'art. 3 al. 1 LPAP.
L'autorité cantonale a constaté que le recourant avait agi dans le but de susciter cette confusion et d'amener ainsi les destinataires à lire son message publicitaire; il s'agit là d'une constatation de fait qui lie le Tribunal fédéral. Il en résulte que le recourant a agi intentionnellement et qu'il a ainsi commis l'infraction prévue à l'art. 13 al. 1 LPAP.
Il est vrai qu'une lecture minutieuse de l'enveloppe, et surtout la prise de connaissance de son contenu, étaient de nature à dissiper toute équivoque. Cette circonstance ne peut cependant jouer un rôle que sur la fixation de la peine, dont la quotité n'est pas remise en cause en tant que telle. Pour la réalisation de l'infraction, il suffit qu'il y ait eu emploi - à des fins commerciales - d'une expression susceptible de confusion, de nature à faire croire faussement à l'existence d'un rapport officiel entre une collectivité publique et l'entreprise; en amenant les destinataires à lire son message publicitaire, le recourant obtenait précisément l'avantage que l'art. 6 LPAP tend à proscrire. | fr | Art. 6 und Art. 13 Abs. 1 des Wappenschutzgesetzes. Schutz öffentlicher Wappen und anderer öffentlicher Zeichen. Gegen diese Bestimmungen verstösst, wer zu gewerblichen Zwecken ein Schreiben verschicken lässt, das den falschen Eindruck erwecken soll, es handle sich um eine amtliche Mitteilung. | de | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-254%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 254
A.- L., directeur d'une société d'édition, fit envoyer à deux ou trois mille habitants de la ville de Neuchâtel un pli publicitaire les invitant à participer à un jeu et à acheter des livres; la publicité se trouvait dans une enveloppe vert pâle, d'apparence neutre, faisant ressortir au recto, en gros caractères (environ 5 mm de haut) dans une fenêtre, le texte suivant:
"COMMUNICATION OFFICIELLE
à tous les habitants de
NEUCHÂTEL
à qui la chance a souri."
B.- Le 12 juillet 1989, le Tribunal de police du district de Neuchâtel a condamné L. à une amende de 500 francs pour infraction aux art. 6 et 13 al. 1 de la loi fédérale pour la protection des armoiries publiques et autres signes publics du 5 juin 1931 (ci-après: LPAP; RS 232.21).
Statuant le 11 juillet 1990, la Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel a rejeté le pourvoi formé par L.
C.- L. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Alléguant une violation des art. 6 et 13 LPAP ainsi que de l'art. 20 CP, il conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) La LPAP a pour but d'assurer de manière spéciale la protection des signes publics contre le risque d'une utilisation abusive dans le domaine commercial (FF 1929 III 632). En particulier, elle interdit l'emploi, notamment l'apposition sur des enseignes, des annonces, des prospectus ou des papiers de commerce, d'indications qui peuvent faire croire à un rapport officiel avec une collectivité publique, donnant à penser, par exemple, qu'il s'agit d'une entreprise d'Etat ou ayant une concession de l'Etat, de marchandises de régie ou de marchandises contrôlées par l'Etat (FF 1929 III 633 et 638). La violation intentionnelle de ces règles protectrices est sanctionnée pénalement par l'art. 13 LPAP; la preuve de l'intention peut notamment être apportée lorsqu'il y a persistance en dépit d'un avertissement (FF 1929 III 639/640).
D'après la jurisprudence, n'est pas admissible une marque de commerce comportant notamment des armoiries propres à créer une confusion avec les armes d'un canton (ATF 80 I 59). La loi ne prohibe que l'emploi des signes publics à des fins commerciales, lorsqu'il peut en résulter une confusion ou lorsque les collectivités publiques sont déconsidérées; en revanche, elle n'interdit pas l'usage des signes publics à des fins non commerciales (ATF 102 IV 46). Leur utilisation à titre décoratif est admise (ATF 83 IV 108 consid. 3).
b) L'art. 13 al. 1 LPAP réprime notamment celui qui, intentionnellement, en violation des dispositions de la loi, emploie "des armoiries, drapeaux ou autres emblèmes, des signes et poinçons de contrôle ou de garantie ou d'autres signes figuratifs ou verbaux". La formule "autres signes figuratifs ou verbaux" - qui seule entre en considération en l'espèce - semble viser la lettre C précédant l'art. 7 LPAP. Il suffit cependant de lire l'art. 8 pour constater que les termes "signes figuratifs et verbaux" visent aussi bien l'art. 6 que l'art. 7. L'art. 13 al. 1 LPAP est conçu comme une disposition pénale générale réprimant toute violation intentionnelle de la loi, notamment la violation de l'art. 6.
L'art. 6 LPAP prévoit que les mots "Confédération", "fédéral", "canton", "cantonal", "commune", "communal", ou les expressions susceptibles d'être confondues avec eux ne peuvent être employés ni seuls, ni en combinaison avec d'autres mots, si cet emploi est de nature à faire croire faussement à l'existence de rapports officiels de la Confédération, d'un canton ou d'une commune avec celui qui fait usage de ces mots ou avec la fabrication ou le commerce de produits; il en est de même si l'emploi déconsidère la Confédération, les cantons ou les communes.
L'art. 6 LPAP n'énumère pas de manière exhaustive les termes qui ne peuvent pas être employés; en ajoutant "ou les expressions susceptibles d'être confondues avec eux", il interdit toute formule qui est de nature à faire croire faussement, à des fins commerciales, à l'existence d'un rapport entre une entreprise et la Confédération, un canton ou une commune (voir ATF 102 IV 48 consid. 3).
c) La publicité revêt une grande importance dans la vie commerciale. Nombreux sont ceux qui, recevant une annonce publicitaire dans leur boîte aux lettres, la jettent sans en prendre connaissance. Il existe donc pour le commerçant un intérêt manifeste à prévenir ce réflexe et à inciter le destinataire à lire le message publicitaire.
La présentation de l'enveloppe choisie en l'espèce fait ressortir à l'évidence trois mots en caractères gras et majuscules: "Communication officielle" d'une part et "Neuchâtel" d'autre part. Dans les conditions ordinaires d'examen rapide du courrier lors de la levée d'une boîte aux lettres, ces trois mots étaient de nature à faire croire qu'il s'agissait d'un avis d'une autorité, de sorte que le destinataire était dissuadé de jeter immédiatement le pli sans en prendre connaissance d'une manière plus approfondie.
S'agissant d'un envoi adressé à un grand nombre de personnes (à tous les habitants de Neuchâtel à qui la chance a souri) qui ne l'avaient pas sollicité, les termes de "communication officielle" ne pouvaient être compris, au premier coup d'oeil, que comme une communication faite par une autorité ou approuvée par elle. Cette indication était donc en elle-même trompeuse. Rapprochée par la présentation typographique du mot Neuchâtel, qui désigne un canton ou une commune, l'expression choisie faisait croire faussement à un pli émanant d'une autorité du canton ou de la commune de Neuchâtel. En suggérant faussement l'idée d'un rapport avec l'une de ces deux collectivités publiques, le recourant incitait le destinataire à lire le message publicitaire; il éveillait ainsi, à des fins commerciales, l'attention du destinataire au moyen de la confusion créée avec les collectivités publiques et leurs autorités. Il s'agit précisément d'un emploi prohibé par l'art. 6 LPAP et sanctionné pénalement par l'art. 3 al. 1 LPAP.
L'autorité cantonale a constaté que le recourant avait agi dans le but de susciter cette confusion et d'amener ainsi les destinataires à lire son message publicitaire; il s'agit là d'une constatation de fait qui lie le Tribunal fédéral. Il en résulte que le recourant a agi intentionnellement et qu'il a ainsi commis l'infraction prévue à l'art. 13 al. 1 LPAP.
Il est vrai qu'une lecture minutieuse de l'enveloppe, et surtout la prise de connaissance de son contenu, étaient de nature à dissiper toute équivoque. Cette circonstance ne peut cependant jouer un rôle que sur la fixation de la peine, dont la quotité n'est pas remise en cause en tant que telle. Pour la réalisation de l'infraction, il suffit qu'il y ait eu emploi - à des fins commerciales - d'une expression susceptible de confusion, de nature à faire croire faussement à l'existence d'un rapport officiel entre une collectivité publique et l'entreprise; en amenant les destinataires à lire son message publicitaire, le recourant obtenait précisément l'avantage que l'art. 6 LPAP tend à proscrire. | fr | Art. 6 et art. 13 al. 1 LPAP, protection des armoiries publiques et autres signes publics. Contrevient à ces dispositions celui qui fait envoyer, à des fins commerciales, une lettre dont l'aspect tend à faire croire faussement qu'il s'agit d'une communication officielle. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-254%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,255 | 116 IV 254 | 116 IV 254
Sachverhalt ab Seite 254
A.- L., directeur d'une société d'édition, fit envoyer à deux ou trois mille habitants de la ville de Neuchâtel un pli publicitaire les invitant à participer à un jeu et à acheter des livres; la publicité se trouvait dans une enveloppe vert pâle, d'apparence neutre, faisant ressortir au recto, en gros caractères (environ 5 mm de haut) dans une fenêtre, le texte suivant:
"COMMUNICATION OFFICIELLE
à tous les habitants de
NEUCHÂTEL
à qui la chance a souri."
B.- Le 12 juillet 1989, le Tribunal de police du district de Neuchâtel a condamné L. à une amende de 500 francs pour infraction aux art. 6 et 13 al. 1 de la loi fédérale pour la protection des armoiries publiques et autres signes publics du 5 juin 1931 (ci-après: LPAP; RS 232.21).
Statuant le 11 juillet 1990, la Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel a rejeté le pourvoi formé par L.
C.- L. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Alléguant une violation des art. 6 et 13 LPAP ainsi que de l'art. 20 CP, il conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) La LPAP a pour but d'assurer de manière spéciale la protection des signes publics contre le risque d'une utilisation abusive dans le domaine commercial (FF 1929 III 632). En particulier, elle interdit l'emploi, notamment l'apposition sur des enseignes, des annonces, des prospectus ou des papiers de commerce, d'indications qui peuvent faire croire à un rapport officiel avec une collectivité publique, donnant à penser, par exemple, qu'il s'agit d'une entreprise d'Etat ou ayant une concession de l'Etat, de marchandises de régie ou de marchandises contrôlées par l'Etat (FF 1929 III 633 et 638). La violation intentionnelle de ces règles protectrices est sanctionnée pénalement par l'art. 13 LPAP; la preuve de l'intention peut notamment être apportée lorsqu'il y a persistance en dépit d'un avertissement (FF 1929 III 639/640).
D'après la jurisprudence, n'est pas admissible une marque de commerce comportant notamment des armoiries propres à créer une confusion avec les armes d'un canton (ATF 80 I 59). La loi ne prohibe que l'emploi des signes publics à des fins commerciales, lorsqu'il peut en résulter une confusion ou lorsque les collectivités publiques sont déconsidérées; en revanche, elle n'interdit pas l'usage des signes publics à des fins non commerciales (ATF 102 IV 46). Leur utilisation à titre décoratif est admise (ATF 83 IV 108 consid. 3).
b) L'art. 13 al. 1 LPAP réprime notamment celui qui, intentionnellement, en violation des dispositions de la loi, emploie "des armoiries, drapeaux ou autres emblèmes, des signes et poinçons de contrôle ou de garantie ou d'autres signes figuratifs ou verbaux". La formule "autres signes figuratifs ou verbaux" - qui seule entre en considération en l'espèce - semble viser la lettre C précédant l'art. 7 LPAP. Il suffit cependant de lire l'art. 8 pour constater que les termes "signes figuratifs et verbaux" visent aussi bien l'art. 6 que l'art. 7. L'art. 13 al. 1 LPAP est conçu comme une disposition pénale générale réprimant toute violation intentionnelle de la loi, notamment la violation de l'art. 6.
L'art. 6 LPAP prévoit que les mots "Confédération", "fédéral", "canton", "cantonal", "commune", "communal", ou les expressions susceptibles d'être confondues avec eux ne peuvent être employés ni seuls, ni en combinaison avec d'autres mots, si cet emploi est de nature à faire croire faussement à l'existence de rapports officiels de la Confédération, d'un canton ou d'une commune avec celui qui fait usage de ces mots ou avec la fabrication ou le commerce de produits; il en est de même si l'emploi déconsidère la Confédération, les cantons ou les communes.
L'art. 6 LPAP n'énumère pas de manière exhaustive les termes qui ne peuvent pas être employés; en ajoutant "ou les expressions susceptibles d'être confondues avec eux", il interdit toute formule qui est de nature à faire croire faussement, à des fins commerciales, à l'existence d'un rapport entre une entreprise et la Confédération, un canton ou une commune (voir ATF 102 IV 48 consid. 3).
c) La publicité revêt une grande importance dans la vie commerciale. Nombreux sont ceux qui, recevant une annonce publicitaire dans leur boîte aux lettres, la jettent sans en prendre connaissance. Il existe donc pour le commerçant un intérêt manifeste à prévenir ce réflexe et à inciter le destinataire à lire le message publicitaire.
La présentation de l'enveloppe choisie en l'espèce fait ressortir à l'évidence trois mots en caractères gras et majuscules: "Communication officielle" d'une part et "Neuchâtel" d'autre part. Dans les conditions ordinaires d'examen rapide du courrier lors de la levée d'une boîte aux lettres, ces trois mots étaient de nature à faire croire qu'il s'agissait d'un avis d'une autorité, de sorte que le destinataire était dissuadé de jeter immédiatement le pli sans en prendre connaissance d'une manière plus approfondie.
S'agissant d'un envoi adressé à un grand nombre de personnes (à tous les habitants de Neuchâtel à qui la chance a souri) qui ne l'avaient pas sollicité, les termes de "communication officielle" ne pouvaient être compris, au premier coup d'oeil, que comme une communication faite par une autorité ou approuvée par elle. Cette indication était donc en elle-même trompeuse. Rapprochée par la présentation typographique du mot Neuchâtel, qui désigne un canton ou une commune, l'expression choisie faisait croire faussement à un pli émanant d'une autorité du canton ou de la commune de Neuchâtel. En suggérant faussement l'idée d'un rapport avec l'une de ces deux collectivités publiques, le recourant incitait le destinataire à lire le message publicitaire; il éveillait ainsi, à des fins commerciales, l'attention du destinataire au moyen de la confusion créée avec les collectivités publiques et leurs autorités. Il s'agit précisément d'un emploi prohibé par l'art. 6 LPAP et sanctionné pénalement par l'art. 3 al. 1 LPAP.
L'autorité cantonale a constaté que le recourant avait agi dans le but de susciter cette confusion et d'amener ainsi les destinataires à lire son message publicitaire; il s'agit là d'une constatation de fait qui lie le Tribunal fédéral. Il en résulte que le recourant a agi intentionnellement et qu'il a ainsi commis l'infraction prévue à l'art. 13 al. 1 LPAP.
Il est vrai qu'une lecture minutieuse de l'enveloppe, et surtout la prise de connaissance de son contenu, étaient de nature à dissiper toute équivoque. Cette circonstance ne peut cependant jouer un rôle que sur la fixation de la peine, dont la quotité n'est pas remise en cause en tant que telle. Pour la réalisation de l'infraction, il suffit qu'il y ait eu emploi - à des fins commerciales - d'une expression susceptible de confusion, de nature à faire croire faussement à l'existence d'un rapport officiel entre une collectivité publique et l'entreprise; en amenant les destinataires à lire son message publicitaire, le recourant obtenait précisément l'avantage que l'art. 6 LPAP tend à proscrire. | fr | Art. 6 e art. 13 cpv. 1 della legge federale per la protezione degli stemmi pubblici e di altri segni pubblici. Contravviene a tali disposizioni chi fa inviare, a fini commerciali, una lettera il cui aspetto tende a far credere falsamente che si tratti di una comunicazione ufficiale. | it | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-254%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,256 | 116 IV 258 | 116 IV 258
Sachverhalt ab Seite 258
A.- Gestützt auf ein Gesuch der Zollkreisdirektion Zürich erliess die Bezirksanwaltschaft Zürich am 23. August 1990 gegen den israelischen Staatsangehörigen A.P. wegen des dringenden Verdachts der illegalen Einfuhr von Gold und Goldmünzen in den Jahren 1986 und früher einen Haftbefehl; als Haftgrund wurde Flucht- und Kollusionsgefahr angegeben.
B.- Ein Haftentlassungsgesuch des Verhafteten vom 24. August 1990 wies die Bezirksanwaltschaft Zürich nach Anhören der Zollkreisdirektion Zürich mit Verfügung vom 27. August 1990 ab.
C.- Mit Beschwerde vom 28. August 1990 beantragt A.P. der Anklagekammer des Bundesgerichts, die Verfügung der Bezirksanwaltschaft Zürich aufzuheben und diese anzuweisen, den Verhafteten aus der Untersuchungshaft zu entlassen.
Die Oberzolldirektion und die Bezirksanwaltschaft Zürich beantragen, letztere sinngemäss durch Verweisung auf die Vernehmlassung der Oberzolldirektion, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1. a) Dem Beschwerdeführer wird vorgeworfen, 1986 und früher in grossem Umfang Feingold und Goldmünzen in die Schweiz eingeführt bzw. deren Einfuhr veranlasst zu haben, ohne die dafür zu entrichtende Warenumsatzsteuer zu bezahlen; damit habe er den Tatbestand von Art. 52 des Bundesratsbeschlusses über die Warenumsatzsteuer (WUStB; SR 641.20) erfüllt.
b) Der Beschwerdeführer bringt - wie schon in seinem Haftentlassungsgesuch - vor, die Strafbarkeit des ihm zur Last gelegten Verhaltens sei im heutigen Zeitpunkt nicht mehr gegeben, weshalb er in Anwendung von Art. 2 Abs. 2 StGB von Schuld und Strafe freizusprechen wäre. Es fehle damit am Verdacht einer Widerhandlung.
c) Ob die dem Beschwerdeführer vorgeworfene Widerhandlung an sich strafbar sei oder nicht, wird der zuständige Sachrichter zu entscheiden haben. Der Anklagekammer des Bundesgerichts obliegt indessen im Rahmen der Beschwerde nach Art. 26 VStrR die Aufgabe dafür zu sorgen, dass die zur Anwendung gelangenden Bestimmungen des Verwaltungsstrafrechts - im vorliegenden Fall Art. 52 VStrR - richtig angewandt werden. Es ist somit zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Verhaftung - insbesondere der Verdacht einer Widerhandlung - gegeben waren.
2. a) Nach Art. 52 Abs. 1 WUStB wird mit Busse unter anderem bestraft, wer die Warenumsatzsteuer durch unrichtige Deklaration der Ware oder ihres Wertes, durch Nichtanmeldung oder Verheimlichung der Ware oder in irgendeiner anderen Weise hinterzieht oder gefährdet.
b) Gemäss Art. 54 Abs. 2 lit. h WUStB ist das Eidgenössische Finanzdepartement zuständig, Sondervorschriften über die Besteuerung der Lieferung und der Einfuhr von Gold aufzustellen.
Nach einer ersten entsprechenden Verfügung des Departementes (betreffend die Umsatzbesteuerung von Gold) vom 7. Dezember 1942 wurde unter anderem die Ein- und Ausfuhr von Gold (als Waren) in jeder Gestalt besteuert (vgl. dazu WELLAUER, Die eidgenössische Warenumsatzsteuer, Basel 1959, N 50).
Mit Verfügung Nr. 6c vom 8. Mai 1954 befreite das Departement Münz- und Feingold von der Warenumsatzsteuer, da inzwischen der Preis auf den freien Goldmärkten sich wieder der Parität genähert und das Gold seine Funktion als internationales Zahlungsmittel zurückgewonnen hatte (WELLAUER, a.a.O., N 50).
Diese Regelung galt bis zum 31. Dezember 1979. Mit Wirkung ab 1. Januar 1980 (Verordnung Nr. 6d, AS 1979 II 2140) hob das Eidgenössische Finanzdepartement diese Steuerbefreiung auf, womit sämtliche Inlandumsätze und Einfuhren von Gold aller Sorten der Warenumsatzsteuer unterlagen (METZGER, Warenumsatzsteuer, Bern 1983, N 77).
Mit Wirkung ab 1. Januar 1986 befreite das Departement die Inlandlieferung, den Eigenverbrauch und die Einfuhr von Münz- und Feingold wieder von der Warenumsatzsteuer (Verordnung Nr. 6e, SR 641.233).
3. a) Zu prüfen ist zunächst, ob Art. 2 Abs. 2 StGB grundsätzlich auch auf Widerhandlungen im Sinne von Art. 52 WUStB anwendbar ist.
b) Gemäss Art. 53 WUStB sind auf die Widerhandlungen gemäss Art. 52 WUStB die für die Zollwiderhandlungen geltenden Bestimmungen anwendbar. Nach Art. 87 Zollgesetz (ZG; SR 631.0) ist für die Strafverfolgung das Verwaltungsstrafrecht massgebend, auf dessen Art. 52 ff. sich denn auch der Haftbefehl der Bezirksanwaltschaft stützt.
Nach Art. 2 VStrR gelten die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches auch für Taten, die gemäss der Verwaltungsgesetzgebung mit Strafen bedroht sind. Da das VStrR bezüglich der zeitlichen Geltung keine abweichenden Vorschriften enthält, ist in dieser Hinsicht Art. 2 Abs. 2 StGB auch im Verwaltungsstrafrecht anzuwenden. Davon ist seit BGE 97 IV 236 ff. E. 3 auszugehen, gemäss welchem Entscheid entgegen der früheren Rechtsprechung Art. 2 Abs. 2 StGB auch auf "Verwaltungsgesetze", welche Strafbestimmungen enthalten, anwendbar ist.
4. a) Die Bezirksanwaltschaft vertritt die Auffassung, der Warenumsatzsteuerbeschluss sei ein Zeitgesetz, weshalb Art. 2 Abs. 2 StGB nicht zu Anwendung gelange.
b) Zeitgesetze sind Erlasse, die von vornherein nur für eine bestimmte Zeit erlassen werden oder die nach Inhalt und Zweck nur für die Dauer von Ausnahmeverhältnissen gelten wollen (BGE 102 IV 202 E. 2b; BGE 89 IV 116 E. a).
c) Die Frage, ob der Warenumsatzsteuerbeschluss ein Zeitgesetz sei, stellt sich im vorliegenden Fall nicht; die Frage wäre wohl zu verneinen (vgl. dazu METZGER, Warenumsatzsteuer, N 19; KELLER, ASA 50, 171; HÖHN in Kommentar BV, Art. 8 ÜB, N 1).
d) Zu prüfen ist vielmehr, ob die Verfügungen des Departements, mit welchen gemäss Art. 54 WUStB die Steuerunterwerfungen bzw. -befreiungen erfolgten, Zeitgesetze sind oder nicht; denn bei Art. 52 WUStB, der seit dem 1. Januar 1975 (Inkrafttreten des Verwaltungsstrafrechts; Ziff. 28 Anhang VStrR) in unveränderter Form gilt, handelt es sich um eine Blankettstrafnorm, da sich die Strafbarkeit des über diese Norm sanktionierten Verhaltens erst aus den entsprechenden Bestimmungen über die Besteuerung bestimmter Waren, d.h. im vorliegenden Fall in bezug auf das Gold aus den Verfügungen des Departements ergibt. Solche Blankettstrafnormen erlauben, durch elastische Auswechselbarkeit der blankettausfüllenden Norm akuten Bedürfnissen (z.B. Wirtschafts- und Versorgungskrisen) oder sich wandelnden Zeitverhältnissen (z.B. bei Besteuerungen oder Einfuhrbeschränkungen) Rechnung zu tragen, ohne dass sich dabei die Erreichung des gesteckten Zieles von vornherein zeitlich schon genau vorhersehen und fixieren liesse; doch kommt es bei solchen Ausfüllungsnormen auf ihren jeweiligen konkreten Inhalt und Zweck an, so dass nicht etwa Steuergesetze als Ganzes oder vergleichbare Rechtsgebiete in ihrer Gesamtheit als zeitgesetzliche Regelungen behandelt werden können (SCHÖNKE/SCHRÖDER/ESER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 23. Auflage, § 2 N 35 mit Hinweisen).
e) Nach der Vernehmlassung der Oberzolldirektion gründete die Einführung sowie die spätere Aufhebung der Besteuerung von Inlandumsätzen und Einfuhren von Münz- und Feingold auf rein fiskalischen Überlegungen; die stetig steigenden Goldpreise und der wachsende Umfang des physischen Handels mit Gold in der Schweiz hätten ein beachtliches Fiskalaufkommen erhoffen lassen; als sich indessen diese Erwartungen wegen vermehrten Handels mit Anrechten (Metallkonti) und der weitgehenden Abwicklung des physischen Goldhandels im Zollausland nicht erfüllt hätten, sei diese Besteuerung wieder aufgehoben worden.
Grund für die Aufhebung der Besteuerung war somit eine Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse nach deren Einführung. Von einer geänderten Rechtsauffassung kann entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers keine Rede sein, denn die grundsätzliche Strafwürdigkeit der Hinterziehung bzw. Gefährdung der Warenumsatzsteuer wurde von der Änderung nicht berührt.
f) Damit liegt bezüglich der Besteuerung von Goldeinfuhren, wie sie dem Beschwerdeführer vorgeworfen werden, eine zeitgesetzliche Regelung vor, weshalb Art. 2 Abs. 2 StGB hier keine Anwendung finden kann (vgl. BGE 105 IV 2 E. 1). Der Verdacht einer Widerhandlung im Sinne von Art. 52 VStrR ist daher gegeben. | de | Art. 2 Abs. 2 StGB; Art. 52 WUStB; Goldeinfuhr. 1. Art. 2 Abs. 2 StGB ist auch im Verwaltungsstrafrecht anwendbar (E. 3).
2. Art. 52 WUStB ist eine Blankettstrafnorm (E. 4d).
3. Die gestützt auf Art. 54 WUStB erlassene Verordnung des Bundesrates über die Besteuerung des Münz- und Feingoldes vom 14. Dezember 1979 enthält eine zeitgesetzliche Regelung (E. 4). | de | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-258%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,257 | 116 IV 258 | 116 IV 258
Sachverhalt ab Seite 258
A.- Gestützt auf ein Gesuch der Zollkreisdirektion Zürich erliess die Bezirksanwaltschaft Zürich am 23. August 1990 gegen den israelischen Staatsangehörigen A.P. wegen des dringenden Verdachts der illegalen Einfuhr von Gold und Goldmünzen in den Jahren 1986 und früher einen Haftbefehl; als Haftgrund wurde Flucht- und Kollusionsgefahr angegeben.
B.- Ein Haftentlassungsgesuch des Verhafteten vom 24. August 1990 wies die Bezirksanwaltschaft Zürich nach Anhören der Zollkreisdirektion Zürich mit Verfügung vom 27. August 1990 ab.
C.- Mit Beschwerde vom 28. August 1990 beantragt A.P. der Anklagekammer des Bundesgerichts, die Verfügung der Bezirksanwaltschaft Zürich aufzuheben und diese anzuweisen, den Verhafteten aus der Untersuchungshaft zu entlassen.
Die Oberzolldirektion und die Bezirksanwaltschaft Zürich beantragen, letztere sinngemäss durch Verweisung auf die Vernehmlassung der Oberzolldirektion, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1. a) Dem Beschwerdeführer wird vorgeworfen, 1986 und früher in grossem Umfang Feingold und Goldmünzen in die Schweiz eingeführt bzw. deren Einfuhr veranlasst zu haben, ohne die dafür zu entrichtende Warenumsatzsteuer zu bezahlen; damit habe er den Tatbestand von Art. 52 des Bundesratsbeschlusses über die Warenumsatzsteuer (WUStB; SR 641.20) erfüllt.
b) Der Beschwerdeführer bringt - wie schon in seinem Haftentlassungsgesuch - vor, die Strafbarkeit des ihm zur Last gelegten Verhaltens sei im heutigen Zeitpunkt nicht mehr gegeben, weshalb er in Anwendung von Art. 2 Abs. 2 StGB von Schuld und Strafe freizusprechen wäre. Es fehle damit am Verdacht einer Widerhandlung.
c) Ob die dem Beschwerdeführer vorgeworfene Widerhandlung an sich strafbar sei oder nicht, wird der zuständige Sachrichter zu entscheiden haben. Der Anklagekammer des Bundesgerichts obliegt indessen im Rahmen der Beschwerde nach Art. 26 VStrR die Aufgabe dafür zu sorgen, dass die zur Anwendung gelangenden Bestimmungen des Verwaltungsstrafrechts - im vorliegenden Fall Art. 52 VStrR - richtig angewandt werden. Es ist somit zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Verhaftung - insbesondere der Verdacht einer Widerhandlung - gegeben waren.
2. a) Nach Art. 52 Abs. 1 WUStB wird mit Busse unter anderem bestraft, wer die Warenumsatzsteuer durch unrichtige Deklaration der Ware oder ihres Wertes, durch Nichtanmeldung oder Verheimlichung der Ware oder in irgendeiner anderen Weise hinterzieht oder gefährdet.
b) Gemäss Art. 54 Abs. 2 lit. h WUStB ist das Eidgenössische Finanzdepartement zuständig, Sondervorschriften über die Besteuerung der Lieferung und der Einfuhr von Gold aufzustellen.
Nach einer ersten entsprechenden Verfügung des Departementes (betreffend die Umsatzbesteuerung von Gold) vom 7. Dezember 1942 wurde unter anderem die Ein- und Ausfuhr von Gold (als Waren) in jeder Gestalt besteuert (vgl. dazu WELLAUER, Die eidgenössische Warenumsatzsteuer, Basel 1959, N 50).
Mit Verfügung Nr. 6c vom 8. Mai 1954 befreite das Departement Münz- und Feingold von der Warenumsatzsteuer, da inzwischen der Preis auf den freien Goldmärkten sich wieder der Parität genähert und das Gold seine Funktion als internationales Zahlungsmittel zurückgewonnen hatte (WELLAUER, a.a.O., N 50).
Diese Regelung galt bis zum 31. Dezember 1979. Mit Wirkung ab 1. Januar 1980 (Verordnung Nr. 6d, AS 1979 II 2140) hob das Eidgenössische Finanzdepartement diese Steuerbefreiung auf, womit sämtliche Inlandumsätze und Einfuhren von Gold aller Sorten der Warenumsatzsteuer unterlagen (METZGER, Warenumsatzsteuer, Bern 1983, N 77).
Mit Wirkung ab 1. Januar 1986 befreite das Departement die Inlandlieferung, den Eigenverbrauch und die Einfuhr von Münz- und Feingold wieder von der Warenumsatzsteuer (Verordnung Nr. 6e, SR 641.233).
3. a) Zu prüfen ist zunächst, ob Art. 2 Abs. 2 StGB grundsätzlich auch auf Widerhandlungen im Sinne von Art. 52 WUStB anwendbar ist.
b) Gemäss Art. 53 WUStB sind auf die Widerhandlungen gemäss Art. 52 WUStB die für die Zollwiderhandlungen geltenden Bestimmungen anwendbar. Nach Art. 87 Zollgesetz (ZG; SR 631.0) ist für die Strafverfolgung das Verwaltungsstrafrecht massgebend, auf dessen Art. 52 ff. sich denn auch der Haftbefehl der Bezirksanwaltschaft stützt.
Nach Art. 2 VStrR gelten die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches auch für Taten, die gemäss der Verwaltungsgesetzgebung mit Strafen bedroht sind. Da das VStrR bezüglich der zeitlichen Geltung keine abweichenden Vorschriften enthält, ist in dieser Hinsicht Art. 2 Abs. 2 StGB auch im Verwaltungsstrafrecht anzuwenden. Davon ist seit BGE 97 IV 236 ff. E. 3 auszugehen, gemäss welchem Entscheid entgegen der früheren Rechtsprechung Art. 2 Abs. 2 StGB auch auf "Verwaltungsgesetze", welche Strafbestimmungen enthalten, anwendbar ist.
4. a) Die Bezirksanwaltschaft vertritt die Auffassung, der Warenumsatzsteuerbeschluss sei ein Zeitgesetz, weshalb Art. 2 Abs. 2 StGB nicht zu Anwendung gelange.
b) Zeitgesetze sind Erlasse, die von vornherein nur für eine bestimmte Zeit erlassen werden oder die nach Inhalt und Zweck nur für die Dauer von Ausnahmeverhältnissen gelten wollen (BGE 102 IV 202 E. 2b; BGE 89 IV 116 E. a).
c) Die Frage, ob der Warenumsatzsteuerbeschluss ein Zeitgesetz sei, stellt sich im vorliegenden Fall nicht; die Frage wäre wohl zu verneinen (vgl. dazu METZGER, Warenumsatzsteuer, N 19; KELLER, ASA 50, 171; HÖHN in Kommentar BV, Art. 8 ÜB, N 1).
d) Zu prüfen ist vielmehr, ob die Verfügungen des Departements, mit welchen gemäss Art. 54 WUStB die Steuerunterwerfungen bzw. -befreiungen erfolgten, Zeitgesetze sind oder nicht; denn bei Art. 52 WUStB, der seit dem 1. Januar 1975 (Inkrafttreten des Verwaltungsstrafrechts; Ziff. 28 Anhang VStrR) in unveränderter Form gilt, handelt es sich um eine Blankettstrafnorm, da sich die Strafbarkeit des über diese Norm sanktionierten Verhaltens erst aus den entsprechenden Bestimmungen über die Besteuerung bestimmter Waren, d.h. im vorliegenden Fall in bezug auf das Gold aus den Verfügungen des Departements ergibt. Solche Blankettstrafnormen erlauben, durch elastische Auswechselbarkeit der blankettausfüllenden Norm akuten Bedürfnissen (z.B. Wirtschafts- und Versorgungskrisen) oder sich wandelnden Zeitverhältnissen (z.B. bei Besteuerungen oder Einfuhrbeschränkungen) Rechnung zu tragen, ohne dass sich dabei die Erreichung des gesteckten Zieles von vornherein zeitlich schon genau vorhersehen und fixieren liesse; doch kommt es bei solchen Ausfüllungsnormen auf ihren jeweiligen konkreten Inhalt und Zweck an, so dass nicht etwa Steuergesetze als Ganzes oder vergleichbare Rechtsgebiete in ihrer Gesamtheit als zeitgesetzliche Regelungen behandelt werden können (SCHÖNKE/SCHRÖDER/ESER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 23. Auflage, § 2 N 35 mit Hinweisen).
e) Nach der Vernehmlassung der Oberzolldirektion gründete die Einführung sowie die spätere Aufhebung der Besteuerung von Inlandumsätzen und Einfuhren von Münz- und Feingold auf rein fiskalischen Überlegungen; die stetig steigenden Goldpreise und der wachsende Umfang des physischen Handels mit Gold in der Schweiz hätten ein beachtliches Fiskalaufkommen erhoffen lassen; als sich indessen diese Erwartungen wegen vermehrten Handels mit Anrechten (Metallkonti) und der weitgehenden Abwicklung des physischen Goldhandels im Zollausland nicht erfüllt hätten, sei diese Besteuerung wieder aufgehoben worden.
Grund für die Aufhebung der Besteuerung war somit eine Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse nach deren Einführung. Von einer geänderten Rechtsauffassung kann entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers keine Rede sein, denn die grundsätzliche Strafwürdigkeit der Hinterziehung bzw. Gefährdung der Warenumsatzsteuer wurde von der Änderung nicht berührt.
f) Damit liegt bezüglich der Besteuerung von Goldeinfuhren, wie sie dem Beschwerdeführer vorgeworfen werden, eine zeitgesetzliche Regelung vor, weshalb Art. 2 Abs. 2 StGB hier keine Anwendung finden kann (vgl. BGE 105 IV 2 E. 1). Der Verdacht einer Widerhandlung im Sinne von Art. 52 VStrR ist daher gegeben. | de | Art. 2 al. 2 CP; art. 52 AChA; importation d'or. 1. L'art. 2 al. 2 CP est également applicable en matière de droit pénal administratif (consid. 3).
2. L'art. 52 AChA est une norme en blanc (consid. 4d).
3. L'ordonnance du Conseil fédéral rendue le 14 décembre 1979 en application de l'art. 54 AChA sur l'imposition de l'or monnayé et de l'or fin constitue du droit temporaire (consid. 4). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-258%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,258 | 116 IV 258 | 116 IV 258
Sachverhalt ab Seite 258
A.- Gestützt auf ein Gesuch der Zollkreisdirektion Zürich erliess die Bezirksanwaltschaft Zürich am 23. August 1990 gegen den israelischen Staatsangehörigen A.P. wegen des dringenden Verdachts der illegalen Einfuhr von Gold und Goldmünzen in den Jahren 1986 und früher einen Haftbefehl; als Haftgrund wurde Flucht- und Kollusionsgefahr angegeben.
B.- Ein Haftentlassungsgesuch des Verhafteten vom 24. August 1990 wies die Bezirksanwaltschaft Zürich nach Anhören der Zollkreisdirektion Zürich mit Verfügung vom 27. August 1990 ab.
C.- Mit Beschwerde vom 28. August 1990 beantragt A.P. der Anklagekammer des Bundesgerichts, die Verfügung der Bezirksanwaltschaft Zürich aufzuheben und diese anzuweisen, den Verhafteten aus der Untersuchungshaft zu entlassen.
Die Oberzolldirektion und die Bezirksanwaltschaft Zürich beantragen, letztere sinngemäss durch Verweisung auf die Vernehmlassung der Oberzolldirektion, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1. a) Dem Beschwerdeführer wird vorgeworfen, 1986 und früher in grossem Umfang Feingold und Goldmünzen in die Schweiz eingeführt bzw. deren Einfuhr veranlasst zu haben, ohne die dafür zu entrichtende Warenumsatzsteuer zu bezahlen; damit habe er den Tatbestand von Art. 52 des Bundesratsbeschlusses über die Warenumsatzsteuer (WUStB; SR 641.20) erfüllt.
b) Der Beschwerdeführer bringt - wie schon in seinem Haftentlassungsgesuch - vor, die Strafbarkeit des ihm zur Last gelegten Verhaltens sei im heutigen Zeitpunkt nicht mehr gegeben, weshalb er in Anwendung von Art. 2 Abs. 2 StGB von Schuld und Strafe freizusprechen wäre. Es fehle damit am Verdacht einer Widerhandlung.
c) Ob die dem Beschwerdeführer vorgeworfene Widerhandlung an sich strafbar sei oder nicht, wird der zuständige Sachrichter zu entscheiden haben. Der Anklagekammer des Bundesgerichts obliegt indessen im Rahmen der Beschwerde nach Art. 26 VStrR die Aufgabe dafür zu sorgen, dass die zur Anwendung gelangenden Bestimmungen des Verwaltungsstrafrechts - im vorliegenden Fall Art. 52 VStrR - richtig angewandt werden. Es ist somit zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Verhaftung - insbesondere der Verdacht einer Widerhandlung - gegeben waren.
2. a) Nach Art. 52 Abs. 1 WUStB wird mit Busse unter anderem bestraft, wer die Warenumsatzsteuer durch unrichtige Deklaration der Ware oder ihres Wertes, durch Nichtanmeldung oder Verheimlichung der Ware oder in irgendeiner anderen Weise hinterzieht oder gefährdet.
b) Gemäss Art. 54 Abs. 2 lit. h WUStB ist das Eidgenössische Finanzdepartement zuständig, Sondervorschriften über die Besteuerung der Lieferung und der Einfuhr von Gold aufzustellen.
Nach einer ersten entsprechenden Verfügung des Departementes (betreffend die Umsatzbesteuerung von Gold) vom 7. Dezember 1942 wurde unter anderem die Ein- und Ausfuhr von Gold (als Waren) in jeder Gestalt besteuert (vgl. dazu WELLAUER, Die eidgenössische Warenumsatzsteuer, Basel 1959, N 50).
Mit Verfügung Nr. 6c vom 8. Mai 1954 befreite das Departement Münz- und Feingold von der Warenumsatzsteuer, da inzwischen der Preis auf den freien Goldmärkten sich wieder der Parität genähert und das Gold seine Funktion als internationales Zahlungsmittel zurückgewonnen hatte (WELLAUER, a.a.O., N 50).
Diese Regelung galt bis zum 31. Dezember 1979. Mit Wirkung ab 1. Januar 1980 (Verordnung Nr. 6d, AS 1979 II 2140) hob das Eidgenössische Finanzdepartement diese Steuerbefreiung auf, womit sämtliche Inlandumsätze und Einfuhren von Gold aller Sorten der Warenumsatzsteuer unterlagen (METZGER, Warenumsatzsteuer, Bern 1983, N 77).
Mit Wirkung ab 1. Januar 1986 befreite das Departement die Inlandlieferung, den Eigenverbrauch und die Einfuhr von Münz- und Feingold wieder von der Warenumsatzsteuer (Verordnung Nr. 6e, SR 641.233).
3. a) Zu prüfen ist zunächst, ob Art. 2 Abs. 2 StGB grundsätzlich auch auf Widerhandlungen im Sinne von Art. 52 WUStB anwendbar ist.
b) Gemäss Art. 53 WUStB sind auf die Widerhandlungen gemäss Art. 52 WUStB die für die Zollwiderhandlungen geltenden Bestimmungen anwendbar. Nach Art. 87 Zollgesetz (ZG; SR 631.0) ist für die Strafverfolgung das Verwaltungsstrafrecht massgebend, auf dessen Art. 52 ff. sich denn auch der Haftbefehl der Bezirksanwaltschaft stützt.
Nach Art. 2 VStrR gelten die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches auch für Taten, die gemäss der Verwaltungsgesetzgebung mit Strafen bedroht sind. Da das VStrR bezüglich der zeitlichen Geltung keine abweichenden Vorschriften enthält, ist in dieser Hinsicht Art. 2 Abs. 2 StGB auch im Verwaltungsstrafrecht anzuwenden. Davon ist seit BGE 97 IV 236 ff. E. 3 auszugehen, gemäss welchem Entscheid entgegen der früheren Rechtsprechung Art. 2 Abs. 2 StGB auch auf "Verwaltungsgesetze", welche Strafbestimmungen enthalten, anwendbar ist.
4. a) Die Bezirksanwaltschaft vertritt die Auffassung, der Warenumsatzsteuerbeschluss sei ein Zeitgesetz, weshalb Art. 2 Abs. 2 StGB nicht zu Anwendung gelange.
b) Zeitgesetze sind Erlasse, die von vornherein nur für eine bestimmte Zeit erlassen werden oder die nach Inhalt und Zweck nur für die Dauer von Ausnahmeverhältnissen gelten wollen (BGE 102 IV 202 E. 2b; BGE 89 IV 116 E. a).
c) Die Frage, ob der Warenumsatzsteuerbeschluss ein Zeitgesetz sei, stellt sich im vorliegenden Fall nicht; die Frage wäre wohl zu verneinen (vgl. dazu METZGER, Warenumsatzsteuer, N 19; KELLER, ASA 50, 171; HÖHN in Kommentar BV, Art. 8 ÜB, N 1).
d) Zu prüfen ist vielmehr, ob die Verfügungen des Departements, mit welchen gemäss Art. 54 WUStB die Steuerunterwerfungen bzw. -befreiungen erfolgten, Zeitgesetze sind oder nicht; denn bei Art. 52 WUStB, der seit dem 1. Januar 1975 (Inkrafttreten des Verwaltungsstrafrechts; Ziff. 28 Anhang VStrR) in unveränderter Form gilt, handelt es sich um eine Blankettstrafnorm, da sich die Strafbarkeit des über diese Norm sanktionierten Verhaltens erst aus den entsprechenden Bestimmungen über die Besteuerung bestimmter Waren, d.h. im vorliegenden Fall in bezug auf das Gold aus den Verfügungen des Departements ergibt. Solche Blankettstrafnormen erlauben, durch elastische Auswechselbarkeit der blankettausfüllenden Norm akuten Bedürfnissen (z.B. Wirtschafts- und Versorgungskrisen) oder sich wandelnden Zeitverhältnissen (z.B. bei Besteuerungen oder Einfuhrbeschränkungen) Rechnung zu tragen, ohne dass sich dabei die Erreichung des gesteckten Zieles von vornherein zeitlich schon genau vorhersehen und fixieren liesse; doch kommt es bei solchen Ausfüllungsnormen auf ihren jeweiligen konkreten Inhalt und Zweck an, so dass nicht etwa Steuergesetze als Ganzes oder vergleichbare Rechtsgebiete in ihrer Gesamtheit als zeitgesetzliche Regelungen behandelt werden können (SCHÖNKE/SCHRÖDER/ESER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 23. Auflage, § 2 N 35 mit Hinweisen).
e) Nach der Vernehmlassung der Oberzolldirektion gründete die Einführung sowie die spätere Aufhebung der Besteuerung von Inlandumsätzen und Einfuhren von Münz- und Feingold auf rein fiskalischen Überlegungen; die stetig steigenden Goldpreise und der wachsende Umfang des physischen Handels mit Gold in der Schweiz hätten ein beachtliches Fiskalaufkommen erhoffen lassen; als sich indessen diese Erwartungen wegen vermehrten Handels mit Anrechten (Metallkonti) und der weitgehenden Abwicklung des physischen Goldhandels im Zollausland nicht erfüllt hätten, sei diese Besteuerung wieder aufgehoben worden.
Grund für die Aufhebung der Besteuerung war somit eine Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse nach deren Einführung. Von einer geänderten Rechtsauffassung kann entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers keine Rede sein, denn die grundsätzliche Strafwürdigkeit der Hinterziehung bzw. Gefährdung der Warenumsatzsteuer wurde von der Änderung nicht berührt.
f) Damit liegt bezüglich der Besteuerung von Goldeinfuhren, wie sie dem Beschwerdeführer vorgeworfen werden, eine zeitgesetzliche Regelung vor, weshalb Art. 2 Abs. 2 StGB hier keine Anwendung finden kann (vgl. BGE 105 IV 2 E. 1). Der Verdacht einer Widerhandlung im Sinne von Art. 52 VStrR ist daher gegeben. | de | Art. 2 cpv. 2 CP; art. 52 DCA; importazione d'oro. 1. L'art. 2 cpv. 2 CP si applica anche in materia di diritto penale amministrativo (consid. 3).
2. L'art. 52 DCA è una norma in bianco (consid. 4d).
3. L'ordinanza del Consiglio federale del 14 dicembre 1979, fondata sull'art. 54 DCA e concernente l'imposizione dell'oro monetato e dell'oro fino, contiene una disciplina giuridica temporanea (consid. 4). | it | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-258%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,259 | 116 IV 26 | 116 IV 26
Sachverhalt ab Seite 26
Das Obergericht Uri verurteilte A. am 31. Mai, 15. und 29. Juni 1988 unter anderem wegen wiederholten leichtsinnigen Konkurses und wiederholter Unterlassung der Buchführung zu 2 Jahren und 3 Monaten Gefängnis und einer Busse von Fr. 3'000.--.
A. und sein Rechtsvertreter führen Nichtigkeitsbeschwerde und beantragen die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Die am 24. September 1979 gegründete X. AG fiel am 1. Dezember 1981 in Konkurs, der bei Schulden von über Fr. 41'000.-- mangels Aktiven eingestellt wurde. Bücher wurden während der ganzen Dauer der Firmenexistenz nicht geführt (abgesehen von einer zeitweise geführten rudimentären Debitoren- und Kreditorenliste).
Die ebenfalls am 24. September 1979 gegründete Y. AG fiel am 20. Oktober 1981 in Konkurs, der bei Schulden von rund Fr. 77'000.-- mangels Aktiven eingestellt wurde. Auch in dieser Firma waren während der ganzen Dauer ihrer Existenz praktisch keine Bücher geführt worden (die Z. AG war zwar im August 1980 mit der Buchführung beauftragt worden und erstellte dann eine Zwischenbilanz per 1. August 1980 und eine Zwischenauswertung per 31. August 1980; sie legte in der Folge aber das Mandat nieder, weil sie nicht bezahlt wurde).
Kontrollstelle beider Firmen war bis mindestens Ende 1980 die B. AG, die praktisch identisch war mit dem Beschwerdeführer. Dieser war auf dem Briefpapier der B. AG als Präsident des Verwaltungsrates aufgeführt, was indessen nicht den Tatsachen entsprach, weil er diese Funktion formell nie innehatte. Der im Handelsregister als Verwaltungsratspräsident eingetragene Bruder des Beschwerdeführers hatte nach der Anklageschrift keine Ahnung davon, welche Tätigkeit diese Gesellschaft ausübte. Die Korrespondenz der B. AG wurde vom Beschwerdeführer oder von seinen Sekretärinnen unterzeichnet.
Die kantonalen Instanzen legten dem Beschwerdeführer zur Last, er hätte als (faktischer) Geschäftsführer der B. AG in beiden Firmen für die Einhaltung der Buchführungspflichten sorgen müssen; er habe um deren Überschuldung gewusst und durch sein grobnachlässiges Verhalten als Kontrollstelle im Bewusstsein der Zahlungsunfähigkeit zur Verschlimmerung der Vermögenslage beigetragen und den Eintritt des Konkurses zumindest mitverursacht. Sie sprachen den Beschwerdeführer deshalb des leichtsinnigen Konkurses im Sinne von Art. 165 StGB und der Unterlassung der Buchführung im Sinne von Art. 166 StGB schuldig.
b) Nach Art. 165 Ziff. 1 StGB macht sich des leichtsinnigen Konkurses schuldig der Schuldner, der unter anderem durch grobe Nachlässigkeit in der Ausübung seines Berufes seine Zahlungsunfähigkeit herbeiführt oder im Bewusstsein seiner Zahlungsunfähigkeit seine Vermögenslage verschlimmert, sofern in der Folge über ihn der Konkurs eröffnet wird. Die dem Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang vorgeworfenen Verfehlungen wurden im Betrieb einer juristischen Person (Aktiengesellschaft) verübt. Nach Art. 172 Abs. 1 StGB findet unter diesen Umständen die Strafbestimmung des Art. 165 StGB unter anderem auch auf die Kontrollorgane Anwendung, welche diese Handlungen begangen haben.
Unbestritten ist, dass die B. AG Kontrollstelle der beiden genannten Firmen war. Sie ist ihrerseits eine juristische Person, die als solche deliktsunfähig ist. Art. 172 StGB überträgt die täterschaftliche Qualifikation von der juristischen Person auf deren Organe, d.h. auf die Direktoren, Bevollmächtigten oder Mitglieder des Verwaltungsrates; wenn in den in Art. 172 StGB aufgezählten Bestimmungen die Verantwortlichen der juristischen Person belangbar sind, so muss dies auch für den Fall gelten, wo die verantwortliche Person selbst eine juristische ist. Denn sonst wäre z.B. ein Buchhalter, der ein Kontrollstellenmandat annimmt, strafrechtlich belangbar, wenn er eine Einzelfirma führt, nicht aber, wenn er dieselbe Aufgabe im Geschäftsbereich seiner Einmann-AG erfüllt. Dass dieser Durchgriff auf die natürliche Person gewollt ist, ergibt sich bereits aus dem Gesetzestext, wonach die fraglichen Bestimmungen auf die Mitglieder der Kontrollorgane anwendbar sind (Art. 172 StGB). Damit fällt auch die B. AG unter den Anwendungsbereich des Art. 172 StGB. Der strafrechtliche Begriff des Organs deckt sich nicht mit demjenigen des Zivilrechts, sondern ist weitergefasst und schliesst alle Personen ein, die im Rahmen der Gesellschaftstätigkeit selbständige Entscheidungsbefugnis haben, auch wenn sie diese mit andern teilen müssen (BGE 106 IV 23).
Für den Sachverhalt verwies die Vorinstanz unter anderem auf die Anklageschrift. Darin wurde festgehalten, die B. AG sei faktisch identisch gewesen mit dem Beschwerdeführer, der die Korrespondenzen dieser Firma (selber oder durch eine seiner Sekretärinnen) unterzeichnet habe. Unter diesen Umständen kann nicht bezweifelt werden, dass der Beschwerdeführer (zumindest faktisch) als Bevollmächtigter der B. AG betrachtet werden muss und dass er bezüglich dieser Gesellschaft unter den strafrechtlichen Begriff des Organes fällt. Was der Beschwerdeführer dagegen einwendet, ist unzulässige Kritik an den vorinstanzlichen Feststellungen (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP).
Die Vorinstanz führte aus, es sei zu untersuchen, ob der Beschwerdeführer durch einzelne Handlungen bzw. durch sein allgemeines Verhalten bei der Ausübung seines Mandats als Kontrollstelle arg leichtsinnig gehandelt und dadurch den Konkurs grobfahrlässig verschuldet habe; nach Art. 699 Abs. 1 OR habe die Kontrollstelle die Generalversammlung einzuberufen, wenn die Verwaltung dazu nicht imstande sei oder wenn sie die Einberufung böswillig und in unverantwortlicher Weise unterlasse. Das Mandat der Kontrollstelle sei nach Ablauf eines Jahres nicht beendet, da die Amtsdauer nicht mit dem Geschäftsjahr zusammenfalle; vielmehr erstrecke sie sich über das zu prüfende Geschäftsjahr hinaus mindestens bis zur nächsten Generalversammlung. Wenn auch die Kontrollstelle von der Gesellschaft für ihre Arbeit keine Unterlagen erhalten habe, hätte sie dafür besorgt sein müssen, dass die Gewinn- und Verlustrechnung sowie die Bilanz ordnungsgemäss erstellt werde.
Die Aufgaben der Verwaltung (Art. 721 ff. OR) und der Kontrollstelle (Art. 728 ff. OR) dürfen nicht vermischt werden (BÜRGI, Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, Art. 727 N 11 ff.). Die Verwaltung hat die Gewinn- und Verlustrechnung sowie die Bilanz aufzustellen (Art. 722 Abs. 3 OR). Da die Ausführung dieser Arbeiten erst nach Ablauf eines Geschäftsjahres möglich ist, kann die Kontrollstelle die Bücher erst nach Abschluss des Geschäftsjahres überprüfen (Art. 728 OR). Art. 699 Abs. 2 OR bestimmt, dass die ordentliche Generalversammlung, die die Gewinn- und Verlustrechnung sowie die Bilanz abnimmt (Art. 698 Abs. 2 Ziff. 3 OR), alljährlich innerhalb sechs Monaten nach Schluss des Geschäftsjahres stattfindet. Deshalb muss die Kontrollstelle die Unterlagen für die Kontrolle so rechtzeitig von der Verwaltung verlangen, dass sie innert der Halbjahresfrist seit Abschluss des Geschäftsjahres über die Buchführung Bericht erstatten kann (BÜRGI, Art. 728 N 48). Aus den Akten erhellt bloss, dass die B. AG bis mindestens Ende 1980 Kontrollstelle der fraglichen Firmen war. Auf welchen Zeitpunkt das erste Geschäftsjahr endete, ist nicht ersichtlich. Nimmt man dafür - nach den Angaben des Beschwerdeführers - den 31. Dezember 1980 an, so war die Kontrollstelle nach dem Gesagten erst etwa anfangs Juni verpflichtet, die Geschäftsbücher zur Kontrolle von der Verwaltung zu verlangen. Ob die Kontrollstelle zu diesem Zeitpunkt ihre Pflichten verletzt hat, ist aufgrund der vorinstanzlichen Feststellungen nicht überprüfbar, weshalb der angefochtene Entscheid gemäss Art. 277 BStP aufzuheben ist. Bei der neuen Beurteilung darf das Obergericht bezüglich der Pflichten einer Kontrollstelle nicht strengere Anforderungen stellen als das Obligationenrecht. Insbesondere wäre es nicht haltbar zu fordern, dass die Kontrollstelle bereits während des Geschäftsjahres Kontrollen vornehmen müsste; denn eine solche Lösung war bei der Gesetzesrevision ausdrücklich abgelehnt worden mit der Begründung, die Kontrollstelle dürfe keine zweite Verwaltung werden (BÜRGI, Art. 728 N 48; vgl. dazu auch die Kasuistik bei PETER FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. Auflage, S. 256 ff., wonach die Pflichtwidrigkeiten den Zeitraum nach dem Geschäftsjahr betreffen). Bei der Beantwortung der Frage, wann der Beschwerdeführer hätte tätig werden müssen, wird die Vorinstanz zu berücksichtigen haben, dass die Halbjahresfrist gemäss Art. 699 Abs. 2 OR zwar nicht zwingend vorgeschrieben ist, die Kontrollstelle aber bei übermässiger Verschiebung der Generalversammlung einzuschreiten hat (BÜRGI, a.a.O., Art. 728 N 48 und Art. 699 N 10 ff.). Sie wird auch Feststellungen darüber zu treffen haben, ob die Kontrollstelle auf den 31. Dezember 1980 demissionierte; bejahendenfalls wird sie sich nicht auf BGE 86 II 171 berufen können, da diesem Entscheid sachverhaltsmässig keine Demission zugrunde lag. Da zwischen einer AG und den die Kontrollstelle bildenden Revisoren ein Auftragsverhältnis besteht, ist ein Rücktritt der Kontrollstelle jederzeit möglich (BÜRGI, a.a.O., Art. 727 N 25, 28 und 34; siehe auch BGE 111 II 483). Wenn die Vorinstanz zum Schluss gelangt, der Beschwerdeführer habe während der Mandatsdauer Pflichten der Kontrollstelle verletzt, so wird sie sich schliesslich dazu äussern müssen, ob diese Pflichtverletzungen für den tatbestandsmässigen Erfolg von Art. 165 StGB kausal waren, also entweder die Zahlungsunfähigkeit der fraglichen Firmen herbeigeführt oder im Bewusstsein der Zahlungsunfähigkeit deren Vermögenslage verschlimmert haben.
c) Nach Art. 166 StGB wird unter anderem der Schuldner bestraft, der die ihm gesetzlich obliegende Pflicht zur ordnungsgemässen Führung von Geschäftsbüchern verletzt, so dass ein Vermögensstand nicht oder nicht vollständig ersichtlich ist, sofern über ihn der Konkurs eröffnet wird.
Der Beschwerdeführer macht in diesem Anklagepunkt geltend, die Unterlassung der Buchführung könne nur vom Schuldner selbst begangen werden; die Kontrollstelle sei nie buchführungspflichtig und könne deshalb nicht im Sinne von Art. 166 StGB schuldig gesprochen werden. Diese Rüge ist begründet. Gemäss dem Wortlaut von Art. 166 StGB kommt als Täter nur der Schuldner selbst in Frage. Als weiteres Tatbestandsmerkmal wird verlangt, dass der Schuldner die ihm gesetzlich obliegende Pflicht zu ordnungsmässiger Führung und Aufbewahrung von Geschäftsbüchern oder zur Aufstellung einer Bilanz verletzt hat. Der Beschwerdeführer war weder Schuldner noch traf ihn die erwähnte gesetzliche Pflicht. Nicht anders verhält es sich, wenn man die Anwendung von Art. 172 StGB in Betracht zieht. Die Tätermerkmale ("... Schuldner, der die ihm gesetzlich obliegende Pflicht zur ordnungsmässigen Führung und Aufbewahrung von Geschäftsbüchern oder zur Aufstellung einer Bilanz verletzt ...") können der Natur der Sache nach bei der Kontrollstelle gar nicht vorhanden sein; sie ist von Gesetzes wegen nicht buchführungspflichtig und darf es auch nicht sein, wenn sie die Prüfungspflichten gemäss Art. 728 OR wirksam und unabhängig soll wahrnehmen können; dies im Unterschied zu Direktoren, Bevollmächtigten und Mitgliedern der Verwaltung einer AG sowie auch den Liquidatoren (Art. 740-43 OR; ALFRED VON ARX, Das Buchdelikt, Diss. Zürich 1942, S. 20). Die Mitglieder der Kontrollstelle können daher nicht "zu Gunsten der juristischen Person" handeln (BGE 110 IV 17 E. c mit Hinweis). Nach dem Gesagten ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers von der Anklage der Unterlassung der Buchführung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | 1. Art. 165 Ziff. 1 und Art. 172 Abs. 1 StGB; Leichtsinniger Konkurs und Vermögensverfall, Anwendung auf juristische Personen. Art. 172 überträgt die täterschaftliche Qualifikation von der juristischen Person auf ihre Organe bzw. deren Mitglieder; dasselbe gilt, wenn das Organ seinerseits eine juristische Person ist (E. 4b).
Bei der Anwendung von Art. 165 Ziff. 1 StGB dürfen an die Pflichten einer Kontrollstelle nicht höhere als die im OR umschriebenen Anforderungen gestellt werden. Insbesondere ist die Kontrollstelle nicht verpflichtet, während des Geschäftsjahres Kontrollen vorzunehmen (E. 4b).
2. Art. 166 StGB; Unterlassen der Buchführung.
Eine Kontrollstelle bzw. ihre Organe oder deren Mitglieder (Art. 172 StGB) können sich der Unterlassung der Buchführung nicht schuldig machen (E. 4c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,260 | 116 IV 26 | 116 IV 26
Sachverhalt ab Seite 26
Das Obergericht Uri verurteilte A. am 31. Mai, 15. und 29. Juni 1988 unter anderem wegen wiederholten leichtsinnigen Konkurses und wiederholter Unterlassung der Buchführung zu 2 Jahren und 3 Monaten Gefängnis und einer Busse von Fr. 3'000.--.
A. und sein Rechtsvertreter führen Nichtigkeitsbeschwerde und beantragen die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Die am 24. September 1979 gegründete X. AG fiel am 1. Dezember 1981 in Konkurs, der bei Schulden von über Fr. 41'000.-- mangels Aktiven eingestellt wurde. Bücher wurden während der ganzen Dauer der Firmenexistenz nicht geführt (abgesehen von einer zeitweise geführten rudimentären Debitoren- und Kreditorenliste).
Die ebenfalls am 24. September 1979 gegründete Y. AG fiel am 20. Oktober 1981 in Konkurs, der bei Schulden von rund Fr. 77'000.-- mangels Aktiven eingestellt wurde. Auch in dieser Firma waren während der ganzen Dauer ihrer Existenz praktisch keine Bücher geführt worden (die Z. AG war zwar im August 1980 mit der Buchführung beauftragt worden und erstellte dann eine Zwischenbilanz per 1. August 1980 und eine Zwischenauswertung per 31. August 1980; sie legte in der Folge aber das Mandat nieder, weil sie nicht bezahlt wurde).
Kontrollstelle beider Firmen war bis mindestens Ende 1980 die B. AG, die praktisch identisch war mit dem Beschwerdeführer. Dieser war auf dem Briefpapier der B. AG als Präsident des Verwaltungsrates aufgeführt, was indessen nicht den Tatsachen entsprach, weil er diese Funktion formell nie innehatte. Der im Handelsregister als Verwaltungsratspräsident eingetragene Bruder des Beschwerdeführers hatte nach der Anklageschrift keine Ahnung davon, welche Tätigkeit diese Gesellschaft ausübte. Die Korrespondenz der B. AG wurde vom Beschwerdeführer oder von seinen Sekretärinnen unterzeichnet.
Die kantonalen Instanzen legten dem Beschwerdeführer zur Last, er hätte als (faktischer) Geschäftsführer der B. AG in beiden Firmen für die Einhaltung der Buchführungspflichten sorgen müssen; er habe um deren Überschuldung gewusst und durch sein grobnachlässiges Verhalten als Kontrollstelle im Bewusstsein der Zahlungsunfähigkeit zur Verschlimmerung der Vermögenslage beigetragen und den Eintritt des Konkurses zumindest mitverursacht. Sie sprachen den Beschwerdeführer deshalb des leichtsinnigen Konkurses im Sinne von Art. 165 StGB und der Unterlassung der Buchführung im Sinne von Art. 166 StGB schuldig.
b) Nach Art. 165 Ziff. 1 StGB macht sich des leichtsinnigen Konkurses schuldig der Schuldner, der unter anderem durch grobe Nachlässigkeit in der Ausübung seines Berufes seine Zahlungsunfähigkeit herbeiführt oder im Bewusstsein seiner Zahlungsunfähigkeit seine Vermögenslage verschlimmert, sofern in der Folge über ihn der Konkurs eröffnet wird. Die dem Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang vorgeworfenen Verfehlungen wurden im Betrieb einer juristischen Person (Aktiengesellschaft) verübt. Nach Art. 172 Abs. 1 StGB findet unter diesen Umständen die Strafbestimmung des Art. 165 StGB unter anderem auch auf die Kontrollorgane Anwendung, welche diese Handlungen begangen haben.
Unbestritten ist, dass die B. AG Kontrollstelle der beiden genannten Firmen war. Sie ist ihrerseits eine juristische Person, die als solche deliktsunfähig ist. Art. 172 StGB überträgt die täterschaftliche Qualifikation von der juristischen Person auf deren Organe, d.h. auf die Direktoren, Bevollmächtigten oder Mitglieder des Verwaltungsrates; wenn in den in Art. 172 StGB aufgezählten Bestimmungen die Verantwortlichen der juristischen Person belangbar sind, so muss dies auch für den Fall gelten, wo die verantwortliche Person selbst eine juristische ist. Denn sonst wäre z.B. ein Buchhalter, der ein Kontrollstellenmandat annimmt, strafrechtlich belangbar, wenn er eine Einzelfirma führt, nicht aber, wenn er dieselbe Aufgabe im Geschäftsbereich seiner Einmann-AG erfüllt. Dass dieser Durchgriff auf die natürliche Person gewollt ist, ergibt sich bereits aus dem Gesetzestext, wonach die fraglichen Bestimmungen auf die Mitglieder der Kontrollorgane anwendbar sind (Art. 172 StGB). Damit fällt auch die B. AG unter den Anwendungsbereich des Art. 172 StGB. Der strafrechtliche Begriff des Organs deckt sich nicht mit demjenigen des Zivilrechts, sondern ist weitergefasst und schliesst alle Personen ein, die im Rahmen der Gesellschaftstätigkeit selbständige Entscheidungsbefugnis haben, auch wenn sie diese mit andern teilen müssen (BGE 106 IV 23).
Für den Sachverhalt verwies die Vorinstanz unter anderem auf die Anklageschrift. Darin wurde festgehalten, die B. AG sei faktisch identisch gewesen mit dem Beschwerdeführer, der die Korrespondenzen dieser Firma (selber oder durch eine seiner Sekretärinnen) unterzeichnet habe. Unter diesen Umständen kann nicht bezweifelt werden, dass der Beschwerdeführer (zumindest faktisch) als Bevollmächtigter der B. AG betrachtet werden muss und dass er bezüglich dieser Gesellschaft unter den strafrechtlichen Begriff des Organes fällt. Was der Beschwerdeführer dagegen einwendet, ist unzulässige Kritik an den vorinstanzlichen Feststellungen (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP).
Die Vorinstanz führte aus, es sei zu untersuchen, ob der Beschwerdeführer durch einzelne Handlungen bzw. durch sein allgemeines Verhalten bei der Ausübung seines Mandats als Kontrollstelle arg leichtsinnig gehandelt und dadurch den Konkurs grobfahrlässig verschuldet habe; nach Art. 699 Abs. 1 OR habe die Kontrollstelle die Generalversammlung einzuberufen, wenn die Verwaltung dazu nicht imstande sei oder wenn sie die Einberufung böswillig und in unverantwortlicher Weise unterlasse. Das Mandat der Kontrollstelle sei nach Ablauf eines Jahres nicht beendet, da die Amtsdauer nicht mit dem Geschäftsjahr zusammenfalle; vielmehr erstrecke sie sich über das zu prüfende Geschäftsjahr hinaus mindestens bis zur nächsten Generalversammlung. Wenn auch die Kontrollstelle von der Gesellschaft für ihre Arbeit keine Unterlagen erhalten habe, hätte sie dafür besorgt sein müssen, dass die Gewinn- und Verlustrechnung sowie die Bilanz ordnungsgemäss erstellt werde.
Die Aufgaben der Verwaltung (Art. 721 ff. OR) und der Kontrollstelle (Art. 728 ff. OR) dürfen nicht vermischt werden (BÜRGI, Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, Art. 727 N 11 ff.). Die Verwaltung hat die Gewinn- und Verlustrechnung sowie die Bilanz aufzustellen (Art. 722 Abs. 3 OR). Da die Ausführung dieser Arbeiten erst nach Ablauf eines Geschäftsjahres möglich ist, kann die Kontrollstelle die Bücher erst nach Abschluss des Geschäftsjahres überprüfen (Art. 728 OR). Art. 699 Abs. 2 OR bestimmt, dass die ordentliche Generalversammlung, die die Gewinn- und Verlustrechnung sowie die Bilanz abnimmt (Art. 698 Abs. 2 Ziff. 3 OR), alljährlich innerhalb sechs Monaten nach Schluss des Geschäftsjahres stattfindet. Deshalb muss die Kontrollstelle die Unterlagen für die Kontrolle so rechtzeitig von der Verwaltung verlangen, dass sie innert der Halbjahresfrist seit Abschluss des Geschäftsjahres über die Buchführung Bericht erstatten kann (BÜRGI, Art. 728 N 48). Aus den Akten erhellt bloss, dass die B. AG bis mindestens Ende 1980 Kontrollstelle der fraglichen Firmen war. Auf welchen Zeitpunkt das erste Geschäftsjahr endete, ist nicht ersichtlich. Nimmt man dafür - nach den Angaben des Beschwerdeführers - den 31. Dezember 1980 an, so war die Kontrollstelle nach dem Gesagten erst etwa anfangs Juni verpflichtet, die Geschäftsbücher zur Kontrolle von der Verwaltung zu verlangen. Ob die Kontrollstelle zu diesem Zeitpunkt ihre Pflichten verletzt hat, ist aufgrund der vorinstanzlichen Feststellungen nicht überprüfbar, weshalb der angefochtene Entscheid gemäss Art. 277 BStP aufzuheben ist. Bei der neuen Beurteilung darf das Obergericht bezüglich der Pflichten einer Kontrollstelle nicht strengere Anforderungen stellen als das Obligationenrecht. Insbesondere wäre es nicht haltbar zu fordern, dass die Kontrollstelle bereits während des Geschäftsjahres Kontrollen vornehmen müsste; denn eine solche Lösung war bei der Gesetzesrevision ausdrücklich abgelehnt worden mit der Begründung, die Kontrollstelle dürfe keine zweite Verwaltung werden (BÜRGI, Art. 728 N 48; vgl. dazu auch die Kasuistik bei PETER FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. Auflage, S. 256 ff., wonach die Pflichtwidrigkeiten den Zeitraum nach dem Geschäftsjahr betreffen). Bei der Beantwortung der Frage, wann der Beschwerdeführer hätte tätig werden müssen, wird die Vorinstanz zu berücksichtigen haben, dass die Halbjahresfrist gemäss Art. 699 Abs. 2 OR zwar nicht zwingend vorgeschrieben ist, die Kontrollstelle aber bei übermässiger Verschiebung der Generalversammlung einzuschreiten hat (BÜRGI, a.a.O., Art. 728 N 48 und Art. 699 N 10 ff.). Sie wird auch Feststellungen darüber zu treffen haben, ob die Kontrollstelle auf den 31. Dezember 1980 demissionierte; bejahendenfalls wird sie sich nicht auf BGE 86 II 171 berufen können, da diesem Entscheid sachverhaltsmässig keine Demission zugrunde lag. Da zwischen einer AG und den die Kontrollstelle bildenden Revisoren ein Auftragsverhältnis besteht, ist ein Rücktritt der Kontrollstelle jederzeit möglich (BÜRGI, a.a.O., Art. 727 N 25, 28 und 34; siehe auch BGE 111 II 483). Wenn die Vorinstanz zum Schluss gelangt, der Beschwerdeführer habe während der Mandatsdauer Pflichten der Kontrollstelle verletzt, so wird sie sich schliesslich dazu äussern müssen, ob diese Pflichtverletzungen für den tatbestandsmässigen Erfolg von Art. 165 StGB kausal waren, also entweder die Zahlungsunfähigkeit der fraglichen Firmen herbeigeführt oder im Bewusstsein der Zahlungsunfähigkeit deren Vermögenslage verschlimmert haben.
c) Nach Art. 166 StGB wird unter anderem der Schuldner bestraft, der die ihm gesetzlich obliegende Pflicht zur ordnungsgemässen Führung von Geschäftsbüchern verletzt, so dass ein Vermögensstand nicht oder nicht vollständig ersichtlich ist, sofern über ihn der Konkurs eröffnet wird.
Der Beschwerdeführer macht in diesem Anklagepunkt geltend, die Unterlassung der Buchführung könne nur vom Schuldner selbst begangen werden; die Kontrollstelle sei nie buchführungspflichtig und könne deshalb nicht im Sinne von Art. 166 StGB schuldig gesprochen werden. Diese Rüge ist begründet. Gemäss dem Wortlaut von Art. 166 StGB kommt als Täter nur der Schuldner selbst in Frage. Als weiteres Tatbestandsmerkmal wird verlangt, dass der Schuldner die ihm gesetzlich obliegende Pflicht zu ordnungsmässiger Führung und Aufbewahrung von Geschäftsbüchern oder zur Aufstellung einer Bilanz verletzt hat. Der Beschwerdeführer war weder Schuldner noch traf ihn die erwähnte gesetzliche Pflicht. Nicht anders verhält es sich, wenn man die Anwendung von Art. 172 StGB in Betracht zieht. Die Tätermerkmale ("... Schuldner, der die ihm gesetzlich obliegende Pflicht zur ordnungsmässigen Führung und Aufbewahrung von Geschäftsbüchern oder zur Aufstellung einer Bilanz verletzt ...") können der Natur der Sache nach bei der Kontrollstelle gar nicht vorhanden sein; sie ist von Gesetzes wegen nicht buchführungspflichtig und darf es auch nicht sein, wenn sie die Prüfungspflichten gemäss Art. 728 OR wirksam und unabhängig soll wahrnehmen können; dies im Unterschied zu Direktoren, Bevollmächtigten und Mitgliedern der Verwaltung einer AG sowie auch den Liquidatoren (Art. 740-43 OR; ALFRED VON ARX, Das Buchdelikt, Diss. Zürich 1942, S. 20). Die Mitglieder der Kontrollstelle können daher nicht "zu Gunsten der juristischen Person" handeln (BGE 110 IV 17 E. c mit Hinweis). Nach dem Gesagten ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers von der Anklage der Unterlassung der Buchführung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | 1. Art. 165 ch. 1 et art. 172 al. 1 CP; banqueroute simple et déconfiture, application à des personnes morales. L'art. 172 CP reporte la qualité pour répondre des infractions commises par une personne morale sur les organes de celle-ci ou leurs membres; cela vaut également lorsque l'organe en question est lui-même une personne morale (consid. 4b).
Dans le cadre de l'application de l'art. 165 ch. 1 CP, les devoirs de l'organe de contrôle ne vont pas au-delà de ceux qui sont définis par le CO. Ainsi, notamment, l'organe de contrôle n'est-il pas tenu de procéder aux contrôles pendant l'année comptable (consid. 4b).
2. Art. 166 CP; violation de l'obligation de tenir une comptabilité.
L'organe de contrôle lui-même, ses propres organes ou les membres de celui-ci (art. 172 CP) ne peuvent se rendre coupables d'une violation de l'obligation de tenir une comptabilité (consid. 4c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,261 | 116 IV 26 | 116 IV 26
Sachverhalt ab Seite 26
Das Obergericht Uri verurteilte A. am 31. Mai, 15. und 29. Juni 1988 unter anderem wegen wiederholten leichtsinnigen Konkurses und wiederholter Unterlassung der Buchführung zu 2 Jahren und 3 Monaten Gefängnis und einer Busse von Fr. 3'000.--.
A. und sein Rechtsvertreter führen Nichtigkeitsbeschwerde und beantragen die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Die am 24. September 1979 gegründete X. AG fiel am 1. Dezember 1981 in Konkurs, der bei Schulden von über Fr. 41'000.-- mangels Aktiven eingestellt wurde. Bücher wurden während der ganzen Dauer der Firmenexistenz nicht geführt (abgesehen von einer zeitweise geführten rudimentären Debitoren- und Kreditorenliste).
Die ebenfalls am 24. September 1979 gegründete Y. AG fiel am 20. Oktober 1981 in Konkurs, der bei Schulden von rund Fr. 77'000.-- mangels Aktiven eingestellt wurde. Auch in dieser Firma waren während der ganzen Dauer ihrer Existenz praktisch keine Bücher geführt worden (die Z. AG war zwar im August 1980 mit der Buchführung beauftragt worden und erstellte dann eine Zwischenbilanz per 1. August 1980 und eine Zwischenauswertung per 31. August 1980; sie legte in der Folge aber das Mandat nieder, weil sie nicht bezahlt wurde).
Kontrollstelle beider Firmen war bis mindestens Ende 1980 die B. AG, die praktisch identisch war mit dem Beschwerdeführer. Dieser war auf dem Briefpapier der B. AG als Präsident des Verwaltungsrates aufgeführt, was indessen nicht den Tatsachen entsprach, weil er diese Funktion formell nie innehatte. Der im Handelsregister als Verwaltungsratspräsident eingetragene Bruder des Beschwerdeführers hatte nach der Anklageschrift keine Ahnung davon, welche Tätigkeit diese Gesellschaft ausübte. Die Korrespondenz der B. AG wurde vom Beschwerdeführer oder von seinen Sekretärinnen unterzeichnet.
Die kantonalen Instanzen legten dem Beschwerdeführer zur Last, er hätte als (faktischer) Geschäftsführer der B. AG in beiden Firmen für die Einhaltung der Buchführungspflichten sorgen müssen; er habe um deren Überschuldung gewusst und durch sein grobnachlässiges Verhalten als Kontrollstelle im Bewusstsein der Zahlungsunfähigkeit zur Verschlimmerung der Vermögenslage beigetragen und den Eintritt des Konkurses zumindest mitverursacht. Sie sprachen den Beschwerdeführer deshalb des leichtsinnigen Konkurses im Sinne von Art. 165 StGB und der Unterlassung der Buchführung im Sinne von Art. 166 StGB schuldig.
b) Nach Art. 165 Ziff. 1 StGB macht sich des leichtsinnigen Konkurses schuldig der Schuldner, der unter anderem durch grobe Nachlässigkeit in der Ausübung seines Berufes seine Zahlungsunfähigkeit herbeiführt oder im Bewusstsein seiner Zahlungsunfähigkeit seine Vermögenslage verschlimmert, sofern in der Folge über ihn der Konkurs eröffnet wird. Die dem Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang vorgeworfenen Verfehlungen wurden im Betrieb einer juristischen Person (Aktiengesellschaft) verübt. Nach Art. 172 Abs. 1 StGB findet unter diesen Umständen die Strafbestimmung des Art. 165 StGB unter anderem auch auf die Kontrollorgane Anwendung, welche diese Handlungen begangen haben.
Unbestritten ist, dass die B. AG Kontrollstelle der beiden genannten Firmen war. Sie ist ihrerseits eine juristische Person, die als solche deliktsunfähig ist. Art. 172 StGB überträgt die täterschaftliche Qualifikation von der juristischen Person auf deren Organe, d.h. auf die Direktoren, Bevollmächtigten oder Mitglieder des Verwaltungsrates; wenn in den in Art. 172 StGB aufgezählten Bestimmungen die Verantwortlichen der juristischen Person belangbar sind, so muss dies auch für den Fall gelten, wo die verantwortliche Person selbst eine juristische ist. Denn sonst wäre z.B. ein Buchhalter, der ein Kontrollstellenmandat annimmt, strafrechtlich belangbar, wenn er eine Einzelfirma führt, nicht aber, wenn er dieselbe Aufgabe im Geschäftsbereich seiner Einmann-AG erfüllt. Dass dieser Durchgriff auf die natürliche Person gewollt ist, ergibt sich bereits aus dem Gesetzestext, wonach die fraglichen Bestimmungen auf die Mitglieder der Kontrollorgane anwendbar sind (Art. 172 StGB). Damit fällt auch die B. AG unter den Anwendungsbereich des Art. 172 StGB. Der strafrechtliche Begriff des Organs deckt sich nicht mit demjenigen des Zivilrechts, sondern ist weitergefasst und schliesst alle Personen ein, die im Rahmen der Gesellschaftstätigkeit selbständige Entscheidungsbefugnis haben, auch wenn sie diese mit andern teilen müssen (BGE 106 IV 23).
Für den Sachverhalt verwies die Vorinstanz unter anderem auf die Anklageschrift. Darin wurde festgehalten, die B. AG sei faktisch identisch gewesen mit dem Beschwerdeführer, der die Korrespondenzen dieser Firma (selber oder durch eine seiner Sekretärinnen) unterzeichnet habe. Unter diesen Umständen kann nicht bezweifelt werden, dass der Beschwerdeführer (zumindest faktisch) als Bevollmächtigter der B. AG betrachtet werden muss und dass er bezüglich dieser Gesellschaft unter den strafrechtlichen Begriff des Organes fällt. Was der Beschwerdeführer dagegen einwendet, ist unzulässige Kritik an den vorinstanzlichen Feststellungen (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP).
Die Vorinstanz führte aus, es sei zu untersuchen, ob der Beschwerdeführer durch einzelne Handlungen bzw. durch sein allgemeines Verhalten bei der Ausübung seines Mandats als Kontrollstelle arg leichtsinnig gehandelt und dadurch den Konkurs grobfahrlässig verschuldet habe; nach Art. 699 Abs. 1 OR habe die Kontrollstelle die Generalversammlung einzuberufen, wenn die Verwaltung dazu nicht imstande sei oder wenn sie die Einberufung böswillig und in unverantwortlicher Weise unterlasse. Das Mandat der Kontrollstelle sei nach Ablauf eines Jahres nicht beendet, da die Amtsdauer nicht mit dem Geschäftsjahr zusammenfalle; vielmehr erstrecke sie sich über das zu prüfende Geschäftsjahr hinaus mindestens bis zur nächsten Generalversammlung. Wenn auch die Kontrollstelle von der Gesellschaft für ihre Arbeit keine Unterlagen erhalten habe, hätte sie dafür besorgt sein müssen, dass die Gewinn- und Verlustrechnung sowie die Bilanz ordnungsgemäss erstellt werde.
Die Aufgaben der Verwaltung (Art. 721 ff. OR) und der Kontrollstelle (Art. 728 ff. OR) dürfen nicht vermischt werden (BÜRGI, Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, Art. 727 N 11 ff.). Die Verwaltung hat die Gewinn- und Verlustrechnung sowie die Bilanz aufzustellen (Art. 722 Abs. 3 OR). Da die Ausführung dieser Arbeiten erst nach Ablauf eines Geschäftsjahres möglich ist, kann die Kontrollstelle die Bücher erst nach Abschluss des Geschäftsjahres überprüfen (Art. 728 OR). Art. 699 Abs. 2 OR bestimmt, dass die ordentliche Generalversammlung, die die Gewinn- und Verlustrechnung sowie die Bilanz abnimmt (Art. 698 Abs. 2 Ziff. 3 OR), alljährlich innerhalb sechs Monaten nach Schluss des Geschäftsjahres stattfindet. Deshalb muss die Kontrollstelle die Unterlagen für die Kontrolle so rechtzeitig von der Verwaltung verlangen, dass sie innert der Halbjahresfrist seit Abschluss des Geschäftsjahres über die Buchführung Bericht erstatten kann (BÜRGI, Art. 728 N 48). Aus den Akten erhellt bloss, dass die B. AG bis mindestens Ende 1980 Kontrollstelle der fraglichen Firmen war. Auf welchen Zeitpunkt das erste Geschäftsjahr endete, ist nicht ersichtlich. Nimmt man dafür - nach den Angaben des Beschwerdeführers - den 31. Dezember 1980 an, so war die Kontrollstelle nach dem Gesagten erst etwa anfangs Juni verpflichtet, die Geschäftsbücher zur Kontrolle von der Verwaltung zu verlangen. Ob die Kontrollstelle zu diesem Zeitpunkt ihre Pflichten verletzt hat, ist aufgrund der vorinstanzlichen Feststellungen nicht überprüfbar, weshalb der angefochtene Entscheid gemäss Art. 277 BStP aufzuheben ist. Bei der neuen Beurteilung darf das Obergericht bezüglich der Pflichten einer Kontrollstelle nicht strengere Anforderungen stellen als das Obligationenrecht. Insbesondere wäre es nicht haltbar zu fordern, dass die Kontrollstelle bereits während des Geschäftsjahres Kontrollen vornehmen müsste; denn eine solche Lösung war bei der Gesetzesrevision ausdrücklich abgelehnt worden mit der Begründung, die Kontrollstelle dürfe keine zweite Verwaltung werden (BÜRGI, Art. 728 N 48; vgl. dazu auch die Kasuistik bei PETER FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. Auflage, S. 256 ff., wonach die Pflichtwidrigkeiten den Zeitraum nach dem Geschäftsjahr betreffen). Bei der Beantwortung der Frage, wann der Beschwerdeführer hätte tätig werden müssen, wird die Vorinstanz zu berücksichtigen haben, dass die Halbjahresfrist gemäss Art. 699 Abs. 2 OR zwar nicht zwingend vorgeschrieben ist, die Kontrollstelle aber bei übermässiger Verschiebung der Generalversammlung einzuschreiten hat (BÜRGI, a.a.O., Art. 728 N 48 und Art. 699 N 10 ff.). Sie wird auch Feststellungen darüber zu treffen haben, ob die Kontrollstelle auf den 31. Dezember 1980 demissionierte; bejahendenfalls wird sie sich nicht auf BGE 86 II 171 berufen können, da diesem Entscheid sachverhaltsmässig keine Demission zugrunde lag. Da zwischen einer AG und den die Kontrollstelle bildenden Revisoren ein Auftragsverhältnis besteht, ist ein Rücktritt der Kontrollstelle jederzeit möglich (BÜRGI, a.a.O., Art. 727 N 25, 28 und 34; siehe auch BGE 111 II 483). Wenn die Vorinstanz zum Schluss gelangt, der Beschwerdeführer habe während der Mandatsdauer Pflichten der Kontrollstelle verletzt, so wird sie sich schliesslich dazu äussern müssen, ob diese Pflichtverletzungen für den tatbestandsmässigen Erfolg von Art. 165 StGB kausal waren, also entweder die Zahlungsunfähigkeit der fraglichen Firmen herbeigeführt oder im Bewusstsein der Zahlungsunfähigkeit deren Vermögenslage verschlimmert haben.
c) Nach Art. 166 StGB wird unter anderem der Schuldner bestraft, der die ihm gesetzlich obliegende Pflicht zur ordnungsgemässen Führung von Geschäftsbüchern verletzt, so dass ein Vermögensstand nicht oder nicht vollständig ersichtlich ist, sofern über ihn der Konkurs eröffnet wird.
Der Beschwerdeführer macht in diesem Anklagepunkt geltend, die Unterlassung der Buchführung könne nur vom Schuldner selbst begangen werden; die Kontrollstelle sei nie buchführungspflichtig und könne deshalb nicht im Sinne von Art. 166 StGB schuldig gesprochen werden. Diese Rüge ist begründet. Gemäss dem Wortlaut von Art. 166 StGB kommt als Täter nur der Schuldner selbst in Frage. Als weiteres Tatbestandsmerkmal wird verlangt, dass der Schuldner die ihm gesetzlich obliegende Pflicht zu ordnungsmässiger Führung und Aufbewahrung von Geschäftsbüchern oder zur Aufstellung einer Bilanz verletzt hat. Der Beschwerdeführer war weder Schuldner noch traf ihn die erwähnte gesetzliche Pflicht. Nicht anders verhält es sich, wenn man die Anwendung von Art. 172 StGB in Betracht zieht. Die Tätermerkmale ("... Schuldner, der die ihm gesetzlich obliegende Pflicht zur ordnungsmässigen Führung und Aufbewahrung von Geschäftsbüchern oder zur Aufstellung einer Bilanz verletzt ...") können der Natur der Sache nach bei der Kontrollstelle gar nicht vorhanden sein; sie ist von Gesetzes wegen nicht buchführungspflichtig und darf es auch nicht sein, wenn sie die Prüfungspflichten gemäss Art. 728 OR wirksam und unabhängig soll wahrnehmen können; dies im Unterschied zu Direktoren, Bevollmächtigten und Mitgliedern der Verwaltung einer AG sowie auch den Liquidatoren (Art. 740-43 OR; ALFRED VON ARX, Das Buchdelikt, Diss. Zürich 1942, S. 20). Die Mitglieder der Kontrollstelle können daher nicht "zu Gunsten der juristischen Person" handeln (BGE 110 IV 17 E. c mit Hinweis). Nach dem Gesagten ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers von der Anklage der Unterlassung der Buchführung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | 1. Art. 165 n. 1 e art. 172 cpv. 1 CP; bancarotta semplice ed insolvenza, applicazione nei confronti di persone giuridiche. L'art. 172 CP attribuisce la responsabilità penale per i reati commessi da una persona giuridica ai suoi organi o ai membri di questi ultimi; ciò vale anche laddove l'organo in questione sia, a sua volta, une persona giuridica (consid. 4b).
Nel quadro dell'applicazione dell'art. 165 n. 1 CP, gli obblighi dell'ufficio di revisione non eccedono quelli stabiliti dal CO. Così, in particolare, l'ufficio di revisione non è tenuto a procedere a controlli durante l'anno d'esercizio (consid. 4b).
2. Art. 166 CP; omissione della contabilità.
L'ufficio di revisione, i suoi organi o i membri di questi ultimi (art. 172 CP) non possono rendersi colpevoli di omissione della contabilità (consid. 4c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 263
X. und Y. haben in den Jahren 1979 bis 1983 als Gesellschafter der Kollektivgesellschaft Z. & Co. und in den Jahren 1983 bis 1985 als Verantwortliche der Z. & Co. AG gewisse Geschäftseinnahmen nicht verbucht und die entsprechenden Beträge in den Steuererklärungen nicht aufgeführt. Sie bedienten sich gegenüber dem Steueramt dabei inhaltlich unwahrer Urkunden (insbesondere Bilanzen und Erfolgsrechnungen).
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X. und Y. mit Urteil vom 13. November 1987 zweitinstanzlich wegen fortgesetzten Steuerbetruges und des Versuches dazu im Sinne von § 192 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes über die direkten Steuern und wegen fortgesetzten Steuerbetruges im Sinne von Art. 130bis Abs. 1 des Bundesratsbeschlusses über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (BdBSt; SR 642.11) mit je 90 Tagen Gefängnis und Fr. 7'500.-- Busse sowie 45 Tagen Gefängnis als Zusatzstrafe gemäss Art. 133bis Abs. 1 lit. a BdBSt. Beiden Verurteilten wurde der bedingte Strafvollzug gewährt.
Unabhängig vom gerichtlichen Strafverfahren wurde auch durch die Finanzdirektion ein Nach- und Strafsteuerverfahren durchgeführt, in welchem X. und Y. erhebliche Strafsteuern auferlegt wurden. Diese Verfügungen sind unangefochten geblieben und in Rechtskraft erwachsen.
Eine gegen das Urteil des Obergerichts vom 13. November 1987 eingereichte kantonale Kassationsbeschwerde hat das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 12. Oktober 1989 abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden konnte.
X. und Y. erheben eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, sie seien vom Vorwurf des fortgesetzten Steuerbetruges im Sinne von Art. 130bis Abs. 1 BdBSt freizusprechen und es sei die Zusatzstrafe von 45 Tagen Gefängnis gemäss Art. 133bis Abs. 1 lit. a BdBSt aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Steuerbetrug gemäss Art. 130bis Abs. 1 BdBSt begeht, wer bei einer Hinterziehung (Art. 129 BdBSt) gefälschte, verfälschte oder inhaltlich unwahre Urkunden wie Geschäftsbücher, Bilanzen, Erfolgsrechnungen oder Lohnausweise und andere Bescheinigungen Dritter zur Täuschung gebraucht. Die Strafe ist Gefängnis oder Busse bis zu Fr. 30'000.--; die Bestrafung wegen Steuerhinterziehung bleibt vorbehalten. Die Steuerhinterziehung ist gemäss Art. 129 Abs. 1 BdBSt mit einer Busse bis zum Vierfachen des entzogenen Steuerbetrages bedroht. Ausser der Busse ist der entzogene Steuerbetrag zu bezahlen.
Gemäss Art. 133bis Abs. 1 lit. a BdBSt gilt folgende Regelung: Ist die kantonale Verwaltung für die direkte Bundessteuer der Ansicht, es sei bei einer Hinterziehung auch Steuerbetrug begangen worden und ist die Handlung zugleich nach kantonalem Steuerstrafrecht ein Vergehen, so hat die kantonale Verwaltung für die direkte Bundessteuer der für die Verfolgung des kantonalen Steuervergehens zuständigen Behörde Anzeige zu erstatten. Diese Behörde hat dann auch das Vergehen gegen die direkte Bundessteuer zu verfolgen. Wird der Täter für das kantonale Steuervergehen zu einer Freiheitsstrafe verurteilt, so ist eine Freiheitsstrafe für das Vergehen gegen die direkte Bundessteuer als Zusatzstrafe zu verhängen; gegen das letztinstanzliche kantonale Urteil über diese Zusatzstrafe kann Nichtigkeitsbeschwerde nach Art. 268 BStP erhoben werden.
3. Die Beschwerdeführer machen geltend, durch die Verfolgung sowohl der Steuerhinterziehung wie auch des Steuerbetruges sei das Prinzip ne bis in idem verletzt. Die ihnen auferlegten Strafsteuern hätten im kantonalen Hinterziehungsverfahren rund Fr. 30'000.-- resp. rund Fr. 24'000.-- betragen. Dazu seien noch der Gemeindeanteil und die Bussen für die direkte Bundessteuer zu rechnen, was mindestens das Zweifache, wahrscheinlich jedoch das Dreifache des erwähnten Betrages ergebe. Es handle sich bei diesen Bussen um nichts anderes als eine verkappte, in Geld umgelegte Vergehensstrafe.
a) Das Prinzip ne bis in idem ist gemäss ständiger Rechtsprechung ein Grundsatz des materiellen eidgenössischen Strafrechtes (BGE 112 II 85; BGE 107 IV 82; BGE 86 IV 52; BGE 56 I 77; BGE 51 I 45). Daraus folgt, dass seine Verletzung prinzipiell mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht werden kann. Das Prinzip besagt, dass niemand wegen der gleichen Straftat zweimal verfolgt werden darf oder dass mit anderen Worten einem zweiten Strafverfahren respektive einer zweiten Beurteilung der gleichen Tat der Verbrauch der Strafklage aufgrund des ersten Urteils entgegensteht.
Mutatis mutandis gelten die gleichen Grundsätze für den Bereich des Zivilrechtes: Ein zivilrechtlicher Anspruch, der sich aus eidgenössischem Recht herleitet, kann nach seiner rechtskräftigen Beurteilung nicht ein zweites Mal in einem gerichtlichen Verfahren zur Diskussion gestellt werden. Die materielle Rechtskraft von Zivilurteilen ist eine Einrichtung des Privatrechts (BGE 95 II 643 E. 4a; 112 II 271 E. 1; STEPHEN BERTI, Zum Einfluss ungeschriebenen Bundesrechts auf den kantonalen Zivilprozess im Lichte der Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts, Zürich 1989, S. 69 ff.).
Das Prinzip ne bis in idem hat überdies verfassungsrechtlichen Rang, wobei es sich aus Art. 4 BV herleitet. Einer nach kantonalem Recht vorgenommenen rechtskräftigen Beurteilung in einem Kanton steht deshalb eine erneute Beurteilung auch in einem anderen Kanton entgegen (BGE 102 Ia 28 ff.; HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 205; G. MÜLLER, Komm. BV, Art. 4 N. 56).
Entgegen der Auffassung des Kassationsgerichtes kann aus BGE 108 Ia 231 E. 2 nicht hergeleitet werden, der Grundsatz ne bis in idem sei keine Garantie des Bundesverfassungsrechts. BGE 108 Ia 230 ff. hat einzig zugelassen, dass ein Anwalt kumulativ in zwei verschiedenen Kantonen diszipliniert wird, wenn es um die Einstellung der Berufsausübung geht und diese den Anwalt im ersten Kanton praktisch nicht trifft, weil er dort nur ausnahmsweise praktiziert. Dies bedeutet eine Einschränkung des Grundsatzes ne bis in idem für disziplinarische Massnahmen, nicht aber für strafrechtliche Sanktionen, wie sie hier zur Diskussion stehen.
Im übrigen findet der Grundsatz ne bis in idem neuerdings seine Grundlage in Art. 4 des siebten Zusatzprotokolls (7. ZP) zur EMRK (SR 0.101.07; dazu Botschaft des Bundesrates in BBl 1986 II 603 f. sowie STEFAN TRECHSEL, Das verflixte Siebente? Bemerkungen zum 7. Zusatzprotokoll zur EMRK, Festschrift Ermacora, Kehl 1988, S. 207 f.). Dieses ist am 1. November 1988 für die Schweiz in Kraft getreten. Ziff. 1 von Art. 4 des 7. ZP lautet wie folgt:
Niemand darf wegen einer strafbaren Handlung, wegen der er bereits nach dem Gesetz und dem Strafverfahrensrecht eines Staates rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, in einem Strafverfahren desselben Staates erneut vor Gericht gestellt oder bestraft werden.
b) Die Beschwerdeführer machen geltend, sie seien wegen des ihnen vorgeworfenen Verhaltens bereits rechtskräftig zu Hinterziehungsbussen gemäss Art. 129 BdBSt verurteilt worden. Eine zusätzliche Verurteilung wegen Steuerbetruges aufgrund des gleichen Verhaltens sei deshalb mit dem Grundsatz ne bis in idem nicht zu vereinbaren.
aa) Von einer Verletzung des Grundsatzes ne bis in idem könnte vorliegend nur dann gesprochen werden, wenn die verhängten Hinterziehungsbussen eine Strafe darstellen. Gemäss Art. 129 BdBSt ist die Sanktion für eine Steuerhinterziehung eine Busse bis zum Vierfachen des entzogenen Steuerbetrages. Ausser der Busse ist der entzogene Steuerbetrag zu bezahlen. Eine Verzinsung des im Nachsteuerverfahren festgesetzten Steuerbetrages ist hingegen nicht vorgesehen. Der Verspätung der Steuerleistung ist bei der Bemessung der Busse Rechnung zu tragen (MASSHARD, Kommentar zur direkten Bundessteuer, 2. A. 1985, Art. 129 N. 17). Daraus folgt, dass die Hinterziehungsbusse nur insoweit Strafe sein kann, als sie den Verspätungszins übersteigt, was allerdings in der Regel für den grösseren Teil der Sanktion der Fall sein dürfte.
Die Rechtsnatur der Hinterziehungsbusse ist umstritten. Doch wird in neuerer Zeit ihr Strafcharakter zunehmend und zu Recht bejaht (MARTIN ZWEIFEL, Die Strafsteuer als Strafe, ASA 58, S. 4 ff.; WALTER KÄLIN/LISBETH SIDLER, Die Anwendbarkeit von Art. 6 EMRK auf kantonale Steuerhinterziehungsverfahren, ASA 57, S. 529-547; PETER BÖCKLI, Harmonisierung des Steuerstrafrechts, ASA 51, S. 107; Verwaltungsgericht Zürich, ZBl 84/1983, S. 327, und SJZ 86/1990, S. 48; abweichend ANDREAS VON ALBERTINI, Der Steuerbetrug im System der Steuerstrafnormen, Diss. Bern 1967, S. 19 und 21; widersprüchlich REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Bern 1966, § 188 N. 5 und 192 N. 63). Die Auffassung der Vorinstanz (im Anschluss an REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRER), die Strafsteuer als eigentliche Verwaltungsstrafe verfolge nicht ausschliesslich einen Strafzweck, sondern ihr komme zusätzlich Schadenersatzfunktion zu, ist - unter Vorbehalt des in ihr enthaltenen Verspätungszinses - abzulehnen. Das Argument, erfahrungsgemäss würden die Steuerausfälle durch die für eine beschränkte Anzahl von Jahren erhobene Nachsteuer nicht gedeckt, weshalb die Strafsteuer eine ihr wesensfremde Funktion übernehmen müsse, überzeugt in keiner Weise. Denn nach den grundlegenden Rechtsprinzipien der schweizerischen Rechtsordnung kann Schadenersatz nur in dem Umfang verlangt werden, wie der Schaden vom Belangten zugefügt wurde. Ausfälle, die nicht oder nicht rechtzeitig entdeckt werden, können nicht dadurch ausgeglichen werden, dass ein Täter zu einem Mehrfachen des ihm nachgewiesenen Schadens verurteilt wird.
Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Beschwerdeführer mit den ihnen auferlegten Hinterziehungsbussen gemäss Art. 129 BdBSt bereits eine Strafe erlitten haben.
bb) Zu fragen ist somit, ob die Bestrafung wegen Hinterziehung und die nachfolgende Bestrafung wegen Steuerbetruges auf das gleiche Verhalten zurückzuführen ist. Die Vorinstanz nimmt an, die Tatbestände der Steuerhinterziehung und des Steuerbetruges stellten zwei verschiedene Verhaltensweisen unter Strafe, die unabhängig voneinander gegeben sein könnten. Während bei der Steuerhinterziehung die durch Verschulden des Steuerpflichtigen bewirkte finanzielle Schädigung des Gemeinwesens an sich sanktioniert werde, stelle der Steuerbetrugstatbestand die Täuschungshandlung mittels einer gefälschten Urkunde unter Strafe. Die folgenden Ausführungen machen jedoch deutlich, dass auch die Vorinstanz von einer Verhaltensweise ausgeht, indem sie Idealkonkurrenz zwischen den beiden Tatbeständen annimmt.
Die Annahme von Idealkonkurrenz ist schon deshalb unzutreffend, weil der Steuerbetrug der Sache nach offensichtlich einen qualifizierten Fall der Hinterziehung darstellt. Der Unterschied zwischen einfacher Steuerhinterziehung und Steuerbetrug liegt darin, dass beim Steuerbetrug die Täuschungshandlung mittels gefälschten Urkunden vorgenommen wird, während für die Hinterziehung jedes Vorenthalten eines Steuerbetrages unter den Voraussetzungen von Art. 129 Abs. 1 lit. a oder b BdBSt ausreicht. Ein Steuerbetrug gemäss Art. 130bis BdBSt ohne gleichzeitige Begehung einer Hinterziehung ist nicht denkbar. Überdies ergibt sich schon aus dem Wortlaut ("wer bei einer Hinterziehung ..."), dass Art. 130bis wie ein qualifizierter Tatbestand auf dem Grundtatbestand der Hinterziehung aufbaut. Unzutreffend ist überdies die Auffassung der Vorinstanz, die beiden Strafbestimmungen schützten verschiedene Rechtsgüter. In beiden Fällen geht es um den Schutz des staatlichen Vermögens. Dass beim Steuerbetrug der Angriff auf das Vermögen in qualifizierter Form erfolgt, ändert daran nichts (vgl. dazu MEINRAD BETSCHART, Steuerbetrug: "Urkundenmodell", "Arglistmodell" oder dritter Weg?, ASA 58, S. 546-576).
cc) Es fragt sich deshalb, ob eine Bestrafung wegen Steuerbetruges für ein Verhalten, das bereits unter dem Gesichtspunkt der Hinterziehung beurteilt worden ist, eine mit dem Grundsatz ne bis in idem unvereinbare Doppelverfolgung darstellt.
Die Frage ist, soweit es um den aus dem eidgenössischen materiellen Recht hergeleiteten Grundsatz ne bis in idem geht, zu verneinen, weil das Bundesgesetz ausdrücklich zwei verschiedene Verfahren für Steuerhinterziehung und Steuerbetrug vorsieht. Durch diese gesetzliche Regelung wird die Tragweite des bundesrechtlichen Prinzips im streitigen Bereich konkretisiert, und eine allfällige Doppelbestrafung hat daher als vom Bundesgesetzgeber gewollt zu gelten.
Soweit sich das Prinzip ne bis in idem aus Art. 4 BV herleitet, ist das Bundesgericht an die gesetzliche Regelung gebunden (Art. 113 Abs. 3 BV). Es könnte nur feststellen, dass die Regelung im Widerspruch zu diesem Grundsatz steht, sie aber nicht korrigieren, weshalb die Frage offengelassen werden kann. Soweit sich die Beschwerdeführer auf Art. 4 des 7. ZP berufen, ist festzuhalten, dass dieses ratione temporis auf den vorliegenden Fall noch nicht anwendbar ist. Denn das angefochtene Urteil ist am 13. November 1987 ergangen, also vor Inkrafttreten des 7. ZP am 1. November 1988. Im vorliegenden Verfahren ist nur zu prüfen, ob das angefochtene Urteil nach der Rechtslage, wie sie zum Zeitpunkt der Urteilsfällung bestand, an einem Mangel leidet. Deshalb kann offenbleiben, ob auf eine Rüge der unmittelbaren - im Gegensatz zur mittelbaren, wo dies der Fall ist (BGE 114 Ia 377, BGE 112 IV 139 E. 1), - Verletzung dieses Zusatzprotokolls zur EMRK im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde eingetreten werden könnte (wozu sich das Bundesgericht bisher nicht äusserte; vgl. dazu SCHUBARTH, Plädoyer 1990, S. 44 ff.) und ob die genannte Bestimmung des ZP selbst als jüngeres Recht der in Art. 129 und 130bis BdBSt getroffenen Regelung vorgeht. Immerhin ist zu letzterem darauf hinzuweisen, dass nach der Schubert-Rechtsprechung (BGE 99 Ib 39 ff.; bestätigt in BGE 112 II 13) zu vermuten ist, dass der eidgenössische Gesetzgeber staatsvertragliche Verpflichtungen beachten wollte, es sei denn, er habe einen Widerspruch zum internationalen Recht bewusst in Kauf genommen.
Überdies bestimmt Art. 27 der Wiener Konvention über das Recht der Verträge, dass sich eine Vertragspartei nicht auf die Bestimmungen ihres innerstaatlichen Rechts als Rechtfertigung für die Nichtigkeit einer Vertragsverletzung berufen darf (BBl 1989 II 811; für die Schweiz in Kraft getreten am 6. Juni 1990, AS 1990 S. 1144; vgl. im übrigen die gemeinsame Stellungnahme des Bundesamtes für Justiz und der Direktion für Völkerrecht zum Verhältnis zwischen Völkerrecht und Landesrecht, VPB 1989 Nr. 54).
c) Die Beschwerdeführer bringen vor, weil sie den ihnen vorgeworfenen Steuerbetrug im Rahmen einer Aktiengesellschaft begangen hätten, würden sie noch zusätzlich aufgrund des gleichen Verhaltens wegen Abgabebetrugs nach Art. 14 Abs. 2 VStrR verfolgt. Soweit sie damit geltend machen sollten, die bereits erfolgte Verurteilung wegen Steuerbetruges sei aufzuheben, wäre ihr Begehren schon deshalb abzuweisen, weil ein Verstoss gegen das Prinzip ne bis in idem insoweit nicht in ihrer Verurteilung wegen Steuerbetruges liegen kann, sondern allenfalls darin, dass sie wegen des gleichen Verhaltens einer weiteren Strafuntersuchung unterzogen werden. Das Prinzip ne bis in idem könnte deshalb gegebenenfalls dieser zusätzlichen Untersuchung entgegenstehen. Ob es sich auch insoweit um eine verbindliche gesetzgeberische Entscheidung handelt, an die das Bundesgericht gebunden ist, und welche Konsequenzen sich aus Art. 4 des 7. ZP ergeben, kann deshalb vorliegend offenbleiben. Entsprechendes gilt in bezug auf die später erfolgte Verurteilung wegen Hinterziehung der Warenumsatzsteuer.
4. Bei der Strafzumessung bezeichnete die Vorinstanz das Verschulden der Beschwerdeführer als nicht leicht, da sie während einer relativ langen Zeit gegenüber der Steuerbehörde Bruttoeinkommen in erheblichem Ausmass verheimlicht hätten. Mit der Errichtung eines besonderen Bankkontos für die nicht deklarierten Einkommensbeträge hätten sie eine Überprüfung seitens der Steuerbehörde verunmöglicht. Es habe einer Bücherrevision bedurft, um der Sache auf die Spur zu kommen. Im übrigen liege ein recht grosser Deliktsbetrag vor, da die hinterzogenen Steuern insgesamt etwa 35 bis 40% der verheimlichten Einkommen ausgemacht hätten. Zu berücksichtigen seien schliesslich die fortgesetzte Tatbegehung und die den Beschwerdeführern in der Zwischenzeit auferlegten Strafsteuern.
Es ist nicht zu sehen, inwieweit diese Strafzumessungserwägungen gegen den Grundsatz "ne bis in idem" verstossen sollten. Die Beschwerdeführer verweisen in diesem Zusammenhang nur auf die Verfügung der Finanzdirektion des Kantons Zürich, worin in bezug auf die Höhe der Nachsteuer festgehalten werde, die fortgesetzte wissentliche Verwendung unrichtiger Urkunden wirke sich strafschärfend aus; diese Erwägung (der Finanzdirektion) erachten die Beschwerdeführer unter Berufung auf BÖCKLI (ASA 51 S. 115 f.) als besonders stossend, da "die steuerbetrügerische Handlung zweimal (einmal als Strafschärfungsgrund, einmal als Vergehen) bestraft" worden sei.
Auf diese Rüge kann im vorliegenden Verfahren von vornherein nicht eingetreten werden. Sie hätte, wie die Vorinstanz zu Recht feststellt, auf dem Rechtsweg gegen den Bussenentscheid der Finanzdirektion vorgebracht werden müssen, denn es wird ja die Frage aufgeworfen, ob die Finanzdirektion bei ihrer Bussenbemessung die wissentliche Verwendung unrichtiger Urkunden strafschärfend berücksichtigen durfte, obwohl genau dieses Vorgehen des Betroffenen nach der gesetzlichen Regelung (zusätzlich zum Straf- und Nachsteuerverfahren) noch zu einem gesonderten Strafverfahren wegen Steuerbetruges führt. Im Verfahren wegen Steuerbetruges kann die Rüge deshalb nicht vorgebracht werden, da es ja gerade um die Verwendung unrichtiger Urkunden geht. | de | Art. 130bis BdBSt (Steuerbetrug) und Art. 129 BdBSt (Steuerhinterziehung); ne bis in idem. 1. Grundlage des Grundsatzes ne bis in idem (E. 3a).
2. Die Hinterziehungsbusse gemäss Art. 129 BdBSt hat (unter Vorbehalt eines in ihr enthaltenen Verspätungszinses) Strafcharakter (E. 3b/aa).
3. Der Steuerbetrug gemäss Art. 130bis BdBSt stellt der Sache nach einen qualifizierten Fall der Steuerhinterziehung dar (E. 3b/bb).
4. Kann eine Bestrafung wegen Steuerbetruges für ein Verhalten, das bereits unter dem Gesichtspunkt der Hinterziehung beurteilt worden ist, eine mit dem Grundsatz ne bis in idem unvereinbare Doppelverfolgung darstellen? (E. 3b/cc und 4). | de | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-262%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 263
X. und Y. haben in den Jahren 1979 bis 1983 als Gesellschafter der Kollektivgesellschaft Z. & Co. und in den Jahren 1983 bis 1985 als Verantwortliche der Z. & Co. AG gewisse Geschäftseinnahmen nicht verbucht und die entsprechenden Beträge in den Steuererklärungen nicht aufgeführt. Sie bedienten sich gegenüber dem Steueramt dabei inhaltlich unwahrer Urkunden (insbesondere Bilanzen und Erfolgsrechnungen).
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X. und Y. mit Urteil vom 13. November 1987 zweitinstanzlich wegen fortgesetzten Steuerbetruges und des Versuches dazu im Sinne von § 192 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes über die direkten Steuern und wegen fortgesetzten Steuerbetruges im Sinne von Art. 130bis Abs. 1 des Bundesratsbeschlusses über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (BdBSt; SR 642.11) mit je 90 Tagen Gefängnis und Fr. 7'500.-- Busse sowie 45 Tagen Gefängnis als Zusatzstrafe gemäss Art. 133bis Abs. 1 lit. a BdBSt. Beiden Verurteilten wurde der bedingte Strafvollzug gewährt.
Unabhängig vom gerichtlichen Strafverfahren wurde auch durch die Finanzdirektion ein Nach- und Strafsteuerverfahren durchgeführt, in welchem X. und Y. erhebliche Strafsteuern auferlegt wurden. Diese Verfügungen sind unangefochten geblieben und in Rechtskraft erwachsen.
Eine gegen das Urteil des Obergerichts vom 13. November 1987 eingereichte kantonale Kassationsbeschwerde hat das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 12. Oktober 1989 abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden konnte.
X. und Y. erheben eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, sie seien vom Vorwurf des fortgesetzten Steuerbetruges im Sinne von Art. 130bis Abs. 1 BdBSt freizusprechen und es sei die Zusatzstrafe von 45 Tagen Gefängnis gemäss Art. 133bis Abs. 1 lit. a BdBSt aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Steuerbetrug gemäss Art. 130bis Abs. 1 BdBSt begeht, wer bei einer Hinterziehung (Art. 129 BdBSt) gefälschte, verfälschte oder inhaltlich unwahre Urkunden wie Geschäftsbücher, Bilanzen, Erfolgsrechnungen oder Lohnausweise und andere Bescheinigungen Dritter zur Täuschung gebraucht. Die Strafe ist Gefängnis oder Busse bis zu Fr. 30'000.--; die Bestrafung wegen Steuerhinterziehung bleibt vorbehalten. Die Steuerhinterziehung ist gemäss Art. 129 Abs. 1 BdBSt mit einer Busse bis zum Vierfachen des entzogenen Steuerbetrages bedroht. Ausser der Busse ist der entzogene Steuerbetrag zu bezahlen.
Gemäss Art. 133bis Abs. 1 lit. a BdBSt gilt folgende Regelung: Ist die kantonale Verwaltung für die direkte Bundessteuer der Ansicht, es sei bei einer Hinterziehung auch Steuerbetrug begangen worden und ist die Handlung zugleich nach kantonalem Steuerstrafrecht ein Vergehen, so hat die kantonale Verwaltung für die direkte Bundessteuer der für die Verfolgung des kantonalen Steuervergehens zuständigen Behörde Anzeige zu erstatten. Diese Behörde hat dann auch das Vergehen gegen die direkte Bundessteuer zu verfolgen. Wird der Täter für das kantonale Steuervergehen zu einer Freiheitsstrafe verurteilt, so ist eine Freiheitsstrafe für das Vergehen gegen die direkte Bundessteuer als Zusatzstrafe zu verhängen; gegen das letztinstanzliche kantonale Urteil über diese Zusatzstrafe kann Nichtigkeitsbeschwerde nach Art. 268 BStP erhoben werden.
3. Die Beschwerdeführer machen geltend, durch die Verfolgung sowohl der Steuerhinterziehung wie auch des Steuerbetruges sei das Prinzip ne bis in idem verletzt. Die ihnen auferlegten Strafsteuern hätten im kantonalen Hinterziehungsverfahren rund Fr. 30'000.-- resp. rund Fr. 24'000.-- betragen. Dazu seien noch der Gemeindeanteil und die Bussen für die direkte Bundessteuer zu rechnen, was mindestens das Zweifache, wahrscheinlich jedoch das Dreifache des erwähnten Betrages ergebe. Es handle sich bei diesen Bussen um nichts anderes als eine verkappte, in Geld umgelegte Vergehensstrafe.
a) Das Prinzip ne bis in idem ist gemäss ständiger Rechtsprechung ein Grundsatz des materiellen eidgenössischen Strafrechtes (BGE 112 II 85; BGE 107 IV 82; BGE 86 IV 52; BGE 56 I 77; BGE 51 I 45). Daraus folgt, dass seine Verletzung prinzipiell mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht werden kann. Das Prinzip besagt, dass niemand wegen der gleichen Straftat zweimal verfolgt werden darf oder dass mit anderen Worten einem zweiten Strafverfahren respektive einer zweiten Beurteilung der gleichen Tat der Verbrauch der Strafklage aufgrund des ersten Urteils entgegensteht.
Mutatis mutandis gelten die gleichen Grundsätze für den Bereich des Zivilrechtes: Ein zivilrechtlicher Anspruch, der sich aus eidgenössischem Recht herleitet, kann nach seiner rechtskräftigen Beurteilung nicht ein zweites Mal in einem gerichtlichen Verfahren zur Diskussion gestellt werden. Die materielle Rechtskraft von Zivilurteilen ist eine Einrichtung des Privatrechts (BGE 95 II 643 E. 4a; 112 II 271 E. 1; STEPHEN BERTI, Zum Einfluss ungeschriebenen Bundesrechts auf den kantonalen Zivilprozess im Lichte der Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts, Zürich 1989, S. 69 ff.).
Das Prinzip ne bis in idem hat überdies verfassungsrechtlichen Rang, wobei es sich aus Art. 4 BV herleitet. Einer nach kantonalem Recht vorgenommenen rechtskräftigen Beurteilung in einem Kanton steht deshalb eine erneute Beurteilung auch in einem anderen Kanton entgegen (BGE 102 Ia 28 ff.; HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 205; G. MÜLLER, Komm. BV, Art. 4 N. 56).
Entgegen der Auffassung des Kassationsgerichtes kann aus BGE 108 Ia 231 E. 2 nicht hergeleitet werden, der Grundsatz ne bis in idem sei keine Garantie des Bundesverfassungsrechts. BGE 108 Ia 230 ff. hat einzig zugelassen, dass ein Anwalt kumulativ in zwei verschiedenen Kantonen diszipliniert wird, wenn es um die Einstellung der Berufsausübung geht und diese den Anwalt im ersten Kanton praktisch nicht trifft, weil er dort nur ausnahmsweise praktiziert. Dies bedeutet eine Einschränkung des Grundsatzes ne bis in idem für disziplinarische Massnahmen, nicht aber für strafrechtliche Sanktionen, wie sie hier zur Diskussion stehen.
Im übrigen findet der Grundsatz ne bis in idem neuerdings seine Grundlage in Art. 4 des siebten Zusatzprotokolls (7. ZP) zur EMRK (SR 0.101.07; dazu Botschaft des Bundesrates in BBl 1986 II 603 f. sowie STEFAN TRECHSEL, Das verflixte Siebente? Bemerkungen zum 7. Zusatzprotokoll zur EMRK, Festschrift Ermacora, Kehl 1988, S. 207 f.). Dieses ist am 1. November 1988 für die Schweiz in Kraft getreten. Ziff. 1 von Art. 4 des 7. ZP lautet wie folgt:
Niemand darf wegen einer strafbaren Handlung, wegen der er bereits nach dem Gesetz und dem Strafverfahrensrecht eines Staates rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, in einem Strafverfahren desselben Staates erneut vor Gericht gestellt oder bestraft werden.
b) Die Beschwerdeführer machen geltend, sie seien wegen des ihnen vorgeworfenen Verhaltens bereits rechtskräftig zu Hinterziehungsbussen gemäss Art. 129 BdBSt verurteilt worden. Eine zusätzliche Verurteilung wegen Steuerbetruges aufgrund des gleichen Verhaltens sei deshalb mit dem Grundsatz ne bis in idem nicht zu vereinbaren.
aa) Von einer Verletzung des Grundsatzes ne bis in idem könnte vorliegend nur dann gesprochen werden, wenn die verhängten Hinterziehungsbussen eine Strafe darstellen. Gemäss Art. 129 BdBSt ist die Sanktion für eine Steuerhinterziehung eine Busse bis zum Vierfachen des entzogenen Steuerbetrages. Ausser der Busse ist der entzogene Steuerbetrag zu bezahlen. Eine Verzinsung des im Nachsteuerverfahren festgesetzten Steuerbetrages ist hingegen nicht vorgesehen. Der Verspätung der Steuerleistung ist bei der Bemessung der Busse Rechnung zu tragen (MASSHARD, Kommentar zur direkten Bundessteuer, 2. A. 1985, Art. 129 N. 17). Daraus folgt, dass die Hinterziehungsbusse nur insoweit Strafe sein kann, als sie den Verspätungszins übersteigt, was allerdings in der Regel für den grösseren Teil der Sanktion der Fall sein dürfte.
Die Rechtsnatur der Hinterziehungsbusse ist umstritten. Doch wird in neuerer Zeit ihr Strafcharakter zunehmend und zu Recht bejaht (MARTIN ZWEIFEL, Die Strafsteuer als Strafe, ASA 58, S. 4 ff.; WALTER KÄLIN/LISBETH SIDLER, Die Anwendbarkeit von Art. 6 EMRK auf kantonale Steuerhinterziehungsverfahren, ASA 57, S. 529-547; PETER BÖCKLI, Harmonisierung des Steuerstrafrechts, ASA 51, S. 107; Verwaltungsgericht Zürich, ZBl 84/1983, S. 327, und SJZ 86/1990, S. 48; abweichend ANDREAS VON ALBERTINI, Der Steuerbetrug im System der Steuerstrafnormen, Diss. Bern 1967, S. 19 und 21; widersprüchlich REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Bern 1966, § 188 N. 5 und 192 N. 63). Die Auffassung der Vorinstanz (im Anschluss an REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRER), die Strafsteuer als eigentliche Verwaltungsstrafe verfolge nicht ausschliesslich einen Strafzweck, sondern ihr komme zusätzlich Schadenersatzfunktion zu, ist - unter Vorbehalt des in ihr enthaltenen Verspätungszinses - abzulehnen. Das Argument, erfahrungsgemäss würden die Steuerausfälle durch die für eine beschränkte Anzahl von Jahren erhobene Nachsteuer nicht gedeckt, weshalb die Strafsteuer eine ihr wesensfremde Funktion übernehmen müsse, überzeugt in keiner Weise. Denn nach den grundlegenden Rechtsprinzipien der schweizerischen Rechtsordnung kann Schadenersatz nur in dem Umfang verlangt werden, wie der Schaden vom Belangten zugefügt wurde. Ausfälle, die nicht oder nicht rechtzeitig entdeckt werden, können nicht dadurch ausgeglichen werden, dass ein Täter zu einem Mehrfachen des ihm nachgewiesenen Schadens verurteilt wird.
Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Beschwerdeführer mit den ihnen auferlegten Hinterziehungsbussen gemäss Art. 129 BdBSt bereits eine Strafe erlitten haben.
bb) Zu fragen ist somit, ob die Bestrafung wegen Hinterziehung und die nachfolgende Bestrafung wegen Steuerbetruges auf das gleiche Verhalten zurückzuführen ist. Die Vorinstanz nimmt an, die Tatbestände der Steuerhinterziehung und des Steuerbetruges stellten zwei verschiedene Verhaltensweisen unter Strafe, die unabhängig voneinander gegeben sein könnten. Während bei der Steuerhinterziehung die durch Verschulden des Steuerpflichtigen bewirkte finanzielle Schädigung des Gemeinwesens an sich sanktioniert werde, stelle der Steuerbetrugstatbestand die Täuschungshandlung mittels einer gefälschten Urkunde unter Strafe. Die folgenden Ausführungen machen jedoch deutlich, dass auch die Vorinstanz von einer Verhaltensweise ausgeht, indem sie Idealkonkurrenz zwischen den beiden Tatbeständen annimmt.
Die Annahme von Idealkonkurrenz ist schon deshalb unzutreffend, weil der Steuerbetrug der Sache nach offensichtlich einen qualifizierten Fall der Hinterziehung darstellt. Der Unterschied zwischen einfacher Steuerhinterziehung und Steuerbetrug liegt darin, dass beim Steuerbetrug die Täuschungshandlung mittels gefälschten Urkunden vorgenommen wird, während für die Hinterziehung jedes Vorenthalten eines Steuerbetrages unter den Voraussetzungen von Art. 129 Abs. 1 lit. a oder b BdBSt ausreicht. Ein Steuerbetrug gemäss Art. 130bis BdBSt ohne gleichzeitige Begehung einer Hinterziehung ist nicht denkbar. Überdies ergibt sich schon aus dem Wortlaut ("wer bei einer Hinterziehung ..."), dass Art. 130bis wie ein qualifizierter Tatbestand auf dem Grundtatbestand der Hinterziehung aufbaut. Unzutreffend ist überdies die Auffassung der Vorinstanz, die beiden Strafbestimmungen schützten verschiedene Rechtsgüter. In beiden Fällen geht es um den Schutz des staatlichen Vermögens. Dass beim Steuerbetrug der Angriff auf das Vermögen in qualifizierter Form erfolgt, ändert daran nichts (vgl. dazu MEINRAD BETSCHART, Steuerbetrug: "Urkundenmodell", "Arglistmodell" oder dritter Weg?, ASA 58, S. 546-576).
cc) Es fragt sich deshalb, ob eine Bestrafung wegen Steuerbetruges für ein Verhalten, das bereits unter dem Gesichtspunkt der Hinterziehung beurteilt worden ist, eine mit dem Grundsatz ne bis in idem unvereinbare Doppelverfolgung darstellt.
Die Frage ist, soweit es um den aus dem eidgenössischen materiellen Recht hergeleiteten Grundsatz ne bis in idem geht, zu verneinen, weil das Bundesgesetz ausdrücklich zwei verschiedene Verfahren für Steuerhinterziehung und Steuerbetrug vorsieht. Durch diese gesetzliche Regelung wird die Tragweite des bundesrechtlichen Prinzips im streitigen Bereich konkretisiert, und eine allfällige Doppelbestrafung hat daher als vom Bundesgesetzgeber gewollt zu gelten.
Soweit sich das Prinzip ne bis in idem aus Art. 4 BV herleitet, ist das Bundesgericht an die gesetzliche Regelung gebunden (Art. 113 Abs. 3 BV). Es könnte nur feststellen, dass die Regelung im Widerspruch zu diesem Grundsatz steht, sie aber nicht korrigieren, weshalb die Frage offengelassen werden kann. Soweit sich die Beschwerdeführer auf Art. 4 des 7. ZP berufen, ist festzuhalten, dass dieses ratione temporis auf den vorliegenden Fall noch nicht anwendbar ist. Denn das angefochtene Urteil ist am 13. November 1987 ergangen, also vor Inkrafttreten des 7. ZP am 1. November 1988. Im vorliegenden Verfahren ist nur zu prüfen, ob das angefochtene Urteil nach der Rechtslage, wie sie zum Zeitpunkt der Urteilsfällung bestand, an einem Mangel leidet. Deshalb kann offenbleiben, ob auf eine Rüge der unmittelbaren - im Gegensatz zur mittelbaren, wo dies der Fall ist (BGE 114 Ia 377, BGE 112 IV 139 E. 1), - Verletzung dieses Zusatzprotokolls zur EMRK im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde eingetreten werden könnte (wozu sich das Bundesgericht bisher nicht äusserte; vgl. dazu SCHUBARTH, Plädoyer 1990, S. 44 ff.) und ob die genannte Bestimmung des ZP selbst als jüngeres Recht der in Art. 129 und 130bis BdBSt getroffenen Regelung vorgeht. Immerhin ist zu letzterem darauf hinzuweisen, dass nach der Schubert-Rechtsprechung (BGE 99 Ib 39 ff.; bestätigt in BGE 112 II 13) zu vermuten ist, dass der eidgenössische Gesetzgeber staatsvertragliche Verpflichtungen beachten wollte, es sei denn, er habe einen Widerspruch zum internationalen Recht bewusst in Kauf genommen.
Überdies bestimmt Art. 27 der Wiener Konvention über das Recht der Verträge, dass sich eine Vertragspartei nicht auf die Bestimmungen ihres innerstaatlichen Rechts als Rechtfertigung für die Nichtigkeit einer Vertragsverletzung berufen darf (BBl 1989 II 811; für die Schweiz in Kraft getreten am 6. Juni 1990, AS 1990 S. 1144; vgl. im übrigen die gemeinsame Stellungnahme des Bundesamtes für Justiz und der Direktion für Völkerrecht zum Verhältnis zwischen Völkerrecht und Landesrecht, VPB 1989 Nr. 54).
c) Die Beschwerdeführer bringen vor, weil sie den ihnen vorgeworfenen Steuerbetrug im Rahmen einer Aktiengesellschaft begangen hätten, würden sie noch zusätzlich aufgrund des gleichen Verhaltens wegen Abgabebetrugs nach Art. 14 Abs. 2 VStrR verfolgt. Soweit sie damit geltend machen sollten, die bereits erfolgte Verurteilung wegen Steuerbetruges sei aufzuheben, wäre ihr Begehren schon deshalb abzuweisen, weil ein Verstoss gegen das Prinzip ne bis in idem insoweit nicht in ihrer Verurteilung wegen Steuerbetruges liegen kann, sondern allenfalls darin, dass sie wegen des gleichen Verhaltens einer weiteren Strafuntersuchung unterzogen werden. Das Prinzip ne bis in idem könnte deshalb gegebenenfalls dieser zusätzlichen Untersuchung entgegenstehen. Ob es sich auch insoweit um eine verbindliche gesetzgeberische Entscheidung handelt, an die das Bundesgericht gebunden ist, und welche Konsequenzen sich aus Art. 4 des 7. ZP ergeben, kann deshalb vorliegend offenbleiben. Entsprechendes gilt in bezug auf die später erfolgte Verurteilung wegen Hinterziehung der Warenumsatzsteuer.
4. Bei der Strafzumessung bezeichnete die Vorinstanz das Verschulden der Beschwerdeführer als nicht leicht, da sie während einer relativ langen Zeit gegenüber der Steuerbehörde Bruttoeinkommen in erheblichem Ausmass verheimlicht hätten. Mit der Errichtung eines besonderen Bankkontos für die nicht deklarierten Einkommensbeträge hätten sie eine Überprüfung seitens der Steuerbehörde verunmöglicht. Es habe einer Bücherrevision bedurft, um der Sache auf die Spur zu kommen. Im übrigen liege ein recht grosser Deliktsbetrag vor, da die hinterzogenen Steuern insgesamt etwa 35 bis 40% der verheimlichten Einkommen ausgemacht hätten. Zu berücksichtigen seien schliesslich die fortgesetzte Tatbegehung und die den Beschwerdeführern in der Zwischenzeit auferlegten Strafsteuern.
Es ist nicht zu sehen, inwieweit diese Strafzumessungserwägungen gegen den Grundsatz "ne bis in idem" verstossen sollten. Die Beschwerdeführer verweisen in diesem Zusammenhang nur auf die Verfügung der Finanzdirektion des Kantons Zürich, worin in bezug auf die Höhe der Nachsteuer festgehalten werde, die fortgesetzte wissentliche Verwendung unrichtiger Urkunden wirke sich strafschärfend aus; diese Erwägung (der Finanzdirektion) erachten die Beschwerdeführer unter Berufung auf BÖCKLI (ASA 51 S. 115 f.) als besonders stossend, da "die steuerbetrügerische Handlung zweimal (einmal als Strafschärfungsgrund, einmal als Vergehen) bestraft" worden sei.
Auf diese Rüge kann im vorliegenden Verfahren von vornherein nicht eingetreten werden. Sie hätte, wie die Vorinstanz zu Recht feststellt, auf dem Rechtsweg gegen den Bussenentscheid der Finanzdirektion vorgebracht werden müssen, denn es wird ja die Frage aufgeworfen, ob die Finanzdirektion bei ihrer Bussenbemessung die wissentliche Verwendung unrichtiger Urkunden strafschärfend berücksichtigen durfte, obwohl genau dieses Vorgehen des Betroffenen nach der gesetzlichen Regelung (zusätzlich zum Straf- und Nachsteuerverfahren) noch zu einem gesonderten Strafverfahren wegen Steuerbetruges führt. Im Verfahren wegen Steuerbetruges kann die Rüge deshalb nicht vorgebracht werden, da es ja gerade um die Verwendung unrichtiger Urkunden geht. | de | Art. 130bis AIFD (usage de faux) et art. 129 AIFD (soustraction d'impôt); ne bis in idem. 1. Fondement du principe ne bis in idem (consid. 3a).
2. L'amende sanctionnant la soustraction d'impôt au sens de l'art. 129 AIFD a un caractère pénal (sous réserve des intérêts de retard qui y sont compris) (consid. 3b/aa).
3. L'usage de faux au sens de l'art. 130bis AIFD constitue de par sa nature une soustraction d'impôt qualifiée (consid. 3b/bb).
4. Une condamnation pour usage de faux sanctionnant un comportement qui a déjà fait l'objet d'une sanction pour soustraction d'impôt peut-elle représenter une deuxième poursuite incompatible avec le principe ne bis in idem? (consid. 3b/cc et 4). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-262%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,264 | 116 IV 262 | 116 IV 262
Sachverhalt ab Seite 263
X. und Y. haben in den Jahren 1979 bis 1983 als Gesellschafter der Kollektivgesellschaft Z. & Co. und in den Jahren 1983 bis 1985 als Verantwortliche der Z. & Co. AG gewisse Geschäftseinnahmen nicht verbucht und die entsprechenden Beträge in den Steuererklärungen nicht aufgeführt. Sie bedienten sich gegenüber dem Steueramt dabei inhaltlich unwahrer Urkunden (insbesondere Bilanzen und Erfolgsrechnungen).
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X. und Y. mit Urteil vom 13. November 1987 zweitinstanzlich wegen fortgesetzten Steuerbetruges und des Versuches dazu im Sinne von § 192 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes über die direkten Steuern und wegen fortgesetzten Steuerbetruges im Sinne von Art. 130bis Abs. 1 des Bundesratsbeschlusses über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (BdBSt; SR 642.11) mit je 90 Tagen Gefängnis und Fr. 7'500.-- Busse sowie 45 Tagen Gefängnis als Zusatzstrafe gemäss Art. 133bis Abs. 1 lit. a BdBSt. Beiden Verurteilten wurde der bedingte Strafvollzug gewährt.
Unabhängig vom gerichtlichen Strafverfahren wurde auch durch die Finanzdirektion ein Nach- und Strafsteuerverfahren durchgeführt, in welchem X. und Y. erhebliche Strafsteuern auferlegt wurden. Diese Verfügungen sind unangefochten geblieben und in Rechtskraft erwachsen.
Eine gegen das Urteil des Obergerichts vom 13. November 1987 eingereichte kantonale Kassationsbeschwerde hat das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 12. Oktober 1989 abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden konnte.
X. und Y. erheben eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, sie seien vom Vorwurf des fortgesetzten Steuerbetruges im Sinne von Art. 130bis Abs. 1 BdBSt freizusprechen und es sei die Zusatzstrafe von 45 Tagen Gefängnis gemäss Art. 133bis Abs. 1 lit. a BdBSt aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Steuerbetrug gemäss Art. 130bis Abs. 1 BdBSt begeht, wer bei einer Hinterziehung (Art. 129 BdBSt) gefälschte, verfälschte oder inhaltlich unwahre Urkunden wie Geschäftsbücher, Bilanzen, Erfolgsrechnungen oder Lohnausweise und andere Bescheinigungen Dritter zur Täuschung gebraucht. Die Strafe ist Gefängnis oder Busse bis zu Fr. 30'000.--; die Bestrafung wegen Steuerhinterziehung bleibt vorbehalten. Die Steuerhinterziehung ist gemäss Art. 129 Abs. 1 BdBSt mit einer Busse bis zum Vierfachen des entzogenen Steuerbetrages bedroht. Ausser der Busse ist der entzogene Steuerbetrag zu bezahlen.
Gemäss Art. 133bis Abs. 1 lit. a BdBSt gilt folgende Regelung: Ist die kantonale Verwaltung für die direkte Bundessteuer der Ansicht, es sei bei einer Hinterziehung auch Steuerbetrug begangen worden und ist die Handlung zugleich nach kantonalem Steuerstrafrecht ein Vergehen, so hat die kantonale Verwaltung für die direkte Bundessteuer der für die Verfolgung des kantonalen Steuervergehens zuständigen Behörde Anzeige zu erstatten. Diese Behörde hat dann auch das Vergehen gegen die direkte Bundessteuer zu verfolgen. Wird der Täter für das kantonale Steuervergehen zu einer Freiheitsstrafe verurteilt, so ist eine Freiheitsstrafe für das Vergehen gegen die direkte Bundessteuer als Zusatzstrafe zu verhängen; gegen das letztinstanzliche kantonale Urteil über diese Zusatzstrafe kann Nichtigkeitsbeschwerde nach Art. 268 BStP erhoben werden.
3. Die Beschwerdeführer machen geltend, durch die Verfolgung sowohl der Steuerhinterziehung wie auch des Steuerbetruges sei das Prinzip ne bis in idem verletzt. Die ihnen auferlegten Strafsteuern hätten im kantonalen Hinterziehungsverfahren rund Fr. 30'000.-- resp. rund Fr. 24'000.-- betragen. Dazu seien noch der Gemeindeanteil und die Bussen für die direkte Bundessteuer zu rechnen, was mindestens das Zweifache, wahrscheinlich jedoch das Dreifache des erwähnten Betrages ergebe. Es handle sich bei diesen Bussen um nichts anderes als eine verkappte, in Geld umgelegte Vergehensstrafe.
a) Das Prinzip ne bis in idem ist gemäss ständiger Rechtsprechung ein Grundsatz des materiellen eidgenössischen Strafrechtes (BGE 112 II 85; BGE 107 IV 82; BGE 86 IV 52; BGE 56 I 77; BGE 51 I 45). Daraus folgt, dass seine Verletzung prinzipiell mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht werden kann. Das Prinzip besagt, dass niemand wegen der gleichen Straftat zweimal verfolgt werden darf oder dass mit anderen Worten einem zweiten Strafverfahren respektive einer zweiten Beurteilung der gleichen Tat der Verbrauch der Strafklage aufgrund des ersten Urteils entgegensteht.
Mutatis mutandis gelten die gleichen Grundsätze für den Bereich des Zivilrechtes: Ein zivilrechtlicher Anspruch, der sich aus eidgenössischem Recht herleitet, kann nach seiner rechtskräftigen Beurteilung nicht ein zweites Mal in einem gerichtlichen Verfahren zur Diskussion gestellt werden. Die materielle Rechtskraft von Zivilurteilen ist eine Einrichtung des Privatrechts (BGE 95 II 643 E. 4a; 112 II 271 E. 1; STEPHEN BERTI, Zum Einfluss ungeschriebenen Bundesrechts auf den kantonalen Zivilprozess im Lichte der Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts, Zürich 1989, S. 69 ff.).
Das Prinzip ne bis in idem hat überdies verfassungsrechtlichen Rang, wobei es sich aus Art. 4 BV herleitet. Einer nach kantonalem Recht vorgenommenen rechtskräftigen Beurteilung in einem Kanton steht deshalb eine erneute Beurteilung auch in einem anderen Kanton entgegen (BGE 102 Ia 28 ff.; HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 205; G. MÜLLER, Komm. BV, Art. 4 N. 56).
Entgegen der Auffassung des Kassationsgerichtes kann aus BGE 108 Ia 231 E. 2 nicht hergeleitet werden, der Grundsatz ne bis in idem sei keine Garantie des Bundesverfassungsrechts. BGE 108 Ia 230 ff. hat einzig zugelassen, dass ein Anwalt kumulativ in zwei verschiedenen Kantonen diszipliniert wird, wenn es um die Einstellung der Berufsausübung geht und diese den Anwalt im ersten Kanton praktisch nicht trifft, weil er dort nur ausnahmsweise praktiziert. Dies bedeutet eine Einschränkung des Grundsatzes ne bis in idem für disziplinarische Massnahmen, nicht aber für strafrechtliche Sanktionen, wie sie hier zur Diskussion stehen.
Im übrigen findet der Grundsatz ne bis in idem neuerdings seine Grundlage in Art. 4 des siebten Zusatzprotokolls (7. ZP) zur EMRK (SR 0.101.07; dazu Botschaft des Bundesrates in BBl 1986 II 603 f. sowie STEFAN TRECHSEL, Das verflixte Siebente? Bemerkungen zum 7. Zusatzprotokoll zur EMRK, Festschrift Ermacora, Kehl 1988, S. 207 f.). Dieses ist am 1. November 1988 für die Schweiz in Kraft getreten. Ziff. 1 von Art. 4 des 7. ZP lautet wie folgt:
Niemand darf wegen einer strafbaren Handlung, wegen der er bereits nach dem Gesetz und dem Strafverfahrensrecht eines Staates rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, in einem Strafverfahren desselben Staates erneut vor Gericht gestellt oder bestraft werden.
b) Die Beschwerdeführer machen geltend, sie seien wegen des ihnen vorgeworfenen Verhaltens bereits rechtskräftig zu Hinterziehungsbussen gemäss Art. 129 BdBSt verurteilt worden. Eine zusätzliche Verurteilung wegen Steuerbetruges aufgrund des gleichen Verhaltens sei deshalb mit dem Grundsatz ne bis in idem nicht zu vereinbaren.
aa) Von einer Verletzung des Grundsatzes ne bis in idem könnte vorliegend nur dann gesprochen werden, wenn die verhängten Hinterziehungsbussen eine Strafe darstellen. Gemäss Art. 129 BdBSt ist die Sanktion für eine Steuerhinterziehung eine Busse bis zum Vierfachen des entzogenen Steuerbetrages. Ausser der Busse ist der entzogene Steuerbetrag zu bezahlen. Eine Verzinsung des im Nachsteuerverfahren festgesetzten Steuerbetrages ist hingegen nicht vorgesehen. Der Verspätung der Steuerleistung ist bei der Bemessung der Busse Rechnung zu tragen (MASSHARD, Kommentar zur direkten Bundessteuer, 2. A. 1985, Art. 129 N. 17). Daraus folgt, dass die Hinterziehungsbusse nur insoweit Strafe sein kann, als sie den Verspätungszins übersteigt, was allerdings in der Regel für den grösseren Teil der Sanktion der Fall sein dürfte.
Die Rechtsnatur der Hinterziehungsbusse ist umstritten. Doch wird in neuerer Zeit ihr Strafcharakter zunehmend und zu Recht bejaht (MARTIN ZWEIFEL, Die Strafsteuer als Strafe, ASA 58, S. 4 ff.; WALTER KÄLIN/LISBETH SIDLER, Die Anwendbarkeit von Art. 6 EMRK auf kantonale Steuerhinterziehungsverfahren, ASA 57, S. 529-547; PETER BÖCKLI, Harmonisierung des Steuerstrafrechts, ASA 51, S. 107; Verwaltungsgericht Zürich, ZBl 84/1983, S. 327, und SJZ 86/1990, S. 48; abweichend ANDREAS VON ALBERTINI, Der Steuerbetrug im System der Steuerstrafnormen, Diss. Bern 1967, S. 19 und 21; widersprüchlich REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Bern 1966, § 188 N. 5 und 192 N. 63). Die Auffassung der Vorinstanz (im Anschluss an REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRER), die Strafsteuer als eigentliche Verwaltungsstrafe verfolge nicht ausschliesslich einen Strafzweck, sondern ihr komme zusätzlich Schadenersatzfunktion zu, ist - unter Vorbehalt des in ihr enthaltenen Verspätungszinses - abzulehnen. Das Argument, erfahrungsgemäss würden die Steuerausfälle durch die für eine beschränkte Anzahl von Jahren erhobene Nachsteuer nicht gedeckt, weshalb die Strafsteuer eine ihr wesensfremde Funktion übernehmen müsse, überzeugt in keiner Weise. Denn nach den grundlegenden Rechtsprinzipien der schweizerischen Rechtsordnung kann Schadenersatz nur in dem Umfang verlangt werden, wie der Schaden vom Belangten zugefügt wurde. Ausfälle, die nicht oder nicht rechtzeitig entdeckt werden, können nicht dadurch ausgeglichen werden, dass ein Täter zu einem Mehrfachen des ihm nachgewiesenen Schadens verurteilt wird.
Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Beschwerdeführer mit den ihnen auferlegten Hinterziehungsbussen gemäss Art. 129 BdBSt bereits eine Strafe erlitten haben.
bb) Zu fragen ist somit, ob die Bestrafung wegen Hinterziehung und die nachfolgende Bestrafung wegen Steuerbetruges auf das gleiche Verhalten zurückzuführen ist. Die Vorinstanz nimmt an, die Tatbestände der Steuerhinterziehung und des Steuerbetruges stellten zwei verschiedene Verhaltensweisen unter Strafe, die unabhängig voneinander gegeben sein könnten. Während bei der Steuerhinterziehung die durch Verschulden des Steuerpflichtigen bewirkte finanzielle Schädigung des Gemeinwesens an sich sanktioniert werde, stelle der Steuerbetrugstatbestand die Täuschungshandlung mittels einer gefälschten Urkunde unter Strafe. Die folgenden Ausführungen machen jedoch deutlich, dass auch die Vorinstanz von einer Verhaltensweise ausgeht, indem sie Idealkonkurrenz zwischen den beiden Tatbeständen annimmt.
Die Annahme von Idealkonkurrenz ist schon deshalb unzutreffend, weil der Steuerbetrug der Sache nach offensichtlich einen qualifizierten Fall der Hinterziehung darstellt. Der Unterschied zwischen einfacher Steuerhinterziehung und Steuerbetrug liegt darin, dass beim Steuerbetrug die Täuschungshandlung mittels gefälschten Urkunden vorgenommen wird, während für die Hinterziehung jedes Vorenthalten eines Steuerbetrages unter den Voraussetzungen von Art. 129 Abs. 1 lit. a oder b BdBSt ausreicht. Ein Steuerbetrug gemäss Art. 130bis BdBSt ohne gleichzeitige Begehung einer Hinterziehung ist nicht denkbar. Überdies ergibt sich schon aus dem Wortlaut ("wer bei einer Hinterziehung ..."), dass Art. 130bis wie ein qualifizierter Tatbestand auf dem Grundtatbestand der Hinterziehung aufbaut. Unzutreffend ist überdies die Auffassung der Vorinstanz, die beiden Strafbestimmungen schützten verschiedene Rechtsgüter. In beiden Fällen geht es um den Schutz des staatlichen Vermögens. Dass beim Steuerbetrug der Angriff auf das Vermögen in qualifizierter Form erfolgt, ändert daran nichts (vgl. dazu MEINRAD BETSCHART, Steuerbetrug: "Urkundenmodell", "Arglistmodell" oder dritter Weg?, ASA 58, S. 546-576).
cc) Es fragt sich deshalb, ob eine Bestrafung wegen Steuerbetruges für ein Verhalten, das bereits unter dem Gesichtspunkt der Hinterziehung beurteilt worden ist, eine mit dem Grundsatz ne bis in idem unvereinbare Doppelverfolgung darstellt.
Die Frage ist, soweit es um den aus dem eidgenössischen materiellen Recht hergeleiteten Grundsatz ne bis in idem geht, zu verneinen, weil das Bundesgesetz ausdrücklich zwei verschiedene Verfahren für Steuerhinterziehung und Steuerbetrug vorsieht. Durch diese gesetzliche Regelung wird die Tragweite des bundesrechtlichen Prinzips im streitigen Bereich konkretisiert, und eine allfällige Doppelbestrafung hat daher als vom Bundesgesetzgeber gewollt zu gelten.
Soweit sich das Prinzip ne bis in idem aus Art. 4 BV herleitet, ist das Bundesgericht an die gesetzliche Regelung gebunden (Art. 113 Abs. 3 BV). Es könnte nur feststellen, dass die Regelung im Widerspruch zu diesem Grundsatz steht, sie aber nicht korrigieren, weshalb die Frage offengelassen werden kann. Soweit sich die Beschwerdeführer auf Art. 4 des 7. ZP berufen, ist festzuhalten, dass dieses ratione temporis auf den vorliegenden Fall noch nicht anwendbar ist. Denn das angefochtene Urteil ist am 13. November 1987 ergangen, also vor Inkrafttreten des 7. ZP am 1. November 1988. Im vorliegenden Verfahren ist nur zu prüfen, ob das angefochtene Urteil nach der Rechtslage, wie sie zum Zeitpunkt der Urteilsfällung bestand, an einem Mangel leidet. Deshalb kann offenbleiben, ob auf eine Rüge der unmittelbaren - im Gegensatz zur mittelbaren, wo dies der Fall ist (BGE 114 Ia 377, BGE 112 IV 139 E. 1), - Verletzung dieses Zusatzprotokolls zur EMRK im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde eingetreten werden könnte (wozu sich das Bundesgericht bisher nicht äusserte; vgl. dazu SCHUBARTH, Plädoyer 1990, S. 44 ff.) und ob die genannte Bestimmung des ZP selbst als jüngeres Recht der in Art. 129 und 130bis BdBSt getroffenen Regelung vorgeht. Immerhin ist zu letzterem darauf hinzuweisen, dass nach der Schubert-Rechtsprechung (BGE 99 Ib 39 ff.; bestätigt in BGE 112 II 13) zu vermuten ist, dass der eidgenössische Gesetzgeber staatsvertragliche Verpflichtungen beachten wollte, es sei denn, er habe einen Widerspruch zum internationalen Recht bewusst in Kauf genommen.
Überdies bestimmt Art. 27 der Wiener Konvention über das Recht der Verträge, dass sich eine Vertragspartei nicht auf die Bestimmungen ihres innerstaatlichen Rechts als Rechtfertigung für die Nichtigkeit einer Vertragsverletzung berufen darf (BBl 1989 II 811; für die Schweiz in Kraft getreten am 6. Juni 1990, AS 1990 S. 1144; vgl. im übrigen die gemeinsame Stellungnahme des Bundesamtes für Justiz und der Direktion für Völkerrecht zum Verhältnis zwischen Völkerrecht und Landesrecht, VPB 1989 Nr. 54).
c) Die Beschwerdeführer bringen vor, weil sie den ihnen vorgeworfenen Steuerbetrug im Rahmen einer Aktiengesellschaft begangen hätten, würden sie noch zusätzlich aufgrund des gleichen Verhaltens wegen Abgabebetrugs nach Art. 14 Abs. 2 VStrR verfolgt. Soweit sie damit geltend machen sollten, die bereits erfolgte Verurteilung wegen Steuerbetruges sei aufzuheben, wäre ihr Begehren schon deshalb abzuweisen, weil ein Verstoss gegen das Prinzip ne bis in idem insoweit nicht in ihrer Verurteilung wegen Steuerbetruges liegen kann, sondern allenfalls darin, dass sie wegen des gleichen Verhaltens einer weiteren Strafuntersuchung unterzogen werden. Das Prinzip ne bis in idem könnte deshalb gegebenenfalls dieser zusätzlichen Untersuchung entgegenstehen. Ob es sich auch insoweit um eine verbindliche gesetzgeberische Entscheidung handelt, an die das Bundesgericht gebunden ist, und welche Konsequenzen sich aus Art. 4 des 7. ZP ergeben, kann deshalb vorliegend offenbleiben. Entsprechendes gilt in bezug auf die später erfolgte Verurteilung wegen Hinterziehung der Warenumsatzsteuer.
4. Bei der Strafzumessung bezeichnete die Vorinstanz das Verschulden der Beschwerdeführer als nicht leicht, da sie während einer relativ langen Zeit gegenüber der Steuerbehörde Bruttoeinkommen in erheblichem Ausmass verheimlicht hätten. Mit der Errichtung eines besonderen Bankkontos für die nicht deklarierten Einkommensbeträge hätten sie eine Überprüfung seitens der Steuerbehörde verunmöglicht. Es habe einer Bücherrevision bedurft, um der Sache auf die Spur zu kommen. Im übrigen liege ein recht grosser Deliktsbetrag vor, da die hinterzogenen Steuern insgesamt etwa 35 bis 40% der verheimlichten Einkommen ausgemacht hätten. Zu berücksichtigen seien schliesslich die fortgesetzte Tatbegehung und die den Beschwerdeführern in der Zwischenzeit auferlegten Strafsteuern.
Es ist nicht zu sehen, inwieweit diese Strafzumessungserwägungen gegen den Grundsatz "ne bis in idem" verstossen sollten. Die Beschwerdeführer verweisen in diesem Zusammenhang nur auf die Verfügung der Finanzdirektion des Kantons Zürich, worin in bezug auf die Höhe der Nachsteuer festgehalten werde, die fortgesetzte wissentliche Verwendung unrichtiger Urkunden wirke sich strafschärfend aus; diese Erwägung (der Finanzdirektion) erachten die Beschwerdeführer unter Berufung auf BÖCKLI (ASA 51 S. 115 f.) als besonders stossend, da "die steuerbetrügerische Handlung zweimal (einmal als Strafschärfungsgrund, einmal als Vergehen) bestraft" worden sei.
Auf diese Rüge kann im vorliegenden Verfahren von vornherein nicht eingetreten werden. Sie hätte, wie die Vorinstanz zu Recht feststellt, auf dem Rechtsweg gegen den Bussenentscheid der Finanzdirektion vorgebracht werden müssen, denn es wird ja die Frage aufgeworfen, ob die Finanzdirektion bei ihrer Bussenbemessung die wissentliche Verwendung unrichtiger Urkunden strafschärfend berücksichtigen durfte, obwohl genau dieses Vorgehen des Betroffenen nach der gesetzlichen Regelung (zusätzlich zum Straf- und Nachsteuerverfahren) noch zu einem gesonderten Strafverfahren wegen Steuerbetruges führt. Im Verfahren wegen Steuerbetruges kann die Rüge deshalb nicht vorgebracht werden, da es ja gerade um die Verwendung unrichtiger Urkunden geht. | de | Art. 130bis DIFD (uso del falso) e art. 129 DIFD (sottrazione d'imposta); ne bis in idem. 1. Fondamento del principio ne bis in idem (consid. 3a).
2. La multa con cui è punita la sottrazione d'imposta ai sensi dell'art. 129 DIFD ha carattere penale (per la parte eccedente gli interessi di mora in essa compresi) (consid. 3b/aa).
3. L'uso del falso ai sensi dell'art. 130bis DIFD costituisce per sua natura una sottrazione d'imposta qualificata (consid. 3b/bb).
4. Una condanna per uso del falso con cui è punito un comportamento che ha già fatto oggetto di una sanzione per sottrazione d'imposta può costituire un secondo perseguimento incompatibile con il principio ne bis in idem? (consid. 3b/cc e 4). | it | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-262%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,265 | 116 IV 270 | 116 IV 270
Sachverhalt ab Seite 271
Mit Urteil vom 6. Februar 1990 sprach das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft X. auf Appellation der Eidgenössischen Zollverwaltung in zweiter richterlicher Instanz vom Vorwurf des Bannbruchs und der Gehilfenschaft zur Zollübertretung frei.
Dagegen hat die Eidgenössische Zollverwaltung am 21. Mai 1990 eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde angemeldet und diese mit Eingabe vom 31. Mai 1990 begründet. Sie beantragt, das angefochtene Urteil in allen Punkten aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Gemäss Art. 272 Abs. 1 BStP ist die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen innert 10 Tagen seit der nach dem kantonalen Recht massgebenden Eröffnung des angefochtenen Entscheids bei der Behörde, welche ihn erlassen hat, durch Einreichung einer schriftlichen Erklärung anzumelden. Die nach dem Recht des Kantons Basel-Landschaft im Sinne dieser Bestimmung massgebende Eröffnung ist gemäss § 159 Abs. 5 i.V.m. § 141 StPO/BL jene anlässlich der mündlichen Verhandlung, wenn die beschwerdeführende Partei, wie hier, anwesend bzw. vertreten war. Es stellt sich somit die Frage, ob die Beschwerdeführerin die Nichtigkeitsbeschwerde innert 10 Tagen seit der mündlichen Eröffnung des Entscheids hätte anmelden müssen; diesfalls wäre ihre 10 Tage nach Eröffnung des schriftlichen Entscheids erfolgte Beschwerdeanmeldung verspätet.
b) Gemäss Art. 272 Abs. 5 BStP beginnen für den Bundesanwalt die Fristen am Tage, an dem der angefochtene Entscheid der zuständigen Bundesbehörde in vollständiger Ausfertigung zugekommen ist. Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes gilt dieser spätere Fristbeginn nur für den Bundesanwalt selbst, nicht aber für eine andere Bundesbehörde wie etwa die Zollverwaltung.
c) Zu Recht weist die Beschwerdeführerin jedoch darauf hin, dass gemäss Art. 79 Abs. 2 VStrR in Bundesverwaltungsstrafsachen das von den kantonalen Gerichten gefällte Urteil mit den wesentlichen Entscheidungsgründen den Parteien schriftlich zu eröffnen ist unter Angabe der Fristen für die Rechtsmittel und der Behörden, an die es weitergezogen werden kann. Aus dieser Bestimmung folgt, dass keine Rechtsmittelfrist zu laufen beginnt, bevor das Urteil in der gesetzlich vorgeschriebenen Form eröffnet worden ist. Art. 79 Abs. 2 VStrR geht kraft Art. 82 VStrR abweichendem kantonalen Prozessrecht vor, ebenso als lex posterior abweichendem älteren Bundesrecht, insbesondere Art. 272 Abs. 1 BStP, soweit diese Bestimmung hinsichtlich der Eröffnung des angefochtenen Entscheids das kantonale Recht für massgebend erklärt; Art. 79 Abs. 2 VStrR vereinheitlicht also für kantonale Urteile in Bundesverwaltungsstrafsachen die Form der Eröffnung (vgl. hiezu SCHWOB, SJK 1290, S. 8). Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit unter dem Gesichtspunkt der Rechtzeitigkeit einzutreten. | de | Art. 272 Abs. 1 und Art. 5 BStP, Art. 79 Abs. 2 und Art. 82 VStrR; Rechtzeitigkeit der Beschwerdeanmeldung. In Bundesverwaltungsstrafsachen beginnt die Frist zur Anmeldung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde erst mit der schriftlichen Eröffnung des angefochtenen Entscheids zu laufen. Art. 79 Abs. 2 VStrR geht kraft Art. 82 VStrR abweichendem kantonalen Prozessrecht vor, ebenso als lex posterior abweichendem älteren Bundesrecht, insbesondere Art. 272 Abs. 1 BStP, soweit diese Bestimmung hinsichtlich der Eröffnung des angefochtenen Entscheids das kantonale Recht für massgebend erklärt. | de | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-270%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,266 | 116 IV 270 | 116 IV 270
Sachverhalt ab Seite 271
Mit Urteil vom 6. Februar 1990 sprach das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft X. auf Appellation der Eidgenössischen Zollverwaltung in zweiter richterlicher Instanz vom Vorwurf des Bannbruchs und der Gehilfenschaft zur Zollübertretung frei.
Dagegen hat die Eidgenössische Zollverwaltung am 21. Mai 1990 eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde angemeldet und diese mit Eingabe vom 31. Mai 1990 begründet. Sie beantragt, das angefochtene Urteil in allen Punkten aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Gemäss Art. 272 Abs. 1 BStP ist die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen innert 10 Tagen seit der nach dem kantonalen Recht massgebenden Eröffnung des angefochtenen Entscheids bei der Behörde, welche ihn erlassen hat, durch Einreichung einer schriftlichen Erklärung anzumelden. Die nach dem Recht des Kantons Basel-Landschaft im Sinne dieser Bestimmung massgebende Eröffnung ist gemäss § 159 Abs. 5 i.V.m. § 141 StPO/BL jene anlässlich der mündlichen Verhandlung, wenn die beschwerdeführende Partei, wie hier, anwesend bzw. vertreten war. Es stellt sich somit die Frage, ob die Beschwerdeführerin die Nichtigkeitsbeschwerde innert 10 Tagen seit der mündlichen Eröffnung des Entscheids hätte anmelden müssen; diesfalls wäre ihre 10 Tage nach Eröffnung des schriftlichen Entscheids erfolgte Beschwerdeanmeldung verspätet.
b) Gemäss Art. 272 Abs. 5 BStP beginnen für den Bundesanwalt die Fristen am Tage, an dem der angefochtene Entscheid der zuständigen Bundesbehörde in vollständiger Ausfertigung zugekommen ist. Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes gilt dieser spätere Fristbeginn nur für den Bundesanwalt selbst, nicht aber für eine andere Bundesbehörde wie etwa die Zollverwaltung.
c) Zu Recht weist die Beschwerdeführerin jedoch darauf hin, dass gemäss Art. 79 Abs. 2 VStrR in Bundesverwaltungsstrafsachen das von den kantonalen Gerichten gefällte Urteil mit den wesentlichen Entscheidungsgründen den Parteien schriftlich zu eröffnen ist unter Angabe der Fristen für die Rechtsmittel und der Behörden, an die es weitergezogen werden kann. Aus dieser Bestimmung folgt, dass keine Rechtsmittelfrist zu laufen beginnt, bevor das Urteil in der gesetzlich vorgeschriebenen Form eröffnet worden ist. Art. 79 Abs. 2 VStrR geht kraft Art. 82 VStrR abweichendem kantonalen Prozessrecht vor, ebenso als lex posterior abweichendem älteren Bundesrecht, insbesondere Art. 272 Abs. 1 BStP, soweit diese Bestimmung hinsichtlich der Eröffnung des angefochtenen Entscheids das kantonale Recht für massgebend erklärt; Art. 79 Abs. 2 VStrR vereinheitlicht also für kantonale Urteile in Bundesverwaltungsstrafsachen die Form der Eröffnung (vgl. hiezu SCHWOB, SJK 1290, S. 8). Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit unter dem Gesichtspunkt der Rechtzeitigkeit einzutreten. | de | Art. 272 al. 1 et art. 5 PPF, art. 79 al. 2 et art. art. 82 DPA; délai pour déclarer le pourvoi. En droit pénal administratif fédéral, le délai pour déclarer le pourvoi au Tribunal fédéral ne commence à courir qu'avec la notification écrite de la décision attaquée. En vertu de l'art. 82 DPA, l'art. 79 al. 2 DPA prime les dispositions contraires du droit cantonal de procédure. Il prime également, en qualité de lex posterior, le droit fédéral précédent et notamment l'art. 272 al. 1 PPF, pour autant que cette disposition renvoie au droit cantonal en ce qui concerne la communication des décisions attaquées. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-270%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,267 | 116 IV 270 | 116 IV 270
Sachverhalt ab Seite 271
Mit Urteil vom 6. Februar 1990 sprach das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft X. auf Appellation der Eidgenössischen Zollverwaltung in zweiter richterlicher Instanz vom Vorwurf des Bannbruchs und der Gehilfenschaft zur Zollübertretung frei.
Dagegen hat die Eidgenössische Zollverwaltung am 21. Mai 1990 eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde angemeldet und diese mit Eingabe vom 31. Mai 1990 begründet. Sie beantragt, das angefochtene Urteil in allen Punkten aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Gemäss Art. 272 Abs. 1 BStP ist die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen innert 10 Tagen seit der nach dem kantonalen Recht massgebenden Eröffnung des angefochtenen Entscheids bei der Behörde, welche ihn erlassen hat, durch Einreichung einer schriftlichen Erklärung anzumelden. Die nach dem Recht des Kantons Basel-Landschaft im Sinne dieser Bestimmung massgebende Eröffnung ist gemäss § 159 Abs. 5 i.V.m. § 141 StPO/BL jene anlässlich der mündlichen Verhandlung, wenn die beschwerdeführende Partei, wie hier, anwesend bzw. vertreten war. Es stellt sich somit die Frage, ob die Beschwerdeführerin die Nichtigkeitsbeschwerde innert 10 Tagen seit der mündlichen Eröffnung des Entscheids hätte anmelden müssen; diesfalls wäre ihre 10 Tage nach Eröffnung des schriftlichen Entscheids erfolgte Beschwerdeanmeldung verspätet.
b) Gemäss Art. 272 Abs. 5 BStP beginnen für den Bundesanwalt die Fristen am Tage, an dem der angefochtene Entscheid der zuständigen Bundesbehörde in vollständiger Ausfertigung zugekommen ist. Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes gilt dieser spätere Fristbeginn nur für den Bundesanwalt selbst, nicht aber für eine andere Bundesbehörde wie etwa die Zollverwaltung.
c) Zu Recht weist die Beschwerdeführerin jedoch darauf hin, dass gemäss Art. 79 Abs. 2 VStrR in Bundesverwaltungsstrafsachen das von den kantonalen Gerichten gefällte Urteil mit den wesentlichen Entscheidungsgründen den Parteien schriftlich zu eröffnen ist unter Angabe der Fristen für die Rechtsmittel und der Behörden, an die es weitergezogen werden kann. Aus dieser Bestimmung folgt, dass keine Rechtsmittelfrist zu laufen beginnt, bevor das Urteil in der gesetzlich vorgeschriebenen Form eröffnet worden ist. Art. 79 Abs. 2 VStrR geht kraft Art. 82 VStrR abweichendem kantonalen Prozessrecht vor, ebenso als lex posterior abweichendem älteren Bundesrecht, insbesondere Art. 272 Abs. 1 BStP, soweit diese Bestimmung hinsichtlich der Eröffnung des angefochtenen Entscheids das kantonale Recht für massgebend erklärt; Art. 79 Abs. 2 VStrR vereinheitlicht also für kantonale Urteile in Bundesverwaltungsstrafsachen die Form der Eröffnung (vgl. hiezu SCHWOB, SJK 1290, S. 8). Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit unter dem Gesichtspunkt der Rechtzeitigkeit einzutreten. | de | Art. 272 cpv. 1 e art. 5 PP, art. 79 cpv. 2 e art. 82 DPA; termine per la dichiarazione di ricorso. Nel diritto penale amministrativo federale, il termine per dichiarare il ricorso per cassazione al Tribunale federale decorre soltanto dalla notificazione scritta della decisione impugnata. In virtù dell'art. 82 DPA, l'art. 79 cpv. 2 DPA prevale sulle disposizioni contrarie del diritto cantonale di procedura; esso prevale altresì, quale lex posterior, sul diritto federale precedente che ne diverga, in particolare sull'art. 272 cpv. 1 PP, nella misura in cui tale disposizione rinvia al diritto cantonale per quanto concerne la comunicazione della decisione impugnata. | it | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-270%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,268 | 116 IV 273 | 116 IV 273
Sachverhalt ab Seite 273
A.- I., der im Privatclub "H." in Zürich als Sicherheitsbeauftragter und Türkontrolleur tätig gewesen war, war mit dem tunesischen Staatsangehörigen C. im Zusammenhang mit der Nichtbezahlung der Eintrittsgebühr in eine Auseinandersetzung geraten, in deren Verlauf er mit einem Gasrevolver einen Schuss auf C. abgab, wodurch dieser das Sehvermögen auf dem rechten Auge infolge Verbrennungen an Horn- und Bindehaut bleibend verlor.
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte I. wegen schwerer Körperverletzung zu zwei Jahren Gefängnis.
B.- Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt I., das Urteil des Obergerichts aufzuheben und dieses anzuweisen, über ihn ein psychiatrisches Gutachten einzuholen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Nach Art. 13 Abs. 1 StGB ordnet die urteilende Behörde eine Untersuchung des Beschuldigten an, wenn sie Zweifel an dessen Zurechnungsfähigkeit hat. Der Richter soll also seine Zweifel nicht selber beseitigen, etwa durch Zuhilfenahme psychiatrischer Fachliteratur, sondern, wie sich aus Absatz 2 von Artikel 13 StGB ergibt, durch Beizug von Sachverstandigen. Artikel 13 StGB gilt nicht nur, wenn der Richter tatsächlich Zweifel an der Zurechnungsfähigkeit hegt, sondern auch, wenn er nach den Umständen des Falles Zweifel haben sollte (BGE 106 IV 242 E. 1a mit Hinweisen). Artikel 13 StGB ist auch anwendbar für die Beantwortung der Frage, wann ein neues Gutachten einzuholen ist, wenn der Beschuldigte bereits einmal - in einem früheren Strafverfahren - begutachtet wurde und seither längere Zeit verstrichen ist (BGE 88 IV 51; MARC HELFENSTEIN, Der Sachverständigenbeweis im schweizerischen Strafprozess, Diss. Zürich 1978, S. 38 f.). Es fragt sich, welche Umstände gegeben sein müssen, um anzunehmen, der Richter müsse im oben dargelegten Sinn ernsthafte Zweifel haben. Das Bundesgericht hat dies beispielsweise angenommen bei Drogenabhängigkeit (BGE 102 IV 74 und 106 IV 243), bei einer Frau, die mit ihrer schizophrenen Tochter zusammenlebte (BGE 98 IV 157), bei einem Sexualdelinquenten mit möglicherweise abnorm starkem Geschlechtstrieb (BGE 71 IV 193), nicht aber bei Angetrunkenheit (BGE 91 IV 68 und BGE 107 IV 4 f.). Dabei genügt es, wenn ernsthafter Anlass zu Zweifeln an der Zurechnungsfähigkeit aufgrund eines solchen Umstandes bestand (BGE 98 IV 157). Die Notwendigkeit, einen Sachverständigen zuzuziehen, ist nach LÖWE/ROSENBERG/GOLLWITZER (24. Aufl., § 244 N 76/77) erst dann gegeben, wenn Anzeichen vorliegen, die geeignet sind, Zweifel hinsichtlich der vollen Schuldfähigkeit zu erwecken, wie etwa ein Widerspruch zwischen Tat und Täterpersönlichkeit oder völlig unübliches Verhalten; ein Sachverständiger ist ferner beizuziehen, wenn sich aus einem bei den Akten befindlichen Strafregisterauszug ergibt, dass ein Angeklagter in einem früheren Verfahren für vermindert schuldfähig erklärt wurde, wenn er in ärztlicher Behandlung stand oder steht, wenn die Schuldfähigkeit eines Epileptikers, eines geistig Zurückgebliebenen, eines Schwachsinnigen oder eines Hirngeschädigten zu beurteilen ist, bei altersbedingtem psychischen Abbau dann, wenn die Tatausführung auffällige Eigenheiten zeigt oder die Tat mit der bisherigen Lebensführung unvereinbar erscheint; Gleiches kann, je nach den Umständen, bei wiederholten Sittlichkeitsdelikten oder bei einer erstmals nach dem Klimakterium auftretenden Kriminalität gelten, wenn die Schuldfähigkeit durch Affektzustände beeinträchtigt sein kann oder wenn der Angeklagte seelische Abartigkeiten zeigt oder wenn in seiner bisherigen Lebensführung oder bei der seiner Angehörigen besondere Auffälligkeiten, etwa mehrere Selbstmordversuche, aufgetreten sind (ähnlich LANGE, Leipziger Kommentar, 10. Aufl., § 21 N 101, der zusätzlich auffällige Begleitumstände bei Ladendiebstählen nennt, und HANS LUDWIG SCHREIBER, Der Sachverständige im Verfahren und in Verhandlung, Psychiatrische Begutachtung, herausgegeben von ULRICH VENZLAFF, 1986, S. 152, nach welchem der Beizug eines Sachverständigen beispielsweise dann erforderlich sei, wenn der Täter nur über geringe Intelligenz, einen Hang zu Autodiebstählen und nur geringes Hemmungsvermögen gegenüber der Versuchung, Gelegenheit zu Eigentumsdelikten zu nutzen, verfüge).
b) Gemäss dem Strafregisterauszug des Beschwerdeführers wurde er mit Urteil vom 22. Juni 1972 des Strafgerichts Zug des Mordes, der vorsätzlichen Körperverletzung, des Raubes und der Nötigung schuldig gesprochen und in eine Arbeitserziehungsanstalt eingewiesen; am 26. März 1975 verurteilte ihn das Strafgericht Basel-Landschaft unter anderem wegen Raubes zu 6 Monaten Gefängnis; am 29. August 1977 sprach ihn das Amtsgericht Solothurn-Lebern unter anderem schuldig der wiederholten Erpressung, der Freiheitsberaubung, des verbotenen Waffentragens und der Tätlichkeiten und bestrafte ihn mit 2 Jahren Zuchthaus; am 2. Juli 1982 bestrafte ihn die Bezirksanwaltschaft Zürich wegen einfacher Körperverletzung mit einer Busse von Fr. 300.--, und am 22. November 1985 wurde er zu einer Gefängnisstrafe von einem Monat wegen Diebstahls und verbotenen Waffenbesitzes verurteilt. Anlässlich des ersten Strafverfahrens erstellte die Direktion der Psychiatrischen Klinik Münsterlingen am 20. Februar 1972 über den Beschwerdeführer ein Gutachten, das zusammenfassend festhielt:
"...
2. Als primitiver, verstimmbarer, reizbarer, gewalttätiger und sekundär trunksüchtiger Psychopath war der Angeschuldigte aber zur Zeit des jetzt eingeklagten Deliktes zwar nicht in seiner Einsichtsfähigkeit behindert, wohl aber aus affektiven Gründen in der Fähigkeit, gemäss seiner Einsicht in das Unrecht der Tat zu handeln. Wir halten daher leicht verminderte Zurechnungsfähigkeit im Sinne von Art. 11 StGB für gegeben.
...
5. Nach unserer Auffassung gefährdet zwar der Angeschuldigte wegen seiner beschriebenen Charakterstruktur die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Weise; wir halten aber die Voraussetzungen zur Verwahrung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB aus psychiatrischer Sicht nicht gegeben, da nicht sicher vorauszusehen ist, ob der jetzt 19jährige Angeschuldigte nicht im normalen Strafvollzug ein höheres Mass an Selbstbeherrschung lernen kann.
...
6. Wir stellen eine sehr zweifelhafte Prognose. ...".
Nun genügt zwar zur Annahme verminderter Zurechnungsfähigkeit nicht jede geringfügige Herabsetzung der Fähigkeit, sich zu beherrschen. Der Täter muss vielmehr, zumal der Begriff des normalen Menschen nicht eng zu fassen ist, in hohem Masse in den Bereich des Abnormen fallen, seine Geistesverfassung nach Art und Grad stark vom Durchschnitt nicht bloss der Rechts-, sondern auch der Verbrechensgenossen abweichen (BGE 102 IV 226 E. 7b mit Hinweisen). Beim Beschwerdeführer wurde aber, wie erwähnt, bereits im Jahre 1972 ein Gutachten erstellt, das ihn als gewalttätigen Psychopathen mit sehr zweifelhafter Prognose bezeichnete. Diese schlechte Prognose wurde in der Folge denn auch bestätigt. Die zwar weniger schwerwiegenden Vorfälle in den letzten 10 Jahren weisen ebenfalls in die gleiche Richtung (Körperverletzung, verbotenes Waffentragen). Bei dieser Sachlage hätte die Vorinstanz beim neuen, schwerwiegenden und unverständlichen Gewaltdelikt ein neues Gutachten in Auftrag geben müssen, zumal das erste (und einzige) Gutachten, das über den Beschwerdeführer erstellt worden war, bereits aus dem Jahre 1972 stammt und ihm damals eine verminderte Zurechnungsfähigkeit attestiert hatte. Hinzuzufügen bleibt, dass die neue psychiatrische Literatur bei Persönlichkeitsstörungen von einem gewissen Schweregrad mit einer Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit (Minderung, aber sehr selten Aufhebung) rechnet (RAINER TÖLLE, Psychiatrie, 8. Aufl., 1988, S. 117; ROLF BAER, Psychiatrie für Juristen, 1988, S. 44 f., insb. S. 51 f.; Handwörterbuch der Rechtsmedizin für Sachverständige und Juristen, herausgegeben von GEORG EISEN, Band 2: Der Täter, Persönlichkeit und Verhalten, 1974, S. 280/281).
c) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass ernsthafter Anlass zu Zweifeln an der Zurechnungsfähigkeit des Beschwerdeführers bestand. Indem die Vorinstanz bei dieser Sachlage kein psychiatrisches Gutachten anordnete, verletzte sie Art. 13 StGB. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben, und die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen. | de | Art. 13 Abs. 1 StGB; Psychiatrisches Gutachten. Voraussetzungen für die Bejahung eines ernsthaften Anlasses zu Zweifeln an der Zurechnungsfähigkeit des Täters, insbesondere aufgrund eines früheren Gutachtens. | de | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-273%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,269 | 116 IV 273 | 116 IV 273
Sachverhalt ab Seite 273
A.- I., der im Privatclub "H." in Zürich als Sicherheitsbeauftragter und Türkontrolleur tätig gewesen war, war mit dem tunesischen Staatsangehörigen C. im Zusammenhang mit der Nichtbezahlung der Eintrittsgebühr in eine Auseinandersetzung geraten, in deren Verlauf er mit einem Gasrevolver einen Schuss auf C. abgab, wodurch dieser das Sehvermögen auf dem rechten Auge infolge Verbrennungen an Horn- und Bindehaut bleibend verlor.
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte I. wegen schwerer Körperverletzung zu zwei Jahren Gefängnis.
B.- Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt I., das Urteil des Obergerichts aufzuheben und dieses anzuweisen, über ihn ein psychiatrisches Gutachten einzuholen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Nach Art. 13 Abs. 1 StGB ordnet die urteilende Behörde eine Untersuchung des Beschuldigten an, wenn sie Zweifel an dessen Zurechnungsfähigkeit hat. Der Richter soll also seine Zweifel nicht selber beseitigen, etwa durch Zuhilfenahme psychiatrischer Fachliteratur, sondern, wie sich aus Absatz 2 von Artikel 13 StGB ergibt, durch Beizug von Sachverstandigen. Artikel 13 StGB gilt nicht nur, wenn der Richter tatsächlich Zweifel an der Zurechnungsfähigkeit hegt, sondern auch, wenn er nach den Umständen des Falles Zweifel haben sollte (BGE 106 IV 242 E. 1a mit Hinweisen). Artikel 13 StGB ist auch anwendbar für die Beantwortung der Frage, wann ein neues Gutachten einzuholen ist, wenn der Beschuldigte bereits einmal - in einem früheren Strafverfahren - begutachtet wurde und seither längere Zeit verstrichen ist (BGE 88 IV 51; MARC HELFENSTEIN, Der Sachverständigenbeweis im schweizerischen Strafprozess, Diss. Zürich 1978, S. 38 f.). Es fragt sich, welche Umstände gegeben sein müssen, um anzunehmen, der Richter müsse im oben dargelegten Sinn ernsthafte Zweifel haben. Das Bundesgericht hat dies beispielsweise angenommen bei Drogenabhängigkeit (BGE 102 IV 74 und 106 IV 243), bei einer Frau, die mit ihrer schizophrenen Tochter zusammenlebte (BGE 98 IV 157), bei einem Sexualdelinquenten mit möglicherweise abnorm starkem Geschlechtstrieb (BGE 71 IV 193), nicht aber bei Angetrunkenheit (BGE 91 IV 68 und BGE 107 IV 4 f.). Dabei genügt es, wenn ernsthafter Anlass zu Zweifeln an der Zurechnungsfähigkeit aufgrund eines solchen Umstandes bestand (BGE 98 IV 157). Die Notwendigkeit, einen Sachverständigen zuzuziehen, ist nach LÖWE/ROSENBERG/GOLLWITZER (24. Aufl., § 244 N 76/77) erst dann gegeben, wenn Anzeichen vorliegen, die geeignet sind, Zweifel hinsichtlich der vollen Schuldfähigkeit zu erwecken, wie etwa ein Widerspruch zwischen Tat und Täterpersönlichkeit oder völlig unübliches Verhalten; ein Sachverständiger ist ferner beizuziehen, wenn sich aus einem bei den Akten befindlichen Strafregisterauszug ergibt, dass ein Angeklagter in einem früheren Verfahren für vermindert schuldfähig erklärt wurde, wenn er in ärztlicher Behandlung stand oder steht, wenn die Schuldfähigkeit eines Epileptikers, eines geistig Zurückgebliebenen, eines Schwachsinnigen oder eines Hirngeschädigten zu beurteilen ist, bei altersbedingtem psychischen Abbau dann, wenn die Tatausführung auffällige Eigenheiten zeigt oder die Tat mit der bisherigen Lebensführung unvereinbar erscheint; Gleiches kann, je nach den Umständen, bei wiederholten Sittlichkeitsdelikten oder bei einer erstmals nach dem Klimakterium auftretenden Kriminalität gelten, wenn die Schuldfähigkeit durch Affektzustände beeinträchtigt sein kann oder wenn der Angeklagte seelische Abartigkeiten zeigt oder wenn in seiner bisherigen Lebensführung oder bei der seiner Angehörigen besondere Auffälligkeiten, etwa mehrere Selbstmordversuche, aufgetreten sind (ähnlich LANGE, Leipziger Kommentar, 10. Aufl., § 21 N 101, der zusätzlich auffällige Begleitumstände bei Ladendiebstählen nennt, und HANS LUDWIG SCHREIBER, Der Sachverständige im Verfahren und in Verhandlung, Psychiatrische Begutachtung, herausgegeben von ULRICH VENZLAFF, 1986, S. 152, nach welchem der Beizug eines Sachverständigen beispielsweise dann erforderlich sei, wenn der Täter nur über geringe Intelligenz, einen Hang zu Autodiebstählen und nur geringes Hemmungsvermögen gegenüber der Versuchung, Gelegenheit zu Eigentumsdelikten zu nutzen, verfüge).
b) Gemäss dem Strafregisterauszug des Beschwerdeführers wurde er mit Urteil vom 22. Juni 1972 des Strafgerichts Zug des Mordes, der vorsätzlichen Körperverletzung, des Raubes und der Nötigung schuldig gesprochen und in eine Arbeitserziehungsanstalt eingewiesen; am 26. März 1975 verurteilte ihn das Strafgericht Basel-Landschaft unter anderem wegen Raubes zu 6 Monaten Gefängnis; am 29. August 1977 sprach ihn das Amtsgericht Solothurn-Lebern unter anderem schuldig der wiederholten Erpressung, der Freiheitsberaubung, des verbotenen Waffentragens und der Tätlichkeiten und bestrafte ihn mit 2 Jahren Zuchthaus; am 2. Juli 1982 bestrafte ihn die Bezirksanwaltschaft Zürich wegen einfacher Körperverletzung mit einer Busse von Fr. 300.--, und am 22. November 1985 wurde er zu einer Gefängnisstrafe von einem Monat wegen Diebstahls und verbotenen Waffenbesitzes verurteilt. Anlässlich des ersten Strafverfahrens erstellte die Direktion der Psychiatrischen Klinik Münsterlingen am 20. Februar 1972 über den Beschwerdeführer ein Gutachten, das zusammenfassend festhielt:
"...
2. Als primitiver, verstimmbarer, reizbarer, gewalttätiger und sekundär trunksüchtiger Psychopath war der Angeschuldigte aber zur Zeit des jetzt eingeklagten Deliktes zwar nicht in seiner Einsichtsfähigkeit behindert, wohl aber aus affektiven Gründen in der Fähigkeit, gemäss seiner Einsicht in das Unrecht der Tat zu handeln. Wir halten daher leicht verminderte Zurechnungsfähigkeit im Sinne von Art. 11 StGB für gegeben.
...
5. Nach unserer Auffassung gefährdet zwar der Angeschuldigte wegen seiner beschriebenen Charakterstruktur die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Weise; wir halten aber die Voraussetzungen zur Verwahrung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB aus psychiatrischer Sicht nicht gegeben, da nicht sicher vorauszusehen ist, ob der jetzt 19jährige Angeschuldigte nicht im normalen Strafvollzug ein höheres Mass an Selbstbeherrschung lernen kann.
...
6. Wir stellen eine sehr zweifelhafte Prognose. ...".
Nun genügt zwar zur Annahme verminderter Zurechnungsfähigkeit nicht jede geringfügige Herabsetzung der Fähigkeit, sich zu beherrschen. Der Täter muss vielmehr, zumal der Begriff des normalen Menschen nicht eng zu fassen ist, in hohem Masse in den Bereich des Abnormen fallen, seine Geistesverfassung nach Art und Grad stark vom Durchschnitt nicht bloss der Rechts-, sondern auch der Verbrechensgenossen abweichen (BGE 102 IV 226 E. 7b mit Hinweisen). Beim Beschwerdeführer wurde aber, wie erwähnt, bereits im Jahre 1972 ein Gutachten erstellt, das ihn als gewalttätigen Psychopathen mit sehr zweifelhafter Prognose bezeichnete. Diese schlechte Prognose wurde in der Folge denn auch bestätigt. Die zwar weniger schwerwiegenden Vorfälle in den letzten 10 Jahren weisen ebenfalls in die gleiche Richtung (Körperverletzung, verbotenes Waffentragen). Bei dieser Sachlage hätte die Vorinstanz beim neuen, schwerwiegenden und unverständlichen Gewaltdelikt ein neues Gutachten in Auftrag geben müssen, zumal das erste (und einzige) Gutachten, das über den Beschwerdeführer erstellt worden war, bereits aus dem Jahre 1972 stammt und ihm damals eine verminderte Zurechnungsfähigkeit attestiert hatte. Hinzuzufügen bleibt, dass die neue psychiatrische Literatur bei Persönlichkeitsstörungen von einem gewissen Schweregrad mit einer Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit (Minderung, aber sehr selten Aufhebung) rechnet (RAINER TÖLLE, Psychiatrie, 8. Aufl., 1988, S. 117; ROLF BAER, Psychiatrie für Juristen, 1988, S. 44 f., insb. S. 51 f.; Handwörterbuch der Rechtsmedizin für Sachverständige und Juristen, herausgegeben von GEORG EISEN, Band 2: Der Täter, Persönlichkeit und Verhalten, 1974, S. 280/281).
c) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass ernsthafter Anlass zu Zweifeln an der Zurechnungsfähigkeit des Beschwerdeführers bestand. Indem die Vorinstanz bei dieser Sachlage kein psychiatrisches Gutachten anordnete, verletzte sie Art. 13 StGB. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben, und die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen. | de | Art. 13 al. 1 CP; expertise psychiatrique. Conditions auxquelles on doit admettre un sérieux doute quant à la responsabilité de l'auteur, notamment au vu d'une expertise ancienne. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-273%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,270 | 116 IV 273 | 116 IV 273
Sachverhalt ab Seite 273
A.- I., der im Privatclub "H." in Zürich als Sicherheitsbeauftragter und Türkontrolleur tätig gewesen war, war mit dem tunesischen Staatsangehörigen C. im Zusammenhang mit der Nichtbezahlung der Eintrittsgebühr in eine Auseinandersetzung geraten, in deren Verlauf er mit einem Gasrevolver einen Schuss auf C. abgab, wodurch dieser das Sehvermögen auf dem rechten Auge infolge Verbrennungen an Horn- und Bindehaut bleibend verlor.
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte I. wegen schwerer Körperverletzung zu zwei Jahren Gefängnis.
B.- Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt I., das Urteil des Obergerichts aufzuheben und dieses anzuweisen, über ihn ein psychiatrisches Gutachten einzuholen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Nach Art. 13 Abs. 1 StGB ordnet die urteilende Behörde eine Untersuchung des Beschuldigten an, wenn sie Zweifel an dessen Zurechnungsfähigkeit hat. Der Richter soll also seine Zweifel nicht selber beseitigen, etwa durch Zuhilfenahme psychiatrischer Fachliteratur, sondern, wie sich aus Absatz 2 von Artikel 13 StGB ergibt, durch Beizug von Sachverstandigen. Artikel 13 StGB gilt nicht nur, wenn der Richter tatsächlich Zweifel an der Zurechnungsfähigkeit hegt, sondern auch, wenn er nach den Umständen des Falles Zweifel haben sollte (BGE 106 IV 242 E. 1a mit Hinweisen). Artikel 13 StGB ist auch anwendbar für die Beantwortung der Frage, wann ein neues Gutachten einzuholen ist, wenn der Beschuldigte bereits einmal - in einem früheren Strafverfahren - begutachtet wurde und seither längere Zeit verstrichen ist (BGE 88 IV 51; MARC HELFENSTEIN, Der Sachverständigenbeweis im schweizerischen Strafprozess, Diss. Zürich 1978, S. 38 f.). Es fragt sich, welche Umstände gegeben sein müssen, um anzunehmen, der Richter müsse im oben dargelegten Sinn ernsthafte Zweifel haben. Das Bundesgericht hat dies beispielsweise angenommen bei Drogenabhängigkeit (BGE 102 IV 74 und 106 IV 243), bei einer Frau, die mit ihrer schizophrenen Tochter zusammenlebte (BGE 98 IV 157), bei einem Sexualdelinquenten mit möglicherweise abnorm starkem Geschlechtstrieb (BGE 71 IV 193), nicht aber bei Angetrunkenheit (BGE 91 IV 68 und BGE 107 IV 4 f.). Dabei genügt es, wenn ernsthafter Anlass zu Zweifeln an der Zurechnungsfähigkeit aufgrund eines solchen Umstandes bestand (BGE 98 IV 157). Die Notwendigkeit, einen Sachverständigen zuzuziehen, ist nach LÖWE/ROSENBERG/GOLLWITZER (24. Aufl., § 244 N 76/77) erst dann gegeben, wenn Anzeichen vorliegen, die geeignet sind, Zweifel hinsichtlich der vollen Schuldfähigkeit zu erwecken, wie etwa ein Widerspruch zwischen Tat und Täterpersönlichkeit oder völlig unübliches Verhalten; ein Sachverständiger ist ferner beizuziehen, wenn sich aus einem bei den Akten befindlichen Strafregisterauszug ergibt, dass ein Angeklagter in einem früheren Verfahren für vermindert schuldfähig erklärt wurde, wenn er in ärztlicher Behandlung stand oder steht, wenn die Schuldfähigkeit eines Epileptikers, eines geistig Zurückgebliebenen, eines Schwachsinnigen oder eines Hirngeschädigten zu beurteilen ist, bei altersbedingtem psychischen Abbau dann, wenn die Tatausführung auffällige Eigenheiten zeigt oder die Tat mit der bisherigen Lebensführung unvereinbar erscheint; Gleiches kann, je nach den Umständen, bei wiederholten Sittlichkeitsdelikten oder bei einer erstmals nach dem Klimakterium auftretenden Kriminalität gelten, wenn die Schuldfähigkeit durch Affektzustände beeinträchtigt sein kann oder wenn der Angeklagte seelische Abartigkeiten zeigt oder wenn in seiner bisherigen Lebensführung oder bei der seiner Angehörigen besondere Auffälligkeiten, etwa mehrere Selbstmordversuche, aufgetreten sind (ähnlich LANGE, Leipziger Kommentar, 10. Aufl., § 21 N 101, der zusätzlich auffällige Begleitumstände bei Ladendiebstählen nennt, und HANS LUDWIG SCHREIBER, Der Sachverständige im Verfahren und in Verhandlung, Psychiatrische Begutachtung, herausgegeben von ULRICH VENZLAFF, 1986, S. 152, nach welchem der Beizug eines Sachverständigen beispielsweise dann erforderlich sei, wenn der Täter nur über geringe Intelligenz, einen Hang zu Autodiebstählen und nur geringes Hemmungsvermögen gegenüber der Versuchung, Gelegenheit zu Eigentumsdelikten zu nutzen, verfüge).
b) Gemäss dem Strafregisterauszug des Beschwerdeführers wurde er mit Urteil vom 22. Juni 1972 des Strafgerichts Zug des Mordes, der vorsätzlichen Körperverletzung, des Raubes und der Nötigung schuldig gesprochen und in eine Arbeitserziehungsanstalt eingewiesen; am 26. März 1975 verurteilte ihn das Strafgericht Basel-Landschaft unter anderem wegen Raubes zu 6 Monaten Gefängnis; am 29. August 1977 sprach ihn das Amtsgericht Solothurn-Lebern unter anderem schuldig der wiederholten Erpressung, der Freiheitsberaubung, des verbotenen Waffentragens und der Tätlichkeiten und bestrafte ihn mit 2 Jahren Zuchthaus; am 2. Juli 1982 bestrafte ihn die Bezirksanwaltschaft Zürich wegen einfacher Körperverletzung mit einer Busse von Fr. 300.--, und am 22. November 1985 wurde er zu einer Gefängnisstrafe von einem Monat wegen Diebstahls und verbotenen Waffenbesitzes verurteilt. Anlässlich des ersten Strafverfahrens erstellte die Direktion der Psychiatrischen Klinik Münsterlingen am 20. Februar 1972 über den Beschwerdeführer ein Gutachten, das zusammenfassend festhielt:
"...
2. Als primitiver, verstimmbarer, reizbarer, gewalttätiger und sekundär trunksüchtiger Psychopath war der Angeschuldigte aber zur Zeit des jetzt eingeklagten Deliktes zwar nicht in seiner Einsichtsfähigkeit behindert, wohl aber aus affektiven Gründen in der Fähigkeit, gemäss seiner Einsicht in das Unrecht der Tat zu handeln. Wir halten daher leicht verminderte Zurechnungsfähigkeit im Sinne von Art. 11 StGB für gegeben.
...
5. Nach unserer Auffassung gefährdet zwar der Angeschuldigte wegen seiner beschriebenen Charakterstruktur die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Weise; wir halten aber die Voraussetzungen zur Verwahrung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB aus psychiatrischer Sicht nicht gegeben, da nicht sicher vorauszusehen ist, ob der jetzt 19jährige Angeschuldigte nicht im normalen Strafvollzug ein höheres Mass an Selbstbeherrschung lernen kann.
...
6. Wir stellen eine sehr zweifelhafte Prognose. ...".
Nun genügt zwar zur Annahme verminderter Zurechnungsfähigkeit nicht jede geringfügige Herabsetzung der Fähigkeit, sich zu beherrschen. Der Täter muss vielmehr, zumal der Begriff des normalen Menschen nicht eng zu fassen ist, in hohem Masse in den Bereich des Abnormen fallen, seine Geistesverfassung nach Art und Grad stark vom Durchschnitt nicht bloss der Rechts-, sondern auch der Verbrechensgenossen abweichen (BGE 102 IV 226 E. 7b mit Hinweisen). Beim Beschwerdeführer wurde aber, wie erwähnt, bereits im Jahre 1972 ein Gutachten erstellt, das ihn als gewalttätigen Psychopathen mit sehr zweifelhafter Prognose bezeichnete. Diese schlechte Prognose wurde in der Folge denn auch bestätigt. Die zwar weniger schwerwiegenden Vorfälle in den letzten 10 Jahren weisen ebenfalls in die gleiche Richtung (Körperverletzung, verbotenes Waffentragen). Bei dieser Sachlage hätte die Vorinstanz beim neuen, schwerwiegenden und unverständlichen Gewaltdelikt ein neues Gutachten in Auftrag geben müssen, zumal das erste (und einzige) Gutachten, das über den Beschwerdeführer erstellt worden war, bereits aus dem Jahre 1972 stammt und ihm damals eine verminderte Zurechnungsfähigkeit attestiert hatte. Hinzuzufügen bleibt, dass die neue psychiatrische Literatur bei Persönlichkeitsstörungen von einem gewissen Schweregrad mit einer Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit (Minderung, aber sehr selten Aufhebung) rechnet (RAINER TÖLLE, Psychiatrie, 8. Aufl., 1988, S. 117; ROLF BAER, Psychiatrie für Juristen, 1988, S. 44 f., insb. S. 51 f.; Handwörterbuch der Rechtsmedizin für Sachverständige und Juristen, herausgegeben von GEORG EISEN, Band 2: Der Täter, Persönlichkeit und Verhalten, 1974, S. 280/281).
c) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass ernsthafter Anlass zu Zweifeln an der Zurechnungsfähigkeit des Beschwerdeführers bestand. Indem die Vorinstanz bei dieser Sachlage kein psychiatrisches Gutachten anordnete, verletzte sie Art. 13 StGB. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben, und die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen. | de | Art. 13 cpv. 1 CP; perizia psichiatrica. Condizioni alle quali va ammesso un serio dubbio circa la responsabilità dell'agente, in particolare in base a una perizia psichiatrica precedente. | it | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-273%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,271 | 116 IV 277 | 116 IV 277
Sachverhalt ab Seite 277
A.- A. è in carcere dal 9 marzo 1989 e raggiungerà la metà pena il 16 febbraio 1991. Il 23 aprile 1989 egli chiedeva di poter usufruire del regime della semilibertà. Il 22 maggio 1990 il Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino respingeva la domanda, considerando che A. non soddisfaceva le condizioni oggettive e soggettive per poter beneficiare del regime postulato.
B.- A. ha impugnato tale decisione dinanzi al Tribunale federale con ricorso di diritto amministrativo.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi in diritto:
3. Il ricorrente si duole anzitutto di una violazione dell'art. 37 n. 3 cpv. 2 CP.
a) La menzionata disposizione prevede che "il condannato che ha scontato almeno la metà della pena e, trattandosi della reclusione perpetua, almeno dieci anni, e che ha tenuto buona condotta, può essere trasferito in uno stabilimento o reparto di stabilimento dove sia concessa maggiore libertà come anche essere occupato fuori del penitenziario. Queste mitigazioni possono essere concesse anche ad altri condannati, se il loro stato lo esige."
Emerge chiaramente da questo testo che la concessione della semilibertà è subordinata a due condizioni cumulative:
- il detenuto deve avere scontato almeno la metà della pena (o dieci anni nel caso della reclusione perpetua);
- deve aver tenuto buona condotta.
L'adempimento di tali due condizioni non significa peraltro che la semilibertà debba necessariamente essere accordata. Trattasi di un potere-dovere, per il quale l'autorità d'esecuzione gode di un esteso potere d'apprezzamento. Essa deve procedere ad una valutazione tenendo conto dello scopo del provvedimento e dell'insieme delle circostanze. Deve tener conto degli effetti favorevoli, ma anche dei rischi inerenti nella semilibertà, prendendo in considerazione in particolare l'evoluzione del detenuto, ma pure il suo carattere, quale risultante da esperienze precedenti.
Ove le due condizioni cumulative non siano adempiute, la semilibertà non deve essere negata in ogni caso. L'ultima frase dell'art. 37 n. 3 cpv. 2 CP consente espressamente di accordare la semilibertà se lo stato del detenuto lo esige. Questi casi devono nondimeno rimanere eccezionali, senza di che le due condizioni sarebbero private della loro sostanza. La stessa formulazione del testo della legge dimostra che, ove le due condizioni non siano adempiute, la semilibertà può essere concessa soltanto quando essa s'impone in modo particolarmente evidente nella ponderazione degli opposti interessi (cfr. LOGOZ, Commentaire du CPS, pag. 207).
b) Nella fattispecie, è pacifico che il ricorrente non ha scontato la metà della pena inflittagli, di guisa che non adempie una delle due condizioni cumulative a cui è subordinata la concessione della semilibertà. Ne discende che quest'ultima può essergli accordata solo se il suo stato lo esige.
Il ricorrente ha beneficiato della sospensione condizionale dell'esecuzione della pena in occasione della sua condanna del 14 settembre 1978; detenuto in seguito all'esecuzione delle pene ordinata il 18 luglio 1983, egli ha usufruito, dapprima della semilibertà, poi della liberazione condizionale. Egli s'è dimostrato particolarmente insensibile a questi provvedimenti destinati a metterlo in guardia e a incoraggiarlo a rimanere sulla retta via. Egli ha, al contrario, rivelato una persistente propensione a delinquere, dato che ha commesso un reato quand'era ancora in semilibertà e che s'è dedicato nuovamente al traffico di stupefacenti quando beneficiava della liberazione condizionale, ossia quando non poteva sfuggirgli che rischiava il ricollocamento per una durata relativamente lunga. La sua inspiegabile recidiva denota una durevole tendenza a delinquere, malgrado condanne successive e provvedimenti intesi a favorire il suo ritorno ad una vita onesta. Tale situazione rende necessaria una certa fermezza. Il ricorrente ha preso alla leggera la comminatoria di un ricollocamento e ha sempre ritenuto di poter trovare un mezzo per evitare le sanzioni che la sua cattiva condotta comporta. Rimasto sordo agli avvertimenti e ai provvedimenti volti al suo reinserimento sociale, egli deve ora comprendere in modo assai concreto le conseguenze che implica il suo persistere nella delinquenza. Queste circostanze giustificano il diniego della semilibertà, pur essendo comprensibili il desiderio del ricorrente di lavorare fuori del penitenziario e la depressione da lui risentita per non poterlo fare. Non facendo uso della facoltà eccezionale consentita dall'art. 37 n. 3 cpv. 2 CP, l'autorità cantonale non ha ecceduto il proprio potere d'apprezzamento, né ha di esso abusato, di modo che non sussiste una violazione del diritto federale (art. 104 lett. a OG). | it | Halbfreiheit; Art. 37 Ziff. 3 Abs. 2 StGB. In der Regel kann die Halbfreiheit nur Gefangenen gewährt werden, die (kumulativ) mindestens die Hälfte der Strafzeit (bei lebenslänglicher Zuchthausstrafe mindestens zehn Jahre) verbüsst und sich bewährt haben. Ausnahmen von dieser Regel, die gestützt auf Art. 37 Ziff. 3 Abs. 2 letzter Satz StGB möglich sind, können nur mit Zurückhaltung zugelassen werden. Verweigerung der Halbfreiheit im vorliegenden Fall gegenüber einem Gefangenen, der noch nicht die Hälfte der Strafzeit verbüsst hat und bei dem angesichts seines vorangegangenen Verhaltens ein erhöhtes Risiko des Rückfalls in deliktische Tätigkeit besteht. | de | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-277%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,272 | 116 IV 277 | 116 IV 277
Sachverhalt ab Seite 277
A.- A. è in carcere dal 9 marzo 1989 e raggiungerà la metà pena il 16 febbraio 1991. Il 23 aprile 1989 egli chiedeva di poter usufruire del regime della semilibertà. Il 22 maggio 1990 il Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino respingeva la domanda, considerando che A. non soddisfaceva le condizioni oggettive e soggettive per poter beneficiare del regime postulato.
B.- A. ha impugnato tale decisione dinanzi al Tribunale federale con ricorso di diritto amministrativo.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi in diritto:
3. Il ricorrente si duole anzitutto di una violazione dell'art. 37 n. 3 cpv. 2 CP.
a) La menzionata disposizione prevede che "il condannato che ha scontato almeno la metà della pena e, trattandosi della reclusione perpetua, almeno dieci anni, e che ha tenuto buona condotta, può essere trasferito in uno stabilimento o reparto di stabilimento dove sia concessa maggiore libertà come anche essere occupato fuori del penitenziario. Queste mitigazioni possono essere concesse anche ad altri condannati, se il loro stato lo esige."
Emerge chiaramente da questo testo che la concessione della semilibertà è subordinata a due condizioni cumulative:
- il detenuto deve avere scontato almeno la metà della pena (o dieci anni nel caso della reclusione perpetua);
- deve aver tenuto buona condotta.
L'adempimento di tali due condizioni non significa peraltro che la semilibertà debba necessariamente essere accordata. Trattasi di un potere-dovere, per il quale l'autorità d'esecuzione gode di un esteso potere d'apprezzamento. Essa deve procedere ad una valutazione tenendo conto dello scopo del provvedimento e dell'insieme delle circostanze. Deve tener conto degli effetti favorevoli, ma anche dei rischi inerenti nella semilibertà, prendendo in considerazione in particolare l'evoluzione del detenuto, ma pure il suo carattere, quale risultante da esperienze precedenti.
Ove le due condizioni cumulative non siano adempiute, la semilibertà non deve essere negata in ogni caso. L'ultima frase dell'art. 37 n. 3 cpv. 2 CP consente espressamente di accordare la semilibertà se lo stato del detenuto lo esige. Questi casi devono nondimeno rimanere eccezionali, senza di che le due condizioni sarebbero private della loro sostanza. La stessa formulazione del testo della legge dimostra che, ove le due condizioni non siano adempiute, la semilibertà può essere concessa soltanto quando essa s'impone in modo particolarmente evidente nella ponderazione degli opposti interessi (cfr. LOGOZ, Commentaire du CPS, pag. 207).
b) Nella fattispecie, è pacifico che il ricorrente non ha scontato la metà della pena inflittagli, di guisa che non adempie una delle due condizioni cumulative a cui è subordinata la concessione della semilibertà. Ne discende che quest'ultima può essergli accordata solo se il suo stato lo esige.
Il ricorrente ha beneficiato della sospensione condizionale dell'esecuzione della pena in occasione della sua condanna del 14 settembre 1978; detenuto in seguito all'esecuzione delle pene ordinata il 18 luglio 1983, egli ha usufruito, dapprima della semilibertà, poi della liberazione condizionale. Egli s'è dimostrato particolarmente insensibile a questi provvedimenti destinati a metterlo in guardia e a incoraggiarlo a rimanere sulla retta via. Egli ha, al contrario, rivelato una persistente propensione a delinquere, dato che ha commesso un reato quand'era ancora in semilibertà e che s'è dedicato nuovamente al traffico di stupefacenti quando beneficiava della liberazione condizionale, ossia quando non poteva sfuggirgli che rischiava il ricollocamento per una durata relativamente lunga. La sua inspiegabile recidiva denota una durevole tendenza a delinquere, malgrado condanne successive e provvedimenti intesi a favorire il suo ritorno ad una vita onesta. Tale situazione rende necessaria una certa fermezza. Il ricorrente ha preso alla leggera la comminatoria di un ricollocamento e ha sempre ritenuto di poter trovare un mezzo per evitare le sanzioni che la sua cattiva condotta comporta. Rimasto sordo agli avvertimenti e ai provvedimenti volti al suo reinserimento sociale, egli deve ora comprendere in modo assai concreto le conseguenze che implica il suo persistere nella delinquenza. Queste circostanze giustificano il diniego della semilibertà, pur essendo comprensibili il desiderio del ricorrente di lavorare fuori del penitenziario e la depressione da lui risentita per non poterlo fare. Non facendo uso della facoltà eccezionale consentita dall'art. 37 n. 3 cpv. 2 CP, l'autorità cantonale non ha ecceduto il proprio potere d'apprezzamento, né ha di esso abusato, di modo che non sussiste una violazione del diritto federale (art. 104 lett. a OG). | it | Semi-liberté; art. 37 ch. 3 al. 2 CP. En principe, la semi-liberté ne peut être accordée qu'au prisonnier qui (cumulativement) a subi au moins la moitié de sa peine (en cas de réclusion à vie, au moins dix ans) et qui s'est bien comporté. Des exceptions à ce principe, qui sont possibles en application de l'art. 37 ch. 3 al. 2 dernière phrase CP, ne doivent être accordées qu'avec retenue. Refus de la semi-liberté opposée in casu à un détenu qui n'a pas encore purgé la moitié de sa peine et qui, au vu de ses antécédents, présente un risque accru de récidive. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-277%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,273 | 116 IV 277 | 116 IV 277
Sachverhalt ab Seite 277
A.- A. è in carcere dal 9 marzo 1989 e raggiungerà la metà pena il 16 febbraio 1991. Il 23 aprile 1989 egli chiedeva di poter usufruire del regime della semilibertà. Il 22 maggio 1990 il Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino respingeva la domanda, considerando che A. non soddisfaceva le condizioni oggettive e soggettive per poter beneficiare del regime postulato.
B.- A. ha impugnato tale decisione dinanzi al Tribunale federale con ricorso di diritto amministrativo.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi in diritto:
3. Il ricorrente si duole anzitutto di una violazione dell'art. 37 n. 3 cpv. 2 CP.
a) La menzionata disposizione prevede che "il condannato che ha scontato almeno la metà della pena e, trattandosi della reclusione perpetua, almeno dieci anni, e che ha tenuto buona condotta, può essere trasferito in uno stabilimento o reparto di stabilimento dove sia concessa maggiore libertà come anche essere occupato fuori del penitenziario. Queste mitigazioni possono essere concesse anche ad altri condannati, se il loro stato lo esige."
Emerge chiaramente da questo testo che la concessione della semilibertà è subordinata a due condizioni cumulative:
- il detenuto deve avere scontato almeno la metà della pena (o dieci anni nel caso della reclusione perpetua);
- deve aver tenuto buona condotta.
L'adempimento di tali due condizioni non significa peraltro che la semilibertà debba necessariamente essere accordata. Trattasi di un potere-dovere, per il quale l'autorità d'esecuzione gode di un esteso potere d'apprezzamento. Essa deve procedere ad una valutazione tenendo conto dello scopo del provvedimento e dell'insieme delle circostanze. Deve tener conto degli effetti favorevoli, ma anche dei rischi inerenti nella semilibertà, prendendo in considerazione in particolare l'evoluzione del detenuto, ma pure il suo carattere, quale risultante da esperienze precedenti.
Ove le due condizioni cumulative non siano adempiute, la semilibertà non deve essere negata in ogni caso. L'ultima frase dell'art. 37 n. 3 cpv. 2 CP consente espressamente di accordare la semilibertà se lo stato del detenuto lo esige. Questi casi devono nondimeno rimanere eccezionali, senza di che le due condizioni sarebbero private della loro sostanza. La stessa formulazione del testo della legge dimostra che, ove le due condizioni non siano adempiute, la semilibertà può essere concessa soltanto quando essa s'impone in modo particolarmente evidente nella ponderazione degli opposti interessi (cfr. LOGOZ, Commentaire du CPS, pag. 207).
b) Nella fattispecie, è pacifico che il ricorrente non ha scontato la metà della pena inflittagli, di guisa che non adempie una delle due condizioni cumulative a cui è subordinata la concessione della semilibertà. Ne discende che quest'ultima può essergli accordata solo se il suo stato lo esige.
Il ricorrente ha beneficiato della sospensione condizionale dell'esecuzione della pena in occasione della sua condanna del 14 settembre 1978; detenuto in seguito all'esecuzione delle pene ordinata il 18 luglio 1983, egli ha usufruito, dapprima della semilibertà, poi della liberazione condizionale. Egli s'è dimostrato particolarmente insensibile a questi provvedimenti destinati a metterlo in guardia e a incoraggiarlo a rimanere sulla retta via. Egli ha, al contrario, rivelato una persistente propensione a delinquere, dato che ha commesso un reato quand'era ancora in semilibertà e che s'è dedicato nuovamente al traffico di stupefacenti quando beneficiava della liberazione condizionale, ossia quando non poteva sfuggirgli che rischiava il ricollocamento per una durata relativamente lunga. La sua inspiegabile recidiva denota una durevole tendenza a delinquere, malgrado condanne successive e provvedimenti intesi a favorire il suo ritorno ad una vita onesta. Tale situazione rende necessaria una certa fermezza. Il ricorrente ha preso alla leggera la comminatoria di un ricollocamento e ha sempre ritenuto di poter trovare un mezzo per evitare le sanzioni che la sua cattiva condotta comporta. Rimasto sordo agli avvertimenti e ai provvedimenti volti al suo reinserimento sociale, egli deve ora comprendere in modo assai concreto le conseguenze che implica il suo persistere nella delinquenza. Queste circostanze giustificano il diniego della semilibertà, pur essendo comprensibili il desiderio del ricorrente di lavorare fuori del penitenziario e la depressione da lui risentita per non poterlo fare. Non facendo uso della facoltà eccezionale consentita dall'art. 37 n. 3 cpv. 2 CP, l'autorità cantonale non ha ecceduto il proprio potere d'apprezzamento, né ha di esso abusato, di modo che non sussiste una violazione del diritto federale (art. 104 lett. a OG). | it | Semilibertà; art. 37 n. 3 cpv. 2 CP. Di regola, la semilibertà va accordata solo se l'interessato che abbia tenuto buona condotta abbia scontato almeno la metà della pena (o almeno dieci anni ove si tratti della reclusione perpetua). Una deroga a tale duplice condizione cumulativa, consentita a titolo eccezionale dall'art. 37 n. 3 cpv. 2 ultimo periodo CP, può essere ammessa solo restrittivamente. Diniego della semilibertà nella fattispecie, in cui l'interessato non aveva ancora scontato la metà della pena e in cui, a causa della sua condotta precedente, sussisteva un elevato rischio che tornasse a delinquere. | it | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-277%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,274 | 116 IV 279 | 116 IV 279
Sachverhalt ab Seite 280
W. machte sich am 28. Oktober 1989 des Fahrens in angetrunkenem Zustand (mind. 1,12 Gewichtspromille) und mit nicht angepasster Geschwindigkeit schuldig. Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte ihn deswegen am 9. Juli 1990 zu 35 Tagen Gefängnis unbedingt und zu einer Busse von Fr. 500.--. Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt der Verurteilte, das obergerichtliche Urteil sei bezüglich der Verweigerung des bedingten Strafvollzugs aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB kann der Richter den Vollzug einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als 18 Monaten aufschieben, wenn Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde dadurch von weiteren Verbrechen oder Vergehen abgehalten. Bei der Beurteilung der Prognose ist dem Sachrichter ein erhebliches Ermessen zuzugestehen (BGE 115 IV 84 unten, 87). Der Kassationshof greift nach ständiger Rechtsprechung nur ein, wenn die Vorinstanz von unrichtigen rechtlichen Gesichtspunkten ausgegangen ist oder das ihr zustehende Ermessen überschritten hat (BGE 115 IV 82 E. 2a, BGE 105 IV 292 /293).
b) Der Beschwerdeführer macht im wesentlichen nur geltend, das Bundesgericht habe in zwei neuesten Entscheidungen (BGE 115 IV 81 und 85) eine Änderung seiner langjährigen Praxis (Verweigerung des bedingten Strafvollzugs bei Rückfall innert zehn Jahren) vorgenommen; es habe zum Ausdruck gebracht, dass auch bei einem kurzfristigen Rückfall der bedingte Strafvollzug gewährt werden könne, wenn sonst günstige Voraussetzungen gegeben seien; solche seien bei ihm zu bejahen, weshalb "eindeutig eine Ermessensüberschreitung, somit eine Gesetzesverletzung" vorliege; interessant sei im übrigen, dass sich das Obergericht mit keinem Wort zu den beiden neuesten bundesgerichtlichen Entscheiden geäussert habe.
c) In beiden in der Beschwerde zitierten Entscheiden aus dem Jahre 1989 (BGE 115 IV 81 ff. und 85 ff.) bestätigte das Bundesgericht ausdrücklich, bei der Beurteilung der Prognose komme dem Sachrichter ein weiter Spielraum des Ermessens zu (S. 82 E. 2a und S. 87 E. 3c). In diesen Urteilen wurde verdeutlicht, dass die Gewährung des bedingten Strafvollzuges auch bei einem einschlägig vorbestraften Fahrzeuglenker "nicht notwendig ausgeschlossen" sei, vielmehr insbesondere ein in jeder Hinsicht ausgezeichneter Leumund in gewissen Fällen eine günstige Prognose "erlaube"; unter besonders guten Umständen käme die Verweigerung des bedingten Strafvollzuges, die allein mit der einschlägigen Vorstrafe und dem Alkoholkonsum im Wissen, nachher noch zu fahren, begründet werde, beinahe dem Ausschluss des bedingten Strafvollzuges gleich (S. 83 und 84 E. 3b). In beiden Präjudizien hat das Bundesgericht denn auch eine Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft abgewiesen, weil sich die jeweilige kantonale Vorinstanz noch im Bereich ihres weiten Ermessens bewegte, als sie nochmals den bedingten Strafvollzug gewährte, obwohl die Täter innert relativ kurzer Zeit einschlägig rückfällig wurden. Von einer Änderung der Rechtsprechung, wonach der bedingte Strafvollzug unter bestimmten Umständen bei rückfälligen Tätern gewährt werden müsse, wie dies der Beschwerdeführer sinngemäss geltend macht, kann nicht die Rede sein.
d) Die beiden vorinstanzlichen Urteile enthalten ausreichende Feststellungen über die gesamten Umstände, die für die Frage des künftigen Wohlverhaltens von erheblicher Bedeutung waren. Sowohl die persönliche Situation des Beschwerdeführers wie auch die speziellen Umstände der Deliktsbegehung wurden einer Gesamtbeurteilung unterzogen. Insbesondere ist den Vorinstanzen beizupflichten, wenn sie im Hinblick auf die besonderen Tatumstände eine günstige Prognose verneinten. Es lagen denn auch alles andere als eine Ausnahmesituation oder besondere, für den Beschwerdeführer sprechende Umstände vor. Ganz im Gegenteil handelte es sich um eine unnötige Fahrt, die auch unter Berücksichtigung der leichten Enthemmung durch den genossenen Alkohol nur mehr schwer einfühlbar erscheint. Die Art und Weise, wie sich der Beschwerdeführer zu dieser Fahrt entschloss, drängt denn auch die Frage auf, wie weit wohl bei ihm die Hemmschwelle bezüglich Fahrten nach Alkoholgenuss unter einfühlbareren Umständen (geringerer Alkoholkonsum; Fahrten, um nach Hause zurückzukehren) zu wirken vermag. Diese Frage rechtfertigt sich umsomehr, als es bei der fraglichen Fahrt der Zufall (Auftreten dichten Nebels im Flughafengebiet) bewirkte, dass der Beschwerdeführer des Fahrens mit einem Alkoholgehalt von über 0,8 Promille überführt wurde. Dieser Umstand lässt jedenfalls gewisse Bedenken bezüglich des geltend gemachten Wohlverhaltens in den sieben Jahren vor dem Rückfall und auf jeden Fall genügend Zweifel hinsichtlich der Prognose für das künftige Wohlverhalten zu.
Schliesslich kann auf die wesentlichen Feststellungen der beiden Vorinstanzen verwiesen werden. Danach wurde der Beschwerdeführer mit Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Winterthur vom 6. Oktober 1982 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand (1,3 Gewichtspromille) mit einer Busse von Fr. 1'200.-- belegt. Anlässlich dieser ersten Bestrafung wurde er ausdrücklich auf die Konsequenzen bei einem Rückfall innert zehn Jahren aufmerksam gemacht. Am 27./28. Oktober 1989 trank er zwischen 21.30 und 22 Uhr eine 7 dl-Flasche Wein und entschloss sich ca. um 2 Uhr, noch nach Zürich zu fahren, um ein bis 4 Uhr geöffnetes Dancing zu besuchen, wobei er daran gedacht hatte, dass er wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand vorbestraft war.
Dass der Beschwerdeführer über "einen guten allgemeinen sowie automobilistischen Leumund verfügt", wurde zu seinen Gunsten bei der Strafzumessung berücksichtigt. Wenn trotzdem eine günstige Prognose angesichts der Umstände, dass in keiner Weise eine Ausnahmesituation vorlag und er sich der Problematik des Autofahrens nach dem Konsum einer erheblichen Menge Alkohols und der diesbezüglichen möglichen Konsequenzen vor der fraglichen Fahrt voll bewusst war, verneint wurde, kann von einer Ermessensüberschreitung nicht gesprochen werden. | de | Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB; bedingter Strafvollzug bei Fahren in angetrunkenem Zustand. Dem Sachrichter steht bei der Prognoseentscheidung ein weiter Spielraum des Ermessens zu. Er verletzt kein Bundesrecht, wenn er bei einem Rückfall innert sieben Jahren aufgrund aller prognoserelevanten Umstände (persönliche Situation und spezielle Umstände der Tat) den bedingten Strafvollzug verweigert (Präzisierung der Rechtsprechung). | de | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-279%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,275 | 116 IV 279 | 116 IV 279
Sachverhalt ab Seite 280
W. machte sich am 28. Oktober 1989 des Fahrens in angetrunkenem Zustand (mind. 1,12 Gewichtspromille) und mit nicht angepasster Geschwindigkeit schuldig. Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte ihn deswegen am 9. Juli 1990 zu 35 Tagen Gefängnis unbedingt und zu einer Busse von Fr. 500.--. Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt der Verurteilte, das obergerichtliche Urteil sei bezüglich der Verweigerung des bedingten Strafvollzugs aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB kann der Richter den Vollzug einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als 18 Monaten aufschieben, wenn Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde dadurch von weiteren Verbrechen oder Vergehen abgehalten. Bei der Beurteilung der Prognose ist dem Sachrichter ein erhebliches Ermessen zuzugestehen (BGE 115 IV 84 unten, 87). Der Kassationshof greift nach ständiger Rechtsprechung nur ein, wenn die Vorinstanz von unrichtigen rechtlichen Gesichtspunkten ausgegangen ist oder das ihr zustehende Ermessen überschritten hat (BGE 115 IV 82 E. 2a, BGE 105 IV 292 /293).
b) Der Beschwerdeführer macht im wesentlichen nur geltend, das Bundesgericht habe in zwei neuesten Entscheidungen (BGE 115 IV 81 und 85) eine Änderung seiner langjährigen Praxis (Verweigerung des bedingten Strafvollzugs bei Rückfall innert zehn Jahren) vorgenommen; es habe zum Ausdruck gebracht, dass auch bei einem kurzfristigen Rückfall der bedingte Strafvollzug gewährt werden könne, wenn sonst günstige Voraussetzungen gegeben seien; solche seien bei ihm zu bejahen, weshalb "eindeutig eine Ermessensüberschreitung, somit eine Gesetzesverletzung" vorliege; interessant sei im übrigen, dass sich das Obergericht mit keinem Wort zu den beiden neuesten bundesgerichtlichen Entscheiden geäussert habe.
c) In beiden in der Beschwerde zitierten Entscheiden aus dem Jahre 1989 (BGE 115 IV 81 ff. und 85 ff.) bestätigte das Bundesgericht ausdrücklich, bei der Beurteilung der Prognose komme dem Sachrichter ein weiter Spielraum des Ermessens zu (S. 82 E. 2a und S. 87 E. 3c). In diesen Urteilen wurde verdeutlicht, dass die Gewährung des bedingten Strafvollzuges auch bei einem einschlägig vorbestraften Fahrzeuglenker "nicht notwendig ausgeschlossen" sei, vielmehr insbesondere ein in jeder Hinsicht ausgezeichneter Leumund in gewissen Fällen eine günstige Prognose "erlaube"; unter besonders guten Umständen käme die Verweigerung des bedingten Strafvollzuges, die allein mit der einschlägigen Vorstrafe und dem Alkoholkonsum im Wissen, nachher noch zu fahren, begründet werde, beinahe dem Ausschluss des bedingten Strafvollzuges gleich (S. 83 und 84 E. 3b). In beiden Präjudizien hat das Bundesgericht denn auch eine Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft abgewiesen, weil sich die jeweilige kantonale Vorinstanz noch im Bereich ihres weiten Ermessens bewegte, als sie nochmals den bedingten Strafvollzug gewährte, obwohl die Täter innert relativ kurzer Zeit einschlägig rückfällig wurden. Von einer Änderung der Rechtsprechung, wonach der bedingte Strafvollzug unter bestimmten Umständen bei rückfälligen Tätern gewährt werden müsse, wie dies der Beschwerdeführer sinngemäss geltend macht, kann nicht die Rede sein.
d) Die beiden vorinstanzlichen Urteile enthalten ausreichende Feststellungen über die gesamten Umstände, die für die Frage des künftigen Wohlverhaltens von erheblicher Bedeutung waren. Sowohl die persönliche Situation des Beschwerdeführers wie auch die speziellen Umstände der Deliktsbegehung wurden einer Gesamtbeurteilung unterzogen. Insbesondere ist den Vorinstanzen beizupflichten, wenn sie im Hinblick auf die besonderen Tatumstände eine günstige Prognose verneinten. Es lagen denn auch alles andere als eine Ausnahmesituation oder besondere, für den Beschwerdeführer sprechende Umstände vor. Ganz im Gegenteil handelte es sich um eine unnötige Fahrt, die auch unter Berücksichtigung der leichten Enthemmung durch den genossenen Alkohol nur mehr schwer einfühlbar erscheint. Die Art und Weise, wie sich der Beschwerdeführer zu dieser Fahrt entschloss, drängt denn auch die Frage auf, wie weit wohl bei ihm die Hemmschwelle bezüglich Fahrten nach Alkoholgenuss unter einfühlbareren Umständen (geringerer Alkoholkonsum; Fahrten, um nach Hause zurückzukehren) zu wirken vermag. Diese Frage rechtfertigt sich umsomehr, als es bei der fraglichen Fahrt der Zufall (Auftreten dichten Nebels im Flughafengebiet) bewirkte, dass der Beschwerdeführer des Fahrens mit einem Alkoholgehalt von über 0,8 Promille überführt wurde. Dieser Umstand lässt jedenfalls gewisse Bedenken bezüglich des geltend gemachten Wohlverhaltens in den sieben Jahren vor dem Rückfall und auf jeden Fall genügend Zweifel hinsichtlich der Prognose für das künftige Wohlverhalten zu.
Schliesslich kann auf die wesentlichen Feststellungen der beiden Vorinstanzen verwiesen werden. Danach wurde der Beschwerdeführer mit Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Winterthur vom 6. Oktober 1982 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand (1,3 Gewichtspromille) mit einer Busse von Fr. 1'200.-- belegt. Anlässlich dieser ersten Bestrafung wurde er ausdrücklich auf die Konsequenzen bei einem Rückfall innert zehn Jahren aufmerksam gemacht. Am 27./28. Oktober 1989 trank er zwischen 21.30 und 22 Uhr eine 7 dl-Flasche Wein und entschloss sich ca. um 2 Uhr, noch nach Zürich zu fahren, um ein bis 4 Uhr geöffnetes Dancing zu besuchen, wobei er daran gedacht hatte, dass er wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand vorbestraft war.
Dass der Beschwerdeführer über "einen guten allgemeinen sowie automobilistischen Leumund verfügt", wurde zu seinen Gunsten bei der Strafzumessung berücksichtigt. Wenn trotzdem eine günstige Prognose angesichts der Umstände, dass in keiner Weise eine Ausnahmesituation vorlag und er sich der Problematik des Autofahrens nach dem Konsum einer erheblichen Menge Alkohols und der diesbezüglichen möglichen Konsequenzen vor der fraglichen Fahrt voll bewusst war, verneint wurde, kann von einer Ermessensüberschreitung nicht gesprochen werden. | de | Art. 41 ch. 1 al. 1 CP; sursis en cas d'ivresse au volant. Le juge du fait jouit d'un large pouvoir d'appréciation, lorsqu'il établit un pronostic sur la conduite future du condamné. Il ne viole nullement le droit fédéral lorsque, en cas de récidive après sept ans, il refuse le sursis sur la base de tous les éléments pertinents pour le pronostic (situation personnelle et circonstances particulières du cas) (précision de la jurisprudence). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-279%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,276 | 116 IV 279 | 116 IV 279
Sachverhalt ab Seite 280
W. machte sich am 28. Oktober 1989 des Fahrens in angetrunkenem Zustand (mind. 1,12 Gewichtspromille) und mit nicht angepasster Geschwindigkeit schuldig. Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte ihn deswegen am 9. Juli 1990 zu 35 Tagen Gefängnis unbedingt und zu einer Busse von Fr. 500.--. Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt der Verurteilte, das obergerichtliche Urteil sei bezüglich der Verweigerung des bedingten Strafvollzugs aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB kann der Richter den Vollzug einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als 18 Monaten aufschieben, wenn Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde dadurch von weiteren Verbrechen oder Vergehen abgehalten. Bei der Beurteilung der Prognose ist dem Sachrichter ein erhebliches Ermessen zuzugestehen (BGE 115 IV 84 unten, 87). Der Kassationshof greift nach ständiger Rechtsprechung nur ein, wenn die Vorinstanz von unrichtigen rechtlichen Gesichtspunkten ausgegangen ist oder das ihr zustehende Ermessen überschritten hat (BGE 115 IV 82 E. 2a, BGE 105 IV 292 /293).
b) Der Beschwerdeführer macht im wesentlichen nur geltend, das Bundesgericht habe in zwei neuesten Entscheidungen (BGE 115 IV 81 und 85) eine Änderung seiner langjährigen Praxis (Verweigerung des bedingten Strafvollzugs bei Rückfall innert zehn Jahren) vorgenommen; es habe zum Ausdruck gebracht, dass auch bei einem kurzfristigen Rückfall der bedingte Strafvollzug gewährt werden könne, wenn sonst günstige Voraussetzungen gegeben seien; solche seien bei ihm zu bejahen, weshalb "eindeutig eine Ermessensüberschreitung, somit eine Gesetzesverletzung" vorliege; interessant sei im übrigen, dass sich das Obergericht mit keinem Wort zu den beiden neuesten bundesgerichtlichen Entscheiden geäussert habe.
c) In beiden in der Beschwerde zitierten Entscheiden aus dem Jahre 1989 (BGE 115 IV 81 ff. und 85 ff.) bestätigte das Bundesgericht ausdrücklich, bei der Beurteilung der Prognose komme dem Sachrichter ein weiter Spielraum des Ermessens zu (S. 82 E. 2a und S. 87 E. 3c). In diesen Urteilen wurde verdeutlicht, dass die Gewährung des bedingten Strafvollzuges auch bei einem einschlägig vorbestraften Fahrzeuglenker "nicht notwendig ausgeschlossen" sei, vielmehr insbesondere ein in jeder Hinsicht ausgezeichneter Leumund in gewissen Fällen eine günstige Prognose "erlaube"; unter besonders guten Umständen käme die Verweigerung des bedingten Strafvollzuges, die allein mit der einschlägigen Vorstrafe und dem Alkoholkonsum im Wissen, nachher noch zu fahren, begründet werde, beinahe dem Ausschluss des bedingten Strafvollzuges gleich (S. 83 und 84 E. 3b). In beiden Präjudizien hat das Bundesgericht denn auch eine Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft abgewiesen, weil sich die jeweilige kantonale Vorinstanz noch im Bereich ihres weiten Ermessens bewegte, als sie nochmals den bedingten Strafvollzug gewährte, obwohl die Täter innert relativ kurzer Zeit einschlägig rückfällig wurden. Von einer Änderung der Rechtsprechung, wonach der bedingte Strafvollzug unter bestimmten Umständen bei rückfälligen Tätern gewährt werden müsse, wie dies der Beschwerdeführer sinngemäss geltend macht, kann nicht die Rede sein.
d) Die beiden vorinstanzlichen Urteile enthalten ausreichende Feststellungen über die gesamten Umstände, die für die Frage des künftigen Wohlverhaltens von erheblicher Bedeutung waren. Sowohl die persönliche Situation des Beschwerdeführers wie auch die speziellen Umstände der Deliktsbegehung wurden einer Gesamtbeurteilung unterzogen. Insbesondere ist den Vorinstanzen beizupflichten, wenn sie im Hinblick auf die besonderen Tatumstände eine günstige Prognose verneinten. Es lagen denn auch alles andere als eine Ausnahmesituation oder besondere, für den Beschwerdeführer sprechende Umstände vor. Ganz im Gegenteil handelte es sich um eine unnötige Fahrt, die auch unter Berücksichtigung der leichten Enthemmung durch den genossenen Alkohol nur mehr schwer einfühlbar erscheint. Die Art und Weise, wie sich der Beschwerdeführer zu dieser Fahrt entschloss, drängt denn auch die Frage auf, wie weit wohl bei ihm die Hemmschwelle bezüglich Fahrten nach Alkoholgenuss unter einfühlbareren Umständen (geringerer Alkoholkonsum; Fahrten, um nach Hause zurückzukehren) zu wirken vermag. Diese Frage rechtfertigt sich umsomehr, als es bei der fraglichen Fahrt der Zufall (Auftreten dichten Nebels im Flughafengebiet) bewirkte, dass der Beschwerdeführer des Fahrens mit einem Alkoholgehalt von über 0,8 Promille überführt wurde. Dieser Umstand lässt jedenfalls gewisse Bedenken bezüglich des geltend gemachten Wohlverhaltens in den sieben Jahren vor dem Rückfall und auf jeden Fall genügend Zweifel hinsichtlich der Prognose für das künftige Wohlverhalten zu.
Schliesslich kann auf die wesentlichen Feststellungen der beiden Vorinstanzen verwiesen werden. Danach wurde der Beschwerdeführer mit Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Winterthur vom 6. Oktober 1982 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand (1,3 Gewichtspromille) mit einer Busse von Fr. 1'200.-- belegt. Anlässlich dieser ersten Bestrafung wurde er ausdrücklich auf die Konsequenzen bei einem Rückfall innert zehn Jahren aufmerksam gemacht. Am 27./28. Oktober 1989 trank er zwischen 21.30 und 22 Uhr eine 7 dl-Flasche Wein und entschloss sich ca. um 2 Uhr, noch nach Zürich zu fahren, um ein bis 4 Uhr geöffnetes Dancing zu besuchen, wobei er daran gedacht hatte, dass er wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand vorbestraft war.
Dass der Beschwerdeführer über "einen guten allgemeinen sowie automobilistischen Leumund verfügt", wurde zu seinen Gunsten bei der Strafzumessung berücksichtigt. Wenn trotzdem eine günstige Prognose angesichts der Umstände, dass in keiner Weise eine Ausnahmesituation vorlag und er sich der Problematik des Autofahrens nach dem Konsum einer erheblichen Menge Alkohols und der diesbezüglichen möglichen Konsequenzen vor der fraglichen Fahrt voll bewusst war, verneint wurde, kann von einer Ermessensüberschreitung nicht gesprochen werden. | de | Art. 41 n. 1 cpv. 1 CP; sospensione condizionale della pena in caso di guida in stato di ebrietà. Nel formulare un pronostico circa la condotta futura del condannato il giudice di merito gode di un ampio potere d'apprezzamento. Egli non viola il diritto federale ove, in caso di recidiva dopo sette anni, neghi la sospensione condizionale della pena sulla scorta di tutti gli elementi rilevanti per il pronostico (situazione personale e circostanze particolari del caso) (precisazione della giurisprudenza). | it | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-279%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,277 | 116 IV 283 | 116 IV 283
Sachverhalt ab Seite 283
Die Kriminalkammer des Kantons Thurgau bestrafte den jugoslawischen Staatsangehörigen T. am 19. Juni 1985 wegen Vermögens- und SVG-Delikten mit 2 1/2 Jahren Zuchthaus (unter Anrechnung von Untersuchungshaft und vorzeitigem Strafvollzug) sowie mit zehn Jahren Landesverweisung (unbedingt). Am 20. Juli 1985 kehrte der Verurteilte von einem Urlaub nicht mehr in die Vollzugsanstalt zurück. Erst am 8. Februar 1990 konnte er wieder verhaftet werden.
Am 26. Juni 1990 beschloss die Kriminalkammer des Kantons Thurgau, T. werde - weiteres Wohlverhalten im Vollzug vorausgesetzt - auf den 15. September 1990 aus dem Strafvollzug entlassen (Probezeit zwei Jahre); der Vollzug der Landesverweisung wurde demgegenüber nicht aufgeschoben.
T. erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Beschluss der Kriminalkammer sei in bezug auf die Landesverweisung aufzuheben und der Vollzug der Nebenstrafe aufzuschieben.
Die Kriminalkammer beantragt Abweisung, das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement Gutheissung der Beschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. In bezug auf den für die Beurteilung des vorliegenden Falles massgebenden Sachverhalt ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer während seiner Flucht vor einem Jahr in Deutschland geheiratet hat und nach der Entlassung aus dem Strafvollzug zu seiner in Konstanz lebenden Ehefrau ziehen wird. Dort hat er auch eine Arbeitsbewilligung erhalten. In der Schweiz halten sich seine zehnjährige Tochter aus erster Ehe sowie die Mehrheit seiner Bekannten auf.
Die Vorinstanz ging davon aus, die Chancen für eine Resozialisierung des Beschwerdeführers seien in der Schweiz kleiner als in Deutschland. Das Zentrum seiner Lebensführung werde Konstanz sein, und "Spuren einer Verwurzelung" in der Schweiz seien nicht auszumachen. Insbesondere seien die Kontakte zur in der Schweiz befindlichen Tochter nicht besonders intensiv. Da diese in Ermatingen lebe, sei es nicht ausgeschlossen, dass sie ihren Vater in Konstanz besuche. Am Rande wies die Vorinstanz darauf hin, die Landesverweisung stelle eine Strafe dar, deren Zweck es sei, die öffentliche Sicherheit zu schützen und dem Täter ein Übel zuzufügen.
Der Beschwerdeführer bestätigt, dass er nach der bedingten Entlassung nicht in der Schweiz bleiben, sondern nach Konstanz ziehen und sich dort eine neue Existenz aufbauen will. Er weist jedoch darauf hin, dass Konstanz eine Grenzstadt ist und für ihn der Aufbau eines "normalen" Lebens sehr schwierig wäre, wenn er während zehn Jahren nicht einmal für Besuche in die Schweiz kommen könnte. Es wäre ihm praktisch unmöglich, den Kontakt zu seiner Tochter zu vertiefen. Da diese erst zehn Jahre alt sei, könne sie ihn nicht alleine in Konstanz besuchen. Auch bei der Arbeitssuche sei die Landesverweisung ein Hindernis, da er jedem möglichen Arbeitgeber sagen müsste, dass er unter keinen Umständen in die Schweiz einreisen dürfe.
2. a) Bei einer bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug prüft die zuständige Behörde, ob und unter welchen Bedingungen der Vollzug der im Strafurteil angeordneten unbedingten Landesverweisung probeweise aufgeschoben werden soll (Art. 55 Abs. 2 StGB). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind bei diesem Entscheid die Resozialisierungschancen des Betroffenen massgebend (BGE 114 Ib 4 mit Hinweis; s. auch BGE 114 IV 97). In der Regel wird er, sollte der probeweise Aufschub nicht in Frage kommen, in sein Herkunftsland zurückkehren wollen oder müssen, weshalb sich in den bisher vom Bundesgericht zu beurteilenden Fällen die Frage stellte, ob die Schweiz oder das Heimatland des Betroffenen die günstigere Voraussetzung für eine Wiedereingliederung in die Gesellschaft bieten (BGE 114 Ib 4 mit Hinweis, BGE 104 Ib 332 E. 2; vgl. dazu auch BGE 114 IV 97). Die entsprechende Frage stellt sich, wenn der Betroffene weder in sein Heimatland ausreisen, noch in der Schweiz bleiben kann oder will, sondern seinen Aufenthalt in einem Drittstaat nimmt.
Die Resozialisierungschancen sind nach den persönlichen Verhältnissen des Entlassenen, seinen Beziehungen zur Schweiz und zum Ausland, den Familienverhältnissen und den Arbeitsmöglichkeiten zu beurteilen (BGE 104 Ib 155 E. 2a mit Hinweisen). Dabei ist auf die wahrscheinliche künftige Lebensgestaltung des Verurteilten abzustellen (BGE 104 Ib 331). Wenn der Betroffene über enge Beziehungen im Ausland bzw. zu dort lebenden Personen verfügt, liegt ein Indiz dafür vor, dass die Chancen einer Resozialisierung ausserhalb der Schweiz grundsätzlich gut oder jedenfalls nicht schlechter als in der Schweiz sind. Eine Gesamtwürdigung aller Umstände kann aber auch in einem solchen Fall zum Ergebnis führen, dass aus Resozialisierungsgründen ein Aufschub der Landesverweisung angezeigt ist, da dem Betroffenen z.B. die Möglichkeit offenstehen sollte, gelegentlich in die Schweiz einzureisen.
Die Behörde urteilt in dieser Frage weitgehend nach ihrem Ermessen, in welches das Bundesgericht nur mit Zurückhaltung eingreift (Art. 104 lit. a OG), bei dessen Ausübung sie sich jedoch auf sachlich haltbare Gründe stützen muss. Das Bundesgericht hebt ihren Entscheid auf, wenn die kantonale Behörde nicht von rechtlich massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder diese in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens unrichtig gewichtet hat.
b) Wie dargelegt, ist die Entscheidung über den Aufschub des Vollzugs der Landesverweisung aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Umstände zu treffen. Nebst der Tatsache, dass der Beschwerdeführer in Deutschland, wo sich seine Ehefrau aufhält, leben und arbeiten will, ist insbesondere zu berücksichtigen, dass seine zehnjährige Tochter aus erster Ehe in der Schweiz lebt und dass sein zukünftiger Lebensmittelpunkt in Konstanz liegt, einer Stadt an der Grenze zur Schweiz.
c) Der Beschwerdeführer macht geltend, eine Landesverweisung würde es ihm praktisch verunmöglichen, den Kontakt zu seiner Tochter zu vertiefen. Unter Hinweis auf die Ausführungen der Staatsanwaltschaft erachtet die Vorinstanz dieses Vorbringen als Vorwand, da sich der Beschwerdeführer "mit praktischer Sicherheit" während seiner fünfjährigen Flucht nicht persönlich um seine Tochter gekümmert habe bzw. der Kontakt nie so intensiv gewesen sei, wie im zu beurteilenden Gesuch geltend gemacht werde. Wie es sich damit verhält, ist ungewiss, aber offenbar können auch die kantonalen Behörden nicht ausschliessen, dass gewisse Kontakte bestehen. Immerhin räumt der Beschwerdeführer sinngemäss ein, dass die Beziehung - wohl insbesondere wegen der fluchtbedingten Abwesenheit - nicht besonders eng gewesen ist, macht er doch geltend, er wolle den Kontakt "vertiefen". Dieser Wunsch eines Vaters ist verständlich und sollte nicht leichthin ohne nähere Abklärung der Umstände als blosse Schutzbehauptung abgetan werden. Es ist denn auch darauf hinzuweisen, dass Art. 8 EMRK einen Anspruch auf Achtung des Familienlebens garantiert, welches durch behördliche Schranken nicht unnötig in Frage gestellt werden soll. Die knappe Begründung der Vorinstanz zu diesem Punkt reicht deshalb für die Verweigerung des Aufschubs nicht aus.
d) Der Beschwerdeführer betont die Grenzlage der Stadt Konstanz und die sich daraus ergebenden Schwierigkeiten bei der Arbeitssuche, wenn er während zehn Jahren die Schweiz nicht betreten dürfte. Dazu äussert sich die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid nicht. Zwar nimmt sie zutreffend an, dass die Resozialisierungschancen des Beschwerdeführers in Deutschland besser seien als in der Schweiz. Wenn sie allerdings daraus den Schluss zieht, die Landesverweisung sei zu vollziehen, geht sie am Kernproblem des vorliegenden Falles vorbei. Denn ihre Entscheidung bedeutet konkret, dass der Beschwerdeführer bis zum 15. September 2000 die Schweiz nicht mehr wird betreten dürfen.
Die Vorinstanz geht selbst davon aus, dass er in Zukunft das Zentrum seiner Lebensführung in Konstanz haben werde. Nun liegt es auf der Hand, dass die Resozialisierungschancen des Beschwerdeführers in der Stadt Konstanz aufgrund ihrer Lage als Zwillingsstadt von Kreuzlingen in erheblichem Masse auch davon abhängen, ob er die Möglichkeit hat, für seinen Arbeitgeber gelegentlich in die Schweiz zu reisen. Wird ihm diese Möglichkeit von vornherein abgeschnitten, sind seine Chancen auf dem Arbeitsmarkt erheblich reduziert. Ebenso liegt es auf der Hand, dass den Beschwerdeführer, der in einer Stadt leben wird, die direkt an die Schweiz anschliesst und in welcher ein spontaner Besuch über die Grenze zur üblichen Lebensführung gehören dürfte, ein zehnjähriges Verbot, die Schweiz zu betreten, überaus hart trifft. Dabei ist zu unterstreichen, dass die Entscheidung betreffend den Aufschub des Vollzugs der Landesverweisung im Zusammenhang mit der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug zu fällen ist. Die Entscheidung betreffend den bedingten Strafvollzug hat aufgrund der Aufgabe dieser Einrichtung so zu erfolgen, dass die Resozialisierung optimal gewährleistet ist. Dem Beschwerdeführer einerseits die bedingte Entlassung zu gewähren, ihm aber mit dem Vollzug der Landesverweisung während zehn Jahren eine Beeinträchtigung seiner resozialisierenden Möglichkeiten aufzuerlegen, ist widersprüchlich. Die angefochtene Entscheidung provoziert geradezu eine zusätzliche Straffälligkeit des Beschwerdeführers, was im Widerspruch zum Erfordernis steht, die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug derart zu gestalten, dass eine erneute Straffälligkeit möglichst vermieden werden kann.
e) Die Vorinstanz verweist bei ihrem Entscheid auch auf den Umstand, dass der Zweck der Landesverweisung die Wahrung der öffentlichen Sicherheit und die Übelszufügung sei. Dieses Argument geht an der Sache vorbei. Auf der vorliegend zu beurteilenden Stufe des Vollzugs geht es nur noch um die Verwirklichung des Resozialisierungsgedankens, und nicht mehr darum, "Sühne und Abschreckung zur Geltung zu bringen" (PETER M. TRAUTVETTER, Die Ausweisung von Ausländern durch den Richter im schweizerischen Recht, Diss. ZH 1957, S. 47). Dem Gesichtspunkt der öffentlichen Sicherheit ist bei der Anordnung und Bemessung der Landesverweisung Rechnung zu tragen (BGE 114 IV 97).
f) Hinzu kommt, dass vorliegend nicht ersichtlich ist, weshalb der Vollzug einer Landesverweisung von zehn Jahren Dauer für Straftaten aus den Jahren 1983 und 1984 geboten ist. Denn die Vorinstanz räumt selbst ein, dass mit Ausnahme der Flucht dem Beschwerdeführer seit seinen früheren Straftaten nichts vorgeworfen werden kann und dass er insbesondere auch während seiner 4 1/2 Jahre dauernden Flucht nicht straffällig geworden ist. Dieses positive Indiz darf nicht mit dem Argument übergangen werden, bei einem Aufschub der Landesverweisung werde er für seine Flucht belohnt, denn wäre er während der Flucht erneut straffällig geworden, so müsste dies als negatives Indiz mitberücksichtigt werden. | de | Art. 55 Abs. 2 StGB; probeweiser Aufschub der Landesverweisung. Der Entscheid, ob und unter welchen Bedingungen der Vollzug der im Strafurteil angeordneten unbedingten Landesverweisung probeweise aufgeschoben werden soll, ist im Zusammenhang mit der gleichzeitig zu beurteilenden bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug zu fällen. Es geht auf dieser Stufe des Vollzugs nur noch um die Verwirklichung des Resozialisierungsgedankens. Fall eines Ausländers, der weder in sein Heimatland ausreist, noch in der Schweiz bleibt, sondern mit seiner Ehefrau den Aufenthalt nahe der Schweizer Grenze nimmt. | de | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-283%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,278 | 116 IV 283 | 116 IV 283
Sachverhalt ab Seite 283
Die Kriminalkammer des Kantons Thurgau bestrafte den jugoslawischen Staatsangehörigen T. am 19. Juni 1985 wegen Vermögens- und SVG-Delikten mit 2 1/2 Jahren Zuchthaus (unter Anrechnung von Untersuchungshaft und vorzeitigem Strafvollzug) sowie mit zehn Jahren Landesverweisung (unbedingt). Am 20. Juli 1985 kehrte der Verurteilte von einem Urlaub nicht mehr in die Vollzugsanstalt zurück. Erst am 8. Februar 1990 konnte er wieder verhaftet werden.
Am 26. Juni 1990 beschloss die Kriminalkammer des Kantons Thurgau, T. werde - weiteres Wohlverhalten im Vollzug vorausgesetzt - auf den 15. September 1990 aus dem Strafvollzug entlassen (Probezeit zwei Jahre); der Vollzug der Landesverweisung wurde demgegenüber nicht aufgeschoben.
T. erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Beschluss der Kriminalkammer sei in bezug auf die Landesverweisung aufzuheben und der Vollzug der Nebenstrafe aufzuschieben.
Die Kriminalkammer beantragt Abweisung, das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement Gutheissung der Beschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. In bezug auf den für die Beurteilung des vorliegenden Falles massgebenden Sachverhalt ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer während seiner Flucht vor einem Jahr in Deutschland geheiratet hat und nach der Entlassung aus dem Strafvollzug zu seiner in Konstanz lebenden Ehefrau ziehen wird. Dort hat er auch eine Arbeitsbewilligung erhalten. In der Schweiz halten sich seine zehnjährige Tochter aus erster Ehe sowie die Mehrheit seiner Bekannten auf.
Die Vorinstanz ging davon aus, die Chancen für eine Resozialisierung des Beschwerdeführers seien in der Schweiz kleiner als in Deutschland. Das Zentrum seiner Lebensführung werde Konstanz sein, und "Spuren einer Verwurzelung" in der Schweiz seien nicht auszumachen. Insbesondere seien die Kontakte zur in der Schweiz befindlichen Tochter nicht besonders intensiv. Da diese in Ermatingen lebe, sei es nicht ausgeschlossen, dass sie ihren Vater in Konstanz besuche. Am Rande wies die Vorinstanz darauf hin, die Landesverweisung stelle eine Strafe dar, deren Zweck es sei, die öffentliche Sicherheit zu schützen und dem Täter ein Übel zuzufügen.
Der Beschwerdeführer bestätigt, dass er nach der bedingten Entlassung nicht in der Schweiz bleiben, sondern nach Konstanz ziehen und sich dort eine neue Existenz aufbauen will. Er weist jedoch darauf hin, dass Konstanz eine Grenzstadt ist und für ihn der Aufbau eines "normalen" Lebens sehr schwierig wäre, wenn er während zehn Jahren nicht einmal für Besuche in die Schweiz kommen könnte. Es wäre ihm praktisch unmöglich, den Kontakt zu seiner Tochter zu vertiefen. Da diese erst zehn Jahre alt sei, könne sie ihn nicht alleine in Konstanz besuchen. Auch bei der Arbeitssuche sei die Landesverweisung ein Hindernis, da er jedem möglichen Arbeitgeber sagen müsste, dass er unter keinen Umständen in die Schweiz einreisen dürfe.
2. a) Bei einer bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug prüft die zuständige Behörde, ob und unter welchen Bedingungen der Vollzug der im Strafurteil angeordneten unbedingten Landesverweisung probeweise aufgeschoben werden soll (Art. 55 Abs. 2 StGB). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind bei diesem Entscheid die Resozialisierungschancen des Betroffenen massgebend (BGE 114 Ib 4 mit Hinweis; s. auch BGE 114 IV 97). In der Regel wird er, sollte der probeweise Aufschub nicht in Frage kommen, in sein Herkunftsland zurückkehren wollen oder müssen, weshalb sich in den bisher vom Bundesgericht zu beurteilenden Fällen die Frage stellte, ob die Schweiz oder das Heimatland des Betroffenen die günstigere Voraussetzung für eine Wiedereingliederung in die Gesellschaft bieten (BGE 114 Ib 4 mit Hinweis, BGE 104 Ib 332 E. 2; vgl. dazu auch BGE 114 IV 97). Die entsprechende Frage stellt sich, wenn der Betroffene weder in sein Heimatland ausreisen, noch in der Schweiz bleiben kann oder will, sondern seinen Aufenthalt in einem Drittstaat nimmt.
Die Resozialisierungschancen sind nach den persönlichen Verhältnissen des Entlassenen, seinen Beziehungen zur Schweiz und zum Ausland, den Familienverhältnissen und den Arbeitsmöglichkeiten zu beurteilen (BGE 104 Ib 155 E. 2a mit Hinweisen). Dabei ist auf die wahrscheinliche künftige Lebensgestaltung des Verurteilten abzustellen (BGE 104 Ib 331). Wenn der Betroffene über enge Beziehungen im Ausland bzw. zu dort lebenden Personen verfügt, liegt ein Indiz dafür vor, dass die Chancen einer Resozialisierung ausserhalb der Schweiz grundsätzlich gut oder jedenfalls nicht schlechter als in der Schweiz sind. Eine Gesamtwürdigung aller Umstände kann aber auch in einem solchen Fall zum Ergebnis führen, dass aus Resozialisierungsgründen ein Aufschub der Landesverweisung angezeigt ist, da dem Betroffenen z.B. die Möglichkeit offenstehen sollte, gelegentlich in die Schweiz einzureisen.
Die Behörde urteilt in dieser Frage weitgehend nach ihrem Ermessen, in welches das Bundesgericht nur mit Zurückhaltung eingreift (Art. 104 lit. a OG), bei dessen Ausübung sie sich jedoch auf sachlich haltbare Gründe stützen muss. Das Bundesgericht hebt ihren Entscheid auf, wenn die kantonale Behörde nicht von rechtlich massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder diese in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens unrichtig gewichtet hat.
b) Wie dargelegt, ist die Entscheidung über den Aufschub des Vollzugs der Landesverweisung aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Umstände zu treffen. Nebst der Tatsache, dass der Beschwerdeführer in Deutschland, wo sich seine Ehefrau aufhält, leben und arbeiten will, ist insbesondere zu berücksichtigen, dass seine zehnjährige Tochter aus erster Ehe in der Schweiz lebt und dass sein zukünftiger Lebensmittelpunkt in Konstanz liegt, einer Stadt an der Grenze zur Schweiz.
c) Der Beschwerdeführer macht geltend, eine Landesverweisung würde es ihm praktisch verunmöglichen, den Kontakt zu seiner Tochter zu vertiefen. Unter Hinweis auf die Ausführungen der Staatsanwaltschaft erachtet die Vorinstanz dieses Vorbringen als Vorwand, da sich der Beschwerdeführer "mit praktischer Sicherheit" während seiner fünfjährigen Flucht nicht persönlich um seine Tochter gekümmert habe bzw. der Kontakt nie so intensiv gewesen sei, wie im zu beurteilenden Gesuch geltend gemacht werde. Wie es sich damit verhält, ist ungewiss, aber offenbar können auch die kantonalen Behörden nicht ausschliessen, dass gewisse Kontakte bestehen. Immerhin räumt der Beschwerdeführer sinngemäss ein, dass die Beziehung - wohl insbesondere wegen der fluchtbedingten Abwesenheit - nicht besonders eng gewesen ist, macht er doch geltend, er wolle den Kontakt "vertiefen". Dieser Wunsch eines Vaters ist verständlich und sollte nicht leichthin ohne nähere Abklärung der Umstände als blosse Schutzbehauptung abgetan werden. Es ist denn auch darauf hinzuweisen, dass Art. 8 EMRK einen Anspruch auf Achtung des Familienlebens garantiert, welches durch behördliche Schranken nicht unnötig in Frage gestellt werden soll. Die knappe Begründung der Vorinstanz zu diesem Punkt reicht deshalb für die Verweigerung des Aufschubs nicht aus.
d) Der Beschwerdeführer betont die Grenzlage der Stadt Konstanz und die sich daraus ergebenden Schwierigkeiten bei der Arbeitssuche, wenn er während zehn Jahren die Schweiz nicht betreten dürfte. Dazu äussert sich die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid nicht. Zwar nimmt sie zutreffend an, dass die Resozialisierungschancen des Beschwerdeführers in Deutschland besser seien als in der Schweiz. Wenn sie allerdings daraus den Schluss zieht, die Landesverweisung sei zu vollziehen, geht sie am Kernproblem des vorliegenden Falles vorbei. Denn ihre Entscheidung bedeutet konkret, dass der Beschwerdeführer bis zum 15. September 2000 die Schweiz nicht mehr wird betreten dürfen.
Die Vorinstanz geht selbst davon aus, dass er in Zukunft das Zentrum seiner Lebensführung in Konstanz haben werde. Nun liegt es auf der Hand, dass die Resozialisierungschancen des Beschwerdeführers in der Stadt Konstanz aufgrund ihrer Lage als Zwillingsstadt von Kreuzlingen in erheblichem Masse auch davon abhängen, ob er die Möglichkeit hat, für seinen Arbeitgeber gelegentlich in die Schweiz zu reisen. Wird ihm diese Möglichkeit von vornherein abgeschnitten, sind seine Chancen auf dem Arbeitsmarkt erheblich reduziert. Ebenso liegt es auf der Hand, dass den Beschwerdeführer, der in einer Stadt leben wird, die direkt an die Schweiz anschliesst und in welcher ein spontaner Besuch über die Grenze zur üblichen Lebensführung gehören dürfte, ein zehnjähriges Verbot, die Schweiz zu betreten, überaus hart trifft. Dabei ist zu unterstreichen, dass die Entscheidung betreffend den Aufschub des Vollzugs der Landesverweisung im Zusammenhang mit der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug zu fällen ist. Die Entscheidung betreffend den bedingten Strafvollzug hat aufgrund der Aufgabe dieser Einrichtung so zu erfolgen, dass die Resozialisierung optimal gewährleistet ist. Dem Beschwerdeführer einerseits die bedingte Entlassung zu gewähren, ihm aber mit dem Vollzug der Landesverweisung während zehn Jahren eine Beeinträchtigung seiner resozialisierenden Möglichkeiten aufzuerlegen, ist widersprüchlich. Die angefochtene Entscheidung provoziert geradezu eine zusätzliche Straffälligkeit des Beschwerdeführers, was im Widerspruch zum Erfordernis steht, die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug derart zu gestalten, dass eine erneute Straffälligkeit möglichst vermieden werden kann.
e) Die Vorinstanz verweist bei ihrem Entscheid auch auf den Umstand, dass der Zweck der Landesverweisung die Wahrung der öffentlichen Sicherheit und die Übelszufügung sei. Dieses Argument geht an der Sache vorbei. Auf der vorliegend zu beurteilenden Stufe des Vollzugs geht es nur noch um die Verwirklichung des Resozialisierungsgedankens, und nicht mehr darum, "Sühne und Abschreckung zur Geltung zu bringen" (PETER M. TRAUTVETTER, Die Ausweisung von Ausländern durch den Richter im schweizerischen Recht, Diss. ZH 1957, S. 47). Dem Gesichtspunkt der öffentlichen Sicherheit ist bei der Anordnung und Bemessung der Landesverweisung Rechnung zu tragen (BGE 114 IV 97).
f) Hinzu kommt, dass vorliegend nicht ersichtlich ist, weshalb der Vollzug einer Landesverweisung von zehn Jahren Dauer für Straftaten aus den Jahren 1983 und 1984 geboten ist. Denn die Vorinstanz räumt selbst ein, dass mit Ausnahme der Flucht dem Beschwerdeführer seit seinen früheren Straftaten nichts vorgeworfen werden kann und dass er insbesondere auch während seiner 4 1/2 Jahre dauernden Flucht nicht straffällig geworden ist. Dieses positive Indiz darf nicht mit dem Argument übergangen werden, bei einem Aufschub der Landesverweisung werde er für seine Flucht belohnt, denn wäre er während der Flucht erneut straffällig geworden, so müsste dies als negatives Indiz mitberücksichtigt werden. | de | Art. 55 al. 2 CP; report de l'expulsion à titre d'essai. La décision sur le point de savoir si et à quelles conditions l'expulsion ordonnée sans sursis dans le jugement doit être différée à titre d'essai doit intervenir en relation avec celle qui doit être prise en même temps sur la libération conditionnelle. Il ne s'agit plus, à ce stade, que de la réalisation de la resocialisation du condamné. Cas d'un étranger qui ne retourne pas dans son pays d'origine ni ne reste en Suisse, mais s'installe avec son épouse à proximité de la frontière suisse. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-283%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,279 | 116 IV 283 | 116 IV 283
Sachverhalt ab Seite 283
Die Kriminalkammer des Kantons Thurgau bestrafte den jugoslawischen Staatsangehörigen T. am 19. Juni 1985 wegen Vermögens- und SVG-Delikten mit 2 1/2 Jahren Zuchthaus (unter Anrechnung von Untersuchungshaft und vorzeitigem Strafvollzug) sowie mit zehn Jahren Landesverweisung (unbedingt). Am 20. Juli 1985 kehrte der Verurteilte von einem Urlaub nicht mehr in die Vollzugsanstalt zurück. Erst am 8. Februar 1990 konnte er wieder verhaftet werden.
Am 26. Juni 1990 beschloss die Kriminalkammer des Kantons Thurgau, T. werde - weiteres Wohlverhalten im Vollzug vorausgesetzt - auf den 15. September 1990 aus dem Strafvollzug entlassen (Probezeit zwei Jahre); der Vollzug der Landesverweisung wurde demgegenüber nicht aufgeschoben.
T. erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Beschluss der Kriminalkammer sei in bezug auf die Landesverweisung aufzuheben und der Vollzug der Nebenstrafe aufzuschieben.
Die Kriminalkammer beantragt Abweisung, das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement Gutheissung der Beschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. In bezug auf den für die Beurteilung des vorliegenden Falles massgebenden Sachverhalt ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer während seiner Flucht vor einem Jahr in Deutschland geheiratet hat und nach der Entlassung aus dem Strafvollzug zu seiner in Konstanz lebenden Ehefrau ziehen wird. Dort hat er auch eine Arbeitsbewilligung erhalten. In der Schweiz halten sich seine zehnjährige Tochter aus erster Ehe sowie die Mehrheit seiner Bekannten auf.
Die Vorinstanz ging davon aus, die Chancen für eine Resozialisierung des Beschwerdeführers seien in der Schweiz kleiner als in Deutschland. Das Zentrum seiner Lebensführung werde Konstanz sein, und "Spuren einer Verwurzelung" in der Schweiz seien nicht auszumachen. Insbesondere seien die Kontakte zur in der Schweiz befindlichen Tochter nicht besonders intensiv. Da diese in Ermatingen lebe, sei es nicht ausgeschlossen, dass sie ihren Vater in Konstanz besuche. Am Rande wies die Vorinstanz darauf hin, die Landesverweisung stelle eine Strafe dar, deren Zweck es sei, die öffentliche Sicherheit zu schützen und dem Täter ein Übel zuzufügen.
Der Beschwerdeführer bestätigt, dass er nach der bedingten Entlassung nicht in der Schweiz bleiben, sondern nach Konstanz ziehen und sich dort eine neue Existenz aufbauen will. Er weist jedoch darauf hin, dass Konstanz eine Grenzstadt ist und für ihn der Aufbau eines "normalen" Lebens sehr schwierig wäre, wenn er während zehn Jahren nicht einmal für Besuche in die Schweiz kommen könnte. Es wäre ihm praktisch unmöglich, den Kontakt zu seiner Tochter zu vertiefen. Da diese erst zehn Jahre alt sei, könne sie ihn nicht alleine in Konstanz besuchen. Auch bei der Arbeitssuche sei die Landesverweisung ein Hindernis, da er jedem möglichen Arbeitgeber sagen müsste, dass er unter keinen Umständen in die Schweiz einreisen dürfe.
2. a) Bei einer bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug prüft die zuständige Behörde, ob und unter welchen Bedingungen der Vollzug der im Strafurteil angeordneten unbedingten Landesverweisung probeweise aufgeschoben werden soll (Art. 55 Abs. 2 StGB). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind bei diesem Entscheid die Resozialisierungschancen des Betroffenen massgebend (BGE 114 Ib 4 mit Hinweis; s. auch BGE 114 IV 97). In der Regel wird er, sollte der probeweise Aufschub nicht in Frage kommen, in sein Herkunftsland zurückkehren wollen oder müssen, weshalb sich in den bisher vom Bundesgericht zu beurteilenden Fällen die Frage stellte, ob die Schweiz oder das Heimatland des Betroffenen die günstigere Voraussetzung für eine Wiedereingliederung in die Gesellschaft bieten (BGE 114 Ib 4 mit Hinweis, BGE 104 Ib 332 E. 2; vgl. dazu auch BGE 114 IV 97). Die entsprechende Frage stellt sich, wenn der Betroffene weder in sein Heimatland ausreisen, noch in der Schweiz bleiben kann oder will, sondern seinen Aufenthalt in einem Drittstaat nimmt.
Die Resozialisierungschancen sind nach den persönlichen Verhältnissen des Entlassenen, seinen Beziehungen zur Schweiz und zum Ausland, den Familienverhältnissen und den Arbeitsmöglichkeiten zu beurteilen (BGE 104 Ib 155 E. 2a mit Hinweisen). Dabei ist auf die wahrscheinliche künftige Lebensgestaltung des Verurteilten abzustellen (BGE 104 Ib 331). Wenn der Betroffene über enge Beziehungen im Ausland bzw. zu dort lebenden Personen verfügt, liegt ein Indiz dafür vor, dass die Chancen einer Resozialisierung ausserhalb der Schweiz grundsätzlich gut oder jedenfalls nicht schlechter als in der Schweiz sind. Eine Gesamtwürdigung aller Umstände kann aber auch in einem solchen Fall zum Ergebnis führen, dass aus Resozialisierungsgründen ein Aufschub der Landesverweisung angezeigt ist, da dem Betroffenen z.B. die Möglichkeit offenstehen sollte, gelegentlich in die Schweiz einzureisen.
Die Behörde urteilt in dieser Frage weitgehend nach ihrem Ermessen, in welches das Bundesgericht nur mit Zurückhaltung eingreift (Art. 104 lit. a OG), bei dessen Ausübung sie sich jedoch auf sachlich haltbare Gründe stützen muss. Das Bundesgericht hebt ihren Entscheid auf, wenn die kantonale Behörde nicht von rechtlich massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder diese in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens unrichtig gewichtet hat.
b) Wie dargelegt, ist die Entscheidung über den Aufschub des Vollzugs der Landesverweisung aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Umstände zu treffen. Nebst der Tatsache, dass der Beschwerdeführer in Deutschland, wo sich seine Ehefrau aufhält, leben und arbeiten will, ist insbesondere zu berücksichtigen, dass seine zehnjährige Tochter aus erster Ehe in der Schweiz lebt und dass sein zukünftiger Lebensmittelpunkt in Konstanz liegt, einer Stadt an der Grenze zur Schweiz.
c) Der Beschwerdeführer macht geltend, eine Landesverweisung würde es ihm praktisch verunmöglichen, den Kontakt zu seiner Tochter zu vertiefen. Unter Hinweis auf die Ausführungen der Staatsanwaltschaft erachtet die Vorinstanz dieses Vorbringen als Vorwand, da sich der Beschwerdeführer "mit praktischer Sicherheit" während seiner fünfjährigen Flucht nicht persönlich um seine Tochter gekümmert habe bzw. der Kontakt nie so intensiv gewesen sei, wie im zu beurteilenden Gesuch geltend gemacht werde. Wie es sich damit verhält, ist ungewiss, aber offenbar können auch die kantonalen Behörden nicht ausschliessen, dass gewisse Kontakte bestehen. Immerhin räumt der Beschwerdeführer sinngemäss ein, dass die Beziehung - wohl insbesondere wegen der fluchtbedingten Abwesenheit - nicht besonders eng gewesen ist, macht er doch geltend, er wolle den Kontakt "vertiefen". Dieser Wunsch eines Vaters ist verständlich und sollte nicht leichthin ohne nähere Abklärung der Umstände als blosse Schutzbehauptung abgetan werden. Es ist denn auch darauf hinzuweisen, dass Art. 8 EMRK einen Anspruch auf Achtung des Familienlebens garantiert, welches durch behördliche Schranken nicht unnötig in Frage gestellt werden soll. Die knappe Begründung der Vorinstanz zu diesem Punkt reicht deshalb für die Verweigerung des Aufschubs nicht aus.
d) Der Beschwerdeführer betont die Grenzlage der Stadt Konstanz und die sich daraus ergebenden Schwierigkeiten bei der Arbeitssuche, wenn er während zehn Jahren die Schweiz nicht betreten dürfte. Dazu äussert sich die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid nicht. Zwar nimmt sie zutreffend an, dass die Resozialisierungschancen des Beschwerdeführers in Deutschland besser seien als in der Schweiz. Wenn sie allerdings daraus den Schluss zieht, die Landesverweisung sei zu vollziehen, geht sie am Kernproblem des vorliegenden Falles vorbei. Denn ihre Entscheidung bedeutet konkret, dass der Beschwerdeführer bis zum 15. September 2000 die Schweiz nicht mehr wird betreten dürfen.
Die Vorinstanz geht selbst davon aus, dass er in Zukunft das Zentrum seiner Lebensführung in Konstanz haben werde. Nun liegt es auf der Hand, dass die Resozialisierungschancen des Beschwerdeführers in der Stadt Konstanz aufgrund ihrer Lage als Zwillingsstadt von Kreuzlingen in erheblichem Masse auch davon abhängen, ob er die Möglichkeit hat, für seinen Arbeitgeber gelegentlich in die Schweiz zu reisen. Wird ihm diese Möglichkeit von vornherein abgeschnitten, sind seine Chancen auf dem Arbeitsmarkt erheblich reduziert. Ebenso liegt es auf der Hand, dass den Beschwerdeführer, der in einer Stadt leben wird, die direkt an die Schweiz anschliesst und in welcher ein spontaner Besuch über die Grenze zur üblichen Lebensführung gehören dürfte, ein zehnjähriges Verbot, die Schweiz zu betreten, überaus hart trifft. Dabei ist zu unterstreichen, dass die Entscheidung betreffend den Aufschub des Vollzugs der Landesverweisung im Zusammenhang mit der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug zu fällen ist. Die Entscheidung betreffend den bedingten Strafvollzug hat aufgrund der Aufgabe dieser Einrichtung so zu erfolgen, dass die Resozialisierung optimal gewährleistet ist. Dem Beschwerdeführer einerseits die bedingte Entlassung zu gewähren, ihm aber mit dem Vollzug der Landesverweisung während zehn Jahren eine Beeinträchtigung seiner resozialisierenden Möglichkeiten aufzuerlegen, ist widersprüchlich. Die angefochtene Entscheidung provoziert geradezu eine zusätzliche Straffälligkeit des Beschwerdeführers, was im Widerspruch zum Erfordernis steht, die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug derart zu gestalten, dass eine erneute Straffälligkeit möglichst vermieden werden kann.
e) Die Vorinstanz verweist bei ihrem Entscheid auch auf den Umstand, dass der Zweck der Landesverweisung die Wahrung der öffentlichen Sicherheit und die Übelszufügung sei. Dieses Argument geht an der Sache vorbei. Auf der vorliegend zu beurteilenden Stufe des Vollzugs geht es nur noch um die Verwirklichung des Resozialisierungsgedankens, und nicht mehr darum, "Sühne und Abschreckung zur Geltung zu bringen" (PETER M. TRAUTVETTER, Die Ausweisung von Ausländern durch den Richter im schweizerischen Recht, Diss. ZH 1957, S. 47). Dem Gesichtspunkt der öffentlichen Sicherheit ist bei der Anordnung und Bemessung der Landesverweisung Rechnung zu tragen (BGE 114 IV 97).
f) Hinzu kommt, dass vorliegend nicht ersichtlich ist, weshalb der Vollzug einer Landesverweisung von zehn Jahren Dauer für Straftaten aus den Jahren 1983 und 1984 geboten ist. Denn die Vorinstanz räumt selbst ein, dass mit Ausnahme der Flucht dem Beschwerdeführer seit seinen früheren Straftaten nichts vorgeworfen werden kann und dass er insbesondere auch während seiner 4 1/2 Jahre dauernden Flucht nicht straffällig geworden ist. Dieses positive Indiz darf nicht mit dem Argument übergangen werden, bei einem Aufschub der Landesverweisung werde er für seine Flucht belohnt, denn wäre er während der Flucht erneut straffällig geworden, so müsste dies als negatives Indiz mitberücksichtigt werden. | de | Art. 55 cpv. 2 CP; sospensione a titolo di prova dell'espulsione. La decisione se e a quali condizioni l'espulsione ordinata senza sospensione condizionale nella sentenza penale debba essere sospesa a titolo di prova va emanata in relazione con quella da prendere nello stesso tempo sulla liberazione condizionale. A questo stadio si tratta esclusivamente della realizzazione del reinserimento sociale del condannato. Caso di uno straniero che non ritorna nel suo Stato di origine né rimane in Svizzera, ma s'installa con la moglie in prossimità della frontiera svizzera. | it | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-283%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,280 | 116 IV 288 | 116 IV 288
Sachverhalt ab Seite 288
Reconnu coupable notamment d'infractions graves à la LStup, X. a été condamné à 11 ans de réclusion sous déduction de la détention préventive subie, à l'expulsion à vie et au paiement de 30'000.- francs à titre de créance compensatrice.
Il se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral en invoquant une violation de l'art. 63 CP. Il reproche à l'autorité cantonale de ne pas avoir mentionné de manière suffisante ses antécédents non judiciaires, ses mobiles et sa situation personnelle au moment du jugement.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Le recourant invoque une violation de l'art. 63 CP.
Selon cette disposition, "le juge fixera la peine d'après la culpabilité du délinquant, en tenant compte des mobiles, des antécédents et de la situation personnelle de ce dernier".
La gravité de la faute constitue donc le critère essentiel dans la fixation de la peine et il appartient au juge de l'évaluer en fonction de tous les éléments pertinents. Il faut mentionner à ce propos l'examen détaillé fait par STRATENWERTH (Allg. Teil II § 7 n. 15 ss) des éléments qui devraient guider le juge dans sa détermination de la peine à infliger. Cet auteur les divise en deux catégories. Il y a tout d'abord ceux qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir le résultat obtenu par l'activité délictueuse, le mode d'exécution choisi par l'auteur et, sur le plan subjectif, l'intensité de la volonté délictuelle ou la gravité de la négligence ainsi que les mobiles. Les autres éléments déterminants concernent l'auteur. Parmi ceux-ci, STRATENWERTH mentionne tout d'abord les antécédents de l'intéressé. Dans ce cadre, il y a lieu de prendre en considération sa situation familiale et professionnelle, l'éducation reçue et la formation scolaire suivie, son intégration sociale, les éventuelles peines qui lui auraient déjà été infligées et enfin, d'une manière générale, sa réputation. S'agissant de la situation personnelle, STRATENWERTH estime que deux aspects essentiels doivent être pris en considération: le comportement du délinquant après l'acte ainsi qu'au cours de la procédure pénale et sa sensibilité à la sanction.
Eu égard à la jurisprudence, on retiendra que le juge devra, suivant les cas, prendre en considération les circonstances qui ont amené l'auteur à agir, les motifs de son acte, l'intensité de sa volonté, l'absence de scrupules, le mode d'exécution choisi, l'importance du préjudice causé volontairement, la répétition ou la durée des actes délictueux, le rôle joué au sein d'une bande, la persistance à commettre des infractions malgré une ou plusieurs condamnations antérieures, les troubles psychologiques ou les difficultés personnelles qui ont influencé l'auteur, la présence ou l'absence de repentir après l'acte, la volonté de s'amender, etc. (voir ATF 113 IV 57 consid. 4c, ATF 107 IV 62 consid. 2c, ATF 96 IV 177 consid. 1). Pour autant qu'elle apporte des éléments pertinents, le juge tiendra compte de la situation personnelle de l'auteur au moment de son jugement (ATF 113 IV 57 consid. 4c); il pourra en particulier relever une absence de repentir résultant de l'attitude adoptée en cours de procédure (ATF 113 IV 57 consid. 4c). Des considérations de prévention générale, intervenant à titre secondaire, ne sont pas exclues par la jurisprudence (ATF 107 IV 63).
b) L'art 63 CP, tout en exigeant que la peine soit fondée sur la faute, n'énonce pas de manière détaillée et exhaustive les éléments qui doivent être pris en compte; il indique encore moins les conséquences exactes que le juge doit en tirer quant à la quotité de la peine. Cette disposition accorde donc au juge un large pouvoir d'appréciation.
On doit dès lors se demander dans quelles circonstances la peine infligée peut constituer une violation du droit fédéral et fonder ainsi un pourvoi en nullité (art. 269 al. 1 PPF).
Certes, le droit fédéral est violé si le juge prononce une peine inconnue du droit suisse, s'il prononce une peine qui n'est pas prévue pour l'infraction en cause ou s'il sort du cadre légal de la peine qui peut être infligée; l'art. 63 CP est violé si le juge ne tient pas compte des critères mentionnés ou si la peine lui est dictée par des considérations sans rapport avec cette disposition; hormis ces hypothèses, on se trouve dans le cadre du pouvoir d'appréciation accordé à l'autorité et la loi n'est violée qu'en cas d'abus de celui-ci, c'est-à-dire si le raisonnement du juge - dans ce qu'il dit ou omet de dire - ou les conséquences qu'il en tire apparaissent insoutenables.
La doctrine et la jurisprudence admettent de manière constante que les questions d'appréciation sont soustraites au contrôle de la Cour de cassation (ATF 107 IV 62 consid. 2a, ATF 105 IV 292 consid. 3, ATF 101 IV 328 consid. 1; HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2e éd., p. 314; SCHMID, Strafprozessrecht, No 1105; PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, No 2312). Lorsque l'autorité cantonale dispose d'un pouvoir d'appréciation, comme c'est le cas s'agissant de la quotité de la peine, le droit fédéral n'est violé qu'en cas d'abus de ce pouvoir (ATF 101 IV 8 consid. 1, ATF 100 IV 173 consid. 4, ATF 97 IV 79 consid. 1, ATF 94 IV 60 consid. 2 et les arrêts cités), c'est-à-dire si la sanction a été fixée en se fondant sur des critères insoutenables, dénués de pertinence ou si l'on est parvenu à un résultat gravement choquant, inexplicable, arbitrairement sévère ou clément (ATF 107 IV 62 consid. 2a, ATF 106 IV 342 consid. 3, 349 consid. 6b et les arrêts cités).
Cette formulation, selon laquelle abuse de son pouvoir d'appréciation l'autorité qui prononce une peine arbitrairement sévère ou clémente, est peu heureuse. Elle pourrait en effet laisser penser que le Tribunal fédéral limite ainsi son pouvoir d'examen à l'arbitraire, ce qui est erroné. En réalité, le Tribunal fédéral statue avec un plein pouvoir de cognition sur la question de la violation du droit fédéral. Néanmoins, comme cela a déjà été exposé ci-dessus, en raison du pouvoir d'appréciation reconnu en cette matière à l'autorité cantonale, une peine prononcée sur la base des critères imposés par la loi ne viole le droit fédéral que si elle est exagérément sévère ou clémente, au point qu'on doive parler d'un excès du pouvoir d'appréciation (ATF 116 IV 6 consid. 2b).
c) Le recourant s'en prend principalement à la motivation de l'autorité de première instance, lui reprochant de ne pas avoir relevé certains éléments à décharge.
L'obligation de motiver un jugement ressortit au droit de procédure cantonal, dont l'application ne peut donner lieu à un pourvoi en nullité (art. 269 al. 1 PPF; ATF 101 IV 135 consid. 3b). Les garanties minimales déduites de l'art. 4 Cst. ne pourraient être examinées que dans un recours de droit public (art. 269 al. 2 PPF; ATF 113 IV 117 consid. 1e, ATF 112 IV 139 consid. 1, ATF 108 IV 129 consid. 6). Néanmoins, si la motivation devait être insuffisante pour permettre à la Cour de cassation de contrôler le respect de l'art. 63 CP, il conviendrait de faire application de l'art. 277 PPF (ATF 101 IV 136) et d'annuler la décision attaquée.
Cette disposition impose donc à l'autorité cantonale l'obligation de mentionner dans sa décision les éléments sur lesquels elle s'est fondée pour déterminer la peine à infliger.
Or, la fixation de la peine suppose une appréciation globale du cas, de sorte que le jugement est nécessairement fondé sur l'ensemble du dossier et des débats. On ne saurait cependant exiger qu'il en reproduise tous les éléments et, par exemple, que le contenu d'une expertise psychiatrique soit entièrement repris. Le juge n'est tenu d'énoncer que les éléments importants qui ont dicté sa décision, sans avoir à aller jusque dans les moindres détails (ATF 93 IV 58 consid. c). Il n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les éléments qui ont été plaidés; il peut passer sous silence ceux qui lui paraissent non établis, sans pertinence ou d'une signification tout à fait secondaire. Le pourvoi ne peut être admis que si le droit fédéral a été violé ou si son application ne peut pas être contrôlée. Il faut relever que plus large est le pouvoir d'appréciation dont jouit l'autorité cantonale, plus détaillée doit être sa motivation pour permettre à l'autorité de céans de contrôler qu'il n'y ait pas eu d'abus dudit pouvoir d'appréciation. Néanmoins, en aucun cas un arrêt ne peut être cassé uniquement parce qu'une autre motivation apparaîtrait préférable ou plus complète; il ne saurait en effet être question d'annuler un jugement dans le seul but d'en améliorer la motivation (ATF 101 IV 330 consid. 2d, ATF 90 IV 195 consid. 3). | fr | Art. 63 StGB; Strafzumessung. Das Bundesgericht prüft frei, ob die ausgesprochene Strafe Bundesrecht entspricht (Präzisierung der Rechtsprechung). Eine Strafzumessung, die von den gesetzlichen Beurteilungskriterien ausgeht, verletzt Bundesrecht nur, wenn die Strafe überaus hart oder milde angesetzt wurde, so dass gesagt werden muss, die kantonale Behörde habe das ihr zustehende Ermessen überschritten (E. 2b). | de | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-288%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,281 | 116 IV 288 | 116 IV 288
Sachverhalt ab Seite 288
Reconnu coupable notamment d'infractions graves à la LStup, X. a été condamné à 11 ans de réclusion sous déduction de la détention préventive subie, à l'expulsion à vie et au paiement de 30'000.- francs à titre de créance compensatrice.
Il se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral en invoquant une violation de l'art. 63 CP. Il reproche à l'autorité cantonale de ne pas avoir mentionné de manière suffisante ses antécédents non judiciaires, ses mobiles et sa situation personnelle au moment du jugement.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Le recourant invoque une violation de l'art. 63 CP.
Selon cette disposition, "le juge fixera la peine d'après la culpabilité du délinquant, en tenant compte des mobiles, des antécédents et de la situation personnelle de ce dernier".
La gravité de la faute constitue donc le critère essentiel dans la fixation de la peine et il appartient au juge de l'évaluer en fonction de tous les éléments pertinents. Il faut mentionner à ce propos l'examen détaillé fait par STRATENWERTH (Allg. Teil II § 7 n. 15 ss) des éléments qui devraient guider le juge dans sa détermination de la peine à infliger. Cet auteur les divise en deux catégories. Il y a tout d'abord ceux qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir le résultat obtenu par l'activité délictueuse, le mode d'exécution choisi par l'auteur et, sur le plan subjectif, l'intensité de la volonté délictuelle ou la gravité de la négligence ainsi que les mobiles. Les autres éléments déterminants concernent l'auteur. Parmi ceux-ci, STRATENWERTH mentionne tout d'abord les antécédents de l'intéressé. Dans ce cadre, il y a lieu de prendre en considération sa situation familiale et professionnelle, l'éducation reçue et la formation scolaire suivie, son intégration sociale, les éventuelles peines qui lui auraient déjà été infligées et enfin, d'une manière générale, sa réputation. S'agissant de la situation personnelle, STRATENWERTH estime que deux aspects essentiels doivent être pris en considération: le comportement du délinquant après l'acte ainsi qu'au cours de la procédure pénale et sa sensibilité à la sanction.
Eu égard à la jurisprudence, on retiendra que le juge devra, suivant les cas, prendre en considération les circonstances qui ont amené l'auteur à agir, les motifs de son acte, l'intensité de sa volonté, l'absence de scrupules, le mode d'exécution choisi, l'importance du préjudice causé volontairement, la répétition ou la durée des actes délictueux, le rôle joué au sein d'une bande, la persistance à commettre des infractions malgré une ou plusieurs condamnations antérieures, les troubles psychologiques ou les difficultés personnelles qui ont influencé l'auteur, la présence ou l'absence de repentir après l'acte, la volonté de s'amender, etc. (voir ATF 113 IV 57 consid. 4c, ATF 107 IV 62 consid. 2c, ATF 96 IV 177 consid. 1). Pour autant qu'elle apporte des éléments pertinents, le juge tiendra compte de la situation personnelle de l'auteur au moment de son jugement (ATF 113 IV 57 consid. 4c); il pourra en particulier relever une absence de repentir résultant de l'attitude adoptée en cours de procédure (ATF 113 IV 57 consid. 4c). Des considérations de prévention générale, intervenant à titre secondaire, ne sont pas exclues par la jurisprudence (ATF 107 IV 63).
b) L'art 63 CP, tout en exigeant que la peine soit fondée sur la faute, n'énonce pas de manière détaillée et exhaustive les éléments qui doivent être pris en compte; il indique encore moins les conséquences exactes que le juge doit en tirer quant à la quotité de la peine. Cette disposition accorde donc au juge un large pouvoir d'appréciation.
On doit dès lors se demander dans quelles circonstances la peine infligée peut constituer une violation du droit fédéral et fonder ainsi un pourvoi en nullité (art. 269 al. 1 PPF).
Certes, le droit fédéral est violé si le juge prononce une peine inconnue du droit suisse, s'il prononce une peine qui n'est pas prévue pour l'infraction en cause ou s'il sort du cadre légal de la peine qui peut être infligée; l'art. 63 CP est violé si le juge ne tient pas compte des critères mentionnés ou si la peine lui est dictée par des considérations sans rapport avec cette disposition; hormis ces hypothèses, on se trouve dans le cadre du pouvoir d'appréciation accordé à l'autorité et la loi n'est violée qu'en cas d'abus de celui-ci, c'est-à-dire si le raisonnement du juge - dans ce qu'il dit ou omet de dire - ou les conséquences qu'il en tire apparaissent insoutenables.
La doctrine et la jurisprudence admettent de manière constante que les questions d'appréciation sont soustraites au contrôle de la Cour de cassation (ATF 107 IV 62 consid. 2a, ATF 105 IV 292 consid. 3, ATF 101 IV 328 consid. 1; HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2e éd., p. 314; SCHMID, Strafprozessrecht, No 1105; PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, No 2312). Lorsque l'autorité cantonale dispose d'un pouvoir d'appréciation, comme c'est le cas s'agissant de la quotité de la peine, le droit fédéral n'est violé qu'en cas d'abus de ce pouvoir (ATF 101 IV 8 consid. 1, ATF 100 IV 173 consid. 4, ATF 97 IV 79 consid. 1, ATF 94 IV 60 consid. 2 et les arrêts cités), c'est-à-dire si la sanction a été fixée en se fondant sur des critères insoutenables, dénués de pertinence ou si l'on est parvenu à un résultat gravement choquant, inexplicable, arbitrairement sévère ou clément (ATF 107 IV 62 consid. 2a, ATF 106 IV 342 consid. 3, 349 consid. 6b et les arrêts cités).
Cette formulation, selon laquelle abuse de son pouvoir d'appréciation l'autorité qui prononce une peine arbitrairement sévère ou clémente, est peu heureuse. Elle pourrait en effet laisser penser que le Tribunal fédéral limite ainsi son pouvoir d'examen à l'arbitraire, ce qui est erroné. En réalité, le Tribunal fédéral statue avec un plein pouvoir de cognition sur la question de la violation du droit fédéral. Néanmoins, comme cela a déjà été exposé ci-dessus, en raison du pouvoir d'appréciation reconnu en cette matière à l'autorité cantonale, une peine prononcée sur la base des critères imposés par la loi ne viole le droit fédéral que si elle est exagérément sévère ou clémente, au point qu'on doive parler d'un excès du pouvoir d'appréciation (ATF 116 IV 6 consid. 2b).
c) Le recourant s'en prend principalement à la motivation de l'autorité de première instance, lui reprochant de ne pas avoir relevé certains éléments à décharge.
L'obligation de motiver un jugement ressortit au droit de procédure cantonal, dont l'application ne peut donner lieu à un pourvoi en nullité (art. 269 al. 1 PPF; ATF 101 IV 135 consid. 3b). Les garanties minimales déduites de l'art. 4 Cst. ne pourraient être examinées que dans un recours de droit public (art. 269 al. 2 PPF; ATF 113 IV 117 consid. 1e, ATF 112 IV 139 consid. 1, ATF 108 IV 129 consid. 6). Néanmoins, si la motivation devait être insuffisante pour permettre à la Cour de cassation de contrôler le respect de l'art. 63 CP, il conviendrait de faire application de l'art. 277 PPF (ATF 101 IV 136) et d'annuler la décision attaquée.
Cette disposition impose donc à l'autorité cantonale l'obligation de mentionner dans sa décision les éléments sur lesquels elle s'est fondée pour déterminer la peine à infliger.
Or, la fixation de la peine suppose une appréciation globale du cas, de sorte que le jugement est nécessairement fondé sur l'ensemble du dossier et des débats. On ne saurait cependant exiger qu'il en reproduise tous les éléments et, par exemple, que le contenu d'une expertise psychiatrique soit entièrement repris. Le juge n'est tenu d'énoncer que les éléments importants qui ont dicté sa décision, sans avoir à aller jusque dans les moindres détails (ATF 93 IV 58 consid. c). Il n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les éléments qui ont été plaidés; il peut passer sous silence ceux qui lui paraissent non établis, sans pertinence ou d'une signification tout à fait secondaire. Le pourvoi ne peut être admis que si le droit fédéral a été violé ou si son application ne peut pas être contrôlée. Il faut relever que plus large est le pouvoir d'appréciation dont jouit l'autorité cantonale, plus détaillée doit être sa motivation pour permettre à l'autorité de céans de contrôler qu'il n'y ait pas eu d'abus dudit pouvoir d'appréciation. Néanmoins, en aucun cas un arrêt ne peut être cassé uniquement parce qu'une autre motivation apparaîtrait préférable ou plus complète; il ne saurait en effet être question d'annuler un jugement dans le seul but d'en améliorer la motivation (ATF 101 IV 330 consid. 2d, ATF 90 IV 195 consid. 3). | fr | Art. 63 CP; fixation de la peine. Le Tribunal fédéral statue avec un plein pouvoir de cognition lorsqu'il examine si la peine fixée par l'autorité cantonale est conforme au droit fédéral (précision de la jurisprudence). Une peine prononcée sur la base des critères imposés par la loi ne viole le droit fédéral que si elle est exagérément sévère ou clémente, au point qu'on doive parler d'un excès du pouvoir d'appréciation dont dispose l'autorité cantonale (consid. 2b). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-288%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,282 | 116 IV 288 | 116 IV 288
Sachverhalt ab Seite 288
Reconnu coupable notamment d'infractions graves à la LStup, X. a été condamné à 11 ans de réclusion sous déduction de la détention préventive subie, à l'expulsion à vie et au paiement de 30'000.- francs à titre de créance compensatrice.
Il se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral en invoquant une violation de l'art. 63 CP. Il reproche à l'autorité cantonale de ne pas avoir mentionné de manière suffisante ses antécédents non judiciaires, ses mobiles et sa situation personnelle au moment du jugement.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Le recourant invoque une violation de l'art. 63 CP.
Selon cette disposition, "le juge fixera la peine d'après la culpabilité du délinquant, en tenant compte des mobiles, des antécédents et de la situation personnelle de ce dernier".
La gravité de la faute constitue donc le critère essentiel dans la fixation de la peine et il appartient au juge de l'évaluer en fonction de tous les éléments pertinents. Il faut mentionner à ce propos l'examen détaillé fait par STRATENWERTH (Allg. Teil II § 7 n. 15 ss) des éléments qui devraient guider le juge dans sa détermination de la peine à infliger. Cet auteur les divise en deux catégories. Il y a tout d'abord ceux qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir le résultat obtenu par l'activité délictueuse, le mode d'exécution choisi par l'auteur et, sur le plan subjectif, l'intensité de la volonté délictuelle ou la gravité de la négligence ainsi que les mobiles. Les autres éléments déterminants concernent l'auteur. Parmi ceux-ci, STRATENWERTH mentionne tout d'abord les antécédents de l'intéressé. Dans ce cadre, il y a lieu de prendre en considération sa situation familiale et professionnelle, l'éducation reçue et la formation scolaire suivie, son intégration sociale, les éventuelles peines qui lui auraient déjà été infligées et enfin, d'une manière générale, sa réputation. S'agissant de la situation personnelle, STRATENWERTH estime que deux aspects essentiels doivent être pris en considération: le comportement du délinquant après l'acte ainsi qu'au cours de la procédure pénale et sa sensibilité à la sanction.
Eu égard à la jurisprudence, on retiendra que le juge devra, suivant les cas, prendre en considération les circonstances qui ont amené l'auteur à agir, les motifs de son acte, l'intensité de sa volonté, l'absence de scrupules, le mode d'exécution choisi, l'importance du préjudice causé volontairement, la répétition ou la durée des actes délictueux, le rôle joué au sein d'une bande, la persistance à commettre des infractions malgré une ou plusieurs condamnations antérieures, les troubles psychologiques ou les difficultés personnelles qui ont influencé l'auteur, la présence ou l'absence de repentir après l'acte, la volonté de s'amender, etc. (voir ATF 113 IV 57 consid. 4c, ATF 107 IV 62 consid. 2c, ATF 96 IV 177 consid. 1). Pour autant qu'elle apporte des éléments pertinents, le juge tiendra compte de la situation personnelle de l'auteur au moment de son jugement (ATF 113 IV 57 consid. 4c); il pourra en particulier relever une absence de repentir résultant de l'attitude adoptée en cours de procédure (ATF 113 IV 57 consid. 4c). Des considérations de prévention générale, intervenant à titre secondaire, ne sont pas exclues par la jurisprudence (ATF 107 IV 63).
b) L'art 63 CP, tout en exigeant que la peine soit fondée sur la faute, n'énonce pas de manière détaillée et exhaustive les éléments qui doivent être pris en compte; il indique encore moins les conséquences exactes que le juge doit en tirer quant à la quotité de la peine. Cette disposition accorde donc au juge un large pouvoir d'appréciation.
On doit dès lors se demander dans quelles circonstances la peine infligée peut constituer une violation du droit fédéral et fonder ainsi un pourvoi en nullité (art. 269 al. 1 PPF).
Certes, le droit fédéral est violé si le juge prononce une peine inconnue du droit suisse, s'il prononce une peine qui n'est pas prévue pour l'infraction en cause ou s'il sort du cadre légal de la peine qui peut être infligée; l'art. 63 CP est violé si le juge ne tient pas compte des critères mentionnés ou si la peine lui est dictée par des considérations sans rapport avec cette disposition; hormis ces hypothèses, on se trouve dans le cadre du pouvoir d'appréciation accordé à l'autorité et la loi n'est violée qu'en cas d'abus de celui-ci, c'est-à-dire si le raisonnement du juge - dans ce qu'il dit ou omet de dire - ou les conséquences qu'il en tire apparaissent insoutenables.
La doctrine et la jurisprudence admettent de manière constante que les questions d'appréciation sont soustraites au contrôle de la Cour de cassation (ATF 107 IV 62 consid. 2a, ATF 105 IV 292 consid. 3, ATF 101 IV 328 consid. 1; HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2e éd., p. 314; SCHMID, Strafprozessrecht, No 1105; PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, No 2312). Lorsque l'autorité cantonale dispose d'un pouvoir d'appréciation, comme c'est le cas s'agissant de la quotité de la peine, le droit fédéral n'est violé qu'en cas d'abus de ce pouvoir (ATF 101 IV 8 consid. 1, ATF 100 IV 173 consid. 4, ATF 97 IV 79 consid. 1, ATF 94 IV 60 consid. 2 et les arrêts cités), c'est-à-dire si la sanction a été fixée en se fondant sur des critères insoutenables, dénués de pertinence ou si l'on est parvenu à un résultat gravement choquant, inexplicable, arbitrairement sévère ou clément (ATF 107 IV 62 consid. 2a, ATF 106 IV 342 consid. 3, 349 consid. 6b et les arrêts cités).
Cette formulation, selon laquelle abuse de son pouvoir d'appréciation l'autorité qui prononce une peine arbitrairement sévère ou clémente, est peu heureuse. Elle pourrait en effet laisser penser que le Tribunal fédéral limite ainsi son pouvoir d'examen à l'arbitraire, ce qui est erroné. En réalité, le Tribunal fédéral statue avec un plein pouvoir de cognition sur la question de la violation du droit fédéral. Néanmoins, comme cela a déjà été exposé ci-dessus, en raison du pouvoir d'appréciation reconnu en cette matière à l'autorité cantonale, une peine prononcée sur la base des critères imposés par la loi ne viole le droit fédéral que si elle est exagérément sévère ou clémente, au point qu'on doive parler d'un excès du pouvoir d'appréciation (ATF 116 IV 6 consid. 2b).
c) Le recourant s'en prend principalement à la motivation de l'autorité de première instance, lui reprochant de ne pas avoir relevé certains éléments à décharge.
L'obligation de motiver un jugement ressortit au droit de procédure cantonal, dont l'application ne peut donner lieu à un pourvoi en nullité (art. 269 al. 1 PPF; ATF 101 IV 135 consid. 3b). Les garanties minimales déduites de l'art. 4 Cst. ne pourraient être examinées que dans un recours de droit public (art. 269 al. 2 PPF; ATF 113 IV 117 consid. 1e, ATF 112 IV 139 consid. 1, ATF 108 IV 129 consid. 6). Néanmoins, si la motivation devait être insuffisante pour permettre à la Cour de cassation de contrôler le respect de l'art. 63 CP, il conviendrait de faire application de l'art. 277 PPF (ATF 101 IV 136) et d'annuler la décision attaquée.
Cette disposition impose donc à l'autorité cantonale l'obligation de mentionner dans sa décision les éléments sur lesquels elle s'est fondée pour déterminer la peine à infliger.
Or, la fixation de la peine suppose une appréciation globale du cas, de sorte que le jugement est nécessairement fondé sur l'ensemble du dossier et des débats. On ne saurait cependant exiger qu'il en reproduise tous les éléments et, par exemple, que le contenu d'une expertise psychiatrique soit entièrement repris. Le juge n'est tenu d'énoncer que les éléments importants qui ont dicté sa décision, sans avoir à aller jusque dans les moindres détails (ATF 93 IV 58 consid. c). Il n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les éléments qui ont été plaidés; il peut passer sous silence ceux qui lui paraissent non établis, sans pertinence ou d'une signification tout à fait secondaire. Le pourvoi ne peut être admis que si le droit fédéral a été violé ou si son application ne peut pas être contrôlée. Il faut relever que plus large est le pouvoir d'appréciation dont jouit l'autorité cantonale, plus détaillée doit être sa motivation pour permettre à l'autorité de céans de contrôler qu'il n'y ait pas eu d'abus dudit pouvoir d'appréciation. Néanmoins, en aucun cas un arrêt ne peut être cassé uniquement parce qu'une autre motivation apparaîtrait préférable ou plus complète; il ne saurait en effet être question d'annuler un jugement dans le seul but d'en améliorer la motivation (ATF 101 IV 330 consid. 2d, ATF 90 IV 195 consid. 3). | fr | Art. 63 CP; commisurazione della pena. Il Tribunale federale decide con pieno potere cognitivo quando esamina se la pena fissata dall'autorità cantonale sia conforme al diritto federale (precisazione della giurisprudenza). Una pena pronunciata in base ai criteri imposti dalla legge viola il diritto federale solo ove risulti eccessivamente rigorosa o eccessivamente mite, al punto che sia ravvisabile un eccesso del potere di apprezzamento di cui dispone l'autorità cantonale (consid. 2b). | it | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-288%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,283 | 116 IV 292 | 116 IV 292
Sachverhalt ab Seite 293
Con sentenza del 14 aprile 1989 la Corte delle assise criminali del Cantone Ticino, sedente a Bellinzona, riconosceva X. colpevole di violazione aggravata della legge federale sugli stupefacenti, condannandolo a 12 anni di reclusione e all'espulsione dal territorio svizzero per 15 anni.
Adita da X., la Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino (CCRP) ne respingeva il gravame, nella misura in cui era ammissibile.
Con tempestivo ricorso di diritto pubblico X. è insorto avanti il Tribunale federale, chiedendo l'annullamento della sentenza impugnata.
Erwägungen
Dai considerandi di diritto:
2. Nella misura in cui il ricorrente adduce una violazione del precetto dell'uguaglianza di trattamento, intervenuta per essere egli stato condannato ad una pena più rigorosa di quella inflitta o confermata dalla Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino (CCRP) nei confronti, da un lato, del coimputato Y., e, dall'altro, in un diverso procedimento, nei confronti di Z., il gravame è inammissibile. La questione se l'autorità cantonale abbia commisurato correttamente la pena secondo i principi determinanti di cui all'art. 63 CP, ha per oggetto l'applicazione del diritto federale; essa va quindi sollevata con ricorso per cassazione. Ciò vale, di regola, anche quando, per dimostrare un preteso insostenibile rigore della pena irrogatagli, il ricorrente invochi condanne pronunciate dagli stessi giudici, nello stesso od in altri procedimenti in situazioni da lui ritenute analoghe (v. sentenza inedita della Corte di cassazione del 27 febbraio 1989 nella causa A. c. Procura pubblica dei Grigioni, consid. 2). Il principio della parità di trattamento per quanto concerne la commisurazione della pena può essere addotto con il rimedio giuridico sussidiario costituito dal ricorso di diritto pubblico solo in circostanze del tutto eccezionali, in cui appaia che, pur essendo stati rispettati i criteri stabiliti dall'art. 63 CP, sia prospettabile un ingiustificato trattamento disuguale. Come costantemente ribadito dalla giurisprudenza (v. da ultimo, sentenza inedita del 27 aprile 1987 della I Corte di diritto pubblico nella causa N. e G. c. Procura pubblica di Zurigo, consid. 2), un confronto tra due casi concreti suole essere in generale infruttuoso, diverse essendo quasi sempre in ognuno di essi le circostanze soggettive ed oggettive che il giudice è tenuto a considerare. Nella fattispecie, la CCRP ha d'altronde illustrato sufficientemente come la posizione del ricorrente si distinguesse da quella di Y. ed ha pure rilevato le differenze con la situazione di Z. Invano quindi si sforza il ricorrente, in particolare evocando passaggi della sentenza pronunciata nei confronti di Z., di dare un'apparenza di fondamento alla censura della disparità di trattamento, censura che, giova ribadirlo, appare già a priori oltremodo problematica in materia di commisurazione della pena.
Ne discende che la censura, insufficientemente motivata in quanto di per sé proponibile, va disattesa come inammissibile. | it | Strafzumessung. Überprüfung einer ungerechtfertigten Ungleichbehandlung; Art. 63 StGB, Art. 4 BV; Rechtsmittel an das Bundesgericht. Die Strafzumessung erfolgt gemäss Art. 63 StGB. Eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung verstösst regelmässig gegen die dort enthaltenen Grundsätze. Die Rüge einer Ungleichbehandlung bei der Strafzumessung ist daher in aller Regel mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht zu erheben. Nur ausnahmsweise kommt insoweit die (subsidiäre) staatsrechtliche Beschwerde in Betracht, z.B. in den äusserst seltenen Fällen, in denen eine nach den in Art. 63 StGB festgelegten Kriterien bemessene Strafe zu einer objektiv ungerechtfertigten Ungleichbehandlung führt, die gegen Art. 4 BV verstösst. | de | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-292%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,284 | 116 IV 292 | 116 IV 292
Sachverhalt ab Seite 293
Con sentenza del 14 aprile 1989 la Corte delle assise criminali del Cantone Ticino, sedente a Bellinzona, riconosceva X. colpevole di violazione aggravata della legge federale sugli stupefacenti, condannandolo a 12 anni di reclusione e all'espulsione dal territorio svizzero per 15 anni.
Adita da X., la Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino (CCRP) ne respingeva il gravame, nella misura in cui era ammissibile.
Con tempestivo ricorso di diritto pubblico X. è insorto avanti il Tribunale federale, chiedendo l'annullamento della sentenza impugnata.
Erwägungen
Dai considerandi di diritto:
2. Nella misura in cui il ricorrente adduce una violazione del precetto dell'uguaglianza di trattamento, intervenuta per essere egli stato condannato ad una pena più rigorosa di quella inflitta o confermata dalla Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino (CCRP) nei confronti, da un lato, del coimputato Y., e, dall'altro, in un diverso procedimento, nei confronti di Z., il gravame è inammissibile. La questione se l'autorità cantonale abbia commisurato correttamente la pena secondo i principi determinanti di cui all'art. 63 CP, ha per oggetto l'applicazione del diritto federale; essa va quindi sollevata con ricorso per cassazione. Ciò vale, di regola, anche quando, per dimostrare un preteso insostenibile rigore della pena irrogatagli, il ricorrente invochi condanne pronunciate dagli stessi giudici, nello stesso od in altri procedimenti in situazioni da lui ritenute analoghe (v. sentenza inedita della Corte di cassazione del 27 febbraio 1989 nella causa A. c. Procura pubblica dei Grigioni, consid. 2). Il principio della parità di trattamento per quanto concerne la commisurazione della pena può essere addotto con il rimedio giuridico sussidiario costituito dal ricorso di diritto pubblico solo in circostanze del tutto eccezionali, in cui appaia che, pur essendo stati rispettati i criteri stabiliti dall'art. 63 CP, sia prospettabile un ingiustificato trattamento disuguale. Come costantemente ribadito dalla giurisprudenza (v. da ultimo, sentenza inedita del 27 aprile 1987 della I Corte di diritto pubblico nella causa N. e G. c. Procura pubblica di Zurigo, consid. 2), un confronto tra due casi concreti suole essere in generale infruttuoso, diverse essendo quasi sempre in ognuno di essi le circostanze soggettive ed oggettive che il giudice è tenuto a considerare. Nella fattispecie, la CCRP ha d'altronde illustrato sufficientemente come la posizione del ricorrente si distinguesse da quella di Y. ed ha pure rilevato le differenze con la situazione di Z. Invano quindi si sforza il ricorrente, in particolare evocando passaggi della sentenza pronunciata nei confronti di Z., di dare un'apparenza di fondamento alla censura della disparità di trattamento, censura che, giova ribadirlo, appare già a priori oltremodo problematica in materia di commisurazione della pena.
Ne discende che la censura, insufficientemente motivata in quanto di per sé proponibile, va disattesa come inammissibile. | it | Fixation de la peine. Correction d'une inégalité de traitement injustifiée; art. 63 CP, art. 4 Cst.; voies de droit permettant de saisir le Tribunal fédéral. La peine est fixée conformément à l'art. 63 CP. Une inégalité de traitement injustifiée viole en règle générale les principes énumérés dans cette disposition. Un grief tiré de l'inégalité de traitement dans la fixation de la peine doit ainsi en principe être soulevé dans le cadre d'un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral. Ce n'est qu'exceptionnellement que le recours (subsidiaire) de droit public peut entrer en considération, par exemple dans les cas très rares où une peine prononcée en conformité des critères énumérés à l'art. 63 CP constitue objectivement une inégalité de traitement injustifiée violant l'art. 4 Cst. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-292%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,285 | 116 IV 292 | 116 IV 292
Sachverhalt ab Seite 293
Con sentenza del 14 aprile 1989 la Corte delle assise criminali del Cantone Ticino, sedente a Bellinzona, riconosceva X. colpevole di violazione aggravata della legge federale sugli stupefacenti, condannandolo a 12 anni di reclusione e all'espulsione dal territorio svizzero per 15 anni.
Adita da X., la Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino (CCRP) ne respingeva il gravame, nella misura in cui era ammissibile.
Con tempestivo ricorso di diritto pubblico X. è insorto avanti il Tribunale federale, chiedendo l'annullamento della sentenza impugnata.
Erwägungen
Dai considerandi di diritto:
2. Nella misura in cui il ricorrente adduce una violazione del precetto dell'uguaglianza di trattamento, intervenuta per essere egli stato condannato ad una pena più rigorosa di quella inflitta o confermata dalla Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino (CCRP) nei confronti, da un lato, del coimputato Y., e, dall'altro, in un diverso procedimento, nei confronti di Z., il gravame è inammissibile. La questione se l'autorità cantonale abbia commisurato correttamente la pena secondo i principi determinanti di cui all'art. 63 CP, ha per oggetto l'applicazione del diritto federale; essa va quindi sollevata con ricorso per cassazione. Ciò vale, di regola, anche quando, per dimostrare un preteso insostenibile rigore della pena irrogatagli, il ricorrente invochi condanne pronunciate dagli stessi giudici, nello stesso od in altri procedimenti in situazioni da lui ritenute analoghe (v. sentenza inedita della Corte di cassazione del 27 febbraio 1989 nella causa A. c. Procura pubblica dei Grigioni, consid. 2). Il principio della parità di trattamento per quanto concerne la commisurazione della pena può essere addotto con il rimedio giuridico sussidiario costituito dal ricorso di diritto pubblico solo in circostanze del tutto eccezionali, in cui appaia che, pur essendo stati rispettati i criteri stabiliti dall'art. 63 CP, sia prospettabile un ingiustificato trattamento disuguale. Come costantemente ribadito dalla giurisprudenza (v. da ultimo, sentenza inedita del 27 aprile 1987 della I Corte di diritto pubblico nella causa N. e G. c. Procura pubblica di Zurigo, consid. 2), un confronto tra due casi concreti suole essere in generale infruttuoso, diverse essendo quasi sempre in ognuno di essi le circostanze soggettive ed oggettive che il giudice è tenuto a considerare. Nella fattispecie, la CCRP ha d'altronde illustrato sufficientemente come la posizione del ricorrente si distinguesse da quella di Y. ed ha pure rilevato le differenze con la situazione di Z. Invano quindi si sforza il ricorrente, in particolare evocando passaggi della sentenza pronunciata nei confronti di Z., di dare un'apparenza di fondamento alla censura della disparità di trattamento, censura che, giova ribadirlo, appare già a priori oltremodo problematica in materia di commisurazione della pena.
Ne discende che la censura, insufficientemente motivata in quanto di per sé proponibile, va disattesa come inammissibile. | it | Commisurazione della pena. Censura d'ingiustificato trattamento disuguale; art. 63 CP, art. 4 Cost.; rimedio giuridico dinanzi al Tribunale federale. La commisurazione della pena va effettuata secondo l'art. 63 CP. Una disuguaglianza ingiustificata di trattamento suole ledere i criteri ivi stabiliti. La censura relativa a una pretesa disparità di trattamento nella commisurazione della pena va quindi sollevata, di regola, dinanzi al Tribunale federale con ricorso per cassazione. Solo eccezionalmente è esperibile al proposito il ricorso di diritto pubblico (di natura sussidiaria) per es. nei rarissimi casi in cui pene determinate di per sé in modo conforme ai criteri contemplati nell'art. 63 CP dessero luogo ad un'obiettiva ingiustificata disuguaglianza di trattamento vietata dall'art. 4 Cost. | it | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-292%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,286 | 116 IV 294 | 116 IV 294
Sachverhalt ab Seite 295
Nel febbraio 1987 venivano fermati a Bellinzona due autisti turchi che, dopo aver trasportato con il loro autocarro 20 kg di eroina e 80 kg di morfina base, si apprestavano a consegnare gli stupefacenti a supposti acquirenti. Questi erano in realtà agenti di polizia in borghese; tutta la fase preparatoria e organizzativa del traffico, condotto da A., B. e C., era infatti stata seguita tramite un agente infiltrato dalla polizia, fin dall'inizio informata da D., che i trafficanti avevano preso per un potenziale acquirente o intermediario.
Con sentenza del 14 aprile 1989 la Corte delle assise criminali del Cantone Ticino, sedente a Bellinzona, riconosceva A. colpevole di violazione aggravata della legge federale sugli stupefacenti, di atti preparatori finalizzati all'organizzazione di un traffico di 1000 kg di haschisch, nonché di falsità in documenti ed entrata illegale per aver usato un passaporto falsificato, condannandolo a 17 anni di reclusione e all'espulsione dal territorio svizzero per 15 anni.
Riformando parzialmente tale decisione, la Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino (CCRP), adita da A., proscioglieva quest'ultimo con sentenza del 12 ottobre 1989 dall'imputazione di attività preparatoria di un traffico di haschisch per intervenuta prescrizione, ma confermava per il resto la sentenza di prima istanza, in particolare per quanto concerneva l'entità della pena.
Con tempestivo ricorso per cassazione A. è insorto avanti il Tribunale federale, chiedendo l'annullamento della sentenza impugnata.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso e annullato la decisione della CCRP nella misura in cui concerne il ricorrente.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2. Il ricorrente si duole esclusivamente dell'entità della pena pronunciata nei suoi confronti. Egli adduce in primo luogo una violazione dell'art. 63 CP con riferimento all'inchiesta mascherata. La pena è stata, a suo avviso, commisurata in base a considerazioni giuridicamente erronee e arbitrarie, dato che la CCRP ha, da un lato, a torto ritenuto che già il semplice ricorso a un'inchiesta mascherata non dovesse comportare una riduzione della pena, e che, dall'altro, essa ha ingiustamente negato un'influenza concreta delle minacce di D. sul proprio comportamento e ha inoltre reputato a torto che solo le minacce proferite da D. eccedessero i limiti dell'attività consentita a un agente infiltrato.
La CCRP ha rilevato che l'agente infiltrato il quale non assuma una parte prevalentemente passiva può essere chiamato a rispondere penalmente del suo operato. Ciò non significa peraltro, secondo tale Corte, che una partecipazione attiva dell'agente infiltrato debba comportare automaticamente una riduzione della colpa, e quindi della pena, del reo. Tale partecipazione attiva può, a suo avviso, incidere sulla commisurazione della pena solo se le iniziative prese dall'agente infiltrato abbiano contribuito alla formazione della volontà delittuosa del reo o l'abbiano rafforzata. Il problema della punibilità dell'agente infiltrato esulerebbe peraltro dall'oggetto del giudizio.
a) A ragione la CCRP ha ribadito che la questione della punibilità dell'agente infiltrato non costituisce oggetto del procedimento di cui trattasi. Laddove, come nella fattispecie, debba essere esclusivamente stabilito quali siano gli effetti di un'inchiesta mascherata sulla commisurazione della pena, non occorre esaminare se l'agente infiltrato si sia reso colpevole con il suo comportamento. Anche se l'infiltrato fosse colpevole, tale circostanza non varrebbe, da sola, a escludere la colpevolezza dell'imputato, non conoscendo il diritto penale una compensazione di colpa. Può quindi rimanere nel caso particolare indeciso quale sia la portata dell'art. 23 cpv. 2 della legge federale sugli stupefacenti (LS), che, a certe condizioni, dichiara non punibile l'agente infiltrato; né va deciso se, in assenza di tali condizioni, possa essere ammessa la scriminante di cui all'art. 32 CP (cfr. al riguardo, RICKLIN, Lockspitzelproblematik, in recht 1986, pag. 44 segg. e richiami).
b) Ai sensi dell'art. 63 CP, la pena va commisurata alla colpa del reo. Come recentemente rilevato da STRATENWERTH (Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil, § 7 n. 7 segg.), non si può definire in modo generale ciò che è determinante per misurare la colpa, quali elementi debbano essere considerati e in che modo vadano ponderati. Dall'esame critico della dottrina e della giurisprudenza precedenti effettuato da questo autore appare che la nozione di colpa deve riferirsi al grado d'illiceità e di colpevolezza insito nell'atto punibile concretamente commesso (op.cit. n. 14) e che nell'analisi di tale atto va tenuto conto: della portata dell'evento (n. 18 segg.), del modo in cui l'evento è stato causato (n. 20 segg.), dell'orientamento della volontà con cui il reo ha agito (n. 24 segg.) e dei motivi a delinquere, espressamente menzionati dall'art. 63 (n. 27 segg.). Il grado della colpa varia, tra l'altro, secondo la gravità dell'evento delittuoso e secondo le modalità più o meno rivelatrici con cui il reato è stato commesso; esso varia altresì secondo la misura in cui il reo era libero di determinarsi: quanto più agevole era per lui rispettare una norma penale, tanto più grave appare l'infrazione da lui decisa (STRATENWERTH, op.cit. n. 57).
aa) Ritenendo che solo una partecipazione attiva assunta dall'agente infiltrato, e ripercossasi sulla volontà delittuosa del reo, debba essere presa in considerazione nella commisurazione della pena, la CCRP ha limitato i criteri determinanti per la stessa, quali sopra menzionati, in una guisa incompatibile con il diritto federale. La colpa non è influenzata soltanto da una partecipazione attiva di agenti infiltrati, in quanto istigazione a commettere il reato o ad aggravarne l'evento. Essa può venire influenzata anche da un comportamento passivo; ove la commissione del reato sia agevolata, per esempio, dalla circostanza che non siano necessari una ricerca eventualmente lunga di acquirenti della droga o un'opera di persuasione intesa a convincere terzi a comprarla, occorre al reo, per realizzare il suo scopo, una volontà delittuosa minore (ossia inferiore nella stessa misura in cui sono date le circostanze che favoriscono la commissione del reato). Quanto minori siano le difficoltà che il reo deve superare, facendo capo alla mancanza di scrupoli che ciò comporta, tanto minore deve apparire la gravità del suo modo di procedere. Un'agevolazione consentita mediante un comportamento puramente passivo può anch'essa incidere sull'evento; così, ad esempio, poiché gli agenti infiltrati sogliono poter facilmente disporre di fondi che permettono di pagare un prezzo d'acquisto considerevole, risultano facilitate transazioni concernenti importanti partite di droghe pesanti.
Anche in questo caso la colpa del reo appare minore, ciò di cui va tenuto conto nell'applicazione dell'art. 63 CP.
Per considerare solo in modo restrittivo, ai fini della commisurazione della pena ai sensi dell'art. 63 CP, l'intervento di un agente infiltrato, la CCRP non può richiamarsi a DTF 112 Ia 22. In quella sentenza è considerato come circostanza rilevante per la commisurazione della pena il fatto che il delinquere degli interessati sia stato agevolato da un agente infiltrato, "senza che questi potesse essere qualificato direttamente come ideatore o addirittura istigatore" (trad.), ossia senza un comportamento attivo di tale agente. Nella menzionata decisione si nega che per l'impiego di agenti infiltrati occorra una base legale, dato che tale impiego non pregiudica diritti fondamentali garantiti dalla Costituzione o dalla Convenzione europea dei diritti dell'uomo. Ciò è nondimeno vero, con riferimento al diritto fondamentale della libertà personale, soltanto in quanto chi sia oggetto di un'inchiesta mascherata non debba in alcun modo rispondere, in forma di una pena detentiva maggiore, del contributo recato dagli agenti infiltrati alla commissione del reato. Qualora si omettesse di considerare una circostanza rilevante ai fini della commisurazione della pena che sia connessa con l'impiego di un agente infiltrato, si verrebbe a violare il diritto fondamentale non scritto della libertà personale. Ne discende che un'interpretazione dell'art. 63 CP conforme alla Costituzione federale e alla Convenzione europea dei diritti dell'uomo (DTF 114 Ia 378) esige che nella commisurazione della pena siano considerati in modo estensivo a favore dell'imputato gli effetti dell'impiego di un agente infiltrato.
bb) La sentenza impugnata va dunque annullata, perché, come sopra esposto, la commisurazione della pena è fondata su criteri erronei. Contrariamente a quanto ritenuto dalla CCRP, già il solo fatto che agenti infiltrati abbiano partecipato agli atti punibili imputati al ricorrente giustifica, in linea di principio, che ne sia tenuto conto nella commisurazione della pena e che, di regola, la pena sia a tale titolo diminuita. A questo principio può derogarsi solo in casi del tutto eccezionali, per esempio allorquando la partecipazione degli agenti infiltrati sia stata veramente minima, ossia tale da non aver avuto manifestamente alcuna influenza sulla colpa del reo. È invece contrario al diritto federale considerare irrilevante ai fini della determinazione del grado di colpa del reo una partecipazione di agenti infiltrati per la ragione che il reo avrebbe comunque delinquito nello stesso identico modo, anche senza tale partecipazione. Argomenti di questa indole, che si basano soltanto su speculazioni tratte dall'esperienza, non costituiscono accertamenti di fatto, vincolanti come tali per il Tribunale federale (DTF 104 IV 20 consid. 3, 45). Trattasi di una motivazione insostenibile soprattutto perché di natura meramente ipotetica e perché il reo, ove essa fosse consentita, verrebbe ad essere punito per un comportamento che solo si presume sia capace di assumere; il diritto penale può e intende reprimere, al contrario, soltanto atti effettivamente compiuti, e tener conto al riguardo solo di circostanze effettivamente esistenti. Dovendo nell'impiego di inchieste mascherate essere considerati i diritti fondamentali che tale impiego coinvolge, un'influenza di detto tipo d'inchiesta sul grado di colpa del reo contro cui essa è diretta può essere negata solo con grande riserbo.
cc) La CCRP dovrà commisurare nuovamente la pena e tener conto secondo i criteri sopra menzionati dell'incidenza che la partecipazione degli agenti infiltrati ha avuto sul comportamento delittuoso del ricorrente. Poiché il traffico di stupefacenti in questione non è stato organizzato e realizzato in alcun modo grazie ad un comportamento attivo di agenti infiltrati, e va al contrario attribuito esclusivamente ad un'iniziativa dei suoi autori, le altre circostanze possono assumere rispetto a questo fatto determinante solo una rilevanza limitata per la quantificazione della pena da irrogare. Ciò non significa tuttavia, come già osservato, che debba negarsi qualsiasi rilevanza alla partecipazione degli agenti infiltrati. In particolare, la presa in consegna da parte di D. dei campioni di eroina nell'aeroporto di Zurigo-Kloten, prima del passaggio attraverso la dogana, appare come un'agevolazione di una certa importanza nell'esecuzione dell'attività delittuosa, dato che in ragione di questa circostanza veniva meno la necessità di reperire un terzo disposto ad assumersi questo rischio. Per converso, nel fatto che gli agenti infiltrati avessero provveduto a locare un'autovettura e a pagare determinate spese è ravvisabile soltanto un aiuto che qualsiasi partecipante avrebbe potuto prestare; i coautori avrebbero potuto d'altronde trovare e finanziare senza difficoltà la soluzione di questi problemi, di guisa che, con riferimento a questi aspetti secondari, un'influenza della partecipazione degli agenti infiltrati sul grado di colpa del ricorrente può verosimilmente essere esclusa. L'autorità cantonale dovrà pertanto chinarsi nuovamente su questi aspetti e sugli altri che concernono l'incidenza dell'inchiesta mascherata sul comportamento delittuoso del ricorrente, quali le minacce proferite da D. e la presentazione di un finto laboratorio; compiuti al riguardo gli accertamenti necessari su tali punti litigiosi, essa dovrà prendere una nuova decisione che ne tenga conto. | it | Art. 63 StGB; Bemessung der Strafe, wenn sich die Untersuchungsbehörde der Mitarbeit eines V-Mannes bedient. Auf Grund verfassungs- und menschenrechtskonformer Auslegung von Art. 63 StGB sind die Wirkungen des Einsatzes eines V-Mannes auf eine umfassende Weise zu Gunsten des Angeklagten bei der Strafzumessung zu berücksichtigen (E. 2b/aa). Davon kann nur in ganz aussergewöhnlichen Fällen abgewichen werden, z.B. wenn die Beteiligung der V-Leute ausgesprochen geringfügig gewesen ist oder offensichtlich keinen Einfluss auf die Schuld des Angeklagten gehabt hat (E. 2b/bb). Anwendung auf den konkreten Fall (E. 2b/cc). | de | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-294%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,287 | 116 IV 294 | 116 IV 294
Sachverhalt ab Seite 295
Nel febbraio 1987 venivano fermati a Bellinzona due autisti turchi che, dopo aver trasportato con il loro autocarro 20 kg di eroina e 80 kg di morfina base, si apprestavano a consegnare gli stupefacenti a supposti acquirenti. Questi erano in realtà agenti di polizia in borghese; tutta la fase preparatoria e organizzativa del traffico, condotto da A., B. e C., era infatti stata seguita tramite un agente infiltrato dalla polizia, fin dall'inizio informata da D., che i trafficanti avevano preso per un potenziale acquirente o intermediario.
Con sentenza del 14 aprile 1989 la Corte delle assise criminali del Cantone Ticino, sedente a Bellinzona, riconosceva A. colpevole di violazione aggravata della legge federale sugli stupefacenti, di atti preparatori finalizzati all'organizzazione di un traffico di 1000 kg di haschisch, nonché di falsità in documenti ed entrata illegale per aver usato un passaporto falsificato, condannandolo a 17 anni di reclusione e all'espulsione dal territorio svizzero per 15 anni.
Riformando parzialmente tale decisione, la Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino (CCRP), adita da A., proscioglieva quest'ultimo con sentenza del 12 ottobre 1989 dall'imputazione di attività preparatoria di un traffico di haschisch per intervenuta prescrizione, ma confermava per il resto la sentenza di prima istanza, in particolare per quanto concerneva l'entità della pena.
Con tempestivo ricorso per cassazione A. è insorto avanti il Tribunale federale, chiedendo l'annullamento della sentenza impugnata.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso e annullato la decisione della CCRP nella misura in cui concerne il ricorrente.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2. Il ricorrente si duole esclusivamente dell'entità della pena pronunciata nei suoi confronti. Egli adduce in primo luogo una violazione dell'art. 63 CP con riferimento all'inchiesta mascherata. La pena è stata, a suo avviso, commisurata in base a considerazioni giuridicamente erronee e arbitrarie, dato che la CCRP ha, da un lato, a torto ritenuto che già il semplice ricorso a un'inchiesta mascherata non dovesse comportare una riduzione della pena, e che, dall'altro, essa ha ingiustamente negato un'influenza concreta delle minacce di D. sul proprio comportamento e ha inoltre reputato a torto che solo le minacce proferite da D. eccedessero i limiti dell'attività consentita a un agente infiltrato.
La CCRP ha rilevato che l'agente infiltrato il quale non assuma una parte prevalentemente passiva può essere chiamato a rispondere penalmente del suo operato. Ciò non significa peraltro, secondo tale Corte, che una partecipazione attiva dell'agente infiltrato debba comportare automaticamente una riduzione della colpa, e quindi della pena, del reo. Tale partecipazione attiva può, a suo avviso, incidere sulla commisurazione della pena solo se le iniziative prese dall'agente infiltrato abbiano contribuito alla formazione della volontà delittuosa del reo o l'abbiano rafforzata. Il problema della punibilità dell'agente infiltrato esulerebbe peraltro dall'oggetto del giudizio.
a) A ragione la CCRP ha ribadito che la questione della punibilità dell'agente infiltrato non costituisce oggetto del procedimento di cui trattasi. Laddove, come nella fattispecie, debba essere esclusivamente stabilito quali siano gli effetti di un'inchiesta mascherata sulla commisurazione della pena, non occorre esaminare se l'agente infiltrato si sia reso colpevole con il suo comportamento. Anche se l'infiltrato fosse colpevole, tale circostanza non varrebbe, da sola, a escludere la colpevolezza dell'imputato, non conoscendo il diritto penale una compensazione di colpa. Può quindi rimanere nel caso particolare indeciso quale sia la portata dell'art. 23 cpv. 2 della legge federale sugli stupefacenti (LS), che, a certe condizioni, dichiara non punibile l'agente infiltrato; né va deciso se, in assenza di tali condizioni, possa essere ammessa la scriminante di cui all'art. 32 CP (cfr. al riguardo, RICKLIN, Lockspitzelproblematik, in recht 1986, pag. 44 segg. e richiami).
b) Ai sensi dell'art. 63 CP, la pena va commisurata alla colpa del reo. Come recentemente rilevato da STRATENWERTH (Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil, § 7 n. 7 segg.), non si può definire in modo generale ciò che è determinante per misurare la colpa, quali elementi debbano essere considerati e in che modo vadano ponderati. Dall'esame critico della dottrina e della giurisprudenza precedenti effettuato da questo autore appare che la nozione di colpa deve riferirsi al grado d'illiceità e di colpevolezza insito nell'atto punibile concretamente commesso (op.cit. n. 14) e che nell'analisi di tale atto va tenuto conto: della portata dell'evento (n. 18 segg.), del modo in cui l'evento è stato causato (n. 20 segg.), dell'orientamento della volontà con cui il reo ha agito (n. 24 segg.) e dei motivi a delinquere, espressamente menzionati dall'art. 63 (n. 27 segg.). Il grado della colpa varia, tra l'altro, secondo la gravità dell'evento delittuoso e secondo le modalità più o meno rivelatrici con cui il reato è stato commesso; esso varia altresì secondo la misura in cui il reo era libero di determinarsi: quanto più agevole era per lui rispettare una norma penale, tanto più grave appare l'infrazione da lui decisa (STRATENWERTH, op.cit. n. 57).
aa) Ritenendo che solo una partecipazione attiva assunta dall'agente infiltrato, e ripercossasi sulla volontà delittuosa del reo, debba essere presa in considerazione nella commisurazione della pena, la CCRP ha limitato i criteri determinanti per la stessa, quali sopra menzionati, in una guisa incompatibile con il diritto federale. La colpa non è influenzata soltanto da una partecipazione attiva di agenti infiltrati, in quanto istigazione a commettere il reato o ad aggravarne l'evento. Essa può venire influenzata anche da un comportamento passivo; ove la commissione del reato sia agevolata, per esempio, dalla circostanza che non siano necessari una ricerca eventualmente lunga di acquirenti della droga o un'opera di persuasione intesa a convincere terzi a comprarla, occorre al reo, per realizzare il suo scopo, una volontà delittuosa minore (ossia inferiore nella stessa misura in cui sono date le circostanze che favoriscono la commissione del reato). Quanto minori siano le difficoltà che il reo deve superare, facendo capo alla mancanza di scrupoli che ciò comporta, tanto minore deve apparire la gravità del suo modo di procedere. Un'agevolazione consentita mediante un comportamento puramente passivo può anch'essa incidere sull'evento; così, ad esempio, poiché gli agenti infiltrati sogliono poter facilmente disporre di fondi che permettono di pagare un prezzo d'acquisto considerevole, risultano facilitate transazioni concernenti importanti partite di droghe pesanti.
Anche in questo caso la colpa del reo appare minore, ciò di cui va tenuto conto nell'applicazione dell'art. 63 CP.
Per considerare solo in modo restrittivo, ai fini della commisurazione della pena ai sensi dell'art. 63 CP, l'intervento di un agente infiltrato, la CCRP non può richiamarsi a DTF 112 Ia 22. In quella sentenza è considerato come circostanza rilevante per la commisurazione della pena il fatto che il delinquere degli interessati sia stato agevolato da un agente infiltrato, "senza che questi potesse essere qualificato direttamente come ideatore o addirittura istigatore" (trad.), ossia senza un comportamento attivo di tale agente. Nella menzionata decisione si nega che per l'impiego di agenti infiltrati occorra una base legale, dato che tale impiego non pregiudica diritti fondamentali garantiti dalla Costituzione o dalla Convenzione europea dei diritti dell'uomo. Ciò è nondimeno vero, con riferimento al diritto fondamentale della libertà personale, soltanto in quanto chi sia oggetto di un'inchiesta mascherata non debba in alcun modo rispondere, in forma di una pena detentiva maggiore, del contributo recato dagli agenti infiltrati alla commissione del reato. Qualora si omettesse di considerare una circostanza rilevante ai fini della commisurazione della pena che sia connessa con l'impiego di un agente infiltrato, si verrebbe a violare il diritto fondamentale non scritto della libertà personale. Ne discende che un'interpretazione dell'art. 63 CP conforme alla Costituzione federale e alla Convenzione europea dei diritti dell'uomo (DTF 114 Ia 378) esige che nella commisurazione della pena siano considerati in modo estensivo a favore dell'imputato gli effetti dell'impiego di un agente infiltrato.
bb) La sentenza impugnata va dunque annullata, perché, come sopra esposto, la commisurazione della pena è fondata su criteri erronei. Contrariamente a quanto ritenuto dalla CCRP, già il solo fatto che agenti infiltrati abbiano partecipato agli atti punibili imputati al ricorrente giustifica, in linea di principio, che ne sia tenuto conto nella commisurazione della pena e che, di regola, la pena sia a tale titolo diminuita. A questo principio può derogarsi solo in casi del tutto eccezionali, per esempio allorquando la partecipazione degli agenti infiltrati sia stata veramente minima, ossia tale da non aver avuto manifestamente alcuna influenza sulla colpa del reo. È invece contrario al diritto federale considerare irrilevante ai fini della determinazione del grado di colpa del reo una partecipazione di agenti infiltrati per la ragione che il reo avrebbe comunque delinquito nello stesso identico modo, anche senza tale partecipazione. Argomenti di questa indole, che si basano soltanto su speculazioni tratte dall'esperienza, non costituiscono accertamenti di fatto, vincolanti come tali per il Tribunale federale (DTF 104 IV 20 consid. 3, 45). Trattasi di una motivazione insostenibile soprattutto perché di natura meramente ipotetica e perché il reo, ove essa fosse consentita, verrebbe ad essere punito per un comportamento che solo si presume sia capace di assumere; il diritto penale può e intende reprimere, al contrario, soltanto atti effettivamente compiuti, e tener conto al riguardo solo di circostanze effettivamente esistenti. Dovendo nell'impiego di inchieste mascherate essere considerati i diritti fondamentali che tale impiego coinvolge, un'influenza di detto tipo d'inchiesta sul grado di colpa del reo contro cui essa è diretta può essere negata solo con grande riserbo.
cc) La CCRP dovrà commisurare nuovamente la pena e tener conto secondo i criteri sopra menzionati dell'incidenza che la partecipazione degli agenti infiltrati ha avuto sul comportamento delittuoso del ricorrente. Poiché il traffico di stupefacenti in questione non è stato organizzato e realizzato in alcun modo grazie ad un comportamento attivo di agenti infiltrati, e va al contrario attribuito esclusivamente ad un'iniziativa dei suoi autori, le altre circostanze possono assumere rispetto a questo fatto determinante solo una rilevanza limitata per la quantificazione della pena da irrogare. Ciò non significa tuttavia, come già osservato, che debba negarsi qualsiasi rilevanza alla partecipazione degli agenti infiltrati. In particolare, la presa in consegna da parte di D. dei campioni di eroina nell'aeroporto di Zurigo-Kloten, prima del passaggio attraverso la dogana, appare come un'agevolazione di una certa importanza nell'esecuzione dell'attività delittuosa, dato che in ragione di questa circostanza veniva meno la necessità di reperire un terzo disposto ad assumersi questo rischio. Per converso, nel fatto che gli agenti infiltrati avessero provveduto a locare un'autovettura e a pagare determinate spese è ravvisabile soltanto un aiuto che qualsiasi partecipante avrebbe potuto prestare; i coautori avrebbero potuto d'altronde trovare e finanziare senza difficoltà la soluzione di questi problemi, di guisa che, con riferimento a questi aspetti secondari, un'influenza della partecipazione degli agenti infiltrati sul grado di colpa del ricorrente può verosimilmente essere esclusa. L'autorità cantonale dovrà pertanto chinarsi nuovamente su questi aspetti e sugli altri che concernono l'incidenza dell'inchiesta mascherata sul comportamento delittuoso del ricorrente, quali le minacce proferite da D. e la presentazione di un finto laboratorio; compiuti al riguardo gli accertamenti necessari su tali punti litigiosi, essa dovrà prendere una nuova decisione che ne tenga conto. | it | Art. 63 CP; mesure de la peine lorsque les autorités d'instruction font appel à un agent infiltré. Conformément à une interprétation de l'art. 63 CP respectueuse de la constitution et des droits de l'homme, les conséquences de la mise en oeuvre d'un agent infiltré doivent être prises en considération d'une manière large en faveur du condamné, au moment de fixer la peine (consid. 2b/aa). On ne peut s'écarter de ce principe que dans des cas tout à fait exceptionnels, par exemple lorsque l'intervention des agents infiltrés est considérée comme de particulièrement peu d'importance, c'est-à-dire lorsqu'elle n'a manifestement exercé aucune influence sur la faute du condamné (consid. 2b/bb). Application au cas d'espèce (consid. 2b/cc). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-294%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 295
Nel febbraio 1987 venivano fermati a Bellinzona due autisti turchi che, dopo aver trasportato con il loro autocarro 20 kg di eroina e 80 kg di morfina base, si apprestavano a consegnare gli stupefacenti a supposti acquirenti. Questi erano in realtà agenti di polizia in borghese; tutta la fase preparatoria e organizzativa del traffico, condotto da A., B. e C., era infatti stata seguita tramite un agente infiltrato dalla polizia, fin dall'inizio informata da D., che i trafficanti avevano preso per un potenziale acquirente o intermediario.
Con sentenza del 14 aprile 1989 la Corte delle assise criminali del Cantone Ticino, sedente a Bellinzona, riconosceva A. colpevole di violazione aggravata della legge federale sugli stupefacenti, di atti preparatori finalizzati all'organizzazione di un traffico di 1000 kg di haschisch, nonché di falsità in documenti ed entrata illegale per aver usato un passaporto falsificato, condannandolo a 17 anni di reclusione e all'espulsione dal territorio svizzero per 15 anni.
Riformando parzialmente tale decisione, la Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino (CCRP), adita da A., proscioglieva quest'ultimo con sentenza del 12 ottobre 1989 dall'imputazione di attività preparatoria di un traffico di haschisch per intervenuta prescrizione, ma confermava per il resto la sentenza di prima istanza, in particolare per quanto concerneva l'entità della pena.
Con tempestivo ricorso per cassazione A. è insorto avanti il Tribunale federale, chiedendo l'annullamento della sentenza impugnata.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso e annullato la decisione della CCRP nella misura in cui concerne il ricorrente.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2. Il ricorrente si duole esclusivamente dell'entità della pena pronunciata nei suoi confronti. Egli adduce in primo luogo una violazione dell'art. 63 CP con riferimento all'inchiesta mascherata. La pena è stata, a suo avviso, commisurata in base a considerazioni giuridicamente erronee e arbitrarie, dato che la CCRP ha, da un lato, a torto ritenuto che già il semplice ricorso a un'inchiesta mascherata non dovesse comportare una riduzione della pena, e che, dall'altro, essa ha ingiustamente negato un'influenza concreta delle minacce di D. sul proprio comportamento e ha inoltre reputato a torto che solo le minacce proferite da D. eccedessero i limiti dell'attività consentita a un agente infiltrato.
La CCRP ha rilevato che l'agente infiltrato il quale non assuma una parte prevalentemente passiva può essere chiamato a rispondere penalmente del suo operato. Ciò non significa peraltro, secondo tale Corte, che una partecipazione attiva dell'agente infiltrato debba comportare automaticamente una riduzione della colpa, e quindi della pena, del reo. Tale partecipazione attiva può, a suo avviso, incidere sulla commisurazione della pena solo se le iniziative prese dall'agente infiltrato abbiano contribuito alla formazione della volontà delittuosa del reo o l'abbiano rafforzata. Il problema della punibilità dell'agente infiltrato esulerebbe peraltro dall'oggetto del giudizio.
a) A ragione la CCRP ha ribadito che la questione della punibilità dell'agente infiltrato non costituisce oggetto del procedimento di cui trattasi. Laddove, come nella fattispecie, debba essere esclusivamente stabilito quali siano gli effetti di un'inchiesta mascherata sulla commisurazione della pena, non occorre esaminare se l'agente infiltrato si sia reso colpevole con il suo comportamento. Anche se l'infiltrato fosse colpevole, tale circostanza non varrebbe, da sola, a escludere la colpevolezza dell'imputato, non conoscendo il diritto penale una compensazione di colpa. Può quindi rimanere nel caso particolare indeciso quale sia la portata dell'art. 23 cpv. 2 della legge federale sugli stupefacenti (LS), che, a certe condizioni, dichiara non punibile l'agente infiltrato; né va deciso se, in assenza di tali condizioni, possa essere ammessa la scriminante di cui all'art. 32 CP (cfr. al riguardo, RICKLIN, Lockspitzelproblematik, in recht 1986, pag. 44 segg. e richiami).
b) Ai sensi dell'art. 63 CP, la pena va commisurata alla colpa del reo. Come recentemente rilevato da STRATENWERTH (Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil, § 7 n. 7 segg.), non si può definire in modo generale ciò che è determinante per misurare la colpa, quali elementi debbano essere considerati e in che modo vadano ponderati. Dall'esame critico della dottrina e della giurisprudenza precedenti effettuato da questo autore appare che la nozione di colpa deve riferirsi al grado d'illiceità e di colpevolezza insito nell'atto punibile concretamente commesso (op.cit. n. 14) e che nell'analisi di tale atto va tenuto conto: della portata dell'evento (n. 18 segg.), del modo in cui l'evento è stato causato (n. 20 segg.), dell'orientamento della volontà con cui il reo ha agito (n. 24 segg.) e dei motivi a delinquere, espressamente menzionati dall'art. 63 (n. 27 segg.). Il grado della colpa varia, tra l'altro, secondo la gravità dell'evento delittuoso e secondo le modalità più o meno rivelatrici con cui il reato è stato commesso; esso varia altresì secondo la misura in cui il reo era libero di determinarsi: quanto più agevole era per lui rispettare una norma penale, tanto più grave appare l'infrazione da lui decisa (STRATENWERTH, op.cit. n. 57).
aa) Ritenendo che solo una partecipazione attiva assunta dall'agente infiltrato, e ripercossasi sulla volontà delittuosa del reo, debba essere presa in considerazione nella commisurazione della pena, la CCRP ha limitato i criteri determinanti per la stessa, quali sopra menzionati, in una guisa incompatibile con il diritto federale. La colpa non è influenzata soltanto da una partecipazione attiva di agenti infiltrati, in quanto istigazione a commettere il reato o ad aggravarne l'evento. Essa può venire influenzata anche da un comportamento passivo; ove la commissione del reato sia agevolata, per esempio, dalla circostanza che non siano necessari una ricerca eventualmente lunga di acquirenti della droga o un'opera di persuasione intesa a convincere terzi a comprarla, occorre al reo, per realizzare il suo scopo, una volontà delittuosa minore (ossia inferiore nella stessa misura in cui sono date le circostanze che favoriscono la commissione del reato). Quanto minori siano le difficoltà che il reo deve superare, facendo capo alla mancanza di scrupoli che ciò comporta, tanto minore deve apparire la gravità del suo modo di procedere. Un'agevolazione consentita mediante un comportamento puramente passivo può anch'essa incidere sull'evento; così, ad esempio, poiché gli agenti infiltrati sogliono poter facilmente disporre di fondi che permettono di pagare un prezzo d'acquisto considerevole, risultano facilitate transazioni concernenti importanti partite di droghe pesanti.
Anche in questo caso la colpa del reo appare minore, ciò di cui va tenuto conto nell'applicazione dell'art. 63 CP.
Per considerare solo in modo restrittivo, ai fini della commisurazione della pena ai sensi dell'art. 63 CP, l'intervento di un agente infiltrato, la CCRP non può richiamarsi a DTF 112 Ia 22. In quella sentenza è considerato come circostanza rilevante per la commisurazione della pena il fatto che il delinquere degli interessati sia stato agevolato da un agente infiltrato, "senza che questi potesse essere qualificato direttamente come ideatore o addirittura istigatore" (trad.), ossia senza un comportamento attivo di tale agente. Nella menzionata decisione si nega che per l'impiego di agenti infiltrati occorra una base legale, dato che tale impiego non pregiudica diritti fondamentali garantiti dalla Costituzione o dalla Convenzione europea dei diritti dell'uomo. Ciò è nondimeno vero, con riferimento al diritto fondamentale della libertà personale, soltanto in quanto chi sia oggetto di un'inchiesta mascherata non debba in alcun modo rispondere, in forma di una pena detentiva maggiore, del contributo recato dagli agenti infiltrati alla commissione del reato. Qualora si omettesse di considerare una circostanza rilevante ai fini della commisurazione della pena che sia connessa con l'impiego di un agente infiltrato, si verrebbe a violare il diritto fondamentale non scritto della libertà personale. Ne discende che un'interpretazione dell'art. 63 CP conforme alla Costituzione federale e alla Convenzione europea dei diritti dell'uomo (DTF 114 Ia 378) esige che nella commisurazione della pena siano considerati in modo estensivo a favore dell'imputato gli effetti dell'impiego di un agente infiltrato.
bb) La sentenza impugnata va dunque annullata, perché, come sopra esposto, la commisurazione della pena è fondata su criteri erronei. Contrariamente a quanto ritenuto dalla CCRP, già il solo fatto che agenti infiltrati abbiano partecipato agli atti punibili imputati al ricorrente giustifica, in linea di principio, che ne sia tenuto conto nella commisurazione della pena e che, di regola, la pena sia a tale titolo diminuita. A questo principio può derogarsi solo in casi del tutto eccezionali, per esempio allorquando la partecipazione degli agenti infiltrati sia stata veramente minima, ossia tale da non aver avuto manifestamente alcuna influenza sulla colpa del reo. È invece contrario al diritto federale considerare irrilevante ai fini della determinazione del grado di colpa del reo una partecipazione di agenti infiltrati per la ragione che il reo avrebbe comunque delinquito nello stesso identico modo, anche senza tale partecipazione. Argomenti di questa indole, che si basano soltanto su speculazioni tratte dall'esperienza, non costituiscono accertamenti di fatto, vincolanti come tali per il Tribunale federale (DTF 104 IV 20 consid. 3, 45). Trattasi di una motivazione insostenibile soprattutto perché di natura meramente ipotetica e perché il reo, ove essa fosse consentita, verrebbe ad essere punito per un comportamento che solo si presume sia capace di assumere; il diritto penale può e intende reprimere, al contrario, soltanto atti effettivamente compiuti, e tener conto al riguardo solo di circostanze effettivamente esistenti. Dovendo nell'impiego di inchieste mascherate essere considerati i diritti fondamentali che tale impiego coinvolge, un'influenza di detto tipo d'inchiesta sul grado di colpa del reo contro cui essa è diretta può essere negata solo con grande riserbo.
cc) La CCRP dovrà commisurare nuovamente la pena e tener conto secondo i criteri sopra menzionati dell'incidenza che la partecipazione degli agenti infiltrati ha avuto sul comportamento delittuoso del ricorrente. Poiché il traffico di stupefacenti in questione non è stato organizzato e realizzato in alcun modo grazie ad un comportamento attivo di agenti infiltrati, e va al contrario attribuito esclusivamente ad un'iniziativa dei suoi autori, le altre circostanze possono assumere rispetto a questo fatto determinante solo una rilevanza limitata per la quantificazione della pena da irrogare. Ciò non significa tuttavia, come già osservato, che debba negarsi qualsiasi rilevanza alla partecipazione degli agenti infiltrati. In particolare, la presa in consegna da parte di D. dei campioni di eroina nell'aeroporto di Zurigo-Kloten, prima del passaggio attraverso la dogana, appare come un'agevolazione di una certa importanza nell'esecuzione dell'attività delittuosa, dato che in ragione di questa circostanza veniva meno la necessità di reperire un terzo disposto ad assumersi questo rischio. Per converso, nel fatto che gli agenti infiltrati avessero provveduto a locare un'autovettura e a pagare determinate spese è ravvisabile soltanto un aiuto che qualsiasi partecipante avrebbe potuto prestare; i coautori avrebbero potuto d'altronde trovare e finanziare senza difficoltà la soluzione di questi problemi, di guisa che, con riferimento a questi aspetti secondari, un'influenza della partecipazione degli agenti infiltrati sul grado di colpa del ricorrente può verosimilmente essere esclusa. L'autorità cantonale dovrà pertanto chinarsi nuovamente su questi aspetti e sugli altri che concernono l'incidenza dell'inchiesta mascherata sul comportamento delittuoso del ricorrente, quali le minacce proferite da D. e la presentazione di un finto laboratorio; compiuti al riguardo gli accertamenti necessari su tali punti litigiosi, essa dovrà prendere una nuova decisione che ne tenga conto. | it | Art. 63 CP; commisurazione della pena nel caso in cui l'autorità si sia valsa della collaborazione di un agente infiltrato. Un'interpretazione dell'art. 63 CP conforme alla Costituzione e alla CEDU esige che nella commisurazione della pena siano considerati in modo estensivo a favore dell'imputato gli effetti dell'impiego di un agente infiltrato (consid. 2b/aa). A questo principio può derogarsi solo in casi del tutto eccezionali, ad es. allorquando la partecipazione degli agenti infiltrati sia stata veramente minima, ossia tale da non aver avuto manifestamente alcuna influenza sulla colpa del reo (consid. 2b/bb). Applicazione nella fattispecie concreta (consid. 2b/cc). | it | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-294%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 301
K. wird vorgeworfen, im Jahre 1987 innert rund einem Monat in Zürich und Winterthur zwei ihm zuvor unbekannte Frauen, die sich gegen seine gewaltsame sexuelle Annäherung zur Wehr setzten, durch eine Vielzahl von Messerstichen getötet und zwei weitere Frauen ebenfalls unter Einsatz eines Messers vergewaltigt bzw. zu einer andern unzüchtigen Handlung genötigt zu haben. Er befand sich bei allen Taten im Zustand verminderter Zurechnungsfähigkeit.
Am 8. März 1990 bestrafte ihn die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich unter anderem wegen wiederholten Mordes, wiederholter Notzucht sowie wiederholter Nötigung zu einer anderen unzüchtigen Handlung zu lebenslänglichem Zuchthaus und einer Landesverweisung für die Dauer von 15 Jahren.
K. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neufestsetzung der Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer wurde im wesentlichen wegen zweier Morde und zweier Vergewaltigungen zu lebenslangem Zuchthaus verurteilt. Die Vorinstanz ging in allen vier Fällen unangefochten von einem ausserordentlich schweren Verschulden aus. Andererseits billigte sie dem Beschwerdeführer bei den Notzuchtsdelikten eine in leichtem bis mittlerem sowie bei den Tötungsdelikten in mittlerem bis schwerem Grad verminderte Zurechnungsfähigkeit zu. Dies rechtfertige eine erhebliche Strafmilderung. Demgegenüber führe der Umstand, dass sich der Beschwerdeführer mehrerer Straftaten schuldig gemacht habe, die jede für sich allein die Ausfällung einer empfindlichen Strafe rechtfertige, zu einer sehr erheblichen Strafschärfung. In Würdigung sämtlicher Strafzumessungsgründe sei eine Bestrafung mit lebenslänglichem Zuchthaus angemessen.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe ihr Ermessen überschritten und Bundesrecht verletzt, indem sie trotz Verminderung der Zurechnungsfähigkeit bei allen vier Taten die Höchststrafe ausgesprochen habe. Bei Strafmilderung wegen verminderter Zurechnungsfähigkeit könne auch bei Konkurrenz mehrerer Taten nicht auf lebenslängliches Zuchthaus erkannt werden.
2. a) Die Strafzumessung ist vom Schuldprinzip beherrscht. Gemäss Art. 63 StGB misst der Richter die Strafe innerhalb des für den betreffenden Tatbestand geltenden Strafrahmens nach dem Verschulden des Täters zu, wobei er die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse zu berücksichtigen hat. Bei den einzelnen hier massgebenden Umständen kann es sich um Straferhöhungs- oder um Strafminderungsgründe handeln (TRECHSEL, Kurzkommentar, Zürich 1989, Art. 63 N 11). Mord ist seit dem 1. Januar 1990 mit lebenslänglichem Zuchthaus oder mit Zuchthaus von zehn bis zwanzig Jahren bedroht; innerhalb dieses Strafrahmens ist die Strafe gestützt auf Art. 63 StGB zu bemessen.
Daneben sieht das Gesetz eine Strafrahmenerweiterung vor, wenn einer oder mehrere der im Gesetz besonders aufgeführten Strafschärfungs- oder Strafmilderungsgründe erfüllt sind (vgl. Art. 64 bis 68 StGB). Bei ihrem Vorliegen ist der Richter also nicht mehr an den für das betreffende Delikt geltenden Strafrahmen gebunden (s. unten E. 2b). Strafschärfungs- bzw. Strafmilderungsgründe sind aber immer zugleich auch Straferhöhungs- bzw. Strafminderungsgründe, die der Richter von Amtes wegen mindestens straferhöhend bzw. strafmindernd berücksichtigen muss (vgl. BGE 116 IV 13 f.; TRECHSEL, a.a.O., N 5 vor Art. 64, Art. 68 N 13). Wenn Strafschärfungs- und Strafmilderungsgründe zusammenfallen, können sie sich einerseits kompensieren (z.B. BRUNS, Das Recht der Strafzumessung, Köln 1985, S. 206/207), und ist andererseits der gesetzlich vorgesehene Strafrahmen des zu beurteilenden Deliktes nach oben bzw. nach unten erweitert.
b) Im vorliegenden Fall ist einerseits der Strafschärfungsgrund des Zusammentreffens von strafbaren Handlungen oder Strafbestimmungen (Art. 68 StGB) und andererseits der Strafmilderungsgrund der verminderten Zurechnungsfähigkeit (Art. 11 i.V.m. Art. 66 StGB) zu berücksichtigen.
aa) Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB bestimmt, dass der Richter den Täter, der durch eine oder mehrere Handlungen mehrere Freiheitsstrafen verwirkt hat, zu der Strafe der schwersten Tat verurteilt und deren Dauer angemessen erhöht. Beim Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen oder Strafbestimmungen hat der Richter also zunächst die schwerste Tat sowie unter Berücksichtigung aller Strafzumessungsgründe deren Strafe (die sog. Einsatzstrafe) zu bestimmen und diese daraufhin angemessen zu erhöhen. Der Richter ist verpflichtet, diesen Strafschärfungsgrund mindestens straferhöhend zu berücksichtigen (TRECHSEL, a.a.O., Art. 68 N 13). Er kann die Strafe überdies über den gesetzlichen Strafrahmen hinaus schärfen, wobei er nach der ausdrücklichen Vorschrift des Art. 68 StGB einerseits das höchste Mass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte überschreiten darf und anderseits an das Höchstmass der Strafart gebunden ist.
bb) Gemäss Art. 11 StGB kann der Richter die Strafe nach freiem Ermessen mildern, wenn der Täter zur Zeit der Tat vermindert zurechnungsfähig war. Der Richter ist dabei weder an die Strafart noch an das Strafmass, wohl aber an das gesetzliche Mindestmass der jeweiligen Strafart gebunden (Art. 66 StGB). Nach herrschender und zutreffender Auffassung muss der Richter den Strafmilderungsgrund der verminderten Zurechnungsfähigkeit mindestens strafmindernd berücksichtigen (BGE 116 IV 13 unten; vgl. STRATENWERTH, AT I, Bern 1982, § 11 N 35 mit Hinweisen; TRECHSEL, Art. 11 N 6). Er darf also nicht auf das Höchstmass des für die in Frage stehende Tat angedrohten Strafrahmens erkennen.
c) Im vorliegenden Fall ist zu prüfen, ob bei einem in verminderter Zurechnungsfähigkeit begangenen Mord trotzdem die Verhängung des Höchstmasses, d.h. einer lebenslangen Zuchthausstrafe, zulässig ist, weil der Täter weitere Straftaten begangen hat.
aa) Hat der Täter mehrere Straftaten begangen, ist gemäss Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB eine Gesamtstrafe auszufällen. Wenn die schwerste Tat ein in verminderter Zurechnungsfähigkeit begangener Mord ist, kann die Strafe für dieses Delikt zwanzig Jahre Zuchthaus nicht überschreiten, da sie nach dem oben Gesagten bei verminderter Zurechnungsfähigkeit zwingend mindestens zu mindern ist, was bedeutet, dass anstelle der lebenslangen Zuchthausstrafe höchstens die zweitschwerste Sanktion des StGB, nämlich eine zwanzigjährige Zuchthausstrafe, ausgefällt werden darf. Es stellt sich die Frage, ob es nun gestützt auf Art. 68 StGB zulässig ist, diese sog. Einsatzstrafe wegen der übrigen Straftaten auf lebenslängliches Zuchthaus zu erhöhen.
Dafür spricht zunächst, dass die Strafe dem Verschulden des Täters entsprechen soll (Art. 63 StGB). Der Strafschärfungs- bzw. Straferhöhungsgrund des Zusammenfallens von strafbaren Handlungen oder Strafbestimmungen erhöht dieses Verschulden und muss deshalb zwingend zu einer entsprechend höheren Strafe führen. Auch den vermindert zurechnungsfähigen Täter trifft ein Verschulden, wenn dieses - im Vergleich zum voll zurechnungsfähigen Täter - auch geringer ist. Dieses - reduzierte - Verschulden wächst aber mit jeder zusätzlich begangenen strafbaren Handlung. Mit jeder weiteren Tat muss die Strafe also auch beim vermindert zurechnungsfähigen Täter höher ausfallen. Erst wenn das Strafmaximum gemäss Art. 68 StGB erreicht ist, kann die Strafe nicht mehr erhöht werden.
bb) Es stellt sich die weitere Frage, ob bei einem in verminderter Zurechnungsfähigkeit begangenen Mord nur mehr eine zeitige Freiheitsstrafe im Sinne von Art. 68 StGB "angedroht" ist, weil die Verminderung der Zurechnungsfähigkeit zwingend mindestens zu einer Strafminderung führt und die lebenslängliche Zuchthausstrafe deshalb ausgeschlossen ist.
Dies ist zu verneinen. Gemäss Art. 68 StGB erhöht der Richter die Dauer der Einsatzstrafe angemessen, wobei er das höchste Mass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte überschreiten darf und gleichzeitig an das Höchstmass der Strafart gebunden ist. Das höchste Mass der angedrohten Strafe ist bei Mord lebenslängliches Zuchthaus, und dies auch dann, wenn die Tat bei verminderter Zurechnungsfähigkeit begangen worden ist, weil auf die abstrakt im Gesetz angedrohte Strafe abzustellen ist. Auch die zweite Einschränkung von Art. 68 StGB ist so zu verstehen, dass der Richter an das gesetzliche Höchstmass der angedrohten Strafart gebunden ist (und nicht an das gesetzliche Höchstmass der für die Einsatzstrafe zugemessenen Strafart). Da beim Mordtatbestand lebenslängliches Zuchthaus angedroht ist, ist das Höchstmass der angedrohten Strafe zugleich auch jenes der Strafart (Art. 35 StGB).
cc) Ginge man demgegenüber von der für die Einsatzstrafe zugemessenen Strafe aus, stellte sich die Frage, ob die zeitige Freiheitsstrafe eine andere Strafart als die lebenslängliche Strafe darstellt (so z.B. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht BT I und II, Teilrevisionen 1987-1990, Bern 1990, § 1 N 18). Dies ist indessen zu verneinen, so dass selbst in diesem Falle lebenslängliches Zuchthaus als Höchstmass der Strafart zu betrachten wäre.
Die einzelnen Strafarten werden im ersten Abschnitt des dritten Titels des StGB aufgezählt. Bei den Strafen wird zunächst zwischen Freiheitsstrafen (Art. 35-41 StGB), Geldstrafen (Art. 48-50 StGB) und Nebenstrafen (Art. 51-56 StGB) unterschieden. Die Freiheitsstrafen teilen sich in die Zuchthausstrafe (Art. 35 StGB), die Gefängnisstrafe (Art. 36 StGB) und die Haftstrafe (Art. 39 StGB). Diese drei Strafarten werden nicht weiter unterschieden. Gemäss dem ausdrücklichen Wortlaut von Art. 35 StGB ist die Zuchthausstrafe (ob zeitig oder lebenslänglich) die schwerste im Gesetz vorgesehene Freiheitsstrafe. Dafür, dass die zeitige Zuchthausstrafe keine andere Strafart als die lebenslängliche darstellt, spricht im übrigen, dass auch bei der lebenslänglichen Freiheitsstrafe gemäss Art. 38 Ziff. 1 Abs. 2 StGB eine bedingte Entlassung nach 15 Jahren möglich ist. Im Gegensatz zum allgemeinen Sprachgebrauch bedeutet "lebenslänglich" also in aller Regel nicht, dass sich der Gefangene bis an sein Lebensende im Strafvollzug befinden muss. Dies ist vielmehr nur der Fall, wenn bei einem Verurteilten die Voraussetzungen einer bedingten Entlassung nie erfüllt sind.
dd) Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, es sei unhaltbar, die Höchststrafe trotz Vorliegens eines Milderungsgrundes auszufällen, da damit kein Unterschied gegenüber der Bestrafung jenes Täters gemacht werde, dem kein Milderungsgrund zugebilligt werden könne. Diese Auffassung übersieht, dass den Strafmilderungsgründen sowohl bei der Bemessung der Einsatzstrafe als auch bei deren angemessenen Erhöhung nach Art. 68 Ziff. 1 StGB in dem Sinne strafmindernd Rechnung zu tragen ist, dass nicht nur die Einsatzstrafe tiefer angesetzt, sondern diese auch weniger stark erhöht wird. Diese Strafreduktion kann dann aber durch die ebenso vorgeschriebene Erhöhung der Strafe gemäss Art. 68 Ziff. 1 StGB aufgewogen werden (vgl. oben E. 2a a.E.).
Im übrigen ist dem Beschwerdeführer entgegenzuhalten, dass gewisse sachlich nicht zu begründende Ungleichbehandlungen eine unvermeidliche Konsequenz des Umstandes darstellen, dass der Gesetzgeber eine absolute Höchststrafe vorgesehen hat; beispielsweise verändert sich das Strafmass auch dann nicht, wenn der Täter zunächst einen Mord und später weitere Morde begeht, und schon für den ersten Fall die Ausfällung von lebenslänglichem Zuchthaus angebracht ist.
d) Nachdem der Beschwerdeführer nicht bestreitet, dass im vorliegenden Fall der Strafschärfungsgrund der mehrfachen Tatbegehung den Strafmilderungsgrund der verminderten Zurechnungsfähigkeit ohne weiteres zumindest aufwiegt, ergibt sich aus dem Gesagten, dass die Vorinstanz bei der Strafzumessung Bundesrecht nicht verletzt hat. Die Beschwerde erweist sich deshalb als unbegründet und ist abzuweisen. | de | Art. 11, Art. 63 ff., Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB; Strafzumessung bei verminderter Zurechnungsfähigkeit und Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen, darunter Mord. 1. Strafschärfungs- und Strafmilderungsgründe erweitern den ordentlichen Strafrahmen und bilden zugleich Straferhöhungs- und -minderungsgründe (E. 2a).
2. Der Richter muss Strafschärfungs- und -milderungsgründe mindestens straferhöhend bzw. -mindernd berücksichtigen, wobei sich diese in ihrer zweiten Bedeutung kompensieren können (E. 2a). Vorgehen bei der Bemessung der Strafe nach Art. 68 Ziff. 1 StGB (E. 2b, 2c/aa und dd).
3. Das Höchstmass der Strafe und der Strafart gemäss Art. 68 Ziff. 1 StGB richtet sich nach der abstrakt angedrohten Strafe (E. 2c/bb und cc).
4. Bei Konkurrenz eines in verminderter Zurechnungsfähigkeit begangenen Mordes mit einer weiteren Straftat kann aus diesen Gründen auf lebenslängliches Zuchthaus erkannt werden. | de | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-300%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 301
K. wird vorgeworfen, im Jahre 1987 innert rund einem Monat in Zürich und Winterthur zwei ihm zuvor unbekannte Frauen, die sich gegen seine gewaltsame sexuelle Annäherung zur Wehr setzten, durch eine Vielzahl von Messerstichen getötet und zwei weitere Frauen ebenfalls unter Einsatz eines Messers vergewaltigt bzw. zu einer andern unzüchtigen Handlung genötigt zu haben. Er befand sich bei allen Taten im Zustand verminderter Zurechnungsfähigkeit.
Am 8. März 1990 bestrafte ihn die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich unter anderem wegen wiederholten Mordes, wiederholter Notzucht sowie wiederholter Nötigung zu einer anderen unzüchtigen Handlung zu lebenslänglichem Zuchthaus und einer Landesverweisung für die Dauer von 15 Jahren.
K. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neufestsetzung der Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer wurde im wesentlichen wegen zweier Morde und zweier Vergewaltigungen zu lebenslangem Zuchthaus verurteilt. Die Vorinstanz ging in allen vier Fällen unangefochten von einem ausserordentlich schweren Verschulden aus. Andererseits billigte sie dem Beschwerdeführer bei den Notzuchtsdelikten eine in leichtem bis mittlerem sowie bei den Tötungsdelikten in mittlerem bis schwerem Grad verminderte Zurechnungsfähigkeit zu. Dies rechtfertige eine erhebliche Strafmilderung. Demgegenüber führe der Umstand, dass sich der Beschwerdeführer mehrerer Straftaten schuldig gemacht habe, die jede für sich allein die Ausfällung einer empfindlichen Strafe rechtfertige, zu einer sehr erheblichen Strafschärfung. In Würdigung sämtlicher Strafzumessungsgründe sei eine Bestrafung mit lebenslänglichem Zuchthaus angemessen.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe ihr Ermessen überschritten und Bundesrecht verletzt, indem sie trotz Verminderung der Zurechnungsfähigkeit bei allen vier Taten die Höchststrafe ausgesprochen habe. Bei Strafmilderung wegen verminderter Zurechnungsfähigkeit könne auch bei Konkurrenz mehrerer Taten nicht auf lebenslängliches Zuchthaus erkannt werden.
2. a) Die Strafzumessung ist vom Schuldprinzip beherrscht. Gemäss Art. 63 StGB misst der Richter die Strafe innerhalb des für den betreffenden Tatbestand geltenden Strafrahmens nach dem Verschulden des Täters zu, wobei er die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse zu berücksichtigen hat. Bei den einzelnen hier massgebenden Umständen kann es sich um Straferhöhungs- oder um Strafminderungsgründe handeln (TRECHSEL, Kurzkommentar, Zürich 1989, Art. 63 N 11). Mord ist seit dem 1. Januar 1990 mit lebenslänglichem Zuchthaus oder mit Zuchthaus von zehn bis zwanzig Jahren bedroht; innerhalb dieses Strafrahmens ist die Strafe gestützt auf Art. 63 StGB zu bemessen.
Daneben sieht das Gesetz eine Strafrahmenerweiterung vor, wenn einer oder mehrere der im Gesetz besonders aufgeführten Strafschärfungs- oder Strafmilderungsgründe erfüllt sind (vgl. Art. 64 bis 68 StGB). Bei ihrem Vorliegen ist der Richter also nicht mehr an den für das betreffende Delikt geltenden Strafrahmen gebunden (s. unten E. 2b). Strafschärfungs- bzw. Strafmilderungsgründe sind aber immer zugleich auch Straferhöhungs- bzw. Strafminderungsgründe, die der Richter von Amtes wegen mindestens straferhöhend bzw. strafmindernd berücksichtigen muss (vgl. BGE 116 IV 13 f.; TRECHSEL, a.a.O., N 5 vor Art. 64, Art. 68 N 13). Wenn Strafschärfungs- und Strafmilderungsgründe zusammenfallen, können sie sich einerseits kompensieren (z.B. BRUNS, Das Recht der Strafzumessung, Köln 1985, S. 206/207), und ist andererseits der gesetzlich vorgesehene Strafrahmen des zu beurteilenden Deliktes nach oben bzw. nach unten erweitert.
b) Im vorliegenden Fall ist einerseits der Strafschärfungsgrund des Zusammentreffens von strafbaren Handlungen oder Strafbestimmungen (Art. 68 StGB) und andererseits der Strafmilderungsgrund der verminderten Zurechnungsfähigkeit (Art. 11 i.V.m. Art. 66 StGB) zu berücksichtigen.
aa) Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB bestimmt, dass der Richter den Täter, der durch eine oder mehrere Handlungen mehrere Freiheitsstrafen verwirkt hat, zu der Strafe der schwersten Tat verurteilt und deren Dauer angemessen erhöht. Beim Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen oder Strafbestimmungen hat der Richter also zunächst die schwerste Tat sowie unter Berücksichtigung aller Strafzumessungsgründe deren Strafe (die sog. Einsatzstrafe) zu bestimmen und diese daraufhin angemessen zu erhöhen. Der Richter ist verpflichtet, diesen Strafschärfungsgrund mindestens straferhöhend zu berücksichtigen (TRECHSEL, a.a.O., Art. 68 N 13). Er kann die Strafe überdies über den gesetzlichen Strafrahmen hinaus schärfen, wobei er nach der ausdrücklichen Vorschrift des Art. 68 StGB einerseits das höchste Mass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte überschreiten darf und anderseits an das Höchstmass der Strafart gebunden ist.
bb) Gemäss Art. 11 StGB kann der Richter die Strafe nach freiem Ermessen mildern, wenn der Täter zur Zeit der Tat vermindert zurechnungsfähig war. Der Richter ist dabei weder an die Strafart noch an das Strafmass, wohl aber an das gesetzliche Mindestmass der jeweiligen Strafart gebunden (Art. 66 StGB). Nach herrschender und zutreffender Auffassung muss der Richter den Strafmilderungsgrund der verminderten Zurechnungsfähigkeit mindestens strafmindernd berücksichtigen (BGE 116 IV 13 unten; vgl. STRATENWERTH, AT I, Bern 1982, § 11 N 35 mit Hinweisen; TRECHSEL, Art. 11 N 6). Er darf also nicht auf das Höchstmass des für die in Frage stehende Tat angedrohten Strafrahmens erkennen.
c) Im vorliegenden Fall ist zu prüfen, ob bei einem in verminderter Zurechnungsfähigkeit begangenen Mord trotzdem die Verhängung des Höchstmasses, d.h. einer lebenslangen Zuchthausstrafe, zulässig ist, weil der Täter weitere Straftaten begangen hat.
aa) Hat der Täter mehrere Straftaten begangen, ist gemäss Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB eine Gesamtstrafe auszufällen. Wenn die schwerste Tat ein in verminderter Zurechnungsfähigkeit begangener Mord ist, kann die Strafe für dieses Delikt zwanzig Jahre Zuchthaus nicht überschreiten, da sie nach dem oben Gesagten bei verminderter Zurechnungsfähigkeit zwingend mindestens zu mindern ist, was bedeutet, dass anstelle der lebenslangen Zuchthausstrafe höchstens die zweitschwerste Sanktion des StGB, nämlich eine zwanzigjährige Zuchthausstrafe, ausgefällt werden darf. Es stellt sich die Frage, ob es nun gestützt auf Art. 68 StGB zulässig ist, diese sog. Einsatzstrafe wegen der übrigen Straftaten auf lebenslängliches Zuchthaus zu erhöhen.
Dafür spricht zunächst, dass die Strafe dem Verschulden des Täters entsprechen soll (Art. 63 StGB). Der Strafschärfungs- bzw. Straferhöhungsgrund des Zusammenfallens von strafbaren Handlungen oder Strafbestimmungen erhöht dieses Verschulden und muss deshalb zwingend zu einer entsprechend höheren Strafe führen. Auch den vermindert zurechnungsfähigen Täter trifft ein Verschulden, wenn dieses - im Vergleich zum voll zurechnungsfähigen Täter - auch geringer ist. Dieses - reduzierte - Verschulden wächst aber mit jeder zusätzlich begangenen strafbaren Handlung. Mit jeder weiteren Tat muss die Strafe also auch beim vermindert zurechnungsfähigen Täter höher ausfallen. Erst wenn das Strafmaximum gemäss Art. 68 StGB erreicht ist, kann die Strafe nicht mehr erhöht werden.
bb) Es stellt sich die weitere Frage, ob bei einem in verminderter Zurechnungsfähigkeit begangenen Mord nur mehr eine zeitige Freiheitsstrafe im Sinne von Art. 68 StGB "angedroht" ist, weil die Verminderung der Zurechnungsfähigkeit zwingend mindestens zu einer Strafminderung führt und die lebenslängliche Zuchthausstrafe deshalb ausgeschlossen ist.
Dies ist zu verneinen. Gemäss Art. 68 StGB erhöht der Richter die Dauer der Einsatzstrafe angemessen, wobei er das höchste Mass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte überschreiten darf und gleichzeitig an das Höchstmass der Strafart gebunden ist. Das höchste Mass der angedrohten Strafe ist bei Mord lebenslängliches Zuchthaus, und dies auch dann, wenn die Tat bei verminderter Zurechnungsfähigkeit begangen worden ist, weil auf die abstrakt im Gesetz angedrohte Strafe abzustellen ist. Auch die zweite Einschränkung von Art. 68 StGB ist so zu verstehen, dass der Richter an das gesetzliche Höchstmass der angedrohten Strafart gebunden ist (und nicht an das gesetzliche Höchstmass der für die Einsatzstrafe zugemessenen Strafart). Da beim Mordtatbestand lebenslängliches Zuchthaus angedroht ist, ist das Höchstmass der angedrohten Strafe zugleich auch jenes der Strafart (Art. 35 StGB).
cc) Ginge man demgegenüber von der für die Einsatzstrafe zugemessenen Strafe aus, stellte sich die Frage, ob die zeitige Freiheitsstrafe eine andere Strafart als die lebenslängliche Strafe darstellt (so z.B. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht BT I und II, Teilrevisionen 1987-1990, Bern 1990, § 1 N 18). Dies ist indessen zu verneinen, so dass selbst in diesem Falle lebenslängliches Zuchthaus als Höchstmass der Strafart zu betrachten wäre.
Die einzelnen Strafarten werden im ersten Abschnitt des dritten Titels des StGB aufgezählt. Bei den Strafen wird zunächst zwischen Freiheitsstrafen (Art. 35-41 StGB), Geldstrafen (Art. 48-50 StGB) und Nebenstrafen (Art. 51-56 StGB) unterschieden. Die Freiheitsstrafen teilen sich in die Zuchthausstrafe (Art. 35 StGB), die Gefängnisstrafe (Art. 36 StGB) und die Haftstrafe (Art. 39 StGB). Diese drei Strafarten werden nicht weiter unterschieden. Gemäss dem ausdrücklichen Wortlaut von Art. 35 StGB ist die Zuchthausstrafe (ob zeitig oder lebenslänglich) die schwerste im Gesetz vorgesehene Freiheitsstrafe. Dafür, dass die zeitige Zuchthausstrafe keine andere Strafart als die lebenslängliche darstellt, spricht im übrigen, dass auch bei der lebenslänglichen Freiheitsstrafe gemäss Art. 38 Ziff. 1 Abs. 2 StGB eine bedingte Entlassung nach 15 Jahren möglich ist. Im Gegensatz zum allgemeinen Sprachgebrauch bedeutet "lebenslänglich" also in aller Regel nicht, dass sich der Gefangene bis an sein Lebensende im Strafvollzug befinden muss. Dies ist vielmehr nur der Fall, wenn bei einem Verurteilten die Voraussetzungen einer bedingten Entlassung nie erfüllt sind.
dd) Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, es sei unhaltbar, die Höchststrafe trotz Vorliegens eines Milderungsgrundes auszufällen, da damit kein Unterschied gegenüber der Bestrafung jenes Täters gemacht werde, dem kein Milderungsgrund zugebilligt werden könne. Diese Auffassung übersieht, dass den Strafmilderungsgründen sowohl bei der Bemessung der Einsatzstrafe als auch bei deren angemessenen Erhöhung nach Art. 68 Ziff. 1 StGB in dem Sinne strafmindernd Rechnung zu tragen ist, dass nicht nur die Einsatzstrafe tiefer angesetzt, sondern diese auch weniger stark erhöht wird. Diese Strafreduktion kann dann aber durch die ebenso vorgeschriebene Erhöhung der Strafe gemäss Art. 68 Ziff. 1 StGB aufgewogen werden (vgl. oben E. 2a a.E.).
Im übrigen ist dem Beschwerdeführer entgegenzuhalten, dass gewisse sachlich nicht zu begründende Ungleichbehandlungen eine unvermeidliche Konsequenz des Umstandes darstellen, dass der Gesetzgeber eine absolute Höchststrafe vorgesehen hat; beispielsweise verändert sich das Strafmass auch dann nicht, wenn der Täter zunächst einen Mord und später weitere Morde begeht, und schon für den ersten Fall die Ausfällung von lebenslänglichem Zuchthaus angebracht ist.
d) Nachdem der Beschwerdeführer nicht bestreitet, dass im vorliegenden Fall der Strafschärfungsgrund der mehrfachen Tatbegehung den Strafmilderungsgrund der verminderten Zurechnungsfähigkeit ohne weiteres zumindest aufwiegt, ergibt sich aus dem Gesagten, dass die Vorinstanz bei der Strafzumessung Bundesrecht nicht verletzt hat. Die Beschwerde erweist sich deshalb als unbegründet und ist abzuweisen. | de | Art. 11, art. 63 ss, art. 68 ch. 1 al. 1 CP; fixation de la peine en cas de responsabilité restreinte et concours d'infractions comprenant un assassinat. 1. Les circonstances aggravantes et atténuantes élargissent le cadre ordinaire de la peine et représentent en même temps des motifs d'augmenter et de limiter la peine (consid. 2a).
2. Le juge doit en tout cas considérer les circonstances atténuantes et aggravantes comme diminuant et augmentant la peine; dans ce contexte, les éléments diminuant et augmentant la peine peuvent se compenser (consid. 2a). Manière de procéder à la fixation de la peine en application de l'art. 68 ch. 1 CP (consid. 2b, 2c/aa et dd).
3. Le maximum de la peine et le genre de celle-ci, conformément à l'art. 68 ch. 1 CP, sont déterminés en fonction de la peine applicable abstraitement (consid. 2c/bb et cc).
4. En cas de concours entre un assassinat commis en état de responsabilité restreinte et une autre infraction, la réclusion à vie peut être prononcée pour ces raisons. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-300%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 301
K. wird vorgeworfen, im Jahre 1987 innert rund einem Monat in Zürich und Winterthur zwei ihm zuvor unbekannte Frauen, die sich gegen seine gewaltsame sexuelle Annäherung zur Wehr setzten, durch eine Vielzahl von Messerstichen getötet und zwei weitere Frauen ebenfalls unter Einsatz eines Messers vergewaltigt bzw. zu einer andern unzüchtigen Handlung genötigt zu haben. Er befand sich bei allen Taten im Zustand verminderter Zurechnungsfähigkeit.
Am 8. März 1990 bestrafte ihn die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich unter anderem wegen wiederholten Mordes, wiederholter Notzucht sowie wiederholter Nötigung zu einer anderen unzüchtigen Handlung zu lebenslänglichem Zuchthaus und einer Landesverweisung für die Dauer von 15 Jahren.
K. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neufestsetzung der Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer wurde im wesentlichen wegen zweier Morde und zweier Vergewaltigungen zu lebenslangem Zuchthaus verurteilt. Die Vorinstanz ging in allen vier Fällen unangefochten von einem ausserordentlich schweren Verschulden aus. Andererseits billigte sie dem Beschwerdeführer bei den Notzuchtsdelikten eine in leichtem bis mittlerem sowie bei den Tötungsdelikten in mittlerem bis schwerem Grad verminderte Zurechnungsfähigkeit zu. Dies rechtfertige eine erhebliche Strafmilderung. Demgegenüber führe der Umstand, dass sich der Beschwerdeführer mehrerer Straftaten schuldig gemacht habe, die jede für sich allein die Ausfällung einer empfindlichen Strafe rechtfertige, zu einer sehr erheblichen Strafschärfung. In Würdigung sämtlicher Strafzumessungsgründe sei eine Bestrafung mit lebenslänglichem Zuchthaus angemessen.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe ihr Ermessen überschritten und Bundesrecht verletzt, indem sie trotz Verminderung der Zurechnungsfähigkeit bei allen vier Taten die Höchststrafe ausgesprochen habe. Bei Strafmilderung wegen verminderter Zurechnungsfähigkeit könne auch bei Konkurrenz mehrerer Taten nicht auf lebenslängliches Zuchthaus erkannt werden.
2. a) Die Strafzumessung ist vom Schuldprinzip beherrscht. Gemäss Art. 63 StGB misst der Richter die Strafe innerhalb des für den betreffenden Tatbestand geltenden Strafrahmens nach dem Verschulden des Täters zu, wobei er die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse zu berücksichtigen hat. Bei den einzelnen hier massgebenden Umständen kann es sich um Straferhöhungs- oder um Strafminderungsgründe handeln (TRECHSEL, Kurzkommentar, Zürich 1989, Art. 63 N 11). Mord ist seit dem 1. Januar 1990 mit lebenslänglichem Zuchthaus oder mit Zuchthaus von zehn bis zwanzig Jahren bedroht; innerhalb dieses Strafrahmens ist die Strafe gestützt auf Art. 63 StGB zu bemessen.
Daneben sieht das Gesetz eine Strafrahmenerweiterung vor, wenn einer oder mehrere der im Gesetz besonders aufgeführten Strafschärfungs- oder Strafmilderungsgründe erfüllt sind (vgl. Art. 64 bis 68 StGB). Bei ihrem Vorliegen ist der Richter also nicht mehr an den für das betreffende Delikt geltenden Strafrahmen gebunden (s. unten E. 2b). Strafschärfungs- bzw. Strafmilderungsgründe sind aber immer zugleich auch Straferhöhungs- bzw. Strafminderungsgründe, die der Richter von Amtes wegen mindestens straferhöhend bzw. strafmindernd berücksichtigen muss (vgl. BGE 116 IV 13 f.; TRECHSEL, a.a.O., N 5 vor Art. 64, Art. 68 N 13). Wenn Strafschärfungs- und Strafmilderungsgründe zusammenfallen, können sie sich einerseits kompensieren (z.B. BRUNS, Das Recht der Strafzumessung, Köln 1985, S. 206/207), und ist andererseits der gesetzlich vorgesehene Strafrahmen des zu beurteilenden Deliktes nach oben bzw. nach unten erweitert.
b) Im vorliegenden Fall ist einerseits der Strafschärfungsgrund des Zusammentreffens von strafbaren Handlungen oder Strafbestimmungen (Art. 68 StGB) und andererseits der Strafmilderungsgrund der verminderten Zurechnungsfähigkeit (Art. 11 i.V.m. Art. 66 StGB) zu berücksichtigen.
aa) Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB bestimmt, dass der Richter den Täter, der durch eine oder mehrere Handlungen mehrere Freiheitsstrafen verwirkt hat, zu der Strafe der schwersten Tat verurteilt und deren Dauer angemessen erhöht. Beim Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen oder Strafbestimmungen hat der Richter also zunächst die schwerste Tat sowie unter Berücksichtigung aller Strafzumessungsgründe deren Strafe (die sog. Einsatzstrafe) zu bestimmen und diese daraufhin angemessen zu erhöhen. Der Richter ist verpflichtet, diesen Strafschärfungsgrund mindestens straferhöhend zu berücksichtigen (TRECHSEL, a.a.O., Art. 68 N 13). Er kann die Strafe überdies über den gesetzlichen Strafrahmen hinaus schärfen, wobei er nach der ausdrücklichen Vorschrift des Art. 68 StGB einerseits das höchste Mass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte überschreiten darf und anderseits an das Höchstmass der Strafart gebunden ist.
bb) Gemäss Art. 11 StGB kann der Richter die Strafe nach freiem Ermessen mildern, wenn der Täter zur Zeit der Tat vermindert zurechnungsfähig war. Der Richter ist dabei weder an die Strafart noch an das Strafmass, wohl aber an das gesetzliche Mindestmass der jeweiligen Strafart gebunden (Art. 66 StGB). Nach herrschender und zutreffender Auffassung muss der Richter den Strafmilderungsgrund der verminderten Zurechnungsfähigkeit mindestens strafmindernd berücksichtigen (BGE 116 IV 13 unten; vgl. STRATENWERTH, AT I, Bern 1982, § 11 N 35 mit Hinweisen; TRECHSEL, Art. 11 N 6). Er darf also nicht auf das Höchstmass des für die in Frage stehende Tat angedrohten Strafrahmens erkennen.
c) Im vorliegenden Fall ist zu prüfen, ob bei einem in verminderter Zurechnungsfähigkeit begangenen Mord trotzdem die Verhängung des Höchstmasses, d.h. einer lebenslangen Zuchthausstrafe, zulässig ist, weil der Täter weitere Straftaten begangen hat.
aa) Hat der Täter mehrere Straftaten begangen, ist gemäss Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB eine Gesamtstrafe auszufällen. Wenn die schwerste Tat ein in verminderter Zurechnungsfähigkeit begangener Mord ist, kann die Strafe für dieses Delikt zwanzig Jahre Zuchthaus nicht überschreiten, da sie nach dem oben Gesagten bei verminderter Zurechnungsfähigkeit zwingend mindestens zu mindern ist, was bedeutet, dass anstelle der lebenslangen Zuchthausstrafe höchstens die zweitschwerste Sanktion des StGB, nämlich eine zwanzigjährige Zuchthausstrafe, ausgefällt werden darf. Es stellt sich die Frage, ob es nun gestützt auf Art. 68 StGB zulässig ist, diese sog. Einsatzstrafe wegen der übrigen Straftaten auf lebenslängliches Zuchthaus zu erhöhen.
Dafür spricht zunächst, dass die Strafe dem Verschulden des Täters entsprechen soll (Art. 63 StGB). Der Strafschärfungs- bzw. Straferhöhungsgrund des Zusammenfallens von strafbaren Handlungen oder Strafbestimmungen erhöht dieses Verschulden und muss deshalb zwingend zu einer entsprechend höheren Strafe führen. Auch den vermindert zurechnungsfähigen Täter trifft ein Verschulden, wenn dieses - im Vergleich zum voll zurechnungsfähigen Täter - auch geringer ist. Dieses - reduzierte - Verschulden wächst aber mit jeder zusätzlich begangenen strafbaren Handlung. Mit jeder weiteren Tat muss die Strafe also auch beim vermindert zurechnungsfähigen Täter höher ausfallen. Erst wenn das Strafmaximum gemäss Art. 68 StGB erreicht ist, kann die Strafe nicht mehr erhöht werden.
bb) Es stellt sich die weitere Frage, ob bei einem in verminderter Zurechnungsfähigkeit begangenen Mord nur mehr eine zeitige Freiheitsstrafe im Sinne von Art. 68 StGB "angedroht" ist, weil die Verminderung der Zurechnungsfähigkeit zwingend mindestens zu einer Strafminderung führt und die lebenslängliche Zuchthausstrafe deshalb ausgeschlossen ist.
Dies ist zu verneinen. Gemäss Art. 68 StGB erhöht der Richter die Dauer der Einsatzstrafe angemessen, wobei er das höchste Mass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte überschreiten darf und gleichzeitig an das Höchstmass der Strafart gebunden ist. Das höchste Mass der angedrohten Strafe ist bei Mord lebenslängliches Zuchthaus, und dies auch dann, wenn die Tat bei verminderter Zurechnungsfähigkeit begangen worden ist, weil auf die abstrakt im Gesetz angedrohte Strafe abzustellen ist. Auch die zweite Einschränkung von Art. 68 StGB ist so zu verstehen, dass der Richter an das gesetzliche Höchstmass der angedrohten Strafart gebunden ist (und nicht an das gesetzliche Höchstmass der für die Einsatzstrafe zugemessenen Strafart). Da beim Mordtatbestand lebenslängliches Zuchthaus angedroht ist, ist das Höchstmass der angedrohten Strafe zugleich auch jenes der Strafart (Art. 35 StGB).
cc) Ginge man demgegenüber von der für die Einsatzstrafe zugemessenen Strafe aus, stellte sich die Frage, ob die zeitige Freiheitsstrafe eine andere Strafart als die lebenslängliche Strafe darstellt (so z.B. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht BT I und II, Teilrevisionen 1987-1990, Bern 1990, § 1 N 18). Dies ist indessen zu verneinen, so dass selbst in diesem Falle lebenslängliches Zuchthaus als Höchstmass der Strafart zu betrachten wäre.
Die einzelnen Strafarten werden im ersten Abschnitt des dritten Titels des StGB aufgezählt. Bei den Strafen wird zunächst zwischen Freiheitsstrafen (Art. 35-41 StGB), Geldstrafen (Art. 48-50 StGB) und Nebenstrafen (Art. 51-56 StGB) unterschieden. Die Freiheitsstrafen teilen sich in die Zuchthausstrafe (Art. 35 StGB), die Gefängnisstrafe (Art. 36 StGB) und die Haftstrafe (Art. 39 StGB). Diese drei Strafarten werden nicht weiter unterschieden. Gemäss dem ausdrücklichen Wortlaut von Art. 35 StGB ist die Zuchthausstrafe (ob zeitig oder lebenslänglich) die schwerste im Gesetz vorgesehene Freiheitsstrafe. Dafür, dass die zeitige Zuchthausstrafe keine andere Strafart als die lebenslängliche darstellt, spricht im übrigen, dass auch bei der lebenslänglichen Freiheitsstrafe gemäss Art. 38 Ziff. 1 Abs. 2 StGB eine bedingte Entlassung nach 15 Jahren möglich ist. Im Gegensatz zum allgemeinen Sprachgebrauch bedeutet "lebenslänglich" also in aller Regel nicht, dass sich der Gefangene bis an sein Lebensende im Strafvollzug befinden muss. Dies ist vielmehr nur der Fall, wenn bei einem Verurteilten die Voraussetzungen einer bedingten Entlassung nie erfüllt sind.
dd) Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, es sei unhaltbar, die Höchststrafe trotz Vorliegens eines Milderungsgrundes auszufällen, da damit kein Unterschied gegenüber der Bestrafung jenes Täters gemacht werde, dem kein Milderungsgrund zugebilligt werden könne. Diese Auffassung übersieht, dass den Strafmilderungsgründen sowohl bei der Bemessung der Einsatzstrafe als auch bei deren angemessenen Erhöhung nach Art. 68 Ziff. 1 StGB in dem Sinne strafmindernd Rechnung zu tragen ist, dass nicht nur die Einsatzstrafe tiefer angesetzt, sondern diese auch weniger stark erhöht wird. Diese Strafreduktion kann dann aber durch die ebenso vorgeschriebene Erhöhung der Strafe gemäss Art. 68 Ziff. 1 StGB aufgewogen werden (vgl. oben E. 2a a.E.).
Im übrigen ist dem Beschwerdeführer entgegenzuhalten, dass gewisse sachlich nicht zu begründende Ungleichbehandlungen eine unvermeidliche Konsequenz des Umstandes darstellen, dass der Gesetzgeber eine absolute Höchststrafe vorgesehen hat; beispielsweise verändert sich das Strafmass auch dann nicht, wenn der Täter zunächst einen Mord und später weitere Morde begeht, und schon für den ersten Fall die Ausfällung von lebenslänglichem Zuchthaus angebracht ist.
d) Nachdem der Beschwerdeführer nicht bestreitet, dass im vorliegenden Fall der Strafschärfungsgrund der mehrfachen Tatbegehung den Strafmilderungsgrund der verminderten Zurechnungsfähigkeit ohne weiteres zumindest aufwiegt, ergibt sich aus dem Gesagten, dass die Vorinstanz bei der Strafzumessung Bundesrecht nicht verletzt hat. Die Beschwerde erweist sich deshalb als unbegründet und ist abzuweisen. | de | Art. 11, art. 63 segg., art. 68 n. 1 cpv. 1 CP; commisurazione della pena in caso di responsabilità scemata e di concorso di reati tra cui quello di assassinio. 1. Le circostanze aggravanti e attenuanti rendono più ampio il quadro ordinario della pena et costituiscono nello stesso tempo motivi per aumentare o diminuire la pena (consid. 2a).
2. Il giudice deve in ogni caso considerare le circostanze aggravanti e attenuanti come elementi che aumentano e diminuiscono la pena; tali elementi possono compensarsi (consid. 2a). Modo di procedere alla commisurazione della pena in applicazione dell'art. 68 n. 1 CP (consid. 2b, 2c/aa e dd).
3. La pena massima e la specie della pena secondo l'art. 68 n. 1 CP sono determinati in funzione della pena comminata astrattamente (consid. 2c/bb e cc).
4. In caso di concorso tra un assassinio commesso in stato di responsabilità scemata e un altro reato può, per queste ragioni, essere pronunciata la reclusione perpetua. | it | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-300%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,292 | 116 IV 306 | 116 IV 306
Sachverhalt ab Seite 307
A.- Am 14. September 1987, um ca. 20.30 Uhr, fuhr M. mit seinem Motorrad von Hochdorf herkommend in Richtung Ballwil. Auf dieser Strecke wurden damals in einem Gesamtbereich von 1200 m abschnittweise Strassenbauarbeiten ausgeführt. Rund 400 m vor dem Ortseingang Ballwil befand sich eine etwa 25 m lange offene Baugrube, bei welcher der Verkehr mit einer Lichtsignalanlage geregelt wurde. Diese Baugrube wurde von M. offenbar zu spät gesehen. Er leitete noch ein Bremsmanöver ein, bevor er zunächst mit der Signalanlage und anschliessend mit einer in der Baugrube abgestellten Strassenwalze kollidierte. Die Kollision führte zu seinem sofortigen Tod.
Als zuständiger Baustellenpolier war A. für die Baustellensignalisation verantwortlich.
B.- Am 6. Oktober 1988 sprach das Amtsgericht Hochdorf A. der fahrlässigen Tötung schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 200.--.
C.- Eine von A. dagegen eingereichte Kassationsbeschwerde wies das Obergericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 13. Dezember 1989 ab.
D.- A. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
E.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Eine Verurteilung wegen fahrlässiger Tötung gemäss Art. 117 StGB setzt voraus, dass der Beschwerdeführer durch sorgfaltswidriges Verhalten den Tod des Motorradfahrers M. verursacht hat. Sorgfaltswidrig im Sinne von Art. 117 StGB ist eine Handlung dann, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Handlung aufgrund seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung des Lebens des Opfers hätte erkennen können und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritten hat (SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Art. 117 N 15; vgl. auch STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, § 16 N 20). Bei der Bestimmung des im Einzelfall zugrunde zu legenden Massstabs des sorgfaltsgemässen Verhaltens kann auf Verordnungen zurückgegriffen werden, die der Unfallverhütung und der Sicherheit im Strassenverkehr dienen (vgl. BGE 114 IV 175; BGE 112 IV 5; BGE 106 IV 80 ff.). Für Baustellen im Bereich öffentlicher Strassen ist insbesondere auf die Verordnung über die Strassensignalisation (SSV; SR 741.21) zu verweisen. Ein Verstoss gegen die in solchen Verordnungen enthaltenen Vorschriften lässt in der Regel auf eine Sorgfaltswidrigkeit schliessen (vgl. BGE 114 IV 175).
b) Der Beschwerdeführer macht sinngemäss geltend, bei der Signalisation der Baustelle könne ihm eine Sorgfaltspflichtverletzung nicht angelastet werden; die nach dem Unfall beigezogenen Ermittlungsorgane hätten die Signalisation für in Ordnung befunden.
aa) Die kantonalen Instanzen gehen davon aus, dass die vom Beschwerdeführer erstellte Baustellensignalisation den Vorschriften der Signalisationsverordnung in verschiedener Hinsicht nicht entsprach. Nach den Feststellungen des Amtsgerichts, die einer Willkürprüfung durch die Vorinstanz standgehalten haben, wies die Signalisation im einzelnen folgende Mängel auf: Bei der Vorsignalisation wurde entgegen Art. 3 Abs. 4 SSV anstelle der Zusatztafel "Streckenlänge 1200 m" (5.03 Anhang 2 SSV) die Distanztafel "1200 m" (5.01 Anhang 2 SSV) verwendet; 150 bis 250 m vor der Baugrube fehlte das in Art. 3 Abs. 3 lit. b SSV vorgeschriebene Gefahrensignal "Baustelle" (1.14 Anhang 2 SSV); dieses Signal fehlte entgegen Art. 80 Abs. 1 SSV auch unmittelbar bei der Baugrube selbst; die Tafel Lichtsignalanlage (1.27 Anhang 2 SSV) sodann befand sich in Missachtung von Art. 3 Abs. 3 lit. b SSV nur 100 m anstatt 150 bis 250 m von der Baugrube entfernt und war nicht mit dem Signal "Baustelle" kombiniert; die unmittelbar vor der Baugrube aufgestellte Lichtsignalanlage war entgegen Art. 81 Abs. 2 SSV nicht bewilligt und stand ausserdem in der Mitte der rechten Fahrbahnhälfte statt, wie es Art. 71 Abs. 1 SSV entsprochen hätte, am rechten Strassenrand; anstelle der vorgeschriebenen Abschrankung mit Querlatten und einer hochstehenden Latte (Art. 80 Abs. 2 SSV) war die Baugrube nur mit 75 cm hohen Absperrkegeln abgegrenzt; die Lampen an der Absperrung der Baugrube befanden sich zudem in einer Höhe von nur 40 bis 50 cm und nicht, wie von Art. 80 Abs. 5 SSV verlangt, 80 bis 100 cm über dem Boden.
bb) Die kantonalen Instanzen lasten dem Beschwerdeführer indes nicht alle diese Mängel an. Sie halten ihm zugute, dass die Vorsignalisation von einem Beamten des Strassenverkehrsamtes abgenommen wurde und dass er die Lichtsignalanlage auf entsprechende Weisung des für die Gesamtleitung der Strassenbauarbeiten zuständigen Bauführers aufstellte. Hinsichtlich der übrigen Signalisationsmängel bejahen sie dagegen die Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers, und sie halten die Sorgfaltspflichtverletzung insoweit für gegeben.
cc) Der Standpunkt der kantonalen Instanzen ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer hat nicht nur bei der Vorsignalisation, sondern auch bei der Signalisierung der Baugrube selber verschiedenen Vorschriften der Signalisationsverordnung zuwidergehandelt; da ihm deren Beachtung nach seinen persönlichen Verhältnissen möglich und zumutbar war, hat er seine Sorgfaltspflicht verletzt. Nichts zu seinen Gunsten ergibt sich aus dem Umstand, dass die unmittelbar nach dem Unfall beigezogenen Ermittlungsorgane die von ihm errichtete Signalisation offenbar nicht beanstandeten; von einem für Strassenbauarbeiten verantwortlichen Baustellenpolier muss erwartet werden, dass er die in der Signalisationsverordnung enthaltenen, für die Verkehrssicherheit wichtigen Bestimmungen jedenfalls soweit kennt, als sie seine berufliche Tätigkeit betreffen.
2. Der Beschwerdeführer rügt im weiteren, die Vorinstanz habe den Kausalzusammenhang zu Unrecht bejaht; sie habe ihn in Verletzung von Bundesrecht aufgrund der Risikoerhöhungstheorie verurteilt; bei strikter Anwendung der vom Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung befolgten Wahrscheinlichkeitstheorie hätte er freigesprochen werden müssen.
a) Nach der Rechtsprechung ist ein (pflichtwidriges) Verhalten im natürlichen Sinne kausal, wenn es nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch der eingetretene Erfolg entfiele; dieses Verhalten braucht nicht alleinige oder unmittelbare Ursache des Erfolgs zu sein (BGE 115 IV 206 E. 5b mit Hinweis). Mit dieser "conditio sine qua non-Formel" wird ein hypothetischer Kausalverlauf untersucht und dabei geprüft, was beim Weglassen bestimmter Tatsachen geschehen wäre; ein solchermassen vermuteter natürlicher Kausalverlauf lässt sich nicht mit Gewissheit beweisen, weshalb es genügt, wenn das Verhalten des Täters mindestens mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Ursache des Erfolgs bildete (BGE 115 IV 206 E. 5b; BGE 101 IV 152 f. E. 2c). Um hypothetische Kausalität geht es auch bei der Unterlassung. Zwischen dieser und dem Erfolg besteht dann ein Kausalzusammenhang, wenn bei Vornahme der gebotenen Handlung der Erfolg mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit nicht eingetreten wäre; die blosse Möglichkeit des Nichteintritts des Erfolgs bei Vornahme der gebotenen Handlung reicht zur Bejahung des Kausalzusammenhangs nicht aus (BGE 115 IV 191 E. 2 mit Hinweisen).
b) Für die Beurteilung des Kausalzusammenhangs ist hier somit die Frage entscheidend, ob der Motorradfahrer M. mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht tödlich verunfallt wäre, wenn der Beschwerdeführer die Baustelle ordnungsgemäss signalisiert hätte.
Das Amtsgericht, dessen Feststellungen von der Vorinstanz als willkürfrei angesehen werden, geht nach einer Analyse der in Erwägung 2b angeführten, dem Beschwerdeführer anzulastenden Mängel davon aus, dass die von diesem erstellte Signalisation eindeutig weniger auffällig war als die gesetzlich vorgeschriebene. Es kommt danach zum Schluss, dass die mangelhafte Signalisation sehr wahrscheinlich zu einer späteren Reaktion des Verunfallten und damit zumindest zu einer Verschlimmerung der Unfallfolgen geführt hat. Da es diese Aussage auf die allgemeine Lebenserfahrung stützt, kann sie vom Kassationshof überprüft werden (vgl. BGE 115 II 448 E. 5b). Ob die Bejahung des Kausalzusammenhangs durch das Amtsgericht bundesrechtskonform ist, kann aufgrund der in seinem Urteil enthaltenen Sachverhaltsfeststellungen indes nicht entschieden werden; denn diese sind lückenhaft. Für das vorliegende Beschwerdeverfahren verbindlich festgestellt (Art. 277bis Abs. 1 BStP) sind nur die bereits erwähnten, zumindest teilweise relevanten Mängel der Baustellensignalisation sowie die Tatsache, dass der Verunfallte mit erheblicher Geschwindigkeit in die Lichtsignalanlage hineingefahren ist. Nicht abgeklärt ist demgegenüber, aus welcher Distanz die Baustelle, so wie sie signalisiert war, bei durchschnittlicher Aufmerksamkeit erkannt werden konnte und ob der Verunfallte bei Einhaltung der gesetzlichen Höchstgeschwindigkeit auf diese Distanz hätte anhalten können bzw. ob und wieviel er langsamer hätte fahren müssen, um rechtzeitig bremsen zu können. Ebensowenig ist festgestellt, aus welcher Entfernung der Verunfallte die Baustelle bei korrekter Abschrankung und Beleuchtung hätte erkennen können. Nicht zu entnehmen ist dem Urteil des Amtsgerichts ferner, wie sich die Tatsache, dass die Lichtsignalanlage in der Mitte der rechten Fahrbahnhälfte anstatt am rechten Strassenrand stand, auf die Erkennbarkeit der Baustelle ausgewirkt hat.
c) Es ist einzuräumen, dass diese Feststellungen nicht ohne Schwierigkeiten getroffen werden können. Auf die Erhebung von Beweisen darf indes nicht verzichtet werden, auch dann nicht, wenn man den vorliegenden Fall, wie die Vorinstanz, abweichend von der bisherigen Rechtsprechung auf der Grundlage der Risikoerhöhungstheorie beurteilen wollte. Die Anwendung dieser Theorie entbindet nämlich nicht von einer umfassenden Klärung des Sachverhalts. Denn ob der Täter die Gefahr, die sich im Erfolg verwirklicht hat, mindestens gesteigert hat, ist unter Auswertung aller im Zeitpunkt des Urteils, also ex post bekannten Umstände zu ermitteln (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, § 9 N 31; vgl. auch WALDER, Die Kausalität im Strafrecht, ZStR 93 (1977), S. 159 ff.; RUDOLPHI, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band I, Allg. Teil, 5. A., vor § 1 N 69 f.; ZIELINSKI, Alternativkommentar StGB, Band 1, Neuwied 1990, § 15/16 N 119). Sollte die Klärung bestimmter Tatsachen im Einzelfall scheitern, ist nach dem Grundsatz in dubio pro reo zu entscheiden. Der Anwendungsbereich der Risikoerhöhungstheorie beschränkt sich auf Fälle, in denen, wie etwa bei der Beurteilung des Genesungsprozesses eines Kranken bei korrekter ärztlicher Diagnose und Behandlung, ein hypothetischer Geschehensablauf in Frage steht, über den beweismässig keine Aussagen gemacht werden können (vgl. WALDER, a.a.O., insb. S. 160; STRATENWERTH, a.a.O.).
3. Da die Gesetzesanwendung mangels hinreichender Klärung des Sachverhalts nicht nachgeprüft werden kann, ist der angefochtene Entscheid gemäss Art. 277 BStP aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Art. 117 StGB; Art. 3, Art. 71, Art. 80 und Art. 81 SSV; Verletzung der Sorgfaltspflicht durch mangelhafte Signalisation einer Baustelle, Kausalität. Bei der Beurteilung der Frage, ob der Täter seine Sorgfaltspflicht verletzt hat, kann auf Verordnungen zurückgegriffen werden, die der Unfallverhütung und der Sicherheit im Strassenverkehr dienen; ein Verstoss gegen die in solchen Verordnungen enthaltenen Vorschriften lässt in der Regel auf eine Sorgfaltswidrigkeit schliessen (E. 1a; Bestätigung der Rechtsprechung). Sorgfaltspflichtverletzung bejaht bei einem Baustellenpolier, der bei der Signalisation einer Baugrube verschiedene Bestimmungen der Verordnung über die Strassensignalisation (SSV) missachtet hat (E. 1b).
Begriff der Kausalität (E. 2a; Zusammenfassung der Rechtsprechung). Der Entscheid darüber, ob bei Vornahme der gebotenen Handlung der Erfolg mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit nicht eingetreten wäre, setzt die Feststellung aller erheblichen Tatsachen voraus (E. 2b). Von einer umfassenden Klärung des Sachverhalts entbindet auch nicht die Risikoerhöhungstheorie. Anwendungsbereich dieser Theorie (E. 2c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-306%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,293 | 116 IV 306 | 116 IV 306
Sachverhalt ab Seite 307
A.- Am 14. September 1987, um ca. 20.30 Uhr, fuhr M. mit seinem Motorrad von Hochdorf herkommend in Richtung Ballwil. Auf dieser Strecke wurden damals in einem Gesamtbereich von 1200 m abschnittweise Strassenbauarbeiten ausgeführt. Rund 400 m vor dem Ortseingang Ballwil befand sich eine etwa 25 m lange offene Baugrube, bei welcher der Verkehr mit einer Lichtsignalanlage geregelt wurde. Diese Baugrube wurde von M. offenbar zu spät gesehen. Er leitete noch ein Bremsmanöver ein, bevor er zunächst mit der Signalanlage und anschliessend mit einer in der Baugrube abgestellten Strassenwalze kollidierte. Die Kollision führte zu seinem sofortigen Tod.
Als zuständiger Baustellenpolier war A. für die Baustellensignalisation verantwortlich.
B.- Am 6. Oktober 1988 sprach das Amtsgericht Hochdorf A. der fahrlässigen Tötung schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 200.--.
C.- Eine von A. dagegen eingereichte Kassationsbeschwerde wies das Obergericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 13. Dezember 1989 ab.
D.- A. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
E.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Eine Verurteilung wegen fahrlässiger Tötung gemäss Art. 117 StGB setzt voraus, dass der Beschwerdeführer durch sorgfaltswidriges Verhalten den Tod des Motorradfahrers M. verursacht hat. Sorgfaltswidrig im Sinne von Art. 117 StGB ist eine Handlung dann, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Handlung aufgrund seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung des Lebens des Opfers hätte erkennen können und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritten hat (SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Art. 117 N 15; vgl. auch STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, § 16 N 20). Bei der Bestimmung des im Einzelfall zugrunde zu legenden Massstabs des sorgfaltsgemässen Verhaltens kann auf Verordnungen zurückgegriffen werden, die der Unfallverhütung und der Sicherheit im Strassenverkehr dienen (vgl. BGE 114 IV 175; BGE 112 IV 5; BGE 106 IV 80 ff.). Für Baustellen im Bereich öffentlicher Strassen ist insbesondere auf die Verordnung über die Strassensignalisation (SSV; SR 741.21) zu verweisen. Ein Verstoss gegen die in solchen Verordnungen enthaltenen Vorschriften lässt in der Regel auf eine Sorgfaltswidrigkeit schliessen (vgl. BGE 114 IV 175).
b) Der Beschwerdeführer macht sinngemäss geltend, bei der Signalisation der Baustelle könne ihm eine Sorgfaltspflichtverletzung nicht angelastet werden; die nach dem Unfall beigezogenen Ermittlungsorgane hätten die Signalisation für in Ordnung befunden.
aa) Die kantonalen Instanzen gehen davon aus, dass die vom Beschwerdeführer erstellte Baustellensignalisation den Vorschriften der Signalisationsverordnung in verschiedener Hinsicht nicht entsprach. Nach den Feststellungen des Amtsgerichts, die einer Willkürprüfung durch die Vorinstanz standgehalten haben, wies die Signalisation im einzelnen folgende Mängel auf: Bei der Vorsignalisation wurde entgegen Art. 3 Abs. 4 SSV anstelle der Zusatztafel "Streckenlänge 1200 m" (5.03 Anhang 2 SSV) die Distanztafel "1200 m" (5.01 Anhang 2 SSV) verwendet; 150 bis 250 m vor der Baugrube fehlte das in Art. 3 Abs. 3 lit. b SSV vorgeschriebene Gefahrensignal "Baustelle" (1.14 Anhang 2 SSV); dieses Signal fehlte entgegen Art. 80 Abs. 1 SSV auch unmittelbar bei der Baugrube selbst; die Tafel Lichtsignalanlage (1.27 Anhang 2 SSV) sodann befand sich in Missachtung von Art. 3 Abs. 3 lit. b SSV nur 100 m anstatt 150 bis 250 m von der Baugrube entfernt und war nicht mit dem Signal "Baustelle" kombiniert; die unmittelbar vor der Baugrube aufgestellte Lichtsignalanlage war entgegen Art. 81 Abs. 2 SSV nicht bewilligt und stand ausserdem in der Mitte der rechten Fahrbahnhälfte statt, wie es Art. 71 Abs. 1 SSV entsprochen hätte, am rechten Strassenrand; anstelle der vorgeschriebenen Abschrankung mit Querlatten und einer hochstehenden Latte (Art. 80 Abs. 2 SSV) war die Baugrube nur mit 75 cm hohen Absperrkegeln abgegrenzt; die Lampen an der Absperrung der Baugrube befanden sich zudem in einer Höhe von nur 40 bis 50 cm und nicht, wie von Art. 80 Abs. 5 SSV verlangt, 80 bis 100 cm über dem Boden.
bb) Die kantonalen Instanzen lasten dem Beschwerdeführer indes nicht alle diese Mängel an. Sie halten ihm zugute, dass die Vorsignalisation von einem Beamten des Strassenverkehrsamtes abgenommen wurde und dass er die Lichtsignalanlage auf entsprechende Weisung des für die Gesamtleitung der Strassenbauarbeiten zuständigen Bauführers aufstellte. Hinsichtlich der übrigen Signalisationsmängel bejahen sie dagegen die Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers, und sie halten die Sorgfaltspflichtverletzung insoweit für gegeben.
cc) Der Standpunkt der kantonalen Instanzen ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer hat nicht nur bei der Vorsignalisation, sondern auch bei der Signalisierung der Baugrube selber verschiedenen Vorschriften der Signalisationsverordnung zuwidergehandelt; da ihm deren Beachtung nach seinen persönlichen Verhältnissen möglich und zumutbar war, hat er seine Sorgfaltspflicht verletzt. Nichts zu seinen Gunsten ergibt sich aus dem Umstand, dass die unmittelbar nach dem Unfall beigezogenen Ermittlungsorgane die von ihm errichtete Signalisation offenbar nicht beanstandeten; von einem für Strassenbauarbeiten verantwortlichen Baustellenpolier muss erwartet werden, dass er die in der Signalisationsverordnung enthaltenen, für die Verkehrssicherheit wichtigen Bestimmungen jedenfalls soweit kennt, als sie seine berufliche Tätigkeit betreffen.
2. Der Beschwerdeführer rügt im weiteren, die Vorinstanz habe den Kausalzusammenhang zu Unrecht bejaht; sie habe ihn in Verletzung von Bundesrecht aufgrund der Risikoerhöhungstheorie verurteilt; bei strikter Anwendung der vom Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung befolgten Wahrscheinlichkeitstheorie hätte er freigesprochen werden müssen.
a) Nach der Rechtsprechung ist ein (pflichtwidriges) Verhalten im natürlichen Sinne kausal, wenn es nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch der eingetretene Erfolg entfiele; dieses Verhalten braucht nicht alleinige oder unmittelbare Ursache des Erfolgs zu sein (BGE 115 IV 206 E. 5b mit Hinweis). Mit dieser "conditio sine qua non-Formel" wird ein hypothetischer Kausalverlauf untersucht und dabei geprüft, was beim Weglassen bestimmter Tatsachen geschehen wäre; ein solchermassen vermuteter natürlicher Kausalverlauf lässt sich nicht mit Gewissheit beweisen, weshalb es genügt, wenn das Verhalten des Täters mindestens mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Ursache des Erfolgs bildete (BGE 115 IV 206 E. 5b; BGE 101 IV 152 f. E. 2c). Um hypothetische Kausalität geht es auch bei der Unterlassung. Zwischen dieser und dem Erfolg besteht dann ein Kausalzusammenhang, wenn bei Vornahme der gebotenen Handlung der Erfolg mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit nicht eingetreten wäre; die blosse Möglichkeit des Nichteintritts des Erfolgs bei Vornahme der gebotenen Handlung reicht zur Bejahung des Kausalzusammenhangs nicht aus (BGE 115 IV 191 E. 2 mit Hinweisen).
b) Für die Beurteilung des Kausalzusammenhangs ist hier somit die Frage entscheidend, ob der Motorradfahrer M. mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht tödlich verunfallt wäre, wenn der Beschwerdeführer die Baustelle ordnungsgemäss signalisiert hätte.
Das Amtsgericht, dessen Feststellungen von der Vorinstanz als willkürfrei angesehen werden, geht nach einer Analyse der in Erwägung 2b angeführten, dem Beschwerdeführer anzulastenden Mängel davon aus, dass die von diesem erstellte Signalisation eindeutig weniger auffällig war als die gesetzlich vorgeschriebene. Es kommt danach zum Schluss, dass die mangelhafte Signalisation sehr wahrscheinlich zu einer späteren Reaktion des Verunfallten und damit zumindest zu einer Verschlimmerung der Unfallfolgen geführt hat. Da es diese Aussage auf die allgemeine Lebenserfahrung stützt, kann sie vom Kassationshof überprüft werden (vgl. BGE 115 II 448 E. 5b). Ob die Bejahung des Kausalzusammenhangs durch das Amtsgericht bundesrechtskonform ist, kann aufgrund der in seinem Urteil enthaltenen Sachverhaltsfeststellungen indes nicht entschieden werden; denn diese sind lückenhaft. Für das vorliegende Beschwerdeverfahren verbindlich festgestellt (Art. 277bis Abs. 1 BStP) sind nur die bereits erwähnten, zumindest teilweise relevanten Mängel der Baustellensignalisation sowie die Tatsache, dass der Verunfallte mit erheblicher Geschwindigkeit in die Lichtsignalanlage hineingefahren ist. Nicht abgeklärt ist demgegenüber, aus welcher Distanz die Baustelle, so wie sie signalisiert war, bei durchschnittlicher Aufmerksamkeit erkannt werden konnte und ob der Verunfallte bei Einhaltung der gesetzlichen Höchstgeschwindigkeit auf diese Distanz hätte anhalten können bzw. ob und wieviel er langsamer hätte fahren müssen, um rechtzeitig bremsen zu können. Ebensowenig ist festgestellt, aus welcher Entfernung der Verunfallte die Baustelle bei korrekter Abschrankung und Beleuchtung hätte erkennen können. Nicht zu entnehmen ist dem Urteil des Amtsgerichts ferner, wie sich die Tatsache, dass die Lichtsignalanlage in der Mitte der rechten Fahrbahnhälfte anstatt am rechten Strassenrand stand, auf die Erkennbarkeit der Baustelle ausgewirkt hat.
c) Es ist einzuräumen, dass diese Feststellungen nicht ohne Schwierigkeiten getroffen werden können. Auf die Erhebung von Beweisen darf indes nicht verzichtet werden, auch dann nicht, wenn man den vorliegenden Fall, wie die Vorinstanz, abweichend von der bisherigen Rechtsprechung auf der Grundlage der Risikoerhöhungstheorie beurteilen wollte. Die Anwendung dieser Theorie entbindet nämlich nicht von einer umfassenden Klärung des Sachverhalts. Denn ob der Täter die Gefahr, die sich im Erfolg verwirklicht hat, mindestens gesteigert hat, ist unter Auswertung aller im Zeitpunkt des Urteils, also ex post bekannten Umstände zu ermitteln (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, § 9 N 31; vgl. auch WALDER, Die Kausalität im Strafrecht, ZStR 93 (1977), S. 159 ff.; RUDOLPHI, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band I, Allg. Teil, 5. A., vor § 1 N 69 f.; ZIELINSKI, Alternativkommentar StGB, Band 1, Neuwied 1990, § 15/16 N 119). Sollte die Klärung bestimmter Tatsachen im Einzelfall scheitern, ist nach dem Grundsatz in dubio pro reo zu entscheiden. Der Anwendungsbereich der Risikoerhöhungstheorie beschränkt sich auf Fälle, in denen, wie etwa bei der Beurteilung des Genesungsprozesses eines Kranken bei korrekter ärztlicher Diagnose und Behandlung, ein hypothetischer Geschehensablauf in Frage steht, über den beweismässig keine Aussagen gemacht werden können (vgl. WALDER, a.a.O., insb. S. 160; STRATENWERTH, a.a.O.).
3. Da die Gesetzesanwendung mangels hinreichender Klärung des Sachverhalts nicht nachgeprüft werden kann, ist der angefochtene Entscheid gemäss Art. 277 BStP aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Art. 117 CP; art. 3, art. 71, art. 80 et art. 81 OSR; violation du devoir de diligence résultant de la signalisation défectueuse d'un chantier, causalité. Pour décider si l'auteur a rempli son devoir de diligence, on peut se référer aux prescriptions qui ont pour but d'éviter les accidents et de garantir la sécurité de la circulation routière; la violation de telles prescriptions permet en principe de conclure à un défaut de diligence (consid. 1a; confirmation de la jurisprudence). Violation du devoir de diligence commis par un chef d'équipe qui signale une fouille en ne respectant pas diverses prescriptions de l'ordonnance sur la signalisation routière (OSR) (consid. 1b).
Définition de la causalité (consid. 2a; résumé de la jurisprudence). Savoir si, en agissant comme il aurait dû, l'auteur aurait évité avec un haut degré de vraisemblance le résultat en cause, implique l'établissement de tous les éléments de fait importants (consid. 2b). La théorie du risque accru ne dispense nullement de la mise en lumière complète des circonstances de fait. Domaine d'application de cette théorie (consid. 2c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-306%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,294 | 116 IV 306 | 116 IV 306
Sachverhalt ab Seite 307
A.- Am 14. September 1987, um ca. 20.30 Uhr, fuhr M. mit seinem Motorrad von Hochdorf herkommend in Richtung Ballwil. Auf dieser Strecke wurden damals in einem Gesamtbereich von 1200 m abschnittweise Strassenbauarbeiten ausgeführt. Rund 400 m vor dem Ortseingang Ballwil befand sich eine etwa 25 m lange offene Baugrube, bei welcher der Verkehr mit einer Lichtsignalanlage geregelt wurde. Diese Baugrube wurde von M. offenbar zu spät gesehen. Er leitete noch ein Bremsmanöver ein, bevor er zunächst mit der Signalanlage und anschliessend mit einer in der Baugrube abgestellten Strassenwalze kollidierte. Die Kollision führte zu seinem sofortigen Tod.
Als zuständiger Baustellenpolier war A. für die Baustellensignalisation verantwortlich.
B.- Am 6. Oktober 1988 sprach das Amtsgericht Hochdorf A. der fahrlässigen Tötung schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 200.--.
C.- Eine von A. dagegen eingereichte Kassationsbeschwerde wies das Obergericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 13. Dezember 1989 ab.
D.- A. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
E.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Eine Verurteilung wegen fahrlässiger Tötung gemäss Art. 117 StGB setzt voraus, dass der Beschwerdeführer durch sorgfaltswidriges Verhalten den Tod des Motorradfahrers M. verursacht hat. Sorgfaltswidrig im Sinne von Art. 117 StGB ist eine Handlung dann, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Handlung aufgrund seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung des Lebens des Opfers hätte erkennen können und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritten hat (SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Art. 117 N 15; vgl. auch STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, § 16 N 20). Bei der Bestimmung des im Einzelfall zugrunde zu legenden Massstabs des sorgfaltsgemässen Verhaltens kann auf Verordnungen zurückgegriffen werden, die der Unfallverhütung und der Sicherheit im Strassenverkehr dienen (vgl. BGE 114 IV 175; BGE 112 IV 5; BGE 106 IV 80 ff.). Für Baustellen im Bereich öffentlicher Strassen ist insbesondere auf die Verordnung über die Strassensignalisation (SSV; SR 741.21) zu verweisen. Ein Verstoss gegen die in solchen Verordnungen enthaltenen Vorschriften lässt in der Regel auf eine Sorgfaltswidrigkeit schliessen (vgl. BGE 114 IV 175).
b) Der Beschwerdeführer macht sinngemäss geltend, bei der Signalisation der Baustelle könne ihm eine Sorgfaltspflichtverletzung nicht angelastet werden; die nach dem Unfall beigezogenen Ermittlungsorgane hätten die Signalisation für in Ordnung befunden.
aa) Die kantonalen Instanzen gehen davon aus, dass die vom Beschwerdeführer erstellte Baustellensignalisation den Vorschriften der Signalisationsverordnung in verschiedener Hinsicht nicht entsprach. Nach den Feststellungen des Amtsgerichts, die einer Willkürprüfung durch die Vorinstanz standgehalten haben, wies die Signalisation im einzelnen folgende Mängel auf: Bei der Vorsignalisation wurde entgegen Art. 3 Abs. 4 SSV anstelle der Zusatztafel "Streckenlänge 1200 m" (5.03 Anhang 2 SSV) die Distanztafel "1200 m" (5.01 Anhang 2 SSV) verwendet; 150 bis 250 m vor der Baugrube fehlte das in Art. 3 Abs. 3 lit. b SSV vorgeschriebene Gefahrensignal "Baustelle" (1.14 Anhang 2 SSV); dieses Signal fehlte entgegen Art. 80 Abs. 1 SSV auch unmittelbar bei der Baugrube selbst; die Tafel Lichtsignalanlage (1.27 Anhang 2 SSV) sodann befand sich in Missachtung von Art. 3 Abs. 3 lit. b SSV nur 100 m anstatt 150 bis 250 m von der Baugrube entfernt und war nicht mit dem Signal "Baustelle" kombiniert; die unmittelbar vor der Baugrube aufgestellte Lichtsignalanlage war entgegen Art. 81 Abs. 2 SSV nicht bewilligt und stand ausserdem in der Mitte der rechten Fahrbahnhälfte statt, wie es Art. 71 Abs. 1 SSV entsprochen hätte, am rechten Strassenrand; anstelle der vorgeschriebenen Abschrankung mit Querlatten und einer hochstehenden Latte (Art. 80 Abs. 2 SSV) war die Baugrube nur mit 75 cm hohen Absperrkegeln abgegrenzt; die Lampen an der Absperrung der Baugrube befanden sich zudem in einer Höhe von nur 40 bis 50 cm und nicht, wie von Art. 80 Abs. 5 SSV verlangt, 80 bis 100 cm über dem Boden.
bb) Die kantonalen Instanzen lasten dem Beschwerdeführer indes nicht alle diese Mängel an. Sie halten ihm zugute, dass die Vorsignalisation von einem Beamten des Strassenverkehrsamtes abgenommen wurde und dass er die Lichtsignalanlage auf entsprechende Weisung des für die Gesamtleitung der Strassenbauarbeiten zuständigen Bauführers aufstellte. Hinsichtlich der übrigen Signalisationsmängel bejahen sie dagegen die Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers, und sie halten die Sorgfaltspflichtverletzung insoweit für gegeben.
cc) Der Standpunkt der kantonalen Instanzen ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer hat nicht nur bei der Vorsignalisation, sondern auch bei der Signalisierung der Baugrube selber verschiedenen Vorschriften der Signalisationsverordnung zuwidergehandelt; da ihm deren Beachtung nach seinen persönlichen Verhältnissen möglich und zumutbar war, hat er seine Sorgfaltspflicht verletzt. Nichts zu seinen Gunsten ergibt sich aus dem Umstand, dass die unmittelbar nach dem Unfall beigezogenen Ermittlungsorgane die von ihm errichtete Signalisation offenbar nicht beanstandeten; von einem für Strassenbauarbeiten verantwortlichen Baustellenpolier muss erwartet werden, dass er die in der Signalisationsverordnung enthaltenen, für die Verkehrssicherheit wichtigen Bestimmungen jedenfalls soweit kennt, als sie seine berufliche Tätigkeit betreffen.
2. Der Beschwerdeführer rügt im weiteren, die Vorinstanz habe den Kausalzusammenhang zu Unrecht bejaht; sie habe ihn in Verletzung von Bundesrecht aufgrund der Risikoerhöhungstheorie verurteilt; bei strikter Anwendung der vom Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung befolgten Wahrscheinlichkeitstheorie hätte er freigesprochen werden müssen.
a) Nach der Rechtsprechung ist ein (pflichtwidriges) Verhalten im natürlichen Sinne kausal, wenn es nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch der eingetretene Erfolg entfiele; dieses Verhalten braucht nicht alleinige oder unmittelbare Ursache des Erfolgs zu sein (BGE 115 IV 206 E. 5b mit Hinweis). Mit dieser "conditio sine qua non-Formel" wird ein hypothetischer Kausalverlauf untersucht und dabei geprüft, was beim Weglassen bestimmter Tatsachen geschehen wäre; ein solchermassen vermuteter natürlicher Kausalverlauf lässt sich nicht mit Gewissheit beweisen, weshalb es genügt, wenn das Verhalten des Täters mindestens mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Ursache des Erfolgs bildete (BGE 115 IV 206 E. 5b; BGE 101 IV 152 f. E. 2c). Um hypothetische Kausalität geht es auch bei der Unterlassung. Zwischen dieser und dem Erfolg besteht dann ein Kausalzusammenhang, wenn bei Vornahme der gebotenen Handlung der Erfolg mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit nicht eingetreten wäre; die blosse Möglichkeit des Nichteintritts des Erfolgs bei Vornahme der gebotenen Handlung reicht zur Bejahung des Kausalzusammenhangs nicht aus (BGE 115 IV 191 E. 2 mit Hinweisen).
b) Für die Beurteilung des Kausalzusammenhangs ist hier somit die Frage entscheidend, ob der Motorradfahrer M. mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht tödlich verunfallt wäre, wenn der Beschwerdeführer die Baustelle ordnungsgemäss signalisiert hätte.
Das Amtsgericht, dessen Feststellungen von der Vorinstanz als willkürfrei angesehen werden, geht nach einer Analyse der in Erwägung 2b angeführten, dem Beschwerdeführer anzulastenden Mängel davon aus, dass die von diesem erstellte Signalisation eindeutig weniger auffällig war als die gesetzlich vorgeschriebene. Es kommt danach zum Schluss, dass die mangelhafte Signalisation sehr wahrscheinlich zu einer späteren Reaktion des Verunfallten und damit zumindest zu einer Verschlimmerung der Unfallfolgen geführt hat. Da es diese Aussage auf die allgemeine Lebenserfahrung stützt, kann sie vom Kassationshof überprüft werden (vgl. BGE 115 II 448 E. 5b). Ob die Bejahung des Kausalzusammenhangs durch das Amtsgericht bundesrechtskonform ist, kann aufgrund der in seinem Urteil enthaltenen Sachverhaltsfeststellungen indes nicht entschieden werden; denn diese sind lückenhaft. Für das vorliegende Beschwerdeverfahren verbindlich festgestellt (Art. 277bis Abs. 1 BStP) sind nur die bereits erwähnten, zumindest teilweise relevanten Mängel der Baustellensignalisation sowie die Tatsache, dass der Verunfallte mit erheblicher Geschwindigkeit in die Lichtsignalanlage hineingefahren ist. Nicht abgeklärt ist demgegenüber, aus welcher Distanz die Baustelle, so wie sie signalisiert war, bei durchschnittlicher Aufmerksamkeit erkannt werden konnte und ob der Verunfallte bei Einhaltung der gesetzlichen Höchstgeschwindigkeit auf diese Distanz hätte anhalten können bzw. ob und wieviel er langsamer hätte fahren müssen, um rechtzeitig bremsen zu können. Ebensowenig ist festgestellt, aus welcher Entfernung der Verunfallte die Baustelle bei korrekter Abschrankung und Beleuchtung hätte erkennen können. Nicht zu entnehmen ist dem Urteil des Amtsgerichts ferner, wie sich die Tatsache, dass die Lichtsignalanlage in der Mitte der rechten Fahrbahnhälfte anstatt am rechten Strassenrand stand, auf die Erkennbarkeit der Baustelle ausgewirkt hat.
c) Es ist einzuräumen, dass diese Feststellungen nicht ohne Schwierigkeiten getroffen werden können. Auf die Erhebung von Beweisen darf indes nicht verzichtet werden, auch dann nicht, wenn man den vorliegenden Fall, wie die Vorinstanz, abweichend von der bisherigen Rechtsprechung auf der Grundlage der Risikoerhöhungstheorie beurteilen wollte. Die Anwendung dieser Theorie entbindet nämlich nicht von einer umfassenden Klärung des Sachverhalts. Denn ob der Täter die Gefahr, die sich im Erfolg verwirklicht hat, mindestens gesteigert hat, ist unter Auswertung aller im Zeitpunkt des Urteils, also ex post bekannten Umstände zu ermitteln (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, § 9 N 31; vgl. auch WALDER, Die Kausalität im Strafrecht, ZStR 93 (1977), S. 159 ff.; RUDOLPHI, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band I, Allg. Teil, 5. A., vor § 1 N 69 f.; ZIELINSKI, Alternativkommentar StGB, Band 1, Neuwied 1990, § 15/16 N 119). Sollte die Klärung bestimmter Tatsachen im Einzelfall scheitern, ist nach dem Grundsatz in dubio pro reo zu entscheiden. Der Anwendungsbereich der Risikoerhöhungstheorie beschränkt sich auf Fälle, in denen, wie etwa bei der Beurteilung des Genesungsprozesses eines Kranken bei korrekter ärztlicher Diagnose und Behandlung, ein hypothetischer Geschehensablauf in Frage steht, über den beweismässig keine Aussagen gemacht werden können (vgl. WALDER, a.a.O., insb. S. 160; STRATENWERTH, a.a.O.).
3. Da die Gesetzesanwendung mangels hinreichender Klärung des Sachverhalts nicht nachgeprüft werden kann, ist der angefochtene Entscheid gemäss Art. 277 BStP aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Art. 117 CP; art. 3, art. 71, art. 80 e art. 81 OSS; violazione del dovere di diligenza risultante dalla segnaletica irregolare di un cantiere, causalità. Per decidere se l'agente abbia adempiuto il dovere di diligenza incombentegli ci si può riferire alle prescrizioni destinate a prevenire gli infortuni e a tutelare la sicurezza della circolazione stradale; la violazione di tali prescrizioni consente, in linea di principio, di ammettere una mancanza di diligenza (consid. 1a; conferma della giurisprudenza). Violazione del dovere di diligenza commessa da un capomastro che, nel segnalare uno scavo, non rispetta diverse prescrizioni dell'ordinanza sulla segnaletica stradale (OSS) (consid. 1b).
Nozione di causalità (consid. 2a; ricapitolazione della giurisprudenza). Per decidere se, agendo come avrebbe dovuto, l'autore avrebbe evitato molto verosimilmente l'evento, occorre accertare previamente tutti gli elementi di fatto rilevanti (consid. 2b). La teoria del rischio accresciuto non dispensa dall'obbligo di chiarire esaurientemente le circostanze di fatto. Ambito di applicazione di tale teoria (consid. 2c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-306%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,295 | 116 IV 31 | 116 IV 31
Sachverhalt ab Seite 32
A.- Am 5. Juni 1986 veröffentlichte die Y-Zeitung einen von ihrem damaligen Chefredaktor X verfassten Artikel mit dem Titel "Lucona-Versicherungsskandal: Prokschs Schweizer Freunde" und dem Untertitel "Versicherungsbetrug steuert auf Mordanklage zu". X schilderte darin den sogenannten "Lucona-Versicherungsskandal" und befasste sich insbesondere mit Schweizer Bürgern und Firmen, die darin verwickelt sind. Der Artikel enthielt zudem Äusserungen über Udo Proksch.
B.- Am 4. September 1986 reichte Udo Proksch beim Bezirksgericht Zürich gegen X Klage wegen Ehrverletzung durch die Presse ein. Mit Urteil vom 16. Februar 1989 sprach das Bezirksgericht Zürich X indessen frei.
C.- Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte diesen Freispruch mit Urteil vom 31. Oktober 1989.
D.- Eine gegen dieses Urteil des Obergerichts von Proksch eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 22. März 1990 ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.
E.- Gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich erhebt Proksch auch eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Verurteilung des X an die Vorinstanz zurückzuweisen.
F.- Mit Vernehmlassung vom 20. April 1990 beantragt X die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Eventualiter sei er zum Wahrheitsbeweis zuzulassen und die Sache zur Beurteilung des Wahrheitsbeweises an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Im Artikel des Beschwerdegegners - Haupt- und Untertitel wurden im Sachverhalt bereits erwähnt - finden sich unter anderem folgende Abschnitte:
"Die Mühlen der Justiz mahlen langsam. Vor allem, wenn es sich um internationale Rechtshilfe handelt. Aber aus den Zuckermillionen, die sich der Zuckerbäcker Udo Proksch mit einem der grössten Versicherungscoups in Europa bei der Bundesländer-Versicherung in Wien und bei der Helvetia Feuer in St. Gallen unter den Nagel reissen wollte, wird wohl nichts. Der Untergang der 'Lucona' im fernen Indischen Ozean mit der vermeintlichen, hochversicherten Fracht, einer 'wohlverpackten' Uranmühle, hat nicht nur Versicherungen und Gerichte in Österreich wachgerüttelt. Um Udo Proksch ziehen sich die Fäden nicht nur in Österreich enger, sondern auch die Beweise in der Schweiz werden immer drückender, denn nun stehen auch seine Freunde in Sursee und in Sense in Tafers (Fribourg) vor den Gerichtsschranken ..."
"Aus den Äusserungen der 'Produktions'- und Augenzeugen des Untergangs lässt sich unschwer der Schluss ziehen, dass es vor den Gerichte(n) schon lange nicht mehr einfach um einen handfesten Versicherungsbetrug geht, sondern weit mehr um einen sich immer deutlicher abzeichnenden Verdacht auf Mord, denn schliesslich kamen beim Schiffsuntergang sechs Personen nicht grundlos ums Leben."
Das Obergericht lässt offen, ob und inwieweit sich der Beschwerdegegner unter den gegebenen Voraussetzungen auf den Wahrheitsbeweis berufen könne, da er jedenfalls den Gutglaubensbeweis erbracht habe. In diesem Zusammenhang führt es aus:
"Anfangs Januar 1977 hatte die schweizerische Z. AG in Chioggia eine als 'Uranerz-Aufbereitungsanlage' deklarierte Fracht zum Transport nach Hongkong verladen. Die Fracht war für 31 Mio. Schweizerfranken bei der Österreichischen Bundesländer-Versicherung versichert. Beim Versicherungsabschluss war der Ankläger für die Z. AG aufgetreten. Transportiert wurde die Fracht auf der eigens dafür gecharterten 'Lucona'. Diese sank am 23. Januar 1977 in der Nähe der Malediven innert nicht einmal zwei Minuten, wobei sechs Seeleute ihr Leben verloren. In der Folge kam der Verdacht auf, die 'Lucona' habe lediglich wertlosen Schrott geladen gehabt, weshalb die Versicherungssumme bis heute nicht ausbezahlt wurde. Der Ankläger wurde erst am 15. Februar 1985 verhaftet und bereits am 28. Februar 1985 wieder auf freien Fuss gesetzt. Weil hohe und höchste österreichische Politiker und Regierungsangehörige dabei Einfluss auf die Justiz genommen hatten, wurde später ein parlamentarischer Untersuchungsausschuss eingesetzt. Dessen Ermittlungen führten zum Rücktritt des damaligen Aussenministers und späteren Parlamentspräsidenten sowie des Innenministers, weil sie auf offenbar unakzeptable Weise auf das Verfahren eingewirkt hatten. Glaubt man den Ausführungen des österreichischen Recherchier-Journalisten Hans Pretterebner, so wurde der in die Schweiz reichende Ableger der Untersuchung im Kanton Freiburg (offenbar wegen Überforderung) verschleppt. 'Kurzfristig ein wenig in Bewegung' sei die Untersuchung erst gekommen, als sich der Angeklagte X des Falles 'Lucona' anzunehmen begonnen habe (...). Tatsache ist, dass die Anklagekammer des Kantonsgerichtes Freiburg ... und eine Mittäterin erst am 23. Juni 1989 dem Kriminalgericht des Sensebezirks zur Aburteilung überwiesen hat."
Die Vorinstanz geht also davon aus, dass notwendige Erhebungen der zuständigen Justizbehörden, sei es wegen politischem Protektionismus, sei es wegen Überforderung, nicht oder nicht rechtzeitig vorgenommen wurden, und sie hält dafür, bei der Beurteilung, ob der Beschwerdegegner die nach seinen persönlichen Verhältnissen zumutbaren Schritte unternommen habe, um die Richtigkeit seiner Äusserung zu prüfen, sei der Wächterfunktion der Presse Rechnung zu tragen. Für die Details des Gutglaubensbeweises verweist sie auf die einlässliche Begründung des Bezirksgerichtes.
2. Die inkriminierten Äusserungen sind ohne Zweifel geeignet, den Ruf des Beschwerdeführers im Sinne von Art. 173 Ziff. 1 StGB zu schädigen. Fragen kann sich einzig, ob der Beschwerdegegner zum Entlastungsbeweis gemäss Art. 173 Ziff. 3 StGB zugelassen werden durfte und, dies vorausgesetzt, ob er den Entlastungsbeweis in der Form des Gutglaubensbeweises gemäss Art. 173 Ziff. 2 StGB erbracht hat.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe bei der Frage der Zulassung des Beschwerdegegners zu den Entlastungsbeweisen und bei der Festsetzung der Anforderungen an dessen Sorgfaltspflicht dem Wächteramt der Presse zuviel Gewicht beigemessen. Die Medien vermöchten ihr Wächteramt auch dann auszuüben, wenn sie darauf verzichteten, Verdächtige so darzustellen, als seien sie bereits überführt. Würde anders entschieden, bestünde die Gefahr voller Ehrverletzungsfreiheit und vor allem der Freiheit zur Vorverurteilung. Im vorliegenden Fall hätte der Beschwerdegegner zur Vermeidung des Eindrucks einer Vorverurteilung zumindest auch darstellen müssen, dass angesichts der einzigen gerichtlich aufgenommenen Sachverhaltsschilderungen, die unmittelbar nach der Havarie der "Lucona" erfolgt seien, zumindest erhebliche Zweifel an der Theorie bestünden, das Schiff sei vom Beschwerdeführer gesprengt worden; der Kapitän und dessen Ehefrau sowie der erste Offizier hätten eine Explosion praktisch ausgeschlossen, und dies sei dem Beschwerdegegner im Zeitpunkt der Abfassung seines Artikels bekannt gewesen.
Der Beschwerdeführer beruft sich auf die Unschuldsvermutung, die insbesondere auch durch eine Pressekampagne verletzt werden könne. Zu den erforderlichen positiven Massnahmen des Staates gegen eine solche Verletzung der Unschuldsvermutung gehöre, dass die Gerichte bei der Prüfung der Zulässigkeit des Entlastungsbeweises und der Erfüllung der Sorgfaltspflicht der Schwere der möglichen Verletzung durch die Presseäusserung im Falle eines Freispruchs Rechnung trügen. Im übrigen könnten derartige Pressekampagnen auch eine verheerende Wirkung auf den Richter haben.
Im inkriminierten Artikel sei gegen diese Prinzipien in schwerer Weise verstossen worden: Der Beschwerdegegner habe den schweren Versicherungsbetrug als Gewissheit und die Mordthese als gewissermassen unausweichlich dargestellt, vor allem aufgrund des Satzes, der Beschwerdeführer stehe im Zentrum undurchsichtiger Geschäfte, bei denen es "nicht mehr einfach um einen handfesten Versicherungsbetrug geht, sondern weit mehr um einen sich immer deutlicher abzeichnenden Verdacht auf Mord, denn schliesslich kamen beim Schiffsuntergang sechs Personen nicht grundlos ums Leben".
Diese Formulierung gehe zu weit. Der Leser müsse den Eindruck gewinnen, der Beschwerdeführer sei des Versicherungsbetruges praktisch überführt und überdies ohne jeden vernünftigen Zweifel auch des sechsfachen Mordes schuldig. Die dem Beschwerdegegner bekannten Zweifel an der Sprengstoffexplosion seien demgegenüber überhaupt nicht zur Darstellung gelangt. Anstelle eines Rätsels, das der Unschuldsvermutung noch Raum gelassen hätte, sei dem Publikum eine Lösung präsentiert worden, welche die Täterschaft und die Schuld des Beschwerdeführers voraussetze. Dass nebenbei davon gesprochen werde, die Gerichte müssten noch tätig werden, ändere daran nichts, weil dies den beschriebenen Eindruck nicht aufzuheben vermöge.
Der Beschwerdeführer verweist darauf, dass aufgrund der Akten auch andere Gründe als ein Verbrechen für den Untergang der "Lucona" in Betracht kämen. Im übrigen unterstreicht er, dass er die Ehrverletzung nicht darin sehe, dass ihm gegenüber der Verdacht des Versicherungsbetruges und des sechsfachen Mordes geäussert werde; er wisse, dass er einstweilen mit diesem Verdacht leben müsse. Die Ehrverletzung bestehe vielmehr in der Äusserung des Verdachts in der Weise, dass dieser bereits zur Gewissheit geworden sei.
b) Der Beschwerdeführer macht im weiteren geltend, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie den Beschwerdegegner zum Entlastungsbeweis zugelassen habe. Gemäss Art. 173 Ziff. 3 StGB dürfe zu diesem Beweis nicht zugelassen werden, wer Äusserungen ohne Wahrung öffentlicher Interessen oder sonstwie ohne begründete Veranlassung gemacht habe. Der Begriff der Äusserung im Sinne von Art. 173 Ziff. 3 StGB beziehe sich auch auf das, was gewissermassen zwischen den Zeilen stehe. Überdies sei entgegen Lehre und Praxis der Entlastungsbeweis nicht nur beim kumulativen Vorliegen der negativen Voraussetzungen ausgeschlossen. Die Vorinstanz habe im übrigen das öffentliche Interesse zu Unrecht bejaht; denn ob dieses gegeben sei, beurteile sich nicht nach dem gesamten Inhalt eines Artikels, sondern es müsse sich allein auf jenen Aspekt eines Artikels beziehen, der vom Betroffenen als ehrenrührig empfunden worden sei. Dies sei hier die Darstellung, welche es praktisch ausschliesse, dass als Ursache für den Untergang der "Lucona" etwas anderes als ein vom Beschwerdeführer geplanter und durchgeführter handfester Versicherungsbetrug in Frage komme. Ein öffentliches Interesse könne nur daran bestehen, einen Versicherungsbetrug als eine mögliche Lösung des "Lucona-Rätsels" darzustellen. Hingegen sei das öffentliche Interesse zu verneinen für einen Artikel, der den Beschwerdeführer als praktisch überführten Täter hinstelle. Weil die Vorinstanz hier nicht richtig differenziert habe, habe sie Bundesrecht verletzt.
c) Nach Auffassung des Beschwerdeführers wäre überdies der Entlastungsbeweis keineswegs erbracht. Der Gutglaubensbeweis müsse scheitern, weil es kein legitimes Interesse gebe, den Beschwerdeführer vor dem Vorliegen eines rechtskräftigen Urteils eines zuständigen Gerichts als praktisch feststehenden Täter eines gigantischen Versicherungsbetruges und eines sechsfachen Mordes zu bezeichnen. Jedenfalls hätten die Anforderungen an den Sorgfaltsbeweis wesentlich höher geschraubt werden müssen. Dies gelte insbesondere im Hinblick auf den hohen Verbreitungsgrad einer Zeitung.
3. Zu prüfen ist, ob die Vorinstanz den Beschwerdegegner zu Recht zum Entlastungsbeweis zugelassen hat.
Die Zulässigkeit des Entlastungsbeweises ist geregelt in Art. 173 Ziff. 3 StGB. Dabei besteht Einigkeit, dass die Formulierung dieser Bestimmung missglückt ist (LIONEL FREI, Der Entlastungsbeweis bei übler Nachrede und Beschimpfung, Bern 1976, 66 ff., 67; SCHUBARTH, Kommentar Strafrecht, Bd. 3, Art. 173 N 66 ff.). Denn das Gesetz sagt nicht positiv, wann der Entlastungsbeweis zulässig ist; zudem ist die Verwendung doppelter Negationen in Art. 173 Ziff. 3 StGB dem Verständnis der Vorschrift abträglich.
Nach der Rechtsprechung, die grundsätzlich von der Doktrin gebilligt wird, kommt ein Ausschluss vom Entlastungsbeweis nur dann in Betracht, wenn kumulativ die beiden vom Gesetz genannten Kriterien gegeben sind (BGE 82 IV 96; ebenso BGE 101 IV 294, BGE 98 IV 95, BGE 89 IV 191; STRATENWERTH, BT I S. 130; SCHUBARTH, Art. 173 N 67 ff.; TRECHSEL, Kurzkommentar Art. 173 N 15). Diese beiden kumulativen Voraussetzungen für den Ausschluss des Entlastungsbeweises sind einerseits das Fehlen einer begründeten Veranlassung und andererseits die überwiegende Absicht, jemandem Übles vorzuwerfen. Dabei darf weder aus dem Fehlen einer begründeten Veranlassung auf die genannte Absicht geschlossen werden noch umgekehrt aus dem Vorliegen einer üblen Absicht auf das Fehlen einer begründeten Veranlassung.
An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Der Beschwerdeführer räumt selbst ein, dass sie vom Wortlaut des deutschen Gesetzestextes ohne weiteres gedeckt ist. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers drängt sich eine Praxisänderung auch nicht im Blick auf die romanischen Gesetzestexte auf. Es ist nicht ersichtlich, weshalb gestützt auf diese Texte bei Vorliegen eines animus iniurandi der Entlastungsbeweis auch dann unzulässig sein soll, wenn der Täter im öffentlichen Interesse gehandelt hat. Im übrigen beschlägt die Frage, ob der Beschwerdegegner mit der Darstellung der Verdachtsgründe gegen den Beschwerdeführer zu weit gegangen ist, indem er, wie der Beschwerdeführer behauptet, von einer praktisch sicher feststehenden Täterschaft in bezug auf Versicherungsbetrug und sechsfachen Mord ausgegangen ist, nicht die Frage der Zulässigkeit des Entlastungsbeweises, sondern die nachstehend zu prüfende Frage, ob und inwieweit eine derartige Darstellung in der Presse ohne rechtskräftige Verurteilung des Beschwerdeführers vom Entlastungsbeweis gedeckt sein kann. Bei der Anwendung von Art. 173 Ziff. 1-3 StGB ist ohnehin zu berücksichtigen, dass diese drei Ziffern in einem wechselseitigen Zusammenhang stehen. So dürfen die Anforderungen an den Entlastungsbeweis dann höher geschraubt werden, wenn es sich um einen Grenzfall der Zulässigkeit zum Entlastungsbeweis handelt. Entsprechend wird die Frage, ob der Beschwerdegegner im Hinblick darauf, dass gegen den Beschwerdeführer bis heute keine strafrechtliche Verurteilung wegen der "Lucona-Vorgänge" vorliegt, zu grösserer Zurückhaltung verpflichtet war, eine entscheidende Rolle bei der Beurteilung des Entlastungsbeweises spielen.
4. Die Vorinstanz lässt offen, ob der Beschwerdegegner den Wahrheitsbeweis erbracht hat. Es erübrigt sich deshalb, auf die entsprechenden Ausführungen in der Beschwerdeschrift einzutreten. Angemerkt sei immerhin, dass es im Hinblick auf die Unschuldsvermutung (Art. 6 Ziff. 2 EMRK) gute Gründe für die Rechtsprechung gibt, der Beweis für die Richtigkeit der Behauptung, jemand habe ein Delikt begangen, könne prinzipiell nur durch eine entsprechende Verurteilung erbracht werden (BGE 106 IV 115 ff.). Ob und inwieweit von diesem Prinzip Ausnahmen zu machen sind, etwa wenn ein Strafverfahren zufolge Verjährung nicht durchgeführt werden kann (so BGE 109 IV 36 ff.), braucht vorliegend nicht erörtert zu werden. Festzuhalten ist aber, dass das öffentliche Interesse an der Aufdeckung von Missständen, worauf sich der Beschwerdegegner beruft, auch mit der Nennung von Verdachtsmomenten befriedigt werden kann (vgl. E. 5c hiernach).
5. Zu prüfen bleibt, welche Anforderungen unter den vorliegenden Gegebenheiten an den Gutglaubensbeweis zu stellen sind und ob der Beschwerdegegner diesen Anforderungen genügt. In diesem Zusammenhang ist auch auf das Grundanliegen des Beschwerdeführers einzugehen, dass der Unschuldsvermutung auch im Rahmen von Pressedarstellungen über hängige Strafverfahren Rechnung zu tragen ist und dass insbesondere Vorverurteilungen durch die Presse zu unterbleiben haben.
a) Gemäss Art. 6 Ziff. 2 EMRK wird bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld vermutet, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist.
aa) Gerade die jüngste Zeit hat gezeigt, dass Presseveröffentlichungen, die auf der vorgefassten Meinung der Schuld eines einstweilen bloss Beschuldigten beruhen, einerseits eine falsche Erwartungshaltung der Öffentlichkeit und damit die Gefahr eines unerwünschten indirekten Drucks auf die verantwortlichen Justizbehörden bewirken können (BGE 116 Ia 22 E. 7, sowie nicht publiziertes Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18.12.1985 i.S. K. R. E. 4, ferner die Sendung des deutschschweizer Fernsehens am Vorabend der Urteilsberatung im sogenannten Kopp-Prozess) und andererseits stets mit der Gefahr einer Vorverurteilung verbunden sind, die einen nachträglichen Freispruch durch die Justiz, der prinzipiell immer als eine Möglichkeit in Rechnung zu stellen ist, illusorisch zu machen droht. Daraus folgt, dass dem Grundgedanken der Unschuldsvermutung bei Pressedarstellungen über hängige Strafverfahren prinzipiell Rechnung zu tragen ist. Ob man dies direkt aus Art. 6 Ziff. 2 EMRK herleitet oder im Sinne der Lehre von der indirekten Drittwirkung annimmt, dass es sich bei der Unschuldsvermutung wie bei anderen Grundrechten um fundamentale Wertprinzipien handelt, die prinzipiell überall, gegebenenfalls modifiziert im Hinblick auf die Umstände des jeweiligen Regelungsbereiches, Geltung haben müssen (vgl. BGE 111 II 255, zustimmend KÖLZ, ZBJV 1987, 351), oder ob man den Gesichtspunkt der Unschuldsvermutung bei der Konkretisierung des allgemeinen Persönlichkeitsrechtes des Beschuldigten heranzieht (vgl. dazu SCHUBARTH, Zur Tragweite des Grundsatzes der Unschuldsvermutung, Basel 1978 S. 12; EBERHARD SCHMIDT, Justiz und Publizistik, Tübingen 1968 S. 55), kann im vorliegenden Zusammenhang offenbleiben: Würde der Grundgedanke der Unschuldsvermutung bei der Beurteilung von Presseveröffentlichungen nicht berücksichtigt, könnte die Unschuldsvermutung in Fällen, die Gegenstand eines grösseren publizistischen Interesses sind, faktisch aus den Angeln gehoben werden. Deshalb wird die Auffassung vertreten, eine indirekte Drittwirkung sei auch bei Art. 6 Ziff. 2 EMRK zu beachten. In Verbindung mit Art. 8 EMRK, welcher das Privatleben und damit das Persönlichkeitsrecht schützt, ergebe sich die Verpflichtung des Staates, zivilrechtliche Möglichkeiten zum Schutz gegen Presseveröffentlichungen zur Verfügung zu stellen, die es dem einzelnen ermöglichen, Vorverurteilungen in der Presse abzuwehren (FROWEIN, Zur Bedeutung der Unschuldsvermutung in Art. 6 Abs. 2 der Europäischen Menschenrechtskonvention, Festschrift für Hans Huber, Bern 1981, S. 553 ff.). Es rechtfertige sich, aus dem Prinzip der Unschuldsvermutung ein Gebot gegenüber dem Staat abzuleiten, durch positive Massnahmen dafür Sorge zu tragen, dass die Presse bei der Berichterstattung über anhängige Strafverfahren sich in den Grenzen der gebotenen Sachlichkeit halte (FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar 1985, Art. 6 N 114; vgl. auch TRECHSEL, SJZ 1981, S. 335 und HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts S. 90).
Aus diesen Gründen ist bei der Auslegung von Art. 173 StGB, insbesondere von dessen Ziff. 2, dem Grundgedanken der Unschuldsvermutung Rechnung zu tragen.
bb) Aus dem Prinzip der Unschuldsvermutung folgt zunächst, dass eine identifizierende Kriminalberichterstattung jedenfalls so lange unzulässig ist, als dem jeweiligen legitimen Informationsbedürfnis auch mit einer Berichterstattung ohne Namensnennung Rechnung getragen werden kann (vgl. auch die Hinweise zu dieser Problematik in BGE 112 Ib 451 f., wo im Zusammenhang mit einer von der Polizei durchgeführten Pressekonferenz, die bereits aus formellen Gründen illegal war, die Frage offenbleiben konnte, inwieweit und unter welchen besonderen Voraussetzungen an einer Pressekonferenz Informationen über konkrete Beschuldigte abgegeben werden dürfen). Ebenso ergibt sich aus der Unschuldsvermutung, dass - entgegen einer Tendenz in gewissen Medien - eine zurückhaltende Ausdrucksweise am Platze ist (vgl. KLAUS MARXEN, Medienfreiheit und Unschuldsvermutung, Goltdammers Archiv 1980, S. 365 ff., 380).
Andererseits ist einzuräumen, dass bei der Berichterstattung über hängige Strafverfahren der besonderen Aufgabe der Presse Rechnung zu tragen ist, wenn etwa im konkreten Fall zu befürchten ist, die Strafverfolgung werde beispielsweise wegen politischen Einflüssen oder wegen Überforderung der Strafverfolgungsbehörden nicht mit dem nötigen Druck durchgeführt. Im Rahmen der verfassungskonformen Auslegung von Art. 173 StGB ist allen, teilweise konfligierenden verfassungsrechtlichen Wertgesichtspunkten - Pressefreiheit, Wächteramt der Presse; Persönlichkeitsschutz, Unschuldsvermutung - Rechnung zu tragen (vgl. PETER SALADIN, Grundrechte im Wandel, 3. A., Bern 1982, 62; SCHUBARTH, Art. 173 N 98).
b) Vorliegend ist aufgrund der Feststellungen im angefochtenen Urteil, das insoweit teilweise auf das erstinstanzliche Urteil verweist, von folgendem auszugehen: Gegen den Beschwerdeführer liegen erhebliche Verdachtsgründe bezüglich Versicherungsbetrug und gegebenenfalls auch Mord vor. Der Beschwerdeführer räumt denn auch ein, dass er einstweilen mit diesem Verdacht leben muss. Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt, sind die Ermittlungen der Strafverfolgungsbehörden in Österreich aber verschiedentlich durch politische Instanzen beeinträchtigt worden; das im Kanton Freiburg durchgeführte Strafverfahren, welches in einem sachlichen Zusammenhang mit dem Hauptverfahren in Österreich steht, hat sich seinerseits offenbar wegen Überforderung der zuständigen Strafverfolgungsinstanzen verzögert. Daraus folgt, dass eine Berichterstattung über den "Lucona-Komplex", den im Zusammenhang damit auftauchenden Verdacht des Versicherungsbetruges und - da beim Untergang der "Lucona" auch sechs Seeleute umgekommen sind - sogar des Mordverdachts zulässig war. Wieweit es überdies anging, einzelne Beschuldigte, insbesondere den Beschwerdeführer, in diesem Zusammenhang mit Namen zu nennen, kann offenbleiben, da sich der Beschwerdeführer gegen eine identifizierende Berichterstattung nicht wehrt. Zu prüfen bleibt somit einzig, ob der Beschwerdegegner mit der Art und Weise, wie er die gegen den Beschwerdeführer erhobenen Beschuldigungen darstellt, zu weit gegangen ist. Hiezu ist zunächst festzuhalten, dass der Untertitel des inkriminierten Artikels: "Versicherungsbetrug steuert auf Mordanklage" in bezug auf den Versicherungsbetrug in keiner Weise den Vorbehalt macht, dass es sich auch insoweit einzig um einen Verdacht handelt. Der Versicherungsbetrug wird in diesem Untertitel als feststehend hingestellt, und aus dem Textzusammenhang ergibt sich, dass der Beschwerdeführer einer der Hauptbeteiligten an diesem Versicherungsbetrug sein soll. Auch im Schlussabsatz wird in bezug auf den Versicherungsbetrug kein Vorbehalt in der Hinsicht gemacht, es handle sich insoweit bloss um einen Verdacht; vielmehr ist die Rede von einem "handfesten Versicherungsbetrug". Auch wenn bei einer sorgfältigen Lektüre des ganzen, beinahe eine Seite umfassenden Textes erkennbar wird, dass noch kein rechtskräftiges Strafurteil in bezug auf den Versicherungsbetrug vorliegt, ist der Beschwerdegegner mit dieser Darstellung zu weit gegangen. Denn zum einen wird der Leser, der sich nicht die Mühe nimmt oder nicht die Zeit dafür hat, den Artikel in allen Einzelheiten sehr genau durchzulesen, bereits durch den Untertitel irregeführt. Zum andern ergibt sich aus dem Prinzip der Unschuldsvermutung, dass auch im Rahmen eines grösseren Artikels stets, d.h. an jeder Stelle, wo der Verdacht einer Straftat erwähnt wird, nur eine Formulierung zulässig sein kann, die hinreichend deutlich macht, dass es sich einstweilen nur um einen Verdacht handelt und dass eine abweichende Entscheidung des zuständigen Strafgerichtes durchaus noch offen ist. In casu hätte deutlich werden müssen, dass es sich beim Untergang der "Lucona" um ein Rätsel handelt, für das die Lösung noch nicht gefunden ist, und die Antwort der dafür zuständigen Justiz noch aussteht. Hinzuweisen wäre auch darauf gewesen, dass auch andere Umstände als ein Verbrechen zum Untergang der "Lucona" geführt haben könnten. Es ist nämlich nicht zu verkennen, dass auch dann, wenn man die zahlreichen Verdachtsmomente, wie sie insbesondere das Bezirksgericht im vorliegenden Verfahren aufgelistet hat, berücksichtigt, im Zusammenhang mit dem Untergang des Schiffes noch verschiedene Fragen ungeklärt sind. Auch die subjektive Überzeugung eines Journalisten, man müsse vom Beweis einer Straftat ausgehen, darf nicht dazu führen, dass es zu einer entsprechenden Vorverurteilung in einem Presseartikel kommt. Im Rahmen einer objektiven Berichterstattung - insbesondere bei einem derart ausführlichen Artikel wie hier - darf man erwarten, dass Gegengesichtspunkte ausdrücklich genannt werden.
Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, der Beschwerdegegner sei auch in bezug auf den Mordvorwurf zu weit gegangen. Hiezu ist zu bemerken, dass im Zentrum des Artikels die Frage des Versicherungsbetruges steht. Im Untertitel wird nur festgehalten, der Versicherungsbetrug steuere auf Mordanklage zu, und im letzten Absatz mit dem Zwischentitel "der Mordschatten" ist lediglich die Rede von einem "sich immer deutlicher abzeichnenden Verdacht auf Mord, denn schliesslich kamen beim Schiffsuntergang sechs Personen nicht grundlos ums Leben". Diese Formulierung ist nicht zu beanstanden. Hier wird genügend deutlich, dass die Frage eines Mordes noch offen ist. Dass die Äusserung im Zusammenhang mit dem behaupteten handfesten Versicherungsbetrug gemacht wird, ändert daran nichts; ebensowenig die Formulierung, die sechs Personen seien nicht grundlos ums Leben gekommen. Im Gegenteil: Indem der Beschwerdegegner in bezug auf den "handfesten Versicherungsbetrug" keinerlei Vorbehalte macht, jedoch ausdrücklich nur vom Verdacht des Mordes spricht, wird beim Leser der Eindruck verstärkt, dass der Versicherungsbetrug als sicher hinzunehmen ist, das Ergebnis des Strafverfahrens wegen Mordes aber noch aussteht.
c) Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der Beschwerdegegner in bezug auf den Vorwurf des Mordverdachtes eine Darstellung gewählt hat, die mit dem Grundsatz der Unschuldsvermutung zu vereinbaren ist. Dass er insoweit den Gutglaubensbeweis erbracht hat, wird mit der Beschwerde nicht in Frage gestellt.
In bezug auf seine Behauptung des Versicherungsbetruges ist der Beschwerdegegner hingegen, wie dargelegt, zu weit gegangen. Er hat eine Vorverurteilung vorgenommen, was aufgrund des prinzipiell immer offenen Ausgangs eines Strafverfahrens nicht angeht. Er kann sich insoweit auch nicht auf das Wächteramt der Presse berufen. Ein Aufrütteln der Öffentlichkeit gegen eine zu grosse Lethargie der Strafverfolgungsbehörden oder gegen eine politische Behinderung des Strafverfahrens hätte auch erreicht werden können, ohne dass deswegen der Versicherungsbetrug als feststehend hätte dargestellt werden müssen. Da auch die Vorinstanz davon ausgeht, dass der Beschwerdegegner nur den guten Glauben in bezug auf den Verdacht des Versicherungsbetruges bewiesen hat, ist die Beschwerde insoweit gutzuheissen. Wenn sie den Entlastungsbeweis als erbracht betrachtete, verletzte sie Bundesrecht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird, soweit auf sie eingetreten werden kann, teilweise gutgeheissen, das Urteil des Obergerichtes vom 31. Oktober 1989 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Art. 173 StGB; Art. 6 Ziff. 2 EMRK; Ehrverletzung durch Vorverurteilung in der Presse, Auswirkungen der Unschuldsvermutung auf Presseberichterstattungen über hängige Strafverfahren. Ein Ausschluss vom Entlastungsbeweis kommt gemäss Art. 173 Ziff. 3 StGB nur in Betracht, wenn kumulativ einerseits eine begründete Veranlassung für die Äusserung fehlt und andererseits der Täter in der überwiegenden Absicht, Übles vorzuwerfen, gehandelt hat (E. 3; Bestätigung der Rechtsprechung).
Die Presse hat bei Berichterstattungen über hängige Strafverfahren der in Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Unschuldsvermutung Rechnung zu tragen. Daraus folgt insbesondere, dass bei der Schilderung einer nicht rechtskräftig beurteilten Straftat nur eine Formulierung zulässig sein kann, die hinreichend deutlich macht, dass es sich einstweilen nur um einen Verdacht handelt und die Entscheidung des zuständigen Strafgerichts noch offen ist. Dies ist bei der Auslegung von Art. 173 StGB, insbesondere von dessen Ziffer 2, zu berücksichtigen (E. 5a). | de | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-31%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,296 | 116 IV 31 | 116 IV 31
Sachverhalt ab Seite 32
A.- Am 5. Juni 1986 veröffentlichte die Y-Zeitung einen von ihrem damaligen Chefredaktor X verfassten Artikel mit dem Titel "Lucona-Versicherungsskandal: Prokschs Schweizer Freunde" und dem Untertitel "Versicherungsbetrug steuert auf Mordanklage zu". X schilderte darin den sogenannten "Lucona-Versicherungsskandal" und befasste sich insbesondere mit Schweizer Bürgern und Firmen, die darin verwickelt sind. Der Artikel enthielt zudem Äusserungen über Udo Proksch.
B.- Am 4. September 1986 reichte Udo Proksch beim Bezirksgericht Zürich gegen X Klage wegen Ehrverletzung durch die Presse ein. Mit Urteil vom 16. Februar 1989 sprach das Bezirksgericht Zürich X indessen frei.
C.- Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte diesen Freispruch mit Urteil vom 31. Oktober 1989.
D.- Eine gegen dieses Urteil des Obergerichts von Proksch eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 22. März 1990 ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.
E.- Gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich erhebt Proksch auch eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Verurteilung des X an die Vorinstanz zurückzuweisen.
F.- Mit Vernehmlassung vom 20. April 1990 beantragt X die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Eventualiter sei er zum Wahrheitsbeweis zuzulassen und die Sache zur Beurteilung des Wahrheitsbeweises an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Im Artikel des Beschwerdegegners - Haupt- und Untertitel wurden im Sachverhalt bereits erwähnt - finden sich unter anderem folgende Abschnitte:
"Die Mühlen der Justiz mahlen langsam. Vor allem, wenn es sich um internationale Rechtshilfe handelt. Aber aus den Zuckermillionen, die sich der Zuckerbäcker Udo Proksch mit einem der grössten Versicherungscoups in Europa bei der Bundesländer-Versicherung in Wien und bei der Helvetia Feuer in St. Gallen unter den Nagel reissen wollte, wird wohl nichts. Der Untergang der 'Lucona' im fernen Indischen Ozean mit der vermeintlichen, hochversicherten Fracht, einer 'wohlverpackten' Uranmühle, hat nicht nur Versicherungen und Gerichte in Österreich wachgerüttelt. Um Udo Proksch ziehen sich die Fäden nicht nur in Österreich enger, sondern auch die Beweise in der Schweiz werden immer drückender, denn nun stehen auch seine Freunde in Sursee und in Sense in Tafers (Fribourg) vor den Gerichtsschranken ..."
"Aus den Äusserungen der 'Produktions'- und Augenzeugen des Untergangs lässt sich unschwer der Schluss ziehen, dass es vor den Gerichte(n) schon lange nicht mehr einfach um einen handfesten Versicherungsbetrug geht, sondern weit mehr um einen sich immer deutlicher abzeichnenden Verdacht auf Mord, denn schliesslich kamen beim Schiffsuntergang sechs Personen nicht grundlos ums Leben."
Das Obergericht lässt offen, ob und inwieweit sich der Beschwerdegegner unter den gegebenen Voraussetzungen auf den Wahrheitsbeweis berufen könne, da er jedenfalls den Gutglaubensbeweis erbracht habe. In diesem Zusammenhang führt es aus:
"Anfangs Januar 1977 hatte die schweizerische Z. AG in Chioggia eine als 'Uranerz-Aufbereitungsanlage' deklarierte Fracht zum Transport nach Hongkong verladen. Die Fracht war für 31 Mio. Schweizerfranken bei der Österreichischen Bundesländer-Versicherung versichert. Beim Versicherungsabschluss war der Ankläger für die Z. AG aufgetreten. Transportiert wurde die Fracht auf der eigens dafür gecharterten 'Lucona'. Diese sank am 23. Januar 1977 in der Nähe der Malediven innert nicht einmal zwei Minuten, wobei sechs Seeleute ihr Leben verloren. In der Folge kam der Verdacht auf, die 'Lucona' habe lediglich wertlosen Schrott geladen gehabt, weshalb die Versicherungssumme bis heute nicht ausbezahlt wurde. Der Ankläger wurde erst am 15. Februar 1985 verhaftet und bereits am 28. Februar 1985 wieder auf freien Fuss gesetzt. Weil hohe und höchste österreichische Politiker und Regierungsangehörige dabei Einfluss auf die Justiz genommen hatten, wurde später ein parlamentarischer Untersuchungsausschuss eingesetzt. Dessen Ermittlungen führten zum Rücktritt des damaligen Aussenministers und späteren Parlamentspräsidenten sowie des Innenministers, weil sie auf offenbar unakzeptable Weise auf das Verfahren eingewirkt hatten. Glaubt man den Ausführungen des österreichischen Recherchier-Journalisten Hans Pretterebner, so wurde der in die Schweiz reichende Ableger der Untersuchung im Kanton Freiburg (offenbar wegen Überforderung) verschleppt. 'Kurzfristig ein wenig in Bewegung' sei die Untersuchung erst gekommen, als sich der Angeklagte X des Falles 'Lucona' anzunehmen begonnen habe (...). Tatsache ist, dass die Anklagekammer des Kantonsgerichtes Freiburg ... und eine Mittäterin erst am 23. Juni 1989 dem Kriminalgericht des Sensebezirks zur Aburteilung überwiesen hat."
Die Vorinstanz geht also davon aus, dass notwendige Erhebungen der zuständigen Justizbehörden, sei es wegen politischem Protektionismus, sei es wegen Überforderung, nicht oder nicht rechtzeitig vorgenommen wurden, und sie hält dafür, bei der Beurteilung, ob der Beschwerdegegner die nach seinen persönlichen Verhältnissen zumutbaren Schritte unternommen habe, um die Richtigkeit seiner Äusserung zu prüfen, sei der Wächterfunktion der Presse Rechnung zu tragen. Für die Details des Gutglaubensbeweises verweist sie auf die einlässliche Begründung des Bezirksgerichtes.
2. Die inkriminierten Äusserungen sind ohne Zweifel geeignet, den Ruf des Beschwerdeführers im Sinne von Art. 173 Ziff. 1 StGB zu schädigen. Fragen kann sich einzig, ob der Beschwerdegegner zum Entlastungsbeweis gemäss Art. 173 Ziff. 3 StGB zugelassen werden durfte und, dies vorausgesetzt, ob er den Entlastungsbeweis in der Form des Gutglaubensbeweises gemäss Art. 173 Ziff. 2 StGB erbracht hat.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe bei der Frage der Zulassung des Beschwerdegegners zu den Entlastungsbeweisen und bei der Festsetzung der Anforderungen an dessen Sorgfaltspflicht dem Wächteramt der Presse zuviel Gewicht beigemessen. Die Medien vermöchten ihr Wächteramt auch dann auszuüben, wenn sie darauf verzichteten, Verdächtige so darzustellen, als seien sie bereits überführt. Würde anders entschieden, bestünde die Gefahr voller Ehrverletzungsfreiheit und vor allem der Freiheit zur Vorverurteilung. Im vorliegenden Fall hätte der Beschwerdegegner zur Vermeidung des Eindrucks einer Vorverurteilung zumindest auch darstellen müssen, dass angesichts der einzigen gerichtlich aufgenommenen Sachverhaltsschilderungen, die unmittelbar nach der Havarie der "Lucona" erfolgt seien, zumindest erhebliche Zweifel an der Theorie bestünden, das Schiff sei vom Beschwerdeführer gesprengt worden; der Kapitän und dessen Ehefrau sowie der erste Offizier hätten eine Explosion praktisch ausgeschlossen, und dies sei dem Beschwerdegegner im Zeitpunkt der Abfassung seines Artikels bekannt gewesen.
Der Beschwerdeführer beruft sich auf die Unschuldsvermutung, die insbesondere auch durch eine Pressekampagne verletzt werden könne. Zu den erforderlichen positiven Massnahmen des Staates gegen eine solche Verletzung der Unschuldsvermutung gehöre, dass die Gerichte bei der Prüfung der Zulässigkeit des Entlastungsbeweises und der Erfüllung der Sorgfaltspflicht der Schwere der möglichen Verletzung durch die Presseäusserung im Falle eines Freispruchs Rechnung trügen. Im übrigen könnten derartige Pressekampagnen auch eine verheerende Wirkung auf den Richter haben.
Im inkriminierten Artikel sei gegen diese Prinzipien in schwerer Weise verstossen worden: Der Beschwerdegegner habe den schweren Versicherungsbetrug als Gewissheit und die Mordthese als gewissermassen unausweichlich dargestellt, vor allem aufgrund des Satzes, der Beschwerdeführer stehe im Zentrum undurchsichtiger Geschäfte, bei denen es "nicht mehr einfach um einen handfesten Versicherungsbetrug geht, sondern weit mehr um einen sich immer deutlicher abzeichnenden Verdacht auf Mord, denn schliesslich kamen beim Schiffsuntergang sechs Personen nicht grundlos ums Leben".
Diese Formulierung gehe zu weit. Der Leser müsse den Eindruck gewinnen, der Beschwerdeführer sei des Versicherungsbetruges praktisch überführt und überdies ohne jeden vernünftigen Zweifel auch des sechsfachen Mordes schuldig. Die dem Beschwerdegegner bekannten Zweifel an der Sprengstoffexplosion seien demgegenüber überhaupt nicht zur Darstellung gelangt. Anstelle eines Rätsels, das der Unschuldsvermutung noch Raum gelassen hätte, sei dem Publikum eine Lösung präsentiert worden, welche die Täterschaft und die Schuld des Beschwerdeführers voraussetze. Dass nebenbei davon gesprochen werde, die Gerichte müssten noch tätig werden, ändere daran nichts, weil dies den beschriebenen Eindruck nicht aufzuheben vermöge.
Der Beschwerdeführer verweist darauf, dass aufgrund der Akten auch andere Gründe als ein Verbrechen für den Untergang der "Lucona" in Betracht kämen. Im übrigen unterstreicht er, dass er die Ehrverletzung nicht darin sehe, dass ihm gegenüber der Verdacht des Versicherungsbetruges und des sechsfachen Mordes geäussert werde; er wisse, dass er einstweilen mit diesem Verdacht leben müsse. Die Ehrverletzung bestehe vielmehr in der Äusserung des Verdachts in der Weise, dass dieser bereits zur Gewissheit geworden sei.
b) Der Beschwerdeführer macht im weiteren geltend, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie den Beschwerdegegner zum Entlastungsbeweis zugelassen habe. Gemäss Art. 173 Ziff. 3 StGB dürfe zu diesem Beweis nicht zugelassen werden, wer Äusserungen ohne Wahrung öffentlicher Interessen oder sonstwie ohne begründete Veranlassung gemacht habe. Der Begriff der Äusserung im Sinne von Art. 173 Ziff. 3 StGB beziehe sich auch auf das, was gewissermassen zwischen den Zeilen stehe. Überdies sei entgegen Lehre und Praxis der Entlastungsbeweis nicht nur beim kumulativen Vorliegen der negativen Voraussetzungen ausgeschlossen. Die Vorinstanz habe im übrigen das öffentliche Interesse zu Unrecht bejaht; denn ob dieses gegeben sei, beurteile sich nicht nach dem gesamten Inhalt eines Artikels, sondern es müsse sich allein auf jenen Aspekt eines Artikels beziehen, der vom Betroffenen als ehrenrührig empfunden worden sei. Dies sei hier die Darstellung, welche es praktisch ausschliesse, dass als Ursache für den Untergang der "Lucona" etwas anderes als ein vom Beschwerdeführer geplanter und durchgeführter handfester Versicherungsbetrug in Frage komme. Ein öffentliches Interesse könne nur daran bestehen, einen Versicherungsbetrug als eine mögliche Lösung des "Lucona-Rätsels" darzustellen. Hingegen sei das öffentliche Interesse zu verneinen für einen Artikel, der den Beschwerdeführer als praktisch überführten Täter hinstelle. Weil die Vorinstanz hier nicht richtig differenziert habe, habe sie Bundesrecht verletzt.
c) Nach Auffassung des Beschwerdeführers wäre überdies der Entlastungsbeweis keineswegs erbracht. Der Gutglaubensbeweis müsse scheitern, weil es kein legitimes Interesse gebe, den Beschwerdeführer vor dem Vorliegen eines rechtskräftigen Urteils eines zuständigen Gerichts als praktisch feststehenden Täter eines gigantischen Versicherungsbetruges und eines sechsfachen Mordes zu bezeichnen. Jedenfalls hätten die Anforderungen an den Sorgfaltsbeweis wesentlich höher geschraubt werden müssen. Dies gelte insbesondere im Hinblick auf den hohen Verbreitungsgrad einer Zeitung.
3. Zu prüfen ist, ob die Vorinstanz den Beschwerdegegner zu Recht zum Entlastungsbeweis zugelassen hat.
Die Zulässigkeit des Entlastungsbeweises ist geregelt in Art. 173 Ziff. 3 StGB. Dabei besteht Einigkeit, dass die Formulierung dieser Bestimmung missglückt ist (LIONEL FREI, Der Entlastungsbeweis bei übler Nachrede und Beschimpfung, Bern 1976, 66 ff., 67; SCHUBARTH, Kommentar Strafrecht, Bd. 3, Art. 173 N 66 ff.). Denn das Gesetz sagt nicht positiv, wann der Entlastungsbeweis zulässig ist; zudem ist die Verwendung doppelter Negationen in Art. 173 Ziff. 3 StGB dem Verständnis der Vorschrift abträglich.
Nach der Rechtsprechung, die grundsätzlich von der Doktrin gebilligt wird, kommt ein Ausschluss vom Entlastungsbeweis nur dann in Betracht, wenn kumulativ die beiden vom Gesetz genannten Kriterien gegeben sind (BGE 82 IV 96; ebenso BGE 101 IV 294, BGE 98 IV 95, BGE 89 IV 191; STRATENWERTH, BT I S. 130; SCHUBARTH, Art. 173 N 67 ff.; TRECHSEL, Kurzkommentar Art. 173 N 15). Diese beiden kumulativen Voraussetzungen für den Ausschluss des Entlastungsbeweises sind einerseits das Fehlen einer begründeten Veranlassung und andererseits die überwiegende Absicht, jemandem Übles vorzuwerfen. Dabei darf weder aus dem Fehlen einer begründeten Veranlassung auf die genannte Absicht geschlossen werden noch umgekehrt aus dem Vorliegen einer üblen Absicht auf das Fehlen einer begründeten Veranlassung.
An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Der Beschwerdeführer räumt selbst ein, dass sie vom Wortlaut des deutschen Gesetzestextes ohne weiteres gedeckt ist. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers drängt sich eine Praxisänderung auch nicht im Blick auf die romanischen Gesetzestexte auf. Es ist nicht ersichtlich, weshalb gestützt auf diese Texte bei Vorliegen eines animus iniurandi der Entlastungsbeweis auch dann unzulässig sein soll, wenn der Täter im öffentlichen Interesse gehandelt hat. Im übrigen beschlägt die Frage, ob der Beschwerdegegner mit der Darstellung der Verdachtsgründe gegen den Beschwerdeführer zu weit gegangen ist, indem er, wie der Beschwerdeführer behauptet, von einer praktisch sicher feststehenden Täterschaft in bezug auf Versicherungsbetrug und sechsfachen Mord ausgegangen ist, nicht die Frage der Zulässigkeit des Entlastungsbeweises, sondern die nachstehend zu prüfende Frage, ob und inwieweit eine derartige Darstellung in der Presse ohne rechtskräftige Verurteilung des Beschwerdeführers vom Entlastungsbeweis gedeckt sein kann. Bei der Anwendung von Art. 173 Ziff. 1-3 StGB ist ohnehin zu berücksichtigen, dass diese drei Ziffern in einem wechselseitigen Zusammenhang stehen. So dürfen die Anforderungen an den Entlastungsbeweis dann höher geschraubt werden, wenn es sich um einen Grenzfall der Zulässigkeit zum Entlastungsbeweis handelt. Entsprechend wird die Frage, ob der Beschwerdegegner im Hinblick darauf, dass gegen den Beschwerdeführer bis heute keine strafrechtliche Verurteilung wegen der "Lucona-Vorgänge" vorliegt, zu grösserer Zurückhaltung verpflichtet war, eine entscheidende Rolle bei der Beurteilung des Entlastungsbeweises spielen.
4. Die Vorinstanz lässt offen, ob der Beschwerdegegner den Wahrheitsbeweis erbracht hat. Es erübrigt sich deshalb, auf die entsprechenden Ausführungen in der Beschwerdeschrift einzutreten. Angemerkt sei immerhin, dass es im Hinblick auf die Unschuldsvermutung (Art. 6 Ziff. 2 EMRK) gute Gründe für die Rechtsprechung gibt, der Beweis für die Richtigkeit der Behauptung, jemand habe ein Delikt begangen, könne prinzipiell nur durch eine entsprechende Verurteilung erbracht werden (BGE 106 IV 115 ff.). Ob und inwieweit von diesem Prinzip Ausnahmen zu machen sind, etwa wenn ein Strafverfahren zufolge Verjährung nicht durchgeführt werden kann (so BGE 109 IV 36 ff.), braucht vorliegend nicht erörtert zu werden. Festzuhalten ist aber, dass das öffentliche Interesse an der Aufdeckung von Missständen, worauf sich der Beschwerdegegner beruft, auch mit der Nennung von Verdachtsmomenten befriedigt werden kann (vgl. E. 5c hiernach).
5. Zu prüfen bleibt, welche Anforderungen unter den vorliegenden Gegebenheiten an den Gutglaubensbeweis zu stellen sind und ob der Beschwerdegegner diesen Anforderungen genügt. In diesem Zusammenhang ist auch auf das Grundanliegen des Beschwerdeführers einzugehen, dass der Unschuldsvermutung auch im Rahmen von Pressedarstellungen über hängige Strafverfahren Rechnung zu tragen ist und dass insbesondere Vorverurteilungen durch die Presse zu unterbleiben haben.
a) Gemäss Art. 6 Ziff. 2 EMRK wird bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld vermutet, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist.
aa) Gerade die jüngste Zeit hat gezeigt, dass Presseveröffentlichungen, die auf der vorgefassten Meinung der Schuld eines einstweilen bloss Beschuldigten beruhen, einerseits eine falsche Erwartungshaltung der Öffentlichkeit und damit die Gefahr eines unerwünschten indirekten Drucks auf die verantwortlichen Justizbehörden bewirken können (BGE 116 Ia 22 E. 7, sowie nicht publiziertes Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18.12.1985 i.S. K. R. E. 4, ferner die Sendung des deutschschweizer Fernsehens am Vorabend der Urteilsberatung im sogenannten Kopp-Prozess) und andererseits stets mit der Gefahr einer Vorverurteilung verbunden sind, die einen nachträglichen Freispruch durch die Justiz, der prinzipiell immer als eine Möglichkeit in Rechnung zu stellen ist, illusorisch zu machen droht. Daraus folgt, dass dem Grundgedanken der Unschuldsvermutung bei Pressedarstellungen über hängige Strafverfahren prinzipiell Rechnung zu tragen ist. Ob man dies direkt aus Art. 6 Ziff. 2 EMRK herleitet oder im Sinne der Lehre von der indirekten Drittwirkung annimmt, dass es sich bei der Unschuldsvermutung wie bei anderen Grundrechten um fundamentale Wertprinzipien handelt, die prinzipiell überall, gegebenenfalls modifiziert im Hinblick auf die Umstände des jeweiligen Regelungsbereiches, Geltung haben müssen (vgl. BGE 111 II 255, zustimmend KÖLZ, ZBJV 1987, 351), oder ob man den Gesichtspunkt der Unschuldsvermutung bei der Konkretisierung des allgemeinen Persönlichkeitsrechtes des Beschuldigten heranzieht (vgl. dazu SCHUBARTH, Zur Tragweite des Grundsatzes der Unschuldsvermutung, Basel 1978 S. 12; EBERHARD SCHMIDT, Justiz und Publizistik, Tübingen 1968 S. 55), kann im vorliegenden Zusammenhang offenbleiben: Würde der Grundgedanke der Unschuldsvermutung bei der Beurteilung von Presseveröffentlichungen nicht berücksichtigt, könnte die Unschuldsvermutung in Fällen, die Gegenstand eines grösseren publizistischen Interesses sind, faktisch aus den Angeln gehoben werden. Deshalb wird die Auffassung vertreten, eine indirekte Drittwirkung sei auch bei Art. 6 Ziff. 2 EMRK zu beachten. In Verbindung mit Art. 8 EMRK, welcher das Privatleben und damit das Persönlichkeitsrecht schützt, ergebe sich die Verpflichtung des Staates, zivilrechtliche Möglichkeiten zum Schutz gegen Presseveröffentlichungen zur Verfügung zu stellen, die es dem einzelnen ermöglichen, Vorverurteilungen in der Presse abzuwehren (FROWEIN, Zur Bedeutung der Unschuldsvermutung in Art. 6 Abs. 2 der Europäischen Menschenrechtskonvention, Festschrift für Hans Huber, Bern 1981, S. 553 ff.). Es rechtfertige sich, aus dem Prinzip der Unschuldsvermutung ein Gebot gegenüber dem Staat abzuleiten, durch positive Massnahmen dafür Sorge zu tragen, dass die Presse bei der Berichterstattung über anhängige Strafverfahren sich in den Grenzen der gebotenen Sachlichkeit halte (FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar 1985, Art. 6 N 114; vgl. auch TRECHSEL, SJZ 1981, S. 335 und HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts S. 90).
Aus diesen Gründen ist bei der Auslegung von Art. 173 StGB, insbesondere von dessen Ziff. 2, dem Grundgedanken der Unschuldsvermutung Rechnung zu tragen.
bb) Aus dem Prinzip der Unschuldsvermutung folgt zunächst, dass eine identifizierende Kriminalberichterstattung jedenfalls so lange unzulässig ist, als dem jeweiligen legitimen Informationsbedürfnis auch mit einer Berichterstattung ohne Namensnennung Rechnung getragen werden kann (vgl. auch die Hinweise zu dieser Problematik in BGE 112 Ib 451 f., wo im Zusammenhang mit einer von der Polizei durchgeführten Pressekonferenz, die bereits aus formellen Gründen illegal war, die Frage offenbleiben konnte, inwieweit und unter welchen besonderen Voraussetzungen an einer Pressekonferenz Informationen über konkrete Beschuldigte abgegeben werden dürfen). Ebenso ergibt sich aus der Unschuldsvermutung, dass - entgegen einer Tendenz in gewissen Medien - eine zurückhaltende Ausdrucksweise am Platze ist (vgl. KLAUS MARXEN, Medienfreiheit und Unschuldsvermutung, Goltdammers Archiv 1980, S. 365 ff., 380).
Andererseits ist einzuräumen, dass bei der Berichterstattung über hängige Strafverfahren der besonderen Aufgabe der Presse Rechnung zu tragen ist, wenn etwa im konkreten Fall zu befürchten ist, die Strafverfolgung werde beispielsweise wegen politischen Einflüssen oder wegen Überforderung der Strafverfolgungsbehörden nicht mit dem nötigen Druck durchgeführt. Im Rahmen der verfassungskonformen Auslegung von Art. 173 StGB ist allen, teilweise konfligierenden verfassungsrechtlichen Wertgesichtspunkten - Pressefreiheit, Wächteramt der Presse; Persönlichkeitsschutz, Unschuldsvermutung - Rechnung zu tragen (vgl. PETER SALADIN, Grundrechte im Wandel, 3. A., Bern 1982, 62; SCHUBARTH, Art. 173 N 98).
b) Vorliegend ist aufgrund der Feststellungen im angefochtenen Urteil, das insoweit teilweise auf das erstinstanzliche Urteil verweist, von folgendem auszugehen: Gegen den Beschwerdeführer liegen erhebliche Verdachtsgründe bezüglich Versicherungsbetrug und gegebenenfalls auch Mord vor. Der Beschwerdeführer räumt denn auch ein, dass er einstweilen mit diesem Verdacht leben muss. Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt, sind die Ermittlungen der Strafverfolgungsbehörden in Österreich aber verschiedentlich durch politische Instanzen beeinträchtigt worden; das im Kanton Freiburg durchgeführte Strafverfahren, welches in einem sachlichen Zusammenhang mit dem Hauptverfahren in Österreich steht, hat sich seinerseits offenbar wegen Überforderung der zuständigen Strafverfolgungsinstanzen verzögert. Daraus folgt, dass eine Berichterstattung über den "Lucona-Komplex", den im Zusammenhang damit auftauchenden Verdacht des Versicherungsbetruges und - da beim Untergang der "Lucona" auch sechs Seeleute umgekommen sind - sogar des Mordverdachts zulässig war. Wieweit es überdies anging, einzelne Beschuldigte, insbesondere den Beschwerdeführer, in diesem Zusammenhang mit Namen zu nennen, kann offenbleiben, da sich der Beschwerdeführer gegen eine identifizierende Berichterstattung nicht wehrt. Zu prüfen bleibt somit einzig, ob der Beschwerdegegner mit der Art und Weise, wie er die gegen den Beschwerdeführer erhobenen Beschuldigungen darstellt, zu weit gegangen ist. Hiezu ist zunächst festzuhalten, dass der Untertitel des inkriminierten Artikels: "Versicherungsbetrug steuert auf Mordanklage" in bezug auf den Versicherungsbetrug in keiner Weise den Vorbehalt macht, dass es sich auch insoweit einzig um einen Verdacht handelt. Der Versicherungsbetrug wird in diesem Untertitel als feststehend hingestellt, und aus dem Textzusammenhang ergibt sich, dass der Beschwerdeführer einer der Hauptbeteiligten an diesem Versicherungsbetrug sein soll. Auch im Schlussabsatz wird in bezug auf den Versicherungsbetrug kein Vorbehalt in der Hinsicht gemacht, es handle sich insoweit bloss um einen Verdacht; vielmehr ist die Rede von einem "handfesten Versicherungsbetrug". Auch wenn bei einer sorgfältigen Lektüre des ganzen, beinahe eine Seite umfassenden Textes erkennbar wird, dass noch kein rechtskräftiges Strafurteil in bezug auf den Versicherungsbetrug vorliegt, ist der Beschwerdegegner mit dieser Darstellung zu weit gegangen. Denn zum einen wird der Leser, der sich nicht die Mühe nimmt oder nicht die Zeit dafür hat, den Artikel in allen Einzelheiten sehr genau durchzulesen, bereits durch den Untertitel irregeführt. Zum andern ergibt sich aus dem Prinzip der Unschuldsvermutung, dass auch im Rahmen eines grösseren Artikels stets, d.h. an jeder Stelle, wo der Verdacht einer Straftat erwähnt wird, nur eine Formulierung zulässig sein kann, die hinreichend deutlich macht, dass es sich einstweilen nur um einen Verdacht handelt und dass eine abweichende Entscheidung des zuständigen Strafgerichtes durchaus noch offen ist. In casu hätte deutlich werden müssen, dass es sich beim Untergang der "Lucona" um ein Rätsel handelt, für das die Lösung noch nicht gefunden ist, und die Antwort der dafür zuständigen Justiz noch aussteht. Hinzuweisen wäre auch darauf gewesen, dass auch andere Umstände als ein Verbrechen zum Untergang der "Lucona" geführt haben könnten. Es ist nämlich nicht zu verkennen, dass auch dann, wenn man die zahlreichen Verdachtsmomente, wie sie insbesondere das Bezirksgericht im vorliegenden Verfahren aufgelistet hat, berücksichtigt, im Zusammenhang mit dem Untergang des Schiffes noch verschiedene Fragen ungeklärt sind. Auch die subjektive Überzeugung eines Journalisten, man müsse vom Beweis einer Straftat ausgehen, darf nicht dazu führen, dass es zu einer entsprechenden Vorverurteilung in einem Presseartikel kommt. Im Rahmen einer objektiven Berichterstattung - insbesondere bei einem derart ausführlichen Artikel wie hier - darf man erwarten, dass Gegengesichtspunkte ausdrücklich genannt werden.
Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, der Beschwerdegegner sei auch in bezug auf den Mordvorwurf zu weit gegangen. Hiezu ist zu bemerken, dass im Zentrum des Artikels die Frage des Versicherungsbetruges steht. Im Untertitel wird nur festgehalten, der Versicherungsbetrug steuere auf Mordanklage zu, und im letzten Absatz mit dem Zwischentitel "der Mordschatten" ist lediglich die Rede von einem "sich immer deutlicher abzeichnenden Verdacht auf Mord, denn schliesslich kamen beim Schiffsuntergang sechs Personen nicht grundlos ums Leben". Diese Formulierung ist nicht zu beanstanden. Hier wird genügend deutlich, dass die Frage eines Mordes noch offen ist. Dass die Äusserung im Zusammenhang mit dem behaupteten handfesten Versicherungsbetrug gemacht wird, ändert daran nichts; ebensowenig die Formulierung, die sechs Personen seien nicht grundlos ums Leben gekommen. Im Gegenteil: Indem der Beschwerdegegner in bezug auf den "handfesten Versicherungsbetrug" keinerlei Vorbehalte macht, jedoch ausdrücklich nur vom Verdacht des Mordes spricht, wird beim Leser der Eindruck verstärkt, dass der Versicherungsbetrug als sicher hinzunehmen ist, das Ergebnis des Strafverfahrens wegen Mordes aber noch aussteht.
c) Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der Beschwerdegegner in bezug auf den Vorwurf des Mordverdachtes eine Darstellung gewählt hat, die mit dem Grundsatz der Unschuldsvermutung zu vereinbaren ist. Dass er insoweit den Gutglaubensbeweis erbracht hat, wird mit der Beschwerde nicht in Frage gestellt.
In bezug auf seine Behauptung des Versicherungsbetruges ist der Beschwerdegegner hingegen, wie dargelegt, zu weit gegangen. Er hat eine Vorverurteilung vorgenommen, was aufgrund des prinzipiell immer offenen Ausgangs eines Strafverfahrens nicht angeht. Er kann sich insoweit auch nicht auf das Wächteramt der Presse berufen. Ein Aufrütteln der Öffentlichkeit gegen eine zu grosse Lethargie der Strafverfolgungsbehörden oder gegen eine politische Behinderung des Strafverfahrens hätte auch erreicht werden können, ohne dass deswegen der Versicherungsbetrug als feststehend hätte dargestellt werden müssen. Da auch die Vorinstanz davon ausgeht, dass der Beschwerdegegner nur den guten Glauben in bezug auf den Verdacht des Versicherungsbetruges bewiesen hat, ist die Beschwerde insoweit gutzuheissen. Wenn sie den Entlastungsbeweis als erbracht betrachtete, verletzte sie Bundesrecht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird, soweit auf sie eingetreten werden kann, teilweise gutgeheissen, das Urteil des Obergerichtes vom 31. Oktober 1989 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Art. 173 CP; art. 6 ch. 2 CEDH; atteinte à l'honneur consistant dans un jugement anticipé porté par la presse; effets de la présomption d'innocence sur les comptes rendus de presse à l'occasion de procédures pénales pendantes. Conformément à l'art. 173 ch. 3 CP, la preuve libératoire ne peut être exclue que si deux conditions sont réunies cumulativement, d'une part que l'auteur ait agi principalement dans le dessein de dire du mal d'autrui et, d'autre part, qu'il se soit exprimé sans motifs suffisants (consid. 3; confirmation de jurisprudence).
Lorsqu'elle donne le compte rendu d'une procédure pénale pendante, la presse doit prendre en considération la présomption d'innocence posée à l'art. 6 ch. 2 CEDH. Il s'ensuit notamment que lorsqu'il s'agit de décrire une infraction qui n'a pas encore été constatée dans un jugement passé en force, la formulation utilisée n'est admissible que si elle fait apparaître sans équivoque qu'il ne s'agit, en l'état, que de soupçons et que le jugement du tribunal compétent est réservé. Il faut tenir compte de ces éléments dans le cadre de l'application de l'art. 173 CP et plus particulièrement du ch. 2 de celui-ci (consid. 5a). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-31%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,297 | 116 IV 31 | 116 IV 31
Sachverhalt ab Seite 32
A.- Am 5. Juni 1986 veröffentlichte die Y-Zeitung einen von ihrem damaligen Chefredaktor X verfassten Artikel mit dem Titel "Lucona-Versicherungsskandal: Prokschs Schweizer Freunde" und dem Untertitel "Versicherungsbetrug steuert auf Mordanklage zu". X schilderte darin den sogenannten "Lucona-Versicherungsskandal" und befasste sich insbesondere mit Schweizer Bürgern und Firmen, die darin verwickelt sind. Der Artikel enthielt zudem Äusserungen über Udo Proksch.
B.- Am 4. September 1986 reichte Udo Proksch beim Bezirksgericht Zürich gegen X Klage wegen Ehrverletzung durch die Presse ein. Mit Urteil vom 16. Februar 1989 sprach das Bezirksgericht Zürich X indessen frei.
C.- Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte diesen Freispruch mit Urteil vom 31. Oktober 1989.
D.- Eine gegen dieses Urteil des Obergerichts von Proksch eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 22. März 1990 ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.
E.- Gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich erhebt Proksch auch eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Verurteilung des X an die Vorinstanz zurückzuweisen.
F.- Mit Vernehmlassung vom 20. April 1990 beantragt X die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Eventualiter sei er zum Wahrheitsbeweis zuzulassen und die Sache zur Beurteilung des Wahrheitsbeweises an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Im Artikel des Beschwerdegegners - Haupt- und Untertitel wurden im Sachverhalt bereits erwähnt - finden sich unter anderem folgende Abschnitte:
"Die Mühlen der Justiz mahlen langsam. Vor allem, wenn es sich um internationale Rechtshilfe handelt. Aber aus den Zuckermillionen, die sich der Zuckerbäcker Udo Proksch mit einem der grössten Versicherungscoups in Europa bei der Bundesländer-Versicherung in Wien und bei der Helvetia Feuer in St. Gallen unter den Nagel reissen wollte, wird wohl nichts. Der Untergang der 'Lucona' im fernen Indischen Ozean mit der vermeintlichen, hochversicherten Fracht, einer 'wohlverpackten' Uranmühle, hat nicht nur Versicherungen und Gerichte in Österreich wachgerüttelt. Um Udo Proksch ziehen sich die Fäden nicht nur in Österreich enger, sondern auch die Beweise in der Schweiz werden immer drückender, denn nun stehen auch seine Freunde in Sursee und in Sense in Tafers (Fribourg) vor den Gerichtsschranken ..."
"Aus den Äusserungen der 'Produktions'- und Augenzeugen des Untergangs lässt sich unschwer der Schluss ziehen, dass es vor den Gerichte(n) schon lange nicht mehr einfach um einen handfesten Versicherungsbetrug geht, sondern weit mehr um einen sich immer deutlicher abzeichnenden Verdacht auf Mord, denn schliesslich kamen beim Schiffsuntergang sechs Personen nicht grundlos ums Leben."
Das Obergericht lässt offen, ob und inwieweit sich der Beschwerdegegner unter den gegebenen Voraussetzungen auf den Wahrheitsbeweis berufen könne, da er jedenfalls den Gutglaubensbeweis erbracht habe. In diesem Zusammenhang führt es aus:
"Anfangs Januar 1977 hatte die schweizerische Z. AG in Chioggia eine als 'Uranerz-Aufbereitungsanlage' deklarierte Fracht zum Transport nach Hongkong verladen. Die Fracht war für 31 Mio. Schweizerfranken bei der Österreichischen Bundesländer-Versicherung versichert. Beim Versicherungsabschluss war der Ankläger für die Z. AG aufgetreten. Transportiert wurde die Fracht auf der eigens dafür gecharterten 'Lucona'. Diese sank am 23. Januar 1977 in der Nähe der Malediven innert nicht einmal zwei Minuten, wobei sechs Seeleute ihr Leben verloren. In der Folge kam der Verdacht auf, die 'Lucona' habe lediglich wertlosen Schrott geladen gehabt, weshalb die Versicherungssumme bis heute nicht ausbezahlt wurde. Der Ankläger wurde erst am 15. Februar 1985 verhaftet und bereits am 28. Februar 1985 wieder auf freien Fuss gesetzt. Weil hohe und höchste österreichische Politiker und Regierungsangehörige dabei Einfluss auf die Justiz genommen hatten, wurde später ein parlamentarischer Untersuchungsausschuss eingesetzt. Dessen Ermittlungen führten zum Rücktritt des damaligen Aussenministers und späteren Parlamentspräsidenten sowie des Innenministers, weil sie auf offenbar unakzeptable Weise auf das Verfahren eingewirkt hatten. Glaubt man den Ausführungen des österreichischen Recherchier-Journalisten Hans Pretterebner, so wurde der in die Schweiz reichende Ableger der Untersuchung im Kanton Freiburg (offenbar wegen Überforderung) verschleppt. 'Kurzfristig ein wenig in Bewegung' sei die Untersuchung erst gekommen, als sich der Angeklagte X des Falles 'Lucona' anzunehmen begonnen habe (...). Tatsache ist, dass die Anklagekammer des Kantonsgerichtes Freiburg ... und eine Mittäterin erst am 23. Juni 1989 dem Kriminalgericht des Sensebezirks zur Aburteilung überwiesen hat."
Die Vorinstanz geht also davon aus, dass notwendige Erhebungen der zuständigen Justizbehörden, sei es wegen politischem Protektionismus, sei es wegen Überforderung, nicht oder nicht rechtzeitig vorgenommen wurden, und sie hält dafür, bei der Beurteilung, ob der Beschwerdegegner die nach seinen persönlichen Verhältnissen zumutbaren Schritte unternommen habe, um die Richtigkeit seiner Äusserung zu prüfen, sei der Wächterfunktion der Presse Rechnung zu tragen. Für die Details des Gutglaubensbeweises verweist sie auf die einlässliche Begründung des Bezirksgerichtes.
2. Die inkriminierten Äusserungen sind ohne Zweifel geeignet, den Ruf des Beschwerdeführers im Sinne von Art. 173 Ziff. 1 StGB zu schädigen. Fragen kann sich einzig, ob der Beschwerdegegner zum Entlastungsbeweis gemäss Art. 173 Ziff. 3 StGB zugelassen werden durfte und, dies vorausgesetzt, ob er den Entlastungsbeweis in der Form des Gutglaubensbeweises gemäss Art. 173 Ziff. 2 StGB erbracht hat.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe bei der Frage der Zulassung des Beschwerdegegners zu den Entlastungsbeweisen und bei der Festsetzung der Anforderungen an dessen Sorgfaltspflicht dem Wächteramt der Presse zuviel Gewicht beigemessen. Die Medien vermöchten ihr Wächteramt auch dann auszuüben, wenn sie darauf verzichteten, Verdächtige so darzustellen, als seien sie bereits überführt. Würde anders entschieden, bestünde die Gefahr voller Ehrverletzungsfreiheit und vor allem der Freiheit zur Vorverurteilung. Im vorliegenden Fall hätte der Beschwerdegegner zur Vermeidung des Eindrucks einer Vorverurteilung zumindest auch darstellen müssen, dass angesichts der einzigen gerichtlich aufgenommenen Sachverhaltsschilderungen, die unmittelbar nach der Havarie der "Lucona" erfolgt seien, zumindest erhebliche Zweifel an der Theorie bestünden, das Schiff sei vom Beschwerdeführer gesprengt worden; der Kapitän und dessen Ehefrau sowie der erste Offizier hätten eine Explosion praktisch ausgeschlossen, und dies sei dem Beschwerdegegner im Zeitpunkt der Abfassung seines Artikels bekannt gewesen.
Der Beschwerdeführer beruft sich auf die Unschuldsvermutung, die insbesondere auch durch eine Pressekampagne verletzt werden könne. Zu den erforderlichen positiven Massnahmen des Staates gegen eine solche Verletzung der Unschuldsvermutung gehöre, dass die Gerichte bei der Prüfung der Zulässigkeit des Entlastungsbeweises und der Erfüllung der Sorgfaltspflicht der Schwere der möglichen Verletzung durch die Presseäusserung im Falle eines Freispruchs Rechnung trügen. Im übrigen könnten derartige Pressekampagnen auch eine verheerende Wirkung auf den Richter haben.
Im inkriminierten Artikel sei gegen diese Prinzipien in schwerer Weise verstossen worden: Der Beschwerdegegner habe den schweren Versicherungsbetrug als Gewissheit und die Mordthese als gewissermassen unausweichlich dargestellt, vor allem aufgrund des Satzes, der Beschwerdeführer stehe im Zentrum undurchsichtiger Geschäfte, bei denen es "nicht mehr einfach um einen handfesten Versicherungsbetrug geht, sondern weit mehr um einen sich immer deutlicher abzeichnenden Verdacht auf Mord, denn schliesslich kamen beim Schiffsuntergang sechs Personen nicht grundlos ums Leben".
Diese Formulierung gehe zu weit. Der Leser müsse den Eindruck gewinnen, der Beschwerdeführer sei des Versicherungsbetruges praktisch überführt und überdies ohne jeden vernünftigen Zweifel auch des sechsfachen Mordes schuldig. Die dem Beschwerdegegner bekannten Zweifel an der Sprengstoffexplosion seien demgegenüber überhaupt nicht zur Darstellung gelangt. Anstelle eines Rätsels, das der Unschuldsvermutung noch Raum gelassen hätte, sei dem Publikum eine Lösung präsentiert worden, welche die Täterschaft und die Schuld des Beschwerdeführers voraussetze. Dass nebenbei davon gesprochen werde, die Gerichte müssten noch tätig werden, ändere daran nichts, weil dies den beschriebenen Eindruck nicht aufzuheben vermöge.
Der Beschwerdeführer verweist darauf, dass aufgrund der Akten auch andere Gründe als ein Verbrechen für den Untergang der "Lucona" in Betracht kämen. Im übrigen unterstreicht er, dass er die Ehrverletzung nicht darin sehe, dass ihm gegenüber der Verdacht des Versicherungsbetruges und des sechsfachen Mordes geäussert werde; er wisse, dass er einstweilen mit diesem Verdacht leben müsse. Die Ehrverletzung bestehe vielmehr in der Äusserung des Verdachts in der Weise, dass dieser bereits zur Gewissheit geworden sei.
b) Der Beschwerdeführer macht im weiteren geltend, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie den Beschwerdegegner zum Entlastungsbeweis zugelassen habe. Gemäss Art. 173 Ziff. 3 StGB dürfe zu diesem Beweis nicht zugelassen werden, wer Äusserungen ohne Wahrung öffentlicher Interessen oder sonstwie ohne begründete Veranlassung gemacht habe. Der Begriff der Äusserung im Sinne von Art. 173 Ziff. 3 StGB beziehe sich auch auf das, was gewissermassen zwischen den Zeilen stehe. Überdies sei entgegen Lehre und Praxis der Entlastungsbeweis nicht nur beim kumulativen Vorliegen der negativen Voraussetzungen ausgeschlossen. Die Vorinstanz habe im übrigen das öffentliche Interesse zu Unrecht bejaht; denn ob dieses gegeben sei, beurteile sich nicht nach dem gesamten Inhalt eines Artikels, sondern es müsse sich allein auf jenen Aspekt eines Artikels beziehen, der vom Betroffenen als ehrenrührig empfunden worden sei. Dies sei hier die Darstellung, welche es praktisch ausschliesse, dass als Ursache für den Untergang der "Lucona" etwas anderes als ein vom Beschwerdeführer geplanter und durchgeführter handfester Versicherungsbetrug in Frage komme. Ein öffentliches Interesse könne nur daran bestehen, einen Versicherungsbetrug als eine mögliche Lösung des "Lucona-Rätsels" darzustellen. Hingegen sei das öffentliche Interesse zu verneinen für einen Artikel, der den Beschwerdeführer als praktisch überführten Täter hinstelle. Weil die Vorinstanz hier nicht richtig differenziert habe, habe sie Bundesrecht verletzt.
c) Nach Auffassung des Beschwerdeführers wäre überdies der Entlastungsbeweis keineswegs erbracht. Der Gutglaubensbeweis müsse scheitern, weil es kein legitimes Interesse gebe, den Beschwerdeführer vor dem Vorliegen eines rechtskräftigen Urteils eines zuständigen Gerichts als praktisch feststehenden Täter eines gigantischen Versicherungsbetruges und eines sechsfachen Mordes zu bezeichnen. Jedenfalls hätten die Anforderungen an den Sorgfaltsbeweis wesentlich höher geschraubt werden müssen. Dies gelte insbesondere im Hinblick auf den hohen Verbreitungsgrad einer Zeitung.
3. Zu prüfen ist, ob die Vorinstanz den Beschwerdegegner zu Recht zum Entlastungsbeweis zugelassen hat.
Die Zulässigkeit des Entlastungsbeweises ist geregelt in Art. 173 Ziff. 3 StGB. Dabei besteht Einigkeit, dass die Formulierung dieser Bestimmung missglückt ist (LIONEL FREI, Der Entlastungsbeweis bei übler Nachrede und Beschimpfung, Bern 1976, 66 ff., 67; SCHUBARTH, Kommentar Strafrecht, Bd. 3, Art. 173 N 66 ff.). Denn das Gesetz sagt nicht positiv, wann der Entlastungsbeweis zulässig ist; zudem ist die Verwendung doppelter Negationen in Art. 173 Ziff. 3 StGB dem Verständnis der Vorschrift abträglich.
Nach der Rechtsprechung, die grundsätzlich von der Doktrin gebilligt wird, kommt ein Ausschluss vom Entlastungsbeweis nur dann in Betracht, wenn kumulativ die beiden vom Gesetz genannten Kriterien gegeben sind (BGE 82 IV 96; ebenso BGE 101 IV 294, BGE 98 IV 95, BGE 89 IV 191; STRATENWERTH, BT I S. 130; SCHUBARTH, Art. 173 N 67 ff.; TRECHSEL, Kurzkommentar Art. 173 N 15). Diese beiden kumulativen Voraussetzungen für den Ausschluss des Entlastungsbeweises sind einerseits das Fehlen einer begründeten Veranlassung und andererseits die überwiegende Absicht, jemandem Übles vorzuwerfen. Dabei darf weder aus dem Fehlen einer begründeten Veranlassung auf die genannte Absicht geschlossen werden noch umgekehrt aus dem Vorliegen einer üblen Absicht auf das Fehlen einer begründeten Veranlassung.
An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Der Beschwerdeführer räumt selbst ein, dass sie vom Wortlaut des deutschen Gesetzestextes ohne weiteres gedeckt ist. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers drängt sich eine Praxisänderung auch nicht im Blick auf die romanischen Gesetzestexte auf. Es ist nicht ersichtlich, weshalb gestützt auf diese Texte bei Vorliegen eines animus iniurandi der Entlastungsbeweis auch dann unzulässig sein soll, wenn der Täter im öffentlichen Interesse gehandelt hat. Im übrigen beschlägt die Frage, ob der Beschwerdegegner mit der Darstellung der Verdachtsgründe gegen den Beschwerdeführer zu weit gegangen ist, indem er, wie der Beschwerdeführer behauptet, von einer praktisch sicher feststehenden Täterschaft in bezug auf Versicherungsbetrug und sechsfachen Mord ausgegangen ist, nicht die Frage der Zulässigkeit des Entlastungsbeweises, sondern die nachstehend zu prüfende Frage, ob und inwieweit eine derartige Darstellung in der Presse ohne rechtskräftige Verurteilung des Beschwerdeführers vom Entlastungsbeweis gedeckt sein kann. Bei der Anwendung von Art. 173 Ziff. 1-3 StGB ist ohnehin zu berücksichtigen, dass diese drei Ziffern in einem wechselseitigen Zusammenhang stehen. So dürfen die Anforderungen an den Entlastungsbeweis dann höher geschraubt werden, wenn es sich um einen Grenzfall der Zulässigkeit zum Entlastungsbeweis handelt. Entsprechend wird die Frage, ob der Beschwerdegegner im Hinblick darauf, dass gegen den Beschwerdeführer bis heute keine strafrechtliche Verurteilung wegen der "Lucona-Vorgänge" vorliegt, zu grösserer Zurückhaltung verpflichtet war, eine entscheidende Rolle bei der Beurteilung des Entlastungsbeweises spielen.
4. Die Vorinstanz lässt offen, ob der Beschwerdegegner den Wahrheitsbeweis erbracht hat. Es erübrigt sich deshalb, auf die entsprechenden Ausführungen in der Beschwerdeschrift einzutreten. Angemerkt sei immerhin, dass es im Hinblick auf die Unschuldsvermutung (Art. 6 Ziff. 2 EMRK) gute Gründe für die Rechtsprechung gibt, der Beweis für die Richtigkeit der Behauptung, jemand habe ein Delikt begangen, könne prinzipiell nur durch eine entsprechende Verurteilung erbracht werden (BGE 106 IV 115 ff.). Ob und inwieweit von diesem Prinzip Ausnahmen zu machen sind, etwa wenn ein Strafverfahren zufolge Verjährung nicht durchgeführt werden kann (so BGE 109 IV 36 ff.), braucht vorliegend nicht erörtert zu werden. Festzuhalten ist aber, dass das öffentliche Interesse an der Aufdeckung von Missständen, worauf sich der Beschwerdegegner beruft, auch mit der Nennung von Verdachtsmomenten befriedigt werden kann (vgl. E. 5c hiernach).
5. Zu prüfen bleibt, welche Anforderungen unter den vorliegenden Gegebenheiten an den Gutglaubensbeweis zu stellen sind und ob der Beschwerdegegner diesen Anforderungen genügt. In diesem Zusammenhang ist auch auf das Grundanliegen des Beschwerdeführers einzugehen, dass der Unschuldsvermutung auch im Rahmen von Pressedarstellungen über hängige Strafverfahren Rechnung zu tragen ist und dass insbesondere Vorverurteilungen durch die Presse zu unterbleiben haben.
a) Gemäss Art. 6 Ziff. 2 EMRK wird bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld vermutet, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist.
aa) Gerade die jüngste Zeit hat gezeigt, dass Presseveröffentlichungen, die auf der vorgefassten Meinung der Schuld eines einstweilen bloss Beschuldigten beruhen, einerseits eine falsche Erwartungshaltung der Öffentlichkeit und damit die Gefahr eines unerwünschten indirekten Drucks auf die verantwortlichen Justizbehörden bewirken können (BGE 116 Ia 22 E. 7, sowie nicht publiziertes Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18.12.1985 i.S. K. R. E. 4, ferner die Sendung des deutschschweizer Fernsehens am Vorabend der Urteilsberatung im sogenannten Kopp-Prozess) und andererseits stets mit der Gefahr einer Vorverurteilung verbunden sind, die einen nachträglichen Freispruch durch die Justiz, der prinzipiell immer als eine Möglichkeit in Rechnung zu stellen ist, illusorisch zu machen droht. Daraus folgt, dass dem Grundgedanken der Unschuldsvermutung bei Pressedarstellungen über hängige Strafverfahren prinzipiell Rechnung zu tragen ist. Ob man dies direkt aus Art. 6 Ziff. 2 EMRK herleitet oder im Sinne der Lehre von der indirekten Drittwirkung annimmt, dass es sich bei der Unschuldsvermutung wie bei anderen Grundrechten um fundamentale Wertprinzipien handelt, die prinzipiell überall, gegebenenfalls modifiziert im Hinblick auf die Umstände des jeweiligen Regelungsbereiches, Geltung haben müssen (vgl. BGE 111 II 255, zustimmend KÖLZ, ZBJV 1987, 351), oder ob man den Gesichtspunkt der Unschuldsvermutung bei der Konkretisierung des allgemeinen Persönlichkeitsrechtes des Beschuldigten heranzieht (vgl. dazu SCHUBARTH, Zur Tragweite des Grundsatzes der Unschuldsvermutung, Basel 1978 S. 12; EBERHARD SCHMIDT, Justiz und Publizistik, Tübingen 1968 S. 55), kann im vorliegenden Zusammenhang offenbleiben: Würde der Grundgedanke der Unschuldsvermutung bei der Beurteilung von Presseveröffentlichungen nicht berücksichtigt, könnte die Unschuldsvermutung in Fällen, die Gegenstand eines grösseren publizistischen Interesses sind, faktisch aus den Angeln gehoben werden. Deshalb wird die Auffassung vertreten, eine indirekte Drittwirkung sei auch bei Art. 6 Ziff. 2 EMRK zu beachten. In Verbindung mit Art. 8 EMRK, welcher das Privatleben und damit das Persönlichkeitsrecht schützt, ergebe sich die Verpflichtung des Staates, zivilrechtliche Möglichkeiten zum Schutz gegen Presseveröffentlichungen zur Verfügung zu stellen, die es dem einzelnen ermöglichen, Vorverurteilungen in der Presse abzuwehren (FROWEIN, Zur Bedeutung der Unschuldsvermutung in Art. 6 Abs. 2 der Europäischen Menschenrechtskonvention, Festschrift für Hans Huber, Bern 1981, S. 553 ff.). Es rechtfertige sich, aus dem Prinzip der Unschuldsvermutung ein Gebot gegenüber dem Staat abzuleiten, durch positive Massnahmen dafür Sorge zu tragen, dass die Presse bei der Berichterstattung über anhängige Strafverfahren sich in den Grenzen der gebotenen Sachlichkeit halte (FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar 1985, Art. 6 N 114; vgl. auch TRECHSEL, SJZ 1981, S. 335 und HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts S. 90).
Aus diesen Gründen ist bei der Auslegung von Art. 173 StGB, insbesondere von dessen Ziff. 2, dem Grundgedanken der Unschuldsvermutung Rechnung zu tragen.
bb) Aus dem Prinzip der Unschuldsvermutung folgt zunächst, dass eine identifizierende Kriminalberichterstattung jedenfalls so lange unzulässig ist, als dem jeweiligen legitimen Informationsbedürfnis auch mit einer Berichterstattung ohne Namensnennung Rechnung getragen werden kann (vgl. auch die Hinweise zu dieser Problematik in BGE 112 Ib 451 f., wo im Zusammenhang mit einer von der Polizei durchgeführten Pressekonferenz, die bereits aus formellen Gründen illegal war, die Frage offenbleiben konnte, inwieweit und unter welchen besonderen Voraussetzungen an einer Pressekonferenz Informationen über konkrete Beschuldigte abgegeben werden dürfen). Ebenso ergibt sich aus der Unschuldsvermutung, dass - entgegen einer Tendenz in gewissen Medien - eine zurückhaltende Ausdrucksweise am Platze ist (vgl. KLAUS MARXEN, Medienfreiheit und Unschuldsvermutung, Goltdammers Archiv 1980, S. 365 ff., 380).
Andererseits ist einzuräumen, dass bei der Berichterstattung über hängige Strafverfahren der besonderen Aufgabe der Presse Rechnung zu tragen ist, wenn etwa im konkreten Fall zu befürchten ist, die Strafverfolgung werde beispielsweise wegen politischen Einflüssen oder wegen Überforderung der Strafverfolgungsbehörden nicht mit dem nötigen Druck durchgeführt. Im Rahmen der verfassungskonformen Auslegung von Art. 173 StGB ist allen, teilweise konfligierenden verfassungsrechtlichen Wertgesichtspunkten - Pressefreiheit, Wächteramt der Presse; Persönlichkeitsschutz, Unschuldsvermutung - Rechnung zu tragen (vgl. PETER SALADIN, Grundrechte im Wandel, 3. A., Bern 1982, 62; SCHUBARTH, Art. 173 N 98).
b) Vorliegend ist aufgrund der Feststellungen im angefochtenen Urteil, das insoweit teilweise auf das erstinstanzliche Urteil verweist, von folgendem auszugehen: Gegen den Beschwerdeführer liegen erhebliche Verdachtsgründe bezüglich Versicherungsbetrug und gegebenenfalls auch Mord vor. Der Beschwerdeführer räumt denn auch ein, dass er einstweilen mit diesem Verdacht leben muss. Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt, sind die Ermittlungen der Strafverfolgungsbehörden in Österreich aber verschiedentlich durch politische Instanzen beeinträchtigt worden; das im Kanton Freiburg durchgeführte Strafverfahren, welches in einem sachlichen Zusammenhang mit dem Hauptverfahren in Österreich steht, hat sich seinerseits offenbar wegen Überforderung der zuständigen Strafverfolgungsinstanzen verzögert. Daraus folgt, dass eine Berichterstattung über den "Lucona-Komplex", den im Zusammenhang damit auftauchenden Verdacht des Versicherungsbetruges und - da beim Untergang der "Lucona" auch sechs Seeleute umgekommen sind - sogar des Mordverdachts zulässig war. Wieweit es überdies anging, einzelne Beschuldigte, insbesondere den Beschwerdeführer, in diesem Zusammenhang mit Namen zu nennen, kann offenbleiben, da sich der Beschwerdeführer gegen eine identifizierende Berichterstattung nicht wehrt. Zu prüfen bleibt somit einzig, ob der Beschwerdegegner mit der Art und Weise, wie er die gegen den Beschwerdeführer erhobenen Beschuldigungen darstellt, zu weit gegangen ist. Hiezu ist zunächst festzuhalten, dass der Untertitel des inkriminierten Artikels: "Versicherungsbetrug steuert auf Mordanklage" in bezug auf den Versicherungsbetrug in keiner Weise den Vorbehalt macht, dass es sich auch insoweit einzig um einen Verdacht handelt. Der Versicherungsbetrug wird in diesem Untertitel als feststehend hingestellt, und aus dem Textzusammenhang ergibt sich, dass der Beschwerdeführer einer der Hauptbeteiligten an diesem Versicherungsbetrug sein soll. Auch im Schlussabsatz wird in bezug auf den Versicherungsbetrug kein Vorbehalt in der Hinsicht gemacht, es handle sich insoweit bloss um einen Verdacht; vielmehr ist die Rede von einem "handfesten Versicherungsbetrug". Auch wenn bei einer sorgfältigen Lektüre des ganzen, beinahe eine Seite umfassenden Textes erkennbar wird, dass noch kein rechtskräftiges Strafurteil in bezug auf den Versicherungsbetrug vorliegt, ist der Beschwerdegegner mit dieser Darstellung zu weit gegangen. Denn zum einen wird der Leser, der sich nicht die Mühe nimmt oder nicht die Zeit dafür hat, den Artikel in allen Einzelheiten sehr genau durchzulesen, bereits durch den Untertitel irregeführt. Zum andern ergibt sich aus dem Prinzip der Unschuldsvermutung, dass auch im Rahmen eines grösseren Artikels stets, d.h. an jeder Stelle, wo der Verdacht einer Straftat erwähnt wird, nur eine Formulierung zulässig sein kann, die hinreichend deutlich macht, dass es sich einstweilen nur um einen Verdacht handelt und dass eine abweichende Entscheidung des zuständigen Strafgerichtes durchaus noch offen ist. In casu hätte deutlich werden müssen, dass es sich beim Untergang der "Lucona" um ein Rätsel handelt, für das die Lösung noch nicht gefunden ist, und die Antwort der dafür zuständigen Justiz noch aussteht. Hinzuweisen wäre auch darauf gewesen, dass auch andere Umstände als ein Verbrechen zum Untergang der "Lucona" geführt haben könnten. Es ist nämlich nicht zu verkennen, dass auch dann, wenn man die zahlreichen Verdachtsmomente, wie sie insbesondere das Bezirksgericht im vorliegenden Verfahren aufgelistet hat, berücksichtigt, im Zusammenhang mit dem Untergang des Schiffes noch verschiedene Fragen ungeklärt sind. Auch die subjektive Überzeugung eines Journalisten, man müsse vom Beweis einer Straftat ausgehen, darf nicht dazu führen, dass es zu einer entsprechenden Vorverurteilung in einem Presseartikel kommt. Im Rahmen einer objektiven Berichterstattung - insbesondere bei einem derart ausführlichen Artikel wie hier - darf man erwarten, dass Gegengesichtspunkte ausdrücklich genannt werden.
Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, der Beschwerdegegner sei auch in bezug auf den Mordvorwurf zu weit gegangen. Hiezu ist zu bemerken, dass im Zentrum des Artikels die Frage des Versicherungsbetruges steht. Im Untertitel wird nur festgehalten, der Versicherungsbetrug steuere auf Mordanklage zu, und im letzten Absatz mit dem Zwischentitel "der Mordschatten" ist lediglich die Rede von einem "sich immer deutlicher abzeichnenden Verdacht auf Mord, denn schliesslich kamen beim Schiffsuntergang sechs Personen nicht grundlos ums Leben". Diese Formulierung ist nicht zu beanstanden. Hier wird genügend deutlich, dass die Frage eines Mordes noch offen ist. Dass die Äusserung im Zusammenhang mit dem behaupteten handfesten Versicherungsbetrug gemacht wird, ändert daran nichts; ebensowenig die Formulierung, die sechs Personen seien nicht grundlos ums Leben gekommen. Im Gegenteil: Indem der Beschwerdegegner in bezug auf den "handfesten Versicherungsbetrug" keinerlei Vorbehalte macht, jedoch ausdrücklich nur vom Verdacht des Mordes spricht, wird beim Leser der Eindruck verstärkt, dass der Versicherungsbetrug als sicher hinzunehmen ist, das Ergebnis des Strafverfahrens wegen Mordes aber noch aussteht.
c) Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der Beschwerdegegner in bezug auf den Vorwurf des Mordverdachtes eine Darstellung gewählt hat, die mit dem Grundsatz der Unschuldsvermutung zu vereinbaren ist. Dass er insoweit den Gutglaubensbeweis erbracht hat, wird mit der Beschwerde nicht in Frage gestellt.
In bezug auf seine Behauptung des Versicherungsbetruges ist der Beschwerdegegner hingegen, wie dargelegt, zu weit gegangen. Er hat eine Vorverurteilung vorgenommen, was aufgrund des prinzipiell immer offenen Ausgangs eines Strafverfahrens nicht angeht. Er kann sich insoweit auch nicht auf das Wächteramt der Presse berufen. Ein Aufrütteln der Öffentlichkeit gegen eine zu grosse Lethargie der Strafverfolgungsbehörden oder gegen eine politische Behinderung des Strafverfahrens hätte auch erreicht werden können, ohne dass deswegen der Versicherungsbetrug als feststehend hätte dargestellt werden müssen. Da auch die Vorinstanz davon ausgeht, dass der Beschwerdegegner nur den guten Glauben in bezug auf den Verdacht des Versicherungsbetruges bewiesen hat, ist die Beschwerde insoweit gutzuheissen. Wenn sie den Entlastungsbeweis als erbracht betrachtete, verletzte sie Bundesrecht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird, soweit auf sie eingetreten werden kann, teilweise gutgeheissen, das Urteil des Obergerichtes vom 31. Oktober 1989 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Art. 173 CP; art. 6 n. 2 CEDU; offesa dell'onore mediante giudizio anticipato da parte della stampa; effetti della presunzione d'innocenza sulla cronaca giudiziaria della stampa su procedimenti penali pendenti. Conformemente all'art. 173 n. 3 CP, la prova liberatoria può essere esclusa solo se, cumulativamente, l'autore ha agito principalmente nell'intento di fare della maldicenza e si è espresso senza motivi sufficienti (consid. 3; conferma della giurisprudenza).
Nel redigere la cronaca di un procedimento penale pendente, la stampa deve tener conto della presunzione d'innocenza stabilita dall'art. 6 n. 2 CEDU. Ne discende che, per illustrare un reato non ancora accertato con decisione passata in giudicato, è consentita solo una formulazione da cui risulti inequivocabilmente che si tratta per il momento solo di sospetti e che il giudizio del tribunale penale competente è riservato. Ciò va considerato nell'interpretazione dell'art. 173 CP e, in particolare, del n. 2 di tale disposizione (consid. 5a). | it | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-31%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,298 | 116 IV 312 | 116 IV 312
Sachverhalt ab Seite 313
A.- Der ägyptische Staatsangehörige F. sprach in Bern, Zürich, Lausanne und Genf jeweils alleinreisende japanische Touristen an und offerierte ihnen ein Getränk, in welches er zuvor ein Schlafmittel (Rohypnol) gemischt hatte; als sie davon betäubt waren, nahm er ihnen Bargeld, Checks, Fotokamera etc. ab.
Den Tip für dieses Vorgehen hatte F. von zwei Afrikanern erhalten, von denen er auch die ersten Tabletten kaufte; die weiteren Tabletten erhielt er durch ärztliche Verschreibung. Um leichter Zugang zu den japanischen Opfern zu haben, eignete er sich einige japanische Sprachkenntnisse und Gewohnheiten an. Für die Wirkung des eingesetzten Schlafmittels interessierte er sich nicht, weshalb er auch die Gebrauchsanweisung nicht las; entscheidend war für ihn die einschläfernde Wirkung. Über mögliche Nebenwirkungen sowie mögliche Folgen bei der gleichzeitigen Einnahme von anderen Medikamenten machte er sich keine Gedanken. Er verliess sich für die Dosierung auf die Angaben der beiden Afrikaner, die ihm sagten, er müsse zwei bis drei Tabletten verabreichen, wobei man einem gesunden Menschen etwas mehr geben könne, sonst etwas weniger.
B.- Die Kriminalkammer des Kantons Bern sprach F. gestützt auf diesen Sachverhalt unter anderem des wiederholt und fortgesetzt unter Offenbarung besonderer Gefährlichkeit begangenen Raubes schuldig und verurteilte ihn zu viereinhalb Jahren Zuchthaus sowie 15 Jahren Landesverweisung.
C.- Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt F. die Aufhebung des Urteils der Kriminalkammer bezüglich der Verurteilung wegen qualifizierten Raubes.
Die Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer räumt ausdrücklich ein, dass er durch sein Verhalten den Tatbestand des Raubes gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB erfüllt hat. Die Vorinstanz habe aber den qualifizierten Tatbestand von Art. 139 Ziff. 2 StGB zu Unrecht angewandt; denn er habe durch die Art seiner Tatbegehung keine besondere Gefährlichkeit offenbart.
a) Dass im vorliegenden Fall der Grundtatbestand des Raubes (Art. 139 Ziff. 1 StGB) erfüllt ist, unterliegt keinem Zweifel; denn durch das heimliche Beibringen eines Schlafmittels wurden die Opfer "in anderer Weise zum Widerstand unfähig" gemacht (vgl. zur Narkose und Betäubung etwa BGE 81 IV 226; STRATENWERTH, Bes. Teil I, § 8 N. 145 mit Hinweisen). Zu prüfen ist deshalb, ob die Voraussetzungen des Qualifikationsgrundes von Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 StGB gegeben sind. Danach wird der Räuber mit Zuchthaus nicht unter zwei Jahren bestraft, "wenn er sonstwie durch die Art, wie er den Raub begeht, seine besondere Gefährlichkeit offenbart".
b) Die Auslegung dieses Qualifikationsmerkmals bereitet Schwierigkeiten, weil das Gesetz im Unterschied zum bandenmässigen Raub (Ziff. 2 Abs. 2) und jedenfalls zu einem Teil der anderen Qualifikationsgründe (bewaffneter Raub, Ziff. 1bis; Zufügung einer schweren Körperverletzung, Ziff. 3) die Voraussetzungen der Qualifikation nicht konkret umschreibt.
c) In BGE 106 IV 112 E. 2 wurde zur Auslegung des "gefährlichen" Raubes gemäss Art. 139 Ziff. 2 Abs. 1 der damaligen Fassung des StGB (vgl. zur Revision gemäss BG vom 9.10.1981, in Kraft seit 1.10.1982, SCHUBARTH, Kommentar StGB, Bes. Teil II, Art. 139 N. 77) ausgeführt, die weitgefasste Generalklausel lasse dem Sachrichter ein weites Ermessen, in das der Kassationshof nur mit Zurückhaltung eingreife. Dies bedarf der Präzisierung.
Der Begriff der besonderen Gefährlichkeit ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, dessen Interpretation durch die kantonale Instanz als Frage des Bundesrechts vom Bundesgericht grundsätzlich in freier Kognition überprüft wird. Ist die kantonale Instanz bei der Auslegung eines unbestimmten Rechtsbegriffes von falschen rechtlichen Kriterien ausgegangen, so hat das Bundesgericht einzugreifen. Ein falsches rechtliches Kriterium liegt dann vor, wenn die kantonale Instanz die Qualifikation mit sachlich unzutreffenden Argumenten begründet oder sich etwa auf Umstände stützt, die, so wie sie richtigerweise zu gewichten sind, die Erhöhung der Mindeststrafe auf zwei Jahre nicht rechtfertigen. Einzig für Grenzfälle hat das Bundesgericht angenommen, dass es bei der Auslegung eines unbestimmten Rechtsbegriffes nur mit einer gewissen Zurückhaltung von der Auffassung der Vorinstanz abweiche (BGE 115 IV 20 E. 2b zum Begriff der schweren Körperverletzung gemäss Art. 122 Ziff. 1 Abs. 2 StGB). Diese Rechtsprechung stützt sich auf die Überlegung, dass in diesem Grenzbereich das rechtliche Ermessen in einem gewissen Umfang in das tatrichterliche Sachverhaltsermessen übergeht, nämlich insofern, als die Umschreibung des unbestimmten Rechtsbegriffes in diesem Grenzbereich häufig mit der Umschreibung des Sachverhaltes zusammenfällt. In der zitierten Entscheidung ging es denn auch um die Frage, ob eine lange, wenn auch gut verheilte Narbe auf der linken Gesichtshälfte in Verbindung mit einer geringfügigen mimischen Beeinträchtigung, die namentlich beim Lachen auffalle, eine schwere Körperverletzung darstelle. Auch bei der Diskussion der Frage, ob in einem konkreten Fall die besondere Gefährlichkeit im Sinne von Art. 139 Ziff. 2 StGB gegeben sei, sind im Grenzbereich Fälle denkbar, wo es sinnvollerweise nicht mehr möglich ist, die tatsächlichen Feststellungen von der rechtlichen Wertung völlig zu trennen. Ebenso ist denkbar, dass bei der Gewichtung und Summierung verschiedener Tatumstände, die in ihrer Gesamtheit für die Erfüllung eines qualifizierten Tatbestandes ausreichen könnten, eine gewisse Grauzone bestehen kann, wo Sachverhaltsermessen und rechtliches Ermessen in einem Ausmass ineinander übergehen, dass jedenfalls in Grenzfällen das Bundesgericht von der kantonalen Entscheidung ohne Not nicht abweichen soll.
Wenn das Gesetz einen unbestimmten Rechtsbegriff verwendet, so ist damit ein Konkretisierungsauftrag an den Richter verbunden (TRECHSEL, Die "Umstände des besonderen Falles" in der Strafrechtspraxis, in: Beiträge zur Methode des Rechts, St. Galler Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1981, S. 191). Dabei hat der Kassationshof bei der Konkretisierung wertausfüllungsbedürftiger Begriffe die Kriterien anzugeben, die für den Entscheid wesentlich sind, wobei es auch wertvoll sein kann, Merkmale hervorzuheben, die nicht berücksichtigt werden sollen. Soweit möglich, sollten auch Anhaltspunkte für die Bewertung der Konkretisierungskriterien gegeben werden (vgl. TRECHSEL, a.a.O., S. 204).
d) Bei der Auslegung des Begriffes der besonderen Gefährlichkeit im Sinne von Art. 139 Ziff. 2 StGB ist insbesondere den folgenden Gesichtspunkten Rechnung zu tragen: der Erhöhung der Mindeststrafe von sechs Monaten Gefängnis auf zwei Jahre Zuchthaus sowie der Stellung der Qualifikationsgründe gemäss Ziffer 2 zwischen jenen gemäss Ziffer 1bis sowie Ziffer 3.
aa) Die strafrechtliche Auslegung bedient sich mit Erfolg der "Interpretation gemäss der angedrohten Strafe" (MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, Einleitungsband Art. 1 N. 50 unter Hinweis auf GERMANN, ZStrR 1940, S. 345, sowie Kommentar zu Art. 1 StGB B 9/2; BGE 106 IV 25; BGE 112 IV 124; BGE 116 IV 329 E. 3b; SCHUBARTH, a.a.O., Art. 139 N. 88 und Art. 148 N. 15). Die Erhöhung der Mindeststrafe hat im vorliegenden Fall vor allem zur Folge, dass bei einer Bejahung der Qualifikation der bedingte Strafvollzug von vornherein ausgeschlossen ist, und zwar auch bei einem Ersttäter mit günstiger Prognose. Dies spricht dafür, Ziffer 2 restriktiv auszulegen und die Voraussetzungen der Qualifikation nur dann zu bejahen, wenn gegenüber dem Grundtatbestand des Raubes eine erhebliche Erhöhung des Unrechtsgehaltes vorliegt. Dabei ist zu beachten, dass bereits der Grundtatbestand einen Angriff auf die Person des Opfers und damit begriffsnotwendig eine mehr oder weniger grosse Gefährdung des Opfers voraussetzt. Erforderlich ist deshalb für die Bejahung der besonderen Gefährlichkeit, dass weitere ins Gewicht fallende Umstände hinzutreten, die den Unrechts- und Schuldgehalt der Tat wesentlich erhöhen (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., § 8, N. 155, S. 218).
bb) Ein Indiz für die Auslegung des Qualifikationsgrundes der besonderen Gefährlichkeit gemäss Art. 139 Ziff. 2 StGB ergibt sich auch aus Ziffer 1bis dieser Bestimmung. Danach wird der Räuber mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bestraft, wenn er zum Zweck des Raubes eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich führt. Wenn das erhöhte Gefährdungspotential, das im Mitführen einer Schusswaffe liegt, nur mit einer Mindeststrafe von einem Jahr bedroht ist, dann braucht es eine im Ausmass erheblich grössere Gefährdung, wenn die Verdoppelung der Mindeststrafe auf zwei Jahre gerechtfertigt werden soll. Umgekehrt ergibt sich aus Ziffer 3, dass zum Begriff der besonderen Gefährlichkeit gemäss Ziffer 2 nicht eine Lebensgefährdung des Opfers notwendig ist, die zu einer Mindeststrafe von fünf Jahren führt.
cc) Zu beachten ist auch folgendes: Der Qualifikationsgrund der besonderen Gefährlichkeit aufgrund der Tatbegehung findet sich ebenfalls beim Diebstahl (Art. 137 Ziff. 2 Abs. 4 StGB). Es würde deshalb naheliegen, Kriterien, die für die Auslegung des besonders gefährlichen Diebstahls entwickelt worden sind, auch auf die Auslegung des besonders gefährlichen Raubes zu übertragen. Dies darf jedoch nicht schematisch geschehen. Denn zum einen ist die Erhöhung der Mindeststrafe auf sechs Monate beim gefährlichen Diebstahl etwa im Hinblick auf die Gewährung des bedingten Strafvollzuges weit weniger problematisch als die Erhöhung der Mindeststrafe auf zwei Jahre Zuchthaus beim gefährlichen Raub. Zum anderen geht es bei der Qualifikation um den Vergleich mit dem jeweiligen Grundtatbestand. Beim Diebstahl ist eine Gefährdung der Person des Opfers nicht begriffsnotwendig. Von daher gesehen wird man die Qualifikationen beim Diebstahl eher bejahen können als beim Raub, wo, wie bereits dargelegt, bereits zum Grundtatbestand eine gewisse Gefährdung des Opfers gehört.
dd) Zu beachten ist auch, dass das generelle und unbestimmte Kriterium der besonderen Gefährlichkeit nicht dazu verleiten darf, alle Tatumstände, die den Täter belasten, zu addieren und einzig damit die besondere Gefährlichkeit zu begründen (vgl. NOLL, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil I, S. 142 i.V.m. S. 163). In solchen Fällen im besonderen und auch allgemein bei Qualifizierungsgründen darf nicht übersehen werden, dass der Richter auch im Rahmen des Grundtatbestandes allenfalls eine Strafe von über zwei Jahren aussprechen kann, wenn Unrechts- und Schuldgehalt der Tat dies erfordern.
e) Aufgrund der in Art. 139 Ziff. 2 StGB gewählten Formulierung hängt die Qualifikation allein davon ab, ob die konkrete Tat nach ihrem Unrechts- und Schuldgehalt besonders schwer wiegt (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches (Gewaltverbrechen), BBl 1980 I 1257); die Gefährlichkeit des Täters soll mit den Tatumständen, etwa der besonders kühnen, verwegenen, heimtückischen oder skrupellosen Art, wie er die Tat begeht, begründet werden (SCHUBARTH, a.a.O., Art. 139 N. 83 f.); Umstände der Persönlichkeit des Täters fallen dabei ausser Betracht (BGE 109 IV 162 E. 2 mit Hinweisen). Die Höhe der erhofften Beute, der planerische und technische Aufwand, das Überwinden moralischer und technischer Hindernisse sind massgebliche Kriterien (TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, Art. 139 N. 15 mit Hinweis auf Art. 137 N. 23); zur Annahme besonderer Gefährlichkeit können insbesondere professionelle Vorbereitung der Tat sowie hartnäckiges und hinterlistiges Vorgehen führen; brutales Vorgehen bildet dabei nicht unerlässliche Voraussetzung (unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 22. Oktober 1986 i.S. K., E. 3).
f) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz suchte sich der Beschwerdeführer, der seine Taten sehr gut plante, immer alleinreisende japanische Touristen aus, die nach seinen Informationen in der Regel mehr Geld auf sich tragen als andere Leute; um leichter mit ihnen in Kontakt zu kommen, eignete er sich deren Sprache und Gewohnheiten teilweise an; es gelang ihm zusammen mit seinem Auftreten denn sehr schnell, das Vertrauen und die Sympathie seiner Opfer zu gewinnen, da diese froh waren, als Alleinreisende jemanden gefunden zu haben, mit dem sie sprechen konnten; nachdem der erste Kontakt geknüpft und eine Art Vertrauensverhältnis geschaffen war, manövrierte der Beschwerdeführer seine ahnungslosen Opfer in eine etwas abseits gelegene Parkanlage und betäubte sie dort mit dem präparierten Getränk; nachdem sie eingeschlafen waren und er sie ausgeraubt hatte, liess er sie dort bewusstlos und damit schutzlos zurück; einige der Opfer wurden wegen dieser Schutzlosigkeit denn auch ein zweites Mal bestohlen, andere irrten in betäubtem Zustand umher und verletzten sich.
Allein aufgrund dieser Tatsachen ist das Bundesgericht nicht in der Lage zu prüfen, ob das Vorgehen im konkreten Fall - wie die Vorinstanz ausführt - als hinterhältig und skrupellos und die Handlungen des Beschwerdeführers nach ihrem Unrechts- und Schuldgehalt als besonders schwerwiegend und somit besonders gefährlich im Sinne von Art. 139 Ziff. 2 StGB zu qualifizieren sind.
Die Gewaltanwendung durch heimliche Verabreichung von nicht ganz harmlosen Schlafmitteln ohne jegliche medizinische Indikation stellt als Herbeiführung eines Betäubungszustandes eine einfache Körperverletzung dar (BGE 103 IV 70 E. 2c; STRATENWERTH, a.a.O., § 3 N. 8; TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, Art. 123 N. 2 und 5). Verabreicht der Täter solche Mittel, ohne sich um deren Wirkungen und Folgen zu kümmern, kann er dadurch unter Umständen eine ernstliche Gefahr für die Gesundheit des Opfers schaffen. Die Ausführungen im angefochtenen Entscheid erlauben indessen nicht, die Gefährlichkeit des im vorliegenden Fall verabreichten Medikamentes in bezug auf mögliche Folgen für die Gesundheit der Opfer zu beurteilen.
Als qualifizierendes Element führt die Vorinstanz weiter an, dass der Beschwerdeführer seine Opfer in bewusstlosem Zustand und damit hilf- und schutzlos im Freien an abgelegenen Orten zurückliess. Diese als weiterer Umstand zur Gewaltanwendung hinzutretende und durch das Im-Stich-Lassen der solchermassen "Verletzten" bewirkte Gefährdung verwirklichte sich nach den Feststellungen der Vorinstanz denn auch in einigen Fällen, in welchen es tatsächlich "zu Verletzungen der Opfer kam, weil sie in betäubtem Zustand herumirrten und nicht mehr Herr ihrer selbst waren". Die "verletzten" Opfer einfach schutzlos ihrem Schicksal zu überlassen, kann unter Umständen dann als skrupelloses Vorgehen bezeichnet werden, wenn dies an einem besonders gefährlichen Ort geschieht, so dass dieser Umstand allein eine grosse Gefahr für die Gesundheit des Opfers darstellen kann. Die Gefährlichkeit des Ortes, an welchem die Opfer zurückgelassen wurden, lässt sich aufgrund der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz indessen nicht beurteilen.
Inwieweit der Beschwerdeführer "aufs schwerste die ihm entgegengebrachte Hilfsbereitschaft" seiner Opfer missbrauchte, ergibt sich nicht aus den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz. Dass er die Taten gut plante und die Opfer, meist alleinreisende japanische Touristen, in abgelegene Parkanlagen lockte, kann jedenfalls für sich allein nicht als in einem Mass rücksichtslos bezeichnet werden, das die Anwendung des qualifizierten Tatbestandes von Art. 139 Ziff. 2 StGB erlauben würde.
4. In subjektiver Hinsicht ist die Qualifikation nur gegeben, wenn der Täter Vorsatz in bezug auf die qualifizierenden Tatumstände hatte. Dies bedeutet im vorliegenden Fall, dass die Qualifikation nur bejaht werden kann, wenn der Beschwerdeführer mindestens in Kauf genommen hat, dass die Opfer aufgrund der Raubmittel weiteren schwerwiegenden Gefährdungen ausgesetzt waren. Auch in dieser Hinsicht wird die Vorinstanz die notwendigen Feststellungen zu treffen haben. Eine Gefährdungsabsicht ist allerdings entgegen dem Beschwerdeführer nicht erforderlich.
5. Der angefochtene Entscheid ist demnach aufzuheben und zur Neuentscheidung im Sinne der vorstehenden Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Art. 139 Ziff. 2 StGB; besonders gefährlicher Raub. 1. Den unbestimmten Rechtsbegriff der besonderen Gefährlichkeit überprüft das Bundesgericht grundsätzlich frei (E. 2c; Präzisierung der Rechtsprechung).
2. Bei der Auslegung des Begriffs der besonderen Gefährlichkeit ist der erhöhten Mindeststrafe und der Stellung dieses Qualifikationsgrundes zwischen jenen gemäss Ziffer 1bis sowie Ziffer 3 von Art. 139 StGB Rechnung zu tragen. Voraussetzung für die Bejahung der besonderen Gefährlichkeit bildet eine gegenüber dem Grundtatbestand erhebliche Erhöhung des Unrechtsgehalts der Tat (E. 2d).
3. Erfüllt das Verabreichen von nicht ganz harmlosen Schlafmitteln an ein Opfer, das sich dann selber überlassen wird, die Qualifikation? (E. 2f). | de | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-312%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,299 | 116 IV 312 | 116 IV 312
Sachverhalt ab Seite 313
A.- Der ägyptische Staatsangehörige F. sprach in Bern, Zürich, Lausanne und Genf jeweils alleinreisende japanische Touristen an und offerierte ihnen ein Getränk, in welches er zuvor ein Schlafmittel (Rohypnol) gemischt hatte; als sie davon betäubt waren, nahm er ihnen Bargeld, Checks, Fotokamera etc. ab.
Den Tip für dieses Vorgehen hatte F. von zwei Afrikanern erhalten, von denen er auch die ersten Tabletten kaufte; die weiteren Tabletten erhielt er durch ärztliche Verschreibung. Um leichter Zugang zu den japanischen Opfern zu haben, eignete er sich einige japanische Sprachkenntnisse und Gewohnheiten an. Für die Wirkung des eingesetzten Schlafmittels interessierte er sich nicht, weshalb er auch die Gebrauchsanweisung nicht las; entscheidend war für ihn die einschläfernde Wirkung. Über mögliche Nebenwirkungen sowie mögliche Folgen bei der gleichzeitigen Einnahme von anderen Medikamenten machte er sich keine Gedanken. Er verliess sich für die Dosierung auf die Angaben der beiden Afrikaner, die ihm sagten, er müsse zwei bis drei Tabletten verabreichen, wobei man einem gesunden Menschen etwas mehr geben könne, sonst etwas weniger.
B.- Die Kriminalkammer des Kantons Bern sprach F. gestützt auf diesen Sachverhalt unter anderem des wiederholt und fortgesetzt unter Offenbarung besonderer Gefährlichkeit begangenen Raubes schuldig und verurteilte ihn zu viereinhalb Jahren Zuchthaus sowie 15 Jahren Landesverweisung.
C.- Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt F. die Aufhebung des Urteils der Kriminalkammer bezüglich der Verurteilung wegen qualifizierten Raubes.
Die Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer räumt ausdrücklich ein, dass er durch sein Verhalten den Tatbestand des Raubes gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB erfüllt hat. Die Vorinstanz habe aber den qualifizierten Tatbestand von Art. 139 Ziff. 2 StGB zu Unrecht angewandt; denn er habe durch die Art seiner Tatbegehung keine besondere Gefährlichkeit offenbart.
a) Dass im vorliegenden Fall der Grundtatbestand des Raubes (Art. 139 Ziff. 1 StGB) erfüllt ist, unterliegt keinem Zweifel; denn durch das heimliche Beibringen eines Schlafmittels wurden die Opfer "in anderer Weise zum Widerstand unfähig" gemacht (vgl. zur Narkose und Betäubung etwa BGE 81 IV 226; STRATENWERTH, Bes. Teil I, § 8 N. 145 mit Hinweisen). Zu prüfen ist deshalb, ob die Voraussetzungen des Qualifikationsgrundes von Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 StGB gegeben sind. Danach wird der Räuber mit Zuchthaus nicht unter zwei Jahren bestraft, "wenn er sonstwie durch die Art, wie er den Raub begeht, seine besondere Gefährlichkeit offenbart".
b) Die Auslegung dieses Qualifikationsmerkmals bereitet Schwierigkeiten, weil das Gesetz im Unterschied zum bandenmässigen Raub (Ziff. 2 Abs. 2) und jedenfalls zu einem Teil der anderen Qualifikationsgründe (bewaffneter Raub, Ziff. 1bis; Zufügung einer schweren Körperverletzung, Ziff. 3) die Voraussetzungen der Qualifikation nicht konkret umschreibt.
c) In BGE 106 IV 112 E. 2 wurde zur Auslegung des "gefährlichen" Raubes gemäss Art. 139 Ziff. 2 Abs. 1 der damaligen Fassung des StGB (vgl. zur Revision gemäss BG vom 9.10.1981, in Kraft seit 1.10.1982, SCHUBARTH, Kommentar StGB, Bes. Teil II, Art. 139 N. 77) ausgeführt, die weitgefasste Generalklausel lasse dem Sachrichter ein weites Ermessen, in das der Kassationshof nur mit Zurückhaltung eingreife. Dies bedarf der Präzisierung.
Der Begriff der besonderen Gefährlichkeit ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, dessen Interpretation durch die kantonale Instanz als Frage des Bundesrechts vom Bundesgericht grundsätzlich in freier Kognition überprüft wird. Ist die kantonale Instanz bei der Auslegung eines unbestimmten Rechtsbegriffes von falschen rechtlichen Kriterien ausgegangen, so hat das Bundesgericht einzugreifen. Ein falsches rechtliches Kriterium liegt dann vor, wenn die kantonale Instanz die Qualifikation mit sachlich unzutreffenden Argumenten begründet oder sich etwa auf Umstände stützt, die, so wie sie richtigerweise zu gewichten sind, die Erhöhung der Mindeststrafe auf zwei Jahre nicht rechtfertigen. Einzig für Grenzfälle hat das Bundesgericht angenommen, dass es bei der Auslegung eines unbestimmten Rechtsbegriffes nur mit einer gewissen Zurückhaltung von der Auffassung der Vorinstanz abweiche (BGE 115 IV 20 E. 2b zum Begriff der schweren Körperverletzung gemäss Art. 122 Ziff. 1 Abs. 2 StGB). Diese Rechtsprechung stützt sich auf die Überlegung, dass in diesem Grenzbereich das rechtliche Ermessen in einem gewissen Umfang in das tatrichterliche Sachverhaltsermessen übergeht, nämlich insofern, als die Umschreibung des unbestimmten Rechtsbegriffes in diesem Grenzbereich häufig mit der Umschreibung des Sachverhaltes zusammenfällt. In der zitierten Entscheidung ging es denn auch um die Frage, ob eine lange, wenn auch gut verheilte Narbe auf der linken Gesichtshälfte in Verbindung mit einer geringfügigen mimischen Beeinträchtigung, die namentlich beim Lachen auffalle, eine schwere Körperverletzung darstelle. Auch bei der Diskussion der Frage, ob in einem konkreten Fall die besondere Gefährlichkeit im Sinne von Art. 139 Ziff. 2 StGB gegeben sei, sind im Grenzbereich Fälle denkbar, wo es sinnvollerweise nicht mehr möglich ist, die tatsächlichen Feststellungen von der rechtlichen Wertung völlig zu trennen. Ebenso ist denkbar, dass bei der Gewichtung und Summierung verschiedener Tatumstände, die in ihrer Gesamtheit für die Erfüllung eines qualifizierten Tatbestandes ausreichen könnten, eine gewisse Grauzone bestehen kann, wo Sachverhaltsermessen und rechtliches Ermessen in einem Ausmass ineinander übergehen, dass jedenfalls in Grenzfällen das Bundesgericht von der kantonalen Entscheidung ohne Not nicht abweichen soll.
Wenn das Gesetz einen unbestimmten Rechtsbegriff verwendet, so ist damit ein Konkretisierungsauftrag an den Richter verbunden (TRECHSEL, Die "Umstände des besonderen Falles" in der Strafrechtspraxis, in: Beiträge zur Methode des Rechts, St. Galler Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1981, S. 191). Dabei hat der Kassationshof bei der Konkretisierung wertausfüllungsbedürftiger Begriffe die Kriterien anzugeben, die für den Entscheid wesentlich sind, wobei es auch wertvoll sein kann, Merkmale hervorzuheben, die nicht berücksichtigt werden sollen. Soweit möglich, sollten auch Anhaltspunkte für die Bewertung der Konkretisierungskriterien gegeben werden (vgl. TRECHSEL, a.a.O., S. 204).
d) Bei der Auslegung des Begriffes der besonderen Gefährlichkeit im Sinne von Art. 139 Ziff. 2 StGB ist insbesondere den folgenden Gesichtspunkten Rechnung zu tragen: der Erhöhung der Mindeststrafe von sechs Monaten Gefängnis auf zwei Jahre Zuchthaus sowie der Stellung der Qualifikationsgründe gemäss Ziffer 2 zwischen jenen gemäss Ziffer 1bis sowie Ziffer 3.
aa) Die strafrechtliche Auslegung bedient sich mit Erfolg der "Interpretation gemäss der angedrohten Strafe" (MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, Einleitungsband Art. 1 N. 50 unter Hinweis auf GERMANN, ZStrR 1940, S. 345, sowie Kommentar zu Art. 1 StGB B 9/2; BGE 106 IV 25; BGE 112 IV 124; BGE 116 IV 329 E. 3b; SCHUBARTH, a.a.O., Art. 139 N. 88 und Art. 148 N. 15). Die Erhöhung der Mindeststrafe hat im vorliegenden Fall vor allem zur Folge, dass bei einer Bejahung der Qualifikation der bedingte Strafvollzug von vornherein ausgeschlossen ist, und zwar auch bei einem Ersttäter mit günstiger Prognose. Dies spricht dafür, Ziffer 2 restriktiv auszulegen und die Voraussetzungen der Qualifikation nur dann zu bejahen, wenn gegenüber dem Grundtatbestand des Raubes eine erhebliche Erhöhung des Unrechtsgehaltes vorliegt. Dabei ist zu beachten, dass bereits der Grundtatbestand einen Angriff auf die Person des Opfers und damit begriffsnotwendig eine mehr oder weniger grosse Gefährdung des Opfers voraussetzt. Erforderlich ist deshalb für die Bejahung der besonderen Gefährlichkeit, dass weitere ins Gewicht fallende Umstände hinzutreten, die den Unrechts- und Schuldgehalt der Tat wesentlich erhöhen (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., § 8, N. 155, S. 218).
bb) Ein Indiz für die Auslegung des Qualifikationsgrundes der besonderen Gefährlichkeit gemäss Art. 139 Ziff. 2 StGB ergibt sich auch aus Ziffer 1bis dieser Bestimmung. Danach wird der Räuber mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bestraft, wenn er zum Zweck des Raubes eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich führt. Wenn das erhöhte Gefährdungspotential, das im Mitführen einer Schusswaffe liegt, nur mit einer Mindeststrafe von einem Jahr bedroht ist, dann braucht es eine im Ausmass erheblich grössere Gefährdung, wenn die Verdoppelung der Mindeststrafe auf zwei Jahre gerechtfertigt werden soll. Umgekehrt ergibt sich aus Ziffer 3, dass zum Begriff der besonderen Gefährlichkeit gemäss Ziffer 2 nicht eine Lebensgefährdung des Opfers notwendig ist, die zu einer Mindeststrafe von fünf Jahren führt.
cc) Zu beachten ist auch folgendes: Der Qualifikationsgrund der besonderen Gefährlichkeit aufgrund der Tatbegehung findet sich ebenfalls beim Diebstahl (Art. 137 Ziff. 2 Abs. 4 StGB). Es würde deshalb naheliegen, Kriterien, die für die Auslegung des besonders gefährlichen Diebstahls entwickelt worden sind, auch auf die Auslegung des besonders gefährlichen Raubes zu übertragen. Dies darf jedoch nicht schematisch geschehen. Denn zum einen ist die Erhöhung der Mindeststrafe auf sechs Monate beim gefährlichen Diebstahl etwa im Hinblick auf die Gewährung des bedingten Strafvollzuges weit weniger problematisch als die Erhöhung der Mindeststrafe auf zwei Jahre Zuchthaus beim gefährlichen Raub. Zum anderen geht es bei der Qualifikation um den Vergleich mit dem jeweiligen Grundtatbestand. Beim Diebstahl ist eine Gefährdung der Person des Opfers nicht begriffsnotwendig. Von daher gesehen wird man die Qualifikationen beim Diebstahl eher bejahen können als beim Raub, wo, wie bereits dargelegt, bereits zum Grundtatbestand eine gewisse Gefährdung des Opfers gehört.
dd) Zu beachten ist auch, dass das generelle und unbestimmte Kriterium der besonderen Gefährlichkeit nicht dazu verleiten darf, alle Tatumstände, die den Täter belasten, zu addieren und einzig damit die besondere Gefährlichkeit zu begründen (vgl. NOLL, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil I, S. 142 i.V.m. S. 163). In solchen Fällen im besonderen und auch allgemein bei Qualifizierungsgründen darf nicht übersehen werden, dass der Richter auch im Rahmen des Grundtatbestandes allenfalls eine Strafe von über zwei Jahren aussprechen kann, wenn Unrechts- und Schuldgehalt der Tat dies erfordern.
e) Aufgrund der in Art. 139 Ziff. 2 StGB gewählten Formulierung hängt die Qualifikation allein davon ab, ob die konkrete Tat nach ihrem Unrechts- und Schuldgehalt besonders schwer wiegt (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches (Gewaltverbrechen), BBl 1980 I 1257); die Gefährlichkeit des Täters soll mit den Tatumständen, etwa der besonders kühnen, verwegenen, heimtückischen oder skrupellosen Art, wie er die Tat begeht, begründet werden (SCHUBARTH, a.a.O., Art. 139 N. 83 f.); Umstände der Persönlichkeit des Täters fallen dabei ausser Betracht (BGE 109 IV 162 E. 2 mit Hinweisen). Die Höhe der erhofften Beute, der planerische und technische Aufwand, das Überwinden moralischer und technischer Hindernisse sind massgebliche Kriterien (TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, Art. 139 N. 15 mit Hinweis auf Art. 137 N. 23); zur Annahme besonderer Gefährlichkeit können insbesondere professionelle Vorbereitung der Tat sowie hartnäckiges und hinterlistiges Vorgehen führen; brutales Vorgehen bildet dabei nicht unerlässliche Voraussetzung (unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 22. Oktober 1986 i.S. K., E. 3).
f) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz suchte sich der Beschwerdeführer, der seine Taten sehr gut plante, immer alleinreisende japanische Touristen aus, die nach seinen Informationen in der Regel mehr Geld auf sich tragen als andere Leute; um leichter mit ihnen in Kontakt zu kommen, eignete er sich deren Sprache und Gewohnheiten teilweise an; es gelang ihm zusammen mit seinem Auftreten denn sehr schnell, das Vertrauen und die Sympathie seiner Opfer zu gewinnen, da diese froh waren, als Alleinreisende jemanden gefunden zu haben, mit dem sie sprechen konnten; nachdem der erste Kontakt geknüpft und eine Art Vertrauensverhältnis geschaffen war, manövrierte der Beschwerdeführer seine ahnungslosen Opfer in eine etwas abseits gelegene Parkanlage und betäubte sie dort mit dem präparierten Getränk; nachdem sie eingeschlafen waren und er sie ausgeraubt hatte, liess er sie dort bewusstlos und damit schutzlos zurück; einige der Opfer wurden wegen dieser Schutzlosigkeit denn auch ein zweites Mal bestohlen, andere irrten in betäubtem Zustand umher und verletzten sich.
Allein aufgrund dieser Tatsachen ist das Bundesgericht nicht in der Lage zu prüfen, ob das Vorgehen im konkreten Fall - wie die Vorinstanz ausführt - als hinterhältig und skrupellos und die Handlungen des Beschwerdeführers nach ihrem Unrechts- und Schuldgehalt als besonders schwerwiegend und somit besonders gefährlich im Sinne von Art. 139 Ziff. 2 StGB zu qualifizieren sind.
Die Gewaltanwendung durch heimliche Verabreichung von nicht ganz harmlosen Schlafmitteln ohne jegliche medizinische Indikation stellt als Herbeiführung eines Betäubungszustandes eine einfache Körperverletzung dar (BGE 103 IV 70 E. 2c; STRATENWERTH, a.a.O., § 3 N. 8; TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, Art. 123 N. 2 und 5). Verabreicht der Täter solche Mittel, ohne sich um deren Wirkungen und Folgen zu kümmern, kann er dadurch unter Umständen eine ernstliche Gefahr für die Gesundheit des Opfers schaffen. Die Ausführungen im angefochtenen Entscheid erlauben indessen nicht, die Gefährlichkeit des im vorliegenden Fall verabreichten Medikamentes in bezug auf mögliche Folgen für die Gesundheit der Opfer zu beurteilen.
Als qualifizierendes Element führt die Vorinstanz weiter an, dass der Beschwerdeführer seine Opfer in bewusstlosem Zustand und damit hilf- und schutzlos im Freien an abgelegenen Orten zurückliess. Diese als weiterer Umstand zur Gewaltanwendung hinzutretende und durch das Im-Stich-Lassen der solchermassen "Verletzten" bewirkte Gefährdung verwirklichte sich nach den Feststellungen der Vorinstanz denn auch in einigen Fällen, in welchen es tatsächlich "zu Verletzungen der Opfer kam, weil sie in betäubtem Zustand herumirrten und nicht mehr Herr ihrer selbst waren". Die "verletzten" Opfer einfach schutzlos ihrem Schicksal zu überlassen, kann unter Umständen dann als skrupelloses Vorgehen bezeichnet werden, wenn dies an einem besonders gefährlichen Ort geschieht, so dass dieser Umstand allein eine grosse Gefahr für die Gesundheit des Opfers darstellen kann. Die Gefährlichkeit des Ortes, an welchem die Opfer zurückgelassen wurden, lässt sich aufgrund der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz indessen nicht beurteilen.
Inwieweit der Beschwerdeführer "aufs schwerste die ihm entgegengebrachte Hilfsbereitschaft" seiner Opfer missbrauchte, ergibt sich nicht aus den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz. Dass er die Taten gut plante und die Opfer, meist alleinreisende japanische Touristen, in abgelegene Parkanlagen lockte, kann jedenfalls für sich allein nicht als in einem Mass rücksichtslos bezeichnet werden, das die Anwendung des qualifizierten Tatbestandes von Art. 139 Ziff. 2 StGB erlauben würde.
4. In subjektiver Hinsicht ist die Qualifikation nur gegeben, wenn der Täter Vorsatz in bezug auf die qualifizierenden Tatumstände hatte. Dies bedeutet im vorliegenden Fall, dass die Qualifikation nur bejaht werden kann, wenn der Beschwerdeführer mindestens in Kauf genommen hat, dass die Opfer aufgrund der Raubmittel weiteren schwerwiegenden Gefährdungen ausgesetzt waren. Auch in dieser Hinsicht wird die Vorinstanz die notwendigen Feststellungen zu treffen haben. Eine Gefährdungsabsicht ist allerdings entgegen dem Beschwerdeführer nicht erforderlich.
5. Der angefochtene Entscheid ist demnach aufzuheben und zur Neuentscheidung im Sinne der vorstehenden Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Art. 139 ch. 2 CP; brigandage, caractère particulièrement dangereux. 1. La notion juridique indéterminée que représente le caractère particulièrement dangereux fait en principe l'objet d'un libre examen de la part du Tribunal fédéral (consid. 2c; précision de la jurisprudence).
2. Lorsqu'il s'agit d'interpréter la notion du caractère particulièrement dangereux, il faut prendre en considération la peine minimale accrue et l'emplacement de ce critère de qualification entre ceux figurant aux chiffres 1bis et 3 de l'art. 139 CP. Pour que l'on puisse admettre le caractère particulièrement dangereux, il faut que l'illicéité de l'acte présente une gravité sensiblement accrue par rapport au cas normal (consid. 2d).
3. L'administration de somnifères non inoffensifs à une victime qui est ensuite abandonnée à elle-même justifie-t-elle la qualification? (consid. 2f). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-312%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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