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Sachverhalt ab Seite 313
A.- Der ägyptische Staatsangehörige F. sprach in Bern, Zürich, Lausanne und Genf jeweils alleinreisende japanische Touristen an und offerierte ihnen ein Getränk, in welches er zuvor ein Schlafmittel (Rohypnol) gemischt hatte; als sie davon betäubt waren, nahm er ihnen Bargeld, Checks, Fotokamera etc. ab.
Den Tip für dieses Vorgehen hatte F. von zwei Afrikanern erhalten, von denen er auch die ersten Tabletten kaufte; die weiteren Tabletten erhielt er durch ärztliche Verschreibung. Um leichter Zugang zu den japanischen Opfern zu haben, eignete er sich einige japanische Sprachkenntnisse und Gewohnheiten an. Für die Wirkung des eingesetzten Schlafmittels interessierte er sich nicht, weshalb er auch die Gebrauchsanweisung nicht las; entscheidend war für ihn die einschläfernde Wirkung. Über mögliche Nebenwirkungen sowie mögliche Folgen bei der gleichzeitigen Einnahme von anderen Medikamenten machte er sich keine Gedanken. Er verliess sich für die Dosierung auf die Angaben der beiden Afrikaner, die ihm sagten, er müsse zwei bis drei Tabletten verabreichen, wobei man einem gesunden Menschen etwas mehr geben könne, sonst etwas weniger.
B.- Die Kriminalkammer des Kantons Bern sprach F. gestützt auf diesen Sachverhalt unter anderem des wiederholt und fortgesetzt unter Offenbarung besonderer Gefährlichkeit begangenen Raubes schuldig und verurteilte ihn zu viereinhalb Jahren Zuchthaus sowie 15 Jahren Landesverweisung.
C.- Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt F. die Aufhebung des Urteils der Kriminalkammer bezüglich der Verurteilung wegen qualifizierten Raubes.
Die Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer räumt ausdrücklich ein, dass er durch sein Verhalten den Tatbestand des Raubes gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB erfüllt hat. Die Vorinstanz habe aber den qualifizierten Tatbestand von Art. 139 Ziff. 2 StGB zu Unrecht angewandt; denn er habe durch die Art seiner Tatbegehung keine besondere Gefährlichkeit offenbart.
a) Dass im vorliegenden Fall der Grundtatbestand des Raubes (Art. 139 Ziff. 1 StGB) erfüllt ist, unterliegt keinem Zweifel; denn durch das heimliche Beibringen eines Schlafmittels wurden die Opfer "in anderer Weise zum Widerstand unfähig" gemacht (vgl. zur Narkose und Betäubung etwa BGE 81 IV 226; STRATENWERTH, Bes. Teil I, § 8 N. 145 mit Hinweisen). Zu prüfen ist deshalb, ob die Voraussetzungen des Qualifikationsgrundes von Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 StGB gegeben sind. Danach wird der Räuber mit Zuchthaus nicht unter zwei Jahren bestraft, "wenn er sonstwie durch die Art, wie er den Raub begeht, seine besondere Gefährlichkeit offenbart".
b) Die Auslegung dieses Qualifikationsmerkmals bereitet Schwierigkeiten, weil das Gesetz im Unterschied zum bandenmässigen Raub (Ziff. 2 Abs. 2) und jedenfalls zu einem Teil der anderen Qualifikationsgründe (bewaffneter Raub, Ziff. 1bis; Zufügung einer schweren Körperverletzung, Ziff. 3) die Voraussetzungen der Qualifikation nicht konkret umschreibt.
c) In BGE 106 IV 112 E. 2 wurde zur Auslegung des "gefährlichen" Raubes gemäss Art. 139 Ziff. 2 Abs. 1 der damaligen Fassung des StGB (vgl. zur Revision gemäss BG vom 9.10.1981, in Kraft seit 1.10.1982, SCHUBARTH, Kommentar StGB, Bes. Teil II, Art. 139 N. 77) ausgeführt, die weitgefasste Generalklausel lasse dem Sachrichter ein weites Ermessen, in das der Kassationshof nur mit Zurückhaltung eingreife. Dies bedarf der Präzisierung.
Der Begriff der besonderen Gefährlichkeit ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, dessen Interpretation durch die kantonale Instanz als Frage des Bundesrechts vom Bundesgericht grundsätzlich in freier Kognition überprüft wird. Ist die kantonale Instanz bei der Auslegung eines unbestimmten Rechtsbegriffes von falschen rechtlichen Kriterien ausgegangen, so hat das Bundesgericht einzugreifen. Ein falsches rechtliches Kriterium liegt dann vor, wenn die kantonale Instanz die Qualifikation mit sachlich unzutreffenden Argumenten begründet oder sich etwa auf Umstände stützt, die, so wie sie richtigerweise zu gewichten sind, die Erhöhung der Mindeststrafe auf zwei Jahre nicht rechtfertigen. Einzig für Grenzfälle hat das Bundesgericht angenommen, dass es bei der Auslegung eines unbestimmten Rechtsbegriffes nur mit einer gewissen Zurückhaltung von der Auffassung der Vorinstanz abweiche (BGE 115 IV 20 E. 2b zum Begriff der schweren Körperverletzung gemäss Art. 122 Ziff. 1 Abs. 2 StGB). Diese Rechtsprechung stützt sich auf die Überlegung, dass in diesem Grenzbereich das rechtliche Ermessen in einem gewissen Umfang in das tatrichterliche Sachverhaltsermessen übergeht, nämlich insofern, als die Umschreibung des unbestimmten Rechtsbegriffes in diesem Grenzbereich häufig mit der Umschreibung des Sachverhaltes zusammenfällt. In der zitierten Entscheidung ging es denn auch um die Frage, ob eine lange, wenn auch gut verheilte Narbe auf der linken Gesichtshälfte in Verbindung mit einer geringfügigen mimischen Beeinträchtigung, die namentlich beim Lachen auffalle, eine schwere Körperverletzung darstelle. Auch bei der Diskussion der Frage, ob in einem konkreten Fall die besondere Gefährlichkeit im Sinne von Art. 139 Ziff. 2 StGB gegeben sei, sind im Grenzbereich Fälle denkbar, wo es sinnvollerweise nicht mehr möglich ist, die tatsächlichen Feststellungen von der rechtlichen Wertung völlig zu trennen. Ebenso ist denkbar, dass bei der Gewichtung und Summierung verschiedener Tatumstände, die in ihrer Gesamtheit für die Erfüllung eines qualifizierten Tatbestandes ausreichen könnten, eine gewisse Grauzone bestehen kann, wo Sachverhaltsermessen und rechtliches Ermessen in einem Ausmass ineinander übergehen, dass jedenfalls in Grenzfällen das Bundesgericht von der kantonalen Entscheidung ohne Not nicht abweichen soll.
Wenn das Gesetz einen unbestimmten Rechtsbegriff verwendet, so ist damit ein Konkretisierungsauftrag an den Richter verbunden (TRECHSEL, Die "Umstände des besonderen Falles" in der Strafrechtspraxis, in: Beiträge zur Methode des Rechts, St. Galler Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1981, S. 191). Dabei hat der Kassationshof bei der Konkretisierung wertausfüllungsbedürftiger Begriffe die Kriterien anzugeben, die für den Entscheid wesentlich sind, wobei es auch wertvoll sein kann, Merkmale hervorzuheben, die nicht berücksichtigt werden sollen. Soweit möglich, sollten auch Anhaltspunkte für die Bewertung der Konkretisierungskriterien gegeben werden (vgl. TRECHSEL, a.a.O., S. 204).
d) Bei der Auslegung des Begriffes der besonderen Gefährlichkeit im Sinne von Art. 139 Ziff. 2 StGB ist insbesondere den folgenden Gesichtspunkten Rechnung zu tragen: der Erhöhung der Mindeststrafe von sechs Monaten Gefängnis auf zwei Jahre Zuchthaus sowie der Stellung der Qualifikationsgründe gemäss Ziffer 2 zwischen jenen gemäss Ziffer 1bis sowie Ziffer 3.
aa) Die strafrechtliche Auslegung bedient sich mit Erfolg der "Interpretation gemäss der angedrohten Strafe" (MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, Einleitungsband Art. 1 N. 50 unter Hinweis auf GERMANN, ZStrR 1940, S. 345, sowie Kommentar zu Art. 1 StGB B 9/2; BGE 106 IV 25; BGE 112 IV 124; BGE 116 IV 329 E. 3b; SCHUBARTH, a.a.O., Art. 139 N. 88 und Art. 148 N. 15). Die Erhöhung der Mindeststrafe hat im vorliegenden Fall vor allem zur Folge, dass bei einer Bejahung der Qualifikation der bedingte Strafvollzug von vornherein ausgeschlossen ist, und zwar auch bei einem Ersttäter mit günstiger Prognose. Dies spricht dafür, Ziffer 2 restriktiv auszulegen und die Voraussetzungen der Qualifikation nur dann zu bejahen, wenn gegenüber dem Grundtatbestand des Raubes eine erhebliche Erhöhung des Unrechtsgehaltes vorliegt. Dabei ist zu beachten, dass bereits der Grundtatbestand einen Angriff auf die Person des Opfers und damit begriffsnotwendig eine mehr oder weniger grosse Gefährdung des Opfers voraussetzt. Erforderlich ist deshalb für die Bejahung der besonderen Gefährlichkeit, dass weitere ins Gewicht fallende Umstände hinzutreten, die den Unrechts- und Schuldgehalt der Tat wesentlich erhöhen (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., § 8, N. 155, S. 218).
bb) Ein Indiz für die Auslegung des Qualifikationsgrundes der besonderen Gefährlichkeit gemäss Art. 139 Ziff. 2 StGB ergibt sich auch aus Ziffer 1bis dieser Bestimmung. Danach wird der Räuber mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bestraft, wenn er zum Zweck des Raubes eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich führt. Wenn das erhöhte Gefährdungspotential, das im Mitführen einer Schusswaffe liegt, nur mit einer Mindeststrafe von einem Jahr bedroht ist, dann braucht es eine im Ausmass erheblich grössere Gefährdung, wenn die Verdoppelung der Mindeststrafe auf zwei Jahre gerechtfertigt werden soll. Umgekehrt ergibt sich aus Ziffer 3, dass zum Begriff der besonderen Gefährlichkeit gemäss Ziffer 2 nicht eine Lebensgefährdung des Opfers notwendig ist, die zu einer Mindeststrafe von fünf Jahren führt.
cc) Zu beachten ist auch folgendes: Der Qualifikationsgrund der besonderen Gefährlichkeit aufgrund der Tatbegehung findet sich ebenfalls beim Diebstahl (Art. 137 Ziff. 2 Abs. 4 StGB). Es würde deshalb naheliegen, Kriterien, die für die Auslegung des besonders gefährlichen Diebstahls entwickelt worden sind, auch auf die Auslegung des besonders gefährlichen Raubes zu übertragen. Dies darf jedoch nicht schematisch geschehen. Denn zum einen ist die Erhöhung der Mindeststrafe auf sechs Monate beim gefährlichen Diebstahl etwa im Hinblick auf die Gewährung des bedingten Strafvollzuges weit weniger problematisch als die Erhöhung der Mindeststrafe auf zwei Jahre Zuchthaus beim gefährlichen Raub. Zum anderen geht es bei der Qualifikation um den Vergleich mit dem jeweiligen Grundtatbestand. Beim Diebstahl ist eine Gefährdung der Person des Opfers nicht begriffsnotwendig. Von daher gesehen wird man die Qualifikationen beim Diebstahl eher bejahen können als beim Raub, wo, wie bereits dargelegt, bereits zum Grundtatbestand eine gewisse Gefährdung des Opfers gehört.
dd) Zu beachten ist auch, dass das generelle und unbestimmte Kriterium der besonderen Gefährlichkeit nicht dazu verleiten darf, alle Tatumstände, die den Täter belasten, zu addieren und einzig damit die besondere Gefährlichkeit zu begründen (vgl. NOLL, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil I, S. 142 i.V.m. S. 163). In solchen Fällen im besonderen und auch allgemein bei Qualifizierungsgründen darf nicht übersehen werden, dass der Richter auch im Rahmen des Grundtatbestandes allenfalls eine Strafe von über zwei Jahren aussprechen kann, wenn Unrechts- und Schuldgehalt der Tat dies erfordern.
e) Aufgrund der in Art. 139 Ziff. 2 StGB gewählten Formulierung hängt die Qualifikation allein davon ab, ob die konkrete Tat nach ihrem Unrechts- und Schuldgehalt besonders schwer wiegt (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches (Gewaltverbrechen), BBl 1980 I 1257); die Gefährlichkeit des Täters soll mit den Tatumständen, etwa der besonders kühnen, verwegenen, heimtückischen oder skrupellosen Art, wie er die Tat begeht, begründet werden (SCHUBARTH, a.a.O., Art. 139 N. 83 f.); Umstände der Persönlichkeit des Täters fallen dabei ausser Betracht (BGE 109 IV 162 E. 2 mit Hinweisen). Die Höhe der erhofften Beute, der planerische und technische Aufwand, das Überwinden moralischer und technischer Hindernisse sind massgebliche Kriterien (TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, Art. 139 N. 15 mit Hinweis auf Art. 137 N. 23); zur Annahme besonderer Gefährlichkeit können insbesondere professionelle Vorbereitung der Tat sowie hartnäckiges und hinterlistiges Vorgehen führen; brutales Vorgehen bildet dabei nicht unerlässliche Voraussetzung (unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 22. Oktober 1986 i.S. K., E. 3).
f) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz suchte sich der Beschwerdeführer, der seine Taten sehr gut plante, immer alleinreisende japanische Touristen aus, die nach seinen Informationen in der Regel mehr Geld auf sich tragen als andere Leute; um leichter mit ihnen in Kontakt zu kommen, eignete er sich deren Sprache und Gewohnheiten teilweise an; es gelang ihm zusammen mit seinem Auftreten denn sehr schnell, das Vertrauen und die Sympathie seiner Opfer zu gewinnen, da diese froh waren, als Alleinreisende jemanden gefunden zu haben, mit dem sie sprechen konnten; nachdem der erste Kontakt geknüpft und eine Art Vertrauensverhältnis geschaffen war, manövrierte der Beschwerdeführer seine ahnungslosen Opfer in eine etwas abseits gelegene Parkanlage und betäubte sie dort mit dem präparierten Getränk; nachdem sie eingeschlafen waren und er sie ausgeraubt hatte, liess er sie dort bewusstlos und damit schutzlos zurück; einige der Opfer wurden wegen dieser Schutzlosigkeit denn auch ein zweites Mal bestohlen, andere irrten in betäubtem Zustand umher und verletzten sich.
Allein aufgrund dieser Tatsachen ist das Bundesgericht nicht in der Lage zu prüfen, ob das Vorgehen im konkreten Fall - wie die Vorinstanz ausführt - als hinterhältig und skrupellos und die Handlungen des Beschwerdeführers nach ihrem Unrechts- und Schuldgehalt als besonders schwerwiegend und somit besonders gefährlich im Sinne von Art. 139 Ziff. 2 StGB zu qualifizieren sind.
Die Gewaltanwendung durch heimliche Verabreichung von nicht ganz harmlosen Schlafmitteln ohne jegliche medizinische Indikation stellt als Herbeiführung eines Betäubungszustandes eine einfache Körperverletzung dar (BGE 103 IV 70 E. 2c; STRATENWERTH, a.a.O., § 3 N. 8; TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, Art. 123 N. 2 und 5). Verabreicht der Täter solche Mittel, ohne sich um deren Wirkungen und Folgen zu kümmern, kann er dadurch unter Umständen eine ernstliche Gefahr für die Gesundheit des Opfers schaffen. Die Ausführungen im angefochtenen Entscheid erlauben indessen nicht, die Gefährlichkeit des im vorliegenden Fall verabreichten Medikamentes in bezug auf mögliche Folgen für die Gesundheit der Opfer zu beurteilen.
Als qualifizierendes Element führt die Vorinstanz weiter an, dass der Beschwerdeführer seine Opfer in bewusstlosem Zustand und damit hilf- und schutzlos im Freien an abgelegenen Orten zurückliess. Diese als weiterer Umstand zur Gewaltanwendung hinzutretende und durch das Im-Stich-Lassen der solchermassen "Verletzten" bewirkte Gefährdung verwirklichte sich nach den Feststellungen der Vorinstanz denn auch in einigen Fällen, in welchen es tatsächlich "zu Verletzungen der Opfer kam, weil sie in betäubtem Zustand herumirrten und nicht mehr Herr ihrer selbst waren". Die "verletzten" Opfer einfach schutzlos ihrem Schicksal zu überlassen, kann unter Umständen dann als skrupelloses Vorgehen bezeichnet werden, wenn dies an einem besonders gefährlichen Ort geschieht, so dass dieser Umstand allein eine grosse Gefahr für die Gesundheit des Opfers darstellen kann. Die Gefährlichkeit des Ortes, an welchem die Opfer zurückgelassen wurden, lässt sich aufgrund der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz indessen nicht beurteilen.
Inwieweit der Beschwerdeführer "aufs schwerste die ihm entgegengebrachte Hilfsbereitschaft" seiner Opfer missbrauchte, ergibt sich nicht aus den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz. Dass er die Taten gut plante und die Opfer, meist alleinreisende japanische Touristen, in abgelegene Parkanlagen lockte, kann jedenfalls für sich allein nicht als in einem Mass rücksichtslos bezeichnet werden, das die Anwendung des qualifizierten Tatbestandes von Art. 139 Ziff. 2 StGB erlauben würde.
4. In subjektiver Hinsicht ist die Qualifikation nur gegeben, wenn der Täter Vorsatz in bezug auf die qualifizierenden Tatumstände hatte. Dies bedeutet im vorliegenden Fall, dass die Qualifikation nur bejaht werden kann, wenn der Beschwerdeführer mindestens in Kauf genommen hat, dass die Opfer aufgrund der Raubmittel weiteren schwerwiegenden Gefährdungen ausgesetzt waren. Auch in dieser Hinsicht wird die Vorinstanz die notwendigen Feststellungen zu treffen haben. Eine Gefährdungsabsicht ist allerdings entgegen dem Beschwerdeführer nicht erforderlich.
5. Der angefochtene Entscheid ist demnach aufzuheben und zur Neuentscheidung im Sinne der vorstehenden Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Art. 139 n. 2 CP; rapina, carattere particolarmente pericoloso. 1. La nozione giuridica indeterminata di carattere particolarmente pericoloso è esaminata, in linea di principio, liberamente dal Tribunale federale (consid. 2c; precisazione della giurisprudenza).
2. Ove si tratti d'interpretare la nozione di carattere particolarmente pericoloso, occorre considerare l'aumento rispetto alla pena minima e il fatto che questo criterio qualificativo si situa tra quelli stabiliti nei numeri 1bis e 3 dell'art. 139 CP. Per ammettere il carattere particolarmente pericoloso è necessario che l'illiceità dell'atto manifesti un grado di gravità considerevolmente maggiore di quello della rapina non qualificata (consid. 2d).
3. Giustifica la qualificazione di cui sopra la somministrazione di sonniferi non innocui a una vittima poi abbandonata a se stessa? (consid. 2f). | it | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-312%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,301 | 116 IV 319 | 116 IV 319
Sachverhalt ab Seite 321
A.- In der Zeit von Anfang 1987 bis April 1988 begingen die Eheleute M. und R. X. insgesamt 22 bis 24 Betrüge zum Nachteil des Möbelgeschäfts Interio AG in einem Deliktsbetrag von total ca. Fr. 5'500.--. Diese Betrüge verübten sie dadurch, dass sie in der Filiale Pratteln die Preisschilder an den Waren, die sie zu kaufen beabsichtigten, gegen Preisschilder mit einem niedrigeren Preis auswechselten, beim Kauf diesen niedrigeren Preis zahlten, einige Tage später die Waren, die sie wieder mit den Original-Preisetiketten versehen hatten, unter irgendeinem Vorwand zu einer Interio-Filiale in Pratteln, Dietlikon ZH, Emmenbrücke LU, Abtwil SG, Morges VD oder in Genf zurückbrachten und sich dafür den höheren Preis gemäss dem Original-Preisschild auszahlen liessen. Zweimal brachten die Eheleute X. die Möbel nicht selber zurück, sondern liessen sie, im Sommer 1987 und im April 1988, durch Bekannte zurückbringen, denen sie für diese Dienste jeweils ca. Fr. 200.-- übergaben. Die Eheleute X. verübten sodann am 2. Mai 1987 und am 1. März 1988 je einen Betrug zum Nachteil der Secura Versicherung und der Europäischen Reise-Versicherungs AG mit einer Deliktssumme von total Fr. 2'786.50. Sie meldeten diesen Versicherungsgesellschaften wahrheitswidrig den angeblichen Diebstahl von Waren, den sie zuvor der Polizei wider besseres Wissen angezeigt hatten. Von der Secura Versicherung erhielten sie den ganzen angeblichen Schaden von Fr. 230.-- ersetzt; von der Europäischen Reise-Versicherung AG, der sie eine Schadenssumme von Fr. 6'805.50 angegeben hatten, erhielten sie den Betrag von Fr. 2'556.50.
B.- Am 13. Januar 1989 verurteilte das Strafgericht Basel-Land M. und R. X. wegen wiederholten und fortgesetzten vollendeten sowie wegen versuchten Betrugs, wegen wiederholter und fortgesetzter Urkundenfälschung und wegen wiederholter Irreführung der Rechtspflege zu bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafen von sechs Monaten bei einer Probezeit von zwei Jahren. Auf Appellation der Staatsanwaltschaft bestätigte das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft am 22. August 1989 den erstinstanzlichen Entscheid.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung der Angeklagten wegen gewerbsmässigen Betrugs an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- M. und R. X. beantragen Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die 1. Instanz verneinte die Gewerbsmässigkeit im wesentlichen mit der Begründung, dass die Bereitschaft, um des Verdienstes willen unbestimmt viele Opfer zu schädigen, nicht erstellt sei; die Beschwerdegegner hätten nur die drei Firmen Interio AG (wobei sie allerdings sechs Filialen heimsuchten), Secura Versicherung und Europäische Reise-Versicherungs AG geschädigt und es könne ihnen auch nicht unterstellt werden, dass sie ohne die am 2. Mai 1988 erfolgte Anhaltung ihr deliktisches Tätigkeitsfeld ausgeweitet hätten. Die 1. Instanz vertrat im weiteren die Auffassung, dass auch die Deliktssumme von total rund Fr. 8'300.-- und der angesichts der Spesen für die Autofahrten erheblich geringere Reingewinn eher gegen eine gewerbsmässige Aktivität sprächen. Nach Meinung der 1. Instanz legt das in Art. 148 Abs. 2 StGB statuierte hohe Strafminimum von einem Jahr Zuchthaus eine enge Fassung des Begriffs der Gewerbsmässigkeit nahe.
b) Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Urteil lässt sich "das im Vergleich zum Grundtatbestand sehr hohe Mindeststrafmass von 1 Jahr Zuchthaus für den gewerbsmässigen Betrug ... nur dadurch erklären, dass der Gesetzgeber der aus einer asozialen Grundhaltung entspringenden sozialen Gefährlichkeit des Täters begegnen wollte". Das Obergericht verweist in diesem Zusammenhang unter anderem auf BGE 88 IV 61 (betreffend qualifizierten Diebstahl), in dem ebenfalls davon ausgegangen werde, dass die besondere Gefährlichkeit des gewerbsmässigen Vorgehens in einer "asozialen Grundhaltung und sittlichen Hemmungslosigkeit" des Täters begründet sei, aufgrund welcher befürchtet werden müsse, "er werde auch bei andern Gelegenheiten vor gleichen oder ähnlichen Handlungen nicht zurückschrecken". Entscheidend für die Antwort auf die Frage nach der Gewerbsmässigkeit ist nach Meinung des Obergerichts daher, ob beim Täter "eben diese asoziale Grundhaltung und sittliche Hemmungslosigkeit" vorliege. Gemäss den weiteren Ausführungen im angefochtenen Entscheid darf diese asoziale Grundhaltung, die auch in verschiedenen Bundesgerichtsentscheiden erwähnt werde, nicht einfach der Bereitschaft des Täters, gegenüber unbestimmt vielen zu handeln, gleichgestellt werden; diese Bereitschaft könne zwar eine asoziale Grundhaltung anzeigen, lasse aber nicht den zwingenden Schluss auf eine solche zu. Die erforderliche asoziale Grundhaltung bedarf nach Meinung des Obergerichts einer besonderen Begründung in Würdigung der in der Person des Täters liegenden Umstände. Gemäss den weiteren Ausführungen im angefochtenen Entscheid begründet die nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Bejahung der Gewerbsmässigkeit unter anderem erforderliche Bereitschaft, gegenüber unbestimmt vielen zu handeln, mithin nur dann die Gewerbsmässigkeit, wenn diese Bereitschaft auf einer asozialen Grundhaltung des Täters beruht, nicht aber dann, wenn die Bereitschaft durch andere Umstände, etwa jugendliches Alter und Unüberlegtheit, finanzielle Notlage usw. hervorgerufen oder begünstigt wird und sich daher eine Mindeststrafe von einem Jahr Zuchthaus nicht rechtfertige. Das Obergericht führt zudem aus, dass die Bereitschaft des Täters, gegen unbestimmt viele zu handeln, als solche kein taugliches Kriterium für die Abgrenzung des gewerbsmässigen Handelns vom wiederholten oder fortgesetzten Handeln bilde; denn bei einem Täter, der die Tat bereits wiederholt begangen hat, werde in den meisten Fällen faktisch allein schon daraus auf die Bereitschaft, gegen unbestimmt viele zu handeln, geschlossen, und werde ein solcher Schluss nur bei Vorliegen ungewöhnlicher Umstände ausnahmsweise nicht gezogen. Auch aus diesem Grunde kann nach Meinung der Vorinstanz nur die einer asozialen Grundhaltung entspringende Bereitschaft, gegen unbestimmt viele zu handeln, Gewerbsmässigkeit begründen.
Das Obergericht hält fest, dass die Beschwerdegegner durch die Aufnahme eines Kleinkredits und den Wegfall des Einkommens der Beschwerdegegnerin 2 zufolge Schwangerschaft unter einen erheblichen finanziellen Druck geraten seien und dass sie sich vor allem angesichts dieser finanziellen Notlage, aber auch aufgrund ihres jugendlichen Alters (sie sind in den Jahren 1964 bzw. 1965 geboren) und ihrer Unüberlegtheit zu den Delikten entschlossen hätten. Es kommt in Würdigung dieser Umstände zum Schluss, dass bei den Beschwerdegegnern keine die hohe Mindeststrafe von einem Jahr Zuchthaus rechtfertigende asoziale Grundhaltung vorliege und ihr Vorgehen daher nicht als gewerbsmässig im Sinne von Art. 148 Abs. 2 StGB qualifiziert werden könne.
c) Die Staatsanwaltschaft macht unter Berufung auf die auch im angefochtenen Urteil zitierten BGE 71 IV 115, BGE 72 IV 110 und BGE 86 IV 10 geltend, dass die Gewerbsmässigkeit entgegen der Meinung des Obergerichts nicht eine (subjektive) asoziale Grundhaltung, sondern eine (objektive) soziale Gefährlichkeit voraussetze. Sie beruft sich auf BGE 74 IV 142 (betreffend Inverkehrbringen gefälschter Waren), wonach es nicht darauf ankommt, "ob der Täter aus Not oder aus Gewinnsucht das Vergehen zum Gewerbe mache". Sie verweist auf TRECHSEL, der festhält (Kurzkommentar, Art. 148 StGB N 30), dass nach der bundesgerichtlichen Praxis "nicht so sehr die besonders verwerfliche Gesinnung des Täters ... als vielmehr die besondere soziale Gefährlichkeit des Täters, von dem eine unbestimmte Vielzahl von Delikten droht", den Qualifikationsgrund ausmacht.
Die Staatsanwaltschaft legt dar, dass vorliegend sämtliche Elemente der Gewerbsmässigkeit nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erfüllt seien. Sie hält fest, dass die Beschwerdegegner innerhalb von 16 Monaten 22 bis 24 Betrüge zum Nachteil der Interio AG und je einen Betrug zum Nachteil von zwei Versicherungsgesellschaften verübt und damit eindeutig wiederholt gehandelt hätten. Sie weist darauf hin, die Beschwerdegegner hätten sich durch diese quasi "nebenberuflich" verübten Taten während des genannten Zeitraums einen monatlichen Zusatzverdienst von mindestens Fr. 300.--, im Durchschnitt von über Fr. 500.-- verschafft und damit in der Absicht gehandelt, zu einem Erwerbseinkommen zu gelangen. Die Staatsanwaltschaft führt weiter aus, dass auch die Bereitschaft, gegenüber unbestimmt vielen zu handeln, gegeben sei. Sie verweist in diesem Zusammenhang auf BGE 94 IV 21, wonach diese Bereitschaft auch bestehen kann, "wenn der Täter sich ausschliesslich gegen die gleiche Person vergangen hat", vorausgesetzt nur, "dass nicht aus besonderen Gründen geschlossen werden muss, der Täter habe sich nur gerade gegen diese eine Person vergehen wollen und er wäre gegenüber andern Personen, selbst wenn sich ihm eine passende Gelegenheit geboten hätte, untätig geblieben". Die Staatsanwaltschaft hält dazu fest, dass die Beschwerdegegner zwar zur Hauptsache gegenüber der Interio AG aktiv geworden seien, weil dort ihr System einwandfrei funktioniert habe, dass sie aber die Bereitschaft, auch gegen andere vorzugehen, durch die beiden Versicherungsbetrüge zum Nachteil von zwei Versicherungsgesellschaften eindrücklich demonstriert hätten. Die Staatsanwaltschaft zieht sinngemäss aus der Dauer der deliktischen Tätigkeit, der Zahl der Einzeltaten und ihrer Regelmässigkeit den Schluss, dass die Beschwerdegegner ihre Deliktsserie in der Zukunft fortgesetzt hätten, wenn sie nicht am 2. Mai 1988 angehalten worden wären, nachdem sie die letzte Tat zum Nachteil der Interio AG im April 1988 verübt hatten. Die Staatsanwaltschaft hält fest, dass Gewerbsmässigkeit auch dann gegeben sei, wenn man davon ausgehe, dass die Beschwerdegegner in der Zukunft lediglich gegen die Interio AG nach bewährtem System weiter delinquiert hätten; sie verweist auf BGE 115 IV 34, wo das Bundesgericht in Präzisierung seiner Praxis die bisher geforderte "Bereitschaft, gegen unbestimmt viele zu handeln", der "Bereitschaft, in unbestimmt vielen Fällen zu handeln", gleichgesetzt habe.
2. Betrug wird gemäss Art. 148 Abs. 1 StGB mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis (von mindestens drei Tagen, Art. 36 StGB) bestraft. Nach Art. 148 Abs. 2 StGB wird der Betrüger mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren und mit Busse bestraft, wenn er den Betrug gewerbsmässig betreibt. Die Mindeststrafe beträgt in diesem Fall mithin ein Jahr Zuchthaus (Art. 35 StGB).
Nach der ständigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung handelt gewerbsmässig, wer in der Absicht, zu einem Erwerbseinkommen zu gelangen, und mit der Bereitschaft, gegenüber unbestimmt vielen (oder bei jeder sich bietenden Gelegenheit) zu handeln, die Tat wiederholt verübt (BGE 110 IV 31 E. 2, BGE 107 IV 82 E. 3a, 174 E. 2, BGE 99 IV 88 E. 7, BGE 94 IV 21 E. 1 und andere mehr). Das Bundesgericht hat in BGE 115 IV 34, der Kreditkartenbetrüge betraf, in Präzisierung dieser Rechtsprechung erkannt, dass nicht auf die Anzahl der Geschädigten oder Getäuschten abzustellen, sondern vielmehr die Bereitschaft, in unbestimmt vielen Fällen zu handeln, entscheidend sei.
a) Die bundesgerichtliche Definition der Gewerbsmässigkeit gemäss der ständigen Rechtsprechung stösst in der herrschenden Lehre seit langer Zeit auf Kritik (HALTER, ZStrR 62/1947, S. 350 ff.; MOPPERT, SJZ 65/1969, S. 172; SCHULTZ, ZStrR 78/1962, S. 10 ff.; derselbe, ZBJV 105/1969, S. 402; derselbe, ZStrR 88/1972, S. 11 f.; STRATENWERTH, Festgabe Schultz, ZStrR 94/1977, S. 88 ff.; REHBERG, Strafrecht III, 5. Auflage, S. 75; NOLL, Strafrecht Besonderer Teil, S. 140 und 206 f.; CHRISTIAN-NILS ROBERT, SJK Nr. 77 (1981); PHILIPPE GRAVEN, SJK Nr. 822 (1974), S. 4; SCHUBARTH, Kommentar zum Strafgesetzbuch, Art. 119 N 26 ff.; neuerdings eingehend BEAT ANDREAS SCHNELL, Der gewerbsmässige Betrug (Art. 148 Abs. 2 StGB), Diss. Bern 1989, insbes. S. 63 ff.). Sie ist auch in der kantonalen Praxis immer wieder auf Widerstand gestossen und nicht befolgt worden (vgl. die Nachweise bei STRATENWERTH, op.cit., S. 88; TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 148 StGB N 34; STAUB, ZStrR 103/1986, S. 322 Fn. 5). Diese Kritik wird unter anderem mit dem Hinweis darauf begründet, dass das StGB bei verschiedenen Straftaten für den durch die Gewerbsmässigkeit qualifizierten Tatbestand eine vergleichsweise hohe Mindeststrafe von beispielsweise einem Jahr Zuchthaus (so etwa in Art. 144 Abs. 3 und 148 Abs. 2 StGB) oder gar von drei Jahren Zuchthaus (so in Art. 119 Ziff. 3 StGB) androht, die zudem wesentlich höher ist als die für die entsprechenden Grundtatbestände angedrohte Mindeststrafe von drei Tagen Gefängnis (Art. 144 Abs. 1, 148 Abs. 1, 119 Ziff. 1 StGB).
b) Das Bundesgericht hat in einem nicht publizierten Urteil vom 27. März 1990 in Sachen G. c. ZH eingeräumt, dass es wohl Fälle geben mag, die bei formaler Betrachtungsweise von der bundesgerichtlichen Definition der Gewerbsmässigkeit erfasst werden, bei denen aber eine Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr, wie sie das StGB etwa für gewerbsmässigen Betrug androht, als stossend erscheint. Schon im nicht publizierten Urteil vom 4. Juni 1984 in Sachen G. c. ZH hat es unter Hinweis auf verschiedene Autoren anerkannt, dass die weit gefasste Umschreibung der Gewerbsmässigkeit, wie sie in der Praxis entwickelt worden ist, bei den Strafnormen, welche für gewerbsmässige Begehung eine Mindeststrafe von einem Jahr Zuchthaus androhen, zu Härtefällen führen kann. Es hat offengelassen, ob der durch solche Härtefälle ausgelösten Kritik durch eine andere Definition des Begriffs der Gewerbsmässigkeit oder eher durch eine vom Gesetzgeber vorzunehmende Reduktion der betreffenden Strafdrohungen Rechnung zu tragen sei.
c) Der Gesetzgeber hat schon verschiedentlich der ständigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung betreffend die Gewerbsmässigkeit Rechnung getragen. Die Erhöhung der noch bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafen von maximal einem Jahr (Gefängnis) auf höchstens 18 Monate (Gefängnis oder Zuchthaus) durch Bundesgesetz vom 18. März 1971 wurde nicht zuletzt auch damit begründet, dass auch die sogenannten "kleinen Fische", die wegen gewerbsmässigen Betrugs zu einer Zuchthausstrafe von mindestens einem Jahr verurteilt werden müssen, noch in den Genuss des bedingten Strafvollzugs kommen können sollen (Amtl.Bull. NR 1969 S. 106 f., Voten Gerwig und Schmid, 1970 S. 523, Votum Gerwig; SR 1970 S. 431 f., Votum Hofmann), wobei die Votanten den von ihnen kritisierten Missstand allerdings nicht ausdrücklich auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Gewerbsmässigkeit zurückführten. Durch Bundesgesetz vom 9. Oktober 1981 (betreffend Gewaltverbrechen) hat der Gesetzgeber unter anderem die Regelung bezüglich des qualifizierten Diebstahls dergestalt geändert, dass das gewerbsmässige Stehlen nicht mehr als ein Beispiel der Offenbarung von besonderer Gefährlichkeit des Täters aufgeführt, sondern in einem selbständigen Absatz (1bis) geordnet wird, wobei die Mindeststrafe für gewerbsmässigen Diebstahl bei drei Monaten Gefängnis belassen, während sie für die übrigen Fälle des qualifizierten Diebstahls von drei Monaten auf sechs Monate Gefängnis erhöht worden ist. In den Eidgenössischen Räten wurde dazu unter anderem festgehalten, dass nach der Bundesgerichtspraxis sehr rasch Gewerbsmässigkeit angenommen werde und dass man den kleinen gewerbsmässigen Dieb nicht stärker anpacken möchte, als dies schon heute der Fall sei (Amtl.Bull. NR 1980, Votum Frau Blunschy; SR 1981, Votum Binder). Gemäss Art. 19 Ziff. 2 BetmG liegt ein schwerer Fall des Betäubungsmittelhandels unter anderem dann vor, wenn der Täter "durch gewerbsmässigen Handel einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn erzielt". Diese Erfordernisse der Erzielung eines grossen Umsatzes oder eines erheblichen Gewinns sind aufgestellt worden, damit nicht "kleine Fische" als gewerbsmässige Täter der qualifizierten Bestrafung unterliegen (BGE 106 IV 234 E. 7c mit Hinweisen auf die Gesetzesmaterialien). Ebenso liegt nach Art. 305bis Ziff. 2 StGB betreffend Geldwäscherei ein schwerer Fall unter anderem dann vor, wenn der Täter "durch gewerbsmässige Geldwäscherei einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn erzielt".
Im Bericht des EJPD zum Vorentwurf über die Änderung des StGB und des Militärstrafgesetzes betreffend die strafbaren Handlungen gegen das Vermögen und die Urkundenfälschung wird festgehalten, dass die bundesgerichtliche Umschreibung der Gewerbsmässigkeit bei der Expertenkommission Bedenken erweckt. Dabei ist der Kommission laut Bericht nicht entgangen, dass die Auslegung dieses Begriffs, insbesondere als Voraussetzung der hohen Mindeststrafe von einem Jahr Zuchthaus für qualifizierten Betrug im Sinne von Art. 148 Abs. 2 StGB, nicht einfach ist. Im Bericht wird darauf hingewiesen, dass das Bundesgericht es in BGE 99 IV 88 abgelehnt habe, den Begriff der Gewerbsmässigkeit auf planmässiges oder organisiertes, einem wirklichen Gewerbe ähnliches, berufsmässiges Verhalten zu begrenzen. Die Expertenkommission hat dennoch davon abgesehen, eine gesetzliche Definition der Gewerbsmässigkeit vorzuschlagen oder diesen Qualifikationsgrund zu streichen. Sie ist der Auffassung, dass das Problem der Auseinandersetzung von Wissenschaft und Praxis zu überlassen sei. Die Kommission schlägt zwecks Milderung der heute bestehenden Härten vor, die Mindeststrafe für gewerbsmässigen Betrug (Art. 146 Abs. 2 VE) auf drei Monate Gefängnis herabzusetzen und die Busse fallenzulassen (vgl. zum ganzen Bericht des EJPD S. 19). Im Bericht und Vorentwurf zur Revision des Allgemeinen Teils und des Dritten Buches des Schweizerischen Strafgesetzbuchs verweist SCHULTZ auf die von STRATENWERTH (op.cit., S. 105) vorgeschlagene Umschreibung, wonach gewerbsmässig handelt, wer das strafbare Verhalten "zum Gewerbe macht" und "durch eben diesen Umstand in der Delinquenz festgehalten" wird. Diese Umschreibung würde gemäss SCHULTZ zur Formel führen, dass gewerbsmässig handelt, wer die strafbare Tätigkeit zu seinem Gewerbe macht und dadurch veranlasst wird, weiter zu delinquieren (Bericht und Vorentwurf S. 241). SCHULTZ hält fest, dass die von STRATENWERTH gefundene Formulierung sachlich volle Zustimmung verdient, "doch scheint sie sich ... nicht zur Aufnahme in das Gesetz zu eignen, weil sie scheinbar tautologisch klingt und der Auslegung bedarf" (Bericht und Vorentwurf S. 241). Im Vorentwurf SCHULTZ wird daher auf eine Definition der Gewerbsmässigkeit im Allgemeinen Teil des StGB verzichtet.
3. a) Die Definition der Gewerbsmässigkeit gemäss der langjährigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann nicht aufrechterhalten werden. Sie ist vor allem deshalb aufzugeben, weil darunter auch Handlungen fallen können, für welche die in verschiedenen Bestimmungen des StGB für gewerbsmässiges Handeln angedrohte Mindeststrafe - etwa von einem Jahr Zuchthaus gemäss Art. 144 Abs. 3, 148 Abs. 2, 156 Ziff. 2, 157 Ziff. 2 StGB - unverhältnismässig ist. Es kommt hinzu, dass die neu in Art. 19 Ziff. 2 BetmG und Art. 305bis Ziff. 2 StGB durch den Gesetzgeber aufgenommenen Qualifizierungsgründe (vgl. dazu oben E. 2c) auf eine Absage an die Gewerbsmässigkeitsdefinition des Bundesgerichts hinauslaufen. Durch eine restriktive Auslegung dieser Definition - etwa der Merkmale der "wiederholten" Verübung der Tat, des "Erwerbseinkommens", der "Bereitschaft, gegenüber unbestimmt vielen bzw. in unbestimmt vielen Fällen zu handeln" - könnten zwar Härten teilweise vermieden werden. Zweckmässiger ist die Aufgabe der bisherigen Definition.
b) Die Umschreibung der Gewerbsmässigkeit in einer vergleichsweise knappen, abstrakten Formel ist schwierig. Sie kann letztlich nur eine Richtlinienfunktion haben. Gewerbsmässigkeit kann, wie bis anhin (vgl. schon BGE 70 IV 16), nur dann gegeben sein, wenn erstens der Täter die Tat bereits mehrfach begangen hat; dieses Erfordernis dürfte sich schon aus dem Wortlaut von Art. 148 Abs. 2 StGB ergeben, in dem vom Täter die Rede ist, der den Betrug gewerbsmässig "betreibt". Sodann ist nach wie vor erforderlich, dass der Täter zweitens in der Absicht handelt, ein Erwerbseinkommen zu erlangen, und dass drittens aufgrund seiner Taten geschlossen werden muss, er sei zu einer Vielzahl von unter den fraglichen Tatbestand fallenden Handlungen bereit gewesen. Entscheidend und schwierig sind aber die Antworten auf die Fragen, welches Ausmass und welchen Umfang die bereits verübten und die künftigen Taten sowie das bereits erzielte und das angestrebte Einkommen haben müssen und aus welchen Umständen auf die Bereitschaft zu weiteren gleichartigen Delikten geschlossen werden darf. Der Richter hat bei der Entscheidung der Frage, ob im konkreten Fall Gewerbsmässigkeit gegeben sei, stets auch die Höhe der angedrohten Mindeststrafe zu berücksichtigen. Denn bei der Auslegung von Straftatbeständen ist auch der angedrohten Strafe Rechnung zu tragen (vgl. GERMANN, ZStrR 54/1940, S. 345 ff., derselbe, Kommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, Art. 1 N 9.2; BGE 106 IV 25). Dafür spricht bereits der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, dem gerade auch im Strafrecht eine grosse Bedeutung zukommt, und das Schuldprinzip. Gewerbsmässigkeit darf daher nur bejaht werden, wenn unter Berücksichtigung der gesamten Umstände, zu denen insbesondere auch der Deliktsbetrag gehört, die Ausfällung der im Gesetz angedrohten Mindeststrafe - bei gewerbsmässigem Betrug ein Jahr Zuchthaus - gerechtfertigt erscheint. Zu beachten ist überdies, dass der Richter auch im Rahmen des Grundtatbestandes eine Strafe von beispielsweise über einem Jahr aussprechen kann, wenn Unrechts- und Schuldgehalt der Tat dies erfordern.
c) Es fällt auf, dass sich das Problem der Gewerbsmässigkeit bis heute kaum je bei Fällen aus der französischen und aus der italienischen Schweiz gestellt hat. Der Grund hiefür liegt offenbar darin, dass die entsprechenden Formulierungen in den romanischen Gesetzestexten "fait métier" bzw. "fa mestiere" wesentlich plastischer zum Ausdruck bringen, was mit Gewerbsmässigkeit gemeint ist. Die Qualifikation liegt im "berufsmässigen" Handeln. So werden im Kanton Genf beispielsweise wegen gewerbsmässigen Betrugs Täter verfolgt, die unter falschen Angaben gegenüber vielen Personen in grossem Stil Sammlungen organisieren, und werden wegen gewerbsmässigen Diebstahls Einbrecher verfolgt, die, gut organisiert, ganze Quartiere systematisch heimsuchen, oder Taschendiebe, die mit grossem Geschick ihrem Metier nachgehen und von den dabei erzielten Einkünften leben.
4. Im Begriff des berufsmässigen Handelns liegt der Ansatzpunkt für die neue Umschreibung der Gewerbsmässigkeit.
Der Täter handelt berufsmässig, wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die er für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums sowie aus den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufes ausübt.
a) Diese abstrakte Umschreibung gilt für das gesamte Vermögensstrafrecht. Sie kann aber, wie gesagt (siehe vorn E. 3b), insoweit nur Richtlinienfunktion haben. Eine Konkretisierung der Umschreibung ist angesichts der unterschiedlichen Phänomene und der unterschiedlich hohen Mindeststrafen bei den verschiedenen Delikten - z.B. ein Jahr Zuchthaus für gewerbsmässigen Betrug, drei Monate Gefängnis für gewerbsmässigen Diebstahl - nur für die einzelnen Tatbestände oder für einzelne Gruppen gleichartiger Tatbestände möglich. Es liegt nämlich auf der Hand, dass je nach dem konkreten Tatvorgehen ein mehr oder weniger grosser Aufwand an Zeit und Mitteln zur Erzielung der angestrebten Einkünfte erforderlich ist. Kriterien wie "Planmässigkeit", "Organisation" etc., die in der Literatur als Definitionsmerkmale vorgeschlagen werden, können im Einzelfall ein Indiz für Gewerbsmässigkeit sein. Das Kriterium der "Organisation" weist allerdings, soweit damit das sogenannte "organisierte Verbrechen" unter Einbeziehung mehrerer Täter gemeint ist, eher auf Bandenmässigkeit hin. Zwar ist das sogenannte "organisierte Verbrechen" in der Regel ein typischer Fall des gewerbsmässigen bzw. berufsmässigen Verbrechens; doch kann auch der Einzeltäter gewerbsmässig handeln. Entscheidend ist, ob die deliktische Tätigkeit aufgrund der gesamten Umstände als berufsmässige erscheint.
b) Es ist sodann entgegen der von verschiedenen Autoren vertretenen Auffassung nicht erforderlich, dass der Täter die deliktische Tätigkeit gewissermassen "hauptberuflich" oder etwa im Rahmen seines legalen Berufes oder Gewerbes betreibt; eine quasi "nebenberufliche" deliktische Tätigkeit kann als Voraussetzung für Gewerbsmässigkeit genügen. Zwar ist nicht zu übersehen, dass die Schwierigkeiten bei der Abgrenzung des gewerbsmässigen vom nicht gewerbsmässigen Handeln gerade auch durch den Einbezug der "nebenberuflichen" deliktischen Tätigkeit unter den Begriff der Gewerbsmässigkeit entstehen, da es in diesem Fall zu bestimmen gilt, in welchem Verhältnis die deliktische zur nicht deliktischen Tätigkeit etwa in bezug auf den Zeitaufwand und insbesondere den Umfang des Einkommens stehen muss, damit noch von Gewerbsmässigkeit gesprochen werden kann. Es könnte sodann an sich genügen, die bloss, aber immerhin "nebenberufliche" deliktische Tätigkeit innerhalb des für den Grundtatbestand festgelegten Strafrahmens (bei Art. 144, 148, 156, 157 StGB: drei Tage Gefängnis bis fünf Jahre Zuchthaus), der bei Annahme wiederholter Tatverübung sich gemäss Art. 68 StGB um die Hälfte (auf 7 1/2 Jahre Zuchthaus) erweitert, straferhöhend zu berücksichtigen. Entscheidend ist aber, dass die besondere soziale Gefährlichkeit des Täters, welche dessen Unterstellung unter den Strafrahmen für den qualifizierten Tatbestand rechtfertigt, weniger davon abhängt, ob der Täter hauptberuflich oder nebenberuflich delinquiert, als vielmehr davon, aus welchen Gründen bzw. mit welcher Zielsetzung er die Straftaten verübt. So kann ein nebenberuflich delinquierender Täter bei hoher Zielsetzung mehr kriminelle Energie entwickeln und daher sozial gefährlicher sein als ein hauptberuflich delinquierender Täter mit vergleichsweise bescheidenen Ansprüchen. Wesentlich ist nach der insoweit zutreffenden Auffassung von STRATENWERTH (op.cit., S. 105), dass der Täter "in der Delinquenz festgehalten" wird. Dies kann aber, je nach den Zielen des Täters und weiteren Umständen, auch bei nebenberuflicher deliktischer Tätigkeit der Fall sein. Der Verzicht auf eine nebenberufliche deliktische Tätigkeit kann, je nach den Umständen, schwerer fallen als die Aufgabe einer hauptberuflichen deliktischen Tätigkeit.
c) Wesentlich für die Annahme von Gewerbsmässigkeit ist, dass der Täter durch die deliktischen Handlungen relativ regelmässige Einnahmen erzielt und anstrebt, die einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung darstellen. Gerade wenn der Täter, wie aus den gesamten Umständen geschlossen werden muss, "sich darauf eingerichtet hat", durch deliktische Handlungen Einkünfte zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung darstellen, ist die soziale Gefährlichkeit gegeben. Dabei kann Gewerbsmässigkeit aber auch vorliegen, wenn sich der Täter vorgenommen hat, nur beispielsweise bis zur Erreichung eines bestimmten, aber doch relativ hochgesteckten finanziellen Ziels und somit lediglich für eine gewisse, aber immerhin längere Zeit gleichartige Straftaten zu verüben.
Ob sich der Täter auf deliktische Tätigkeit eingerichtet hat, ist aufgrund der Umstände zu entscheiden. Auf die Bereitschaft zu deliktischer Tätigkeit in der Zukunft darf indessen nicht allein aus dem Umstand geschlossen werden, dass der Täter die unter den fraglichen Tatbestand fallende Tat schon wiederholt bzw. mehrfach verübt hat; denn in diesem Fall wäre die Unterscheidung zwischen gewerbsmässigem Handeln einerseits und fortgesetztem oder wiederholtem Handeln anderseits faktisch aufgehoben. Hingegen sind aber die Anzahl bzw. die Häufigkeit der während eines bestimmten Zeitraums bereits verübten Taten, teilweise auch die Dauer der deliktischen Tätigkeit, relevante Umstände im Rahmen der Beurteilung der Frage, ob sich der Täter darauf eingerichtet hat, durch Einkünfte aus deliktischer Tätigkeit einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung zu erzielen. Zu den insoweit relevanten Umständen können auch die Entwicklung eines bestimmten Systems bzw. einer bestimmten Methode, der Aufbau einer Organisation, die Vornahme von Investitionen usw. gehören. Bei diesen Umständen handelt es sich indessen nicht um notwendige Voraussetzungen für die Annahme von Gewerbsmässigkeit, sondern lediglich um Kriterien, die als Entscheidungshilfen dienen können im Rahmen der Beantwortung der wesentlichen Frage, ob der Täter sich auf deliktische Tätigkeit eingerichtet hat.
Nicht erforderlich ist, hinsichtlich der bereits verübten Taten etwa in bezug auf deren Häufigkeit innerhalb eines bestimmten Zeitraums oder in bezug auf den Deliktsbetrag oder bezüglich des Anteils der durch die Delikte erzielten Einnahmen am Gesamteinkommen Zahlen und Ziffern festzulegen. Die Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums hängt ja unter anderem auch von der Höhe der durch die einzelnen Taten erzielten Einkünfte sowie etwa davon ab, ob für die einzelne Tat eine mehr oder weniger umfangreiche Planung und Vorbereitung erforderlich ist. Der Sachrichter wird bei der Entscheidung der Frage, ob gewerbsmässiges Handeln gegeben sei oder nicht, stets die im zu würdigenden Tatbestand für gewerbsmässiges Handeln angedrohte Mindeststrafe beachten (vgl. oben E. 3b). Da die Umschreibung des Begriffs der Gewerbsmässigkeit zwangsläufig vage ist und daher, wie erwähnt, nur eine Richtlinienfunktion haben kann, wird der Sachrichter die Gewerbsmässigkeit verneinen, wenn die eingeklagten Taten unter den gegebenen Umständen zwar bei formaler Betrachtungsweise unter die Umschreibung des Begriffs fallen, die angedrohte Strafe aber im konkreten Fall, insbesondere angesichts des Deliktsbetrages, unter Berücksichtigung der für den Grundtatbestand angedrohten Mindeststrafe als zu hoch erscheint, weil der Fall nicht schwer genug wiegt. Daher können etwa beim gewerbsmässigen Diebstahl angesichts der im Vergleich zu andern gewerbsmässigen Straftaten gegen das Eigentum und das Vermögen vergleichsweise niedrigen Mindeststrafe von drei Monaten Gefängnis weniger hohe Anforderungen an die Gewerbsmässigkeit gestellt werden als etwa bei Hehlerei, Betrug, Erpressung und Wucher.
d) Die asoziale Grundhaltung des Täters ist nicht eine selbständige Voraussetzung der Gewerbsmässigkeit. Die asoziale Grundhaltung bzw. die soziale Entfremdung kann allenfalls für die Frage von Bedeutung sein, ob an Stelle des Strafvollzugs eine Massnahme anzuordnen sei. Auch der Täter, der sich in einer Notlage, etwa weil er (teil)arbeitslos geworden ist, darauf einrichtet, fortan bis zum ungewissen bzw. unbestimmten Ende dieser Notlage durch Einkünfte aus deliktischer Tätigkeit einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung zu erzielen, kann gewerbsmässig handeln.
5. Im Lichte der vorstehenden Ausführungen ist im vorliegenden Fall die Gewerbsmässigkeit im Sinne von Art. 148 Abs. 2 StGB nach der im Ergebnis zutreffenden Auffassung der Vorinstanzen zu verneinen.
Die Beschwerdegegner begingen innerhalb von 16 Monaten 22 bis 24 Betrüge zum Nachteil der Interio AG und je einen Versicherungsbetrug zum Nachteil der Secura Versicherung und der Europäischen Reise-Versicherungs AG. Die Häufigkeit der gleichartigen Straftaten innerhalb eines bestimmten Zeitraums spricht für die Annahme von Gewerbsmässigkeit. Die Beschwerdegegner begannen mit diesen Straftaten, weil die Beschwerdegegnerin 2 wegen Schwangerschaft ihre Erwerbstätigkeit aufgeben musste und das Einkommen des Beschwerdegegners 1 allein zur Tilgung der Kleinkreditschulden und zur Bestreitung des Lebensunterhalts nicht ausreichte. Das spricht nicht gegen Gewerbsmässigkeit. Der Umstand, dass die Beschwerdegegner im wesentlichen stets gegen die gleiche Unternehmung, die Interio AG, vorgingen, spricht ebenfalls nicht notwendigerweise gegen die Annahme von Gewerbsmässigkeit. Gewerbsmässig kann auch der Täter handeln, der stets gegen die gleiche, grosse Unternehmung vorgeht, etwa weil er mit deren Strukturen vertraut ist und sich das von ihm angewandte System insoweit bewährt hat (vgl. etwa den BGE 115 IV 34 ff. zugrunde liegenden Sachverhalt: organisierter Missbrauch von Kreditkarten). Das Vorgehen der Beschwerdegegner gegen die Interio AG beruhte auf einem gewissen System, erforderte eine gewisse Organisation, die Aufwendung von Zeit (Reisen in verschiedene Filialen der Interio AG) und den Einsatz von Mitteln (Kauf der Waren, die dann wieder zurückgebracht werden sollten). Das Tatvorgehen war insoweit aber ziemlich umständlich, auch wenn in zwei Fällen zur Rückgabe der gekauften Möbel Drittpersonen eingesetzt werden konnten, und es war wenig ergiebig, erst recht, wenn die eingesetzten Drittpersonen für ihre Dienste belohnt werden mussten. Es ist zweifelhaft, ob diese Umstände den Schluss zulassen, dass sich die Beschwerdegegner für längere Zeit auf eine betrügerische Tätigkeit eingerichtet hatten; wie es sich damit verhält, kann indessen dahingestellt bleiben. Entscheidend ist, dass unter Mitberücksichtigung der beiden Versicherungsbetrüge der Deliktsbetrag total lediglich rund Fr. 8'300.-- ausmacht und dass die beiden Beschwerdegegner somit im Verlauf von 16 Monaten lediglich Bruttoeinnahmen von durchschnittlich etwas über Fr. 250.-- pro Kopf und Monat erzielten. Diese Beträge sind sowohl absolut als auch relativ, d.h. als Beitrag an die Kosten zur Finanzierung der Lebensgestaltung, derart niedrig, dass angesichts der in Art. 148 Abs. 2 StGB angedrohten Mindeststrafe von einem Jahr Zuchthaus nicht Gewerbsmässigkeit im Sinne dieser Bestimmung angenommen werden darf. Die Beschwerdegegner manifestierten durch die ihnen zur Last gelegten Taten nicht jenes Mass an krimineller Energie einerseits und sozialer Gefährlichkeit anderseits, wie sie einem gewerbsmässigen Betrüger eigen sind.
Die Beschwerde ist somit abzuweisen. | de | Art. 148 Abs. 2 Gewerbsmässiger Betrug. Begriff der Gewerbsmässigkeit (Änderung der Rechtsprechung). Gewerbsmässigkeit ist bei berufsmässigem Handeln gegeben. Der Täter handelt berufsmässig, wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die er für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums sowie aus den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufes ausübt.
Diese abstrakte Umschreibung, die für alle Straftaten gegen das Vermögen gilt, hat nur Richtlinienfunktion. Eine Konkretisierung der Umschreibung ist angesichts der unterschiedlichen Phänomene und der unterschiedlich hohen Mindeststrafen bei den verschiedenen Delikten nur für die einzelnen Tatbestände oder für einzelne Gruppen gleichartiger Tatbestände möglich.
Eine quasi nebenberufliche deliktische Tätigkeit kann als Voraussetzung für Gewerbsmässigkeit genügen. Auch in diesem Fall kann die erforderliche soziale Gefährlichkeit gegeben sein.
Wesentlich ist, dass der Täter sich darauf eingerichtet hat, durch deliktische Handlungen relativ regelmässige Einnahmen zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung darstellen. Ob dies der Fall sei, ist aufgrund der gesamten Umstände zu entscheiden. Dazu gehören die Anzahl bzw. die Häufigkeit der während eines bestimmten Zeitraums bereits verübten Taten, die Entwicklung eines bestimmten Systems bzw. einer bestimmten Methode, der Aufbau einer Organisation, die Vornahme von Investitionen usw. Der Richter hat bei der Entscheidung der Frage, ob in einem konkreten Fall Gewerbsmässigkeit gegeben sei, auch die Höhe der angedrohten Mindeststrafe mitzuberücksichtigen. | de | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-319%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,302 | 116 IV 319 | 116 IV 319
Sachverhalt ab Seite 321
A.- In der Zeit von Anfang 1987 bis April 1988 begingen die Eheleute M. und R. X. insgesamt 22 bis 24 Betrüge zum Nachteil des Möbelgeschäfts Interio AG in einem Deliktsbetrag von total ca. Fr. 5'500.--. Diese Betrüge verübten sie dadurch, dass sie in der Filiale Pratteln die Preisschilder an den Waren, die sie zu kaufen beabsichtigten, gegen Preisschilder mit einem niedrigeren Preis auswechselten, beim Kauf diesen niedrigeren Preis zahlten, einige Tage später die Waren, die sie wieder mit den Original-Preisetiketten versehen hatten, unter irgendeinem Vorwand zu einer Interio-Filiale in Pratteln, Dietlikon ZH, Emmenbrücke LU, Abtwil SG, Morges VD oder in Genf zurückbrachten und sich dafür den höheren Preis gemäss dem Original-Preisschild auszahlen liessen. Zweimal brachten die Eheleute X. die Möbel nicht selber zurück, sondern liessen sie, im Sommer 1987 und im April 1988, durch Bekannte zurückbringen, denen sie für diese Dienste jeweils ca. Fr. 200.-- übergaben. Die Eheleute X. verübten sodann am 2. Mai 1987 und am 1. März 1988 je einen Betrug zum Nachteil der Secura Versicherung und der Europäischen Reise-Versicherungs AG mit einer Deliktssumme von total Fr. 2'786.50. Sie meldeten diesen Versicherungsgesellschaften wahrheitswidrig den angeblichen Diebstahl von Waren, den sie zuvor der Polizei wider besseres Wissen angezeigt hatten. Von der Secura Versicherung erhielten sie den ganzen angeblichen Schaden von Fr. 230.-- ersetzt; von der Europäischen Reise-Versicherung AG, der sie eine Schadenssumme von Fr. 6'805.50 angegeben hatten, erhielten sie den Betrag von Fr. 2'556.50.
B.- Am 13. Januar 1989 verurteilte das Strafgericht Basel-Land M. und R. X. wegen wiederholten und fortgesetzten vollendeten sowie wegen versuchten Betrugs, wegen wiederholter und fortgesetzter Urkundenfälschung und wegen wiederholter Irreführung der Rechtspflege zu bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafen von sechs Monaten bei einer Probezeit von zwei Jahren. Auf Appellation der Staatsanwaltschaft bestätigte das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft am 22. August 1989 den erstinstanzlichen Entscheid.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung der Angeklagten wegen gewerbsmässigen Betrugs an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- M. und R. X. beantragen Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die 1. Instanz verneinte die Gewerbsmässigkeit im wesentlichen mit der Begründung, dass die Bereitschaft, um des Verdienstes willen unbestimmt viele Opfer zu schädigen, nicht erstellt sei; die Beschwerdegegner hätten nur die drei Firmen Interio AG (wobei sie allerdings sechs Filialen heimsuchten), Secura Versicherung und Europäische Reise-Versicherungs AG geschädigt und es könne ihnen auch nicht unterstellt werden, dass sie ohne die am 2. Mai 1988 erfolgte Anhaltung ihr deliktisches Tätigkeitsfeld ausgeweitet hätten. Die 1. Instanz vertrat im weiteren die Auffassung, dass auch die Deliktssumme von total rund Fr. 8'300.-- und der angesichts der Spesen für die Autofahrten erheblich geringere Reingewinn eher gegen eine gewerbsmässige Aktivität sprächen. Nach Meinung der 1. Instanz legt das in Art. 148 Abs. 2 StGB statuierte hohe Strafminimum von einem Jahr Zuchthaus eine enge Fassung des Begriffs der Gewerbsmässigkeit nahe.
b) Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Urteil lässt sich "das im Vergleich zum Grundtatbestand sehr hohe Mindeststrafmass von 1 Jahr Zuchthaus für den gewerbsmässigen Betrug ... nur dadurch erklären, dass der Gesetzgeber der aus einer asozialen Grundhaltung entspringenden sozialen Gefährlichkeit des Täters begegnen wollte". Das Obergericht verweist in diesem Zusammenhang unter anderem auf BGE 88 IV 61 (betreffend qualifizierten Diebstahl), in dem ebenfalls davon ausgegangen werde, dass die besondere Gefährlichkeit des gewerbsmässigen Vorgehens in einer "asozialen Grundhaltung und sittlichen Hemmungslosigkeit" des Täters begründet sei, aufgrund welcher befürchtet werden müsse, "er werde auch bei andern Gelegenheiten vor gleichen oder ähnlichen Handlungen nicht zurückschrecken". Entscheidend für die Antwort auf die Frage nach der Gewerbsmässigkeit ist nach Meinung des Obergerichts daher, ob beim Täter "eben diese asoziale Grundhaltung und sittliche Hemmungslosigkeit" vorliege. Gemäss den weiteren Ausführungen im angefochtenen Entscheid darf diese asoziale Grundhaltung, die auch in verschiedenen Bundesgerichtsentscheiden erwähnt werde, nicht einfach der Bereitschaft des Täters, gegenüber unbestimmt vielen zu handeln, gleichgestellt werden; diese Bereitschaft könne zwar eine asoziale Grundhaltung anzeigen, lasse aber nicht den zwingenden Schluss auf eine solche zu. Die erforderliche asoziale Grundhaltung bedarf nach Meinung des Obergerichts einer besonderen Begründung in Würdigung der in der Person des Täters liegenden Umstände. Gemäss den weiteren Ausführungen im angefochtenen Entscheid begründet die nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Bejahung der Gewerbsmässigkeit unter anderem erforderliche Bereitschaft, gegenüber unbestimmt vielen zu handeln, mithin nur dann die Gewerbsmässigkeit, wenn diese Bereitschaft auf einer asozialen Grundhaltung des Täters beruht, nicht aber dann, wenn die Bereitschaft durch andere Umstände, etwa jugendliches Alter und Unüberlegtheit, finanzielle Notlage usw. hervorgerufen oder begünstigt wird und sich daher eine Mindeststrafe von einem Jahr Zuchthaus nicht rechtfertige. Das Obergericht führt zudem aus, dass die Bereitschaft des Täters, gegen unbestimmt viele zu handeln, als solche kein taugliches Kriterium für die Abgrenzung des gewerbsmässigen Handelns vom wiederholten oder fortgesetzten Handeln bilde; denn bei einem Täter, der die Tat bereits wiederholt begangen hat, werde in den meisten Fällen faktisch allein schon daraus auf die Bereitschaft, gegen unbestimmt viele zu handeln, geschlossen, und werde ein solcher Schluss nur bei Vorliegen ungewöhnlicher Umstände ausnahmsweise nicht gezogen. Auch aus diesem Grunde kann nach Meinung der Vorinstanz nur die einer asozialen Grundhaltung entspringende Bereitschaft, gegen unbestimmt viele zu handeln, Gewerbsmässigkeit begründen.
Das Obergericht hält fest, dass die Beschwerdegegner durch die Aufnahme eines Kleinkredits und den Wegfall des Einkommens der Beschwerdegegnerin 2 zufolge Schwangerschaft unter einen erheblichen finanziellen Druck geraten seien und dass sie sich vor allem angesichts dieser finanziellen Notlage, aber auch aufgrund ihres jugendlichen Alters (sie sind in den Jahren 1964 bzw. 1965 geboren) und ihrer Unüberlegtheit zu den Delikten entschlossen hätten. Es kommt in Würdigung dieser Umstände zum Schluss, dass bei den Beschwerdegegnern keine die hohe Mindeststrafe von einem Jahr Zuchthaus rechtfertigende asoziale Grundhaltung vorliege und ihr Vorgehen daher nicht als gewerbsmässig im Sinne von Art. 148 Abs. 2 StGB qualifiziert werden könne.
c) Die Staatsanwaltschaft macht unter Berufung auf die auch im angefochtenen Urteil zitierten BGE 71 IV 115, BGE 72 IV 110 und BGE 86 IV 10 geltend, dass die Gewerbsmässigkeit entgegen der Meinung des Obergerichts nicht eine (subjektive) asoziale Grundhaltung, sondern eine (objektive) soziale Gefährlichkeit voraussetze. Sie beruft sich auf BGE 74 IV 142 (betreffend Inverkehrbringen gefälschter Waren), wonach es nicht darauf ankommt, "ob der Täter aus Not oder aus Gewinnsucht das Vergehen zum Gewerbe mache". Sie verweist auf TRECHSEL, der festhält (Kurzkommentar, Art. 148 StGB N 30), dass nach der bundesgerichtlichen Praxis "nicht so sehr die besonders verwerfliche Gesinnung des Täters ... als vielmehr die besondere soziale Gefährlichkeit des Täters, von dem eine unbestimmte Vielzahl von Delikten droht", den Qualifikationsgrund ausmacht.
Die Staatsanwaltschaft legt dar, dass vorliegend sämtliche Elemente der Gewerbsmässigkeit nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erfüllt seien. Sie hält fest, dass die Beschwerdegegner innerhalb von 16 Monaten 22 bis 24 Betrüge zum Nachteil der Interio AG und je einen Betrug zum Nachteil von zwei Versicherungsgesellschaften verübt und damit eindeutig wiederholt gehandelt hätten. Sie weist darauf hin, die Beschwerdegegner hätten sich durch diese quasi "nebenberuflich" verübten Taten während des genannten Zeitraums einen monatlichen Zusatzverdienst von mindestens Fr. 300.--, im Durchschnitt von über Fr. 500.-- verschafft und damit in der Absicht gehandelt, zu einem Erwerbseinkommen zu gelangen. Die Staatsanwaltschaft führt weiter aus, dass auch die Bereitschaft, gegenüber unbestimmt vielen zu handeln, gegeben sei. Sie verweist in diesem Zusammenhang auf BGE 94 IV 21, wonach diese Bereitschaft auch bestehen kann, "wenn der Täter sich ausschliesslich gegen die gleiche Person vergangen hat", vorausgesetzt nur, "dass nicht aus besonderen Gründen geschlossen werden muss, der Täter habe sich nur gerade gegen diese eine Person vergehen wollen und er wäre gegenüber andern Personen, selbst wenn sich ihm eine passende Gelegenheit geboten hätte, untätig geblieben". Die Staatsanwaltschaft hält dazu fest, dass die Beschwerdegegner zwar zur Hauptsache gegenüber der Interio AG aktiv geworden seien, weil dort ihr System einwandfrei funktioniert habe, dass sie aber die Bereitschaft, auch gegen andere vorzugehen, durch die beiden Versicherungsbetrüge zum Nachteil von zwei Versicherungsgesellschaften eindrücklich demonstriert hätten. Die Staatsanwaltschaft zieht sinngemäss aus der Dauer der deliktischen Tätigkeit, der Zahl der Einzeltaten und ihrer Regelmässigkeit den Schluss, dass die Beschwerdegegner ihre Deliktsserie in der Zukunft fortgesetzt hätten, wenn sie nicht am 2. Mai 1988 angehalten worden wären, nachdem sie die letzte Tat zum Nachteil der Interio AG im April 1988 verübt hatten. Die Staatsanwaltschaft hält fest, dass Gewerbsmässigkeit auch dann gegeben sei, wenn man davon ausgehe, dass die Beschwerdegegner in der Zukunft lediglich gegen die Interio AG nach bewährtem System weiter delinquiert hätten; sie verweist auf BGE 115 IV 34, wo das Bundesgericht in Präzisierung seiner Praxis die bisher geforderte "Bereitschaft, gegen unbestimmt viele zu handeln", der "Bereitschaft, in unbestimmt vielen Fällen zu handeln", gleichgesetzt habe.
2. Betrug wird gemäss Art. 148 Abs. 1 StGB mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis (von mindestens drei Tagen, Art. 36 StGB) bestraft. Nach Art. 148 Abs. 2 StGB wird der Betrüger mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren und mit Busse bestraft, wenn er den Betrug gewerbsmässig betreibt. Die Mindeststrafe beträgt in diesem Fall mithin ein Jahr Zuchthaus (Art. 35 StGB).
Nach der ständigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung handelt gewerbsmässig, wer in der Absicht, zu einem Erwerbseinkommen zu gelangen, und mit der Bereitschaft, gegenüber unbestimmt vielen (oder bei jeder sich bietenden Gelegenheit) zu handeln, die Tat wiederholt verübt (BGE 110 IV 31 E. 2, BGE 107 IV 82 E. 3a, 174 E. 2, BGE 99 IV 88 E. 7, BGE 94 IV 21 E. 1 und andere mehr). Das Bundesgericht hat in BGE 115 IV 34, der Kreditkartenbetrüge betraf, in Präzisierung dieser Rechtsprechung erkannt, dass nicht auf die Anzahl der Geschädigten oder Getäuschten abzustellen, sondern vielmehr die Bereitschaft, in unbestimmt vielen Fällen zu handeln, entscheidend sei.
a) Die bundesgerichtliche Definition der Gewerbsmässigkeit gemäss der ständigen Rechtsprechung stösst in der herrschenden Lehre seit langer Zeit auf Kritik (HALTER, ZStrR 62/1947, S. 350 ff.; MOPPERT, SJZ 65/1969, S. 172; SCHULTZ, ZStrR 78/1962, S. 10 ff.; derselbe, ZBJV 105/1969, S. 402; derselbe, ZStrR 88/1972, S. 11 f.; STRATENWERTH, Festgabe Schultz, ZStrR 94/1977, S. 88 ff.; REHBERG, Strafrecht III, 5. Auflage, S. 75; NOLL, Strafrecht Besonderer Teil, S. 140 und 206 f.; CHRISTIAN-NILS ROBERT, SJK Nr. 77 (1981); PHILIPPE GRAVEN, SJK Nr. 822 (1974), S. 4; SCHUBARTH, Kommentar zum Strafgesetzbuch, Art. 119 N 26 ff.; neuerdings eingehend BEAT ANDREAS SCHNELL, Der gewerbsmässige Betrug (Art. 148 Abs. 2 StGB), Diss. Bern 1989, insbes. S. 63 ff.). Sie ist auch in der kantonalen Praxis immer wieder auf Widerstand gestossen und nicht befolgt worden (vgl. die Nachweise bei STRATENWERTH, op.cit., S. 88; TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 148 StGB N 34; STAUB, ZStrR 103/1986, S. 322 Fn. 5). Diese Kritik wird unter anderem mit dem Hinweis darauf begründet, dass das StGB bei verschiedenen Straftaten für den durch die Gewerbsmässigkeit qualifizierten Tatbestand eine vergleichsweise hohe Mindeststrafe von beispielsweise einem Jahr Zuchthaus (so etwa in Art. 144 Abs. 3 und 148 Abs. 2 StGB) oder gar von drei Jahren Zuchthaus (so in Art. 119 Ziff. 3 StGB) androht, die zudem wesentlich höher ist als die für die entsprechenden Grundtatbestände angedrohte Mindeststrafe von drei Tagen Gefängnis (Art. 144 Abs. 1, 148 Abs. 1, 119 Ziff. 1 StGB).
b) Das Bundesgericht hat in einem nicht publizierten Urteil vom 27. März 1990 in Sachen G. c. ZH eingeräumt, dass es wohl Fälle geben mag, die bei formaler Betrachtungsweise von der bundesgerichtlichen Definition der Gewerbsmässigkeit erfasst werden, bei denen aber eine Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr, wie sie das StGB etwa für gewerbsmässigen Betrug androht, als stossend erscheint. Schon im nicht publizierten Urteil vom 4. Juni 1984 in Sachen G. c. ZH hat es unter Hinweis auf verschiedene Autoren anerkannt, dass die weit gefasste Umschreibung der Gewerbsmässigkeit, wie sie in der Praxis entwickelt worden ist, bei den Strafnormen, welche für gewerbsmässige Begehung eine Mindeststrafe von einem Jahr Zuchthaus androhen, zu Härtefällen führen kann. Es hat offengelassen, ob der durch solche Härtefälle ausgelösten Kritik durch eine andere Definition des Begriffs der Gewerbsmässigkeit oder eher durch eine vom Gesetzgeber vorzunehmende Reduktion der betreffenden Strafdrohungen Rechnung zu tragen sei.
c) Der Gesetzgeber hat schon verschiedentlich der ständigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung betreffend die Gewerbsmässigkeit Rechnung getragen. Die Erhöhung der noch bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafen von maximal einem Jahr (Gefängnis) auf höchstens 18 Monate (Gefängnis oder Zuchthaus) durch Bundesgesetz vom 18. März 1971 wurde nicht zuletzt auch damit begründet, dass auch die sogenannten "kleinen Fische", die wegen gewerbsmässigen Betrugs zu einer Zuchthausstrafe von mindestens einem Jahr verurteilt werden müssen, noch in den Genuss des bedingten Strafvollzugs kommen können sollen (Amtl.Bull. NR 1969 S. 106 f., Voten Gerwig und Schmid, 1970 S. 523, Votum Gerwig; SR 1970 S. 431 f., Votum Hofmann), wobei die Votanten den von ihnen kritisierten Missstand allerdings nicht ausdrücklich auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Gewerbsmässigkeit zurückführten. Durch Bundesgesetz vom 9. Oktober 1981 (betreffend Gewaltverbrechen) hat der Gesetzgeber unter anderem die Regelung bezüglich des qualifizierten Diebstahls dergestalt geändert, dass das gewerbsmässige Stehlen nicht mehr als ein Beispiel der Offenbarung von besonderer Gefährlichkeit des Täters aufgeführt, sondern in einem selbständigen Absatz (1bis) geordnet wird, wobei die Mindeststrafe für gewerbsmässigen Diebstahl bei drei Monaten Gefängnis belassen, während sie für die übrigen Fälle des qualifizierten Diebstahls von drei Monaten auf sechs Monate Gefängnis erhöht worden ist. In den Eidgenössischen Räten wurde dazu unter anderem festgehalten, dass nach der Bundesgerichtspraxis sehr rasch Gewerbsmässigkeit angenommen werde und dass man den kleinen gewerbsmässigen Dieb nicht stärker anpacken möchte, als dies schon heute der Fall sei (Amtl.Bull. NR 1980, Votum Frau Blunschy; SR 1981, Votum Binder). Gemäss Art. 19 Ziff. 2 BetmG liegt ein schwerer Fall des Betäubungsmittelhandels unter anderem dann vor, wenn der Täter "durch gewerbsmässigen Handel einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn erzielt". Diese Erfordernisse der Erzielung eines grossen Umsatzes oder eines erheblichen Gewinns sind aufgestellt worden, damit nicht "kleine Fische" als gewerbsmässige Täter der qualifizierten Bestrafung unterliegen (BGE 106 IV 234 E. 7c mit Hinweisen auf die Gesetzesmaterialien). Ebenso liegt nach Art. 305bis Ziff. 2 StGB betreffend Geldwäscherei ein schwerer Fall unter anderem dann vor, wenn der Täter "durch gewerbsmässige Geldwäscherei einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn erzielt".
Im Bericht des EJPD zum Vorentwurf über die Änderung des StGB und des Militärstrafgesetzes betreffend die strafbaren Handlungen gegen das Vermögen und die Urkundenfälschung wird festgehalten, dass die bundesgerichtliche Umschreibung der Gewerbsmässigkeit bei der Expertenkommission Bedenken erweckt. Dabei ist der Kommission laut Bericht nicht entgangen, dass die Auslegung dieses Begriffs, insbesondere als Voraussetzung der hohen Mindeststrafe von einem Jahr Zuchthaus für qualifizierten Betrug im Sinne von Art. 148 Abs. 2 StGB, nicht einfach ist. Im Bericht wird darauf hingewiesen, dass das Bundesgericht es in BGE 99 IV 88 abgelehnt habe, den Begriff der Gewerbsmässigkeit auf planmässiges oder organisiertes, einem wirklichen Gewerbe ähnliches, berufsmässiges Verhalten zu begrenzen. Die Expertenkommission hat dennoch davon abgesehen, eine gesetzliche Definition der Gewerbsmässigkeit vorzuschlagen oder diesen Qualifikationsgrund zu streichen. Sie ist der Auffassung, dass das Problem der Auseinandersetzung von Wissenschaft und Praxis zu überlassen sei. Die Kommission schlägt zwecks Milderung der heute bestehenden Härten vor, die Mindeststrafe für gewerbsmässigen Betrug (Art. 146 Abs. 2 VE) auf drei Monate Gefängnis herabzusetzen und die Busse fallenzulassen (vgl. zum ganzen Bericht des EJPD S. 19). Im Bericht und Vorentwurf zur Revision des Allgemeinen Teils und des Dritten Buches des Schweizerischen Strafgesetzbuchs verweist SCHULTZ auf die von STRATENWERTH (op.cit., S. 105) vorgeschlagene Umschreibung, wonach gewerbsmässig handelt, wer das strafbare Verhalten "zum Gewerbe macht" und "durch eben diesen Umstand in der Delinquenz festgehalten" wird. Diese Umschreibung würde gemäss SCHULTZ zur Formel führen, dass gewerbsmässig handelt, wer die strafbare Tätigkeit zu seinem Gewerbe macht und dadurch veranlasst wird, weiter zu delinquieren (Bericht und Vorentwurf S. 241). SCHULTZ hält fest, dass die von STRATENWERTH gefundene Formulierung sachlich volle Zustimmung verdient, "doch scheint sie sich ... nicht zur Aufnahme in das Gesetz zu eignen, weil sie scheinbar tautologisch klingt und der Auslegung bedarf" (Bericht und Vorentwurf S. 241). Im Vorentwurf SCHULTZ wird daher auf eine Definition der Gewerbsmässigkeit im Allgemeinen Teil des StGB verzichtet.
3. a) Die Definition der Gewerbsmässigkeit gemäss der langjährigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann nicht aufrechterhalten werden. Sie ist vor allem deshalb aufzugeben, weil darunter auch Handlungen fallen können, für welche die in verschiedenen Bestimmungen des StGB für gewerbsmässiges Handeln angedrohte Mindeststrafe - etwa von einem Jahr Zuchthaus gemäss Art. 144 Abs. 3, 148 Abs. 2, 156 Ziff. 2, 157 Ziff. 2 StGB - unverhältnismässig ist. Es kommt hinzu, dass die neu in Art. 19 Ziff. 2 BetmG und Art. 305bis Ziff. 2 StGB durch den Gesetzgeber aufgenommenen Qualifizierungsgründe (vgl. dazu oben E. 2c) auf eine Absage an die Gewerbsmässigkeitsdefinition des Bundesgerichts hinauslaufen. Durch eine restriktive Auslegung dieser Definition - etwa der Merkmale der "wiederholten" Verübung der Tat, des "Erwerbseinkommens", der "Bereitschaft, gegenüber unbestimmt vielen bzw. in unbestimmt vielen Fällen zu handeln" - könnten zwar Härten teilweise vermieden werden. Zweckmässiger ist die Aufgabe der bisherigen Definition.
b) Die Umschreibung der Gewerbsmässigkeit in einer vergleichsweise knappen, abstrakten Formel ist schwierig. Sie kann letztlich nur eine Richtlinienfunktion haben. Gewerbsmässigkeit kann, wie bis anhin (vgl. schon BGE 70 IV 16), nur dann gegeben sein, wenn erstens der Täter die Tat bereits mehrfach begangen hat; dieses Erfordernis dürfte sich schon aus dem Wortlaut von Art. 148 Abs. 2 StGB ergeben, in dem vom Täter die Rede ist, der den Betrug gewerbsmässig "betreibt". Sodann ist nach wie vor erforderlich, dass der Täter zweitens in der Absicht handelt, ein Erwerbseinkommen zu erlangen, und dass drittens aufgrund seiner Taten geschlossen werden muss, er sei zu einer Vielzahl von unter den fraglichen Tatbestand fallenden Handlungen bereit gewesen. Entscheidend und schwierig sind aber die Antworten auf die Fragen, welches Ausmass und welchen Umfang die bereits verübten und die künftigen Taten sowie das bereits erzielte und das angestrebte Einkommen haben müssen und aus welchen Umständen auf die Bereitschaft zu weiteren gleichartigen Delikten geschlossen werden darf. Der Richter hat bei der Entscheidung der Frage, ob im konkreten Fall Gewerbsmässigkeit gegeben sei, stets auch die Höhe der angedrohten Mindeststrafe zu berücksichtigen. Denn bei der Auslegung von Straftatbeständen ist auch der angedrohten Strafe Rechnung zu tragen (vgl. GERMANN, ZStrR 54/1940, S. 345 ff., derselbe, Kommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, Art. 1 N 9.2; BGE 106 IV 25). Dafür spricht bereits der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, dem gerade auch im Strafrecht eine grosse Bedeutung zukommt, und das Schuldprinzip. Gewerbsmässigkeit darf daher nur bejaht werden, wenn unter Berücksichtigung der gesamten Umstände, zu denen insbesondere auch der Deliktsbetrag gehört, die Ausfällung der im Gesetz angedrohten Mindeststrafe - bei gewerbsmässigem Betrug ein Jahr Zuchthaus - gerechtfertigt erscheint. Zu beachten ist überdies, dass der Richter auch im Rahmen des Grundtatbestandes eine Strafe von beispielsweise über einem Jahr aussprechen kann, wenn Unrechts- und Schuldgehalt der Tat dies erfordern.
c) Es fällt auf, dass sich das Problem der Gewerbsmässigkeit bis heute kaum je bei Fällen aus der französischen und aus der italienischen Schweiz gestellt hat. Der Grund hiefür liegt offenbar darin, dass die entsprechenden Formulierungen in den romanischen Gesetzestexten "fait métier" bzw. "fa mestiere" wesentlich plastischer zum Ausdruck bringen, was mit Gewerbsmässigkeit gemeint ist. Die Qualifikation liegt im "berufsmässigen" Handeln. So werden im Kanton Genf beispielsweise wegen gewerbsmässigen Betrugs Täter verfolgt, die unter falschen Angaben gegenüber vielen Personen in grossem Stil Sammlungen organisieren, und werden wegen gewerbsmässigen Diebstahls Einbrecher verfolgt, die, gut organisiert, ganze Quartiere systematisch heimsuchen, oder Taschendiebe, die mit grossem Geschick ihrem Metier nachgehen und von den dabei erzielten Einkünften leben.
4. Im Begriff des berufsmässigen Handelns liegt der Ansatzpunkt für die neue Umschreibung der Gewerbsmässigkeit.
Der Täter handelt berufsmässig, wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die er für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums sowie aus den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufes ausübt.
a) Diese abstrakte Umschreibung gilt für das gesamte Vermögensstrafrecht. Sie kann aber, wie gesagt (siehe vorn E. 3b), insoweit nur Richtlinienfunktion haben. Eine Konkretisierung der Umschreibung ist angesichts der unterschiedlichen Phänomene und der unterschiedlich hohen Mindeststrafen bei den verschiedenen Delikten - z.B. ein Jahr Zuchthaus für gewerbsmässigen Betrug, drei Monate Gefängnis für gewerbsmässigen Diebstahl - nur für die einzelnen Tatbestände oder für einzelne Gruppen gleichartiger Tatbestände möglich. Es liegt nämlich auf der Hand, dass je nach dem konkreten Tatvorgehen ein mehr oder weniger grosser Aufwand an Zeit und Mitteln zur Erzielung der angestrebten Einkünfte erforderlich ist. Kriterien wie "Planmässigkeit", "Organisation" etc., die in der Literatur als Definitionsmerkmale vorgeschlagen werden, können im Einzelfall ein Indiz für Gewerbsmässigkeit sein. Das Kriterium der "Organisation" weist allerdings, soweit damit das sogenannte "organisierte Verbrechen" unter Einbeziehung mehrerer Täter gemeint ist, eher auf Bandenmässigkeit hin. Zwar ist das sogenannte "organisierte Verbrechen" in der Regel ein typischer Fall des gewerbsmässigen bzw. berufsmässigen Verbrechens; doch kann auch der Einzeltäter gewerbsmässig handeln. Entscheidend ist, ob die deliktische Tätigkeit aufgrund der gesamten Umstände als berufsmässige erscheint.
b) Es ist sodann entgegen der von verschiedenen Autoren vertretenen Auffassung nicht erforderlich, dass der Täter die deliktische Tätigkeit gewissermassen "hauptberuflich" oder etwa im Rahmen seines legalen Berufes oder Gewerbes betreibt; eine quasi "nebenberufliche" deliktische Tätigkeit kann als Voraussetzung für Gewerbsmässigkeit genügen. Zwar ist nicht zu übersehen, dass die Schwierigkeiten bei der Abgrenzung des gewerbsmässigen vom nicht gewerbsmässigen Handeln gerade auch durch den Einbezug der "nebenberuflichen" deliktischen Tätigkeit unter den Begriff der Gewerbsmässigkeit entstehen, da es in diesem Fall zu bestimmen gilt, in welchem Verhältnis die deliktische zur nicht deliktischen Tätigkeit etwa in bezug auf den Zeitaufwand und insbesondere den Umfang des Einkommens stehen muss, damit noch von Gewerbsmässigkeit gesprochen werden kann. Es könnte sodann an sich genügen, die bloss, aber immerhin "nebenberufliche" deliktische Tätigkeit innerhalb des für den Grundtatbestand festgelegten Strafrahmens (bei Art. 144, 148, 156, 157 StGB: drei Tage Gefängnis bis fünf Jahre Zuchthaus), der bei Annahme wiederholter Tatverübung sich gemäss Art. 68 StGB um die Hälfte (auf 7 1/2 Jahre Zuchthaus) erweitert, straferhöhend zu berücksichtigen. Entscheidend ist aber, dass die besondere soziale Gefährlichkeit des Täters, welche dessen Unterstellung unter den Strafrahmen für den qualifizierten Tatbestand rechtfertigt, weniger davon abhängt, ob der Täter hauptberuflich oder nebenberuflich delinquiert, als vielmehr davon, aus welchen Gründen bzw. mit welcher Zielsetzung er die Straftaten verübt. So kann ein nebenberuflich delinquierender Täter bei hoher Zielsetzung mehr kriminelle Energie entwickeln und daher sozial gefährlicher sein als ein hauptberuflich delinquierender Täter mit vergleichsweise bescheidenen Ansprüchen. Wesentlich ist nach der insoweit zutreffenden Auffassung von STRATENWERTH (op.cit., S. 105), dass der Täter "in der Delinquenz festgehalten" wird. Dies kann aber, je nach den Zielen des Täters und weiteren Umständen, auch bei nebenberuflicher deliktischer Tätigkeit der Fall sein. Der Verzicht auf eine nebenberufliche deliktische Tätigkeit kann, je nach den Umständen, schwerer fallen als die Aufgabe einer hauptberuflichen deliktischen Tätigkeit.
c) Wesentlich für die Annahme von Gewerbsmässigkeit ist, dass der Täter durch die deliktischen Handlungen relativ regelmässige Einnahmen erzielt und anstrebt, die einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung darstellen. Gerade wenn der Täter, wie aus den gesamten Umständen geschlossen werden muss, "sich darauf eingerichtet hat", durch deliktische Handlungen Einkünfte zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung darstellen, ist die soziale Gefährlichkeit gegeben. Dabei kann Gewerbsmässigkeit aber auch vorliegen, wenn sich der Täter vorgenommen hat, nur beispielsweise bis zur Erreichung eines bestimmten, aber doch relativ hochgesteckten finanziellen Ziels und somit lediglich für eine gewisse, aber immerhin längere Zeit gleichartige Straftaten zu verüben.
Ob sich der Täter auf deliktische Tätigkeit eingerichtet hat, ist aufgrund der Umstände zu entscheiden. Auf die Bereitschaft zu deliktischer Tätigkeit in der Zukunft darf indessen nicht allein aus dem Umstand geschlossen werden, dass der Täter die unter den fraglichen Tatbestand fallende Tat schon wiederholt bzw. mehrfach verübt hat; denn in diesem Fall wäre die Unterscheidung zwischen gewerbsmässigem Handeln einerseits und fortgesetztem oder wiederholtem Handeln anderseits faktisch aufgehoben. Hingegen sind aber die Anzahl bzw. die Häufigkeit der während eines bestimmten Zeitraums bereits verübten Taten, teilweise auch die Dauer der deliktischen Tätigkeit, relevante Umstände im Rahmen der Beurteilung der Frage, ob sich der Täter darauf eingerichtet hat, durch Einkünfte aus deliktischer Tätigkeit einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung zu erzielen. Zu den insoweit relevanten Umständen können auch die Entwicklung eines bestimmten Systems bzw. einer bestimmten Methode, der Aufbau einer Organisation, die Vornahme von Investitionen usw. gehören. Bei diesen Umständen handelt es sich indessen nicht um notwendige Voraussetzungen für die Annahme von Gewerbsmässigkeit, sondern lediglich um Kriterien, die als Entscheidungshilfen dienen können im Rahmen der Beantwortung der wesentlichen Frage, ob der Täter sich auf deliktische Tätigkeit eingerichtet hat.
Nicht erforderlich ist, hinsichtlich der bereits verübten Taten etwa in bezug auf deren Häufigkeit innerhalb eines bestimmten Zeitraums oder in bezug auf den Deliktsbetrag oder bezüglich des Anteils der durch die Delikte erzielten Einnahmen am Gesamteinkommen Zahlen und Ziffern festzulegen. Die Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums hängt ja unter anderem auch von der Höhe der durch die einzelnen Taten erzielten Einkünfte sowie etwa davon ab, ob für die einzelne Tat eine mehr oder weniger umfangreiche Planung und Vorbereitung erforderlich ist. Der Sachrichter wird bei der Entscheidung der Frage, ob gewerbsmässiges Handeln gegeben sei oder nicht, stets die im zu würdigenden Tatbestand für gewerbsmässiges Handeln angedrohte Mindeststrafe beachten (vgl. oben E. 3b). Da die Umschreibung des Begriffs der Gewerbsmässigkeit zwangsläufig vage ist und daher, wie erwähnt, nur eine Richtlinienfunktion haben kann, wird der Sachrichter die Gewerbsmässigkeit verneinen, wenn die eingeklagten Taten unter den gegebenen Umständen zwar bei formaler Betrachtungsweise unter die Umschreibung des Begriffs fallen, die angedrohte Strafe aber im konkreten Fall, insbesondere angesichts des Deliktsbetrages, unter Berücksichtigung der für den Grundtatbestand angedrohten Mindeststrafe als zu hoch erscheint, weil der Fall nicht schwer genug wiegt. Daher können etwa beim gewerbsmässigen Diebstahl angesichts der im Vergleich zu andern gewerbsmässigen Straftaten gegen das Eigentum und das Vermögen vergleichsweise niedrigen Mindeststrafe von drei Monaten Gefängnis weniger hohe Anforderungen an die Gewerbsmässigkeit gestellt werden als etwa bei Hehlerei, Betrug, Erpressung und Wucher.
d) Die asoziale Grundhaltung des Täters ist nicht eine selbständige Voraussetzung der Gewerbsmässigkeit. Die asoziale Grundhaltung bzw. die soziale Entfremdung kann allenfalls für die Frage von Bedeutung sein, ob an Stelle des Strafvollzugs eine Massnahme anzuordnen sei. Auch der Täter, der sich in einer Notlage, etwa weil er (teil)arbeitslos geworden ist, darauf einrichtet, fortan bis zum ungewissen bzw. unbestimmten Ende dieser Notlage durch Einkünfte aus deliktischer Tätigkeit einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung zu erzielen, kann gewerbsmässig handeln.
5. Im Lichte der vorstehenden Ausführungen ist im vorliegenden Fall die Gewerbsmässigkeit im Sinne von Art. 148 Abs. 2 StGB nach der im Ergebnis zutreffenden Auffassung der Vorinstanzen zu verneinen.
Die Beschwerdegegner begingen innerhalb von 16 Monaten 22 bis 24 Betrüge zum Nachteil der Interio AG und je einen Versicherungsbetrug zum Nachteil der Secura Versicherung und der Europäischen Reise-Versicherungs AG. Die Häufigkeit der gleichartigen Straftaten innerhalb eines bestimmten Zeitraums spricht für die Annahme von Gewerbsmässigkeit. Die Beschwerdegegner begannen mit diesen Straftaten, weil die Beschwerdegegnerin 2 wegen Schwangerschaft ihre Erwerbstätigkeit aufgeben musste und das Einkommen des Beschwerdegegners 1 allein zur Tilgung der Kleinkreditschulden und zur Bestreitung des Lebensunterhalts nicht ausreichte. Das spricht nicht gegen Gewerbsmässigkeit. Der Umstand, dass die Beschwerdegegner im wesentlichen stets gegen die gleiche Unternehmung, die Interio AG, vorgingen, spricht ebenfalls nicht notwendigerweise gegen die Annahme von Gewerbsmässigkeit. Gewerbsmässig kann auch der Täter handeln, der stets gegen die gleiche, grosse Unternehmung vorgeht, etwa weil er mit deren Strukturen vertraut ist und sich das von ihm angewandte System insoweit bewährt hat (vgl. etwa den BGE 115 IV 34 ff. zugrunde liegenden Sachverhalt: organisierter Missbrauch von Kreditkarten). Das Vorgehen der Beschwerdegegner gegen die Interio AG beruhte auf einem gewissen System, erforderte eine gewisse Organisation, die Aufwendung von Zeit (Reisen in verschiedene Filialen der Interio AG) und den Einsatz von Mitteln (Kauf der Waren, die dann wieder zurückgebracht werden sollten). Das Tatvorgehen war insoweit aber ziemlich umständlich, auch wenn in zwei Fällen zur Rückgabe der gekauften Möbel Drittpersonen eingesetzt werden konnten, und es war wenig ergiebig, erst recht, wenn die eingesetzten Drittpersonen für ihre Dienste belohnt werden mussten. Es ist zweifelhaft, ob diese Umstände den Schluss zulassen, dass sich die Beschwerdegegner für längere Zeit auf eine betrügerische Tätigkeit eingerichtet hatten; wie es sich damit verhält, kann indessen dahingestellt bleiben. Entscheidend ist, dass unter Mitberücksichtigung der beiden Versicherungsbetrüge der Deliktsbetrag total lediglich rund Fr. 8'300.-- ausmacht und dass die beiden Beschwerdegegner somit im Verlauf von 16 Monaten lediglich Bruttoeinnahmen von durchschnittlich etwas über Fr. 250.-- pro Kopf und Monat erzielten. Diese Beträge sind sowohl absolut als auch relativ, d.h. als Beitrag an die Kosten zur Finanzierung der Lebensgestaltung, derart niedrig, dass angesichts der in Art. 148 Abs. 2 StGB angedrohten Mindeststrafe von einem Jahr Zuchthaus nicht Gewerbsmässigkeit im Sinne dieser Bestimmung angenommen werden darf. Die Beschwerdegegner manifestierten durch die ihnen zur Last gelegten Taten nicht jenes Mass an krimineller Energie einerseits und sozialer Gefährlichkeit anderseits, wie sie einem gewerbsmässigen Betrüger eigen sind.
Die Beschwerde ist somit abzuweisen. | de | Art. 148 al. 2. Escroquerie par métier. Définition du métier (changement de jurisprudence). Le métier implique une activité de caractère professionnel. L'auteur agit de manière professionnelle, lorsqu'en raison du temps et des moyens consacrés à son activité délictueuse, ainsi que de la fréquence des actes pendant une période donnée et des revenus espérés ou obtenus, il ressort qu'il exerce son activité délictueuse à la manière d'une profession.
Cette définition abstraite, qui vaut pour toutes les infractions contre le patrimoine, n'a qu'une fonction indicative. Elle ne peut être concrétisée, compte tenu de la diversité des cas et des différentes peines minimales sanctionnant chaque infraction, que pour certaines catégories d'entre ces dernières ou pour certaines familles d'entre elles.
Une activité délictueuse exercée à la manière d'une profession accessoire peut suffire à justifier la qualification du métier. Même dans ce cas, le caractère socialement dangereux peut être admis.
Ce qui compte, c'est que l'auteur ait décidé de se procurer par son activité délictueuse des revenus relativement réguliers qui contribuent d'une façon non négligeable à la satisfaction de ses besoins. Savoir si tel est le cas dépend de l'ensemble des circonstances de l'espèce, parmi lesquelles le nombre ou la fréquence des infractions commises pendant un laps de temps donné, l'élaboration d'un procédé ou d'une méthode, la mise au point d'une organisation, des investissements, etc. Lorsqu'il statue sur l'existence du métier dans un cas donné, le juge doit aussi prendre en considération l'importance de la peine minimum applicable. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-319%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,303 | 116 IV 319 | 116 IV 319
Sachverhalt ab Seite 321
A.- In der Zeit von Anfang 1987 bis April 1988 begingen die Eheleute M. und R. X. insgesamt 22 bis 24 Betrüge zum Nachteil des Möbelgeschäfts Interio AG in einem Deliktsbetrag von total ca. Fr. 5'500.--. Diese Betrüge verübten sie dadurch, dass sie in der Filiale Pratteln die Preisschilder an den Waren, die sie zu kaufen beabsichtigten, gegen Preisschilder mit einem niedrigeren Preis auswechselten, beim Kauf diesen niedrigeren Preis zahlten, einige Tage später die Waren, die sie wieder mit den Original-Preisetiketten versehen hatten, unter irgendeinem Vorwand zu einer Interio-Filiale in Pratteln, Dietlikon ZH, Emmenbrücke LU, Abtwil SG, Morges VD oder in Genf zurückbrachten und sich dafür den höheren Preis gemäss dem Original-Preisschild auszahlen liessen. Zweimal brachten die Eheleute X. die Möbel nicht selber zurück, sondern liessen sie, im Sommer 1987 und im April 1988, durch Bekannte zurückbringen, denen sie für diese Dienste jeweils ca. Fr. 200.-- übergaben. Die Eheleute X. verübten sodann am 2. Mai 1987 und am 1. März 1988 je einen Betrug zum Nachteil der Secura Versicherung und der Europäischen Reise-Versicherungs AG mit einer Deliktssumme von total Fr. 2'786.50. Sie meldeten diesen Versicherungsgesellschaften wahrheitswidrig den angeblichen Diebstahl von Waren, den sie zuvor der Polizei wider besseres Wissen angezeigt hatten. Von der Secura Versicherung erhielten sie den ganzen angeblichen Schaden von Fr. 230.-- ersetzt; von der Europäischen Reise-Versicherung AG, der sie eine Schadenssumme von Fr. 6'805.50 angegeben hatten, erhielten sie den Betrag von Fr. 2'556.50.
B.- Am 13. Januar 1989 verurteilte das Strafgericht Basel-Land M. und R. X. wegen wiederholten und fortgesetzten vollendeten sowie wegen versuchten Betrugs, wegen wiederholter und fortgesetzter Urkundenfälschung und wegen wiederholter Irreführung der Rechtspflege zu bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafen von sechs Monaten bei einer Probezeit von zwei Jahren. Auf Appellation der Staatsanwaltschaft bestätigte das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft am 22. August 1989 den erstinstanzlichen Entscheid.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung der Angeklagten wegen gewerbsmässigen Betrugs an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- M. und R. X. beantragen Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die 1. Instanz verneinte die Gewerbsmässigkeit im wesentlichen mit der Begründung, dass die Bereitschaft, um des Verdienstes willen unbestimmt viele Opfer zu schädigen, nicht erstellt sei; die Beschwerdegegner hätten nur die drei Firmen Interio AG (wobei sie allerdings sechs Filialen heimsuchten), Secura Versicherung und Europäische Reise-Versicherungs AG geschädigt und es könne ihnen auch nicht unterstellt werden, dass sie ohne die am 2. Mai 1988 erfolgte Anhaltung ihr deliktisches Tätigkeitsfeld ausgeweitet hätten. Die 1. Instanz vertrat im weiteren die Auffassung, dass auch die Deliktssumme von total rund Fr. 8'300.-- und der angesichts der Spesen für die Autofahrten erheblich geringere Reingewinn eher gegen eine gewerbsmässige Aktivität sprächen. Nach Meinung der 1. Instanz legt das in Art. 148 Abs. 2 StGB statuierte hohe Strafminimum von einem Jahr Zuchthaus eine enge Fassung des Begriffs der Gewerbsmässigkeit nahe.
b) Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Urteil lässt sich "das im Vergleich zum Grundtatbestand sehr hohe Mindeststrafmass von 1 Jahr Zuchthaus für den gewerbsmässigen Betrug ... nur dadurch erklären, dass der Gesetzgeber der aus einer asozialen Grundhaltung entspringenden sozialen Gefährlichkeit des Täters begegnen wollte". Das Obergericht verweist in diesem Zusammenhang unter anderem auf BGE 88 IV 61 (betreffend qualifizierten Diebstahl), in dem ebenfalls davon ausgegangen werde, dass die besondere Gefährlichkeit des gewerbsmässigen Vorgehens in einer "asozialen Grundhaltung und sittlichen Hemmungslosigkeit" des Täters begründet sei, aufgrund welcher befürchtet werden müsse, "er werde auch bei andern Gelegenheiten vor gleichen oder ähnlichen Handlungen nicht zurückschrecken". Entscheidend für die Antwort auf die Frage nach der Gewerbsmässigkeit ist nach Meinung des Obergerichts daher, ob beim Täter "eben diese asoziale Grundhaltung und sittliche Hemmungslosigkeit" vorliege. Gemäss den weiteren Ausführungen im angefochtenen Entscheid darf diese asoziale Grundhaltung, die auch in verschiedenen Bundesgerichtsentscheiden erwähnt werde, nicht einfach der Bereitschaft des Täters, gegenüber unbestimmt vielen zu handeln, gleichgestellt werden; diese Bereitschaft könne zwar eine asoziale Grundhaltung anzeigen, lasse aber nicht den zwingenden Schluss auf eine solche zu. Die erforderliche asoziale Grundhaltung bedarf nach Meinung des Obergerichts einer besonderen Begründung in Würdigung der in der Person des Täters liegenden Umstände. Gemäss den weiteren Ausführungen im angefochtenen Entscheid begründet die nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Bejahung der Gewerbsmässigkeit unter anderem erforderliche Bereitschaft, gegenüber unbestimmt vielen zu handeln, mithin nur dann die Gewerbsmässigkeit, wenn diese Bereitschaft auf einer asozialen Grundhaltung des Täters beruht, nicht aber dann, wenn die Bereitschaft durch andere Umstände, etwa jugendliches Alter und Unüberlegtheit, finanzielle Notlage usw. hervorgerufen oder begünstigt wird und sich daher eine Mindeststrafe von einem Jahr Zuchthaus nicht rechtfertige. Das Obergericht führt zudem aus, dass die Bereitschaft des Täters, gegen unbestimmt viele zu handeln, als solche kein taugliches Kriterium für die Abgrenzung des gewerbsmässigen Handelns vom wiederholten oder fortgesetzten Handeln bilde; denn bei einem Täter, der die Tat bereits wiederholt begangen hat, werde in den meisten Fällen faktisch allein schon daraus auf die Bereitschaft, gegen unbestimmt viele zu handeln, geschlossen, und werde ein solcher Schluss nur bei Vorliegen ungewöhnlicher Umstände ausnahmsweise nicht gezogen. Auch aus diesem Grunde kann nach Meinung der Vorinstanz nur die einer asozialen Grundhaltung entspringende Bereitschaft, gegen unbestimmt viele zu handeln, Gewerbsmässigkeit begründen.
Das Obergericht hält fest, dass die Beschwerdegegner durch die Aufnahme eines Kleinkredits und den Wegfall des Einkommens der Beschwerdegegnerin 2 zufolge Schwangerschaft unter einen erheblichen finanziellen Druck geraten seien und dass sie sich vor allem angesichts dieser finanziellen Notlage, aber auch aufgrund ihres jugendlichen Alters (sie sind in den Jahren 1964 bzw. 1965 geboren) und ihrer Unüberlegtheit zu den Delikten entschlossen hätten. Es kommt in Würdigung dieser Umstände zum Schluss, dass bei den Beschwerdegegnern keine die hohe Mindeststrafe von einem Jahr Zuchthaus rechtfertigende asoziale Grundhaltung vorliege und ihr Vorgehen daher nicht als gewerbsmässig im Sinne von Art. 148 Abs. 2 StGB qualifiziert werden könne.
c) Die Staatsanwaltschaft macht unter Berufung auf die auch im angefochtenen Urteil zitierten BGE 71 IV 115, BGE 72 IV 110 und BGE 86 IV 10 geltend, dass die Gewerbsmässigkeit entgegen der Meinung des Obergerichts nicht eine (subjektive) asoziale Grundhaltung, sondern eine (objektive) soziale Gefährlichkeit voraussetze. Sie beruft sich auf BGE 74 IV 142 (betreffend Inverkehrbringen gefälschter Waren), wonach es nicht darauf ankommt, "ob der Täter aus Not oder aus Gewinnsucht das Vergehen zum Gewerbe mache". Sie verweist auf TRECHSEL, der festhält (Kurzkommentar, Art. 148 StGB N 30), dass nach der bundesgerichtlichen Praxis "nicht so sehr die besonders verwerfliche Gesinnung des Täters ... als vielmehr die besondere soziale Gefährlichkeit des Täters, von dem eine unbestimmte Vielzahl von Delikten droht", den Qualifikationsgrund ausmacht.
Die Staatsanwaltschaft legt dar, dass vorliegend sämtliche Elemente der Gewerbsmässigkeit nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erfüllt seien. Sie hält fest, dass die Beschwerdegegner innerhalb von 16 Monaten 22 bis 24 Betrüge zum Nachteil der Interio AG und je einen Betrug zum Nachteil von zwei Versicherungsgesellschaften verübt und damit eindeutig wiederholt gehandelt hätten. Sie weist darauf hin, die Beschwerdegegner hätten sich durch diese quasi "nebenberuflich" verübten Taten während des genannten Zeitraums einen monatlichen Zusatzverdienst von mindestens Fr. 300.--, im Durchschnitt von über Fr. 500.-- verschafft und damit in der Absicht gehandelt, zu einem Erwerbseinkommen zu gelangen. Die Staatsanwaltschaft führt weiter aus, dass auch die Bereitschaft, gegenüber unbestimmt vielen zu handeln, gegeben sei. Sie verweist in diesem Zusammenhang auf BGE 94 IV 21, wonach diese Bereitschaft auch bestehen kann, "wenn der Täter sich ausschliesslich gegen die gleiche Person vergangen hat", vorausgesetzt nur, "dass nicht aus besonderen Gründen geschlossen werden muss, der Täter habe sich nur gerade gegen diese eine Person vergehen wollen und er wäre gegenüber andern Personen, selbst wenn sich ihm eine passende Gelegenheit geboten hätte, untätig geblieben". Die Staatsanwaltschaft hält dazu fest, dass die Beschwerdegegner zwar zur Hauptsache gegenüber der Interio AG aktiv geworden seien, weil dort ihr System einwandfrei funktioniert habe, dass sie aber die Bereitschaft, auch gegen andere vorzugehen, durch die beiden Versicherungsbetrüge zum Nachteil von zwei Versicherungsgesellschaften eindrücklich demonstriert hätten. Die Staatsanwaltschaft zieht sinngemäss aus der Dauer der deliktischen Tätigkeit, der Zahl der Einzeltaten und ihrer Regelmässigkeit den Schluss, dass die Beschwerdegegner ihre Deliktsserie in der Zukunft fortgesetzt hätten, wenn sie nicht am 2. Mai 1988 angehalten worden wären, nachdem sie die letzte Tat zum Nachteil der Interio AG im April 1988 verübt hatten. Die Staatsanwaltschaft hält fest, dass Gewerbsmässigkeit auch dann gegeben sei, wenn man davon ausgehe, dass die Beschwerdegegner in der Zukunft lediglich gegen die Interio AG nach bewährtem System weiter delinquiert hätten; sie verweist auf BGE 115 IV 34, wo das Bundesgericht in Präzisierung seiner Praxis die bisher geforderte "Bereitschaft, gegen unbestimmt viele zu handeln", der "Bereitschaft, in unbestimmt vielen Fällen zu handeln", gleichgesetzt habe.
2. Betrug wird gemäss Art. 148 Abs. 1 StGB mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis (von mindestens drei Tagen, Art. 36 StGB) bestraft. Nach Art. 148 Abs. 2 StGB wird der Betrüger mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren und mit Busse bestraft, wenn er den Betrug gewerbsmässig betreibt. Die Mindeststrafe beträgt in diesem Fall mithin ein Jahr Zuchthaus (Art. 35 StGB).
Nach der ständigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung handelt gewerbsmässig, wer in der Absicht, zu einem Erwerbseinkommen zu gelangen, und mit der Bereitschaft, gegenüber unbestimmt vielen (oder bei jeder sich bietenden Gelegenheit) zu handeln, die Tat wiederholt verübt (BGE 110 IV 31 E. 2, BGE 107 IV 82 E. 3a, 174 E. 2, BGE 99 IV 88 E. 7, BGE 94 IV 21 E. 1 und andere mehr). Das Bundesgericht hat in BGE 115 IV 34, der Kreditkartenbetrüge betraf, in Präzisierung dieser Rechtsprechung erkannt, dass nicht auf die Anzahl der Geschädigten oder Getäuschten abzustellen, sondern vielmehr die Bereitschaft, in unbestimmt vielen Fällen zu handeln, entscheidend sei.
a) Die bundesgerichtliche Definition der Gewerbsmässigkeit gemäss der ständigen Rechtsprechung stösst in der herrschenden Lehre seit langer Zeit auf Kritik (HALTER, ZStrR 62/1947, S. 350 ff.; MOPPERT, SJZ 65/1969, S. 172; SCHULTZ, ZStrR 78/1962, S. 10 ff.; derselbe, ZBJV 105/1969, S. 402; derselbe, ZStrR 88/1972, S. 11 f.; STRATENWERTH, Festgabe Schultz, ZStrR 94/1977, S. 88 ff.; REHBERG, Strafrecht III, 5. Auflage, S. 75; NOLL, Strafrecht Besonderer Teil, S. 140 und 206 f.; CHRISTIAN-NILS ROBERT, SJK Nr. 77 (1981); PHILIPPE GRAVEN, SJK Nr. 822 (1974), S. 4; SCHUBARTH, Kommentar zum Strafgesetzbuch, Art. 119 N 26 ff.; neuerdings eingehend BEAT ANDREAS SCHNELL, Der gewerbsmässige Betrug (Art. 148 Abs. 2 StGB), Diss. Bern 1989, insbes. S. 63 ff.). Sie ist auch in der kantonalen Praxis immer wieder auf Widerstand gestossen und nicht befolgt worden (vgl. die Nachweise bei STRATENWERTH, op.cit., S. 88; TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 148 StGB N 34; STAUB, ZStrR 103/1986, S. 322 Fn. 5). Diese Kritik wird unter anderem mit dem Hinweis darauf begründet, dass das StGB bei verschiedenen Straftaten für den durch die Gewerbsmässigkeit qualifizierten Tatbestand eine vergleichsweise hohe Mindeststrafe von beispielsweise einem Jahr Zuchthaus (so etwa in Art. 144 Abs. 3 und 148 Abs. 2 StGB) oder gar von drei Jahren Zuchthaus (so in Art. 119 Ziff. 3 StGB) androht, die zudem wesentlich höher ist als die für die entsprechenden Grundtatbestände angedrohte Mindeststrafe von drei Tagen Gefängnis (Art. 144 Abs. 1, 148 Abs. 1, 119 Ziff. 1 StGB).
b) Das Bundesgericht hat in einem nicht publizierten Urteil vom 27. März 1990 in Sachen G. c. ZH eingeräumt, dass es wohl Fälle geben mag, die bei formaler Betrachtungsweise von der bundesgerichtlichen Definition der Gewerbsmässigkeit erfasst werden, bei denen aber eine Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr, wie sie das StGB etwa für gewerbsmässigen Betrug androht, als stossend erscheint. Schon im nicht publizierten Urteil vom 4. Juni 1984 in Sachen G. c. ZH hat es unter Hinweis auf verschiedene Autoren anerkannt, dass die weit gefasste Umschreibung der Gewerbsmässigkeit, wie sie in der Praxis entwickelt worden ist, bei den Strafnormen, welche für gewerbsmässige Begehung eine Mindeststrafe von einem Jahr Zuchthaus androhen, zu Härtefällen führen kann. Es hat offengelassen, ob der durch solche Härtefälle ausgelösten Kritik durch eine andere Definition des Begriffs der Gewerbsmässigkeit oder eher durch eine vom Gesetzgeber vorzunehmende Reduktion der betreffenden Strafdrohungen Rechnung zu tragen sei.
c) Der Gesetzgeber hat schon verschiedentlich der ständigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung betreffend die Gewerbsmässigkeit Rechnung getragen. Die Erhöhung der noch bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafen von maximal einem Jahr (Gefängnis) auf höchstens 18 Monate (Gefängnis oder Zuchthaus) durch Bundesgesetz vom 18. März 1971 wurde nicht zuletzt auch damit begründet, dass auch die sogenannten "kleinen Fische", die wegen gewerbsmässigen Betrugs zu einer Zuchthausstrafe von mindestens einem Jahr verurteilt werden müssen, noch in den Genuss des bedingten Strafvollzugs kommen können sollen (Amtl.Bull. NR 1969 S. 106 f., Voten Gerwig und Schmid, 1970 S. 523, Votum Gerwig; SR 1970 S. 431 f., Votum Hofmann), wobei die Votanten den von ihnen kritisierten Missstand allerdings nicht ausdrücklich auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Gewerbsmässigkeit zurückführten. Durch Bundesgesetz vom 9. Oktober 1981 (betreffend Gewaltverbrechen) hat der Gesetzgeber unter anderem die Regelung bezüglich des qualifizierten Diebstahls dergestalt geändert, dass das gewerbsmässige Stehlen nicht mehr als ein Beispiel der Offenbarung von besonderer Gefährlichkeit des Täters aufgeführt, sondern in einem selbständigen Absatz (1bis) geordnet wird, wobei die Mindeststrafe für gewerbsmässigen Diebstahl bei drei Monaten Gefängnis belassen, während sie für die übrigen Fälle des qualifizierten Diebstahls von drei Monaten auf sechs Monate Gefängnis erhöht worden ist. In den Eidgenössischen Räten wurde dazu unter anderem festgehalten, dass nach der Bundesgerichtspraxis sehr rasch Gewerbsmässigkeit angenommen werde und dass man den kleinen gewerbsmässigen Dieb nicht stärker anpacken möchte, als dies schon heute der Fall sei (Amtl.Bull. NR 1980, Votum Frau Blunschy; SR 1981, Votum Binder). Gemäss Art. 19 Ziff. 2 BetmG liegt ein schwerer Fall des Betäubungsmittelhandels unter anderem dann vor, wenn der Täter "durch gewerbsmässigen Handel einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn erzielt". Diese Erfordernisse der Erzielung eines grossen Umsatzes oder eines erheblichen Gewinns sind aufgestellt worden, damit nicht "kleine Fische" als gewerbsmässige Täter der qualifizierten Bestrafung unterliegen (BGE 106 IV 234 E. 7c mit Hinweisen auf die Gesetzesmaterialien). Ebenso liegt nach Art. 305bis Ziff. 2 StGB betreffend Geldwäscherei ein schwerer Fall unter anderem dann vor, wenn der Täter "durch gewerbsmässige Geldwäscherei einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn erzielt".
Im Bericht des EJPD zum Vorentwurf über die Änderung des StGB und des Militärstrafgesetzes betreffend die strafbaren Handlungen gegen das Vermögen und die Urkundenfälschung wird festgehalten, dass die bundesgerichtliche Umschreibung der Gewerbsmässigkeit bei der Expertenkommission Bedenken erweckt. Dabei ist der Kommission laut Bericht nicht entgangen, dass die Auslegung dieses Begriffs, insbesondere als Voraussetzung der hohen Mindeststrafe von einem Jahr Zuchthaus für qualifizierten Betrug im Sinne von Art. 148 Abs. 2 StGB, nicht einfach ist. Im Bericht wird darauf hingewiesen, dass das Bundesgericht es in BGE 99 IV 88 abgelehnt habe, den Begriff der Gewerbsmässigkeit auf planmässiges oder organisiertes, einem wirklichen Gewerbe ähnliches, berufsmässiges Verhalten zu begrenzen. Die Expertenkommission hat dennoch davon abgesehen, eine gesetzliche Definition der Gewerbsmässigkeit vorzuschlagen oder diesen Qualifikationsgrund zu streichen. Sie ist der Auffassung, dass das Problem der Auseinandersetzung von Wissenschaft und Praxis zu überlassen sei. Die Kommission schlägt zwecks Milderung der heute bestehenden Härten vor, die Mindeststrafe für gewerbsmässigen Betrug (Art. 146 Abs. 2 VE) auf drei Monate Gefängnis herabzusetzen und die Busse fallenzulassen (vgl. zum ganzen Bericht des EJPD S. 19). Im Bericht und Vorentwurf zur Revision des Allgemeinen Teils und des Dritten Buches des Schweizerischen Strafgesetzbuchs verweist SCHULTZ auf die von STRATENWERTH (op.cit., S. 105) vorgeschlagene Umschreibung, wonach gewerbsmässig handelt, wer das strafbare Verhalten "zum Gewerbe macht" und "durch eben diesen Umstand in der Delinquenz festgehalten" wird. Diese Umschreibung würde gemäss SCHULTZ zur Formel führen, dass gewerbsmässig handelt, wer die strafbare Tätigkeit zu seinem Gewerbe macht und dadurch veranlasst wird, weiter zu delinquieren (Bericht und Vorentwurf S. 241). SCHULTZ hält fest, dass die von STRATENWERTH gefundene Formulierung sachlich volle Zustimmung verdient, "doch scheint sie sich ... nicht zur Aufnahme in das Gesetz zu eignen, weil sie scheinbar tautologisch klingt und der Auslegung bedarf" (Bericht und Vorentwurf S. 241). Im Vorentwurf SCHULTZ wird daher auf eine Definition der Gewerbsmässigkeit im Allgemeinen Teil des StGB verzichtet.
3. a) Die Definition der Gewerbsmässigkeit gemäss der langjährigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann nicht aufrechterhalten werden. Sie ist vor allem deshalb aufzugeben, weil darunter auch Handlungen fallen können, für welche die in verschiedenen Bestimmungen des StGB für gewerbsmässiges Handeln angedrohte Mindeststrafe - etwa von einem Jahr Zuchthaus gemäss Art. 144 Abs. 3, 148 Abs. 2, 156 Ziff. 2, 157 Ziff. 2 StGB - unverhältnismässig ist. Es kommt hinzu, dass die neu in Art. 19 Ziff. 2 BetmG und Art. 305bis Ziff. 2 StGB durch den Gesetzgeber aufgenommenen Qualifizierungsgründe (vgl. dazu oben E. 2c) auf eine Absage an die Gewerbsmässigkeitsdefinition des Bundesgerichts hinauslaufen. Durch eine restriktive Auslegung dieser Definition - etwa der Merkmale der "wiederholten" Verübung der Tat, des "Erwerbseinkommens", der "Bereitschaft, gegenüber unbestimmt vielen bzw. in unbestimmt vielen Fällen zu handeln" - könnten zwar Härten teilweise vermieden werden. Zweckmässiger ist die Aufgabe der bisherigen Definition.
b) Die Umschreibung der Gewerbsmässigkeit in einer vergleichsweise knappen, abstrakten Formel ist schwierig. Sie kann letztlich nur eine Richtlinienfunktion haben. Gewerbsmässigkeit kann, wie bis anhin (vgl. schon BGE 70 IV 16), nur dann gegeben sein, wenn erstens der Täter die Tat bereits mehrfach begangen hat; dieses Erfordernis dürfte sich schon aus dem Wortlaut von Art. 148 Abs. 2 StGB ergeben, in dem vom Täter die Rede ist, der den Betrug gewerbsmässig "betreibt". Sodann ist nach wie vor erforderlich, dass der Täter zweitens in der Absicht handelt, ein Erwerbseinkommen zu erlangen, und dass drittens aufgrund seiner Taten geschlossen werden muss, er sei zu einer Vielzahl von unter den fraglichen Tatbestand fallenden Handlungen bereit gewesen. Entscheidend und schwierig sind aber die Antworten auf die Fragen, welches Ausmass und welchen Umfang die bereits verübten und die künftigen Taten sowie das bereits erzielte und das angestrebte Einkommen haben müssen und aus welchen Umständen auf die Bereitschaft zu weiteren gleichartigen Delikten geschlossen werden darf. Der Richter hat bei der Entscheidung der Frage, ob im konkreten Fall Gewerbsmässigkeit gegeben sei, stets auch die Höhe der angedrohten Mindeststrafe zu berücksichtigen. Denn bei der Auslegung von Straftatbeständen ist auch der angedrohten Strafe Rechnung zu tragen (vgl. GERMANN, ZStrR 54/1940, S. 345 ff., derselbe, Kommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, Art. 1 N 9.2; BGE 106 IV 25). Dafür spricht bereits der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, dem gerade auch im Strafrecht eine grosse Bedeutung zukommt, und das Schuldprinzip. Gewerbsmässigkeit darf daher nur bejaht werden, wenn unter Berücksichtigung der gesamten Umstände, zu denen insbesondere auch der Deliktsbetrag gehört, die Ausfällung der im Gesetz angedrohten Mindeststrafe - bei gewerbsmässigem Betrug ein Jahr Zuchthaus - gerechtfertigt erscheint. Zu beachten ist überdies, dass der Richter auch im Rahmen des Grundtatbestandes eine Strafe von beispielsweise über einem Jahr aussprechen kann, wenn Unrechts- und Schuldgehalt der Tat dies erfordern.
c) Es fällt auf, dass sich das Problem der Gewerbsmässigkeit bis heute kaum je bei Fällen aus der französischen und aus der italienischen Schweiz gestellt hat. Der Grund hiefür liegt offenbar darin, dass die entsprechenden Formulierungen in den romanischen Gesetzestexten "fait métier" bzw. "fa mestiere" wesentlich plastischer zum Ausdruck bringen, was mit Gewerbsmässigkeit gemeint ist. Die Qualifikation liegt im "berufsmässigen" Handeln. So werden im Kanton Genf beispielsweise wegen gewerbsmässigen Betrugs Täter verfolgt, die unter falschen Angaben gegenüber vielen Personen in grossem Stil Sammlungen organisieren, und werden wegen gewerbsmässigen Diebstahls Einbrecher verfolgt, die, gut organisiert, ganze Quartiere systematisch heimsuchen, oder Taschendiebe, die mit grossem Geschick ihrem Metier nachgehen und von den dabei erzielten Einkünften leben.
4. Im Begriff des berufsmässigen Handelns liegt der Ansatzpunkt für die neue Umschreibung der Gewerbsmässigkeit.
Der Täter handelt berufsmässig, wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die er für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums sowie aus den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufes ausübt.
a) Diese abstrakte Umschreibung gilt für das gesamte Vermögensstrafrecht. Sie kann aber, wie gesagt (siehe vorn E. 3b), insoweit nur Richtlinienfunktion haben. Eine Konkretisierung der Umschreibung ist angesichts der unterschiedlichen Phänomene und der unterschiedlich hohen Mindeststrafen bei den verschiedenen Delikten - z.B. ein Jahr Zuchthaus für gewerbsmässigen Betrug, drei Monate Gefängnis für gewerbsmässigen Diebstahl - nur für die einzelnen Tatbestände oder für einzelne Gruppen gleichartiger Tatbestände möglich. Es liegt nämlich auf der Hand, dass je nach dem konkreten Tatvorgehen ein mehr oder weniger grosser Aufwand an Zeit und Mitteln zur Erzielung der angestrebten Einkünfte erforderlich ist. Kriterien wie "Planmässigkeit", "Organisation" etc., die in der Literatur als Definitionsmerkmale vorgeschlagen werden, können im Einzelfall ein Indiz für Gewerbsmässigkeit sein. Das Kriterium der "Organisation" weist allerdings, soweit damit das sogenannte "organisierte Verbrechen" unter Einbeziehung mehrerer Täter gemeint ist, eher auf Bandenmässigkeit hin. Zwar ist das sogenannte "organisierte Verbrechen" in der Regel ein typischer Fall des gewerbsmässigen bzw. berufsmässigen Verbrechens; doch kann auch der Einzeltäter gewerbsmässig handeln. Entscheidend ist, ob die deliktische Tätigkeit aufgrund der gesamten Umstände als berufsmässige erscheint.
b) Es ist sodann entgegen der von verschiedenen Autoren vertretenen Auffassung nicht erforderlich, dass der Täter die deliktische Tätigkeit gewissermassen "hauptberuflich" oder etwa im Rahmen seines legalen Berufes oder Gewerbes betreibt; eine quasi "nebenberufliche" deliktische Tätigkeit kann als Voraussetzung für Gewerbsmässigkeit genügen. Zwar ist nicht zu übersehen, dass die Schwierigkeiten bei der Abgrenzung des gewerbsmässigen vom nicht gewerbsmässigen Handeln gerade auch durch den Einbezug der "nebenberuflichen" deliktischen Tätigkeit unter den Begriff der Gewerbsmässigkeit entstehen, da es in diesem Fall zu bestimmen gilt, in welchem Verhältnis die deliktische zur nicht deliktischen Tätigkeit etwa in bezug auf den Zeitaufwand und insbesondere den Umfang des Einkommens stehen muss, damit noch von Gewerbsmässigkeit gesprochen werden kann. Es könnte sodann an sich genügen, die bloss, aber immerhin "nebenberufliche" deliktische Tätigkeit innerhalb des für den Grundtatbestand festgelegten Strafrahmens (bei Art. 144, 148, 156, 157 StGB: drei Tage Gefängnis bis fünf Jahre Zuchthaus), der bei Annahme wiederholter Tatverübung sich gemäss Art. 68 StGB um die Hälfte (auf 7 1/2 Jahre Zuchthaus) erweitert, straferhöhend zu berücksichtigen. Entscheidend ist aber, dass die besondere soziale Gefährlichkeit des Täters, welche dessen Unterstellung unter den Strafrahmen für den qualifizierten Tatbestand rechtfertigt, weniger davon abhängt, ob der Täter hauptberuflich oder nebenberuflich delinquiert, als vielmehr davon, aus welchen Gründen bzw. mit welcher Zielsetzung er die Straftaten verübt. So kann ein nebenberuflich delinquierender Täter bei hoher Zielsetzung mehr kriminelle Energie entwickeln und daher sozial gefährlicher sein als ein hauptberuflich delinquierender Täter mit vergleichsweise bescheidenen Ansprüchen. Wesentlich ist nach der insoweit zutreffenden Auffassung von STRATENWERTH (op.cit., S. 105), dass der Täter "in der Delinquenz festgehalten" wird. Dies kann aber, je nach den Zielen des Täters und weiteren Umständen, auch bei nebenberuflicher deliktischer Tätigkeit der Fall sein. Der Verzicht auf eine nebenberufliche deliktische Tätigkeit kann, je nach den Umständen, schwerer fallen als die Aufgabe einer hauptberuflichen deliktischen Tätigkeit.
c) Wesentlich für die Annahme von Gewerbsmässigkeit ist, dass der Täter durch die deliktischen Handlungen relativ regelmässige Einnahmen erzielt und anstrebt, die einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung darstellen. Gerade wenn der Täter, wie aus den gesamten Umständen geschlossen werden muss, "sich darauf eingerichtet hat", durch deliktische Handlungen Einkünfte zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung darstellen, ist die soziale Gefährlichkeit gegeben. Dabei kann Gewerbsmässigkeit aber auch vorliegen, wenn sich der Täter vorgenommen hat, nur beispielsweise bis zur Erreichung eines bestimmten, aber doch relativ hochgesteckten finanziellen Ziels und somit lediglich für eine gewisse, aber immerhin längere Zeit gleichartige Straftaten zu verüben.
Ob sich der Täter auf deliktische Tätigkeit eingerichtet hat, ist aufgrund der Umstände zu entscheiden. Auf die Bereitschaft zu deliktischer Tätigkeit in der Zukunft darf indessen nicht allein aus dem Umstand geschlossen werden, dass der Täter die unter den fraglichen Tatbestand fallende Tat schon wiederholt bzw. mehrfach verübt hat; denn in diesem Fall wäre die Unterscheidung zwischen gewerbsmässigem Handeln einerseits und fortgesetztem oder wiederholtem Handeln anderseits faktisch aufgehoben. Hingegen sind aber die Anzahl bzw. die Häufigkeit der während eines bestimmten Zeitraums bereits verübten Taten, teilweise auch die Dauer der deliktischen Tätigkeit, relevante Umstände im Rahmen der Beurteilung der Frage, ob sich der Täter darauf eingerichtet hat, durch Einkünfte aus deliktischer Tätigkeit einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung zu erzielen. Zu den insoweit relevanten Umständen können auch die Entwicklung eines bestimmten Systems bzw. einer bestimmten Methode, der Aufbau einer Organisation, die Vornahme von Investitionen usw. gehören. Bei diesen Umständen handelt es sich indessen nicht um notwendige Voraussetzungen für die Annahme von Gewerbsmässigkeit, sondern lediglich um Kriterien, die als Entscheidungshilfen dienen können im Rahmen der Beantwortung der wesentlichen Frage, ob der Täter sich auf deliktische Tätigkeit eingerichtet hat.
Nicht erforderlich ist, hinsichtlich der bereits verübten Taten etwa in bezug auf deren Häufigkeit innerhalb eines bestimmten Zeitraums oder in bezug auf den Deliktsbetrag oder bezüglich des Anteils der durch die Delikte erzielten Einnahmen am Gesamteinkommen Zahlen und Ziffern festzulegen. Die Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums hängt ja unter anderem auch von der Höhe der durch die einzelnen Taten erzielten Einkünfte sowie etwa davon ab, ob für die einzelne Tat eine mehr oder weniger umfangreiche Planung und Vorbereitung erforderlich ist. Der Sachrichter wird bei der Entscheidung der Frage, ob gewerbsmässiges Handeln gegeben sei oder nicht, stets die im zu würdigenden Tatbestand für gewerbsmässiges Handeln angedrohte Mindeststrafe beachten (vgl. oben E. 3b). Da die Umschreibung des Begriffs der Gewerbsmässigkeit zwangsläufig vage ist und daher, wie erwähnt, nur eine Richtlinienfunktion haben kann, wird der Sachrichter die Gewerbsmässigkeit verneinen, wenn die eingeklagten Taten unter den gegebenen Umständen zwar bei formaler Betrachtungsweise unter die Umschreibung des Begriffs fallen, die angedrohte Strafe aber im konkreten Fall, insbesondere angesichts des Deliktsbetrages, unter Berücksichtigung der für den Grundtatbestand angedrohten Mindeststrafe als zu hoch erscheint, weil der Fall nicht schwer genug wiegt. Daher können etwa beim gewerbsmässigen Diebstahl angesichts der im Vergleich zu andern gewerbsmässigen Straftaten gegen das Eigentum und das Vermögen vergleichsweise niedrigen Mindeststrafe von drei Monaten Gefängnis weniger hohe Anforderungen an die Gewerbsmässigkeit gestellt werden als etwa bei Hehlerei, Betrug, Erpressung und Wucher.
d) Die asoziale Grundhaltung des Täters ist nicht eine selbständige Voraussetzung der Gewerbsmässigkeit. Die asoziale Grundhaltung bzw. die soziale Entfremdung kann allenfalls für die Frage von Bedeutung sein, ob an Stelle des Strafvollzugs eine Massnahme anzuordnen sei. Auch der Täter, der sich in einer Notlage, etwa weil er (teil)arbeitslos geworden ist, darauf einrichtet, fortan bis zum ungewissen bzw. unbestimmten Ende dieser Notlage durch Einkünfte aus deliktischer Tätigkeit einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung zu erzielen, kann gewerbsmässig handeln.
5. Im Lichte der vorstehenden Ausführungen ist im vorliegenden Fall die Gewerbsmässigkeit im Sinne von Art. 148 Abs. 2 StGB nach der im Ergebnis zutreffenden Auffassung der Vorinstanzen zu verneinen.
Die Beschwerdegegner begingen innerhalb von 16 Monaten 22 bis 24 Betrüge zum Nachteil der Interio AG und je einen Versicherungsbetrug zum Nachteil der Secura Versicherung und der Europäischen Reise-Versicherungs AG. Die Häufigkeit der gleichartigen Straftaten innerhalb eines bestimmten Zeitraums spricht für die Annahme von Gewerbsmässigkeit. Die Beschwerdegegner begannen mit diesen Straftaten, weil die Beschwerdegegnerin 2 wegen Schwangerschaft ihre Erwerbstätigkeit aufgeben musste und das Einkommen des Beschwerdegegners 1 allein zur Tilgung der Kleinkreditschulden und zur Bestreitung des Lebensunterhalts nicht ausreichte. Das spricht nicht gegen Gewerbsmässigkeit. Der Umstand, dass die Beschwerdegegner im wesentlichen stets gegen die gleiche Unternehmung, die Interio AG, vorgingen, spricht ebenfalls nicht notwendigerweise gegen die Annahme von Gewerbsmässigkeit. Gewerbsmässig kann auch der Täter handeln, der stets gegen die gleiche, grosse Unternehmung vorgeht, etwa weil er mit deren Strukturen vertraut ist und sich das von ihm angewandte System insoweit bewährt hat (vgl. etwa den BGE 115 IV 34 ff. zugrunde liegenden Sachverhalt: organisierter Missbrauch von Kreditkarten). Das Vorgehen der Beschwerdegegner gegen die Interio AG beruhte auf einem gewissen System, erforderte eine gewisse Organisation, die Aufwendung von Zeit (Reisen in verschiedene Filialen der Interio AG) und den Einsatz von Mitteln (Kauf der Waren, die dann wieder zurückgebracht werden sollten). Das Tatvorgehen war insoweit aber ziemlich umständlich, auch wenn in zwei Fällen zur Rückgabe der gekauften Möbel Drittpersonen eingesetzt werden konnten, und es war wenig ergiebig, erst recht, wenn die eingesetzten Drittpersonen für ihre Dienste belohnt werden mussten. Es ist zweifelhaft, ob diese Umstände den Schluss zulassen, dass sich die Beschwerdegegner für längere Zeit auf eine betrügerische Tätigkeit eingerichtet hatten; wie es sich damit verhält, kann indessen dahingestellt bleiben. Entscheidend ist, dass unter Mitberücksichtigung der beiden Versicherungsbetrüge der Deliktsbetrag total lediglich rund Fr. 8'300.-- ausmacht und dass die beiden Beschwerdegegner somit im Verlauf von 16 Monaten lediglich Bruttoeinnahmen von durchschnittlich etwas über Fr. 250.-- pro Kopf und Monat erzielten. Diese Beträge sind sowohl absolut als auch relativ, d.h. als Beitrag an die Kosten zur Finanzierung der Lebensgestaltung, derart niedrig, dass angesichts der in Art. 148 Abs. 2 StGB angedrohten Mindeststrafe von einem Jahr Zuchthaus nicht Gewerbsmässigkeit im Sinne dieser Bestimmung angenommen werden darf. Die Beschwerdegegner manifestierten durch die ihnen zur Last gelegten Taten nicht jenes Mass an krimineller Energie einerseits und sozialer Gefährlichkeit anderseits, wie sie einem gewerbsmässigen Betrüger eigen sind.
Die Beschwerde ist somit abzuweisen. | de | Art. 148 cpv. 2. Truffa per mestiere. Nozione di mestiere (cambiamento della giurisprudenza). Il mestiere implica un'attività di carattere professionale. L'autore agisce professionalmente quando, a causa del tempo e dei mezzi consacrati alla sua attività delittuosa, come pure della frequenza degli atti durante un determinato periodo e dei redditi sperati o conseguiti, risulti che egli esercita la propria attività delittuosa alla stessa stregua di una professione.
Tale definizione astratta, valida per tutti i reati contro il patrimonio, ha soltanto valore indicativo. Tenuto conto della diversità dei casi e delle diverse pene minime previste per i singoli reati, essa può essere concretizzata solo per determinati reati o gruppi di reati della stessa indole.
Un'attività delittuosa esercitata alla stregua di una professione accessoria è sufficiente a giustificare la qualifica del mestiere. Anche in tal caso può essere ammesso il carattere socialmente pericoloso richiesto.
È determinante che l'agente abbia deciso di procurarsi mediante la propria attività delittuosa redditi relativamente regolari, che contribuiscono in modo non trascurabile a soddisfare i suoi bisogni. Va risolto secondo l'insieme delle circostanze se ciò sia il caso. Rilevanti al riguardo sono, tra l'altro, il numero o la frequenza degli atti punibili commessi durante un certo periodo di tempo, l'elaborazione di un determinato modo di procedere o di un determinato metodo, il fatto di creare un'organizzazione, di operare investimenti ecc. Nel decidere se si sia in presenza nel caso concreto di un reato commesso per mestiere, il giudice deve considerare altresì l'entità della pena minima edittale. | it | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-319%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,304 | 116 IV 335 | 116 IV 335
Sachverhalt ab Seite 335
A.- Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft verurteilte L. am 3. Juli 1990 zweitinstanzlich wegen bandenmässigen Diebstahls und wegen einfachen Diebstahls, einmal Gehilfenschaft dazu, sowie wegen weiterer Delikte zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von drei Monaten und zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 100.-- bei einer Probezeit von zwei Jahren, wobei es gemäss Art. 64 letzter Absatz StGB strafmildernd berücksichtigte, dass der Verurteilte zur Zeit der Taten noch nicht 20 Jahre alt gewesen war.
B.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde unter anderem mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung von L. auch wegen gewerbsmässigen Diebstahls an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. Der im August 1970 geborene Beschwerdegegner verübte in der Zeit vom Sommer 1987 bis Ende 1988 zusammen mit seinem Kollegen Z. zahlreiche Diebstähle, und zwar vor allem Laden-, aber auch einzelne Entreissdiebstähle. In der im erstinstanzlichen Urteil wiedergegebenen Anklageschrift werden 21 Fälle aufgelistet, wobei sieben dieser Fälle ihrerseits mehrere fortgesetzt oder wiederholt begangene Diebstähle zusammenfassen. Gemäss den Feststellungen im erstinstanzlichen Entscheid, auf den im angefochtenen Urteil verwiesen wird, konnte in vier Fällen die Täterschaft des Beschwerdegegners nicht nachgewiesen werden. Der Deliktsbetrag beläuft sich somit auf total gegen Fr. 7'000.--. Der Beschwerdegegner stahl vor allem Schallplatten, CDs, Schokolade, aber auch Fahnen, Autoembleme, Taschencomputer.
Das Obergericht verneint die Gewerbsmässigkeit im Sinne von Art. 137 Abs. 1bis StGB. Es räumt ein, dass vorliegend auch die Gewerbsmässigkeit, wie sie in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung definiert wird, gegeben sein könnte, es kann aber der diesbezüglichen Bundesgerichtspraxis mit der Lehre und verschiedenen kantonalen Gerichten nicht folgen.
Das Obergericht hält zur Begründung unter Berufung auf STRATENWERTH (Gewerbsmässigkeit im Strafrecht, Festgabe Schultz, ZStrR 94/1977, S. 88 ff.) fest, die Anwendung der bundesgerichtlichen Kriterien führe bei Vermögensdelikten im Ergebnis fast zwangsläufig dazu, dass beinahe jede mehrfache Begehung des Grundtatbestandes die Bejahung der Gewerbsmässigkeit zur Folge habe, da es auf dem Boden dieser Praxis kaum möglich sei, die gewerbsmässige von der wiederholten oder gar der fortgesetzten Verübung zu unterscheiden; damit greife die im Vergleich zum Grundtatbestand sehr hohe Mindeststrafdrohung Platz, beim Diebstahl z.B. drei Monate Gefängnis statt drei Tage Gefängnis, was im krassen Widerspruch dazu stehe, dass bei wiederholtem Diebstahl die Mindeststrafe lediglich vier Tage Gefängnis (vgl. Art. 68 StGB), bei fortgesetztem Diebstahl gar bloss drei Tage Gefängnis beträgt. Das Obergericht ist mit STRATENWERTH (op.cit., S. 104 f.) der Ansicht, dass die Verurteilung wegen gewerbsmässiger Verübung der Tat grundsätzlich nur denjenigen Täter treffen soll, der im Sinne eigentlicher Berufskriminalität professionell delinquiert und infolge Fixierung auf diese Berufsrolle einem gewissen Zwang zur Fortsetzung der strafbaren Aktivität ausgesetzt ist. Es hält fest, dass in der Lehre ausser der engeren Umschreibung der Erwerbsabsicht etwa auch ein planmässig organisiertes, gewinnstrebiges Vorgehen gefordert wird und dass nach einhelliger Auffassung in der Lehre bei Gelegenheitstätern Gewerbsmässigkeit zu verneinen sei. Eine Verurteilung des Beschwerdegegners wegen gewerbsmässigen Diebstahls, für welchen Art. 137 Ziff. 1bis StGB eine Mindeststrafe von drei Monaten Gefängnis androht, stünde nach den Ausführungen im angefochtenen Urteil in keiner Relation bzw. in einem krassen Missverhältnis zur Schwere des begangenen Unrechts. Das Obergericht weist ferner darauf hin, dass es sich bei den dem Beschwerdegegner zur Last gelegten Diebstählen mit wenigen Ausnahmen um solche mit einem geringen Deliktsbetrag von unter Fr. 100.-- handelt, die daher, je für sich betrachtet, blosse Entwendungen (Art. 138 StGB) darstellen dürften und deren rechtliche Qualifikation als Diebstahl lediglich die Folge des offenkundig gegebenen Fortsetzungszusammenhangs und der dadurch bedingten Zusammenrechnung der Deliktssummen sei. Es hält schliesslich unter Berufung auf ein psychiatrisches Gutachten fest, dass die Straftaten des Beschwerdegegners neurotisch bedingt seien und mit dessen schweren Beziehungsstörung zusammenhingen, dass der Beschwerdegegner zwar dennoch in Übereinstimmung mit dem Gutachten als voll zurechnungsfähig zu betrachten sei, dass er aber im wesentlichen aus pubertär anmutender Abenteuerlust und nicht zwecks Erlangung eines Erwerbseinkommens gehandelt habe.
3. a) (Siehe BGE 116 IV 329 E. 3a)
b) (Siehe BGE 116 IV 329 E. 3b) Gewerbsmässigkeit darf daher nur bejaht werden, wenn unter Berücksichtigung der gesamten Umstände, zu denen insbesondere auch der Deliktsbetrag gehört, die Ausfällung der im Gesetz angedrohten Mindeststrafe - bei gewerbsmässigem Diebstahl drei Monate Gefängnis - überhaupt gerechtfertigt sein kann. Zu beachten ist überdies, dass der Richter auch im Rahmen des Grundtatbestandes eine Strafe von beispielsweise über drei Monaten aussprechen kann, wenn Unrechts- und Schuldgehalt der Tat dies erfordern.
4. (Siehe BGE 116 IV 330 E. 4)
5. Im Lichte der neuen Rechtsprechung ist im vorliegenden Fall die Gewerbsmässigkeit im Sinne von Art. 137 Ziff. 1bis StGB nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz zu verneinen.
Der Beschwerdegegner hat zwar während recht langer Zeit, nämlich vom Sommer 1987 bis Ende 1988, in regelmässigen zeitlichen Abständen ziemlich viele Diebstähle, vor allem Ladendiebstähle, zum Nachteil verschiedener Personen verübt. Dennoch kann keine Rede davon sein, dass er sich darauf eingerichtet habe, mittels Diebstählen Einkünfte zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung darstellen. Der im Jahre 1970 geborene Beschwerdegegner hat gemäss den Feststellungen im angefochtenen Entscheid vorwiegend aus pubertär anmutender Abenteuerlust delinquiert. Er ging nicht planmässig bzw. nach einer bestimmten Methode vor, sondern stahl allem Anschein nach ziemlich spontan, nach Lust und Stimmungslage, zusammen mit seinem gleichaltrigen Kollegen Waren ganz verschiedener Art (Schallplatten, Schokolade, Autoembleme usw.). Angesichts der Tatmotive, des Tatvorgehens, der Art des Diebesguts und nicht zuletzt auch des Gesamtwerts der während rund anderthalb Jahren gestohlenen Waren (gegen Fr. 7'000.--) ist Gewerbsmässigkeit im Sinne von Art. 137 Ziff. 1bis StGB klarerweise zu verneinen. Die dem Beschwerdegegner zur Last gelegten Taten manifestieren nicht jenes Mass an krimineller Energie einerseits und sozialer Gefährlichkeit anderseits, wie sie einem gewerbsmässigen Dieb eigen sind. | de | Art. 137 Ziff. 1bis StGB. Gewerbsmässiger Diebstahl. Gewerbsmässigkeit im Sinne der neuen Rechtsprechung im konkreten Fall verneint. | de | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-335%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,305 | 116 IV 335 | 116 IV 335
Sachverhalt ab Seite 335
A.- Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft verurteilte L. am 3. Juli 1990 zweitinstanzlich wegen bandenmässigen Diebstahls und wegen einfachen Diebstahls, einmal Gehilfenschaft dazu, sowie wegen weiterer Delikte zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von drei Monaten und zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 100.-- bei einer Probezeit von zwei Jahren, wobei es gemäss Art. 64 letzter Absatz StGB strafmildernd berücksichtigte, dass der Verurteilte zur Zeit der Taten noch nicht 20 Jahre alt gewesen war.
B.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde unter anderem mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung von L. auch wegen gewerbsmässigen Diebstahls an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. Der im August 1970 geborene Beschwerdegegner verübte in der Zeit vom Sommer 1987 bis Ende 1988 zusammen mit seinem Kollegen Z. zahlreiche Diebstähle, und zwar vor allem Laden-, aber auch einzelne Entreissdiebstähle. In der im erstinstanzlichen Urteil wiedergegebenen Anklageschrift werden 21 Fälle aufgelistet, wobei sieben dieser Fälle ihrerseits mehrere fortgesetzt oder wiederholt begangene Diebstähle zusammenfassen. Gemäss den Feststellungen im erstinstanzlichen Entscheid, auf den im angefochtenen Urteil verwiesen wird, konnte in vier Fällen die Täterschaft des Beschwerdegegners nicht nachgewiesen werden. Der Deliktsbetrag beläuft sich somit auf total gegen Fr. 7'000.--. Der Beschwerdegegner stahl vor allem Schallplatten, CDs, Schokolade, aber auch Fahnen, Autoembleme, Taschencomputer.
Das Obergericht verneint die Gewerbsmässigkeit im Sinne von Art. 137 Abs. 1bis StGB. Es räumt ein, dass vorliegend auch die Gewerbsmässigkeit, wie sie in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung definiert wird, gegeben sein könnte, es kann aber der diesbezüglichen Bundesgerichtspraxis mit der Lehre und verschiedenen kantonalen Gerichten nicht folgen.
Das Obergericht hält zur Begründung unter Berufung auf STRATENWERTH (Gewerbsmässigkeit im Strafrecht, Festgabe Schultz, ZStrR 94/1977, S. 88 ff.) fest, die Anwendung der bundesgerichtlichen Kriterien führe bei Vermögensdelikten im Ergebnis fast zwangsläufig dazu, dass beinahe jede mehrfache Begehung des Grundtatbestandes die Bejahung der Gewerbsmässigkeit zur Folge habe, da es auf dem Boden dieser Praxis kaum möglich sei, die gewerbsmässige von der wiederholten oder gar der fortgesetzten Verübung zu unterscheiden; damit greife die im Vergleich zum Grundtatbestand sehr hohe Mindeststrafdrohung Platz, beim Diebstahl z.B. drei Monate Gefängnis statt drei Tage Gefängnis, was im krassen Widerspruch dazu stehe, dass bei wiederholtem Diebstahl die Mindeststrafe lediglich vier Tage Gefängnis (vgl. Art. 68 StGB), bei fortgesetztem Diebstahl gar bloss drei Tage Gefängnis beträgt. Das Obergericht ist mit STRATENWERTH (op.cit., S. 104 f.) der Ansicht, dass die Verurteilung wegen gewerbsmässiger Verübung der Tat grundsätzlich nur denjenigen Täter treffen soll, der im Sinne eigentlicher Berufskriminalität professionell delinquiert und infolge Fixierung auf diese Berufsrolle einem gewissen Zwang zur Fortsetzung der strafbaren Aktivität ausgesetzt ist. Es hält fest, dass in der Lehre ausser der engeren Umschreibung der Erwerbsabsicht etwa auch ein planmässig organisiertes, gewinnstrebiges Vorgehen gefordert wird und dass nach einhelliger Auffassung in der Lehre bei Gelegenheitstätern Gewerbsmässigkeit zu verneinen sei. Eine Verurteilung des Beschwerdegegners wegen gewerbsmässigen Diebstahls, für welchen Art. 137 Ziff. 1bis StGB eine Mindeststrafe von drei Monaten Gefängnis androht, stünde nach den Ausführungen im angefochtenen Urteil in keiner Relation bzw. in einem krassen Missverhältnis zur Schwere des begangenen Unrechts. Das Obergericht weist ferner darauf hin, dass es sich bei den dem Beschwerdegegner zur Last gelegten Diebstählen mit wenigen Ausnahmen um solche mit einem geringen Deliktsbetrag von unter Fr. 100.-- handelt, die daher, je für sich betrachtet, blosse Entwendungen (Art. 138 StGB) darstellen dürften und deren rechtliche Qualifikation als Diebstahl lediglich die Folge des offenkundig gegebenen Fortsetzungszusammenhangs und der dadurch bedingten Zusammenrechnung der Deliktssummen sei. Es hält schliesslich unter Berufung auf ein psychiatrisches Gutachten fest, dass die Straftaten des Beschwerdegegners neurotisch bedingt seien und mit dessen schweren Beziehungsstörung zusammenhingen, dass der Beschwerdegegner zwar dennoch in Übereinstimmung mit dem Gutachten als voll zurechnungsfähig zu betrachten sei, dass er aber im wesentlichen aus pubertär anmutender Abenteuerlust und nicht zwecks Erlangung eines Erwerbseinkommens gehandelt habe.
3. a) (Siehe BGE 116 IV 329 E. 3a)
b) (Siehe BGE 116 IV 329 E. 3b) Gewerbsmässigkeit darf daher nur bejaht werden, wenn unter Berücksichtigung der gesamten Umstände, zu denen insbesondere auch der Deliktsbetrag gehört, die Ausfällung der im Gesetz angedrohten Mindeststrafe - bei gewerbsmässigem Diebstahl drei Monate Gefängnis - überhaupt gerechtfertigt sein kann. Zu beachten ist überdies, dass der Richter auch im Rahmen des Grundtatbestandes eine Strafe von beispielsweise über drei Monaten aussprechen kann, wenn Unrechts- und Schuldgehalt der Tat dies erfordern.
4. (Siehe BGE 116 IV 330 E. 4)
5. Im Lichte der neuen Rechtsprechung ist im vorliegenden Fall die Gewerbsmässigkeit im Sinne von Art. 137 Ziff. 1bis StGB nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz zu verneinen.
Der Beschwerdegegner hat zwar während recht langer Zeit, nämlich vom Sommer 1987 bis Ende 1988, in regelmässigen zeitlichen Abständen ziemlich viele Diebstähle, vor allem Ladendiebstähle, zum Nachteil verschiedener Personen verübt. Dennoch kann keine Rede davon sein, dass er sich darauf eingerichtet habe, mittels Diebstählen Einkünfte zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung darstellen. Der im Jahre 1970 geborene Beschwerdegegner hat gemäss den Feststellungen im angefochtenen Entscheid vorwiegend aus pubertär anmutender Abenteuerlust delinquiert. Er ging nicht planmässig bzw. nach einer bestimmten Methode vor, sondern stahl allem Anschein nach ziemlich spontan, nach Lust und Stimmungslage, zusammen mit seinem gleichaltrigen Kollegen Waren ganz verschiedener Art (Schallplatten, Schokolade, Autoembleme usw.). Angesichts der Tatmotive, des Tatvorgehens, der Art des Diebesguts und nicht zuletzt auch des Gesamtwerts der während rund anderthalb Jahren gestohlenen Waren (gegen Fr. 7'000.--) ist Gewerbsmässigkeit im Sinne von Art. 137 Ziff. 1bis StGB klarerweise zu verneinen. Die dem Beschwerdegegner zur Last gelegten Taten manifestieren nicht jenes Mass an krimineller Energie einerseits und sozialer Gefährlichkeit anderseits, wie sie einem gewerbsmässigen Dieb eigen sind. | de | Art. 137 ch. 1bis CP. Vol par métier. Exemple dans lequel la circonstance aggravante du métier n'est pas réalisée au regard de la nouvelle jurisprudence. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-335%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,306 | 116 IV 335 | 116 IV 335
Sachverhalt ab Seite 335
A.- Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft verurteilte L. am 3. Juli 1990 zweitinstanzlich wegen bandenmässigen Diebstahls und wegen einfachen Diebstahls, einmal Gehilfenschaft dazu, sowie wegen weiterer Delikte zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von drei Monaten und zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 100.-- bei einer Probezeit von zwei Jahren, wobei es gemäss Art. 64 letzter Absatz StGB strafmildernd berücksichtigte, dass der Verurteilte zur Zeit der Taten noch nicht 20 Jahre alt gewesen war.
B.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde unter anderem mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung von L. auch wegen gewerbsmässigen Diebstahls an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. Der im August 1970 geborene Beschwerdegegner verübte in der Zeit vom Sommer 1987 bis Ende 1988 zusammen mit seinem Kollegen Z. zahlreiche Diebstähle, und zwar vor allem Laden-, aber auch einzelne Entreissdiebstähle. In der im erstinstanzlichen Urteil wiedergegebenen Anklageschrift werden 21 Fälle aufgelistet, wobei sieben dieser Fälle ihrerseits mehrere fortgesetzt oder wiederholt begangene Diebstähle zusammenfassen. Gemäss den Feststellungen im erstinstanzlichen Entscheid, auf den im angefochtenen Urteil verwiesen wird, konnte in vier Fällen die Täterschaft des Beschwerdegegners nicht nachgewiesen werden. Der Deliktsbetrag beläuft sich somit auf total gegen Fr. 7'000.--. Der Beschwerdegegner stahl vor allem Schallplatten, CDs, Schokolade, aber auch Fahnen, Autoembleme, Taschencomputer.
Das Obergericht verneint die Gewerbsmässigkeit im Sinne von Art. 137 Abs. 1bis StGB. Es räumt ein, dass vorliegend auch die Gewerbsmässigkeit, wie sie in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung definiert wird, gegeben sein könnte, es kann aber der diesbezüglichen Bundesgerichtspraxis mit der Lehre und verschiedenen kantonalen Gerichten nicht folgen.
Das Obergericht hält zur Begründung unter Berufung auf STRATENWERTH (Gewerbsmässigkeit im Strafrecht, Festgabe Schultz, ZStrR 94/1977, S. 88 ff.) fest, die Anwendung der bundesgerichtlichen Kriterien führe bei Vermögensdelikten im Ergebnis fast zwangsläufig dazu, dass beinahe jede mehrfache Begehung des Grundtatbestandes die Bejahung der Gewerbsmässigkeit zur Folge habe, da es auf dem Boden dieser Praxis kaum möglich sei, die gewerbsmässige von der wiederholten oder gar der fortgesetzten Verübung zu unterscheiden; damit greife die im Vergleich zum Grundtatbestand sehr hohe Mindeststrafdrohung Platz, beim Diebstahl z.B. drei Monate Gefängnis statt drei Tage Gefängnis, was im krassen Widerspruch dazu stehe, dass bei wiederholtem Diebstahl die Mindeststrafe lediglich vier Tage Gefängnis (vgl. Art. 68 StGB), bei fortgesetztem Diebstahl gar bloss drei Tage Gefängnis beträgt. Das Obergericht ist mit STRATENWERTH (op.cit., S. 104 f.) der Ansicht, dass die Verurteilung wegen gewerbsmässiger Verübung der Tat grundsätzlich nur denjenigen Täter treffen soll, der im Sinne eigentlicher Berufskriminalität professionell delinquiert und infolge Fixierung auf diese Berufsrolle einem gewissen Zwang zur Fortsetzung der strafbaren Aktivität ausgesetzt ist. Es hält fest, dass in der Lehre ausser der engeren Umschreibung der Erwerbsabsicht etwa auch ein planmässig organisiertes, gewinnstrebiges Vorgehen gefordert wird und dass nach einhelliger Auffassung in der Lehre bei Gelegenheitstätern Gewerbsmässigkeit zu verneinen sei. Eine Verurteilung des Beschwerdegegners wegen gewerbsmässigen Diebstahls, für welchen Art. 137 Ziff. 1bis StGB eine Mindeststrafe von drei Monaten Gefängnis androht, stünde nach den Ausführungen im angefochtenen Urteil in keiner Relation bzw. in einem krassen Missverhältnis zur Schwere des begangenen Unrechts. Das Obergericht weist ferner darauf hin, dass es sich bei den dem Beschwerdegegner zur Last gelegten Diebstählen mit wenigen Ausnahmen um solche mit einem geringen Deliktsbetrag von unter Fr. 100.-- handelt, die daher, je für sich betrachtet, blosse Entwendungen (Art. 138 StGB) darstellen dürften und deren rechtliche Qualifikation als Diebstahl lediglich die Folge des offenkundig gegebenen Fortsetzungszusammenhangs und der dadurch bedingten Zusammenrechnung der Deliktssummen sei. Es hält schliesslich unter Berufung auf ein psychiatrisches Gutachten fest, dass die Straftaten des Beschwerdegegners neurotisch bedingt seien und mit dessen schweren Beziehungsstörung zusammenhingen, dass der Beschwerdegegner zwar dennoch in Übereinstimmung mit dem Gutachten als voll zurechnungsfähig zu betrachten sei, dass er aber im wesentlichen aus pubertär anmutender Abenteuerlust und nicht zwecks Erlangung eines Erwerbseinkommens gehandelt habe.
3. a) (Siehe BGE 116 IV 329 E. 3a)
b) (Siehe BGE 116 IV 329 E. 3b) Gewerbsmässigkeit darf daher nur bejaht werden, wenn unter Berücksichtigung der gesamten Umstände, zu denen insbesondere auch der Deliktsbetrag gehört, die Ausfällung der im Gesetz angedrohten Mindeststrafe - bei gewerbsmässigem Diebstahl drei Monate Gefängnis - überhaupt gerechtfertigt sein kann. Zu beachten ist überdies, dass der Richter auch im Rahmen des Grundtatbestandes eine Strafe von beispielsweise über drei Monaten aussprechen kann, wenn Unrechts- und Schuldgehalt der Tat dies erfordern.
4. (Siehe BGE 116 IV 330 E. 4)
5. Im Lichte der neuen Rechtsprechung ist im vorliegenden Fall die Gewerbsmässigkeit im Sinne von Art. 137 Ziff. 1bis StGB nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz zu verneinen.
Der Beschwerdegegner hat zwar während recht langer Zeit, nämlich vom Sommer 1987 bis Ende 1988, in regelmässigen zeitlichen Abständen ziemlich viele Diebstähle, vor allem Ladendiebstähle, zum Nachteil verschiedener Personen verübt. Dennoch kann keine Rede davon sein, dass er sich darauf eingerichtet habe, mittels Diebstählen Einkünfte zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung darstellen. Der im Jahre 1970 geborene Beschwerdegegner hat gemäss den Feststellungen im angefochtenen Entscheid vorwiegend aus pubertär anmutender Abenteuerlust delinquiert. Er ging nicht planmässig bzw. nach einer bestimmten Methode vor, sondern stahl allem Anschein nach ziemlich spontan, nach Lust und Stimmungslage, zusammen mit seinem gleichaltrigen Kollegen Waren ganz verschiedener Art (Schallplatten, Schokolade, Autoembleme usw.). Angesichts der Tatmotive, des Tatvorgehens, der Art des Diebesguts und nicht zuletzt auch des Gesamtwerts der während rund anderthalb Jahren gestohlenen Waren (gegen Fr. 7'000.--) ist Gewerbsmässigkeit im Sinne von Art. 137 Ziff. 1bis StGB klarerweise zu verneinen. Die dem Beschwerdegegner zur Last gelegten Taten manifestieren nicht jenes Mass an krimineller Energie einerseits und sozialer Gefährlichkeit anderseits, wie sie einem gewerbsmässigen Dieb eigen sind. | de | Art. 137 n. 1bis CP. Furto per mestiere. Fattispecie in cui la commissione per mestiere del reato di furto non è adempiuta secondo la nuova giurisprudenza. | it | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-335%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,307 | 116 IV 338 | 116 IV 338
Sachverhalt ab Seite 339
X. vermittelte von Ende 1985 bis Anfang 1987 fünf österreichischen Dirnen gegen ein Entgelt von insgesamt über Fr. 10'000.-- heiratswillige Schweizer Männer. In keinem der Fälle beabsichtigten die Eheleute, eine wirkliche Ehe zu führen. X. gab ihnen Anweisungen, wie sie sich zu verhalten hätten, damit die Bürgerrechtsehen nicht als solche erkannt würden, erledigte Pass- und Anmeldeformalitäten und stellte sich teilweise als Trauzeuge zur Verfügung. Zusätzlich verschaffte er den Dirnen Wohnungen und in einem Fall eine Absteige. X. wird vorgeworfen, mit seinem Verhalten beabsichtigt zu haben, dass die Dirnen Schweizerinnen wurden und hier unter Umgehung der Vorschriften des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) der Gewerbsunzucht nachgehen konnten.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X. am 1. Dezember 1989 im Berufungsverfahren (nebst hier nicht interessierenden Delikten) der fortgesetzten Kuppelei im Sinne von Art. 198 Abs. 1 StGB schuldig und bestrafte ihn mit acht Monaten Gefängnis und einer Busse von Fr. 500.--. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde aufgeschoben und in bezug auf die Busse die vorzeitige Löschbarkeit des Eintrags im Strafregister gewährt. Die Probezeit wurde auf vier Jahre festgesetzt.
Gegen dieses Urteil führt X. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zum Freispruch vom Vorwurf der Kuppelei an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde richtet sich gegen den Schuldspruch wegen Kuppelei. Der Beschwerdeführer geht davon aus, dass ihm die kantonalen Vorinstanzen ausschliesslich das Vermitteln der Scheinehen zur Last gelegt hätten, nicht aber die übrigen in der Anklageschrift erwähnten Verhaltensweisen. Er macht geltend, der Straftatbestand der Kuppelei sei nicht erfüllt, weil zwischen der ihm vorgeworfenen Vermittlung der Scheinehen und dem Ausüben der Gewerbsunzucht kein direkter Zusammenhang bestehe. Nicht jede Handlung, die im weitesten Sinn eine Prostituierte unterstütze, stelle ein "Vorschubleisten" im Sinne von Art. 198 StGB dar. Vielmehr müsse sich die Unterstützungshandlung konkret auf die Ausübung des Unzuchtsgewerbes, d.h. auf eine nach Ort und/oder Zeit konkretisierte Gelegenheit zu sexuellen Handlungen, beziehen.
2. Was die dem Schuldspruch zugrunde liegenden Tatsachen betrifft, ist zunächst festzuhalten, dass die Vorinstanz ausdrücklich den gesamten Sachverhalt, auf den sich die Anklage stützte, als erstellt betrachtete. Es trifft also nicht zu, dass alle Handlungen des Beschwerdeführers, die über die eigentliche Vermittlung der Ehen hinausgingen, für die Beurteilung des Falles ohne Bedeutung sind. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers wird ihm nicht einfach vorgeworfen, er habe Bürgerrechtsehen mit ausländischen Dirnen vermittelt. Wie sich aus dem Urteil des Bezirksgerichtes, auf welches die Vorinstanz verweist, ergibt, wird dem Beschwerdeführer angelastet, er habe mit der Vermittlung der Ehen den österreichischen Dirnen ermöglicht, dass sie Schweizerinnen wurden und somit keine Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung benötigten, um in der Schweiz der Gewerbsunzucht nachgehen zu können. Die Ermöglichung der Gewerbsunzucht (und nicht die Bürgerrechtsehen als solche) war das eigentliche Ziel der Aktionen des Beschwerdeführers. Genau dieser Vorwurf ist auch ausdrücklich in der Anklageschrift enthalten, wonach der Beschwerdeführer "in der Absicht (gehandelt habe, den Dirnen) zu ermöglichen, in der Schweiz der Gewerbsunzucht nachzugehen", und "mit dem Ziel (vorgegangen sei), die Vorschriften des BG über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer zu umgehen". Der strafrechtliche Vorwurf an den Beschwerdeführer umfasst klarerweise auch die weiteren in der Anklageschrift genannten Tätigkeiten, wie das Erteilen von Verhaltensanweisungen und das Erledigen von Anmeldeformalitäten. Soweit das Bezirksgericht schliesslich eher am Rande feststellt, der Beschwerdeführer habe mindestens in einem Fall einer Dirne auch einen Arbeitsplatz verschafft, ist allerdings einzuräumen, dass weder aus der Anklageschrift noch aus der Begründung der kantonalen Entscheide hervorgeht, dass er dafür noch speziell entschädigt worden wäre. Dies hat aber nur zur Folge, dass das Vermitteln einer Absteige für sich allein nicht zu einem Schuldspruch wegen Kuppelei führen könnte, nicht aber, dass dieser Umstand im Zusammenhang der gesamten Handlungen des Beschwerdeführers von vornherein keine Bedeutung hätte (s. unten E. 3b).
3. a) Der Kuppelei gemäss Art. 198 StGB macht sich schuldig, wer aus Gewinnsucht der Unzucht Vorschub leistet, sie also begünstigt und fördert, indem er z.B. Voraussetzungen dazu schafft oder Hindernisse beseitigt (BGE 98 IV 257 E. 2; HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV, Zürich 1989, S. 48; PAUL USTERI, Strafwürdigkeit der Kuppelei, Diss. Zürich 1972, S. 78). Im deutschen Recht (§ 180 dtStGB) ist das Vorschubleisten konkretisiert als Vermittlung, Gewähren oder Verschaffen von Gelegenheit zu sexuellen Handlungen (ebenso für das schweizerische Strafrecht STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht BT II, 3. Aufl. Bern 1984, § 26 N 8).
Nun kann aber klarerweise nicht jede noch so entfernte oder geringfügige Form der gewinnsüchtigen Begünstigung oder Förderung der Unzucht strafbare Kuppelei im Sinne von Art. 198 StGB darstellen. Ein zu weit gedehnter Begriff des Vorschubleistens würde zu geradezu "unsinnigen" Ergebnissen führen (PAUL USTERI, a.a.O., S. 80). Es liegt auf der Hand, dass sich z.B. ein Architekt, der einen besonders lukrativen Auftrag zum Bau eines Hauses in einem Vergnügungsviertel übernimmt, selbst dann nicht der Kuppelei schuldig macht, wenn er annehmen muss, dass im Gebäude mit einiger Wahrscheinlichkeit irgendwann auch Massagesalons eingerichtet werden. Sowohl die Putzfrau, die gegen ein erhöhtes Entgelt einen Salon reinigt, als auch der Coiffeur, der eine Dirne für einen etwas höheren Preis verschönt, damit sie bei ihren Kunden bessere Chancen hat, begünstigen zwar in gewisser Weise die Gewerbsunzucht, aber dennoch ist offensichtlich, dass deren Handlungsweisen noch keine strafwürdige Kuppelei darstellen. Die Beispiele zeigen, dass der Begriff des Vorschubleistens nach zwei Richtungen eingeschränkt werden muss. Zum einen muss zum Zeitpunkt der angeblichen Kuppelei die Möglichkeit des Zustandekommens des sexuellen Kontakts in greifbare Nähe gerückt und in einem gewissen Umfang nach Ort und Zeit konkretisiert sein (SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Kommentar zum Deutschen Strafgesetzbuch, 23. Aufl. München 1988, N 6 zu § 180). Zum zweiten muss die Vornahme der sexuellen Handlungen durch das Vorschubleisten erst ermöglicht oder zumindest wesentlich erleichtert werden (SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, a.a.O., N 9 zu § 180). Völlig untergeordnete oder mit der Unzucht in keinem unmittelbaren Zusammenhang stehende Beihilfehandlungen sind strafrechtlich ohne Bedeutung.
b) Im vorliegenden Fall ist nicht zu untersuchen, ob das reine Vermitteln von Bürgerrechtsehen bereits Kuppelei darstellen kann. Aufgrund der Feststellungen der kantonalen Gerichte ist davon auszugehen, dass es dem Beschwerdeführer darauf ankam, den ausländischen Dirnen durch die Vermittlung der Scheinehen zu ermöglichen, sich "legal" in der Schweiz aufzuhalten, um hier unbehelligt von fremdenpolizeilichen Massnahmen der Gewerbsunzucht nachzugehen. Er wusste, dass sich die Ausländerinnen zu diesem Zweck in der Schweiz aufhalten wollten, durch die strengen fremdenpolizeilichen Vorschriften und Kontrollen daran aber gehindert oder zumindest stark behindert würden. Er beseitigte dieses Hindernis nicht nur durch das blosse Vermitteln von heiratswilligen Schweizern, sondern auch durch die Erteilung von Verhaltensanweisungen und durch die Erledigung von Pass- und Anmeldeformalitäten. Indem er den Dirnen derart half, die Vorschriften des ANAG zu umgehen, machte er es ihnen möglich, in der Schweiz ungestört und damit jedenfalls entsprechend intensiver als Prostituierte tätig zu sein. Wie gesagt, war genau dies auch seine Absicht. Damit aber hat er nicht nur irgendeinen völlig untergeordneten Beitrag zur Ausübung der Gewerbsunzucht geleistet, sondern das Betreiben der Gewerbsunzucht bis zu einem gewissen Grad überhaupt erst ermöglicht, jedenfalls aber wesentlich gefördert.
Im übrigen kannte sich der Beschwerdeführer nach den Feststellungen der kantonalen Richter nicht nur im österreichischen Milieu sehr gut aus und hatte er dort zu führenden Leuten Kontakt, sondern war er gewissermassen deren Verbindungsmann in Zürich. Zum Zeitpunkt der Vermittlung der Scheinehen musste ihm also bewusst sein, dass die Ausübung der Gewerbsunzucht durch die gerade zu diesem Zweck Schweizerinnen gewordenen Dirnen in nächste Nähe gerückt war, nicht aber bloss in ferner, unbestimmter Zukunft lag. Nachdem er überdies den Dirnen Wohnungen bzw. eine Absteige vermittelte und ihre Anmeldeformalitäten erledigte, ist schliesslich davon auszugehen, dass deren künftige Unzuchtstätigkeit auch in örtlicher Hinsicht ausreichend konkret feststand.
Nach dem Gesagten bejahte die Vorinstanz das Tatbestandsmerkmal des Vorschubleistens zu Recht. Die übrigen Tatbestandsmerkmale, insbesondere die Gewinnsucht, blieben unbestritten. | de | Art. 198 f. StGB; Kuppelei, Vorschubleisten. 1. Nicht jede noch so entfernte oder geringfügige Form der gewinnsüchtigen Begünstigung oder Förderung der Unzucht stellt strafbare Kuppelei dar. Die sexuellen Handlungen müssen durch das Vorschubleisten erst ermöglicht oder zumindest wesentlich erleichtert werden. Überdies muss zum Zeitpunkt der Kuppelei das Zustandekommen sexueller Kontakte praktisch ermöglicht und in einem gewissen Umfang nach Ort und Zeit konkretisiert sein.
2. Kuppelei bei einem schweizerischen Verbindungsmann zum ausländischen Milieu bejaht, der mit der Vermittlung von Bürgerrechtsehen und weiteren Hilfeleistungen bezweckte, dass sich ausländische Dirnen legal in der Schweiz aufhalten konnten, um hier unbehelligt von fremdenpolizeilichen Massnahmen der Gewerbsunzucht nachzugehen. | de | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-338%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,308 | 116 IV 338 | 116 IV 338
Sachverhalt ab Seite 339
X. vermittelte von Ende 1985 bis Anfang 1987 fünf österreichischen Dirnen gegen ein Entgelt von insgesamt über Fr. 10'000.-- heiratswillige Schweizer Männer. In keinem der Fälle beabsichtigten die Eheleute, eine wirkliche Ehe zu führen. X. gab ihnen Anweisungen, wie sie sich zu verhalten hätten, damit die Bürgerrechtsehen nicht als solche erkannt würden, erledigte Pass- und Anmeldeformalitäten und stellte sich teilweise als Trauzeuge zur Verfügung. Zusätzlich verschaffte er den Dirnen Wohnungen und in einem Fall eine Absteige. X. wird vorgeworfen, mit seinem Verhalten beabsichtigt zu haben, dass die Dirnen Schweizerinnen wurden und hier unter Umgehung der Vorschriften des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) der Gewerbsunzucht nachgehen konnten.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X. am 1. Dezember 1989 im Berufungsverfahren (nebst hier nicht interessierenden Delikten) der fortgesetzten Kuppelei im Sinne von Art. 198 Abs. 1 StGB schuldig und bestrafte ihn mit acht Monaten Gefängnis und einer Busse von Fr. 500.--. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde aufgeschoben und in bezug auf die Busse die vorzeitige Löschbarkeit des Eintrags im Strafregister gewährt. Die Probezeit wurde auf vier Jahre festgesetzt.
Gegen dieses Urteil führt X. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zum Freispruch vom Vorwurf der Kuppelei an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde richtet sich gegen den Schuldspruch wegen Kuppelei. Der Beschwerdeführer geht davon aus, dass ihm die kantonalen Vorinstanzen ausschliesslich das Vermitteln der Scheinehen zur Last gelegt hätten, nicht aber die übrigen in der Anklageschrift erwähnten Verhaltensweisen. Er macht geltend, der Straftatbestand der Kuppelei sei nicht erfüllt, weil zwischen der ihm vorgeworfenen Vermittlung der Scheinehen und dem Ausüben der Gewerbsunzucht kein direkter Zusammenhang bestehe. Nicht jede Handlung, die im weitesten Sinn eine Prostituierte unterstütze, stelle ein "Vorschubleisten" im Sinne von Art. 198 StGB dar. Vielmehr müsse sich die Unterstützungshandlung konkret auf die Ausübung des Unzuchtsgewerbes, d.h. auf eine nach Ort und/oder Zeit konkretisierte Gelegenheit zu sexuellen Handlungen, beziehen.
2. Was die dem Schuldspruch zugrunde liegenden Tatsachen betrifft, ist zunächst festzuhalten, dass die Vorinstanz ausdrücklich den gesamten Sachverhalt, auf den sich die Anklage stützte, als erstellt betrachtete. Es trifft also nicht zu, dass alle Handlungen des Beschwerdeführers, die über die eigentliche Vermittlung der Ehen hinausgingen, für die Beurteilung des Falles ohne Bedeutung sind. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers wird ihm nicht einfach vorgeworfen, er habe Bürgerrechtsehen mit ausländischen Dirnen vermittelt. Wie sich aus dem Urteil des Bezirksgerichtes, auf welches die Vorinstanz verweist, ergibt, wird dem Beschwerdeführer angelastet, er habe mit der Vermittlung der Ehen den österreichischen Dirnen ermöglicht, dass sie Schweizerinnen wurden und somit keine Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung benötigten, um in der Schweiz der Gewerbsunzucht nachgehen zu können. Die Ermöglichung der Gewerbsunzucht (und nicht die Bürgerrechtsehen als solche) war das eigentliche Ziel der Aktionen des Beschwerdeführers. Genau dieser Vorwurf ist auch ausdrücklich in der Anklageschrift enthalten, wonach der Beschwerdeführer "in der Absicht (gehandelt habe, den Dirnen) zu ermöglichen, in der Schweiz der Gewerbsunzucht nachzugehen", und "mit dem Ziel (vorgegangen sei), die Vorschriften des BG über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer zu umgehen". Der strafrechtliche Vorwurf an den Beschwerdeführer umfasst klarerweise auch die weiteren in der Anklageschrift genannten Tätigkeiten, wie das Erteilen von Verhaltensanweisungen und das Erledigen von Anmeldeformalitäten. Soweit das Bezirksgericht schliesslich eher am Rande feststellt, der Beschwerdeführer habe mindestens in einem Fall einer Dirne auch einen Arbeitsplatz verschafft, ist allerdings einzuräumen, dass weder aus der Anklageschrift noch aus der Begründung der kantonalen Entscheide hervorgeht, dass er dafür noch speziell entschädigt worden wäre. Dies hat aber nur zur Folge, dass das Vermitteln einer Absteige für sich allein nicht zu einem Schuldspruch wegen Kuppelei führen könnte, nicht aber, dass dieser Umstand im Zusammenhang der gesamten Handlungen des Beschwerdeführers von vornherein keine Bedeutung hätte (s. unten E. 3b).
3. a) Der Kuppelei gemäss Art. 198 StGB macht sich schuldig, wer aus Gewinnsucht der Unzucht Vorschub leistet, sie also begünstigt und fördert, indem er z.B. Voraussetzungen dazu schafft oder Hindernisse beseitigt (BGE 98 IV 257 E. 2; HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV, Zürich 1989, S. 48; PAUL USTERI, Strafwürdigkeit der Kuppelei, Diss. Zürich 1972, S. 78). Im deutschen Recht (§ 180 dtStGB) ist das Vorschubleisten konkretisiert als Vermittlung, Gewähren oder Verschaffen von Gelegenheit zu sexuellen Handlungen (ebenso für das schweizerische Strafrecht STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht BT II, 3. Aufl. Bern 1984, § 26 N 8).
Nun kann aber klarerweise nicht jede noch so entfernte oder geringfügige Form der gewinnsüchtigen Begünstigung oder Förderung der Unzucht strafbare Kuppelei im Sinne von Art. 198 StGB darstellen. Ein zu weit gedehnter Begriff des Vorschubleistens würde zu geradezu "unsinnigen" Ergebnissen führen (PAUL USTERI, a.a.O., S. 80). Es liegt auf der Hand, dass sich z.B. ein Architekt, der einen besonders lukrativen Auftrag zum Bau eines Hauses in einem Vergnügungsviertel übernimmt, selbst dann nicht der Kuppelei schuldig macht, wenn er annehmen muss, dass im Gebäude mit einiger Wahrscheinlichkeit irgendwann auch Massagesalons eingerichtet werden. Sowohl die Putzfrau, die gegen ein erhöhtes Entgelt einen Salon reinigt, als auch der Coiffeur, der eine Dirne für einen etwas höheren Preis verschönt, damit sie bei ihren Kunden bessere Chancen hat, begünstigen zwar in gewisser Weise die Gewerbsunzucht, aber dennoch ist offensichtlich, dass deren Handlungsweisen noch keine strafwürdige Kuppelei darstellen. Die Beispiele zeigen, dass der Begriff des Vorschubleistens nach zwei Richtungen eingeschränkt werden muss. Zum einen muss zum Zeitpunkt der angeblichen Kuppelei die Möglichkeit des Zustandekommens des sexuellen Kontakts in greifbare Nähe gerückt und in einem gewissen Umfang nach Ort und Zeit konkretisiert sein (SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Kommentar zum Deutschen Strafgesetzbuch, 23. Aufl. München 1988, N 6 zu § 180). Zum zweiten muss die Vornahme der sexuellen Handlungen durch das Vorschubleisten erst ermöglicht oder zumindest wesentlich erleichtert werden (SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, a.a.O., N 9 zu § 180). Völlig untergeordnete oder mit der Unzucht in keinem unmittelbaren Zusammenhang stehende Beihilfehandlungen sind strafrechtlich ohne Bedeutung.
b) Im vorliegenden Fall ist nicht zu untersuchen, ob das reine Vermitteln von Bürgerrechtsehen bereits Kuppelei darstellen kann. Aufgrund der Feststellungen der kantonalen Gerichte ist davon auszugehen, dass es dem Beschwerdeführer darauf ankam, den ausländischen Dirnen durch die Vermittlung der Scheinehen zu ermöglichen, sich "legal" in der Schweiz aufzuhalten, um hier unbehelligt von fremdenpolizeilichen Massnahmen der Gewerbsunzucht nachzugehen. Er wusste, dass sich die Ausländerinnen zu diesem Zweck in der Schweiz aufhalten wollten, durch die strengen fremdenpolizeilichen Vorschriften und Kontrollen daran aber gehindert oder zumindest stark behindert würden. Er beseitigte dieses Hindernis nicht nur durch das blosse Vermitteln von heiratswilligen Schweizern, sondern auch durch die Erteilung von Verhaltensanweisungen und durch die Erledigung von Pass- und Anmeldeformalitäten. Indem er den Dirnen derart half, die Vorschriften des ANAG zu umgehen, machte er es ihnen möglich, in der Schweiz ungestört und damit jedenfalls entsprechend intensiver als Prostituierte tätig zu sein. Wie gesagt, war genau dies auch seine Absicht. Damit aber hat er nicht nur irgendeinen völlig untergeordneten Beitrag zur Ausübung der Gewerbsunzucht geleistet, sondern das Betreiben der Gewerbsunzucht bis zu einem gewissen Grad überhaupt erst ermöglicht, jedenfalls aber wesentlich gefördert.
Im übrigen kannte sich der Beschwerdeführer nach den Feststellungen der kantonalen Richter nicht nur im österreichischen Milieu sehr gut aus und hatte er dort zu führenden Leuten Kontakt, sondern war er gewissermassen deren Verbindungsmann in Zürich. Zum Zeitpunkt der Vermittlung der Scheinehen musste ihm also bewusst sein, dass die Ausübung der Gewerbsunzucht durch die gerade zu diesem Zweck Schweizerinnen gewordenen Dirnen in nächste Nähe gerückt war, nicht aber bloss in ferner, unbestimmter Zukunft lag. Nachdem er überdies den Dirnen Wohnungen bzw. eine Absteige vermittelte und ihre Anmeldeformalitäten erledigte, ist schliesslich davon auszugehen, dass deren künftige Unzuchtstätigkeit auch in örtlicher Hinsicht ausreichend konkret feststand.
Nach dem Gesagten bejahte die Vorinstanz das Tatbestandsmerkmal des Vorschubleistens zu Recht. Die übrigen Tatbestandsmerkmale, insbesondere die Gewinnsucht, blieben unbestritten. | de | Art. 198 s. CP; proxénétisme, fait de favoriser la débauche. 1. N'importe quelle forme, si minime soit-elle, d'incitation ou d'aide à la débauche dans un dessein de lucre ne constitue pas un cas punissable de proxénétisme. La débauche doit être rendue possible, tout au moins facilitée d'une manière essentielle par l'auteur. En outre, il faut qu'au moment de l'infraction, des contacts sexuels soient concrètement possibles au regard des circonstances de temps et de lieu.
2. Condamnation pour proxénétisme d'un Suisse en relation avec le milieu d'un pays étranger, qui avait pour but de faire résider en Suisse légalement des prostituées étrangères, en leur permettant de conclure un mariage civil et en les assistant d'autres manières, de façon qu'elles puissent se livrer à la prostitution ici sans craindre l'intervention de la police des étrangers. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-338%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,309 | 116 IV 338 | 116 IV 338
Sachverhalt ab Seite 339
X. vermittelte von Ende 1985 bis Anfang 1987 fünf österreichischen Dirnen gegen ein Entgelt von insgesamt über Fr. 10'000.-- heiratswillige Schweizer Männer. In keinem der Fälle beabsichtigten die Eheleute, eine wirkliche Ehe zu führen. X. gab ihnen Anweisungen, wie sie sich zu verhalten hätten, damit die Bürgerrechtsehen nicht als solche erkannt würden, erledigte Pass- und Anmeldeformalitäten und stellte sich teilweise als Trauzeuge zur Verfügung. Zusätzlich verschaffte er den Dirnen Wohnungen und in einem Fall eine Absteige. X. wird vorgeworfen, mit seinem Verhalten beabsichtigt zu haben, dass die Dirnen Schweizerinnen wurden und hier unter Umgehung der Vorschriften des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) der Gewerbsunzucht nachgehen konnten.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X. am 1. Dezember 1989 im Berufungsverfahren (nebst hier nicht interessierenden Delikten) der fortgesetzten Kuppelei im Sinne von Art. 198 Abs. 1 StGB schuldig und bestrafte ihn mit acht Monaten Gefängnis und einer Busse von Fr. 500.--. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde aufgeschoben und in bezug auf die Busse die vorzeitige Löschbarkeit des Eintrags im Strafregister gewährt. Die Probezeit wurde auf vier Jahre festgesetzt.
Gegen dieses Urteil führt X. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zum Freispruch vom Vorwurf der Kuppelei an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde richtet sich gegen den Schuldspruch wegen Kuppelei. Der Beschwerdeführer geht davon aus, dass ihm die kantonalen Vorinstanzen ausschliesslich das Vermitteln der Scheinehen zur Last gelegt hätten, nicht aber die übrigen in der Anklageschrift erwähnten Verhaltensweisen. Er macht geltend, der Straftatbestand der Kuppelei sei nicht erfüllt, weil zwischen der ihm vorgeworfenen Vermittlung der Scheinehen und dem Ausüben der Gewerbsunzucht kein direkter Zusammenhang bestehe. Nicht jede Handlung, die im weitesten Sinn eine Prostituierte unterstütze, stelle ein "Vorschubleisten" im Sinne von Art. 198 StGB dar. Vielmehr müsse sich die Unterstützungshandlung konkret auf die Ausübung des Unzuchtsgewerbes, d.h. auf eine nach Ort und/oder Zeit konkretisierte Gelegenheit zu sexuellen Handlungen, beziehen.
2. Was die dem Schuldspruch zugrunde liegenden Tatsachen betrifft, ist zunächst festzuhalten, dass die Vorinstanz ausdrücklich den gesamten Sachverhalt, auf den sich die Anklage stützte, als erstellt betrachtete. Es trifft also nicht zu, dass alle Handlungen des Beschwerdeführers, die über die eigentliche Vermittlung der Ehen hinausgingen, für die Beurteilung des Falles ohne Bedeutung sind. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers wird ihm nicht einfach vorgeworfen, er habe Bürgerrechtsehen mit ausländischen Dirnen vermittelt. Wie sich aus dem Urteil des Bezirksgerichtes, auf welches die Vorinstanz verweist, ergibt, wird dem Beschwerdeführer angelastet, er habe mit der Vermittlung der Ehen den österreichischen Dirnen ermöglicht, dass sie Schweizerinnen wurden und somit keine Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung benötigten, um in der Schweiz der Gewerbsunzucht nachgehen zu können. Die Ermöglichung der Gewerbsunzucht (und nicht die Bürgerrechtsehen als solche) war das eigentliche Ziel der Aktionen des Beschwerdeführers. Genau dieser Vorwurf ist auch ausdrücklich in der Anklageschrift enthalten, wonach der Beschwerdeführer "in der Absicht (gehandelt habe, den Dirnen) zu ermöglichen, in der Schweiz der Gewerbsunzucht nachzugehen", und "mit dem Ziel (vorgegangen sei), die Vorschriften des BG über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer zu umgehen". Der strafrechtliche Vorwurf an den Beschwerdeführer umfasst klarerweise auch die weiteren in der Anklageschrift genannten Tätigkeiten, wie das Erteilen von Verhaltensanweisungen und das Erledigen von Anmeldeformalitäten. Soweit das Bezirksgericht schliesslich eher am Rande feststellt, der Beschwerdeführer habe mindestens in einem Fall einer Dirne auch einen Arbeitsplatz verschafft, ist allerdings einzuräumen, dass weder aus der Anklageschrift noch aus der Begründung der kantonalen Entscheide hervorgeht, dass er dafür noch speziell entschädigt worden wäre. Dies hat aber nur zur Folge, dass das Vermitteln einer Absteige für sich allein nicht zu einem Schuldspruch wegen Kuppelei führen könnte, nicht aber, dass dieser Umstand im Zusammenhang der gesamten Handlungen des Beschwerdeführers von vornherein keine Bedeutung hätte (s. unten E. 3b).
3. a) Der Kuppelei gemäss Art. 198 StGB macht sich schuldig, wer aus Gewinnsucht der Unzucht Vorschub leistet, sie also begünstigt und fördert, indem er z.B. Voraussetzungen dazu schafft oder Hindernisse beseitigt (BGE 98 IV 257 E. 2; HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV, Zürich 1989, S. 48; PAUL USTERI, Strafwürdigkeit der Kuppelei, Diss. Zürich 1972, S. 78). Im deutschen Recht (§ 180 dtStGB) ist das Vorschubleisten konkretisiert als Vermittlung, Gewähren oder Verschaffen von Gelegenheit zu sexuellen Handlungen (ebenso für das schweizerische Strafrecht STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht BT II, 3. Aufl. Bern 1984, § 26 N 8).
Nun kann aber klarerweise nicht jede noch so entfernte oder geringfügige Form der gewinnsüchtigen Begünstigung oder Förderung der Unzucht strafbare Kuppelei im Sinne von Art. 198 StGB darstellen. Ein zu weit gedehnter Begriff des Vorschubleistens würde zu geradezu "unsinnigen" Ergebnissen führen (PAUL USTERI, a.a.O., S. 80). Es liegt auf der Hand, dass sich z.B. ein Architekt, der einen besonders lukrativen Auftrag zum Bau eines Hauses in einem Vergnügungsviertel übernimmt, selbst dann nicht der Kuppelei schuldig macht, wenn er annehmen muss, dass im Gebäude mit einiger Wahrscheinlichkeit irgendwann auch Massagesalons eingerichtet werden. Sowohl die Putzfrau, die gegen ein erhöhtes Entgelt einen Salon reinigt, als auch der Coiffeur, der eine Dirne für einen etwas höheren Preis verschönt, damit sie bei ihren Kunden bessere Chancen hat, begünstigen zwar in gewisser Weise die Gewerbsunzucht, aber dennoch ist offensichtlich, dass deren Handlungsweisen noch keine strafwürdige Kuppelei darstellen. Die Beispiele zeigen, dass der Begriff des Vorschubleistens nach zwei Richtungen eingeschränkt werden muss. Zum einen muss zum Zeitpunkt der angeblichen Kuppelei die Möglichkeit des Zustandekommens des sexuellen Kontakts in greifbare Nähe gerückt und in einem gewissen Umfang nach Ort und Zeit konkretisiert sein (SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Kommentar zum Deutschen Strafgesetzbuch, 23. Aufl. München 1988, N 6 zu § 180). Zum zweiten muss die Vornahme der sexuellen Handlungen durch das Vorschubleisten erst ermöglicht oder zumindest wesentlich erleichtert werden (SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, a.a.O., N 9 zu § 180). Völlig untergeordnete oder mit der Unzucht in keinem unmittelbaren Zusammenhang stehende Beihilfehandlungen sind strafrechtlich ohne Bedeutung.
b) Im vorliegenden Fall ist nicht zu untersuchen, ob das reine Vermitteln von Bürgerrechtsehen bereits Kuppelei darstellen kann. Aufgrund der Feststellungen der kantonalen Gerichte ist davon auszugehen, dass es dem Beschwerdeführer darauf ankam, den ausländischen Dirnen durch die Vermittlung der Scheinehen zu ermöglichen, sich "legal" in der Schweiz aufzuhalten, um hier unbehelligt von fremdenpolizeilichen Massnahmen der Gewerbsunzucht nachzugehen. Er wusste, dass sich die Ausländerinnen zu diesem Zweck in der Schweiz aufhalten wollten, durch die strengen fremdenpolizeilichen Vorschriften und Kontrollen daran aber gehindert oder zumindest stark behindert würden. Er beseitigte dieses Hindernis nicht nur durch das blosse Vermitteln von heiratswilligen Schweizern, sondern auch durch die Erteilung von Verhaltensanweisungen und durch die Erledigung von Pass- und Anmeldeformalitäten. Indem er den Dirnen derart half, die Vorschriften des ANAG zu umgehen, machte er es ihnen möglich, in der Schweiz ungestört und damit jedenfalls entsprechend intensiver als Prostituierte tätig zu sein. Wie gesagt, war genau dies auch seine Absicht. Damit aber hat er nicht nur irgendeinen völlig untergeordneten Beitrag zur Ausübung der Gewerbsunzucht geleistet, sondern das Betreiben der Gewerbsunzucht bis zu einem gewissen Grad überhaupt erst ermöglicht, jedenfalls aber wesentlich gefördert.
Im übrigen kannte sich der Beschwerdeführer nach den Feststellungen der kantonalen Richter nicht nur im österreichischen Milieu sehr gut aus und hatte er dort zu führenden Leuten Kontakt, sondern war er gewissermassen deren Verbindungsmann in Zürich. Zum Zeitpunkt der Vermittlung der Scheinehen musste ihm also bewusst sein, dass die Ausübung der Gewerbsunzucht durch die gerade zu diesem Zweck Schweizerinnen gewordenen Dirnen in nächste Nähe gerückt war, nicht aber bloss in ferner, unbestimmter Zukunft lag. Nachdem er überdies den Dirnen Wohnungen bzw. eine Absteige vermittelte und ihre Anmeldeformalitäten erledigte, ist schliesslich davon auszugehen, dass deren künftige Unzuchtstätigkeit auch in örtlicher Hinsicht ausreichend konkret feststand.
Nach dem Gesagten bejahte die Vorinstanz das Tatbestandsmerkmal des Vorschubleistens zu Recht. Die übrigen Tatbestandsmerkmale, insbesondere die Gewinnsucht, blieben unbestritten. | de | Art. 198 segg. CP; lenocinio, favoreggiamento della libidine. 1. Non costituisce un caso punibile di lenocinio qualsiasi sia pur minima forma di favoreggiamento o d'incoraggiamento della libidine a fine di lucro. La libidine dev'essere resa possibile, o quanto meno agevolata in modo essenziale, dall'agente. Occorre inoltre che, al momento del reato, contatti sessuali siano concretamente possibili, tenuto conto delle circostanze di tempo e di luogo.
2. Lenocinio ammesso nel caso di un cittadino svizzero in relazione con l'ambiente della prostituzione di un paese estero e che mirava a far risiedere legalmente in Svizzera prostitute straniere, agevolando loro la conclusione di un matrimonio civile e aiutandole in altro modo, perché potessero darsi alla prostituzione senza dover temere l'intervento della polizia degli stranieri. | it | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-338%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,310 | 116 IV 343 | 116 IV 343
Sachverhalt ab Seite 344
A.- H., tätig in der Bankbuchhaltung des Schweizerischen Bankvereins in Zürich, kam Mitte September 1986 mit den nicht in diesem Betrieb beschäftigten R. und M. überein, mittels der Datenverarbeitungsanlage der Bank Gutschriften auf von R. und M. noch zu eröffnende Konten zu überweisen. Am 24. September 1986 speicherte H. in dieser Absicht unter Verwendung seiner Legitimationskarte sowie des Codes TB 401 in dem an seinem Arbeitsplatz stehenden Terminal - ohne einen entsprechenden Auftrag dieses Bankkunden - zulasten der Republic National Bank/New York die Überweisung von Fr. 3'148'920.15 auf das tags zuvor durch M. eröffnete Kontokorrent sowie Fr. 3'551'250.20 auf das von R. eröffnete Kontokorrent. Anschliessend bestätigte er in Überschreitung seiner Kompetenzen und unter Verwendung der seinem Arbeitskollegen P. entwendeten Legitimationskarte sowie des Codes TB 421 die Transaktionen auf einem in einem anderen Raum stehenden Terminal.
R. versuchte in der Folge erfolglos - der Kassier hatte Verdacht geschöpft -, einen Betrag von Fr. 42'000.-- von seinem Kontokorrent zu beziehen. Demgegenüber gelang es M., einen Betrag von Fr. 74'400.-- von dem von ihm eröffneten Konto abzuheben.
M. leaste zudem ein Auto, welches er verkaufte, ohne dazu ermächtigt zu sein.
B.- Am 7. Februar 1990 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich M. wegen Urkundenfälschung und Veruntreuung zu 18 Monaten Gefängnis, ohne ihm den bedingten Strafvollzug zu gewähren.
C.- Mit eidgenössicher Nichtigkeitsbeschwerde beantragt M., das Urteil des Obergerichts aufzuheben und ihn vom Vorwurf der Urkundenfälschung freizusprechen.
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist rein kassatorischer Natur (Art. 277ter Abs. 1 BStP); soweit der Beschwerdeführer daher mehr verlangt als die Aufhebung des angefochtenen Entscheides, ist er nicht zu hören.
2. a) Der Beschwerdeführer pflichtet der Darstellung der Vorinstanz bei, wonach er mit R. und H. den Tatentschluss gefasst und H. die Tat auch in ihrem Interesse ausgeführt habe, womit alle drei als Hauptbeteiligte und somit als Mittäter zu betrachten seien. Beanstandet werde einzig die Qualifizierung der von H. getätigten Computermanipulation als Urkundenfälschung, denn dies verletze Art. 1, 110 Ziff. 5 und 251 StGB sowie Art. 7 EMRK; Art. 251 StGB sei auf einen Fall der sogenannten Computerkriminalität nicht anwendbar, weil hier gar keine Schrift und damit auch keine Urkunde vorliege.
b) Nicht angefochten und daher nicht zu prüfen ist die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Veruntreuung.
3. Der Art. 251 StGB zugrunde liegende Urkundenbegriff ergibt sich aus Art. 110 Ziff. 5 StGB. Nach dieser Bestimmung sind Urkunden "Schriften, die bestimmt oder geeignet sind, oder Zeichen, die bestimmt sind, eine Tatsache rechtlicher Bedeutung zu beweisen".
a) In BGE 111 IV 121 f. E. 4 erkannte das Bundesgericht, die unmittelbare Lesbarkeit gehöre nicht zum Begriff der Urkunde; auch auf elektromagnetischen Trägern gespeicherte Daten seien Schriften oder Zeichen im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 StGB, denn es genüge, dass die Zeichen elektronisch oder optisch sichtbar gemacht werden könnten.
Diese Rechtsprechung wurde von verschiedenen Autoren kritisiert (JENNY, Aktuelle Fragen des Vermögens- und Urkundenstrafrechts, ZBJV 124 (1988) 393 f.; SCHULTZ, in ZBJV 123 (1987), 38 f.; TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, Art. 1 N. 23; in der Tendenz eher zustimmend dagegen ROTH, SJ 1987 S. 100). Sie halten eine Auslegung, die auf elektronischen Datenträgern gespeicherte Daten grundsätzlich als Schriften im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 StGB betrachtet, mit Art. 1 StGB nicht vereinbar.
b) Es ist einzuräumen, dass sich der Vorgang beim Lesen eines Microfilms mittels eines Vergrösserungsgeräts nicht mit dem Sichtbarmachen von elektromagnetisch gespeicherten Daten in der Form einer Bildschirmanzeige oder eines Ausdrucks vergleichen lässt, wovon im zitierten Bundesgerichtsentscheid ausgegangen wurde. Wie JENNY (a.a.O., S. 427) zutreffend anführt, geht es dort immer nur darum, Aussagen lesbar zu machen, die bereits in Schrift- oder Zeichenform festgehalten sind, während hier auf andere Weise fixierte Erklärungen erst in die Schriftform transferiert werden; im ersten Fall wird nichtlesbare Schrift zu lesbarer Schrift, im zweiten dagegen Nicht-Schrift zu Schrift.
Soweit in BGE 111 IV 121 E. 4 auf elektronischen Datenträgern gespeicherte Daten als Schrift betrachtet wurden, kann daran daher nicht weiter festgehalten werden. Auch der stetige und sehr rasche technische Fortschritt in diesem Bereich (vgl. dazu unten E. 6a) gebietet, solche Daten nicht als Urkunden zu betrachten, da der Datenträger und die Art und Weise der Aufzeichung sowie der Abrufung der Daten sehr unterschiedlich sein können.
Der Urkundencharakter von Computerdaten wurde im zitierten Bundesgerichtsentscheid (S. 122 oben) hingegen auch mit der als entscheidend bezeichneten Tatsache begründet, dass die mit Hilfe elektronischer oder optischer Mittel lesbar gemachten Daten bestimmt und geeignet seien, eine Tatsache rechtlicher Bedeutung zu beweisen. Zur Beurteilung der Beweisbestimmung und -eignung als weitere Voraussetzungen der Urkundenqualität wurde damit nicht auf die Daten als solche, sondern auf ihr Erscheinungsbild, wenn sie lesbar gemacht sind, abgestellt. Eine andere Möglichkeit besteht denn auch nicht. Nur in der Form, in der auf Datenträgern gespeicherte Daten im Geschäftverkehr in Erscheinung treten, können sie zum Beweise bestimmt und geeignet sein.
c) Daraus wird deutlich, dass, wenn die Daten selber auch nicht als eine Schrift angesehen werden können, noch nicht gesagt ist, deren Veränderung könne keine Urkundenfälschung sein. Vielmehr fragt sich, ob ihr Erscheinungsbild im Geschäftsverkehr - nach der Sichtbarmachung - eine Urkunde und dessen Veränderung durch Abänderung der Daten eine Urkundenfälschung darstellen kann. Wie darzulegen sein wird, ist diese Frage grundsätzlich zu bejahen (so auch SCHMID, Erfassung von Missbräuchen im Bereich des bargeldlosen, insbesondere elektronisch abgewickelten Zahlungs- und Kreditverkehrs, ZStrR 104/1987 S. 135 ff.), weshalb BGE 111 IV 121 E. 4 lediglich entsprechend zu präzisieren ist.
4. a) In Fällen wie dem BGE 111 IV 121 zugrundeliegenden und dem hier zu beurteilenden handelt es sich im wesentlichen um die folgenden Operationen, die auf einer Computeranlage ausgeführt werden.
In einer ersten Phase stellt der Bankangestellte - in der Regel auf Grund von schriftlich vorliegenden Belegen - das Vorhandensein einer Schuld oder eines Guthabens fest. Diese schriftlichen Eingabebelege setzt er elektronisch um, indem er sie bestimmten Konten belastet bzw. diesen gutschreibt. Zu diesem Zweck bedient er sich einer Tastatur; die Eingaben verfolgt er gleichzeitig auf dem Bildschirm, wo sie sichtbar sind. Zur Kontrolle muss ein anderer Mitarbeiter anschliessend die vorgenommene Buchung, nachdem er sie auf seinem eigenen Bildschirm sichtbar gemacht hat, überprüfen und durch entsprechende Eingaben über seine Tastatur bestätigen. Das Resultat ihrer mittels Tastatur erfolgten Eingaben können die Beteiligten unmittelbar auf dem Bildschirm verfolgen. Nach erfolgter Bestätigung der Buchung kann diese nur noch nach einem genau bestimmten Verfahren geändert werden, welches registriert wird. Unter diesen Umständen geniessen die gespeicherten Eingaben eine erhöhte Sicherheit. Dies besonders dann, wenn - wie hier - die einzelnen Mitarbeiter nur mit ihrer persönlichen Legitimationskarte sowie mit einem für sie bestimmten Code Zugang zu den Daten erhalten.
Will der Kontoinhaber nun von seinem Konto einen Betrag abheben, macht der dafür zuständige Bankangestellte die von seinen Kollegen eingegebenen Daten auf seinem Bildschirm sichtbar. Angesichts der Zuverlässigkeit des Systems und der vorhandenen Sicherungen bei der Dateneingabe und -verwaltung nimmt er die vom Kunden verlangte Operation allein gestützt auf die Bildschirmanzeige vor, auf deren Richtigkeit er aufgrund der Richtlinien oder der Übung im entsprechenden Betrieb vertrauen darf.
b) In gleicher Weise ging auch der Beschwerdeführer bzw. sein Mittäter vor (vgl. oben den Sachverhalt unter A.). Es wurde durch Überschreitung der Kompetenz des Mittäters und unter missbräuchlicher Verwendung der Legitimationskarte sowie des Codes eines dritten Mitarbeiters der Bank vorgetäuscht, die Gutschriften auf den Bankkonten des Beschwerdeführers und eines weiteren Mittäters seien durch hierzu in jeder Hinsicht befugte Bankangestellte ordnungsgemäss verbucht worden. Gleichzeitig wurde auch vorgespiegelt, der entsprechend höhere Saldo zugunsten der Kontoinhaber beruhe auf befugterweise vorgenommenen Buchungen.
Mit anderen Worten wurde, wenn die weiteren Voraussetzungen ebenfalls erfüllt sind, eine unechte Urkunde hergestellt, indem buchungsberechtigte Bankangestellte als Aussteller vorgetäuscht wurden. Als der für Auszahlungen zuständige Bankbeamte den Kontostand des Beschwerdeführers konsultierte, sei dies mittels Bildschirmanzeige oder eines Ausdrucks, schien entweder direkt die gefälschte Gutschrift oder der dadurch gefälschte Kontostand auf; wie sich dies im einzelnen tatsächlich abspielte, stellte die Vorinstanz nicht fest, ist indes ohne Belang.
Dass der Beschwerdeführer und seine beiden Mittäter genau dies beabsichtigten und dass sie sich dadurch die gewünschten Auszahlungen und damit einen unrechtmässigen Vorteil im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB verschafften, ist unbestritten.
5. Es fragt sich nun, ob die Bildschirmanzeige und/oder der Ausdruck einer Gutschrift oder eines Kontostandes, wie sie hier in Betracht fallen, eine Schrifturkunde im Sinne des Gesetzes darstellen.
a) Zunächst ist festzuhalten, dass beide das Erscheinungsbild der Daten der EDV-Anlage als Datenträger sind, die durch den Beschwerdeführer bzw. seinen Mittäter verändert wurden. Weil er oder sein Mittäter die Daten abänderten, sind sie damit auch ohne weiteres als Urheber des veränderten Erscheinungsbildes dieser Daten zu betrachten. Auch wenn sie nicht selber die Bildschirmanzeige oder den Ausdruck, den der zuständige Bankbeamte dann zu Rate zog, herstellten, d.h. nicht die Tastatur der Anlage hierzu entsprechend betätigten, so haben sie doch als deren Urheber zu gelten. Sie veränderten die Daten und benützten entsprechend ihrem Tatplan den Angestellten am Bankschalter für die Herstellung der Anzeige oder des Ausdrucks als Tatmittler, ähnlich wie derjenige, der eine vorher unbemerkt abgeänderte Erklärung durch den Erklärenden unterzeichnen lässt.
b) Der Ausdruck stellt ohne weiteres ein Schriftstück dar. Es fragt sich indessen, ob dies auch auf die Bildschirmanzeige zutrifft.
Die Lehrmeinungen dazu sind kontrovers. STRATENWERTH (Strafrecht Besonderer Teil II, § 37 N. 6 mit Verweisung auf ROHNER, Computerkriminalität, S. 75 f.) ist der Auffassung, solange die gespeicherten Informationen nicht ausgedruckt würden, handle es sich nicht um verkörperte Schriftzeichen. Anders WALDER (Falsche schriftliche Erklärungen im Strafrecht, ZStrR 99/1982, S. 78 Fn. 19) und SCHMID (Registriervorrichtungen und ihre Aufzeichnungen im Urkundenstrafrecht, SJZ 64/1968 97 ff.), nach denen "Registrierungen" auf Magnetspeichern dann wohl noch als Schriften (oder Zeichen) und damit allenfalls als Urkunden anzusehen sind, wenn sie über ein Gerät mit Bildschirm (oder Drucker) lesbar gemacht werden könnten; die Perpetuierung sei damit sichergestellt.
Letzterem ist jedenfalls für Systeme beizupflichten, bei denen die Daten genügend gegen unbeabsichtigte Löschung oder Veränderung gesichert und jederzeit lesbar gemacht werden können. Diese einschränkenden Bedingungen treffen hier zu, einerseits schon weil das EDV-System sonst zu dem Zwecke, zu welchem es eingesetzt wird, gar nicht tauglich wäre (vgl. im übrigen E. 4 oben). Andererseits müssen die zu stellenden Bedingungen, soweit es um die aufzubewahrende Buchhaltung einer buchführungspflichtigen Firma geht, von Gesetzes wegen erfüllt sein (Art. 962 OR; Verordnung des Bundesrates über die Aufzeichnung von aufzubewahrenden Unterlagen vom 2. Juni 1976, SR 221.431, und Richtlinien des Bundesamtes für Justiz und der Eidgenössischen Steuerverwaltung dazu, abgedruckt z.B. bei KÄFER, Berner Kommentar zu Art. 962/963 OR S. 1272 ff.). Nach diesen Richtlinien (Ziff. 3.1) genügt die Lesbarkeit mittels eines Bildschirms.
Die hier in Frage stehende Bildschirmanzeige kann mithin als ein Schriftstück im Sinne der Legaldefinition der Urkunde angesehen werden. Weil diese grundsätzlich immer wieder in unveränderter Weise hergestellt werden kann, kann die erforderliche Beständigkeit bejaht werden.
c) Aus dem Erfordernis der "Schrift" ergibt sich aber auch, dass eine Urkunde eine Erklärung verkörpern, einen gedanklichen Inhalt haben muss und nur in dieser Hinsicht Urkunde ist. Wenn eine Aufzeichnung als das Ergebnis einer automatischen Registrierung oder Verarbeitung von Daten erscheint, also ihrem Inhalt nach nicht vom Menschen herrührt, liegt keine Urkunde vor. Wo die Maschine nur Rechen- oder Schreibhilfe leistet, also unmittelbar menschliche Gedanken wiedergibt - wie beim Kontrollstreifen der Registrierkasse (BGE 91 IV 7), beim Telexapparat oder dem Schreibautomaten - kann das Erzeugnis jedoch eine Urkunde sein (STRATENWERTH, a.a.O., § 37 N. 7 und 8; HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV, S. 166).
Wenn eine genaue Abgrenzung auch Schwierigkeiten bereiten kann, so geht es im vorliegenden Fall doch zweifellos um eine Erklärung, d.h. um einen gedanklichen Inhalt. Die EDV-Anlage wurde als Schreibhilfe eingesetzt, um die Gutschrift zu verbuchen und daneben hatte sie lediglich noch eine einfache Addition durchzuführen, damit der massgebliche Kontostand am Bildschirm oder im Ausdruck aufschien. Es liegt daher ohne weiteres die Wiedergabe eines unmittelbar menschlichen Gedankens vor.
Danach erfüllen der Ausdruck und auch die in Frage stehende Bildschirmanzeige unter den Umständen des vorliegenden Falles die Voraussetzungen einer Schrift.
6. Art. 251 StGB in Verbindung mit Art. 110 Ziff. 5 StGB schützt das Vertrauen, welches im Rechtsverkehr einer Urkunde als einem Beweismittel entgegengebracht wird (BGE 114 IV 29 E. c). Zwar ist einzuräumen, dass der Gesetzgeber bei Erlass dieser Bestimmungen die elektromagnetische Bearbeitung und Aufbewahrung von Daten nicht voraussehen und damit auch nicht miteinbeziehen konnte, was aber einer zeitgemässen Auslegung nicht im Wege steht. Eine solche Auslegung widerspricht Art. 1 StGB oder Art. 7 EMRK nicht; problematisch unter dem Gesichtspunkt des Grundsatzes nullum crimen sine lege wäre nur die hier aufgegebene Auffassung, dass die Daten als solche eine Schrift darstellen.
Die Urkunde ist geschützt, weil sie ein Beweismittel ist; allerdings geht es auch um das erhöhte Vertrauen, das die Urkunde geniesst (STRATENWERTH, a.a.O., S. 162 oben). Mittel zum Beweis kann aber nur sein, was generell geeignet ist, Beweis zu erbringen (BGE 103 IV 25, BGE 102 IV 34 und BGE 101 IV 279). Ob und inwieweit einer Schrift Beweiseignung zukommt, bestimmt sich nach dem Gesetz und auch nach der Verkehrsübung (BGE 114 IV 28 E. 2 mit Hinweisen).
a) Gemäss Gesetz kommt auch bei einer auf Datenträgern gespeicherten Buchhaltung den Aufzeichnungen und den Wiedergaben (einschliesslich Bildschirmanzeige) Beweiskraft zu (Art. 962 OR und oben unter E. 5a zitierte Verordnung sowie Richtlinien; Art. 963 OR; KÄFER, Berner Kommentar, N 141 ff. zu Art. 963 OR; BOSSARD, Zürcher Kommentar, N 48 zu Art. 963 OR). Es kann hier letztlich offenbleiben, ob die streitige Bildschirmanzeige oder der Ausdruck in dem Sinne Bestandteile der Buchhaltung bilden, da ihnen diese zivilrechtliche Beweiskraft von Gesetzes wegen zukommt. Ihre Beweiseignung im Sinne des strafrechtlichen Urkundenbegriffs ist jedenfalls aufgrund der Verkehrsübung zu bejahen.
b) Elektronisch gespeicherte Daten haben heute bereits weitgehend die schriftlichen Beweismittel zur Abwicklung des Rechtsverkehrs ersetzt (DIETHART ZIELINSKI, Urkundenfälschung durch Computer, in Gedächtnisschrift für Armin Kaufmann, München 1989, S. 620). Immer häufiger werden keine Schrifturkunden im herkömmlichen Sinn mehr ausgetauscht, sondern die entsprechenden Daten papierlos und optisch nicht wahrnehmbar gespeichert, allenfalls zu neuen Daten umgeformt und wieder gespeichert, sodann von Computer zu Computer übermittelt, dort gelesen, weiterverarbeitet und wieder gespeichert. Die Selbstverständlichkeit solcher Datenübermittlungen führt dazu, dass man im täglichen Gebrauch den Ausdrucken von elektromagnetisch gespeicherten Daten und, wo kein Ausdruck erfolgt, den Bildschirmanzeigen, also dem Output, nicht weniger Vertrauen entgegenbringt als entsprechenden Schriftstücken. - Dies gilt indessen aufgrund der technischen Entwicklung nicht nur für den Output von elektromagnetisch gespeicherten, sondern auch für denjenigen von optoelektrisch gelesenen Daten: In neuester Zeit werden Dokumente vermehrt auch auf Compact-Disks (CD) gespeichert, auf welchen die Informationen wie bei der herkömmlichen Schallplatte - der die Urkundenqualität einzig deshalb abgesprochen wurde, weil die auf ihr enthaltenen Informationen nur durch Hören, nicht aber durch Sehen erkennbar sind (HAEFLIGER, Der Begriff der Urkunde im schweizerischen Strafrecht, Basel 1952) - mechanisch eingeprägt werden sowie mittels eines Laserstrahls abgelesen und auf einem Bildschirm sichtbar gemacht werden können; hier ist der Aufzeichnungsvorgang mechanisch, der Lesevorgang optoelektronisch.
Nach Verkehrsübung, insbesondere aufgrund der entsprechenden, unbestrittenen Handhabung in der betroffenen Bank (siehe auch oben E. 4a.E.) war also die massgebliche Bildschirmanzeige oder der Ausdruck - als Erscheinungsbild elektromagnetisch gespeicherter Daten - durchaus geeignet, die erfolgte Gutschrift bzw. den Kontostand zu beweisen bzw. das erhöhte Vertrauen, das eine Urkunde geniesst, zu begründen.
c) Nach herrschender Lehre muss eine Schrift noch ein weiteres, in der Legaldefinition nicht enthaltenes Erfordernis erfüllen: Es muss der Aussteller erkennbar sein (STRATENWERTH, a.a.O., § 37 N 20 ff.; HAUSER/REHBERG, a.a.O., S. 167; TRECHSEL, Kurzkommentar zum StGB, Vor Art. 251 N. 9 mit weiteren Verweisungen). Es kann offengelassen werden, ob dieser Meinung zu folgen oder am bisherigen gegenteiligen Standpunkt des Bundesgerichts (BGE 70 IV 171) festzuhalten ist, weil hier auch diese Erkennbarkeit des Ausstellers zu bejahen ist.
Dank der mittels Legitimationskarten und Codes in der Weise vorgenommenen Absicherung, dass nur dazu berechtigte Bankangestellte Buchungen auf den einzelnen Konten ausführen können, und der Erschwerung des Unterlaufens dieser Sicherung mit dem Erfordernis der doppelten Buchung (vgl. oben E. 4), darf der Bankangestellte, der vor einer Auszahlung den Kontostand des Klienten zu Rate zieht, darauf vertrauen, dieser beruhe ausschliesslich auf durch befugte Personen getätigten Buchungen. Wenn der oder die Aussteller aus der Bildschirmanzeige oder dem Ausdruck auch nicht ersichtlich sind, treten aufgrund des bekannten Sicherungssystems doch die buchungsbefugten Bankbeamten als Garanten für die erfolgten Buchungen auf und besteht daher zumindest der Anschein, dass sich eine bestimmte Person - nämlich die besagten Bankbeamten - zur Schrifturkunde bekenne, der wesentlich ist (STRATENWERTH, a.a.O., § 37 N 22).
Die Beweiseignung der hier in Frage stehenden Wiedergabe der Gutschrift oder des Kontostandes ist mithin auch in der Weise gegeben, dass davon ausgegangen werden durfte, dieser sei nicht das Resultat beliebiger Buchungen, sondern nur von solchen aus der Hand buchungsberechtigter Bankangestellter.
7. Zusammenfassend kann gesagt werden, im heutigen Geschäftsleben werde Bildschirmanzeigen bzw. Ausdrucken von elektromagnetisch gespeicherten Daten, jedenfalls dort, wo die dargelegten notwendigen Sicherungssysteme bestehen, nicht weniger Vertrauen entgegengebracht als entsprechenden Schriftstücken. Der Schutzzweck der Art. 110 Ziff. 5 und 251 StGB erlaubt es daher zwar nicht, elektromagnetisch gespeicherte Daten als solche, aber unter den erwähnten Voraussetzungen deren Schriftform aufweisende Bildschirmanzeige oder Ausdruck als Urkunde zu betrachten.
Wenn daher der Beschwerdeführer bzw. sein Mittäter, ohne dazu berechtigt zu sein, die elektromagnetisch gespeicherten Daten eines Kontokorrents durch Eingabe neuer Daten veränderte und auf diesem Weg einen falschen Computer-Output bewirkte, um ihm nicht zustehende Zahlungen zu erwirken, erfüllte er den Tatbestand der Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.
8. Es ist darauf hinzuweisen, dass sich aufgrund des vorliegenden Entscheides eine spezielle Bestimmung über die strafrechtliche Erfassung von Computermanipulationen keineswegs erübrigt, da trotz der Anwendbarkeit von Art. 251 StGB auf Sachverhalte wie den vorliegenden Strafbarkeitslücken (vgl. etwa Bericht des EJPD zum Vorentwurf über die Änderung des Strafgesetzbuches, Art. 47: Betrügerischer Missbrauch von Datenverarbeitungsanlagen; STRATENWERTH, Computerbetrug, ZStrR 1981, S. 229 ff.; ULRICH SIEBER, Computerkriminalität und Strafrecht, Nachtrag 1980, 2/20 ff. mit zahlreichen Hinweisen) verbleiben, welche auszufüllen allein Sache des Gesetzgebers sein kann. Die vorliegende Begründung zeigt überdies, dass das geltende Recht den Richter mit Schwierigkeiten konfrontiert, die sich bei einer zeitgemässen Gesetzgebung vermeiden liessen. | de | Art. 110 Ziff. 5 und Art. 251 StGB; Urkundenfälschung. Nicht die mittels eines Computers auf elektromagnetischen Datenträgern gespeicherten Daten als solche, sondern deren Erscheinungsbild in der Form des Ausdrucks oder der Bildschirmanzeige (sog. Output) können als Schriften und Zeichen im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 StGB betrachtet werden und damit, soweit sie deren übrige Voraussetzungen erfüllen, Urkunden darstellen (Präzisierung der Rechtsprechung).
Voraussetzungen, unter denen bei einer Bildschirmanzeige die für eine Schrift erforderliche Beständigkeit bejaht werden kann (E. 5b).
Beweiseignung der Wiedergabe einer Gutschrift oder des Standes eines Bankkontos mittels Computerausdruck oder Bildschirmanzeige (E. 6). | de | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-343%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,311 | 116 IV 343 | 116 IV 343
Sachverhalt ab Seite 344
A.- H., tätig in der Bankbuchhaltung des Schweizerischen Bankvereins in Zürich, kam Mitte September 1986 mit den nicht in diesem Betrieb beschäftigten R. und M. überein, mittels der Datenverarbeitungsanlage der Bank Gutschriften auf von R. und M. noch zu eröffnende Konten zu überweisen. Am 24. September 1986 speicherte H. in dieser Absicht unter Verwendung seiner Legitimationskarte sowie des Codes TB 401 in dem an seinem Arbeitsplatz stehenden Terminal - ohne einen entsprechenden Auftrag dieses Bankkunden - zulasten der Republic National Bank/New York die Überweisung von Fr. 3'148'920.15 auf das tags zuvor durch M. eröffnete Kontokorrent sowie Fr. 3'551'250.20 auf das von R. eröffnete Kontokorrent. Anschliessend bestätigte er in Überschreitung seiner Kompetenzen und unter Verwendung der seinem Arbeitskollegen P. entwendeten Legitimationskarte sowie des Codes TB 421 die Transaktionen auf einem in einem anderen Raum stehenden Terminal.
R. versuchte in der Folge erfolglos - der Kassier hatte Verdacht geschöpft -, einen Betrag von Fr. 42'000.-- von seinem Kontokorrent zu beziehen. Demgegenüber gelang es M., einen Betrag von Fr. 74'400.-- von dem von ihm eröffneten Konto abzuheben.
M. leaste zudem ein Auto, welches er verkaufte, ohne dazu ermächtigt zu sein.
B.- Am 7. Februar 1990 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich M. wegen Urkundenfälschung und Veruntreuung zu 18 Monaten Gefängnis, ohne ihm den bedingten Strafvollzug zu gewähren.
C.- Mit eidgenössicher Nichtigkeitsbeschwerde beantragt M., das Urteil des Obergerichts aufzuheben und ihn vom Vorwurf der Urkundenfälschung freizusprechen.
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist rein kassatorischer Natur (Art. 277ter Abs. 1 BStP); soweit der Beschwerdeführer daher mehr verlangt als die Aufhebung des angefochtenen Entscheides, ist er nicht zu hören.
2. a) Der Beschwerdeführer pflichtet der Darstellung der Vorinstanz bei, wonach er mit R. und H. den Tatentschluss gefasst und H. die Tat auch in ihrem Interesse ausgeführt habe, womit alle drei als Hauptbeteiligte und somit als Mittäter zu betrachten seien. Beanstandet werde einzig die Qualifizierung der von H. getätigten Computermanipulation als Urkundenfälschung, denn dies verletze Art. 1, 110 Ziff. 5 und 251 StGB sowie Art. 7 EMRK; Art. 251 StGB sei auf einen Fall der sogenannten Computerkriminalität nicht anwendbar, weil hier gar keine Schrift und damit auch keine Urkunde vorliege.
b) Nicht angefochten und daher nicht zu prüfen ist die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Veruntreuung.
3. Der Art. 251 StGB zugrunde liegende Urkundenbegriff ergibt sich aus Art. 110 Ziff. 5 StGB. Nach dieser Bestimmung sind Urkunden "Schriften, die bestimmt oder geeignet sind, oder Zeichen, die bestimmt sind, eine Tatsache rechtlicher Bedeutung zu beweisen".
a) In BGE 111 IV 121 f. E. 4 erkannte das Bundesgericht, die unmittelbare Lesbarkeit gehöre nicht zum Begriff der Urkunde; auch auf elektromagnetischen Trägern gespeicherte Daten seien Schriften oder Zeichen im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 StGB, denn es genüge, dass die Zeichen elektronisch oder optisch sichtbar gemacht werden könnten.
Diese Rechtsprechung wurde von verschiedenen Autoren kritisiert (JENNY, Aktuelle Fragen des Vermögens- und Urkundenstrafrechts, ZBJV 124 (1988) 393 f.; SCHULTZ, in ZBJV 123 (1987), 38 f.; TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, Art. 1 N. 23; in der Tendenz eher zustimmend dagegen ROTH, SJ 1987 S. 100). Sie halten eine Auslegung, die auf elektronischen Datenträgern gespeicherte Daten grundsätzlich als Schriften im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 StGB betrachtet, mit Art. 1 StGB nicht vereinbar.
b) Es ist einzuräumen, dass sich der Vorgang beim Lesen eines Microfilms mittels eines Vergrösserungsgeräts nicht mit dem Sichtbarmachen von elektromagnetisch gespeicherten Daten in der Form einer Bildschirmanzeige oder eines Ausdrucks vergleichen lässt, wovon im zitierten Bundesgerichtsentscheid ausgegangen wurde. Wie JENNY (a.a.O., S. 427) zutreffend anführt, geht es dort immer nur darum, Aussagen lesbar zu machen, die bereits in Schrift- oder Zeichenform festgehalten sind, während hier auf andere Weise fixierte Erklärungen erst in die Schriftform transferiert werden; im ersten Fall wird nichtlesbare Schrift zu lesbarer Schrift, im zweiten dagegen Nicht-Schrift zu Schrift.
Soweit in BGE 111 IV 121 E. 4 auf elektronischen Datenträgern gespeicherte Daten als Schrift betrachtet wurden, kann daran daher nicht weiter festgehalten werden. Auch der stetige und sehr rasche technische Fortschritt in diesem Bereich (vgl. dazu unten E. 6a) gebietet, solche Daten nicht als Urkunden zu betrachten, da der Datenträger und die Art und Weise der Aufzeichung sowie der Abrufung der Daten sehr unterschiedlich sein können.
Der Urkundencharakter von Computerdaten wurde im zitierten Bundesgerichtsentscheid (S. 122 oben) hingegen auch mit der als entscheidend bezeichneten Tatsache begründet, dass die mit Hilfe elektronischer oder optischer Mittel lesbar gemachten Daten bestimmt und geeignet seien, eine Tatsache rechtlicher Bedeutung zu beweisen. Zur Beurteilung der Beweisbestimmung und -eignung als weitere Voraussetzungen der Urkundenqualität wurde damit nicht auf die Daten als solche, sondern auf ihr Erscheinungsbild, wenn sie lesbar gemacht sind, abgestellt. Eine andere Möglichkeit besteht denn auch nicht. Nur in der Form, in der auf Datenträgern gespeicherte Daten im Geschäftverkehr in Erscheinung treten, können sie zum Beweise bestimmt und geeignet sein.
c) Daraus wird deutlich, dass, wenn die Daten selber auch nicht als eine Schrift angesehen werden können, noch nicht gesagt ist, deren Veränderung könne keine Urkundenfälschung sein. Vielmehr fragt sich, ob ihr Erscheinungsbild im Geschäftsverkehr - nach der Sichtbarmachung - eine Urkunde und dessen Veränderung durch Abänderung der Daten eine Urkundenfälschung darstellen kann. Wie darzulegen sein wird, ist diese Frage grundsätzlich zu bejahen (so auch SCHMID, Erfassung von Missbräuchen im Bereich des bargeldlosen, insbesondere elektronisch abgewickelten Zahlungs- und Kreditverkehrs, ZStrR 104/1987 S. 135 ff.), weshalb BGE 111 IV 121 E. 4 lediglich entsprechend zu präzisieren ist.
4. a) In Fällen wie dem BGE 111 IV 121 zugrundeliegenden und dem hier zu beurteilenden handelt es sich im wesentlichen um die folgenden Operationen, die auf einer Computeranlage ausgeführt werden.
In einer ersten Phase stellt der Bankangestellte - in der Regel auf Grund von schriftlich vorliegenden Belegen - das Vorhandensein einer Schuld oder eines Guthabens fest. Diese schriftlichen Eingabebelege setzt er elektronisch um, indem er sie bestimmten Konten belastet bzw. diesen gutschreibt. Zu diesem Zweck bedient er sich einer Tastatur; die Eingaben verfolgt er gleichzeitig auf dem Bildschirm, wo sie sichtbar sind. Zur Kontrolle muss ein anderer Mitarbeiter anschliessend die vorgenommene Buchung, nachdem er sie auf seinem eigenen Bildschirm sichtbar gemacht hat, überprüfen und durch entsprechende Eingaben über seine Tastatur bestätigen. Das Resultat ihrer mittels Tastatur erfolgten Eingaben können die Beteiligten unmittelbar auf dem Bildschirm verfolgen. Nach erfolgter Bestätigung der Buchung kann diese nur noch nach einem genau bestimmten Verfahren geändert werden, welches registriert wird. Unter diesen Umständen geniessen die gespeicherten Eingaben eine erhöhte Sicherheit. Dies besonders dann, wenn - wie hier - die einzelnen Mitarbeiter nur mit ihrer persönlichen Legitimationskarte sowie mit einem für sie bestimmten Code Zugang zu den Daten erhalten.
Will der Kontoinhaber nun von seinem Konto einen Betrag abheben, macht der dafür zuständige Bankangestellte die von seinen Kollegen eingegebenen Daten auf seinem Bildschirm sichtbar. Angesichts der Zuverlässigkeit des Systems und der vorhandenen Sicherungen bei der Dateneingabe und -verwaltung nimmt er die vom Kunden verlangte Operation allein gestützt auf die Bildschirmanzeige vor, auf deren Richtigkeit er aufgrund der Richtlinien oder der Übung im entsprechenden Betrieb vertrauen darf.
b) In gleicher Weise ging auch der Beschwerdeführer bzw. sein Mittäter vor (vgl. oben den Sachverhalt unter A.). Es wurde durch Überschreitung der Kompetenz des Mittäters und unter missbräuchlicher Verwendung der Legitimationskarte sowie des Codes eines dritten Mitarbeiters der Bank vorgetäuscht, die Gutschriften auf den Bankkonten des Beschwerdeführers und eines weiteren Mittäters seien durch hierzu in jeder Hinsicht befugte Bankangestellte ordnungsgemäss verbucht worden. Gleichzeitig wurde auch vorgespiegelt, der entsprechend höhere Saldo zugunsten der Kontoinhaber beruhe auf befugterweise vorgenommenen Buchungen.
Mit anderen Worten wurde, wenn die weiteren Voraussetzungen ebenfalls erfüllt sind, eine unechte Urkunde hergestellt, indem buchungsberechtigte Bankangestellte als Aussteller vorgetäuscht wurden. Als der für Auszahlungen zuständige Bankbeamte den Kontostand des Beschwerdeführers konsultierte, sei dies mittels Bildschirmanzeige oder eines Ausdrucks, schien entweder direkt die gefälschte Gutschrift oder der dadurch gefälschte Kontostand auf; wie sich dies im einzelnen tatsächlich abspielte, stellte die Vorinstanz nicht fest, ist indes ohne Belang.
Dass der Beschwerdeführer und seine beiden Mittäter genau dies beabsichtigten und dass sie sich dadurch die gewünschten Auszahlungen und damit einen unrechtmässigen Vorteil im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB verschafften, ist unbestritten.
5. Es fragt sich nun, ob die Bildschirmanzeige und/oder der Ausdruck einer Gutschrift oder eines Kontostandes, wie sie hier in Betracht fallen, eine Schrifturkunde im Sinne des Gesetzes darstellen.
a) Zunächst ist festzuhalten, dass beide das Erscheinungsbild der Daten der EDV-Anlage als Datenträger sind, die durch den Beschwerdeführer bzw. seinen Mittäter verändert wurden. Weil er oder sein Mittäter die Daten abänderten, sind sie damit auch ohne weiteres als Urheber des veränderten Erscheinungsbildes dieser Daten zu betrachten. Auch wenn sie nicht selber die Bildschirmanzeige oder den Ausdruck, den der zuständige Bankbeamte dann zu Rate zog, herstellten, d.h. nicht die Tastatur der Anlage hierzu entsprechend betätigten, so haben sie doch als deren Urheber zu gelten. Sie veränderten die Daten und benützten entsprechend ihrem Tatplan den Angestellten am Bankschalter für die Herstellung der Anzeige oder des Ausdrucks als Tatmittler, ähnlich wie derjenige, der eine vorher unbemerkt abgeänderte Erklärung durch den Erklärenden unterzeichnen lässt.
b) Der Ausdruck stellt ohne weiteres ein Schriftstück dar. Es fragt sich indessen, ob dies auch auf die Bildschirmanzeige zutrifft.
Die Lehrmeinungen dazu sind kontrovers. STRATENWERTH (Strafrecht Besonderer Teil II, § 37 N. 6 mit Verweisung auf ROHNER, Computerkriminalität, S. 75 f.) ist der Auffassung, solange die gespeicherten Informationen nicht ausgedruckt würden, handle es sich nicht um verkörperte Schriftzeichen. Anders WALDER (Falsche schriftliche Erklärungen im Strafrecht, ZStrR 99/1982, S. 78 Fn. 19) und SCHMID (Registriervorrichtungen und ihre Aufzeichnungen im Urkundenstrafrecht, SJZ 64/1968 97 ff.), nach denen "Registrierungen" auf Magnetspeichern dann wohl noch als Schriften (oder Zeichen) und damit allenfalls als Urkunden anzusehen sind, wenn sie über ein Gerät mit Bildschirm (oder Drucker) lesbar gemacht werden könnten; die Perpetuierung sei damit sichergestellt.
Letzterem ist jedenfalls für Systeme beizupflichten, bei denen die Daten genügend gegen unbeabsichtigte Löschung oder Veränderung gesichert und jederzeit lesbar gemacht werden können. Diese einschränkenden Bedingungen treffen hier zu, einerseits schon weil das EDV-System sonst zu dem Zwecke, zu welchem es eingesetzt wird, gar nicht tauglich wäre (vgl. im übrigen E. 4 oben). Andererseits müssen die zu stellenden Bedingungen, soweit es um die aufzubewahrende Buchhaltung einer buchführungspflichtigen Firma geht, von Gesetzes wegen erfüllt sein (Art. 962 OR; Verordnung des Bundesrates über die Aufzeichnung von aufzubewahrenden Unterlagen vom 2. Juni 1976, SR 221.431, und Richtlinien des Bundesamtes für Justiz und der Eidgenössischen Steuerverwaltung dazu, abgedruckt z.B. bei KÄFER, Berner Kommentar zu Art. 962/963 OR S. 1272 ff.). Nach diesen Richtlinien (Ziff. 3.1) genügt die Lesbarkeit mittels eines Bildschirms.
Die hier in Frage stehende Bildschirmanzeige kann mithin als ein Schriftstück im Sinne der Legaldefinition der Urkunde angesehen werden. Weil diese grundsätzlich immer wieder in unveränderter Weise hergestellt werden kann, kann die erforderliche Beständigkeit bejaht werden.
c) Aus dem Erfordernis der "Schrift" ergibt sich aber auch, dass eine Urkunde eine Erklärung verkörpern, einen gedanklichen Inhalt haben muss und nur in dieser Hinsicht Urkunde ist. Wenn eine Aufzeichnung als das Ergebnis einer automatischen Registrierung oder Verarbeitung von Daten erscheint, also ihrem Inhalt nach nicht vom Menschen herrührt, liegt keine Urkunde vor. Wo die Maschine nur Rechen- oder Schreibhilfe leistet, also unmittelbar menschliche Gedanken wiedergibt - wie beim Kontrollstreifen der Registrierkasse (BGE 91 IV 7), beim Telexapparat oder dem Schreibautomaten - kann das Erzeugnis jedoch eine Urkunde sein (STRATENWERTH, a.a.O., § 37 N. 7 und 8; HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV, S. 166).
Wenn eine genaue Abgrenzung auch Schwierigkeiten bereiten kann, so geht es im vorliegenden Fall doch zweifellos um eine Erklärung, d.h. um einen gedanklichen Inhalt. Die EDV-Anlage wurde als Schreibhilfe eingesetzt, um die Gutschrift zu verbuchen und daneben hatte sie lediglich noch eine einfache Addition durchzuführen, damit der massgebliche Kontostand am Bildschirm oder im Ausdruck aufschien. Es liegt daher ohne weiteres die Wiedergabe eines unmittelbar menschlichen Gedankens vor.
Danach erfüllen der Ausdruck und auch die in Frage stehende Bildschirmanzeige unter den Umständen des vorliegenden Falles die Voraussetzungen einer Schrift.
6. Art. 251 StGB in Verbindung mit Art. 110 Ziff. 5 StGB schützt das Vertrauen, welches im Rechtsverkehr einer Urkunde als einem Beweismittel entgegengebracht wird (BGE 114 IV 29 E. c). Zwar ist einzuräumen, dass der Gesetzgeber bei Erlass dieser Bestimmungen die elektromagnetische Bearbeitung und Aufbewahrung von Daten nicht voraussehen und damit auch nicht miteinbeziehen konnte, was aber einer zeitgemässen Auslegung nicht im Wege steht. Eine solche Auslegung widerspricht Art. 1 StGB oder Art. 7 EMRK nicht; problematisch unter dem Gesichtspunkt des Grundsatzes nullum crimen sine lege wäre nur die hier aufgegebene Auffassung, dass die Daten als solche eine Schrift darstellen.
Die Urkunde ist geschützt, weil sie ein Beweismittel ist; allerdings geht es auch um das erhöhte Vertrauen, das die Urkunde geniesst (STRATENWERTH, a.a.O., S. 162 oben). Mittel zum Beweis kann aber nur sein, was generell geeignet ist, Beweis zu erbringen (BGE 103 IV 25, BGE 102 IV 34 und BGE 101 IV 279). Ob und inwieweit einer Schrift Beweiseignung zukommt, bestimmt sich nach dem Gesetz und auch nach der Verkehrsübung (BGE 114 IV 28 E. 2 mit Hinweisen).
a) Gemäss Gesetz kommt auch bei einer auf Datenträgern gespeicherten Buchhaltung den Aufzeichnungen und den Wiedergaben (einschliesslich Bildschirmanzeige) Beweiskraft zu (Art. 962 OR und oben unter E. 5a zitierte Verordnung sowie Richtlinien; Art. 963 OR; KÄFER, Berner Kommentar, N 141 ff. zu Art. 963 OR; BOSSARD, Zürcher Kommentar, N 48 zu Art. 963 OR). Es kann hier letztlich offenbleiben, ob die streitige Bildschirmanzeige oder der Ausdruck in dem Sinne Bestandteile der Buchhaltung bilden, da ihnen diese zivilrechtliche Beweiskraft von Gesetzes wegen zukommt. Ihre Beweiseignung im Sinne des strafrechtlichen Urkundenbegriffs ist jedenfalls aufgrund der Verkehrsübung zu bejahen.
b) Elektronisch gespeicherte Daten haben heute bereits weitgehend die schriftlichen Beweismittel zur Abwicklung des Rechtsverkehrs ersetzt (DIETHART ZIELINSKI, Urkundenfälschung durch Computer, in Gedächtnisschrift für Armin Kaufmann, München 1989, S. 620). Immer häufiger werden keine Schrifturkunden im herkömmlichen Sinn mehr ausgetauscht, sondern die entsprechenden Daten papierlos und optisch nicht wahrnehmbar gespeichert, allenfalls zu neuen Daten umgeformt und wieder gespeichert, sodann von Computer zu Computer übermittelt, dort gelesen, weiterverarbeitet und wieder gespeichert. Die Selbstverständlichkeit solcher Datenübermittlungen führt dazu, dass man im täglichen Gebrauch den Ausdrucken von elektromagnetisch gespeicherten Daten und, wo kein Ausdruck erfolgt, den Bildschirmanzeigen, also dem Output, nicht weniger Vertrauen entgegenbringt als entsprechenden Schriftstücken. - Dies gilt indessen aufgrund der technischen Entwicklung nicht nur für den Output von elektromagnetisch gespeicherten, sondern auch für denjenigen von optoelektrisch gelesenen Daten: In neuester Zeit werden Dokumente vermehrt auch auf Compact-Disks (CD) gespeichert, auf welchen die Informationen wie bei der herkömmlichen Schallplatte - der die Urkundenqualität einzig deshalb abgesprochen wurde, weil die auf ihr enthaltenen Informationen nur durch Hören, nicht aber durch Sehen erkennbar sind (HAEFLIGER, Der Begriff der Urkunde im schweizerischen Strafrecht, Basel 1952) - mechanisch eingeprägt werden sowie mittels eines Laserstrahls abgelesen und auf einem Bildschirm sichtbar gemacht werden können; hier ist der Aufzeichnungsvorgang mechanisch, der Lesevorgang optoelektronisch.
Nach Verkehrsübung, insbesondere aufgrund der entsprechenden, unbestrittenen Handhabung in der betroffenen Bank (siehe auch oben E. 4a.E.) war also die massgebliche Bildschirmanzeige oder der Ausdruck - als Erscheinungsbild elektromagnetisch gespeicherter Daten - durchaus geeignet, die erfolgte Gutschrift bzw. den Kontostand zu beweisen bzw. das erhöhte Vertrauen, das eine Urkunde geniesst, zu begründen.
c) Nach herrschender Lehre muss eine Schrift noch ein weiteres, in der Legaldefinition nicht enthaltenes Erfordernis erfüllen: Es muss der Aussteller erkennbar sein (STRATENWERTH, a.a.O., § 37 N 20 ff.; HAUSER/REHBERG, a.a.O., S. 167; TRECHSEL, Kurzkommentar zum StGB, Vor Art. 251 N. 9 mit weiteren Verweisungen). Es kann offengelassen werden, ob dieser Meinung zu folgen oder am bisherigen gegenteiligen Standpunkt des Bundesgerichts (BGE 70 IV 171) festzuhalten ist, weil hier auch diese Erkennbarkeit des Ausstellers zu bejahen ist.
Dank der mittels Legitimationskarten und Codes in der Weise vorgenommenen Absicherung, dass nur dazu berechtigte Bankangestellte Buchungen auf den einzelnen Konten ausführen können, und der Erschwerung des Unterlaufens dieser Sicherung mit dem Erfordernis der doppelten Buchung (vgl. oben E. 4), darf der Bankangestellte, der vor einer Auszahlung den Kontostand des Klienten zu Rate zieht, darauf vertrauen, dieser beruhe ausschliesslich auf durch befugte Personen getätigten Buchungen. Wenn der oder die Aussteller aus der Bildschirmanzeige oder dem Ausdruck auch nicht ersichtlich sind, treten aufgrund des bekannten Sicherungssystems doch die buchungsbefugten Bankbeamten als Garanten für die erfolgten Buchungen auf und besteht daher zumindest der Anschein, dass sich eine bestimmte Person - nämlich die besagten Bankbeamten - zur Schrifturkunde bekenne, der wesentlich ist (STRATENWERTH, a.a.O., § 37 N 22).
Die Beweiseignung der hier in Frage stehenden Wiedergabe der Gutschrift oder des Kontostandes ist mithin auch in der Weise gegeben, dass davon ausgegangen werden durfte, dieser sei nicht das Resultat beliebiger Buchungen, sondern nur von solchen aus der Hand buchungsberechtigter Bankangestellter.
7. Zusammenfassend kann gesagt werden, im heutigen Geschäftsleben werde Bildschirmanzeigen bzw. Ausdrucken von elektromagnetisch gespeicherten Daten, jedenfalls dort, wo die dargelegten notwendigen Sicherungssysteme bestehen, nicht weniger Vertrauen entgegengebracht als entsprechenden Schriftstücken. Der Schutzzweck der Art. 110 Ziff. 5 und 251 StGB erlaubt es daher zwar nicht, elektromagnetisch gespeicherte Daten als solche, aber unter den erwähnten Voraussetzungen deren Schriftform aufweisende Bildschirmanzeige oder Ausdruck als Urkunde zu betrachten.
Wenn daher der Beschwerdeführer bzw. sein Mittäter, ohne dazu berechtigt zu sein, die elektromagnetisch gespeicherten Daten eines Kontokorrents durch Eingabe neuer Daten veränderte und auf diesem Weg einen falschen Computer-Output bewirkte, um ihm nicht zustehende Zahlungen zu erwirken, erfüllte er den Tatbestand der Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.
8. Es ist darauf hinzuweisen, dass sich aufgrund des vorliegenden Entscheides eine spezielle Bestimmung über die strafrechtliche Erfassung von Computermanipulationen keineswegs erübrigt, da trotz der Anwendbarkeit von Art. 251 StGB auf Sachverhalte wie den vorliegenden Strafbarkeitslücken (vgl. etwa Bericht des EJPD zum Vorentwurf über die Änderung des Strafgesetzbuches, Art. 47: Betrügerischer Missbrauch von Datenverarbeitungsanlagen; STRATENWERTH, Computerbetrug, ZStrR 1981, S. 229 ff.; ULRICH SIEBER, Computerkriminalität und Strafrecht, Nachtrag 1980, 2/20 ff. mit zahlreichen Hinweisen) verbleiben, welche auszufüllen allein Sache des Gesetzgebers sein kann. Die vorliegende Begründung zeigt überdies, dass das geltende Recht den Richter mit Schwierigkeiten konfrontiert, die sich bei einer zeitgemässen Gesetzgebung vermeiden liessen. | de | Art. 110 ch. 5 et art. 251 CP; faux dans les titres. Ce ne sont pas les données enregistrées sur un support magnétique au moyen d'un ordinateur comme telles, mais leur reproduction sous forme d'imprimé ou d'image sur écran (output), qui peuvent être considérées comme des écrits ou signes au sens de l'art. 110 ch. 5 CP et qui, par conséquent, peuvent constituer un titre, pour autant que les autres conditions soient réunies (précision de la jurisprudence).
Conditions auxquelles, lors de la parution sur un écran, l'existence des éléments caractéristiques de l'écrit peut être admise (consid. 5b).
Qualité probatoire de la reproduction d'une note de crédit ou de l'état d'un compte bancaire au moyen de l'imprimante d'un ordinateur ou du moniteur de l'ordinateur (consid. 6). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-343%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,312 | 116 IV 343 | 116 IV 343
Sachverhalt ab Seite 344
A.- H., tätig in der Bankbuchhaltung des Schweizerischen Bankvereins in Zürich, kam Mitte September 1986 mit den nicht in diesem Betrieb beschäftigten R. und M. überein, mittels der Datenverarbeitungsanlage der Bank Gutschriften auf von R. und M. noch zu eröffnende Konten zu überweisen. Am 24. September 1986 speicherte H. in dieser Absicht unter Verwendung seiner Legitimationskarte sowie des Codes TB 401 in dem an seinem Arbeitsplatz stehenden Terminal - ohne einen entsprechenden Auftrag dieses Bankkunden - zulasten der Republic National Bank/New York die Überweisung von Fr. 3'148'920.15 auf das tags zuvor durch M. eröffnete Kontokorrent sowie Fr. 3'551'250.20 auf das von R. eröffnete Kontokorrent. Anschliessend bestätigte er in Überschreitung seiner Kompetenzen und unter Verwendung der seinem Arbeitskollegen P. entwendeten Legitimationskarte sowie des Codes TB 421 die Transaktionen auf einem in einem anderen Raum stehenden Terminal.
R. versuchte in der Folge erfolglos - der Kassier hatte Verdacht geschöpft -, einen Betrag von Fr. 42'000.-- von seinem Kontokorrent zu beziehen. Demgegenüber gelang es M., einen Betrag von Fr. 74'400.-- von dem von ihm eröffneten Konto abzuheben.
M. leaste zudem ein Auto, welches er verkaufte, ohne dazu ermächtigt zu sein.
B.- Am 7. Februar 1990 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich M. wegen Urkundenfälschung und Veruntreuung zu 18 Monaten Gefängnis, ohne ihm den bedingten Strafvollzug zu gewähren.
C.- Mit eidgenössicher Nichtigkeitsbeschwerde beantragt M., das Urteil des Obergerichts aufzuheben und ihn vom Vorwurf der Urkundenfälschung freizusprechen.
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist rein kassatorischer Natur (Art. 277ter Abs. 1 BStP); soweit der Beschwerdeführer daher mehr verlangt als die Aufhebung des angefochtenen Entscheides, ist er nicht zu hören.
2. a) Der Beschwerdeführer pflichtet der Darstellung der Vorinstanz bei, wonach er mit R. und H. den Tatentschluss gefasst und H. die Tat auch in ihrem Interesse ausgeführt habe, womit alle drei als Hauptbeteiligte und somit als Mittäter zu betrachten seien. Beanstandet werde einzig die Qualifizierung der von H. getätigten Computermanipulation als Urkundenfälschung, denn dies verletze Art. 1, 110 Ziff. 5 und 251 StGB sowie Art. 7 EMRK; Art. 251 StGB sei auf einen Fall der sogenannten Computerkriminalität nicht anwendbar, weil hier gar keine Schrift und damit auch keine Urkunde vorliege.
b) Nicht angefochten und daher nicht zu prüfen ist die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Veruntreuung.
3. Der Art. 251 StGB zugrunde liegende Urkundenbegriff ergibt sich aus Art. 110 Ziff. 5 StGB. Nach dieser Bestimmung sind Urkunden "Schriften, die bestimmt oder geeignet sind, oder Zeichen, die bestimmt sind, eine Tatsache rechtlicher Bedeutung zu beweisen".
a) In BGE 111 IV 121 f. E. 4 erkannte das Bundesgericht, die unmittelbare Lesbarkeit gehöre nicht zum Begriff der Urkunde; auch auf elektromagnetischen Trägern gespeicherte Daten seien Schriften oder Zeichen im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 StGB, denn es genüge, dass die Zeichen elektronisch oder optisch sichtbar gemacht werden könnten.
Diese Rechtsprechung wurde von verschiedenen Autoren kritisiert (JENNY, Aktuelle Fragen des Vermögens- und Urkundenstrafrechts, ZBJV 124 (1988) 393 f.; SCHULTZ, in ZBJV 123 (1987), 38 f.; TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, Art. 1 N. 23; in der Tendenz eher zustimmend dagegen ROTH, SJ 1987 S. 100). Sie halten eine Auslegung, die auf elektronischen Datenträgern gespeicherte Daten grundsätzlich als Schriften im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 StGB betrachtet, mit Art. 1 StGB nicht vereinbar.
b) Es ist einzuräumen, dass sich der Vorgang beim Lesen eines Microfilms mittels eines Vergrösserungsgeräts nicht mit dem Sichtbarmachen von elektromagnetisch gespeicherten Daten in der Form einer Bildschirmanzeige oder eines Ausdrucks vergleichen lässt, wovon im zitierten Bundesgerichtsentscheid ausgegangen wurde. Wie JENNY (a.a.O., S. 427) zutreffend anführt, geht es dort immer nur darum, Aussagen lesbar zu machen, die bereits in Schrift- oder Zeichenform festgehalten sind, während hier auf andere Weise fixierte Erklärungen erst in die Schriftform transferiert werden; im ersten Fall wird nichtlesbare Schrift zu lesbarer Schrift, im zweiten dagegen Nicht-Schrift zu Schrift.
Soweit in BGE 111 IV 121 E. 4 auf elektronischen Datenträgern gespeicherte Daten als Schrift betrachtet wurden, kann daran daher nicht weiter festgehalten werden. Auch der stetige und sehr rasche technische Fortschritt in diesem Bereich (vgl. dazu unten E. 6a) gebietet, solche Daten nicht als Urkunden zu betrachten, da der Datenträger und die Art und Weise der Aufzeichung sowie der Abrufung der Daten sehr unterschiedlich sein können.
Der Urkundencharakter von Computerdaten wurde im zitierten Bundesgerichtsentscheid (S. 122 oben) hingegen auch mit der als entscheidend bezeichneten Tatsache begründet, dass die mit Hilfe elektronischer oder optischer Mittel lesbar gemachten Daten bestimmt und geeignet seien, eine Tatsache rechtlicher Bedeutung zu beweisen. Zur Beurteilung der Beweisbestimmung und -eignung als weitere Voraussetzungen der Urkundenqualität wurde damit nicht auf die Daten als solche, sondern auf ihr Erscheinungsbild, wenn sie lesbar gemacht sind, abgestellt. Eine andere Möglichkeit besteht denn auch nicht. Nur in der Form, in der auf Datenträgern gespeicherte Daten im Geschäftverkehr in Erscheinung treten, können sie zum Beweise bestimmt und geeignet sein.
c) Daraus wird deutlich, dass, wenn die Daten selber auch nicht als eine Schrift angesehen werden können, noch nicht gesagt ist, deren Veränderung könne keine Urkundenfälschung sein. Vielmehr fragt sich, ob ihr Erscheinungsbild im Geschäftsverkehr - nach der Sichtbarmachung - eine Urkunde und dessen Veränderung durch Abänderung der Daten eine Urkundenfälschung darstellen kann. Wie darzulegen sein wird, ist diese Frage grundsätzlich zu bejahen (so auch SCHMID, Erfassung von Missbräuchen im Bereich des bargeldlosen, insbesondere elektronisch abgewickelten Zahlungs- und Kreditverkehrs, ZStrR 104/1987 S. 135 ff.), weshalb BGE 111 IV 121 E. 4 lediglich entsprechend zu präzisieren ist.
4. a) In Fällen wie dem BGE 111 IV 121 zugrundeliegenden und dem hier zu beurteilenden handelt es sich im wesentlichen um die folgenden Operationen, die auf einer Computeranlage ausgeführt werden.
In einer ersten Phase stellt der Bankangestellte - in der Regel auf Grund von schriftlich vorliegenden Belegen - das Vorhandensein einer Schuld oder eines Guthabens fest. Diese schriftlichen Eingabebelege setzt er elektronisch um, indem er sie bestimmten Konten belastet bzw. diesen gutschreibt. Zu diesem Zweck bedient er sich einer Tastatur; die Eingaben verfolgt er gleichzeitig auf dem Bildschirm, wo sie sichtbar sind. Zur Kontrolle muss ein anderer Mitarbeiter anschliessend die vorgenommene Buchung, nachdem er sie auf seinem eigenen Bildschirm sichtbar gemacht hat, überprüfen und durch entsprechende Eingaben über seine Tastatur bestätigen. Das Resultat ihrer mittels Tastatur erfolgten Eingaben können die Beteiligten unmittelbar auf dem Bildschirm verfolgen. Nach erfolgter Bestätigung der Buchung kann diese nur noch nach einem genau bestimmten Verfahren geändert werden, welches registriert wird. Unter diesen Umständen geniessen die gespeicherten Eingaben eine erhöhte Sicherheit. Dies besonders dann, wenn - wie hier - die einzelnen Mitarbeiter nur mit ihrer persönlichen Legitimationskarte sowie mit einem für sie bestimmten Code Zugang zu den Daten erhalten.
Will der Kontoinhaber nun von seinem Konto einen Betrag abheben, macht der dafür zuständige Bankangestellte die von seinen Kollegen eingegebenen Daten auf seinem Bildschirm sichtbar. Angesichts der Zuverlässigkeit des Systems und der vorhandenen Sicherungen bei der Dateneingabe und -verwaltung nimmt er die vom Kunden verlangte Operation allein gestützt auf die Bildschirmanzeige vor, auf deren Richtigkeit er aufgrund der Richtlinien oder der Übung im entsprechenden Betrieb vertrauen darf.
b) In gleicher Weise ging auch der Beschwerdeführer bzw. sein Mittäter vor (vgl. oben den Sachverhalt unter A.). Es wurde durch Überschreitung der Kompetenz des Mittäters und unter missbräuchlicher Verwendung der Legitimationskarte sowie des Codes eines dritten Mitarbeiters der Bank vorgetäuscht, die Gutschriften auf den Bankkonten des Beschwerdeführers und eines weiteren Mittäters seien durch hierzu in jeder Hinsicht befugte Bankangestellte ordnungsgemäss verbucht worden. Gleichzeitig wurde auch vorgespiegelt, der entsprechend höhere Saldo zugunsten der Kontoinhaber beruhe auf befugterweise vorgenommenen Buchungen.
Mit anderen Worten wurde, wenn die weiteren Voraussetzungen ebenfalls erfüllt sind, eine unechte Urkunde hergestellt, indem buchungsberechtigte Bankangestellte als Aussteller vorgetäuscht wurden. Als der für Auszahlungen zuständige Bankbeamte den Kontostand des Beschwerdeführers konsultierte, sei dies mittels Bildschirmanzeige oder eines Ausdrucks, schien entweder direkt die gefälschte Gutschrift oder der dadurch gefälschte Kontostand auf; wie sich dies im einzelnen tatsächlich abspielte, stellte die Vorinstanz nicht fest, ist indes ohne Belang.
Dass der Beschwerdeführer und seine beiden Mittäter genau dies beabsichtigten und dass sie sich dadurch die gewünschten Auszahlungen und damit einen unrechtmässigen Vorteil im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB verschafften, ist unbestritten.
5. Es fragt sich nun, ob die Bildschirmanzeige und/oder der Ausdruck einer Gutschrift oder eines Kontostandes, wie sie hier in Betracht fallen, eine Schrifturkunde im Sinne des Gesetzes darstellen.
a) Zunächst ist festzuhalten, dass beide das Erscheinungsbild der Daten der EDV-Anlage als Datenträger sind, die durch den Beschwerdeführer bzw. seinen Mittäter verändert wurden. Weil er oder sein Mittäter die Daten abänderten, sind sie damit auch ohne weiteres als Urheber des veränderten Erscheinungsbildes dieser Daten zu betrachten. Auch wenn sie nicht selber die Bildschirmanzeige oder den Ausdruck, den der zuständige Bankbeamte dann zu Rate zog, herstellten, d.h. nicht die Tastatur der Anlage hierzu entsprechend betätigten, so haben sie doch als deren Urheber zu gelten. Sie veränderten die Daten und benützten entsprechend ihrem Tatplan den Angestellten am Bankschalter für die Herstellung der Anzeige oder des Ausdrucks als Tatmittler, ähnlich wie derjenige, der eine vorher unbemerkt abgeänderte Erklärung durch den Erklärenden unterzeichnen lässt.
b) Der Ausdruck stellt ohne weiteres ein Schriftstück dar. Es fragt sich indessen, ob dies auch auf die Bildschirmanzeige zutrifft.
Die Lehrmeinungen dazu sind kontrovers. STRATENWERTH (Strafrecht Besonderer Teil II, § 37 N. 6 mit Verweisung auf ROHNER, Computerkriminalität, S. 75 f.) ist der Auffassung, solange die gespeicherten Informationen nicht ausgedruckt würden, handle es sich nicht um verkörperte Schriftzeichen. Anders WALDER (Falsche schriftliche Erklärungen im Strafrecht, ZStrR 99/1982, S. 78 Fn. 19) und SCHMID (Registriervorrichtungen und ihre Aufzeichnungen im Urkundenstrafrecht, SJZ 64/1968 97 ff.), nach denen "Registrierungen" auf Magnetspeichern dann wohl noch als Schriften (oder Zeichen) und damit allenfalls als Urkunden anzusehen sind, wenn sie über ein Gerät mit Bildschirm (oder Drucker) lesbar gemacht werden könnten; die Perpetuierung sei damit sichergestellt.
Letzterem ist jedenfalls für Systeme beizupflichten, bei denen die Daten genügend gegen unbeabsichtigte Löschung oder Veränderung gesichert und jederzeit lesbar gemacht werden können. Diese einschränkenden Bedingungen treffen hier zu, einerseits schon weil das EDV-System sonst zu dem Zwecke, zu welchem es eingesetzt wird, gar nicht tauglich wäre (vgl. im übrigen E. 4 oben). Andererseits müssen die zu stellenden Bedingungen, soweit es um die aufzubewahrende Buchhaltung einer buchführungspflichtigen Firma geht, von Gesetzes wegen erfüllt sein (Art. 962 OR; Verordnung des Bundesrates über die Aufzeichnung von aufzubewahrenden Unterlagen vom 2. Juni 1976, SR 221.431, und Richtlinien des Bundesamtes für Justiz und der Eidgenössischen Steuerverwaltung dazu, abgedruckt z.B. bei KÄFER, Berner Kommentar zu Art. 962/963 OR S. 1272 ff.). Nach diesen Richtlinien (Ziff. 3.1) genügt die Lesbarkeit mittels eines Bildschirms.
Die hier in Frage stehende Bildschirmanzeige kann mithin als ein Schriftstück im Sinne der Legaldefinition der Urkunde angesehen werden. Weil diese grundsätzlich immer wieder in unveränderter Weise hergestellt werden kann, kann die erforderliche Beständigkeit bejaht werden.
c) Aus dem Erfordernis der "Schrift" ergibt sich aber auch, dass eine Urkunde eine Erklärung verkörpern, einen gedanklichen Inhalt haben muss und nur in dieser Hinsicht Urkunde ist. Wenn eine Aufzeichnung als das Ergebnis einer automatischen Registrierung oder Verarbeitung von Daten erscheint, also ihrem Inhalt nach nicht vom Menschen herrührt, liegt keine Urkunde vor. Wo die Maschine nur Rechen- oder Schreibhilfe leistet, also unmittelbar menschliche Gedanken wiedergibt - wie beim Kontrollstreifen der Registrierkasse (BGE 91 IV 7), beim Telexapparat oder dem Schreibautomaten - kann das Erzeugnis jedoch eine Urkunde sein (STRATENWERTH, a.a.O., § 37 N. 7 und 8; HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV, S. 166).
Wenn eine genaue Abgrenzung auch Schwierigkeiten bereiten kann, so geht es im vorliegenden Fall doch zweifellos um eine Erklärung, d.h. um einen gedanklichen Inhalt. Die EDV-Anlage wurde als Schreibhilfe eingesetzt, um die Gutschrift zu verbuchen und daneben hatte sie lediglich noch eine einfache Addition durchzuführen, damit der massgebliche Kontostand am Bildschirm oder im Ausdruck aufschien. Es liegt daher ohne weiteres die Wiedergabe eines unmittelbar menschlichen Gedankens vor.
Danach erfüllen der Ausdruck und auch die in Frage stehende Bildschirmanzeige unter den Umständen des vorliegenden Falles die Voraussetzungen einer Schrift.
6. Art. 251 StGB in Verbindung mit Art. 110 Ziff. 5 StGB schützt das Vertrauen, welches im Rechtsverkehr einer Urkunde als einem Beweismittel entgegengebracht wird (BGE 114 IV 29 E. c). Zwar ist einzuräumen, dass der Gesetzgeber bei Erlass dieser Bestimmungen die elektromagnetische Bearbeitung und Aufbewahrung von Daten nicht voraussehen und damit auch nicht miteinbeziehen konnte, was aber einer zeitgemässen Auslegung nicht im Wege steht. Eine solche Auslegung widerspricht Art. 1 StGB oder Art. 7 EMRK nicht; problematisch unter dem Gesichtspunkt des Grundsatzes nullum crimen sine lege wäre nur die hier aufgegebene Auffassung, dass die Daten als solche eine Schrift darstellen.
Die Urkunde ist geschützt, weil sie ein Beweismittel ist; allerdings geht es auch um das erhöhte Vertrauen, das die Urkunde geniesst (STRATENWERTH, a.a.O., S. 162 oben). Mittel zum Beweis kann aber nur sein, was generell geeignet ist, Beweis zu erbringen (BGE 103 IV 25, BGE 102 IV 34 und BGE 101 IV 279). Ob und inwieweit einer Schrift Beweiseignung zukommt, bestimmt sich nach dem Gesetz und auch nach der Verkehrsübung (BGE 114 IV 28 E. 2 mit Hinweisen).
a) Gemäss Gesetz kommt auch bei einer auf Datenträgern gespeicherten Buchhaltung den Aufzeichnungen und den Wiedergaben (einschliesslich Bildschirmanzeige) Beweiskraft zu (Art. 962 OR und oben unter E. 5a zitierte Verordnung sowie Richtlinien; Art. 963 OR; KÄFER, Berner Kommentar, N 141 ff. zu Art. 963 OR; BOSSARD, Zürcher Kommentar, N 48 zu Art. 963 OR). Es kann hier letztlich offenbleiben, ob die streitige Bildschirmanzeige oder der Ausdruck in dem Sinne Bestandteile der Buchhaltung bilden, da ihnen diese zivilrechtliche Beweiskraft von Gesetzes wegen zukommt. Ihre Beweiseignung im Sinne des strafrechtlichen Urkundenbegriffs ist jedenfalls aufgrund der Verkehrsübung zu bejahen.
b) Elektronisch gespeicherte Daten haben heute bereits weitgehend die schriftlichen Beweismittel zur Abwicklung des Rechtsverkehrs ersetzt (DIETHART ZIELINSKI, Urkundenfälschung durch Computer, in Gedächtnisschrift für Armin Kaufmann, München 1989, S. 620). Immer häufiger werden keine Schrifturkunden im herkömmlichen Sinn mehr ausgetauscht, sondern die entsprechenden Daten papierlos und optisch nicht wahrnehmbar gespeichert, allenfalls zu neuen Daten umgeformt und wieder gespeichert, sodann von Computer zu Computer übermittelt, dort gelesen, weiterverarbeitet und wieder gespeichert. Die Selbstverständlichkeit solcher Datenübermittlungen führt dazu, dass man im täglichen Gebrauch den Ausdrucken von elektromagnetisch gespeicherten Daten und, wo kein Ausdruck erfolgt, den Bildschirmanzeigen, also dem Output, nicht weniger Vertrauen entgegenbringt als entsprechenden Schriftstücken. - Dies gilt indessen aufgrund der technischen Entwicklung nicht nur für den Output von elektromagnetisch gespeicherten, sondern auch für denjenigen von optoelektrisch gelesenen Daten: In neuester Zeit werden Dokumente vermehrt auch auf Compact-Disks (CD) gespeichert, auf welchen die Informationen wie bei der herkömmlichen Schallplatte - der die Urkundenqualität einzig deshalb abgesprochen wurde, weil die auf ihr enthaltenen Informationen nur durch Hören, nicht aber durch Sehen erkennbar sind (HAEFLIGER, Der Begriff der Urkunde im schweizerischen Strafrecht, Basel 1952) - mechanisch eingeprägt werden sowie mittels eines Laserstrahls abgelesen und auf einem Bildschirm sichtbar gemacht werden können; hier ist der Aufzeichnungsvorgang mechanisch, der Lesevorgang optoelektronisch.
Nach Verkehrsübung, insbesondere aufgrund der entsprechenden, unbestrittenen Handhabung in der betroffenen Bank (siehe auch oben E. 4a.E.) war also die massgebliche Bildschirmanzeige oder der Ausdruck - als Erscheinungsbild elektromagnetisch gespeicherter Daten - durchaus geeignet, die erfolgte Gutschrift bzw. den Kontostand zu beweisen bzw. das erhöhte Vertrauen, das eine Urkunde geniesst, zu begründen.
c) Nach herrschender Lehre muss eine Schrift noch ein weiteres, in der Legaldefinition nicht enthaltenes Erfordernis erfüllen: Es muss der Aussteller erkennbar sein (STRATENWERTH, a.a.O., § 37 N 20 ff.; HAUSER/REHBERG, a.a.O., S. 167; TRECHSEL, Kurzkommentar zum StGB, Vor Art. 251 N. 9 mit weiteren Verweisungen). Es kann offengelassen werden, ob dieser Meinung zu folgen oder am bisherigen gegenteiligen Standpunkt des Bundesgerichts (BGE 70 IV 171) festzuhalten ist, weil hier auch diese Erkennbarkeit des Ausstellers zu bejahen ist.
Dank der mittels Legitimationskarten und Codes in der Weise vorgenommenen Absicherung, dass nur dazu berechtigte Bankangestellte Buchungen auf den einzelnen Konten ausführen können, und der Erschwerung des Unterlaufens dieser Sicherung mit dem Erfordernis der doppelten Buchung (vgl. oben E. 4), darf der Bankangestellte, der vor einer Auszahlung den Kontostand des Klienten zu Rate zieht, darauf vertrauen, dieser beruhe ausschliesslich auf durch befugte Personen getätigten Buchungen. Wenn der oder die Aussteller aus der Bildschirmanzeige oder dem Ausdruck auch nicht ersichtlich sind, treten aufgrund des bekannten Sicherungssystems doch die buchungsbefugten Bankbeamten als Garanten für die erfolgten Buchungen auf und besteht daher zumindest der Anschein, dass sich eine bestimmte Person - nämlich die besagten Bankbeamten - zur Schrifturkunde bekenne, der wesentlich ist (STRATENWERTH, a.a.O., § 37 N 22).
Die Beweiseignung der hier in Frage stehenden Wiedergabe der Gutschrift oder des Kontostandes ist mithin auch in der Weise gegeben, dass davon ausgegangen werden durfte, dieser sei nicht das Resultat beliebiger Buchungen, sondern nur von solchen aus der Hand buchungsberechtigter Bankangestellter.
7. Zusammenfassend kann gesagt werden, im heutigen Geschäftsleben werde Bildschirmanzeigen bzw. Ausdrucken von elektromagnetisch gespeicherten Daten, jedenfalls dort, wo die dargelegten notwendigen Sicherungssysteme bestehen, nicht weniger Vertrauen entgegengebracht als entsprechenden Schriftstücken. Der Schutzzweck der Art. 110 Ziff. 5 und 251 StGB erlaubt es daher zwar nicht, elektromagnetisch gespeicherte Daten als solche, aber unter den erwähnten Voraussetzungen deren Schriftform aufweisende Bildschirmanzeige oder Ausdruck als Urkunde zu betrachten.
Wenn daher der Beschwerdeführer bzw. sein Mittäter, ohne dazu berechtigt zu sein, die elektromagnetisch gespeicherten Daten eines Kontokorrents durch Eingabe neuer Daten veränderte und auf diesem Weg einen falschen Computer-Output bewirkte, um ihm nicht zustehende Zahlungen zu erwirken, erfüllte er den Tatbestand der Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.
8. Es ist darauf hinzuweisen, dass sich aufgrund des vorliegenden Entscheides eine spezielle Bestimmung über die strafrechtliche Erfassung von Computermanipulationen keineswegs erübrigt, da trotz der Anwendbarkeit von Art. 251 StGB auf Sachverhalte wie den vorliegenden Strafbarkeitslücken (vgl. etwa Bericht des EJPD zum Vorentwurf über die Änderung des Strafgesetzbuches, Art. 47: Betrügerischer Missbrauch von Datenverarbeitungsanlagen; STRATENWERTH, Computerbetrug, ZStrR 1981, S. 229 ff.; ULRICH SIEBER, Computerkriminalität und Strafrecht, Nachtrag 1980, 2/20 ff. mit zahlreichen Hinweisen) verbleiben, welche auszufüllen allein Sache des Gesetzgebers sein kann. Die vorliegende Begründung zeigt überdies, dass das geltende Recht den Richter mit Schwierigkeiten konfrontiert, die sich bei einer zeitgemässen Gesetzgebung vermeiden liessen. | de | Art. 110 n. 5 e art. 251 CP; falsità in documenti. Non i dati registrati come tali su di un supporto magnetico mediante un computer, bensì la loro riproduzione sotto forma stampata o d'immagine su schermo (output) possono essere considerati quali scritti o segni ai sensi dell'art. 110 n. 5 CP e costituire pertanto, sempreché siano adempiute le ulteriori condizioni, un documento (precisazione della giurisprudenza).
Condizioni alle quali in un'immagine su schermo è ravvisabile l'esistenza degli elementi caratteristici di uno scritto (consid. 5b).
Qualità probatoria della riproduzione di un accreditamento o dello stato di un conto bancario mediante la stampante o l'immagine su schermo di un computer (consid. 6). | it | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-343%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,313 | 116 IV 353 | 116 IV 353
Sachverhalt ab Seite 354
A.- M. wurde vom Bezirksgericht Baden am 20. Dezember 1983 wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 3 1/2 Jahren Zuchthaus und zu einer Busse von Fr. 2'000.-- verurteilt. Das Obergericht des Kantons Aargau wies am 13. Juni 1984 eine Berufung des Verurteilten ab, hiess gleichzeitig diejenige der Staatsanwaltschaft gut und ordnete zusätzlich eine Landesverweisung auf Lebenszeit an. Gegen die Anordnung der Landesverweisung sowie gegen die Verweigerung des bedingten Aufschubs deren Vollzugs führte M. vor Bundesgericht erfolglos Beschwerde.
Der bezirks- und obergerichtlichen Verurteilung liegt die Aussage von C. zugrunde, er habe von M. als Bote eines P. in den Räumen des türkischen Clublokals in Baden im Februar 1983 zweimal je 50 Gramm Heroin entgegengenommen; gleichzeitig hatte E. ausgesagt, er habe auf Geheiss des P. Mitte März 1983 bei M. Fr. 4'000.-- abgeholt und davon Fr. 3'500.-- auf das Konto einer türkischen Bank in Zürich einbezahlt.
B.- In einem ersten Wiederaufnahmeverfahren rief der Verurteilte als Revisionsgrund den Widerruf der Aussagen durch C. an. Am 20. November 1986 wies das Obergericht des Kantons Aargau dieses Gesuch ab mit der Begründung, der Widerruf der Aussagen durch den Zeugen C. sei unglaubwürdig und seine ursprünglichen Aussagen glaubhafter.
Auf die dagegen gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde trat das Bundesgericht am 15. Januar 1987 nicht ein; die staatsrechtliche Beschwerde wies es am 16. März 1987 ab.
C.- Ein zweites Gesuch um Wiederaufnahme des Verfahrens wies das Obergericht des Kantons Aargau am 15. September 1989 ab.
D.- M. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und die Sache "zu neuer Prüfung und/oder Gutheissung der Wiederaufnahme im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen" an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau liess sich mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde vernehmen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Während sich das erste Wiederaufnahmegesuch nur auf einen Revisionsgrund gestützt hatte (Widerruf seiner Aussagen durch C. selbst), machte der Beschwerdeführer im zweiten Gesuch drei verschiedene Revisionsgründe geltend:
a) Bereits zu Beginn der Untersuchung gegen ihn (M.) habe C. sich gegenüber Dritten dahin geäussert, er habe ihn zu Unrecht belastet; als Beweismittel wird der Zeuge N. angerufen, der Zellennachbar von C. gewesen war;
b) C. sei geisteskrank, d.h. er habe bereits bei seinen ersten belastenden Aussagen an Schizophrenie gelitten, was durch zwei psychiatrische Gutachten belegt werde;
c) Er (der Beschwerdeführer) sei nie an einem Samstagabend im genannten, nur am Freitag, Samstag und Sonntag geöffneten Türkenlokal in Baden gewesen, so dass es ausgeschlossen sei, dass C. gemäss seiner Aussage ihn dort an einem Tag kennengelernt und ihm am darauffolgenden Tag das Heroin übergeben habe.
Mit der Nichtigkeitsbeschwerde wird gerügt, die Vorinstanz habe Art. 397 StGB verletzt, wenn sie die Wiederaufnahme des Verfahrens zu seinen Gunsten nicht bewilligt habe.
2. a) Nach Art. 397 StGB ist die Wiederaufnahme des Verfahrens zugunsten des Verurteilten zuzulassen, wenn erhebliche neue Tatsachen oder Beweismittel vorliegen. Erheblich sind neue Tatsachen oder Beweismittel, wenn sie geeignet sind, die Beweisgrundlage des früheren Urteils so zu erschüttern, dass aufgrund des veränderten Sachverhalts ein wesentlich milderes Urteil möglich ist (BGE 92 IV 179 mit Hinweisen) oder ein Teilfreispruch in Betracht kommt (BGE 101 IV 317).
b) Mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde können nur Rechts-, nicht aber Tatfragen aufgeworfen werden (Art. 269 Abs. 1 und 277bis Abs. 1 Satz 2 BStP).
Rechtsfrage ist, ob die letzte kantonale Instanz von den richtigen Begriffen der "neuen Tatsache", des "neuen Beweismittels" und deren "Erheblichkeit" im Sinne von Art. 397 StGB ausgegangen ist. Ob eine Tatsache oder ein Beweismittel dem Sachrichter bekannt war oder neu ist, ist eine Tatfrage; ebenso, ob eine neue Tatsache oder ein neues Beweismittel geeignet sei, die tatsächlichen Grundlagen des Urteils zu erschüttern, dessen Revision verlangt wird (BGE 109 IV 173 mit Hinweisen). Rechtsfrage ist dagegen wieder, ob die voraussichtliche Veränderung der tatsächlichen Grundlagen rechtlich relevant ist, d.h. zu einem im Schuld- oder Strafpunkt für den Verurteilten günstigeren Urteil führen kann (vgl. dazu ADAM-CLAUS ECKERT, Die Wiederaufnahme des Verfahrens im schweizerischen Strafprozessrecht, Berlin 1974, S. 58; JÖRG REHBERG, Der Anfechtungsgrund bei der Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts, ZStrR 94/1975 II, S. 390 ff.; HANS WALDER, Die Wiederaufnahme des Verfahrens in Strafsachen nach Art. 397 StGB, insbesondere aufgrund eines neuen Gutachtens, Berner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1979, S. 348).
3. Der erste der drei geltend gemachten Revisionsgründe (E. 1 lit. a) betrifft die Frage der neuen Tatsache. Im angefochtenen Urteil erachtete die Vorinstanz die mit diesem Revisionsgrund aufgestellte Behauptung als keine neue Tatsache und den Zeugen N. ebensowenig als ein neues Beweismittel; der Beschwerdeführer habe bereits im ursprünglichen Strafverfahren vor Obergericht die Einvernahme dieses Zeugen beantragt; der Antrag sei abgelehnt worden; im ersten Wiederaufnahmeverfahren habe der Beschwerdeführer erneut auf diesen Zeugen hingewiesen; das neue Wiederaufnahmebegehren lasse sich aber nicht auf dasselbe Beweismittel stützen und zwar auch dann nicht, wenn die Einvernahme des Zeugen aufgrund antizipierter Beweiswürdigung abgelehnt worden sei.
a) Neu sind Tatsachen und Beweismittel, die dem Gericht zur Zeit des früheren Verfahrens nicht bekannt waren (Art. 397 StGB), d.h. ihm überhaupt nicht in irgendeiner Form zur Beurteilung vorlagen (BGE 92 IV 179 und BGE 80 IV 42; vgl. auch BGE 99 IV 183). Sie müssen nur für das Gericht, nicht aber für den gesuchstellenden Verurteilten neu sein (BGE 69 IV 138 E. 4 und ständige Rechtsprechung; ECKERT, a.a.O., S. 53).
In diesem Sinne war die Behauptung, der Zeuge C. habe sich bereits im Stadium der damaligen gegen den Beschwerdeführer geführten Untersuchung gegenüber einem Dritten dahin geäussert, er habe den Beschwerdeführer zu Unrecht wegen Handels mit Heroin belastet, im ersten Wiederaufnahmeverfahren neu. Denn im ursprünglichen Strafverfahren vor Obergericht hatte sich der Beschwerdeführer zwar auf den Zeugen N. berufen, ohne aber eine konkrete Tatsache zu behaupten, die dieser bezeugen könne. Die Tatsachenbehauptung lag also dem Richter im ursprünglichen Verfahren nicht zur Beurteilung vor, sondern wurde erstmals im ersten Wiederaufnahmeverfahren im Plädoyer vorgebracht. Dass die behauptete Tatsache mit einem bereits früher angerufenen Beweismittel - nämlich dem Zeugen N. - unter Beweis gestellt werden sollte, ändert nichts an ihrer Neuheit. Denn der Beschwerdeführer berief sich nicht auf ein neues Beweismittel als Wiederaufnahmegrund, sondern auf eine neue Tatsache, weshalb die Zulässigkeit der Wiederaufnahme unter diesem Gesichtspunkt zu prüfen und zu bejahen war (so für die umgekehrte Situation eines neuen Beweismittels für eine alte Tatsache: BGE 80 IV 42). Im ersten Wiederaufnahmeverfahren wurde das Vorbringen denn auch nicht mangels Neuheit, sondern wegen fehlender Erheblichkeit nicht als Revisionsgrund anerkannt, weshalb das Bundesgericht das rechtliche Gehör nicht als verletzt betrachtete.
Die Vorinstanz verneinte daher zu Unrecht die Neuheit der Tatsache.
b) Zu prüfen bleibt indessen, ob und wieweit eine neue Tatsache, die in einem ersten Wiederaufnahmeverfahren als nicht erheblich bezeichnet wurde, in einem zweiten Gesuch als Wiederaufnahmegrund erneut angerufen werden kann.
Die erneute Anrufung der gleichen neuen Tatsache oder des gleichen neuen Beweismittels in einem zweiten Wiederaufnahmegesuch ist jedenfalls dann nicht zulässig, wenn damit der frühere Antrag nur wiederholt wird. Früher mangels Erheblichkeit abgelehnte Wiederaufnahmegründe können dagegen zusammen mit anderen neuen Tatsachen oder Beweismitteln ein weiteres Mal vorgebracht werden, wenn sie gemeinsam mit den anderen neuen Tatsachen oder Beweismitteln erheblich sein können. Die Ablehnung eines Wiederaufnahmegesuchs verbraucht den geltend gemachten Wiederaufnahmegrund nicht (KLAUS WASSERBURG, Die Funktion des Grundsatzes "in dubio pro reo" im Additions- und Probationsverfahren, ZStW 94/1982, S. 936/7; KLEINKNECHT/MEYER, Strafprozessordnung, 39. A., § 372 N 9; LÖWE/ROSENBERG/GÖSSEL, Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, 24. Aufl., § 370 N 20 und § 372 N 22; vgl. auch Obergericht Zürich, ZR 65/1966 N 91). Die Vorinstanz verletzte daher Bundesrecht, wenn sie die Erheblichkeit der bereits im ersten Wiederaufnahmeverfahren geltend gemachten neuen Tatsache, die im zweiten Gesuch zusammen mit anderen Revisionsgründen angerufen wurde, nicht erneut prüfte.
4. Beim zweiten Revisionsgrund (E. 1 lit. b) geht es um die Frage der Erheblichkeit einer neuen Tatsache.
a) Die Vorinstanz kam zum Schluss, der Beschwerdeführer habe die von ihm geltend gemachte neue Tatsache der Geisteskrankheit des Belastungszeugen C. zur Zeit der belastenden Aussagen nicht bewiesen, weshalb das Wiederaufnahmebegehren abzuweisen sei; die gesundheitliche Entwicklung des Belastungszeugen C. sei im übrigen unabhängig vom Nachweis des Zustandes zur Zeit der Einvernahme auch nicht geeignet, einen Freispruch oder eine erheblich geringere Bestrafung des Beschwerdeführers zu bewirken. Eine Minderheit des Obergerichts nahm demgegenüber an, dass auch Beweisindizien neue Tatsachen darstellten; die in den beiden psychiatrischen Berichten relevierten gesundheitlichen Störungen von C. seien erhebliche, mittelbare Beweise für seine Unglaubwürdigkeit, zumal bereits seine Aussagen im Jahre 1983, die der Verurteilung des Gesuchstellers zugrunde gelegen hätten, stark widersprüchlich gewesen seien.
b) Bei der Wiederaufnahme des Verfahrens zugunsten eines Verurteilten ist zwischen dem im Bewilligungsverfahren zu treffenden Entscheid (iudicium rescindens des gemeinen Rechts) und dem im wiederaufgenommenen Verfahren zu fällenden neuen Urteil (iudicium rescissorium) zu unterscheiden. Wenn die Wiederaufnahme bei Vorliegen neuer erheblicher Tatsachen oder Beweismittel, die geeignet sind, zu einem günstigeren Urteil zu führen, zuzulassen ist, so bedeutet dies, dass im Bewilligungsverfahren noch nicht darüber entschieden wird, ob das frühere Urteil tatsächlich durch ein neues zu ersetzen ist oder nicht; dies hat erst der Richter im wiederaufgenommenen Verfahren zu entscheiden. Allein dort, wo bereits in diesem Stadium des Verfahrens sicher ist, dass und wie das frühere Urteil abzuändern ist (z.B. vollständiger Freispruch, weil der angeblich Ermordete lebt), unterscheidet sich der Bewilligungsentscheid inhaltlich nicht vom neu zu fällenden Urteil. Nur in solchen Fällen bedarf es daher nicht zweier verschiedener Entscheide, wenn die gleiche Instanz für beide zuständig ist. Das bildet jedoch die Ausnahme. Wenn es lediglich möglich bzw. wahrscheinlich sein muss, dass das frühere Urteil aufgrund der neuen Tatsachen oder neuen Beweismittel abzuändern sein wird, so besteht ein wesentlicher Unterschied zwischen iudicium rescindens und iudicium rescissorium (vgl. dazu ADAM-CLAUS ECKERT, a.a.O., S. 98). Das kantonale Strafprozessrecht kennt denn auch eine solche Zweiteilung des Wiederaufnahmeverfahrens in das Bewilligungsverfahren einerseits - dem seinerseits ein eigentliches Zulassungsverfahren vorausgehen kann (wie etwa im deutschen Recht: §§ 368, 369 und 370 StPO) und regelmässig ein Beweisverfahren vorausgeht - und das wiederaufgenommene Verfahren andererseits (HAUSER, Strafprozessrecht, S. 302 ff. mit Verweisungen).
Im Bewilligungsverfahren geht es darum, zu entscheiden, ob die Voraussetzungen dafür vorhanden sind, das Verfahren gegen den Verurteilten wiederaufzunehmen. Diese ergeben sich zunächst aus Art. 397 StGB, welche Bestimmung im Sinne einer Minimalgarantie einen selbständigen bundesrechtlichen Revisionsgrund zugunsten des Verurteilten aufstellt und deren Verletzung mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gerügt werden kann (BGE 106 IV 47 E. 1). - Im übrigen ist dem Inhalte nach kein wesentlicher Unterschied zwischen dem Revisionsgrund in § 230 Ziff. 1 StPO/AG und jenem des Art. 397 StGB zu erkennen (vgl. dazu DIETER GERSPACH, Die Wiederaufnahme des Verfahrens im aargauischen Strafprozess, S. 79 ff.). Auch sieht das aargauische Strafprozessrecht eine Zweiteilung des Verfahrens im beschriebenen Sinne vor, nämlich in einem Zulassungsverfahren (§ 233; welches dem beschriebenen Bewilligungsverfahren entspricht) und dem wiederaufgenommenen Verfahren (§ 234 StPO/AG; GERSPACH, a.a.O., S. 144 ff. und 151 ff.).
c) Beim Begriff der Erheblichkeit sind zwei Teilfragen zu unterscheiden, nämlich jene nach den Anforderungen, die an den Nachweis der neuen Tatsache und an das Vorhandensein eines neuen Beweismittels zu stellen sind (dazu nachstehend), und jene nach der Wahrscheinlichkeit der Veränderung des Sachverhalts, die erforderlich ist, damit eine Revision zugelassen werden kann (vgl. E. 5 unten).
d) Nach der ursprünglichen Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 73 IV 43, zuletzt bestätigt in BGE 86 IV 78) setzte die Bewilligung der Wiederaufnahme des Verfahrens nicht voraus, dass die neue erhebliche Tatsache bewiesen wird, sondern genügte es, wenn sie glaubhaft gemacht war. Diese Praxis wurde in BGE 92 IV 180 E. 2 in dem Sinne abgeändert, dass "eine neue erhebliche Tatsache dargetan oder ein neues erhebliches Beweismittel vorhanden" sein müsse. Begründet wurde diese Praxisänderung einerseits vorwiegend damit, in die Befugnisse der Kantone zur Regelung des Strafprozessrechtes dürfe nicht eingegriffen werden; das Bundesrecht hindere die Revisionsinstanz nicht, die Beweisfrage endgültig zu entscheiden. Andererseits wurde daraus lediglich gefolgert, ein Wiederaufnahmegesuch dürfe nicht abgewiesen werden, ohne dass die darüber entscheidende Behörde die zum Nachweis der neuen Tatsache angeführten Beweise gewürdigt oder das zum Beweis einer alten Tatsache angerufene neue Beweismittel auf seine Beweiskraft geprüft hat (S. 181).
Daran, eine endgültige Entscheidung des Revisionsrichters in der Beweisfrage sei von Bundesrechts wegen nicht ausgeschlossen, kann nicht festgehalten werden; dies aus den in lit. b oben angeführten und den nachstehenden Gründen. Im übrigen bedarf die bisherige Bundesgerichtspraxis der Präzisierung.
e) Eine Wiederaufnahme des Verfahrens ist, wie dargelegt (E. 2), von Bundesrechts wegen bereits zuzulassen, wenn ein Novum geeignet ist, die tatsächlichen Grundlagen des zu revidierenden Urteils so zu erschüttern, dass ein Freispruch möglich ist.
"Möglich" bedeutet hier wahrscheinlich (vgl. E. 5a unten). Genügt aber bereits die Wahrscheinlichkeit einer Abänderung des früheren Urteils für die Zulassung der Revision, so darf der Nachweis einer solchen Wahrscheinlichkeit nicht dadurch verunmöglicht werden, dass ein jeden begründeten Zweifel ausschliessender Beweis betreffend die neue Tatsache verlangt wird.
Dies zeigt das folgende Beispiel: Wird ein neuer Entlastungszeuge angerufen, so hat der Richter im wiederaufgenommenen Verfahren in einer möglicherweise schwierigen Abwägung der Glaubwürdigkeit dieses Zeugen und eines im früheren Verfahren angehörten Belastungszeugen sowie der Zuverlässigkeit ihrer Aussagen zu entscheiden. Könnte eine Wiederaufnahme indessen bereits abgelehnt werden, weil der neue Zeuge für sich allein betrachtet nicht genügend glaubwürdig ist, wäre eine Gegenüberstellung der Glaubwürdigkeit der Zeugen sowohl im Rahmen der für die Erheblichkeit vorgesehenen Wahrscheinlichkeitsprüfung als auch im wiederaufgenommenen Verfahren ausgeschlossen. Auf diese Weise könnte es bei einer Verurteilung aufgrund eines weniger glaubwürdigen Zeugen im früheren Verfahren bleiben. Dies zu verhindern, ist aber gerade der Zweck des Instituts der Revision. Dieser darf nicht durch zu strenge Anforderungen an den Nachweis einer neuen Tatsache vereitelt werden.
f) Das angefochtene Urteil ist nach dem Gesagten in diesem Punkte mit dem Begriff der Erheblichkeit in Art. 397 StGB nicht vereinbar und daher aufzuheben, weil zu hohe Anforderungen an den Nachweis der neuen Tatsache gestellt wurden, wenn der Beweis für die Geisteskrankheit des Zeugen im massgeblichen Zeitpunkt verlangt wurde. Die Vorinstanz wird bei der neuen Beurteilung des Falles im Rahmen des Wiederaufnahmeverfahrens (Bewilligungsverfahren) zunächst zu prüfen haben, ob es möglich bzw. nicht auszuschliessen ist, dass die später festgestellte Geisteskrankheit des Zeugen C. sich bereits auf dessen belastende Aussagen auswirkte. Ist dies zu bejahen, hat diese neue Tatsache als genügend nachgewiesen zu gelten.
5. Das Wiederaufnahmegesuch wurde auch mit der Begründung abgewiesen, die beiden bisher erwähnten neuen Tatsachen wären - auch wenn die eine als neu und deren Erheblichkeit als erneut zu prüfen bzw. die andere als genügend nachgewiesen gelten könnte - nicht erheblich. Mangels Erheblichkeit wurde auch der durch den Beschwerdeführer angerufene dritte Revisionsgrund (E. 1 lit. c) zurückgewiesen. Dieser stützt sich auf die Behauptung des Beschwerdeführers, er sei nie an einem Samstagabend im genannten, nur am Freitag, Samstag und Sonntag geöffneten Türkenlokal gewesen, so dass es ausgeschlossen sei, dass C. gemäss seiner Aussage ihn dort an einem Tag kennengelernt und ihm am darauffolgenden Tag das Heroin übergeben habe. Dabei wurde nur geprüft, ob jede einzelne neue Tatsache für sich allein erheblich sei, nicht aber ob dies bei allen drei gesamthaft betrachtet der Fall sei.
Der Beschwerdeführer bringt dagegen insbesondere vor, im Wiederaufnahmeverfahren gelte keine Umkehr der Beweislast; der Verurteilte müsse nicht seine Unschuld beweisen, sondern es müsse wie für einen Freispruch im ordentlichen Strafprozess genügen, wenn die neuen entlastenden Tatsachen nicht leichthin umzustossende Zweifel begründen würden; in Beachtung des auch im Wiederaufnahmeverfahren geltenden Grundsatzes in dubio pro reo seien alle aufkommenden und begründbaren Zweifel beachtlich; dabei dürften die einzelnen Elemente nicht isoliert betrachtet werden, sondern es habe von neuem eine Gesamtwürdigung der Beweislage zu erfolgen.
a) Wenn nach der oben in E. 2a zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichts die Wiederaufnahme des Verfahrens zu bewilligen ist, wenn ein günstigeres Urteil "möglich" ist, so darf dies nicht so verstanden werden, als sei eine Revision bereits zuzulassen, wenn eine Änderung des früheren Urteils nicht geradezu als unmöglich oder als ausgeschlossen betrachtet werden müsse. Möglich ist eine solche Änderung vielmehr, wenn sie sicher, höchstwahrscheinlich oder wahrscheinlich ist. In diesem letzten und nicht im ersten Sinne ist der Ausdruck "möglich" zu verstehen. Eine Revision zugunsten des Verurteilten bereits zuzulassen, wenn ein günstigeres Urteil nicht ausgeschlossen ist, würde den Interessenkonflikt zwischen Rechtssicherheit (Bestand des früheren Urteils) und materieller Gerechtigkeit (Korrektur eines Fehlurteils), der bei der Festlegung der Voraussetzungen der Wiederaufnahme des Verfahrens besteht, einseitig zu Ungunsten der Rechtssicherheit lösen. Eine solche Lösung wird denn auch nirgends in der Lehre oder in der Rechtsprechung befürwortet (vgl. die Ausführungen in rechtsvergleichender Sicht bei WASSERBURG, a.a.O., S. 949 ff.). Auch das Bundesgericht verstand dies in seinen bisherigen Entscheiden nicht in diesem Sinne. Überdies verlangt der Beschwerdeführer das ebenfalls nicht.
b) Die Vorinstanz verletzte bei der Prüfung der Erheblichkeit der geltend gemachten neuen Tatsachen jedenfalls Bundesrecht, indem sie diese Tatsachen nur einzeln, nicht aber in einer Gesamtwürdigung beurteilte; ob sie bei der Prüfung der Wahrscheinlichkeit einer Änderung des zu revidierenden Urteils ebenfalls nicht vom richtigen Begriff der Erheblichkeit ausging, kann unter diesen Umständen offenbleiben. Ist für die Bewilligung der Wiederaufnahme, wie dargelegt wurde, entscheidend, ob die tatsächliche Grundlage des früheren Urteils so erschüttert wird, dass ein günstigerer Entscheid wahrscheinlich ist, so ist es beim Vorliegen mehrerer Nova erforderlich, dass, wie der Richter im wiederaufgenommenen Verfahren alle Umstände des Falles zu berücksichtigen hat, bei der Bewilligung der Wiederaufnahme geprüft wird, ob, wenn nicht einzelne, so allenfalls zwei oder mehr Nova zusammen diese Wirkung haben. Das angefochtene Urteil ist mithin auch insoweit aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Art. 397 StGB. Voraussetzungen der Revision. 1. Tat- und Rechtsfragen (E. 2b).
2. Die Neuheit einer Tatsache kann nicht mit der Begründung verneint werden, der Gesuchsteller berufe sich zu deren Beweis auf ein altes Beweismittel (E. 3a).
3. Ein in einem ersten Wiederaufnahmeverfahren mangels Erheblichkeit abgelehnter Revisionsgrund darf zusammen mit anderen neuen Tatsachen oder Beweismitteln (zwecks einer Gesamtwürdigung) in einem zweiten Revisionsgesuch vorgebracht werden (E. 3b).
4. Unterschied zwischen dem Bewilligungsverfahren und dem wiederaufgenommenen Verfahren (E. 4b).
5. Beim Begriff der Erheblichkeit stellen sich zwei Teilfragen: einerseits die nach den Anforderungen, die an den Nachweis der neuen Tatsache und auch das Vorhandensein des neuen Beweismittels zu stellen sind, und anderseits jene nach der Wahrscheinlichkeit der Veränderung des Sachverhalts (E. 4c).
6. Eine neue Tatsache hat als nachgewiesen zu gelten, wenn deren Nachweis möglich, d.h. nicht ausgeschlossen ist (E. 4d-f; Änderung und Präzisierung der Rechtsprechung).
7. Eine Veränderung des Sachverhalts, die zu einem günstigeren Urteil führt, muss wahrscheinlich sein (E. 5a; Präzisierung der Rechtsprechung).
8. Werden mehrere neue Tatsachen geltend gemacht, müssen sie in einer Gesamtwürdigung beurteilt werden (E. 5b). | de | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-353%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,314 | 116 IV 353 | 116 IV 353
Sachverhalt ab Seite 354
A.- M. wurde vom Bezirksgericht Baden am 20. Dezember 1983 wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 3 1/2 Jahren Zuchthaus und zu einer Busse von Fr. 2'000.-- verurteilt. Das Obergericht des Kantons Aargau wies am 13. Juni 1984 eine Berufung des Verurteilten ab, hiess gleichzeitig diejenige der Staatsanwaltschaft gut und ordnete zusätzlich eine Landesverweisung auf Lebenszeit an. Gegen die Anordnung der Landesverweisung sowie gegen die Verweigerung des bedingten Aufschubs deren Vollzugs führte M. vor Bundesgericht erfolglos Beschwerde.
Der bezirks- und obergerichtlichen Verurteilung liegt die Aussage von C. zugrunde, er habe von M. als Bote eines P. in den Räumen des türkischen Clublokals in Baden im Februar 1983 zweimal je 50 Gramm Heroin entgegengenommen; gleichzeitig hatte E. ausgesagt, er habe auf Geheiss des P. Mitte März 1983 bei M. Fr. 4'000.-- abgeholt und davon Fr. 3'500.-- auf das Konto einer türkischen Bank in Zürich einbezahlt.
B.- In einem ersten Wiederaufnahmeverfahren rief der Verurteilte als Revisionsgrund den Widerruf der Aussagen durch C. an. Am 20. November 1986 wies das Obergericht des Kantons Aargau dieses Gesuch ab mit der Begründung, der Widerruf der Aussagen durch den Zeugen C. sei unglaubwürdig und seine ursprünglichen Aussagen glaubhafter.
Auf die dagegen gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde trat das Bundesgericht am 15. Januar 1987 nicht ein; die staatsrechtliche Beschwerde wies es am 16. März 1987 ab.
C.- Ein zweites Gesuch um Wiederaufnahme des Verfahrens wies das Obergericht des Kantons Aargau am 15. September 1989 ab.
D.- M. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und die Sache "zu neuer Prüfung und/oder Gutheissung der Wiederaufnahme im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen" an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau liess sich mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde vernehmen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Während sich das erste Wiederaufnahmegesuch nur auf einen Revisionsgrund gestützt hatte (Widerruf seiner Aussagen durch C. selbst), machte der Beschwerdeführer im zweiten Gesuch drei verschiedene Revisionsgründe geltend:
a) Bereits zu Beginn der Untersuchung gegen ihn (M.) habe C. sich gegenüber Dritten dahin geäussert, er habe ihn zu Unrecht belastet; als Beweismittel wird der Zeuge N. angerufen, der Zellennachbar von C. gewesen war;
b) C. sei geisteskrank, d.h. er habe bereits bei seinen ersten belastenden Aussagen an Schizophrenie gelitten, was durch zwei psychiatrische Gutachten belegt werde;
c) Er (der Beschwerdeführer) sei nie an einem Samstagabend im genannten, nur am Freitag, Samstag und Sonntag geöffneten Türkenlokal in Baden gewesen, so dass es ausgeschlossen sei, dass C. gemäss seiner Aussage ihn dort an einem Tag kennengelernt und ihm am darauffolgenden Tag das Heroin übergeben habe.
Mit der Nichtigkeitsbeschwerde wird gerügt, die Vorinstanz habe Art. 397 StGB verletzt, wenn sie die Wiederaufnahme des Verfahrens zu seinen Gunsten nicht bewilligt habe.
2. a) Nach Art. 397 StGB ist die Wiederaufnahme des Verfahrens zugunsten des Verurteilten zuzulassen, wenn erhebliche neue Tatsachen oder Beweismittel vorliegen. Erheblich sind neue Tatsachen oder Beweismittel, wenn sie geeignet sind, die Beweisgrundlage des früheren Urteils so zu erschüttern, dass aufgrund des veränderten Sachverhalts ein wesentlich milderes Urteil möglich ist (BGE 92 IV 179 mit Hinweisen) oder ein Teilfreispruch in Betracht kommt (BGE 101 IV 317).
b) Mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde können nur Rechts-, nicht aber Tatfragen aufgeworfen werden (Art. 269 Abs. 1 und 277bis Abs. 1 Satz 2 BStP).
Rechtsfrage ist, ob die letzte kantonale Instanz von den richtigen Begriffen der "neuen Tatsache", des "neuen Beweismittels" und deren "Erheblichkeit" im Sinne von Art. 397 StGB ausgegangen ist. Ob eine Tatsache oder ein Beweismittel dem Sachrichter bekannt war oder neu ist, ist eine Tatfrage; ebenso, ob eine neue Tatsache oder ein neues Beweismittel geeignet sei, die tatsächlichen Grundlagen des Urteils zu erschüttern, dessen Revision verlangt wird (BGE 109 IV 173 mit Hinweisen). Rechtsfrage ist dagegen wieder, ob die voraussichtliche Veränderung der tatsächlichen Grundlagen rechtlich relevant ist, d.h. zu einem im Schuld- oder Strafpunkt für den Verurteilten günstigeren Urteil führen kann (vgl. dazu ADAM-CLAUS ECKERT, Die Wiederaufnahme des Verfahrens im schweizerischen Strafprozessrecht, Berlin 1974, S. 58; JÖRG REHBERG, Der Anfechtungsgrund bei der Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts, ZStrR 94/1975 II, S. 390 ff.; HANS WALDER, Die Wiederaufnahme des Verfahrens in Strafsachen nach Art. 397 StGB, insbesondere aufgrund eines neuen Gutachtens, Berner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1979, S. 348).
3. Der erste der drei geltend gemachten Revisionsgründe (E. 1 lit. a) betrifft die Frage der neuen Tatsache. Im angefochtenen Urteil erachtete die Vorinstanz die mit diesem Revisionsgrund aufgestellte Behauptung als keine neue Tatsache und den Zeugen N. ebensowenig als ein neues Beweismittel; der Beschwerdeführer habe bereits im ursprünglichen Strafverfahren vor Obergericht die Einvernahme dieses Zeugen beantragt; der Antrag sei abgelehnt worden; im ersten Wiederaufnahmeverfahren habe der Beschwerdeführer erneut auf diesen Zeugen hingewiesen; das neue Wiederaufnahmebegehren lasse sich aber nicht auf dasselbe Beweismittel stützen und zwar auch dann nicht, wenn die Einvernahme des Zeugen aufgrund antizipierter Beweiswürdigung abgelehnt worden sei.
a) Neu sind Tatsachen und Beweismittel, die dem Gericht zur Zeit des früheren Verfahrens nicht bekannt waren (Art. 397 StGB), d.h. ihm überhaupt nicht in irgendeiner Form zur Beurteilung vorlagen (BGE 92 IV 179 und BGE 80 IV 42; vgl. auch BGE 99 IV 183). Sie müssen nur für das Gericht, nicht aber für den gesuchstellenden Verurteilten neu sein (BGE 69 IV 138 E. 4 und ständige Rechtsprechung; ECKERT, a.a.O., S. 53).
In diesem Sinne war die Behauptung, der Zeuge C. habe sich bereits im Stadium der damaligen gegen den Beschwerdeführer geführten Untersuchung gegenüber einem Dritten dahin geäussert, er habe den Beschwerdeführer zu Unrecht wegen Handels mit Heroin belastet, im ersten Wiederaufnahmeverfahren neu. Denn im ursprünglichen Strafverfahren vor Obergericht hatte sich der Beschwerdeführer zwar auf den Zeugen N. berufen, ohne aber eine konkrete Tatsache zu behaupten, die dieser bezeugen könne. Die Tatsachenbehauptung lag also dem Richter im ursprünglichen Verfahren nicht zur Beurteilung vor, sondern wurde erstmals im ersten Wiederaufnahmeverfahren im Plädoyer vorgebracht. Dass die behauptete Tatsache mit einem bereits früher angerufenen Beweismittel - nämlich dem Zeugen N. - unter Beweis gestellt werden sollte, ändert nichts an ihrer Neuheit. Denn der Beschwerdeführer berief sich nicht auf ein neues Beweismittel als Wiederaufnahmegrund, sondern auf eine neue Tatsache, weshalb die Zulässigkeit der Wiederaufnahme unter diesem Gesichtspunkt zu prüfen und zu bejahen war (so für die umgekehrte Situation eines neuen Beweismittels für eine alte Tatsache: BGE 80 IV 42). Im ersten Wiederaufnahmeverfahren wurde das Vorbringen denn auch nicht mangels Neuheit, sondern wegen fehlender Erheblichkeit nicht als Revisionsgrund anerkannt, weshalb das Bundesgericht das rechtliche Gehör nicht als verletzt betrachtete.
Die Vorinstanz verneinte daher zu Unrecht die Neuheit der Tatsache.
b) Zu prüfen bleibt indessen, ob und wieweit eine neue Tatsache, die in einem ersten Wiederaufnahmeverfahren als nicht erheblich bezeichnet wurde, in einem zweiten Gesuch als Wiederaufnahmegrund erneut angerufen werden kann.
Die erneute Anrufung der gleichen neuen Tatsache oder des gleichen neuen Beweismittels in einem zweiten Wiederaufnahmegesuch ist jedenfalls dann nicht zulässig, wenn damit der frühere Antrag nur wiederholt wird. Früher mangels Erheblichkeit abgelehnte Wiederaufnahmegründe können dagegen zusammen mit anderen neuen Tatsachen oder Beweismitteln ein weiteres Mal vorgebracht werden, wenn sie gemeinsam mit den anderen neuen Tatsachen oder Beweismitteln erheblich sein können. Die Ablehnung eines Wiederaufnahmegesuchs verbraucht den geltend gemachten Wiederaufnahmegrund nicht (KLAUS WASSERBURG, Die Funktion des Grundsatzes "in dubio pro reo" im Additions- und Probationsverfahren, ZStW 94/1982, S. 936/7; KLEINKNECHT/MEYER, Strafprozessordnung, 39. A., § 372 N 9; LÖWE/ROSENBERG/GÖSSEL, Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, 24. Aufl., § 370 N 20 und § 372 N 22; vgl. auch Obergericht Zürich, ZR 65/1966 N 91). Die Vorinstanz verletzte daher Bundesrecht, wenn sie die Erheblichkeit der bereits im ersten Wiederaufnahmeverfahren geltend gemachten neuen Tatsache, die im zweiten Gesuch zusammen mit anderen Revisionsgründen angerufen wurde, nicht erneut prüfte.
4. Beim zweiten Revisionsgrund (E. 1 lit. b) geht es um die Frage der Erheblichkeit einer neuen Tatsache.
a) Die Vorinstanz kam zum Schluss, der Beschwerdeführer habe die von ihm geltend gemachte neue Tatsache der Geisteskrankheit des Belastungszeugen C. zur Zeit der belastenden Aussagen nicht bewiesen, weshalb das Wiederaufnahmebegehren abzuweisen sei; die gesundheitliche Entwicklung des Belastungszeugen C. sei im übrigen unabhängig vom Nachweis des Zustandes zur Zeit der Einvernahme auch nicht geeignet, einen Freispruch oder eine erheblich geringere Bestrafung des Beschwerdeführers zu bewirken. Eine Minderheit des Obergerichts nahm demgegenüber an, dass auch Beweisindizien neue Tatsachen darstellten; die in den beiden psychiatrischen Berichten relevierten gesundheitlichen Störungen von C. seien erhebliche, mittelbare Beweise für seine Unglaubwürdigkeit, zumal bereits seine Aussagen im Jahre 1983, die der Verurteilung des Gesuchstellers zugrunde gelegen hätten, stark widersprüchlich gewesen seien.
b) Bei der Wiederaufnahme des Verfahrens zugunsten eines Verurteilten ist zwischen dem im Bewilligungsverfahren zu treffenden Entscheid (iudicium rescindens des gemeinen Rechts) und dem im wiederaufgenommenen Verfahren zu fällenden neuen Urteil (iudicium rescissorium) zu unterscheiden. Wenn die Wiederaufnahme bei Vorliegen neuer erheblicher Tatsachen oder Beweismittel, die geeignet sind, zu einem günstigeren Urteil zu führen, zuzulassen ist, so bedeutet dies, dass im Bewilligungsverfahren noch nicht darüber entschieden wird, ob das frühere Urteil tatsächlich durch ein neues zu ersetzen ist oder nicht; dies hat erst der Richter im wiederaufgenommenen Verfahren zu entscheiden. Allein dort, wo bereits in diesem Stadium des Verfahrens sicher ist, dass und wie das frühere Urteil abzuändern ist (z.B. vollständiger Freispruch, weil der angeblich Ermordete lebt), unterscheidet sich der Bewilligungsentscheid inhaltlich nicht vom neu zu fällenden Urteil. Nur in solchen Fällen bedarf es daher nicht zweier verschiedener Entscheide, wenn die gleiche Instanz für beide zuständig ist. Das bildet jedoch die Ausnahme. Wenn es lediglich möglich bzw. wahrscheinlich sein muss, dass das frühere Urteil aufgrund der neuen Tatsachen oder neuen Beweismittel abzuändern sein wird, so besteht ein wesentlicher Unterschied zwischen iudicium rescindens und iudicium rescissorium (vgl. dazu ADAM-CLAUS ECKERT, a.a.O., S. 98). Das kantonale Strafprozessrecht kennt denn auch eine solche Zweiteilung des Wiederaufnahmeverfahrens in das Bewilligungsverfahren einerseits - dem seinerseits ein eigentliches Zulassungsverfahren vorausgehen kann (wie etwa im deutschen Recht: §§ 368, 369 und 370 StPO) und regelmässig ein Beweisverfahren vorausgeht - und das wiederaufgenommene Verfahren andererseits (HAUSER, Strafprozessrecht, S. 302 ff. mit Verweisungen).
Im Bewilligungsverfahren geht es darum, zu entscheiden, ob die Voraussetzungen dafür vorhanden sind, das Verfahren gegen den Verurteilten wiederaufzunehmen. Diese ergeben sich zunächst aus Art. 397 StGB, welche Bestimmung im Sinne einer Minimalgarantie einen selbständigen bundesrechtlichen Revisionsgrund zugunsten des Verurteilten aufstellt und deren Verletzung mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gerügt werden kann (BGE 106 IV 47 E. 1). - Im übrigen ist dem Inhalte nach kein wesentlicher Unterschied zwischen dem Revisionsgrund in § 230 Ziff. 1 StPO/AG und jenem des Art. 397 StGB zu erkennen (vgl. dazu DIETER GERSPACH, Die Wiederaufnahme des Verfahrens im aargauischen Strafprozess, S. 79 ff.). Auch sieht das aargauische Strafprozessrecht eine Zweiteilung des Verfahrens im beschriebenen Sinne vor, nämlich in einem Zulassungsverfahren (§ 233; welches dem beschriebenen Bewilligungsverfahren entspricht) und dem wiederaufgenommenen Verfahren (§ 234 StPO/AG; GERSPACH, a.a.O., S. 144 ff. und 151 ff.).
c) Beim Begriff der Erheblichkeit sind zwei Teilfragen zu unterscheiden, nämlich jene nach den Anforderungen, die an den Nachweis der neuen Tatsache und an das Vorhandensein eines neuen Beweismittels zu stellen sind (dazu nachstehend), und jene nach der Wahrscheinlichkeit der Veränderung des Sachverhalts, die erforderlich ist, damit eine Revision zugelassen werden kann (vgl. E. 5 unten).
d) Nach der ursprünglichen Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 73 IV 43, zuletzt bestätigt in BGE 86 IV 78) setzte die Bewilligung der Wiederaufnahme des Verfahrens nicht voraus, dass die neue erhebliche Tatsache bewiesen wird, sondern genügte es, wenn sie glaubhaft gemacht war. Diese Praxis wurde in BGE 92 IV 180 E. 2 in dem Sinne abgeändert, dass "eine neue erhebliche Tatsache dargetan oder ein neues erhebliches Beweismittel vorhanden" sein müsse. Begründet wurde diese Praxisänderung einerseits vorwiegend damit, in die Befugnisse der Kantone zur Regelung des Strafprozessrechtes dürfe nicht eingegriffen werden; das Bundesrecht hindere die Revisionsinstanz nicht, die Beweisfrage endgültig zu entscheiden. Andererseits wurde daraus lediglich gefolgert, ein Wiederaufnahmegesuch dürfe nicht abgewiesen werden, ohne dass die darüber entscheidende Behörde die zum Nachweis der neuen Tatsache angeführten Beweise gewürdigt oder das zum Beweis einer alten Tatsache angerufene neue Beweismittel auf seine Beweiskraft geprüft hat (S. 181).
Daran, eine endgültige Entscheidung des Revisionsrichters in der Beweisfrage sei von Bundesrechts wegen nicht ausgeschlossen, kann nicht festgehalten werden; dies aus den in lit. b oben angeführten und den nachstehenden Gründen. Im übrigen bedarf die bisherige Bundesgerichtspraxis der Präzisierung.
e) Eine Wiederaufnahme des Verfahrens ist, wie dargelegt (E. 2), von Bundesrechts wegen bereits zuzulassen, wenn ein Novum geeignet ist, die tatsächlichen Grundlagen des zu revidierenden Urteils so zu erschüttern, dass ein Freispruch möglich ist.
"Möglich" bedeutet hier wahrscheinlich (vgl. E. 5a unten). Genügt aber bereits die Wahrscheinlichkeit einer Abänderung des früheren Urteils für die Zulassung der Revision, so darf der Nachweis einer solchen Wahrscheinlichkeit nicht dadurch verunmöglicht werden, dass ein jeden begründeten Zweifel ausschliessender Beweis betreffend die neue Tatsache verlangt wird.
Dies zeigt das folgende Beispiel: Wird ein neuer Entlastungszeuge angerufen, so hat der Richter im wiederaufgenommenen Verfahren in einer möglicherweise schwierigen Abwägung der Glaubwürdigkeit dieses Zeugen und eines im früheren Verfahren angehörten Belastungszeugen sowie der Zuverlässigkeit ihrer Aussagen zu entscheiden. Könnte eine Wiederaufnahme indessen bereits abgelehnt werden, weil der neue Zeuge für sich allein betrachtet nicht genügend glaubwürdig ist, wäre eine Gegenüberstellung der Glaubwürdigkeit der Zeugen sowohl im Rahmen der für die Erheblichkeit vorgesehenen Wahrscheinlichkeitsprüfung als auch im wiederaufgenommenen Verfahren ausgeschlossen. Auf diese Weise könnte es bei einer Verurteilung aufgrund eines weniger glaubwürdigen Zeugen im früheren Verfahren bleiben. Dies zu verhindern, ist aber gerade der Zweck des Instituts der Revision. Dieser darf nicht durch zu strenge Anforderungen an den Nachweis einer neuen Tatsache vereitelt werden.
f) Das angefochtene Urteil ist nach dem Gesagten in diesem Punkte mit dem Begriff der Erheblichkeit in Art. 397 StGB nicht vereinbar und daher aufzuheben, weil zu hohe Anforderungen an den Nachweis der neuen Tatsache gestellt wurden, wenn der Beweis für die Geisteskrankheit des Zeugen im massgeblichen Zeitpunkt verlangt wurde. Die Vorinstanz wird bei der neuen Beurteilung des Falles im Rahmen des Wiederaufnahmeverfahrens (Bewilligungsverfahren) zunächst zu prüfen haben, ob es möglich bzw. nicht auszuschliessen ist, dass die später festgestellte Geisteskrankheit des Zeugen C. sich bereits auf dessen belastende Aussagen auswirkte. Ist dies zu bejahen, hat diese neue Tatsache als genügend nachgewiesen zu gelten.
5. Das Wiederaufnahmegesuch wurde auch mit der Begründung abgewiesen, die beiden bisher erwähnten neuen Tatsachen wären - auch wenn die eine als neu und deren Erheblichkeit als erneut zu prüfen bzw. die andere als genügend nachgewiesen gelten könnte - nicht erheblich. Mangels Erheblichkeit wurde auch der durch den Beschwerdeführer angerufene dritte Revisionsgrund (E. 1 lit. c) zurückgewiesen. Dieser stützt sich auf die Behauptung des Beschwerdeführers, er sei nie an einem Samstagabend im genannten, nur am Freitag, Samstag und Sonntag geöffneten Türkenlokal gewesen, so dass es ausgeschlossen sei, dass C. gemäss seiner Aussage ihn dort an einem Tag kennengelernt und ihm am darauffolgenden Tag das Heroin übergeben habe. Dabei wurde nur geprüft, ob jede einzelne neue Tatsache für sich allein erheblich sei, nicht aber ob dies bei allen drei gesamthaft betrachtet der Fall sei.
Der Beschwerdeführer bringt dagegen insbesondere vor, im Wiederaufnahmeverfahren gelte keine Umkehr der Beweislast; der Verurteilte müsse nicht seine Unschuld beweisen, sondern es müsse wie für einen Freispruch im ordentlichen Strafprozess genügen, wenn die neuen entlastenden Tatsachen nicht leichthin umzustossende Zweifel begründen würden; in Beachtung des auch im Wiederaufnahmeverfahren geltenden Grundsatzes in dubio pro reo seien alle aufkommenden und begründbaren Zweifel beachtlich; dabei dürften die einzelnen Elemente nicht isoliert betrachtet werden, sondern es habe von neuem eine Gesamtwürdigung der Beweislage zu erfolgen.
a) Wenn nach der oben in E. 2a zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichts die Wiederaufnahme des Verfahrens zu bewilligen ist, wenn ein günstigeres Urteil "möglich" ist, so darf dies nicht so verstanden werden, als sei eine Revision bereits zuzulassen, wenn eine Änderung des früheren Urteils nicht geradezu als unmöglich oder als ausgeschlossen betrachtet werden müsse. Möglich ist eine solche Änderung vielmehr, wenn sie sicher, höchstwahrscheinlich oder wahrscheinlich ist. In diesem letzten und nicht im ersten Sinne ist der Ausdruck "möglich" zu verstehen. Eine Revision zugunsten des Verurteilten bereits zuzulassen, wenn ein günstigeres Urteil nicht ausgeschlossen ist, würde den Interessenkonflikt zwischen Rechtssicherheit (Bestand des früheren Urteils) und materieller Gerechtigkeit (Korrektur eines Fehlurteils), der bei der Festlegung der Voraussetzungen der Wiederaufnahme des Verfahrens besteht, einseitig zu Ungunsten der Rechtssicherheit lösen. Eine solche Lösung wird denn auch nirgends in der Lehre oder in der Rechtsprechung befürwortet (vgl. die Ausführungen in rechtsvergleichender Sicht bei WASSERBURG, a.a.O., S. 949 ff.). Auch das Bundesgericht verstand dies in seinen bisherigen Entscheiden nicht in diesem Sinne. Überdies verlangt der Beschwerdeführer das ebenfalls nicht.
b) Die Vorinstanz verletzte bei der Prüfung der Erheblichkeit der geltend gemachten neuen Tatsachen jedenfalls Bundesrecht, indem sie diese Tatsachen nur einzeln, nicht aber in einer Gesamtwürdigung beurteilte; ob sie bei der Prüfung der Wahrscheinlichkeit einer Änderung des zu revidierenden Urteils ebenfalls nicht vom richtigen Begriff der Erheblichkeit ausging, kann unter diesen Umständen offenbleiben. Ist für die Bewilligung der Wiederaufnahme, wie dargelegt wurde, entscheidend, ob die tatsächliche Grundlage des früheren Urteils so erschüttert wird, dass ein günstigerer Entscheid wahrscheinlich ist, so ist es beim Vorliegen mehrerer Nova erforderlich, dass, wie der Richter im wiederaufgenommenen Verfahren alle Umstände des Falles zu berücksichtigen hat, bei der Bewilligung der Wiederaufnahme geprüft wird, ob, wenn nicht einzelne, so allenfalls zwei oder mehr Nova zusammen diese Wirkung haben. Das angefochtene Urteil ist mithin auch insoweit aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Art. 397 CP, conditions de la révision. 1. Questions de fait, questions de droit (consid. 2b).
2. La nouveauté d'un point de fait ne peut être contestée pour le motif que le requérant se fonde pour l'établir sur un moyen de preuve qui n'est pas nouveau (consid. 3a).
3. Un motif de révision rejeté dans une première procédure de révision comme dénué de sérieux peut être invoqué dans le cadre d'une deuxième procédure de révision, cumulativement (en vue d'une appréciation globale) avec d'autres faits ou moyens de preuves nouveaux (consid. 3b).
4. Distinction entre le rescindant et le réscisoire (consid. 4b).
5. Pour décider du sérieux d'un fait ou d'un moyen de preuve, deux types de questions se posent: d'abord celles qui ont trait aux exigences auxquelles est soumis l'établissement du fait nouveau et à l'existence du moyen de preuve nouveau et, ensuite, celles touchant à la vraisemblance de la modification de l'état de fait (consid. 4c).
6. Un fait nouveau doit être considéré comme établi, lorsqu'il est possible de le prouver, c'est-à-dire lorsque la preuve n'en est pas exclue (consid. 4d-f; changement et précision de la jurisprudence).
7. Une modification de l'état de fait pouvant conduire à un jugement plus favorable doit être vraisemblable (consid. 5a; précision de la jurisprudence).
8. Lorsque plusieurs faits nouveaux sont invoqués, ils doivent faire l'objet d'une appréciation globale (consid. 5b). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-353%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,315 | 116 IV 353 | 116 IV 353
Sachverhalt ab Seite 354
A.- M. wurde vom Bezirksgericht Baden am 20. Dezember 1983 wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 3 1/2 Jahren Zuchthaus und zu einer Busse von Fr. 2'000.-- verurteilt. Das Obergericht des Kantons Aargau wies am 13. Juni 1984 eine Berufung des Verurteilten ab, hiess gleichzeitig diejenige der Staatsanwaltschaft gut und ordnete zusätzlich eine Landesverweisung auf Lebenszeit an. Gegen die Anordnung der Landesverweisung sowie gegen die Verweigerung des bedingten Aufschubs deren Vollzugs führte M. vor Bundesgericht erfolglos Beschwerde.
Der bezirks- und obergerichtlichen Verurteilung liegt die Aussage von C. zugrunde, er habe von M. als Bote eines P. in den Räumen des türkischen Clublokals in Baden im Februar 1983 zweimal je 50 Gramm Heroin entgegengenommen; gleichzeitig hatte E. ausgesagt, er habe auf Geheiss des P. Mitte März 1983 bei M. Fr. 4'000.-- abgeholt und davon Fr. 3'500.-- auf das Konto einer türkischen Bank in Zürich einbezahlt.
B.- In einem ersten Wiederaufnahmeverfahren rief der Verurteilte als Revisionsgrund den Widerruf der Aussagen durch C. an. Am 20. November 1986 wies das Obergericht des Kantons Aargau dieses Gesuch ab mit der Begründung, der Widerruf der Aussagen durch den Zeugen C. sei unglaubwürdig und seine ursprünglichen Aussagen glaubhafter.
Auf die dagegen gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde trat das Bundesgericht am 15. Januar 1987 nicht ein; die staatsrechtliche Beschwerde wies es am 16. März 1987 ab.
C.- Ein zweites Gesuch um Wiederaufnahme des Verfahrens wies das Obergericht des Kantons Aargau am 15. September 1989 ab.
D.- M. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und die Sache "zu neuer Prüfung und/oder Gutheissung der Wiederaufnahme im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen" an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau liess sich mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde vernehmen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Während sich das erste Wiederaufnahmegesuch nur auf einen Revisionsgrund gestützt hatte (Widerruf seiner Aussagen durch C. selbst), machte der Beschwerdeführer im zweiten Gesuch drei verschiedene Revisionsgründe geltend:
a) Bereits zu Beginn der Untersuchung gegen ihn (M.) habe C. sich gegenüber Dritten dahin geäussert, er habe ihn zu Unrecht belastet; als Beweismittel wird der Zeuge N. angerufen, der Zellennachbar von C. gewesen war;
b) C. sei geisteskrank, d.h. er habe bereits bei seinen ersten belastenden Aussagen an Schizophrenie gelitten, was durch zwei psychiatrische Gutachten belegt werde;
c) Er (der Beschwerdeführer) sei nie an einem Samstagabend im genannten, nur am Freitag, Samstag und Sonntag geöffneten Türkenlokal in Baden gewesen, so dass es ausgeschlossen sei, dass C. gemäss seiner Aussage ihn dort an einem Tag kennengelernt und ihm am darauffolgenden Tag das Heroin übergeben habe.
Mit der Nichtigkeitsbeschwerde wird gerügt, die Vorinstanz habe Art. 397 StGB verletzt, wenn sie die Wiederaufnahme des Verfahrens zu seinen Gunsten nicht bewilligt habe.
2. a) Nach Art. 397 StGB ist die Wiederaufnahme des Verfahrens zugunsten des Verurteilten zuzulassen, wenn erhebliche neue Tatsachen oder Beweismittel vorliegen. Erheblich sind neue Tatsachen oder Beweismittel, wenn sie geeignet sind, die Beweisgrundlage des früheren Urteils so zu erschüttern, dass aufgrund des veränderten Sachverhalts ein wesentlich milderes Urteil möglich ist (BGE 92 IV 179 mit Hinweisen) oder ein Teilfreispruch in Betracht kommt (BGE 101 IV 317).
b) Mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde können nur Rechts-, nicht aber Tatfragen aufgeworfen werden (Art. 269 Abs. 1 und 277bis Abs. 1 Satz 2 BStP).
Rechtsfrage ist, ob die letzte kantonale Instanz von den richtigen Begriffen der "neuen Tatsache", des "neuen Beweismittels" und deren "Erheblichkeit" im Sinne von Art. 397 StGB ausgegangen ist. Ob eine Tatsache oder ein Beweismittel dem Sachrichter bekannt war oder neu ist, ist eine Tatfrage; ebenso, ob eine neue Tatsache oder ein neues Beweismittel geeignet sei, die tatsächlichen Grundlagen des Urteils zu erschüttern, dessen Revision verlangt wird (BGE 109 IV 173 mit Hinweisen). Rechtsfrage ist dagegen wieder, ob die voraussichtliche Veränderung der tatsächlichen Grundlagen rechtlich relevant ist, d.h. zu einem im Schuld- oder Strafpunkt für den Verurteilten günstigeren Urteil führen kann (vgl. dazu ADAM-CLAUS ECKERT, Die Wiederaufnahme des Verfahrens im schweizerischen Strafprozessrecht, Berlin 1974, S. 58; JÖRG REHBERG, Der Anfechtungsgrund bei der Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts, ZStrR 94/1975 II, S. 390 ff.; HANS WALDER, Die Wiederaufnahme des Verfahrens in Strafsachen nach Art. 397 StGB, insbesondere aufgrund eines neuen Gutachtens, Berner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1979, S. 348).
3. Der erste der drei geltend gemachten Revisionsgründe (E. 1 lit. a) betrifft die Frage der neuen Tatsache. Im angefochtenen Urteil erachtete die Vorinstanz die mit diesem Revisionsgrund aufgestellte Behauptung als keine neue Tatsache und den Zeugen N. ebensowenig als ein neues Beweismittel; der Beschwerdeführer habe bereits im ursprünglichen Strafverfahren vor Obergericht die Einvernahme dieses Zeugen beantragt; der Antrag sei abgelehnt worden; im ersten Wiederaufnahmeverfahren habe der Beschwerdeführer erneut auf diesen Zeugen hingewiesen; das neue Wiederaufnahmebegehren lasse sich aber nicht auf dasselbe Beweismittel stützen und zwar auch dann nicht, wenn die Einvernahme des Zeugen aufgrund antizipierter Beweiswürdigung abgelehnt worden sei.
a) Neu sind Tatsachen und Beweismittel, die dem Gericht zur Zeit des früheren Verfahrens nicht bekannt waren (Art. 397 StGB), d.h. ihm überhaupt nicht in irgendeiner Form zur Beurteilung vorlagen (BGE 92 IV 179 und BGE 80 IV 42; vgl. auch BGE 99 IV 183). Sie müssen nur für das Gericht, nicht aber für den gesuchstellenden Verurteilten neu sein (BGE 69 IV 138 E. 4 und ständige Rechtsprechung; ECKERT, a.a.O., S. 53).
In diesem Sinne war die Behauptung, der Zeuge C. habe sich bereits im Stadium der damaligen gegen den Beschwerdeführer geführten Untersuchung gegenüber einem Dritten dahin geäussert, er habe den Beschwerdeführer zu Unrecht wegen Handels mit Heroin belastet, im ersten Wiederaufnahmeverfahren neu. Denn im ursprünglichen Strafverfahren vor Obergericht hatte sich der Beschwerdeführer zwar auf den Zeugen N. berufen, ohne aber eine konkrete Tatsache zu behaupten, die dieser bezeugen könne. Die Tatsachenbehauptung lag also dem Richter im ursprünglichen Verfahren nicht zur Beurteilung vor, sondern wurde erstmals im ersten Wiederaufnahmeverfahren im Plädoyer vorgebracht. Dass die behauptete Tatsache mit einem bereits früher angerufenen Beweismittel - nämlich dem Zeugen N. - unter Beweis gestellt werden sollte, ändert nichts an ihrer Neuheit. Denn der Beschwerdeführer berief sich nicht auf ein neues Beweismittel als Wiederaufnahmegrund, sondern auf eine neue Tatsache, weshalb die Zulässigkeit der Wiederaufnahme unter diesem Gesichtspunkt zu prüfen und zu bejahen war (so für die umgekehrte Situation eines neuen Beweismittels für eine alte Tatsache: BGE 80 IV 42). Im ersten Wiederaufnahmeverfahren wurde das Vorbringen denn auch nicht mangels Neuheit, sondern wegen fehlender Erheblichkeit nicht als Revisionsgrund anerkannt, weshalb das Bundesgericht das rechtliche Gehör nicht als verletzt betrachtete.
Die Vorinstanz verneinte daher zu Unrecht die Neuheit der Tatsache.
b) Zu prüfen bleibt indessen, ob und wieweit eine neue Tatsache, die in einem ersten Wiederaufnahmeverfahren als nicht erheblich bezeichnet wurde, in einem zweiten Gesuch als Wiederaufnahmegrund erneut angerufen werden kann.
Die erneute Anrufung der gleichen neuen Tatsache oder des gleichen neuen Beweismittels in einem zweiten Wiederaufnahmegesuch ist jedenfalls dann nicht zulässig, wenn damit der frühere Antrag nur wiederholt wird. Früher mangels Erheblichkeit abgelehnte Wiederaufnahmegründe können dagegen zusammen mit anderen neuen Tatsachen oder Beweismitteln ein weiteres Mal vorgebracht werden, wenn sie gemeinsam mit den anderen neuen Tatsachen oder Beweismitteln erheblich sein können. Die Ablehnung eines Wiederaufnahmegesuchs verbraucht den geltend gemachten Wiederaufnahmegrund nicht (KLAUS WASSERBURG, Die Funktion des Grundsatzes "in dubio pro reo" im Additions- und Probationsverfahren, ZStW 94/1982, S. 936/7; KLEINKNECHT/MEYER, Strafprozessordnung, 39. A., § 372 N 9; LÖWE/ROSENBERG/GÖSSEL, Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, 24. Aufl., § 370 N 20 und § 372 N 22; vgl. auch Obergericht Zürich, ZR 65/1966 N 91). Die Vorinstanz verletzte daher Bundesrecht, wenn sie die Erheblichkeit der bereits im ersten Wiederaufnahmeverfahren geltend gemachten neuen Tatsache, die im zweiten Gesuch zusammen mit anderen Revisionsgründen angerufen wurde, nicht erneut prüfte.
4. Beim zweiten Revisionsgrund (E. 1 lit. b) geht es um die Frage der Erheblichkeit einer neuen Tatsache.
a) Die Vorinstanz kam zum Schluss, der Beschwerdeführer habe die von ihm geltend gemachte neue Tatsache der Geisteskrankheit des Belastungszeugen C. zur Zeit der belastenden Aussagen nicht bewiesen, weshalb das Wiederaufnahmebegehren abzuweisen sei; die gesundheitliche Entwicklung des Belastungszeugen C. sei im übrigen unabhängig vom Nachweis des Zustandes zur Zeit der Einvernahme auch nicht geeignet, einen Freispruch oder eine erheblich geringere Bestrafung des Beschwerdeführers zu bewirken. Eine Minderheit des Obergerichts nahm demgegenüber an, dass auch Beweisindizien neue Tatsachen darstellten; die in den beiden psychiatrischen Berichten relevierten gesundheitlichen Störungen von C. seien erhebliche, mittelbare Beweise für seine Unglaubwürdigkeit, zumal bereits seine Aussagen im Jahre 1983, die der Verurteilung des Gesuchstellers zugrunde gelegen hätten, stark widersprüchlich gewesen seien.
b) Bei der Wiederaufnahme des Verfahrens zugunsten eines Verurteilten ist zwischen dem im Bewilligungsverfahren zu treffenden Entscheid (iudicium rescindens des gemeinen Rechts) und dem im wiederaufgenommenen Verfahren zu fällenden neuen Urteil (iudicium rescissorium) zu unterscheiden. Wenn die Wiederaufnahme bei Vorliegen neuer erheblicher Tatsachen oder Beweismittel, die geeignet sind, zu einem günstigeren Urteil zu führen, zuzulassen ist, so bedeutet dies, dass im Bewilligungsverfahren noch nicht darüber entschieden wird, ob das frühere Urteil tatsächlich durch ein neues zu ersetzen ist oder nicht; dies hat erst der Richter im wiederaufgenommenen Verfahren zu entscheiden. Allein dort, wo bereits in diesem Stadium des Verfahrens sicher ist, dass und wie das frühere Urteil abzuändern ist (z.B. vollständiger Freispruch, weil der angeblich Ermordete lebt), unterscheidet sich der Bewilligungsentscheid inhaltlich nicht vom neu zu fällenden Urteil. Nur in solchen Fällen bedarf es daher nicht zweier verschiedener Entscheide, wenn die gleiche Instanz für beide zuständig ist. Das bildet jedoch die Ausnahme. Wenn es lediglich möglich bzw. wahrscheinlich sein muss, dass das frühere Urteil aufgrund der neuen Tatsachen oder neuen Beweismittel abzuändern sein wird, so besteht ein wesentlicher Unterschied zwischen iudicium rescindens und iudicium rescissorium (vgl. dazu ADAM-CLAUS ECKERT, a.a.O., S. 98). Das kantonale Strafprozessrecht kennt denn auch eine solche Zweiteilung des Wiederaufnahmeverfahrens in das Bewilligungsverfahren einerseits - dem seinerseits ein eigentliches Zulassungsverfahren vorausgehen kann (wie etwa im deutschen Recht: §§ 368, 369 und 370 StPO) und regelmässig ein Beweisverfahren vorausgeht - und das wiederaufgenommene Verfahren andererseits (HAUSER, Strafprozessrecht, S. 302 ff. mit Verweisungen).
Im Bewilligungsverfahren geht es darum, zu entscheiden, ob die Voraussetzungen dafür vorhanden sind, das Verfahren gegen den Verurteilten wiederaufzunehmen. Diese ergeben sich zunächst aus Art. 397 StGB, welche Bestimmung im Sinne einer Minimalgarantie einen selbständigen bundesrechtlichen Revisionsgrund zugunsten des Verurteilten aufstellt und deren Verletzung mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gerügt werden kann (BGE 106 IV 47 E. 1). - Im übrigen ist dem Inhalte nach kein wesentlicher Unterschied zwischen dem Revisionsgrund in § 230 Ziff. 1 StPO/AG und jenem des Art. 397 StGB zu erkennen (vgl. dazu DIETER GERSPACH, Die Wiederaufnahme des Verfahrens im aargauischen Strafprozess, S. 79 ff.). Auch sieht das aargauische Strafprozessrecht eine Zweiteilung des Verfahrens im beschriebenen Sinne vor, nämlich in einem Zulassungsverfahren (§ 233; welches dem beschriebenen Bewilligungsverfahren entspricht) und dem wiederaufgenommenen Verfahren (§ 234 StPO/AG; GERSPACH, a.a.O., S. 144 ff. und 151 ff.).
c) Beim Begriff der Erheblichkeit sind zwei Teilfragen zu unterscheiden, nämlich jene nach den Anforderungen, die an den Nachweis der neuen Tatsache und an das Vorhandensein eines neuen Beweismittels zu stellen sind (dazu nachstehend), und jene nach der Wahrscheinlichkeit der Veränderung des Sachverhalts, die erforderlich ist, damit eine Revision zugelassen werden kann (vgl. E. 5 unten).
d) Nach der ursprünglichen Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 73 IV 43, zuletzt bestätigt in BGE 86 IV 78) setzte die Bewilligung der Wiederaufnahme des Verfahrens nicht voraus, dass die neue erhebliche Tatsache bewiesen wird, sondern genügte es, wenn sie glaubhaft gemacht war. Diese Praxis wurde in BGE 92 IV 180 E. 2 in dem Sinne abgeändert, dass "eine neue erhebliche Tatsache dargetan oder ein neues erhebliches Beweismittel vorhanden" sein müsse. Begründet wurde diese Praxisänderung einerseits vorwiegend damit, in die Befugnisse der Kantone zur Regelung des Strafprozessrechtes dürfe nicht eingegriffen werden; das Bundesrecht hindere die Revisionsinstanz nicht, die Beweisfrage endgültig zu entscheiden. Andererseits wurde daraus lediglich gefolgert, ein Wiederaufnahmegesuch dürfe nicht abgewiesen werden, ohne dass die darüber entscheidende Behörde die zum Nachweis der neuen Tatsache angeführten Beweise gewürdigt oder das zum Beweis einer alten Tatsache angerufene neue Beweismittel auf seine Beweiskraft geprüft hat (S. 181).
Daran, eine endgültige Entscheidung des Revisionsrichters in der Beweisfrage sei von Bundesrechts wegen nicht ausgeschlossen, kann nicht festgehalten werden; dies aus den in lit. b oben angeführten und den nachstehenden Gründen. Im übrigen bedarf die bisherige Bundesgerichtspraxis der Präzisierung.
e) Eine Wiederaufnahme des Verfahrens ist, wie dargelegt (E. 2), von Bundesrechts wegen bereits zuzulassen, wenn ein Novum geeignet ist, die tatsächlichen Grundlagen des zu revidierenden Urteils so zu erschüttern, dass ein Freispruch möglich ist.
"Möglich" bedeutet hier wahrscheinlich (vgl. E. 5a unten). Genügt aber bereits die Wahrscheinlichkeit einer Abänderung des früheren Urteils für die Zulassung der Revision, so darf der Nachweis einer solchen Wahrscheinlichkeit nicht dadurch verunmöglicht werden, dass ein jeden begründeten Zweifel ausschliessender Beweis betreffend die neue Tatsache verlangt wird.
Dies zeigt das folgende Beispiel: Wird ein neuer Entlastungszeuge angerufen, so hat der Richter im wiederaufgenommenen Verfahren in einer möglicherweise schwierigen Abwägung der Glaubwürdigkeit dieses Zeugen und eines im früheren Verfahren angehörten Belastungszeugen sowie der Zuverlässigkeit ihrer Aussagen zu entscheiden. Könnte eine Wiederaufnahme indessen bereits abgelehnt werden, weil der neue Zeuge für sich allein betrachtet nicht genügend glaubwürdig ist, wäre eine Gegenüberstellung der Glaubwürdigkeit der Zeugen sowohl im Rahmen der für die Erheblichkeit vorgesehenen Wahrscheinlichkeitsprüfung als auch im wiederaufgenommenen Verfahren ausgeschlossen. Auf diese Weise könnte es bei einer Verurteilung aufgrund eines weniger glaubwürdigen Zeugen im früheren Verfahren bleiben. Dies zu verhindern, ist aber gerade der Zweck des Instituts der Revision. Dieser darf nicht durch zu strenge Anforderungen an den Nachweis einer neuen Tatsache vereitelt werden.
f) Das angefochtene Urteil ist nach dem Gesagten in diesem Punkte mit dem Begriff der Erheblichkeit in Art. 397 StGB nicht vereinbar und daher aufzuheben, weil zu hohe Anforderungen an den Nachweis der neuen Tatsache gestellt wurden, wenn der Beweis für die Geisteskrankheit des Zeugen im massgeblichen Zeitpunkt verlangt wurde. Die Vorinstanz wird bei der neuen Beurteilung des Falles im Rahmen des Wiederaufnahmeverfahrens (Bewilligungsverfahren) zunächst zu prüfen haben, ob es möglich bzw. nicht auszuschliessen ist, dass die später festgestellte Geisteskrankheit des Zeugen C. sich bereits auf dessen belastende Aussagen auswirkte. Ist dies zu bejahen, hat diese neue Tatsache als genügend nachgewiesen zu gelten.
5. Das Wiederaufnahmegesuch wurde auch mit der Begründung abgewiesen, die beiden bisher erwähnten neuen Tatsachen wären - auch wenn die eine als neu und deren Erheblichkeit als erneut zu prüfen bzw. die andere als genügend nachgewiesen gelten könnte - nicht erheblich. Mangels Erheblichkeit wurde auch der durch den Beschwerdeführer angerufene dritte Revisionsgrund (E. 1 lit. c) zurückgewiesen. Dieser stützt sich auf die Behauptung des Beschwerdeführers, er sei nie an einem Samstagabend im genannten, nur am Freitag, Samstag und Sonntag geöffneten Türkenlokal gewesen, so dass es ausgeschlossen sei, dass C. gemäss seiner Aussage ihn dort an einem Tag kennengelernt und ihm am darauffolgenden Tag das Heroin übergeben habe. Dabei wurde nur geprüft, ob jede einzelne neue Tatsache für sich allein erheblich sei, nicht aber ob dies bei allen drei gesamthaft betrachtet der Fall sei.
Der Beschwerdeführer bringt dagegen insbesondere vor, im Wiederaufnahmeverfahren gelte keine Umkehr der Beweislast; der Verurteilte müsse nicht seine Unschuld beweisen, sondern es müsse wie für einen Freispruch im ordentlichen Strafprozess genügen, wenn die neuen entlastenden Tatsachen nicht leichthin umzustossende Zweifel begründen würden; in Beachtung des auch im Wiederaufnahmeverfahren geltenden Grundsatzes in dubio pro reo seien alle aufkommenden und begründbaren Zweifel beachtlich; dabei dürften die einzelnen Elemente nicht isoliert betrachtet werden, sondern es habe von neuem eine Gesamtwürdigung der Beweislage zu erfolgen.
a) Wenn nach der oben in E. 2a zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichts die Wiederaufnahme des Verfahrens zu bewilligen ist, wenn ein günstigeres Urteil "möglich" ist, so darf dies nicht so verstanden werden, als sei eine Revision bereits zuzulassen, wenn eine Änderung des früheren Urteils nicht geradezu als unmöglich oder als ausgeschlossen betrachtet werden müsse. Möglich ist eine solche Änderung vielmehr, wenn sie sicher, höchstwahrscheinlich oder wahrscheinlich ist. In diesem letzten und nicht im ersten Sinne ist der Ausdruck "möglich" zu verstehen. Eine Revision zugunsten des Verurteilten bereits zuzulassen, wenn ein günstigeres Urteil nicht ausgeschlossen ist, würde den Interessenkonflikt zwischen Rechtssicherheit (Bestand des früheren Urteils) und materieller Gerechtigkeit (Korrektur eines Fehlurteils), der bei der Festlegung der Voraussetzungen der Wiederaufnahme des Verfahrens besteht, einseitig zu Ungunsten der Rechtssicherheit lösen. Eine solche Lösung wird denn auch nirgends in der Lehre oder in der Rechtsprechung befürwortet (vgl. die Ausführungen in rechtsvergleichender Sicht bei WASSERBURG, a.a.O., S. 949 ff.). Auch das Bundesgericht verstand dies in seinen bisherigen Entscheiden nicht in diesem Sinne. Überdies verlangt der Beschwerdeführer das ebenfalls nicht.
b) Die Vorinstanz verletzte bei der Prüfung der Erheblichkeit der geltend gemachten neuen Tatsachen jedenfalls Bundesrecht, indem sie diese Tatsachen nur einzeln, nicht aber in einer Gesamtwürdigung beurteilte; ob sie bei der Prüfung der Wahrscheinlichkeit einer Änderung des zu revidierenden Urteils ebenfalls nicht vom richtigen Begriff der Erheblichkeit ausging, kann unter diesen Umständen offenbleiben. Ist für die Bewilligung der Wiederaufnahme, wie dargelegt wurde, entscheidend, ob die tatsächliche Grundlage des früheren Urteils so erschüttert wird, dass ein günstigerer Entscheid wahrscheinlich ist, so ist es beim Vorliegen mehrerer Nova erforderlich, dass, wie der Richter im wiederaufgenommenen Verfahren alle Umstände des Falles zu berücksichtigen hat, bei der Bewilligung der Wiederaufnahme geprüft wird, ob, wenn nicht einzelne, so allenfalls zwei oder mehr Nova zusammen diese Wirkung haben. Das angefochtene Urteil ist mithin auch insoweit aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Art. 397 CP, presupposti della revisione. 1. Questioni di fatto e questioni di diritto (consid. 2b).
2. La novità di un fatto non può essere negata per il motivo che il richiedente si fonda, per dimostrarla, su di un mezzo di prova non nuovo (consid. 3a).
3. Un motivo di revisione disatteso in un primo procedimento di revisione perché privo di rilevanza può essere addotto, nel quadro di un secondo procedimento di revisione, cumulativamente con altri fatti o mezzi di prova nuovi, ai fini di una valutazione globale (consid. 3b).
4. Distinzione tra procedura relativa alla domanda di revisione e procedura di rinvio in seguito ad accoglimento della domanda di revisione (consid. 4b).
5. Per decidere sulla rilevanza, vanno esaminati due aspetti: il primo concerne le condizioni alle quali può ritenersi che il fatto nuovo sia provato e che esista il nuovo mezzo di prova; il secondo riguarda la verosimiglianza di una modifica della sfera dei fatti (consid. 4c).
6. Un fatto nuovo va considerato come dimostrato ove sia possibile provarlo, ossia ove la sua prova non sia esclusa (consid. 4d-f; cambiamento e precisazione della giurisprudenza).
7. Deve risultare verosimile una modifica dello stato dei fatti, suscettibile di dar luogo a una decisione più favorevole (consid. 5a; precisazione della giurisprudenza).
8. Qualora siano addotti più fatti nuovi, essi devono essere valutati globalmente (consid. 5b). | it | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-353%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,316 | 116 IV 364 | 116 IV 364
Sachverhalt ab Seite 364
A.- Der Tierarzt X. nahm am Abend des 7. April 1989 in seinem Hause in A. an einem Geburtstagsfest für seinen Neffen teil. Er hatte den ganzen Tag und die vorangegangene Nacht gearbeitet. Zum Apéro trank er Weisswein, zum Essen Rotwein. Gegen 21.30 Uhr legte er sich in einem im Nebentrakt befindlichen Zimmer hin, um möglichst ungestört die Nacht durchschlafen zu können. Nach etwas mehr als einer Stunde rief Frau Z., Ehefrau des Praxispartners von X., an und richtete Frau X. aus, ihr Mann solle in den Stall der Bauernfamilie G. in H. zu einem Notfall kommen. Z. sei bei einem Kaiserschnitt und das Kalb "wolle nicht raus". Daraufhin weckte Frau X. ihren Mann. X. erhob sich reflexartig, kleidete sich an und fuhr mit seinem Wagen die ca. 1 km lange Strecke nach H., teilweise auf der Kantonsstrasse. Das Fahrzeug fiel der Polizei auf, da dessen Lenker offensichtlich ohne Grund mehrmals die Bremsen betätigte und weil an der Heckscheibe eine "L"-Tafel (für Lernfahrten) angebracht war, obschon sich nur eine Person im Wagen befand. Der unmittelbar nach der Ankunft von X. in H. durchgeführte Atemlufttest ergab 1,15 Gew.%o. Die Analyse der ihm abgenommenen Blutprobe ergab eine Blutalkoholkonzentration von 1,99 Gew.%o für den Zeitpunkt der Fahrt.
B.- Der Gerichtspräsident von A. verurteilte X. am 6. Februar 1990 wegen Führens eines Personenwagens in angetrunkenem Zustand, fahrlässig begangen, sowie wegen Widerhandlung gegen die Verkehrsregeln durch Fahren mit angebrachter "L"-Tafel, ohne dass eine Lernfahrt stattfand (Art. 27 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 96 VRV), zu acht Tagen Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren, und zu einer Busse von Fr. 4'000.--.
Auf Appellation von X. und der Staatsanwaltschaft verurteilte die 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern X. am 31. Mai 1990 wegen vorsätzlichen Führens eines Personenwagens in angetrunkenem Zustand und wegen Widerhandlung gegen Verkehrsregeln (Art. 27 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 96 VRV) zu 14 Tagen Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren, sowie zu Fr. 4'000.-- Busse.
C.- Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt unter Hinweis auf die ausführliche Begründung im angefochtenen Urteil die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er vorsätzlich in angetrunkenem Zustand gefahren ist. Er beruft sich aber auf Notstand bzw. Notstandshilfe im Sinne von Art. 34 StGB.
a) Das Obergericht anerkennt, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt, als er telefonisch um Unterstützung gebeten wurde, von einer dringlichen Situation ausgehen durfte. Es ist aber mit der ersten Instanz der Auffassung, dass erstens die Autofahrt in angetrunkenem Zustand mit einer Blutalkoholkonzentration von 1,99 Gew.%o in keinem angemessenen Verhältnis zur Gefahr stand, die es abzuwenden galt, und dass zweitens diese Gefahr auch auf andere Weise hätte abgewendet werden können. Gemäss den Ausführungen der ersten Instanz, auf die im angefochtenen Urteil verwiesen wird, sind zwar die Kuh und das Kalb, deren Leben es zu retten galt, mehr als blosse Vermögenswerte; vielmehr ist Tieren ein nicht ohne weiteres zu ersetzender, eigenständiger Wert zuzuerkennen; überdies kann der Verlust von Tieren die Existenzgrundlage einer Bauernfamilie gefährden. Dies rechtfertigt aber nach den weiteren Ausführungen im erstinstanzlichen Entscheid, auf die im angefochtenen Urteil verwiesen wird, eine Autofahrt mit einer Blutalkoholkonzentration von 1,99 Gew.%o, mithin einem mittelschweren Rausch, nicht, da der Fahrzeuglenker in einem solchen Zustand Leib und Leben von Menschen gefährden könne.
Das Führen eines Autos in angetrunkenem Zustand mit einer Blutalkoholkonzentration von fast 2 Gew.%o dürfte, wie etwa eine massive Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit (vgl. dazu BGE 106 IV 1), in der Tat höchstens dann durch Notstand bzw. Notstandshilfe im Sinne von Art. 34 StGB gerechtfertigt sein, wenn der Schutz hochwertiger Rechtsgüter wie Leib, Leben und Gesundheit von Menschen in Frage steht. Selbst in solchen Fällen dürfte Zurückhaltung geboten sein (vgl. SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Art. 117 StGB N 69 ff.); denn bei massiven Geschwindigkeitsüberschreitungen und bei Fahren in angetrunkenem Zustand ist die konkrete Gefährdung einer unbestimmten Zahl von Menschen möglich, die sich oft nur zufälligerweise nicht verwirklicht. Das Bestreben, das Leben einer Kuh und eines Kalbes zu retten, dürfte die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Trunkenheitsfahrt mit einer Blutalkoholkonzentration von 1,99 Gew.%o nicht rechtfertigen, auch wenn die Fahrt nur kurz war, der Nachweis einer konkreten Gefährdung anderer nicht erbracht ist und der Beschwerdeführer als Tierarzt gemäss Art. 27 des bernischen Gesundheitsgesetzes verpflichtet ist, in Notfällen Beistand zu leisten. Wie es sich damit im einzelnen verhält, kann indessen dahingestellt bleiben. Der Rechtfertigungsgrund der Notstandshilfe ist vorliegend schon deshalb nicht gegeben, weil der Beschwerdeführer die Gefahr anders hätte abwenden können.
b) Gemäss den Ausführungen im erstinstanzlichen Entscheid, auf die im angefochtenen Urteil verwiesen wird, wäre eine ganze Reihe von andern Massnahmen zur Abwendung der Gefahr möglich gewesen. So hätte der Beschwerdeführer der Familie G. zurückrufen und sie bitten können, ihn durch ein Familienmitglied abzuholen; dies hätte angesichts der geringen Distanz nur eine kleine Verzögerung seiner Ankunft im Stall bedeutet. Er hätte seinem Kollegen telefonisch fachlichen Rat erteilen können; damit hätte er wahrscheinlich nicht weniger wirksam helfen können als durch seine Anwesenheit im Stall, deren Effizienz angesichts seines Zustandes ohnehin zweifelhaft erschien. Er hätte versuchen können, einen seiner beiden Kollegen, die ebenfalls in A. praktizierten, zu erreichen und ihn zu bitten, an seiner Stelle Hilfe zu leisten. Überdies hätte er sich darum bemühen können, dass ihn etwa ein Nachbar oder ein Bekannter zum Stall in H. fahre; zu jenem Zeitpunkt hätte sich zweifellos noch jemand dafür finden lassen.
Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, die Ausführungen der Vorinstanzen betreffend andere mögliche Massnahmen beruhten auf hypothetischen Vorstellungen, die vom Schreibtisch aus etwa angestellt werden. Aus seiner Sicht als gesetzlich zum Beistand verpflichteter Tierarzt sei der Fall auch zeitlich dringlich gewesen und habe daher keine Zeit durch das Ergreifen anderer Massnahmen verloren werden dürfen, deren Erfolg zudem ungewiss gewesen sei. Dieser Einwand steht im Widerspruch zu Tatsachen, die zum Teil im erstinstanzlichen Urteil, auf das im angefochtenen Entscheid verwiesen wird, ausdrücklich festgestellt werden und welche sich zum Teil aus der allgemeinen Lebenserfahrung ergeben. Trotz der Dringlichkeit der Hilfeleistung drängte sich angesichts des Zustandes des Beschwerdeführers eine andere Massnahme als die Trunkenheitsfahrt geradezu auf. Insbesondere hätte nach der allgemeinen Lebenserfahrung zu jenem Zeitpunkt, um ca. 23.00 Uhr, ohne wesentliche zeitliche Verzögerung eine nicht angetrunkene Person gefunden werden können, die den Beschwerdeführer nach H. zum Stall der Bauernfamilie G. chauffiert hätte.
Da die Gefahr somit nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz im Sinne von Art. 34 Ziff. 2 StGB anders abwendbar war, ist der Rechtfertigungsgrund der Notstandshilfe entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers in bezug auf den Tatbestand des vorsätzlichen Fahrens in angetrunkenem Zustand nicht gegeben.
c) Vorsatz, Zurechnungsfähigkeit sowie Strafzumessung sind nicht angefochten, weshalb kein Anlass besteht, auf diese Fragen einzugehen.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher in diesem Punkt abzuweisen.
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass auch die Widerhandlung im Sinne von Art. 27 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 96 VRV durch Notstandshilfe gerechtfertigt sei.
a) Solange Motorfahrzeuge von Inhabern eines Lernfahrausweises geführt werden, müssen sie auf der Rückseite an gut sichtbarer Stelle eine blaue Tafel mit weissem "L" tragen. Die Tafel ist zu entfernen, wenn keine Lernfahrt stattfindet (Art. 27 Abs. 1 VRV). Wer Vorschriften der Verkehrsregelverordnung verletzt, wird, wenn keine andere Strafbestimmung anwendbar ist, gemäss Art. 96 VRV mit Haft oder mit Busse bestraft. Das Obergericht stellt fest, der Sohn des Beschwerdeführers, der damals Lernfahrer war, habe mit Wissen des Beschwerdeführers die "L"-Tafel am Abend nicht entfernt; der Beschwerdeführer habe nicht damit gerechnet, dass er in der Nacht den Wagen noch benützen würde. Nach Auffassung des Obergerichts hätte der Beschwerdeführer, als er seinen Wagen dann doch noch benützte, bei Anwendung der pflichtgemässen Sorgfalt "sich der Begebenheit erinnern bzw. versichern müssen, ob die "L"-Tafel noch angebracht war". Das Obergericht sieht darin, dass "nichts Derartiges geschah", eine pflichtwidrige Unvorsichtigkeit, weshalb "auf - unbewusst - fahrlässige Begehung zu erkennen" sei.
b) Ob der Beschwerdeführer pflichtwidrig unvorsichtig handelte, indem er nicht mehr an die "L"-Tafel an der Heckscheibe des Fahrzeugs dachte, könnte unter Berücksichtigung der Situation, in der er sich bei Antritt der Fahrt nach H. befand, und des Zwecks dieser Fahrt zweifelhaft sein. Wie es sich damit verhält, hat der Kassationshof vorliegend aber nicht zu entscheiden, da in der Nichtigkeitsbeschwerde die Annahme der Vorinstanz, es liege in bezug auf die Widerhandlung im Sinne von Art. 27 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 96 VRV unbewusste Fahrlässigkeit vor, nicht angefochten wird.
c) Die fragliche Widerhandlung ist nach der zutreffenden Auffassung des Beschwerdeführers durch Notstandshilfe im Sinne von Art. 34 Ziff. 2 StGB gerechtfertigt. Zwar hätte der Beschwerdeführer gemäss den vorstehenden Ausführungen betreffend Fahren in angetrunkenem Zustand eine ganze Reihe von andern Massnahmen zur Abwendung der Gefahr treffen können, darunter auch Massnahmen, bei welchen sein mit der "L"-Tafel versehener Wagen gar nicht zum Einsatz gekommen wäre. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer angetrunken war und daher gar nicht fahren durfte, ist indessen im vorliegenden Zusammenhang belanglos. Bei der Entscheidung der Frage, ob die nach Auffassung der Vorinstanz unbewusst fahrlässige Widerhandlung im Sinne von Art. 27 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 96 VRV durch Notstandshilfe gedeckt war, ist vielmehr zu fragen, wie es sich verhält, wenn der Beschwerdeführer nicht angetrunken gewesen wäre und demnach im eigenen Wagen nach H. hätte fahren dürfen, um dort seinem Kollegen beizustehen. Die Frage nach der Rechtfertigung der Widerhandlung im Sinne von Art. 27 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 96 VRV ist also unabhängig von der Antwort auf die Frage zu prüfen, ob das Fahren in angetrunkenem Zustand gerechtfertigt war. Die Fahrt im eigenen Wagen wäre für den nüchternen Beschwerdeführer das zweckmässigste Mittel gewesen, um möglichst rasch zwecks Abwendung der Gefahr an den Ort des Geschehens zu gelangen.
Hätte der Beschwerdeführer vor Antritt der Fahrt die "L"-Tafel an der Heckscheibe des Wagens bemerkt und hätte er sie, um keine Zeit zu verlieren, vorsätzlich nicht entfernt, hätte er nicht wegen Widerhandlung im Sinne von Art. 27 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 96 VRV verurteilt werden dürfen; denn das vorsätzliche Nichtentfernen der "L"-Tafel mit dem Ziel, zwecks Abwendung der Gefahr rascher am Ort des Geschehens einzutreffen, wäre durch Notstandshilfe gerechtfertigt gewesen. Zwar konnte der Beschwerdeführer dadurch, dass er die "L"-Tafel nicht entfernte, nur einige Sekunden Zeit gewinnen; in der gegebenen Situation durfte aber, jedenfalls aus seiner Sicht, keine Zeit verloren werden, war mithin jede Sekunde kostbar. Das Nichtentfernen der "L"-Tafel ist die Verletzung einer Ordnungsvorschrift, eine Übertretung von geringem Unrechtsgehalt. Sie wird daher durch den Gewinn einiger Sekunden, die für die Rettung des Lebens einer Kuh und/oder eines Kalbes entscheidend sein können, gerechtfertigt. Die Gefahr war insoweit im Sinne von Art. 34 StGB nicht anders als durch die Fahrt mit der "L"-Tafel, die an der Heckscheibe des Wagens angebracht war, abwendbar.
Der Beschwerdeführer hatte nun aber gemäss den Ausführungen der Vorinstanz bei Antritt der Fahrt die "L"-Tafel aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit gar nicht bemerkt. Man kann sich deshalb fragen, ob er die "L"-Tafel am Wagen belassen hat, um einige Sekunden Zeit zu gewinnen. Dafür spricht, dass derjenige, der im Hinblick auf das Rettungsziel auf untergeordnete Vorschriften nicht Bedacht nimmt, mit dem generellen Ziel handelt, nicht unnötig Zeit zu verlieren. Im übrigen ist zu beachten, dass die gesetzliche Formulierung der Rechtfertigungsgründe des Notstandes bzw. der Notstandshilfe in Art. 34 Ziff. 1 und 2 StGB, die voraussetzen, dass der Täter die Tat begeht, "um" sein Gut bzw. das Gut eines andern zu erretten, auf Vorsatzdelikte zugeschnitten ist. Indes kann aber auch fahrlässiges Verhalten durch Notstand bzw. durch Notstandshilfe gerechtfertigt sein, und zwar auch eine unbewusst fahrlässige Unterlassung. Ist eine bestimmte vorsätzliche Tat durch Notstandshilfe gedeckt, dann muss vernünftigerweise auch die entsprechende fahrlässige Tat, die ja prinzipiell weniger schwer wiegt, durch Notstandshilfe gedeckt sein (vgl. STRATENWERTH, Strafrecht, Allgemeiner Teil I, § 16 N 29, 31). Ob etwa Verkehrsregelverletzungen im Rahmen einer Rettungsfahrt durch Notstandshilfe gerechtfertigt seien, kann nicht davon abhängen, ob die Verkehrsregeln vorsätzlich oder fahrlässig missachtet worden seien. Wollte man anders entscheiden, dann läge es im Interesse eines jeden Täters zu behaupten, er habe die fragliche Verkehrsregel vorsätzlich missachtet, um Zeit zu gewinnen. Entscheidend ist allein, dass die Fahrt, bei deren Gelegenheit - vorsätzlich oder fahrlässig - Straftatbestände erfüllt wurden, mit Rettungswillen unternommen wurde (vgl. auch SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, N 97 f. vor §§ 32 ff. dt.StGB). Dies trifft vorliegend zu.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher in diesem Punkt gutzuheissen und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers vom Vorwurf der Widerhandlung im Sinne von Art. 27 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 96 VRV (Nichtentfernen der "L"-Tafel) an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Vorsätzliches Fahren in angetrunkenem Zustand (Art. 91 Abs. 1 SVG), fahrlässige Widerhandlung gegen Art. 27 Abs. 1 Satz 2 VRV; Notstandshilfe (Art. 34 Ziff. 2 StGB). 1. Rechtfertigung einer vorsätzlichen Trunkenheitsfahrt (Blutalkoholkonzentration von knapp 2 Gew.%o) durch Notstandshilfe? (E. 1).
2. Widerhandlungen gegen Verkehrsregeln im Rahmen einer Fahrt mit Rettungswillen können auch dann durch Notstandshilfe gerechtfertigt sein, wenn sie unbewusst fahrlässig begangen werden. Rechtfertigung in bezug auf das fahrlässige Nichtentfernen bzw. Belassen der "L"-Tafel (E. 2). | de | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-364%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 364
A.- Der Tierarzt X. nahm am Abend des 7. April 1989 in seinem Hause in A. an einem Geburtstagsfest für seinen Neffen teil. Er hatte den ganzen Tag und die vorangegangene Nacht gearbeitet. Zum Apéro trank er Weisswein, zum Essen Rotwein. Gegen 21.30 Uhr legte er sich in einem im Nebentrakt befindlichen Zimmer hin, um möglichst ungestört die Nacht durchschlafen zu können. Nach etwas mehr als einer Stunde rief Frau Z., Ehefrau des Praxispartners von X., an und richtete Frau X. aus, ihr Mann solle in den Stall der Bauernfamilie G. in H. zu einem Notfall kommen. Z. sei bei einem Kaiserschnitt und das Kalb "wolle nicht raus". Daraufhin weckte Frau X. ihren Mann. X. erhob sich reflexartig, kleidete sich an und fuhr mit seinem Wagen die ca. 1 km lange Strecke nach H., teilweise auf der Kantonsstrasse. Das Fahrzeug fiel der Polizei auf, da dessen Lenker offensichtlich ohne Grund mehrmals die Bremsen betätigte und weil an der Heckscheibe eine "L"-Tafel (für Lernfahrten) angebracht war, obschon sich nur eine Person im Wagen befand. Der unmittelbar nach der Ankunft von X. in H. durchgeführte Atemlufttest ergab 1,15 Gew.%o. Die Analyse der ihm abgenommenen Blutprobe ergab eine Blutalkoholkonzentration von 1,99 Gew.%o für den Zeitpunkt der Fahrt.
B.- Der Gerichtspräsident von A. verurteilte X. am 6. Februar 1990 wegen Führens eines Personenwagens in angetrunkenem Zustand, fahrlässig begangen, sowie wegen Widerhandlung gegen die Verkehrsregeln durch Fahren mit angebrachter "L"-Tafel, ohne dass eine Lernfahrt stattfand (Art. 27 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 96 VRV), zu acht Tagen Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren, und zu einer Busse von Fr. 4'000.--.
Auf Appellation von X. und der Staatsanwaltschaft verurteilte die 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern X. am 31. Mai 1990 wegen vorsätzlichen Führens eines Personenwagens in angetrunkenem Zustand und wegen Widerhandlung gegen Verkehrsregeln (Art. 27 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 96 VRV) zu 14 Tagen Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren, sowie zu Fr. 4'000.-- Busse.
C.- Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt unter Hinweis auf die ausführliche Begründung im angefochtenen Urteil die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er vorsätzlich in angetrunkenem Zustand gefahren ist. Er beruft sich aber auf Notstand bzw. Notstandshilfe im Sinne von Art. 34 StGB.
a) Das Obergericht anerkennt, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt, als er telefonisch um Unterstützung gebeten wurde, von einer dringlichen Situation ausgehen durfte. Es ist aber mit der ersten Instanz der Auffassung, dass erstens die Autofahrt in angetrunkenem Zustand mit einer Blutalkoholkonzentration von 1,99 Gew.%o in keinem angemessenen Verhältnis zur Gefahr stand, die es abzuwenden galt, und dass zweitens diese Gefahr auch auf andere Weise hätte abgewendet werden können. Gemäss den Ausführungen der ersten Instanz, auf die im angefochtenen Urteil verwiesen wird, sind zwar die Kuh und das Kalb, deren Leben es zu retten galt, mehr als blosse Vermögenswerte; vielmehr ist Tieren ein nicht ohne weiteres zu ersetzender, eigenständiger Wert zuzuerkennen; überdies kann der Verlust von Tieren die Existenzgrundlage einer Bauernfamilie gefährden. Dies rechtfertigt aber nach den weiteren Ausführungen im erstinstanzlichen Entscheid, auf die im angefochtenen Urteil verwiesen wird, eine Autofahrt mit einer Blutalkoholkonzentration von 1,99 Gew.%o, mithin einem mittelschweren Rausch, nicht, da der Fahrzeuglenker in einem solchen Zustand Leib und Leben von Menschen gefährden könne.
Das Führen eines Autos in angetrunkenem Zustand mit einer Blutalkoholkonzentration von fast 2 Gew.%o dürfte, wie etwa eine massive Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit (vgl. dazu BGE 106 IV 1), in der Tat höchstens dann durch Notstand bzw. Notstandshilfe im Sinne von Art. 34 StGB gerechtfertigt sein, wenn der Schutz hochwertiger Rechtsgüter wie Leib, Leben und Gesundheit von Menschen in Frage steht. Selbst in solchen Fällen dürfte Zurückhaltung geboten sein (vgl. SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Art. 117 StGB N 69 ff.); denn bei massiven Geschwindigkeitsüberschreitungen und bei Fahren in angetrunkenem Zustand ist die konkrete Gefährdung einer unbestimmten Zahl von Menschen möglich, die sich oft nur zufälligerweise nicht verwirklicht. Das Bestreben, das Leben einer Kuh und eines Kalbes zu retten, dürfte die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Trunkenheitsfahrt mit einer Blutalkoholkonzentration von 1,99 Gew.%o nicht rechtfertigen, auch wenn die Fahrt nur kurz war, der Nachweis einer konkreten Gefährdung anderer nicht erbracht ist und der Beschwerdeführer als Tierarzt gemäss Art. 27 des bernischen Gesundheitsgesetzes verpflichtet ist, in Notfällen Beistand zu leisten. Wie es sich damit im einzelnen verhält, kann indessen dahingestellt bleiben. Der Rechtfertigungsgrund der Notstandshilfe ist vorliegend schon deshalb nicht gegeben, weil der Beschwerdeführer die Gefahr anders hätte abwenden können.
b) Gemäss den Ausführungen im erstinstanzlichen Entscheid, auf die im angefochtenen Urteil verwiesen wird, wäre eine ganze Reihe von andern Massnahmen zur Abwendung der Gefahr möglich gewesen. So hätte der Beschwerdeführer der Familie G. zurückrufen und sie bitten können, ihn durch ein Familienmitglied abzuholen; dies hätte angesichts der geringen Distanz nur eine kleine Verzögerung seiner Ankunft im Stall bedeutet. Er hätte seinem Kollegen telefonisch fachlichen Rat erteilen können; damit hätte er wahrscheinlich nicht weniger wirksam helfen können als durch seine Anwesenheit im Stall, deren Effizienz angesichts seines Zustandes ohnehin zweifelhaft erschien. Er hätte versuchen können, einen seiner beiden Kollegen, die ebenfalls in A. praktizierten, zu erreichen und ihn zu bitten, an seiner Stelle Hilfe zu leisten. Überdies hätte er sich darum bemühen können, dass ihn etwa ein Nachbar oder ein Bekannter zum Stall in H. fahre; zu jenem Zeitpunkt hätte sich zweifellos noch jemand dafür finden lassen.
Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, die Ausführungen der Vorinstanzen betreffend andere mögliche Massnahmen beruhten auf hypothetischen Vorstellungen, die vom Schreibtisch aus etwa angestellt werden. Aus seiner Sicht als gesetzlich zum Beistand verpflichteter Tierarzt sei der Fall auch zeitlich dringlich gewesen und habe daher keine Zeit durch das Ergreifen anderer Massnahmen verloren werden dürfen, deren Erfolg zudem ungewiss gewesen sei. Dieser Einwand steht im Widerspruch zu Tatsachen, die zum Teil im erstinstanzlichen Urteil, auf das im angefochtenen Entscheid verwiesen wird, ausdrücklich festgestellt werden und welche sich zum Teil aus der allgemeinen Lebenserfahrung ergeben. Trotz der Dringlichkeit der Hilfeleistung drängte sich angesichts des Zustandes des Beschwerdeführers eine andere Massnahme als die Trunkenheitsfahrt geradezu auf. Insbesondere hätte nach der allgemeinen Lebenserfahrung zu jenem Zeitpunkt, um ca. 23.00 Uhr, ohne wesentliche zeitliche Verzögerung eine nicht angetrunkene Person gefunden werden können, die den Beschwerdeführer nach H. zum Stall der Bauernfamilie G. chauffiert hätte.
Da die Gefahr somit nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz im Sinne von Art. 34 Ziff. 2 StGB anders abwendbar war, ist der Rechtfertigungsgrund der Notstandshilfe entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers in bezug auf den Tatbestand des vorsätzlichen Fahrens in angetrunkenem Zustand nicht gegeben.
c) Vorsatz, Zurechnungsfähigkeit sowie Strafzumessung sind nicht angefochten, weshalb kein Anlass besteht, auf diese Fragen einzugehen.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher in diesem Punkt abzuweisen.
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass auch die Widerhandlung im Sinne von Art. 27 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 96 VRV durch Notstandshilfe gerechtfertigt sei.
a) Solange Motorfahrzeuge von Inhabern eines Lernfahrausweises geführt werden, müssen sie auf der Rückseite an gut sichtbarer Stelle eine blaue Tafel mit weissem "L" tragen. Die Tafel ist zu entfernen, wenn keine Lernfahrt stattfindet (Art. 27 Abs. 1 VRV). Wer Vorschriften der Verkehrsregelverordnung verletzt, wird, wenn keine andere Strafbestimmung anwendbar ist, gemäss Art. 96 VRV mit Haft oder mit Busse bestraft. Das Obergericht stellt fest, der Sohn des Beschwerdeführers, der damals Lernfahrer war, habe mit Wissen des Beschwerdeführers die "L"-Tafel am Abend nicht entfernt; der Beschwerdeführer habe nicht damit gerechnet, dass er in der Nacht den Wagen noch benützen würde. Nach Auffassung des Obergerichts hätte der Beschwerdeführer, als er seinen Wagen dann doch noch benützte, bei Anwendung der pflichtgemässen Sorgfalt "sich der Begebenheit erinnern bzw. versichern müssen, ob die "L"-Tafel noch angebracht war". Das Obergericht sieht darin, dass "nichts Derartiges geschah", eine pflichtwidrige Unvorsichtigkeit, weshalb "auf - unbewusst - fahrlässige Begehung zu erkennen" sei.
b) Ob der Beschwerdeführer pflichtwidrig unvorsichtig handelte, indem er nicht mehr an die "L"-Tafel an der Heckscheibe des Fahrzeugs dachte, könnte unter Berücksichtigung der Situation, in der er sich bei Antritt der Fahrt nach H. befand, und des Zwecks dieser Fahrt zweifelhaft sein. Wie es sich damit verhält, hat der Kassationshof vorliegend aber nicht zu entscheiden, da in der Nichtigkeitsbeschwerde die Annahme der Vorinstanz, es liege in bezug auf die Widerhandlung im Sinne von Art. 27 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 96 VRV unbewusste Fahrlässigkeit vor, nicht angefochten wird.
c) Die fragliche Widerhandlung ist nach der zutreffenden Auffassung des Beschwerdeführers durch Notstandshilfe im Sinne von Art. 34 Ziff. 2 StGB gerechtfertigt. Zwar hätte der Beschwerdeführer gemäss den vorstehenden Ausführungen betreffend Fahren in angetrunkenem Zustand eine ganze Reihe von andern Massnahmen zur Abwendung der Gefahr treffen können, darunter auch Massnahmen, bei welchen sein mit der "L"-Tafel versehener Wagen gar nicht zum Einsatz gekommen wäre. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer angetrunken war und daher gar nicht fahren durfte, ist indessen im vorliegenden Zusammenhang belanglos. Bei der Entscheidung der Frage, ob die nach Auffassung der Vorinstanz unbewusst fahrlässige Widerhandlung im Sinne von Art. 27 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 96 VRV durch Notstandshilfe gedeckt war, ist vielmehr zu fragen, wie es sich verhält, wenn der Beschwerdeführer nicht angetrunken gewesen wäre und demnach im eigenen Wagen nach H. hätte fahren dürfen, um dort seinem Kollegen beizustehen. Die Frage nach der Rechtfertigung der Widerhandlung im Sinne von Art. 27 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 96 VRV ist also unabhängig von der Antwort auf die Frage zu prüfen, ob das Fahren in angetrunkenem Zustand gerechtfertigt war. Die Fahrt im eigenen Wagen wäre für den nüchternen Beschwerdeführer das zweckmässigste Mittel gewesen, um möglichst rasch zwecks Abwendung der Gefahr an den Ort des Geschehens zu gelangen.
Hätte der Beschwerdeführer vor Antritt der Fahrt die "L"-Tafel an der Heckscheibe des Wagens bemerkt und hätte er sie, um keine Zeit zu verlieren, vorsätzlich nicht entfernt, hätte er nicht wegen Widerhandlung im Sinne von Art. 27 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 96 VRV verurteilt werden dürfen; denn das vorsätzliche Nichtentfernen der "L"-Tafel mit dem Ziel, zwecks Abwendung der Gefahr rascher am Ort des Geschehens einzutreffen, wäre durch Notstandshilfe gerechtfertigt gewesen. Zwar konnte der Beschwerdeführer dadurch, dass er die "L"-Tafel nicht entfernte, nur einige Sekunden Zeit gewinnen; in der gegebenen Situation durfte aber, jedenfalls aus seiner Sicht, keine Zeit verloren werden, war mithin jede Sekunde kostbar. Das Nichtentfernen der "L"-Tafel ist die Verletzung einer Ordnungsvorschrift, eine Übertretung von geringem Unrechtsgehalt. Sie wird daher durch den Gewinn einiger Sekunden, die für die Rettung des Lebens einer Kuh und/oder eines Kalbes entscheidend sein können, gerechtfertigt. Die Gefahr war insoweit im Sinne von Art. 34 StGB nicht anders als durch die Fahrt mit der "L"-Tafel, die an der Heckscheibe des Wagens angebracht war, abwendbar.
Der Beschwerdeführer hatte nun aber gemäss den Ausführungen der Vorinstanz bei Antritt der Fahrt die "L"-Tafel aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit gar nicht bemerkt. Man kann sich deshalb fragen, ob er die "L"-Tafel am Wagen belassen hat, um einige Sekunden Zeit zu gewinnen. Dafür spricht, dass derjenige, der im Hinblick auf das Rettungsziel auf untergeordnete Vorschriften nicht Bedacht nimmt, mit dem generellen Ziel handelt, nicht unnötig Zeit zu verlieren. Im übrigen ist zu beachten, dass die gesetzliche Formulierung der Rechtfertigungsgründe des Notstandes bzw. der Notstandshilfe in Art. 34 Ziff. 1 und 2 StGB, die voraussetzen, dass der Täter die Tat begeht, "um" sein Gut bzw. das Gut eines andern zu erretten, auf Vorsatzdelikte zugeschnitten ist. Indes kann aber auch fahrlässiges Verhalten durch Notstand bzw. durch Notstandshilfe gerechtfertigt sein, und zwar auch eine unbewusst fahrlässige Unterlassung. Ist eine bestimmte vorsätzliche Tat durch Notstandshilfe gedeckt, dann muss vernünftigerweise auch die entsprechende fahrlässige Tat, die ja prinzipiell weniger schwer wiegt, durch Notstandshilfe gedeckt sein (vgl. STRATENWERTH, Strafrecht, Allgemeiner Teil I, § 16 N 29, 31). Ob etwa Verkehrsregelverletzungen im Rahmen einer Rettungsfahrt durch Notstandshilfe gerechtfertigt seien, kann nicht davon abhängen, ob die Verkehrsregeln vorsätzlich oder fahrlässig missachtet worden seien. Wollte man anders entscheiden, dann läge es im Interesse eines jeden Täters zu behaupten, er habe die fragliche Verkehrsregel vorsätzlich missachtet, um Zeit zu gewinnen. Entscheidend ist allein, dass die Fahrt, bei deren Gelegenheit - vorsätzlich oder fahrlässig - Straftatbestände erfüllt wurden, mit Rettungswillen unternommen wurde (vgl. auch SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, N 97 f. vor §§ 32 ff. dt.StGB). Dies trifft vorliegend zu.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher in diesem Punkt gutzuheissen und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers vom Vorwurf der Widerhandlung im Sinne von Art. 27 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 96 VRV (Nichtentfernen der "L"-Tafel) an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Conduite intentionnelle en état d'ébriété (art. 91 al. 1 LCR), violation par négligence de l'art. 27 al. 1 deuxième phrase OCR; état de nécessité (art. 34 ch. 2 CP). 1. Une course en voiture effectuée volontairement en état d'ébriété (alcoolémie de près de 2%o) peut-elle être justifiée par l'état de nécessité? (consid. 1).
2. La violation de règles de la circulation au cours d'un trajet effectué dans l'intention de sauver peut être justifiée par l'état de nécessité, même si elle a été commise sans le vouloir, par négligence. Justification du fait de ne pas avoir ôté ou d'avoir laissé par négligence la plaque "L" (consid. 2). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-364%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 364
A.- Der Tierarzt X. nahm am Abend des 7. April 1989 in seinem Hause in A. an einem Geburtstagsfest für seinen Neffen teil. Er hatte den ganzen Tag und die vorangegangene Nacht gearbeitet. Zum Apéro trank er Weisswein, zum Essen Rotwein. Gegen 21.30 Uhr legte er sich in einem im Nebentrakt befindlichen Zimmer hin, um möglichst ungestört die Nacht durchschlafen zu können. Nach etwas mehr als einer Stunde rief Frau Z., Ehefrau des Praxispartners von X., an und richtete Frau X. aus, ihr Mann solle in den Stall der Bauernfamilie G. in H. zu einem Notfall kommen. Z. sei bei einem Kaiserschnitt und das Kalb "wolle nicht raus". Daraufhin weckte Frau X. ihren Mann. X. erhob sich reflexartig, kleidete sich an und fuhr mit seinem Wagen die ca. 1 km lange Strecke nach H., teilweise auf der Kantonsstrasse. Das Fahrzeug fiel der Polizei auf, da dessen Lenker offensichtlich ohne Grund mehrmals die Bremsen betätigte und weil an der Heckscheibe eine "L"-Tafel (für Lernfahrten) angebracht war, obschon sich nur eine Person im Wagen befand. Der unmittelbar nach der Ankunft von X. in H. durchgeführte Atemlufttest ergab 1,15 Gew.%o. Die Analyse der ihm abgenommenen Blutprobe ergab eine Blutalkoholkonzentration von 1,99 Gew.%o für den Zeitpunkt der Fahrt.
B.- Der Gerichtspräsident von A. verurteilte X. am 6. Februar 1990 wegen Führens eines Personenwagens in angetrunkenem Zustand, fahrlässig begangen, sowie wegen Widerhandlung gegen die Verkehrsregeln durch Fahren mit angebrachter "L"-Tafel, ohne dass eine Lernfahrt stattfand (Art. 27 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 96 VRV), zu acht Tagen Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren, und zu einer Busse von Fr. 4'000.--.
Auf Appellation von X. und der Staatsanwaltschaft verurteilte die 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern X. am 31. Mai 1990 wegen vorsätzlichen Führens eines Personenwagens in angetrunkenem Zustand und wegen Widerhandlung gegen Verkehrsregeln (Art. 27 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 96 VRV) zu 14 Tagen Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren, sowie zu Fr. 4'000.-- Busse.
C.- Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt unter Hinweis auf die ausführliche Begründung im angefochtenen Urteil die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er vorsätzlich in angetrunkenem Zustand gefahren ist. Er beruft sich aber auf Notstand bzw. Notstandshilfe im Sinne von Art. 34 StGB.
a) Das Obergericht anerkennt, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt, als er telefonisch um Unterstützung gebeten wurde, von einer dringlichen Situation ausgehen durfte. Es ist aber mit der ersten Instanz der Auffassung, dass erstens die Autofahrt in angetrunkenem Zustand mit einer Blutalkoholkonzentration von 1,99 Gew.%o in keinem angemessenen Verhältnis zur Gefahr stand, die es abzuwenden galt, und dass zweitens diese Gefahr auch auf andere Weise hätte abgewendet werden können. Gemäss den Ausführungen der ersten Instanz, auf die im angefochtenen Urteil verwiesen wird, sind zwar die Kuh und das Kalb, deren Leben es zu retten galt, mehr als blosse Vermögenswerte; vielmehr ist Tieren ein nicht ohne weiteres zu ersetzender, eigenständiger Wert zuzuerkennen; überdies kann der Verlust von Tieren die Existenzgrundlage einer Bauernfamilie gefährden. Dies rechtfertigt aber nach den weiteren Ausführungen im erstinstanzlichen Entscheid, auf die im angefochtenen Urteil verwiesen wird, eine Autofahrt mit einer Blutalkoholkonzentration von 1,99 Gew.%o, mithin einem mittelschweren Rausch, nicht, da der Fahrzeuglenker in einem solchen Zustand Leib und Leben von Menschen gefährden könne.
Das Führen eines Autos in angetrunkenem Zustand mit einer Blutalkoholkonzentration von fast 2 Gew.%o dürfte, wie etwa eine massive Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit (vgl. dazu BGE 106 IV 1), in der Tat höchstens dann durch Notstand bzw. Notstandshilfe im Sinne von Art. 34 StGB gerechtfertigt sein, wenn der Schutz hochwertiger Rechtsgüter wie Leib, Leben und Gesundheit von Menschen in Frage steht. Selbst in solchen Fällen dürfte Zurückhaltung geboten sein (vgl. SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Art. 117 StGB N 69 ff.); denn bei massiven Geschwindigkeitsüberschreitungen und bei Fahren in angetrunkenem Zustand ist die konkrete Gefährdung einer unbestimmten Zahl von Menschen möglich, die sich oft nur zufälligerweise nicht verwirklicht. Das Bestreben, das Leben einer Kuh und eines Kalbes zu retten, dürfte die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Trunkenheitsfahrt mit einer Blutalkoholkonzentration von 1,99 Gew.%o nicht rechtfertigen, auch wenn die Fahrt nur kurz war, der Nachweis einer konkreten Gefährdung anderer nicht erbracht ist und der Beschwerdeführer als Tierarzt gemäss Art. 27 des bernischen Gesundheitsgesetzes verpflichtet ist, in Notfällen Beistand zu leisten. Wie es sich damit im einzelnen verhält, kann indessen dahingestellt bleiben. Der Rechtfertigungsgrund der Notstandshilfe ist vorliegend schon deshalb nicht gegeben, weil der Beschwerdeführer die Gefahr anders hätte abwenden können.
b) Gemäss den Ausführungen im erstinstanzlichen Entscheid, auf die im angefochtenen Urteil verwiesen wird, wäre eine ganze Reihe von andern Massnahmen zur Abwendung der Gefahr möglich gewesen. So hätte der Beschwerdeführer der Familie G. zurückrufen und sie bitten können, ihn durch ein Familienmitglied abzuholen; dies hätte angesichts der geringen Distanz nur eine kleine Verzögerung seiner Ankunft im Stall bedeutet. Er hätte seinem Kollegen telefonisch fachlichen Rat erteilen können; damit hätte er wahrscheinlich nicht weniger wirksam helfen können als durch seine Anwesenheit im Stall, deren Effizienz angesichts seines Zustandes ohnehin zweifelhaft erschien. Er hätte versuchen können, einen seiner beiden Kollegen, die ebenfalls in A. praktizierten, zu erreichen und ihn zu bitten, an seiner Stelle Hilfe zu leisten. Überdies hätte er sich darum bemühen können, dass ihn etwa ein Nachbar oder ein Bekannter zum Stall in H. fahre; zu jenem Zeitpunkt hätte sich zweifellos noch jemand dafür finden lassen.
Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, die Ausführungen der Vorinstanzen betreffend andere mögliche Massnahmen beruhten auf hypothetischen Vorstellungen, die vom Schreibtisch aus etwa angestellt werden. Aus seiner Sicht als gesetzlich zum Beistand verpflichteter Tierarzt sei der Fall auch zeitlich dringlich gewesen und habe daher keine Zeit durch das Ergreifen anderer Massnahmen verloren werden dürfen, deren Erfolg zudem ungewiss gewesen sei. Dieser Einwand steht im Widerspruch zu Tatsachen, die zum Teil im erstinstanzlichen Urteil, auf das im angefochtenen Entscheid verwiesen wird, ausdrücklich festgestellt werden und welche sich zum Teil aus der allgemeinen Lebenserfahrung ergeben. Trotz der Dringlichkeit der Hilfeleistung drängte sich angesichts des Zustandes des Beschwerdeführers eine andere Massnahme als die Trunkenheitsfahrt geradezu auf. Insbesondere hätte nach der allgemeinen Lebenserfahrung zu jenem Zeitpunkt, um ca. 23.00 Uhr, ohne wesentliche zeitliche Verzögerung eine nicht angetrunkene Person gefunden werden können, die den Beschwerdeführer nach H. zum Stall der Bauernfamilie G. chauffiert hätte.
Da die Gefahr somit nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz im Sinne von Art. 34 Ziff. 2 StGB anders abwendbar war, ist der Rechtfertigungsgrund der Notstandshilfe entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers in bezug auf den Tatbestand des vorsätzlichen Fahrens in angetrunkenem Zustand nicht gegeben.
c) Vorsatz, Zurechnungsfähigkeit sowie Strafzumessung sind nicht angefochten, weshalb kein Anlass besteht, auf diese Fragen einzugehen.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher in diesem Punkt abzuweisen.
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass auch die Widerhandlung im Sinne von Art. 27 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 96 VRV durch Notstandshilfe gerechtfertigt sei.
a) Solange Motorfahrzeuge von Inhabern eines Lernfahrausweises geführt werden, müssen sie auf der Rückseite an gut sichtbarer Stelle eine blaue Tafel mit weissem "L" tragen. Die Tafel ist zu entfernen, wenn keine Lernfahrt stattfindet (Art. 27 Abs. 1 VRV). Wer Vorschriften der Verkehrsregelverordnung verletzt, wird, wenn keine andere Strafbestimmung anwendbar ist, gemäss Art. 96 VRV mit Haft oder mit Busse bestraft. Das Obergericht stellt fest, der Sohn des Beschwerdeführers, der damals Lernfahrer war, habe mit Wissen des Beschwerdeführers die "L"-Tafel am Abend nicht entfernt; der Beschwerdeführer habe nicht damit gerechnet, dass er in der Nacht den Wagen noch benützen würde. Nach Auffassung des Obergerichts hätte der Beschwerdeführer, als er seinen Wagen dann doch noch benützte, bei Anwendung der pflichtgemässen Sorgfalt "sich der Begebenheit erinnern bzw. versichern müssen, ob die "L"-Tafel noch angebracht war". Das Obergericht sieht darin, dass "nichts Derartiges geschah", eine pflichtwidrige Unvorsichtigkeit, weshalb "auf - unbewusst - fahrlässige Begehung zu erkennen" sei.
b) Ob der Beschwerdeführer pflichtwidrig unvorsichtig handelte, indem er nicht mehr an die "L"-Tafel an der Heckscheibe des Fahrzeugs dachte, könnte unter Berücksichtigung der Situation, in der er sich bei Antritt der Fahrt nach H. befand, und des Zwecks dieser Fahrt zweifelhaft sein. Wie es sich damit verhält, hat der Kassationshof vorliegend aber nicht zu entscheiden, da in der Nichtigkeitsbeschwerde die Annahme der Vorinstanz, es liege in bezug auf die Widerhandlung im Sinne von Art. 27 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 96 VRV unbewusste Fahrlässigkeit vor, nicht angefochten wird.
c) Die fragliche Widerhandlung ist nach der zutreffenden Auffassung des Beschwerdeführers durch Notstandshilfe im Sinne von Art. 34 Ziff. 2 StGB gerechtfertigt. Zwar hätte der Beschwerdeführer gemäss den vorstehenden Ausführungen betreffend Fahren in angetrunkenem Zustand eine ganze Reihe von andern Massnahmen zur Abwendung der Gefahr treffen können, darunter auch Massnahmen, bei welchen sein mit der "L"-Tafel versehener Wagen gar nicht zum Einsatz gekommen wäre. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer angetrunken war und daher gar nicht fahren durfte, ist indessen im vorliegenden Zusammenhang belanglos. Bei der Entscheidung der Frage, ob die nach Auffassung der Vorinstanz unbewusst fahrlässige Widerhandlung im Sinne von Art. 27 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 96 VRV durch Notstandshilfe gedeckt war, ist vielmehr zu fragen, wie es sich verhält, wenn der Beschwerdeführer nicht angetrunken gewesen wäre und demnach im eigenen Wagen nach H. hätte fahren dürfen, um dort seinem Kollegen beizustehen. Die Frage nach der Rechtfertigung der Widerhandlung im Sinne von Art. 27 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 96 VRV ist also unabhängig von der Antwort auf die Frage zu prüfen, ob das Fahren in angetrunkenem Zustand gerechtfertigt war. Die Fahrt im eigenen Wagen wäre für den nüchternen Beschwerdeführer das zweckmässigste Mittel gewesen, um möglichst rasch zwecks Abwendung der Gefahr an den Ort des Geschehens zu gelangen.
Hätte der Beschwerdeführer vor Antritt der Fahrt die "L"-Tafel an der Heckscheibe des Wagens bemerkt und hätte er sie, um keine Zeit zu verlieren, vorsätzlich nicht entfernt, hätte er nicht wegen Widerhandlung im Sinne von Art. 27 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 96 VRV verurteilt werden dürfen; denn das vorsätzliche Nichtentfernen der "L"-Tafel mit dem Ziel, zwecks Abwendung der Gefahr rascher am Ort des Geschehens einzutreffen, wäre durch Notstandshilfe gerechtfertigt gewesen. Zwar konnte der Beschwerdeführer dadurch, dass er die "L"-Tafel nicht entfernte, nur einige Sekunden Zeit gewinnen; in der gegebenen Situation durfte aber, jedenfalls aus seiner Sicht, keine Zeit verloren werden, war mithin jede Sekunde kostbar. Das Nichtentfernen der "L"-Tafel ist die Verletzung einer Ordnungsvorschrift, eine Übertretung von geringem Unrechtsgehalt. Sie wird daher durch den Gewinn einiger Sekunden, die für die Rettung des Lebens einer Kuh und/oder eines Kalbes entscheidend sein können, gerechtfertigt. Die Gefahr war insoweit im Sinne von Art. 34 StGB nicht anders als durch die Fahrt mit der "L"-Tafel, die an der Heckscheibe des Wagens angebracht war, abwendbar.
Der Beschwerdeführer hatte nun aber gemäss den Ausführungen der Vorinstanz bei Antritt der Fahrt die "L"-Tafel aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit gar nicht bemerkt. Man kann sich deshalb fragen, ob er die "L"-Tafel am Wagen belassen hat, um einige Sekunden Zeit zu gewinnen. Dafür spricht, dass derjenige, der im Hinblick auf das Rettungsziel auf untergeordnete Vorschriften nicht Bedacht nimmt, mit dem generellen Ziel handelt, nicht unnötig Zeit zu verlieren. Im übrigen ist zu beachten, dass die gesetzliche Formulierung der Rechtfertigungsgründe des Notstandes bzw. der Notstandshilfe in Art. 34 Ziff. 1 und 2 StGB, die voraussetzen, dass der Täter die Tat begeht, "um" sein Gut bzw. das Gut eines andern zu erretten, auf Vorsatzdelikte zugeschnitten ist. Indes kann aber auch fahrlässiges Verhalten durch Notstand bzw. durch Notstandshilfe gerechtfertigt sein, und zwar auch eine unbewusst fahrlässige Unterlassung. Ist eine bestimmte vorsätzliche Tat durch Notstandshilfe gedeckt, dann muss vernünftigerweise auch die entsprechende fahrlässige Tat, die ja prinzipiell weniger schwer wiegt, durch Notstandshilfe gedeckt sein (vgl. STRATENWERTH, Strafrecht, Allgemeiner Teil I, § 16 N 29, 31). Ob etwa Verkehrsregelverletzungen im Rahmen einer Rettungsfahrt durch Notstandshilfe gerechtfertigt seien, kann nicht davon abhängen, ob die Verkehrsregeln vorsätzlich oder fahrlässig missachtet worden seien. Wollte man anders entscheiden, dann läge es im Interesse eines jeden Täters zu behaupten, er habe die fragliche Verkehrsregel vorsätzlich missachtet, um Zeit zu gewinnen. Entscheidend ist allein, dass die Fahrt, bei deren Gelegenheit - vorsätzlich oder fahrlässig - Straftatbestände erfüllt wurden, mit Rettungswillen unternommen wurde (vgl. auch SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, N 97 f. vor §§ 32 ff. dt.StGB). Dies trifft vorliegend zu.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher in diesem Punkt gutzuheissen und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers vom Vorwurf der Widerhandlung im Sinne von Art. 27 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 96 VRV (Nichtentfernen der "L"-Tafel) an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Percorso con un veicolo a motore effettuato intenzionalmente in stato di ebrietà (art. 91 cpv. 1 LCS), violazione colposa dell'art. 27 cpv. 1 secondo periodo ONC; stato di necessità (art. 34 n. 2 CP). 1. Può essere giustificato dallo stato di necessità un percorso con un veicolo a motore, effettuato intenzionalmente in stato di ebrietà (alcolemia di quasi 2%o)? (consid. 1).
2. La violazione di norme della circolazione durante un percorso effettuato con l'intento di salvare un bene può essere giustificata dallo stato di necessità, anche se è stata commessa inconsapevolmente, per negligenza. Giustificazione riferita al fatto di non aver tolto o di aver lasciato la targa "L" (consid. 2). | it | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-364%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 372
A.- Die Handels- und Gewerbepolizei des Kantons Luzern erteilte der Fa. Orientteppich Z., Zürich, am 19. Dezember 1988 eine sog. Auktionsbewilligung für eine freiwillige öffentliche Versteigerung von Orient- und Perserteppichen für den 14. Januar 1989 im Seehotel Sternen in Horw. Die Fa. Z. liess in Zeitungsinseraten und in einem Flugblatt die folgende Anzeige erscheinen (siehe gegenüberliegende Seite).
B.- Der Amtsstatthalter von Luzern-Stadt verurteilte den für diese Inserate verantwortlichen X. am 9. Mai 1989 wegen Widerhandlung gegen Art. 4 AV und Art. 13 PBV in Anwendung von Art. 25 AV, Art. 21 PBV und Art. 25 Abs. 1 UWG zu einer Busse von Fr. 250.--. Die II. Kammer des Obergerichts des Kantons Luzern sprach X. am 19. Oktober 1989 schuldig, im Sinne von Art. 4 und 25 Abs. 1 lit. a AV eine nicht bewilligte Verkaufsveranstaltung öffentlich angekündigt zu haben und bestrafte ihn gestützt auf Art. 25 Abs. 1 UWG mit einer Busse von Fr. 200.--. Vom Vorwurf der Widerhandlung gegen Art. 13 PBV sprach es ihn frei.
C.- Gegen den Entscheid des Luzerner Obergerichts vom 19. Oktober 1989 haben sowohl die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern als auch der Gebüsste eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde erhoben. X. stellt den Antrag, der angefochtene
(Graphik nicht erfasst) Entscheid sei, soweit er darin verurteilt worden ist, aufzuheben und die Sache sei zu seiner Freisprechung vom Vorwurf der Widerhandlung gegen die Ausverkaufsverordnung (Art. 4 und 25 Abs. 1 lit. a AV in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 UWG) an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Staatsanwaltschaft beantragt in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde, das Urteil des Obergerichts sei insoweit aufzuheben, als X. vom Vorwurf der Widerhandlung gegen Art. 13 PBV freigesprochen worden ist, und die Sache sei zur Verurteilung von X. auch wegen Widerhandlung gegen Art. 13 PBV und zu dessen Bestrafung aufgrund von Art. 21 PBV in Verbindung mit Art. 24 UWG an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft und X. beantragen in ihren Vernehmlassungen die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde der Gegenpartei. Das Obergericht des Kantons Luzern hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: I. Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft
1. Gemäss Art. 3 PBV ("Bekanntgabepflicht") ist für Waren, die dem Konsumenten zum Kauf angeboten werden, der tatsächlich zu bezahlende Preis in Schweizerfranken (Detailpreis) bekanntzugeben (Abs. 1). Die Bekanntgabepflicht gilt nicht für Waren, die an Versteigerungen, Auktionen und ähnlichen Veranstaltungen verkauft werden (Abs. 3). Werden in der Werbung Preise aufgeführt oder bezifferte Hinweise auf Preisrahmen oder Preisgrenzen gemacht, so sind die tatsächlich zu bezahlenden Preise bekanntzugeben (Art. 13 Abs. 1 PBV).
In der inkriminierten Steigerungsanzeige, die in mehreren Zeitungsinseraten und in einem Flugblatt verbreitet wurde, wird für verschiedene Orientteppiche, die unter Angabe von Name, Herkunft und Grösse beschrieben werden, neben dem "bisherigen Ladenpreis" (von beispielsweise Fr. 1'435.-- oder Fr. 3'460.--) ein "Ausrufpreis" (von beispielsweise Fr. 450.-- oder Fr. 760.--) genannt. Bei andern Teppichen ist in der Rubrik "Ausrufpreis" der Vermerk "ohne Limit" enthalten. In der Steigerungsanzeige wird sodann folgendes festgehalten: "Wichtig: Der Ausrufpreis ist der Preis, mit welchem die Versteigerung beginnt. Je nach Interesse der Käuferschaft kann er aber überboten werden, so dass der tatsächlich zu bezahlende Preis auch höher sein kann."
a) Das Obergericht führt unter Bezugnahme auf ein Schreiben des BIGA vom 17. August 1988 aus, dass die PBV für Waren, die an Versteigerungen, Auktionen und ähnlichen Veranstaltungen verkauft werden, keine Preisbekanntgabepflicht statuiert (Art. 3 Abs. 3 PBV), dass aber dann, wenn in der Werbung für solche Veranstaltungen Preise angegeben werden, deren Bekanntgabe der PBV (Art. 13 Abs. 1) unterliegt. Gemäss den Ausführungen im genannten Schreiben des BIGA vom 17. August 1988 ist die Bekanntgabe von sog. Ausrufpreisen in der Werbung für Versteigerungen mit Art. 13 PBV nicht vereinbar und daher unzulässig; beim Ausrufpreis handle es sich um einen fiktiven Preis, der vom Veranstalter mehr oder weniger willkürlich festgelegt werde; ein möglichst tiefer Ausrufpreis soll dem Leser suggerieren, der Teppich sei günstig zu erwerben. Nach den weiteren Ausführungen im Schreiben des BIGA vom 17. August 1988 ist es dagegen zulässig, in Katalogen betreffend Auktionen von Kunstgegenständen, Antiquitäten und Sammlerobjekten sog. Schätzpreise anzugeben, die von Experten nach bestem Wissen festgelegt werden; solche Schätzpreise würden, im Unterschied zu Ausrufpreisen, nicht als Werbemittel eingesetzt. Nach der Auffassung des Obergerichts verletzt die Angabe von Ausrufpreisen in der inkriminierten Steigerungsanzeige zwar den Wortlaut von Art. 13 PBV, nicht aber den Sinn dieser Bestimmung und ist die Angabe von Ausrufpreisen in der Werbung für eine Versteigerung daher entgegen den Ausführungen im Schreiben des BIGA vom 17. August 1988 zulässig. Gemäss den Erwägungen im angefochtenen Urteil können bei einer Versteigerung die tatsächlich zu bezahlenden Preise naturgemäss nicht zum voraus bekanntgegeben werden. Mit dem in der Steigerungsanzeige unter dem Vermerk "Wichtig" enthaltenen Hinweis darauf, dass der tatsächlich zu bezahlende Preis, je nach dem Interesse der Käuferschaft, auch über dem Ausrufpreis liegen könne, ist nach Meinung des Obergerichts das Publikum genügend vor einer Irreführung geschützt und erhält es zugleich die notwendigen Angaben über den möglichen Preisrahmen.
b) Die Staatsanwaltschaft macht in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde unter Berufung auf das erwähnte Schreiben des BIGA geltend, dass es sich bei den in der inkriminierten Steigerungsanzeige angegebenen Ausrufpreisen, die lediglich etwa 20-30% der ebenfalls angegebenen (gänzlich unkontrollierbaren) "bisherigen Ladenpreise" betragen, um fiktive Preise handle, zu denen der Verkäufer im Grunde genommen gar nicht verkaufen wollte. Durch die Gegenüberstellung der beiden Preise wird nach Meinung der Staatsanwaltschaft eine Lockvogelwirkung angestrebt und eine Irreführung erzielt und erhält der Konsument den Eindruck, der einzelne Teppich sei besonders günstig zu erwerben. Gemäss den Ausführungen in der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft widerspricht die inkriminierte Steigerungsanzeige entgegen der Ansicht des Obergerichts auch Sinn und Zweck von Art. 13 Abs. 1 PBV; das ergibt sich für die Staatsanwaltschaft insbesondere auch aus Art. 16 PBV, wonach die Bekanntgabe von Vergleichspreisen nur unter den dort genannten Voraussetzungen zulässig ist und neben dem Vergleichspreis nur der tatsächlich zu bezahlende Preis bekanntgegeben werden darf.
2. a) Art. 3 Abs. 3 PBV, wonach die Preisbekanntgabepflicht nicht für Waren gilt, die an Versteigerungen, Auktionen und ähnlichen Veranstaltungen verkauft werden, erklärt sich aus der besonderen Natur der Versteigerung, bei welcher der Verkäufer nicht zu einem bestimmten Preis anbietet, sondern - im Rahmen der Steigerungsbedingungen - den Preis durch die Kaufinteressenten auf dem Wege des Bietens ermitteln lässt. Eine Preisbekanntgabepflicht würde eine Versteigerung offensichtlich unmöglich machen. Die Preisbekanntgabeverordnung statuiert für die Werbung generell keine Preisbekanntgabepflicht. Art. 13 Abs. 1 PBV bestimmt aber, dass dann, wenn in der Werbung Preise aufgeführt werden oder bezifferte Hinweise auf Preisrahmen oder Preisgrenzen gemacht werden, die tatsächlich zu bezahlenden Preise bekanntzugeben sind. Gemäss Art. 15 PBV gelten sodann die Bestimmungen über die irreführende Preisbekanntgabe (Art. 16-18 PBV), mithin unter anderen Art. 16 PBV betreffend Preisvergleiche, auch für die Werbung. Art. 13 ff. PBV betreffend die Preisbekanntgabe in der Werbung enthalten keine Bestimmung des Inhalts, dass dann, wenn in der Werbung für eine Versteigerung Preise genannt werden, sog. Ausrufpreise angegeben werden dürfen. Es stellt sich die Frage, ob insoweit entsprechend den Ausführungen in der Vernehmlassung des Beschwerdegegners X. eine Lücke angenommen werden muss, die dergestalt auszufüllen ist, dass in der Werbung für eine Versteigerung Ausrufpreise genannt werden dürfen. Eine solche Lücke könnte dann bejaht werden, wenn andernfalls erstens die Werbung für eine freiwillige öffentliche Versteigerung nicht mehr sinnvoll möglich wäre und wenn zweitens durch Ausfüllen der Lücke im genannten Sinne die Zielsetzungen der Preisbekanntgabe gemäss Art. 16 ff. UWG nicht in Frage gestellt werden.
b) Die Preisbekanntgabepflicht war ursprünglich Bestandteil eines Inflationsbekämpfungsinstrumentariums. Mit dessen Auslaufen wurde die Preisbekanntgabepflicht in das UWG integriert, womit sich die gesetzgeberische Zielsetzung änderte. Im Vordergrund stehen jetzt der Schutz des lauteren Wettbewerbs, die Bekämpfung von Missbräuchen und die Schaffung von Markttransparenz (BGE 108 IV 122 f. mit Hinweisen; RICHLI, recht 1987, 142, mit Hinweis auf die Botschaft des Bundesrates zur teilweisen Revision des UWG, BBl 1978 I 166 und 172). Aus dieser Zielsetzung ergibt sich, dass jedenfalls eine irreführende Preisbekanntgabe auch im Zusammenhang mit Versteigerungen und der Werbung hiefür verboten und strafbar ist.
c) Die vom BIGA im genannten Schreiben vom 17. August 1988 vertretene Auffassung, dass im Falle der Angabe von Preisen in der Werbung für Versteigerungen Art. 13 Abs. 1 PBV anwendbar sei, würde zu einem Verbot jeglicher Preishinweise in der Werbung für Versteigerungen führen, da der tatsächlich zu bezahlende Preis, der gemäss Art. 13 Abs. 1 PBV im Falle der Angabe von Preisen in der Werbung bekanntgegeben werden muss, bei Versteigerungen naturgemäss im voraus nicht bekannt ist. Ein solches Verbot jeglicher Preishinweise in der Werbung für Versteigerungen würde aber nach den zutreffenden Ausführungen des Beschwerdegegners X. einerseits die Werbemöglichkeiten des Versteigerers in einer im Lichte der Handels- und Gewerbefreiheit bedenklichen Weise einschränken und hätte anderseits zur Folge, dass sich potentielle Käufer aufgrund der Inserate über die Versteigerung keinerlei Vorstellungen darüber machen könnten, in welcher Preislage sich die angebotenen Waren in etwa befinden. Das Verbot stünde deshalb auch im Widerspruch zu berechtigten Konsumenteninteressen. Deshalb kann Art. 13 Abs. 1 PBV auf Preisangaben in der Werbung für Versteigerungen nach der zutreffenden Ansicht der Vorinstanz entgegen den Ausführungen im Schreiben des BIGA vom 17. August 1988 keine Anwendung finden. Die Angabe von Ausrufpreisen in der inkriminierten Steigerungsanzeige verstösst demnach, wie übrigens auch die Bekanntgabe der bisherigen Ladenpreise, nicht gegen Art. 13 Abs. 1 PBV.
d) Gemäss Art. 15 PBV gelten die Bestimmungen über die irreführende Preisbekanntgabe (Art. 16-18 PBV) auch für die Werbung. Eine irreführende Preisbekanntgabe, etwa ein irreführender Preisvergleich, ist auch in der Werbung für Versteigerungen unzulässig. Zu prüfen ist, ob der für die inkriminierte Steigerungsanzeige verantwortliche X. insoweit gegen die Preisbekanntgabeverordnung verstossen habe. Gegebenenfalls ist es eine Frage des kantonalen Prozessrechts, ob und unter welchen Voraussetzungen X. abweichend von der Strafanzeige in Anwendung von Art. 15 in Verbindung mit Art. 16 PBV verurteilt werden könnte.
Gemäss Art. 16 Abs. 2 lit. a PBV darf der Anbieter einen Vergleichspreis bekanntgeben, wenn er selbst den Vergleichspreis unmittelbar vorher tatsächlich handhabte. Vorausgesetzt, die von X. genannten bisherigen Ladenpreise seien zutreffend, war also der Hinweis auf die bisherigen Ladenpreise unter dem Gesichtspunkt der irreführenden Preisbekanntgabe unbedenklich. Anders verhält es sich jedoch mit dem Ausrufpreis. Dieser wird vom Versteigerer willkürlich festgesetzt. Er kann, wie die Staatsanwaltschaft zu Recht geltend macht, gerade in der Gegenüberstellung mit dem bisherigen Ladenpreis als irreführend angesehen werden. Denn der flüchtige Leser wird sich keine Gedanken über die Bedeutung des "Ausrufpreises" machen, insbesondere wenn er über keine Erfahrungen mit Versteigerungen verfügt. Er realisiert nicht, dass der Ausrufpreis in der Regel eine sehr unrealistische Preisangabe ist, der vor allem aus steigerungstaktischen Überlegungen angesetzt wird (vgl. RETO THOMAS RUOSS, Scheingebote an Kunstauktionen, Zürich 1984, S. 59). Die im Inserat enthaltene kleingedruckte Erläuterung der Bedeutung des Ausrufpreises ändert nichts an der Irreführung.
e) Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz Bundesrecht nicht verletzt, wenn sie X. vom Vorwurf der Verletzung von Art. 13 PBV freigesprochen hat. Jedoch ist durch die Bekanntgabe der Ausrufpreise neben den bisherigen Ladenpreisen objektiv Art. 16 Abs. 2 lit. a PBV verletzt. Unter Vorbehalt der sich aus dem Anklageprinzip ergebenden Schranken hat deshalb die Vorinstanz den Fall in dieser Hinsicht neu zu beurteilen. II. Nichtigkeitsbeschwerde X.
3. Die inkriminierte Steigerungsanzeige erweckte nach den Ausführungen im angefochtenen Urteil beim unbefangenen Durchschnittsleser den Eindruck, es werde die Räumung aller Warenbestände wegen vollständiger Geschäftsaufgabe, also ein Totalausverkauf, angekündigt. Der Fa. Z. war aber von der Handels- und Gewerbepolizei des Kantons Luzern lediglich eine sog. Auktionsbewilligung für eine freiwillige öffentliche Versteigerung am Nachmittag des 14. Januar 1989 erteilt worden. Das Obergericht verurteilte den Beschwerdeführer X. daher gestützt auf Art. 25 UWG wegen Widerhandlung gegen die Ausverkaufsverordnung (Art. 4 und 25 lit. a AV). Es setzte sich im angefochtenen Entscheid nicht im einzelnen mit der Frage auseinander, inwiefern dem Käufer in der inkriminierten Steigerungsanzeige nach dem Eindruck des unbefangenen Durchschnittslesers im Sinne der Definition des Ausverkaufs (gemäss Art. 21 Abs. 1 UWG und Art. 2 Abs. 1 AV) vorübergehend besondere Vergünstigungen in Aussicht gestellt worden seien.
4. Gemäss Art. 25 UWG ("Verletzung der Ausverkaufsvorschriften") wird mit Haft oder Busse bis zu 20'000 Franken bestraft, "wer vorsätzlich den Ausverkaufsvorschriften (Art. 21) zuwiderhandelt" (Abs. 1). Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Busse (Abs. 2). Nach Art. 21 Abs. 1 UWG braucht es für die öffentliche Ankündigung und die Durchführung von Ausverkäufen oder ähnlichen Veranstaltungen, bei denen vorübergehend besondere Vergünstigungen in Aussicht gestellt werden, eine Bewilligung der zuständigen kantonalen Behörde. Gemäss Art. 21 Abs. 4 UWG erlässt der Bundesrat die Ausführungsvorschriften.
a) Dem Beschwerdeführer X. wird einzig zur Last gelegt, dass er die nach Meinung des Obergerichts erforderliche Bewilligung der kantonalen Behörde nicht eingeholt hat. Die Bewilligungspflicht wird nicht nur in Art. 4 AV statuiert, der im Dispositiv des angefochtenen Entscheides genannt wird, sondern in gleicher Weise schon in Art. 21 Abs. 1 UWG, und die Ausverkäufe und ähnlichen Veranstaltungen werden in Art. 21 Abs. 1 UWG und Art. 2 Abs. 1 AV im wesentlichen gleich definiert; Art. 4 Abs. 1 AV hat demnach keine selbständige Bedeutung. Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob auch Widerhandlungen gegen die vom Bundesrat gestützt auf Art. 21 Abs. 4 UWG erlassenen Ausführungsbestimmungen, etwa gegen Art. 4 Abs. 1 AV, gemäss Art. 25 UWG bestraft werden können, was in der Nichtigkeitsbeschwerde X. bestritten wird. Es kann auch offenbleiben, ob der Bundesrat für Widerhandlungen gegen die von ihm gestützt auf Art. 21 Abs. 4 UWG erlassenen Ausführungsvorschriften Übertretungsstrafe androhen kann, ob mit andern Worten Art. 25 AV gesetzmässig sei, was in der Nichtigkeitsbeschwerde X. ebenfalls in Abrede gestellt wird. Nach dem Gesagten ist die X. zur Last gelegte Handlung schon gemäss Art. 25 UWG in Verbindung mit Art. 21 Abs. 1 UWG strafbar und kommt daher dem im Dispositiv des angefochtenen Entscheides erwähnten Art. 25 lit. a AV, ebenso wie Art. 4 Abs. 1 AV, vorliegend keine selbständige Bedeutung zu.
b) Der weitere Einwand des Beschwerdeführers X., es gehe nicht an, dass die in Art. 229 ff. OR geregelte freiwillige öffentliche Versteigerung durch eine bundesrätliche Verordnung bewilligungspflichtig erklärt werde, geht an der Sache vorbei. Erstens ist, wie bereits erwähnt, die Bewilligungspflicht nicht nur in der Verordnung (Art. 4 Abs. 1 AV), sondern schon im Gesetz (Art. 21 Abs. 1 UWG) statuiert. Zweitens und insbesondere besteht diese Bewilligungspflicht erst im Falle der öffentlichen Ankündigung der Versteigerung unter der zusätzlichen Voraussetzung, dass diese öffentliche Ankündigung vom unbefangenen Durchschnittsleser in dem Sinne verstanden wird, dass ihm vorübergehend besondere Vergünstigungen gewährt werden.
c) Der Beschwerdeführer X. bestreitet mit Recht nicht, dass die fragliche Versteigerung öffentlich angekündigt wurde und dass sie eine Veranstaltung des Detailverkaufs darstellte. Umstritten ist aber, ob durch die inkriminierte Steigerungsanzeige dem Käufer im Sinne von Art. 2 Abs. 1 AV und Art. 21 Abs. 1 UWG vorübergehend besondere Vergünstigungen in Aussicht gestellt worden seien.
5. a) Der Beschwerdeführer X. macht unter Hinweis auf ein Privatgutachten geltend, dass in der inkriminierten Steigerungsanzeige auch nach dem massgebenden Eindruck des unbefangenen Durchschnittslesers dem Käufer nicht eine besondere Vergünstigung in Aussicht gestellt worden sei. Es habe grundsätzlich jede Versteigerung zum Ziel, die höchstmöglichen Preise für das Steigerungsgut zu realisieren; aber es liege trotzdem in der Natur des Steigerungsverkaufs im Sinne von Art. 229 ff. OR, dass bei schwacher Nachfrage auch ein vergleichsweise günstiger Vertragsabschluss möglich ist. Es sei allgemein bekannt, dass bei einer Versteigerung der Preis nicht zum voraus feststeht und nicht vom Verkäufer bestimmt wird, sondern dass vielmehr die Kaufsinteressenten selber durch ihre Preisangebote im freien Wettbewerb untereinander diesen Preis bestimmen mit der zwangsläufigen Folge, dass bei schwacher Nachfrage allenfalls ein vorteilhafter Kauf zustande kommen kann, bei grösserem Interesse mehrerer für die gleiche Sache diese aber auch teuer zu stehen kommen und der tatsächlich zu bezahlende Preis schliesslich gar über dem bisherigen Ladenpreis liegen kann. Da der schliesslich zu bezahlende Preis zunächst noch ungewiss ist und vom Interesse der Bieter abhängt, sei es zwangsläufig auch ungewiss, ob überhaupt eine Vergünstigung herausschaue, und werde eine allfällige Vergünstigung nicht vom Verkäufer "in Aussicht gestellt". Dass der Ausrufpreis wesentlich unter dem bisherigen Ladenpreis liegt, sei unerheblich; dies verstehe sich von selbst, weil sonst die Versteigerung gar nicht in Gang käme. Alle genannten Umstände seien dem Publikum bekannt; dieses werde in der inkriminierten Anzeige zudem noch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Ausrufpreis jener Preis ist, mit dem die Versteigerung beginnt, und dass dieser Preis je nach dem Interesse der Käuferschaft überboten werden kann.
b) In der schweizerischen Literatur wird ebenfalls die Auffassung vertreten, dass die freiwillige öffentliche Versteigerung nicht unter die Ausverkaufsverordnung falle. Dies ergibt sich für BRUNO VON BÜREN aus der "Sinngebung" der Ausverkaufsordnung (Kommentar zum Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb, Zürich 1957, S. 234, Fn. 1). Nach den Ausführungen von RUDOLF FLÜELER fallen die freiwilligen öffentlichen Versteigerungen nicht unter die Ausverkaufsordnung, weil bei der Versteigerung "nicht der Verkäufer, sondern der Käufer den Preis der Ware bestimmt" und somit naturgemäss dem Käufer keine besonderen, sonst nicht gewährten Vergünstigungen in Aussicht gestellt werden können (Die rechtliche Regelung des Ausverkaufswesens, Diss. Bern 1957, S. 82). Der gleichen Auffassung ist DANIEL LEHMANN (Die schweizerische Ausverkaufsordnung, Diss. Zürich 1981, S. 174). Nach der Ansicht von H. GIGER erfüllen die freiwilligen öffentlichen Versteigerungen regelmässig die Voraussetzungen der Ausverkaufsordnung nicht (ZBl 50/1949 S. 239).
Art. 3 ("Nichtunterstellte Veranstaltungen") der alten Ausverkaufsordnung vom 16. April 1947 bestimmte in Abs. 2, dass die gewerbe- und handelspolizeilichen Vorschriften der Kantone über den Markt- und Hausierverkehr, die Wanderlager und die freiwilligen öffentlichen Versteigerungen vorbehalten bleiben. Im Kreisschreiben des EVD vom 16. April 1947 zu dieser Ausverkaufsordnung (wiedergegeben in BBl 1947 II 73 ff.) wird dazu folgendes festgehalten: "Überdies wird durch einen Vorbehalt der einschlägigen kantonalen Vorschriften ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Verordnung keine Anwendung findet auf Veranstaltungen von Marktfahrern und Hausierern, auf Wanderlager sowie auf freiwillige öffentliche Versteigerungen" (S. 83). Zur Begründung wird hinsichtlich der freiwilligen öffentlichen Versteigerungen unter anderem folgendes ausgeführt: "Abgesehen davon, dass die freiwilligen öffentlichen Versteigerungen kaum als ausverkaufsähnliche Veranstaltungen im Sinne des Wettbewerbsgesetzes betrachtet werden können, besteht nicht in gleicher Weise Anlass zu behördlichen Eingriffen wie bei den Ausverkäufen und ähnlichen Veranstaltungen. Es ist zwar zuzugeben, dass teilweise versucht wird, die Ausverkaufsvorschriften mittels der Versteigerungen zu umgehen.
Doch sind diese Fälle praktisch von geringer Bedeutung (....) Im Detailhandel werden meist Kunstgegenstände, Bücher, Briefmarken, Antiquitäten und ähnliche Waren sowie etwa Brennholz auf dem Wege der freiwilligen öffentlichen Versteigerung abgesetzt. Diese Veranstaltungen wenden sich an ein besonderes Publikum, das vor allfälligen Machenschaften der Versteigerer nicht besonders geschützt zu werden braucht; ebensowenig besteht ein Anlass, die in Betracht fallenden Konkurrenzgeschäfte durch die Anwendung der Ausverkaufsvorschriften zu schützen (...) Aus diesen Gründen gilt nach der Verordnung für die freiwilligen öffentlichen Versteigerungen nach wie vor das kantonale Recht ..." (S. 84 f.).
In der heute geltenden, vorliegend anwendbaren Ausverkaufsverordnung vom 14. Dezember 1987 fehlt eine dem Art. 3 Abs. 2 der alten Verordnung entsprechende Bestimmung betreffend den Vorbehalt des kantonalen Rechts unter anderem für freiwillige öffentliche Versteigerungen. Nach wie vor sind aber nicht der Ausverkaufsverordnung unterstellt die Verwertungen, die behördlich angeordnet und überwacht werden, insbesondere im Betreibungs-, Konkurs- und Nachlassverfahren oder bei amtlichen Erbschaftsliquidationen (Art. 1 Abs. 2 lit. b AV, entsprechend Art. 3 Abs. 1 lit. b altAO). In den Empfehlungen des BIGA vom 1. März 1988 betreffend den Vollzug dieser Verordnung wird dazu folgendes festgehalten (Ziff. 15): "Die AV unterstellt die öffentliche Ankündigung von Wanderlagern, beim Markt- und Hausierverkehr sowie bei den freiwilligen öffentlichen Versteigerungen neu dem Bundesrecht (vgl. die alte Verordnung vom 16. April 1947 über Ausverkäufe und ähnliche Veranstaltungen, AO). Das bedeutet, dass im Vorfeld und während solcher Veranstaltungen keine vorübergehenden Vergünstigungen in Aussicht gestellt werden dürfen. Die Kompetenz der Kantone, gewerbe- und handelspolizeiliche Vorschriften über die Wanderlager, den Markt- und Hausierverkehr und die freiwilligen öffentlichen Versteigerungen aufzustellen, wird nicht berührt (Art. 31 Abs. 2 BV)." Bedeutung und Tragweite dieser Empfehlung des BIGA sind nicht recht klar. Unklar ist, ob nach Meinung des BIGA die öffentliche Anzeige einer freiwilligen öffentlichen Versteigerung deshalb unter die Ausverkaufsverordnung fallen soll, weil dadurch vorübergehend besondere Vergünstigungen im Sinne der AV in Aussicht gestellt werden, oder ob die Unterstellung unter die AV deshalb erfolgt, weil mitunter versucht wird, mittels Versteigerungen die Ausverkaufsvorschriften zu umgehen, welche Fälle gemäss dem zitierten Kreisschreiben des EVD vom 16. April 1947 noch als von geringer Bedeutung eingestuft worden waren.
c) Wohl trifft es zu, dass bei einer Versteigerung der schliesslich zu bezahlende Preis nicht von vornherein feststeht, da er wesentlich auch vom Interesse der Käuferschaft an der Versteigerungsmasse abhängt, und dass daher auch die Vergünstigung sowohl im Grundsatz als auch in der Höhe vorerst ungewiss ist. Die öffentliche Anzeige einer freiwilligen öffentlichen Versteigerung kann daher nicht eo ipso als Ausverkauf oder ähnliche Veranstaltung im Sinne von Art. 21 Abs. 1 UWG und Art. 2 Abs. 1 AV qualifiziert werden. Unter dem Gesichtspunkt der Ausverkaufsverordnung wäre es - unter dem Vorbehalt von Umgehungskonstellationen - beispielsweise zulässig, eine freiwillige öffentliche Versteigerung unter Bekanntgabe der bisherigen Ladenpreise öffentlich anzukündigen. Ob die Anzeige einer freiwilligen öffentlichen Versteigerung die Voraussetzungen von Art. 21 Abs. 1 UWG und Art. 2 Abs. 1 AV erfüllt, hängt von den Umständen des konkreten Falles ab. Massgebend ist dabei der Eindruck, den das Inserat dem unbefangenen Durchschnittsleser vermittelt (BGE 112 IV 49 mit Hinweisen; BGE 116 IV 164 E. aa, 170 E. b).
Im vorliegend inkriminierten Inserat fällt neben den Begriffen "Steigerungsanzeige" und "Versteigerung" die den Leser besonders interessierende Liste auf, in welcher für mehrere beispielhaft aufgeführte Orientteppiche aus der Versteigerungsmasse neben den bisherigen Ladenpreisen die Ausrufpreise angegeben werden, welche lediglich rund 20-30% der bisherigen Ladenpreise ausmachen. Auffällig ist sodann auch der Hinweis auf die "Auflösung unseres gesamten Grosshandelslagers". Diese Angaben über die bisherigen Ladenpreise und die Ausrufpreise sowie den Umfang der Versteigerungsmasse und den Grund für die freiwillige öffentliche Versteigerung erwecken beim unbefangenen Durchschnittsleser den Eindruck, dass auf dem Wege der Versteigerung in kurzer Zeit eine grosse Zahl von Orientteppichen verkauft werden soll und dass dabei, auch nach der Ansicht des Verkäufers, selbst bei regem Interesse der Käuferschaft jedenfalls für einen Teil der Teppiche Preise resultieren, die zwar allenfalls über dem vergleichsweise sehr niedrigen Ausrufpreis, aber jedenfalls noch deutlich unter dem angegebenen bisherigen Ladenpreis liegen. An diesem Eindruck des Durchschnittslesers ändert auch der unter dem Vermerk "Wichtig" enthaltene Hinweis darauf nichts, dass die Ausrufpreise überboten werden und somit die tatsächlich zu bezahlenden Preise, je nach dem Interesse der Käuferschaft, auch höher liegen können. Im inkriminierten Inserat werden somit dem Käufer nach dem massgebenden Eindruck des unbefangenen Durchschnittslesers besondere, im Ausmass allerdings noch nicht feststehende Vergünstigungen in Aussicht gestellt.
d) Diese in der Steigerungsanzeige nach dem Eindruck des unbefangenen Durchschnittslesers in Aussicht gestellten Vergünstigungen waren im Sinne von Art. 21 Abs. 1 UWG und Art. 2 Abs. 1 AV vorübergehend. Daran ändert nichts, dass erstens die Verkaufsbedingungen während der ganzen Dauer der angekündigten Versteigerung die gleichen waren und dass zweitens in Horw, wo die Versteigerung am Nachmittag des 14. Januar 1989 durchgeführt wurde, weder vor noch nach dieser Veranstaltung von der Verkäuferin Teppiche gekauft werden konnten. Entscheidend ist allein, dass die fraglichen Teppiche an der Veranstaltung vom 14. Januar 1989 nach dem Eindruck des unbefangenen Durchschnittslesers zumindest zu einem guten Teil zu Preisen erworben werden konnten, die unter den bisherigen Ladenpreisen lagen. Eine Vergünstigung ist sodann nicht nur dann eine vorübergehende im Sinne von Art. 21 Abs. 1 UWG und Art. 2 Abs. 1 AV, wenn nach Abschluss der Veranstaltung für die dabei angebotenen Waren wieder höhere Preise bezahlt werden müssen, sondern sie ist auch dann eine vorübergehende, wenn sie so lange gilt, bis ein bestimmter Warenvorrat erschöpft ist (vgl. BGE 112 IV 51 mit Hinweisen).
e) Der Beschwerdeführer X. hat somit nach der im Ergebnis zutreffenden Auffassung des Obergerichts ohne die hiefür erforderliche Bewilligung der zuständigen Behörde des Kantons Luzern einen Ausverkauf öffentlich angekündigt.
6. (Rechtsirrtum verneint) III.
7. Der Beschwerdeführer X. machte sich durch die inkriminierte Steigerungsanzeige, die er in verschiedenen Zeitungsinseraten und in einem Flugblatt erscheinen liess, nach der im Ergebnis zutreffenden Auffassung der Vorinstanz der öffentlichen Ankündigung eines Ausverkaufs ohne die hiefür nach Art. 21 Abs. 1 UWG und Art. 4 Abs. 1 AV erforderliche Bewilligung schuldig und ist gemäss Art. 25 UWG strafbar. Er erfüllte durch sein Verhalten zudem zwar entgegen den Ausführungen in der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft nicht den Tatbestand von Art. 13 PBV in Verbindung mit Art. 21 PBV und Art. 24 UWG, aber den Tatbestand von Art. 16 Abs. 2 lit. a PBV in Verbindung mit Art. 24 UWG. Ist eine Verurteilung des Beschwerdeführers X. insoweit gemäss dem kantonalen Prozessrecht noch zulässig, stellt sich die Frage der Konkurrenz. Auch wenn sowohl Art. 24 UWG als auch Art. 25 UWG dem gleichen, in Art. 1 UWG statuierten Zweck dienen, den lauteren und unverfälschten Wettbewerb zu gewährleisten, besteht zwischen den beiden Strafbestimmungen nicht unechte Konkurrenz, sondern Idealkonkurrenz; denn der Unrechtsgehalt der einen Tat wird durch das Unrecht der andern Tat nicht vollumfänglich erfasst (vgl. auch Art. 19 PBV). Eine irreführende Preisbekanntgabe durch Angabe von Vergleichspreisen in der Werbung kann auch dann vorliegen, wenn die Werbung vom unbefangenen Durchschnittsleser nicht als Ankündigung eines Ausverkaufs verstanden wird; umgekehrt setzt die bewilligungspflichtige öffentliche Ankündigung eines Ausverkaufs nicht notwendigerweise Preisvergleiche voraus. Allerdings handelt es sich vorliegend um eine Art überschneidender Idealkonkurrenz (vgl. BGE 113 IV 67), weshalb dem zusätzlichen Unrechtsgehalt durch eine nur geringfügige Straferhöhung im Rahmen des ordentlichen Strafrahmens Rechnung zu tragen ist. | de | Art. 13 Abs. 1, Art. 16 Abs. 2 lit. a, Art. 21 V über die Bekanntgabe von Preisen (PBV; SR 942.211), Art. 24 UWG; Art. 2, Art. 4, Art. 25 lit. a AV, Art. 25 UWG. Anzeige einer freiwilligen öffentlichen Versteigerung von Orientteppichen in Zeitungsinseraten mit Angaben über die bisherigen Ladenpreise und die Ausrufpreise.
1. Die Angabe von Ausrufpreisen in Zeitungsinseraten betreffend Versteigerungen verstösst nicht gegen Art. 13 Abs. 1 PBV, wonach dann, wenn in der Werbung Preise aufgeführt werden, die tatsächlich zu bezahlenden Preise bekanntzugeben sind (E. 2a-c). Die Gegenüberstellung von bisherigen Ladenpreisen und von Ausrufpreisen, die im Vergleich dazu wesentlich niedriger sind, stellt aber einen irreführenden Preisvergleich gemäss Art. 16 Abs. 2 lit. a PBV dar (E. 2d).
2. Werden dem Käufer in einer öffentlichen Ankündigung einer freiwilligen öffentlichen Versteigerung nach dem massgebenden Eindruck des unbefangenen Durchschnittslesers besondere, wenn auch im Ausmass noch nicht feststehende Vergünstigungen in Aussicht gestellt, die vorübergehender Natur sind (hier mit Angaben über die bisherigen Ladenpreise und die Ausrufpreise sowie den Umfang der Versteigerungsmasse), liegt ein bewilligungspflichtiger Ausverkauf vor (E. 5c-d). | de | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-371%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,320 | 116 IV 371 | 116 IV 371
Sachverhalt ab Seite 372
A.- Die Handels- und Gewerbepolizei des Kantons Luzern erteilte der Fa. Orientteppich Z., Zürich, am 19. Dezember 1988 eine sog. Auktionsbewilligung für eine freiwillige öffentliche Versteigerung von Orient- und Perserteppichen für den 14. Januar 1989 im Seehotel Sternen in Horw. Die Fa. Z. liess in Zeitungsinseraten und in einem Flugblatt die folgende Anzeige erscheinen (siehe gegenüberliegende Seite).
B.- Der Amtsstatthalter von Luzern-Stadt verurteilte den für diese Inserate verantwortlichen X. am 9. Mai 1989 wegen Widerhandlung gegen Art. 4 AV und Art. 13 PBV in Anwendung von Art. 25 AV, Art. 21 PBV und Art. 25 Abs. 1 UWG zu einer Busse von Fr. 250.--. Die II. Kammer des Obergerichts des Kantons Luzern sprach X. am 19. Oktober 1989 schuldig, im Sinne von Art. 4 und 25 Abs. 1 lit. a AV eine nicht bewilligte Verkaufsveranstaltung öffentlich angekündigt zu haben und bestrafte ihn gestützt auf Art. 25 Abs. 1 UWG mit einer Busse von Fr. 200.--. Vom Vorwurf der Widerhandlung gegen Art. 13 PBV sprach es ihn frei.
C.- Gegen den Entscheid des Luzerner Obergerichts vom 19. Oktober 1989 haben sowohl die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern als auch der Gebüsste eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde erhoben. X. stellt den Antrag, der angefochtene
(Graphik nicht erfasst) Entscheid sei, soweit er darin verurteilt worden ist, aufzuheben und die Sache sei zu seiner Freisprechung vom Vorwurf der Widerhandlung gegen die Ausverkaufsverordnung (Art. 4 und 25 Abs. 1 lit. a AV in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 UWG) an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Staatsanwaltschaft beantragt in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde, das Urteil des Obergerichts sei insoweit aufzuheben, als X. vom Vorwurf der Widerhandlung gegen Art. 13 PBV freigesprochen worden ist, und die Sache sei zur Verurteilung von X. auch wegen Widerhandlung gegen Art. 13 PBV und zu dessen Bestrafung aufgrund von Art. 21 PBV in Verbindung mit Art. 24 UWG an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft und X. beantragen in ihren Vernehmlassungen die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde der Gegenpartei. Das Obergericht des Kantons Luzern hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: I. Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft
1. Gemäss Art. 3 PBV ("Bekanntgabepflicht") ist für Waren, die dem Konsumenten zum Kauf angeboten werden, der tatsächlich zu bezahlende Preis in Schweizerfranken (Detailpreis) bekanntzugeben (Abs. 1). Die Bekanntgabepflicht gilt nicht für Waren, die an Versteigerungen, Auktionen und ähnlichen Veranstaltungen verkauft werden (Abs. 3). Werden in der Werbung Preise aufgeführt oder bezifferte Hinweise auf Preisrahmen oder Preisgrenzen gemacht, so sind die tatsächlich zu bezahlenden Preise bekanntzugeben (Art. 13 Abs. 1 PBV).
In der inkriminierten Steigerungsanzeige, die in mehreren Zeitungsinseraten und in einem Flugblatt verbreitet wurde, wird für verschiedene Orientteppiche, die unter Angabe von Name, Herkunft und Grösse beschrieben werden, neben dem "bisherigen Ladenpreis" (von beispielsweise Fr. 1'435.-- oder Fr. 3'460.--) ein "Ausrufpreis" (von beispielsweise Fr. 450.-- oder Fr. 760.--) genannt. Bei andern Teppichen ist in der Rubrik "Ausrufpreis" der Vermerk "ohne Limit" enthalten. In der Steigerungsanzeige wird sodann folgendes festgehalten: "Wichtig: Der Ausrufpreis ist der Preis, mit welchem die Versteigerung beginnt. Je nach Interesse der Käuferschaft kann er aber überboten werden, so dass der tatsächlich zu bezahlende Preis auch höher sein kann."
a) Das Obergericht führt unter Bezugnahme auf ein Schreiben des BIGA vom 17. August 1988 aus, dass die PBV für Waren, die an Versteigerungen, Auktionen und ähnlichen Veranstaltungen verkauft werden, keine Preisbekanntgabepflicht statuiert (Art. 3 Abs. 3 PBV), dass aber dann, wenn in der Werbung für solche Veranstaltungen Preise angegeben werden, deren Bekanntgabe der PBV (Art. 13 Abs. 1) unterliegt. Gemäss den Ausführungen im genannten Schreiben des BIGA vom 17. August 1988 ist die Bekanntgabe von sog. Ausrufpreisen in der Werbung für Versteigerungen mit Art. 13 PBV nicht vereinbar und daher unzulässig; beim Ausrufpreis handle es sich um einen fiktiven Preis, der vom Veranstalter mehr oder weniger willkürlich festgelegt werde; ein möglichst tiefer Ausrufpreis soll dem Leser suggerieren, der Teppich sei günstig zu erwerben. Nach den weiteren Ausführungen im Schreiben des BIGA vom 17. August 1988 ist es dagegen zulässig, in Katalogen betreffend Auktionen von Kunstgegenständen, Antiquitäten und Sammlerobjekten sog. Schätzpreise anzugeben, die von Experten nach bestem Wissen festgelegt werden; solche Schätzpreise würden, im Unterschied zu Ausrufpreisen, nicht als Werbemittel eingesetzt. Nach der Auffassung des Obergerichts verletzt die Angabe von Ausrufpreisen in der inkriminierten Steigerungsanzeige zwar den Wortlaut von Art. 13 PBV, nicht aber den Sinn dieser Bestimmung und ist die Angabe von Ausrufpreisen in der Werbung für eine Versteigerung daher entgegen den Ausführungen im Schreiben des BIGA vom 17. August 1988 zulässig. Gemäss den Erwägungen im angefochtenen Urteil können bei einer Versteigerung die tatsächlich zu bezahlenden Preise naturgemäss nicht zum voraus bekanntgegeben werden. Mit dem in der Steigerungsanzeige unter dem Vermerk "Wichtig" enthaltenen Hinweis darauf, dass der tatsächlich zu bezahlende Preis, je nach dem Interesse der Käuferschaft, auch über dem Ausrufpreis liegen könne, ist nach Meinung des Obergerichts das Publikum genügend vor einer Irreführung geschützt und erhält es zugleich die notwendigen Angaben über den möglichen Preisrahmen.
b) Die Staatsanwaltschaft macht in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde unter Berufung auf das erwähnte Schreiben des BIGA geltend, dass es sich bei den in der inkriminierten Steigerungsanzeige angegebenen Ausrufpreisen, die lediglich etwa 20-30% der ebenfalls angegebenen (gänzlich unkontrollierbaren) "bisherigen Ladenpreise" betragen, um fiktive Preise handle, zu denen der Verkäufer im Grunde genommen gar nicht verkaufen wollte. Durch die Gegenüberstellung der beiden Preise wird nach Meinung der Staatsanwaltschaft eine Lockvogelwirkung angestrebt und eine Irreführung erzielt und erhält der Konsument den Eindruck, der einzelne Teppich sei besonders günstig zu erwerben. Gemäss den Ausführungen in der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft widerspricht die inkriminierte Steigerungsanzeige entgegen der Ansicht des Obergerichts auch Sinn und Zweck von Art. 13 Abs. 1 PBV; das ergibt sich für die Staatsanwaltschaft insbesondere auch aus Art. 16 PBV, wonach die Bekanntgabe von Vergleichspreisen nur unter den dort genannten Voraussetzungen zulässig ist und neben dem Vergleichspreis nur der tatsächlich zu bezahlende Preis bekanntgegeben werden darf.
2. a) Art. 3 Abs. 3 PBV, wonach die Preisbekanntgabepflicht nicht für Waren gilt, die an Versteigerungen, Auktionen und ähnlichen Veranstaltungen verkauft werden, erklärt sich aus der besonderen Natur der Versteigerung, bei welcher der Verkäufer nicht zu einem bestimmten Preis anbietet, sondern - im Rahmen der Steigerungsbedingungen - den Preis durch die Kaufinteressenten auf dem Wege des Bietens ermitteln lässt. Eine Preisbekanntgabepflicht würde eine Versteigerung offensichtlich unmöglich machen. Die Preisbekanntgabeverordnung statuiert für die Werbung generell keine Preisbekanntgabepflicht. Art. 13 Abs. 1 PBV bestimmt aber, dass dann, wenn in der Werbung Preise aufgeführt werden oder bezifferte Hinweise auf Preisrahmen oder Preisgrenzen gemacht werden, die tatsächlich zu bezahlenden Preise bekanntzugeben sind. Gemäss Art. 15 PBV gelten sodann die Bestimmungen über die irreführende Preisbekanntgabe (Art. 16-18 PBV), mithin unter anderen Art. 16 PBV betreffend Preisvergleiche, auch für die Werbung. Art. 13 ff. PBV betreffend die Preisbekanntgabe in der Werbung enthalten keine Bestimmung des Inhalts, dass dann, wenn in der Werbung für eine Versteigerung Preise genannt werden, sog. Ausrufpreise angegeben werden dürfen. Es stellt sich die Frage, ob insoweit entsprechend den Ausführungen in der Vernehmlassung des Beschwerdegegners X. eine Lücke angenommen werden muss, die dergestalt auszufüllen ist, dass in der Werbung für eine Versteigerung Ausrufpreise genannt werden dürfen. Eine solche Lücke könnte dann bejaht werden, wenn andernfalls erstens die Werbung für eine freiwillige öffentliche Versteigerung nicht mehr sinnvoll möglich wäre und wenn zweitens durch Ausfüllen der Lücke im genannten Sinne die Zielsetzungen der Preisbekanntgabe gemäss Art. 16 ff. UWG nicht in Frage gestellt werden.
b) Die Preisbekanntgabepflicht war ursprünglich Bestandteil eines Inflationsbekämpfungsinstrumentariums. Mit dessen Auslaufen wurde die Preisbekanntgabepflicht in das UWG integriert, womit sich die gesetzgeberische Zielsetzung änderte. Im Vordergrund stehen jetzt der Schutz des lauteren Wettbewerbs, die Bekämpfung von Missbräuchen und die Schaffung von Markttransparenz (BGE 108 IV 122 f. mit Hinweisen; RICHLI, recht 1987, 142, mit Hinweis auf die Botschaft des Bundesrates zur teilweisen Revision des UWG, BBl 1978 I 166 und 172). Aus dieser Zielsetzung ergibt sich, dass jedenfalls eine irreführende Preisbekanntgabe auch im Zusammenhang mit Versteigerungen und der Werbung hiefür verboten und strafbar ist.
c) Die vom BIGA im genannten Schreiben vom 17. August 1988 vertretene Auffassung, dass im Falle der Angabe von Preisen in der Werbung für Versteigerungen Art. 13 Abs. 1 PBV anwendbar sei, würde zu einem Verbot jeglicher Preishinweise in der Werbung für Versteigerungen führen, da der tatsächlich zu bezahlende Preis, der gemäss Art. 13 Abs. 1 PBV im Falle der Angabe von Preisen in der Werbung bekanntgegeben werden muss, bei Versteigerungen naturgemäss im voraus nicht bekannt ist. Ein solches Verbot jeglicher Preishinweise in der Werbung für Versteigerungen würde aber nach den zutreffenden Ausführungen des Beschwerdegegners X. einerseits die Werbemöglichkeiten des Versteigerers in einer im Lichte der Handels- und Gewerbefreiheit bedenklichen Weise einschränken und hätte anderseits zur Folge, dass sich potentielle Käufer aufgrund der Inserate über die Versteigerung keinerlei Vorstellungen darüber machen könnten, in welcher Preislage sich die angebotenen Waren in etwa befinden. Das Verbot stünde deshalb auch im Widerspruch zu berechtigten Konsumenteninteressen. Deshalb kann Art. 13 Abs. 1 PBV auf Preisangaben in der Werbung für Versteigerungen nach der zutreffenden Ansicht der Vorinstanz entgegen den Ausführungen im Schreiben des BIGA vom 17. August 1988 keine Anwendung finden. Die Angabe von Ausrufpreisen in der inkriminierten Steigerungsanzeige verstösst demnach, wie übrigens auch die Bekanntgabe der bisherigen Ladenpreise, nicht gegen Art. 13 Abs. 1 PBV.
d) Gemäss Art. 15 PBV gelten die Bestimmungen über die irreführende Preisbekanntgabe (Art. 16-18 PBV) auch für die Werbung. Eine irreführende Preisbekanntgabe, etwa ein irreführender Preisvergleich, ist auch in der Werbung für Versteigerungen unzulässig. Zu prüfen ist, ob der für die inkriminierte Steigerungsanzeige verantwortliche X. insoweit gegen die Preisbekanntgabeverordnung verstossen habe. Gegebenenfalls ist es eine Frage des kantonalen Prozessrechts, ob und unter welchen Voraussetzungen X. abweichend von der Strafanzeige in Anwendung von Art. 15 in Verbindung mit Art. 16 PBV verurteilt werden könnte.
Gemäss Art. 16 Abs. 2 lit. a PBV darf der Anbieter einen Vergleichspreis bekanntgeben, wenn er selbst den Vergleichspreis unmittelbar vorher tatsächlich handhabte. Vorausgesetzt, die von X. genannten bisherigen Ladenpreise seien zutreffend, war also der Hinweis auf die bisherigen Ladenpreise unter dem Gesichtspunkt der irreführenden Preisbekanntgabe unbedenklich. Anders verhält es sich jedoch mit dem Ausrufpreis. Dieser wird vom Versteigerer willkürlich festgesetzt. Er kann, wie die Staatsanwaltschaft zu Recht geltend macht, gerade in der Gegenüberstellung mit dem bisherigen Ladenpreis als irreführend angesehen werden. Denn der flüchtige Leser wird sich keine Gedanken über die Bedeutung des "Ausrufpreises" machen, insbesondere wenn er über keine Erfahrungen mit Versteigerungen verfügt. Er realisiert nicht, dass der Ausrufpreis in der Regel eine sehr unrealistische Preisangabe ist, der vor allem aus steigerungstaktischen Überlegungen angesetzt wird (vgl. RETO THOMAS RUOSS, Scheingebote an Kunstauktionen, Zürich 1984, S. 59). Die im Inserat enthaltene kleingedruckte Erläuterung der Bedeutung des Ausrufpreises ändert nichts an der Irreführung.
e) Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz Bundesrecht nicht verletzt, wenn sie X. vom Vorwurf der Verletzung von Art. 13 PBV freigesprochen hat. Jedoch ist durch die Bekanntgabe der Ausrufpreise neben den bisherigen Ladenpreisen objektiv Art. 16 Abs. 2 lit. a PBV verletzt. Unter Vorbehalt der sich aus dem Anklageprinzip ergebenden Schranken hat deshalb die Vorinstanz den Fall in dieser Hinsicht neu zu beurteilen. II. Nichtigkeitsbeschwerde X.
3. Die inkriminierte Steigerungsanzeige erweckte nach den Ausführungen im angefochtenen Urteil beim unbefangenen Durchschnittsleser den Eindruck, es werde die Räumung aller Warenbestände wegen vollständiger Geschäftsaufgabe, also ein Totalausverkauf, angekündigt. Der Fa. Z. war aber von der Handels- und Gewerbepolizei des Kantons Luzern lediglich eine sog. Auktionsbewilligung für eine freiwillige öffentliche Versteigerung am Nachmittag des 14. Januar 1989 erteilt worden. Das Obergericht verurteilte den Beschwerdeführer X. daher gestützt auf Art. 25 UWG wegen Widerhandlung gegen die Ausverkaufsverordnung (Art. 4 und 25 lit. a AV). Es setzte sich im angefochtenen Entscheid nicht im einzelnen mit der Frage auseinander, inwiefern dem Käufer in der inkriminierten Steigerungsanzeige nach dem Eindruck des unbefangenen Durchschnittslesers im Sinne der Definition des Ausverkaufs (gemäss Art. 21 Abs. 1 UWG und Art. 2 Abs. 1 AV) vorübergehend besondere Vergünstigungen in Aussicht gestellt worden seien.
4. Gemäss Art. 25 UWG ("Verletzung der Ausverkaufsvorschriften") wird mit Haft oder Busse bis zu 20'000 Franken bestraft, "wer vorsätzlich den Ausverkaufsvorschriften (Art. 21) zuwiderhandelt" (Abs. 1). Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Busse (Abs. 2). Nach Art. 21 Abs. 1 UWG braucht es für die öffentliche Ankündigung und die Durchführung von Ausverkäufen oder ähnlichen Veranstaltungen, bei denen vorübergehend besondere Vergünstigungen in Aussicht gestellt werden, eine Bewilligung der zuständigen kantonalen Behörde. Gemäss Art. 21 Abs. 4 UWG erlässt der Bundesrat die Ausführungsvorschriften.
a) Dem Beschwerdeführer X. wird einzig zur Last gelegt, dass er die nach Meinung des Obergerichts erforderliche Bewilligung der kantonalen Behörde nicht eingeholt hat. Die Bewilligungspflicht wird nicht nur in Art. 4 AV statuiert, der im Dispositiv des angefochtenen Entscheides genannt wird, sondern in gleicher Weise schon in Art. 21 Abs. 1 UWG, und die Ausverkäufe und ähnlichen Veranstaltungen werden in Art. 21 Abs. 1 UWG und Art. 2 Abs. 1 AV im wesentlichen gleich definiert; Art. 4 Abs. 1 AV hat demnach keine selbständige Bedeutung. Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob auch Widerhandlungen gegen die vom Bundesrat gestützt auf Art. 21 Abs. 4 UWG erlassenen Ausführungsbestimmungen, etwa gegen Art. 4 Abs. 1 AV, gemäss Art. 25 UWG bestraft werden können, was in der Nichtigkeitsbeschwerde X. bestritten wird. Es kann auch offenbleiben, ob der Bundesrat für Widerhandlungen gegen die von ihm gestützt auf Art. 21 Abs. 4 UWG erlassenen Ausführungsvorschriften Übertretungsstrafe androhen kann, ob mit andern Worten Art. 25 AV gesetzmässig sei, was in der Nichtigkeitsbeschwerde X. ebenfalls in Abrede gestellt wird. Nach dem Gesagten ist die X. zur Last gelegte Handlung schon gemäss Art. 25 UWG in Verbindung mit Art. 21 Abs. 1 UWG strafbar und kommt daher dem im Dispositiv des angefochtenen Entscheides erwähnten Art. 25 lit. a AV, ebenso wie Art. 4 Abs. 1 AV, vorliegend keine selbständige Bedeutung zu.
b) Der weitere Einwand des Beschwerdeführers X., es gehe nicht an, dass die in Art. 229 ff. OR geregelte freiwillige öffentliche Versteigerung durch eine bundesrätliche Verordnung bewilligungspflichtig erklärt werde, geht an der Sache vorbei. Erstens ist, wie bereits erwähnt, die Bewilligungspflicht nicht nur in der Verordnung (Art. 4 Abs. 1 AV), sondern schon im Gesetz (Art. 21 Abs. 1 UWG) statuiert. Zweitens und insbesondere besteht diese Bewilligungspflicht erst im Falle der öffentlichen Ankündigung der Versteigerung unter der zusätzlichen Voraussetzung, dass diese öffentliche Ankündigung vom unbefangenen Durchschnittsleser in dem Sinne verstanden wird, dass ihm vorübergehend besondere Vergünstigungen gewährt werden.
c) Der Beschwerdeführer X. bestreitet mit Recht nicht, dass die fragliche Versteigerung öffentlich angekündigt wurde und dass sie eine Veranstaltung des Detailverkaufs darstellte. Umstritten ist aber, ob durch die inkriminierte Steigerungsanzeige dem Käufer im Sinne von Art. 2 Abs. 1 AV und Art. 21 Abs. 1 UWG vorübergehend besondere Vergünstigungen in Aussicht gestellt worden seien.
5. a) Der Beschwerdeführer X. macht unter Hinweis auf ein Privatgutachten geltend, dass in der inkriminierten Steigerungsanzeige auch nach dem massgebenden Eindruck des unbefangenen Durchschnittslesers dem Käufer nicht eine besondere Vergünstigung in Aussicht gestellt worden sei. Es habe grundsätzlich jede Versteigerung zum Ziel, die höchstmöglichen Preise für das Steigerungsgut zu realisieren; aber es liege trotzdem in der Natur des Steigerungsverkaufs im Sinne von Art. 229 ff. OR, dass bei schwacher Nachfrage auch ein vergleichsweise günstiger Vertragsabschluss möglich ist. Es sei allgemein bekannt, dass bei einer Versteigerung der Preis nicht zum voraus feststeht und nicht vom Verkäufer bestimmt wird, sondern dass vielmehr die Kaufsinteressenten selber durch ihre Preisangebote im freien Wettbewerb untereinander diesen Preis bestimmen mit der zwangsläufigen Folge, dass bei schwacher Nachfrage allenfalls ein vorteilhafter Kauf zustande kommen kann, bei grösserem Interesse mehrerer für die gleiche Sache diese aber auch teuer zu stehen kommen und der tatsächlich zu bezahlende Preis schliesslich gar über dem bisherigen Ladenpreis liegen kann. Da der schliesslich zu bezahlende Preis zunächst noch ungewiss ist und vom Interesse der Bieter abhängt, sei es zwangsläufig auch ungewiss, ob überhaupt eine Vergünstigung herausschaue, und werde eine allfällige Vergünstigung nicht vom Verkäufer "in Aussicht gestellt". Dass der Ausrufpreis wesentlich unter dem bisherigen Ladenpreis liegt, sei unerheblich; dies verstehe sich von selbst, weil sonst die Versteigerung gar nicht in Gang käme. Alle genannten Umstände seien dem Publikum bekannt; dieses werde in der inkriminierten Anzeige zudem noch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Ausrufpreis jener Preis ist, mit dem die Versteigerung beginnt, und dass dieser Preis je nach dem Interesse der Käuferschaft überboten werden kann.
b) In der schweizerischen Literatur wird ebenfalls die Auffassung vertreten, dass die freiwillige öffentliche Versteigerung nicht unter die Ausverkaufsverordnung falle. Dies ergibt sich für BRUNO VON BÜREN aus der "Sinngebung" der Ausverkaufsordnung (Kommentar zum Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb, Zürich 1957, S. 234, Fn. 1). Nach den Ausführungen von RUDOLF FLÜELER fallen die freiwilligen öffentlichen Versteigerungen nicht unter die Ausverkaufsordnung, weil bei der Versteigerung "nicht der Verkäufer, sondern der Käufer den Preis der Ware bestimmt" und somit naturgemäss dem Käufer keine besonderen, sonst nicht gewährten Vergünstigungen in Aussicht gestellt werden können (Die rechtliche Regelung des Ausverkaufswesens, Diss. Bern 1957, S. 82). Der gleichen Auffassung ist DANIEL LEHMANN (Die schweizerische Ausverkaufsordnung, Diss. Zürich 1981, S. 174). Nach der Ansicht von H. GIGER erfüllen die freiwilligen öffentlichen Versteigerungen regelmässig die Voraussetzungen der Ausverkaufsordnung nicht (ZBl 50/1949 S. 239).
Art. 3 ("Nichtunterstellte Veranstaltungen") der alten Ausverkaufsordnung vom 16. April 1947 bestimmte in Abs. 2, dass die gewerbe- und handelspolizeilichen Vorschriften der Kantone über den Markt- und Hausierverkehr, die Wanderlager und die freiwilligen öffentlichen Versteigerungen vorbehalten bleiben. Im Kreisschreiben des EVD vom 16. April 1947 zu dieser Ausverkaufsordnung (wiedergegeben in BBl 1947 II 73 ff.) wird dazu folgendes festgehalten: "Überdies wird durch einen Vorbehalt der einschlägigen kantonalen Vorschriften ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Verordnung keine Anwendung findet auf Veranstaltungen von Marktfahrern und Hausierern, auf Wanderlager sowie auf freiwillige öffentliche Versteigerungen" (S. 83). Zur Begründung wird hinsichtlich der freiwilligen öffentlichen Versteigerungen unter anderem folgendes ausgeführt: "Abgesehen davon, dass die freiwilligen öffentlichen Versteigerungen kaum als ausverkaufsähnliche Veranstaltungen im Sinne des Wettbewerbsgesetzes betrachtet werden können, besteht nicht in gleicher Weise Anlass zu behördlichen Eingriffen wie bei den Ausverkäufen und ähnlichen Veranstaltungen. Es ist zwar zuzugeben, dass teilweise versucht wird, die Ausverkaufsvorschriften mittels der Versteigerungen zu umgehen.
Doch sind diese Fälle praktisch von geringer Bedeutung (....) Im Detailhandel werden meist Kunstgegenstände, Bücher, Briefmarken, Antiquitäten und ähnliche Waren sowie etwa Brennholz auf dem Wege der freiwilligen öffentlichen Versteigerung abgesetzt. Diese Veranstaltungen wenden sich an ein besonderes Publikum, das vor allfälligen Machenschaften der Versteigerer nicht besonders geschützt zu werden braucht; ebensowenig besteht ein Anlass, die in Betracht fallenden Konkurrenzgeschäfte durch die Anwendung der Ausverkaufsvorschriften zu schützen (...) Aus diesen Gründen gilt nach der Verordnung für die freiwilligen öffentlichen Versteigerungen nach wie vor das kantonale Recht ..." (S. 84 f.).
In der heute geltenden, vorliegend anwendbaren Ausverkaufsverordnung vom 14. Dezember 1987 fehlt eine dem Art. 3 Abs. 2 der alten Verordnung entsprechende Bestimmung betreffend den Vorbehalt des kantonalen Rechts unter anderem für freiwillige öffentliche Versteigerungen. Nach wie vor sind aber nicht der Ausverkaufsverordnung unterstellt die Verwertungen, die behördlich angeordnet und überwacht werden, insbesondere im Betreibungs-, Konkurs- und Nachlassverfahren oder bei amtlichen Erbschaftsliquidationen (Art. 1 Abs. 2 lit. b AV, entsprechend Art. 3 Abs. 1 lit. b altAO). In den Empfehlungen des BIGA vom 1. März 1988 betreffend den Vollzug dieser Verordnung wird dazu folgendes festgehalten (Ziff. 15): "Die AV unterstellt die öffentliche Ankündigung von Wanderlagern, beim Markt- und Hausierverkehr sowie bei den freiwilligen öffentlichen Versteigerungen neu dem Bundesrecht (vgl. die alte Verordnung vom 16. April 1947 über Ausverkäufe und ähnliche Veranstaltungen, AO). Das bedeutet, dass im Vorfeld und während solcher Veranstaltungen keine vorübergehenden Vergünstigungen in Aussicht gestellt werden dürfen. Die Kompetenz der Kantone, gewerbe- und handelspolizeiliche Vorschriften über die Wanderlager, den Markt- und Hausierverkehr und die freiwilligen öffentlichen Versteigerungen aufzustellen, wird nicht berührt (Art. 31 Abs. 2 BV)." Bedeutung und Tragweite dieser Empfehlung des BIGA sind nicht recht klar. Unklar ist, ob nach Meinung des BIGA die öffentliche Anzeige einer freiwilligen öffentlichen Versteigerung deshalb unter die Ausverkaufsverordnung fallen soll, weil dadurch vorübergehend besondere Vergünstigungen im Sinne der AV in Aussicht gestellt werden, oder ob die Unterstellung unter die AV deshalb erfolgt, weil mitunter versucht wird, mittels Versteigerungen die Ausverkaufsvorschriften zu umgehen, welche Fälle gemäss dem zitierten Kreisschreiben des EVD vom 16. April 1947 noch als von geringer Bedeutung eingestuft worden waren.
c) Wohl trifft es zu, dass bei einer Versteigerung der schliesslich zu bezahlende Preis nicht von vornherein feststeht, da er wesentlich auch vom Interesse der Käuferschaft an der Versteigerungsmasse abhängt, und dass daher auch die Vergünstigung sowohl im Grundsatz als auch in der Höhe vorerst ungewiss ist. Die öffentliche Anzeige einer freiwilligen öffentlichen Versteigerung kann daher nicht eo ipso als Ausverkauf oder ähnliche Veranstaltung im Sinne von Art. 21 Abs. 1 UWG und Art. 2 Abs. 1 AV qualifiziert werden. Unter dem Gesichtspunkt der Ausverkaufsverordnung wäre es - unter dem Vorbehalt von Umgehungskonstellationen - beispielsweise zulässig, eine freiwillige öffentliche Versteigerung unter Bekanntgabe der bisherigen Ladenpreise öffentlich anzukündigen. Ob die Anzeige einer freiwilligen öffentlichen Versteigerung die Voraussetzungen von Art. 21 Abs. 1 UWG und Art. 2 Abs. 1 AV erfüllt, hängt von den Umständen des konkreten Falles ab. Massgebend ist dabei der Eindruck, den das Inserat dem unbefangenen Durchschnittsleser vermittelt (BGE 112 IV 49 mit Hinweisen; BGE 116 IV 164 E. aa, 170 E. b).
Im vorliegend inkriminierten Inserat fällt neben den Begriffen "Steigerungsanzeige" und "Versteigerung" die den Leser besonders interessierende Liste auf, in welcher für mehrere beispielhaft aufgeführte Orientteppiche aus der Versteigerungsmasse neben den bisherigen Ladenpreisen die Ausrufpreise angegeben werden, welche lediglich rund 20-30% der bisherigen Ladenpreise ausmachen. Auffällig ist sodann auch der Hinweis auf die "Auflösung unseres gesamten Grosshandelslagers". Diese Angaben über die bisherigen Ladenpreise und die Ausrufpreise sowie den Umfang der Versteigerungsmasse und den Grund für die freiwillige öffentliche Versteigerung erwecken beim unbefangenen Durchschnittsleser den Eindruck, dass auf dem Wege der Versteigerung in kurzer Zeit eine grosse Zahl von Orientteppichen verkauft werden soll und dass dabei, auch nach der Ansicht des Verkäufers, selbst bei regem Interesse der Käuferschaft jedenfalls für einen Teil der Teppiche Preise resultieren, die zwar allenfalls über dem vergleichsweise sehr niedrigen Ausrufpreis, aber jedenfalls noch deutlich unter dem angegebenen bisherigen Ladenpreis liegen. An diesem Eindruck des Durchschnittslesers ändert auch der unter dem Vermerk "Wichtig" enthaltene Hinweis darauf nichts, dass die Ausrufpreise überboten werden und somit die tatsächlich zu bezahlenden Preise, je nach dem Interesse der Käuferschaft, auch höher liegen können. Im inkriminierten Inserat werden somit dem Käufer nach dem massgebenden Eindruck des unbefangenen Durchschnittslesers besondere, im Ausmass allerdings noch nicht feststehende Vergünstigungen in Aussicht gestellt.
d) Diese in der Steigerungsanzeige nach dem Eindruck des unbefangenen Durchschnittslesers in Aussicht gestellten Vergünstigungen waren im Sinne von Art. 21 Abs. 1 UWG und Art. 2 Abs. 1 AV vorübergehend. Daran ändert nichts, dass erstens die Verkaufsbedingungen während der ganzen Dauer der angekündigten Versteigerung die gleichen waren und dass zweitens in Horw, wo die Versteigerung am Nachmittag des 14. Januar 1989 durchgeführt wurde, weder vor noch nach dieser Veranstaltung von der Verkäuferin Teppiche gekauft werden konnten. Entscheidend ist allein, dass die fraglichen Teppiche an der Veranstaltung vom 14. Januar 1989 nach dem Eindruck des unbefangenen Durchschnittslesers zumindest zu einem guten Teil zu Preisen erworben werden konnten, die unter den bisherigen Ladenpreisen lagen. Eine Vergünstigung ist sodann nicht nur dann eine vorübergehende im Sinne von Art. 21 Abs. 1 UWG und Art. 2 Abs. 1 AV, wenn nach Abschluss der Veranstaltung für die dabei angebotenen Waren wieder höhere Preise bezahlt werden müssen, sondern sie ist auch dann eine vorübergehende, wenn sie so lange gilt, bis ein bestimmter Warenvorrat erschöpft ist (vgl. BGE 112 IV 51 mit Hinweisen).
e) Der Beschwerdeführer X. hat somit nach der im Ergebnis zutreffenden Auffassung des Obergerichts ohne die hiefür erforderliche Bewilligung der zuständigen Behörde des Kantons Luzern einen Ausverkauf öffentlich angekündigt.
6. (Rechtsirrtum verneint) III.
7. Der Beschwerdeführer X. machte sich durch die inkriminierte Steigerungsanzeige, die er in verschiedenen Zeitungsinseraten und in einem Flugblatt erscheinen liess, nach der im Ergebnis zutreffenden Auffassung der Vorinstanz der öffentlichen Ankündigung eines Ausverkaufs ohne die hiefür nach Art. 21 Abs. 1 UWG und Art. 4 Abs. 1 AV erforderliche Bewilligung schuldig und ist gemäss Art. 25 UWG strafbar. Er erfüllte durch sein Verhalten zudem zwar entgegen den Ausführungen in der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft nicht den Tatbestand von Art. 13 PBV in Verbindung mit Art. 21 PBV und Art. 24 UWG, aber den Tatbestand von Art. 16 Abs. 2 lit. a PBV in Verbindung mit Art. 24 UWG. Ist eine Verurteilung des Beschwerdeführers X. insoweit gemäss dem kantonalen Prozessrecht noch zulässig, stellt sich die Frage der Konkurrenz. Auch wenn sowohl Art. 24 UWG als auch Art. 25 UWG dem gleichen, in Art. 1 UWG statuierten Zweck dienen, den lauteren und unverfälschten Wettbewerb zu gewährleisten, besteht zwischen den beiden Strafbestimmungen nicht unechte Konkurrenz, sondern Idealkonkurrenz; denn der Unrechtsgehalt der einen Tat wird durch das Unrecht der andern Tat nicht vollumfänglich erfasst (vgl. auch Art. 19 PBV). Eine irreführende Preisbekanntgabe durch Angabe von Vergleichspreisen in der Werbung kann auch dann vorliegen, wenn die Werbung vom unbefangenen Durchschnittsleser nicht als Ankündigung eines Ausverkaufs verstanden wird; umgekehrt setzt die bewilligungspflichtige öffentliche Ankündigung eines Ausverkaufs nicht notwendigerweise Preisvergleiche voraus. Allerdings handelt es sich vorliegend um eine Art überschneidender Idealkonkurrenz (vgl. BGE 113 IV 67), weshalb dem zusätzlichen Unrechtsgehalt durch eine nur geringfügige Straferhöhung im Rahmen des ordentlichen Strafrahmens Rechnung zu tragen ist. | de | Art. 13 al. 1, art. 16 al. 2 let. a, art. 21 O sur l'indication des prix (OIP; RS 942.211), art. 24 LCD; art. 2, art. 4, art. 25 let. a OL, art. 25 LCD. Annonce dans un journal de la mise aux enchères publiques volontaires de tapis d'Orient, dans laquelle sont indiqués les prix en magasin et les prix de départ des enchères.
1. L'indication dans le journal des prix de départ des enchères ne viole pas l'art. 13 al. 1 OIP, selon lequel, lorsque dans la publicité des prix sont mentionnés, il y a lieu d'indiquer les prix à payer effectivement (consid. 2a-c). La mise en regard des prix en magasin et des prix de départ des enchères, nettement moins élevés comparativement, constitue un prix comparatif trompeur au regard de l'art. 16 al. 2 let. a OIP (consid. 2d).
2. Il y a liquidation soumise à autorisation lorsque, dans l'annonce de la mise aux enchères publiques volontaires, il est offert aux acheteurs, conformément à l'impression ressentie par le lecteur moyen non prévenu, un avantage temporaire (résultant ici de la comparaison des prix en magasin et des prix de départ des enchères, ainsi que de l'importance de la vente), même si l'importance de cet avantage n'est pas encore déterminée (consid. 5c-d). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-371%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,321 | 116 IV 371 | 116 IV 371
Sachverhalt ab Seite 372
A.- Die Handels- und Gewerbepolizei des Kantons Luzern erteilte der Fa. Orientteppich Z., Zürich, am 19. Dezember 1988 eine sog. Auktionsbewilligung für eine freiwillige öffentliche Versteigerung von Orient- und Perserteppichen für den 14. Januar 1989 im Seehotel Sternen in Horw. Die Fa. Z. liess in Zeitungsinseraten und in einem Flugblatt die folgende Anzeige erscheinen (siehe gegenüberliegende Seite).
B.- Der Amtsstatthalter von Luzern-Stadt verurteilte den für diese Inserate verantwortlichen X. am 9. Mai 1989 wegen Widerhandlung gegen Art. 4 AV und Art. 13 PBV in Anwendung von Art. 25 AV, Art. 21 PBV und Art. 25 Abs. 1 UWG zu einer Busse von Fr. 250.--. Die II. Kammer des Obergerichts des Kantons Luzern sprach X. am 19. Oktober 1989 schuldig, im Sinne von Art. 4 und 25 Abs. 1 lit. a AV eine nicht bewilligte Verkaufsveranstaltung öffentlich angekündigt zu haben und bestrafte ihn gestützt auf Art. 25 Abs. 1 UWG mit einer Busse von Fr. 200.--. Vom Vorwurf der Widerhandlung gegen Art. 13 PBV sprach es ihn frei.
C.- Gegen den Entscheid des Luzerner Obergerichts vom 19. Oktober 1989 haben sowohl die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern als auch der Gebüsste eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde erhoben. X. stellt den Antrag, der angefochtene
(Graphik nicht erfasst) Entscheid sei, soweit er darin verurteilt worden ist, aufzuheben und die Sache sei zu seiner Freisprechung vom Vorwurf der Widerhandlung gegen die Ausverkaufsverordnung (Art. 4 und 25 Abs. 1 lit. a AV in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 UWG) an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Staatsanwaltschaft beantragt in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde, das Urteil des Obergerichts sei insoweit aufzuheben, als X. vom Vorwurf der Widerhandlung gegen Art. 13 PBV freigesprochen worden ist, und die Sache sei zur Verurteilung von X. auch wegen Widerhandlung gegen Art. 13 PBV und zu dessen Bestrafung aufgrund von Art. 21 PBV in Verbindung mit Art. 24 UWG an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft und X. beantragen in ihren Vernehmlassungen die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde der Gegenpartei. Das Obergericht des Kantons Luzern hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: I. Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft
1. Gemäss Art. 3 PBV ("Bekanntgabepflicht") ist für Waren, die dem Konsumenten zum Kauf angeboten werden, der tatsächlich zu bezahlende Preis in Schweizerfranken (Detailpreis) bekanntzugeben (Abs. 1). Die Bekanntgabepflicht gilt nicht für Waren, die an Versteigerungen, Auktionen und ähnlichen Veranstaltungen verkauft werden (Abs. 3). Werden in der Werbung Preise aufgeführt oder bezifferte Hinweise auf Preisrahmen oder Preisgrenzen gemacht, so sind die tatsächlich zu bezahlenden Preise bekanntzugeben (Art. 13 Abs. 1 PBV).
In der inkriminierten Steigerungsanzeige, die in mehreren Zeitungsinseraten und in einem Flugblatt verbreitet wurde, wird für verschiedene Orientteppiche, die unter Angabe von Name, Herkunft und Grösse beschrieben werden, neben dem "bisherigen Ladenpreis" (von beispielsweise Fr. 1'435.-- oder Fr. 3'460.--) ein "Ausrufpreis" (von beispielsweise Fr. 450.-- oder Fr. 760.--) genannt. Bei andern Teppichen ist in der Rubrik "Ausrufpreis" der Vermerk "ohne Limit" enthalten. In der Steigerungsanzeige wird sodann folgendes festgehalten: "Wichtig: Der Ausrufpreis ist der Preis, mit welchem die Versteigerung beginnt. Je nach Interesse der Käuferschaft kann er aber überboten werden, so dass der tatsächlich zu bezahlende Preis auch höher sein kann."
a) Das Obergericht führt unter Bezugnahme auf ein Schreiben des BIGA vom 17. August 1988 aus, dass die PBV für Waren, die an Versteigerungen, Auktionen und ähnlichen Veranstaltungen verkauft werden, keine Preisbekanntgabepflicht statuiert (Art. 3 Abs. 3 PBV), dass aber dann, wenn in der Werbung für solche Veranstaltungen Preise angegeben werden, deren Bekanntgabe der PBV (Art. 13 Abs. 1) unterliegt. Gemäss den Ausführungen im genannten Schreiben des BIGA vom 17. August 1988 ist die Bekanntgabe von sog. Ausrufpreisen in der Werbung für Versteigerungen mit Art. 13 PBV nicht vereinbar und daher unzulässig; beim Ausrufpreis handle es sich um einen fiktiven Preis, der vom Veranstalter mehr oder weniger willkürlich festgelegt werde; ein möglichst tiefer Ausrufpreis soll dem Leser suggerieren, der Teppich sei günstig zu erwerben. Nach den weiteren Ausführungen im Schreiben des BIGA vom 17. August 1988 ist es dagegen zulässig, in Katalogen betreffend Auktionen von Kunstgegenständen, Antiquitäten und Sammlerobjekten sog. Schätzpreise anzugeben, die von Experten nach bestem Wissen festgelegt werden; solche Schätzpreise würden, im Unterschied zu Ausrufpreisen, nicht als Werbemittel eingesetzt. Nach der Auffassung des Obergerichts verletzt die Angabe von Ausrufpreisen in der inkriminierten Steigerungsanzeige zwar den Wortlaut von Art. 13 PBV, nicht aber den Sinn dieser Bestimmung und ist die Angabe von Ausrufpreisen in der Werbung für eine Versteigerung daher entgegen den Ausführungen im Schreiben des BIGA vom 17. August 1988 zulässig. Gemäss den Erwägungen im angefochtenen Urteil können bei einer Versteigerung die tatsächlich zu bezahlenden Preise naturgemäss nicht zum voraus bekanntgegeben werden. Mit dem in der Steigerungsanzeige unter dem Vermerk "Wichtig" enthaltenen Hinweis darauf, dass der tatsächlich zu bezahlende Preis, je nach dem Interesse der Käuferschaft, auch über dem Ausrufpreis liegen könne, ist nach Meinung des Obergerichts das Publikum genügend vor einer Irreführung geschützt und erhält es zugleich die notwendigen Angaben über den möglichen Preisrahmen.
b) Die Staatsanwaltschaft macht in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde unter Berufung auf das erwähnte Schreiben des BIGA geltend, dass es sich bei den in der inkriminierten Steigerungsanzeige angegebenen Ausrufpreisen, die lediglich etwa 20-30% der ebenfalls angegebenen (gänzlich unkontrollierbaren) "bisherigen Ladenpreise" betragen, um fiktive Preise handle, zu denen der Verkäufer im Grunde genommen gar nicht verkaufen wollte. Durch die Gegenüberstellung der beiden Preise wird nach Meinung der Staatsanwaltschaft eine Lockvogelwirkung angestrebt und eine Irreführung erzielt und erhält der Konsument den Eindruck, der einzelne Teppich sei besonders günstig zu erwerben. Gemäss den Ausführungen in der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft widerspricht die inkriminierte Steigerungsanzeige entgegen der Ansicht des Obergerichts auch Sinn und Zweck von Art. 13 Abs. 1 PBV; das ergibt sich für die Staatsanwaltschaft insbesondere auch aus Art. 16 PBV, wonach die Bekanntgabe von Vergleichspreisen nur unter den dort genannten Voraussetzungen zulässig ist und neben dem Vergleichspreis nur der tatsächlich zu bezahlende Preis bekanntgegeben werden darf.
2. a) Art. 3 Abs. 3 PBV, wonach die Preisbekanntgabepflicht nicht für Waren gilt, die an Versteigerungen, Auktionen und ähnlichen Veranstaltungen verkauft werden, erklärt sich aus der besonderen Natur der Versteigerung, bei welcher der Verkäufer nicht zu einem bestimmten Preis anbietet, sondern - im Rahmen der Steigerungsbedingungen - den Preis durch die Kaufinteressenten auf dem Wege des Bietens ermitteln lässt. Eine Preisbekanntgabepflicht würde eine Versteigerung offensichtlich unmöglich machen. Die Preisbekanntgabeverordnung statuiert für die Werbung generell keine Preisbekanntgabepflicht. Art. 13 Abs. 1 PBV bestimmt aber, dass dann, wenn in der Werbung Preise aufgeführt werden oder bezifferte Hinweise auf Preisrahmen oder Preisgrenzen gemacht werden, die tatsächlich zu bezahlenden Preise bekanntzugeben sind. Gemäss Art. 15 PBV gelten sodann die Bestimmungen über die irreführende Preisbekanntgabe (Art. 16-18 PBV), mithin unter anderen Art. 16 PBV betreffend Preisvergleiche, auch für die Werbung. Art. 13 ff. PBV betreffend die Preisbekanntgabe in der Werbung enthalten keine Bestimmung des Inhalts, dass dann, wenn in der Werbung für eine Versteigerung Preise genannt werden, sog. Ausrufpreise angegeben werden dürfen. Es stellt sich die Frage, ob insoweit entsprechend den Ausführungen in der Vernehmlassung des Beschwerdegegners X. eine Lücke angenommen werden muss, die dergestalt auszufüllen ist, dass in der Werbung für eine Versteigerung Ausrufpreise genannt werden dürfen. Eine solche Lücke könnte dann bejaht werden, wenn andernfalls erstens die Werbung für eine freiwillige öffentliche Versteigerung nicht mehr sinnvoll möglich wäre und wenn zweitens durch Ausfüllen der Lücke im genannten Sinne die Zielsetzungen der Preisbekanntgabe gemäss Art. 16 ff. UWG nicht in Frage gestellt werden.
b) Die Preisbekanntgabepflicht war ursprünglich Bestandteil eines Inflationsbekämpfungsinstrumentariums. Mit dessen Auslaufen wurde die Preisbekanntgabepflicht in das UWG integriert, womit sich die gesetzgeberische Zielsetzung änderte. Im Vordergrund stehen jetzt der Schutz des lauteren Wettbewerbs, die Bekämpfung von Missbräuchen und die Schaffung von Markttransparenz (BGE 108 IV 122 f. mit Hinweisen; RICHLI, recht 1987, 142, mit Hinweis auf die Botschaft des Bundesrates zur teilweisen Revision des UWG, BBl 1978 I 166 und 172). Aus dieser Zielsetzung ergibt sich, dass jedenfalls eine irreführende Preisbekanntgabe auch im Zusammenhang mit Versteigerungen und der Werbung hiefür verboten und strafbar ist.
c) Die vom BIGA im genannten Schreiben vom 17. August 1988 vertretene Auffassung, dass im Falle der Angabe von Preisen in der Werbung für Versteigerungen Art. 13 Abs. 1 PBV anwendbar sei, würde zu einem Verbot jeglicher Preishinweise in der Werbung für Versteigerungen führen, da der tatsächlich zu bezahlende Preis, der gemäss Art. 13 Abs. 1 PBV im Falle der Angabe von Preisen in der Werbung bekanntgegeben werden muss, bei Versteigerungen naturgemäss im voraus nicht bekannt ist. Ein solches Verbot jeglicher Preishinweise in der Werbung für Versteigerungen würde aber nach den zutreffenden Ausführungen des Beschwerdegegners X. einerseits die Werbemöglichkeiten des Versteigerers in einer im Lichte der Handels- und Gewerbefreiheit bedenklichen Weise einschränken und hätte anderseits zur Folge, dass sich potentielle Käufer aufgrund der Inserate über die Versteigerung keinerlei Vorstellungen darüber machen könnten, in welcher Preislage sich die angebotenen Waren in etwa befinden. Das Verbot stünde deshalb auch im Widerspruch zu berechtigten Konsumenteninteressen. Deshalb kann Art. 13 Abs. 1 PBV auf Preisangaben in der Werbung für Versteigerungen nach der zutreffenden Ansicht der Vorinstanz entgegen den Ausführungen im Schreiben des BIGA vom 17. August 1988 keine Anwendung finden. Die Angabe von Ausrufpreisen in der inkriminierten Steigerungsanzeige verstösst demnach, wie übrigens auch die Bekanntgabe der bisherigen Ladenpreise, nicht gegen Art. 13 Abs. 1 PBV.
d) Gemäss Art. 15 PBV gelten die Bestimmungen über die irreführende Preisbekanntgabe (Art. 16-18 PBV) auch für die Werbung. Eine irreführende Preisbekanntgabe, etwa ein irreführender Preisvergleich, ist auch in der Werbung für Versteigerungen unzulässig. Zu prüfen ist, ob der für die inkriminierte Steigerungsanzeige verantwortliche X. insoweit gegen die Preisbekanntgabeverordnung verstossen habe. Gegebenenfalls ist es eine Frage des kantonalen Prozessrechts, ob und unter welchen Voraussetzungen X. abweichend von der Strafanzeige in Anwendung von Art. 15 in Verbindung mit Art. 16 PBV verurteilt werden könnte.
Gemäss Art. 16 Abs. 2 lit. a PBV darf der Anbieter einen Vergleichspreis bekanntgeben, wenn er selbst den Vergleichspreis unmittelbar vorher tatsächlich handhabte. Vorausgesetzt, die von X. genannten bisherigen Ladenpreise seien zutreffend, war also der Hinweis auf die bisherigen Ladenpreise unter dem Gesichtspunkt der irreführenden Preisbekanntgabe unbedenklich. Anders verhält es sich jedoch mit dem Ausrufpreis. Dieser wird vom Versteigerer willkürlich festgesetzt. Er kann, wie die Staatsanwaltschaft zu Recht geltend macht, gerade in der Gegenüberstellung mit dem bisherigen Ladenpreis als irreführend angesehen werden. Denn der flüchtige Leser wird sich keine Gedanken über die Bedeutung des "Ausrufpreises" machen, insbesondere wenn er über keine Erfahrungen mit Versteigerungen verfügt. Er realisiert nicht, dass der Ausrufpreis in der Regel eine sehr unrealistische Preisangabe ist, der vor allem aus steigerungstaktischen Überlegungen angesetzt wird (vgl. RETO THOMAS RUOSS, Scheingebote an Kunstauktionen, Zürich 1984, S. 59). Die im Inserat enthaltene kleingedruckte Erläuterung der Bedeutung des Ausrufpreises ändert nichts an der Irreführung.
e) Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz Bundesrecht nicht verletzt, wenn sie X. vom Vorwurf der Verletzung von Art. 13 PBV freigesprochen hat. Jedoch ist durch die Bekanntgabe der Ausrufpreise neben den bisherigen Ladenpreisen objektiv Art. 16 Abs. 2 lit. a PBV verletzt. Unter Vorbehalt der sich aus dem Anklageprinzip ergebenden Schranken hat deshalb die Vorinstanz den Fall in dieser Hinsicht neu zu beurteilen. II. Nichtigkeitsbeschwerde X.
3. Die inkriminierte Steigerungsanzeige erweckte nach den Ausführungen im angefochtenen Urteil beim unbefangenen Durchschnittsleser den Eindruck, es werde die Räumung aller Warenbestände wegen vollständiger Geschäftsaufgabe, also ein Totalausverkauf, angekündigt. Der Fa. Z. war aber von der Handels- und Gewerbepolizei des Kantons Luzern lediglich eine sog. Auktionsbewilligung für eine freiwillige öffentliche Versteigerung am Nachmittag des 14. Januar 1989 erteilt worden. Das Obergericht verurteilte den Beschwerdeführer X. daher gestützt auf Art. 25 UWG wegen Widerhandlung gegen die Ausverkaufsverordnung (Art. 4 und 25 lit. a AV). Es setzte sich im angefochtenen Entscheid nicht im einzelnen mit der Frage auseinander, inwiefern dem Käufer in der inkriminierten Steigerungsanzeige nach dem Eindruck des unbefangenen Durchschnittslesers im Sinne der Definition des Ausverkaufs (gemäss Art. 21 Abs. 1 UWG und Art. 2 Abs. 1 AV) vorübergehend besondere Vergünstigungen in Aussicht gestellt worden seien.
4. Gemäss Art. 25 UWG ("Verletzung der Ausverkaufsvorschriften") wird mit Haft oder Busse bis zu 20'000 Franken bestraft, "wer vorsätzlich den Ausverkaufsvorschriften (Art. 21) zuwiderhandelt" (Abs. 1). Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Busse (Abs. 2). Nach Art. 21 Abs. 1 UWG braucht es für die öffentliche Ankündigung und die Durchführung von Ausverkäufen oder ähnlichen Veranstaltungen, bei denen vorübergehend besondere Vergünstigungen in Aussicht gestellt werden, eine Bewilligung der zuständigen kantonalen Behörde. Gemäss Art. 21 Abs. 4 UWG erlässt der Bundesrat die Ausführungsvorschriften.
a) Dem Beschwerdeführer X. wird einzig zur Last gelegt, dass er die nach Meinung des Obergerichts erforderliche Bewilligung der kantonalen Behörde nicht eingeholt hat. Die Bewilligungspflicht wird nicht nur in Art. 4 AV statuiert, der im Dispositiv des angefochtenen Entscheides genannt wird, sondern in gleicher Weise schon in Art. 21 Abs. 1 UWG, und die Ausverkäufe und ähnlichen Veranstaltungen werden in Art. 21 Abs. 1 UWG und Art. 2 Abs. 1 AV im wesentlichen gleich definiert; Art. 4 Abs. 1 AV hat demnach keine selbständige Bedeutung. Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob auch Widerhandlungen gegen die vom Bundesrat gestützt auf Art. 21 Abs. 4 UWG erlassenen Ausführungsbestimmungen, etwa gegen Art. 4 Abs. 1 AV, gemäss Art. 25 UWG bestraft werden können, was in der Nichtigkeitsbeschwerde X. bestritten wird. Es kann auch offenbleiben, ob der Bundesrat für Widerhandlungen gegen die von ihm gestützt auf Art. 21 Abs. 4 UWG erlassenen Ausführungsvorschriften Übertretungsstrafe androhen kann, ob mit andern Worten Art. 25 AV gesetzmässig sei, was in der Nichtigkeitsbeschwerde X. ebenfalls in Abrede gestellt wird. Nach dem Gesagten ist die X. zur Last gelegte Handlung schon gemäss Art. 25 UWG in Verbindung mit Art. 21 Abs. 1 UWG strafbar und kommt daher dem im Dispositiv des angefochtenen Entscheides erwähnten Art. 25 lit. a AV, ebenso wie Art. 4 Abs. 1 AV, vorliegend keine selbständige Bedeutung zu.
b) Der weitere Einwand des Beschwerdeführers X., es gehe nicht an, dass die in Art. 229 ff. OR geregelte freiwillige öffentliche Versteigerung durch eine bundesrätliche Verordnung bewilligungspflichtig erklärt werde, geht an der Sache vorbei. Erstens ist, wie bereits erwähnt, die Bewilligungspflicht nicht nur in der Verordnung (Art. 4 Abs. 1 AV), sondern schon im Gesetz (Art. 21 Abs. 1 UWG) statuiert. Zweitens und insbesondere besteht diese Bewilligungspflicht erst im Falle der öffentlichen Ankündigung der Versteigerung unter der zusätzlichen Voraussetzung, dass diese öffentliche Ankündigung vom unbefangenen Durchschnittsleser in dem Sinne verstanden wird, dass ihm vorübergehend besondere Vergünstigungen gewährt werden.
c) Der Beschwerdeführer X. bestreitet mit Recht nicht, dass die fragliche Versteigerung öffentlich angekündigt wurde und dass sie eine Veranstaltung des Detailverkaufs darstellte. Umstritten ist aber, ob durch die inkriminierte Steigerungsanzeige dem Käufer im Sinne von Art. 2 Abs. 1 AV und Art. 21 Abs. 1 UWG vorübergehend besondere Vergünstigungen in Aussicht gestellt worden seien.
5. a) Der Beschwerdeführer X. macht unter Hinweis auf ein Privatgutachten geltend, dass in der inkriminierten Steigerungsanzeige auch nach dem massgebenden Eindruck des unbefangenen Durchschnittslesers dem Käufer nicht eine besondere Vergünstigung in Aussicht gestellt worden sei. Es habe grundsätzlich jede Versteigerung zum Ziel, die höchstmöglichen Preise für das Steigerungsgut zu realisieren; aber es liege trotzdem in der Natur des Steigerungsverkaufs im Sinne von Art. 229 ff. OR, dass bei schwacher Nachfrage auch ein vergleichsweise günstiger Vertragsabschluss möglich ist. Es sei allgemein bekannt, dass bei einer Versteigerung der Preis nicht zum voraus feststeht und nicht vom Verkäufer bestimmt wird, sondern dass vielmehr die Kaufsinteressenten selber durch ihre Preisangebote im freien Wettbewerb untereinander diesen Preis bestimmen mit der zwangsläufigen Folge, dass bei schwacher Nachfrage allenfalls ein vorteilhafter Kauf zustande kommen kann, bei grösserem Interesse mehrerer für die gleiche Sache diese aber auch teuer zu stehen kommen und der tatsächlich zu bezahlende Preis schliesslich gar über dem bisherigen Ladenpreis liegen kann. Da der schliesslich zu bezahlende Preis zunächst noch ungewiss ist und vom Interesse der Bieter abhängt, sei es zwangsläufig auch ungewiss, ob überhaupt eine Vergünstigung herausschaue, und werde eine allfällige Vergünstigung nicht vom Verkäufer "in Aussicht gestellt". Dass der Ausrufpreis wesentlich unter dem bisherigen Ladenpreis liegt, sei unerheblich; dies verstehe sich von selbst, weil sonst die Versteigerung gar nicht in Gang käme. Alle genannten Umstände seien dem Publikum bekannt; dieses werde in der inkriminierten Anzeige zudem noch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Ausrufpreis jener Preis ist, mit dem die Versteigerung beginnt, und dass dieser Preis je nach dem Interesse der Käuferschaft überboten werden kann.
b) In der schweizerischen Literatur wird ebenfalls die Auffassung vertreten, dass die freiwillige öffentliche Versteigerung nicht unter die Ausverkaufsverordnung falle. Dies ergibt sich für BRUNO VON BÜREN aus der "Sinngebung" der Ausverkaufsordnung (Kommentar zum Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb, Zürich 1957, S. 234, Fn. 1). Nach den Ausführungen von RUDOLF FLÜELER fallen die freiwilligen öffentlichen Versteigerungen nicht unter die Ausverkaufsordnung, weil bei der Versteigerung "nicht der Verkäufer, sondern der Käufer den Preis der Ware bestimmt" und somit naturgemäss dem Käufer keine besonderen, sonst nicht gewährten Vergünstigungen in Aussicht gestellt werden können (Die rechtliche Regelung des Ausverkaufswesens, Diss. Bern 1957, S. 82). Der gleichen Auffassung ist DANIEL LEHMANN (Die schweizerische Ausverkaufsordnung, Diss. Zürich 1981, S. 174). Nach der Ansicht von H. GIGER erfüllen die freiwilligen öffentlichen Versteigerungen regelmässig die Voraussetzungen der Ausverkaufsordnung nicht (ZBl 50/1949 S. 239).
Art. 3 ("Nichtunterstellte Veranstaltungen") der alten Ausverkaufsordnung vom 16. April 1947 bestimmte in Abs. 2, dass die gewerbe- und handelspolizeilichen Vorschriften der Kantone über den Markt- und Hausierverkehr, die Wanderlager und die freiwilligen öffentlichen Versteigerungen vorbehalten bleiben. Im Kreisschreiben des EVD vom 16. April 1947 zu dieser Ausverkaufsordnung (wiedergegeben in BBl 1947 II 73 ff.) wird dazu folgendes festgehalten: "Überdies wird durch einen Vorbehalt der einschlägigen kantonalen Vorschriften ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Verordnung keine Anwendung findet auf Veranstaltungen von Marktfahrern und Hausierern, auf Wanderlager sowie auf freiwillige öffentliche Versteigerungen" (S. 83). Zur Begründung wird hinsichtlich der freiwilligen öffentlichen Versteigerungen unter anderem folgendes ausgeführt: "Abgesehen davon, dass die freiwilligen öffentlichen Versteigerungen kaum als ausverkaufsähnliche Veranstaltungen im Sinne des Wettbewerbsgesetzes betrachtet werden können, besteht nicht in gleicher Weise Anlass zu behördlichen Eingriffen wie bei den Ausverkäufen und ähnlichen Veranstaltungen. Es ist zwar zuzugeben, dass teilweise versucht wird, die Ausverkaufsvorschriften mittels der Versteigerungen zu umgehen.
Doch sind diese Fälle praktisch von geringer Bedeutung (....) Im Detailhandel werden meist Kunstgegenstände, Bücher, Briefmarken, Antiquitäten und ähnliche Waren sowie etwa Brennholz auf dem Wege der freiwilligen öffentlichen Versteigerung abgesetzt. Diese Veranstaltungen wenden sich an ein besonderes Publikum, das vor allfälligen Machenschaften der Versteigerer nicht besonders geschützt zu werden braucht; ebensowenig besteht ein Anlass, die in Betracht fallenden Konkurrenzgeschäfte durch die Anwendung der Ausverkaufsvorschriften zu schützen (...) Aus diesen Gründen gilt nach der Verordnung für die freiwilligen öffentlichen Versteigerungen nach wie vor das kantonale Recht ..." (S. 84 f.).
In der heute geltenden, vorliegend anwendbaren Ausverkaufsverordnung vom 14. Dezember 1987 fehlt eine dem Art. 3 Abs. 2 der alten Verordnung entsprechende Bestimmung betreffend den Vorbehalt des kantonalen Rechts unter anderem für freiwillige öffentliche Versteigerungen. Nach wie vor sind aber nicht der Ausverkaufsverordnung unterstellt die Verwertungen, die behördlich angeordnet und überwacht werden, insbesondere im Betreibungs-, Konkurs- und Nachlassverfahren oder bei amtlichen Erbschaftsliquidationen (Art. 1 Abs. 2 lit. b AV, entsprechend Art. 3 Abs. 1 lit. b altAO). In den Empfehlungen des BIGA vom 1. März 1988 betreffend den Vollzug dieser Verordnung wird dazu folgendes festgehalten (Ziff. 15): "Die AV unterstellt die öffentliche Ankündigung von Wanderlagern, beim Markt- und Hausierverkehr sowie bei den freiwilligen öffentlichen Versteigerungen neu dem Bundesrecht (vgl. die alte Verordnung vom 16. April 1947 über Ausverkäufe und ähnliche Veranstaltungen, AO). Das bedeutet, dass im Vorfeld und während solcher Veranstaltungen keine vorübergehenden Vergünstigungen in Aussicht gestellt werden dürfen. Die Kompetenz der Kantone, gewerbe- und handelspolizeiliche Vorschriften über die Wanderlager, den Markt- und Hausierverkehr und die freiwilligen öffentlichen Versteigerungen aufzustellen, wird nicht berührt (Art. 31 Abs. 2 BV)." Bedeutung und Tragweite dieser Empfehlung des BIGA sind nicht recht klar. Unklar ist, ob nach Meinung des BIGA die öffentliche Anzeige einer freiwilligen öffentlichen Versteigerung deshalb unter die Ausverkaufsverordnung fallen soll, weil dadurch vorübergehend besondere Vergünstigungen im Sinne der AV in Aussicht gestellt werden, oder ob die Unterstellung unter die AV deshalb erfolgt, weil mitunter versucht wird, mittels Versteigerungen die Ausverkaufsvorschriften zu umgehen, welche Fälle gemäss dem zitierten Kreisschreiben des EVD vom 16. April 1947 noch als von geringer Bedeutung eingestuft worden waren.
c) Wohl trifft es zu, dass bei einer Versteigerung der schliesslich zu bezahlende Preis nicht von vornherein feststeht, da er wesentlich auch vom Interesse der Käuferschaft an der Versteigerungsmasse abhängt, und dass daher auch die Vergünstigung sowohl im Grundsatz als auch in der Höhe vorerst ungewiss ist. Die öffentliche Anzeige einer freiwilligen öffentlichen Versteigerung kann daher nicht eo ipso als Ausverkauf oder ähnliche Veranstaltung im Sinne von Art. 21 Abs. 1 UWG und Art. 2 Abs. 1 AV qualifiziert werden. Unter dem Gesichtspunkt der Ausverkaufsverordnung wäre es - unter dem Vorbehalt von Umgehungskonstellationen - beispielsweise zulässig, eine freiwillige öffentliche Versteigerung unter Bekanntgabe der bisherigen Ladenpreise öffentlich anzukündigen. Ob die Anzeige einer freiwilligen öffentlichen Versteigerung die Voraussetzungen von Art. 21 Abs. 1 UWG und Art. 2 Abs. 1 AV erfüllt, hängt von den Umständen des konkreten Falles ab. Massgebend ist dabei der Eindruck, den das Inserat dem unbefangenen Durchschnittsleser vermittelt (BGE 112 IV 49 mit Hinweisen; BGE 116 IV 164 E. aa, 170 E. b).
Im vorliegend inkriminierten Inserat fällt neben den Begriffen "Steigerungsanzeige" und "Versteigerung" die den Leser besonders interessierende Liste auf, in welcher für mehrere beispielhaft aufgeführte Orientteppiche aus der Versteigerungsmasse neben den bisherigen Ladenpreisen die Ausrufpreise angegeben werden, welche lediglich rund 20-30% der bisherigen Ladenpreise ausmachen. Auffällig ist sodann auch der Hinweis auf die "Auflösung unseres gesamten Grosshandelslagers". Diese Angaben über die bisherigen Ladenpreise und die Ausrufpreise sowie den Umfang der Versteigerungsmasse und den Grund für die freiwillige öffentliche Versteigerung erwecken beim unbefangenen Durchschnittsleser den Eindruck, dass auf dem Wege der Versteigerung in kurzer Zeit eine grosse Zahl von Orientteppichen verkauft werden soll und dass dabei, auch nach der Ansicht des Verkäufers, selbst bei regem Interesse der Käuferschaft jedenfalls für einen Teil der Teppiche Preise resultieren, die zwar allenfalls über dem vergleichsweise sehr niedrigen Ausrufpreis, aber jedenfalls noch deutlich unter dem angegebenen bisherigen Ladenpreis liegen. An diesem Eindruck des Durchschnittslesers ändert auch der unter dem Vermerk "Wichtig" enthaltene Hinweis darauf nichts, dass die Ausrufpreise überboten werden und somit die tatsächlich zu bezahlenden Preise, je nach dem Interesse der Käuferschaft, auch höher liegen können. Im inkriminierten Inserat werden somit dem Käufer nach dem massgebenden Eindruck des unbefangenen Durchschnittslesers besondere, im Ausmass allerdings noch nicht feststehende Vergünstigungen in Aussicht gestellt.
d) Diese in der Steigerungsanzeige nach dem Eindruck des unbefangenen Durchschnittslesers in Aussicht gestellten Vergünstigungen waren im Sinne von Art. 21 Abs. 1 UWG und Art. 2 Abs. 1 AV vorübergehend. Daran ändert nichts, dass erstens die Verkaufsbedingungen während der ganzen Dauer der angekündigten Versteigerung die gleichen waren und dass zweitens in Horw, wo die Versteigerung am Nachmittag des 14. Januar 1989 durchgeführt wurde, weder vor noch nach dieser Veranstaltung von der Verkäuferin Teppiche gekauft werden konnten. Entscheidend ist allein, dass die fraglichen Teppiche an der Veranstaltung vom 14. Januar 1989 nach dem Eindruck des unbefangenen Durchschnittslesers zumindest zu einem guten Teil zu Preisen erworben werden konnten, die unter den bisherigen Ladenpreisen lagen. Eine Vergünstigung ist sodann nicht nur dann eine vorübergehende im Sinne von Art. 21 Abs. 1 UWG und Art. 2 Abs. 1 AV, wenn nach Abschluss der Veranstaltung für die dabei angebotenen Waren wieder höhere Preise bezahlt werden müssen, sondern sie ist auch dann eine vorübergehende, wenn sie so lange gilt, bis ein bestimmter Warenvorrat erschöpft ist (vgl. BGE 112 IV 51 mit Hinweisen).
e) Der Beschwerdeführer X. hat somit nach der im Ergebnis zutreffenden Auffassung des Obergerichts ohne die hiefür erforderliche Bewilligung der zuständigen Behörde des Kantons Luzern einen Ausverkauf öffentlich angekündigt.
6. (Rechtsirrtum verneint) III.
7. Der Beschwerdeführer X. machte sich durch die inkriminierte Steigerungsanzeige, die er in verschiedenen Zeitungsinseraten und in einem Flugblatt erscheinen liess, nach der im Ergebnis zutreffenden Auffassung der Vorinstanz der öffentlichen Ankündigung eines Ausverkaufs ohne die hiefür nach Art. 21 Abs. 1 UWG und Art. 4 Abs. 1 AV erforderliche Bewilligung schuldig und ist gemäss Art. 25 UWG strafbar. Er erfüllte durch sein Verhalten zudem zwar entgegen den Ausführungen in der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft nicht den Tatbestand von Art. 13 PBV in Verbindung mit Art. 21 PBV und Art. 24 UWG, aber den Tatbestand von Art. 16 Abs. 2 lit. a PBV in Verbindung mit Art. 24 UWG. Ist eine Verurteilung des Beschwerdeführers X. insoweit gemäss dem kantonalen Prozessrecht noch zulässig, stellt sich die Frage der Konkurrenz. Auch wenn sowohl Art. 24 UWG als auch Art. 25 UWG dem gleichen, in Art. 1 UWG statuierten Zweck dienen, den lauteren und unverfälschten Wettbewerb zu gewährleisten, besteht zwischen den beiden Strafbestimmungen nicht unechte Konkurrenz, sondern Idealkonkurrenz; denn der Unrechtsgehalt der einen Tat wird durch das Unrecht der andern Tat nicht vollumfänglich erfasst (vgl. auch Art. 19 PBV). Eine irreführende Preisbekanntgabe durch Angabe von Vergleichspreisen in der Werbung kann auch dann vorliegen, wenn die Werbung vom unbefangenen Durchschnittsleser nicht als Ankündigung eines Ausverkaufs verstanden wird; umgekehrt setzt die bewilligungspflichtige öffentliche Ankündigung eines Ausverkaufs nicht notwendigerweise Preisvergleiche voraus. Allerdings handelt es sich vorliegend um eine Art überschneidender Idealkonkurrenz (vgl. BGE 113 IV 67), weshalb dem zusätzlichen Unrechtsgehalt durch eine nur geringfügige Straferhöhung im Rahmen des ordentlichen Strafrahmens Rechnung zu tragen ist. | de | Art. 13 cpv. 1, art. 16 cpv. 2 lett. a, art. 21 dell'ordinanza sull'indicazione dei prezzi, dell'11 dicembre 1978 (OIP; RS 942.211), art. 24 LCSl; art. 2, art. 4, art. 25 lett. a OL, art. 25 LCSl. Annuncio in un giornale di una vendita pubblica volontaria all'incanto di tappeti orientali, nel quale sono indicati i prezzi di vendita nel negozio e quelli di partenza nell'incanto.
1. L'indicazione nel giornale dei prezzi di partenza nell'incanto non viola l'art 13 cpv. 1 OIP, secondo cui, se nella pubblicità sono menzionati prezzi, devono essere indicati quelli pagabili effettivamente (consid. 2a-c). Il confronto tra i prezzi di vendita nel negozio e quelli di partenza nell'incanto, ad essi nettamente inferiori, dà luogo a una comparazione di prezzi fallace secondo l'art. 16 cpv. 2 lett. a OIP (consid. 2d).
2. È data una liquidazione soggetta ad autorizzazione quando, nell'annuncio dell'incanto pubblico volontario, sia offerto agli acquirenti, secondo l'impressione tratta dal lettore medio non prevenuto, un vantaggio temporaneo (risultante dal confronto tra i prezzi di vendita nel negozio e quelli di partenza nell'incanto, come pure dall'importanza della vendita), anche se la quantificazione di tale vantaggio non sia ancora determinata (consid. 5c-d). | it | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-371%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 387
A.- Das Verhöramt des Kantons Appenzell A.Rh. verurteilte G. mit Strafverfügungen vom 23. Oktober 1985 und 6. Juni 1986 wegen schuldhafter Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes für das Jahr 1982 bzw. die Jahre 1983 und 1984 zu sieben bzw. neun Tagen Haft; es wurde ihm in beiden Fällen der bedingte Strafvollzug gewährt. Auch für die Jahre 1985 und 1986 leistete er die Ersatzabgabe (Fr. 2'433.60 total für beide Jahre) wiederum nicht, weshalb er mit Strafverfügung vom 14. März 1989 zu acht Tagen Haft, diesmal ohne Gewährung des bedingten Strafvollzuges, verurteilt wurde.
Auf seine Einsprache hin wurde G. dem Kantonsgericht von Appenzell A.Rh. überwiesen, welches mit Urteil vom 12. Juli 1989 den Beschuldigten wegen wiederholter Begehung - inzwischen hatte G. auch den Militärpflichtersatz für das Jahr 1987 (Fr. 1'730.--) nicht bezahlt - mit zehn Tagen Haft bestrafte.
Das Obergericht von Appenzell A.Rh. wies am 20. Februar 1990 die von G. gegen dieses Urteil gerichtete Appellation ab.
B.- Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt G., das Urteil des Obergerichts aufzuheben und ihn von Schuld und Strafe freizusprechen.
Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Gegen die Veranlagung der Militärpflicht-Ersatzabgabe erhob G. keine Einsprache; diese ist somit in Rechtskraft erwachsen. Die Ersatzpflicht des Beschwerdeführers als solche ist daher verbindlich festgestellt und im vorliegenden Verfahren nicht mehr zu prüfen.
b) Soweit der Beschwerdeführer geltend machen wollte, die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Militärpflichtersatz (MPG; SR 661) seien als solche unvereinbar mit Art. 59 Abs. 3 BV, könnte das Bundesgericht die Rüge nicht prüfen (Art. 113 Abs. 3 BV).
Es kann im Rahmen der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde bei der Prüfung einer Verletzung von Bundesrecht lediglich untersucht werden, ob die entsprechenden Bestimmungen des MPG im Lichte von Art. 59 Abs. 3 BV bzw. Art. 5 Abs. 1 lit. b EMRK verfassungs- bzw. konventionskonform ausgelegt wurden (BGE 114 Ia 377; 112 IV 139 E. 1).
2. a) Der Beschwerdeführer rügt, der angefochtene Entscheid verletze den Grundsatz der Verhältnismässigkeit, weil er vor dem Eingriff in seine persönliche Freiheit nicht betrieben worden sei; dies insbesondere weil Art. 59 Abs. 3 BV den "Schuldverhaft" ausdrücklich untersage.
b) Zu prüfen ist nach dem eingangs Gesagten, ob eine verfassungskonforme Auslegung von Art. 34 und 42 MPG verlange, dass vorgängig einer Bestrafung nach Art. 42 MPG in jedem Fall eine Betreibung zu erfolgen habe.
c) Der Beschwerdeführer beruft sich dazu auf Art. 34 Abs. 1 MPG, wonach für rechtskräftig festgesetzte Abgaben die Betreibung angehoben werden kann, sofern trotz Mahnung keine Zahlung geleistet wird. Diese Formulierung stelle es nicht in das Belieben des Beamten, ob zu betreiben sei oder nicht.
aa) Art. 34 befindet sich im sechsten Abschnitt des Gesetzes unter dem Titel "Bezug der Ersatzabgabe" und beschlägt damit einzig die Vollstreckung der - mangels Einsprache des Beschwerdeführers - rechtskräftig veranlagten Ersatzabgabe.
Die Vollstreckung der rechtskräftig veranlagten Ersatzabgabe erfolgt - wie bei allen Geldforderungen - gemäss Art. 34 MPG auf dem Weg der Schuldbetreibung (PETER RUDOLF WALTI, Der schweizerische Militärpflichtersatz, Diss. Zürich 1979, S. 220, N 537); eine andere Möglichkeit wird im Gesetz zu Recht nicht angeführt.
bb) Die Ersatzabgabe ist eine Geldschuld, die durch Bezahlung zu erfüllen ist (Art. 1 MPG; BGE 22, 26). Der Ersatzpflichtige kann daher nicht gezwungen werden, anstelle der Ersatzabgabe eine Arbeitsleistung zu erbringen ("Abverdienen"), da dies gegen das Verbot des Schuldverhafts im Sinne von Art. 59 Abs. 3 BV verstiesse (BGE 22, 26). Das Verbot des Schuldverhafts hat nämlich zur Folge, dass dem Gläubiger gegenüber nicht die Person, sondern ausschliesslich das Vermögen des Schuldners haftet. Art. 59 Abs. 3 BV verbietet demnach jeden zwangsweisen Freiheitsentzug zum Zwecke der Vollstreckung oder Tilgung einer Geldforderung, die nicht den Charakter einer echten Strafe hat; kein Schuld- sondern (zulässiger) Strafverhaft sind daher die Umwandlung einer als Strafe und nicht als Zwangsmittel auferlegten Busse in Haft (BGE 5, 27) oder die Haft wegen schuldhafter Nichtbezahlung geschuldeter Geldleistungen, sofern es sich dabei um eine vom Gesetz vorgesehene Strafe handelt, also um die Sanktion für eine strafrechtlich verfolgbare Tat (BGE 14, 179; WALTI, a.a.O., S. 210, N 513; KNAPP, Kommentar BV, Art. 59, Rz. 79).
d) Der Ersatzpflichtige, der die rechtskräftig veranlagte Ersatzabgabe trotz vorausgegangener Verwarnung nicht bezahlt, wird mit Haft bis zu zehn Tagen bestraft (Art. 42 Abs. 1 MPG); eine andere Sanktion ist nicht vorgesehen.
Auch wenn diese Bestimmung einen gewissen indirekten Zwang auf den Ersatzabgabeschuldner ausübt (WALTI, a.a.O., S. 220, N 537), hat die gestützt darauf ausgefällte Sanktion den Charakter einer echten Strafe: Sanktioniert wird nämlich der Ungehorsam gegenüber den Veranlagungsbehörden und der von ihnen erlassenen Zahlungsaufforderungen (WALTI, a.a.O., S. 229, N 559). Der Grundsatz, dass dem Gläubiger nur das Vermögen des Ersatzpflichtigen haftet, wird nicht aufgehoben; denn gemäss Art. 42 Abs. 3 MPG enthebt die Verbüssung der gestützt auf diese Bestimmung ausgesprochenen Strafe nicht von der Pflicht zur Bezahlung der Ersatzabgabe.
e) Gemäss Art. 42 Abs. 1 MPG wird der Ersatzpflichtige bestraft, der die Ersatzabgabe schuldhafterweise nicht innert der in Art. 33 Abs. 3 MPG bezeichneten zweiten Nachfrist bezahlt. Der Tatbestand ist demnach objektiv erfüllt, wenn es der Ersatzpflichtige unterlässt, rechtzeitig die Ersatzabgabe zu bezahlen. Das tatbestandsmässige Verhalten liegt also in einem Unterlassen. Nach den allgemeinen Regeln des Unterlassungsdeliktes setzt die Erfüllung des objektiven Tatbestandes voraus, dass der Täter überhaupt die Möglichkeit hatte, seiner Pflicht nachzukommen (NOLL/TRECHSEL, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil I, 3. Aufl., S. 208; HAUSER/REHBERG, Strafrecht I, 4. Aufl., S. 183; STRATENWERTH, Allg. Teil I, S. 386; SCHULTZ, Allg. Teil I, 4. Aufl., S. 141; vgl. auch BGE 114 IV 124 E. 3b betr. Leistungsmöglichkeit beim Tatbestand der Vernachlässigung von Unterstützungspflichten, Art. 217 StGB). Fehlen dem Ersatzpflichtigen daher im Zeitpunkt, in welchem er die Ersatzabgabe entrichten müsste, die dafür nötigen Mittel, so kann er den Unterlassungstatbestand von Art. 42 Abs. 1 MPG gar nicht erfüllen, es sei denn, man bejahe eine Pflicht, die nötigen Mittel schon vorher zur Verfügung zu halten. Soweit in der bisherigen Rechtsprechung betreffend Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes dem Gesichtspunkt der Möglichkeit, der Ersatzabgabepflicht überhaupt nachzukommen, nicht Rechnung getragen wurde (vgl. BGE 85 IV 241, BGE 69 IV 142, BGE 68 IV 144), kann daran nicht festgehalten werden.
Zutreffend an diesen Entscheidungen ist allerdings, dass der Pflichtige im Rahmen des Zumutbaren und Möglichen gehalten ist, die nötigen Mittel für die Bezahlung der Ersatzabgabe zu beschaffen beziehungsweise bereit zu halten. Tut er dies nicht, verletzt er seine Pflicht schuldhafterweise im Sinne von Art. 42 Abs. 1 MPG.
Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgehalten (Art. 277bis Abs. 1 BStP), dass der Beschwerdeführer mit seinem Einkommen die Bezahlung des Militärpflichtersatzes hätte vornehmen können. Eine Bundesrechtsverletzung ist somit nicht ersichtlich.
f) Ersatzabgabe und Strafe sind nach dem Gesagten völlig unabhängig voneinander. Dass eine Betreibung - als Teil der Vollstreckung - eingeleitet worden sei, ist daher entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht Voraussetzung für die Anwendung von Art. 42 MPG. Dies kann auch nicht unter Berufung auf das Verhältnismässigkeitsprinzip verlangt werden. Die Strafe nach Art. 42 MPG kann nicht durch blosse Betreibung ersetzt werden, denn diese erfolgt neben der Bestrafung und unabhängig von dieser (WALTI, a.a.O., S. 214, N 522). Da der Beschwerdeführer nach den Feststellungen der Vorinstanz trotz zweier vorausgehender Verurteilungen wegen des gleichen Delikts keine Reaktionen zeigte, sondern die Sache erneut einfach treiben liess, war der Verzicht auf eine erneute Betreibung im übrigen durchaus vertretbar.
Ein solcher im pflichtgemässen Ermessen der Behörde liegender Verzicht auf eine vorgängige Betreibung ist ebenfalls unter dem Gesichtspunkt von Art. 59 Abs. 3 BV nicht zu beanstanden und stellt damit eine verfassungskonforme Auslegung und Anwendung von Art. 34 und 42 MPG dar.
g) Im übrigen ist Art. 33 Abs. 3 MPG - im Gegensatz zur "Kann-Vorschrift" von Art. 34 Abs. 1 MPG - zwingend formuliert, indem die Bezugsbehörde, wenn der Ersatzpflichtige innert 15 Tagen nach Empfang der Verwarnung weder die Ersatzabgabe bezahlt noch unter Nachweis unverschuldeter Zahlungsunfähigkeit den Erlass oder eine Zahlungserleichterung begehrt, seine Überweisung an den Strafrichter beantragt. Hätte der Gesetzgeber gewollt, dass vorgängig einer Bestrafung eine Betreibung zwingend erfolgen muss, so hätte er dies sicher auch bei Art. 34 MPG durch eine andere Formulierung zum Ausdruck gebracht.
3. Der Beschwerdeführer rügt schliesslich eine Verletzung von Art. 5 Abs. 1 lit. b EMRK, welcher einen Schuldverhaft nicht zulasse.
a) Wie dargelegt (E. 2), stellt die Bestrafung nach Art. 42 Abs. 1 MPG keinen Schuldverhaft dar. Von einer Verletzung von Art. 5 Abs. 1 lit. b EMRK kann deshalb keine Rede sein. Auch die Berufung auf BISCHOFBERGER (Die Verfahrensgarantien der EMRK (Art. 5 und 6) in ihrer Einwirkung auf das schweizerische Strafprozessrecht, S. 179) hilft dem Beschwerdeführer nicht, wird an jener Stelle doch lediglich ausgeführt, auch der Schuldverhaft sei unter Art. 5 EMRK zu subsumieren.
b) Da die Haft neben der Schuldbetreibung und unabhängig von dieser gesetzlich vorgesehen ist, kann von einer Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips auch im Rahmen der Anwendung der EMRK keine Rede sein. Die dazu vom Beschwerdeführer bei BISCHOFBERGER zitierte Stelle (S. 158) hat mit diesem Thema nichts zu tun, sondern mit der Verteidigung.
4. Die Beschwerde erweist sich, soweit darauf eingetreten werden kann, als unbegründet. Entsprechend diesem Ausgang gehen die Kosten zu Lasten des Beschwerdeführers (Art. 278 BStP). | de | Art. 42 Abs. 1 MPG; Militärpflichtersatz. 1. Die Bestrafung nach Art. 42 MPG setzt keine vorgängige Betreibung voraus (E. 2f).
2. Die Ersatzabgabe als solche ist als Geldschuld durch Bezahlung zu erfüllen; sie ist bei Nichtbezahlung ausschliesslich auf dem Weg der Schuldbetreibung zu vollstrecken (E. 2c).
3. Die gestützt auf Art. 42 MPG verhängte Strafe sanktioniert den Ungehorsam gegenüber den Veranlagungsbehörden und entbindet nicht von der Entrichtung der Ersatzabgabe; sie verstösst daher nicht gegen das Verbot des Schuldverhafts im Sinne von Art. 59 Abs. 3 BV bzw. Art. 5 EMRK (E. 2d/3a).
4. Art. 42 MPG setzt als Unterlassungsdelikt voraus, dass der Ersatzpflichtige überhaupt die Möglichkeit hatte, seiner Abgabepflicht rechtzeitig nachzukommen (E. 2e; Änderung der Rechtsprechung). | de | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-386%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 387
A.- Das Verhöramt des Kantons Appenzell A.Rh. verurteilte G. mit Strafverfügungen vom 23. Oktober 1985 und 6. Juni 1986 wegen schuldhafter Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes für das Jahr 1982 bzw. die Jahre 1983 und 1984 zu sieben bzw. neun Tagen Haft; es wurde ihm in beiden Fällen der bedingte Strafvollzug gewährt. Auch für die Jahre 1985 und 1986 leistete er die Ersatzabgabe (Fr. 2'433.60 total für beide Jahre) wiederum nicht, weshalb er mit Strafverfügung vom 14. März 1989 zu acht Tagen Haft, diesmal ohne Gewährung des bedingten Strafvollzuges, verurteilt wurde.
Auf seine Einsprache hin wurde G. dem Kantonsgericht von Appenzell A.Rh. überwiesen, welches mit Urteil vom 12. Juli 1989 den Beschuldigten wegen wiederholter Begehung - inzwischen hatte G. auch den Militärpflichtersatz für das Jahr 1987 (Fr. 1'730.--) nicht bezahlt - mit zehn Tagen Haft bestrafte.
Das Obergericht von Appenzell A.Rh. wies am 20. Februar 1990 die von G. gegen dieses Urteil gerichtete Appellation ab.
B.- Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt G., das Urteil des Obergerichts aufzuheben und ihn von Schuld und Strafe freizusprechen.
Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Gegen die Veranlagung der Militärpflicht-Ersatzabgabe erhob G. keine Einsprache; diese ist somit in Rechtskraft erwachsen. Die Ersatzpflicht des Beschwerdeführers als solche ist daher verbindlich festgestellt und im vorliegenden Verfahren nicht mehr zu prüfen.
b) Soweit der Beschwerdeführer geltend machen wollte, die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Militärpflichtersatz (MPG; SR 661) seien als solche unvereinbar mit Art. 59 Abs. 3 BV, könnte das Bundesgericht die Rüge nicht prüfen (Art. 113 Abs. 3 BV).
Es kann im Rahmen der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde bei der Prüfung einer Verletzung von Bundesrecht lediglich untersucht werden, ob die entsprechenden Bestimmungen des MPG im Lichte von Art. 59 Abs. 3 BV bzw. Art. 5 Abs. 1 lit. b EMRK verfassungs- bzw. konventionskonform ausgelegt wurden (BGE 114 Ia 377; 112 IV 139 E. 1).
2. a) Der Beschwerdeführer rügt, der angefochtene Entscheid verletze den Grundsatz der Verhältnismässigkeit, weil er vor dem Eingriff in seine persönliche Freiheit nicht betrieben worden sei; dies insbesondere weil Art. 59 Abs. 3 BV den "Schuldverhaft" ausdrücklich untersage.
b) Zu prüfen ist nach dem eingangs Gesagten, ob eine verfassungskonforme Auslegung von Art. 34 und 42 MPG verlange, dass vorgängig einer Bestrafung nach Art. 42 MPG in jedem Fall eine Betreibung zu erfolgen habe.
c) Der Beschwerdeführer beruft sich dazu auf Art. 34 Abs. 1 MPG, wonach für rechtskräftig festgesetzte Abgaben die Betreibung angehoben werden kann, sofern trotz Mahnung keine Zahlung geleistet wird. Diese Formulierung stelle es nicht in das Belieben des Beamten, ob zu betreiben sei oder nicht.
aa) Art. 34 befindet sich im sechsten Abschnitt des Gesetzes unter dem Titel "Bezug der Ersatzabgabe" und beschlägt damit einzig die Vollstreckung der - mangels Einsprache des Beschwerdeführers - rechtskräftig veranlagten Ersatzabgabe.
Die Vollstreckung der rechtskräftig veranlagten Ersatzabgabe erfolgt - wie bei allen Geldforderungen - gemäss Art. 34 MPG auf dem Weg der Schuldbetreibung (PETER RUDOLF WALTI, Der schweizerische Militärpflichtersatz, Diss. Zürich 1979, S. 220, N 537); eine andere Möglichkeit wird im Gesetz zu Recht nicht angeführt.
bb) Die Ersatzabgabe ist eine Geldschuld, die durch Bezahlung zu erfüllen ist (Art. 1 MPG; BGE 22, 26). Der Ersatzpflichtige kann daher nicht gezwungen werden, anstelle der Ersatzabgabe eine Arbeitsleistung zu erbringen ("Abverdienen"), da dies gegen das Verbot des Schuldverhafts im Sinne von Art. 59 Abs. 3 BV verstiesse (BGE 22, 26). Das Verbot des Schuldverhafts hat nämlich zur Folge, dass dem Gläubiger gegenüber nicht die Person, sondern ausschliesslich das Vermögen des Schuldners haftet. Art. 59 Abs. 3 BV verbietet demnach jeden zwangsweisen Freiheitsentzug zum Zwecke der Vollstreckung oder Tilgung einer Geldforderung, die nicht den Charakter einer echten Strafe hat; kein Schuld- sondern (zulässiger) Strafverhaft sind daher die Umwandlung einer als Strafe und nicht als Zwangsmittel auferlegten Busse in Haft (BGE 5, 27) oder die Haft wegen schuldhafter Nichtbezahlung geschuldeter Geldleistungen, sofern es sich dabei um eine vom Gesetz vorgesehene Strafe handelt, also um die Sanktion für eine strafrechtlich verfolgbare Tat (BGE 14, 179; WALTI, a.a.O., S. 210, N 513; KNAPP, Kommentar BV, Art. 59, Rz. 79).
d) Der Ersatzpflichtige, der die rechtskräftig veranlagte Ersatzabgabe trotz vorausgegangener Verwarnung nicht bezahlt, wird mit Haft bis zu zehn Tagen bestraft (Art. 42 Abs. 1 MPG); eine andere Sanktion ist nicht vorgesehen.
Auch wenn diese Bestimmung einen gewissen indirekten Zwang auf den Ersatzabgabeschuldner ausübt (WALTI, a.a.O., S. 220, N 537), hat die gestützt darauf ausgefällte Sanktion den Charakter einer echten Strafe: Sanktioniert wird nämlich der Ungehorsam gegenüber den Veranlagungsbehörden und der von ihnen erlassenen Zahlungsaufforderungen (WALTI, a.a.O., S. 229, N 559). Der Grundsatz, dass dem Gläubiger nur das Vermögen des Ersatzpflichtigen haftet, wird nicht aufgehoben; denn gemäss Art. 42 Abs. 3 MPG enthebt die Verbüssung der gestützt auf diese Bestimmung ausgesprochenen Strafe nicht von der Pflicht zur Bezahlung der Ersatzabgabe.
e) Gemäss Art. 42 Abs. 1 MPG wird der Ersatzpflichtige bestraft, der die Ersatzabgabe schuldhafterweise nicht innert der in Art. 33 Abs. 3 MPG bezeichneten zweiten Nachfrist bezahlt. Der Tatbestand ist demnach objektiv erfüllt, wenn es der Ersatzpflichtige unterlässt, rechtzeitig die Ersatzabgabe zu bezahlen. Das tatbestandsmässige Verhalten liegt also in einem Unterlassen. Nach den allgemeinen Regeln des Unterlassungsdeliktes setzt die Erfüllung des objektiven Tatbestandes voraus, dass der Täter überhaupt die Möglichkeit hatte, seiner Pflicht nachzukommen (NOLL/TRECHSEL, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil I, 3. Aufl., S. 208; HAUSER/REHBERG, Strafrecht I, 4. Aufl., S. 183; STRATENWERTH, Allg. Teil I, S. 386; SCHULTZ, Allg. Teil I, 4. Aufl., S. 141; vgl. auch BGE 114 IV 124 E. 3b betr. Leistungsmöglichkeit beim Tatbestand der Vernachlässigung von Unterstützungspflichten, Art. 217 StGB). Fehlen dem Ersatzpflichtigen daher im Zeitpunkt, in welchem er die Ersatzabgabe entrichten müsste, die dafür nötigen Mittel, so kann er den Unterlassungstatbestand von Art. 42 Abs. 1 MPG gar nicht erfüllen, es sei denn, man bejahe eine Pflicht, die nötigen Mittel schon vorher zur Verfügung zu halten. Soweit in der bisherigen Rechtsprechung betreffend Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes dem Gesichtspunkt der Möglichkeit, der Ersatzabgabepflicht überhaupt nachzukommen, nicht Rechnung getragen wurde (vgl. BGE 85 IV 241, BGE 69 IV 142, BGE 68 IV 144), kann daran nicht festgehalten werden.
Zutreffend an diesen Entscheidungen ist allerdings, dass der Pflichtige im Rahmen des Zumutbaren und Möglichen gehalten ist, die nötigen Mittel für die Bezahlung der Ersatzabgabe zu beschaffen beziehungsweise bereit zu halten. Tut er dies nicht, verletzt er seine Pflicht schuldhafterweise im Sinne von Art. 42 Abs. 1 MPG.
Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgehalten (Art. 277bis Abs. 1 BStP), dass der Beschwerdeführer mit seinem Einkommen die Bezahlung des Militärpflichtersatzes hätte vornehmen können. Eine Bundesrechtsverletzung ist somit nicht ersichtlich.
f) Ersatzabgabe und Strafe sind nach dem Gesagten völlig unabhängig voneinander. Dass eine Betreibung - als Teil der Vollstreckung - eingeleitet worden sei, ist daher entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht Voraussetzung für die Anwendung von Art. 42 MPG. Dies kann auch nicht unter Berufung auf das Verhältnismässigkeitsprinzip verlangt werden. Die Strafe nach Art. 42 MPG kann nicht durch blosse Betreibung ersetzt werden, denn diese erfolgt neben der Bestrafung und unabhängig von dieser (WALTI, a.a.O., S. 214, N 522). Da der Beschwerdeführer nach den Feststellungen der Vorinstanz trotz zweier vorausgehender Verurteilungen wegen des gleichen Delikts keine Reaktionen zeigte, sondern die Sache erneut einfach treiben liess, war der Verzicht auf eine erneute Betreibung im übrigen durchaus vertretbar.
Ein solcher im pflichtgemässen Ermessen der Behörde liegender Verzicht auf eine vorgängige Betreibung ist ebenfalls unter dem Gesichtspunkt von Art. 59 Abs. 3 BV nicht zu beanstanden und stellt damit eine verfassungskonforme Auslegung und Anwendung von Art. 34 und 42 MPG dar.
g) Im übrigen ist Art. 33 Abs. 3 MPG - im Gegensatz zur "Kann-Vorschrift" von Art. 34 Abs. 1 MPG - zwingend formuliert, indem die Bezugsbehörde, wenn der Ersatzpflichtige innert 15 Tagen nach Empfang der Verwarnung weder die Ersatzabgabe bezahlt noch unter Nachweis unverschuldeter Zahlungsunfähigkeit den Erlass oder eine Zahlungserleichterung begehrt, seine Überweisung an den Strafrichter beantragt. Hätte der Gesetzgeber gewollt, dass vorgängig einer Bestrafung eine Betreibung zwingend erfolgen muss, so hätte er dies sicher auch bei Art. 34 MPG durch eine andere Formulierung zum Ausdruck gebracht.
3. Der Beschwerdeführer rügt schliesslich eine Verletzung von Art. 5 Abs. 1 lit. b EMRK, welcher einen Schuldverhaft nicht zulasse.
a) Wie dargelegt (E. 2), stellt die Bestrafung nach Art. 42 Abs. 1 MPG keinen Schuldverhaft dar. Von einer Verletzung von Art. 5 Abs. 1 lit. b EMRK kann deshalb keine Rede sein. Auch die Berufung auf BISCHOFBERGER (Die Verfahrensgarantien der EMRK (Art. 5 und 6) in ihrer Einwirkung auf das schweizerische Strafprozessrecht, S. 179) hilft dem Beschwerdeführer nicht, wird an jener Stelle doch lediglich ausgeführt, auch der Schuldverhaft sei unter Art. 5 EMRK zu subsumieren.
b) Da die Haft neben der Schuldbetreibung und unabhängig von dieser gesetzlich vorgesehen ist, kann von einer Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips auch im Rahmen der Anwendung der EMRK keine Rede sein. Die dazu vom Beschwerdeführer bei BISCHOFBERGER zitierte Stelle (S. 158) hat mit diesem Thema nichts zu tun, sondern mit der Verteidigung.
4. Die Beschwerde erweist sich, soweit darauf eingetreten werden kann, als unbegründet. Entsprechend diesem Ausgang gehen die Kosten zu Lasten des Beschwerdeführers (Art. 278 BStP). | de | Art. 42 al. 1 LTM; taxe d'exemption du service militaire. 1. La répression conformément à l'art. 42 LTM n'implique pas la mise en oeuvre préalable de la poursuite pour dettes (consid. 2f).
2. La taxe comme telle constitue une dette qui doit être éteinte par le paiement; à ce défaut, elle doit être recouvrée exclusivement par la poursuite pour dettes (consid. 2c).
3. La peine prévue à l'art. 42 LTM sanctionne l'insoumission aux autorités de taxation et ne dispense pas du paiement de la taxe; elle ne viole en conséquence pas l'interdiction de la contrainte par corps au sens des art. 59 al. 3 Cst. et 5 CEDH (consid. 2d/3a).
4. L'infraction réprimée à l'art. 42 LTM, en tant que délit par omission, suppose que l'assujetti avait la possibilité concrète de s'acquitter de la taxe en temps utile (consid. 2e; changement de jurisprudence). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-386%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,324 | 116 IV 386 | 116 IV 386
Sachverhalt ab Seite 387
A.- Das Verhöramt des Kantons Appenzell A.Rh. verurteilte G. mit Strafverfügungen vom 23. Oktober 1985 und 6. Juni 1986 wegen schuldhafter Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes für das Jahr 1982 bzw. die Jahre 1983 und 1984 zu sieben bzw. neun Tagen Haft; es wurde ihm in beiden Fällen der bedingte Strafvollzug gewährt. Auch für die Jahre 1985 und 1986 leistete er die Ersatzabgabe (Fr. 2'433.60 total für beide Jahre) wiederum nicht, weshalb er mit Strafverfügung vom 14. März 1989 zu acht Tagen Haft, diesmal ohne Gewährung des bedingten Strafvollzuges, verurteilt wurde.
Auf seine Einsprache hin wurde G. dem Kantonsgericht von Appenzell A.Rh. überwiesen, welches mit Urteil vom 12. Juli 1989 den Beschuldigten wegen wiederholter Begehung - inzwischen hatte G. auch den Militärpflichtersatz für das Jahr 1987 (Fr. 1'730.--) nicht bezahlt - mit zehn Tagen Haft bestrafte.
Das Obergericht von Appenzell A.Rh. wies am 20. Februar 1990 die von G. gegen dieses Urteil gerichtete Appellation ab.
B.- Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt G., das Urteil des Obergerichts aufzuheben und ihn von Schuld und Strafe freizusprechen.
Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Gegen die Veranlagung der Militärpflicht-Ersatzabgabe erhob G. keine Einsprache; diese ist somit in Rechtskraft erwachsen. Die Ersatzpflicht des Beschwerdeführers als solche ist daher verbindlich festgestellt und im vorliegenden Verfahren nicht mehr zu prüfen.
b) Soweit der Beschwerdeführer geltend machen wollte, die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Militärpflichtersatz (MPG; SR 661) seien als solche unvereinbar mit Art. 59 Abs. 3 BV, könnte das Bundesgericht die Rüge nicht prüfen (Art. 113 Abs. 3 BV).
Es kann im Rahmen der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde bei der Prüfung einer Verletzung von Bundesrecht lediglich untersucht werden, ob die entsprechenden Bestimmungen des MPG im Lichte von Art. 59 Abs. 3 BV bzw. Art. 5 Abs. 1 lit. b EMRK verfassungs- bzw. konventionskonform ausgelegt wurden (BGE 114 Ia 377; 112 IV 139 E. 1).
2. a) Der Beschwerdeführer rügt, der angefochtene Entscheid verletze den Grundsatz der Verhältnismässigkeit, weil er vor dem Eingriff in seine persönliche Freiheit nicht betrieben worden sei; dies insbesondere weil Art. 59 Abs. 3 BV den "Schuldverhaft" ausdrücklich untersage.
b) Zu prüfen ist nach dem eingangs Gesagten, ob eine verfassungskonforme Auslegung von Art. 34 und 42 MPG verlange, dass vorgängig einer Bestrafung nach Art. 42 MPG in jedem Fall eine Betreibung zu erfolgen habe.
c) Der Beschwerdeführer beruft sich dazu auf Art. 34 Abs. 1 MPG, wonach für rechtskräftig festgesetzte Abgaben die Betreibung angehoben werden kann, sofern trotz Mahnung keine Zahlung geleistet wird. Diese Formulierung stelle es nicht in das Belieben des Beamten, ob zu betreiben sei oder nicht.
aa) Art. 34 befindet sich im sechsten Abschnitt des Gesetzes unter dem Titel "Bezug der Ersatzabgabe" und beschlägt damit einzig die Vollstreckung der - mangels Einsprache des Beschwerdeführers - rechtskräftig veranlagten Ersatzabgabe.
Die Vollstreckung der rechtskräftig veranlagten Ersatzabgabe erfolgt - wie bei allen Geldforderungen - gemäss Art. 34 MPG auf dem Weg der Schuldbetreibung (PETER RUDOLF WALTI, Der schweizerische Militärpflichtersatz, Diss. Zürich 1979, S. 220, N 537); eine andere Möglichkeit wird im Gesetz zu Recht nicht angeführt.
bb) Die Ersatzabgabe ist eine Geldschuld, die durch Bezahlung zu erfüllen ist (Art. 1 MPG; BGE 22, 26). Der Ersatzpflichtige kann daher nicht gezwungen werden, anstelle der Ersatzabgabe eine Arbeitsleistung zu erbringen ("Abverdienen"), da dies gegen das Verbot des Schuldverhafts im Sinne von Art. 59 Abs. 3 BV verstiesse (BGE 22, 26). Das Verbot des Schuldverhafts hat nämlich zur Folge, dass dem Gläubiger gegenüber nicht die Person, sondern ausschliesslich das Vermögen des Schuldners haftet. Art. 59 Abs. 3 BV verbietet demnach jeden zwangsweisen Freiheitsentzug zum Zwecke der Vollstreckung oder Tilgung einer Geldforderung, die nicht den Charakter einer echten Strafe hat; kein Schuld- sondern (zulässiger) Strafverhaft sind daher die Umwandlung einer als Strafe und nicht als Zwangsmittel auferlegten Busse in Haft (BGE 5, 27) oder die Haft wegen schuldhafter Nichtbezahlung geschuldeter Geldleistungen, sofern es sich dabei um eine vom Gesetz vorgesehene Strafe handelt, also um die Sanktion für eine strafrechtlich verfolgbare Tat (BGE 14, 179; WALTI, a.a.O., S. 210, N 513; KNAPP, Kommentar BV, Art. 59, Rz. 79).
d) Der Ersatzpflichtige, der die rechtskräftig veranlagte Ersatzabgabe trotz vorausgegangener Verwarnung nicht bezahlt, wird mit Haft bis zu zehn Tagen bestraft (Art. 42 Abs. 1 MPG); eine andere Sanktion ist nicht vorgesehen.
Auch wenn diese Bestimmung einen gewissen indirekten Zwang auf den Ersatzabgabeschuldner ausübt (WALTI, a.a.O., S. 220, N 537), hat die gestützt darauf ausgefällte Sanktion den Charakter einer echten Strafe: Sanktioniert wird nämlich der Ungehorsam gegenüber den Veranlagungsbehörden und der von ihnen erlassenen Zahlungsaufforderungen (WALTI, a.a.O., S. 229, N 559). Der Grundsatz, dass dem Gläubiger nur das Vermögen des Ersatzpflichtigen haftet, wird nicht aufgehoben; denn gemäss Art. 42 Abs. 3 MPG enthebt die Verbüssung der gestützt auf diese Bestimmung ausgesprochenen Strafe nicht von der Pflicht zur Bezahlung der Ersatzabgabe.
e) Gemäss Art. 42 Abs. 1 MPG wird der Ersatzpflichtige bestraft, der die Ersatzabgabe schuldhafterweise nicht innert der in Art. 33 Abs. 3 MPG bezeichneten zweiten Nachfrist bezahlt. Der Tatbestand ist demnach objektiv erfüllt, wenn es der Ersatzpflichtige unterlässt, rechtzeitig die Ersatzabgabe zu bezahlen. Das tatbestandsmässige Verhalten liegt also in einem Unterlassen. Nach den allgemeinen Regeln des Unterlassungsdeliktes setzt die Erfüllung des objektiven Tatbestandes voraus, dass der Täter überhaupt die Möglichkeit hatte, seiner Pflicht nachzukommen (NOLL/TRECHSEL, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil I, 3. Aufl., S. 208; HAUSER/REHBERG, Strafrecht I, 4. Aufl., S. 183; STRATENWERTH, Allg. Teil I, S. 386; SCHULTZ, Allg. Teil I, 4. Aufl., S. 141; vgl. auch BGE 114 IV 124 E. 3b betr. Leistungsmöglichkeit beim Tatbestand der Vernachlässigung von Unterstützungspflichten, Art. 217 StGB). Fehlen dem Ersatzpflichtigen daher im Zeitpunkt, in welchem er die Ersatzabgabe entrichten müsste, die dafür nötigen Mittel, so kann er den Unterlassungstatbestand von Art. 42 Abs. 1 MPG gar nicht erfüllen, es sei denn, man bejahe eine Pflicht, die nötigen Mittel schon vorher zur Verfügung zu halten. Soweit in der bisherigen Rechtsprechung betreffend Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes dem Gesichtspunkt der Möglichkeit, der Ersatzabgabepflicht überhaupt nachzukommen, nicht Rechnung getragen wurde (vgl. BGE 85 IV 241, BGE 69 IV 142, BGE 68 IV 144), kann daran nicht festgehalten werden.
Zutreffend an diesen Entscheidungen ist allerdings, dass der Pflichtige im Rahmen des Zumutbaren und Möglichen gehalten ist, die nötigen Mittel für die Bezahlung der Ersatzabgabe zu beschaffen beziehungsweise bereit zu halten. Tut er dies nicht, verletzt er seine Pflicht schuldhafterweise im Sinne von Art. 42 Abs. 1 MPG.
Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgehalten (Art. 277bis Abs. 1 BStP), dass der Beschwerdeführer mit seinem Einkommen die Bezahlung des Militärpflichtersatzes hätte vornehmen können. Eine Bundesrechtsverletzung ist somit nicht ersichtlich.
f) Ersatzabgabe und Strafe sind nach dem Gesagten völlig unabhängig voneinander. Dass eine Betreibung - als Teil der Vollstreckung - eingeleitet worden sei, ist daher entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht Voraussetzung für die Anwendung von Art. 42 MPG. Dies kann auch nicht unter Berufung auf das Verhältnismässigkeitsprinzip verlangt werden. Die Strafe nach Art. 42 MPG kann nicht durch blosse Betreibung ersetzt werden, denn diese erfolgt neben der Bestrafung und unabhängig von dieser (WALTI, a.a.O., S. 214, N 522). Da der Beschwerdeführer nach den Feststellungen der Vorinstanz trotz zweier vorausgehender Verurteilungen wegen des gleichen Delikts keine Reaktionen zeigte, sondern die Sache erneut einfach treiben liess, war der Verzicht auf eine erneute Betreibung im übrigen durchaus vertretbar.
Ein solcher im pflichtgemässen Ermessen der Behörde liegender Verzicht auf eine vorgängige Betreibung ist ebenfalls unter dem Gesichtspunkt von Art. 59 Abs. 3 BV nicht zu beanstanden und stellt damit eine verfassungskonforme Auslegung und Anwendung von Art. 34 und 42 MPG dar.
g) Im übrigen ist Art. 33 Abs. 3 MPG - im Gegensatz zur "Kann-Vorschrift" von Art. 34 Abs. 1 MPG - zwingend formuliert, indem die Bezugsbehörde, wenn der Ersatzpflichtige innert 15 Tagen nach Empfang der Verwarnung weder die Ersatzabgabe bezahlt noch unter Nachweis unverschuldeter Zahlungsunfähigkeit den Erlass oder eine Zahlungserleichterung begehrt, seine Überweisung an den Strafrichter beantragt. Hätte der Gesetzgeber gewollt, dass vorgängig einer Bestrafung eine Betreibung zwingend erfolgen muss, so hätte er dies sicher auch bei Art. 34 MPG durch eine andere Formulierung zum Ausdruck gebracht.
3. Der Beschwerdeführer rügt schliesslich eine Verletzung von Art. 5 Abs. 1 lit. b EMRK, welcher einen Schuldverhaft nicht zulasse.
a) Wie dargelegt (E. 2), stellt die Bestrafung nach Art. 42 Abs. 1 MPG keinen Schuldverhaft dar. Von einer Verletzung von Art. 5 Abs. 1 lit. b EMRK kann deshalb keine Rede sein. Auch die Berufung auf BISCHOFBERGER (Die Verfahrensgarantien der EMRK (Art. 5 und 6) in ihrer Einwirkung auf das schweizerische Strafprozessrecht, S. 179) hilft dem Beschwerdeführer nicht, wird an jener Stelle doch lediglich ausgeführt, auch der Schuldverhaft sei unter Art. 5 EMRK zu subsumieren.
b) Da die Haft neben der Schuldbetreibung und unabhängig von dieser gesetzlich vorgesehen ist, kann von einer Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips auch im Rahmen der Anwendung der EMRK keine Rede sein. Die dazu vom Beschwerdeführer bei BISCHOFBERGER zitierte Stelle (S. 158) hat mit diesem Thema nichts zu tun, sondern mit der Verteidigung.
4. Die Beschwerde erweist sich, soweit darauf eingetreten werden kann, als unbegründet. Entsprechend diesem Ausgang gehen die Kosten zu Lasten des Beschwerdeführers (Art. 278 BStP). | de | Art. 42 cpv. 1 LTM; tassa d'esenzione dal servizio militare. 1. La condanna ai sensi dell'art. 42 LTM non presuppone un'esecuzione per pagamento di denaro (consid. 2f).
2. La tassa come tale costituisce un debito da estinguere con pagamento di denaro; in caso di mancato pagamento, essa va riscossa esclusivamente mediante esecuzione per pagamento di denaro (consid. 2c).
3. La pena pronunciata in base all'art. 42 LTM punisce l'inottemperanza nei confronti delle autorità di tassazione e non dispensa dal pagamento della tassa; essa non viola quindi il divieto dell'arresto personale per debiti ai sensi dell'art. 59 cpv. 3 Cost. e dell'art. 5 CEDU (consid. 2d, 3a).
4. L'infrazione di cui all'art. 42 LTM presuppone, quale reato per omissione, che l'assoggettato avesse la possibilità concreta di adempiere tempestivamente il suo obbligo di pagare la tassa (consid. 2e; cambiamento della giurisprudenza). | it | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-386%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,325 | 116 IV 4 | 116 IV 4
Sachverhalt ab Seite 4
A.- Frau X. wurde am 14. April 1989 vom Gerichtspräsidenten IX von Bern des Fahrens in angetrunkenem Zustand schuldig gesprochen und mit 14 Tagen Gefängnis bedingt, Probezeit 2 Jahre, sowie mit einer Busse von Fr. 2'000.-- bestraft.
B.- Dagegen erklärte sie bezüglich der Bussenhöhe zunächst die Appellation, welche sie in der Folge aber wieder zurückzog.
C.- Auch die Staatsanwaltschaft Bern Mittelland erklärte die Appellation. Diese beschränkte der Generalprokurator auf die Frage der Strafzumessung mit der Präzisierung, dass ausschliesslich die Bemessung der Busse zu überprüfen sei.
D.- Mit Urteil vom 31. August 1989 erhöhte das Obergericht des Kantons Bern die Busse auf Fr. 4'000.--.
E.- Gegen dieses Urteil führt Frau X. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit es noch nicht in Rechtskraft erwachsen sei.
F.- Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Die Beschwerdeführerin stellt nicht in Frage, dass sie kumulativ zu der bedingt ausgesprochenen Gefängnisstrafe zu einer Busse zu verurteilen ist. Zu überprüfen ist deshalb einzig die Höhe dieser Geldstrafe.
b) Das Obergericht ist bei der Festsetzung der Bussenhöhe von folgenden Erwägungen ausgegangen: Praxisgemäss werde bei einem Schuldspruch wegen Führens eines Motorfahrzeugs in angetrunkenem Zustand und Verurteilung zu einer bedingten Freiheitsstrafe zusätzlich eine Busse ausgefällt; diese betrage nach den Richtlinien des Gerichtspräsidentenverbandes in der Regel 1/4 bis 1/3 des monatlichen Nettoeinkommens. Bei der Bussenbemessung sei vorliegend zu berücksichtigen, dass die Busse als zweite Sanktion zu einer strafrechtlich schwerer ins Gewicht fallenden, bereits rechtskräftigen Freiheitsstrafe von 14 Tagen Gefängnis bedingt hinzutrete; die Busse habe unter diesen Umständen nicht die Funktion, das Verschulden vollständig abzugelten. Die erwähnten Richtlinien seien sodann nicht schematisch anzuwenden, da sie die im Gesetz neben Art. 63 StGB enthaltene Strafzumessungsregel bei Bussen, Art. 48 Ziff. 2 StGB, nicht aufzuheben vermöchten.
Die Vorinstanz führt weiter aus, die Anwendung der Richtlinien bereite vorliegend Schwierigkeiten, und zwar aus zwei Gründen: Zum einen realisiere die Beschwerdeführerin als Hausfrau und Betreuerin zweier schulpflichtiger Kinder kein eigenes Erwerbseinkommen und verfüge anscheinend auch über kein Einkommen aus Vermögen; zum andern seien die finanziellen Verhältnisse der Familie, insbesondere des Ehemannes, nur in ungenügendem Mass bekannt. Die Beschwerdeführerin habe aber anerkannt, dass das Bruttoeinkommen ihres Ehemannes monatlich "höchstens Fr. 27'500.--" betrage; dabei sei sie zu behaften.
Die Vorinstanz fährt fort, bei der Ermittlung des für die Bussenbemessung massgebenden Einkommens der Beschwerdeführerin liege es nahe, die eherechtlichen Bestimmungen heranzuziehen. Relevant seien dabei die Art. 159 und 163 ZGB; Art. 164 ZGB sei demgegenüber nicht zu berücksichtigen, da diese Bestimmung von einem "Betrag zur freien Verfügung" spreche. Dieser Betrag zur freien Verfügung stelle keinen Hausfrauenlohn dar; andernfalls dürfte bei der Bestrafung des erwerbstätigen Ehegatten auch nur der Betrag zur freien Verfügung zur Bemessung der Busse herangezogen werden, was jedoch den genannten Richtlinien und auch dem Sinn der Busse widerspreche. Zur Festlegung des für die Bemessung der Busse ausschlaggebenden "Einkommens" der Beschwerdeführerin sei auf Art. 163 ZGB abzustellen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass alle in dieser Bestimmung erwähnten Formen der Beitragsleistung grundsätzlich gleichwertig seien. Deshalb sei davon auszugehen, die Beitragsleistungen des haushaltführenden Ehegatten seien denjenigen gleichwertig, die durch Erwerbstätigkeit erlangt würden. Das Einkommen der Beschwerdeführerin sei somit auf ungefähr die Hälfte des Erwerbseinkommens des Ehemannes zu veranschlagen. Bei Anwendung der Richtlinien des bernischen Gerichtspräsidentenverbandes ergebe sich demnach eine Busse von Fr. 4'000.--. Dieser Betrag entspreche auch dem Verschulden der Beschwerdeführerin.
c) Mit der Nichtigkeitsbeschwerde wird geltend gemacht, die Vorinstanz habe bei der Bussenbemessung Art. 48 und 63 StGB verletzt; einerseits habe sie Art. 159, 163 und 164 ZGB falsch ausgelegt, andererseits gehe sie zu Unrecht davon aus, dass eine Busse von Fr. 4'000.--, zusammen mit einer 14tägigen bedingten Gefängnisstrafe, den persönlichen Verhältnissen der Beschwerdeführerin gerecht werde.
2. Wie die Vorinstanz zutreffend darlegt, liegt der Schwerpunkt der Bestrafung der Beschwerdeführerin in der nicht umstrittenen bedingten Strafe von 14 Tagen Gefängnis. Die Kumulation dieser bedingten Gefängnisstrafe mit der ausgesprochenen Busse findet ihre Grundlage in Art. 91 Abs. 1 SVG i.V.m. Art. 50 Abs. 2 StGB.
a) Auszugehen ist bei der Bussenbemessung von den Art. 63 und 48 StGB. Gemäss Art. 63 StGB misst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen. Art. 48 Ziff. 2 Abs. 1 StGB schreibt dem Richter im weiteren vor, den Betrag einer Busse je nach den Verhältnissen des Täters so zu bestimmen, dass dieser durch die Einbusse die Strafe erleidet, die seinem Verschulden angemessen ist. Für die Verhältnisse des Täters sind nach Art. 48 Ziff. 2 Abs. 2 StGB namentlich von Bedeutung sein Einkommen und sein Vermögen, sein Familienstand und seine Familienpflichten, sein Beruf und Erwerb, sein Alter und seine Gesundheit. Damit wird nicht von der allgemeinen Strafzumessungsregel des Art. 63 StGB abgewichen, sondern diese im Hinblick auf die Besonderheiten der Busse verdeutlicht. Es soll vermieden werden, dass die auszufällende Busse den wirtschaftlich Schwachen härter trifft als den wirtschaftlich Starken. Auch bei der Bemessung der Busse ist also zunächst das Verschulden des Täters zu ermitteln und sodann, in einem weiteren Schritt, deren Höhe anhand der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Schuldigen sowie der weiteren in Art. 48 Ziff. 2 Abs. 2 StGB genannten Umstände festzusetzen (BGE 114 Ib 31; BGE 101 IV 16 f.; BGE 92 IV 5 E. 1; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil II, S. 181).
b) Im Rahmen der in Art. 63 und 48 StGB enthaltenen Grundsätze entscheidet der Richter nach seinem Ermessen. Nach ständiger Rechtsprechung greift der Kassationshof in dieses nur ein, wenn der kantonale Richter den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn er nicht von den rechtlich massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder die Strafe in Ermessensüberschreitung unhaltbar hart oder milde angesetzt hat (BGE 107 IV 62; BGE 101 IV 328 /29; 114 Ib 31).
c) Für die Bemessung einer Busse, die, wie vorliegend, neben einer bedingt ausgesprochenen Gefängnisstrafe verhängt werden soll, haben sich in einzelnen Kantonen Richtlinien herausgebildet, die eine gleichmässige Strafzumessung gewährleisten sollen. Auch wenn diese Richtlinien nicht Gesetzeskraft haben, sondern stets im Einzelfall aufgrund der gesetzlichen Bussenbemessungskriterien zu konkretisieren sind (vgl. BGE 114 Ib 32 zu den Richtlinien der Eidgenössischen Steuerverwaltung für die Strafbemessung bei Steuerhinterziehung), bilden sie dennoch im Regelfall den Ausgangspunkt für die richtige Bemessung der Busse. Weil sie an die in Art. 48 Ziff. 2 Abs. 2 StGB genannten Kriterien des Einkommens und Vermögens des Täters anknüpfen, ist die Frage, von welchem Einkommen beim nichterwerbstätigen haushaltführenden Ehegatten auszugehen ist, eine solche des Bundesrechts, die im Verfahren auf eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde überprüft werden kann. Geprüft werden kann auch die richtige Anwendung des Eherechts, soweit dieses im Rahmen der Bussenbemessung relevant ist.
3. Das Problem der Bussenbemessung bei einem haushaltführenden Ehegatten ist im deutschen Recht ausführlich diskutiert worden. Ein Abstellen auf das halbe Einkommen des erwerbstätigen Gatten entsprechend dem Standpunkt der Vorinstanz wird dabei weitgehend abgelehnt (HORN, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 40 N 8) und als Faustregel dem haushaltführenden Gatten ein Anteil von 20% des Nettoeinkommens des erwerbstätigen Ehepartners zugerechnet (eingehend zur Problematik RUTH-ELLEN SCHAEFFER, Die Bemessung der Tagessatzhöhe unter Berücksichtigung der Hausfrauenproblematik, Diss. Tübingen 1977, S. 93 ff.).
In der Schweizer Rechtsprechung und Literatur ist das genannte Problem demgegenüber bisher nicht näher erörtert worden (vgl. BEAT VOSER, Die Eignung der Busse zur Ersetzung der kurzen Freiheitsstrafen, Diss. Basel 1985, S. 53). Es sind deshalb hier die Grundsätze zu entwickeln, nach denen die Bussenbemessung gegenüber dem haushaltführenden Ehegatten zu erfolgen hat.
a) Zunächst ist festzuhalten, dass es bei der Bussenbemessung gegenüber dem Hausgatten allein angehen kann, sein Einkommen und Vermögen in Rechnung zu stellen, nicht jenes seines erwerbstätigen Partners. Eine andere Lösung würde den höchstpersönlichen Charakter der Strafe missachten und wäre mit Blick auf Art. 48 Ziff. 2 Abs. 2 StGB, wonach bei der Festsetzung der Bussenhöhe auf das Einkommen und Vermögen des Täters abzustellen ist, gesetzwidrig.
Zu beachten ist weiter, dass es keine Rolle spielen kann, aus welcher Quelle die Einkünfte des Täters stammen; entscheidend ist seine tatsächliche finanzielle Leistungsfähigkeit (vgl. BGE 90 IV 155 /56, wo bei der Festsetzung der Bussenhöhe das Taschengeld eines Studenten in Rechnung gestellt wurde).
b) Als Einkommen des haushaltführenden Ehegatten zu berücksichtigen ist danach zunächst ein allfälliger Nebenerwerb. Fehlt ein solcher, so ist allein auf jene Einkünfte abzustellen, die dem Hausgatten aus Eherecht zufliessen bzw. zustehen. Solche Einkünfte können sich je nach den Gegebenheiten des Einzelfalles aus dem Taschengeld, dem Betrag zur freien Verfügung nach Art. 164 ZGB und allenfalls auch aus Entschädigungen nach Art. 165 ZGB zusammensetzen.
Der Anspruch auf Taschengeld ergibt sich aus Art. 163 ZGB (vgl. BGE 114 III 85; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, Art. 163 N 10). Art. 164 ZGB erweitert, wo es die Verhältnisse der Ehegatten erlauben, für den haushaltführenden, kinderbetreuenden oder im Beruf oder Gewerbe mitarbeitenden Ehegatten den Bereich der persönlichen Bedürfnisse über den Anspruch auf ein blosses Taschengeld hinaus auf einen angemessenen Betrag zur freien Verfügung (BGE 114 III 85). Dieser Betrag zur freien Verfügung soll es dem Ehegatten, der den Haushalt besorgt, auch in guten finanziellen Verhältnissen erlauben, den gleichen Lebensstandard wie sein erwerbstätiger Gatte zu führen (vgl. BGE 114 II 305 E. 4 sowie HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 164 N 8 ff.). Ist ein Betrag zur freien Verfügung geschuldet, so ist darin das gemäss Art. 163 ZGB auszurichtende Taschengeld inbegriffen (BGE 114 III 85 /86).
Anspruch auf eine angemessene Entschädigung nach Art. 165 ZGB schliesslich hat ein Ehegatte, der im Beruf oder Gewerbe des andern erheblich mehr mitgearbeitet hat, als sein Beitrag an den Unterhalt der Familie verlangt (Abs. 1); dies gilt auch, wenn ein Ehegatte aus seinem Einkommen oder Vermögen an den Unterhalt der Familie bedeutend mehr beigetragen hat, als er verpflichtet war (Abs. 2). Ein Ehegatte kann aber keine Entschädigung fordern, wenn er seinen ausserordentlichen Beitrag aufgrund eines Arbeits-, Darlehens- oder Gesellschaftsvertrages oder eines andern Rechtsverhältnisses geleistet hat (Abs. 3).
4. Die Beschwerdeführerin lebt in einer typischen Hausgattenehe. Sie besorgt den Haushalt und betreut zwei minderjährige Kinder; über ein Erwerbseinkommen verfügt sie nicht.
a) Die Vorinstanz zieht, wie eingangs erwähnt, bei der Bemessung der der Beschwerdeführerin aufzuerlegenden Busse einzig Art. 163 ZGB heran; sie nimmt an, die Beitragsleistungen des haushaltführenden Ehegatten seien denjenigen gleichwertig, die durch eine Erwerbstätigkeit erlangt werden, und veranschlagt das Einkommen der Beschwerdeführerin auf ungefähr die Hälfte des Erwerbseinkommens ihres Gatten. Dabei stützt sie sich unter anderem auf BGE 114 II 26 ff. In diesem Entscheid ging es um die Höhe des Unterhaltsbeitrages, den der eine Gatte dem andern während des Getrenntlebens zu entrichten hatte, und es wurde angenommen, dass der nach Abzug des Zwangsbedarfs verbleibende Nettoüberschuss des Gesamteinkommens beider Ehegatten in der Regel hälftig zu teilen sei; eine Abweichung von dieser Regel bedürfe einer besonderen Begründung (BGE 114 II 31 E. 7). Die hälftige Teilung finde insbesondere dort eine Grenze, wo das vorhandene Gesamteinkommen beider Gatten aus Arbeit und Vermögensertrag mehr ausmache, als es die Wahrung der von den Gatten gewählten angemessenen Lebenshaltung erfordere (BGE 114 II 32 E. 8).
Die Berufung der Vorinstanz auf BGE 114 II 30 erfolgt indessen zu Unrecht. Wenn in diesem Entscheid von einer Gleichwertigkeit der Unterhaltsleistungen in Form von Haushaltführung/Kinderbetreuung einerseits und Geldbeitrag andererseits gesprochen wird, dann handelt es sich dabei nicht um eine materielle Gleichwertigkeit, sondern um eine ideelle. Ideelle Gleichwertigkeit besagt, dass Haushaltführung und Kinderbetreuung ebenso wie der Geldbeitrag als vollwertiger Unterhaltsbeitrag eines Ehegatten anzuerkennen sind (vgl. BGE 114 II 30 und 305), und zwar auch dann, wenn sich diese Unterhaltsbeiträge wertmässig nicht decken. Es geht also nicht an, die materiellen Werte der von den beiden Ehegatten in der klassischen Hausfrauenehe erbrachten Beiträge gegeneinander aufzurechnen (vgl. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 163 N 35). Im übrigen hat das Bundesgericht in BGE 114 II 31 E. 7 nicht das für den Familienunterhalt bestimmte Einkommen hälftig geteilt, sondern nur denjenigen Teil, der den Grundbedarf beider Ehegatten übersteigt.
b) Dass der Standpunkt der Vorinstanz unzutreffend ist, zeigt auch folgende Überlegung: Wäre der Ehemann der Beschwerdeführerin mit einer Busse zu belegen, wäre bei ihm die Geldstrafe nach den Richtlinien des Gerichtspräsidentenverbandes ausgehend von seinem monatlichen Nettoeinkommen zu berechnen. Wenn nun darüber hinaus die Beschwerdeführerin ebenfalls mit einer Busse bestraft und diese auf der Grundlage des halben Manneseinkommens festgelegt würde, so ergäbe sich für die Ehegatten insgesamt eine höhere Bussenbelastung, als wenn dasselbe Familieneinkommen von beiden Partnern zu gleichen Teilen aufgebracht würde. Dies aber würde zu einer rechtsungleichen Mehrbelastung von Ehepaaren mit einem Alleinverdiener führen.
c) Die Anwendung von Art. 163 ZGB durch die Vorinstanz erweist sich somit als bundesrechtswidrig. Unzutreffend angewandt hat die Vorinstanz aber auch Art. 164 ZGB. Sie ist, wie einleitend dargelegt, der Ansicht, Art. 164 ZGB sei bei der Ermittlung des Einkommens der Beschwerdeführerin nicht zu berücksichtigen, weil diese Bestimmung von einem "Betrag zur freien Verfügung" spreche. Damit aber übersieht sie, dass es für die Bussenbemessung prinzipiell irrelevant ist, aus welcher Quelle die Einkünfte des Täters stammen (BGE 90 IV 155 /56). Ob es sich beim Betrag zur freien Verfügung gemäss Art. 164 ZGB um einen "Hausgattenlohn" handelt, ist im vorliegenden Zusammenhang also belanglos.
d) Anzufügen ist, dass es sich bei der Bussenbemessung nicht zu Gunsten des Hausgatten auswirken darf, wenn dieser den Betrag zur freien Verfügung gemäss Art. 164 ZGB gegenüber seinem erwerbstätigen Partner nicht geltend macht. Sollte dies der Fall sein, so ist vom potentiellen Einkommen auszugehen (vgl. STRATENWERTH, Allg. Teil II, S. 182; HORN, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 40 N 10).
Ferner ist darauf hinzuweisen, dass aus dem Fehlen eines Anspruchs auf einen Betrag zur freien Verfügung nach Art. 164 ZGB nicht ohne weiteres geschlossen werden darf, der Hausgatte erziele überhaupt kein Einkommen. Sollte dem Hausgatten wegen der bescheidenen finanziellen Verhältnisse der Familie kein Anspruch nach Art. 164 ZGB zustehen, so verbleibt ihm der Anspruch auf ein Taschengeld aus Art. 163 ZGB (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 163 N 10).
5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz bei der Bussenbemessung nicht von den rechtlich massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde.
Die Vorinstanz wird bei der Neubeurteilung der Sache folgendermassen vorzugehen haben: Sie wird - soweit notwendig und nach kantonalem Prozessrecht zulässig, nach weiteren Beweiserhebungen insbesondere zum Erwerbseinkommen des Ehemannes und zum Vermögenseinkommen der Beschwerdeführerin - abzuklären haben, welcher Betrag zur freien Verfügung gemäss Art. 164 ZGB der Beschwerdeführerin zusteht. Bei der Bestimmung dieses Betrages wird sie zunächst den Nettoüberschuss des Gesamteinkommens der beiden Ehegatten bzw., falls die Beschwerdeführerin ohne Einkommen sein sollte, den Nettoüberschuss des Manneseinkommens zu ermitteln haben. Sodann wird sie sich mit der Frage auseinanderzusetzen haben, ob sich eine Abweichung von der hälftigen Teilung rechtfertigt, weil das vorhandene Einkommen mehr ausmacht, als es die Wahrung der von den Gatten gewählten angemessenen Lebenshaltung erfordert (BGE 114 II 32 E. 8). Die so errechnete Grösse ist als Einkommen der Beschwerdeführerin der Bussenbemessung zugrunde zu legen. Da die Bussenbemessung unstrittig im Rahmen der Richtlinien erfolgen soll, wird die Vorinstanz eine Busse in der Höhe zwischen 1/4 und 1/3 des so ermittelten Betrages auszusprechen haben. Sollte sich der Beweisaufwand als unverhältnismässig erweisen, steht es der Vorinstanz frei, von Schätzungen und vereinfachten Prozentansätzen auszugehen, sofern damit die hier entwickelten Rechtsgrundsätze nicht in Frage gestellt werden. | de | Art. 63 und Art. 48 Ziff. 2 StGB; Art. 163-165 ZGB. Grundsätze für die Bussenbemessung beim haushaltführenden Ehegatten. | de | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-4%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,326 | 116 IV 4 | 116 IV 4
Sachverhalt ab Seite 4
A.- Frau X. wurde am 14. April 1989 vom Gerichtspräsidenten IX von Bern des Fahrens in angetrunkenem Zustand schuldig gesprochen und mit 14 Tagen Gefängnis bedingt, Probezeit 2 Jahre, sowie mit einer Busse von Fr. 2'000.-- bestraft.
B.- Dagegen erklärte sie bezüglich der Bussenhöhe zunächst die Appellation, welche sie in der Folge aber wieder zurückzog.
C.- Auch die Staatsanwaltschaft Bern Mittelland erklärte die Appellation. Diese beschränkte der Generalprokurator auf die Frage der Strafzumessung mit der Präzisierung, dass ausschliesslich die Bemessung der Busse zu überprüfen sei.
D.- Mit Urteil vom 31. August 1989 erhöhte das Obergericht des Kantons Bern die Busse auf Fr. 4'000.--.
E.- Gegen dieses Urteil führt Frau X. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit es noch nicht in Rechtskraft erwachsen sei.
F.- Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Die Beschwerdeführerin stellt nicht in Frage, dass sie kumulativ zu der bedingt ausgesprochenen Gefängnisstrafe zu einer Busse zu verurteilen ist. Zu überprüfen ist deshalb einzig die Höhe dieser Geldstrafe.
b) Das Obergericht ist bei der Festsetzung der Bussenhöhe von folgenden Erwägungen ausgegangen: Praxisgemäss werde bei einem Schuldspruch wegen Führens eines Motorfahrzeugs in angetrunkenem Zustand und Verurteilung zu einer bedingten Freiheitsstrafe zusätzlich eine Busse ausgefällt; diese betrage nach den Richtlinien des Gerichtspräsidentenverbandes in der Regel 1/4 bis 1/3 des monatlichen Nettoeinkommens. Bei der Bussenbemessung sei vorliegend zu berücksichtigen, dass die Busse als zweite Sanktion zu einer strafrechtlich schwerer ins Gewicht fallenden, bereits rechtskräftigen Freiheitsstrafe von 14 Tagen Gefängnis bedingt hinzutrete; die Busse habe unter diesen Umständen nicht die Funktion, das Verschulden vollständig abzugelten. Die erwähnten Richtlinien seien sodann nicht schematisch anzuwenden, da sie die im Gesetz neben Art. 63 StGB enthaltene Strafzumessungsregel bei Bussen, Art. 48 Ziff. 2 StGB, nicht aufzuheben vermöchten.
Die Vorinstanz führt weiter aus, die Anwendung der Richtlinien bereite vorliegend Schwierigkeiten, und zwar aus zwei Gründen: Zum einen realisiere die Beschwerdeführerin als Hausfrau und Betreuerin zweier schulpflichtiger Kinder kein eigenes Erwerbseinkommen und verfüge anscheinend auch über kein Einkommen aus Vermögen; zum andern seien die finanziellen Verhältnisse der Familie, insbesondere des Ehemannes, nur in ungenügendem Mass bekannt. Die Beschwerdeführerin habe aber anerkannt, dass das Bruttoeinkommen ihres Ehemannes monatlich "höchstens Fr. 27'500.--" betrage; dabei sei sie zu behaften.
Die Vorinstanz fährt fort, bei der Ermittlung des für die Bussenbemessung massgebenden Einkommens der Beschwerdeführerin liege es nahe, die eherechtlichen Bestimmungen heranzuziehen. Relevant seien dabei die Art. 159 und 163 ZGB; Art. 164 ZGB sei demgegenüber nicht zu berücksichtigen, da diese Bestimmung von einem "Betrag zur freien Verfügung" spreche. Dieser Betrag zur freien Verfügung stelle keinen Hausfrauenlohn dar; andernfalls dürfte bei der Bestrafung des erwerbstätigen Ehegatten auch nur der Betrag zur freien Verfügung zur Bemessung der Busse herangezogen werden, was jedoch den genannten Richtlinien und auch dem Sinn der Busse widerspreche. Zur Festlegung des für die Bemessung der Busse ausschlaggebenden "Einkommens" der Beschwerdeführerin sei auf Art. 163 ZGB abzustellen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass alle in dieser Bestimmung erwähnten Formen der Beitragsleistung grundsätzlich gleichwertig seien. Deshalb sei davon auszugehen, die Beitragsleistungen des haushaltführenden Ehegatten seien denjenigen gleichwertig, die durch Erwerbstätigkeit erlangt würden. Das Einkommen der Beschwerdeführerin sei somit auf ungefähr die Hälfte des Erwerbseinkommens des Ehemannes zu veranschlagen. Bei Anwendung der Richtlinien des bernischen Gerichtspräsidentenverbandes ergebe sich demnach eine Busse von Fr. 4'000.--. Dieser Betrag entspreche auch dem Verschulden der Beschwerdeführerin.
c) Mit der Nichtigkeitsbeschwerde wird geltend gemacht, die Vorinstanz habe bei der Bussenbemessung Art. 48 und 63 StGB verletzt; einerseits habe sie Art. 159, 163 und 164 ZGB falsch ausgelegt, andererseits gehe sie zu Unrecht davon aus, dass eine Busse von Fr. 4'000.--, zusammen mit einer 14tägigen bedingten Gefängnisstrafe, den persönlichen Verhältnissen der Beschwerdeführerin gerecht werde.
2. Wie die Vorinstanz zutreffend darlegt, liegt der Schwerpunkt der Bestrafung der Beschwerdeführerin in der nicht umstrittenen bedingten Strafe von 14 Tagen Gefängnis. Die Kumulation dieser bedingten Gefängnisstrafe mit der ausgesprochenen Busse findet ihre Grundlage in Art. 91 Abs. 1 SVG i.V.m. Art. 50 Abs. 2 StGB.
a) Auszugehen ist bei der Bussenbemessung von den Art. 63 und 48 StGB. Gemäss Art. 63 StGB misst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen. Art. 48 Ziff. 2 Abs. 1 StGB schreibt dem Richter im weiteren vor, den Betrag einer Busse je nach den Verhältnissen des Täters so zu bestimmen, dass dieser durch die Einbusse die Strafe erleidet, die seinem Verschulden angemessen ist. Für die Verhältnisse des Täters sind nach Art. 48 Ziff. 2 Abs. 2 StGB namentlich von Bedeutung sein Einkommen und sein Vermögen, sein Familienstand und seine Familienpflichten, sein Beruf und Erwerb, sein Alter und seine Gesundheit. Damit wird nicht von der allgemeinen Strafzumessungsregel des Art. 63 StGB abgewichen, sondern diese im Hinblick auf die Besonderheiten der Busse verdeutlicht. Es soll vermieden werden, dass die auszufällende Busse den wirtschaftlich Schwachen härter trifft als den wirtschaftlich Starken. Auch bei der Bemessung der Busse ist also zunächst das Verschulden des Täters zu ermitteln und sodann, in einem weiteren Schritt, deren Höhe anhand der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Schuldigen sowie der weiteren in Art. 48 Ziff. 2 Abs. 2 StGB genannten Umstände festzusetzen (BGE 114 Ib 31; BGE 101 IV 16 f.; BGE 92 IV 5 E. 1; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil II, S. 181).
b) Im Rahmen der in Art. 63 und 48 StGB enthaltenen Grundsätze entscheidet der Richter nach seinem Ermessen. Nach ständiger Rechtsprechung greift der Kassationshof in dieses nur ein, wenn der kantonale Richter den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn er nicht von den rechtlich massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder die Strafe in Ermessensüberschreitung unhaltbar hart oder milde angesetzt hat (BGE 107 IV 62; BGE 101 IV 328 /29; 114 Ib 31).
c) Für die Bemessung einer Busse, die, wie vorliegend, neben einer bedingt ausgesprochenen Gefängnisstrafe verhängt werden soll, haben sich in einzelnen Kantonen Richtlinien herausgebildet, die eine gleichmässige Strafzumessung gewährleisten sollen. Auch wenn diese Richtlinien nicht Gesetzeskraft haben, sondern stets im Einzelfall aufgrund der gesetzlichen Bussenbemessungskriterien zu konkretisieren sind (vgl. BGE 114 Ib 32 zu den Richtlinien der Eidgenössischen Steuerverwaltung für die Strafbemessung bei Steuerhinterziehung), bilden sie dennoch im Regelfall den Ausgangspunkt für die richtige Bemessung der Busse. Weil sie an die in Art. 48 Ziff. 2 Abs. 2 StGB genannten Kriterien des Einkommens und Vermögens des Täters anknüpfen, ist die Frage, von welchem Einkommen beim nichterwerbstätigen haushaltführenden Ehegatten auszugehen ist, eine solche des Bundesrechts, die im Verfahren auf eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde überprüft werden kann. Geprüft werden kann auch die richtige Anwendung des Eherechts, soweit dieses im Rahmen der Bussenbemessung relevant ist.
3. Das Problem der Bussenbemessung bei einem haushaltführenden Ehegatten ist im deutschen Recht ausführlich diskutiert worden. Ein Abstellen auf das halbe Einkommen des erwerbstätigen Gatten entsprechend dem Standpunkt der Vorinstanz wird dabei weitgehend abgelehnt (HORN, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 40 N 8) und als Faustregel dem haushaltführenden Gatten ein Anteil von 20% des Nettoeinkommens des erwerbstätigen Ehepartners zugerechnet (eingehend zur Problematik RUTH-ELLEN SCHAEFFER, Die Bemessung der Tagessatzhöhe unter Berücksichtigung der Hausfrauenproblematik, Diss. Tübingen 1977, S. 93 ff.).
In der Schweizer Rechtsprechung und Literatur ist das genannte Problem demgegenüber bisher nicht näher erörtert worden (vgl. BEAT VOSER, Die Eignung der Busse zur Ersetzung der kurzen Freiheitsstrafen, Diss. Basel 1985, S. 53). Es sind deshalb hier die Grundsätze zu entwickeln, nach denen die Bussenbemessung gegenüber dem haushaltführenden Ehegatten zu erfolgen hat.
a) Zunächst ist festzuhalten, dass es bei der Bussenbemessung gegenüber dem Hausgatten allein angehen kann, sein Einkommen und Vermögen in Rechnung zu stellen, nicht jenes seines erwerbstätigen Partners. Eine andere Lösung würde den höchstpersönlichen Charakter der Strafe missachten und wäre mit Blick auf Art. 48 Ziff. 2 Abs. 2 StGB, wonach bei der Festsetzung der Bussenhöhe auf das Einkommen und Vermögen des Täters abzustellen ist, gesetzwidrig.
Zu beachten ist weiter, dass es keine Rolle spielen kann, aus welcher Quelle die Einkünfte des Täters stammen; entscheidend ist seine tatsächliche finanzielle Leistungsfähigkeit (vgl. BGE 90 IV 155 /56, wo bei der Festsetzung der Bussenhöhe das Taschengeld eines Studenten in Rechnung gestellt wurde).
b) Als Einkommen des haushaltführenden Ehegatten zu berücksichtigen ist danach zunächst ein allfälliger Nebenerwerb. Fehlt ein solcher, so ist allein auf jene Einkünfte abzustellen, die dem Hausgatten aus Eherecht zufliessen bzw. zustehen. Solche Einkünfte können sich je nach den Gegebenheiten des Einzelfalles aus dem Taschengeld, dem Betrag zur freien Verfügung nach Art. 164 ZGB und allenfalls auch aus Entschädigungen nach Art. 165 ZGB zusammensetzen.
Der Anspruch auf Taschengeld ergibt sich aus Art. 163 ZGB (vgl. BGE 114 III 85; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, Art. 163 N 10). Art. 164 ZGB erweitert, wo es die Verhältnisse der Ehegatten erlauben, für den haushaltführenden, kinderbetreuenden oder im Beruf oder Gewerbe mitarbeitenden Ehegatten den Bereich der persönlichen Bedürfnisse über den Anspruch auf ein blosses Taschengeld hinaus auf einen angemessenen Betrag zur freien Verfügung (BGE 114 III 85). Dieser Betrag zur freien Verfügung soll es dem Ehegatten, der den Haushalt besorgt, auch in guten finanziellen Verhältnissen erlauben, den gleichen Lebensstandard wie sein erwerbstätiger Gatte zu führen (vgl. BGE 114 II 305 E. 4 sowie HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 164 N 8 ff.). Ist ein Betrag zur freien Verfügung geschuldet, so ist darin das gemäss Art. 163 ZGB auszurichtende Taschengeld inbegriffen (BGE 114 III 85 /86).
Anspruch auf eine angemessene Entschädigung nach Art. 165 ZGB schliesslich hat ein Ehegatte, der im Beruf oder Gewerbe des andern erheblich mehr mitgearbeitet hat, als sein Beitrag an den Unterhalt der Familie verlangt (Abs. 1); dies gilt auch, wenn ein Ehegatte aus seinem Einkommen oder Vermögen an den Unterhalt der Familie bedeutend mehr beigetragen hat, als er verpflichtet war (Abs. 2). Ein Ehegatte kann aber keine Entschädigung fordern, wenn er seinen ausserordentlichen Beitrag aufgrund eines Arbeits-, Darlehens- oder Gesellschaftsvertrages oder eines andern Rechtsverhältnisses geleistet hat (Abs. 3).
4. Die Beschwerdeführerin lebt in einer typischen Hausgattenehe. Sie besorgt den Haushalt und betreut zwei minderjährige Kinder; über ein Erwerbseinkommen verfügt sie nicht.
a) Die Vorinstanz zieht, wie eingangs erwähnt, bei der Bemessung der der Beschwerdeführerin aufzuerlegenden Busse einzig Art. 163 ZGB heran; sie nimmt an, die Beitragsleistungen des haushaltführenden Ehegatten seien denjenigen gleichwertig, die durch eine Erwerbstätigkeit erlangt werden, und veranschlagt das Einkommen der Beschwerdeführerin auf ungefähr die Hälfte des Erwerbseinkommens ihres Gatten. Dabei stützt sie sich unter anderem auf BGE 114 II 26 ff. In diesem Entscheid ging es um die Höhe des Unterhaltsbeitrages, den der eine Gatte dem andern während des Getrenntlebens zu entrichten hatte, und es wurde angenommen, dass der nach Abzug des Zwangsbedarfs verbleibende Nettoüberschuss des Gesamteinkommens beider Ehegatten in der Regel hälftig zu teilen sei; eine Abweichung von dieser Regel bedürfe einer besonderen Begründung (BGE 114 II 31 E. 7). Die hälftige Teilung finde insbesondere dort eine Grenze, wo das vorhandene Gesamteinkommen beider Gatten aus Arbeit und Vermögensertrag mehr ausmache, als es die Wahrung der von den Gatten gewählten angemessenen Lebenshaltung erfordere (BGE 114 II 32 E. 8).
Die Berufung der Vorinstanz auf BGE 114 II 30 erfolgt indessen zu Unrecht. Wenn in diesem Entscheid von einer Gleichwertigkeit der Unterhaltsleistungen in Form von Haushaltführung/Kinderbetreuung einerseits und Geldbeitrag andererseits gesprochen wird, dann handelt es sich dabei nicht um eine materielle Gleichwertigkeit, sondern um eine ideelle. Ideelle Gleichwertigkeit besagt, dass Haushaltführung und Kinderbetreuung ebenso wie der Geldbeitrag als vollwertiger Unterhaltsbeitrag eines Ehegatten anzuerkennen sind (vgl. BGE 114 II 30 und 305), und zwar auch dann, wenn sich diese Unterhaltsbeiträge wertmässig nicht decken. Es geht also nicht an, die materiellen Werte der von den beiden Ehegatten in der klassischen Hausfrauenehe erbrachten Beiträge gegeneinander aufzurechnen (vgl. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 163 N 35). Im übrigen hat das Bundesgericht in BGE 114 II 31 E. 7 nicht das für den Familienunterhalt bestimmte Einkommen hälftig geteilt, sondern nur denjenigen Teil, der den Grundbedarf beider Ehegatten übersteigt.
b) Dass der Standpunkt der Vorinstanz unzutreffend ist, zeigt auch folgende Überlegung: Wäre der Ehemann der Beschwerdeführerin mit einer Busse zu belegen, wäre bei ihm die Geldstrafe nach den Richtlinien des Gerichtspräsidentenverbandes ausgehend von seinem monatlichen Nettoeinkommen zu berechnen. Wenn nun darüber hinaus die Beschwerdeführerin ebenfalls mit einer Busse bestraft und diese auf der Grundlage des halben Manneseinkommens festgelegt würde, so ergäbe sich für die Ehegatten insgesamt eine höhere Bussenbelastung, als wenn dasselbe Familieneinkommen von beiden Partnern zu gleichen Teilen aufgebracht würde. Dies aber würde zu einer rechtsungleichen Mehrbelastung von Ehepaaren mit einem Alleinverdiener führen.
c) Die Anwendung von Art. 163 ZGB durch die Vorinstanz erweist sich somit als bundesrechtswidrig. Unzutreffend angewandt hat die Vorinstanz aber auch Art. 164 ZGB. Sie ist, wie einleitend dargelegt, der Ansicht, Art. 164 ZGB sei bei der Ermittlung des Einkommens der Beschwerdeführerin nicht zu berücksichtigen, weil diese Bestimmung von einem "Betrag zur freien Verfügung" spreche. Damit aber übersieht sie, dass es für die Bussenbemessung prinzipiell irrelevant ist, aus welcher Quelle die Einkünfte des Täters stammen (BGE 90 IV 155 /56). Ob es sich beim Betrag zur freien Verfügung gemäss Art. 164 ZGB um einen "Hausgattenlohn" handelt, ist im vorliegenden Zusammenhang also belanglos.
d) Anzufügen ist, dass es sich bei der Bussenbemessung nicht zu Gunsten des Hausgatten auswirken darf, wenn dieser den Betrag zur freien Verfügung gemäss Art. 164 ZGB gegenüber seinem erwerbstätigen Partner nicht geltend macht. Sollte dies der Fall sein, so ist vom potentiellen Einkommen auszugehen (vgl. STRATENWERTH, Allg. Teil II, S. 182; HORN, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 40 N 10).
Ferner ist darauf hinzuweisen, dass aus dem Fehlen eines Anspruchs auf einen Betrag zur freien Verfügung nach Art. 164 ZGB nicht ohne weiteres geschlossen werden darf, der Hausgatte erziele überhaupt kein Einkommen. Sollte dem Hausgatten wegen der bescheidenen finanziellen Verhältnisse der Familie kein Anspruch nach Art. 164 ZGB zustehen, so verbleibt ihm der Anspruch auf ein Taschengeld aus Art. 163 ZGB (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 163 N 10).
5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz bei der Bussenbemessung nicht von den rechtlich massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde.
Die Vorinstanz wird bei der Neubeurteilung der Sache folgendermassen vorzugehen haben: Sie wird - soweit notwendig und nach kantonalem Prozessrecht zulässig, nach weiteren Beweiserhebungen insbesondere zum Erwerbseinkommen des Ehemannes und zum Vermögenseinkommen der Beschwerdeführerin - abzuklären haben, welcher Betrag zur freien Verfügung gemäss Art. 164 ZGB der Beschwerdeführerin zusteht. Bei der Bestimmung dieses Betrages wird sie zunächst den Nettoüberschuss des Gesamteinkommens der beiden Ehegatten bzw., falls die Beschwerdeführerin ohne Einkommen sein sollte, den Nettoüberschuss des Manneseinkommens zu ermitteln haben. Sodann wird sie sich mit der Frage auseinanderzusetzen haben, ob sich eine Abweichung von der hälftigen Teilung rechtfertigt, weil das vorhandene Einkommen mehr ausmacht, als es die Wahrung der von den Gatten gewählten angemessenen Lebenshaltung erfordert (BGE 114 II 32 E. 8). Die so errechnete Grösse ist als Einkommen der Beschwerdeführerin der Bussenbemessung zugrunde zu legen. Da die Bussenbemessung unstrittig im Rahmen der Richtlinien erfolgen soll, wird die Vorinstanz eine Busse in der Höhe zwischen 1/4 und 1/3 des so ermittelten Betrages auszusprechen haben. Sollte sich der Beweisaufwand als unverhältnismässig erweisen, steht es der Vorinstanz frei, von Schätzungen und vereinfachten Prozentansätzen auszugehen, sofern damit die hier entwickelten Rechtsgrundsätze nicht in Frage gestellt werden. | de | Art. 63 et art. 48 ch. 2 CP; art. 163-165 CC. Principes applicables à la fixation de l'amende infligée à l'époux qui voue ses soins au ménage. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-4%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,327 | 116 IV 4 | 116 IV 4
Sachverhalt ab Seite 4
A.- Frau X. wurde am 14. April 1989 vom Gerichtspräsidenten IX von Bern des Fahrens in angetrunkenem Zustand schuldig gesprochen und mit 14 Tagen Gefängnis bedingt, Probezeit 2 Jahre, sowie mit einer Busse von Fr. 2'000.-- bestraft.
B.- Dagegen erklärte sie bezüglich der Bussenhöhe zunächst die Appellation, welche sie in der Folge aber wieder zurückzog.
C.- Auch die Staatsanwaltschaft Bern Mittelland erklärte die Appellation. Diese beschränkte der Generalprokurator auf die Frage der Strafzumessung mit der Präzisierung, dass ausschliesslich die Bemessung der Busse zu überprüfen sei.
D.- Mit Urteil vom 31. August 1989 erhöhte das Obergericht des Kantons Bern die Busse auf Fr. 4'000.--.
E.- Gegen dieses Urteil führt Frau X. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit es noch nicht in Rechtskraft erwachsen sei.
F.- Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Die Beschwerdeführerin stellt nicht in Frage, dass sie kumulativ zu der bedingt ausgesprochenen Gefängnisstrafe zu einer Busse zu verurteilen ist. Zu überprüfen ist deshalb einzig die Höhe dieser Geldstrafe.
b) Das Obergericht ist bei der Festsetzung der Bussenhöhe von folgenden Erwägungen ausgegangen: Praxisgemäss werde bei einem Schuldspruch wegen Führens eines Motorfahrzeugs in angetrunkenem Zustand und Verurteilung zu einer bedingten Freiheitsstrafe zusätzlich eine Busse ausgefällt; diese betrage nach den Richtlinien des Gerichtspräsidentenverbandes in der Regel 1/4 bis 1/3 des monatlichen Nettoeinkommens. Bei der Bussenbemessung sei vorliegend zu berücksichtigen, dass die Busse als zweite Sanktion zu einer strafrechtlich schwerer ins Gewicht fallenden, bereits rechtskräftigen Freiheitsstrafe von 14 Tagen Gefängnis bedingt hinzutrete; die Busse habe unter diesen Umständen nicht die Funktion, das Verschulden vollständig abzugelten. Die erwähnten Richtlinien seien sodann nicht schematisch anzuwenden, da sie die im Gesetz neben Art. 63 StGB enthaltene Strafzumessungsregel bei Bussen, Art. 48 Ziff. 2 StGB, nicht aufzuheben vermöchten.
Die Vorinstanz führt weiter aus, die Anwendung der Richtlinien bereite vorliegend Schwierigkeiten, und zwar aus zwei Gründen: Zum einen realisiere die Beschwerdeführerin als Hausfrau und Betreuerin zweier schulpflichtiger Kinder kein eigenes Erwerbseinkommen und verfüge anscheinend auch über kein Einkommen aus Vermögen; zum andern seien die finanziellen Verhältnisse der Familie, insbesondere des Ehemannes, nur in ungenügendem Mass bekannt. Die Beschwerdeführerin habe aber anerkannt, dass das Bruttoeinkommen ihres Ehemannes monatlich "höchstens Fr. 27'500.--" betrage; dabei sei sie zu behaften.
Die Vorinstanz fährt fort, bei der Ermittlung des für die Bussenbemessung massgebenden Einkommens der Beschwerdeführerin liege es nahe, die eherechtlichen Bestimmungen heranzuziehen. Relevant seien dabei die Art. 159 und 163 ZGB; Art. 164 ZGB sei demgegenüber nicht zu berücksichtigen, da diese Bestimmung von einem "Betrag zur freien Verfügung" spreche. Dieser Betrag zur freien Verfügung stelle keinen Hausfrauenlohn dar; andernfalls dürfte bei der Bestrafung des erwerbstätigen Ehegatten auch nur der Betrag zur freien Verfügung zur Bemessung der Busse herangezogen werden, was jedoch den genannten Richtlinien und auch dem Sinn der Busse widerspreche. Zur Festlegung des für die Bemessung der Busse ausschlaggebenden "Einkommens" der Beschwerdeführerin sei auf Art. 163 ZGB abzustellen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass alle in dieser Bestimmung erwähnten Formen der Beitragsleistung grundsätzlich gleichwertig seien. Deshalb sei davon auszugehen, die Beitragsleistungen des haushaltführenden Ehegatten seien denjenigen gleichwertig, die durch Erwerbstätigkeit erlangt würden. Das Einkommen der Beschwerdeführerin sei somit auf ungefähr die Hälfte des Erwerbseinkommens des Ehemannes zu veranschlagen. Bei Anwendung der Richtlinien des bernischen Gerichtspräsidentenverbandes ergebe sich demnach eine Busse von Fr. 4'000.--. Dieser Betrag entspreche auch dem Verschulden der Beschwerdeführerin.
c) Mit der Nichtigkeitsbeschwerde wird geltend gemacht, die Vorinstanz habe bei der Bussenbemessung Art. 48 und 63 StGB verletzt; einerseits habe sie Art. 159, 163 und 164 ZGB falsch ausgelegt, andererseits gehe sie zu Unrecht davon aus, dass eine Busse von Fr. 4'000.--, zusammen mit einer 14tägigen bedingten Gefängnisstrafe, den persönlichen Verhältnissen der Beschwerdeführerin gerecht werde.
2. Wie die Vorinstanz zutreffend darlegt, liegt der Schwerpunkt der Bestrafung der Beschwerdeführerin in der nicht umstrittenen bedingten Strafe von 14 Tagen Gefängnis. Die Kumulation dieser bedingten Gefängnisstrafe mit der ausgesprochenen Busse findet ihre Grundlage in Art. 91 Abs. 1 SVG i.V.m. Art. 50 Abs. 2 StGB.
a) Auszugehen ist bei der Bussenbemessung von den Art. 63 und 48 StGB. Gemäss Art. 63 StGB misst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen. Art. 48 Ziff. 2 Abs. 1 StGB schreibt dem Richter im weiteren vor, den Betrag einer Busse je nach den Verhältnissen des Täters so zu bestimmen, dass dieser durch die Einbusse die Strafe erleidet, die seinem Verschulden angemessen ist. Für die Verhältnisse des Täters sind nach Art. 48 Ziff. 2 Abs. 2 StGB namentlich von Bedeutung sein Einkommen und sein Vermögen, sein Familienstand und seine Familienpflichten, sein Beruf und Erwerb, sein Alter und seine Gesundheit. Damit wird nicht von der allgemeinen Strafzumessungsregel des Art. 63 StGB abgewichen, sondern diese im Hinblick auf die Besonderheiten der Busse verdeutlicht. Es soll vermieden werden, dass die auszufällende Busse den wirtschaftlich Schwachen härter trifft als den wirtschaftlich Starken. Auch bei der Bemessung der Busse ist also zunächst das Verschulden des Täters zu ermitteln und sodann, in einem weiteren Schritt, deren Höhe anhand der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Schuldigen sowie der weiteren in Art. 48 Ziff. 2 Abs. 2 StGB genannten Umstände festzusetzen (BGE 114 Ib 31; BGE 101 IV 16 f.; BGE 92 IV 5 E. 1; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil II, S. 181).
b) Im Rahmen der in Art. 63 und 48 StGB enthaltenen Grundsätze entscheidet der Richter nach seinem Ermessen. Nach ständiger Rechtsprechung greift der Kassationshof in dieses nur ein, wenn der kantonale Richter den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn er nicht von den rechtlich massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder die Strafe in Ermessensüberschreitung unhaltbar hart oder milde angesetzt hat (BGE 107 IV 62; BGE 101 IV 328 /29; 114 Ib 31).
c) Für die Bemessung einer Busse, die, wie vorliegend, neben einer bedingt ausgesprochenen Gefängnisstrafe verhängt werden soll, haben sich in einzelnen Kantonen Richtlinien herausgebildet, die eine gleichmässige Strafzumessung gewährleisten sollen. Auch wenn diese Richtlinien nicht Gesetzeskraft haben, sondern stets im Einzelfall aufgrund der gesetzlichen Bussenbemessungskriterien zu konkretisieren sind (vgl. BGE 114 Ib 32 zu den Richtlinien der Eidgenössischen Steuerverwaltung für die Strafbemessung bei Steuerhinterziehung), bilden sie dennoch im Regelfall den Ausgangspunkt für die richtige Bemessung der Busse. Weil sie an die in Art. 48 Ziff. 2 Abs. 2 StGB genannten Kriterien des Einkommens und Vermögens des Täters anknüpfen, ist die Frage, von welchem Einkommen beim nichterwerbstätigen haushaltführenden Ehegatten auszugehen ist, eine solche des Bundesrechts, die im Verfahren auf eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde überprüft werden kann. Geprüft werden kann auch die richtige Anwendung des Eherechts, soweit dieses im Rahmen der Bussenbemessung relevant ist.
3. Das Problem der Bussenbemessung bei einem haushaltführenden Ehegatten ist im deutschen Recht ausführlich diskutiert worden. Ein Abstellen auf das halbe Einkommen des erwerbstätigen Gatten entsprechend dem Standpunkt der Vorinstanz wird dabei weitgehend abgelehnt (HORN, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 40 N 8) und als Faustregel dem haushaltführenden Gatten ein Anteil von 20% des Nettoeinkommens des erwerbstätigen Ehepartners zugerechnet (eingehend zur Problematik RUTH-ELLEN SCHAEFFER, Die Bemessung der Tagessatzhöhe unter Berücksichtigung der Hausfrauenproblematik, Diss. Tübingen 1977, S. 93 ff.).
In der Schweizer Rechtsprechung und Literatur ist das genannte Problem demgegenüber bisher nicht näher erörtert worden (vgl. BEAT VOSER, Die Eignung der Busse zur Ersetzung der kurzen Freiheitsstrafen, Diss. Basel 1985, S. 53). Es sind deshalb hier die Grundsätze zu entwickeln, nach denen die Bussenbemessung gegenüber dem haushaltführenden Ehegatten zu erfolgen hat.
a) Zunächst ist festzuhalten, dass es bei der Bussenbemessung gegenüber dem Hausgatten allein angehen kann, sein Einkommen und Vermögen in Rechnung zu stellen, nicht jenes seines erwerbstätigen Partners. Eine andere Lösung würde den höchstpersönlichen Charakter der Strafe missachten und wäre mit Blick auf Art. 48 Ziff. 2 Abs. 2 StGB, wonach bei der Festsetzung der Bussenhöhe auf das Einkommen und Vermögen des Täters abzustellen ist, gesetzwidrig.
Zu beachten ist weiter, dass es keine Rolle spielen kann, aus welcher Quelle die Einkünfte des Täters stammen; entscheidend ist seine tatsächliche finanzielle Leistungsfähigkeit (vgl. BGE 90 IV 155 /56, wo bei der Festsetzung der Bussenhöhe das Taschengeld eines Studenten in Rechnung gestellt wurde).
b) Als Einkommen des haushaltführenden Ehegatten zu berücksichtigen ist danach zunächst ein allfälliger Nebenerwerb. Fehlt ein solcher, so ist allein auf jene Einkünfte abzustellen, die dem Hausgatten aus Eherecht zufliessen bzw. zustehen. Solche Einkünfte können sich je nach den Gegebenheiten des Einzelfalles aus dem Taschengeld, dem Betrag zur freien Verfügung nach Art. 164 ZGB und allenfalls auch aus Entschädigungen nach Art. 165 ZGB zusammensetzen.
Der Anspruch auf Taschengeld ergibt sich aus Art. 163 ZGB (vgl. BGE 114 III 85; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, Art. 163 N 10). Art. 164 ZGB erweitert, wo es die Verhältnisse der Ehegatten erlauben, für den haushaltführenden, kinderbetreuenden oder im Beruf oder Gewerbe mitarbeitenden Ehegatten den Bereich der persönlichen Bedürfnisse über den Anspruch auf ein blosses Taschengeld hinaus auf einen angemessenen Betrag zur freien Verfügung (BGE 114 III 85). Dieser Betrag zur freien Verfügung soll es dem Ehegatten, der den Haushalt besorgt, auch in guten finanziellen Verhältnissen erlauben, den gleichen Lebensstandard wie sein erwerbstätiger Gatte zu führen (vgl. BGE 114 II 305 E. 4 sowie HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 164 N 8 ff.). Ist ein Betrag zur freien Verfügung geschuldet, so ist darin das gemäss Art. 163 ZGB auszurichtende Taschengeld inbegriffen (BGE 114 III 85 /86).
Anspruch auf eine angemessene Entschädigung nach Art. 165 ZGB schliesslich hat ein Ehegatte, der im Beruf oder Gewerbe des andern erheblich mehr mitgearbeitet hat, als sein Beitrag an den Unterhalt der Familie verlangt (Abs. 1); dies gilt auch, wenn ein Ehegatte aus seinem Einkommen oder Vermögen an den Unterhalt der Familie bedeutend mehr beigetragen hat, als er verpflichtet war (Abs. 2). Ein Ehegatte kann aber keine Entschädigung fordern, wenn er seinen ausserordentlichen Beitrag aufgrund eines Arbeits-, Darlehens- oder Gesellschaftsvertrages oder eines andern Rechtsverhältnisses geleistet hat (Abs. 3).
4. Die Beschwerdeführerin lebt in einer typischen Hausgattenehe. Sie besorgt den Haushalt und betreut zwei minderjährige Kinder; über ein Erwerbseinkommen verfügt sie nicht.
a) Die Vorinstanz zieht, wie eingangs erwähnt, bei der Bemessung der der Beschwerdeführerin aufzuerlegenden Busse einzig Art. 163 ZGB heran; sie nimmt an, die Beitragsleistungen des haushaltführenden Ehegatten seien denjenigen gleichwertig, die durch eine Erwerbstätigkeit erlangt werden, und veranschlagt das Einkommen der Beschwerdeführerin auf ungefähr die Hälfte des Erwerbseinkommens ihres Gatten. Dabei stützt sie sich unter anderem auf BGE 114 II 26 ff. In diesem Entscheid ging es um die Höhe des Unterhaltsbeitrages, den der eine Gatte dem andern während des Getrenntlebens zu entrichten hatte, und es wurde angenommen, dass der nach Abzug des Zwangsbedarfs verbleibende Nettoüberschuss des Gesamteinkommens beider Ehegatten in der Regel hälftig zu teilen sei; eine Abweichung von dieser Regel bedürfe einer besonderen Begründung (BGE 114 II 31 E. 7). Die hälftige Teilung finde insbesondere dort eine Grenze, wo das vorhandene Gesamteinkommen beider Gatten aus Arbeit und Vermögensertrag mehr ausmache, als es die Wahrung der von den Gatten gewählten angemessenen Lebenshaltung erfordere (BGE 114 II 32 E. 8).
Die Berufung der Vorinstanz auf BGE 114 II 30 erfolgt indessen zu Unrecht. Wenn in diesem Entscheid von einer Gleichwertigkeit der Unterhaltsleistungen in Form von Haushaltführung/Kinderbetreuung einerseits und Geldbeitrag andererseits gesprochen wird, dann handelt es sich dabei nicht um eine materielle Gleichwertigkeit, sondern um eine ideelle. Ideelle Gleichwertigkeit besagt, dass Haushaltführung und Kinderbetreuung ebenso wie der Geldbeitrag als vollwertiger Unterhaltsbeitrag eines Ehegatten anzuerkennen sind (vgl. BGE 114 II 30 und 305), und zwar auch dann, wenn sich diese Unterhaltsbeiträge wertmässig nicht decken. Es geht also nicht an, die materiellen Werte der von den beiden Ehegatten in der klassischen Hausfrauenehe erbrachten Beiträge gegeneinander aufzurechnen (vgl. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 163 N 35). Im übrigen hat das Bundesgericht in BGE 114 II 31 E. 7 nicht das für den Familienunterhalt bestimmte Einkommen hälftig geteilt, sondern nur denjenigen Teil, der den Grundbedarf beider Ehegatten übersteigt.
b) Dass der Standpunkt der Vorinstanz unzutreffend ist, zeigt auch folgende Überlegung: Wäre der Ehemann der Beschwerdeführerin mit einer Busse zu belegen, wäre bei ihm die Geldstrafe nach den Richtlinien des Gerichtspräsidentenverbandes ausgehend von seinem monatlichen Nettoeinkommen zu berechnen. Wenn nun darüber hinaus die Beschwerdeführerin ebenfalls mit einer Busse bestraft und diese auf der Grundlage des halben Manneseinkommens festgelegt würde, so ergäbe sich für die Ehegatten insgesamt eine höhere Bussenbelastung, als wenn dasselbe Familieneinkommen von beiden Partnern zu gleichen Teilen aufgebracht würde. Dies aber würde zu einer rechtsungleichen Mehrbelastung von Ehepaaren mit einem Alleinverdiener führen.
c) Die Anwendung von Art. 163 ZGB durch die Vorinstanz erweist sich somit als bundesrechtswidrig. Unzutreffend angewandt hat die Vorinstanz aber auch Art. 164 ZGB. Sie ist, wie einleitend dargelegt, der Ansicht, Art. 164 ZGB sei bei der Ermittlung des Einkommens der Beschwerdeführerin nicht zu berücksichtigen, weil diese Bestimmung von einem "Betrag zur freien Verfügung" spreche. Damit aber übersieht sie, dass es für die Bussenbemessung prinzipiell irrelevant ist, aus welcher Quelle die Einkünfte des Täters stammen (BGE 90 IV 155 /56). Ob es sich beim Betrag zur freien Verfügung gemäss Art. 164 ZGB um einen "Hausgattenlohn" handelt, ist im vorliegenden Zusammenhang also belanglos.
d) Anzufügen ist, dass es sich bei der Bussenbemessung nicht zu Gunsten des Hausgatten auswirken darf, wenn dieser den Betrag zur freien Verfügung gemäss Art. 164 ZGB gegenüber seinem erwerbstätigen Partner nicht geltend macht. Sollte dies der Fall sein, so ist vom potentiellen Einkommen auszugehen (vgl. STRATENWERTH, Allg. Teil II, S. 182; HORN, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 40 N 10).
Ferner ist darauf hinzuweisen, dass aus dem Fehlen eines Anspruchs auf einen Betrag zur freien Verfügung nach Art. 164 ZGB nicht ohne weiteres geschlossen werden darf, der Hausgatte erziele überhaupt kein Einkommen. Sollte dem Hausgatten wegen der bescheidenen finanziellen Verhältnisse der Familie kein Anspruch nach Art. 164 ZGB zustehen, so verbleibt ihm der Anspruch auf ein Taschengeld aus Art. 163 ZGB (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 163 N 10).
5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz bei der Bussenbemessung nicht von den rechtlich massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde.
Die Vorinstanz wird bei der Neubeurteilung der Sache folgendermassen vorzugehen haben: Sie wird - soweit notwendig und nach kantonalem Prozessrecht zulässig, nach weiteren Beweiserhebungen insbesondere zum Erwerbseinkommen des Ehemannes und zum Vermögenseinkommen der Beschwerdeführerin - abzuklären haben, welcher Betrag zur freien Verfügung gemäss Art. 164 ZGB der Beschwerdeführerin zusteht. Bei der Bestimmung dieses Betrages wird sie zunächst den Nettoüberschuss des Gesamteinkommens der beiden Ehegatten bzw., falls die Beschwerdeführerin ohne Einkommen sein sollte, den Nettoüberschuss des Manneseinkommens zu ermitteln haben. Sodann wird sie sich mit der Frage auseinanderzusetzen haben, ob sich eine Abweichung von der hälftigen Teilung rechtfertigt, weil das vorhandene Einkommen mehr ausmacht, als es die Wahrung der von den Gatten gewählten angemessenen Lebenshaltung erfordert (BGE 114 II 32 E. 8). Die so errechnete Grösse ist als Einkommen der Beschwerdeführerin der Bussenbemessung zugrunde zu legen. Da die Bussenbemessung unstrittig im Rahmen der Richtlinien erfolgen soll, wird die Vorinstanz eine Busse in der Höhe zwischen 1/4 und 1/3 des so ermittelten Betrages auszusprechen haben. Sollte sich der Beweisaufwand als unverhältnismässig erweisen, steht es der Vorinstanz frei, von Schätzungen und vereinfachten Prozentansätzen auszugehen, sofern damit die hier entwickelten Rechtsgrundsätze nicht in Frage gestellt werden. | de | Art. 63 e art. 48 n. 2 CP; art. 163-165 CC. Principi applicabili alla commisurazione della multa inflitta al coniuge che si occupa del governo della casa. | it | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-4%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,328 | 116 IV 44 | 116 IV 44
Sachverhalt ab Seite 44
D. wollte am 18. November 1987, um ca. 20.20 Uhr, mit seinem Personenwagen den unbewachten Bahnübergang auf der Höhe des Gemeindehauses Egg in Richtung Forchstrasse überqueren. Weil ein in der Nähe der Abschrankung zum Bahntrassee stehender Range Rover die Sicht in Richtung Forch teilweise behinderte, fuhr D. über die Stopsignalisation hinaus, um besser zu sehen. Dabei kam es zu einer Kollision mit der aus Richtung Forch herannahenden Forchbahn, wobei nur geringfügiger Sachschaden entstand. Wegen dieses Vorfalles wurde der fahrplanmässige Verkehr der Forchbahn während rund 1 1/2 Stunden gestört, und die Beförderung der Reisenden musste durch Taxis übernommen werden.
Der Einzelrichter in Strafsachen am Bezirksgericht Uster büsste D. am 3. Mai 1988 wegen fahrlässiger Störung von Betrieben, die der Allgemeinheit dienen, im Sinne von Art. 239 Ziff. 2 StGB mit Fr. 300.--. Am 8. November 1988 bestätigte die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich dieses Urteil.
Dagegen richtet sich die vorliegende eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil sei wegen Verletzung von Art. 239 Ziff. 2 StGB (infolge von Art. 238 Ziff. 2 StGB) aufzuheben und die Sache zur Bestrafung des Angeklagten wegen Verletzung einer Verkehrsregel im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 SVG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 1 SVG an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Zunächst ist festzuhalten, dass eine Kollision mit einer in Bewegung befindlichen Eisenbahn immer zugleich eine Gefährdung des Eisenbahnverkehrs i.S. von Art. 238 StGB darstellt, da in aller Regel Sachschaden entsteht und allenfalls durch eine Schnellbremsung Passagiere verletzt werden können. Zu Recht wurde der vorliegende Fall jedoch nicht unter diese Bestimmung subsumiert, verlangt dessen Absatz 2 doch bei der fahrlässigen Tatbegehung, dass Leib und Leben von Menschen oder fremdes Eigentum erheblich gefährdet werden; in casu hatte sich die Gefahr zwar voll ausgewirkt, aber der eingetretene Schaden war nicht erheblich (vgl. BGE 72 IV 27).
Das Bundesgericht entschied in BGE 72 IV 68 ff., eine fahrlässige Gefährdung des Eisenbahnverkehrs, die unerheblich und daher nach Art. 238 Abs. 2 StGB nicht strafbar sei, dürfe nicht als fahrlässige Gefährdung des Eisenbahnbetriebes nach Art. 239 Ziff. 2 StGB dennoch bestraft werden (vgl. auch BGE 72 IV 30 E. 5). Zu prüfen ist, ob an dieser Rechtsauffassung festgehalten werden kann.
2. a) Es ist davon auszugehen, dass Art. 239 StGB das Interesse der Allgemeinheit daran im Auge hat, dass die entsprechende Anstalt ungestört ihren Dienst versieht (BGE 72 IV 68), während Art. 238 StGB das Interesse an einer die Sicherheit von Leib, Leben und Eigentum gewährleistenden Abwicklung des technischen Vorgangs des Eisenbahnverkehrs schützt (BGE 72 IV 69; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, N 12 zu Art. 238). Weiter ist festzuhalten, dass Art. 239 StGB (Betriebsgefährdung) die allgemeine, Art. 238 StGB (Verkehrsgefährdung) demgegenüber die besondere Norm darstellt (BGE 72 IV 69 mit Hinweis). Diese Umstände deuten daraufhin, dass der Schuldspruch der Vorinstanz zu Recht erfolgte.
b) Das Bundesstrafrecht (BStR) von 1853 enthielt mit Art. 67 eine umfassende Vorschrift über "Beschädigung und Gefährdung von Post- oder Eisenbahnzügen" (Wortlaut in BGE 54 I 53), die sich nur auf die Sicherheit von Personen und Waren im Eisenbahnverkehr, also auf die Verkehrsgefährdung bezog. Nach Ansicht des Bundesrates war diese Bestimmung insbesondere deshalb mangelhaft, weil das Transportmittel selber von der Strafnorm nicht erfasst wurde (vgl. BBl 1900 Bd. IV S. 157 ff.). Was die im Jahre 1902 revidierte Fassung von Art. 67 BStR betrifft (wesentlicher Wortlaut in BGE 54 I 53 /54), stellte das Bundesgericht fest, der Gesetzgeber habe mit dieser Bestimmung jedes schuldhafte Verhalten unter Strafe stellen wollen, "welches den technischen Bahnbetrieb in irgend einer Beziehung derart in seinem planmässigen Verlaufe stört, dass dadurch eine erhebliche Gefahr für irgend ein Rechtsgut begründet wird" (BGE 54 I 55). Geschütztes Rechtsgut der neuen Bestimmung war also wieder nur die Verkehrssicherheit (vgl. auch BGE 54 I 296 /297 E. 2a, 360, 361/362 E. 1, BGE 58 I 218 /219). Das alte Recht kannte somit keine der heutigen allgemeinen Norm von Art. 239 StGB entsprechende Bestimmung.
Der Vorentwurf des Bundesrates für ein Schweizerisches Strafgesetzbuch enthielt demgegenüber als Art. 204 und 205 die heutige Unterteilung der Straftatbestände in Störung des Eisenbahnverkehrs und Störung von Betrieben, die der Allgemeinheit dienen; im Unterschied zur heutigen Regelung sollte bei beiden Bestimmungen die fahrlässige Tatbegehung in jedem Fall mit Gefängnis oder Busse bestraft werden (BBl 1918 IV S. 169). Der Bundesrat führte in der Botschaft aus, abgesehen von der Gemeingefahr sei der ungestörte Betrieb der öffentlichen Verkehrsanstalten zu schützen, die einen unentbehrlichen Hilfsdienst im gesamten Kultur- und Wirtschaftsleben darstellten (BBl 1918 IV S. 52).
Die Mehrheit der nationalrätlichen Kommission stimmte dieser Regelung im wesentlichen zu, während eine Minderheit die fahrlässige Störung des Eisenbahnverkehrs nur in der heute geltenden qualifizierten Form, d.h. bei einer erheblichen Gefährdung bestraft wissen wollte (Sten.Bull. 1929 N 439/440). Es ging ihr in Anlehnung an die bisherige gesetzliche Regelung darum, dass insbesondere bei den Strassenbahnen der Wagenführer wegen der dem Stadtverkehr immanenten Gefahren oft in eine Lage komme, "bei der man formell von einer Fahrlässigkeit sprechen kann, wobei es sich aber trotzdem nicht um Fahrlässigkeit handelt" (Votum Farbstein, S. 441). In bezug auf die fahrlässige Störung von Betrieben, die der Allgemeinheit dienen, wollte die Kommissionsminderheit die Strafbarkeit aus "logischen" (d.h. mit den vorgesehenen Strafrahmen zusammenhängenden) Gründen generell streichen oder jedenfalls mildern, da die vorsätzliche Begehung dieses Deliktes nur mit Gefängnis, die vorsätzliche Störung des Eisenbahnverkehrs jedoch mit Zuchthaus bestraft werde (Votum Farbstein, S. 442). Bundesrat Häberlin widersprach dieser Ansicht, da es unbedingt nötig sei, auch die fahrlässige Störung von Betrieben, die der Allgemeinheit dienen, unter Strafe zu stellen; was die Frage der Störung des Eisenbahnverkehrs betraf, schloss er sich der Kommissionsminderheit an, da die Bestrafung jeglicher Fahrlässigkeit bei diesem Delikt "nur Weiterungen bringen" würde und sich die bis anhin geltende Regelung "bewährt" habe (Votum Häberlin, S. 442).
In der Folge äusserte sich zunächst Perrin, der - nur bezüglich der Störung des Eisenbahnverkehrs - den Minderheitsantrag befürwortete, insbesondere um zu vermeiden, dass Bahnbeamte, die 20 oder 30 Jahre ausgezeichnete Dienste geleistet haben, wegen leichter Vergehen ("peccadilles") bestraft werden könnten (Votum Perrin, S. 442/443). Seiler opponierte in bezug auf diese Frage nicht, wehrte sich aber gegen den Minderheitsantrag, die fahrlässige Störung von Betrieben, die der Allgemeinheit dienen, straflos zu lassen oder nur als Übertretung zu ahnden, denn es gehe um "derart wichtige Dinge" und die Legaldefinition der Fahrlässigkeit garantiere, "dass nicht jede Unvorsichtigkeit als strafbare Fahrlässigkeit behandelt werden" könne; deshalb sei in diesem Punkt "unter allen Umständen" am Antrag der Kommissionsmehrheit festzuhalten (Votum Seiler, S. 443). Schliesslich schloss sich Logoz in allen Punkten an Seiler an; insbesondere forderte er "energisch", an der Strafbarkeit der fahrlässigen Störung von Betrieben, die der Allgemeinheit dienen, festzuhalten, da nur dies der grossen Wichtigkeit des auf dem Spiele stehenden allgemeinen Interesses gerecht werde (Votum Logoz, S. 443/444). Während der Antrag der Minderheit in bezug auf die Verkehrsgefährdung ohne weiteres angenommen wurde, obsiegte der Vorschlag der Kommissionsmehrheit hinsichtlich der Betriebsgefährdung mit 67 zu 35 Stimmen (S. 444).
Aus dem Gesagten erhellt, dass das Parlament zwar tatsächlich unerhebliche Verkehrsgefährdungen namentlich im Interesse der Eisenbahner straflos lassen wollte; dagegen war von einer derartigen Regelung im Falle der Betriebsgefährdung nicht die Rede, sondern hielten die obsiegenden Votanten mit Nachdruck und ausdrücklich an der bundesrätlichen Fassung fest, die jede fahrlässige Betriebsgefährdung strafbar wissen wollte. Entgegen der in BGE 72 IV 70 geäusserten Ansicht ergibt sich also auch aus den Materialien nicht, dass eine unerhebliche Verkehrsgefährdung nicht als fahrlässige Betriebsgefährdung bestraft werden dürfte.
c) Die in BGE 72 IV 68 ff. vertretene Auffassung überzeugt aber auch aus einem anderen Grund nicht, denn sie führt zum (nach TRECHSEL, a.a.O., N 12 zu Art. 238) "widersinnigen" Ergebnis, dass Betriebsstörungen, welche sich in einer Gefährdung der Verkehrssicherheit auswirken, nur bei Erheblichkeit der Gefährdung strafbar sind, Betriebsstörungen, welche die Verkehrssicherheit nicht aufs Spiel setzen, jedoch immer (BGE 72 IV 70).
d) GÜNTER STRATENWERTH vertritt die Auffassung, die Lösung des Problems liege darin, die Anforderungen für die Anwendung von Art. 239 StGB zu erhöhen, also eine Störung des "Gesamtbetriebes" in zumindest wesentlichem Umfang zu verlangen (Schweizerisches Strafrecht, BT II, 3. Aufl. 1984, § 34 N 42 in fine i.V. mit N 35; ebenso TRECHSEL, a.a.O., N 5 zu Art. 239). Nach Ansicht von VITAL SCHWANDER fallen denn auch "Bagatellfälle" nicht unter Art. 239 StGB (Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Aufl., Nr. 683c Ziff. 5). Diese Ansicht deckt sich im wesentlichen mit der oben zitierten Auffassung von Nationalrat Seiler.
In BGE 78 IV 12 ff. ging es um einen Fahrzeuglenker, der mit seinem Auto in angetrunkenem Zustand zwei Masten einer elektrischen Freileitung "beschädigt" hatte, davon einen "leicht"; der Schuldspruch des angefochtenen Urteils war vom Bundesgericht nicht zu überprüfen, weshalb es sich weder dazu noch zur Frage äusserte, ob und inwieweit eine Betriebsstörung überhaupt eingetreten war; es könnte sein, dass es sich hier um einen der von SCHWANDER erwähnten Bagatellfälle gehandelt hat. In BGE 90 IV 247 ff. kam es wegen mangelhaft ausgeführter Bauarbeiten zur Beschädigung einer Gasleitung und zu einer heftigen Explosion, wodurch über 20 Häuser zum Teil erheblich beschädigt wurden; das Gas musste für ein ganzes Quartier abgestellt werden, um die Leitung wieder instandstellen zu können (S. 253); von einem Bagatellfall kann nicht gesprochen werden, und es ist auch von einer Störung des Betriebes in wesentlichem Umfang auszugehen. Schliesslich erwähnt STRATENWERTH BGE 97 IV 78 ff., in welchem Entscheid sich das Bundesgericht ebenfalls nicht zum Schuldpunkt auszusprechen hatte; in diesem Fall ging es um Demonstranten, deren Aktivitäten an sechs Tagen auf verschiedenen wichtigen Strassen und Plätzen der Stadt Basel "die Stillegung oder eine sonstige erhebliche Störung des Tramverkehrs zur Folge hatten"; auch hier liegt kein Bagatellfall vor, und der Trambetrieb war in seiner Gesamtheit gestört (weitere Beispiele TRECHSEL, a.a.O., N 5 zu Art. 239).
Auch der vorliegende Fall stellt eine erhebliche Störung des gesamten Betriebes der Forchbahn dar. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz wurde der fahrplanmässige Verkehr während 1 1/2 Stunden gestört, sodass der Transport der Fahrgäste durch Taxis übernommen werden musste. Wer eine Bahn während über einer Stunde am ordnungsgemässen Betrieb hindert, stört diesen in gravierender Weise. Von einer Bagatelle kann schon gar nicht die Rede sein (ebenso HANS SCHULTZ, Rechtsprechung und Praxis im Strassenverkehr in den Jahren 1973-1977, Bern 1979, S. 61 f. für die durch eine Kollision zwischen Auto und Strassenbahn verursachte Verspätung von 3/4 Stunden; a.A. jedoch TRECHSEL, a.a.O., N 5 zu Art. 239).
e) Nach dem Gesagten kann an der in BGE 72 IV 68 ff. begründeten Rechtsprechung nicht festgehalten werden. Die Staatsanwaltschaft legt nicht dar, inwieweit der vorinstanzliche Entscheid bei dieser Betrachtungsweise bundesrechtswidrig wäre. Die Beschwerde ist mithin abzuweisen. | de | Art. 238 Abs. 2, Art. 239 Ziff. 2 StGB. 1. Wenn die fahrlässige Gefährdung des Eisenbahnverkehrs unerheblich und daher nach Art. 238 Abs. 2 StGB nicht strafbar ist, kann sie als fahrlässige Gefährdung des Eisenbahnbetriebs nach Art. 239 Ziff. 2 StGB dennoch bestraft werden (Änderung der Rechtsprechung).
2. Wer eine Eisenbahn während über einer Stunde am ordnungsgemässen Betrieb hindert, stört diesen in gravierender Weise. | de | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-44%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,329 | 116 IV 44 | 116 IV 44
Sachverhalt ab Seite 44
D. wollte am 18. November 1987, um ca. 20.20 Uhr, mit seinem Personenwagen den unbewachten Bahnübergang auf der Höhe des Gemeindehauses Egg in Richtung Forchstrasse überqueren. Weil ein in der Nähe der Abschrankung zum Bahntrassee stehender Range Rover die Sicht in Richtung Forch teilweise behinderte, fuhr D. über die Stopsignalisation hinaus, um besser zu sehen. Dabei kam es zu einer Kollision mit der aus Richtung Forch herannahenden Forchbahn, wobei nur geringfügiger Sachschaden entstand. Wegen dieses Vorfalles wurde der fahrplanmässige Verkehr der Forchbahn während rund 1 1/2 Stunden gestört, und die Beförderung der Reisenden musste durch Taxis übernommen werden.
Der Einzelrichter in Strafsachen am Bezirksgericht Uster büsste D. am 3. Mai 1988 wegen fahrlässiger Störung von Betrieben, die der Allgemeinheit dienen, im Sinne von Art. 239 Ziff. 2 StGB mit Fr. 300.--. Am 8. November 1988 bestätigte die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich dieses Urteil.
Dagegen richtet sich die vorliegende eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil sei wegen Verletzung von Art. 239 Ziff. 2 StGB (infolge von Art. 238 Ziff. 2 StGB) aufzuheben und die Sache zur Bestrafung des Angeklagten wegen Verletzung einer Verkehrsregel im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 SVG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 1 SVG an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Zunächst ist festzuhalten, dass eine Kollision mit einer in Bewegung befindlichen Eisenbahn immer zugleich eine Gefährdung des Eisenbahnverkehrs i.S. von Art. 238 StGB darstellt, da in aller Regel Sachschaden entsteht und allenfalls durch eine Schnellbremsung Passagiere verletzt werden können. Zu Recht wurde der vorliegende Fall jedoch nicht unter diese Bestimmung subsumiert, verlangt dessen Absatz 2 doch bei der fahrlässigen Tatbegehung, dass Leib und Leben von Menschen oder fremdes Eigentum erheblich gefährdet werden; in casu hatte sich die Gefahr zwar voll ausgewirkt, aber der eingetretene Schaden war nicht erheblich (vgl. BGE 72 IV 27).
Das Bundesgericht entschied in BGE 72 IV 68 ff., eine fahrlässige Gefährdung des Eisenbahnverkehrs, die unerheblich und daher nach Art. 238 Abs. 2 StGB nicht strafbar sei, dürfe nicht als fahrlässige Gefährdung des Eisenbahnbetriebes nach Art. 239 Ziff. 2 StGB dennoch bestraft werden (vgl. auch BGE 72 IV 30 E. 5). Zu prüfen ist, ob an dieser Rechtsauffassung festgehalten werden kann.
2. a) Es ist davon auszugehen, dass Art. 239 StGB das Interesse der Allgemeinheit daran im Auge hat, dass die entsprechende Anstalt ungestört ihren Dienst versieht (BGE 72 IV 68), während Art. 238 StGB das Interesse an einer die Sicherheit von Leib, Leben und Eigentum gewährleistenden Abwicklung des technischen Vorgangs des Eisenbahnverkehrs schützt (BGE 72 IV 69; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, N 12 zu Art. 238). Weiter ist festzuhalten, dass Art. 239 StGB (Betriebsgefährdung) die allgemeine, Art. 238 StGB (Verkehrsgefährdung) demgegenüber die besondere Norm darstellt (BGE 72 IV 69 mit Hinweis). Diese Umstände deuten daraufhin, dass der Schuldspruch der Vorinstanz zu Recht erfolgte.
b) Das Bundesstrafrecht (BStR) von 1853 enthielt mit Art. 67 eine umfassende Vorschrift über "Beschädigung und Gefährdung von Post- oder Eisenbahnzügen" (Wortlaut in BGE 54 I 53), die sich nur auf die Sicherheit von Personen und Waren im Eisenbahnverkehr, also auf die Verkehrsgefährdung bezog. Nach Ansicht des Bundesrates war diese Bestimmung insbesondere deshalb mangelhaft, weil das Transportmittel selber von der Strafnorm nicht erfasst wurde (vgl. BBl 1900 Bd. IV S. 157 ff.). Was die im Jahre 1902 revidierte Fassung von Art. 67 BStR betrifft (wesentlicher Wortlaut in BGE 54 I 53 /54), stellte das Bundesgericht fest, der Gesetzgeber habe mit dieser Bestimmung jedes schuldhafte Verhalten unter Strafe stellen wollen, "welches den technischen Bahnbetrieb in irgend einer Beziehung derart in seinem planmässigen Verlaufe stört, dass dadurch eine erhebliche Gefahr für irgend ein Rechtsgut begründet wird" (BGE 54 I 55). Geschütztes Rechtsgut der neuen Bestimmung war also wieder nur die Verkehrssicherheit (vgl. auch BGE 54 I 296 /297 E. 2a, 360, 361/362 E. 1, BGE 58 I 218 /219). Das alte Recht kannte somit keine der heutigen allgemeinen Norm von Art. 239 StGB entsprechende Bestimmung.
Der Vorentwurf des Bundesrates für ein Schweizerisches Strafgesetzbuch enthielt demgegenüber als Art. 204 und 205 die heutige Unterteilung der Straftatbestände in Störung des Eisenbahnverkehrs und Störung von Betrieben, die der Allgemeinheit dienen; im Unterschied zur heutigen Regelung sollte bei beiden Bestimmungen die fahrlässige Tatbegehung in jedem Fall mit Gefängnis oder Busse bestraft werden (BBl 1918 IV S. 169). Der Bundesrat führte in der Botschaft aus, abgesehen von der Gemeingefahr sei der ungestörte Betrieb der öffentlichen Verkehrsanstalten zu schützen, die einen unentbehrlichen Hilfsdienst im gesamten Kultur- und Wirtschaftsleben darstellten (BBl 1918 IV S. 52).
Die Mehrheit der nationalrätlichen Kommission stimmte dieser Regelung im wesentlichen zu, während eine Minderheit die fahrlässige Störung des Eisenbahnverkehrs nur in der heute geltenden qualifizierten Form, d.h. bei einer erheblichen Gefährdung bestraft wissen wollte (Sten.Bull. 1929 N 439/440). Es ging ihr in Anlehnung an die bisherige gesetzliche Regelung darum, dass insbesondere bei den Strassenbahnen der Wagenführer wegen der dem Stadtverkehr immanenten Gefahren oft in eine Lage komme, "bei der man formell von einer Fahrlässigkeit sprechen kann, wobei es sich aber trotzdem nicht um Fahrlässigkeit handelt" (Votum Farbstein, S. 441). In bezug auf die fahrlässige Störung von Betrieben, die der Allgemeinheit dienen, wollte die Kommissionsminderheit die Strafbarkeit aus "logischen" (d.h. mit den vorgesehenen Strafrahmen zusammenhängenden) Gründen generell streichen oder jedenfalls mildern, da die vorsätzliche Begehung dieses Deliktes nur mit Gefängnis, die vorsätzliche Störung des Eisenbahnverkehrs jedoch mit Zuchthaus bestraft werde (Votum Farbstein, S. 442). Bundesrat Häberlin widersprach dieser Ansicht, da es unbedingt nötig sei, auch die fahrlässige Störung von Betrieben, die der Allgemeinheit dienen, unter Strafe zu stellen; was die Frage der Störung des Eisenbahnverkehrs betraf, schloss er sich der Kommissionsminderheit an, da die Bestrafung jeglicher Fahrlässigkeit bei diesem Delikt "nur Weiterungen bringen" würde und sich die bis anhin geltende Regelung "bewährt" habe (Votum Häberlin, S. 442).
In der Folge äusserte sich zunächst Perrin, der - nur bezüglich der Störung des Eisenbahnverkehrs - den Minderheitsantrag befürwortete, insbesondere um zu vermeiden, dass Bahnbeamte, die 20 oder 30 Jahre ausgezeichnete Dienste geleistet haben, wegen leichter Vergehen ("peccadilles") bestraft werden könnten (Votum Perrin, S. 442/443). Seiler opponierte in bezug auf diese Frage nicht, wehrte sich aber gegen den Minderheitsantrag, die fahrlässige Störung von Betrieben, die der Allgemeinheit dienen, straflos zu lassen oder nur als Übertretung zu ahnden, denn es gehe um "derart wichtige Dinge" und die Legaldefinition der Fahrlässigkeit garantiere, "dass nicht jede Unvorsichtigkeit als strafbare Fahrlässigkeit behandelt werden" könne; deshalb sei in diesem Punkt "unter allen Umständen" am Antrag der Kommissionsmehrheit festzuhalten (Votum Seiler, S. 443). Schliesslich schloss sich Logoz in allen Punkten an Seiler an; insbesondere forderte er "energisch", an der Strafbarkeit der fahrlässigen Störung von Betrieben, die der Allgemeinheit dienen, festzuhalten, da nur dies der grossen Wichtigkeit des auf dem Spiele stehenden allgemeinen Interesses gerecht werde (Votum Logoz, S. 443/444). Während der Antrag der Minderheit in bezug auf die Verkehrsgefährdung ohne weiteres angenommen wurde, obsiegte der Vorschlag der Kommissionsmehrheit hinsichtlich der Betriebsgefährdung mit 67 zu 35 Stimmen (S. 444).
Aus dem Gesagten erhellt, dass das Parlament zwar tatsächlich unerhebliche Verkehrsgefährdungen namentlich im Interesse der Eisenbahner straflos lassen wollte; dagegen war von einer derartigen Regelung im Falle der Betriebsgefährdung nicht die Rede, sondern hielten die obsiegenden Votanten mit Nachdruck und ausdrücklich an der bundesrätlichen Fassung fest, die jede fahrlässige Betriebsgefährdung strafbar wissen wollte. Entgegen der in BGE 72 IV 70 geäusserten Ansicht ergibt sich also auch aus den Materialien nicht, dass eine unerhebliche Verkehrsgefährdung nicht als fahrlässige Betriebsgefährdung bestraft werden dürfte.
c) Die in BGE 72 IV 68 ff. vertretene Auffassung überzeugt aber auch aus einem anderen Grund nicht, denn sie führt zum (nach TRECHSEL, a.a.O., N 12 zu Art. 238) "widersinnigen" Ergebnis, dass Betriebsstörungen, welche sich in einer Gefährdung der Verkehrssicherheit auswirken, nur bei Erheblichkeit der Gefährdung strafbar sind, Betriebsstörungen, welche die Verkehrssicherheit nicht aufs Spiel setzen, jedoch immer (BGE 72 IV 70).
d) GÜNTER STRATENWERTH vertritt die Auffassung, die Lösung des Problems liege darin, die Anforderungen für die Anwendung von Art. 239 StGB zu erhöhen, also eine Störung des "Gesamtbetriebes" in zumindest wesentlichem Umfang zu verlangen (Schweizerisches Strafrecht, BT II, 3. Aufl. 1984, § 34 N 42 in fine i.V. mit N 35; ebenso TRECHSEL, a.a.O., N 5 zu Art. 239). Nach Ansicht von VITAL SCHWANDER fallen denn auch "Bagatellfälle" nicht unter Art. 239 StGB (Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Aufl., Nr. 683c Ziff. 5). Diese Ansicht deckt sich im wesentlichen mit der oben zitierten Auffassung von Nationalrat Seiler.
In BGE 78 IV 12 ff. ging es um einen Fahrzeuglenker, der mit seinem Auto in angetrunkenem Zustand zwei Masten einer elektrischen Freileitung "beschädigt" hatte, davon einen "leicht"; der Schuldspruch des angefochtenen Urteils war vom Bundesgericht nicht zu überprüfen, weshalb es sich weder dazu noch zur Frage äusserte, ob und inwieweit eine Betriebsstörung überhaupt eingetreten war; es könnte sein, dass es sich hier um einen der von SCHWANDER erwähnten Bagatellfälle gehandelt hat. In BGE 90 IV 247 ff. kam es wegen mangelhaft ausgeführter Bauarbeiten zur Beschädigung einer Gasleitung und zu einer heftigen Explosion, wodurch über 20 Häuser zum Teil erheblich beschädigt wurden; das Gas musste für ein ganzes Quartier abgestellt werden, um die Leitung wieder instandstellen zu können (S. 253); von einem Bagatellfall kann nicht gesprochen werden, und es ist auch von einer Störung des Betriebes in wesentlichem Umfang auszugehen. Schliesslich erwähnt STRATENWERTH BGE 97 IV 78 ff., in welchem Entscheid sich das Bundesgericht ebenfalls nicht zum Schuldpunkt auszusprechen hatte; in diesem Fall ging es um Demonstranten, deren Aktivitäten an sechs Tagen auf verschiedenen wichtigen Strassen und Plätzen der Stadt Basel "die Stillegung oder eine sonstige erhebliche Störung des Tramverkehrs zur Folge hatten"; auch hier liegt kein Bagatellfall vor, und der Trambetrieb war in seiner Gesamtheit gestört (weitere Beispiele TRECHSEL, a.a.O., N 5 zu Art. 239).
Auch der vorliegende Fall stellt eine erhebliche Störung des gesamten Betriebes der Forchbahn dar. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz wurde der fahrplanmässige Verkehr während 1 1/2 Stunden gestört, sodass der Transport der Fahrgäste durch Taxis übernommen werden musste. Wer eine Bahn während über einer Stunde am ordnungsgemässen Betrieb hindert, stört diesen in gravierender Weise. Von einer Bagatelle kann schon gar nicht die Rede sein (ebenso HANS SCHULTZ, Rechtsprechung und Praxis im Strassenverkehr in den Jahren 1973-1977, Bern 1979, S. 61 f. für die durch eine Kollision zwischen Auto und Strassenbahn verursachte Verspätung von 3/4 Stunden; a.A. jedoch TRECHSEL, a.a.O., N 5 zu Art. 239).
e) Nach dem Gesagten kann an der in BGE 72 IV 68 ff. begründeten Rechtsprechung nicht festgehalten werden. Die Staatsanwaltschaft legt nicht dar, inwieweit der vorinstanzliche Entscheid bei dieser Betrachtungsweise bundesrechtswidrig wäre. Die Beschwerde ist mithin abzuweisen. | de | Art. 238 al. 2, art. 239 ch. 2 CP. 1. Lorsque la mise en danger par négligence du trafic ferroviaire n'est pas importante et que partant elle n'est pas punissable en application de l'art. 238 al. 2 CP, elle peut néanmoins être réprimée en qualité de mise en danger par négligence de l'exploitation des chemins de fer au sens de l'art. 239 ch. 2 CP (changement de jurisprudence).
2. Celui qui empêche une entreprise ferroviaire de respecter l'horaire pendant plus d'une heure perturbe l'exploitation de celle-ci d'une manière importante. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-44%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,330 | 116 IV 44 | 116 IV 44
Sachverhalt ab Seite 44
D. wollte am 18. November 1987, um ca. 20.20 Uhr, mit seinem Personenwagen den unbewachten Bahnübergang auf der Höhe des Gemeindehauses Egg in Richtung Forchstrasse überqueren. Weil ein in der Nähe der Abschrankung zum Bahntrassee stehender Range Rover die Sicht in Richtung Forch teilweise behinderte, fuhr D. über die Stopsignalisation hinaus, um besser zu sehen. Dabei kam es zu einer Kollision mit der aus Richtung Forch herannahenden Forchbahn, wobei nur geringfügiger Sachschaden entstand. Wegen dieses Vorfalles wurde der fahrplanmässige Verkehr der Forchbahn während rund 1 1/2 Stunden gestört, und die Beförderung der Reisenden musste durch Taxis übernommen werden.
Der Einzelrichter in Strafsachen am Bezirksgericht Uster büsste D. am 3. Mai 1988 wegen fahrlässiger Störung von Betrieben, die der Allgemeinheit dienen, im Sinne von Art. 239 Ziff. 2 StGB mit Fr. 300.--. Am 8. November 1988 bestätigte die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich dieses Urteil.
Dagegen richtet sich die vorliegende eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil sei wegen Verletzung von Art. 239 Ziff. 2 StGB (infolge von Art. 238 Ziff. 2 StGB) aufzuheben und die Sache zur Bestrafung des Angeklagten wegen Verletzung einer Verkehrsregel im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 SVG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 1 SVG an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Zunächst ist festzuhalten, dass eine Kollision mit einer in Bewegung befindlichen Eisenbahn immer zugleich eine Gefährdung des Eisenbahnverkehrs i.S. von Art. 238 StGB darstellt, da in aller Regel Sachschaden entsteht und allenfalls durch eine Schnellbremsung Passagiere verletzt werden können. Zu Recht wurde der vorliegende Fall jedoch nicht unter diese Bestimmung subsumiert, verlangt dessen Absatz 2 doch bei der fahrlässigen Tatbegehung, dass Leib und Leben von Menschen oder fremdes Eigentum erheblich gefährdet werden; in casu hatte sich die Gefahr zwar voll ausgewirkt, aber der eingetretene Schaden war nicht erheblich (vgl. BGE 72 IV 27).
Das Bundesgericht entschied in BGE 72 IV 68 ff., eine fahrlässige Gefährdung des Eisenbahnverkehrs, die unerheblich und daher nach Art. 238 Abs. 2 StGB nicht strafbar sei, dürfe nicht als fahrlässige Gefährdung des Eisenbahnbetriebes nach Art. 239 Ziff. 2 StGB dennoch bestraft werden (vgl. auch BGE 72 IV 30 E. 5). Zu prüfen ist, ob an dieser Rechtsauffassung festgehalten werden kann.
2. a) Es ist davon auszugehen, dass Art. 239 StGB das Interesse der Allgemeinheit daran im Auge hat, dass die entsprechende Anstalt ungestört ihren Dienst versieht (BGE 72 IV 68), während Art. 238 StGB das Interesse an einer die Sicherheit von Leib, Leben und Eigentum gewährleistenden Abwicklung des technischen Vorgangs des Eisenbahnverkehrs schützt (BGE 72 IV 69; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, N 12 zu Art. 238). Weiter ist festzuhalten, dass Art. 239 StGB (Betriebsgefährdung) die allgemeine, Art. 238 StGB (Verkehrsgefährdung) demgegenüber die besondere Norm darstellt (BGE 72 IV 69 mit Hinweis). Diese Umstände deuten daraufhin, dass der Schuldspruch der Vorinstanz zu Recht erfolgte.
b) Das Bundesstrafrecht (BStR) von 1853 enthielt mit Art. 67 eine umfassende Vorschrift über "Beschädigung und Gefährdung von Post- oder Eisenbahnzügen" (Wortlaut in BGE 54 I 53), die sich nur auf die Sicherheit von Personen und Waren im Eisenbahnverkehr, also auf die Verkehrsgefährdung bezog. Nach Ansicht des Bundesrates war diese Bestimmung insbesondere deshalb mangelhaft, weil das Transportmittel selber von der Strafnorm nicht erfasst wurde (vgl. BBl 1900 Bd. IV S. 157 ff.). Was die im Jahre 1902 revidierte Fassung von Art. 67 BStR betrifft (wesentlicher Wortlaut in BGE 54 I 53 /54), stellte das Bundesgericht fest, der Gesetzgeber habe mit dieser Bestimmung jedes schuldhafte Verhalten unter Strafe stellen wollen, "welches den technischen Bahnbetrieb in irgend einer Beziehung derart in seinem planmässigen Verlaufe stört, dass dadurch eine erhebliche Gefahr für irgend ein Rechtsgut begründet wird" (BGE 54 I 55). Geschütztes Rechtsgut der neuen Bestimmung war also wieder nur die Verkehrssicherheit (vgl. auch BGE 54 I 296 /297 E. 2a, 360, 361/362 E. 1, BGE 58 I 218 /219). Das alte Recht kannte somit keine der heutigen allgemeinen Norm von Art. 239 StGB entsprechende Bestimmung.
Der Vorentwurf des Bundesrates für ein Schweizerisches Strafgesetzbuch enthielt demgegenüber als Art. 204 und 205 die heutige Unterteilung der Straftatbestände in Störung des Eisenbahnverkehrs und Störung von Betrieben, die der Allgemeinheit dienen; im Unterschied zur heutigen Regelung sollte bei beiden Bestimmungen die fahrlässige Tatbegehung in jedem Fall mit Gefängnis oder Busse bestraft werden (BBl 1918 IV S. 169). Der Bundesrat führte in der Botschaft aus, abgesehen von der Gemeingefahr sei der ungestörte Betrieb der öffentlichen Verkehrsanstalten zu schützen, die einen unentbehrlichen Hilfsdienst im gesamten Kultur- und Wirtschaftsleben darstellten (BBl 1918 IV S. 52).
Die Mehrheit der nationalrätlichen Kommission stimmte dieser Regelung im wesentlichen zu, während eine Minderheit die fahrlässige Störung des Eisenbahnverkehrs nur in der heute geltenden qualifizierten Form, d.h. bei einer erheblichen Gefährdung bestraft wissen wollte (Sten.Bull. 1929 N 439/440). Es ging ihr in Anlehnung an die bisherige gesetzliche Regelung darum, dass insbesondere bei den Strassenbahnen der Wagenführer wegen der dem Stadtverkehr immanenten Gefahren oft in eine Lage komme, "bei der man formell von einer Fahrlässigkeit sprechen kann, wobei es sich aber trotzdem nicht um Fahrlässigkeit handelt" (Votum Farbstein, S. 441). In bezug auf die fahrlässige Störung von Betrieben, die der Allgemeinheit dienen, wollte die Kommissionsminderheit die Strafbarkeit aus "logischen" (d.h. mit den vorgesehenen Strafrahmen zusammenhängenden) Gründen generell streichen oder jedenfalls mildern, da die vorsätzliche Begehung dieses Deliktes nur mit Gefängnis, die vorsätzliche Störung des Eisenbahnverkehrs jedoch mit Zuchthaus bestraft werde (Votum Farbstein, S. 442). Bundesrat Häberlin widersprach dieser Ansicht, da es unbedingt nötig sei, auch die fahrlässige Störung von Betrieben, die der Allgemeinheit dienen, unter Strafe zu stellen; was die Frage der Störung des Eisenbahnverkehrs betraf, schloss er sich der Kommissionsminderheit an, da die Bestrafung jeglicher Fahrlässigkeit bei diesem Delikt "nur Weiterungen bringen" würde und sich die bis anhin geltende Regelung "bewährt" habe (Votum Häberlin, S. 442).
In der Folge äusserte sich zunächst Perrin, der - nur bezüglich der Störung des Eisenbahnverkehrs - den Minderheitsantrag befürwortete, insbesondere um zu vermeiden, dass Bahnbeamte, die 20 oder 30 Jahre ausgezeichnete Dienste geleistet haben, wegen leichter Vergehen ("peccadilles") bestraft werden könnten (Votum Perrin, S. 442/443). Seiler opponierte in bezug auf diese Frage nicht, wehrte sich aber gegen den Minderheitsantrag, die fahrlässige Störung von Betrieben, die der Allgemeinheit dienen, straflos zu lassen oder nur als Übertretung zu ahnden, denn es gehe um "derart wichtige Dinge" und die Legaldefinition der Fahrlässigkeit garantiere, "dass nicht jede Unvorsichtigkeit als strafbare Fahrlässigkeit behandelt werden" könne; deshalb sei in diesem Punkt "unter allen Umständen" am Antrag der Kommissionsmehrheit festzuhalten (Votum Seiler, S. 443). Schliesslich schloss sich Logoz in allen Punkten an Seiler an; insbesondere forderte er "energisch", an der Strafbarkeit der fahrlässigen Störung von Betrieben, die der Allgemeinheit dienen, festzuhalten, da nur dies der grossen Wichtigkeit des auf dem Spiele stehenden allgemeinen Interesses gerecht werde (Votum Logoz, S. 443/444). Während der Antrag der Minderheit in bezug auf die Verkehrsgefährdung ohne weiteres angenommen wurde, obsiegte der Vorschlag der Kommissionsmehrheit hinsichtlich der Betriebsgefährdung mit 67 zu 35 Stimmen (S. 444).
Aus dem Gesagten erhellt, dass das Parlament zwar tatsächlich unerhebliche Verkehrsgefährdungen namentlich im Interesse der Eisenbahner straflos lassen wollte; dagegen war von einer derartigen Regelung im Falle der Betriebsgefährdung nicht die Rede, sondern hielten die obsiegenden Votanten mit Nachdruck und ausdrücklich an der bundesrätlichen Fassung fest, die jede fahrlässige Betriebsgefährdung strafbar wissen wollte. Entgegen der in BGE 72 IV 70 geäusserten Ansicht ergibt sich also auch aus den Materialien nicht, dass eine unerhebliche Verkehrsgefährdung nicht als fahrlässige Betriebsgefährdung bestraft werden dürfte.
c) Die in BGE 72 IV 68 ff. vertretene Auffassung überzeugt aber auch aus einem anderen Grund nicht, denn sie führt zum (nach TRECHSEL, a.a.O., N 12 zu Art. 238) "widersinnigen" Ergebnis, dass Betriebsstörungen, welche sich in einer Gefährdung der Verkehrssicherheit auswirken, nur bei Erheblichkeit der Gefährdung strafbar sind, Betriebsstörungen, welche die Verkehrssicherheit nicht aufs Spiel setzen, jedoch immer (BGE 72 IV 70).
d) GÜNTER STRATENWERTH vertritt die Auffassung, die Lösung des Problems liege darin, die Anforderungen für die Anwendung von Art. 239 StGB zu erhöhen, also eine Störung des "Gesamtbetriebes" in zumindest wesentlichem Umfang zu verlangen (Schweizerisches Strafrecht, BT II, 3. Aufl. 1984, § 34 N 42 in fine i.V. mit N 35; ebenso TRECHSEL, a.a.O., N 5 zu Art. 239). Nach Ansicht von VITAL SCHWANDER fallen denn auch "Bagatellfälle" nicht unter Art. 239 StGB (Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Aufl., Nr. 683c Ziff. 5). Diese Ansicht deckt sich im wesentlichen mit der oben zitierten Auffassung von Nationalrat Seiler.
In BGE 78 IV 12 ff. ging es um einen Fahrzeuglenker, der mit seinem Auto in angetrunkenem Zustand zwei Masten einer elektrischen Freileitung "beschädigt" hatte, davon einen "leicht"; der Schuldspruch des angefochtenen Urteils war vom Bundesgericht nicht zu überprüfen, weshalb es sich weder dazu noch zur Frage äusserte, ob und inwieweit eine Betriebsstörung überhaupt eingetreten war; es könnte sein, dass es sich hier um einen der von SCHWANDER erwähnten Bagatellfälle gehandelt hat. In BGE 90 IV 247 ff. kam es wegen mangelhaft ausgeführter Bauarbeiten zur Beschädigung einer Gasleitung und zu einer heftigen Explosion, wodurch über 20 Häuser zum Teil erheblich beschädigt wurden; das Gas musste für ein ganzes Quartier abgestellt werden, um die Leitung wieder instandstellen zu können (S. 253); von einem Bagatellfall kann nicht gesprochen werden, und es ist auch von einer Störung des Betriebes in wesentlichem Umfang auszugehen. Schliesslich erwähnt STRATENWERTH BGE 97 IV 78 ff., in welchem Entscheid sich das Bundesgericht ebenfalls nicht zum Schuldpunkt auszusprechen hatte; in diesem Fall ging es um Demonstranten, deren Aktivitäten an sechs Tagen auf verschiedenen wichtigen Strassen und Plätzen der Stadt Basel "die Stillegung oder eine sonstige erhebliche Störung des Tramverkehrs zur Folge hatten"; auch hier liegt kein Bagatellfall vor, und der Trambetrieb war in seiner Gesamtheit gestört (weitere Beispiele TRECHSEL, a.a.O., N 5 zu Art. 239).
Auch der vorliegende Fall stellt eine erhebliche Störung des gesamten Betriebes der Forchbahn dar. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz wurde der fahrplanmässige Verkehr während 1 1/2 Stunden gestört, sodass der Transport der Fahrgäste durch Taxis übernommen werden musste. Wer eine Bahn während über einer Stunde am ordnungsgemässen Betrieb hindert, stört diesen in gravierender Weise. Von einer Bagatelle kann schon gar nicht die Rede sein (ebenso HANS SCHULTZ, Rechtsprechung und Praxis im Strassenverkehr in den Jahren 1973-1977, Bern 1979, S. 61 f. für die durch eine Kollision zwischen Auto und Strassenbahn verursachte Verspätung von 3/4 Stunden; a.A. jedoch TRECHSEL, a.a.O., N 5 zu Art. 239).
e) Nach dem Gesagten kann an der in BGE 72 IV 68 ff. begründeten Rechtsprechung nicht festgehalten werden. Die Staatsanwaltschaft legt nicht dar, inwieweit der vorinstanzliche Entscheid bei dieser Betrachtungsweise bundesrechtswidrig wäre. Die Beschwerde ist mithin abzuweisen. | de | Art. 238 cpv. 2, art. 239 n. 2 CP. 1. Ove il servizio ferroviario non sia stato messo per negligenza in grave pericolo e il suo perturbamento non sia quindi punibile ai sensi dell'art. 238 cpv. 2 CP, tale perturbamento può nondimeno essere punito quale perturbamento dell'esercizio ferroviario ai sensi dell'art. 239 n. 2 CP (cambiamento della giurisprudenza).
2. Chi impedisce una ferrovia di rispettare per più di un'ora l'orario ne perturba considerevolmente l'esercizio. | it | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-44%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,331 | 116 IV 50 | 116 IV 50
Sachverhalt ab Seite 50
A.- Am 18. Februar 1986 ging auf das Postscheck-Konto ... der Fa. Y., Basel, deren Inhaber X. war, eine Zahlung von Fr. 23'500.-- der Fa. Z., Famille G., in B., ein. Zum Beweis dafür, dass diese Zahlung an die Fa. Y. entgegen der Darstellung von G. nicht irrtümlich, sondern zu Recht erfolgt war, legte X. einen Lieferschein betreffend die Lieferung von Acrylglas-Halbfabrikaten (Platten und Stäbe) zum Preis von Fr. 24'064.20 vor. Dieser enthielt den mit Schreibmaschine geschriebenen Vermerk:
"Bez. Ware vollständig & einwandfrei erhalten, bestätigt: Für G ...,
B ..." und darunter eine unleserliche Unterschrift.
B.- Das Strafgericht Basel-Stadt verurteilte X. am 5. Mai 1988 wegen Urkundenfälschung zu neun Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren. Es verpflichtete ihn zur Zahlung von Fr. 23'500.-- Schadenersatz nebst 5% Zins ab 4. März 1987 an die Fa. Z. Der Appellationsgerichtsausschuss des Kantons Basel-Stadt bestätigte am 26. April 1989 diesen Entscheid.
C.- Der Verurteilte ficht den Entscheid des Appellationsgerichtsausschusses des Kantons Basel-Stadt vom 26. April 1989 sowohl mit staatsrechtlicher Beschwerde als auch mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an. Mit der letzteren beantragt er die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung der Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, der fragliche Lieferschein sei mangels Erkennbarkeit des Ausstellers nicht zum Beweis von darin genannten rechtlich erheblichen Tatsachen geeignet. Er wirft den kantonalen Instanzen vor, sie hätten sich mit dem nach der Lehre (vgl. STRATENWERTH, BT II, § 37, N. 20 ff. mit Hinweisen) erforderlichen Merkmal der Erkennbarkeit des Ausstellers des Dokuments nicht auseinandergesetzt. Er hält dafür, dass vorliegend nicht die Fa. Z. bzw. deren Inhaber G., sondern der (angebliche) Unterzeichner des Lieferscheins als Aussteller zu betrachten und dass dieser Aussteller infolge Unleserlichkeit der Unterschrift nicht erkennbar sei.
a) Es kann dahingestellt bleiben, ob ein Schriftstück nur dann eine Urkunde im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 und 251 StGB sei, wenn der Aussteller erkennbar ist. Auch wenn man mit dem Beschwerdeführer davon ausgeht, dass vorliegend nicht der angeblich vertretene G., sondern der angebliche Vertreter als Aussteller der dem Lieferschein angefügten Empfangsbestätigung (Quittung) zu betrachten sei, ist dieser Aussteller trotz Unleserlichkeit der Unterschrift hinreichend erkennbar. Aussteller ist eine angeblich "für G ..., B ...", handelnde Person. Das reicht unter den gegebenen Umständen zur Bejahung der Erkennbarkeit des Ausstellers aus.
b) Urkunden sind gemäss Art. 110 Ziff. 5 StGB unter anderem Schriften, die bestimmt und (vgl. BGE 101 IV 279) geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen. Ob und inwieweit einer Schrift Beweiseignung zukommt, bestimmt sich nach dem Gesetz und nach der Verkehrsübung. Der Lieferschein bzw. die Quittung mit dem darin enthaltenen Vermerk "für G ..., B ..." und der unmittelbar darunter angebrachten unleserlichen Unterschrift ist nach der Verkehrsübung jedenfalls geeignet zu beweisen, dass die darin genannte Ware irgendeiner Person übergeben wurde, die angeblich als für G. handelnd auftrat. Allein schon diese Tatsache ist von rechtlicher Bedeutung bzw. rechtlich erheblich; denn sie ist die erste, wenn auch allenfalls nicht die einzige Voraussetzung zur Begründung des Anspruchs der Unternehmung des Beschwerdeführers auf den ihr von der Fa. Z. überwiesenen Betrag von Fr. 23'500.--. Aus diesem Grunde ist es unerheblich, dass aus dem Lieferschein bzw. aus der Quittung infolge Unleserlichkeit der Unterschrift nicht erkennbar ist, welche angeblich für G. handelnde Person das Dokument unterzeichnete, und dass somit aus dem Dokument nicht hervorgeht, ob der (angebliche) Unterzeichner berechtigt gewesen wäre, für G. den Empfang der Ware zu bestätigen. Es kann in einem Fall der vorliegenden Art nicht darauf ankommen, ob die Unterschrift des (angeblichen) Unterzeichners leserlich ist oder nicht. Es gehörte gerade zum Tatplan des Beschwerdeführers, eine unleserliche Unterschrift anzufertigen; dadurch wurde es für G. schwieriger zu beweisen, dass der angeblich für ihn handelnde Unterzeichner des Dokuments in Tat und Wahrheit nicht für ihn gehandelt haben konnte.
Der Lieferschein bzw. die Quittung ist demnach trotz der Unleserlichkeit der darauf angebrachten Unterschrift nach der Verkehrsübung geeignet, die rechtlich erhebliche Tatsache zu beweisen, dass eine angeblich für G. handelnde Person den Empfang der Ware bestätigte. Das Dokument war unbestrittenermassen bestimmt, unter anderem diese Tatsache zu beweisen. Es ist somit eine Urkunde im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 und Art. 251 StGB. | de | Art. 110 Ziff. 5, Art. 251 StGB. Urkundenfälschung. Urkundeneigenschaft einer in einem Lieferschein enthaltenen Quittung betreffend den Empfang der Ware trotz Unleserlichkeit der Unterschrift des für den angeblichen Warenbesteller auftretenden angeblichen Unterzeichners des Dokuments im konkreten Fall bejaht. | de | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-50%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,332 | 116 IV 50 | 116 IV 50
Sachverhalt ab Seite 50
A.- Am 18. Februar 1986 ging auf das Postscheck-Konto ... der Fa. Y., Basel, deren Inhaber X. war, eine Zahlung von Fr. 23'500.-- der Fa. Z., Famille G., in B., ein. Zum Beweis dafür, dass diese Zahlung an die Fa. Y. entgegen der Darstellung von G. nicht irrtümlich, sondern zu Recht erfolgt war, legte X. einen Lieferschein betreffend die Lieferung von Acrylglas-Halbfabrikaten (Platten und Stäbe) zum Preis von Fr. 24'064.20 vor. Dieser enthielt den mit Schreibmaschine geschriebenen Vermerk:
"Bez. Ware vollständig & einwandfrei erhalten, bestätigt: Für G ...,
B ..." und darunter eine unleserliche Unterschrift.
B.- Das Strafgericht Basel-Stadt verurteilte X. am 5. Mai 1988 wegen Urkundenfälschung zu neun Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren. Es verpflichtete ihn zur Zahlung von Fr. 23'500.-- Schadenersatz nebst 5% Zins ab 4. März 1987 an die Fa. Z. Der Appellationsgerichtsausschuss des Kantons Basel-Stadt bestätigte am 26. April 1989 diesen Entscheid.
C.- Der Verurteilte ficht den Entscheid des Appellationsgerichtsausschusses des Kantons Basel-Stadt vom 26. April 1989 sowohl mit staatsrechtlicher Beschwerde als auch mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an. Mit der letzteren beantragt er die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung der Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, der fragliche Lieferschein sei mangels Erkennbarkeit des Ausstellers nicht zum Beweis von darin genannten rechtlich erheblichen Tatsachen geeignet. Er wirft den kantonalen Instanzen vor, sie hätten sich mit dem nach der Lehre (vgl. STRATENWERTH, BT II, § 37, N. 20 ff. mit Hinweisen) erforderlichen Merkmal der Erkennbarkeit des Ausstellers des Dokuments nicht auseinandergesetzt. Er hält dafür, dass vorliegend nicht die Fa. Z. bzw. deren Inhaber G., sondern der (angebliche) Unterzeichner des Lieferscheins als Aussteller zu betrachten und dass dieser Aussteller infolge Unleserlichkeit der Unterschrift nicht erkennbar sei.
a) Es kann dahingestellt bleiben, ob ein Schriftstück nur dann eine Urkunde im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 und 251 StGB sei, wenn der Aussteller erkennbar ist. Auch wenn man mit dem Beschwerdeführer davon ausgeht, dass vorliegend nicht der angeblich vertretene G., sondern der angebliche Vertreter als Aussteller der dem Lieferschein angefügten Empfangsbestätigung (Quittung) zu betrachten sei, ist dieser Aussteller trotz Unleserlichkeit der Unterschrift hinreichend erkennbar. Aussteller ist eine angeblich "für G ..., B ...", handelnde Person. Das reicht unter den gegebenen Umständen zur Bejahung der Erkennbarkeit des Ausstellers aus.
b) Urkunden sind gemäss Art. 110 Ziff. 5 StGB unter anderem Schriften, die bestimmt und (vgl. BGE 101 IV 279) geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen. Ob und inwieweit einer Schrift Beweiseignung zukommt, bestimmt sich nach dem Gesetz und nach der Verkehrsübung. Der Lieferschein bzw. die Quittung mit dem darin enthaltenen Vermerk "für G ..., B ..." und der unmittelbar darunter angebrachten unleserlichen Unterschrift ist nach der Verkehrsübung jedenfalls geeignet zu beweisen, dass die darin genannte Ware irgendeiner Person übergeben wurde, die angeblich als für G. handelnd auftrat. Allein schon diese Tatsache ist von rechtlicher Bedeutung bzw. rechtlich erheblich; denn sie ist die erste, wenn auch allenfalls nicht die einzige Voraussetzung zur Begründung des Anspruchs der Unternehmung des Beschwerdeführers auf den ihr von der Fa. Z. überwiesenen Betrag von Fr. 23'500.--. Aus diesem Grunde ist es unerheblich, dass aus dem Lieferschein bzw. aus der Quittung infolge Unleserlichkeit der Unterschrift nicht erkennbar ist, welche angeblich für G. handelnde Person das Dokument unterzeichnete, und dass somit aus dem Dokument nicht hervorgeht, ob der (angebliche) Unterzeichner berechtigt gewesen wäre, für G. den Empfang der Ware zu bestätigen. Es kann in einem Fall der vorliegenden Art nicht darauf ankommen, ob die Unterschrift des (angeblichen) Unterzeichners leserlich ist oder nicht. Es gehörte gerade zum Tatplan des Beschwerdeführers, eine unleserliche Unterschrift anzufertigen; dadurch wurde es für G. schwieriger zu beweisen, dass der angeblich für ihn handelnde Unterzeichner des Dokuments in Tat und Wahrheit nicht für ihn gehandelt haben konnte.
Der Lieferschein bzw. die Quittung ist demnach trotz der Unleserlichkeit der darauf angebrachten Unterschrift nach der Verkehrsübung geeignet, die rechtlich erhebliche Tatsache zu beweisen, dass eine angeblich für G. handelnde Person den Empfang der Ware bestätigte. Das Dokument war unbestrittenermassen bestimmt, unter anderem diese Tatsache zu beweisen. Es ist somit eine Urkunde im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 und Art. 251 StGB. | de | Art. 110 ch. 5, art. 251 CP. Faux dans les titres. La qualité de titre a été reconnue in casu à l'accusé de réception d'une marchandise figurant sur un bulletin de livraison, malgré le fait que la signature de celui qui était donné comme le représentant de celui qui était censé être l'auteur de la commande fût illisible. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-50%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,333 | 116 IV 50 | 116 IV 50
Sachverhalt ab Seite 50
A.- Am 18. Februar 1986 ging auf das Postscheck-Konto ... der Fa. Y., Basel, deren Inhaber X. war, eine Zahlung von Fr. 23'500.-- der Fa. Z., Famille G., in B., ein. Zum Beweis dafür, dass diese Zahlung an die Fa. Y. entgegen der Darstellung von G. nicht irrtümlich, sondern zu Recht erfolgt war, legte X. einen Lieferschein betreffend die Lieferung von Acrylglas-Halbfabrikaten (Platten und Stäbe) zum Preis von Fr. 24'064.20 vor. Dieser enthielt den mit Schreibmaschine geschriebenen Vermerk:
"Bez. Ware vollständig & einwandfrei erhalten, bestätigt: Für G ...,
B ..." und darunter eine unleserliche Unterschrift.
B.- Das Strafgericht Basel-Stadt verurteilte X. am 5. Mai 1988 wegen Urkundenfälschung zu neun Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren. Es verpflichtete ihn zur Zahlung von Fr. 23'500.-- Schadenersatz nebst 5% Zins ab 4. März 1987 an die Fa. Z. Der Appellationsgerichtsausschuss des Kantons Basel-Stadt bestätigte am 26. April 1989 diesen Entscheid.
C.- Der Verurteilte ficht den Entscheid des Appellationsgerichtsausschusses des Kantons Basel-Stadt vom 26. April 1989 sowohl mit staatsrechtlicher Beschwerde als auch mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an. Mit der letzteren beantragt er die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung der Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, der fragliche Lieferschein sei mangels Erkennbarkeit des Ausstellers nicht zum Beweis von darin genannten rechtlich erheblichen Tatsachen geeignet. Er wirft den kantonalen Instanzen vor, sie hätten sich mit dem nach der Lehre (vgl. STRATENWERTH, BT II, § 37, N. 20 ff. mit Hinweisen) erforderlichen Merkmal der Erkennbarkeit des Ausstellers des Dokuments nicht auseinandergesetzt. Er hält dafür, dass vorliegend nicht die Fa. Z. bzw. deren Inhaber G., sondern der (angebliche) Unterzeichner des Lieferscheins als Aussteller zu betrachten und dass dieser Aussteller infolge Unleserlichkeit der Unterschrift nicht erkennbar sei.
a) Es kann dahingestellt bleiben, ob ein Schriftstück nur dann eine Urkunde im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 und 251 StGB sei, wenn der Aussteller erkennbar ist. Auch wenn man mit dem Beschwerdeführer davon ausgeht, dass vorliegend nicht der angeblich vertretene G., sondern der angebliche Vertreter als Aussteller der dem Lieferschein angefügten Empfangsbestätigung (Quittung) zu betrachten sei, ist dieser Aussteller trotz Unleserlichkeit der Unterschrift hinreichend erkennbar. Aussteller ist eine angeblich "für G ..., B ...", handelnde Person. Das reicht unter den gegebenen Umständen zur Bejahung der Erkennbarkeit des Ausstellers aus.
b) Urkunden sind gemäss Art. 110 Ziff. 5 StGB unter anderem Schriften, die bestimmt und (vgl. BGE 101 IV 279) geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen. Ob und inwieweit einer Schrift Beweiseignung zukommt, bestimmt sich nach dem Gesetz und nach der Verkehrsübung. Der Lieferschein bzw. die Quittung mit dem darin enthaltenen Vermerk "für G ..., B ..." und der unmittelbar darunter angebrachten unleserlichen Unterschrift ist nach der Verkehrsübung jedenfalls geeignet zu beweisen, dass die darin genannte Ware irgendeiner Person übergeben wurde, die angeblich als für G. handelnd auftrat. Allein schon diese Tatsache ist von rechtlicher Bedeutung bzw. rechtlich erheblich; denn sie ist die erste, wenn auch allenfalls nicht die einzige Voraussetzung zur Begründung des Anspruchs der Unternehmung des Beschwerdeführers auf den ihr von der Fa. Z. überwiesenen Betrag von Fr. 23'500.--. Aus diesem Grunde ist es unerheblich, dass aus dem Lieferschein bzw. aus der Quittung infolge Unleserlichkeit der Unterschrift nicht erkennbar ist, welche angeblich für G. handelnde Person das Dokument unterzeichnete, und dass somit aus dem Dokument nicht hervorgeht, ob der (angebliche) Unterzeichner berechtigt gewesen wäre, für G. den Empfang der Ware zu bestätigen. Es kann in einem Fall der vorliegenden Art nicht darauf ankommen, ob die Unterschrift des (angeblichen) Unterzeichners leserlich ist oder nicht. Es gehörte gerade zum Tatplan des Beschwerdeführers, eine unleserliche Unterschrift anzufertigen; dadurch wurde es für G. schwieriger zu beweisen, dass der angeblich für ihn handelnde Unterzeichner des Dokuments in Tat und Wahrheit nicht für ihn gehandelt haben konnte.
Der Lieferschein bzw. die Quittung ist demnach trotz der Unleserlichkeit der darauf angebrachten Unterschrift nach der Verkehrsübung geeignet, die rechtlich erhebliche Tatsache zu beweisen, dass eine angeblich für G. handelnde Person den Empfang der Ware bestätigte. Das Dokument war unbestrittenermassen bestimmt, unter anderem diese Tatsache zu beweisen. Es ist somit eine Urkunde im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 und Art. 251 StGB. | de | Art. 110 n. 5, art. 251 CP. Falsità in documenti. Qualità di documento riconosciuta nel caso concreto all'avviso di ricevimento di una merce, figurante in un bollettino di consegna, malgrado l'illeggibilità della firma dell'apparente rappresentante dell'apparente autore dell'ordinazione. | it | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-50%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,334 | 116 IV 52 | 116 IV 52
Sachverhalt ab Seite 53
A.- Am 7. September 1988 sprach das Obergericht des Kantons Zürich X. und Y. wegen wiederholten Betruges sowie weiterer Delikte schuldig und bestrafte sie mit 18 bzw. 14 Monaten Gefängnis (bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren). Das Gericht sprach beide in einem Anklagepunkt von der eingeklagten Urkundenfälschung frei.
Dem Freispruch liegt folgender Sachverhalt zugrunde: X. war leitender Angestellter bei der Schweizerischen Kreditanstalt (SKA) in Z. Ohne dass eine wirtschaftliche oder rechtliche Grundlage bestanden hätte, nahm er lediglich zwecks Kaschierung von Kreditüberschreitungen jeweils auf den Monatsultimo hin Checks von Y. entgegen, die er den von Y. beherrschten Konti gutschrieb. Y. hatte die Checks seinerseits unter Überschreitung von Kreditlimiten, die bei anderen Bankinstituten bestanden, ausgestellt. Diese Positionen wurden ihrerseits wieder ausgeglichen, indem die fraglichen Konti bei der SKA kurz nach dem Monatsende z.B. durch Barbezüge wieder belastet wurden. Den beiden Angeklagten wird in der Anklage vorgeworfen, durch ihr Vorgehen sei die Buchhaltung der SKA verfälscht worden.
B.- Eine von der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen den Freispruch eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 31. Oktober 1989 ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.
C.- Die Staatsanwaltschaft erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache, soweit X. und Y. vom Vorwurf der fortgesetzten Urkundenfälschung freigesprochen worden seien, zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Die Vorinstanz begründete den Freispruch vom Vorwurf der Urkundenfälschung im wesentlichen damit, dass der Vermögensstand der SKA durch die inkriminierten Gutschriften nicht falsch wiedergegeben worden sei. Die Checks seien stets honoriert worden und deshalb wirtschaftlich voll werthaltig gewesen. Die Buchhaltung habe den Vermögensstand deshalb jederzeit korrekt wiedergegeben. Das Vorgehen der Beschwerdegegner habe lediglich bewirkt, dass gewisse, dem Beschwerdegegner Y. eingeräumte Kreditlimiten an den Monatsenden rechtlich und wirtschaftlich nicht überschritten waren.
Die Beschwerdeführerin beruft sich demgegenüber auf das Prinzip der Bilanzklarheit und -wahrheit. Danach hätten Buchungen dem zugrundeliegenden materiellrechtlichen wirtschaftlichen Vorgang zu entsprechen. Die Verbuchung einer Gutschrift bedeute, dass der Kontoinhaber der kontoführenden Bank frei verfügbare Liquidität zur Verfügung stelle. Zwar sei es richtig, dass die Bilanz eine Stichtagsrechnung sei. Allerdings seien Verluste, die erst nach dem Bilanzstichtag, aber vor der Aufstellung der Bilanz bekannt geworden seien, zu berücksichtigen, sofern sie vor dem Bilanzstichtag verursacht und dies vor Errichtung der Bilanz erkennbar gewesen sei. Daraus ergebe sich, dass dem besonderen Verlustrisiko auf der fraglichen Kreditposition in den jeweiligen Monatsendbilanzen insbesondere im Umfang der kaschierten Kreditüberschreitung buchhalterisch - durch eine Einzelwertberichtigung oder durch eine entsprechend höhere Bemessung der generellen Rückstellung für Kreditrisiken - hätte Rechnung getragen werden müssen. Dies sei durch die geschilderten Manipulationen der Beschwerdegegner verhindert worden.
2. a) Eine Falschbeurkundung nach Art. 251 Ziff. 1 StGB begeht, wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem anderen einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet. Unrichtig beurkundet ist eine Tatsache, wenn der wirkliche und der beurkundete Sachverhalt nicht übereinstimmen (vgl. BGE 108 IV 27, BGE 107 IV 129). Es geht bei der Falschbeurkundung nicht um die Echtheit, sondern um die Wahrheit der Urkunde (vgl. STRATENWERTH, BT II, 3. Aufl., § 38 N 29).
Als Urkunden im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 StGB gelten nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung unter anderem Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen. Die Beweiseignung muss sich aus Gesetz oder Verkehrsübung ergeben (vgl. BGE 115 IV 118 ff. mit Verweisungen).
Da das Gesetz (Art. 957 ff. OR) den Buchführungspflichtigen zu ordnungs- und wahrheitsgemässer Buchführung verpflichtet, kommt der kaufmännischen Buchhaltung und deren Bestandteilen (Belegen, Büchern, Buchhaltungsauszügen über Einzelkonten, Bilanzen oder Erfolgsrechnungen) Beweiseignung für die Richtigkeit der Eintragungen zu (vgl. BGE 108 IV 26, BGE 103 IV 177, BGE 101 IV 57,
BGE 97 IV 7 f., BGE 82 IV 141, BGE 79 IV 163 f.). Der mit der Buchführung verfolgte Zweck spielt keine Rolle. Auch wenn Kontosaldi bloss der bankinternen Überschreitungskontrolle dienen, ändert dies am Urkundencharakter der betreffenden Buchhaltungsbestandteile nichts (vgl. BGE 108 IV 26).
Die Buchhaltung hat gemäss ihrer Zielsetzung (Art. 957 OR) die der tatsächlichen wirtschaftlichen Lage entsprechende Vermögenssituation wiederzugeben. Sie muss deshalb mitsamt den Belegen auch materiell richtig sein (BGE 108 IV 25 ff.).
b) Die Vorinstanz stellte verbindlich fest, die Checks seien wirtschaftlich voll werthaltig gewesen. Sie betont, der Vorwurf zeitgleicher Gegentransaktionen werde nicht mehr erhoben; vielmehr seien alle Gegentransaktionen immer erst einige Tage später erfolgt; Gutschrifts- und Belastungsgründe seien sich also nie gleichzeitig gegenübergestanden. Durch die Art der Verbuchung der Checks sei die wirtschaftliche und rechtliche Vermögenslage der SKA an den Monatsenden nicht berührt worden. Eine Änderung der Vermögenslage der SKA sei jeweils erst wieder mit den einige Tage später erfolgten tatsächlichen Barbezügen und Checkbelastungen eingetreten. Auch diese Vorgänge seien aber wieder korrekt erfasst worden, so dass auch wiederum zu den Zeitpunkten der sogenannten Ausgleichstransaktionen die Buchhaltung der SKA den richtigen Vermögensstand wiedergegeben habe. Der Vermögensstand der SKA, um den es bei der Frage der allfälligen Buchhaltungsfälschung alleine gehe, sei in keiner Weise betroffen gewesen.
Unter den gegebenen Umständen bestand keine Pflicht, aufgrund des von der Beschwerdeführerin angerufenen Prinzips der Bilanzwahrheit eine Wertberichtigung oder Rückstellung vorzunehmen. Eine solche Verpflichtung könnte nur angenommen werden, wenn die Vorinstanz die Checks als nicht vollwertig angesehen hätte. Da sie diesbezüglich jedoch keine Zweifel hatte, kann offenbleiben, in welcher Weise allfällige Unsicherheiten betreffend die Honorierung eines Checks berücksichtigt werden müssen und unter welchen Voraussetzungen das Unterlassen einer notwendigen Wertberichtigung eine Falschbeurkundung darstellt.
Hinzuzufügen ist, dass gemäss einer im angefochtenen Urteil wiedergegebenen Zeugenaussage die sofortige Gutschrift von Checks usanz- und weisungsgemäss war, wobei die Gutschrift gemäss vorgedrucktem Formular "Eingang vorbehalten" erfolgte. Gestützt darauf durfte die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht annehmen, dass erhebliche Indizien gegen die Vollwertigkeit der Checks fehlten. Selbst wenn man annehmen wollte, es sei eine Rechtsfrage, ob mit der Checkgutschrift "Eingang vorbehalten" der tatsächliche Vermögensstand der Bank korrekt wiedergegeben wurde, wäre eine Einschränkung nur dann zu machen, wenn zum Zeitpunkt der Gutschrift ins Gewicht fallende Bedenken gegen den Eingang des Checkbetrags vorgelegen hätten. Die Vorinstanz stellte solche Bedenken nicht nur nicht fest, sondern nahm im Gegenteil ausdrücklich an, die Checks seien gedeckt gewesen.
c) Auch der von der Beschwerdeführerin angestellte Vergleich mit einer Radarkontrolle überzeugt nicht. Denn wer im Bereich der Radarkontrolle auf die zulässige Geschwindigkeit abbremst, der fährt an dieser Stelle korrekt und kann deshalb nicht bestraft werden. Sollte er vor oder nach der Radarkontrolle mit übersetzter Geschwindigkeit gefahren sein, so kann er bestraft werden, wenn der Beweis dafür erbracht wird. Übertragen auf die vorliegende Fragestellung könnte man deshalb sagen: Wenn der am letzten Tag des Monats bestehende Kontostand in der Buchhaltung richtig ausgewiesen wird, dann ist jedenfalls für diesen Zeitpunkt eine Falschbeurkundung zu verneinen. Daran ändert nichts, wenn vorher und nachher die Kreditlimite überschritten wird. Denn die für den Bilanzstichtag geltende Erklärung bezieht sich nicht auf die Zeit vorher und nachher.
d) Der vorliegende Fall unterscheidet sich im übrigen vom BGE 108 IV 25 ff. zugrunde liegenden Sachverhalt. Dort ging es um Check- und Wechselreiterei, bei welcher durch die Ausnutzung der Umlaufzeit der Checks im Bankensystem eine gänzlich ungesicherte Kreditgewährung erreicht wurde (vgl. nicht publizierte E. 1a des erwähnten Entscheides). | de | Art. 251 Ziff. 1 StGB; Falschbeurkundung. Der Bankangestellte, der Kreditüberschreitungen eines Kunden verschleiern will und deshalb auf den Monatsultimo hin wirtschaftlich voll werthaltige Checks dem Konto des Kunden gutschreibt, obwohl das Konto kurz nach Monatsende durch entsprechende Bezüge wieder belastet wird, begeht hinsichtlich der Bankbuchhaltung keine Falschbeurkundung. | de | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-52%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,335 | 116 IV 52 | 116 IV 52
Sachverhalt ab Seite 53
A.- Am 7. September 1988 sprach das Obergericht des Kantons Zürich X. und Y. wegen wiederholten Betruges sowie weiterer Delikte schuldig und bestrafte sie mit 18 bzw. 14 Monaten Gefängnis (bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren). Das Gericht sprach beide in einem Anklagepunkt von der eingeklagten Urkundenfälschung frei.
Dem Freispruch liegt folgender Sachverhalt zugrunde: X. war leitender Angestellter bei der Schweizerischen Kreditanstalt (SKA) in Z. Ohne dass eine wirtschaftliche oder rechtliche Grundlage bestanden hätte, nahm er lediglich zwecks Kaschierung von Kreditüberschreitungen jeweils auf den Monatsultimo hin Checks von Y. entgegen, die er den von Y. beherrschten Konti gutschrieb. Y. hatte die Checks seinerseits unter Überschreitung von Kreditlimiten, die bei anderen Bankinstituten bestanden, ausgestellt. Diese Positionen wurden ihrerseits wieder ausgeglichen, indem die fraglichen Konti bei der SKA kurz nach dem Monatsende z.B. durch Barbezüge wieder belastet wurden. Den beiden Angeklagten wird in der Anklage vorgeworfen, durch ihr Vorgehen sei die Buchhaltung der SKA verfälscht worden.
B.- Eine von der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen den Freispruch eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 31. Oktober 1989 ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.
C.- Die Staatsanwaltschaft erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache, soweit X. und Y. vom Vorwurf der fortgesetzten Urkundenfälschung freigesprochen worden seien, zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Die Vorinstanz begründete den Freispruch vom Vorwurf der Urkundenfälschung im wesentlichen damit, dass der Vermögensstand der SKA durch die inkriminierten Gutschriften nicht falsch wiedergegeben worden sei. Die Checks seien stets honoriert worden und deshalb wirtschaftlich voll werthaltig gewesen. Die Buchhaltung habe den Vermögensstand deshalb jederzeit korrekt wiedergegeben. Das Vorgehen der Beschwerdegegner habe lediglich bewirkt, dass gewisse, dem Beschwerdegegner Y. eingeräumte Kreditlimiten an den Monatsenden rechtlich und wirtschaftlich nicht überschritten waren.
Die Beschwerdeführerin beruft sich demgegenüber auf das Prinzip der Bilanzklarheit und -wahrheit. Danach hätten Buchungen dem zugrundeliegenden materiellrechtlichen wirtschaftlichen Vorgang zu entsprechen. Die Verbuchung einer Gutschrift bedeute, dass der Kontoinhaber der kontoführenden Bank frei verfügbare Liquidität zur Verfügung stelle. Zwar sei es richtig, dass die Bilanz eine Stichtagsrechnung sei. Allerdings seien Verluste, die erst nach dem Bilanzstichtag, aber vor der Aufstellung der Bilanz bekannt geworden seien, zu berücksichtigen, sofern sie vor dem Bilanzstichtag verursacht und dies vor Errichtung der Bilanz erkennbar gewesen sei. Daraus ergebe sich, dass dem besonderen Verlustrisiko auf der fraglichen Kreditposition in den jeweiligen Monatsendbilanzen insbesondere im Umfang der kaschierten Kreditüberschreitung buchhalterisch - durch eine Einzelwertberichtigung oder durch eine entsprechend höhere Bemessung der generellen Rückstellung für Kreditrisiken - hätte Rechnung getragen werden müssen. Dies sei durch die geschilderten Manipulationen der Beschwerdegegner verhindert worden.
2. a) Eine Falschbeurkundung nach Art. 251 Ziff. 1 StGB begeht, wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem anderen einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet. Unrichtig beurkundet ist eine Tatsache, wenn der wirkliche und der beurkundete Sachverhalt nicht übereinstimmen (vgl. BGE 108 IV 27, BGE 107 IV 129). Es geht bei der Falschbeurkundung nicht um die Echtheit, sondern um die Wahrheit der Urkunde (vgl. STRATENWERTH, BT II, 3. Aufl., § 38 N 29).
Als Urkunden im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 StGB gelten nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung unter anderem Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen. Die Beweiseignung muss sich aus Gesetz oder Verkehrsübung ergeben (vgl. BGE 115 IV 118 ff. mit Verweisungen).
Da das Gesetz (Art. 957 ff. OR) den Buchführungspflichtigen zu ordnungs- und wahrheitsgemässer Buchführung verpflichtet, kommt der kaufmännischen Buchhaltung und deren Bestandteilen (Belegen, Büchern, Buchhaltungsauszügen über Einzelkonten, Bilanzen oder Erfolgsrechnungen) Beweiseignung für die Richtigkeit der Eintragungen zu (vgl. BGE 108 IV 26, BGE 103 IV 177, BGE 101 IV 57,
BGE 97 IV 7 f., BGE 82 IV 141, BGE 79 IV 163 f.). Der mit der Buchführung verfolgte Zweck spielt keine Rolle. Auch wenn Kontosaldi bloss der bankinternen Überschreitungskontrolle dienen, ändert dies am Urkundencharakter der betreffenden Buchhaltungsbestandteile nichts (vgl. BGE 108 IV 26).
Die Buchhaltung hat gemäss ihrer Zielsetzung (Art. 957 OR) die der tatsächlichen wirtschaftlichen Lage entsprechende Vermögenssituation wiederzugeben. Sie muss deshalb mitsamt den Belegen auch materiell richtig sein (BGE 108 IV 25 ff.).
b) Die Vorinstanz stellte verbindlich fest, die Checks seien wirtschaftlich voll werthaltig gewesen. Sie betont, der Vorwurf zeitgleicher Gegentransaktionen werde nicht mehr erhoben; vielmehr seien alle Gegentransaktionen immer erst einige Tage später erfolgt; Gutschrifts- und Belastungsgründe seien sich also nie gleichzeitig gegenübergestanden. Durch die Art der Verbuchung der Checks sei die wirtschaftliche und rechtliche Vermögenslage der SKA an den Monatsenden nicht berührt worden. Eine Änderung der Vermögenslage der SKA sei jeweils erst wieder mit den einige Tage später erfolgten tatsächlichen Barbezügen und Checkbelastungen eingetreten. Auch diese Vorgänge seien aber wieder korrekt erfasst worden, so dass auch wiederum zu den Zeitpunkten der sogenannten Ausgleichstransaktionen die Buchhaltung der SKA den richtigen Vermögensstand wiedergegeben habe. Der Vermögensstand der SKA, um den es bei der Frage der allfälligen Buchhaltungsfälschung alleine gehe, sei in keiner Weise betroffen gewesen.
Unter den gegebenen Umständen bestand keine Pflicht, aufgrund des von der Beschwerdeführerin angerufenen Prinzips der Bilanzwahrheit eine Wertberichtigung oder Rückstellung vorzunehmen. Eine solche Verpflichtung könnte nur angenommen werden, wenn die Vorinstanz die Checks als nicht vollwertig angesehen hätte. Da sie diesbezüglich jedoch keine Zweifel hatte, kann offenbleiben, in welcher Weise allfällige Unsicherheiten betreffend die Honorierung eines Checks berücksichtigt werden müssen und unter welchen Voraussetzungen das Unterlassen einer notwendigen Wertberichtigung eine Falschbeurkundung darstellt.
Hinzuzufügen ist, dass gemäss einer im angefochtenen Urteil wiedergegebenen Zeugenaussage die sofortige Gutschrift von Checks usanz- und weisungsgemäss war, wobei die Gutschrift gemäss vorgedrucktem Formular "Eingang vorbehalten" erfolgte. Gestützt darauf durfte die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht annehmen, dass erhebliche Indizien gegen die Vollwertigkeit der Checks fehlten. Selbst wenn man annehmen wollte, es sei eine Rechtsfrage, ob mit der Checkgutschrift "Eingang vorbehalten" der tatsächliche Vermögensstand der Bank korrekt wiedergegeben wurde, wäre eine Einschränkung nur dann zu machen, wenn zum Zeitpunkt der Gutschrift ins Gewicht fallende Bedenken gegen den Eingang des Checkbetrags vorgelegen hätten. Die Vorinstanz stellte solche Bedenken nicht nur nicht fest, sondern nahm im Gegenteil ausdrücklich an, die Checks seien gedeckt gewesen.
c) Auch der von der Beschwerdeführerin angestellte Vergleich mit einer Radarkontrolle überzeugt nicht. Denn wer im Bereich der Radarkontrolle auf die zulässige Geschwindigkeit abbremst, der fährt an dieser Stelle korrekt und kann deshalb nicht bestraft werden. Sollte er vor oder nach der Radarkontrolle mit übersetzter Geschwindigkeit gefahren sein, so kann er bestraft werden, wenn der Beweis dafür erbracht wird. Übertragen auf die vorliegende Fragestellung könnte man deshalb sagen: Wenn der am letzten Tag des Monats bestehende Kontostand in der Buchhaltung richtig ausgewiesen wird, dann ist jedenfalls für diesen Zeitpunkt eine Falschbeurkundung zu verneinen. Daran ändert nichts, wenn vorher und nachher die Kreditlimite überschritten wird. Denn die für den Bilanzstichtag geltende Erklärung bezieht sich nicht auf die Zeit vorher und nachher.
d) Der vorliegende Fall unterscheidet sich im übrigen vom BGE 108 IV 25 ff. zugrunde liegenden Sachverhalt. Dort ging es um Check- und Wechselreiterei, bei welcher durch die Ausnutzung der Umlaufzeit der Checks im Bankensystem eine gänzlich ungesicherte Kreditgewährung erreicht wurde (vgl. nicht publizierte E. 1a des erwähnten Entscheides). | de | Art. 251 ch. 1 CP; faux dans les titres. L'employé de banque, qui, pour masquer les dépassements de crédit d'un client, crédite le compte de celui-ci, le dernier jour du mois, de chèques pleinement valables du point de vue économique, ne se rend pas coupable de faux dans les titres, du point de vue de la comptabilité bancaire, même si, peu après la fin du mois, le compte du client est à nouveau débiteur en raison de prélèvements correspondants. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-52%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 53
A.- Am 7. September 1988 sprach das Obergericht des Kantons Zürich X. und Y. wegen wiederholten Betruges sowie weiterer Delikte schuldig und bestrafte sie mit 18 bzw. 14 Monaten Gefängnis (bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren). Das Gericht sprach beide in einem Anklagepunkt von der eingeklagten Urkundenfälschung frei.
Dem Freispruch liegt folgender Sachverhalt zugrunde: X. war leitender Angestellter bei der Schweizerischen Kreditanstalt (SKA) in Z. Ohne dass eine wirtschaftliche oder rechtliche Grundlage bestanden hätte, nahm er lediglich zwecks Kaschierung von Kreditüberschreitungen jeweils auf den Monatsultimo hin Checks von Y. entgegen, die er den von Y. beherrschten Konti gutschrieb. Y. hatte die Checks seinerseits unter Überschreitung von Kreditlimiten, die bei anderen Bankinstituten bestanden, ausgestellt. Diese Positionen wurden ihrerseits wieder ausgeglichen, indem die fraglichen Konti bei der SKA kurz nach dem Monatsende z.B. durch Barbezüge wieder belastet wurden. Den beiden Angeklagten wird in der Anklage vorgeworfen, durch ihr Vorgehen sei die Buchhaltung der SKA verfälscht worden.
B.- Eine von der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen den Freispruch eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 31. Oktober 1989 ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.
C.- Die Staatsanwaltschaft erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache, soweit X. und Y. vom Vorwurf der fortgesetzten Urkundenfälschung freigesprochen worden seien, zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Die Vorinstanz begründete den Freispruch vom Vorwurf der Urkundenfälschung im wesentlichen damit, dass der Vermögensstand der SKA durch die inkriminierten Gutschriften nicht falsch wiedergegeben worden sei. Die Checks seien stets honoriert worden und deshalb wirtschaftlich voll werthaltig gewesen. Die Buchhaltung habe den Vermögensstand deshalb jederzeit korrekt wiedergegeben. Das Vorgehen der Beschwerdegegner habe lediglich bewirkt, dass gewisse, dem Beschwerdegegner Y. eingeräumte Kreditlimiten an den Monatsenden rechtlich und wirtschaftlich nicht überschritten waren.
Die Beschwerdeführerin beruft sich demgegenüber auf das Prinzip der Bilanzklarheit und -wahrheit. Danach hätten Buchungen dem zugrundeliegenden materiellrechtlichen wirtschaftlichen Vorgang zu entsprechen. Die Verbuchung einer Gutschrift bedeute, dass der Kontoinhaber der kontoführenden Bank frei verfügbare Liquidität zur Verfügung stelle. Zwar sei es richtig, dass die Bilanz eine Stichtagsrechnung sei. Allerdings seien Verluste, die erst nach dem Bilanzstichtag, aber vor der Aufstellung der Bilanz bekannt geworden seien, zu berücksichtigen, sofern sie vor dem Bilanzstichtag verursacht und dies vor Errichtung der Bilanz erkennbar gewesen sei. Daraus ergebe sich, dass dem besonderen Verlustrisiko auf der fraglichen Kreditposition in den jeweiligen Monatsendbilanzen insbesondere im Umfang der kaschierten Kreditüberschreitung buchhalterisch - durch eine Einzelwertberichtigung oder durch eine entsprechend höhere Bemessung der generellen Rückstellung für Kreditrisiken - hätte Rechnung getragen werden müssen. Dies sei durch die geschilderten Manipulationen der Beschwerdegegner verhindert worden.
2. a) Eine Falschbeurkundung nach Art. 251 Ziff. 1 StGB begeht, wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem anderen einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet. Unrichtig beurkundet ist eine Tatsache, wenn der wirkliche und der beurkundete Sachverhalt nicht übereinstimmen (vgl. BGE 108 IV 27, BGE 107 IV 129). Es geht bei der Falschbeurkundung nicht um die Echtheit, sondern um die Wahrheit der Urkunde (vgl. STRATENWERTH, BT II, 3. Aufl., § 38 N 29).
Als Urkunden im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 StGB gelten nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung unter anderem Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen. Die Beweiseignung muss sich aus Gesetz oder Verkehrsübung ergeben (vgl. BGE 115 IV 118 ff. mit Verweisungen).
Da das Gesetz (Art. 957 ff. OR) den Buchführungspflichtigen zu ordnungs- und wahrheitsgemässer Buchführung verpflichtet, kommt der kaufmännischen Buchhaltung und deren Bestandteilen (Belegen, Büchern, Buchhaltungsauszügen über Einzelkonten, Bilanzen oder Erfolgsrechnungen) Beweiseignung für die Richtigkeit der Eintragungen zu (vgl. BGE 108 IV 26, BGE 103 IV 177, BGE 101 IV 57,
BGE 97 IV 7 f., BGE 82 IV 141, BGE 79 IV 163 f.). Der mit der Buchführung verfolgte Zweck spielt keine Rolle. Auch wenn Kontosaldi bloss der bankinternen Überschreitungskontrolle dienen, ändert dies am Urkundencharakter der betreffenden Buchhaltungsbestandteile nichts (vgl. BGE 108 IV 26).
Die Buchhaltung hat gemäss ihrer Zielsetzung (Art. 957 OR) die der tatsächlichen wirtschaftlichen Lage entsprechende Vermögenssituation wiederzugeben. Sie muss deshalb mitsamt den Belegen auch materiell richtig sein (BGE 108 IV 25 ff.).
b) Die Vorinstanz stellte verbindlich fest, die Checks seien wirtschaftlich voll werthaltig gewesen. Sie betont, der Vorwurf zeitgleicher Gegentransaktionen werde nicht mehr erhoben; vielmehr seien alle Gegentransaktionen immer erst einige Tage später erfolgt; Gutschrifts- und Belastungsgründe seien sich also nie gleichzeitig gegenübergestanden. Durch die Art der Verbuchung der Checks sei die wirtschaftliche und rechtliche Vermögenslage der SKA an den Monatsenden nicht berührt worden. Eine Änderung der Vermögenslage der SKA sei jeweils erst wieder mit den einige Tage später erfolgten tatsächlichen Barbezügen und Checkbelastungen eingetreten. Auch diese Vorgänge seien aber wieder korrekt erfasst worden, so dass auch wiederum zu den Zeitpunkten der sogenannten Ausgleichstransaktionen die Buchhaltung der SKA den richtigen Vermögensstand wiedergegeben habe. Der Vermögensstand der SKA, um den es bei der Frage der allfälligen Buchhaltungsfälschung alleine gehe, sei in keiner Weise betroffen gewesen.
Unter den gegebenen Umständen bestand keine Pflicht, aufgrund des von der Beschwerdeführerin angerufenen Prinzips der Bilanzwahrheit eine Wertberichtigung oder Rückstellung vorzunehmen. Eine solche Verpflichtung könnte nur angenommen werden, wenn die Vorinstanz die Checks als nicht vollwertig angesehen hätte. Da sie diesbezüglich jedoch keine Zweifel hatte, kann offenbleiben, in welcher Weise allfällige Unsicherheiten betreffend die Honorierung eines Checks berücksichtigt werden müssen und unter welchen Voraussetzungen das Unterlassen einer notwendigen Wertberichtigung eine Falschbeurkundung darstellt.
Hinzuzufügen ist, dass gemäss einer im angefochtenen Urteil wiedergegebenen Zeugenaussage die sofortige Gutschrift von Checks usanz- und weisungsgemäss war, wobei die Gutschrift gemäss vorgedrucktem Formular "Eingang vorbehalten" erfolgte. Gestützt darauf durfte die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht annehmen, dass erhebliche Indizien gegen die Vollwertigkeit der Checks fehlten. Selbst wenn man annehmen wollte, es sei eine Rechtsfrage, ob mit der Checkgutschrift "Eingang vorbehalten" der tatsächliche Vermögensstand der Bank korrekt wiedergegeben wurde, wäre eine Einschränkung nur dann zu machen, wenn zum Zeitpunkt der Gutschrift ins Gewicht fallende Bedenken gegen den Eingang des Checkbetrags vorgelegen hätten. Die Vorinstanz stellte solche Bedenken nicht nur nicht fest, sondern nahm im Gegenteil ausdrücklich an, die Checks seien gedeckt gewesen.
c) Auch der von der Beschwerdeführerin angestellte Vergleich mit einer Radarkontrolle überzeugt nicht. Denn wer im Bereich der Radarkontrolle auf die zulässige Geschwindigkeit abbremst, der fährt an dieser Stelle korrekt und kann deshalb nicht bestraft werden. Sollte er vor oder nach der Radarkontrolle mit übersetzter Geschwindigkeit gefahren sein, so kann er bestraft werden, wenn der Beweis dafür erbracht wird. Übertragen auf die vorliegende Fragestellung könnte man deshalb sagen: Wenn der am letzten Tag des Monats bestehende Kontostand in der Buchhaltung richtig ausgewiesen wird, dann ist jedenfalls für diesen Zeitpunkt eine Falschbeurkundung zu verneinen. Daran ändert nichts, wenn vorher und nachher die Kreditlimite überschritten wird. Denn die für den Bilanzstichtag geltende Erklärung bezieht sich nicht auf die Zeit vorher und nachher.
d) Der vorliegende Fall unterscheidet sich im übrigen vom BGE 108 IV 25 ff. zugrunde liegenden Sachverhalt. Dort ging es um Check- und Wechselreiterei, bei welcher durch die Ausnutzung der Umlaufzeit der Checks im Bankensystem eine gänzlich ungesicherte Kreditgewährung erreicht wurde (vgl. nicht publizierte E. 1a des erwähnten Entscheides). | de | Art. 251 n. 1 CP; falsità in documenti. L'impiegato di banca che, per mascherare il superamento dei limiti di credito di un cliente, accredita sul conto di quest'ultimo, l'ultimo giorno del mese, assegni pienamente validi dal punto di vista economico, non commette, per quanto concerne la contabilità bancaria, falsità in documenti anche se, poco dopo la fine del mese, il conto è nuovamente addebitato con corrispondenti prelievi. | it | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-52%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 57
A.- Jacques-André Kaeslin war 1988 Beamter bei der Zentralstelle der Bundesanwaltschaft für die Bekämpfung des illegalen Betäubungsmittelhandels. In dieser Eigenschaft arbeitete er intensiv bei den Ermittlungen der Staatsanwaltschaft des Kantons Tessin gegen die dort inhaftierten Gebrüder Magharian mit. In diesem Verfahren konnten insbesondere mannigfache Erkenntnisse über Personen und Firmen gewonnen werden, die des Waschens von illegalen Geldern aus dem Drogenhandel verdächtigt sind, unter anderem auch über die Firma Shakarchi Trading AG, deren damaliger Verwaltungsratsvizepräsident der Gatte von Bundesrätin Elisabeth Kopp, Rechtsanwalt Dr. Hans W. Kopp, war. Bei seiner Tätigkeit erlangte Jacques-André Kaeslin umfassende Kenntnis von den entsprechenden Tessiner Untersuchungsakten. Darunter befanden sich beschlagnahmte Unterlagen über die Drogen- und Geldgeschäfte sowie die Protokolle der Aussagen von Beschuldigten und Auskunftspersonen. Jacques-André Kaeslin war der Ansicht, dass nicht nur das bereits im Kanton Tessin eingeleitete Strafverfahren gegen die Gebrüder Magharian durchgeführt, sondern auch ein Ermittlungsverfahren gegen weitere Finanzinstitute (z.B. die in Zürich domizilierte Firma Shakarchi Trading AG) eröffnet werden müsse. Aus diesem Grund verfasste er am 8. und 15. September 1988 zu Handen des Bundesanwaltes entsprechende Berichte.
Im Bericht vom 15. September 1988 wies Jacques-André Kaeslin darauf hin, dass sich verschiedene Finanzinstitute bewusst mit dem "recyclage" von aus dem Drogenhandel stammenden Geldern befassten, und er schlug die Einleitung eines gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahrens durch die Bundesanwaltschaft vor. In der Folge übersetzte er noch einen in italienischer Sprache abgefassten Rapport über die gewonnenen Erkenntnisse im Kanton Tessin ins Französische. Dieses Schriftstück datiert vom 1. Oktober 1988, und Jacques-André Kaeslin stellte es mit einer Begleitnotiz vom 3. Oktober 1988 seinen Vorgesetzten zu.
Der Antrag auf Eröffnung eines bundesanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens wurde u.a. mit der Begründung abgelehnt, Geldwäscherei sei in der Schweiz nicht strafbar und im übrigen seien die in der Aktennotiz erhobenen Anschuldigungen nicht hinreichend belegt. Da sich Jacques-André Kaeslin mit diesem Entscheid nicht abfinden konnte, wandte er sich am 17. Oktober 1988 an Olivier Gautschi, wissenschaftlicher Beamter des Rechtsdienstes der Bundesanwaltschaft. Er wollte wissen, ob solche Geldwäschereigeschäfte tatsächlich strafrechtlich nicht erfasst werden könnten. Olivier Gautschi verwies ihn an Frau Dr. Renate Schwob, die sich als Mitarbeiterin des Bundesamtes für Justiz mit der Frage der Strafbarkeit der Geldwäscherei und der Schaffung einer entsprechenden Strafbestimmung befasste. Renate Schwob war Jacques-André Kaeslin von ihrer früheren Tätigkeit beim Rechtsdienst der Bundesanwaltschaft her bekannt.
Am 17. Oktober 1988 besprach sich Jacques-André Kaeslin mit Renate Schwob in deren Büro. Er schilderte den Fall Magharian und erwähnte namentlich auch die Firma Shakarchi AG, die bei der Angelegenheit eine zentrale Rolle gespielt habe. Am gleichen Tag sandte er seiner Gesprächspartnerin in einem verschlossenen Umschlag die drei von ihm verfassten bzw. übersetzten Berichte vom 8. und 15. September sowie vom 1./3. Oktober 1988. In einer Begleitnotiz fügte er bei, der Rapport vom 1. Oktober 1988 müsse mit Vorsicht ("avec prudence") behandelt werden, weil die Untersuchung im Kanton Tessin noch nicht abgeschlossen sei. Im Bericht vom 8. September 1988 wurde erwähnt, dass Dr. Hans W. Kopp Vizepräsident des Verwaltungsrates der Firma Shakarchi war.
Renate Schwob war mit Frau Dr. Katharina Schoop, der persönlichen Mitarbeiterin von Bundesrätin Elisabeth Kopp, befreundet. Anlässlich eines aus anderem Anlass geführten Telefongesprächs zwischen den beiden Freundinnen, das am 23. oder 24. Oktober 1988 stattfand, erwähnte Renate Schwob, sie habe Kenntnis von einer Geldwäschereiaffäre, in die eine Firma verwickelt sei, in deren Verwaltungsrat der Ehemann von Bundesrätin Kopp sitze; weiter berichtete sie, sie habe entsprechende Akten, die sie ihr (Katharina Schoop) zeigen könne, denn sie sei der Ansicht, dass man die Bundesrätin darüber orientieren solle. Nach ihren Angaben ist Renate Schwob davon ausgegangen, die Information sei "für die Amtsführung des Departements relevant"; sie habe es "ausgeschlossen", dass die Erkenntnisse an Hans W. Kopp weitergegeben würden.
Am Vormittag des 25. Oktober 1988 legte Renate Schwob in ihrem Büro ihrer Freundin die beiden Berichte vom September 1988 vor und ermöglichte ihr, insbesondere über die in den Berichten enthaltenen Firmen- und Personennamen Handnotizen zu erstellen. Die Unterlagen selber verliessen das Büro von Renate Schwob nicht, und es wurden auch keine Photokopien angefertigt. Den Bericht vom 1. Oktober 1988 sah Katharina Schoop nicht. Sowohl Katharina Schoop als auch Renate Schwob waren überzeugt davon, dass Frau Bundesrätin Kopp informiert werden müsse.
Noch am gleichen Tag orientierte Katharina Schoop Samuel Burkhardt, Generalsekretär im EJPD. Sie kann sich nur erinnern, dass einfach von "einer Frau", die ihr die Berichte gegeben habe, die Rede gewesen sei. Die beiden diskutierten in der Folge darüber, ob Elisabeth Kopp orientiert werden solle. Samuel Burkhardt wollte sich zunächst bei Bundesanwalt Rudolf Gerber informieren, ob die Informationen auch tatsächlich stimmen würden.
Ebenfalls an diesem Tag erhielt Samuel Burkhardt einen Telefonanruf von Andreas Hubschmid, dem Sekretär der Bankiervereinigung in Basel. Dieser war von Katharina Schoop gebeten worden, den Generalsekretär anzurufen und dabei nach der Verwicklung einer Firma in eine Drogengeldwäscherei zu fragen, bei welcher der Ehemann der Bundesrätin dem Verwaltungsrat angehöre. Die genauen Umstände dieses "bestellten" Telefongesprächs sind unklar. Nach den Angaben von Frau Schoop war der Generalsekretär der Ansicht, er könne den Bundesanwalt nicht aufgrund ihrer vagen Angaben anrufen; es sei dann ihre Idee gewesen, Andreas Hubschmid von der Bankiervereinigung zu telefonieren, da dieser sie früher einmal nach einer Geldwäschereiangelegenheit gefragt habe; sie sei der Ansicht gewesen, Andreas Hubschmid könnte diese Frage jetzt bei einem Telefongespräch mit dem Generalsekretär wiederholen.
Generalsekretär Burkhardt erinnert sich nicht mehr daran, ob er sich vor oder nach diesem Gespräch mit Andreas Hubschmid an den Bundesanwalt wandte. Von diesem erfuhr er, dass die Informationen richtig seien, und dass Elisabeth Kopp bewusst nicht darüber informiert worden sei, um sie nicht in Verlegenheit zu bringen. In der Folge entschlossen sich Katharina Schoop und Samuel Burkhardt dennoch, die Bundesrätin zu orientieren, welche Aufgabe von Katharina Schoop übernommen wurde. Sie war der Ansicht, dass dies ihre Aufgabe als persönliche Mitarbeiterin der Departementsvorsteherin sei, da die Information nicht eigentlich das Departement betreffe, sondern das persönliche Umfeld von Frau Kopp.
Am Vormittag des 27. Oktober 1988 orientierte Katharina Schoop Bundesrätin Kopp anhand ihrer bei Renate Schwob gemachten Notizen darüber, dass die Firma Shakarchi AG, in deren Verwaltungsrat Dr. Hans W. Kopp sitze, in eine Drogengeldwäschereiaffäre verwickelt sei. Frau Kopp will über diese Information "doppelt" schockiert gewesen sein, da gegen ihren Mann schon vorher in der Presse verschiedene Anschuldigungen erhoben worden seien (Steuerhinterziehung, Trans-K-B, Shakarco); Frau Schoop habe mehrere Namen von Gesellschaften und Personen erwähnt, jedoch nicht von einer Strafuntersuchung gesprochen. Katharina Schoop nannte die Quelle ihrer Kenntnisse nicht. Elisabeth Kopp fragte auch nicht danach, sondern wollte nur wissen, ob die Informationen der Wahrheit entsprächen, was Katharina Schoop bejahte. Gemäss den Angaben von Elisabeth Kopp stammten die ihr mitgeteilten Informationen nach ihrer Überzeugung nicht aus dem Departement, sondern aus "Bankenkreisen". Über die Frage, ob die Informationen von Frau Schoop allenfalls geheimgehalten werden müssten, will sich Frau Kopp keine Gedanken gemacht haben; sie habe insbesondere "in keiner Sekunde gedacht", dass Amtsgeheimnisse in Frage stehen könnten. Sie fragte nur, was nun geschehen solle. Katharina Schoop riet spontan, Hans W. Kopp müsse auf alle Fälle und so rasch als möglich aus dem Verwaltungsrat der Firma Shakarchi austreten. Elisabeth Kopp sagte aus, sie sei in "Panik" geraten und habe sich auf den Rat ihrer Mitarbeiterin verlassen. Als Katharina Schoop noch weitere Details vorbringen wollte, wurde sie von Frau Kopp unterbrochen und aufgefordert, diese Einzelheiten ihrem Ehemann direkt bekanntzugeben. Katharina Schoop wollte Hans W. Kopp jedoch nicht von sich aus anrufen, sondern wünschte, dass Elisabeth Kopp das Gespräch einleite. Damit war Frau Kopp einverstanden.
Gleich anschliessend kam es zu einem kurzen Telefongespräch zwischen der Bundesrätin und ihrem Mann. Elisabeth Kopp teilte ihrem Gatten mit, es gebe Gerüchte, wonach die Firma Shakarchi Geldwäscherei betreibe. Sie bat ihn, er solle aus dem Verwaltungsrat dieser Gesellschaft austreten, damit für sie keine weiteren politischen Belastungen entstünden. Weiter forderte sie ihn auf, Katharina Schoop anzurufen, die ihn über weitere Details informieren könne.
Daraufhin rief Hans W. Kopp die persönliche Mitarbeiterin seiner Ehefrau an. Diese nannte ihm anhand ihrer Handnotizen weitere Einzelheiten ihrer Informationen. Nach ihren Angaben wollte sie Hans W. Kopp von der Notwendigkeit überzeugen, sofort seine Beziehungen zur Firma Shakarchi abzubrechen; sie sei mit der Orientierung weit gegangen, weil sie habe annehmen müssen, Hans W. Kopp werde nicht so ohne weiteres auf das Mandat verzichten. Hans W. Kopp erklärte noch am gleichen Tag den Rücktritt aus dem Verwaltungsrat der Shakarchi Trading AG.
B.- Anfangs November 1988 gelangten durch die Presse Informationen an die Öffentlichkeit, wonach die Strafuntersuchungsbehörden im Tessin und in Zürich dem "bisher grössten Fall von Geldwäscherei" auf die Spur gekommen seien; mitbeteiligt sei offenbar auch die Firma Shakarchi Trading AG in Zürich, deren Verwaltungsratsvizepräsident Dr. Hans W. Kopp am 27. Oktober 1988 zurückgetreten sei. In der Presse wurde sogleich die Frage aufgeworfen, ob Rechtsanwalt Kopp nicht deshalb demissioniert habe, weil ihm die Verwicklung der Shakarchi AG in das Tessiner Strafverfahren bekannt gewesen sei; auch wurde schon bald über Indiskretionen aus dem EJPD gemunkelt.
In der Folge beschloss der Bundesrat am 16. Dezember 1988 die Eröffnung eines gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahrens im Sinne von Art. 100 ff. BStP, mit dessen Durchführung Dr. Hans Hungerbühler, Erster Staatsanwalt des Kantons Basel-Stadt, beauftragt wurde. Der Besondere Vertreter des Bundesanwaltes schloss dieses Verfahren in der Angelegenheit "betr. die Indiskretionen im Zusammenhang mit der Firma Shakarchi Trading AG" wegen Verdachts der Verletzung des Amtsgeheimnisses mit Bericht vom 10. Januar 1989 ab. Er stellte fest, die durchgeführten Abklärungen hätten ergeben, dass gegen Bundesrätin Elisabeth Kopp, Katharina Schoop und Renate Schwob ein hinreichender, eine Voruntersuchung rechtfertigender Verdacht der Verletzung des Amtsgeheimnisses im Sinne von Art. 320 StGB bestehe. Bereits am 23. Dezember 1988 hatte er demgegenüber das gegen Jacques-André Kaeslin eröffnete Ermittlungsverfahren eingestellt.
Mit Beschlüssen des Nationalrates vom 18. März 1989 und des Ständerates vom 29. März 1989 wurde die Immunität von Frau Kopp in bezug auf den Verdacht der Verletzung des Amtsgeheimnisses und der Begünstigung aufgehoben. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement erteilte mit Verfügungen vom 12. April 1989 die Ermächtigung zur Strafverfolgung von Renate Schwob und Katharina Schoop; diese Ermächtigung bezog sich auf die Weitergabe geheimzuhaltender Informationen über die Ermittlungen der Bundesanwaltschaft und kantonaler Polizeiorgane auf dem Gebiet des Drogenhandels und der Geldwäscherei.
Die vereinigte Bundesversammlung wählte Staatsanwalt Joseph-Daniel Piller als Anklagevertreter und als ausserordentlichen Bundesanwalt für das Verfahren gegen die inzwischen als Bundesrätin zurückgetretene Elisabeth Kopp, und der Bundesrat bezeichnete ihn als Vertreter des Bundesanwaltes für das Verfahren gegen Katharina Schoop und Renate Schwob.
Der ausserordentliche Bundesanwalt beantragte am 13. April 1989 beim Eidgenössischen Untersuchungsrichter die Einleitung der Voruntersuchung gemäss Art. 108 ff. BStP, was mit Verfügung vom 17. April 1989 geschah.
Der Eidgenössische Untersuchungsrichter erstellte seinen Schlussbericht zur Voruntersuchung gegen Elisabeth Kopp, Katharina Schoop und Renate Schwob wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses und Begünstigung am 12. September 1989. Er regte an, die Untersuchung hinsichtlich der Elisabeth Kopp vorgeworfenen Begünstigung einzustellen. Demgegenüber vertrat er die Meinung, es sei "anklagegenügend" bewiesen, dass sich Elisabeth Kopp und Katharina Schoop der Verletzung des Amtsgeheimnisses schuldig gemacht hätten. Der ausserordentliche Bundesanwalt trat mit Entschluss vom 20. September 1989 gestützt auf Art. 120 BStP von der Verfolgung von Elisabeth Kopp wegen Begünstigung zurück.
C.- Am 20. September 1989 erhob der ausserordentliche Bundesanwalt Anklage gegen Elisabeth Kopp, Katharina Schoop und Renate Schwob wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses. In Anwendung der Art. 128 und 132 BStP, 320, 340 Ziff. 1 und 342 StGB liess die Anklagekammer des Bundesgerichtes mit Beschluss vom 13. November 1989 die Anklage zu.
D.- Die Hauptverhandlung vor dem Bundesstrafgericht fand vom 19. bis 23. Februar 1990 statt.
Der ausserordentliche Bundesanwalt stellt folgende Anträge:
"1. Die Angeklagten seien der Verletzung des Amtsgeheimnisses schuldig zu sprechen und in Anwendung von Art. 320 Ziff. 1 Abs. 1, 63, 48 und 49 StGB zu verurteilen.
1.1. Frau Renate Schwob sei mit Fr. 3'000.-- zu büssen.
1.2. Frau Katharina Schoop sei mit Fr. 2'000.-- zu büssen.
1.3. Frau Elisabeth Kopp sei mit Fr. 8'000.-- zu büssen.
2. In Anwendung von Art. 49 Ziff. 4 StGB sei der Eintrag nach einer Probezeit von einem Jahr im Strafregister zu löschen.
3. Die Kosten seien den Angeklagten solidarisch aufzuerlegen im Verhältnis von je 1/4 zu Lasten von Frau Schwob und Frau Schoop und zu Lasten von Frau Kopp."
Fürsprecher Saluz, Verteidiger der Angeklagten Renate Schwob, beantragt:
"1. Frau Dr. Renate Schwob sei von Schuld und Strafe freizusprechen.
2. Es sei Frau Dr. Renate Schwob für die durch das Verfahren erlittenen Nachteile eine Entschädigung auszurichten gemäss Kostenverzeichnis.
3. Die Kosten des Verfahrens seien dem Bund aufzuerlegen."
Fürsprecher Jost, Verteidiger der Angeklagten Katharina Schoop, beantragt:
"1. Frau Dr. Katharina Schoop sei von Schuld und Strafe freizusprechen.
2. Es sei Frau Dr. Katharina Schoop für die durch das Verfahren erlittenen Nachteile eine angemessene Entschädigung auszurichten.
3. Die Kosten des Verfahrens seien dem Bund aufzuerlegen."
Rechtsanwalt Hafter, Verteidiger der Angeklagten Elisabeth Kopp, beantragt:
"1. Frau Elisabeth Kopp sei von Schuld und Strafe freizusprechen.
2. Es sei Frau Elisabeth Kopp eine angemessene Entschädigung zuzusprechen.
3. Die Kosten des Verfahrens seien dem Bund aufzuerlegen."
Erwägungen
Das Bundesstrafgericht hat erwogen:
I.
I.1. Die Anklageschrift entspricht den gesetzlichen Anforderungen. Renate Schwob wird vorgeworfen, an einem nicht genau bestimmten Tag im Oktober 1988 anlässlich eines privaten Telefongespräches Katharina Schoop über den wesentlichen Inhalt der von Jacques-André Kaeslin am 8. und 15. September 1988 erstellten Berichte informiert zu haben; weiter habe die Angeklagte ihrer Freundin am 25. Oktober 1988 Einsicht in die Berichte gewährt und ihr Gelegenheit zur Erstellung von Notizen gegeben.
Katharina Schoop wird vorgeworfen, sie habe am 27. Oktober 1988 anlässlich eines Telefongesprächs Hans W. Kopp anhand ihrer bei Renate Schwob gemachten Notizen orientiert. Die Anklage legt ihr nicht zur Last, Herrn Hubschmid von der Bankiervereinigung angerufen und die Departementsvorsteherin Elisabeth Kopp informiert zu haben.
Entgegen der Ansicht der Verteidigung umschreibt die Anklage auch den Elisabeth Kopp vorgeworfenen Sachverhalt hinreichend. Wenngleich es wünschenswert gewesen wäre, den Vorwurf der Mittäterschaft von Elisabeth Kopp hinsichtlich des Telefongesprächs von Katharina Schoop mit Hans W. Kopp in Ziffer 4 der Anklageschrift beim "Fall Frau Kopp" speziell anzuführen, ergibt sich doch deutlich aus Ziff. 3 der Anklageschrift, dass Elisabeth Kopp vorgeworfen wird, am 27. Oktober 1988 ihren Ehemann angerufen, ihm erste Informationen gegeben und ihn anschliessend aufgefordert zu haben, Frau Schoop anzurufen, wodurch die detaillierte Orientierung des Ehemannes veranlasst worden sei.
I.2. In seiner Verteidigungsschrift hatte Rechtsanwalt Hafter die angeblich falsche Information der Petitions- und Gewährleistungskommission des Nationalrates bzw. der Öffentlichkeit durch den besonderen Vertreter des Bundesanwaltes gerügt. Diesen Vorwurf hat er an der Hauptverhandlung ausdrücklich fallengelassen, weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist. II.
II. Zur folgenden Begründung ist anzumerken, dass das Urteil des Bundesstrafgerichtes im Fall der Freisprechung neben dem Urteilsspruch grundsätzlich nur feststellen soll, "dass die dem Angeklagten vorgeworfene Tat nicht erwiesen oder nicht strafbar ist" (Art. 179 Abs. 2 Ziff. 2 lit. a BStP).
II.1. a) Die in Frage stehenden Berichte Kaeslin vom 8. und 15. September 1988 waren für den Bundesanwalt bestimmt. Sie enthielten unter anderem den Antrag auf Einleitung eines gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahrens gegen eine Reihe von Gesellschaften, denen vorgeworfen wurde, Drogengelder zu waschen. Es ging weiter darum abzuklären, ob allenfalls mit dem Drogenhandel in Zusammenhang stehende Geldbeträge eingezogen werden könnten. Der Inhalt dieser Berichte sowie der Umstand, dass sich die Bundesanwaltschaft mit der Angelegenheit befasste, waren nicht jedermann, sondern nur einem beschränkten Personenkreis bekannt. Es kann keinem Zweifel unterliegen, dass es sich bei den Inhalten der beiden Berichte um Amtsgeheimnisse im Sinne von Art. 320 StGB handelte. Ob sie materiell teilweise unrichtig waren und nur Mutmassungen enthielten, ist unerheblich. Feststellungen in hängigen Strafverfahren beruhen vielfach zunächst auf blossen Mutmassungen, die sich nachträglich als unrichtig erweisen können; dennoch besteht jedenfalls bis zum Abschluss des Verfahrens ein dringendes Interesse an ihrer Geheimhaltung.
b) Katharina Schoop und Elisabeth Kopp haben in objektiver Hinsicht ohne Zweifel ein Amtsgeheimnis offenbart, als sie Informationen aus den Berichten Kaeslin an Hans W. Kopp weitergaben. Auch steht fest, dass sie das Geheimnis in ihrer amtlichen Stellung wahrgenommen haben.
Zu prüfen ist, wie es sich damit bei Renate Schwob verhält. Diese versicherte glaubhaft, dass es ihr nur um die Orientierung von Bundesrätin Kopp ging und dass sie der Ansicht war, die Information sei "für die Amtsführung des Departements relevant". Da sie auch nicht damit rechnen musste, dass Katharina Schoop oder Elisabeth Kopp die erhaltenen Informationen einer unberechtigten Drittperson weitergeben würden, hat sich Renate Schwob durch die Weiterleitung ihrer Kenntnisse an die Departementsvorsteherin ungeachtet der Umgehung des Dienstweges nicht strafbar gemacht (s. oben vor E. II/1). Renate Schwob ist folglich von der Anklage der Verletzung des Amtsgeheimnisses im Sinne von Art. 320 StGB freizusprechen.
Es ist hier darauf hinzuweisen, dass der Ankläger in anderem Zusammenhang diese Auffassung teilt, wirft er doch der Mitangeklagten Katharina Schoop nur die Preisgabe ihres Wissens an Hans W. Kopp, nicht aber die interne Weiterleitung an die Departementsvorsteherin vor.
II.2. In subjektiver Hinsicht verlangt Art. 320 StGB Vorsatz.
a) Die Verteidigung machte geltend, Katharina Schoop könne kein vorsätzliches Verhalten angelastet werden. Dieser Einwand ist unbegründet. Gemäss ihren Aussagen an der Hauptverhandlung hatte sie jedenfalls erkannt, dass die Berichte an den Bundesanwalt gerichtet waren. Es muss ihr auch bewusst gewesen sein, dass Hans W. Kopp über den Inhalt solcher Berichte grundsätzlich nicht hätte orientiert werden dürfen. Ob sie sich wegen der entsprechenden Aufforderung der Departementsvorsteherin in einem Rechtsirrtum im Sinne von Art. 20 StGB befand, wird gesondert zu prüfen sein. Da sämtliche Tatbestandsmerkmale von Art. 320 StGB erfüllt sind, ist Katharina Schoop der Verletzung des Amtsgeheimnisses schuldig zu sprechen.
b) Was Elisabeth Kopp betrifft, ist vorerst zweierlei klarzustellen.
In formeller Hinsicht ist die Kognition des Bundesstrafgerichts durch die Anklageschrift begrenzt. Der Beurteilung unterliegt nur, was Gegenstand der Anklage ist (Art. 169 Abs. 1 BStP). Diese beschränkt sich klar auf den Vorwurf, Frau Kopp habe die von Frau Schoop erhaltenen Informationen im Wissen um ihre amtsinterne Herkunft einem Aussenstehenden preisgegeben. Sowohl aus der Anklageschrift selber wie auch aus der Argumentation des Anklägers gegenüber den Einwänden der Verteidigung geht eindeutig hervor, dass die Weiterleitung von Informationen, die Frau Schoop aus Quellen ausserhalb des Departementes bezogen haben könnte, Frau Kopp nicht zum Vorwurf gemacht wird. Das Gericht hat daher die Frage, ob von aussen eingehende Informationen zu Amtsgeheimnissen werden können, nicht zu prüfen.
Des weiteren verstünde es sich auch bei Prüfung dieser Frage von selbst, dass sich das Gericht an den Wortlaut des Gesetzes zu halten hätte. Auch Amtsträgern steht ein amtsfreier privater Lebensraum zu. Was ihnen nicht in ihrer Eigenschaft als Mitglied einer Behörde oder als Beamter anvertraut worden ist, oder was sie nicht in ihrer amtlichen oder dienstlichen Stellung wahrgenommen haben, untersteht dem Amtsgeheimnis nicht (Art. 320 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Wie es sich damit im vorliegenden Fall verhält, hat nach dem Gesagten offenzubleiben.
In dem durch die Anklage vorgegebenen Rahmen ist einzig entscheidend, ob Frau Kopp um die interne Quelle der erhaltenen und weitergeleiteten Informationen gewusst oder die Verletzung eines solchen Geheimnisses in Kauf genommen hat. Nach dem Beweisergebnis lässt sich das nicht zweifelsfrei bejahen. Frau Schoop hat ihre Quelle nicht genannt, mehrfach auch Informationen aus externen Quellen beigebracht und durch die Art dieser Quellen die Vermutung nahegelegt, sie könnten auch im vorliegenden Fall die Informationen geliefert haben. Da sich diese Möglichkeit nicht mit letzter Gewissheit ausschliessen lässt, hat die Beweiswürdigung zugunsten der Angeklagten auszufallen. Daher kann die Elisabeth Kopp zur Last gelegte Tat als nicht hinreichend erwiesen und die Schuld damit nicht als erstellt gelten (s. oben vor E. II/1). Das Gericht hat deshalb davon auszugehen, sie habe weder mit Vorsatz noch mit Eventualvorsatz gehandelt. Die fahrlässige Tatbegehung ist nicht strafbar. Elisabeth Kopp ist daher freizusprechen.
II.3. a) Die Verteidigung Katharina Schoops berief sich an der Hauptverhandlung auf Art. 32 und 320 Ziff. 2 StGB und machte geltend, die Angeklagte sei verpflichtet gewesen, der Weisung von Elisabeth Kopp, deren Ehemann zu orientieren, nachzukommen; sie habe deshalb in Erfüllung einer Amtspflicht gehandelt; eventuell habe sie sich in einem Irrtum über das Bestehen eines Rechtfertigungsgrundes befunden.
Nach dem Gesagten ist zunächst davon auszugehen, dass Katharina Schoop das Amtsgeheimnis in objektiver und in subjektiver Hinsicht verletzt hat. Obwohl sie darum wusste, dass ihre Informationen für den Bundesanwalt bestimmt waren, orientierte sie auf Anweisung von Frau Kopp ohne weiteres deren Ehemann. Es ist ihr jedoch zu glauben, dass sie wegen der entsprechenden Aufforderung von Frau Kopp der Ansicht war, sie sei zu diesem Vorgehen berechtigt. Dass sie die Befugnisse eines Bundesrates ausserordentlich hoch einschätzte, legte sie an der Hauptverhandlung glaubwürdig dar. Sie meinte also, das Geheimnis gestützt auf die Anweisung ihrer Vorgesetzten offenbaren zu dürfen oder sogar in Erfüllung einer Amtspflicht zu handeln. Diese Ansicht war zwar objektiv unrichtig. Im Zweifel ist aber nach den gesamten Umständen des Falles zu ihren Gunsten davon auszugehen, dass die Angeklagte subjektiv überzeugt war, zur Tat berechtigt zu sein.
Die irrtümliche Annahme, ein tatbestandsmässiges Verhalten sei im konkreten Fall rechtmässig, weil ein Rechtfertigungsgrund das Vorgehen erlaube, stellt einen Verbotsirrtum im Sinne von Art. 20 StGB dar (vgl. BGE 101 IV 404 f.). Wie fast jeder Irrtum über die Rechtmässigkeit wäre natürlich auch der vorliegend zu beurteilende bei entsprechender Abklärung zu vermeiden gewesen. Diese theoretische Möglichkeit der richtigen Erkenntnis der Rechtslage schliesst die Anwendung von Art. 20 StGB jedoch nicht aus. Entscheidend ist, ob dem Täter das Fehlen der richtigen Erkenntnis zum Vorwurf zu machen ist. Das Gesetz bringt diesen Gedanken darin zum Ausdruck, dass es verlangt, der Täter müsse "aus zureichenden Gründen" angenommen haben, er sei zur Tat berechtigt.
Wie bereits festgestellt, schätzte Katharina Schoop die Befugnisse eines Bundesrates ausserordentlich hoch ein. Sie versicherte, sich im Tatzeitpunkt nicht darüber im klaren gewesen zu sein, "dass ein Bundesrat etwas nicht machen" dürfe. Eine solche Äusserung muss bei einer promovierten Juristin zwar erstaunen. An der Hauptverhandlung bestätigte sich aber der Eindruck, dass Katharina Schoop der Departementsvorsteherin, zu der sie nach ihren Angaben ein enges und vertrautes Verhältnis hatte, sowohl als Person als auch als erste Bundesrätin eine aussergewöhnliche Verehrung entgegenbrachte. Dies wird gut durch den Umstand illustriert, dass es ihr geradezu "übel" wurde, nachdem sie bei Renate Schwob in die Berichte Kaeslin hatte Einsicht nehmen können. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang auch, dass Katharina Schoop fälschlich der Ansicht war, die in den Berichten enthaltenen Angaben seien "schon erwiesen" und die in Frage stehenden Gelder "schon beschlagnahmt worden"; unter diesen Umständen kann ihr geglaubt werden, dass es ihr nur um das "persönliche Umfeld" von Elisabeth Kopp und nicht eigentlich darum ging, Hans W. Kopp zu warnen; auch dies mag sie in ihrer Annahme bestärkt haben, sie sei dazu berechtigt, den Auftrag von Elisabeth Kopp auszuführen. Unter Berücksichtigung aller Umstände ist zugunsten der Angeklagten davon auszugehen, dass sie sich aus zureichenden Gründen zur Tat berechtigt wähnte und sich mithin in einem strafrechtlich relevanten Rechtsirrtum befand.
b) Gemäss Art. 20 StGB kann der Richter die Strafe beim Vorliegen eines Verbotsirrtums nach freiem Ermessen mildern oder von einer Bestrafung Umgang nehmen. Katharina Schoop hat in einer schwierigen Situation und auf vermeintlich rechtmässige Anweisung der Departementsvorsteherin unüberlegt falsch gehandelt. Es rechtfertigt sich daher, von Strafe Umgang zu nehmen. III.
III. Der freigesprochene Angeklagte kann zur Tragung von Kosten verurteilt werden, wenn er die Einleitung der Untersuchung durch schuldhaftes Benehmen verursacht oder das Verfahren durch trölerisches Verhalten wesentlich erschwert hat (Art. 173 Abs. 2 BStP). Ein schuldhaftes Benehmen liegt bei der "Verletzung allgemeiner gesetzlicher Pflichten" vor (BGE 114 Ia 306 mit Hinweis). Der öffentliche Dienst - als besonderes Rechtsverhältnis - fordert von jedem Amtsträger treue und gewissenhafte Erfüllung der mit dem Amte verbundenen Obliegenheiten: Er hat alles zu tun, was die Interessen des Staates fördert, und alles zu unterlassen, was sie beeinträchtigt. Dieser Grundsatz wird ausdrücklich zwar nur für Beamte des Bundes in Art. 22 des Beamtengesetzes (SR 172.221.10) erwähnt. Er gilt selbstverständlich aber auch für Bundesräte. Diese sind wegen ihrer verfassungsrechtlichen Stellung und Funktion als Mitglieder der obersten leitenden und vollziehenden Behörde der Eidgenossenschaft und als Departementsvorsteher (Art. 95 BV; Art. 1 und 27 des Verwaltungsorganisationsgesetzes - SR 172.010) sowie auch aufgrund des abgelegten Amtseides (Dekret betreffend den von den obersten Bundesbehörden zu leistenden Amtseid - SR 170.31) in besonderem (noch höherem) Masse der Sorge um das Wohl der Eidgenossenschaft verpflichtet.
Das Verhalten von Elisabeth Kopp liess die erforderliche Sorgfalt vermissen. Es ist unverständlich, weshalb sie sich nach der Orientierung durch Katharina Schoop nicht nach der Quelle der Informationen erkundigte. Hätte sie diese Vorsicht beobachtet, zu der sie nach den gesamten Umständen und ihren persönlichen Verhältnissen verpflichtet gewesen wäre, hätte sie erkennen müssen, dass die Informationen aus der Bundesanwaltschaft stammten. Durch ihr unüberlegtes und leichtfertiges Benehmen hat sie den Interessen des Bundes zuwidergehandelt. Diesem Umstand ist bei der Kosten- und Entschädigungsregelung Rechnung zu tragen.
Die übrige Kosten- und Entschädigungsregelung ergibt sich aus den Erwägungen des Urteils.
Dispositiv
Aus diesen Gründen hat das Bundesstrafgericht erkannt:
1. Elisabeth Kopp und Renate Schwob werden von der Anklage der Verletzung des Amtsgeheimnisses im Sinne von Art. 320 StGB freigesprochen.
2. Katharina Schoop wird der Verletzung des Amtsgeheimnisses im Sinne von Art. 320 StGB schuldig gesprochen. Wegen Rechtsirrtums wird von einer Bestrafung Umgang genommen.
3. Die Kosten, einschliesslich einer Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.--, werden Elisabeth Kopp zu 4/10 und Katharina Schoop zu 1/10 auferlegt; im übrigen Umfang werden sie auf die Staatskasse genommen.
4. Der Betrag der Verfahrenskosten und der Kanzleigebühren wird separat festgesetzt.
5. Renate Schwob wird eine Parteientschädigung von Fr. 25'000.-- und eine Umtriebsentschädigung von Fr. 5'000.-- zu Lasten der Bundesgerichtskasse zugesprochen.
6. Elisabeth Kopp und Katharina Schoop werden keine Entschädigungen zugesprochen. | de | Art. 320 StGB; Verletzung des Amtsgeheimnisses. 1. Dem Amtsgeheimnis unterstehende Informationen stellen auch dann Amtsgeheimnisse dar, wenn sie materiell teilweise unrichtig sind und/oder nur Mutmassungen enthalten (E. II/1/a).
2. Wer unter Umgehung des Dienstweges einem Vorgesetzten Amtsgeheimnisse in der Annahme offenbart, dies sei für die Amtsführung des Vorgesetzten nötig, macht sich nicht der Verletzung des Amtsgeheimnisses schuldig (E. II/1/b).
Art. 20 StGB; Rechtsirrtum.
In casu bejaht, da der Täterin das Fehlen der richtigen Erkenntnis nicht zum Vorwurf gemacht werden konnte (E. II/3).
Art. 173 Abs. 2 BStP; Kostenauflage bei Freispruch (E. III). | de | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-56%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,338 | 116 IV 56 | 116 IV 56
Sachverhalt ab Seite 57
A.- Jacques-André Kaeslin war 1988 Beamter bei der Zentralstelle der Bundesanwaltschaft für die Bekämpfung des illegalen Betäubungsmittelhandels. In dieser Eigenschaft arbeitete er intensiv bei den Ermittlungen der Staatsanwaltschaft des Kantons Tessin gegen die dort inhaftierten Gebrüder Magharian mit. In diesem Verfahren konnten insbesondere mannigfache Erkenntnisse über Personen und Firmen gewonnen werden, die des Waschens von illegalen Geldern aus dem Drogenhandel verdächtigt sind, unter anderem auch über die Firma Shakarchi Trading AG, deren damaliger Verwaltungsratsvizepräsident der Gatte von Bundesrätin Elisabeth Kopp, Rechtsanwalt Dr. Hans W. Kopp, war. Bei seiner Tätigkeit erlangte Jacques-André Kaeslin umfassende Kenntnis von den entsprechenden Tessiner Untersuchungsakten. Darunter befanden sich beschlagnahmte Unterlagen über die Drogen- und Geldgeschäfte sowie die Protokolle der Aussagen von Beschuldigten und Auskunftspersonen. Jacques-André Kaeslin war der Ansicht, dass nicht nur das bereits im Kanton Tessin eingeleitete Strafverfahren gegen die Gebrüder Magharian durchgeführt, sondern auch ein Ermittlungsverfahren gegen weitere Finanzinstitute (z.B. die in Zürich domizilierte Firma Shakarchi Trading AG) eröffnet werden müsse. Aus diesem Grund verfasste er am 8. und 15. September 1988 zu Handen des Bundesanwaltes entsprechende Berichte.
Im Bericht vom 15. September 1988 wies Jacques-André Kaeslin darauf hin, dass sich verschiedene Finanzinstitute bewusst mit dem "recyclage" von aus dem Drogenhandel stammenden Geldern befassten, und er schlug die Einleitung eines gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahrens durch die Bundesanwaltschaft vor. In der Folge übersetzte er noch einen in italienischer Sprache abgefassten Rapport über die gewonnenen Erkenntnisse im Kanton Tessin ins Französische. Dieses Schriftstück datiert vom 1. Oktober 1988, und Jacques-André Kaeslin stellte es mit einer Begleitnotiz vom 3. Oktober 1988 seinen Vorgesetzten zu.
Der Antrag auf Eröffnung eines bundesanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens wurde u.a. mit der Begründung abgelehnt, Geldwäscherei sei in der Schweiz nicht strafbar und im übrigen seien die in der Aktennotiz erhobenen Anschuldigungen nicht hinreichend belegt. Da sich Jacques-André Kaeslin mit diesem Entscheid nicht abfinden konnte, wandte er sich am 17. Oktober 1988 an Olivier Gautschi, wissenschaftlicher Beamter des Rechtsdienstes der Bundesanwaltschaft. Er wollte wissen, ob solche Geldwäschereigeschäfte tatsächlich strafrechtlich nicht erfasst werden könnten. Olivier Gautschi verwies ihn an Frau Dr. Renate Schwob, die sich als Mitarbeiterin des Bundesamtes für Justiz mit der Frage der Strafbarkeit der Geldwäscherei und der Schaffung einer entsprechenden Strafbestimmung befasste. Renate Schwob war Jacques-André Kaeslin von ihrer früheren Tätigkeit beim Rechtsdienst der Bundesanwaltschaft her bekannt.
Am 17. Oktober 1988 besprach sich Jacques-André Kaeslin mit Renate Schwob in deren Büro. Er schilderte den Fall Magharian und erwähnte namentlich auch die Firma Shakarchi AG, die bei der Angelegenheit eine zentrale Rolle gespielt habe. Am gleichen Tag sandte er seiner Gesprächspartnerin in einem verschlossenen Umschlag die drei von ihm verfassten bzw. übersetzten Berichte vom 8. und 15. September sowie vom 1./3. Oktober 1988. In einer Begleitnotiz fügte er bei, der Rapport vom 1. Oktober 1988 müsse mit Vorsicht ("avec prudence") behandelt werden, weil die Untersuchung im Kanton Tessin noch nicht abgeschlossen sei. Im Bericht vom 8. September 1988 wurde erwähnt, dass Dr. Hans W. Kopp Vizepräsident des Verwaltungsrates der Firma Shakarchi war.
Renate Schwob war mit Frau Dr. Katharina Schoop, der persönlichen Mitarbeiterin von Bundesrätin Elisabeth Kopp, befreundet. Anlässlich eines aus anderem Anlass geführten Telefongesprächs zwischen den beiden Freundinnen, das am 23. oder 24. Oktober 1988 stattfand, erwähnte Renate Schwob, sie habe Kenntnis von einer Geldwäschereiaffäre, in die eine Firma verwickelt sei, in deren Verwaltungsrat der Ehemann von Bundesrätin Kopp sitze; weiter berichtete sie, sie habe entsprechende Akten, die sie ihr (Katharina Schoop) zeigen könne, denn sie sei der Ansicht, dass man die Bundesrätin darüber orientieren solle. Nach ihren Angaben ist Renate Schwob davon ausgegangen, die Information sei "für die Amtsführung des Departements relevant"; sie habe es "ausgeschlossen", dass die Erkenntnisse an Hans W. Kopp weitergegeben würden.
Am Vormittag des 25. Oktober 1988 legte Renate Schwob in ihrem Büro ihrer Freundin die beiden Berichte vom September 1988 vor und ermöglichte ihr, insbesondere über die in den Berichten enthaltenen Firmen- und Personennamen Handnotizen zu erstellen. Die Unterlagen selber verliessen das Büro von Renate Schwob nicht, und es wurden auch keine Photokopien angefertigt. Den Bericht vom 1. Oktober 1988 sah Katharina Schoop nicht. Sowohl Katharina Schoop als auch Renate Schwob waren überzeugt davon, dass Frau Bundesrätin Kopp informiert werden müsse.
Noch am gleichen Tag orientierte Katharina Schoop Samuel Burkhardt, Generalsekretär im EJPD. Sie kann sich nur erinnern, dass einfach von "einer Frau", die ihr die Berichte gegeben habe, die Rede gewesen sei. Die beiden diskutierten in der Folge darüber, ob Elisabeth Kopp orientiert werden solle. Samuel Burkhardt wollte sich zunächst bei Bundesanwalt Rudolf Gerber informieren, ob die Informationen auch tatsächlich stimmen würden.
Ebenfalls an diesem Tag erhielt Samuel Burkhardt einen Telefonanruf von Andreas Hubschmid, dem Sekretär der Bankiervereinigung in Basel. Dieser war von Katharina Schoop gebeten worden, den Generalsekretär anzurufen und dabei nach der Verwicklung einer Firma in eine Drogengeldwäscherei zu fragen, bei welcher der Ehemann der Bundesrätin dem Verwaltungsrat angehöre. Die genauen Umstände dieses "bestellten" Telefongesprächs sind unklar. Nach den Angaben von Frau Schoop war der Generalsekretär der Ansicht, er könne den Bundesanwalt nicht aufgrund ihrer vagen Angaben anrufen; es sei dann ihre Idee gewesen, Andreas Hubschmid von der Bankiervereinigung zu telefonieren, da dieser sie früher einmal nach einer Geldwäschereiangelegenheit gefragt habe; sie sei der Ansicht gewesen, Andreas Hubschmid könnte diese Frage jetzt bei einem Telefongespräch mit dem Generalsekretär wiederholen.
Generalsekretär Burkhardt erinnert sich nicht mehr daran, ob er sich vor oder nach diesem Gespräch mit Andreas Hubschmid an den Bundesanwalt wandte. Von diesem erfuhr er, dass die Informationen richtig seien, und dass Elisabeth Kopp bewusst nicht darüber informiert worden sei, um sie nicht in Verlegenheit zu bringen. In der Folge entschlossen sich Katharina Schoop und Samuel Burkhardt dennoch, die Bundesrätin zu orientieren, welche Aufgabe von Katharina Schoop übernommen wurde. Sie war der Ansicht, dass dies ihre Aufgabe als persönliche Mitarbeiterin der Departementsvorsteherin sei, da die Information nicht eigentlich das Departement betreffe, sondern das persönliche Umfeld von Frau Kopp.
Am Vormittag des 27. Oktober 1988 orientierte Katharina Schoop Bundesrätin Kopp anhand ihrer bei Renate Schwob gemachten Notizen darüber, dass die Firma Shakarchi AG, in deren Verwaltungsrat Dr. Hans W. Kopp sitze, in eine Drogengeldwäschereiaffäre verwickelt sei. Frau Kopp will über diese Information "doppelt" schockiert gewesen sein, da gegen ihren Mann schon vorher in der Presse verschiedene Anschuldigungen erhoben worden seien (Steuerhinterziehung, Trans-K-B, Shakarco); Frau Schoop habe mehrere Namen von Gesellschaften und Personen erwähnt, jedoch nicht von einer Strafuntersuchung gesprochen. Katharina Schoop nannte die Quelle ihrer Kenntnisse nicht. Elisabeth Kopp fragte auch nicht danach, sondern wollte nur wissen, ob die Informationen der Wahrheit entsprächen, was Katharina Schoop bejahte. Gemäss den Angaben von Elisabeth Kopp stammten die ihr mitgeteilten Informationen nach ihrer Überzeugung nicht aus dem Departement, sondern aus "Bankenkreisen". Über die Frage, ob die Informationen von Frau Schoop allenfalls geheimgehalten werden müssten, will sich Frau Kopp keine Gedanken gemacht haben; sie habe insbesondere "in keiner Sekunde gedacht", dass Amtsgeheimnisse in Frage stehen könnten. Sie fragte nur, was nun geschehen solle. Katharina Schoop riet spontan, Hans W. Kopp müsse auf alle Fälle und so rasch als möglich aus dem Verwaltungsrat der Firma Shakarchi austreten. Elisabeth Kopp sagte aus, sie sei in "Panik" geraten und habe sich auf den Rat ihrer Mitarbeiterin verlassen. Als Katharina Schoop noch weitere Details vorbringen wollte, wurde sie von Frau Kopp unterbrochen und aufgefordert, diese Einzelheiten ihrem Ehemann direkt bekanntzugeben. Katharina Schoop wollte Hans W. Kopp jedoch nicht von sich aus anrufen, sondern wünschte, dass Elisabeth Kopp das Gespräch einleite. Damit war Frau Kopp einverstanden.
Gleich anschliessend kam es zu einem kurzen Telefongespräch zwischen der Bundesrätin und ihrem Mann. Elisabeth Kopp teilte ihrem Gatten mit, es gebe Gerüchte, wonach die Firma Shakarchi Geldwäscherei betreibe. Sie bat ihn, er solle aus dem Verwaltungsrat dieser Gesellschaft austreten, damit für sie keine weiteren politischen Belastungen entstünden. Weiter forderte sie ihn auf, Katharina Schoop anzurufen, die ihn über weitere Details informieren könne.
Daraufhin rief Hans W. Kopp die persönliche Mitarbeiterin seiner Ehefrau an. Diese nannte ihm anhand ihrer Handnotizen weitere Einzelheiten ihrer Informationen. Nach ihren Angaben wollte sie Hans W. Kopp von der Notwendigkeit überzeugen, sofort seine Beziehungen zur Firma Shakarchi abzubrechen; sie sei mit der Orientierung weit gegangen, weil sie habe annehmen müssen, Hans W. Kopp werde nicht so ohne weiteres auf das Mandat verzichten. Hans W. Kopp erklärte noch am gleichen Tag den Rücktritt aus dem Verwaltungsrat der Shakarchi Trading AG.
B.- Anfangs November 1988 gelangten durch die Presse Informationen an die Öffentlichkeit, wonach die Strafuntersuchungsbehörden im Tessin und in Zürich dem "bisher grössten Fall von Geldwäscherei" auf die Spur gekommen seien; mitbeteiligt sei offenbar auch die Firma Shakarchi Trading AG in Zürich, deren Verwaltungsratsvizepräsident Dr. Hans W. Kopp am 27. Oktober 1988 zurückgetreten sei. In der Presse wurde sogleich die Frage aufgeworfen, ob Rechtsanwalt Kopp nicht deshalb demissioniert habe, weil ihm die Verwicklung der Shakarchi AG in das Tessiner Strafverfahren bekannt gewesen sei; auch wurde schon bald über Indiskretionen aus dem EJPD gemunkelt.
In der Folge beschloss der Bundesrat am 16. Dezember 1988 die Eröffnung eines gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahrens im Sinne von Art. 100 ff. BStP, mit dessen Durchführung Dr. Hans Hungerbühler, Erster Staatsanwalt des Kantons Basel-Stadt, beauftragt wurde. Der Besondere Vertreter des Bundesanwaltes schloss dieses Verfahren in der Angelegenheit "betr. die Indiskretionen im Zusammenhang mit der Firma Shakarchi Trading AG" wegen Verdachts der Verletzung des Amtsgeheimnisses mit Bericht vom 10. Januar 1989 ab. Er stellte fest, die durchgeführten Abklärungen hätten ergeben, dass gegen Bundesrätin Elisabeth Kopp, Katharina Schoop und Renate Schwob ein hinreichender, eine Voruntersuchung rechtfertigender Verdacht der Verletzung des Amtsgeheimnisses im Sinne von Art. 320 StGB bestehe. Bereits am 23. Dezember 1988 hatte er demgegenüber das gegen Jacques-André Kaeslin eröffnete Ermittlungsverfahren eingestellt.
Mit Beschlüssen des Nationalrates vom 18. März 1989 und des Ständerates vom 29. März 1989 wurde die Immunität von Frau Kopp in bezug auf den Verdacht der Verletzung des Amtsgeheimnisses und der Begünstigung aufgehoben. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement erteilte mit Verfügungen vom 12. April 1989 die Ermächtigung zur Strafverfolgung von Renate Schwob und Katharina Schoop; diese Ermächtigung bezog sich auf die Weitergabe geheimzuhaltender Informationen über die Ermittlungen der Bundesanwaltschaft und kantonaler Polizeiorgane auf dem Gebiet des Drogenhandels und der Geldwäscherei.
Die vereinigte Bundesversammlung wählte Staatsanwalt Joseph-Daniel Piller als Anklagevertreter und als ausserordentlichen Bundesanwalt für das Verfahren gegen die inzwischen als Bundesrätin zurückgetretene Elisabeth Kopp, und der Bundesrat bezeichnete ihn als Vertreter des Bundesanwaltes für das Verfahren gegen Katharina Schoop und Renate Schwob.
Der ausserordentliche Bundesanwalt beantragte am 13. April 1989 beim Eidgenössischen Untersuchungsrichter die Einleitung der Voruntersuchung gemäss Art. 108 ff. BStP, was mit Verfügung vom 17. April 1989 geschah.
Der Eidgenössische Untersuchungsrichter erstellte seinen Schlussbericht zur Voruntersuchung gegen Elisabeth Kopp, Katharina Schoop und Renate Schwob wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses und Begünstigung am 12. September 1989. Er regte an, die Untersuchung hinsichtlich der Elisabeth Kopp vorgeworfenen Begünstigung einzustellen. Demgegenüber vertrat er die Meinung, es sei "anklagegenügend" bewiesen, dass sich Elisabeth Kopp und Katharina Schoop der Verletzung des Amtsgeheimnisses schuldig gemacht hätten. Der ausserordentliche Bundesanwalt trat mit Entschluss vom 20. September 1989 gestützt auf Art. 120 BStP von der Verfolgung von Elisabeth Kopp wegen Begünstigung zurück.
C.- Am 20. September 1989 erhob der ausserordentliche Bundesanwalt Anklage gegen Elisabeth Kopp, Katharina Schoop und Renate Schwob wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses. In Anwendung der Art. 128 und 132 BStP, 320, 340 Ziff. 1 und 342 StGB liess die Anklagekammer des Bundesgerichtes mit Beschluss vom 13. November 1989 die Anklage zu.
D.- Die Hauptverhandlung vor dem Bundesstrafgericht fand vom 19. bis 23. Februar 1990 statt.
Der ausserordentliche Bundesanwalt stellt folgende Anträge:
"1. Die Angeklagten seien der Verletzung des Amtsgeheimnisses schuldig zu sprechen und in Anwendung von Art. 320 Ziff. 1 Abs. 1, 63, 48 und 49 StGB zu verurteilen.
1.1. Frau Renate Schwob sei mit Fr. 3'000.-- zu büssen.
1.2. Frau Katharina Schoop sei mit Fr. 2'000.-- zu büssen.
1.3. Frau Elisabeth Kopp sei mit Fr. 8'000.-- zu büssen.
2. In Anwendung von Art. 49 Ziff. 4 StGB sei der Eintrag nach einer Probezeit von einem Jahr im Strafregister zu löschen.
3. Die Kosten seien den Angeklagten solidarisch aufzuerlegen im Verhältnis von je 1/4 zu Lasten von Frau Schwob und Frau Schoop und zu Lasten von Frau Kopp."
Fürsprecher Saluz, Verteidiger der Angeklagten Renate Schwob, beantragt:
"1. Frau Dr. Renate Schwob sei von Schuld und Strafe freizusprechen.
2. Es sei Frau Dr. Renate Schwob für die durch das Verfahren erlittenen Nachteile eine Entschädigung auszurichten gemäss Kostenverzeichnis.
3. Die Kosten des Verfahrens seien dem Bund aufzuerlegen."
Fürsprecher Jost, Verteidiger der Angeklagten Katharina Schoop, beantragt:
"1. Frau Dr. Katharina Schoop sei von Schuld und Strafe freizusprechen.
2. Es sei Frau Dr. Katharina Schoop für die durch das Verfahren erlittenen Nachteile eine angemessene Entschädigung auszurichten.
3. Die Kosten des Verfahrens seien dem Bund aufzuerlegen."
Rechtsanwalt Hafter, Verteidiger der Angeklagten Elisabeth Kopp, beantragt:
"1. Frau Elisabeth Kopp sei von Schuld und Strafe freizusprechen.
2. Es sei Frau Elisabeth Kopp eine angemessene Entschädigung zuzusprechen.
3. Die Kosten des Verfahrens seien dem Bund aufzuerlegen."
Erwägungen
Das Bundesstrafgericht hat erwogen:
I.
I.1. Die Anklageschrift entspricht den gesetzlichen Anforderungen. Renate Schwob wird vorgeworfen, an einem nicht genau bestimmten Tag im Oktober 1988 anlässlich eines privaten Telefongespräches Katharina Schoop über den wesentlichen Inhalt der von Jacques-André Kaeslin am 8. und 15. September 1988 erstellten Berichte informiert zu haben; weiter habe die Angeklagte ihrer Freundin am 25. Oktober 1988 Einsicht in die Berichte gewährt und ihr Gelegenheit zur Erstellung von Notizen gegeben.
Katharina Schoop wird vorgeworfen, sie habe am 27. Oktober 1988 anlässlich eines Telefongesprächs Hans W. Kopp anhand ihrer bei Renate Schwob gemachten Notizen orientiert. Die Anklage legt ihr nicht zur Last, Herrn Hubschmid von der Bankiervereinigung angerufen und die Departementsvorsteherin Elisabeth Kopp informiert zu haben.
Entgegen der Ansicht der Verteidigung umschreibt die Anklage auch den Elisabeth Kopp vorgeworfenen Sachverhalt hinreichend. Wenngleich es wünschenswert gewesen wäre, den Vorwurf der Mittäterschaft von Elisabeth Kopp hinsichtlich des Telefongesprächs von Katharina Schoop mit Hans W. Kopp in Ziffer 4 der Anklageschrift beim "Fall Frau Kopp" speziell anzuführen, ergibt sich doch deutlich aus Ziff. 3 der Anklageschrift, dass Elisabeth Kopp vorgeworfen wird, am 27. Oktober 1988 ihren Ehemann angerufen, ihm erste Informationen gegeben und ihn anschliessend aufgefordert zu haben, Frau Schoop anzurufen, wodurch die detaillierte Orientierung des Ehemannes veranlasst worden sei.
I.2. In seiner Verteidigungsschrift hatte Rechtsanwalt Hafter die angeblich falsche Information der Petitions- und Gewährleistungskommission des Nationalrates bzw. der Öffentlichkeit durch den besonderen Vertreter des Bundesanwaltes gerügt. Diesen Vorwurf hat er an der Hauptverhandlung ausdrücklich fallengelassen, weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist. II.
II. Zur folgenden Begründung ist anzumerken, dass das Urteil des Bundesstrafgerichtes im Fall der Freisprechung neben dem Urteilsspruch grundsätzlich nur feststellen soll, "dass die dem Angeklagten vorgeworfene Tat nicht erwiesen oder nicht strafbar ist" (Art. 179 Abs. 2 Ziff. 2 lit. a BStP).
II.1. a) Die in Frage stehenden Berichte Kaeslin vom 8. und 15. September 1988 waren für den Bundesanwalt bestimmt. Sie enthielten unter anderem den Antrag auf Einleitung eines gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahrens gegen eine Reihe von Gesellschaften, denen vorgeworfen wurde, Drogengelder zu waschen. Es ging weiter darum abzuklären, ob allenfalls mit dem Drogenhandel in Zusammenhang stehende Geldbeträge eingezogen werden könnten. Der Inhalt dieser Berichte sowie der Umstand, dass sich die Bundesanwaltschaft mit der Angelegenheit befasste, waren nicht jedermann, sondern nur einem beschränkten Personenkreis bekannt. Es kann keinem Zweifel unterliegen, dass es sich bei den Inhalten der beiden Berichte um Amtsgeheimnisse im Sinne von Art. 320 StGB handelte. Ob sie materiell teilweise unrichtig waren und nur Mutmassungen enthielten, ist unerheblich. Feststellungen in hängigen Strafverfahren beruhen vielfach zunächst auf blossen Mutmassungen, die sich nachträglich als unrichtig erweisen können; dennoch besteht jedenfalls bis zum Abschluss des Verfahrens ein dringendes Interesse an ihrer Geheimhaltung.
b) Katharina Schoop und Elisabeth Kopp haben in objektiver Hinsicht ohne Zweifel ein Amtsgeheimnis offenbart, als sie Informationen aus den Berichten Kaeslin an Hans W. Kopp weitergaben. Auch steht fest, dass sie das Geheimnis in ihrer amtlichen Stellung wahrgenommen haben.
Zu prüfen ist, wie es sich damit bei Renate Schwob verhält. Diese versicherte glaubhaft, dass es ihr nur um die Orientierung von Bundesrätin Kopp ging und dass sie der Ansicht war, die Information sei "für die Amtsführung des Departements relevant". Da sie auch nicht damit rechnen musste, dass Katharina Schoop oder Elisabeth Kopp die erhaltenen Informationen einer unberechtigten Drittperson weitergeben würden, hat sich Renate Schwob durch die Weiterleitung ihrer Kenntnisse an die Departementsvorsteherin ungeachtet der Umgehung des Dienstweges nicht strafbar gemacht (s. oben vor E. II/1). Renate Schwob ist folglich von der Anklage der Verletzung des Amtsgeheimnisses im Sinne von Art. 320 StGB freizusprechen.
Es ist hier darauf hinzuweisen, dass der Ankläger in anderem Zusammenhang diese Auffassung teilt, wirft er doch der Mitangeklagten Katharina Schoop nur die Preisgabe ihres Wissens an Hans W. Kopp, nicht aber die interne Weiterleitung an die Departementsvorsteherin vor.
II.2. In subjektiver Hinsicht verlangt Art. 320 StGB Vorsatz.
a) Die Verteidigung machte geltend, Katharina Schoop könne kein vorsätzliches Verhalten angelastet werden. Dieser Einwand ist unbegründet. Gemäss ihren Aussagen an der Hauptverhandlung hatte sie jedenfalls erkannt, dass die Berichte an den Bundesanwalt gerichtet waren. Es muss ihr auch bewusst gewesen sein, dass Hans W. Kopp über den Inhalt solcher Berichte grundsätzlich nicht hätte orientiert werden dürfen. Ob sie sich wegen der entsprechenden Aufforderung der Departementsvorsteherin in einem Rechtsirrtum im Sinne von Art. 20 StGB befand, wird gesondert zu prüfen sein. Da sämtliche Tatbestandsmerkmale von Art. 320 StGB erfüllt sind, ist Katharina Schoop der Verletzung des Amtsgeheimnisses schuldig zu sprechen.
b) Was Elisabeth Kopp betrifft, ist vorerst zweierlei klarzustellen.
In formeller Hinsicht ist die Kognition des Bundesstrafgerichts durch die Anklageschrift begrenzt. Der Beurteilung unterliegt nur, was Gegenstand der Anklage ist (Art. 169 Abs. 1 BStP). Diese beschränkt sich klar auf den Vorwurf, Frau Kopp habe die von Frau Schoop erhaltenen Informationen im Wissen um ihre amtsinterne Herkunft einem Aussenstehenden preisgegeben. Sowohl aus der Anklageschrift selber wie auch aus der Argumentation des Anklägers gegenüber den Einwänden der Verteidigung geht eindeutig hervor, dass die Weiterleitung von Informationen, die Frau Schoop aus Quellen ausserhalb des Departementes bezogen haben könnte, Frau Kopp nicht zum Vorwurf gemacht wird. Das Gericht hat daher die Frage, ob von aussen eingehende Informationen zu Amtsgeheimnissen werden können, nicht zu prüfen.
Des weiteren verstünde es sich auch bei Prüfung dieser Frage von selbst, dass sich das Gericht an den Wortlaut des Gesetzes zu halten hätte. Auch Amtsträgern steht ein amtsfreier privater Lebensraum zu. Was ihnen nicht in ihrer Eigenschaft als Mitglied einer Behörde oder als Beamter anvertraut worden ist, oder was sie nicht in ihrer amtlichen oder dienstlichen Stellung wahrgenommen haben, untersteht dem Amtsgeheimnis nicht (Art. 320 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Wie es sich damit im vorliegenden Fall verhält, hat nach dem Gesagten offenzubleiben.
In dem durch die Anklage vorgegebenen Rahmen ist einzig entscheidend, ob Frau Kopp um die interne Quelle der erhaltenen und weitergeleiteten Informationen gewusst oder die Verletzung eines solchen Geheimnisses in Kauf genommen hat. Nach dem Beweisergebnis lässt sich das nicht zweifelsfrei bejahen. Frau Schoop hat ihre Quelle nicht genannt, mehrfach auch Informationen aus externen Quellen beigebracht und durch die Art dieser Quellen die Vermutung nahegelegt, sie könnten auch im vorliegenden Fall die Informationen geliefert haben. Da sich diese Möglichkeit nicht mit letzter Gewissheit ausschliessen lässt, hat die Beweiswürdigung zugunsten der Angeklagten auszufallen. Daher kann die Elisabeth Kopp zur Last gelegte Tat als nicht hinreichend erwiesen und die Schuld damit nicht als erstellt gelten (s. oben vor E. II/1). Das Gericht hat deshalb davon auszugehen, sie habe weder mit Vorsatz noch mit Eventualvorsatz gehandelt. Die fahrlässige Tatbegehung ist nicht strafbar. Elisabeth Kopp ist daher freizusprechen.
II.3. a) Die Verteidigung Katharina Schoops berief sich an der Hauptverhandlung auf Art. 32 und 320 Ziff. 2 StGB und machte geltend, die Angeklagte sei verpflichtet gewesen, der Weisung von Elisabeth Kopp, deren Ehemann zu orientieren, nachzukommen; sie habe deshalb in Erfüllung einer Amtspflicht gehandelt; eventuell habe sie sich in einem Irrtum über das Bestehen eines Rechtfertigungsgrundes befunden.
Nach dem Gesagten ist zunächst davon auszugehen, dass Katharina Schoop das Amtsgeheimnis in objektiver und in subjektiver Hinsicht verletzt hat. Obwohl sie darum wusste, dass ihre Informationen für den Bundesanwalt bestimmt waren, orientierte sie auf Anweisung von Frau Kopp ohne weiteres deren Ehemann. Es ist ihr jedoch zu glauben, dass sie wegen der entsprechenden Aufforderung von Frau Kopp der Ansicht war, sie sei zu diesem Vorgehen berechtigt. Dass sie die Befugnisse eines Bundesrates ausserordentlich hoch einschätzte, legte sie an der Hauptverhandlung glaubwürdig dar. Sie meinte also, das Geheimnis gestützt auf die Anweisung ihrer Vorgesetzten offenbaren zu dürfen oder sogar in Erfüllung einer Amtspflicht zu handeln. Diese Ansicht war zwar objektiv unrichtig. Im Zweifel ist aber nach den gesamten Umständen des Falles zu ihren Gunsten davon auszugehen, dass die Angeklagte subjektiv überzeugt war, zur Tat berechtigt zu sein.
Die irrtümliche Annahme, ein tatbestandsmässiges Verhalten sei im konkreten Fall rechtmässig, weil ein Rechtfertigungsgrund das Vorgehen erlaube, stellt einen Verbotsirrtum im Sinne von Art. 20 StGB dar (vgl. BGE 101 IV 404 f.). Wie fast jeder Irrtum über die Rechtmässigkeit wäre natürlich auch der vorliegend zu beurteilende bei entsprechender Abklärung zu vermeiden gewesen. Diese theoretische Möglichkeit der richtigen Erkenntnis der Rechtslage schliesst die Anwendung von Art. 20 StGB jedoch nicht aus. Entscheidend ist, ob dem Täter das Fehlen der richtigen Erkenntnis zum Vorwurf zu machen ist. Das Gesetz bringt diesen Gedanken darin zum Ausdruck, dass es verlangt, der Täter müsse "aus zureichenden Gründen" angenommen haben, er sei zur Tat berechtigt.
Wie bereits festgestellt, schätzte Katharina Schoop die Befugnisse eines Bundesrates ausserordentlich hoch ein. Sie versicherte, sich im Tatzeitpunkt nicht darüber im klaren gewesen zu sein, "dass ein Bundesrat etwas nicht machen" dürfe. Eine solche Äusserung muss bei einer promovierten Juristin zwar erstaunen. An der Hauptverhandlung bestätigte sich aber der Eindruck, dass Katharina Schoop der Departementsvorsteherin, zu der sie nach ihren Angaben ein enges und vertrautes Verhältnis hatte, sowohl als Person als auch als erste Bundesrätin eine aussergewöhnliche Verehrung entgegenbrachte. Dies wird gut durch den Umstand illustriert, dass es ihr geradezu "übel" wurde, nachdem sie bei Renate Schwob in die Berichte Kaeslin hatte Einsicht nehmen können. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang auch, dass Katharina Schoop fälschlich der Ansicht war, die in den Berichten enthaltenen Angaben seien "schon erwiesen" und die in Frage stehenden Gelder "schon beschlagnahmt worden"; unter diesen Umständen kann ihr geglaubt werden, dass es ihr nur um das "persönliche Umfeld" von Elisabeth Kopp und nicht eigentlich darum ging, Hans W. Kopp zu warnen; auch dies mag sie in ihrer Annahme bestärkt haben, sie sei dazu berechtigt, den Auftrag von Elisabeth Kopp auszuführen. Unter Berücksichtigung aller Umstände ist zugunsten der Angeklagten davon auszugehen, dass sie sich aus zureichenden Gründen zur Tat berechtigt wähnte und sich mithin in einem strafrechtlich relevanten Rechtsirrtum befand.
b) Gemäss Art. 20 StGB kann der Richter die Strafe beim Vorliegen eines Verbotsirrtums nach freiem Ermessen mildern oder von einer Bestrafung Umgang nehmen. Katharina Schoop hat in einer schwierigen Situation und auf vermeintlich rechtmässige Anweisung der Departementsvorsteherin unüberlegt falsch gehandelt. Es rechtfertigt sich daher, von Strafe Umgang zu nehmen. III.
III. Der freigesprochene Angeklagte kann zur Tragung von Kosten verurteilt werden, wenn er die Einleitung der Untersuchung durch schuldhaftes Benehmen verursacht oder das Verfahren durch trölerisches Verhalten wesentlich erschwert hat (Art. 173 Abs. 2 BStP). Ein schuldhaftes Benehmen liegt bei der "Verletzung allgemeiner gesetzlicher Pflichten" vor (BGE 114 Ia 306 mit Hinweis). Der öffentliche Dienst - als besonderes Rechtsverhältnis - fordert von jedem Amtsträger treue und gewissenhafte Erfüllung der mit dem Amte verbundenen Obliegenheiten: Er hat alles zu tun, was die Interessen des Staates fördert, und alles zu unterlassen, was sie beeinträchtigt. Dieser Grundsatz wird ausdrücklich zwar nur für Beamte des Bundes in Art. 22 des Beamtengesetzes (SR 172.221.10) erwähnt. Er gilt selbstverständlich aber auch für Bundesräte. Diese sind wegen ihrer verfassungsrechtlichen Stellung und Funktion als Mitglieder der obersten leitenden und vollziehenden Behörde der Eidgenossenschaft und als Departementsvorsteher (Art. 95 BV; Art. 1 und 27 des Verwaltungsorganisationsgesetzes - SR 172.010) sowie auch aufgrund des abgelegten Amtseides (Dekret betreffend den von den obersten Bundesbehörden zu leistenden Amtseid - SR 170.31) in besonderem (noch höherem) Masse der Sorge um das Wohl der Eidgenossenschaft verpflichtet.
Das Verhalten von Elisabeth Kopp liess die erforderliche Sorgfalt vermissen. Es ist unverständlich, weshalb sie sich nach der Orientierung durch Katharina Schoop nicht nach der Quelle der Informationen erkundigte. Hätte sie diese Vorsicht beobachtet, zu der sie nach den gesamten Umständen und ihren persönlichen Verhältnissen verpflichtet gewesen wäre, hätte sie erkennen müssen, dass die Informationen aus der Bundesanwaltschaft stammten. Durch ihr unüberlegtes und leichtfertiges Benehmen hat sie den Interessen des Bundes zuwidergehandelt. Diesem Umstand ist bei der Kosten- und Entschädigungsregelung Rechnung zu tragen.
Die übrige Kosten- und Entschädigungsregelung ergibt sich aus den Erwägungen des Urteils.
Dispositiv
Aus diesen Gründen hat das Bundesstrafgericht erkannt:
1. Elisabeth Kopp und Renate Schwob werden von der Anklage der Verletzung des Amtsgeheimnisses im Sinne von Art. 320 StGB freigesprochen.
2. Katharina Schoop wird der Verletzung des Amtsgeheimnisses im Sinne von Art. 320 StGB schuldig gesprochen. Wegen Rechtsirrtums wird von einer Bestrafung Umgang genommen.
3. Die Kosten, einschliesslich einer Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.--, werden Elisabeth Kopp zu 4/10 und Katharina Schoop zu 1/10 auferlegt; im übrigen Umfang werden sie auf die Staatskasse genommen.
4. Der Betrag der Verfahrenskosten und der Kanzleigebühren wird separat festgesetzt.
5. Renate Schwob wird eine Parteientschädigung von Fr. 25'000.-- und eine Umtriebsentschädigung von Fr. 5'000.-- zu Lasten der Bundesgerichtskasse zugesprochen.
6. Elisabeth Kopp und Katharina Schoop werden keine Entschädigungen zugesprochen. | de | Art. 320 CP; violation du secret de fonction. 1. Les informations faisant l'objet du secret de fonction demeurent des secrets de fonction, même si elles sont partiellement fausses du point de vue matériel et/ou si elles ne contiennent que des suppositions (consid. II/1/a).
2. Celui qui, sans suivre la voie de service, divulgue de tels secrets à un supérieur, dans l'idée que cela lui sera nécessaire pour accomplir sa tâche, ne se rend pas coupable de violation du secret de fonction (consid. II/1/b).
Art. 20 CP; erreur de droit.
Erreur admise in casu, le fait de ne pas avoir constaté l'absence de circonstance justificative ne pouvant être reproché à l'auteur (consid. II/3).
Art. 173 al. 2 PPF; charge des frais en cas d'acquittement (consid. III). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-56%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,339 | 116 IV 56 | 116 IV 56
Sachverhalt ab Seite 57
A.- Jacques-André Kaeslin war 1988 Beamter bei der Zentralstelle der Bundesanwaltschaft für die Bekämpfung des illegalen Betäubungsmittelhandels. In dieser Eigenschaft arbeitete er intensiv bei den Ermittlungen der Staatsanwaltschaft des Kantons Tessin gegen die dort inhaftierten Gebrüder Magharian mit. In diesem Verfahren konnten insbesondere mannigfache Erkenntnisse über Personen und Firmen gewonnen werden, die des Waschens von illegalen Geldern aus dem Drogenhandel verdächtigt sind, unter anderem auch über die Firma Shakarchi Trading AG, deren damaliger Verwaltungsratsvizepräsident der Gatte von Bundesrätin Elisabeth Kopp, Rechtsanwalt Dr. Hans W. Kopp, war. Bei seiner Tätigkeit erlangte Jacques-André Kaeslin umfassende Kenntnis von den entsprechenden Tessiner Untersuchungsakten. Darunter befanden sich beschlagnahmte Unterlagen über die Drogen- und Geldgeschäfte sowie die Protokolle der Aussagen von Beschuldigten und Auskunftspersonen. Jacques-André Kaeslin war der Ansicht, dass nicht nur das bereits im Kanton Tessin eingeleitete Strafverfahren gegen die Gebrüder Magharian durchgeführt, sondern auch ein Ermittlungsverfahren gegen weitere Finanzinstitute (z.B. die in Zürich domizilierte Firma Shakarchi Trading AG) eröffnet werden müsse. Aus diesem Grund verfasste er am 8. und 15. September 1988 zu Handen des Bundesanwaltes entsprechende Berichte.
Im Bericht vom 15. September 1988 wies Jacques-André Kaeslin darauf hin, dass sich verschiedene Finanzinstitute bewusst mit dem "recyclage" von aus dem Drogenhandel stammenden Geldern befassten, und er schlug die Einleitung eines gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahrens durch die Bundesanwaltschaft vor. In der Folge übersetzte er noch einen in italienischer Sprache abgefassten Rapport über die gewonnenen Erkenntnisse im Kanton Tessin ins Französische. Dieses Schriftstück datiert vom 1. Oktober 1988, und Jacques-André Kaeslin stellte es mit einer Begleitnotiz vom 3. Oktober 1988 seinen Vorgesetzten zu.
Der Antrag auf Eröffnung eines bundesanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens wurde u.a. mit der Begründung abgelehnt, Geldwäscherei sei in der Schweiz nicht strafbar und im übrigen seien die in der Aktennotiz erhobenen Anschuldigungen nicht hinreichend belegt. Da sich Jacques-André Kaeslin mit diesem Entscheid nicht abfinden konnte, wandte er sich am 17. Oktober 1988 an Olivier Gautschi, wissenschaftlicher Beamter des Rechtsdienstes der Bundesanwaltschaft. Er wollte wissen, ob solche Geldwäschereigeschäfte tatsächlich strafrechtlich nicht erfasst werden könnten. Olivier Gautschi verwies ihn an Frau Dr. Renate Schwob, die sich als Mitarbeiterin des Bundesamtes für Justiz mit der Frage der Strafbarkeit der Geldwäscherei und der Schaffung einer entsprechenden Strafbestimmung befasste. Renate Schwob war Jacques-André Kaeslin von ihrer früheren Tätigkeit beim Rechtsdienst der Bundesanwaltschaft her bekannt.
Am 17. Oktober 1988 besprach sich Jacques-André Kaeslin mit Renate Schwob in deren Büro. Er schilderte den Fall Magharian und erwähnte namentlich auch die Firma Shakarchi AG, die bei der Angelegenheit eine zentrale Rolle gespielt habe. Am gleichen Tag sandte er seiner Gesprächspartnerin in einem verschlossenen Umschlag die drei von ihm verfassten bzw. übersetzten Berichte vom 8. und 15. September sowie vom 1./3. Oktober 1988. In einer Begleitnotiz fügte er bei, der Rapport vom 1. Oktober 1988 müsse mit Vorsicht ("avec prudence") behandelt werden, weil die Untersuchung im Kanton Tessin noch nicht abgeschlossen sei. Im Bericht vom 8. September 1988 wurde erwähnt, dass Dr. Hans W. Kopp Vizepräsident des Verwaltungsrates der Firma Shakarchi war.
Renate Schwob war mit Frau Dr. Katharina Schoop, der persönlichen Mitarbeiterin von Bundesrätin Elisabeth Kopp, befreundet. Anlässlich eines aus anderem Anlass geführten Telefongesprächs zwischen den beiden Freundinnen, das am 23. oder 24. Oktober 1988 stattfand, erwähnte Renate Schwob, sie habe Kenntnis von einer Geldwäschereiaffäre, in die eine Firma verwickelt sei, in deren Verwaltungsrat der Ehemann von Bundesrätin Kopp sitze; weiter berichtete sie, sie habe entsprechende Akten, die sie ihr (Katharina Schoop) zeigen könne, denn sie sei der Ansicht, dass man die Bundesrätin darüber orientieren solle. Nach ihren Angaben ist Renate Schwob davon ausgegangen, die Information sei "für die Amtsführung des Departements relevant"; sie habe es "ausgeschlossen", dass die Erkenntnisse an Hans W. Kopp weitergegeben würden.
Am Vormittag des 25. Oktober 1988 legte Renate Schwob in ihrem Büro ihrer Freundin die beiden Berichte vom September 1988 vor und ermöglichte ihr, insbesondere über die in den Berichten enthaltenen Firmen- und Personennamen Handnotizen zu erstellen. Die Unterlagen selber verliessen das Büro von Renate Schwob nicht, und es wurden auch keine Photokopien angefertigt. Den Bericht vom 1. Oktober 1988 sah Katharina Schoop nicht. Sowohl Katharina Schoop als auch Renate Schwob waren überzeugt davon, dass Frau Bundesrätin Kopp informiert werden müsse.
Noch am gleichen Tag orientierte Katharina Schoop Samuel Burkhardt, Generalsekretär im EJPD. Sie kann sich nur erinnern, dass einfach von "einer Frau", die ihr die Berichte gegeben habe, die Rede gewesen sei. Die beiden diskutierten in der Folge darüber, ob Elisabeth Kopp orientiert werden solle. Samuel Burkhardt wollte sich zunächst bei Bundesanwalt Rudolf Gerber informieren, ob die Informationen auch tatsächlich stimmen würden.
Ebenfalls an diesem Tag erhielt Samuel Burkhardt einen Telefonanruf von Andreas Hubschmid, dem Sekretär der Bankiervereinigung in Basel. Dieser war von Katharina Schoop gebeten worden, den Generalsekretär anzurufen und dabei nach der Verwicklung einer Firma in eine Drogengeldwäscherei zu fragen, bei welcher der Ehemann der Bundesrätin dem Verwaltungsrat angehöre. Die genauen Umstände dieses "bestellten" Telefongesprächs sind unklar. Nach den Angaben von Frau Schoop war der Generalsekretär der Ansicht, er könne den Bundesanwalt nicht aufgrund ihrer vagen Angaben anrufen; es sei dann ihre Idee gewesen, Andreas Hubschmid von der Bankiervereinigung zu telefonieren, da dieser sie früher einmal nach einer Geldwäschereiangelegenheit gefragt habe; sie sei der Ansicht gewesen, Andreas Hubschmid könnte diese Frage jetzt bei einem Telefongespräch mit dem Generalsekretär wiederholen.
Generalsekretär Burkhardt erinnert sich nicht mehr daran, ob er sich vor oder nach diesem Gespräch mit Andreas Hubschmid an den Bundesanwalt wandte. Von diesem erfuhr er, dass die Informationen richtig seien, und dass Elisabeth Kopp bewusst nicht darüber informiert worden sei, um sie nicht in Verlegenheit zu bringen. In der Folge entschlossen sich Katharina Schoop und Samuel Burkhardt dennoch, die Bundesrätin zu orientieren, welche Aufgabe von Katharina Schoop übernommen wurde. Sie war der Ansicht, dass dies ihre Aufgabe als persönliche Mitarbeiterin der Departementsvorsteherin sei, da die Information nicht eigentlich das Departement betreffe, sondern das persönliche Umfeld von Frau Kopp.
Am Vormittag des 27. Oktober 1988 orientierte Katharina Schoop Bundesrätin Kopp anhand ihrer bei Renate Schwob gemachten Notizen darüber, dass die Firma Shakarchi AG, in deren Verwaltungsrat Dr. Hans W. Kopp sitze, in eine Drogengeldwäschereiaffäre verwickelt sei. Frau Kopp will über diese Information "doppelt" schockiert gewesen sein, da gegen ihren Mann schon vorher in der Presse verschiedene Anschuldigungen erhoben worden seien (Steuerhinterziehung, Trans-K-B, Shakarco); Frau Schoop habe mehrere Namen von Gesellschaften und Personen erwähnt, jedoch nicht von einer Strafuntersuchung gesprochen. Katharina Schoop nannte die Quelle ihrer Kenntnisse nicht. Elisabeth Kopp fragte auch nicht danach, sondern wollte nur wissen, ob die Informationen der Wahrheit entsprächen, was Katharina Schoop bejahte. Gemäss den Angaben von Elisabeth Kopp stammten die ihr mitgeteilten Informationen nach ihrer Überzeugung nicht aus dem Departement, sondern aus "Bankenkreisen". Über die Frage, ob die Informationen von Frau Schoop allenfalls geheimgehalten werden müssten, will sich Frau Kopp keine Gedanken gemacht haben; sie habe insbesondere "in keiner Sekunde gedacht", dass Amtsgeheimnisse in Frage stehen könnten. Sie fragte nur, was nun geschehen solle. Katharina Schoop riet spontan, Hans W. Kopp müsse auf alle Fälle und so rasch als möglich aus dem Verwaltungsrat der Firma Shakarchi austreten. Elisabeth Kopp sagte aus, sie sei in "Panik" geraten und habe sich auf den Rat ihrer Mitarbeiterin verlassen. Als Katharina Schoop noch weitere Details vorbringen wollte, wurde sie von Frau Kopp unterbrochen und aufgefordert, diese Einzelheiten ihrem Ehemann direkt bekanntzugeben. Katharina Schoop wollte Hans W. Kopp jedoch nicht von sich aus anrufen, sondern wünschte, dass Elisabeth Kopp das Gespräch einleite. Damit war Frau Kopp einverstanden.
Gleich anschliessend kam es zu einem kurzen Telefongespräch zwischen der Bundesrätin und ihrem Mann. Elisabeth Kopp teilte ihrem Gatten mit, es gebe Gerüchte, wonach die Firma Shakarchi Geldwäscherei betreibe. Sie bat ihn, er solle aus dem Verwaltungsrat dieser Gesellschaft austreten, damit für sie keine weiteren politischen Belastungen entstünden. Weiter forderte sie ihn auf, Katharina Schoop anzurufen, die ihn über weitere Details informieren könne.
Daraufhin rief Hans W. Kopp die persönliche Mitarbeiterin seiner Ehefrau an. Diese nannte ihm anhand ihrer Handnotizen weitere Einzelheiten ihrer Informationen. Nach ihren Angaben wollte sie Hans W. Kopp von der Notwendigkeit überzeugen, sofort seine Beziehungen zur Firma Shakarchi abzubrechen; sie sei mit der Orientierung weit gegangen, weil sie habe annehmen müssen, Hans W. Kopp werde nicht so ohne weiteres auf das Mandat verzichten. Hans W. Kopp erklärte noch am gleichen Tag den Rücktritt aus dem Verwaltungsrat der Shakarchi Trading AG.
B.- Anfangs November 1988 gelangten durch die Presse Informationen an die Öffentlichkeit, wonach die Strafuntersuchungsbehörden im Tessin und in Zürich dem "bisher grössten Fall von Geldwäscherei" auf die Spur gekommen seien; mitbeteiligt sei offenbar auch die Firma Shakarchi Trading AG in Zürich, deren Verwaltungsratsvizepräsident Dr. Hans W. Kopp am 27. Oktober 1988 zurückgetreten sei. In der Presse wurde sogleich die Frage aufgeworfen, ob Rechtsanwalt Kopp nicht deshalb demissioniert habe, weil ihm die Verwicklung der Shakarchi AG in das Tessiner Strafverfahren bekannt gewesen sei; auch wurde schon bald über Indiskretionen aus dem EJPD gemunkelt.
In der Folge beschloss der Bundesrat am 16. Dezember 1988 die Eröffnung eines gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahrens im Sinne von Art. 100 ff. BStP, mit dessen Durchführung Dr. Hans Hungerbühler, Erster Staatsanwalt des Kantons Basel-Stadt, beauftragt wurde. Der Besondere Vertreter des Bundesanwaltes schloss dieses Verfahren in der Angelegenheit "betr. die Indiskretionen im Zusammenhang mit der Firma Shakarchi Trading AG" wegen Verdachts der Verletzung des Amtsgeheimnisses mit Bericht vom 10. Januar 1989 ab. Er stellte fest, die durchgeführten Abklärungen hätten ergeben, dass gegen Bundesrätin Elisabeth Kopp, Katharina Schoop und Renate Schwob ein hinreichender, eine Voruntersuchung rechtfertigender Verdacht der Verletzung des Amtsgeheimnisses im Sinne von Art. 320 StGB bestehe. Bereits am 23. Dezember 1988 hatte er demgegenüber das gegen Jacques-André Kaeslin eröffnete Ermittlungsverfahren eingestellt.
Mit Beschlüssen des Nationalrates vom 18. März 1989 und des Ständerates vom 29. März 1989 wurde die Immunität von Frau Kopp in bezug auf den Verdacht der Verletzung des Amtsgeheimnisses und der Begünstigung aufgehoben. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement erteilte mit Verfügungen vom 12. April 1989 die Ermächtigung zur Strafverfolgung von Renate Schwob und Katharina Schoop; diese Ermächtigung bezog sich auf die Weitergabe geheimzuhaltender Informationen über die Ermittlungen der Bundesanwaltschaft und kantonaler Polizeiorgane auf dem Gebiet des Drogenhandels und der Geldwäscherei.
Die vereinigte Bundesversammlung wählte Staatsanwalt Joseph-Daniel Piller als Anklagevertreter und als ausserordentlichen Bundesanwalt für das Verfahren gegen die inzwischen als Bundesrätin zurückgetretene Elisabeth Kopp, und der Bundesrat bezeichnete ihn als Vertreter des Bundesanwaltes für das Verfahren gegen Katharina Schoop und Renate Schwob.
Der ausserordentliche Bundesanwalt beantragte am 13. April 1989 beim Eidgenössischen Untersuchungsrichter die Einleitung der Voruntersuchung gemäss Art. 108 ff. BStP, was mit Verfügung vom 17. April 1989 geschah.
Der Eidgenössische Untersuchungsrichter erstellte seinen Schlussbericht zur Voruntersuchung gegen Elisabeth Kopp, Katharina Schoop und Renate Schwob wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses und Begünstigung am 12. September 1989. Er regte an, die Untersuchung hinsichtlich der Elisabeth Kopp vorgeworfenen Begünstigung einzustellen. Demgegenüber vertrat er die Meinung, es sei "anklagegenügend" bewiesen, dass sich Elisabeth Kopp und Katharina Schoop der Verletzung des Amtsgeheimnisses schuldig gemacht hätten. Der ausserordentliche Bundesanwalt trat mit Entschluss vom 20. September 1989 gestützt auf Art. 120 BStP von der Verfolgung von Elisabeth Kopp wegen Begünstigung zurück.
C.- Am 20. September 1989 erhob der ausserordentliche Bundesanwalt Anklage gegen Elisabeth Kopp, Katharina Schoop und Renate Schwob wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses. In Anwendung der Art. 128 und 132 BStP, 320, 340 Ziff. 1 und 342 StGB liess die Anklagekammer des Bundesgerichtes mit Beschluss vom 13. November 1989 die Anklage zu.
D.- Die Hauptverhandlung vor dem Bundesstrafgericht fand vom 19. bis 23. Februar 1990 statt.
Der ausserordentliche Bundesanwalt stellt folgende Anträge:
"1. Die Angeklagten seien der Verletzung des Amtsgeheimnisses schuldig zu sprechen und in Anwendung von Art. 320 Ziff. 1 Abs. 1, 63, 48 und 49 StGB zu verurteilen.
1.1. Frau Renate Schwob sei mit Fr. 3'000.-- zu büssen.
1.2. Frau Katharina Schoop sei mit Fr. 2'000.-- zu büssen.
1.3. Frau Elisabeth Kopp sei mit Fr. 8'000.-- zu büssen.
2. In Anwendung von Art. 49 Ziff. 4 StGB sei der Eintrag nach einer Probezeit von einem Jahr im Strafregister zu löschen.
3. Die Kosten seien den Angeklagten solidarisch aufzuerlegen im Verhältnis von je 1/4 zu Lasten von Frau Schwob und Frau Schoop und zu Lasten von Frau Kopp."
Fürsprecher Saluz, Verteidiger der Angeklagten Renate Schwob, beantragt:
"1. Frau Dr. Renate Schwob sei von Schuld und Strafe freizusprechen.
2. Es sei Frau Dr. Renate Schwob für die durch das Verfahren erlittenen Nachteile eine Entschädigung auszurichten gemäss Kostenverzeichnis.
3. Die Kosten des Verfahrens seien dem Bund aufzuerlegen."
Fürsprecher Jost, Verteidiger der Angeklagten Katharina Schoop, beantragt:
"1. Frau Dr. Katharina Schoop sei von Schuld und Strafe freizusprechen.
2. Es sei Frau Dr. Katharina Schoop für die durch das Verfahren erlittenen Nachteile eine angemessene Entschädigung auszurichten.
3. Die Kosten des Verfahrens seien dem Bund aufzuerlegen."
Rechtsanwalt Hafter, Verteidiger der Angeklagten Elisabeth Kopp, beantragt:
"1. Frau Elisabeth Kopp sei von Schuld und Strafe freizusprechen.
2. Es sei Frau Elisabeth Kopp eine angemessene Entschädigung zuzusprechen.
3. Die Kosten des Verfahrens seien dem Bund aufzuerlegen."
Erwägungen
Das Bundesstrafgericht hat erwogen:
I.
I.1. Die Anklageschrift entspricht den gesetzlichen Anforderungen. Renate Schwob wird vorgeworfen, an einem nicht genau bestimmten Tag im Oktober 1988 anlässlich eines privaten Telefongespräches Katharina Schoop über den wesentlichen Inhalt der von Jacques-André Kaeslin am 8. und 15. September 1988 erstellten Berichte informiert zu haben; weiter habe die Angeklagte ihrer Freundin am 25. Oktober 1988 Einsicht in die Berichte gewährt und ihr Gelegenheit zur Erstellung von Notizen gegeben.
Katharina Schoop wird vorgeworfen, sie habe am 27. Oktober 1988 anlässlich eines Telefongesprächs Hans W. Kopp anhand ihrer bei Renate Schwob gemachten Notizen orientiert. Die Anklage legt ihr nicht zur Last, Herrn Hubschmid von der Bankiervereinigung angerufen und die Departementsvorsteherin Elisabeth Kopp informiert zu haben.
Entgegen der Ansicht der Verteidigung umschreibt die Anklage auch den Elisabeth Kopp vorgeworfenen Sachverhalt hinreichend. Wenngleich es wünschenswert gewesen wäre, den Vorwurf der Mittäterschaft von Elisabeth Kopp hinsichtlich des Telefongesprächs von Katharina Schoop mit Hans W. Kopp in Ziffer 4 der Anklageschrift beim "Fall Frau Kopp" speziell anzuführen, ergibt sich doch deutlich aus Ziff. 3 der Anklageschrift, dass Elisabeth Kopp vorgeworfen wird, am 27. Oktober 1988 ihren Ehemann angerufen, ihm erste Informationen gegeben und ihn anschliessend aufgefordert zu haben, Frau Schoop anzurufen, wodurch die detaillierte Orientierung des Ehemannes veranlasst worden sei.
I.2. In seiner Verteidigungsschrift hatte Rechtsanwalt Hafter die angeblich falsche Information der Petitions- und Gewährleistungskommission des Nationalrates bzw. der Öffentlichkeit durch den besonderen Vertreter des Bundesanwaltes gerügt. Diesen Vorwurf hat er an der Hauptverhandlung ausdrücklich fallengelassen, weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist. II.
II. Zur folgenden Begründung ist anzumerken, dass das Urteil des Bundesstrafgerichtes im Fall der Freisprechung neben dem Urteilsspruch grundsätzlich nur feststellen soll, "dass die dem Angeklagten vorgeworfene Tat nicht erwiesen oder nicht strafbar ist" (Art. 179 Abs. 2 Ziff. 2 lit. a BStP).
II.1. a) Die in Frage stehenden Berichte Kaeslin vom 8. und 15. September 1988 waren für den Bundesanwalt bestimmt. Sie enthielten unter anderem den Antrag auf Einleitung eines gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahrens gegen eine Reihe von Gesellschaften, denen vorgeworfen wurde, Drogengelder zu waschen. Es ging weiter darum abzuklären, ob allenfalls mit dem Drogenhandel in Zusammenhang stehende Geldbeträge eingezogen werden könnten. Der Inhalt dieser Berichte sowie der Umstand, dass sich die Bundesanwaltschaft mit der Angelegenheit befasste, waren nicht jedermann, sondern nur einem beschränkten Personenkreis bekannt. Es kann keinem Zweifel unterliegen, dass es sich bei den Inhalten der beiden Berichte um Amtsgeheimnisse im Sinne von Art. 320 StGB handelte. Ob sie materiell teilweise unrichtig waren und nur Mutmassungen enthielten, ist unerheblich. Feststellungen in hängigen Strafverfahren beruhen vielfach zunächst auf blossen Mutmassungen, die sich nachträglich als unrichtig erweisen können; dennoch besteht jedenfalls bis zum Abschluss des Verfahrens ein dringendes Interesse an ihrer Geheimhaltung.
b) Katharina Schoop und Elisabeth Kopp haben in objektiver Hinsicht ohne Zweifel ein Amtsgeheimnis offenbart, als sie Informationen aus den Berichten Kaeslin an Hans W. Kopp weitergaben. Auch steht fest, dass sie das Geheimnis in ihrer amtlichen Stellung wahrgenommen haben.
Zu prüfen ist, wie es sich damit bei Renate Schwob verhält. Diese versicherte glaubhaft, dass es ihr nur um die Orientierung von Bundesrätin Kopp ging und dass sie der Ansicht war, die Information sei "für die Amtsführung des Departements relevant". Da sie auch nicht damit rechnen musste, dass Katharina Schoop oder Elisabeth Kopp die erhaltenen Informationen einer unberechtigten Drittperson weitergeben würden, hat sich Renate Schwob durch die Weiterleitung ihrer Kenntnisse an die Departementsvorsteherin ungeachtet der Umgehung des Dienstweges nicht strafbar gemacht (s. oben vor E. II/1). Renate Schwob ist folglich von der Anklage der Verletzung des Amtsgeheimnisses im Sinne von Art. 320 StGB freizusprechen.
Es ist hier darauf hinzuweisen, dass der Ankläger in anderem Zusammenhang diese Auffassung teilt, wirft er doch der Mitangeklagten Katharina Schoop nur die Preisgabe ihres Wissens an Hans W. Kopp, nicht aber die interne Weiterleitung an die Departementsvorsteherin vor.
II.2. In subjektiver Hinsicht verlangt Art. 320 StGB Vorsatz.
a) Die Verteidigung machte geltend, Katharina Schoop könne kein vorsätzliches Verhalten angelastet werden. Dieser Einwand ist unbegründet. Gemäss ihren Aussagen an der Hauptverhandlung hatte sie jedenfalls erkannt, dass die Berichte an den Bundesanwalt gerichtet waren. Es muss ihr auch bewusst gewesen sein, dass Hans W. Kopp über den Inhalt solcher Berichte grundsätzlich nicht hätte orientiert werden dürfen. Ob sie sich wegen der entsprechenden Aufforderung der Departementsvorsteherin in einem Rechtsirrtum im Sinne von Art. 20 StGB befand, wird gesondert zu prüfen sein. Da sämtliche Tatbestandsmerkmale von Art. 320 StGB erfüllt sind, ist Katharina Schoop der Verletzung des Amtsgeheimnisses schuldig zu sprechen.
b) Was Elisabeth Kopp betrifft, ist vorerst zweierlei klarzustellen.
In formeller Hinsicht ist die Kognition des Bundesstrafgerichts durch die Anklageschrift begrenzt. Der Beurteilung unterliegt nur, was Gegenstand der Anklage ist (Art. 169 Abs. 1 BStP). Diese beschränkt sich klar auf den Vorwurf, Frau Kopp habe die von Frau Schoop erhaltenen Informationen im Wissen um ihre amtsinterne Herkunft einem Aussenstehenden preisgegeben. Sowohl aus der Anklageschrift selber wie auch aus der Argumentation des Anklägers gegenüber den Einwänden der Verteidigung geht eindeutig hervor, dass die Weiterleitung von Informationen, die Frau Schoop aus Quellen ausserhalb des Departementes bezogen haben könnte, Frau Kopp nicht zum Vorwurf gemacht wird. Das Gericht hat daher die Frage, ob von aussen eingehende Informationen zu Amtsgeheimnissen werden können, nicht zu prüfen.
Des weiteren verstünde es sich auch bei Prüfung dieser Frage von selbst, dass sich das Gericht an den Wortlaut des Gesetzes zu halten hätte. Auch Amtsträgern steht ein amtsfreier privater Lebensraum zu. Was ihnen nicht in ihrer Eigenschaft als Mitglied einer Behörde oder als Beamter anvertraut worden ist, oder was sie nicht in ihrer amtlichen oder dienstlichen Stellung wahrgenommen haben, untersteht dem Amtsgeheimnis nicht (Art. 320 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Wie es sich damit im vorliegenden Fall verhält, hat nach dem Gesagten offenzubleiben.
In dem durch die Anklage vorgegebenen Rahmen ist einzig entscheidend, ob Frau Kopp um die interne Quelle der erhaltenen und weitergeleiteten Informationen gewusst oder die Verletzung eines solchen Geheimnisses in Kauf genommen hat. Nach dem Beweisergebnis lässt sich das nicht zweifelsfrei bejahen. Frau Schoop hat ihre Quelle nicht genannt, mehrfach auch Informationen aus externen Quellen beigebracht und durch die Art dieser Quellen die Vermutung nahegelegt, sie könnten auch im vorliegenden Fall die Informationen geliefert haben. Da sich diese Möglichkeit nicht mit letzter Gewissheit ausschliessen lässt, hat die Beweiswürdigung zugunsten der Angeklagten auszufallen. Daher kann die Elisabeth Kopp zur Last gelegte Tat als nicht hinreichend erwiesen und die Schuld damit nicht als erstellt gelten (s. oben vor E. II/1). Das Gericht hat deshalb davon auszugehen, sie habe weder mit Vorsatz noch mit Eventualvorsatz gehandelt. Die fahrlässige Tatbegehung ist nicht strafbar. Elisabeth Kopp ist daher freizusprechen.
II.3. a) Die Verteidigung Katharina Schoops berief sich an der Hauptverhandlung auf Art. 32 und 320 Ziff. 2 StGB und machte geltend, die Angeklagte sei verpflichtet gewesen, der Weisung von Elisabeth Kopp, deren Ehemann zu orientieren, nachzukommen; sie habe deshalb in Erfüllung einer Amtspflicht gehandelt; eventuell habe sie sich in einem Irrtum über das Bestehen eines Rechtfertigungsgrundes befunden.
Nach dem Gesagten ist zunächst davon auszugehen, dass Katharina Schoop das Amtsgeheimnis in objektiver und in subjektiver Hinsicht verletzt hat. Obwohl sie darum wusste, dass ihre Informationen für den Bundesanwalt bestimmt waren, orientierte sie auf Anweisung von Frau Kopp ohne weiteres deren Ehemann. Es ist ihr jedoch zu glauben, dass sie wegen der entsprechenden Aufforderung von Frau Kopp der Ansicht war, sie sei zu diesem Vorgehen berechtigt. Dass sie die Befugnisse eines Bundesrates ausserordentlich hoch einschätzte, legte sie an der Hauptverhandlung glaubwürdig dar. Sie meinte also, das Geheimnis gestützt auf die Anweisung ihrer Vorgesetzten offenbaren zu dürfen oder sogar in Erfüllung einer Amtspflicht zu handeln. Diese Ansicht war zwar objektiv unrichtig. Im Zweifel ist aber nach den gesamten Umständen des Falles zu ihren Gunsten davon auszugehen, dass die Angeklagte subjektiv überzeugt war, zur Tat berechtigt zu sein.
Die irrtümliche Annahme, ein tatbestandsmässiges Verhalten sei im konkreten Fall rechtmässig, weil ein Rechtfertigungsgrund das Vorgehen erlaube, stellt einen Verbotsirrtum im Sinne von Art. 20 StGB dar (vgl. BGE 101 IV 404 f.). Wie fast jeder Irrtum über die Rechtmässigkeit wäre natürlich auch der vorliegend zu beurteilende bei entsprechender Abklärung zu vermeiden gewesen. Diese theoretische Möglichkeit der richtigen Erkenntnis der Rechtslage schliesst die Anwendung von Art. 20 StGB jedoch nicht aus. Entscheidend ist, ob dem Täter das Fehlen der richtigen Erkenntnis zum Vorwurf zu machen ist. Das Gesetz bringt diesen Gedanken darin zum Ausdruck, dass es verlangt, der Täter müsse "aus zureichenden Gründen" angenommen haben, er sei zur Tat berechtigt.
Wie bereits festgestellt, schätzte Katharina Schoop die Befugnisse eines Bundesrates ausserordentlich hoch ein. Sie versicherte, sich im Tatzeitpunkt nicht darüber im klaren gewesen zu sein, "dass ein Bundesrat etwas nicht machen" dürfe. Eine solche Äusserung muss bei einer promovierten Juristin zwar erstaunen. An der Hauptverhandlung bestätigte sich aber der Eindruck, dass Katharina Schoop der Departementsvorsteherin, zu der sie nach ihren Angaben ein enges und vertrautes Verhältnis hatte, sowohl als Person als auch als erste Bundesrätin eine aussergewöhnliche Verehrung entgegenbrachte. Dies wird gut durch den Umstand illustriert, dass es ihr geradezu "übel" wurde, nachdem sie bei Renate Schwob in die Berichte Kaeslin hatte Einsicht nehmen können. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang auch, dass Katharina Schoop fälschlich der Ansicht war, die in den Berichten enthaltenen Angaben seien "schon erwiesen" und die in Frage stehenden Gelder "schon beschlagnahmt worden"; unter diesen Umständen kann ihr geglaubt werden, dass es ihr nur um das "persönliche Umfeld" von Elisabeth Kopp und nicht eigentlich darum ging, Hans W. Kopp zu warnen; auch dies mag sie in ihrer Annahme bestärkt haben, sie sei dazu berechtigt, den Auftrag von Elisabeth Kopp auszuführen. Unter Berücksichtigung aller Umstände ist zugunsten der Angeklagten davon auszugehen, dass sie sich aus zureichenden Gründen zur Tat berechtigt wähnte und sich mithin in einem strafrechtlich relevanten Rechtsirrtum befand.
b) Gemäss Art. 20 StGB kann der Richter die Strafe beim Vorliegen eines Verbotsirrtums nach freiem Ermessen mildern oder von einer Bestrafung Umgang nehmen. Katharina Schoop hat in einer schwierigen Situation und auf vermeintlich rechtmässige Anweisung der Departementsvorsteherin unüberlegt falsch gehandelt. Es rechtfertigt sich daher, von Strafe Umgang zu nehmen. III.
III. Der freigesprochene Angeklagte kann zur Tragung von Kosten verurteilt werden, wenn er die Einleitung der Untersuchung durch schuldhaftes Benehmen verursacht oder das Verfahren durch trölerisches Verhalten wesentlich erschwert hat (Art. 173 Abs. 2 BStP). Ein schuldhaftes Benehmen liegt bei der "Verletzung allgemeiner gesetzlicher Pflichten" vor (BGE 114 Ia 306 mit Hinweis). Der öffentliche Dienst - als besonderes Rechtsverhältnis - fordert von jedem Amtsträger treue und gewissenhafte Erfüllung der mit dem Amte verbundenen Obliegenheiten: Er hat alles zu tun, was die Interessen des Staates fördert, und alles zu unterlassen, was sie beeinträchtigt. Dieser Grundsatz wird ausdrücklich zwar nur für Beamte des Bundes in Art. 22 des Beamtengesetzes (SR 172.221.10) erwähnt. Er gilt selbstverständlich aber auch für Bundesräte. Diese sind wegen ihrer verfassungsrechtlichen Stellung und Funktion als Mitglieder der obersten leitenden und vollziehenden Behörde der Eidgenossenschaft und als Departementsvorsteher (Art. 95 BV; Art. 1 und 27 des Verwaltungsorganisationsgesetzes - SR 172.010) sowie auch aufgrund des abgelegten Amtseides (Dekret betreffend den von den obersten Bundesbehörden zu leistenden Amtseid - SR 170.31) in besonderem (noch höherem) Masse der Sorge um das Wohl der Eidgenossenschaft verpflichtet.
Das Verhalten von Elisabeth Kopp liess die erforderliche Sorgfalt vermissen. Es ist unverständlich, weshalb sie sich nach der Orientierung durch Katharina Schoop nicht nach der Quelle der Informationen erkundigte. Hätte sie diese Vorsicht beobachtet, zu der sie nach den gesamten Umständen und ihren persönlichen Verhältnissen verpflichtet gewesen wäre, hätte sie erkennen müssen, dass die Informationen aus der Bundesanwaltschaft stammten. Durch ihr unüberlegtes und leichtfertiges Benehmen hat sie den Interessen des Bundes zuwidergehandelt. Diesem Umstand ist bei der Kosten- und Entschädigungsregelung Rechnung zu tragen.
Die übrige Kosten- und Entschädigungsregelung ergibt sich aus den Erwägungen des Urteils.
Dispositiv
Aus diesen Gründen hat das Bundesstrafgericht erkannt:
1. Elisabeth Kopp und Renate Schwob werden von der Anklage der Verletzung des Amtsgeheimnisses im Sinne von Art. 320 StGB freigesprochen.
2. Katharina Schoop wird der Verletzung des Amtsgeheimnisses im Sinne von Art. 320 StGB schuldig gesprochen. Wegen Rechtsirrtums wird von einer Bestrafung Umgang genommen.
3. Die Kosten, einschliesslich einer Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.--, werden Elisabeth Kopp zu 4/10 und Katharina Schoop zu 1/10 auferlegt; im übrigen Umfang werden sie auf die Staatskasse genommen.
4. Der Betrag der Verfahrenskosten und der Kanzleigebühren wird separat festgesetzt.
5. Renate Schwob wird eine Parteientschädigung von Fr. 25'000.-- und eine Umtriebsentschädigung von Fr. 5'000.-- zu Lasten der Bundesgerichtskasse zugesprochen.
6. Elisabeth Kopp und Katharina Schoop werden keine Entschädigungen zugesprochen. | de | Art. 320 CP; violazione del segreto d'ufficio. 1. Le informazioni soggette al segreto d'ufficio costituiscono segreti d'ufficio anche quando siano parzialmente inesatte dal punto di vista sostanziale e/o contengano solo supposizioni (consid. II/1/a).
2. Chi, senza seguire la via di servizio, divulga segreti d'ufficio a un superiore nell'idea che ciò sia necessario perché il superiore possa svolgere le sue funzioni, non si rende colpevole di violazione del segreto d'ufficio (consid. II/1/b).
Art. 20 CP; errore di diritto.
Errore di diritto ammesso nel caso concreto, non potendo essere rimproverato all'agente di non aver rilevato l'assenza di circostanze giustificative (consid. II/3).
Art. 173 cpv. 2 PP; onere delle spese in caso di assoluzione (consid. III). | it | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-56%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,340 | 116 IV 71 | 116 IV 71
Sachverhalt ab Seite 71
A.- Am 13. Dezember 1987, um ca. 21.30 Uhr, begaben sich B. und W. im PW Fiat 126 der ersteren nach Gerlafingen. Sie hielten sich dort in einem Restaurant auf, wo sie gemeinsam alkoholische Getränke konsumierten. Schon zum Mittagessen und zum Abendessen hatten sie gemeinsam Alkohol konsumiert. Bei Wirtschaftsschluss, um ca. 23.30 Uhr, verliessen sie zusammen mit andern Gästen das Lokal. W., die keinen Führerausweis besass, nahm auf dem Fahrersitz des PW Fiat 126 Platz. Zu den beiden Frauen gesellte sich A., der von ihnen nach Hause gefahren werden wollte und im Fond des Wagens Platz nahm. Als W. mit übersetzter Geschwindigkeit auf der Hauptstrasse in Biberist fuhr, kam der PW Fiat 126 in einer Linkskurve ins Schleudern. Der Wagen geriet auf die linke Fahrbahnhälfte und kollidierte mitten auf der Emmenbrücke mit dem korrekt entgegenkommenden Wagen des S. Infolge des heftigen Zusammenstosses erlitten die beiden Fahrzeuglenker sowie die Mitfahrer B. und A. mittelschwere bis schwere Verletzungen. An beiden Fahrzeugen entstand Totalschaden. Die Analyse der W. und B. um 01.55 Uhr bzw. um 01.40 Uhr abgenommenen Blutproben ergab Blutalkoholkonzentrationen von 1,52-1,68 Gewichtspromille (für W.) bzw. 1,81-2,01 Gewichtspromille (für B.) im Zeitpunkt der Blutentnahmen.
B.- Der Amtsgerichtspräsident von Bucheggberg-Kriegstetten sprach die Fahrzeughalterin B., die auf dem Beifahrersitz gesessen war, am 26./29. August 1988 des Fahrens in angetrunkenem Zustand, des Überlassens eines Personenwagens an eine Person ohne Führerausweis sowie der fahrlässigen schweren Körperverletzung schuldig und verurteilte sie deswegen zu einer Gefängnisstrafe von 7 Wochen, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von 2 Jahren. Die Strafkammer des Obergerichts des Kantons Solothurn bestätigte am 13./25. September 1989 auf die Appellation der Verurteilten hin den erstinstanzlichen Entscheid im Schuld- und im Strafpunkt.
C.- Die Verurteilte ficht den Entscheid des Solothurner Obergerichts vom 13./25. September 1989 sowohl mit staatsrechtlicher Beschwerde als auch mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an. Mit der letzteren stellt sie den Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zu ihrer Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann. Die Staatsanwaltschaft hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Das Obergericht ging unter Berufung auf BGE 98 IV 15 und BGE 113 IV 84 davon aus, dass Mittäterschaft zu Fahren in angetrunkenem Zustand möglich ist und dass als Mittäter insbesondere der mitzechende Fahrzeughalter qualifiziert werden kann, der seinen Wagen einem angetrunkenen Zechkumpan überlässt und selber im Wagen als Passagier mitfährt. Es sprach die Beschwerdeführerin, die diese Voraussetzungen erfüllte, daher des Fahrens in angetrunkenem Zustand schuldig. Die Beschwerdeführerin leistete nach den weiteren Ausführungen im angefochtenen Entscheid durch die Überlassung ihres Wagens an die angetrunkene W., die zudem, wie die Beschwerdeführerin jedenfalls bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit wissen konnte (Art. 95 Ziff. 1 Abs. 3 SVG), keinen Führerausweis besass, schuldhaft einen Tatbeitrag, der für den von W. verursachten Verkehrsunfall und dessen Folgen natürlich und adäquat kausal war.
...
3. a) Das Bundesgericht hat in BGE 98 IV 11 ff., der die Verurteilung des mit dem angetrunkenen Lenker mitfahrenden Fahrzeughalters wegen fahrlässiger Körperverletzung zum Gegenstand hatte, in einer knappen Erwägung im Zusammenhang mit der Frage der Konkurrenz zwischen Beteiligung an Fahren in angetrunkenem Zustand einerseits und Überlassen eines Fahrzeugs an einen nicht fahrfähigen Führer (Art. 2 Abs. 3 VRV) andererseits festgehalten, dass wegen Mittäterschaft zu Fahren in angetrunkenem Zustand nicht nur derjenige zur Rechenschaft zu ziehen sei, der sein Fahrzeug einem angetrunkenen Führer überlässt, sondern beispielsweise auch der für seine Kollegen bestimmende Anführer eines Trinkgelages (S. 15). SCHULTZ warf unter Hinweis auf einen vom Bundesgericht auf die Nichtigkeitsbeschwerde des Verurteilten hin bestätigten Entscheid des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt (BJM 1971 S. 192) die Frage auf, ob in solchen Fällen wirklich Mittäterschaft und nicht nur Gehilfenschaft vorliege (ZBJV 109/1973 S. 429; SCHULTZ, Rechtsprechung und Praxis zum Strassenverkehrsrecht in den Jahren 1968-1972, S. 164 oben). Der genannte Autor hält an anderer Stelle fest, dass unter anderem beim Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand nur derjenige Täter sein kann, welcher das Fahrzeug führt (SCHULTZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung zum neuen Strassenverkehrsrecht, 1968, S. 217; SCHULTZ, Die Strafbestimmungen des SVG, S. 130). Dieser Auffassung ist mit eingehender Begründung auch REHBERG ("Fremdhändige" Täterschaft bei Verkehrsdelikten? in Lebendiges Strafrecht, Festgabe Schultz 1977, S. 72 ff., 82). Nach der herrschenden Lehre und Rechtsprechung in Deutschland kann nur der Fahrzeugführer beim Tatbestand der Trunkenheit im Verkehr (§ 316 dt. StGB) Täter sein (JAGUSCH/HENTSCHEL, Strassenverkehrsrecht, 30. Auflage, 1989, N. 34 zu § 316; LEIPZIGER KOMMENTAR (Rüth), 10. Auflage, 1988, N. 122 zu § 316 dt. StGB). Das Bundesgericht hat in BGE 113 IV 84 offengelassen, ob der an der Führung des Fahrzeugs nicht massgeblich Beteiligte Mittäter bei Fahren in angetrunkenem Zustand sein kann; in jenem Fall kam eine Verurteilung wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand (als Mittäter) ohnehin nicht in Betracht.
b) Das Bundesgericht schliesst sich in Änderung seiner Rechtsprechung der Auffassung an, dass beim Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand Täter nur sein kann, wer das Fahrzeug führt. Ob man diese Straftat als "Sonderdelikt" oder als "eigenhändiges Delikt" qualifizieren will, kann hier dahingestellt bleiben. Art. 91 Abs. 1 und 2 sowie Art. 31 Abs. 2 SVG richten sich erkennbar allein an den Fahrzeugführer. Insoweit besteht kein Unterschied zu Art. 58 MFG, auf den BGE 75 IV 189 E. 1 und auch BGE 68 IV 31 Bezug nehmen. Dass das Verschulden des Dritten angesichts von dessen Tatbeitrag und Interesse an der Fahrt allenfalls mindestens gleich schwer wiegt wie das Verschulden des angetrunkenen Fahrzeugführers, erlaubt es nicht, ihn kurzerhand als Mittäter zu qualifizieren. Die vom angetrunkenen Fahrzeugführer ausgehende Gefahr ist nicht Tatbestandsmerkmal von Art. 91 SVG; daher kann derjenige, welcher etwa als bestimmender Anführer eines Trinkgelages oder dadurch, dass er sein Fahrzeug einem Angetrunkenen überliess, einen Beitrag zu dieser Gefahr leistete, nicht unter Hinweis darauf als Mittäter zu Fahren in angetrunkenem Zustand verurteilt werden. Der nicht massgeblich an der Führung des Fahrzeugs Beteiligte kann, je nach den Umständen, lediglich als Anstifter oder Gehilfe zu Fahren in angetrunkenem Zustand verurteilt werden. Überlässt er ein Fahrzeug dem Angetrunkenen, so erfüllt er dadurch den Tatbestand von Art. 2 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 96 VRV. Dieser Tatbestand kann, je nach den Umständen, zu Anstiftung oder Gehilfenschaft zu Fahren in angetrunkenem Zustand in echter Konkurrenz stehen (vgl. dazu BJM 1971, S. 192).
c) Die Beschwerdeführerin erfüllte durch die Überlassung ihres Fahrzeugs an die angetrunkene W. den Tatbestand von Art. 2 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 96 VRV. Ob sie darüber hinaus auch den Tatbestand der Anstiftung oder der Gehilfenschaft zu Fahren in angetrunkenem Zustand erfüllt habe, kann mangels hinreichender diesbezüglicher tatsächlicher Feststellungen im angefochtenen Urteil nicht entschieden werden. Die Sache ist insoweit zur Ergänzung des Sachverhalts und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird gegebenenfalls auch darüber zu befinden haben, in welchem Konkurrenzverhältnis das Überlassen des Fahrzeugs an einen nicht fahrfähigen Führer zur allfälligen Teilnahme (Anstiftung oder Gehilfenschaft) zu Fahren in angetrunkenem Zustand steht. | de | Fahren in angetrunkenem Zustand (Art. 91 Abs. 1 SVG); Beteiligung daran (Art. 24 f. StGB); Überlassen eines Fahrzeugs an eine nicht fahrfähige Person (Art. 2 Abs. 3 VRV). Beim Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand kann nur Täter sein, wer das Fahrzeug führt. Personen, die nicht massgeblich an der Führung des Fahrzeugs beteiligt sind, können lediglich, je nach den konkreten Umständen, wegen Anstiftung oder Gehilfenschaft zu Fahren in angetrunkenem Zustand und/oder wegen Überlassens eines Fahrzeugs an eine nicht fahrfähige Person verurteilt werden (Änderung der Rechtsprechung). | de | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-71%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 71
A.- Am 13. Dezember 1987, um ca. 21.30 Uhr, begaben sich B. und W. im PW Fiat 126 der ersteren nach Gerlafingen. Sie hielten sich dort in einem Restaurant auf, wo sie gemeinsam alkoholische Getränke konsumierten. Schon zum Mittagessen und zum Abendessen hatten sie gemeinsam Alkohol konsumiert. Bei Wirtschaftsschluss, um ca. 23.30 Uhr, verliessen sie zusammen mit andern Gästen das Lokal. W., die keinen Führerausweis besass, nahm auf dem Fahrersitz des PW Fiat 126 Platz. Zu den beiden Frauen gesellte sich A., der von ihnen nach Hause gefahren werden wollte und im Fond des Wagens Platz nahm. Als W. mit übersetzter Geschwindigkeit auf der Hauptstrasse in Biberist fuhr, kam der PW Fiat 126 in einer Linkskurve ins Schleudern. Der Wagen geriet auf die linke Fahrbahnhälfte und kollidierte mitten auf der Emmenbrücke mit dem korrekt entgegenkommenden Wagen des S. Infolge des heftigen Zusammenstosses erlitten die beiden Fahrzeuglenker sowie die Mitfahrer B. und A. mittelschwere bis schwere Verletzungen. An beiden Fahrzeugen entstand Totalschaden. Die Analyse der W. und B. um 01.55 Uhr bzw. um 01.40 Uhr abgenommenen Blutproben ergab Blutalkoholkonzentrationen von 1,52-1,68 Gewichtspromille (für W.) bzw. 1,81-2,01 Gewichtspromille (für B.) im Zeitpunkt der Blutentnahmen.
B.- Der Amtsgerichtspräsident von Bucheggberg-Kriegstetten sprach die Fahrzeughalterin B., die auf dem Beifahrersitz gesessen war, am 26./29. August 1988 des Fahrens in angetrunkenem Zustand, des Überlassens eines Personenwagens an eine Person ohne Führerausweis sowie der fahrlässigen schweren Körperverletzung schuldig und verurteilte sie deswegen zu einer Gefängnisstrafe von 7 Wochen, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von 2 Jahren. Die Strafkammer des Obergerichts des Kantons Solothurn bestätigte am 13./25. September 1989 auf die Appellation der Verurteilten hin den erstinstanzlichen Entscheid im Schuld- und im Strafpunkt.
C.- Die Verurteilte ficht den Entscheid des Solothurner Obergerichts vom 13./25. September 1989 sowohl mit staatsrechtlicher Beschwerde als auch mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an. Mit der letzteren stellt sie den Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zu ihrer Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann. Die Staatsanwaltschaft hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Das Obergericht ging unter Berufung auf BGE 98 IV 15 und BGE 113 IV 84 davon aus, dass Mittäterschaft zu Fahren in angetrunkenem Zustand möglich ist und dass als Mittäter insbesondere der mitzechende Fahrzeughalter qualifiziert werden kann, der seinen Wagen einem angetrunkenen Zechkumpan überlässt und selber im Wagen als Passagier mitfährt. Es sprach die Beschwerdeführerin, die diese Voraussetzungen erfüllte, daher des Fahrens in angetrunkenem Zustand schuldig. Die Beschwerdeführerin leistete nach den weiteren Ausführungen im angefochtenen Entscheid durch die Überlassung ihres Wagens an die angetrunkene W., die zudem, wie die Beschwerdeführerin jedenfalls bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit wissen konnte (Art. 95 Ziff. 1 Abs. 3 SVG), keinen Führerausweis besass, schuldhaft einen Tatbeitrag, der für den von W. verursachten Verkehrsunfall und dessen Folgen natürlich und adäquat kausal war.
...
3. a) Das Bundesgericht hat in BGE 98 IV 11 ff., der die Verurteilung des mit dem angetrunkenen Lenker mitfahrenden Fahrzeughalters wegen fahrlässiger Körperverletzung zum Gegenstand hatte, in einer knappen Erwägung im Zusammenhang mit der Frage der Konkurrenz zwischen Beteiligung an Fahren in angetrunkenem Zustand einerseits und Überlassen eines Fahrzeugs an einen nicht fahrfähigen Führer (Art. 2 Abs. 3 VRV) andererseits festgehalten, dass wegen Mittäterschaft zu Fahren in angetrunkenem Zustand nicht nur derjenige zur Rechenschaft zu ziehen sei, der sein Fahrzeug einem angetrunkenen Führer überlässt, sondern beispielsweise auch der für seine Kollegen bestimmende Anführer eines Trinkgelages (S. 15). SCHULTZ warf unter Hinweis auf einen vom Bundesgericht auf die Nichtigkeitsbeschwerde des Verurteilten hin bestätigten Entscheid des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt (BJM 1971 S. 192) die Frage auf, ob in solchen Fällen wirklich Mittäterschaft und nicht nur Gehilfenschaft vorliege (ZBJV 109/1973 S. 429; SCHULTZ, Rechtsprechung und Praxis zum Strassenverkehrsrecht in den Jahren 1968-1972, S. 164 oben). Der genannte Autor hält an anderer Stelle fest, dass unter anderem beim Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand nur derjenige Täter sein kann, welcher das Fahrzeug führt (SCHULTZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung zum neuen Strassenverkehrsrecht, 1968, S. 217; SCHULTZ, Die Strafbestimmungen des SVG, S. 130). Dieser Auffassung ist mit eingehender Begründung auch REHBERG ("Fremdhändige" Täterschaft bei Verkehrsdelikten? in Lebendiges Strafrecht, Festgabe Schultz 1977, S. 72 ff., 82). Nach der herrschenden Lehre und Rechtsprechung in Deutschland kann nur der Fahrzeugführer beim Tatbestand der Trunkenheit im Verkehr (§ 316 dt. StGB) Täter sein (JAGUSCH/HENTSCHEL, Strassenverkehrsrecht, 30. Auflage, 1989, N. 34 zu § 316; LEIPZIGER KOMMENTAR (Rüth), 10. Auflage, 1988, N. 122 zu § 316 dt. StGB). Das Bundesgericht hat in BGE 113 IV 84 offengelassen, ob der an der Führung des Fahrzeugs nicht massgeblich Beteiligte Mittäter bei Fahren in angetrunkenem Zustand sein kann; in jenem Fall kam eine Verurteilung wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand (als Mittäter) ohnehin nicht in Betracht.
b) Das Bundesgericht schliesst sich in Änderung seiner Rechtsprechung der Auffassung an, dass beim Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand Täter nur sein kann, wer das Fahrzeug führt. Ob man diese Straftat als "Sonderdelikt" oder als "eigenhändiges Delikt" qualifizieren will, kann hier dahingestellt bleiben. Art. 91 Abs. 1 und 2 sowie Art. 31 Abs. 2 SVG richten sich erkennbar allein an den Fahrzeugführer. Insoweit besteht kein Unterschied zu Art. 58 MFG, auf den BGE 75 IV 189 E. 1 und auch BGE 68 IV 31 Bezug nehmen. Dass das Verschulden des Dritten angesichts von dessen Tatbeitrag und Interesse an der Fahrt allenfalls mindestens gleich schwer wiegt wie das Verschulden des angetrunkenen Fahrzeugführers, erlaubt es nicht, ihn kurzerhand als Mittäter zu qualifizieren. Die vom angetrunkenen Fahrzeugführer ausgehende Gefahr ist nicht Tatbestandsmerkmal von Art. 91 SVG; daher kann derjenige, welcher etwa als bestimmender Anführer eines Trinkgelages oder dadurch, dass er sein Fahrzeug einem Angetrunkenen überliess, einen Beitrag zu dieser Gefahr leistete, nicht unter Hinweis darauf als Mittäter zu Fahren in angetrunkenem Zustand verurteilt werden. Der nicht massgeblich an der Führung des Fahrzeugs Beteiligte kann, je nach den Umständen, lediglich als Anstifter oder Gehilfe zu Fahren in angetrunkenem Zustand verurteilt werden. Überlässt er ein Fahrzeug dem Angetrunkenen, so erfüllt er dadurch den Tatbestand von Art. 2 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 96 VRV. Dieser Tatbestand kann, je nach den Umständen, zu Anstiftung oder Gehilfenschaft zu Fahren in angetrunkenem Zustand in echter Konkurrenz stehen (vgl. dazu BJM 1971, S. 192).
c) Die Beschwerdeführerin erfüllte durch die Überlassung ihres Fahrzeugs an die angetrunkene W. den Tatbestand von Art. 2 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 96 VRV. Ob sie darüber hinaus auch den Tatbestand der Anstiftung oder der Gehilfenschaft zu Fahren in angetrunkenem Zustand erfüllt habe, kann mangels hinreichender diesbezüglicher tatsächlicher Feststellungen im angefochtenen Urteil nicht entschieden werden. Die Sache ist insoweit zur Ergänzung des Sachverhalts und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird gegebenenfalls auch darüber zu befinden haben, in welchem Konkurrenzverhältnis das Überlassen des Fahrzeugs an einen nicht fahrfähigen Führer zur allfälligen Teilnahme (Anstiftung oder Gehilfenschaft) zu Fahren in angetrunkenem Zustand steht. | de | Conduite en état d'ébriété (art. 91 al. 1 LCR); participation (art. 24 CP); fait de confier un véhicule à un conducteur qui n'est pas en état de conduire (art. 2 al. 3 OCR). Seule la personne qui conduit le véhicule peut être l'auteur de l'infraction de conduite en état d'ébriété. Ceux qui n'ont pas pris une part active à la conduite du véhicule ne peuvent, selon les circonstances, se rendre coupables que d'instigation ou de complicité et/ou de remise d'un véhicule à un conducteur hors d'état de conduire (changement de jurisprudence). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-71%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 71
A.- Am 13. Dezember 1987, um ca. 21.30 Uhr, begaben sich B. und W. im PW Fiat 126 der ersteren nach Gerlafingen. Sie hielten sich dort in einem Restaurant auf, wo sie gemeinsam alkoholische Getränke konsumierten. Schon zum Mittagessen und zum Abendessen hatten sie gemeinsam Alkohol konsumiert. Bei Wirtschaftsschluss, um ca. 23.30 Uhr, verliessen sie zusammen mit andern Gästen das Lokal. W., die keinen Führerausweis besass, nahm auf dem Fahrersitz des PW Fiat 126 Platz. Zu den beiden Frauen gesellte sich A., der von ihnen nach Hause gefahren werden wollte und im Fond des Wagens Platz nahm. Als W. mit übersetzter Geschwindigkeit auf der Hauptstrasse in Biberist fuhr, kam der PW Fiat 126 in einer Linkskurve ins Schleudern. Der Wagen geriet auf die linke Fahrbahnhälfte und kollidierte mitten auf der Emmenbrücke mit dem korrekt entgegenkommenden Wagen des S. Infolge des heftigen Zusammenstosses erlitten die beiden Fahrzeuglenker sowie die Mitfahrer B. und A. mittelschwere bis schwere Verletzungen. An beiden Fahrzeugen entstand Totalschaden. Die Analyse der W. und B. um 01.55 Uhr bzw. um 01.40 Uhr abgenommenen Blutproben ergab Blutalkoholkonzentrationen von 1,52-1,68 Gewichtspromille (für W.) bzw. 1,81-2,01 Gewichtspromille (für B.) im Zeitpunkt der Blutentnahmen.
B.- Der Amtsgerichtspräsident von Bucheggberg-Kriegstetten sprach die Fahrzeughalterin B., die auf dem Beifahrersitz gesessen war, am 26./29. August 1988 des Fahrens in angetrunkenem Zustand, des Überlassens eines Personenwagens an eine Person ohne Führerausweis sowie der fahrlässigen schweren Körperverletzung schuldig und verurteilte sie deswegen zu einer Gefängnisstrafe von 7 Wochen, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von 2 Jahren. Die Strafkammer des Obergerichts des Kantons Solothurn bestätigte am 13./25. September 1989 auf die Appellation der Verurteilten hin den erstinstanzlichen Entscheid im Schuld- und im Strafpunkt.
C.- Die Verurteilte ficht den Entscheid des Solothurner Obergerichts vom 13./25. September 1989 sowohl mit staatsrechtlicher Beschwerde als auch mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an. Mit der letzteren stellt sie den Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zu ihrer Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann. Die Staatsanwaltschaft hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Das Obergericht ging unter Berufung auf BGE 98 IV 15 und BGE 113 IV 84 davon aus, dass Mittäterschaft zu Fahren in angetrunkenem Zustand möglich ist und dass als Mittäter insbesondere der mitzechende Fahrzeughalter qualifiziert werden kann, der seinen Wagen einem angetrunkenen Zechkumpan überlässt und selber im Wagen als Passagier mitfährt. Es sprach die Beschwerdeführerin, die diese Voraussetzungen erfüllte, daher des Fahrens in angetrunkenem Zustand schuldig. Die Beschwerdeführerin leistete nach den weiteren Ausführungen im angefochtenen Entscheid durch die Überlassung ihres Wagens an die angetrunkene W., die zudem, wie die Beschwerdeführerin jedenfalls bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit wissen konnte (Art. 95 Ziff. 1 Abs. 3 SVG), keinen Führerausweis besass, schuldhaft einen Tatbeitrag, der für den von W. verursachten Verkehrsunfall und dessen Folgen natürlich und adäquat kausal war.
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3. a) Das Bundesgericht hat in BGE 98 IV 11 ff., der die Verurteilung des mit dem angetrunkenen Lenker mitfahrenden Fahrzeughalters wegen fahrlässiger Körperverletzung zum Gegenstand hatte, in einer knappen Erwägung im Zusammenhang mit der Frage der Konkurrenz zwischen Beteiligung an Fahren in angetrunkenem Zustand einerseits und Überlassen eines Fahrzeugs an einen nicht fahrfähigen Führer (Art. 2 Abs. 3 VRV) andererseits festgehalten, dass wegen Mittäterschaft zu Fahren in angetrunkenem Zustand nicht nur derjenige zur Rechenschaft zu ziehen sei, der sein Fahrzeug einem angetrunkenen Führer überlässt, sondern beispielsweise auch der für seine Kollegen bestimmende Anführer eines Trinkgelages (S. 15). SCHULTZ warf unter Hinweis auf einen vom Bundesgericht auf die Nichtigkeitsbeschwerde des Verurteilten hin bestätigten Entscheid des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt (BJM 1971 S. 192) die Frage auf, ob in solchen Fällen wirklich Mittäterschaft und nicht nur Gehilfenschaft vorliege (ZBJV 109/1973 S. 429; SCHULTZ, Rechtsprechung und Praxis zum Strassenverkehrsrecht in den Jahren 1968-1972, S. 164 oben). Der genannte Autor hält an anderer Stelle fest, dass unter anderem beim Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand nur derjenige Täter sein kann, welcher das Fahrzeug führt (SCHULTZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung zum neuen Strassenverkehrsrecht, 1968, S. 217; SCHULTZ, Die Strafbestimmungen des SVG, S. 130). Dieser Auffassung ist mit eingehender Begründung auch REHBERG ("Fremdhändige" Täterschaft bei Verkehrsdelikten? in Lebendiges Strafrecht, Festgabe Schultz 1977, S. 72 ff., 82). Nach der herrschenden Lehre und Rechtsprechung in Deutschland kann nur der Fahrzeugführer beim Tatbestand der Trunkenheit im Verkehr (§ 316 dt. StGB) Täter sein (JAGUSCH/HENTSCHEL, Strassenverkehrsrecht, 30. Auflage, 1989, N. 34 zu § 316; LEIPZIGER KOMMENTAR (Rüth), 10. Auflage, 1988, N. 122 zu § 316 dt. StGB). Das Bundesgericht hat in BGE 113 IV 84 offengelassen, ob der an der Führung des Fahrzeugs nicht massgeblich Beteiligte Mittäter bei Fahren in angetrunkenem Zustand sein kann; in jenem Fall kam eine Verurteilung wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand (als Mittäter) ohnehin nicht in Betracht.
b) Das Bundesgericht schliesst sich in Änderung seiner Rechtsprechung der Auffassung an, dass beim Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand Täter nur sein kann, wer das Fahrzeug führt. Ob man diese Straftat als "Sonderdelikt" oder als "eigenhändiges Delikt" qualifizieren will, kann hier dahingestellt bleiben. Art. 91 Abs. 1 und 2 sowie Art. 31 Abs. 2 SVG richten sich erkennbar allein an den Fahrzeugführer. Insoweit besteht kein Unterschied zu Art. 58 MFG, auf den BGE 75 IV 189 E. 1 und auch BGE 68 IV 31 Bezug nehmen. Dass das Verschulden des Dritten angesichts von dessen Tatbeitrag und Interesse an der Fahrt allenfalls mindestens gleich schwer wiegt wie das Verschulden des angetrunkenen Fahrzeugführers, erlaubt es nicht, ihn kurzerhand als Mittäter zu qualifizieren. Die vom angetrunkenen Fahrzeugführer ausgehende Gefahr ist nicht Tatbestandsmerkmal von Art. 91 SVG; daher kann derjenige, welcher etwa als bestimmender Anführer eines Trinkgelages oder dadurch, dass er sein Fahrzeug einem Angetrunkenen überliess, einen Beitrag zu dieser Gefahr leistete, nicht unter Hinweis darauf als Mittäter zu Fahren in angetrunkenem Zustand verurteilt werden. Der nicht massgeblich an der Führung des Fahrzeugs Beteiligte kann, je nach den Umständen, lediglich als Anstifter oder Gehilfe zu Fahren in angetrunkenem Zustand verurteilt werden. Überlässt er ein Fahrzeug dem Angetrunkenen, so erfüllt er dadurch den Tatbestand von Art. 2 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 96 VRV. Dieser Tatbestand kann, je nach den Umständen, zu Anstiftung oder Gehilfenschaft zu Fahren in angetrunkenem Zustand in echter Konkurrenz stehen (vgl. dazu BJM 1971, S. 192).
c) Die Beschwerdeführerin erfüllte durch die Überlassung ihres Fahrzeugs an die angetrunkene W. den Tatbestand von Art. 2 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 96 VRV. Ob sie darüber hinaus auch den Tatbestand der Anstiftung oder der Gehilfenschaft zu Fahren in angetrunkenem Zustand erfüllt habe, kann mangels hinreichender diesbezüglicher tatsächlicher Feststellungen im angefochtenen Urteil nicht entschieden werden. Die Sache ist insoweit zur Ergänzung des Sachverhalts und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird gegebenenfalls auch darüber zu befinden haben, in welchem Konkurrenzverhältnis das Überlassen des Fahrzeugs an einen nicht fahrfähigen Führer zur allfälligen Teilnahme (Anstiftung oder Gehilfenschaft) zu Fahren in angetrunkenem Zustand steht. | de | Guida in stato di ebrietà (art. 91 cpv. 1 LCS); partecipazione (art. 24 CP); fatto di affidare un veicolo a un conducente invabile alla guida (art. 2 cpv. 3 ONCS). Colpevole di guida in stato di ebrietà può essere solo chi conduce il veicolo. Coloro che non hanno avuto una parte attiva nella guida del veicolo possono, secondo le circostanze concrete, rendersi colpevoli soltanto d'istigazione o di complicità in guida in stato di ebrietà e/o di avere affidato un veicolo a un conducente inabile alla guida (cambiamento della giurisprudenza). | it | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-71%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,343 | 116 IV 75 | 116 IV 75
Erwägungen ab Seite 75
Erwägungen:
4. Der Beschwerdeführer wendet ein, es liege "kein richtiger Beweis" für seine Fahruntüchtigkeit vor. Soweit er damit geltend machen will, bei der Beantwortung der Tatfrage nach dem Grad seiner Alkoholisierung (vgl. BGE 105 IV 345 E. 1) hätte das Ergebnis des nach dem Gesagten rechtmässig angeordneten Atemlufttests nicht in die Beweiswürdigung miteinbezogen werden dürfen, handelt es sich um eine Rechtsfrage, die im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde zu prüfen ist.
a) Fahrzeugführer und an Unfällen beteiligte Strassenbenützer, bei denen Anzeichen von Angetrunkenheit vorliegen, sind geeigneten Untersuchungen zu unterziehen. Die Blutprobe kann angeordnet werden (Art. 55 Abs. 2 SVG). Die geeignete Untersuchungsmassnahme, der sich Fahrzeugführer und an Unfällen beteiligte Strassenbenützer zur Feststellung der Angetrunkenheit nach Art. 55 SVG zu unterziehen haben, ist die Blutprobe (Art. 138 Abs. 1 VZV). Zur Vorprobe kann ein Atemprüfgerät verwendet werden. Von den weiteren Untersuchungen wird abgesehen, wenn die Atemprobe einen Alkoholgehalt von weniger als 0,6 Gew.-%o ergibt (Art. 138 Abs. 3 VZV). Verweigert ein Verdächtigter die Blutentnahme oder die zusätzliche ärztliche Untersuchung, so ist er auf die Folgen (Art. 91 Abs. 3 SVG) aufmerksam zu machen (Abs. 4). Wenn wichtige Gründe vorliegen, kann die Blutprobe gegen den Widerstand des Verdächtigten durchgeführt werden (Abs. 5). Vorbehalten bleiben weitergehende Bestimmungen des kantonalen Prozessrechts, ferner die Feststellung der Angetrunkenheit aufgrund von Zustand und Verhalten des Verdächtigten oder durch Ermittlung über den Alkoholkonsum und dergleichen, namentlich wenn die Blutprobe nicht vorgenommen werden kann (Abs. 6). Art. 138 VZV könnte die Auffassung nahelegen, dass der Atemlufttest nicht als Beweismittel für die Feststellung der Alkoholisierung berücksichtigt werden darf. Es fällt insbesondere auf, dass der Atemlufttest, der in Art. 138 Abs. 3 VZV ausdrücklich als Mittel zur Vorprobe erwähnt wird, in Art. 138 Abs. 6 VZV, welcher namentlich die Fälle betrifft, in denen keine Blutprobe vorgenommen werden kann, nicht als eine Massnahme zur Feststellung der Angetrunkenheit aufgeführt wird; angesichts dessen könnte es zweifelhaft sein, ob der Atemlufttest unter "und dergleichen" im Sinne von Art. 138 Abs. 6 VZV - "etc." bzw. "ecc." im französischen bzw. italienischen Text - eingeordnet werden kann.
b) Nach Sinn und Zweck von Art. 55 Abs. 2 SVG und Art. 138 VZV muss indessen jedenfalls in Fällen, in denen, etwa wegen der Weigerung des Fahrzeuglenkers, eine Blutprobe nicht abgenommen werden kann, auch das Ergebnis eines Atemlufttests berücksichtigt werden dürfen (vgl. auch BGE 105 IV 345 E. 2b mit Hinweis). Die heute üblicherweise verwendeten Geräte - im konkreten Fall ein Alcometer 'Lion S-D II' - sind vergleichsweise zuverlässig (vgl. auch das insoweit nicht publizierte Urteil des Bundesgerichts vom 13. März 1980 i.S. W. gegen AR, E. 3). Es besteht kein sachlicher Grund für die Auffassung, dass die Verurteilung eines Fahrzeuglenkers zwar etwa gestützt auf Zeugenaussagen über dessen Zustand bzw. Alkoholkonsum (vgl. Art. 138 Abs. 6 VZV) zulässig sein soll, dass dagegen das Ergebnis eines Atemlufttests (im konkreten Fall 1,8%o) nicht soll berücksichtigt werden dürfen. Dem eindeutigen Ergebnis eines Atemlufttests den Beweiswert abzusprechen, widerspräche im übrigen auch dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 249 BStP; 115 IV 268 E. 1).
c) Ob der Beweis einer 0,8%o übersteigenden Blutalkoholkonzentration ohne Willkür als erbracht betrachtet werden konnte, ist eine die Beweiswürdigung betreffende Frage, die im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde bejaht wurde. Daran knüpft Art. 2 Abs. 2 VRV die unwiderlegbare gesetzliche Vermutung der Fahrunfähigkeit. | de | Fahren in angetrunkenem Zustand; Atemlufttest als Beweismittel (Art. 55 Abs. 2 und Art. 91 Abs. 1 SVG, Art. 138 VZV; Art. 249 BStP). Das Ergebnis eines Atemlufttests (im konkreten Fall 1,8%o) kann ohne Verletzung von Bundesrecht jedenfalls dann bei der Ermittlung des Alkoholisierungsgrades des Fahrzeuglenkers als Beweismittel mitberücksichtigt werden, wenn eine Blutprobe, etwa wegen der Weigerung des Fahrzeuglenkers, nicht abgenommen werden konnte. | de | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-75%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,344 | 116 IV 75 | 116 IV 75
Erwägungen ab Seite 75
Erwägungen:
4. Der Beschwerdeführer wendet ein, es liege "kein richtiger Beweis" für seine Fahruntüchtigkeit vor. Soweit er damit geltend machen will, bei der Beantwortung der Tatfrage nach dem Grad seiner Alkoholisierung (vgl. BGE 105 IV 345 E. 1) hätte das Ergebnis des nach dem Gesagten rechtmässig angeordneten Atemlufttests nicht in die Beweiswürdigung miteinbezogen werden dürfen, handelt es sich um eine Rechtsfrage, die im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde zu prüfen ist.
a) Fahrzeugführer und an Unfällen beteiligte Strassenbenützer, bei denen Anzeichen von Angetrunkenheit vorliegen, sind geeigneten Untersuchungen zu unterziehen. Die Blutprobe kann angeordnet werden (Art. 55 Abs. 2 SVG). Die geeignete Untersuchungsmassnahme, der sich Fahrzeugführer und an Unfällen beteiligte Strassenbenützer zur Feststellung der Angetrunkenheit nach Art. 55 SVG zu unterziehen haben, ist die Blutprobe (Art. 138 Abs. 1 VZV). Zur Vorprobe kann ein Atemprüfgerät verwendet werden. Von den weiteren Untersuchungen wird abgesehen, wenn die Atemprobe einen Alkoholgehalt von weniger als 0,6 Gew.-%o ergibt (Art. 138 Abs. 3 VZV). Verweigert ein Verdächtigter die Blutentnahme oder die zusätzliche ärztliche Untersuchung, so ist er auf die Folgen (Art. 91 Abs. 3 SVG) aufmerksam zu machen (Abs. 4). Wenn wichtige Gründe vorliegen, kann die Blutprobe gegen den Widerstand des Verdächtigten durchgeführt werden (Abs. 5). Vorbehalten bleiben weitergehende Bestimmungen des kantonalen Prozessrechts, ferner die Feststellung der Angetrunkenheit aufgrund von Zustand und Verhalten des Verdächtigten oder durch Ermittlung über den Alkoholkonsum und dergleichen, namentlich wenn die Blutprobe nicht vorgenommen werden kann (Abs. 6). Art. 138 VZV könnte die Auffassung nahelegen, dass der Atemlufttest nicht als Beweismittel für die Feststellung der Alkoholisierung berücksichtigt werden darf. Es fällt insbesondere auf, dass der Atemlufttest, der in Art. 138 Abs. 3 VZV ausdrücklich als Mittel zur Vorprobe erwähnt wird, in Art. 138 Abs. 6 VZV, welcher namentlich die Fälle betrifft, in denen keine Blutprobe vorgenommen werden kann, nicht als eine Massnahme zur Feststellung der Angetrunkenheit aufgeführt wird; angesichts dessen könnte es zweifelhaft sein, ob der Atemlufttest unter "und dergleichen" im Sinne von Art. 138 Abs. 6 VZV - "etc." bzw. "ecc." im französischen bzw. italienischen Text - eingeordnet werden kann.
b) Nach Sinn und Zweck von Art. 55 Abs. 2 SVG und Art. 138 VZV muss indessen jedenfalls in Fällen, in denen, etwa wegen der Weigerung des Fahrzeuglenkers, eine Blutprobe nicht abgenommen werden kann, auch das Ergebnis eines Atemlufttests berücksichtigt werden dürfen (vgl. auch BGE 105 IV 345 E. 2b mit Hinweis). Die heute üblicherweise verwendeten Geräte - im konkreten Fall ein Alcometer 'Lion S-D II' - sind vergleichsweise zuverlässig (vgl. auch das insoweit nicht publizierte Urteil des Bundesgerichts vom 13. März 1980 i.S. W. gegen AR, E. 3). Es besteht kein sachlicher Grund für die Auffassung, dass die Verurteilung eines Fahrzeuglenkers zwar etwa gestützt auf Zeugenaussagen über dessen Zustand bzw. Alkoholkonsum (vgl. Art. 138 Abs. 6 VZV) zulässig sein soll, dass dagegen das Ergebnis eines Atemlufttests (im konkreten Fall 1,8%o) nicht soll berücksichtigt werden dürfen. Dem eindeutigen Ergebnis eines Atemlufttests den Beweiswert abzusprechen, widerspräche im übrigen auch dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 249 BStP; 115 IV 268 E. 1).
c) Ob der Beweis einer 0,8%o übersteigenden Blutalkoholkonzentration ohne Willkür als erbracht betrachtet werden konnte, ist eine die Beweiswürdigung betreffende Frage, die im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde bejaht wurde. Daran knüpft Art. 2 Abs. 2 VRV die unwiderlegbare gesetzliche Vermutung der Fahrunfähigkeit. | de | Conduite en état d'ébriété; test à l'éthylomètre considéré comme moyen de preuve (art. 55 al. 2 et art. 91 al. 1 LCR, art. 138 OAC; art. 249 PPF). Le résultat donné par un éthylomètre (ici, 1,8%o) peut sans violation du droit fédéral être admis comme une preuve permettant avec d'autres d'établir le degré d'alcoolémie, lorsque la prise de sang n'a pas pu être effectuée, par exemple en raison du refus du conducteur. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-75%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,345 | 116 IV 75 | 116 IV 75
Erwägungen ab Seite 75
Erwägungen:
4. Der Beschwerdeführer wendet ein, es liege "kein richtiger Beweis" für seine Fahruntüchtigkeit vor. Soweit er damit geltend machen will, bei der Beantwortung der Tatfrage nach dem Grad seiner Alkoholisierung (vgl. BGE 105 IV 345 E. 1) hätte das Ergebnis des nach dem Gesagten rechtmässig angeordneten Atemlufttests nicht in die Beweiswürdigung miteinbezogen werden dürfen, handelt es sich um eine Rechtsfrage, die im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde zu prüfen ist.
a) Fahrzeugführer und an Unfällen beteiligte Strassenbenützer, bei denen Anzeichen von Angetrunkenheit vorliegen, sind geeigneten Untersuchungen zu unterziehen. Die Blutprobe kann angeordnet werden (Art. 55 Abs. 2 SVG). Die geeignete Untersuchungsmassnahme, der sich Fahrzeugführer und an Unfällen beteiligte Strassenbenützer zur Feststellung der Angetrunkenheit nach Art. 55 SVG zu unterziehen haben, ist die Blutprobe (Art. 138 Abs. 1 VZV). Zur Vorprobe kann ein Atemprüfgerät verwendet werden. Von den weiteren Untersuchungen wird abgesehen, wenn die Atemprobe einen Alkoholgehalt von weniger als 0,6 Gew.-%o ergibt (Art. 138 Abs. 3 VZV). Verweigert ein Verdächtigter die Blutentnahme oder die zusätzliche ärztliche Untersuchung, so ist er auf die Folgen (Art. 91 Abs. 3 SVG) aufmerksam zu machen (Abs. 4). Wenn wichtige Gründe vorliegen, kann die Blutprobe gegen den Widerstand des Verdächtigten durchgeführt werden (Abs. 5). Vorbehalten bleiben weitergehende Bestimmungen des kantonalen Prozessrechts, ferner die Feststellung der Angetrunkenheit aufgrund von Zustand und Verhalten des Verdächtigten oder durch Ermittlung über den Alkoholkonsum und dergleichen, namentlich wenn die Blutprobe nicht vorgenommen werden kann (Abs. 6). Art. 138 VZV könnte die Auffassung nahelegen, dass der Atemlufttest nicht als Beweismittel für die Feststellung der Alkoholisierung berücksichtigt werden darf. Es fällt insbesondere auf, dass der Atemlufttest, der in Art. 138 Abs. 3 VZV ausdrücklich als Mittel zur Vorprobe erwähnt wird, in Art. 138 Abs. 6 VZV, welcher namentlich die Fälle betrifft, in denen keine Blutprobe vorgenommen werden kann, nicht als eine Massnahme zur Feststellung der Angetrunkenheit aufgeführt wird; angesichts dessen könnte es zweifelhaft sein, ob der Atemlufttest unter "und dergleichen" im Sinne von Art. 138 Abs. 6 VZV - "etc." bzw. "ecc." im französischen bzw. italienischen Text - eingeordnet werden kann.
b) Nach Sinn und Zweck von Art. 55 Abs. 2 SVG und Art. 138 VZV muss indessen jedenfalls in Fällen, in denen, etwa wegen der Weigerung des Fahrzeuglenkers, eine Blutprobe nicht abgenommen werden kann, auch das Ergebnis eines Atemlufttests berücksichtigt werden dürfen (vgl. auch BGE 105 IV 345 E. 2b mit Hinweis). Die heute üblicherweise verwendeten Geräte - im konkreten Fall ein Alcometer 'Lion S-D II' - sind vergleichsweise zuverlässig (vgl. auch das insoweit nicht publizierte Urteil des Bundesgerichts vom 13. März 1980 i.S. W. gegen AR, E. 3). Es besteht kein sachlicher Grund für die Auffassung, dass die Verurteilung eines Fahrzeuglenkers zwar etwa gestützt auf Zeugenaussagen über dessen Zustand bzw. Alkoholkonsum (vgl. Art. 138 Abs. 6 VZV) zulässig sein soll, dass dagegen das Ergebnis eines Atemlufttests (im konkreten Fall 1,8%o) nicht soll berücksichtigt werden dürfen. Dem eindeutigen Ergebnis eines Atemlufttests den Beweiswert abzusprechen, widerspräche im übrigen auch dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 249 BStP; 115 IV 268 E. 1).
c) Ob der Beweis einer 0,8%o übersteigenden Blutalkoholkonzentration ohne Willkür als erbracht betrachtet werden konnte, ist eine die Beweiswürdigung betreffende Frage, die im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde bejaht wurde. Daran knüpft Art. 2 Abs. 2 VRV die unwiderlegbare gesetzliche Vermutung der Fahrunfähigkeit. | de | Guida in stato di ebrietà; controllo con l'etilometro considerato come mezzo di prova (art. 55 cpv. 2 e art. 91 cpv. 1 LCS, art. 138 OAC; art. 249 PP). Il risultato fornito da un etilometro (nel caso concreto, 1,8%o) può, senza violazione del diritto federale, essere ammesso come prova che consenta, insieme con altre, di determinare il tasso alcolemico ove l'analisi del sangue non sia potuta essere effettuata, per esempio a causa del rifiuto del conducente. | it | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-75%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,346 | 116 IV 78 | 116 IV 78
Sachverhalt ab Seite 78
A.- Der Kassationshof trat am 15. Februar 1989 auf eine von J. gegen ein Urteil der II. Gerichtskommission des Bezirksgerichts St. Gallen geführte Nichtigkeitsbeschwerde mit der Begründung nicht ein, die Gerichtskommission habe als unteres Gericht und einzige kantonale Instanz entschieden.
B.- J. begehrt gestützt auf Art. 136 lit. d OG die Revision dieses Entscheids. Er macht geltend, es sei versehentlich nicht berücksichtigt worden, dass dem Urteil der Gerichtskommission ein Strafbescheid des Untersuchungsrichters vorausgegangen sei, der als erstinstanzliches Urteil zu gelten habe.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 268 Ziff. 1 BStP ist die Nichtigkeitsbeschwerde gegen Urteile der Gerichte zulässig, die nicht durch ein kantonales Rechtsmittel wegen Verletzung des eidgenössischen Rechts angefochten werden können; ausgenommen sind Urteile unterer Gerichte, wenn diese als einzige kantonale Instanz entschieden haben. Diese Art. 48 Abs. 1 und 2 OG entsprechend revidierte Bestimmung (BBl 1964 II 891; BGE 92 IV 55) ist erlassen worden, damit Strafurteile unterer Gerichte nicht mehr wie bisher unter Ausschaltung einer zweiten kantonalen Instanz direkt beim Bundesgericht angefochten werden können (BBl 1964 II 891; BGE 94 IV 44 mit Hinweisen). Die Nichtigkeitsbeschwerde ist auf ihrer Grundlage gegen Urteile unterer Gerichte demzufolge nur noch zulässig, wenn diese als zweite, also als Rechtsmittelinstanz entschieden haben (BBl 1964 II 891/2; BGE 92 IV 55, 152 und 166). Das entspricht der durch Art. 48 Abs. 2 OG getroffenen Regelung (BBl 1943 121/2; BGE 85 II 285 E. 2 und BGE 71 II 184; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 171, N 4 zu Art. 48 OG).
2. Das Urteil der II. Gerichtskommission des Bezirksgerichts St. Gallen ist ein letztinstanzliches im Sinne von Art. 268 Ziff. 1 Satz 1 BStP; wie im Falle von BGE 106 IV 95 ist auch hier die kantonale Berufung ausgeschlossen, da die verhängte Busse den für den Eintrag von Übertretungen des Schweizerischen Strafgesetzbuches in das Strafregister erforderlichen Betrag von Fr. 500.-- (Art. 9 Ziff. 2 der Verordnung über das Strafregister, SR 331) nicht erreicht und der Staatsanwalt keine schwerere Strafe beantragt hat (Art. 180 Abs. 2 StP/SG), und mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde die Verletzung von Bundesrecht nicht gerügt werden kann (Art. 190 Abs. 2 StP/SG). Der Beurteilung durch die Gerichtskommission, welche ein unteres Gericht im Sinne von Art. 268 Ziff. 1 Satz 2 BStP ist (Art. 5 f. und 11 f. GerG/SG; Art. 180 f. und 190 f. StP/SG), war ein Verfahren vorausgegangen, in welchem der Untersuchungsrichter eine provisorische Bussenverfügung (Art. 52 StP/SG) und - nach Einsprache durch den Gesuchsteller und durchgeführter Untersuchung - einen Strafbescheid (Art. 128 StP/SG) erlassen hatte, gegen den der Gesuchsteller wiederum einsprach, worauf die Sache an die Gerichtskommission zur gerichtlichen Beurteilung überwiesen wurde (Art. 131 Abs. 2 StP/SG). Provisorische Bussenverfügung wie Strafbescheid werden rechtskräftig, wenn keine Einsprache erhoben oder diese zurückgezogen worden ist (Art. 52 Abs. 3 und 131 Abs. 3 StP/SG). Sie bilden demzufolge zunächst nicht, sondern erst dann den richterlichen gleichgestellte Urteile, wenn sie unangefochten in Rechtskraft erwachsen; die Einsprache ist denn auch kein Rechtsmittel im Sinne des kantonalen Prozessrechts (Art. 172 f. StP/SG; GVP 1967 Nr. 52; BGE 92 IV 163 E. b). Provisorische Bussenverfügung und Strafbescheid stellen Rechtsinstitute dar, die zur vereinfachten Erledigung bestimmter Straffälle dem ordentlichen Gerichtsverfahren erster Instanz vorangestellt sind (GVP 1967 Nr. 52; BGE 92 IV 163 E. b). Das Verfahren, in welchem sie erlassen werden, kann für sich allein daher nicht als Verfahren erster Instanz, sondern höchstens insoweit, als es mit jenem vor der Gerichtskommission eine prozessuale Einheit bildet, als solches gelten (GVP 1967 Nr. 52; BGE 92 IV 163 E. b). Die Gerichtskommission hat somit in Fällen wie dem vorliegenden ohne Ausnahme (vgl. BGE 106 IV 95, wo offengelassen wurde, ob das auch bei ergangenem Strafbescheid zutreffe) als einzige kantonale Instanz entschieden; gegen ihr Urteil ist die Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 268 Ziff. 1 Satz 2 BStP nicht zulässig. Würde anders entschieden, so wäre der mit der Revision dieser Bestimmung verfolgte Zweck weitgehend vereitelt (BGE 114 IV 75 und BGE 92 IV 166). | de | Art. 268 Ziff. 1 BStP. Gegen einen (letztinstanzlichen) Entscheid der II. Gerichtskommission des Bezirksgerichts St. Gallen ist die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde auch dann nicht zulässig, wenn dem Urteil eine provisorische Bussenverfügung und ein Strafbescheid vorausgegangen sind (Präzisierung der Rechtsprechung). | de | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-78%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,347 | 116 IV 78 | 116 IV 78
Sachverhalt ab Seite 78
A.- Der Kassationshof trat am 15. Februar 1989 auf eine von J. gegen ein Urteil der II. Gerichtskommission des Bezirksgerichts St. Gallen geführte Nichtigkeitsbeschwerde mit der Begründung nicht ein, die Gerichtskommission habe als unteres Gericht und einzige kantonale Instanz entschieden.
B.- J. begehrt gestützt auf Art. 136 lit. d OG die Revision dieses Entscheids. Er macht geltend, es sei versehentlich nicht berücksichtigt worden, dass dem Urteil der Gerichtskommission ein Strafbescheid des Untersuchungsrichters vorausgegangen sei, der als erstinstanzliches Urteil zu gelten habe.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 268 Ziff. 1 BStP ist die Nichtigkeitsbeschwerde gegen Urteile der Gerichte zulässig, die nicht durch ein kantonales Rechtsmittel wegen Verletzung des eidgenössischen Rechts angefochten werden können; ausgenommen sind Urteile unterer Gerichte, wenn diese als einzige kantonale Instanz entschieden haben. Diese Art. 48 Abs. 1 und 2 OG entsprechend revidierte Bestimmung (BBl 1964 II 891; BGE 92 IV 55) ist erlassen worden, damit Strafurteile unterer Gerichte nicht mehr wie bisher unter Ausschaltung einer zweiten kantonalen Instanz direkt beim Bundesgericht angefochten werden können (BBl 1964 II 891; BGE 94 IV 44 mit Hinweisen). Die Nichtigkeitsbeschwerde ist auf ihrer Grundlage gegen Urteile unterer Gerichte demzufolge nur noch zulässig, wenn diese als zweite, also als Rechtsmittelinstanz entschieden haben (BBl 1964 II 891/2; BGE 92 IV 55, 152 und 166). Das entspricht der durch Art. 48 Abs. 2 OG getroffenen Regelung (BBl 1943 121/2; BGE 85 II 285 E. 2 und BGE 71 II 184; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 171, N 4 zu Art. 48 OG).
2. Das Urteil der II. Gerichtskommission des Bezirksgerichts St. Gallen ist ein letztinstanzliches im Sinne von Art. 268 Ziff. 1 Satz 1 BStP; wie im Falle von BGE 106 IV 95 ist auch hier die kantonale Berufung ausgeschlossen, da die verhängte Busse den für den Eintrag von Übertretungen des Schweizerischen Strafgesetzbuches in das Strafregister erforderlichen Betrag von Fr. 500.-- (Art. 9 Ziff. 2 der Verordnung über das Strafregister, SR 331) nicht erreicht und der Staatsanwalt keine schwerere Strafe beantragt hat (Art. 180 Abs. 2 StP/SG), und mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde die Verletzung von Bundesrecht nicht gerügt werden kann (Art. 190 Abs. 2 StP/SG). Der Beurteilung durch die Gerichtskommission, welche ein unteres Gericht im Sinne von Art. 268 Ziff. 1 Satz 2 BStP ist (Art. 5 f. und 11 f. GerG/SG; Art. 180 f. und 190 f. StP/SG), war ein Verfahren vorausgegangen, in welchem der Untersuchungsrichter eine provisorische Bussenverfügung (Art. 52 StP/SG) und - nach Einsprache durch den Gesuchsteller und durchgeführter Untersuchung - einen Strafbescheid (Art. 128 StP/SG) erlassen hatte, gegen den der Gesuchsteller wiederum einsprach, worauf die Sache an die Gerichtskommission zur gerichtlichen Beurteilung überwiesen wurde (Art. 131 Abs. 2 StP/SG). Provisorische Bussenverfügung wie Strafbescheid werden rechtskräftig, wenn keine Einsprache erhoben oder diese zurückgezogen worden ist (Art. 52 Abs. 3 und 131 Abs. 3 StP/SG). Sie bilden demzufolge zunächst nicht, sondern erst dann den richterlichen gleichgestellte Urteile, wenn sie unangefochten in Rechtskraft erwachsen; die Einsprache ist denn auch kein Rechtsmittel im Sinne des kantonalen Prozessrechts (Art. 172 f. StP/SG; GVP 1967 Nr. 52; BGE 92 IV 163 E. b). Provisorische Bussenverfügung und Strafbescheid stellen Rechtsinstitute dar, die zur vereinfachten Erledigung bestimmter Straffälle dem ordentlichen Gerichtsverfahren erster Instanz vorangestellt sind (GVP 1967 Nr. 52; BGE 92 IV 163 E. b). Das Verfahren, in welchem sie erlassen werden, kann für sich allein daher nicht als Verfahren erster Instanz, sondern höchstens insoweit, als es mit jenem vor der Gerichtskommission eine prozessuale Einheit bildet, als solches gelten (GVP 1967 Nr. 52; BGE 92 IV 163 E. b). Die Gerichtskommission hat somit in Fällen wie dem vorliegenden ohne Ausnahme (vgl. BGE 106 IV 95, wo offengelassen wurde, ob das auch bei ergangenem Strafbescheid zutreffe) als einzige kantonale Instanz entschieden; gegen ihr Urteil ist die Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 268 Ziff. 1 Satz 2 BStP nicht zulässig. Würde anders entschieden, so wäre der mit der Revision dieser Bestimmung verfolgte Zweck weitgehend vereitelt (BGE 114 IV 75 und BGE 92 IV 166). | de | Art. 268 ch. 1 CP. Un pourvoi en nullité n'est pas recevable contre une décision (prise en dernière instance) par la Commission II du Tribunal de district de St-Gall, même lorsque le jugement a été précédé d'une ordonnance de répression et d'un mandat de répression (précision de la jurisprudence). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-78%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,348 | 116 IV 78 | 116 IV 78
Sachverhalt ab Seite 78
A.- Der Kassationshof trat am 15. Februar 1989 auf eine von J. gegen ein Urteil der II. Gerichtskommission des Bezirksgerichts St. Gallen geführte Nichtigkeitsbeschwerde mit der Begründung nicht ein, die Gerichtskommission habe als unteres Gericht und einzige kantonale Instanz entschieden.
B.- J. begehrt gestützt auf Art. 136 lit. d OG die Revision dieses Entscheids. Er macht geltend, es sei versehentlich nicht berücksichtigt worden, dass dem Urteil der Gerichtskommission ein Strafbescheid des Untersuchungsrichters vorausgegangen sei, der als erstinstanzliches Urteil zu gelten habe.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 268 Ziff. 1 BStP ist die Nichtigkeitsbeschwerde gegen Urteile der Gerichte zulässig, die nicht durch ein kantonales Rechtsmittel wegen Verletzung des eidgenössischen Rechts angefochten werden können; ausgenommen sind Urteile unterer Gerichte, wenn diese als einzige kantonale Instanz entschieden haben. Diese Art. 48 Abs. 1 und 2 OG entsprechend revidierte Bestimmung (BBl 1964 II 891; BGE 92 IV 55) ist erlassen worden, damit Strafurteile unterer Gerichte nicht mehr wie bisher unter Ausschaltung einer zweiten kantonalen Instanz direkt beim Bundesgericht angefochten werden können (BBl 1964 II 891; BGE 94 IV 44 mit Hinweisen). Die Nichtigkeitsbeschwerde ist auf ihrer Grundlage gegen Urteile unterer Gerichte demzufolge nur noch zulässig, wenn diese als zweite, also als Rechtsmittelinstanz entschieden haben (BBl 1964 II 891/2; BGE 92 IV 55, 152 und 166). Das entspricht der durch Art. 48 Abs. 2 OG getroffenen Regelung (BBl 1943 121/2; BGE 85 II 285 E. 2 und BGE 71 II 184; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 171, N 4 zu Art. 48 OG).
2. Das Urteil der II. Gerichtskommission des Bezirksgerichts St. Gallen ist ein letztinstanzliches im Sinne von Art. 268 Ziff. 1 Satz 1 BStP; wie im Falle von BGE 106 IV 95 ist auch hier die kantonale Berufung ausgeschlossen, da die verhängte Busse den für den Eintrag von Übertretungen des Schweizerischen Strafgesetzbuches in das Strafregister erforderlichen Betrag von Fr. 500.-- (Art. 9 Ziff. 2 der Verordnung über das Strafregister, SR 331) nicht erreicht und der Staatsanwalt keine schwerere Strafe beantragt hat (Art. 180 Abs. 2 StP/SG), und mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde die Verletzung von Bundesrecht nicht gerügt werden kann (Art. 190 Abs. 2 StP/SG). Der Beurteilung durch die Gerichtskommission, welche ein unteres Gericht im Sinne von Art. 268 Ziff. 1 Satz 2 BStP ist (Art. 5 f. und 11 f. GerG/SG; Art. 180 f. und 190 f. StP/SG), war ein Verfahren vorausgegangen, in welchem der Untersuchungsrichter eine provisorische Bussenverfügung (Art. 52 StP/SG) und - nach Einsprache durch den Gesuchsteller und durchgeführter Untersuchung - einen Strafbescheid (Art. 128 StP/SG) erlassen hatte, gegen den der Gesuchsteller wiederum einsprach, worauf die Sache an die Gerichtskommission zur gerichtlichen Beurteilung überwiesen wurde (Art. 131 Abs. 2 StP/SG). Provisorische Bussenverfügung wie Strafbescheid werden rechtskräftig, wenn keine Einsprache erhoben oder diese zurückgezogen worden ist (Art. 52 Abs. 3 und 131 Abs. 3 StP/SG). Sie bilden demzufolge zunächst nicht, sondern erst dann den richterlichen gleichgestellte Urteile, wenn sie unangefochten in Rechtskraft erwachsen; die Einsprache ist denn auch kein Rechtsmittel im Sinne des kantonalen Prozessrechts (Art. 172 f. StP/SG; GVP 1967 Nr. 52; BGE 92 IV 163 E. b). Provisorische Bussenverfügung und Strafbescheid stellen Rechtsinstitute dar, die zur vereinfachten Erledigung bestimmter Straffälle dem ordentlichen Gerichtsverfahren erster Instanz vorangestellt sind (GVP 1967 Nr. 52; BGE 92 IV 163 E. b). Das Verfahren, in welchem sie erlassen werden, kann für sich allein daher nicht als Verfahren erster Instanz, sondern höchstens insoweit, als es mit jenem vor der Gerichtskommission eine prozessuale Einheit bildet, als solches gelten (GVP 1967 Nr. 52; BGE 92 IV 163 E. b). Die Gerichtskommission hat somit in Fällen wie dem vorliegenden ohne Ausnahme (vgl. BGE 106 IV 95, wo offengelassen wurde, ob das auch bei ergangenem Strafbescheid zutreffe) als einzige kantonale Instanz entschieden; gegen ihr Urteil ist die Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 268 Ziff. 1 Satz 2 BStP nicht zulässig. Würde anders entschieden, so wäre der mit der Revision dieser Bestimmung verfolgte Zweck weitgehend vereitelt (BGE 114 IV 75 und BGE 92 IV 166). | de | Art. 268 n. 1 CP. Non è ammissibile un ricorso per cassazione contro una decisione (pronunciata in ultima istanza) della II Commissione del Tribunale del distretto di San Gallo, anche se essa è stata preceduta da un ordine di pagare una multa e da un decreto penale (precisazione della giurisprudenza). | it | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-78%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,349 | 116 IV 80 | 116 IV 80
Erwägungen ab Seite 81
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 178 Abs. 1 StGB verjährt die Verfolgung der Vergehen gegen die Ehre abweichend von der fünfjährigen Verjährungsfrist gemäss Art. 70 letzter Absatz StGB nach zwei Jahren. Die Verjährungsfrist kann zwar unterbrochen werden, doch tritt nach Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB bei Ehrverletzungen die absolute Verjährung nach insgesamt vier Jahren ein.
Zu beachten ist bei der Prüfung des Eintritts der Verfolgungsverjährung allerdings, dass diese nach ständiger Rechtsprechung während der Behandlung kassatorischer Rechtsmittel gegen ein verurteilendes Erkenntnis ruht (BGE 115 Ia Nr. 49 E. 3e; BGE 111 IV 90 f. E. a und b mit Hinweisen). Anders verhält es sich hingegen, wenn sich, wie im vorliegenden Fall, das kassatorische Rechtsmittel gegen einen Freispruch richtet; hier fällt ein Ruhen der Verfolgungsverjährung nach der Praxis ausser Betracht (vgl. BGE 97 IV 157). Bezogen auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die Verfolgungsverjährung bis zum ersten Urteil des Kantonsgerichtsausschusses vom 7. März 1989 schon deshalb weiter lief, weil die Berufung an das Kantonsgericht Graubünden ein ordentliches Rechtsmittel darstellt. Ebensowenig ruhte die Verjährung aber nach Erhebung der staatsrechtlichen Beschwerde gegen das erste Urteil des Kantonsgerichtsausschusses vom 7. März 1989 bzw. nach Erhebung der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde gegen das zweite Urteil des Kantonsgerichtsausschusses vom 13. September 1989. Staatsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeitsbeschwerde sind zwar kassatorische Rechtsmittel; sie richteten bzw. richten sich in casu indessen gegen freisprechende Urteile. Da seit dem 30. September bzw. dem 18. November 1985 inzwischen vier Jahre verstrichen sind, ist demnach festzustellen, dass bezüglich der dem Beschwerdegegner zur Last gelegten Äusserungen die absolute Strafverfolgungsverjährung eingetreten ist.
2. Zu prüfen bleiben die sich aus dem Verjährungseintritt ergebenden prozessualen Konsequenzen für die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde.
a) Der Eintritt der Strafverfolgungsverjährung bildet ein dauerndes Prozesshindernis (vgl. SCHMID, Strafprozessrecht, Zürich 1989, § 34 Rn. 539 und § 33 Rn. 534 sowie HAUSER, Kurzlehrbuch des Schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl., S. 102 f.). Als solches ist er in jedem Verfahrensstadium von Amtes wegen zu berücksichtigen (vgl. HAUSER, a.a.O., S. 103 sowie SCHMID, a.a.O., § 33 Rn. 532). Dies gilt auch im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde. Eine materielle Prüfung der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde fällt damit ausser Betracht. Zwar ist einzuräumen, dass ein Nichtüberprüfen des vorinstanzlichen Urteils auf seine Bundesrechtsmässigkeit die Interessen der Beschwerdeführer insofern berührt, als eine allfällige Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wenn auch nicht zu einer Verurteilung des Beschwerdegegners, so doch allenfalls zu einer Änderung der Kostenverlegung im kantonalen Verfahren führen könnte. Dieses Interesse der Beschwerdeführer an einer Änderung der Verlegung der kantonalen Verfahrenskosten ist im Verfahren auf eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde rechtlich aber nicht geschützt. Im Verfahren auf eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde entfällt ein rechtlich geschütztes Interesse an der materiellen Überprüfung des letztinstanzlichen kantonalen Entscheids, wenn eine Änderung im angefochtenen Strafpunkt nicht mehr erfolgen kann. Eine solche Änderung ist vorliegend, wo eine Verurteilung des Beschwerdegegners infolge Verjährung nicht mehr möglich ist, aber ausgeschlossen (BGE 78 IV 129f.). Ob im Rahmen einer gegen die Verlegung der kantonalen Verfahrenskosten gerichteten staatsrechtlichen Beschwerde eine materielle Überprüfung des kantonalen Entscheids zulässig wäre, was in BGE 109 Ia 91 verneint worden ist, kann offen bleiben.
b) Zu beantworten bleibt die Frage, ob in casu das Verfahren einzustellen oder auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten ist.
In BGE 97 IV 157 wurde angenommen, bei Eintritt der absoluten Strafverfolgungsverjährung nach Ausfällung des letztinstanzlichen kantonalen Urteils habe der Kassationshof auf Nichtigkeitsbeschwerde hin das Verfahren einzustellen. Daran kann nicht festgehalten werden. Eine Verfahrenseinstellung stellt einen Entscheid in der Sache selber dar. Ein solcher Entscheid in der Sache selber lässt sich aber mit der kassatorischen Natur der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht vereinbaren. Der Eintritt der absoluten Verfolgungsverjährung nach Ausfällung des letztinstanzlichen Urteils bewirkt deshalb im Verfahren auf eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, dass mangels eines rechtlich geschützten Interesses des Beschwerdeführers auf die Beschwerde nicht eingetreten werden kann. | de | Art. 268 ff. BStP; Eintritt der absoluten Strafverfolgungsverjährung nach Ausfällung des letztinstanzlichen kantonalen Urteils; prozessuale Konsequenzen für die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Bei Eintritt der absoluten Strafverfolgungsverjährung nach Ausfällung eines freisprechenden letztinstanzlichen kantonalen Urteils kann mangels eines rechtlich geschützten Interesses des Beschwerdeführers auf die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten werden. | de | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-80%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,350 | 116 IV 80 | 116 IV 80
Erwägungen ab Seite 81
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 178 Abs. 1 StGB verjährt die Verfolgung der Vergehen gegen die Ehre abweichend von der fünfjährigen Verjährungsfrist gemäss Art. 70 letzter Absatz StGB nach zwei Jahren. Die Verjährungsfrist kann zwar unterbrochen werden, doch tritt nach Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB bei Ehrverletzungen die absolute Verjährung nach insgesamt vier Jahren ein.
Zu beachten ist bei der Prüfung des Eintritts der Verfolgungsverjährung allerdings, dass diese nach ständiger Rechtsprechung während der Behandlung kassatorischer Rechtsmittel gegen ein verurteilendes Erkenntnis ruht (BGE 115 Ia Nr. 49 E. 3e; BGE 111 IV 90 f. E. a und b mit Hinweisen). Anders verhält es sich hingegen, wenn sich, wie im vorliegenden Fall, das kassatorische Rechtsmittel gegen einen Freispruch richtet; hier fällt ein Ruhen der Verfolgungsverjährung nach der Praxis ausser Betracht (vgl. BGE 97 IV 157). Bezogen auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die Verfolgungsverjährung bis zum ersten Urteil des Kantonsgerichtsausschusses vom 7. März 1989 schon deshalb weiter lief, weil die Berufung an das Kantonsgericht Graubünden ein ordentliches Rechtsmittel darstellt. Ebensowenig ruhte die Verjährung aber nach Erhebung der staatsrechtlichen Beschwerde gegen das erste Urteil des Kantonsgerichtsausschusses vom 7. März 1989 bzw. nach Erhebung der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde gegen das zweite Urteil des Kantonsgerichtsausschusses vom 13. September 1989. Staatsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeitsbeschwerde sind zwar kassatorische Rechtsmittel; sie richteten bzw. richten sich in casu indessen gegen freisprechende Urteile. Da seit dem 30. September bzw. dem 18. November 1985 inzwischen vier Jahre verstrichen sind, ist demnach festzustellen, dass bezüglich der dem Beschwerdegegner zur Last gelegten Äusserungen die absolute Strafverfolgungsverjährung eingetreten ist.
2. Zu prüfen bleiben die sich aus dem Verjährungseintritt ergebenden prozessualen Konsequenzen für die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde.
a) Der Eintritt der Strafverfolgungsverjährung bildet ein dauerndes Prozesshindernis (vgl. SCHMID, Strafprozessrecht, Zürich 1989, § 34 Rn. 539 und § 33 Rn. 534 sowie HAUSER, Kurzlehrbuch des Schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl., S. 102 f.). Als solches ist er in jedem Verfahrensstadium von Amtes wegen zu berücksichtigen (vgl. HAUSER, a.a.O., S. 103 sowie SCHMID, a.a.O., § 33 Rn. 532). Dies gilt auch im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde. Eine materielle Prüfung der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde fällt damit ausser Betracht. Zwar ist einzuräumen, dass ein Nichtüberprüfen des vorinstanzlichen Urteils auf seine Bundesrechtsmässigkeit die Interessen der Beschwerdeführer insofern berührt, als eine allfällige Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wenn auch nicht zu einer Verurteilung des Beschwerdegegners, so doch allenfalls zu einer Änderung der Kostenverlegung im kantonalen Verfahren führen könnte. Dieses Interesse der Beschwerdeführer an einer Änderung der Verlegung der kantonalen Verfahrenskosten ist im Verfahren auf eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde rechtlich aber nicht geschützt. Im Verfahren auf eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde entfällt ein rechtlich geschütztes Interesse an der materiellen Überprüfung des letztinstanzlichen kantonalen Entscheids, wenn eine Änderung im angefochtenen Strafpunkt nicht mehr erfolgen kann. Eine solche Änderung ist vorliegend, wo eine Verurteilung des Beschwerdegegners infolge Verjährung nicht mehr möglich ist, aber ausgeschlossen (BGE 78 IV 129f.). Ob im Rahmen einer gegen die Verlegung der kantonalen Verfahrenskosten gerichteten staatsrechtlichen Beschwerde eine materielle Überprüfung des kantonalen Entscheids zulässig wäre, was in BGE 109 Ia 91 verneint worden ist, kann offen bleiben.
b) Zu beantworten bleibt die Frage, ob in casu das Verfahren einzustellen oder auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten ist.
In BGE 97 IV 157 wurde angenommen, bei Eintritt der absoluten Strafverfolgungsverjährung nach Ausfällung des letztinstanzlichen kantonalen Urteils habe der Kassationshof auf Nichtigkeitsbeschwerde hin das Verfahren einzustellen. Daran kann nicht festgehalten werden. Eine Verfahrenseinstellung stellt einen Entscheid in der Sache selber dar. Ein solcher Entscheid in der Sache selber lässt sich aber mit der kassatorischen Natur der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht vereinbaren. Der Eintritt der absoluten Verfolgungsverjährung nach Ausfällung des letztinstanzlichen Urteils bewirkt deshalb im Verfahren auf eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, dass mangels eines rechtlich geschützten Interesses des Beschwerdeführers auf die Beschwerde nicht eingetreten werden kann. | de | Art. 268 ss PPF; acquisition de la prescription absolue de l'action pénale après le jugement de dernière instance cantonale; conséquences procédurales sur le pourvoi en nullité de droit fédéral. Lorsque la prescription absolue de l'action pénale intervient postérieurement à un jugement libératoire rendu en dernière instance cantonale, le pourvoi en nullité au Tribunal fédéral est irrecevable, faute d'un intérêt juridiquement protégé. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-80%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,351 | 116 IV 80 | 116 IV 80
Erwägungen ab Seite 81
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 178 Abs. 1 StGB verjährt die Verfolgung der Vergehen gegen die Ehre abweichend von der fünfjährigen Verjährungsfrist gemäss Art. 70 letzter Absatz StGB nach zwei Jahren. Die Verjährungsfrist kann zwar unterbrochen werden, doch tritt nach Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB bei Ehrverletzungen die absolute Verjährung nach insgesamt vier Jahren ein.
Zu beachten ist bei der Prüfung des Eintritts der Verfolgungsverjährung allerdings, dass diese nach ständiger Rechtsprechung während der Behandlung kassatorischer Rechtsmittel gegen ein verurteilendes Erkenntnis ruht (BGE 115 Ia Nr. 49 E. 3e; BGE 111 IV 90 f. E. a und b mit Hinweisen). Anders verhält es sich hingegen, wenn sich, wie im vorliegenden Fall, das kassatorische Rechtsmittel gegen einen Freispruch richtet; hier fällt ein Ruhen der Verfolgungsverjährung nach der Praxis ausser Betracht (vgl. BGE 97 IV 157). Bezogen auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die Verfolgungsverjährung bis zum ersten Urteil des Kantonsgerichtsausschusses vom 7. März 1989 schon deshalb weiter lief, weil die Berufung an das Kantonsgericht Graubünden ein ordentliches Rechtsmittel darstellt. Ebensowenig ruhte die Verjährung aber nach Erhebung der staatsrechtlichen Beschwerde gegen das erste Urteil des Kantonsgerichtsausschusses vom 7. März 1989 bzw. nach Erhebung der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde gegen das zweite Urteil des Kantonsgerichtsausschusses vom 13. September 1989. Staatsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeitsbeschwerde sind zwar kassatorische Rechtsmittel; sie richteten bzw. richten sich in casu indessen gegen freisprechende Urteile. Da seit dem 30. September bzw. dem 18. November 1985 inzwischen vier Jahre verstrichen sind, ist demnach festzustellen, dass bezüglich der dem Beschwerdegegner zur Last gelegten Äusserungen die absolute Strafverfolgungsverjährung eingetreten ist.
2. Zu prüfen bleiben die sich aus dem Verjährungseintritt ergebenden prozessualen Konsequenzen für die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde.
a) Der Eintritt der Strafverfolgungsverjährung bildet ein dauerndes Prozesshindernis (vgl. SCHMID, Strafprozessrecht, Zürich 1989, § 34 Rn. 539 und § 33 Rn. 534 sowie HAUSER, Kurzlehrbuch des Schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl., S. 102 f.). Als solches ist er in jedem Verfahrensstadium von Amtes wegen zu berücksichtigen (vgl. HAUSER, a.a.O., S. 103 sowie SCHMID, a.a.O., § 33 Rn. 532). Dies gilt auch im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde. Eine materielle Prüfung der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde fällt damit ausser Betracht. Zwar ist einzuräumen, dass ein Nichtüberprüfen des vorinstanzlichen Urteils auf seine Bundesrechtsmässigkeit die Interessen der Beschwerdeführer insofern berührt, als eine allfällige Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wenn auch nicht zu einer Verurteilung des Beschwerdegegners, so doch allenfalls zu einer Änderung der Kostenverlegung im kantonalen Verfahren führen könnte. Dieses Interesse der Beschwerdeführer an einer Änderung der Verlegung der kantonalen Verfahrenskosten ist im Verfahren auf eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde rechtlich aber nicht geschützt. Im Verfahren auf eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde entfällt ein rechtlich geschütztes Interesse an der materiellen Überprüfung des letztinstanzlichen kantonalen Entscheids, wenn eine Änderung im angefochtenen Strafpunkt nicht mehr erfolgen kann. Eine solche Änderung ist vorliegend, wo eine Verurteilung des Beschwerdegegners infolge Verjährung nicht mehr möglich ist, aber ausgeschlossen (BGE 78 IV 129f.). Ob im Rahmen einer gegen die Verlegung der kantonalen Verfahrenskosten gerichteten staatsrechtlichen Beschwerde eine materielle Überprüfung des kantonalen Entscheids zulässig wäre, was in BGE 109 Ia 91 verneint worden ist, kann offen bleiben.
b) Zu beantworten bleibt die Frage, ob in casu das Verfahren einzustellen oder auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten ist.
In BGE 97 IV 157 wurde angenommen, bei Eintritt der absoluten Strafverfolgungsverjährung nach Ausfällung des letztinstanzlichen kantonalen Urteils habe der Kassationshof auf Nichtigkeitsbeschwerde hin das Verfahren einzustellen. Daran kann nicht festgehalten werden. Eine Verfahrenseinstellung stellt einen Entscheid in der Sache selber dar. Ein solcher Entscheid in der Sache selber lässt sich aber mit der kassatorischen Natur der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht vereinbaren. Der Eintritt der absoluten Verfolgungsverjährung nach Ausfällung des letztinstanzlichen Urteils bewirkt deshalb im Verfahren auf eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, dass mangels eines rechtlich geschützten Interesses des Beschwerdeführers auf die Beschwerde nicht eingetreten werden kann. | de | Art. 268 segg. PP; prescrizione assoluta dell'azione penale intervenuta dopo la decisione dell'autorità cantonale di ultima istanza; effetti processuali sul ricorso per cassazione federale. Ove la prescrizione assoluta dell'azione penale intervenga dopo una decisione assolutoria pronunciata dall'autorità cantonale di ultima istanza, il ricorso per cassazione al Tribunale federale è inammissibile, stante l'assenza di un interesse giuridicamente protetto. | it | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-80%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,352 | 116 IV 83 | 116 IV 83
Sachverhalt ab Seite 83
In der Juni-Ausgabe 1988 der Sex-Anzeige-Zeitschrift "T." (Verlag: R. AG, Basel) erschien eine Kontaktanzeige mit Brustbild von H., ohne dass dieser davon wusste.
Am 30. August 1988 erstattete H. bei der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Strafanzeige (und Strafantrag) gegen Unbekannt wegen Urkundenfälschung, Kreditschädigung, Verleumdung und eventuell übler Nachrede sowie gegen die R. AG wegen Gehilfenschaft zu Kreditschädigung, übler Nachrede und eventuell Verantwortlichkeit der Presse in Verbindung mit diesen Straftatbeständen.
Das ganze Verfahren wurde am 15. November 1988 durch die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt an den Kanton Solothurn abgetreten. Da der Erfolg in X./SO (Aufgabeort des Insertionsauftrages und Wohnort des Anzeigers) eingetreten sei, anerkannte das Untersuchungsrichteramt Solothurn am 7. Dezember 1988 den Gerichtsstand in diesem Kanton. Am gleichen Tag eröffnete es dem Anzeiger, dass der Anzeige gegen die R. AG wegen Gehilfenschaft zu Kreditschädigung und übler Nachrede keine Folge gegeben werde.
Eine dagegen gerichtete Beschwerde von H. hiess das Obergericht des Kantons Solothurn am 1. Februar 1989 teilweise gut und wies das Untersuchungsrichteramt an, der Anzeige gegen die R. AG wegen übler Nachrede Folge zu geben; in bezug auf die Kreditschädigung wies es die Beschwerde ab.
Seine gegen diesen Entscheid gerichtete eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wies das Bundesgericht am 24. Mai 1989 ab.
Mit Eingabe vom 13. Februar 1990 an die Anklagekammer des Bundesgerichts beantragt H., es sei festzustellen, dass die Behörden des Kantons Basel-Stadt zur Verfolgung der R. AG wegen Pressedelikten zuständig seien.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn beantragt, das Gesuch gutzuheissen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt beantragt Abweisung des Gesuches.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Gegenstand der Anzeige des Gesuchstellers war zunächst jene gegen Unbekannt, die - nach dem Entscheid des Bundesgerichts vom 24. Mai 1989 - neben Verleumdung eventuell übler Nachrede als Antragsdelikte auch den Tatbestand der Urkundenfälschung als Offizialdelikt umfasst, und die vom Einstellungsbeschluss des Untersuchungsrichters vom 7. Dezember 1988 nicht berührt wurde, sowie jene gegen die R. AG wegen Gehilfenschaft, eventuell Verantwortlichkeit der Presse.
Der Untersuchungsrichter des Kantons Solothurn anerkannte am 7. Dezember 1989 auf Ersuchen der Behörden des Kantons Basel-Stadt die Zuständigkeit der Behörden des Kantons Solothurn bezüglich beider Anzeigen.
b) Auch wenn mit dieser Anerkennung der Gerichtsstand zwischen den beiden beteiligten Kantonen nicht mehr streitig ist, ist zwar nicht der blosse Anzeiger (BGE 71 IV 58 E. 1; SCHWERI, Gerichtsstandsbestimmung, N 545), wohl aber der Antragsteller berechtigt, den Gerichtsstand für die Antragsdelikte durch die Anklagekammer bestimmen zu lassen (BGE 88 IV 143 f.; BGE 78 IV 250 ff. E. 2; WAIBLINGER, ZBJV 85, S. 489 f.). Auf das Gesuch ist daher einzutreten. Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt hat der Gesuchsteller seine Rechte durch die Ergreifung von Rechtsmitteln im Kanton Solothurn keineswegs "verwirkt", denn er strebte damit ausschliesslich die Durchsetzung seines Anspruches auf Verfolgung und Bestrafung des Täters der strafbaren Handlung gegen seine Ehre an.
2. Die Bestimmung des Gerichtsstandes richtet sich danach, was dem Angeschuldigten vorgeworfen werden kann, d.h. auf Grund der Aktenlage im Zeitpunkt des Entscheides der Anklagekammer überhaupt in Frage kommt (BGE 113 IV 109 E. 1 mit Hinweis).
3. Hauptgegenstand des dem Gesuch zu Grunde liegenden Strafverfahrens ist eine durch das Mittel der Druckerpresse begangene Ehrverletzung. Bezüglich dieses Delikts richtet sich der Gerichtsstand ausschliesslich nach Art. 347 StGB, da die Ehrverletzung durch die Presse im Inland begangen wurde.
a) Nach Art. 347 StGB sind bei strafbaren Handlungen, die im Inland durch das Mittel der Druckerpresse begangen wurden, ausschliesslich die Behörden des Ortes zuständig, wo die Druckschrift herausgegeben wurde, sofern der Verfasser unbekannt ist. Ist hingegen der Verfasser bekannt, so sind die Behörden seines Wohnortes ebenfalls zuständig, wenn dieser in der Schweiz liegt; aber selbst in diesem Fall wird das Verfahren da durchgeführt, wo die Untersuchung zuerst angehoben wurde. Die nachträgliche Ermittlung des Verfassers bleibt daher grundsätzlich ohne Einfluss auf den Gerichtsstand.
b) Es ist nicht Sache der Anklagekammer, darüber zu befinden, wer schliesslich gemäss Art. 27 StGB als Täter zu bestrafen ist; darüber wird das Strafverfahren Aufschluss zu geben haben.
c) Als Herausgeber wird im Impressum der Zeitschrift die R. AG Basel bezeichnet: Die Firmenbezeichnung lässt erkennen, dass der Sitz der Gesellschaft in Basel ist; Gerichtsstand ist ebenfalls Basel-Stadt; auch als Postadresse des T.-Verlages wird Basel angegeben.
Damit steht ohne jeden Zweifel Basel als Herausgabeort der Zeitschrift fest, womit die Behörden des Kantons Basel-Stadt gemäss Art. 347 StGB zuständig wären.
d) Der Gesuchsteller stellte den Strafantrag gegen die R. AG deshalb zu Recht bei der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt. Damit wurde die Untersuchung aber zuerst im Kanton Basel-Stadt angehoben. Ein eigentliches Wahlrecht stand dem Gesuchsteller im vorliegenden Fall nicht zu, da ihm der Verfasser bzw. Einsender nicht bekannt war.
4. Als gesetzlicher Gerichtsstand hat nach dem Gesagten sowohl nach dem damaligen als auch dem heutigen Stand der Ermittlungen Basel-Stadt zu gelten. Dieser Gerichtsstand ist indessen durch Vereinbarung zwischen den beiden Kantonen Basel-Stadt und Solothurn geändert worden.
Da inzwischen keine neuen Tatsachen bekanntgeworden sind bzw. die Verhältnisse sich seit der Anerkennung nicht grundlegend geändert haben - der Verfasser bzw. Aufgeber des Inserates konnte bis zum heutigen Tag nicht ermittelt werden -, ist im vorliegenden Fall zu prüfen, ob die abweichende Vereinbarung zulässig war, und nicht, ob eine nachträgliche Änderung sich aufdränge.
a) Vom gesetzlichen Gerichtsstand darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, wenn triftige Gründe es gebieten (BGE 88 IV 43 E. 2). Von dieser Möglichkeit ist zurückhaltend Gebrauch zu machen, denn die Überlegungen, welche den gesetzlichen Gerichtsstand als unzweckmässig erscheinen lassen, müssen sich gebieterisch aufdrängen (BGE 86 IV 63 E. 3).
Vom gesetzlichen Gerichtsstand kann auch durch Vereinbarung unter den Kantonen abgewichen werden, wenn die strikte Anwendung dieser Regeln ihrem Zweck zuwiderliefe, der darin besteht, die richtige und rasche Anwendung des materiellen Strafrechts zu ermöglichen. Die Anklagekammer kann in diesem Fall nur in die Gerichtsstandsfrage eingreifen, wenn die Kantone beim Abschluss ihrer Vereinbarung das ihnen dabei naturgemäss zustehende Ermessen überschritten haben (SCHWERI, a.a.O., N 410).
Für die Beurteilung der Frage, ob triftige Gründe eine solche Abweichung aufdrängen, ist nach objektiven Gesichtspunkten zu entscheiden, nicht nach den Überlegungen und Vorstellungen der Behörde, die den Gerichtsstand anerkannte (SCHWERI, a.a.O., N 480). Zu berücksichtigen sind dabei auch die Interessen des Verletzten, denen ein besonderes Gewicht zukommt, wenn es um Antragsdelikte geht. Könnten die Kantone nämlich nach Belieben einen abweichenden Gerichtsstand vereinbaren, so hätten sie es in der Hand, den Verletzten seines Rechtes zu berauben, mittels Strafantrag die Bestrafung des Täters zu verlangen, da es nach feststehender Praxis nicht genügt, dass der Strafantrag im einen Kanton gestellt wurde, um auch einen anderen Kanton zur Strafverfolgung zu verpflichten; denn das kantonale Recht bestimmt, bei welcher Behörde der Strafantrag zu stellen und in welchem Verfahren ihm Folge zu geben ist (BGE 89 IV 175, mit Hinweisen); die richtige Anwendung des materiellen Strafrechts ist aber in Frage gestellt, wenn zufolge eines im jeweiligen Kanton nach kantonalem Recht gar nicht oder nicht gültig gestellten Strafantrages eine Bestrafung des Täters nicht mehr möglich ist.
b) Die Behörden des Kantons Solothurn übernahmen die beiden Verfahren nach der Darstellung des Obergerichts des Kantons Solothurn, weil der Insertionsauftrag nach Ansicht der Basler Behörden in X. der Post übergeben worden sei und der Anzeiger auch dort wohne; der Erfolg einer allfälligen strafbaren Handlung sei somit ebenfalls dort eingetreten.
c) Die Postaufgabe in X. kann im vorliegenden Fall keine Abweichung vom gesetzlichen Gerichtsstand begründen. Den Akten lassen sich keinerlei Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass die Ermittlungen gegen Unbekannt zu einem konkreten Tatverdacht gegen eine bestimmte Person geführt haben. Dieser Umstand könnte in bezug auf die Ehrverletzung ohnehin keine Änderung der nach Art. 347 StGB begründeten Zuständigkeit aufdrängen (E. 3a).
Im übrigen besteht bei den Ehrverletzungsdelikten der Verleumdung und der üblen Nachrede der Erfolg nicht - wie die Gesuchsgegnerinnen offenbar angenommen haben - in der Kenntnisnahme der ehrenrührigen Äusserung durch den Verletzten selber, sondern durch Dritte (vgl. SCHWERI, a.a.O., N 190). Aber auch unter dem Gesichtspunkt des Erfolges vermöchte weder der Briefeinwurf noch der Wohnort des Gesuchstellers in X. etwas an der Zuständigkeit der Basler Behörden zu ändern, denn bei Art. 347 StGB spielt der Begehungsort (Aufgabe des Inseratenauftrages) keine, der Erfolgsort (Kenntnisnahme durch Dritte) lediglich ausnahmsweise dann eine Rolle, wenn sich die Wirkungen der Veröffentlichung im wesentlichen auf das Gebiet eines Kantons beschränkt haben (BGE 79 IV 57 E. 3); ein "Erfolg" in X., wo der Gesuchsteller wohnt, lässt sich in diesem Sinne zwar nicht völlig ausschliessen, doch gehen diesbezüglich die Interessen des Verletzten (E. 4a) vor.
Was die ebenfalls angezeigte Urkundenfälschung betrifft, so ist für die Bestimmung des Gerichtsstandes für dieses Delikt der Ort, wo die gefälschte Urkunde der Post übergeben wird, ohne Bedeutung, denn ausgeführt ist die Urkundenfälschung im Sinne von Art. 346 StGB dort, wo die Urkunde gefälscht wurde; der Wohnort des Opfers spielt hier keine Rolle. Bezüglich des eigentlichen Begehungsortes der Urkundenfälschung lassen sich aber den Akten keinerlei Hinweise entnehmen.
d) Die Solothurner Behörden gingen daher bei der Anerkennung des Gerichtsstandes von offensichtlich falschen Voraussetzungen aus, womit sie ihr Ermessen überschritten. Sie sind daher, auch wenn sie bei der Anerkennung ihrer Zuständigkeit vollständige Kenntnis der Akten hatten, unter den gegebenen Umständen bei dieser Anerkennung nicht zu behaften (vgl. auch SCHWERI, a.a.O., N 490), insbesondere weil einer solchen überwiegende gewichtige Interessen des Verletzten entgegenstehen. | de | Art. 347 StGB; Ehrverletzung durch Inserat. 1. Legitimation des Strafantragstellers (E. 1b).
2. Gerichtsstand bei einer durch das Mittel der Druckerpresse begangenen Ehrverletzung (E. 3).
3. Vom gesetzlichen Gerichtsstand darf durch Vereinbarung der beteiligten Kantone nur aus triftigen Gründen abgewichen werden, wobei bei Antragsdelikten den Interessen des Verletzten ein besonderes Gewicht zukommt (E. 4a).
4. Bedeutung des Begehungs-/Erfolgsortes bei Presse-Ehrverletzungsdelikten (E. 4c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-83%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,353 | 116 IV 83 | 116 IV 83
Sachverhalt ab Seite 83
In der Juni-Ausgabe 1988 der Sex-Anzeige-Zeitschrift "T." (Verlag: R. AG, Basel) erschien eine Kontaktanzeige mit Brustbild von H., ohne dass dieser davon wusste.
Am 30. August 1988 erstattete H. bei der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Strafanzeige (und Strafantrag) gegen Unbekannt wegen Urkundenfälschung, Kreditschädigung, Verleumdung und eventuell übler Nachrede sowie gegen die R. AG wegen Gehilfenschaft zu Kreditschädigung, übler Nachrede und eventuell Verantwortlichkeit der Presse in Verbindung mit diesen Straftatbeständen.
Das ganze Verfahren wurde am 15. November 1988 durch die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt an den Kanton Solothurn abgetreten. Da der Erfolg in X./SO (Aufgabeort des Insertionsauftrages und Wohnort des Anzeigers) eingetreten sei, anerkannte das Untersuchungsrichteramt Solothurn am 7. Dezember 1988 den Gerichtsstand in diesem Kanton. Am gleichen Tag eröffnete es dem Anzeiger, dass der Anzeige gegen die R. AG wegen Gehilfenschaft zu Kreditschädigung und übler Nachrede keine Folge gegeben werde.
Eine dagegen gerichtete Beschwerde von H. hiess das Obergericht des Kantons Solothurn am 1. Februar 1989 teilweise gut und wies das Untersuchungsrichteramt an, der Anzeige gegen die R. AG wegen übler Nachrede Folge zu geben; in bezug auf die Kreditschädigung wies es die Beschwerde ab.
Seine gegen diesen Entscheid gerichtete eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wies das Bundesgericht am 24. Mai 1989 ab.
Mit Eingabe vom 13. Februar 1990 an die Anklagekammer des Bundesgerichts beantragt H., es sei festzustellen, dass die Behörden des Kantons Basel-Stadt zur Verfolgung der R. AG wegen Pressedelikten zuständig seien.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn beantragt, das Gesuch gutzuheissen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt beantragt Abweisung des Gesuches.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Gegenstand der Anzeige des Gesuchstellers war zunächst jene gegen Unbekannt, die - nach dem Entscheid des Bundesgerichts vom 24. Mai 1989 - neben Verleumdung eventuell übler Nachrede als Antragsdelikte auch den Tatbestand der Urkundenfälschung als Offizialdelikt umfasst, und die vom Einstellungsbeschluss des Untersuchungsrichters vom 7. Dezember 1988 nicht berührt wurde, sowie jene gegen die R. AG wegen Gehilfenschaft, eventuell Verantwortlichkeit der Presse.
Der Untersuchungsrichter des Kantons Solothurn anerkannte am 7. Dezember 1989 auf Ersuchen der Behörden des Kantons Basel-Stadt die Zuständigkeit der Behörden des Kantons Solothurn bezüglich beider Anzeigen.
b) Auch wenn mit dieser Anerkennung der Gerichtsstand zwischen den beiden beteiligten Kantonen nicht mehr streitig ist, ist zwar nicht der blosse Anzeiger (BGE 71 IV 58 E. 1; SCHWERI, Gerichtsstandsbestimmung, N 545), wohl aber der Antragsteller berechtigt, den Gerichtsstand für die Antragsdelikte durch die Anklagekammer bestimmen zu lassen (BGE 88 IV 143 f.; BGE 78 IV 250 ff. E. 2; WAIBLINGER, ZBJV 85, S. 489 f.). Auf das Gesuch ist daher einzutreten. Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt hat der Gesuchsteller seine Rechte durch die Ergreifung von Rechtsmitteln im Kanton Solothurn keineswegs "verwirkt", denn er strebte damit ausschliesslich die Durchsetzung seines Anspruches auf Verfolgung und Bestrafung des Täters der strafbaren Handlung gegen seine Ehre an.
2. Die Bestimmung des Gerichtsstandes richtet sich danach, was dem Angeschuldigten vorgeworfen werden kann, d.h. auf Grund der Aktenlage im Zeitpunkt des Entscheides der Anklagekammer überhaupt in Frage kommt (BGE 113 IV 109 E. 1 mit Hinweis).
3. Hauptgegenstand des dem Gesuch zu Grunde liegenden Strafverfahrens ist eine durch das Mittel der Druckerpresse begangene Ehrverletzung. Bezüglich dieses Delikts richtet sich der Gerichtsstand ausschliesslich nach Art. 347 StGB, da die Ehrverletzung durch die Presse im Inland begangen wurde.
a) Nach Art. 347 StGB sind bei strafbaren Handlungen, die im Inland durch das Mittel der Druckerpresse begangen wurden, ausschliesslich die Behörden des Ortes zuständig, wo die Druckschrift herausgegeben wurde, sofern der Verfasser unbekannt ist. Ist hingegen der Verfasser bekannt, so sind die Behörden seines Wohnortes ebenfalls zuständig, wenn dieser in der Schweiz liegt; aber selbst in diesem Fall wird das Verfahren da durchgeführt, wo die Untersuchung zuerst angehoben wurde. Die nachträgliche Ermittlung des Verfassers bleibt daher grundsätzlich ohne Einfluss auf den Gerichtsstand.
b) Es ist nicht Sache der Anklagekammer, darüber zu befinden, wer schliesslich gemäss Art. 27 StGB als Täter zu bestrafen ist; darüber wird das Strafverfahren Aufschluss zu geben haben.
c) Als Herausgeber wird im Impressum der Zeitschrift die R. AG Basel bezeichnet: Die Firmenbezeichnung lässt erkennen, dass der Sitz der Gesellschaft in Basel ist; Gerichtsstand ist ebenfalls Basel-Stadt; auch als Postadresse des T.-Verlages wird Basel angegeben.
Damit steht ohne jeden Zweifel Basel als Herausgabeort der Zeitschrift fest, womit die Behörden des Kantons Basel-Stadt gemäss Art. 347 StGB zuständig wären.
d) Der Gesuchsteller stellte den Strafantrag gegen die R. AG deshalb zu Recht bei der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt. Damit wurde die Untersuchung aber zuerst im Kanton Basel-Stadt angehoben. Ein eigentliches Wahlrecht stand dem Gesuchsteller im vorliegenden Fall nicht zu, da ihm der Verfasser bzw. Einsender nicht bekannt war.
4. Als gesetzlicher Gerichtsstand hat nach dem Gesagten sowohl nach dem damaligen als auch dem heutigen Stand der Ermittlungen Basel-Stadt zu gelten. Dieser Gerichtsstand ist indessen durch Vereinbarung zwischen den beiden Kantonen Basel-Stadt und Solothurn geändert worden.
Da inzwischen keine neuen Tatsachen bekanntgeworden sind bzw. die Verhältnisse sich seit der Anerkennung nicht grundlegend geändert haben - der Verfasser bzw. Aufgeber des Inserates konnte bis zum heutigen Tag nicht ermittelt werden -, ist im vorliegenden Fall zu prüfen, ob die abweichende Vereinbarung zulässig war, und nicht, ob eine nachträgliche Änderung sich aufdränge.
a) Vom gesetzlichen Gerichtsstand darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, wenn triftige Gründe es gebieten (BGE 88 IV 43 E. 2). Von dieser Möglichkeit ist zurückhaltend Gebrauch zu machen, denn die Überlegungen, welche den gesetzlichen Gerichtsstand als unzweckmässig erscheinen lassen, müssen sich gebieterisch aufdrängen (BGE 86 IV 63 E. 3).
Vom gesetzlichen Gerichtsstand kann auch durch Vereinbarung unter den Kantonen abgewichen werden, wenn die strikte Anwendung dieser Regeln ihrem Zweck zuwiderliefe, der darin besteht, die richtige und rasche Anwendung des materiellen Strafrechts zu ermöglichen. Die Anklagekammer kann in diesem Fall nur in die Gerichtsstandsfrage eingreifen, wenn die Kantone beim Abschluss ihrer Vereinbarung das ihnen dabei naturgemäss zustehende Ermessen überschritten haben (SCHWERI, a.a.O., N 410).
Für die Beurteilung der Frage, ob triftige Gründe eine solche Abweichung aufdrängen, ist nach objektiven Gesichtspunkten zu entscheiden, nicht nach den Überlegungen und Vorstellungen der Behörde, die den Gerichtsstand anerkannte (SCHWERI, a.a.O., N 480). Zu berücksichtigen sind dabei auch die Interessen des Verletzten, denen ein besonderes Gewicht zukommt, wenn es um Antragsdelikte geht. Könnten die Kantone nämlich nach Belieben einen abweichenden Gerichtsstand vereinbaren, so hätten sie es in der Hand, den Verletzten seines Rechtes zu berauben, mittels Strafantrag die Bestrafung des Täters zu verlangen, da es nach feststehender Praxis nicht genügt, dass der Strafantrag im einen Kanton gestellt wurde, um auch einen anderen Kanton zur Strafverfolgung zu verpflichten; denn das kantonale Recht bestimmt, bei welcher Behörde der Strafantrag zu stellen und in welchem Verfahren ihm Folge zu geben ist (BGE 89 IV 175, mit Hinweisen); die richtige Anwendung des materiellen Strafrechts ist aber in Frage gestellt, wenn zufolge eines im jeweiligen Kanton nach kantonalem Recht gar nicht oder nicht gültig gestellten Strafantrages eine Bestrafung des Täters nicht mehr möglich ist.
b) Die Behörden des Kantons Solothurn übernahmen die beiden Verfahren nach der Darstellung des Obergerichts des Kantons Solothurn, weil der Insertionsauftrag nach Ansicht der Basler Behörden in X. der Post übergeben worden sei und der Anzeiger auch dort wohne; der Erfolg einer allfälligen strafbaren Handlung sei somit ebenfalls dort eingetreten.
c) Die Postaufgabe in X. kann im vorliegenden Fall keine Abweichung vom gesetzlichen Gerichtsstand begründen. Den Akten lassen sich keinerlei Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass die Ermittlungen gegen Unbekannt zu einem konkreten Tatverdacht gegen eine bestimmte Person geführt haben. Dieser Umstand könnte in bezug auf die Ehrverletzung ohnehin keine Änderung der nach Art. 347 StGB begründeten Zuständigkeit aufdrängen (E. 3a).
Im übrigen besteht bei den Ehrverletzungsdelikten der Verleumdung und der üblen Nachrede der Erfolg nicht - wie die Gesuchsgegnerinnen offenbar angenommen haben - in der Kenntnisnahme der ehrenrührigen Äusserung durch den Verletzten selber, sondern durch Dritte (vgl. SCHWERI, a.a.O., N 190). Aber auch unter dem Gesichtspunkt des Erfolges vermöchte weder der Briefeinwurf noch der Wohnort des Gesuchstellers in X. etwas an der Zuständigkeit der Basler Behörden zu ändern, denn bei Art. 347 StGB spielt der Begehungsort (Aufgabe des Inseratenauftrages) keine, der Erfolgsort (Kenntnisnahme durch Dritte) lediglich ausnahmsweise dann eine Rolle, wenn sich die Wirkungen der Veröffentlichung im wesentlichen auf das Gebiet eines Kantons beschränkt haben (BGE 79 IV 57 E. 3); ein "Erfolg" in X., wo der Gesuchsteller wohnt, lässt sich in diesem Sinne zwar nicht völlig ausschliessen, doch gehen diesbezüglich die Interessen des Verletzten (E. 4a) vor.
Was die ebenfalls angezeigte Urkundenfälschung betrifft, so ist für die Bestimmung des Gerichtsstandes für dieses Delikt der Ort, wo die gefälschte Urkunde der Post übergeben wird, ohne Bedeutung, denn ausgeführt ist die Urkundenfälschung im Sinne von Art. 346 StGB dort, wo die Urkunde gefälscht wurde; der Wohnort des Opfers spielt hier keine Rolle. Bezüglich des eigentlichen Begehungsortes der Urkundenfälschung lassen sich aber den Akten keinerlei Hinweise entnehmen.
d) Die Solothurner Behörden gingen daher bei der Anerkennung des Gerichtsstandes von offensichtlich falschen Voraussetzungen aus, womit sie ihr Ermessen überschritten. Sie sind daher, auch wenn sie bei der Anerkennung ihrer Zuständigkeit vollständige Kenntnis der Akten hatten, unter den gegebenen Umständen bei dieser Anerkennung nicht zu behaften (vgl. auch SCHWERI, a.a.O., N 490), insbesondere weil einer solchen überwiegende gewichtige Interessen des Verletzten entgegenstehen. | de | Art. 347 CP; atteinte à l'honneur par voie d'annonce publicitaire. 1. Qualité pour agir du plaignant (consid. 1b).
2. For en cas d'atteinte à l'honneur par la voie de la presse (consid. 3).
3. Les cantons intéressés ne peuvent s'entendre pour déroger au for légal que pour des raisons importantes; en cas de délit poursuivi sur plainte, il convient d'accorder un poids particulier aux intérêts du lésé (consid. 4a).
4. Importance des lieux de commission et de résultat, en cas d'atteinte à l'honneur par la voie de la presse (consid. 4c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-83%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,354 | 116 IV 83 | 116 IV 83
Sachverhalt ab Seite 83
In der Juni-Ausgabe 1988 der Sex-Anzeige-Zeitschrift "T." (Verlag: R. AG, Basel) erschien eine Kontaktanzeige mit Brustbild von H., ohne dass dieser davon wusste.
Am 30. August 1988 erstattete H. bei der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Strafanzeige (und Strafantrag) gegen Unbekannt wegen Urkundenfälschung, Kreditschädigung, Verleumdung und eventuell übler Nachrede sowie gegen die R. AG wegen Gehilfenschaft zu Kreditschädigung, übler Nachrede und eventuell Verantwortlichkeit der Presse in Verbindung mit diesen Straftatbeständen.
Das ganze Verfahren wurde am 15. November 1988 durch die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt an den Kanton Solothurn abgetreten. Da der Erfolg in X./SO (Aufgabeort des Insertionsauftrages und Wohnort des Anzeigers) eingetreten sei, anerkannte das Untersuchungsrichteramt Solothurn am 7. Dezember 1988 den Gerichtsstand in diesem Kanton. Am gleichen Tag eröffnete es dem Anzeiger, dass der Anzeige gegen die R. AG wegen Gehilfenschaft zu Kreditschädigung und übler Nachrede keine Folge gegeben werde.
Eine dagegen gerichtete Beschwerde von H. hiess das Obergericht des Kantons Solothurn am 1. Februar 1989 teilweise gut und wies das Untersuchungsrichteramt an, der Anzeige gegen die R. AG wegen übler Nachrede Folge zu geben; in bezug auf die Kreditschädigung wies es die Beschwerde ab.
Seine gegen diesen Entscheid gerichtete eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wies das Bundesgericht am 24. Mai 1989 ab.
Mit Eingabe vom 13. Februar 1990 an die Anklagekammer des Bundesgerichts beantragt H., es sei festzustellen, dass die Behörden des Kantons Basel-Stadt zur Verfolgung der R. AG wegen Pressedelikten zuständig seien.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn beantragt, das Gesuch gutzuheissen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt beantragt Abweisung des Gesuches.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Gegenstand der Anzeige des Gesuchstellers war zunächst jene gegen Unbekannt, die - nach dem Entscheid des Bundesgerichts vom 24. Mai 1989 - neben Verleumdung eventuell übler Nachrede als Antragsdelikte auch den Tatbestand der Urkundenfälschung als Offizialdelikt umfasst, und die vom Einstellungsbeschluss des Untersuchungsrichters vom 7. Dezember 1988 nicht berührt wurde, sowie jene gegen die R. AG wegen Gehilfenschaft, eventuell Verantwortlichkeit der Presse.
Der Untersuchungsrichter des Kantons Solothurn anerkannte am 7. Dezember 1989 auf Ersuchen der Behörden des Kantons Basel-Stadt die Zuständigkeit der Behörden des Kantons Solothurn bezüglich beider Anzeigen.
b) Auch wenn mit dieser Anerkennung der Gerichtsstand zwischen den beiden beteiligten Kantonen nicht mehr streitig ist, ist zwar nicht der blosse Anzeiger (BGE 71 IV 58 E. 1; SCHWERI, Gerichtsstandsbestimmung, N 545), wohl aber der Antragsteller berechtigt, den Gerichtsstand für die Antragsdelikte durch die Anklagekammer bestimmen zu lassen (BGE 88 IV 143 f.; BGE 78 IV 250 ff. E. 2; WAIBLINGER, ZBJV 85, S. 489 f.). Auf das Gesuch ist daher einzutreten. Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt hat der Gesuchsteller seine Rechte durch die Ergreifung von Rechtsmitteln im Kanton Solothurn keineswegs "verwirkt", denn er strebte damit ausschliesslich die Durchsetzung seines Anspruches auf Verfolgung und Bestrafung des Täters der strafbaren Handlung gegen seine Ehre an.
2. Die Bestimmung des Gerichtsstandes richtet sich danach, was dem Angeschuldigten vorgeworfen werden kann, d.h. auf Grund der Aktenlage im Zeitpunkt des Entscheides der Anklagekammer überhaupt in Frage kommt (BGE 113 IV 109 E. 1 mit Hinweis).
3. Hauptgegenstand des dem Gesuch zu Grunde liegenden Strafverfahrens ist eine durch das Mittel der Druckerpresse begangene Ehrverletzung. Bezüglich dieses Delikts richtet sich der Gerichtsstand ausschliesslich nach Art. 347 StGB, da die Ehrverletzung durch die Presse im Inland begangen wurde.
a) Nach Art. 347 StGB sind bei strafbaren Handlungen, die im Inland durch das Mittel der Druckerpresse begangen wurden, ausschliesslich die Behörden des Ortes zuständig, wo die Druckschrift herausgegeben wurde, sofern der Verfasser unbekannt ist. Ist hingegen der Verfasser bekannt, so sind die Behörden seines Wohnortes ebenfalls zuständig, wenn dieser in der Schweiz liegt; aber selbst in diesem Fall wird das Verfahren da durchgeführt, wo die Untersuchung zuerst angehoben wurde. Die nachträgliche Ermittlung des Verfassers bleibt daher grundsätzlich ohne Einfluss auf den Gerichtsstand.
b) Es ist nicht Sache der Anklagekammer, darüber zu befinden, wer schliesslich gemäss Art. 27 StGB als Täter zu bestrafen ist; darüber wird das Strafverfahren Aufschluss zu geben haben.
c) Als Herausgeber wird im Impressum der Zeitschrift die R. AG Basel bezeichnet: Die Firmenbezeichnung lässt erkennen, dass der Sitz der Gesellschaft in Basel ist; Gerichtsstand ist ebenfalls Basel-Stadt; auch als Postadresse des T.-Verlages wird Basel angegeben.
Damit steht ohne jeden Zweifel Basel als Herausgabeort der Zeitschrift fest, womit die Behörden des Kantons Basel-Stadt gemäss Art. 347 StGB zuständig wären.
d) Der Gesuchsteller stellte den Strafantrag gegen die R. AG deshalb zu Recht bei der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt. Damit wurde die Untersuchung aber zuerst im Kanton Basel-Stadt angehoben. Ein eigentliches Wahlrecht stand dem Gesuchsteller im vorliegenden Fall nicht zu, da ihm der Verfasser bzw. Einsender nicht bekannt war.
4. Als gesetzlicher Gerichtsstand hat nach dem Gesagten sowohl nach dem damaligen als auch dem heutigen Stand der Ermittlungen Basel-Stadt zu gelten. Dieser Gerichtsstand ist indessen durch Vereinbarung zwischen den beiden Kantonen Basel-Stadt und Solothurn geändert worden.
Da inzwischen keine neuen Tatsachen bekanntgeworden sind bzw. die Verhältnisse sich seit der Anerkennung nicht grundlegend geändert haben - der Verfasser bzw. Aufgeber des Inserates konnte bis zum heutigen Tag nicht ermittelt werden -, ist im vorliegenden Fall zu prüfen, ob die abweichende Vereinbarung zulässig war, und nicht, ob eine nachträgliche Änderung sich aufdränge.
a) Vom gesetzlichen Gerichtsstand darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, wenn triftige Gründe es gebieten (BGE 88 IV 43 E. 2). Von dieser Möglichkeit ist zurückhaltend Gebrauch zu machen, denn die Überlegungen, welche den gesetzlichen Gerichtsstand als unzweckmässig erscheinen lassen, müssen sich gebieterisch aufdrängen (BGE 86 IV 63 E. 3).
Vom gesetzlichen Gerichtsstand kann auch durch Vereinbarung unter den Kantonen abgewichen werden, wenn die strikte Anwendung dieser Regeln ihrem Zweck zuwiderliefe, der darin besteht, die richtige und rasche Anwendung des materiellen Strafrechts zu ermöglichen. Die Anklagekammer kann in diesem Fall nur in die Gerichtsstandsfrage eingreifen, wenn die Kantone beim Abschluss ihrer Vereinbarung das ihnen dabei naturgemäss zustehende Ermessen überschritten haben (SCHWERI, a.a.O., N 410).
Für die Beurteilung der Frage, ob triftige Gründe eine solche Abweichung aufdrängen, ist nach objektiven Gesichtspunkten zu entscheiden, nicht nach den Überlegungen und Vorstellungen der Behörde, die den Gerichtsstand anerkannte (SCHWERI, a.a.O., N 480). Zu berücksichtigen sind dabei auch die Interessen des Verletzten, denen ein besonderes Gewicht zukommt, wenn es um Antragsdelikte geht. Könnten die Kantone nämlich nach Belieben einen abweichenden Gerichtsstand vereinbaren, so hätten sie es in der Hand, den Verletzten seines Rechtes zu berauben, mittels Strafantrag die Bestrafung des Täters zu verlangen, da es nach feststehender Praxis nicht genügt, dass der Strafantrag im einen Kanton gestellt wurde, um auch einen anderen Kanton zur Strafverfolgung zu verpflichten; denn das kantonale Recht bestimmt, bei welcher Behörde der Strafantrag zu stellen und in welchem Verfahren ihm Folge zu geben ist (BGE 89 IV 175, mit Hinweisen); die richtige Anwendung des materiellen Strafrechts ist aber in Frage gestellt, wenn zufolge eines im jeweiligen Kanton nach kantonalem Recht gar nicht oder nicht gültig gestellten Strafantrages eine Bestrafung des Täters nicht mehr möglich ist.
b) Die Behörden des Kantons Solothurn übernahmen die beiden Verfahren nach der Darstellung des Obergerichts des Kantons Solothurn, weil der Insertionsauftrag nach Ansicht der Basler Behörden in X. der Post übergeben worden sei und der Anzeiger auch dort wohne; der Erfolg einer allfälligen strafbaren Handlung sei somit ebenfalls dort eingetreten.
c) Die Postaufgabe in X. kann im vorliegenden Fall keine Abweichung vom gesetzlichen Gerichtsstand begründen. Den Akten lassen sich keinerlei Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass die Ermittlungen gegen Unbekannt zu einem konkreten Tatverdacht gegen eine bestimmte Person geführt haben. Dieser Umstand könnte in bezug auf die Ehrverletzung ohnehin keine Änderung der nach Art. 347 StGB begründeten Zuständigkeit aufdrängen (E. 3a).
Im übrigen besteht bei den Ehrverletzungsdelikten der Verleumdung und der üblen Nachrede der Erfolg nicht - wie die Gesuchsgegnerinnen offenbar angenommen haben - in der Kenntnisnahme der ehrenrührigen Äusserung durch den Verletzten selber, sondern durch Dritte (vgl. SCHWERI, a.a.O., N 190). Aber auch unter dem Gesichtspunkt des Erfolges vermöchte weder der Briefeinwurf noch der Wohnort des Gesuchstellers in X. etwas an der Zuständigkeit der Basler Behörden zu ändern, denn bei Art. 347 StGB spielt der Begehungsort (Aufgabe des Inseratenauftrages) keine, der Erfolgsort (Kenntnisnahme durch Dritte) lediglich ausnahmsweise dann eine Rolle, wenn sich die Wirkungen der Veröffentlichung im wesentlichen auf das Gebiet eines Kantons beschränkt haben (BGE 79 IV 57 E. 3); ein "Erfolg" in X., wo der Gesuchsteller wohnt, lässt sich in diesem Sinne zwar nicht völlig ausschliessen, doch gehen diesbezüglich die Interessen des Verletzten (E. 4a) vor.
Was die ebenfalls angezeigte Urkundenfälschung betrifft, so ist für die Bestimmung des Gerichtsstandes für dieses Delikt der Ort, wo die gefälschte Urkunde der Post übergeben wird, ohne Bedeutung, denn ausgeführt ist die Urkundenfälschung im Sinne von Art. 346 StGB dort, wo die Urkunde gefälscht wurde; der Wohnort des Opfers spielt hier keine Rolle. Bezüglich des eigentlichen Begehungsortes der Urkundenfälschung lassen sich aber den Akten keinerlei Hinweise entnehmen.
d) Die Solothurner Behörden gingen daher bei der Anerkennung des Gerichtsstandes von offensichtlich falschen Voraussetzungen aus, womit sie ihr Ermessen überschritten. Sie sind daher, auch wenn sie bei der Anerkennung ihrer Zuständigkeit vollständige Kenntnis der Akten hatten, unter den gegebenen Umständen bei dieser Anerkennung nicht zu behaften (vgl. auch SCHWERI, a.a.O., N 490), insbesondere weil einer solchen überwiegende gewichtige Interessen des Verletzten entgegenstehen. | de | Art. 347 CP; offesa dell'onore mediante inserzione pubblicitaria. 1. Legittimazione del querelante (consid. 1b).
2. Foro in caso di offesa dell'onore commessa con il mezzo della stampa (consid. 3).
3. I cantoni interessati possono convenire di derogare al foro legale solo per gravi motivi; in caso di reato punibile a querela, occorre accordare un'importanza particolare agli interessi della parte lesa (consid. 4a).
4. Rilevanza del luogo di commissione e di quello in cui si è verificato l'evento, in caso di offese dell'onore commesse con il mezzo della stampa (consid. 4c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-83%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,355 | 116 IV 88 | 116 IV 88
Sachverhalt ab Seite 89
A.- Gegen J. L., G. und F. L. wurde im Kanton Aargau seit Juni 1985 ein Strafverfahren wegen Betruges, Veruntreuung, ungetreuer Geschäftsführung und Urkundenfälschung geführt. Es handelte sich um fast ausschliesslich im Kanton Aargau, mehrheitlich in den Jahren 1984 und 1985, begangene Vermögensdelikte.
B.- Am 1. August 1989 erstattete die Eidgenössische Bankenkommission, nachdem sie durch die Behörden des Kantons Zürich, an die sie sich zunächst gewandt hatte, Kenntnis von dem im Kanton Aargau gegen J. L. geführten Verfahren hatte, wegen des Verdachts von Vermögensdelikten der Verantwortlichen der A. F. AG, Zürich, und der K. Establishment, Balzers/FL, gegen diese Anzeige; zuvor hatte sie die Geschäftstätigkeit der beiden in Frage stehenden Gesellschaften durch die von ihr als Revisionsstelle für Banken anerkannte K. AG, Zürich, durchleuchten lassen, die sie als bankengesetzliche Revisionsstelle auch mit der Liquidation der beiden dem Bankengesetz unterstehenden Gesellschaften beauftragte. Zu den Verantwortlichen dieser Finanzgesellschaften, deren Geschäfte in Zürich geführt werden, gehört J. L. Unklarheit besteht über den Verbleib der Anlagegelder von über tausend Kunden im Betrag von gegen 140 Millionen Dollar. Es besteht der Verdacht der Veruntreuung bzw. des Betruges.
Noch am 1. August 1989 setzte der Präsident der Beschwerdekammer des Obergerichts des Kantons Aargau auf Antrag der Staatsanwaltschaft angesichts der finanziellen Tragweite des Falles einen kantonalen Untersuchungsrichter ein.
Am 2. August 1989 ersuchte die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau die Behörden des Kantons Zürich, den durch die Bankenkommission zur Anzeige gebrachten Handlungskomplex zu verfolgen, was diese indessen ablehnte.
Der kantonale Untersuchungsrichter beauftragte die bereits in diesem Zusammenhang tätig gewordene K. AG am 6. September 1989 zur Weiterführung ihres Mandates bzw. damit, den Finanzfluss bei den beiden Gesellschaften zu ermitteln.
C.- Mit Entscheid vom 28. September 1989 erklärte die Anklagekammer des Bundesgerichts auf Gesuch der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau vom 11. September 1989 für das durch die Eidgenössische Bankenkommission am 1. August 1989 ausgelöste neue Verfahren gegen J. L. und K. die Behörden des Kantons Zürich als zuständig.
D.- Mit Gesuch vom 23. Januar 1990 beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau, die Strafverfolgungsbehörden des Kantons Zürich seien auch zu verpflichten, die bis Mitte Oktober 1989, als das Verfahren auf den Kanton Zürich überging, entstandenen Kosten der K. AG im Betrage von Fr. 85'105.25 zu übernehmen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, das Gesuch abzuweisen.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1. a) Ist die Gerichtsstandsfrage interkantonal festgelegt, sei dies durch Einigung zwischen den Kantonen, sei es - wie im vorliegenden Fall - durch Entscheid der Anklagekammer, so fragt sich, wer die bisher in den verschiedenen Kantonen entstandenen Kosten tragen soll. Können sich die beteiligten Kantone in dieser Frage nicht einigen, so entscheidet die Anklagekammer des Bundesgerichts auch die mit der Festlegung des Gerichtsstandes in engem sachlichen Zusammenhang stehenden Fragen, wie hier die Frage der Tragung der bisher entstandenen Untersuchungskosten.
b) Die Gesuchsgegnerin vertritt die Auffassung, die seit dem Auftrag des kantonalen Untersuchungsamtes Aarau entstandenen Kosten der K. AG seien durch die Gesuchstellerin zu tragen, denn das Untersuchungsrichteramt habe den entsprechenden Auftrag "im Rahmen des eigenen Verfahrens" erteilt. Dabei spiele es keine Rolle, dass ihre Behörden später das Verfahren hätten übernehmen müssen, denn jeder Kanton solle speziell hohe Kosten, die "im Rahmen der in eigener Verantwortung und Zuständigkeit" getroffenen Anordnungen erwachsen seien, selber tragen. Da die K. AG nicht im Rahmen eines eigentlichen Rechtshilfeverfahrens tätig wurde, sei auch Art. 354 StGB, auf welchen sich die Gesuchstellerin berufe, hier nicht anwendbar.
2. a) Der Gesuchsgegnerin ist darin zuzustimmen, dass die bankengesetzliche Revisionsstelle nicht im Rahmen eines eigentlichen Rechtshilfeverfahrens tätig wurde. Dies steht indessen einer sinngemässen Anwendung der Bestimmungen über die Rechtshilfe auf den vorliegenden Fall nicht entgegen.
Die Anklagekammer hat in BGE 69 IV 234 angedeutet, es handle sich bei Untersuchungshandlungen eines Kantons gegen einen Delinquenten, der die zu verfolgende strafbare Handlung im Hoheitsgebiet des betreffenden Kantons begangen hat, auch dann nicht um Rechtshilfe, wenn die Zuständigkeit gestützt auf die Gerichtsstandsbestimmungen nachträglich auf einen anderen Kanton übergehe; die Frage wurde aber offen gelassen. Der vorliegende Fall liegt anders: Die dem Angeklagten vorgeworfenen strafbaren Handlungen wurden am Geschäftssitz der beiden Finanzgesellschaften in Zürich begangen, wo der Angeklagte auch Wohnsitz hat; die den Kapitalanlagen zu Grunde liegenden Verträge wurden offenbar ebenfalls in Zürich unterzeichnet; auch die Bareinlagen wurden in Zürich entgegengenommen; schliesslich wurden die den Anlegern zugestellten Kontenauszüge ebenfalls in Zürich ausgestellt; wie die Anklagekammer im Gerichtsstandsverfahren feststellte, schienen die neuen strafbaren Handlungen keinerlei Bezug zum Kanton Aargau zu haben, weshalb als Gerichtsstand denn auch Zürich bestimmt wurde; andernfalls hätten nämlich die meisten Ermittlungen auf dem Rechtshilfeweg erfolgen müssen, was die Anklagekammer als unzweckmässig erachtete (Urteil vom 28. September 1989, E. 2). Wenn die Behörden des Kantons Aargau daher im vorliegenden Fall Untersuchungshandlungen vornahmen, so hatten diese Vorgänge zum Gegenstand, die sich in ihrer überwiegenden Mehrzahl in einem anderen Kanton ereigneten. Es ist naheliegend, in solchen Fällen bezüglich der dabei entstehenden Kosten mangels entsprechender ausdrücklicher Erwähnung bei den Gerichtsstandsbestimmungen die für die Rechtshilfe getroffene Regelung (d.h. Art. 354 Abs. 1 StGB) analog anzuwenden (für eine analoge Anwendung - allerdings bezüglich Art. 354 Abs. 3 StGB - ERHARD SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, Bern 1987, N 514).
Eine solche Lösung drängt sich schon deshalb auf, weil jeder Kanton - solange die Frage der Zuständigkeit offen oder streitig ist - grundsätzlich verpflichtet ist, die sein Gebiet betreffenden Tatsachen mindestens so weit zu erforschen, als es der Entscheid über den Gerichtsstand erfordert; diese Untersuchungen können auch ein Gutachten einschliessen (vgl. BGE 107 IV 80). Im Interesse der raschen Abwicklung des Verfahrens hat darüber hinaus ein Kanton, bei welchem - zufolge der Weigerung des zunächst angegangenen Kantons - die Strafsache durch Anzeige anhängig gemacht wurde, schon während des sich abzeichnenden Gerichtsstandskonflikts die Ermittlungen aufzunehmen bzw. fortzusetzen und im Zuge derselben die seines Erachtens erforderlichen und geeigneten Massnahmen anzuordnen, ohne den Ausgang des Gerichtsstandskonflikts abzuwarten. Es gilt zu verhindern, dass jener Kanton, welcher untätig bleibt und seine Zuständigkeit hartnäckig in Abrede stellt, sich erfolgreich einer drohenden Verfahrensübernahme bzw. der Übernahme der dem anderen Kanton inzwischen entstandenen besonderen Kosten erwehren kann; andernfalls würde jener Kanton bestraft, der sich unter Umständen wiederholt um eine einverständliche Abtretung des Verfahrens bemüht, ohne gleichzeitig - durch Unterlassen der gebotenen Untersuchungshandlungen - das Verfahren zu verschleppen (unveröffentlichter Entscheid der Anklagekammer vom 18. Mai 1989 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich). Wichtige, die Untersuchung vorantreibende Anordnungen (Zwangsmassnahmen, Aufträge an Sachverständige, Rechtshilfegesuche usw.) sollen nicht aus Angst davor unterbleiben, ihre Vornahme könnte die Frage der Zuständigkeit präjudizieren (FELIX BÄNZIGER, Wie Gerichtsstandsstreitigkeiten die Wahrheitsfindung behindern, ZStrR 105, bes. S. 341).
b) Die analoge Anwendung von Art. 354 Abs. 1 StGB auf Kosten, die bis zur Bestimmung des streitigen Gerichtsstandes aufgelaufen sind, führt dazu, dass die üblicherweise mit jeder Strafverfolgung verbundenen Kosten vorläufig durch den die Ermittlungen führenden Kanton zu tragen sind. Wenn dann im weiteren Verfahren einer Partei Kosten auferlegt werden, so sind ihr analog zu Art. 354 Abs. 3 StGB auch die bis zur Gerichtsstandsbestimmung entstandenen Kosten im gleichen Ausmass aufzuerlegen (STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 354, N 4; SCHWERI, a.a.O., N 514; MAX WAIBLINGER, Die Bestimmung des Gerichtsstandes bei Mehrheit von strafbaren Handlungen oder von Beteiligten, ZStrR 57, 104).
c) Sobald Art oder Umfang der zu untersuchenden strafbaren Handlungen indessen den Beizug von Sachverständigen (insbesondere Bücherexperten oder Revisionsstellen) geboten erscheinen lassen (was vor allem in den oft komplizierten Wirtschaftsstrafsachen nicht selten der Fall sein wird) oder sonst aussergewöhnliche Kosten zur Folge haben (etwa Ermittlungen im Ausland), so hat der schliesslich als zuständig erklärte Kanton - da diese Kosten grundsätzlich nach Rechnungstellung zu begleichen sind - diese dem bisher mit den Ermittlungen befassten Kanton zu ersetzen.
d) Im vorliegenden Fall beauftragte bereits die Eidg. Bankenkommission die K. AG als bankengesetzlich anerkannte Revisionsgesellschaft mit der Liquidation sowie bis zum Inkrafttreten der betreffenden Verfügung mit der Aufnahme eines Vermögensnachweises sowie der Überwachung der Geschäftstätigkeit der beiden in Frage stehenden Finanzgesellschaften. Dies war dem Aargauer Untersuchungsrichter bekannt, als er der somit bereits mit der Sache vertrauten K. AG den Auftrag erteilte, die Herkunft sowie die Verwendung der durch die Kunden angelegten Gelder zu untersuchen; eine Interessenkollision zwischen diesem Auftrag und dem bereits bestehenden zur Liquidation der Gesellschaften erachtete er als nicht gegeben; zur Begründung führte er Zweckmässigkeits- und Kostengründe an. Die Gesuchsgegnerin macht weder geltend, die Anordnung dieses Gutachtens sei teilweise oder gänzlich überflüssig, noch sie hätte dieses mindestens zu einem viel niedrigeren Preis erstellen lassen können (vgl. dazu WAIBLINGER, a.a.O., S. 104). Sie bestreitet denn auch nicht, die durch die Gutachterin geleisteten Vorarbeiten übernommen und weiterverwendet zu haben. Die kantonale Abteilung für Wirtschaftsdelikte der Bezirksanwaltschaft Zürich teilte der K. AG am 18. Oktober 1989 vielmehr mit, dass sie mit der Weiterführung des erteilten Auftrages einverstanden sei.
Dies rechtfertigt, die durch den - mindestens vertretbaren - Beizug der K. AG der Gesuchstellerin entstandenen ausserordentlichen Kosten dem Kanton Zürich aufzuerlegen, der sie zunächst zu begleichen hat. Dass auch diese Kosten bei einer allfälligen Kostenauflage an einen Beschuldigten oder Verdächtigen diesem überbunden werden können, versteht sich von selbst.
e) Im übrigen sei aufgrund der Tatsache, dass die Gesuchstellerin in dieser Sache offenbar eine erhebliche Summe zur Sicherung von Bussen sowie Verfahrens- und Vollzugskosten beschlagnahmte, darauf hingewiesen, dass der Staat berechtigt ist, sich aus den beschlagnahmten Vermögenswerten für diese Kosten vorweg zu befriedigen: Das Bundesgericht hat in BGE 115 III 1 nämlich diese bereits von MAX WAIBLINGER (a.a.O., S. 104 f.) aufgeworfene "hübsche Frage" dahingehend beantwortet.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Das Gesuch wird gutgeheissen und es wird festgestellt, dass die Behörden des Kantons Zürich verpflichtet sind, die Honorarrechnung der K. AG, Zürich, im Betrage von Fr. 85'105.25 zur Bezahlung zu übernehmen. | de | Art. 351 StGB; aussergewöhnliche Untersuchungskosten. 1. Die Anklagekammer entscheidet auch Streitigkeiten über die Tragung der bis zur Bestimmung des Gerichtsstandes entstandenen Untersuchungskosten (E. 1).
2. In analoger Anwendung von Art. 354 Abs. 1 StGB hat der schliesslich als zuständig erklärte Kanton aussergewöhnliche Untersuchungskosten dem bisher mit den Ermittlungen befassten Kanton zu ersetzen (E. 2). | de | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-88%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,356 | 116 IV 88 | 116 IV 88
Sachverhalt ab Seite 89
A.- Gegen J. L., G. und F. L. wurde im Kanton Aargau seit Juni 1985 ein Strafverfahren wegen Betruges, Veruntreuung, ungetreuer Geschäftsführung und Urkundenfälschung geführt. Es handelte sich um fast ausschliesslich im Kanton Aargau, mehrheitlich in den Jahren 1984 und 1985, begangene Vermögensdelikte.
B.- Am 1. August 1989 erstattete die Eidgenössische Bankenkommission, nachdem sie durch die Behörden des Kantons Zürich, an die sie sich zunächst gewandt hatte, Kenntnis von dem im Kanton Aargau gegen J. L. geführten Verfahren hatte, wegen des Verdachts von Vermögensdelikten der Verantwortlichen der A. F. AG, Zürich, und der K. Establishment, Balzers/FL, gegen diese Anzeige; zuvor hatte sie die Geschäftstätigkeit der beiden in Frage stehenden Gesellschaften durch die von ihr als Revisionsstelle für Banken anerkannte K. AG, Zürich, durchleuchten lassen, die sie als bankengesetzliche Revisionsstelle auch mit der Liquidation der beiden dem Bankengesetz unterstehenden Gesellschaften beauftragte. Zu den Verantwortlichen dieser Finanzgesellschaften, deren Geschäfte in Zürich geführt werden, gehört J. L. Unklarheit besteht über den Verbleib der Anlagegelder von über tausend Kunden im Betrag von gegen 140 Millionen Dollar. Es besteht der Verdacht der Veruntreuung bzw. des Betruges.
Noch am 1. August 1989 setzte der Präsident der Beschwerdekammer des Obergerichts des Kantons Aargau auf Antrag der Staatsanwaltschaft angesichts der finanziellen Tragweite des Falles einen kantonalen Untersuchungsrichter ein.
Am 2. August 1989 ersuchte die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau die Behörden des Kantons Zürich, den durch die Bankenkommission zur Anzeige gebrachten Handlungskomplex zu verfolgen, was diese indessen ablehnte.
Der kantonale Untersuchungsrichter beauftragte die bereits in diesem Zusammenhang tätig gewordene K. AG am 6. September 1989 zur Weiterführung ihres Mandates bzw. damit, den Finanzfluss bei den beiden Gesellschaften zu ermitteln.
C.- Mit Entscheid vom 28. September 1989 erklärte die Anklagekammer des Bundesgerichts auf Gesuch der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau vom 11. September 1989 für das durch die Eidgenössische Bankenkommission am 1. August 1989 ausgelöste neue Verfahren gegen J. L. und K. die Behörden des Kantons Zürich als zuständig.
D.- Mit Gesuch vom 23. Januar 1990 beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau, die Strafverfolgungsbehörden des Kantons Zürich seien auch zu verpflichten, die bis Mitte Oktober 1989, als das Verfahren auf den Kanton Zürich überging, entstandenen Kosten der K. AG im Betrage von Fr. 85'105.25 zu übernehmen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, das Gesuch abzuweisen.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1. a) Ist die Gerichtsstandsfrage interkantonal festgelegt, sei dies durch Einigung zwischen den Kantonen, sei es - wie im vorliegenden Fall - durch Entscheid der Anklagekammer, so fragt sich, wer die bisher in den verschiedenen Kantonen entstandenen Kosten tragen soll. Können sich die beteiligten Kantone in dieser Frage nicht einigen, so entscheidet die Anklagekammer des Bundesgerichts auch die mit der Festlegung des Gerichtsstandes in engem sachlichen Zusammenhang stehenden Fragen, wie hier die Frage der Tragung der bisher entstandenen Untersuchungskosten.
b) Die Gesuchsgegnerin vertritt die Auffassung, die seit dem Auftrag des kantonalen Untersuchungsamtes Aarau entstandenen Kosten der K. AG seien durch die Gesuchstellerin zu tragen, denn das Untersuchungsrichteramt habe den entsprechenden Auftrag "im Rahmen des eigenen Verfahrens" erteilt. Dabei spiele es keine Rolle, dass ihre Behörden später das Verfahren hätten übernehmen müssen, denn jeder Kanton solle speziell hohe Kosten, die "im Rahmen der in eigener Verantwortung und Zuständigkeit" getroffenen Anordnungen erwachsen seien, selber tragen. Da die K. AG nicht im Rahmen eines eigentlichen Rechtshilfeverfahrens tätig wurde, sei auch Art. 354 StGB, auf welchen sich die Gesuchstellerin berufe, hier nicht anwendbar.
2. a) Der Gesuchsgegnerin ist darin zuzustimmen, dass die bankengesetzliche Revisionsstelle nicht im Rahmen eines eigentlichen Rechtshilfeverfahrens tätig wurde. Dies steht indessen einer sinngemässen Anwendung der Bestimmungen über die Rechtshilfe auf den vorliegenden Fall nicht entgegen.
Die Anklagekammer hat in BGE 69 IV 234 angedeutet, es handle sich bei Untersuchungshandlungen eines Kantons gegen einen Delinquenten, der die zu verfolgende strafbare Handlung im Hoheitsgebiet des betreffenden Kantons begangen hat, auch dann nicht um Rechtshilfe, wenn die Zuständigkeit gestützt auf die Gerichtsstandsbestimmungen nachträglich auf einen anderen Kanton übergehe; die Frage wurde aber offen gelassen. Der vorliegende Fall liegt anders: Die dem Angeklagten vorgeworfenen strafbaren Handlungen wurden am Geschäftssitz der beiden Finanzgesellschaften in Zürich begangen, wo der Angeklagte auch Wohnsitz hat; die den Kapitalanlagen zu Grunde liegenden Verträge wurden offenbar ebenfalls in Zürich unterzeichnet; auch die Bareinlagen wurden in Zürich entgegengenommen; schliesslich wurden die den Anlegern zugestellten Kontenauszüge ebenfalls in Zürich ausgestellt; wie die Anklagekammer im Gerichtsstandsverfahren feststellte, schienen die neuen strafbaren Handlungen keinerlei Bezug zum Kanton Aargau zu haben, weshalb als Gerichtsstand denn auch Zürich bestimmt wurde; andernfalls hätten nämlich die meisten Ermittlungen auf dem Rechtshilfeweg erfolgen müssen, was die Anklagekammer als unzweckmässig erachtete (Urteil vom 28. September 1989, E. 2). Wenn die Behörden des Kantons Aargau daher im vorliegenden Fall Untersuchungshandlungen vornahmen, so hatten diese Vorgänge zum Gegenstand, die sich in ihrer überwiegenden Mehrzahl in einem anderen Kanton ereigneten. Es ist naheliegend, in solchen Fällen bezüglich der dabei entstehenden Kosten mangels entsprechender ausdrücklicher Erwähnung bei den Gerichtsstandsbestimmungen die für die Rechtshilfe getroffene Regelung (d.h. Art. 354 Abs. 1 StGB) analog anzuwenden (für eine analoge Anwendung - allerdings bezüglich Art. 354 Abs. 3 StGB - ERHARD SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, Bern 1987, N 514).
Eine solche Lösung drängt sich schon deshalb auf, weil jeder Kanton - solange die Frage der Zuständigkeit offen oder streitig ist - grundsätzlich verpflichtet ist, die sein Gebiet betreffenden Tatsachen mindestens so weit zu erforschen, als es der Entscheid über den Gerichtsstand erfordert; diese Untersuchungen können auch ein Gutachten einschliessen (vgl. BGE 107 IV 80). Im Interesse der raschen Abwicklung des Verfahrens hat darüber hinaus ein Kanton, bei welchem - zufolge der Weigerung des zunächst angegangenen Kantons - die Strafsache durch Anzeige anhängig gemacht wurde, schon während des sich abzeichnenden Gerichtsstandskonflikts die Ermittlungen aufzunehmen bzw. fortzusetzen und im Zuge derselben die seines Erachtens erforderlichen und geeigneten Massnahmen anzuordnen, ohne den Ausgang des Gerichtsstandskonflikts abzuwarten. Es gilt zu verhindern, dass jener Kanton, welcher untätig bleibt und seine Zuständigkeit hartnäckig in Abrede stellt, sich erfolgreich einer drohenden Verfahrensübernahme bzw. der Übernahme der dem anderen Kanton inzwischen entstandenen besonderen Kosten erwehren kann; andernfalls würde jener Kanton bestraft, der sich unter Umständen wiederholt um eine einverständliche Abtretung des Verfahrens bemüht, ohne gleichzeitig - durch Unterlassen der gebotenen Untersuchungshandlungen - das Verfahren zu verschleppen (unveröffentlichter Entscheid der Anklagekammer vom 18. Mai 1989 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich). Wichtige, die Untersuchung vorantreibende Anordnungen (Zwangsmassnahmen, Aufträge an Sachverständige, Rechtshilfegesuche usw.) sollen nicht aus Angst davor unterbleiben, ihre Vornahme könnte die Frage der Zuständigkeit präjudizieren (FELIX BÄNZIGER, Wie Gerichtsstandsstreitigkeiten die Wahrheitsfindung behindern, ZStrR 105, bes. S. 341).
b) Die analoge Anwendung von Art. 354 Abs. 1 StGB auf Kosten, die bis zur Bestimmung des streitigen Gerichtsstandes aufgelaufen sind, führt dazu, dass die üblicherweise mit jeder Strafverfolgung verbundenen Kosten vorläufig durch den die Ermittlungen führenden Kanton zu tragen sind. Wenn dann im weiteren Verfahren einer Partei Kosten auferlegt werden, so sind ihr analog zu Art. 354 Abs. 3 StGB auch die bis zur Gerichtsstandsbestimmung entstandenen Kosten im gleichen Ausmass aufzuerlegen (STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 354, N 4; SCHWERI, a.a.O., N 514; MAX WAIBLINGER, Die Bestimmung des Gerichtsstandes bei Mehrheit von strafbaren Handlungen oder von Beteiligten, ZStrR 57, 104).
c) Sobald Art oder Umfang der zu untersuchenden strafbaren Handlungen indessen den Beizug von Sachverständigen (insbesondere Bücherexperten oder Revisionsstellen) geboten erscheinen lassen (was vor allem in den oft komplizierten Wirtschaftsstrafsachen nicht selten der Fall sein wird) oder sonst aussergewöhnliche Kosten zur Folge haben (etwa Ermittlungen im Ausland), so hat der schliesslich als zuständig erklärte Kanton - da diese Kosten grundsätzlich nach Rechnungstellung zu begleichen sind - diese dem bisher mit den Ermittlungen befassten Kanton zu ersetzen.
d) Im vorliegenden Fall beauftragte bereits die Eidg. Bankenkommission die K. AG als bankengesetzlich anerkannte Revisionsgesellschaft mit der Liquidation sowie bis zum Inkrafttreten der betreffenden Verfügung mit der Aufnahme eines Vermögensnachweises sowie der Überwachung der Geschäftstätigkeit der beiden in Frage stehenden Finanzgesellschaften. Dies war dem Aargauer Untersuchungsrichter bekannt, als er der somit bereits mit der Sache vertrauten K. AG den Auftrag erteilte, die Herkunft sowie die Verwendung der durch die Kunden angelegten Gelder zu untersuchen; eine Interessenkollision zwischen diesem Auftrag und dem bereits bestehenden zur Liquidation der Gesellschaften erachtete er als nicht gegeben; zur Begründung führte er Zweckmässigkeits- und Kostengründe an. Die Gesuchsgegnerin macht weder geltend, die Anordnung dieses Gutachtens sei teilweise oder gänzlich überflüssig, noch sie hätte dieses mindestens zu einem viel niedrigeren Preis erstellen lassen können (vgl. dazu WAIBLINGER, a.a.O., S. 104). Sie bestreitet denn auch nicht, die durch die Gutachterin geleisteten Vorarbeiten übernommen und weiterverwendet zu haben. Die kantonale Abteilung für Wirtschaftsdelikte der Bezirksanwaltschaft Zürich teilte der K. AG am 18. Oktober 1989 vielmehr mit, dass sie mit der Weiterführung des erteilten Auftrages einverstanden sei.
Dies rechtfertigt, die durch den - mindestens vertretbaren - Beizug der K. AG der Gesuchstellerin entstandenen ausserordentlichen Kosten dem Kanton Zürich aufzuerlegen, der sie zunächst zu begleichen hat. Dass auch diese Kosten bei einer allfälligen Kostenauflage an einen Beschuldigten oder Verdächtigen diesem überbunden werden können, versteht sich von selbst.
e) Im übrigen sei aufgrund der Tatsache, dass die Gesuchstellerin in dieser Sache offenbar eine erhebliche Summe zur Sicherung von Bussen sowie Verfahrens- und Vollzugskosten beschlagnahmte, darauf hingewiesen, dass der Staat berechtigt ist, sich aus den beschlagnahmten Vermögenswerten für diese Kosten vorweg zu befriedigen: Das Bundesgericht hat in BGE 115 III 1 nämlich diese bereits von MAX WAIBLINGER (a.a.O., S. 104 f.) aufgeworfene "hübsche Frage" dahingehend beantwortet.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Das Gesuch wird gutgeheissen und es wird festgestellt, dass die Behörden des Kantons Zürich verpflichtet sind, die Honorarrechnung der K. AG, Zürich, im Betrage von Fr. 85'105.25 zur Bezahlung zu übernehmen. | de | Art. 351 CP; frais d'instruction extraordinaires. 1. La Chambre d'accusation statue également sur les conflits relatifs à la charge des frais d'instruction pénale courus jusqu'à la détermination du for (consid. 1).
2. En application par analogie de l'art. 354 al. 1 CP, il incombe au canton dont la compétence est reconnue en définitive de dédommager le canton qui a conduit l'instruction jusque-là des frais d'instruction extraordinaires (consid. 2). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-88%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,357 | 116 IV 88 | 116 IV 88
Sachverhalt ab Seite 89
A.- Gegen J. L., G. und F. L. wurde im Kanton Aargau seit Juni 1985 ein Strafverfahren wegen Betruges, Veruntreuung, ungetreuer Geschäftsführung und Urkundenfälschung geführt. Es handelte sich um fast ausschliesslich im Kanton Aargau, mehrheitlich in den Jahren 1984 und 1985, begangene Vermögensdelikte.
B.- Am 1. August 1989 erstattete die Eidgenössische Bankenkommission, nachdem sie durch die Behörden des Kantons Zürich, an die sie sich zunächst gewandt hatte, Kenntnis von dem im Kanton Aargau gegen J. L. geführten Verfahren hatte, wegen des Verdachts von Vermögensdelikten der Verantwortlichen der A. F. AG, Zürich, und der K. Establishment, Balzers/FL, gegen diese Anzeige; zuvor hatte sie die Geschäftstätigkeit der beiden in Frage stehenden Gesellschaften durch die von ihr als Revisionsstelle für Banken anerkannte K. AG, Zürich, durchleuchten lassen, die sie als bankengesetzliche Revisionsstelle auch mit der Liquidation der beiden dem Bankengesetz unterstehenden Gesellschaften beauftragte. Zu den Verantwortlichen dieser Finanzgesellschaften, deren Geschäfte in Zürich geführt werden, gehört J. L. Unklarheit besteht über den Verbleib der Anlagegelder von über tausend Kunden im Betrag von gegen 140 Millionen Dollar. Es besteht der Verdacht der Veruntreuung bzw. des Betruges.
Noch am 1. August 1989 setzte der Präsident der Beschwerdekammer des Obergerichts des Kantons Aargau auf Antrag der Staatsanwaltschaft angesichts der finanziellen Tragweite des Falles einen kantonalen Untersuchungsrichter ein.
Am 2. August 1989 ersuchte die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau die Behörden des Kantons Zürich, den durch die Bankenkommission zur Anzeige gebrachten Handlungskomplex zu verfolgen, was diese indessen ablehnte.
Der kantonale Untersuchungsrichter beauftragte die bereits in diesem Zusammenhang tätig gewordene K. AG am 6. September 1989 zur Weiterführung ihres Mandates bzw. damit, den Finanzfluss bei den beiden Gesellschaften zu ermitteln.
C.- Mit Entscheid vom 28. September 1989 erklärte die Anklagekammer des Bundesgerichts auf Gesuch der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau vom 11. September 1989 für das durch die Eidgenössische Bankenkommission am 1. August 1989 ausgelöste neue Verfahren gegen J. L. und K. die Behörden des Kantons Zürich als zuständig.
D.- Mit Gesuch vom 23. Januar 1990 beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau, die Strafverfolgungsbehörden des Kantons Zürich seien auch zu verpflichten, die bis Mitte Oktober 1989, als das Verfahren auf den Kanton Zürich überging, entstandenen Kosten der K. AG im Betrage von Fr. 85'105.25 zu übernehmen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, das Gesuch abzuweisen.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1. a) Ist die Gerichtsstandsfrage interkantonal festgelegt, sei dies durch Einigung zwischen den Kantonen, sei es - wie im vorliegenden Fall - durch Entscheid der Anklagekammer, so fragt sich, wer die bisher in den verschiedenen Kantonen entstandenen Kosten tragen soll. Können sich die beteiligten Kantone in dieser Frage nicht einigen, so entscheidet die Anklagekammer des Bundesgerichts auch die mit der Festlegung des Gerichtsstandes in engem sachlichen Zusammenhang stehenden Fragen, wie hier die Frage der Tragung der bisher entstandenen Untersuchungskosten.
b) Die Gesuchsgegnerin vertritt die Auffassung, die seit dem Auftrag des kantonalen Untersuchungsamtes Aarau entstandenen Kosten der K. AG seien durch die Gesuchstellerin zu tragen, denn das Untersuchungsrichteramt habe den entsprechenden Auftrag "im Rahmen des eigenen Verfahrens" erteilt. Dabei spiele es keine Rolle, dass ihre Behörden später das Verfahren hätten übernehmen müssen, denn jeder Kanton solle speziell hohe Kosten, die "im Rahmen der in eigener Verantwortung und Zuständigkeit" getroffenen Anordnungen erwachsen seien, selber tragen. Da die K. AG nicht im Rahmen eines eigentlichen Rechtshilfeverfahrens tätig wurde, sei auch Art. 354 StGB, auf welchen sich die Gesuchstellerin berufe, hier nicht anwendbar.
2. a) Der Gesuchsgegnerin ist darin zuzustimmen, dass die bankengesetzliche Revisionsstelle nicht im Rahmen eines eigentlichen Rechtshilfeverfahrens tätig wurde. Dies steht indessen einer sinngemässen Anwendung der Bestimmungen über die Rechtshilfe auf den vorliegenden Fall nicht entgegen.
Die Anklagekammer hat in BGE 69 IV 234 angedeutet, es handle sich bei Untersuchungshandlungen eines Kantons gegen einen Delinquenten, der die zu verfolgende strafbare Handlung im Hoheitsgebiet des betreffenden Kantons begangen hat, auch dann nicht um Rechtshilfe, wenn die Zuständigkeit gestützt auf die Gerichtsstandsbestimmungen nachträglich auf einen anderen Kanton übergehe; die Frage wurde aber offen gelassen. Der vorliegende Fall liegt anders: Die dem Angeklagten vorgeworfenen strafbaren Handlungen wurden am Geschäftssitz der beiden Finanzgesellschaften in Zürich begangen, wo der Angeklagte auch Wohnsitz hat; die den Kapitalanlagen zu Grunde liegenden Verträge wurden offenbar ebenfalls in Zürich unterzeichnet; auch die Bareinlagen wurden in Zürich entgegengenommen; schliesslich wurden die den Anlegern zugestellten Kontenauszüge ebenfalls in Zürich ausgestellt; wie die Anklagekammer im Gerichtsstandsverfahren feststellte, schienen die neuen strafbaren Handlungen keinerlei Bezug zum Kanton Aargau zu haben, weshalb als Gerichtsstand denn auch Zürich bestimmt wurde; andernfalls hätten nämlich die meisten Ermittlungen auf dem Rechtshilfeweg erfolgen müssen, was die Anklagekammer als unzweckmässig erachtete (Urteil vom 28. September 1989, E. 2). Wenn die Behörden des Kantons Aargau daher im vorliegenden Fall Untersuchungshandlungen vornahmen, so hatten diese Vorgänge zum Gegenstand, die sich in ihrer überwiegenden Mehrzahl in einem anderen Kanton ereigneten. Es ist naheliegend, in solchen Fällen bezüglich der dabei entstehenden Kosten mangels entsprechender ausdrücklicher Erwähnung bei den Gerichtsstandsbestimmungen die für die Rechtshilfe getroffene Regelung (d.h. Art. 354 Abs. 1 StGB) analog anzuwenden (für eine analoge Anwendung - allerdings bezüglich Art. 354 Abs. 3 StGB - ERHARD SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, Bern 1987, N 514).
Eine solche Lösung drängt sich schon deshalb auf, weil jeder Kanton - solange die Frage der Zuständigkeit offen oder streitig ist - grundsätzlich verpflichtet ist, die sein Gebiet betreffenden Tatsachen mindestens so weit zu erforschen, als es der Entscheid über den Gerichtsstand erfordert; diese Untersuchungen können auch ein Gutachten einschliessen (vgl. BGE 107 IV 80). Im Interesse der raschen Abwicklung des Verfahrens hat darüber hinaus ein Kanton, bei welchem - zufolge der Weigerung des zunächst angegangenen Kantons - die Strafsache durch Anzeige anhängig gemacht wurde, schon während des sich abzeichnenden Gerichtsstandskonflikts die Ermittlungen aufzunehmen bzw. fortzusetzen und im Zuge derselben die seines Erachtens erforderlichen und geeigneten Massnahmen anzuordnen, ohne den Ausgang des Gerichtsstandskonflikts abzuwarten. Es gilt zu verhindern, dass jener Kanton, welcher untätig bleibt und seine Zuständigkeit hartnäckig in Abrede stellt, sich erfolgreich einer drohenden Verfahrensübernahme bzw. der Übernahme der dem anderen Kanton inzwischen entstandenen besonderen Kosten erwehren kann; andernfalls würde jener Kanton bestraft, der sich unter Umständen wiederholt um eine einverständliche Abtretung des Verfahrens bemüht, ohne gleichzeitig - durch Unterlassen der gebotenen Untersuchungshandlungen - das Verfahren zu verschleppen (unveröffentlichter Entscheid der Anklagekammer vom 18. Mai 1989 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich). Wichtige, die Untersuchung vorantreibende Anordnungen (Zwangsmassnahmen, Aufträge an Sachverständige, Rechtshilfegesuche usw.) sollen nicht aus Angst davor unterbleiben, ihre Vornahme könnte die Frage der Zuständigkeit präjudizieren (FELIX BÄNZIGER, Wie Gerichtsstandsstreitigkeiten die Wahrheitsfindung behindern, ZStrR 105, bes. S. 341).
b) Die analoge Anwendung von Art. 354 Abs. 1 StGB auf Kosten, die bis zur Bestimmung des streitigen Gerichtsstandes aufgelaufen sind, führt dazu, dass die üblicherweise mit jeder Strafverfolgung verbundenen Kosten vorläufig durch den die Ermittlungen führenden Kanton zu tragen sind. Wenn dann im weiteren Verfahren einer Partei Kosten auferlegt werden, so sind ihr analog zu Art. 354 Abs. 3 StGB auch die bis zur Gerichtsstandsbestimmung entstandenen Kosten im gleichen Ausmass aufzuerlegen (STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 354, N 4; SCHWERI, a.a.O., N 514; MAX WAIBLINGER, Die Bestimmung des Gerichtsstandes bei Mehrheit von strafbaren Handlungen oder von Beteiligten, ZStrR 57, 104).
c) Sobald Art oder Umfang der zu untersuchenden strafbaren Handlungen indessen den Beizug von Sachverständigen (insbesondere Bücherexperten oder Revisionsstellen) geboten erscheinen lassen (was vor allem in den oft komplizierten Wirtschaftsstrafsachen nicht selten der Fall sein wird) oder sonst aussergewöhnliche Kosten zur Folge haben (etwa Ermittlungen im Ausland), so hat der schliesslich als zuständig erklärte Kanton - da diese Kosten grundsätzlich nach Rechnungstellung zu begleichen sind - diese dem bisher mit den Ermittlungen befassten Kanton zu ersetzen.
d) Im vorliegenden Fall beauftragte bereits die Eidg. Bankenkommission die K. AG als bankengesetzlich anerkannte Revisionsgesellschaft mit der Liquidation sowie bis zum Inkrafttreten der betreffenden Verfügung mit der Aufnahme eines Vermögensnachweises sowie der Überwachung der Geschäftstätigkeit der beiden in Frage stehenden Finanzgesellschaften. Dies war dem Aargauer Untersuchungsrichter bekannt, als er der somit bereits mit der Sache vertrauten K. AG den Auftrag erteilte, die Herkunft sowie die Verwendung der durch die Kunden angelegten Gelder zu untersuchen; eine Interessenkollision zwischen diesem Auftrag und dem bereits bestehenden zur Liquidation der Gesellschaften erachtete er als nicht gegeben; zur Begründung führte er Zweckmässigkeits- und Kostengründe an. Die Gesuchsgegnerin macht weder geltend, die Anordnung dieses Gutachtens sei teilweise oder gänzlich überflüssig, noch sie hätte dieses mindestens zu einem viel niedrigeren Preis erstellen lassen können (vgl. dazu WAIBLINGER, a.a.O., S. 104). Sie bestreitet denn auch nicht, die durch die Gutachterin geleisteten Vorarbeiten übernommen und weiterverwendet zu haben. Die kantonale Abteilung für Wirtschaftsdelikte der Bezirksanwaltschaft Zürich teilte der K. AG am 18. Oktober 1989 vielmehr mit, dass sie mit der Weiterführung des erteilten Auftrages einverstanden sei.
Dies rechtfertigt, die durch den - mindestens vertretbaren - Beizug der K. AG der Gesuchstellerin entstandenen ausserordentlichen Kosten dem Kanton Zürich aufzuerlegen, der sie zunächst zu begleichen hat. Dass auch diese Kosten bei einer allfälligen Kostenauflage an einen Beschuldigten oder Verdächtigen diesem überbunden werden können, versteht sich von selbst.
e) Im übrigen sei aufgrund der Tatsache, dass die Gesuchstellerin in dieser Sache offenbar eine erhebliche Summe zur Sicherung von Bussen sowie Verfahrens- und Vollzugskosten beschlagnahmte, darauf hingewiesen, dass der Staat berechtigt ist, sich aus den beschlagnahmten Vermögenswerten für diese Kosten vorweg zu befriedigen: Das Bundesgericht hat in BGE 115 III 1 nämlich diese bereits von MAX WAIBLINGER (a.a.O., S. 104 f.) aufgeworfene "hübsche Frage" dahingehend beantwortet.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Das Gesuch wird gutgeheissen und es wird festgestellt, dass die Behörden des Kantons Zürich verpflichtet sind, die Honorarrechnung der K. AG, Zürich, im Betrage von Fr. 85'105.25 zur Bezahlung zu übernehmen. | de | Art. 351 CP; spese d'istruzione straordinarie. 1. La Camera d'accusa decide anche sulle contestazioni relative all'onere delle spese d'istruzione penale insorte sino alla determinazione del foro (consid. 1).
2. In applicazione analogica dell'art. 354 cpv. 1 CP, incombe al cantone dichiarato infine competente di rimborsare al cantone che ha condotto l'istruzione sino ad allora le spese d'istruzione straordinarie (consid. 2). | it | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-88%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,358 | 116 IV 97 | 116 IV 97
Sachverhalt ab Seite 97
A.- Am 31. Januar 1989, um 23.15 Uhr, fuhr K. mit seinem PW auf der Weidstrasse von Heiden Dorfzentrum in Richtung Weid. Er geriet auf der leicht ansteigenden asphaltierten Nebenstrasse bei guten Verhältnissen im Bereich einer Rechtskurve in einen links der Strasse angebrachten Eisenzaun. Am Zaun und am Fahrzeug entstand Sachschaden im Betrag von je ca. Fr. 1'000.--. K. fuhr nach Hause, ohne sich um den Schaden zu kümmern. Am 1. Februar 1989, um 9.10 Uhr, meldete der Geschädigte L. der Polizei den Schaden am Zaun. Aufgrund von Spuren und Aussagen von Nachbarn konnte K. noch am gleichen Vormittag als der fehlbare Fahrzeuglenker ausfindig gemacht werden. Da K. um ca. 11.00 Uhr, anlässlich der ersten Kontaktnahme, deutliche Anzeichen von Alkoholisierung (Alkoholgeruch) aufwies, musste er sich einem Alcotest unterziehen. Dieser verlief positiv. Die Analyse der ihm daraufhin abgenommenen Blutprobe ergab eine Blutalkoholkonzentration von 0,31 bis 0,41 Gew.-%o im Zeitpunkt der Blutentnahme und damit eine Blutalkoholkonzentration von mindestens 1,3 Gew.-%o zur Zeit der Fahrt. Bei Berücksichtigung des von K. anlässlich seiner Einvernahme durch das Verhöramt des Kantons Appenzell A.Rh. vom 22. Februar 1989 nachträglich geltend gemachten Nachtrunks von 50 bis 100 g Cognac ergibt sich, je nach Variante, eine durchschnittliche Blutalkoholkonzentration von 0,7 bis 1,0 Gew.-%o zur Zeit der Fahrt.
B.- Das Obergericht von Appenzell A.Rh. sprach K. am 12. Dezember 1989 des Nichtbeherrschens des Fahrzeugs (Art. 31 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 90 Ziff. 1 SVG), des pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall (Art. 51 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 92 Abs. 1 SVG) sowie der Vereitelung einer Blutprobe (Art. 91 Abs. 3 SVG) schuldig und verurteilte ihn deswegen zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von vier Wochen sowie zu einer Busse von Fr. 1'500.--. Es widerrief zudem den K. mit Strafverfügung des Verhöramtes von Appenzell A.Rh. vom 25. Juni 1987 gewährten bedingten Strafvollzug hinsichtlich einer Gefängnisstrafe von zwei Wochen wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand.
C.- Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid des Obergerichts von Appenzell A.Rh. vom 12. Dezember 1989 sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung vom Vorwurf der Vereitelung einer Blutprobe, eventuell zur Gewährung des bedingten Strafvollzugs und zum Verzicht auf den Widerruf des ihm am 25. Juni 1987 gewährten bedingten Strafvollzugs an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Appenzell A.Rh. wurde zu einer Vernehmlassung zur Frage der Gewährung des bedingten Strafvollzugs eingeladen. Sie beantragt die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde auch in diesem Punkt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. b) Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, dass ihm unter den gegebenen Umständen jedenfalls in bezug auf die neue Gefängnisstrafe von vier Wochen der bedingte Vollzug gewährt werden müsse.
Die Vorinstanz hat nicht übersehen, dass der Beschwerdeführer sich nicht im Spezialrückfall befindet. Sie hat zutreffend ausgeführt, dass es sich aber bei der Vereitelung einer Blutprobe und dem Fahren in angetrunkenem Zustand um ähnliche Tatbestände handelt. Das gilt gerade in einem Fall der vorliegenden Art, in dem der Fahrzeuglenker zur Zeit der Fahrt bzw. des Unfalls unbestrittenermassen Alkohol im Körper hatte.
Die Vorinstanz weist darauf hin, dass gemäss BGE 100 IV 194 f. ein genügender Grund für eine schlechte Prognose schon dann gegeben sei, wenn jemand nach einer früheren Verurteilung - auch unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs - auf gleichem oder ähnlichem Gebiet erneut straffällig geworden ist. Diese Rechtsprechung ist indessen durch neueste Entscheide, gerade auch auf dem Gebiet des Fahrens in angetrunkenem Zustand, relativiert worden (siehe BGE 115 IV 81, 85; vgl. auch STRATENWERTH, Strafrecht, Allg. Teil II, § 4 N 62).
Das Obergericht hat entgegen einem Einwand in der Nichtigkeitsbeschwerde nicht ausser acht gelassen, dass nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (siehe BGE 107 IV 91 zu Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB) bei der Beurteilung der Bewährungsaussichten im Sinne von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB die zu erwartenden Wirkungen des angeordneten Vollzugs der zweiwöchigen Gefängnisstrafe gemäss Entscheid des Verhöramtes von Appenzell A.Rh. vom 25. Juni 1987 mitberücksichtigt werden müssen. Es erwartet aber vom Vollzug dieser kurzen zweiwöchigen Gefängnisstrafe allein keine dauernde Bewährung des Beschwerdeführers. Zur Begründung hält es fest, dass erstens die resozialisierende Wirkung von kurzen Freiheitsstrafen (bis zu drei Monaten) stark umstritten sei, dass zweitens zudem der automobilistische Leumund des Beschwerdeführers getrübt sei und dessen Verurteilung wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand im Zeitpunkt der Gegenstand des angefochtenen Entscheides bildenden Taten nur rund zwei Jahre zurückgelegen habe und dass drittens im vorliegenden Fall nicht unvorhergesehene Umstände dazu geführt hätten, dass sich der Beschwerdeführer nach dem Konsum von Alkohol in drei verschiedenen Gasthäusern noch zwecks Heimfahrt ans Steuer seines Wagens gesetzt habe.
Es besteht Anlass zur Annahme, dass der im angefochtenen Urteil an erster Stelle enthaltene Hinweis auf die Zweifelhaftigkeit der resozialisierenden Wirkung kurzer Freiheitsstrafen für die Verweigerung des bedingten Vollzugs hinsichtlich der Gefängnisstrafe von vier Wochen von entsprechender Bedeutung war.
Es trifft zu, dass die resozialisierende Wirkung kurzer Freiheitsstrafen umstritten ist (siehe etwa STRATENWERTH, op. cit., § 3 N 19-22; KARL-LUDWIG KUNZ, Die kurzfristige Freiheitsstrafe und die Möglichkeit ihres Ersatzes, ZStrR 103/1986, S. 182 ff.; KARL-LUDWIG KUNZ (Hrsg.), Die Zukunft der Freiheitsstrafe, 1989, passim; SCHULTZ, Bericht und Vorentwurf zur Revision des Allgemeinen Teils ... des Schweizerischen Strafgesetzbuches, 1987, S. 74 ff.; vgl. auch BGE 99 IV 134, BGE 108 IV 150 oben). Dieser Umstand darf sich aber etwa in einem Fall der vorliegenden Art, in dem der Widerruf des bedingten Vollzugs hinsichtlich einer früheren Strafe und die Gewährung des bedingten Vollzugs hinsichtlich einer neuen Strafe zur Diskussion stehen, nicht zum Nachteil des Angeschuldigten in dem Sinne auswirken, dass beide Strafen vollzogen werden. Soweit in BGE 98 IV 81 zumindest andeutungsweise eine andere Auffassung vertreten wurde, kann daran nicht festgehalten werden. Der Vollzug kurzer Freiheitsstrafen kann sodann namentlich gegenüber an sich sozial integrierten Personen, die sich noch nie im Strafvollzug befunden haben, eine Schock- und Warnungswirkung zeitigen (siehe BGE 110 IV 67). Die kurze Freiheitsstrafe gewinnt unter anderem aus diesem Grunde in neuester Zeit in verschiedenen Ländern wieder an Wertschätzung (KARL-LUDWIG KUNZ, ZStrR 103/1986, S. 195 ff.).
Indem die Vorinstanz die Verweigerung des bedingten Vollzugs hinsichtlich der Gefängnisstrafe von vier Wochen insbesondere auch mit dem Argument begründete, dass die resozialisierende Wirkung kurzer Freiheitsstrafen umstritten sei, und sie die Möglichkeit einer Schock- und Warnungswirkung des von ihr angeordneten Vollzugs der zweiwöchigen Gefängnisstrafe nicht prüfte, verletzte sie Bundesrecht. Das Argument der Vorinstanz ist im übrigen insoweit etwas widersprüchlich, als auch die beiden Strafen von zwei und vier Wochen zusammen noch eine kurze Freiheitsstrafe darstellen.
Die Sache ist daher in teilweiser Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde in bezug auf die Frage der Gewährung des bedingten Vollzugs hinsichtlich der Gefängnisstrafe von vier Wochen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird zu prüfen haben, ob der von ihr angeordnete Vollzug der Gefängnisstrafe von zwei Wochen eine Schock- und Warnungswirkung auf den Beschwerdeführer haben und ob davon eine dauernde Bewährung des Beschwerdeführers erwartet werden könne. | de | Bedingter Strafvollzug. Die resozialisierende Wirkung des Vollzugs kurzer Freiheitsstrafen ist zwar umstritten, doch kann der Vollzug solcher Strafen namentlich gegenüber an sich sozial integrierten Tätern, die sich noch nie im Strafvollzug befunden haben, eine Schock- und Warnungswirkung zeitigen. Der Richter hat zu prüfen, ob der von ihm angeordnete Vollzug einer früheren Freiheitsstrafe von kurzer Dauer auf den Täter eine solche Wirkung habe, und er muss eine allfällige Schock- und Warnungswirkung im Rahmen seiner Entscheidung über die Gewährung des bedingten Vollzugs hinsichtlich der neuen Strafe mitberücksichtigen (E. 2b). | de | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 97
A.- Am 31. Januar 1989, um 23.15 Uhr, fuhr K. mit seinem PW auf der Weidstrasse von Heiden Dorfzentrum in Richtung Weid. Er geriet auf der leicht ansteigenden asphaltierten Nebenstrasse bei guten Verhältnissen im Bereich einer Rechtskurve in einen links der Strasse angebrachten Eisenzaun. Am Zaun und am Fahrzeug entstand Sachschaden im Betrag von je ca. Fr. 1'000.--. K. fuhr nach Hause, ohne sich um den Schaden zu kümmern. Am 1. Februar 1989, um 9.10 Uhr, meldete der Geschädigte L. der Polizei den Schaden am Zaun. Aufgrund von Spuren und Aussagen von Nachbarn konnte K. noch am gleichen Vormittag als der fehlbare Fahrzeuglenker ausfindig gemacht werden. Da K. um ca. 11.00 Uhr, anlässlich der ersten Kontaktnahme, deutliche Anzeichen von Alkoholisierung (Alkoholgeruch) aufwies, musste er sich einem Alcotest unterziehen. Dieser verlief positiv. Die Analyse der ihm daraufhin abgenommenen Blutprobe ergab eine Blutalkoholkonzentration von 0,31 bis 0,41 Gew.-%o im Zeitpunkt der Blutentnahme und damit eine Blutalkoholkonzentration von mindestens 1,3 Gew.-%o zur Zeit der Fahrt. Bei Berücksichtigung des von K. anlässlich seiner Einvernahme durch das Verhöramt des Kantons Appenzell A.Rh. vom 22. Februar 1989 nachträglich geltend gemachten Nachtrunks von 50 bis 100 g Cognac ergibt sich, je nach Variante, eine durchschnittliche Blutalkoholkonzentration von 0,7 bis 1,0 Gew.-%o zur Zeit der Fahrt.
B.- Das Obergericht von Appenzell A.Rh. sprach K. am 12. Dezember 1989 des Nichtbeherrschens des Fahrzeugs (Art. 31 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 90 Ziff. 1 SVG), des pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall (Art. 51 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 92 Abs. 1 SVG) sowie der Vereitelung einer Blutprobe (Art. 91 Abs. 3 SVG) schuldig und verurteilte ihn deswegen zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von vier Wochen sowie zu einer Busse von Fr. 1'500.--. Es widerrief zudem den K. mit Strafverfügung des Verhöramtes von Appenzell A.Rh. vom 25. Juni 1987 gewährten bedingten Strafvollzug hinsichtlich einer Gefängnisstrafe von zwei Wochen wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand.
C.- Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid des Obergerichts von Appenzell A.Rh. vom 12. Dezember 1989 sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung vom Vorwurf der Vereitelung einer Blutprobe, eventuell zur Gewährung des bedingten Strafvollzugs und zum Verzicht auf den Widerruf des ihm am 25. Juni 1987 gewährten bedingten Strafvollzugs an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Appenzell A.Rh. wurde zu einer Vernehmlassung zur Frage der Gewährung des bedingten Strafvollzugs eingeladen. Sie beantragt die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde auch in diesem Punkt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. b) Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, dass ihm unter den gegebenen Umständen jedenfalls in bezug auf die neue Gefängnisstrafe von vier Wochen der bedingte Vollzug gewährt werden müsse.
Die Vorinstanz hat nicht übersehen, dass der Beschwerdeführer sich nicht im Spezialrückfall befindet. Sie hat zutreffend ausgeführt, dass es sich aber bei der Vereitelung einer Blutprobe und dem Fahren in angetrunkenem Zustand um ähnliche Tatbestände handelt. Das gilt gerade in einem Fall der vorliegenden Art, in dem der Fahrzeuglenker zur Zeit der Fahrt bzw. des Unfalls unbestrittenermassen Alkohol im Körper hatte.
Die Vorinstanz weist darauf hin, dass gemäss BGE 100 IV 194 f. ein genügender Grund für eine schlechte Prognose schon dann gegeben sei, wenn jemand nach einer früheren Verurteilung - auch unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs - auf gleichem oder ähnlichem Gebiet erneut straffällig geworden ist. Diese Rechtsprechung ist indessen durch neueste Entscheide, gerade auch auf dem Gebiet des Fahrens in angetrunkenem Zustand, relativiert worden (siehe BGE 115 IV 81, 85; vgl. auch STRATENWERTH, Strafrecht, Allg. Teil II, § 4 N 62).
Das Obergericht hat entgegen einem Einwand in der Nichtigkeitsbeschwerde nicht ausser acht gelassen, dass nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (siehe BGE 107 IV 91 zu Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB) bei der Beurteilung der Bewährungsaussichten im Sinne von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB die zu erwartenden Wirkungen des angeordneten Vollzugs der zweiwöchigen Gefängnisstrafe gemäss Entscheid des Verhöramtes von Appenzell A.Rh. vom 25. Juni 1987 mitberücksichtigt werden müssen. Es erwartet aber vom Vollzug dieser kurzen zweiwöchigen Gefängnisstrafe allein keine dauernde Bewährung des Beschwerdeführers. Zur Begründung hält es fest, dass erstens die resozialisierende Wirkung von kurzen Freiheitsstrafen (bis zu drei Monaten) stark umstritten sei, dass zweitens zudem der automobilistische Leumund des Beschwerdeführers getrübt sei und dessen Verurteilung wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand im Zeitpunkt der Gegenstand des angefochtenen Entscheides bildenden Taten nur rund zwei Jahre zurückgelegen habe und dass drittens im vorliegenden Fall nicht unvorhergesehene Umstände dazu geführt hätten, dass sich der Beschwerdeführer nach dem Konsum von Alkohol in drei verschiedenen Gasthäusern noch zwecks Heimfahrt ans Steuer seines Wagens gesetzt habe.
Es besteht Anlass zur Annahme, dass der im angefochtenen Urteil an erster Stelle enthaltene Hinweis auf die Zweifelhaftigkeit der resozialisierenden Wirkung kurzer Freiheitsstrafen für die Verweigerung des bedingten Vollzugs hinsichtlich der Gefängnisstrafe von vier Wochen von entsprechender Bedeutung war.
Es trifft zu, dass die resozialisierende Wirkung kurzer Freiheitsstrafen umstritten ist (siehe etwa STRATENWERTH, op. cit., § 3 N 19-22; KARL-LUDWIG KUNZ, Die kurzfristige Freiheitsstrafe und die Möglichkeit ihres Ersatzes, ZStrR 103/1986, S. 182 ff.; KARL-LUDWIG KUNZ (Hrsg.), Die Zukunft der Freiheitsstrafe, 1989, passim; SCHULTZ, Bericht und Vorentwurf zur Revision des Allgemeinen Teils ... des Schweizerischen Strafgesetzbuches, 1987, S. 74 ff.; vgl. auch BGE 99 IV 134, BGE 108 IV 150 oben). Dieser Umstand darf sich aber etwa in einem Fall der vorliegenden Art, in dem der Widerruf des bedingten Vollzugs hinsichtlich einer früheren Strafe und die Gewährung des bedingten Vollzugs hinsichtlich einer neuen Strafe zur Diskussion stehen, nicht zum Nachteil des Angeschuldigten in dem Sinne auswirken, dass beide Strafen vollzogen werden. Soweit in BGE 98 IV 81 zumindest andeutungsweise eine andere Auffassung vertreten wurde, kann daran nicht festgehalten werden. Der Vollzug kurzer Freiheitsstrafen kann sodann namentlich gegenüber an sich sozial integrierten Personen, die sich noch nie im Strafvollzug befunden haben, eine Schock- und Warnungswirkung zeitigen (siehe BGE 110 IV 67). Die kurze Freiheitsstrafe gewinnt unter anderem aus diesem Grunde in neuester Zeit in verschiedenen Ländern wieder an Wertschätzung (KARL-LUDWIG KUNZ, ZStrR 103/1986, S. 195 ff.).
Indem die Vorinstanz die Verweigerung des bedingten Vollzugs hinsichtlich der Gefängnisstrafe von vier Wochen insbesondere auch mit dem Argument begründete, dass die resozialisierende Wirkung kurzer Freiheitsstrafen umstritten sei, und sie die Möglichkeit einer Schock- und Warnungswirkung des von ihr angeordneten Vollzugs der zweiwöchigen Gefängnisstrafe nicht prüfte, verletzte sie Bundesrecht. Das Argument der Vorinstanz ist im übrigen insoweit etwas widersprüchlich, als auch die beiden Strafen von zwei und vier Wochen zusammen noch eine kurze Freiheitsstrafe darstellen.
Die Sache ist daher in teilweiser Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde in bezug auf die Frage der Gewährung des bedingten Vollzugs hinsichtlich der Gefängnisstrafe von vier Wochen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird zu prüfen haben, ob der von ihr angeordnete Vollzug der Gefängnisstrafe von zwei Wochen eine Schock- und Warnungswirkung auf den Beschwerdeführer haben und ob davon eine dauernde Bewährung des Beschwerdeführers erwartet werden könne. | de | Sursis. Il est certes contesté que de courtes peines de détention aient un effet de réintégration sociale, mais l'exécution de telles peines, s'agissant notamment de délinquants socialement intégrés qui n'ont pas encore été incarcérés, peut avoir un effet d'avertissement et de choc. Le juge doit examiner si la peine privative de liberté de courte durée dont il ordonne après coup l'exécution aura sur le condamné un tel effet et il devra en tenir compte en statuant sur l'octroi du sursis dans le cadre d'une nouvelle condamnation qu'il prononce (consid. 2b). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 97
A.- Am 31. Januar 1989, um 23.15 Uhr, fuhr K. mit seinem PW auf der Weidstrasse von Heiden Dorfzentrum in Richtung Weid. Er geriet auf der leicht ansteigenden asphaltierten Nebenstrasse bei guten Verhältnissen im Bereich einer Rechtskurve in einen links der Strasse angebrachten Eisenzaun. Am Zaun und am Fahrzeug entstand Sachschaden im Betrag von je ca. Fr. 1'000.--. K. fuhr nach Hause, ohne sich um den Schaden zu kümmern. Am 1. Februar 1989, um 9.10 Uhr, meldete der Geschädigte L. der Polizei den Schaden am Zaun. Aufgrund von Spuren und Aussagen von Nachbarn konnte K. noch am gleichen Vormittag als der fehlbare Fahrzeuglenker ausfindig gemacht werden. Da K. um ca. 11.00 Uhr, anlässlich der ersten Kontaktnahme, deutliche Anzeichen von Alkoholisierung (Alkoholgeruch) aufwies, musste er sich einem Alcotest unterziehen. Dieser verlief positiv. Die Analyse der ihm daraufhin abgenommenen Blutprobe ergab eine Blutalkoholkonzentration von 0,31 bis 0,41 Gew.-%o im Zeitpunkt der Blutentnahme und damit eine Blutalkoholkonzentration von mindestens 1,3 Gew.-%o zur Zeit der Fahrt. Bei Berücksichtigung des von K. anlässlich seiner Einvernahme durch das Verhöramt des Kantons Appenzell A.Rh. vom 22. Februar 1989 nachträglich geltend gemachten Nachtrunks von 50 bis 100 g Cognac ergibt sich, je nach Variante, eine durchschnittliche Blutalkoholkonzentration von 0,7 bis 1,0 Gew.-%o zur Zeit der Fahrt.
B.- Das Obergericht von Appenzell A.Rh. sprach K. am 12. Dezember 1989 des Nichtbeherrschens des Fahrzeugs (Art. 31 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 90 Ziff. 1 SVG), des pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall (Art. 51 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 92 Abs. 1 SVG) sowie der Vereitelung einer Blutprobe (Art. 91 Abs. 3 SVG) schuldig und verurteilte ihn deswegen zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von vier Wochen sowie zu einer Busse von Fr. 1'500.--. Es widerrief zudem den K. mit Strafverfügung des Verhöramtes von Appenzell A.Rh. vom 25. Juni 1987 gewährten bedingten Strafvollzug hinsichtlich einer Gefängnisstrafe von zwei Wochen wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand.
C.- Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid des Obergerichts von Appenzell A.Rh. vom 12. Dezember 1989 sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung vom Vorwurf der Vereitelung einer Blutprobe, eventuell zur Gewährung des bedingten Strafvollzugs und zum Verzicht auf den Widerruf des ihm am 25. Juni 1987 gewährten bedingten Strafvollzugs an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Appenzell A.Rh. wurde zu einer Vernehmlassung zur Frage der Gewährung des bedingten Strafvollzugs eingeladen. Sie beantragt die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde auch in diesem Punkt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. b) Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, dass ihm unter den gegebenen Umständen jedenfalls in bezug auf die neue Gefängnisstrafe von vier Wochen der bedingte Vollzug gewährt werden müsse.
Die Vorinstanz hat nicht übersehen, dass der Beschwerdeführer sich nicht im Spezialrückfall befindet. Sie hat zutreffend ausgeführt, dass es sich aber bei der Vereitelung einer Blutprobe und dem Fahren in angetrunkenem Zustand um ähnliche Tatbestände handelt. Das gilt gerade in einem Fall der vorliegenden Art, in dem der Fahrzeuglenker zur Zeit der Fahrt bzw. des Unfalls unbestrittenermassen Alkohol im Körper hatte.
Die Vorinstanz weist darauf hin, dass gemäss BGE 100 IV 194 f. ein genügender Grund für eine schlechte Prognose schon dann gegeben sei, wenn jemand nach einer früheren Verurteilung - auch unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs - auf gleichem oder ähnlichem Gebiet erneut straffällig geworden ist. Diese Rechtsprechung ist indessen durch neueste Entscheide, gerade auch auf dem Gebiet des Fahrens in angetrunkenem Zustand, relativiert worden (siehe BGE 115 IV 81, 85; vgl. auch STRATENWERTH, Strafrecht, Allg. Teil II, § 4 N 62).
Das Obergericht hat entgegen einem Einwand in der Nichtigkeitsbeschwerde nicht ausser acht gelassen, dass nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (siehe BGE 107 IV 91 zu Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB) bei der Beurteilung der Bewährungsaussichten im Sinne von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB die zu erwartenden Wirkungen des angeordneten Vollzugs der zweiwöchigen Gefängnisstrafe gemäss Entscheid des Verhöramtes von Appenzell A.Rh. vom 25. Juni 1987 mitberücksichtigt werden müssen. Es erwartet aber vom Vollzug dieser kurzen zweiwöchigen Gefängnisstrafe allein keine dauernde Bewährung des Beschwerdeführers. Zur Begründung hält es fest, dass erstens die resozialisierende Wirkung von kurzen Freiheitsstrafen (bis zu drei Monaten) stark umstritten sei, dass zweitens zudem der automobilistische Leumund des Beschwerdeführers getrübt sei und dessen Verurteilung wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand im Zeitpunkt der Gegenstand des angefochtenen Entscheides bildenden Taten nur rund zwei Jahre zurückgelegen habe und dass drittens im vorliegenden Fall nicht unvorhergesehene Umstände dazu geführt hätten, dass sich der Beschwerdeführer nach dem Konsum von Alkohol in drei verschiedenen Gasthäusern noch zwecks Heimfahrt ans Steuer seines Wagens gesetzt habe.
Es besteht Anlass zur Annahme, dass der im angefochtenen Urteil an erster Stelle enthaltene Hinweis auf die Zweifelhaftigkeit der resozialisierenden Wirkung kurzer Freiheitsstrafen für die Verweigerung des bedingten Vollzugs hinsichtlich der Gefängnisstrafe von vier Wochen von entsprechender Bedeutung war.
Es trifft zu, dass die resozialisierende Wirkung kurzer Freiheitsstrafen umstritten ist (siehe etwa STRATENWERTH, op. cit., § 3 N 19-22; KARL-LUDWIG KUNZ, Die kurzfristige Freiheitsstrafe und die Möglichkeit ihres Ersatzes, ZStrR 103/1986, S. 182 ff.; KARL-LUDWIG KUNZ (Hrsg.), Die Zukunft der Freiheitsstrafe, 1989, passim; SCHULTZ, Bericht und Vorentwurf zur Revision des Allgemeinen Teils ... des Schweizerischen Strafgesetzbuches, 1987, S. 74 ff.; vgl. auch BGE 99 IV 134, BGE 108 IV 150 oben). Dieser Umstand darf sich aber etwa in einem Fall der vorliegenden Art, in dem der Widerruf des bedingten Vollzugs hinsichtlich einer früheren Strafe und die Gewährung des bedingten Vollzugs hinsichtlich einer neuen Strafe zur Diskussion stehen, nicht zum Nachteil des Angeschuldigten in dem Sinne auswirken, dass beide Strafen vollzogen werden. Soweit in BGE 98 IV 81 zumindest andeutungsweise eine andere Auffassung vertreten wurde, kann daran nicht festgehalten werden. Der Vollzug kurzer Freiheitsstrafen kann sodann namentlich gegenüber an sich sozial integrierten Personen, die sich noch nie im Strafvollzug befunden haben, eine Schock- und Warnungswirkung zeitigen (siehe BGE 110 IV 67). Die kurze Freiheitsstrafe gewinnt unter anderem aus diesem Grunde in neuester Zeit in verschiedenen Ländern wieder an Wertschätzung (KARL-LUDWIG KUNZ, ZStrR 103/1986, S. 195 ff.).
Indem die Vorinstanz die Verweigerung des bedingten Vollzugs hinsichtlich der Gefängnisstrafe von vier Wochen insbesondere auch mit dem Argument begründete, dass die resozialisierende Wirkung kurzer Freiheitsstrafen umstritten sei, und sie die Möglichkeit einer Schock- und Warnungswirkung des von ihr angeordneten Vollzugs der zweiwöchigen Gefängnisstrafe nicht prüfte, verletzte sie Bundesrecht. Das Argument der Vorinstanz ist im übrigen insoweit etwas widersprüchlich, als auch die beiden Strafen von zwei und vier Wochen zusammen noch eine kurze Freiheitsstrafe darstellen.
Die Sache ist daher in teilweiser Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde in bezug auf die Frage der Gewährung des bedingten Vollzugs hinsichtlich der Gefängnisstrafe von vier Wochen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird zu prüfen haben, ob der von ihr angeordnete Vollzug der Gefängnisstrafe von zwei Wochen eine Schock- und Warnungswirkung auf den Beschwerdeführer haben und ob davon eine dauernde Bewährung des Beschwerdeführers erwartet werden könne. | de | Sospensione condizionale della pena. Se è contestato che pene detentive di breve durata favoriscano il reinserimento sociale, l'esecuzione di tali pene, ove si tratti, in particolare, di agenti socialmente integrati, mai incarcerati in precedenza, può avere un effetto di avvertimento e di choc. Il giudice deve esaminare se la pena privativa della libertà personale di breve durata, sospesa in precedenza e di cui ordina l'esecuzione, avrà sul condannato tale effetto e dovrà tenerne conto quando, nel quadro di una nuova condanna da lui pronunciata, decida se l'esecuzione della nuova pena sia da sospendere condizionalmente (consid. 2b). | it | criminal law and criminal procedure | 1,990 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 2
Der Kantonsrat des Kantons Zug bewilligte dem Kantonsspital Zug am 23. Februar 1989 die Anschaffung eines Computertomographen. Er gewährte dafür den entsprechenden Kantonsbeitrag von 60% der Investitionskosten von insgesamt Fr. 2,8 Mio., also Fr. 1,68 Mio. Die jährlichen Betriebskosten für den Computertomographen veranschlagte er auf Fr. 870'000.--. Diesen Beschluss unterstellte er nicht dem Referendum.
Gegen den Kantonsratsbeschluss erhob W. am 3. April 1989 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Stimmrechts. Er beantragte, der Kantonsratsbeschluss sei aufzuheben und das Geschäft sei dem Referendum zu unterstellen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Erwägungen:
3. a) (Begriff der gebundenen Ausgabe nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung; vgl. BGE 115 Ia 142 f. E. 2c und 3a.)
b) Indessen besteht kein für die Kantone verbindlicher bundesrechtlicher Begriff der neuen oder gebundenen Ausgabe. Von der vorstehend umschriebenen bundesgerichtlichen Begriffsbestimmung darf deshalb dort abgewichen werden, wo sich nach Auslegung des kantonalen Rechts oder aufgrund einer feststehenden und unangefochtenen Rechtsauffassung und Praxis der zuständigen kantonalen Organe eine andere Betrachtungsweise aufdrängt. Denn das Finanzreferendum ist ein Institut des kantonalen Verfassungsrechts und das Bundesgericht als Verfassungsgericht hat lediglich über die Einhaltung der dem Bürger durch die Verfassung zugesicherten Mitwirkungsrechte zu wachen (BGE 113 Ia 397 E. b). Für den Kanton Zug sind die Begriffe der neuen und der gebundenen Ausgabe in § 8 des Gesetzes über den Finanzhaushalt des Kantons und der Gemeinden (Finanzhaushaltsgesetz) vom 28. Februar 1985 umschrieben:
"Eine Ausgabe ist die dauernde Bindung öffentlicher Mittel an einen
bestimmten öffentlichen Zweck. Sie bewirkt eine Verminderung des
Finanzvermögens und hat einen Verzehr der Mittel (laufende Rechnung) oder
eine Vermehrung des Verwaltungsvermögens (Investitionsrechnung) zur Folge.
Als gebundene Ausgabe gelten:
a) Ausgaben, die durch einen Rechtssatz grundsätzlich und dem Umfang nach
vorgeschrieben sind;
b) Ausgaben, die nicht dem Umfang nach vorgeschrieben, aber zur
Erfüllung der gesetzlich geordneten Verwaltungsaufgaben unbedingt
erforderlich sind, wenn anzunehmen ist, der Gesetzgeber habe mit dem
Grunderlass auch die sich daraus ergebenden Aufwendungen gebilligt.
Im Gegensatz zu den gebundenen Ausgaben muss für neue Ausgaben zuerst
eine gesetzliche Grundlage geschaffen werden."
c) Der Beschwerdeführer räumt ein, dass sich § 8 Abs. 2 Finanzhaushaltsgesetz an die bundesgerichtliche Definition der gebundenen Ausgabe anlehnt. ...
Das kantonale Recht weicht jedoch insofern von der bundesgerichtlichen Definition ab, als es die Mitsprache des Volkes nicht vorbehält für den Fall, wo eine Ausgabe zwar weitgehend durch den Grunderlass präjudiziert ist, bezüglich ihrer Modalitäten jedoch eine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit besteht. Da keine weiteren Unterschiede und auch keine andere kantonale Praxis geltend gemacht werden, kann abgesehen von dieser Abweichung im folgenden vom bundesgerichtlichen Begriff ausgegangen werden.
4. Unbestrittenermassen ist die Anschaffung eines Computertomographen durch keinen Rechtssatz prinzipiell und dem Umfang nach vorgeschrieben. Zu prüfen ist daher allein, ob die Ausgabe für die Anschaffung eines Computertomographen für das Kantonsspital Zug "unbedingt erforderlich" sei (§ 8 Abs. 2 lit. b Finanzhaushaltsgesetz).
a) Mit dieser Frage haben sich der Regierungsrat und die zuständige Fachkommission eingehend auseinandergesetzt. Entscheidgrundlage für beide war im wesentlichen eine Bedarfsstudie vom August 1988, die der Regierungsrat vom Schweizerischen Institut für Gesundheits- und Krankenhauswesen (Aarau) erstellen liess (Bedarfsstudie). Sie kommt zum Schluss, dass unter Berücksichtigung aller nichtfinanziellen Aspekte der Bedarf nach einem Computertomographen für das Röntgeninstitut des Kantonsspitals Zug adäquat sei.
b) Der Beschwerdeführer bestreitet, dass die Ausgabe für den Computertomographen unbedingt erforderlich sei. Zwar wendet er sich nicht generell gegen die Feststellungen in der erwähnten Bedarfsstudie. Er anerkennt auch, dass die Computertomographie vielen Patienten erhebliche Erleichterungen verschafft. Hingegen gewichtet er das Bedürfnis anders als die Studie. Er bringt vor, ... die Anschaffung eines solchen Geräts werde durch das gesetzliche Leistungsprogramm nicht abgedeckt; sie sei weder medizinisch noch wirtschaftlich zu verantworten. Die Patienten hätten auch bisher behandelt werden können; die wenigen Fälle, bei denen eine computertomographische Untersuchung unabdingbar gewesen sei, seien an das Universitätsspital Zürich überwiesen worden. Aus medizinischer Sicht sei die Anschaffung des Computertomographen daher bestenfalls "überaus wünschenswert". Der Regierungsrat führe selber aus, dass sich der Kauf nicht wirtschaftlich begründen lasse. Die Tatsache, dass die Anschaffung neben einer einmaligen auch jährlich wiederkehrende Ausgaben verursache, zeige, dass es sich um eine neue Dimension der medizinischen Versorgung handle, die nicht unter den Begriff der gebundenen Ausgabe falle. Ferner bestehe in bezug auf den Umfang der Ausgabe und den Standort der Anlage ein erheblicher Handlungsspielraum; es bestünden mehrere Leistungsklassen von Computertomographen mit unterschiedlichen Preisen. Auch hätten die Stimmbürger beim Erlass des Kantonsspitalgesetzes das Bedürfnis nach der Anschaffung eines Computertomographen nicht vorausgesehen und eine solche somit nicht stillschweigend gebilligt.
c) Das Kantonsspital ist das Hauptspital des Kantons Zug (§ 2 Abs. 2 Kantonsspitalgesetz). Es unterliegt einem medizinischen Leistungsprogramm. Danach muss es neben der Grundversorgung auch eine stationäre spezialisierte Versorgung gewährleisten (§ 3 Kantonsspitalgesetz). Unter anderem hat es eine röntgen- und nuklearmedizinische Abteilung zu führen (§ 5 Abs. 1 lit. e Kantonsspitalgesetz). Jedoch hat das Kantonsspital nur jene Versorgung anzubieten, die wirtschaftlich und medizinisch verantwortet werden kann (§ 3 Abs. 3 Kantonsspitalgesetz).
d) Der Beschwerdeführer behauptet, das Kantonsspital Zug könne seinen gesetzlichen Leistungsauftrag auch ohne Computertomographen erfüllen, weshalb die beantragte Ausgabe nicht unbedingt erforderlich sei.
aa) Der Beschwerdeführer verkennt die medizinische Bedeutung der Computertomographie. Nach der Bedarfsstudie ist sie lediglich die Fortführung einer bisherigen Technik, die Weiterentwicklung und Verfeinerung der bestehenden diagnostischen Mittel. Sie ersetzt beinahe keine herkömmlichen Untersuchungsmethoden, bietet aber gegenüber diesen häufig Vorteile. Die Anschaffung eines Geräts verbessert auch die Behandlung von Unfallpatienten. Ferner ist ihr Anwendungsbereich sehr breit; die Computertomographie ist heute fester und notwendiger Bestandteil der täglichen Röntgendiagnostik. Zumindest ist der Kantonsrat nicht in Willkür verfallen, als er von diesen Feststellungen der Bedarfsstudie ausging. Im Gegenteil durfte er schliessen, die Abteilung für Röntgendiagnostik und Nuklearmedizin des Kantonsspitals Zug entspreche ohne Computertomographen den modernen diagnostischen Anforderungen der Klinik und der zuweisenden Ärzte nicht. Es ist verfassungsrechtlich haltbar zu folgern, der Kauf dränge sich geradezu auf, um das röntgendiagnostische Angebot des Kantonsspitals wieder den modernen Erfordernissen anzupassen und das Untersuchungs- und Therapierisiko zugunsten der Patienten zu senken.
Ebenso einleuchtend ist, dass Grösse, Lage und Bedeutung des Kantonsspitals Zug die Anschaffung eines Computertomographen erfordern. Das Einzugsgebiet für sein computertomographisches Angebot erstreckt sich über den Kanton Zug hinaus und ist erfahrungsgemäss von der Bevölkerungszahl her genügend gross, um die Anschaffung des Geräts zu rechtfertigen. Auch seitens der Ärzte, die Patienten zuweisen, ist eine starke und steigende Nachfrage vorhanden. Zudem ist das Kantonsspital Zug das einzige Akutspital des Kantons, das einen durchgehenden Notfalldienst betreibt. Die rasche Zunahme von Computertomographen in der Schweiz und die weite Verbreitung zeigen das Bedürfnis nach dieser Einrichtung.
bb) Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die Anschaffung eines Computertomographen sei wirtschaftlich nicht verantwortbar. Der Regierungsrat führe selber aus, der Kauf lasse sich nicht wirtschaftlich begründen. Die Ausführungen des Regierungsrats sind aber dahingehend zu verstehen, dass mit dem Computertomographen kein Gewinn erwirtschaftet werden könne; wirtschaftlich verantwortbar erscheint ihm die Anschaffung trotzdem. Auch die Staatswirtschaftskommission kommt aufgrund der umfassenden Abklärungen über die Auslastung des Geräts zum Schluss, die Anschaffung könne wirtschaftlich gerechtfertigt werden. Im Rahmen der gesamten Aufwendungen für das Kantonsspital sind die einmaligen Anschaffungskosten und die Verschlechterung der Jahresrechnung vertretbar; der Beschwerdeführer zieht das grundsätzlich nicht in Zweifel. Dass jährlich wiederkehrende Ausgaben entstehen, ist kein Kriterium für die Frage, ob eine gebundene oder neue Ausgabe für die Investition vorliegt.
cc) Somit verlangt das Leistungsprogramm für das Kantonsspital die Anschaffung eines Computertomographen. Die Ausgabe dafür ist zur Erfüllung der gesetzlich geordneten Verwaltungsaufgaben unbedingt erforderlich. Das heisst nicht, dass die Ausgaben für alle Anlagen und Einrichtungen der modernen medizinischen Technik damit vom Ausgabenreferendum ausgenommen sind. Allein aufgrund der rasanten Entwicklung eines Geräts und seiner grossen Verbreitung darf nicht auf die Notwendigkeit seiner Anschaffung geschlossen werden. Entscheidend sind im vorliegenden Fall der spezifische gesetzliche Auftrag, das breite Anwendungsgebiet des Computertomographen, die intensive Nutzung und die für die Betroffenen erzielten Erleichterungen. Für ein Hauptspital von der Bedeutung des Kantonsspitals Zug gehört ein Computertomograph der heutigen Generation zur Grundausstattung.
d) Das Finanzhaushaltsgesetz verlangt nicht, dass die Stimmbürger die Anschaffung eines Computertomographen hätten voraussehen müssen, als das Kantonsspitalgesetz erlassen wurde. Hingegen ist aufgrund des gesetzlichen Leistungsprogramms des Kantonsspitals "anzunehmen", "der Gesetzgeber habe mit dem Grunderlass auch die sich daraus ergebenden Aufwendungen gebilligt" (§ 8 Abs. 2 lit. b Finanzhaushaltsgesetz). Die Stimmbürger haben das Leistungsprogramm des Kantonsspitals festgelegt und die zu dessen Erfüllung notwendigen Befugnisse an die Behörden delegiert. Jedermann musste sich damals bewusst sein, dass auch die Medizinaltechnik Fortschritte machen wird und dass das Leistungsprogramm unter Umständen auch Methoden abdeckt, welche damals noch nicht bekannt oder noch nicht stark verbreitet waren. Damit wurde aber die Anschaffung von Geräten wie den Computertomographen gebilligt, weil er - wie dargelegt - heute für die Erfüllung des Leistungsprogramms unbedingt erforderlich ist.
e) Es kann offenbleiben, ob nach der zugerischen Ordnung ein den Behörden zustehender Handlungsspielraum für die Natur einer Ausgabe von Bedeutung sei. Denn entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers stellt sich die Frage des "Wie" nur sehr eingeschränkt. Die Auswahl an Computertomographen, welche tatsächlich für die konkreten Bedürfnisse in Frage kommen, ist nicht gross. Namentlich aufgrund des Entwicklungsstandes der Geräte ist es für das Kantonsspital Zug angezeigt, einen Computertomographen der jetzigen Generation anzuschaffen; das zu erwartende Patientenvolumen, die bestehende Infrastruktur des Spitals und der gesetzliche Versorgungsauftrag schränken die Typenwahl stark ein. Ein Computertomograph der mittleren Leistungsklasse kostet Fr. 1,2 bis 1,4 Mio.; der mittlere Gerätepreis der beantragten höheren Leistungsklasse wird auf Fr. 1,6 Mio. beziffert. Zu berücksichtigen ist, dass die Typenwahl auf die Kosten für Installation, Zusatzeinrichtungen und Betrieb keinen Einfluss hat. Zudem ist Gegenstand des angefochtenen Kantonsratsbeschlusses lediglich ein Beitrag von 60% der Investitionskosten. Die Typenwahl hat daher im Rahmen des ganzen Geschäfts keinen grossen Einfluss auf die Höhe des Kantonsbeitrags. Die Einsetzung des mittleren Preises eines Computertomographen der höheren Klasse erlaubt es, im Zeitpunkt der Kreditfreigabe den technischen Stand der Geräte und die Bedürfnisse des Kantonsspitals zeitgerecht zu berücksichtigen. Nach dem Gesagten ist der sachliche Spielraum derart stark eingeschränkt, dass in bezug auf die Ausgabe keine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit besteht. Auch bezüglich der Standortfrage sind die Möglichkeiten begrenzt: Obwohl verschiedene Varianten studiert wurden, eignet sich aufgrund der vielfältigen Anforderungen an den Standort des Computertomographen nur ein einziger Raum. | de | Art. 85 lit. a OG; kantonales Finanzreferendum; Ausgabenbewilligung für Computertomographen für das Kantonsspital. 1. Begriff der gebundenen und der neuen Ausgabe (E. 3).
2. § 8 Abs. 2 lit. b Finanzhaushaltsgesetz ZG. Die Anschaffung eines Computertomographen ist durch das gesetzliche Leistungsprogramm für das Kantonsspital Zug vorgegeben; der entsprechende Kantonsbeitrag stellt eine gebundene Ausgabe dar (E. 4). | de | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 2
Der Kantonsrat des Kantons Zug bewilligte dem Kantonsspital Zug am 23. Februar 1989 die Anschaffung eines Computertomographen. Er gewährte dafür den entsprechenden Kantonsbeitrag von 60% der Investitionskosten von insgesamt Fr. 2,8 Mio., also Fr. 1,68 Mio. Die jährlichen Betriebskosten für den Computertomographen veranschlagte er auf Fr. 870'000.--. Diesen Beschluss unterstellte er nicht dem Referendum.
Gegen den Kantonsratsbeschluss erhob W. am 3. April 1989 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Stimmrechts. Er beantragte, der Kantonsratsbeschluss sei aufzuheben und das Geschäft sei dem Referendum zu unterstellen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Erwägungen:
3. a) (Begriff der gebundenen Ausgabe nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung; vgl. BGE 115 Ia 142 f. E. 2c und 3a.)
b) Indessen besteht kein für die Kantone verbindlicher bundesrechtlicher Begriff der neuen oder gebundenen Ausgabe. Von der vorstehend umschriebenen bundesgerichtlichen Begriffsbestimmung darf deshalb dort abgewichen werden, wo sich nach Auslegung des kantonalen Rechts oder aufgrund einer feststehenden und unangefochtenen Rechtsauffassung und Praxis der zuständigen kantonalen Organe eine andere Betrachtungsweise aufdrängt. Denn das Finanzreferendum ist ein Institut des kantonalen Verfassungsrechts und das Bundesgericht als Verfassungsgericht hat lediglich über die Einhaltung der dem Bürger durch die Verfassung zugesicherten Mitwirkungsrechte zu wachen (BGE 113 Ia 397 E. b). Für den Kanton Zug sind die Begriffe der neuen und der gebundenen Ausgabe in § 8 des Gesetzes über den Finanzhaushalt des Kantons und der Gemeinden (Finanzhaushaltsgesetz) vom 28. Februar 1985 umschrieben:
"Eine Ausgabe ist die dauernde Bindung öffentlicher Mittel an einen
bestimmten öffentlichen Zweck. Sie bewirkt eine Verminderung des
Finanzvermögens und hat einen Verzehr der Mittel (laufende Rechnung) oder
eine Vermehrung des Verwaltungsvermögens (Investitionsrechnung) zur Folge.
Als gebundene Ausgabe gelten:
a) Ausgaben, die durch einen Rechtssatz grundsätzlich und dem Umfang nach
vorgeschrieben sind;
b) Ausgaben, die nicht dem Umfang nach vorgeschrieben, aber zur
Erfüllung der gesetzlich geordneten Verwaltungsaufgaben unbedingt
erforderlich sind, wenn anzunehmen ist, der Gesetzgeber habe mit dem
Grunderlass auch die sich daraus ergebenden Aufwendungen gebilligt.
Im Gegensatz zu den gebundenen Ausgaben muss für neue Ausgaben zuerst
eine gesetzliche Grundlage geschaffen werden."
c) Der Beschwerdeführer räumt ein, dass sich § 8 Abs. 2 Finanzhaushaltsgesetz an die bundesgerichtliche Definition der gebundenen Ausgabe anlehnt. ...
Das kantonale Recht weicht jedoch insofern von der bundesgerichtlichen Definition ab, als es die Mitsprache des Volkes nicht vorbehält für den Fall, wo eine Ausgabe zwar weitgehend durch den Grunderlass präjudiziert ist, bezüglich ihrer Modalitäten jedoch eine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit besteht. Da keine weiteren Unterschiede und auch keine andere kantonale Praxis geltend gemacht werden, kann abgesehen von dieser Abweichung im folgenden vom bundesgerichtlichen Begriff ausgegangen werden.
4. Unbestrittenermassen ist die Anschaffung eines Computertomographen durch keinen Rechtssatz prinzipiell und dem Umfang nach vorgeschrieben. Zu prüfen ist daher allein, ob die Ausgabe für die Anschaffung eines Computertomographen für das Kantonsspital Zug "unbedingt erforderlich" sei (§ 8 Abs. 2 lit. b Finanzhaushaltsgesetz).
a) Mit dieser Frage haben sich der Regierungsrat und die zuständige Fachkommission eingehend auseinandergesetzt. Entscheidgrundlage für beide war im wesentlichen eine Bedarfsstudie vom August 1988, die der Regierungsrat vom Schweizerischen Institut für Gesundheits- und Krankenhauswesen (Aarau) erstellen liess (Bedarfsstudie). Sie kommt zum Schluss, dass unter Berücksichtigung aller nichtfinanziellen Aspekte der Bedarf nach einem Computertomographen für das Röntgeninstitut des Kantonsspitals Zug adäquat sei.
b) Der Beschwerdeführer bestreitet, dass die Ausgabe für den Computertomographen unbedingt erforderlich sei. Zwar wendet er sich nicht generell gegen die Feststellungen in der erwähnten Bedarfsstudie. Er anerkennt auch, dass die Computertomographie vielen Patienten erhebliche Erleichterungen verschafft. Hingegen gewichtet er das Bedürfnis anders als die Studie. Er bringt vor, ... die Anschaffung eines solchen Geräts werde durch das gesetzliche Leistungsprogramm nicht abgedeckt; sie sei weder medizinisch noch wirtschaftlich zu verantworten. Die Patienten hätten auch bisher behandelt werden können; die wenigen Fälle, bei denen eine computertomographische Untersuchung unabdingbar gewesen sei, seien an das Universitätsspital Zürich überwiesen worden. Aus medizinischer Sicht sei die Anschaffung des Computertomographen daher bestenfalls "überaus wünschenswert". Der Regierungsrat führe selber aus, dass sich der Kauf nicht wirtschaftlich begründen lasse. Die Tatsache, dass die Anschaffung neben einer einmaligen auch jährlich wiederkehrende Ausgaben verursache, zeige, dass es sich um eine neue Dimension der medizinischen Versorgung handle, die nicht unter den Begriff der gebundenen Ausgabe falle. Ferner bestehe in bezug auf den Umfang der Ausgabe und den Standort der Anlage ein erheblicher Handlungsspielraum; es bestünden mehrere Leistungsklassen von Computertomographen mit unterschiedlichen Preisen. Auch hätten die Stimmbürger beim Erlass des Kantonsspitalgesetzes das Bedürfnis nach der Anschaffung eines Computertomographen nicht vorausgesehen und eine solche somit nicht stillschweigend gebilligt.
c) Das Kantonsspital ist das Hauptspital des Kantons Zug (§ 2 Abs. 2 Kantonsspitalgesetz). Es unterliegt einem medizinischen Leistungsprogramm. Danach muss es neben der Grundversorgung auch eine stationäre spezialisierte Versorgung gewährleisten (§ 3 Kantonsspitalgesetz). Unter anderem hat es eine röntgen- und nuklearmedizinische Abteilung zu führen (§ 5 Abs. 1 lit. e Kantonsspitalgesetz). Jedoch hat das Kantonsspital nur jene Versorgung anzubieten, die wirtschaftlich und medizinisch verantwortet werden kann (§ 3 Abs. 3 Kantonsspitalgesetz).
d) Der Beschwerdeführer behauptet, das Kantonsspital Zug könne seinen gesetzlichen Leistungsauftrag auch ohne Computertomographen erfüllen, weshalb die beantragte Ausgabe nicht unbedingt erforderlich sei.
aa) Der Beschwerdeführer verkennt die medizinische Bedeutung der Computertomographie. Nach der Bedarfsstudie ist sie lediglich die Fortführung einer bisherigen Technik, die Weiterentwicklung und Verfeinerung der bestehenden diagnostischen Mittel. Sie ersetzt beinahe keine herkömmlichen Untersuchungsmethoden, bietet aber gegenüber diesen häufig Vorteile. Die Anschaffung eines Geräts verbessert auch die Behandlung von Unfallpatienten. Ferner ist ihr Anwendungsbereich sehr breit; die Computertomographie ist heute fester und notwendiger Bestandteil der täglichen Röntgendiagnostik. Zumindest ist der Kantonsrat nicht in Willkür verfallen, als er von diesen Feststellungen der Bedarfsstudie ausging. Im Gegenteil durfte er schliessen, die Abteilung für Röntgendiagnostik und Nuklearmedizin des Kantonsspitals Zug entspreche ohne Computertomographen den modernen diagnostischen Anforderungen der Klinik und der zuweisenden Ärzte nicht. Es ist verfassungsrechtlich haltbar zu folgern, der Kauf dränge sich geradezu auf, um das röntgendiagnostische Angebot des Kantonsspitals wieder den modernen Erfordernissen anzupassen und das Untersuchungs- und Therapierisiko zugunsten der Patienten zu senken.
Ebenso einleuchtend ist, dass Grösse, Lage und Bedeutung des Kantonsspitals Zug die Anschaffung eines Computertomographen erfordern. Das Einzugsgebiet für sein computertomographisches Angebot erstreckt sich über den Kanton Zug hinaus und ist erfahrungsgemäss von der Bevölkerungszahl her genügend gross, um die Anschaffung des Geräts zu rechtfertigen. Auch seitens der Ärzte, die Patienten zuweisen, ist eine starke und steigende Nachfrage vorhanden. Zudem ist das Kantonsspital Zug das einzige Akutspital des Kantons, das einen durchgehenden Notfalldienst betreibt. Die rasche Zunahme von Computertomographen in der Schweiz und die weite Verbreitung zeigen das Bedürfnis nach dieser Einrichtung.
bb) Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die Anschaffung eines Computertomographen sei wirtschaftlich nicht verantwortbar. Der Regierungsrat führe selber aus, der Kauf lasse sich nicht wirtschaftlich begründen. Die Ausführungen des Regierungsrats sind aber dahingehend zu verstehen, dass mit dem Computertomographen kein Gewinn erwirtschaftet werden könne; wirtschaftlich verantwortbar erscheint ihm die Anschaffung trotzdem. Auch die Staatswirtschaftskommission kommt aufgrund der umfassenden Abklärungen über die Auslastung des Geräts zum Schluss, die Anschaffung könne wirtschaftlich gerechtfertigt werden. Im Rahmen der gesamten Aufwendungen für das Kantonsspital sind die einmaligen Anschaffungskosten und die Verschlechterung der Jahresrechnung vertretbar; der Beschwerdeführer zieht das grundsätzlich nicht in Zweifel. Dass jährlich wiederkehrende Ausgaben entstehen, ist kein Kriterium für die Frage, ob eine gebundene oder neue Ausgabe für die Investition vorliegt.
cc) Somit verlangt das Leistungsprogramm für das Kantonsspital die Anschaffung eines Computertomographen. Die Ausgabe dafür ist zur Erfüllung der gesetzlich geordneten Verwaltungsaufgaben unbedingt erforderlich. Das heisst nicht, dass die Ausgaben für alle Anlagen und Einrichtungen der modernen medizinischen Technik damit vom Ausgabenreferendum ausgenommen sind. Allein aufgrund der rasanten Entwicklung eines Geräts und seiner grossen Verbreitung darf nicht auf die Notwendigkeit seiner Anschaffung geschlossen werden. Entscheidend sind im vorliegenden Fall der spezifische gesetzliche Auftrag, das breite Anwendungsgebiet des Computertomographen, die intensive Nutzung und die für die Betroffenen erzielten Erleichterungen. Für ein Hauptspital von der Bedeutung des Kantonsspitals Zug gehört ein Computertomograph der heutigen Generation zur Grundausstattung.
d) Das Finanzhaushaltsgesetz verlangt nicht, dass die Stimmbürger die Anschaffung eines Computertomographen hätten voraussehen müssen, als das Kantonsspitalgesetz erlassen wurde. Hingegen ist aufgrund des gesetzlichen Leistungsprogramms des Kantonsspitals "anzunehmen", "der Gesetzgeber habe mit dem Grunderlass auch die sich daraus ergebenden Aufwendungen gebilligt" (§ 8 Abs. 2 lit. b Finanzhaushaltsgesetz). Die Stimmbürger haben das Leistungsprogramm des Kantonsspitals festgelegt und die zu dessen Erfüllung notwendigen Befugnisse an die Behörden delegiert. Jedermann musste sich damals bewusst sein, dass auch die Medizinaltechnik Fortschritte machen wird und dass das Leistungsprogramm unter Umständen auch Methoden abdeckt, welche damals noch nicht bekannt oder noch nicht stark verbreitet waren. Damit wurde aber die Anschaffung von Geräten wie den Computertomographen gebilligt, weil er - wie dargelegt - heute für die Erfüllung des Leistungsprogramms unbedingt erforderlich ist.
e) Es kann offenbleiben, ob nach der zugerischen Ordnung ein den Behörden zustehender Handlungsspielraum für die Natur einer Ausgabe von Bedeutung sei. Denn entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers stellt sich die Frage des "Wie" nur sehr eingeschränkt. Die Auswahl an Computertomographen, welche tatsächlich für die konkreten Bedürfnisse in Frage kommen, ist nicht gross. Namentlich aufgrund des Entwicklungsstandes der Geräte ist es für das Kantonsspital Zug angezeigt, einen Computertomographen der jetzigen Generation anzuschaffen; das zu erwartende Patientenvolumen, die bestehende Infrastruktur des Spitals und der gesetzliche Versorgungsauftrag schränken die Typenwahl stark ein. Ein Computertomograph der mittleren Leistungsklasse kostet Fr. 1,2 bis 1,4 Mio.; der mittlere Gerätepreis der beantragten höheren Leistungsklasse wird auf Fr. 1,6 Mio. beziffert. Zu berücksichtigen ist, dass die Typenwahl auf die Kosten für Installation, Zusatzeinrichtungen und Betrieb keinen Einfluss hat. Zudem ist Gegenstand des angefochtenen Kantonsratsbeschlusses lediglich ein Beitrag von 60% der Investitionskosten. Die Typenwahl hat daher im Rahmen des ganzen Geschäfts keinen grossen Einfluss auf die Höhe des Kantonsbeitrags. Die Einsetzung des mittleren Preises eines Computertomographen der höheren Klasse erlaubt es, im Zeitpunkt der Kreditfreigabe den technischen Stand der Geräte und die Bedürfnisse des Kantonsspitals zeitgerecht zu berücksichtigen. Nach dem Gesagten ist der sachliche Spielraum derart stark eingeschränkt, dass in bezug auf die Ausgabe keine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit besteht. Auch bezüglich der Standortfrage sind die Möglichkeiten begrenzt: Obwohl verschiedene Varianten studiert wurden, eignet sich aufgrund der vielfältigen Anforderungen an den Standort des Computertomographen nur ein einziger Raum. | de | Art. 85 let. a OJ; référendum financier cantonal; crédit pour l'acquisition d'un scanner pour l'hôpital cantonal. 1. Notion de dépense nouvelle et de dépense liée (consid. 3).
2. § 8 al. 2 let. b de la loi zougoise sur les finances. Selon le cahier des charges de l'Hôpital cantonal de Zoug, l'acquisition d'un scanner est nécessaire; la subvention cantonale destinée à permettre cet achat est donc une dépense liée (consid. 4). | fr | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 2
Der Kantonsrat des Kantons Zug bewilligte dem Kantonsspital Zug am 23. Februar 1989 die Anschaffung eines Computertomographen. Er gewährte dafür den entsprechenden Kantonsbeitrag von 60% der Investitionskosten von insgesamt Fr. 2,8 Mio., also Fr. 1,68 Mio. Die jährlichen Betriebskosten für den Computertomographen veranschlagte er auf Fr. 870'000.--. Diesen Beschluss unterstellte er nicht dem Referendum.
Gegen den Kantonsratsbeschluss erhob W. am 3. April 1989 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Stimmrechts. Er beantragte, der Kantonsratsbeschluss sei aufzuheben und das Geschäft sei dem Referendum zu unterstellen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Erwägungen:
3. a) (Begriff der gebundenen Ausgabe nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung; vgl. BGE 115 Ia 142 f. E. 2c und 3a.)
b) Indessen besteht kein für die Kantone verbindlicher bundesrechtlicher Begriff der neuen oder gebundenen Ausgabe. Von der vorstehend umschriebenen bundesgerichtlichen Begriffsbestimmung darf deshalb dort abgewichen werden, wo sich nach Auslegung des kantonalen Rechts oder aufgrund einer feststehenden und unangefochtenen Rechtsauffassung und Praxis der zuständigen kantonalen Organe eine andere Betrachtungsweise aufdrängt. Denn das Finanzreferendum ist ein Institut des kantonalen Verfassungsrechts und das Bundesgericht als Verfassungsgericht hat lediglich über die Einhaltung der dem Bürger durch die Verfassung zugesicherten Mitwirkungsrechte zu wachen (BGE 113 Ia 397 E. b). Für den Kanton Zug sind die Begriffe der neuen und der gebundenen Ausgabe in § 8 des Gesetzes über den Finanzhaushalt des Kantons und der Gemeinden (Finanzhaushaltsgesetz) vom 28. Februar 1985 umschrieben:
"Eine Ausgabe ist die dauernde Bindung öffentlicher Mittel an einen
bestimmten öffentlichen Zweck. Sie bewirkt eine Verminderung des
Finanzvermögens und hat einen Verzehr der Mittel (laufende Rechnung) oder
eine Vermehrung des Verwaltungsvermögens (Investitionsrechnung) zur Folge.
Als gebundene Ausgabe gelten:
a) Ausgaben, die durch einen Rechtssatz grundsätzlich und dem Umfang nach
vorgeschrieben sind;
b) Ausgaben, die nicht dem Umfang nach vorgeschrieben, aber zur
Erfüllung der gesetzlich geordneten Verwaltungsaufgaben unbedingt
erforderlich sind, wenn anzunehmen ist, der Gesetzgeber habe mit dem
Grunderlass auch die sich daraus ergebenden Aufwendungen gebilligt.
Im Gegensatz zu den gebundenen Ausgaben muss für neue Ausgaben zuerst
eine gesetzliche Grundlage geschaffen werden."
c) Der Beschwerdeführer räumt ein, dass sich § 8 Abs. 2 Finanzhaushaltsgesetz an die bundesgerichtliche Definition der gebundenen Ausgabe anlehnt. ...
Das kantonale Recht weicht jedoch insofern von der bundesgerichtlichen Definition ab, als es die Mitsprache des Volkes nicht vorbehält für den Fall, wo eine Ausgabe zwar weitgehend durch den Grunderlass präjudiziert ist, bezüglich ihrer Modalitäten jedoch eine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit besteht. Da keine weiteren Unterschiede und auch keine andere kantonale Praxis geltend gemacht werden, kann abgesehen von dieser Abweichung im folgenden vom bundesgerichtlichen Begriff ausgegangen werden.
4. Unbestrittenermassen ist die Anschaffung eines Computertomographen durch keinen Rechtssatz prinzipiell und dem Umfang nach vorgeschrieben. Zu prüfen ist daher allein, ob die Ausgabe für die Anschaffung eines Computertomographen für das Kantonsspital Zug "unbedingt erforderlich" sei (§ 8 Abs. 2 lit. b Finanzhaushaltsgesetz).
a) Mit dieser Frage haben sich der Regierungsrat und die zuständige Fachkommission eingehend auseinandergesetzt. Entscheidgrundlage für beide war im wesentlichen eine Bedarfsstudie vom August 1988, die der Regierungsrat vom Schweizerischen Institut für Gesundheits- und Krankenhauswesen (Aarau) erstellen liess (Bedarfsstudie). Sie kommt zum Schluss, dass unter Berücksichtigung aller nichtfinanziellen Aspekte der Bedarf nach einem Computertomographen für das Röntgeninstitut des Kantonsspitals Zug adäquat sei.
b) Der Beschwerdeführer bestreitet, dass die Ausgabe für den Computertomographen unbedingt erforderlich sei. Zwar wendet er sich nicht generell gegen die Feststellungen in der erwähnten Bedarfsstudie. Er anerkennt auch, dass die Computertomographie vielen Patienten erhebliche Erleichterungen verschafft. Hingegen gewichtet er das Bedürfnis anders als die Studie. Er bringt vor, ... die Anschaffung eines solchen Geräts werde durch das gesetzliche Leistungsprogramm nicht abgedeckt; sie sei weder medizinisch noch wirtschaftlich zu verantworten. Die Patienten hätten auch bisher behandelt werden können; die wenigen Fälle, bei denen eine computertomographische Untersuchung unabdingbar gewesen sei, seien an das Universitätsspital Zürich überwiesen worden. Aus medizinischer Sicht sei die Anschaffung des Computertomographen daher bestenfalls "überaus wünschenswert". Der Regierungsrat führe selber aus, dass sich der Kauf nicht wirtschaftlich begründen lasse. Die Tatsache, dass die Anschaffung neben einer einmaligen auch jährlich wiederkehrende Ausgaben verursache, zeige, dass es sich um eine neue Dimension der medizinischen Versorgung handle, die nicht unter den Begriff der gebundenen Ausgabe falle. Ferner bestehe in bezug auf den Umfang der Ausgabe und den Standort der Anlage ein erheblicher Handlungsspielraum; es bestünden mehrere Leistungsklassen von Computertomographen mit unterschiedlichen Preisen. Auch hätten die Stimmbürger beim Erlass des Kantonsspitalgesetzes das Bedürfnis nach der Anschaffung eines Computertomographen nicht vorausgesehen und eine solche somit nicht stillschweigend gebilligt.
c) Das Kantonsspital ist das Hauptspital des Kantons Zug (§ 2 Abs. 2 Kantonsspitalgesetz). Es unterliegt einem medizinischen Leistungsprogramm. Danach muss es neben der Grundversorgung auch eine stationäre spezialisierte Versorgung gewährleisten (§ 3 Kantonsspitalgesetz). Unter anderem hat es eine röntgen- und nuklearmedizinische Abteilung zu führen (§ 5 Abs. 1 lit. e Kantonsspitalgesetz). Jedoch hat das Kantonsspital nur jene Versorgung anzubieten, die wirtschaftlich und medizinisch verantwortet werden kann (§ 3 Abs. 3 Kantonsspitalgesetz).
d) Der Beschwerdeführer behauptet, das Kantonsspital Zug könne seinen gesetzlichen Leistungsauftrag auch ohne Computertomographen erfüllen, weshalb die beantragte Ausgabe nicht unbedingt erforderlich sei.
aa) Der Beschwerdeführer verkennt die medizinische Bedeutung der Computertomographie. Nach der Bedarfsstudie ist sie lediglich die Fortführung einer bisherigen Technik, die Weiterentwicklung und Verfeinerung der bestehenden diagnostischen Mittel. Sie ersetzt beinahe keine herkömmlichen Untersuchungsmethoden, bietet aber gegenüber diesen häufig Vorteile. Die Anschaffung eines Geräts verbessert auch die Behandlung von Unfallpatienten. Ferner ist ihr Anwendungsbereich sehr breit; die Computertomographie ist heute fester und notwendiger Bestandteil der täglichen Röntgendiagnostik. Zumindest ist der Kantonsrat nicht in Willkür verfallen, als er von diesen Feststellungen der Bedarfsstudie ausging. Im Gegenteil durfte er schliessen, die Abteilung für Röntgendiagnostik und Nuklearmedizin des Kantonsspitals Zug entspreche ohne Computertomographen den modernen diagnostischen Anforderungen der Klinik und der zuweisenden Ärzte nicht. Es ist verfassungsrechtlich haltbar zu folgern, der Kauf dränge sich geradezu auf, um das röntgendiagnostische Angebot des Kantonsspitals wieder den modernen Erfordernissen anzupassen und das Untersuchungs- und Therapierisiko zugunsten der Patienten zu senken.
Ebenso einleuchtend ist, dass Grösse, Lage und Bedeutung des Kantonsspitals Zug die Anschaffung eines Computertomographen erfordern. Das Einzugsgebiet für sein computertomographisches Angebot erstreckt sich über den Kanton Zug hinaus und ist erfahrungsgemäss von der Bevölkerungszahl her genügend gross, um die Anschaffung des Geräts zu rechtfertigen. Auch seitens der Ärzte, die Patienten zuweisen, ist eine starke und steigende Nachfrage vorhanden. Zudem ist das Kantonsspital Zug das einzige Akutspital des Kantons, das einen durchgehenden Notfalldienst betreibt. Die rasche Zunahme von Computertomographen in der Schweiz und die weite Verbreitung zeigen das Bedürfnis nach dieser Einrichtung.
bb) Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die Anschaffung eines Computertomographen sei wirtschaftlich nicht verantwortbar. Der Regierungsrat führe selber aus, der Kauf lasse sich nicht wirtschaftlich begründen. Die Ausführungen des Regierungsrats sind aber dahingehend zu verstehen, dass mit dem Computertomographen kein Gewinn erwirtschaftet werden könne; wirtschaftlich verantwortbar erscheint ihm die Anschaffung trotzdem. Auch die Staatswirtschaftskommission kommt aufgrund der umfassenden Abklärungen über die Auslastung des Geräts zum Schluss, die Anschaffung könne wirtschaftlich gerechtfertigt werden. Im Rahmen der gesamten Aufwendungen für das Kantonsspital sind die einmaligen Anschaffungskosten und die Verschlechterung der Jahresrechnung vertretbar; der Beschwerdeführer zieht das grundsätzlich nicht in Zweifel. Dass jährlich wiederkehrende Ausgaben entstehen, ist kein Kriterium für die Frage, ob eine gebundene oder neue Ausgabe für die Investition vorliegt.
cc) Somit verlangt das Leistungsprogramm für das Kantonsspital die Anschaffung eines Computertomographen. Die Ausgabe dafür ist zur Erfüllung der gesetzlich geordneten Verwaltungsaufgaben unbedingt erforderlich. Das heisst nicht, dass die Ausgaben für alle Anlagen und Einrichtungen der modernen medizinischen Technik damit vom Ausgabenreferendum ausgenommen sind. Allein aufgrund der rasanten Entwicklung eines Geräts und seiner grossen Verbreitung darf nicht auf die Notwendigkeit seiner Anschaffung geschlossen werden. Entscheidend sind im vorliegenden Fall der spezifische gesetzliche Auftrag, das breite Anwendungsgebiet des Computertomographen, die intensive Nutzung und die für die Betroffenen erzielten Erleichterungen. Für ein Hauptspital von der Bedeutung des Kantonsspitals Zug gehört ein Computertomograph der heutigen Generation zur Grundausstattung.
d) Das Finanzhaushaltsgesetz verlangt nicht, dass die Stimmbürger die Anschaffung eines Computertomographen hätten voraussehen müssen, als das Kantonsspitalgesetz erlassen wurde. Hingegen ist aufgrund des gesetzlichen Leistungsprogramms des Kantonsspitals "anzunehmen", "der Gesetzgeber habe mit dem Grunderlass auch die sich daraus ergebenden Aufwendungen gebilligt" (§ 8 Abs. 2 lit. b Finanzhaushaltsgesetz). Die Stimmbürger haben das Leistungsprogramm des Kantonsspitals festgelegt und die zu dessen Erfüllung notwendigen Befugnisse an die Behörden delegiert. Jedermann musste sich damals bewusst sein, dass auch die Medizinaltechnik Fortschritte machen wird und dass das Leistungsprogramm unter Umständen auch Methoden abdeckt, welche damals noch nicht bekannt oder noch nicht stark verbreitet waren. Damit wurde aber die Anschaffung von Geräten wie den Computertomographen gebilligt, weil er - wie dargelegt - heute für die Erfüllung des Leistungsprogramms unbedingt erforderlich ist.
e) Es kann offenbleiben, ob nach der zugerischen Ordnung ein den Behörden zustehender Handlungsspielraum für die Natur einer Ausgabe von Bedeutung sei. Denn entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers stellt sich die Frage des "Wie" nur sehr eingeschränkt. Die Auswahl an Computertomographen, welche tatsächlich für die konkreten Bedürfnisse in Frage kommen, ist nicht gross. Namentlich aufgrund des Entwicklungsstandes der Geräte ist es für das Kantonsspital Zug angezeigt, einen Computertomographen der jetzigen Generation anzuschaffen; das zu erwartende Patientenvolumen, die bestehende Infrastruktur des Spitals und der gesetzliche Versorgungsauftrag schränken die Typenwahl stark ein. Ein Computertomograph der mittleren Leistungsklasse kostet Fr. 1,2 bis 1,4 Mio.; der mittlere Gerätepreis der beantragten höheren Leistungsklasse wird auf Fr. 1,6 Mio. beziffert. Zu berücksichtigen ist, dass die Typenwahl auf die Kosten für Installation, Zusatzeinrichtungen und Betrieb keinen Einfluss hat. Zudem ist Gegenstand des angefochtenen Kantonsratsbeschlusses lediglich ein Beitrag von 60% der Investitionskosten. Die Typenwahl hat daher im Rahmen des ganzen Geschäfts keinen grossen Einfluss auf die Höhe des Kantonsbeitrags. Die Einsetzung des mittleren Preises eines Computertomographen der höheren Klasse erlaubt es, im Zeitpunkt der Kreditfreigabe den technischen Stand der Geräte und die Bedürfnisse des Kantonsspitals zeitgerecht zu berücksichtigen. Nach dem Gesagten ist der sachliche Spielraum derart stark eingeschränkt, dass in bezug auf die Ausgabe keine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit besteht. Auch bezüglich der Standortfrage sind die Möglichkeiten begrenzt: Obwohl verschiedene Varianten studiert wurden, eignet sich aufgrund der vielfältigen Anforderungen an den Standort des Computertomographen nur ein einziger Raum. | de | Art. 85 lett. a OG; referendum finanziario cantonale; credito per l'acquisto di un'installazione per la tomografia assiale computerizzata destinata all'ospedale cantonale. 1. Nozione di spesa nuova e di spesa vincolata (consid. 3).
2. § 8 cpv. 2 lett. b della legge finanziaria del Cantone di Zugo. L'acquisto di un'installazione per la tomografia assiale computerizzata è necessario per l'adempimento dei compiti assegnati per legge all'Ospedale cantonale di Zugo; il sussidio cantonale destinato a permettere tale acquisto è quindi una spesa vincolata (consid. 4). | it | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,364 | 116 Ia 102 | 116 Ia 102
Sachverhalt ab Seite 102
A.- X. wird von den Untersuchungsbehörden des Bezirkes Zürich beschuldigt, sich wiederholt in schwerer Weise gegen das Betäubungsmittelgesetz vergangen zu haben. Der Präsident des Bezirksgerichtes Zürich bestellte ihm mit Verfügung vom 9. Mai 1989 einen amtlichen Verteidiger. Nachdem wegen Heroinhandels mit ca. 300 Gramm gegen X. Anklage erhoben und zur Hauptverhandlung vorgeladen worden war, teilte Rechtsanwältin Y. dem Bezirksgericht mit, X. habe sie beauftragt, als erbetene Verteidigerin seine Rechte zu wahren. Gleichentags entliess das Bezirksgericht Zürich den amtlichen Verteidiger. Schon wenige Tage nach dem ersten Teil der Hauptverhandlung vom 6. Oktober 1989 stellte Rechtsanwältin Y. ein erstes Gesuch um Umwandlung der erbetenen in eine amtliche Verteidigung. Dieses Gesuch wurde letztinstanzlich vom Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 6. Dezember 1989 abgewiesen.
Am 12. Januar 1990 stellte Rechtsanwältin Y. beim Bezirksgericht Zürich, bei dem die Anklage immer noch hängig war, ein zweites Gesuch um Umwandlung der erbetenen in eine amtliche Verteidigung. Diesem Begehren wurde vom Bezirksgericht Zürich nicht entsprochen und im Hinblick auf den unmittelbar bevorstehenden zweiten Teil der Hauptverhandlung vom 26. Januar 1990 vorsichtshalber der ursprüngliche amtliche Verteidiger von X. erneut zum amtlichen Verteidiger bestellt. Zwei Tage vor dieser Verhandlung teilte Rechtsanwältin Y. dem Gericht telefonisch mit, sie werde X. doch weiterhin verteidigen. Der amtliche Verteidiger wurde daraufhin vom Bezirksgericht Zürich erneut entlassen. Dieses sprach X. am 26. Januar 1990 verschiedener Betäubungsmitteldelikte schuldig und bestrafte ihn mit drei Jahren Zuchthaus, abzüglich 267 Tage Untersuchungshaft.
Gegen dieses Urteil erhob Rechtsanwältin Y. im Namen von X. Berufung an das Obergericht. Gleichzeitig mit ihrer Berufungserklärung vom 5. Februar 1990 stellte sie ein drittes Gesuch um Bestellung als amtliche Verteidigerin. Mit Beschluss vom 28. März 1990 wies das Obergericht (II. Strafkammer) das Gesuch ab und setzte Rechtsanwältin Y. Frist zur Erklärung an, ob sie weiterhin als erbetene Verteidigerin des Angeklagten tätig sein werde.
B.- In der Zwischenzeit hatte die Bezirksanwaltschaft Zürich gegen X. eine neue Untersuchung wegen weitern Handels mit Heroin eröffnet. Am 30. Juni 1989 stellte Rechtsanwältin Y. beim Präsidenten des Bezirksgerichtes Zürich für dieses neue Verfahren ein Gesuch um Umwandlung der erbetenen in eine amtliche Verteidigung. Der Präsident des Bezirksgerichtes Zürich wies das Gesuch mit Verfügung vom 1. Februar 1990 ab.
Gegen diesen Entscheid erhob X. Rekurs beim Obergericht. Das Obergericht (I. Strafkammer) wies den Rekurs mit Entscheid vom 27. März 1990 ab.
C.- Am 2. Mai 1990 erhob X. mit zwei getrennten Rechtsschriften staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht einerseits gegen den Entscheid des Obergerichts (II. Strafkammer) vom 28. März 1990 und andererseits gegen den Entscheid des Obergerichts (I. Strafkammer) vom 27. März 1990. Das Bundesgericht weist die beiden Beschwerden ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, die angefochtenen Entscheide verletzten seinen Anspruch auf unentgeltliche Verteidigung im Sinne von Art. 4 BV.
a) Der Anspruch einer unbemittelten Partei, einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu erhalten, bestimmt sich zunächst nach den Vorschriften des kantonalen Rechts. Nur wenn dieses keine oder ungenügende Vorschriften enthält, greifen die unmittelbar aus Art. 4 BV hergeleiteten Regeln ein, die ein Mindestmass an Rechtsschutz und damit an Verteidigungsmöglichkeiten gewährleisten (BGE 114 Ia 101 f. E. 2 mit Hinweisen). § 13 Abs. 2 letzter Satz StPO verlangt, ein Vorschlag des Gesuchstellers mit Bezug auf die Person des amtlichen Verteidigers sei nach Möglichkeit zu berücksichtigen. Die zürcherische Praxis geht dahin, dass ein solcher Anspruch nur einmal zu Beginn einer Strafuntersuchung besteht. Einen solchen Anspruch hatte bei Beginn der ersten Untersuchung auch der Beschwerdeführer. Die Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechtes, d.h. von § 13 Abs. 2 letzter Satz StPO, prüft das Bundesgericht gestützt auf Art. 4 BV grundsätzlich nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür, d.h. es kann nur eingreifen, wenn die Auslegung nicht nur unrichtig, sondern schlechthin unhaltbar ist (BGE 114 Ia 27 E. 3b, BGE 113 Ia 19 E. 3a). Das Bundesgericht hat bereits am 10. Oktober 1988 entschieden, dass die einmalige Möglichkeit eines Vorschlagsrechts im Hinblick auf die Person des amtlichen Verteidigers vor dem Willkürverbot standhält (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 10. Oktober 1988 i.S. P. E. 4). Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was ein Abweichen von dieser Praxis rechtfertigen würde. Es ist demnach an ihr festzuhalten. Eine Verletzung des Willkürverbots liegt nicht vor.
b) Es bleibt zu prüfen, ob eine Verletzung der bundesrechtlichen Minimalgarantie von Art. 4 BV vorliegt.
aa) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist ein Begehren um Wechsel des amtlichen Verteidigers nur und immer dann zu bewilligen, wenn aus objektiven Gründen eine sachgemässe Vertretung der Interessen des Angeschuldigten durch den amtlichen Verteidiger nicht mehr gewährleistet ist (BGE 105 Ia 302 f; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 11. Mai 1989 i.S. K. E. 4a mit Hinweisen).
bb) Der Beschwerdeführer bringt vor, es bestehe kein Vertrauen mehr in den ursprünglichen amtlichen Verteidiger. In den beiden Beschwerdeschriften wird indessen nichts Substantiiertes vorgebracht, weshalb dieser seine Aufgabe nicht korrekt erfüllt haben sollte bzw. weshalb das Vertrauensverhältnis aus objektiven Gründen gestört sei. Es wird lediglich auf einige Schreiben des Beschwerdeführers an Rechtsanwältin Y. hingewiesen, worin dieser betont, er möchte nur diese als Verteidigerin bzw. es sei "ein einfaches, mir so einen Rechtsanwalt zu geben, der nur dem Staatsanwalt beipflichtet". Der Beschwerdeführer übersieht, dass dieses Vorbringen allein keinen Grund für einen berechtigten Wechsel des amtlichen Verteidigers bildet. Der Beschwerdeführer verkennt auch, dass die Art und Weise der Verteidigung der amtliche Verteidiger bestimmt und dass dieser nicht bloss das unkritische Sprachrohr seines Mandanten ist (vgl. dazu auch Robert Hauser, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Auflage, Basel 1984, S. 97). Im vorliegenden Fall sind die Verhältnisse keineswegs derart, dass nicht weiterhin eine effektive Verteidigung durch den ursprünglichen amtlichen Verteidiger möglich wäre. Im Gegenteil, es geht aus den Akten eindeutig hervor, dass Rechtsanwalt X. seine Pflichten ordnungsgemäss erfüllt hat, namentlich den Beschwerdeführer relativ häufig in der Untersuchungshaft besuchte.
c) Mit Bezug auf das zweite Strafverfahren bringt der Beschwerdeführer zusätzlich vor, dieses sei vom ersten grundsätzlich unabhängig, so dass die Argumentation, weshalb einem Wechsel des amtlichen Verteidigers nicht zugestimmt werden könne, nicht ohne weiteres einfach auf das neue Verfahren übertragen werden könne.
Dieses Vorbringen des Beschwerdeführers ist widersprüchlich, pflichtet er doch auf der selben Seite seiner Beschwerdeschrift der Argumentation ausdrücklich bei, es sei sinnvoll und zweckmässig, wenn er in beiden gegen ihn anhängigen Verfahren durch den selben Anwalt vertreten werde. Dies trifft denn auch um so mehr zu, als für den Fall, dass das erste Verfahren vorzeitig rechtskräftig beendet sein sollte, für die mit der zweiten Untersuchung verfolgten Taten eine Zusatzstrafe auszufällen wäre. Derartige widersprüchliche Vorbringen, wie sie vom Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang erhoben werden, sind offensichtlich rechtsmissbräulich und verdienen keinen Rechtsschutz. Es wäre, im Gegensatz zu den Schlussfolgerungen des Beschwerdeführers, geradezu willkürlich, ihm für das zweite Verfahren einen andern amtlichen Verteidiger zu bestellen. | de | Art. 4 BV; Anspruch auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands. 1. Die zürcherische Praxis, nach der dem Gesuchsteller mit Bezug auf die Person des Verteidigers grundsätzlich nur ein einmaliges Vorschlagsrecht zu Beginn der Strafuntersuchung zukommt, ist nicht willkürlich (E. 4a).
2. Diese zürcherische Praxis verletzt im zu beurteilenden Anwendungsfall auch nicht den aus Art. 4 BV fliessenden verfassungsrechtlichen Minimalanspruch auf unentgeltliche Verteidigung (E. 4b). | de | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-102%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,365 | 116 Ia 102 | 116 Ia 102
Sachverhalt ab Seite 102
A.- X. wird von den Untersuchungsbehörden des Bezirkes Zürich beschuldigt, sich wiederholt in schwerer Weise gegen das Betäubungsmittelgesetz vergangen zu haben. Der Präsident des Bezirksgerichtes Zürich bestellte ihm mit Verfügung vom 9. Mai 1989 einen amtlichen Verteidiger. Nachdem wegen Heroinhandels mit ca. 300 Gramm gegen X. Anklage erhoben und zur Hauptverhandlung vorgeladen worden war, teilte Rechtsanwältin Y. dem Bezirksgericht mit, X. habe sie beauftragt, als erbetene Verteidigerin seine Rechte zu wahren. Gleichentags entliess das Bezirksgericht Zürich den amtlichen Verteidiger. Schon wenige Tage nach dem ersten Teil der Hauptverhandlung vom 6. Oktober 1989 stellte Rechtsanwältin Y. ein erstes Gesuch um Umwandlung der erbetenen in eine amtliche Verteidigung. Dieses Gesuch wurde letztinstanzlich vom Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 6. Dezember 1989 abgewiesen.
Am 12. Januar 1990 stellte Rechtsanwältin Y. beim Bezirksgericht Zürich, bei dem die Anklage immer noch hängig war, ein zweites Gesuch um Umwandlung der erbetenen in eine amtliche Verteidigung. Diesem Begehren wurde vom Bezirksgericht Zürich nicht entsprochen und im Hinblick auf den unmittelbar bevorstehenden zweiten Teil der Hauptverhandlung vom 26. Januar 1990 vorsichtshalber der ursprüngliche amtliche Verteidiger von X. erneut zum amtlichen Verteidiger bestellt. Zwei Tage vor dieser Verhandlung teilte Rechtsanwältin Y. dem Gericht telefonisch mit, sie werde X. doch weiterhin verteidigen. Der amtliche Verteidiger wurde daraufhin vom Bezirksgericht Zürich erneut entlassen. Dieses sprach X. am 26. Januar 1990 verschiedener Betäubungsmitteldelikte schuldig und bestrafte ihn mit drei Jahren Zuchthaus, abzüglich 267 Tage Untersuchungshaft.
Gegen dieses Urteil erhob Rechtsanwältin Y. im Namen von X. Berufung an das Obergericht. Gleichzeitig mit ihrer Berufungserklärung vom 5. Februar 1990 stellte sie ein drittes Gesuch um Bestellung als amtliche Verteidigerin. Mit Beschluss vom 28. März 1990 wies das Obergericht (II. Strafkammer) das Gesuch ab und setzte Rechtsanwältin Y. Frist zur Erklärung an, ob sie weiterhin als erbetene Verteidigerin des Angeklagten tätig sein werde.
B.- In der Zwischenzeit hatte die Bezirksanwaltschaft Zürich gegen X. eine neue Untersuchung wegen weitern Handels mit Heroin eröffnet. Am 30. Juni 1989 stellte Rechtsanwältin Y. beim Präsidenten des Bezirksgerichtes Zürich für dieses neue Verfahren ein Gesuch um Umwandlung der erbetenen in eine amtliche Verteidigung. Der Präsident des Bezirksgerichtes Zürich wies das Gesuch mit Verfügung vom 1. Februar 1990 ab.
Gegen diesen Entscheid erhob X. Rekurs beim Obergericht. Das Obergericht (I. Strafkammer) wies den Rekurs mit Entscheid vom 27. März 1990 ab.
C.- Am 2. Mai 1990 erhob X. mit zwei getrennten Rechtsschriften staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht einerseits gegen den Entscheid des Obergerichts (II. Strafkammer) vom 28. März 1990 und andererseits gegen den Entscheid des Obergerichts (I. Strafkammer) vom 27. März 1990. Das Bundesgericht weist die beiden Beschwerden ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, die angefochtenen Entscheide verletzten seinen Anspruch auf unentgeltliche Verteidigung im Sinne von Art. 4 BV.
a) Der Anspruch einer unbemittelten Partei, einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu erhalten, bestimmt sich zunächst nach den Vorschriften des kantonalen Rechts. Nur wenn dieses keine oder ungenügende Vorschriften enthält, greifen die unmittelbar aus Art. 4 BV hergeleiteten Regeln ein, die ein Mindestmass an Rechtsschutz und damit an Verteidigungsmöglichkeiten gewährleisten (BGE 114 Ia 101 f. E. 2 mit Hinweisen). § 13 Abs. 2 letzter Satz StPO verlangt, ein Vorschlag des Gesuchstellers mit Bezug auf die Person des amtlichen Verteidigers sei nach Möglichkeit zu berücksichtigen. Die zürcherische Praxis geht dahin, dass ein solcher Anspruch nur einmal zu Beginn einer Strafuntersuchung besteht. Einen solchen Anspruch hatte bei Beginn der ersten Untersuchung auch der Beschwerdeführer. Die Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechtes, d.h. von § 13 Abs. 2 letzter Satz StPO, prüft das Bundesgericht gestützt auf Art. 4 BV grundsätzlich nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür, d.h. es kann nur eingreifen, wenn die Auslegung nicht nur unrichtig, sondern schlechthin unhaltbar ist (BGE 114 Ia 27 E. 3b, BGE 113 Ia 19 E. 3a). Das Bundesgericht hat bereits am 10. Oktober 1988 entschieden, dass die einmalige Möglichkeit eines Vorschlagsrechts im Hinblick auf die Person des amtlichen Verteidigers vor dem Willkürverbot standhält (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 10. Oktober 1988 i.S. P. E. 4). Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was ein Abweichen von dieser Praxis rechtfertigen würde. Es ist demnach an ihr festzuhalten. Eine Verletzung des Willkürverbots liegt nicht vor.
b) Es bleibt zu prüfen, ob eine Verletzung der bundesrechtlichen Minimalgarantie von Art. 4 BV vorliegt.
aa) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist ein Begehren um Wechsel des amtlichen Verteidigers nur und immer dann zu bewilligen, wenn aus objektiven Gründen eine sachgemässe Vertretung der Interessen des Angeschuldigten durch den amtlichen Verteidiger nicht mehr gewährleistet ist (BGE 105 Ia 302 f; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 11. Mai 1989 i.S. K. E. 4a mit Hinweisen).
bb) Der Beschwerdeführer bringt vor, es bestehe kein Vertrauen mehr in den ursprünglichen amtlichen Verteidiger. In den beiden Beschwerdeschriften wird indessen nichts Substantiiertes vorgebracht, weshalb dieser seine Aufgabe nicht korrekt erfüllt haben sollte bzw. weshalb das Vertrauensverhältnis aus objektiven Gründen gestört sei. Es wird lediglich auf einige Schreiben des Beschwerdeführers an Rechtsanwältin Y. hingewiesen, worin dieser betont, er möchte nur diese als Verteidigerin bzw. es sei "ein einfaches, mir so einen Rechtsanwalt zu geben, der nur dem Staatsanwalt beipflichtet". Der Beschwerdeführer übersieht, dass dieses Vorbringen allein keinen Grund für einen berechtigten Wechsel des amtlichen Verteidigers bildet. Der Beschwerdeführer verkennt auch, dass die Art und Weise der Verteidigung der amtliche Verteidiger bestimmt und dass dieser nicht bloss das unkritische Sprachrohr seines Mandanten ist (vgl. dazu auch Robert Hauser, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Auflage, Basel 1984, S. 97). Im vorliegenden Fall sind die Verhältnisse keineswegs derart, dass nicht weiterhin eine effektive Verteidigung durch den ursprünglichen amtlichen Verteidiger möglich wäre. Im Gegenteil, es geht aus den Akten eindeutig hervor, dass Rechtsanwalt X. seine Pflichten ordnungsgemäss erfüllt hat, namentlich den Beschwerdeführer relativ häufig in der Untersuchungshaft besuchte.
c) Mit Bezug auf das zweite Strafverfahren bringt der Beschwerdeführer zusätzlich vor, dieses sei vom ersten grundsätzlich unabhängig, so dass die Argumentation, weshalb einem Wechsel des amtlichen Verteidigers nicht zugestimmt werden könne, nicht ohne weiteres einfach auf das neue Verfahren übertragen werden könne.
Dieses Vorbringen des Beschwerdeführers ist widersprüchlich, pflichtet er doch auf der selben Seite seiner Beschwerdeschrift der Argumentation ausdrücklich bei, es sei sinnvoll und zweckmässig, wenn er in beiden gegen ihn anhängigen Verfahren durch den selben Anwalt vertreten werde. Dies trifft denn auch um so mehr zu, als für den Fall, dass das erste Verfahren vorzeitig rechtskräftig beendet sein sollte, für die mit der zweiten Untersuchung verfolgten Taten eine Zusatzstrafe auszufällen wäre. Derartige widersprüchliche Vorbringen, wie sie vom Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang erhoben werden, sind offensichtlich rechtsmissbräulich und verdienen keinen Rechtsschutz. Es wäre, im Gegensatz zu den Schlussfolgerungen des Beschwerdeführers, geradezu willkürlich, ihm für das zweite Verfahren einen andern amtlichen Verteidiger zu bestellen. | de | Art. 4 Cst.; droit à l'attribution d'un défenseur gratuit. 1. Il n'est pas arbitraire de ne donner au requérant que le droit de proposer en principe une seule fois un défenseur, au début de l'enquête pénale, conformément à la pratique zurichoise (consid. 4a).
2. En l'espèce, cette pratique ne viole pas non plus le droit minimum d'être défendu gratuitement qui est conféré par l'art. 4 Cst. (consid. 4b). | fr | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-102%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,366 | 116 Ia 102 | 116 Ia 102
Sachverhalt ab Seite 102
A.- X. wird von den Untersuchungsbehörden des Bezirkes Zürich beschuldigt, sich wiederholt in schwerer Weise gegen das Betäubungsmittelgesetz vergangen zu haben. Der Präsident des Bezirksgerichtes Zürich bestellte ihm mit Verfügung vom 9. Mai 1989 einen amtlichen Verteidiger. Nachdem wegen Heroinhandels mit ca. 300 Gramm gegen X. Anklage erhoben und zur Hauptverhandlung vorgeladen worden war, teilte Rechtsanwältin Y. dem Bezirksgericht mit, X. habe sie beauftragt, als erbetene Verteidigerin seine Rechte zu wahren. Gleichentags entliess das Bezirksgericht Zürich den amtlichen Verteidiger. Schon wenige Tage nach dem ersten Teil der Hauptverhandlung vom 6. Oktober 1989 stellte Rechtsanwältin Y. ein erstes Gesuch um Umwandlung der erbetenen in eine amtliche Verteidigung. Dieses Gesuch wurde letztinstanzlich vom Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 6. Dezember 1989 abgewiesen.
Am 12. Januar 1990 stellte Rechtsanwältin Y. beim Bezirksgericht Zürich, bei dem die Anklage immer noch hängig war, ein zweites Gesuch um Umwandlung der erbetenen in eine amtliche Verteidigung. Diesem Begehren wurde vom Bezirksgericht Zürich nicht entsprochen und im Hinblick auf den unmittelbar bevorstehenden zweiten Teil der Hauptverhandlung vom 26. Januar 1990 vorsichtshalber der ursprüngliche amtliche Verteidiger von X. erneut zum amtlichen Verteidiger bestellt. Zwei Tage vor dieser Verhandlung teilte Rechtsanwältin Y. dem Gericht telefonisch mit, sie werde X. doch weiterhin verteidigen. Der amtliche Verteidiger wurde daraufhin vom Bezirksgericht Zürich erneut entlassen. Dieses sprach X. am 26. Januar 1990 verschiedener Betäubungsmitteldelikte schuldig und bestrafte ihn mit drei Jahren Zuchthaus, abzüglich 267 Tage Untersuchungshaft.
Gegen dieses Urteil erhob Rechtsanwältin Y. im Namen von X. Berufung an das Obergericht. Gleichzeitig mit ihrer Berufungserklärung vom 5. Februar 1990 stellte sie ein drittes Gesuch um Bestellung als amtliche Verteidigerin. Mit Beschluss vom 28. März 1990 wies das Obergericht (II. Strafkammer) das Gesuch ab und setzte Rechtsanwältin Y. Frist zur Erklärung an, ob sie weiterhin als erbetene Verteidigerin des Angeklagten tätig sein werde.
B.- In der Zwischenzeit hatte die Bezirksanwaltschaft Zürich gegen X. eine neue Untersuchung wegen weitern Handels mit Heroin eröffnet. Am 30. Juni 1989 stellte Rechtsanwältin Y. beim Präsidenten des Bezirksgerichtes Zürich für dieses neue Verfahren ein Gesuch um Umwandlung der erbetenen in eine amtliche Verteidigung. Der Präsident des Bezirksgerichtes Zürich wies das Gesuch mit Verfügung vom 1. Februar 1990 ab.
Gegen diesen Entscheid erhob X. Rekurs beim Obergericht. Das Obergericht (I. Strafkammer) wies den Rekurs mit Entscheid vom 27. März 1990 ab.
C.- Am 2. Mai 1990 erhob X. mit zwei getrennten Rechtsschriften staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht einerseits gegen den Entscheid des Obergerichts (II. Strafkammer) vom 28. März 1990 und andererseits gegen den Entscheid des Obergerichts (I. Strafkammer) vom 27. März 1990. Das Bundesgericht weist die beiden Beschwerden ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, die angefochtenen Entscheide verletzten seinen Anspruch auf unentgeltliche Verteidigung im Sinne von Art. 4 BV.
a) Der Anspruch einer unbemittelten Partei, einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu erhalten, bestimmt sich zunächst nach den Vorschriften des kantonalen Rechts. Nur wenn dieses keine oder ungenügende Vorschriften enthält, greifen die unmittelbar aus Art. 4 BV hergeleiteten Regeln ein, die ein Mindestmass an Rechtsschutz und damit an Verteidigungsmöglichkeiten gewährleisten (BGE 114 Ia 101 f. E. 2 mit Hinweisen). § 13 Abs. 2 letzter Satz StPO verlangt, ein Vorschlag des Gesuchstellers mit Bezug auf die Person des amtlichen Verteidigers sei nach Möglichkeit zu berücksichtigen. Die zürcherische Praxis geht dahin, dass ein solcher Anspruch nur einmal zu Beginn einer Strafuntersuchung besteht. Einen solchen Anspruch hatte bei Beginn der ersten Untersuchung auch der Beschwerdeführer. Die Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechtes, d.h. von § 13 Abs. 2 letzter Satz StPO, prüft das Bundesgericht gestützt auf Art. 4 BV grundsätzlich nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür, d.h. es kann nur eingreifen, wenn die Auslegung nicht nur unrichtig, sondern schlechthin unhaltbar ist (BGE 114 Ia 27 E. 3b, BGE 113 Ia 19 E. 3a). Das Bundesgericht hat bereits am 10. Oktober 1988 entschieden, dass die einmalige Möglichkeit eines Vorschlagsrechts im Hinblick auf die Person des amtlichen Verteidigers vor dem Willkürverbot standhält (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 10. Oktober 1988 i.S. P. E. 4). Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was ein Abweichen von dieser Praxis rechtfertigen würde. Es ist demnach an ihr festzuhalten. Eine Verletzung des Willkürverbots liegt nicht vor.
b) Es bleibt zu prüfen, ob eine Verletzung der bundesrechtlichen Minimalgarantie von Art. 4 BV vorliegt.
aa) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist ein Begehren um Wechsel des amtlichen Verteidigers nur und immer dann zu bewilligen, wenn aus objektiven Gründen eine sachgemässe Vertretung der Interessen des Angeschuldigten durch den amtlichen Verteidiger nicht mehr gewährleistet ist (BGE 105 Ia 302 f; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 11. Mai 1989 i.S. K. E. 4a mit Hinweisen).
bb) Der Beschwerdeführer bringt vor, es bestehe kein Vertrauen mehr in den ursprünglichen amtlichen Verteidiger. In den beiden Beschwerdeschriften wird indessen nichts Substantiiertes vorgebracht, weshalb dieser seine Aufgabe nicht korrekt erfüllt haben sollte bzw. weshalb das Vertrauensverhältnis aus objektiven Gründen gestört sei. Es wird lediglich auf einige Schreiben des Beschwerdeführers an Rechtsanwältin Y. hingewiesen, worin dieser betont, er möchte nur diese als Verteidigerin bzw. es sei "ein einfaches, mir so einen Rechtsanwalt zu geben, der nur dem Staatsanwalt beipflichtet". Der Beschwerdeführer übersieht, dass dieses Vorbringen allein keinen Grund für einen berechtigten Wechsel des amtlichen Verteidigers bildet. Der Beschwerdeführer verkennt auch, dass die Art und Weise der Verteidigung der amtliche Verteidiger bestimmt und dass dieser nicht bloss das unkritische Sprachrohr seines Mandanten ist (vgl. dazu auch Robert Hauser, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Auflage, Basel 1984, S. 97). Im vorliegenden Fall sind die Verhältnisse keineswegs derart, dass nicht weiterhin eine effektive Verteidigung durch den ursprünglichen amtlichen Verteidiger möglich wäre. Im Gegenteil, es geht aus den Akten eindeutig hervor, dass Rechtsanwalt X. seine Pflichten ordnungsgemäss erfüllt hat, namentlich den Beschwerdeführer relativ häufig in der Untersuchungshaft besuchte.
c) Mit Bezug auf das zweite Strafverfahren bringt der Beschwerdeführer zusätzlich vor, dieses sei vom ersten grundsätzlich unabhängig, so dass die Argumentation, weshalb einem Wechsel des amtlichen Verteidigers nicht zugestimmt werden könne, nicht ohne weiteres einfach auf das neue Verfahren übertragen werden könne.
Dieses Vorbringen des Beschwerdeführers ist widersprüchlich, pflichtet er doch auf der selben Seite seiner Beschwerdeschrift der Argumentation ausdrücklich bei, es sei sinnvoll und zweckmässig, wenn er in beiden gegen ihn anhängigen Verfahren durch den selben Anwalt vertreten werde. Dies trifft denn auch um so mehr zu, als für den Fall, dass das erste Verfahren vorzeitig rechtskräftig beendet sein sollte, für die mit der zweiten Untersuchung verfolgten Taten eine Zusatzstrafe auszufällen wäre. Derartige widersprüchliche Vorbringen, wie sie vom Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang erhoben werden, sind offensichtlich rechtsmissbräulich und verdienen keinen Rechtsschutz. Es wäre, im Gegensatz zu den Schlussfolgerungen des Beschwerdeführers, geradezu willkürlich, ihm für das zweite Verfahren einen andern amtlichen Verteidiger zu bestellen. | de | Art. 4 Cost.; diritto all'attribuzione di un patrocinatore gratuito. 1. Non è arbitraria la prassi zurighese, secondo cui è, in linea di principio, accordato una sola volta al richiedente il diritto di proporre un difensore, all'inizio dell'inchiesta penale (consid. 4a).
2. Tale prassi non viola neppure il diritto costituzionale minimo, sgorgante dall'art. 4 Cost., di essere difeso gratuitamente (consid. 4b). | it | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-102%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 107
Anfangs 1983 wurden in der Gemeinde Gretzenbach die Unterlagen für die Baulandumlegung "Grund", so auch das "Reglement über die speziellen Bedingungen", öffentlich aufgelegt. Während der Auflagefrist erhoben mehrere Grundeigentümer beim Gemeinderat Einsprache und gelangten hierauf an den Regierungsrat des Kantons Solothurn, vor dem sie unter anderem geltend machten, dass die im Reglement festgelegte Entschädigung von Fr. 40.--/m2 für Mehr- und Minderzuteilungen sowie für das an das Strassenareal abzutretende Land zu niedrig sei. Der Regierungsrat trat auf diese Rüge nicht ein und überwies die Akten zur Beurteilung der Entschädigungsfrage an die zuständige kantonale Schätzungskommission. Diese sistierte das Verfahren, weil die Unterlagen ihrer Meinung nach für einen Schätzungsentscheid noch nicht genügten, und bestätigte schliesslich, nachdem die Sistierungsverfügung von der Gemeinde Gretzenbach mit Erfolg beim Verwaltungsgericht angefochten worden war, mit Entscheid vom 10. November 1987 den angefochtenen Entschädigungsansatz von Fr. 40.--/m2.
Gegen den Entscheid der Schätzungskommission reichte L. beim Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn Beschwerde ein, das diese mit Urteil vom 13. März 1989 abwies. L. hat den Verwaltungsgerichtsentscheid mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung der Eigentumsgarantie angefochten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss der solothurnischen Verordnung über Baulandumlegung und Grenzbereinigung vom 10. April 1979 (im folgenden: Umlegungs-Verordnung) gliedert sich die Baulandumlegung in die Verfahrensabschnitte Anordnung, Einleitung, Publikation der Grundlagen, Neuzuteilung und Kostenverteilung bzw. Berechnung des Geldausgleichs und der Entschädigungen (§§ 5-23). Als "Grundlagen" sind anschliessend an die Anordnung und Einleitung des Verfahrens der Perimeterplan und die den Altbestand wiedergebenden Verzeichnisse (§ 10 Ziff. 1) sowie das Reglement über die speziellen Bedingungen (Ziff. 2) öffentlich aufzulegen. Die speziellen Bedingungen setzen nach § 11 der Verordnung die "allgemeinen Abzüge, den Verteilungsmassstab, die Bewertung des Altbestandes und die Entschädigung für Mehr- und Minderzuteilungen fest". Über die Landabzüge und die Entschädigungen für Mehr- und Minderzuteilungen wird folgendes bestimmt:
"Landabzüge
§ 12. Anhand der Nutzungspläne legt die durchführende Behörde die
verhältnismässig auf alle beteiligten Grundstücke zu verteilenden
Landabzüge nach folgenden Grundsätzen fest:
a) Landabzüge für gemeinsame Abstell-, Spiel- und Ruheplätze erfolgen
ohne Entschädigung. Das Land wird Miteigentum der beteiligten
Grundeigentümer.
b) Landabzüge für öffentliche Erschliessungsanlagen und andere
öffentliche Bauten und Anlagen erfolgen gegen Entschädigung nach den für
die Enteignung geltenden Grundsätzen. Das Land geht in das Eigentum des
Gemeinwesens über, für das es bestimmt ist. Wenn das Gemeinwesen das für
Erschliessungsanlagen bestimmte Land nicht sofort übernimmt, kann es den
Grundeigentümern als gemeinschaftliches Eigentum zugeteilt werden.
Entschädigung für Mehr- und Minderzuteilungen
§ 15. Die Entschädigungen für entstehende Mehr- und Minderzuteilungen
sind nach den Grundsätzen der Enteignung festzusetzen."
2. Das Verwaltungsgericht hat seinen Entscheid auf § 11 der Umlegungs-Verordnung gestützt und zunächst ausgeführt, dass es bei der Bestimmung der Entschädigungen für Mehr- und Minderwerte sowie für Landabzüge um die vorweg vorzunehmende Festlegung eines Teils der speziellen Bedingungen gehe; würden diese nicht sofort angefochten, so erwüchsen sie in Rechtskraft und könnten in einem späteren Verfahrensstadium nicht mehr in Frage gestellt werden. Hiezu ist - abgesehen davon, dass im vorliegenden Fall einzig die Entschädigung für den Landabzug umstritten ist und diese in § 11 der Verordnung nicht erwähnt wird - grundsätzlich folgendes zu bemerken:
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gewährt die Eigentumsgarantie den in ein Landumlegungsverfahren einbezogenen Grundeigentümern einen Anspruch auf Realersatz oder, soweit ein solcher nicht geleistet werden kann, auf Geldausgleich in Höhe des Verkehrswertes, das heisst auf eine volle Entschädigung im Sinne von Art. 22ter BV. Aus dem Prinzip des wertgleichen Realersatzes oder der vollen Entschädigung ergibt sich in verfahrensmässiger Hinsicht, dass sich der betroffene Eigentümer unter Umständen auch nach Abschluss des Bonitierungs- oder Neuzuteilungsverfahrens noch bei der Bemessung des Geldausgleiches auf die wahren Wertverhältnisse berufen können muss. Das gilt insbesondere dann, wenn eine Landumlegung mehrere Jahre dauert, sich während dieser Zeit die Preise auf dem Immobilienmarkt wesentlich ändern und die zu Beginn des Umlegungsverfahrens festgesetzten Bonitierungs- oder Entschädigungsansätze dem wahren Verkehrswert der Grundstücke in keiner Weise mehr entsprechen. Wird in einem solchen Fall eine Überprüfung der Neuzuteilung oder des Geldausgleichs aus rein formalrechtlichen Gründen abgelehnt, so läuft dies auf eine Rechtsverweigerung sowie auf eine Verletzung des Prinzips der vollen Entschädigung hinaus (BGE 105 Ia 329, BGE 114 Ia 260 f., nicht publ. Entscheid vom 15. Dezember 1987 i.S. B. und R.; s. auch ANTOGNINI, Le respect de la garantie de la propriété dans les remaniements parcellaires, ZBl 72/1971 S. 8 f., FRIEDRICH, Das Verfahrensrecht der Güterzusammenlegung, Blätter für Agrarrecht 1970 S. 60). Im Hinblick auf diese Grundsätze erscheint der Hinweis des Verwaltungsgerichtes auf die Mehrstufigkeit des Verfahrens und die Unabänderlichkeit der einmal in Rechtskraft erwachsenen Entschädigungsansätze als zumindest fragwürdig.
3. Das Verwaltungsgericht hat im weiteren aus dem Umstand, dass nach § 11 der kantonalen Umlegungs-Verordnung die Entschädigung für die Mehr- und Minderzuteilungen in den speziellen Bedingungen festzulegen ist, geschlossen, der Zeitpunkt für die Festsetzung der speziellen Bedingungen müsse in jedem Fall auch als Stichtag für die Entschädigungsbemessung gelten. Dabei hat es sich trotz entsprechender Rügen des Beschwerdeführers nicht mit der Frage befasst, ob eine solche Auslegung mit dem Gesetzes- und Verfassungsrecht vereinbar sei.
Nach den oben angeführten §§ 12 und 15 der solothurnischen Landumlegungs-Verordnung sind die Entschädigungen für Landabzüge für öffentliche Erschliessungsanlagen sowie für Mehr- und Minderzuteilungen nach den für die Enteignung geltenden Grundsätzen festzusetzen. Diese Vorschriften entsprechen im wesentlichen § 90 des kantonalen Baugesetzes vom 3. Dezember 1978, wonach Mehr- und Minderzuteilungen durch Geld auszugleichen sind und das Gemeinwesen für das ihm im Landumlegungsverfahren für öffentliche Bauten und Anlagen zugeteilte Land nach den für die Enteignung geltenden Grundsätzen Entschädigung zu leisten hat. Allerdings wird auch in dieser Bestimmung nicht präzisiert, ob die für die formelle oder die für die materielle Enteignung geltenden Grundsätze Anwendung finden sollen. Wie sich im folgenden zeigt, erweist sich der angefochtene Entscheid sowohl im einen als auch im anderen Fall als unhaltbar.
a) In den §§ 228-236 des solothurnischen Gesetzes über die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 4. April 1954 (EG ZGB), in welchen die formelle Enteignung geregelt wird, wird über den dies aestimandi nichts bestimmt. Anwendbar sind daher direkt die verfassungsmässigen Grundsätze. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung wird dem verfassungsmässigen Anspruch des Enteigneten auf volle Entschädigung nur Rechnung getragen, wenn der Bewertungs-Stichtag nahe beim Zeitpunkt des Entzugs der enteigneten Rechte liegt. Das Bundesgericht hat daher vor der Einfügung von Art. 19bis in das Bundesgesetz über die Enteignung erklärt, dass die Enteignungsentschädigung grundsätzlich anhand des Verkehrswerts der enteigneten Rechte am Tage des Entscheids der Eidgenössischen Schätzungskommission zu berechnen sei (BGE 89 I 343). Nun ist zwar durch Art. 19bis EntG der Stichtag auf die Einigungsverhandlung vorverlegt, dem Enteigneten jedoch zugleich die Möglichkeit eingeräumt worden, sofort eine Zahlung in Höhe der voraussichtlichen Entschädigung zu verlangen (Art. 19bis EntG); dadurch bleibt dieser trotz der Verschiebung des Schätzungszeitpunktes zumindest theoretisch in der Lage, mit der Entschädigung ein Ersatzgrundstück zu erwerben (vgl. BGE BGE 115 Ib 27 E. 7b, BGE 114 Ia 262). Im übrigen hat das Bundesgericht auch schon die Frage aufgeworfen, ob bei langer Verfahrensdauer nicht eine zweite, für den Schätzungszeitpunkt massgebende Einigungsverhandlung durchzuführen sei (vgl. BGE 115 Ib 25; BGE 116 Ib 18 E. 2dd).
b) Für die materielle Enteignung bestimmt § 237bis EG ZGB, dass die Entschädigung nach dem Verkehrswert festzulegen sei, den das belastete Grundstück im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Eigentumsbeschränkung habe. Diese Regelung stimmt mit der ständigen bundesgerichtlichen Praxis zum Entschädigungsanspruch aus Art. 5 Abs. 2 RPG überein (BGE 114 Ib 111 E. 2a, 122 f., 283, 293 f. E. 5, je mit Hinweis auf weitere Urteile). Auch in diesem Rahmen hat das Bundesgericht schon eingeräumt, dass der Grundeigentümer benachteiligt werden könne, wenn das Gemeinwesen seinen Entschädigungsanspruch für materielle Enteignung bestreite, das Gerichtsverfahren lange daure und während dieser Zeit die Landpreise erheblich anstiegen. In einer solchen Situation müsse allenfalls ein Ausgleich geschaffen werden (BGE 114 Ib 294 E. 5).
c) Aus diesen gesetzlichen bzw. verfassungsrechtlichen Regeln ergibt sich, dass die Auffassung des Solothurner Verwaltungsgerichtes, der Stichtag für die Bemessung der Entschädigungen für Landabzüge sowie für Mehr- und Minderzuteilungen falle selbst dann auf den Zeitpunkt der Festsetzung der speziellen Bedingungen, wenn dieser und der Zeitpunkt der Neuzuteilung oder Entschädigungszahlung weit auseinander liegen und sich die Landpreise in der Zwischenzeit verändern, mit Art. 22ter BV nicht vereinbar ist. Da im vorliegenden Fall das Reglement über die speziellen Bedingungen im Januar 1983 aufgelegt worden ist, die Neuzuteilung im August 1986 stattgefunden hat, eine Entschädigung offenbar noch heute nicht ausbezahlt ist und nach der allgemeinen Erfahrung in diesen Jahren die Baulandpreise erheblich angestiegen sind, ist der angefochtene Entscheid in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben.
Ob hier der Stichtag für die Entschädigungsbemessung, wie der Beschwerdeführer verlangt, auf den Zeitpunkt der Neuzuteilung oder - da die kantonale Schätzungskommission nicht an die Parteianträge gebunden ist (§ 7 Abs. 2 der Verordnung über das Enteignungsverfahren vom 28. Oktober 1954) - auf ein noch späteres Datum zu legen sei, braucht gleich wie in BGE 114 Ia 262 nicht näher untersucht zu werden, haben doch zunächst die kantonalen Instanzen über diese Frage zu befinden.
4. Das Verwaltungsgericht hat schliesslich noch erklärt, dem Beschwerdeführer stehe auch deshalb keine Entschädigung in Höhe des Verkehrswertes zur Zeit der Neuzuteilung zu, weil dieser Wert durch die projektierte Landumlegung mitbestimmt worden sei und die Gemeinde für die durch die Landumlegung bewirkte Wertsteigerung nichts zu bezahlen habe. Man könne sich höchstens fragen, ob die Bodenpreise auch ohne die Landumlegung angestiegen wären und dem Grundeigentümer allenfalls diese Wertsteigerung zugute kommen müsse. Diese Frage lasse sich jedoch kaum in seriöser Weise beantworten und führe allzusehr in Hypothesen. Unter diesen Umständen erscheine die von der Schätzungskommission gewählte Lösung, die Entschädigungen aufgrund der Zustände zur Zeit der Auflage der speziellen Bedingungen festzusetzen, als korrekt.
Es trifft zu, dass werkbedingte Vor- und Nachteile bei der Festsetzung der Enteignungsentschädigung nicht zu berücksichtigen sind, und dieser Grundsatz, der sich aus dem verfassungsrechtlichen Prinzip der vollen Entschädigung ergibt, auch im kantonalrechtlichen Enteignungsverfahren gilt (BGE 104 Ia 470 ff., BGE 115 Ib 26 E. 5b und dort zitierte Entscheide). Bei der Bestimmung der Landabzugs-Entschädigung darf daher auch im vorliegenden Fall der Verkehrswert des fraglichen Grundstücks am massgebenden Stichtag in dem Masse reduziert werden, als er aufgrund der Vorwirkungen der Landumlegung angestiegen ist. Davon, dass die Bemessung des werkbedingten Vorteils allzu hypothetisch und daher kaum möglich sei, kann indessen keine Rede sein. Vielmehr handelt es sich bei der Vornahme einer solchen Schätzung um eine fast alltägliche, in der Regel nicht mit erheblichen Schwierigkeiten verbundene Aufgabe des Enteignungsrichters, geht es doch einzig darum, die Preisentwickung der im Umlegungsgebiet liegenden Grundstücke jener von vergleichbaren Parzellen, die nicht ins Verfahren einbezogen worden sind, gegenüberzustellen. Schöpft der Enteignungsrichter bei der Festsetzung der Enteignungsentschädigung nicht alle ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten und Mittel zur Abklärung der Preisverhältnisse aus, so liegt darin eine Rechtsverweigerung, gleich, wie wenn bei der Neuzuteilung nicht alle vorhandenen technischen Mittel zu Hilfe genommen werden (vgl. BGE 105 Ia 327 E. 2c). | de | Art. 4 und 22ter BV; Entschädigung für Enteignungen im Rahmen einer Baulandumlegung, Stichtag. Möglichkeit der nachträglichen Anfechtung der zu Beginn eines Umlegungsverfahrens festgelegten Entschädigungsansätze (E. 2).
Dauert eine Landumlegung mehrere Jahre und steigen in dieser Zeit die Landpreise erheblich an, so kann als Stichtag für die Bemessung der Entschädigung für Minderzuteilungen und Landabtretungen an öffentliche Werke nicht der Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung gewählt werden (E. 3).
In der Weigerung des Enteignungsrichters, die nötigen Abklärungen zur Bestimmung der Höhe des werkbedingten Vor- oder Nachteils vorzunehmen, liegt ein Verstoss gegen Art. 4 BV (E. 4). | de | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 107
Anfangs 1983 wurden in der Gemeinde Gretzenbach die Unterlagen für die Baulandumlegung "Grund", so auch das "Reglement über die speziellen Bedingungen", öffentlich aufgelegt. Während der Auflagefrist erhoben mehrere Grundeigentümer beim Gemeinderat Einsprache und gelangten hierauf an den Regierungsrat des Kantons Solothurn, vor dem sie unter anderem geltend machten, dass die im Reglement festgelegte Entschädigung von Fr. 40.--/m2 für Mehr- und Minderzuteilungen sowie für das an das Strassenareal abzutretende Land zu niedrig sei. Der Regierungsrat trat auf diese Rüge nicht ein und überwies die Akten zur Beurteilung der Entschädigungsfrage an die zuständige kantonale Schätzungskommission. Diese sistierte das Verfahren, weil die Unterlagen ihrer Meinung nach für einen Schätzungsentscheid noch nicht genügten, und bestätigte schliesslich, nachdem die Sistierungsverfügung von der Gemeinde Gretzenbach mit Erfolg beim Verwaltungsgericht angefochten worden war, mit Entscheid vom 10. November 1987 den angefochtenen Entschädigungsansatz von Fr. 40.--/m2.
Gegen den Entscheid der Schätzungskommission reichte L. beim Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn Beschwerde ein, das diese mit Urteil vom 13. März 1989 abwies. L. hat den Verwaltungsgerichtsentscheid mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung der Eigentumsgarantie angefochten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss der solothurnischen Verordnung über Baulandumlegung und Grenzbereinigung vom 10. April 1979 (im folgenden: Umlegungs-Verordnung) gliedert sich die Baulandumlegung in die Verfahrensabschnitte Anordnung, Einleitung, Publikation der Grundlagen, Neuzuteilung und Kostenverteilung bzw. Berechnung des Geldausgleichs und der Entschädigungen (§§ 5-23). Als "Grundlagen" sind anschliessend an die Anordnung und Einleitung des Verfahrens der Perimeterplan und die den Altbestand wiedergebenden Verzeichnisse (§ 10 Ziff. 1) sowie das Reglement über die speziellen Bedingungen (Ziff. 2) öffentlich aufzulegen. Die speziellen Bedingungen setzen nach § 11 der Verordnung die "allgemeinen Abzüge, den Verteilungsmassstab, die Bewertung des Altbestandes und die Entschädigung für Mehr- und Minderzuteilungen fest". Über die Landabzüge und die Entschädigungen für Mehr- und Minderzuteilungen wird folgendes bestimmt:
"Landabzüge
§ 12. Anhand der Nutzungspläne legt die durchführende Behörde die
verhältnismässig auf alle beteiligten Grundstücke zu verteilenden
Landabzüge nach folgenden Grundsätzen fest:
a) Landabzüge für gemeinsame Abstell-, Spiel- und Ruheplätze erfolgen
ohne Entschädigung. Das Land wird Miteigentum der beteiligten
Grundeigentümer.
b) Landabzüge für öffentliche Erschliessungsanlagen und andere
öffentliche Bauten und Anlagen erfolgen gegen Entschädigung nach den für
die Enteignung geltenden Grundsätzen. Das Land geht in das Eigentum des
Gemeinwesens über, für das es bestimmt ist. Wenn das Gemeinwesen das für
Erschliessungsanlagen bestimmte Land nicht sofort übernimmt, kann es den
Grundeigentümern als gemeinschaftliches Eigentum zugeteilt werden.
Entschädigung für Mehr- und Minderzuteilungen
§ 15. Die Entschädigungen für entstehende Mehr- und Minderzuteilungen
sind nach den Grundsätzen der Enteignung festzusetzen."
2. Das Verwaltungsgericht hat seinen Entscheid auf § 11 der Umlegungs-Verordnung gestützt und zunächst ausgeführt, dass es bei der Bestimmung der Entschädigungen für Mehr- und Minderwerte sowie für Landabzüge um die vorweg vorzunehmende Festlegung eines Teils der speziellen Bedingungen gehe; würden diese nicht sofort angefochten, so erwüchsen sie in Rechtskraft und könnten in einem späteren Verfahrensstadium nicht mehr in Frage gestellt werden. Hiezu ist - abgesehen davon, dass im vorliegenden Fall einzig die Entschädigung für den Landabzug umstritten ist und diese in § 11 der Verordnung nicht erwähnt wird - grundsätzlich folgendes zu bemerken:
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gewährt die Eigentumsgarantie den in ein Landumlegungsverfahren einbezogenen Grundeigentümern einen Anspruch auf Realersatz oder, soweit ein solcher nicht geleistet werden kann, auf Geldausgleich in Höhe des Verkehrswertes, das heisst auf eine volle Entschädigung im Sinne von Art. 22ter BV. Aus dem Prinzip des wertgleichen Realersatzes oder der vollen Entschädigung ergibt sich in verfahrensmässiger Hinsicht, dass sich der betroffene Eigentümer unter Umständen auch nach Abschluss des Bonitierungs- oder Neuzuteilungsverfahrens noch bei der Bemessung des Geldausgleiches auf die wahren Wertverhältnisse berufen können muss. Das gilt insbesondere dann, wenn eine Landumlegung mehrere Jahre dauert, sich während dieser Zeit die Preise auf dem Immobilienmarkt wesentlich ändern und die zu Beginn des Umlegungsverfahrens festgesetzten Bonitierungs- oder Entschädigungsansätze dem wahren Verkehrswert der Grundstücke in keiner Weise mehr entsprechen. Wird in einem solchen Fall eine Überprüfung der Neuzuteilung oder des Geldausgleichs aus rein formalrechtlichen Gründen abgelehnt, so läuft dies auf eine Rechtsverweigerung sowie auf eine Verletzung des Prinzips der vollen Entschädigung hinaus (BGE 105 Ia 329, BGE 114 Ia 260 f., nicht publ. Entscheid vom 15. Dezember 1987 i.S. B. und R.; s. auch ANTOGNINI, Le respect de la garantie de la propriété dans les remaniements parcellaires, ZBl 72/1971 S. 8 f., FRIEDRICH, Das Verfahrensrecht der Güterzusammenlegung, Blätter für Agrarrecht 1970 S. 60). Im Hinblick auf diese Grundsätze erscheint der Hinweis des Verwaltungsgerichtes auf die Mehrstufigkeit des Verfahrens und die Unabänderlichkeit der einmal in Rechtskraft erwachsenen Entschädigungsansätze als zumindest fragwürdig.
3. Das Verwaltungsgericht hat im weiteren aus dem Umstand, dass nach § 11 der kantonalen Umlegungs-Verordnung die Entschädigung für die Mehr- und Minderzuteilungen in den speziellen Bedingungen festzulegen ist, geschlossen, der Zeitpunkt für die Festsetzung der speziellen Bedingungen müsse in jedem Fall auch als Stichtag für die Entschädigungsbemessung gelten. Dabei hat es sich trotz entsprechender Rügen des Beschwerdeführers nicht mit der Frage befasst, ob eine solche Auslegung mit dem Gesetzes- und Verfassungsrecht vereinbar sei.
Nach den oben angeführten §§ 12 und 15 der solothurnischen Landumlegungs-Verordnung sind die Entschädigungen für Landabzüge für öffentliche Erschliessungsanlagen sowie für Mehr- und Minderzuteilungen nach den für die Enteignung geltenden Grundsätzen festzusetzen. Diese Vorschriften entsprechen im wesentlichen § 90 des kantonalen Baugesetzes vom 3. Dezember 1978, wonach Mehr- und Minderzuteilungen durch Geld auszugleichen sind und das Gemeinwesen für das ihm im Landumlegungsverfahren für öffentliche Bauten und Anlagen zugeteilte Land nach den für die Enteignung geltenden Grundsätzen Entschädigung zu leisten hat. Allerdings wird auch in dieser Bestimmung nicht präzisiert, ob die für die formelle oder die für die materielle Enteignung geltenden Grundsätze Anwendung finden sollen. Wie sich im folgenden zeigt, erweist sich der angefochtene Entscheid sowohl im einen als auch im anderen Fall als unhaltbar.
a) In den §§ 228-236 des solothurnischen Gesetzes über die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 4. April 1954 (EG ZGB), in welchen die formelle Enteignung geregelt wird, wird über den dies aestimandi nichts bestimmt. Anwendbar sind daher direkt die verfassungsmässigen Grundsätze. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung wird dem verfassungsmässigen Anspruch des Enteigneten auf volle Entschädigung nur Rechnung getragen, wenn der Bewertungs-Stichtag nahe beim Zeitpunkt des Entzugs der enteigneten Rechte liegt. Das Bundesgericht hat daher vor der Einfügung von Art. 19bis in das Bundesgesetz über die Enteignung erklärt, dass die Enteignungsentschädigung grundsätzlich anhand des Verkehrswerts der enteigneten Rechte am Tage des Entscheids der Eidgenössischen Schätzungskommission zu berechnen sei (BGE 89 I 343). Nun ist zwar durch Art. 19bis EntG der Stichtag auf die Einigungsverhandlung vorverlegt, dem Enteigneten jedoch zugleich die Möglichkeit eingeräumt worden, sofort eine Zahlung in Höhe der voraussichtlichen Entschädigung zu verlangen (Art. 19bis EntG); dadurch bleibt dieser trotz der Verschiebung des Schätzungszeitpunktes zumindest theoretisch in der Lage, mit der Entschädigung ein Ersatzgrundstück zu erwerben (vgl. BGE BGE 115 Ib 27 E. 7b, BGE 114 Ia 262). Im übrigen hat das Bundesgericht auch schon die Frage aufgeworfen, ob bei langer Verfahrensdauer nicht eine zweite, für den Schätzungszeitpunkt massgebende Einigungsverhandlung durchzuführen sei (vgl. BGE 115 Ib 25; BGE 116 Ib 18 E. 2dd).
b) Für die materielle Enteignung bestimmt § 237bis EG ZGB, dass die Entschädigung nach dem Verkehrswert festzulegen sei, den das belastete Grundstück im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Eigentumsbeschränkung habe. Diese Regelung stimmt mit der ständigen bundesgerichtlichen Praxis zum Entschädigungsanspruch aus Art. 5 Abs. 2 RPG überein (BGE 114 Ib 111 E. 2a, 122 f., 283, 293 f. E. 5, je mit Hinweis auf weitere Urteile). Auch in diesem Rahmen hat das Bundesgericht schon eingeräumt, dass der Grundeigentümer benachteiligt werden könne, wenn das Gemeinwesen seinen Entschädigungsanspruch für materielle Enteignung bestreite, das Gerichtsverfahren lange daure und während dieser Zeit die Landpreise erheblich anstiegen. In einer solchen Situation müsse allenfalls ein Ausgleich geschaffen werden (BGE 114 Ib 294 E. 5).
c) Aus diesen gesetzlichen bzw. verfassungsrechtlichen Regeln ergibt sich, dass die Auffassung des Solothurner Verwaltungsgerichtes, der Stichtag für die Bemessung der Entschädigungen für Landabzüge sowie für Mehr- und Minderzuteilungen falle selbst dann auf den Zeitpunkt der Festsetzung der speziellen Bedingungen, wenn dieser und der Zeitpunkt der Neuzuteilung oder Entschädigungszahlung weit auseinander liegen und sich die Landpreise in der Zwischenzeit verändern, mit Art. 22ter BV nicht vereinbar ist. Da im vorliegenden Fall das Reglement über die speziellen Bedingungen im Januar 1983 aufgelegt worden ist, die Neuzuteilung im August 1986 stattgefunden hat, eine Entschädigung offenbar noch heute nicht ausbezahlt ist und nach der allgemeinen Erfahrung in diesen Jahren die Baulandpreise erheblich angestiegen sind, ist der angefochtene Entscheid in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben.
Ob hier der Stichtag für die Entschädigungsbemessung, wie der Beschwerdeführer verlangt, auf den Zeitpunkt der Neuzuteilung oder - da die kantonale Schätzungskommission nicht an die Parteianträge gebunden ist (§ 7 Abs. 2 der Verordnung über das Enteignungsverfahren vom 28. Oktober 1954) - auf ein noch späteres Datum zu legen sei, braucht gleich wie in BGE 114 Ia 262 nicht näher untersucht zu werden, haben doch zunächst die kantonalen Instanzen über diese Frage zu befinden.
4. Das Verwaltungsgericht hat schliesslich noch erklärt, dem Beschwerdeführer stehe auch deshalb keine Entschädigung in Höhe des Verkehrswertes zur Zeit der Neuzuteilung zu, weil dieser Wert durch die projektierte Landumlegung mitbestimmt worden sei und die Gemeinde für die durch die Landumlegung bewirkte Wertsteigerung nichts zu bezahlen habe. Man könne sich höchstens fragen, ob die Bodenpreise auch ohne die Landumlegung angestiegen wären und dem Grundeigentümer allenfalls diese Wertsteigerung zugute kommen müsse. Diese Frage lasse sich jedoch kaum in seriöser Weise beantworten und führe allzusehr in Hypothesen. Unter diesen Umständen erscheine die von der Schätzungskommission gewählte Lösung, die Entschädigungen aufgrund der Zustände zur Zeit der Auflage der speziellen Bedingungen festzusetzen, als korrekt.
Es trifft zu, dass werkbedingte Vor- und Nachteile bei der Festsetzung der Enteignungsentschädigung nicht zu berücksichtigen sind, und dieser Grundsatz, der sich aus dem verfassungsrechtlichen Prinzip der vollen Entschädigung ergibt, auch im kantonalrechtlichen Enteignungsverfahren gilt (BGE 104 Ia 470 ff., BGE 115 Ib 26 E. 5b und dort zitierte Entscheide). Bei der Bestimmung der Landabzugs-Entschädigung darf daher auch im vorliegenden Fall der Verkehrswert des fraglichen Grundstücks am massgebenden Stichtag in dem Masse reduziert werden, als er aufgrund der Vorwirkungen der Landumlegung angestiegen ist. Davon, dass die Bemessung des werkbedingten Vorteils allzu hypothetisch und daher kaum möglich sei, kann indessen keine Rede sein. Vielmehr handelt es sich bei der Vornahme einer solchen Schätzung um eine fast alltägliche, in der Regel nicht mit erheblichen Schwierigkeiten verbundene Aufgabe des Enteignungsrichters, geht es doch einzig darum, die Preisentwickung der im Umlegungsgebiet liegenden Grundstücke jener von vergleichbaren Parzellen, die nicht ins Verfahren einbezogen worden sind, gegenüberzustellen. Schöpft der Enteignungsrichter bei der Festsetzung der Enteignungsentschädigung nicht alle ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten und Mittel zur Abklärung der Preisverhältnisse aus, so liegt darin eine Rechtsverweigerung, gleich, wie wenn bei der Neuzuteilung nicht alle vorhandenen technischen Mittel zu Hilfe genommen werden (vgl. BGE 105 Ia 327 E. 2c). | de | Art. 4 et 22ter Cst.; indemnité pour expropriation dans le cadre d'un remaniement parcellaire; date déterminante. Possibilité de contester après coup les principes d'estimation fixés dans une procédure de remaniement parcellaire déjà commencée (consid. 2).
L'ouverture de la procédure ne peut pas être retenue comme date déterminante pour l'estimation de l'indemnité due en raison d'une attribution réduite et pour la cession de terrains en faveur d'ouvrages publics, lorsque le remaniement parcellaire dure depuis plusieurs années et que le prix des terrains a sensiblement augmenté dans l'intervalle (consid. 3).
Le refus du juge de l'expropriation, de procéder aux investigations nécessaires pour déterminer les plus- ou moins-values provoquées par l'ouvrage, viole l'art. 4 Cst. (consid. 4). | fr | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,369 | 116 Ia 106 | 116 Ia 106
Sachverhalt ab Seite 107
Anfangs 1983 wurden in der Gemeinde Gretzenbach die Unterlagen für die Baulandumlegung "Grund", so auch das "Reglement über die speziellen Bedingungen", öffentlich aufgelegt. Während der Auflagefrist erhoben mehrere Grundeigentümer beim Gemeinderat Einsprache und gelangten hierauf an den Regierungsrat des Kantons Solothurn, vor dem sie unter anderem geltend machten, dass die im Reglement festgelegte Entschädigung von Fr. 40.--/m2 für Mehr- und Minderzuteilungen sowie für das an das Strassenareal abzutretende Land zu niedrig sei. Der Regierungsrat trat auf diese Rüge nicht ein und überwies die Akten zur Beurteilung der Entschädigungsfrage an die zuständige kantonale Schätzungskommission. Diese sistierte das Verfahren, weil die Unterlagen ihrer Meinung nach für einen Schätzungsentscheid noch nicht genügten, und bestätigte schliesslich, nachdem die Sistierungsverfügung von der Gemeinde Gretzenbach mit Erfolg beim Verwaltungsgericht angefochten worden war, mit Entscheid vom 10. November 1987 den angefochtenen Entschädigungsansatz von Fr. 40.--/m2.
Gegen den Entscheid der Schätzungskommission reichte L. beim Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn Beschwerde ein, das diese mit Urteil vom 13. März 1989 abwies. L. hat den Verwaltungsgerichtsentscheid mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung der Eigentumsgarantie angefochten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss der solothurnischen Verordnung über Baulandumlegung und Grenzbereinigung vom 10. April 1979 (im folgenden: Umlegungs-Verordnung) gliedert sich die Baulandumlegung in die Verfahrensabschnitte Anordnung, Einleitung, Publikation der Grundlagen, Neuzuteilung und Kostenverteilung bzw. Berechnung des Geldausgleichs und der Entschädigungen (§§ 5-23). Als "Grundlagen" sind anschliessend an die Anordnung und Einleitung des Verfahrens der Perimeterplan und die den Altbestand wiedergebenden Verzeichnisse (§ 10 Ziff. 1) sowie das Reglement über die speziellen Bedingungen (Ziff. 2) öffentlich aufzulegen. Die speziellen Bedingungen setzen nach § 11 der Verordnung die "allgemeinen Abzüge, den Verteilungsmassstab, die Bewertung des Altbestandes und die Entschädigung für Mehr- und Minderzuteilungen fest". Über die Landabzüge und die Entschädigungen für Mehr- und Minderzuteilungen wird folgendes bestimmt:
"Landabzüge
§ 12. Anhand der Nutzungspläne legt die durchführende Behörde die
verhältnismässig auf alle beteiligten Grundstücke zu verteilenden
Landabzüge nach folgenden Grundsätzen fest:
a) Landabzüge für gemeinsame Abstell-, Spiel- und Ruheplätze erfolgen
ohne Entschädigung. Das Land wird Miteigentum der beteiligten
Grundeigentümer.
b) Landabzüge für öffentliche Erschliessungsanlagen und andere
öffentliche Bauten und Anlagen erfolgen gegen Entschädigung nach den für
die Enteignung geltenden Grundsätzen. Das Land geht in das Eigentum des
Gemeinwesens über, für das es bestimmt ist. Wenn das Gemeinwesen das für
Erschliessungsanlagen bestimmte Land nicht sofort übernimmt, kann es den
Grundeigentümern als gemeinschaftliches Eigentum zugeteilt werden.
Entschädigung für Mehr- und Minderzuteilungen
§ 15. Die Entschädigungen für entstehende Mehr- und Minderzuteilungen
sind nach den Grundsätzen der Enteignung festzusetzen."
2. Das Verwaltungsgericht hat seinen Entscheid auf § 11 der Umlegungs-Verordnung gestützt und zunächst ausgeführt, dass es bei der Bestimmung der Entschädigungen für Mehr- und Minderwerte sowie für Landabzüge um die vorweg vorzunehmende Festlegung eines Teils der speziellen Bedingungen gehe; würden diese nicht sofort angefochten, so erwüchsen sie in Rechtskraft und könnten in einem späteren Verfahrensstadium nicht mehr in Frage gestellt werden. Hiezu ist - abgesehen davon, dass im vorliegenden Fall einzig die Entschädigung für den Landabzug umstritten ist und diese in § 11 der Verordnung nicht erwähnt wird - grundsätzlich folgendes zu bemerken:
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gewährt die Eigentumsgarantie den in ein Landumlegungsverfahren einbezogenen Grundeigentümern einen Anspruch auf Realersatz oder, soweit ein solcher nicht geleistet werden kann, auf Geldausgleich in Höhe des Verkehrswertes, das heisst auf eine volle Entschädigung im Sinne von Art. 22ter BV. Aus dem Prinzip des wertgleichen Realersatzes oder der vollen Entschädigung ergibt sich in verfahrensmässiger Hinsicht, dass sich der betroffene Eigentümer unter Umständen auch nach Abschluss des Bonitierungs- oder Neuzuteilungsverfahrens noch bei der Bemessung des Geldausgleiches auf die wahren Wertverhältnisse berufen können muss. Das gilt insbesondere dann, wenn eine Landumlegung mehrere Jahre dauert, sich während dieser Zeit die Preise auf dem Immobilienmarkt wesentlich ändern und die zu Beginn des Umlegungsverfahrens festgesetzten Bonitierungs- oder Entschädigungsansätze dem wahren Verkehrswert der Grundstücke in keiner Weise mehr entsprechen. Wird in einem solchen Fall eine Überprüfung der Neuzuteilung oder des Geldausgleichs aus rein formalrechtlichen Gründen abgelehnt, so läuft dies auf eine Rechtsverweigerung sowie auf eine Verletzung des Prinzips der vollen Entschädigung hinaus (BGE 105 Ia 329, BGE 114 Ia 260 f., nicht publ. Entscheid vom 15. Dezember 1987 i.S. B. und R.; s. auch ANTOGNINI, Le respect de la garantie de la propriété dans les remaniements parcellaires, ZBl 72/1971 S. 8 f., FRIEDRICH, Das Verfahrensrecht der Güterzusammenlegung, Blätter für Agrarrecht 1970 S. 60). Im Hinblick auf diese Grundsätze erscheint der Hinweis des Verwaltungsgerichtes auf die Mehrstufigkeit des Verfahrens und die Unabänderlichkeit der einmal in Rechtskraft erwachsenen Entschädigungsansätze als zumindest fragwürdig.
3. Das Verwaltungsgericht hat im weiteren aus dem Umstand, dass nach § 11 der kantonalen Umlegungs-Verordnung die Entschädigung für die Mehr- und Minderzuteilungen in den speziellen Bedingungen festzulegen ist, geschlossen, der Zeitpunkt für die Festsetzung der speziellen Bedingungen müsse in jedem Fall auch als Stichtag für die Entschädigungsbemessung gelten. Dabei hat es sich trotz entsprechender Rügen des Beschwerdeführers nicht mit der Frage befasst, ob eine solche Auslegung mit dem Gesetzes- und Verfassungsrecht vereinbar sei.
Nach den oben angeführten §§ 12 und 15 der solothurnischen Landumlegungs-Verordnung sind die Entschädigungen für Landabzüge für öffentliche Erschliessungsanlagen sowie für Mehr- und Minderzuteilungen nach den für die Enteignung geltenden Grundsätzen festzusetzen. Diese Vorschriften entsprechen im wesentlichen § 90 des kantonalen Baugesetzes vom 3. Dezember 1978, wonach Mehr- und Minderzuteilungen durch Geld auszugleichen sind und das Gemeinwesen für das ihm im Landumlegungsverfahren für öffentliche Bauten und Anlagen zugeteilte Land nach den für die Enteignung geltenden Grundsätzen Entschädigung zu leisten hat. Allerdings wird auch in dieser Bestimmung nicht präzisiert, ob die für die formelle oder die für die materielle Enteignung geltenden Grundsätze Anwendung finden sollen. Wie sich im folgenden zeigt, erweist sich der angefochtene Entscheid sowohl im einen als auch im anderen Fall als unhaltbar.
a) In den §§ 228-236 des solothurnischen Gesetzes über die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 4. April 1954 (EG ZGB), in welchen die formelle Enteignung geregelt wird, wird über den dies aestimandi nichts bestimmt. Anwendbar sind daher direkt die verfassungsmässigen Grundsätze. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung wird dem verfassungsmässigen Anspruch des Enteigneten auf volle Entschädigung nur Rechnung getragen, wenn der Bewertungs-Stichtag nahe beim Zeitpunkt des Entzugs der enteigneten Rechte liegt. Das Bundesgericht hat daher vor der Einfügung von Art. 19bis in das Bundesgesetz über die Enteignung erklärt, dass die Enteignungsentschädigung grundsätzlich anhand des Verkehrswerts der enteigneten Rechte am Tage des Entscheids der Eidgenössischen Schätzungskommission zu berechnen sei (BGE 89 I 343). Nun ist zwar durch Art. 19bis EntG der Stichtag auf die Einigungsverhandlung vorverlegt, dem Enteigneten jedoch zugleich die Möglichkeit eingeräumt worden, sofort eine Zahlung in Höhe der voraussichtlichen Entschädigung zu verlangen (Art. 19bis EntG); dadurch bleibt dieser trotz der Verschiebung des Schätzungszeitpunktes zumindest theoretisch in der Lage, mit der Entschädigung ein Ersatzgrundstück zu erwerben (vgl. BGE BGE 115 Ib 27 E. 7b, BGE 114 Ia 262). Im übrigen hat das Bundesgericht auch schon die Frage aufgeworfen, ob bei langer Verfahrensdauer nicht eine zweite, für den Schätzungszeitpunkt massgebende Einigungsverhandlung durchzuführen sei (vgl. BGE 115 Ib 25; BGE 116 Ib 18 E. 2dd).
b) Für die materielle Enteignung bestimmt § 237bis EG ZGB, dass die Entschädigung nach dem Verkehrswert festzulegen sei, den das belastete Grundstück im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Eigentumsbeschränkung habe. Diese Regelung stimmt mit der ständigen bundesgerichtlichen Praxis zum Entschädigungsanspruch aus Art. 5 Abs. 2 RPG überein (BGE 114 Ib 111 E. 2a, 122 f., 283, 293 f. E. 5, je mit Hinweis auf weitere Urteile). Auch in diesem Rahmen hat das Bundesgericht schon eingeräumt, dass der Grundeigentümer benachteiligt werden könne, wenn das Gemeinwesen seinen Entschädigungsanspruch für materielle Enteignung bestreite, das Gerichtsverfahren lange daure und während dieser Zeit die Landpreise erheblich anstiegen. In einer solchen Situation müsse allenfalls ein Ausgleich geschaffen werden (BGE 114 Ib 294 E. 5).
c) Aus diesen gesetzlichen bzw. verfassungsrechtlichen Regeln ergibt sich, dass die Auffassung des Solothurner Verwaltungsgerichtes, der Stichtag für die Bemessung der Entschädigungen für Landabzüge sowie für Mehr- und Minderzuteilungen falle selbst dann auf den Zeitpunkt der Festsetzung der speziellen Bedingungen, wenn dieser und der Zeitpunkt der Neuzuteilung oder Entschädigungszahlung weit auseinander liegen und sich die Landpreise in der Zwischenzeit verändern, mit Art. 22ter BV nicht vereinbar ist. Da im vorliegenden Fall das Reglement über die speziellen Bedingungen im Januar 1983 aufgelegt worden ist, die Neuzuteilung im August 1986 stattgefunden hat, eine Entschädigung offenbar noch heute nicht ausbezahlt ist und nach der allgemeinen Erfahrung in diesen Jahren die Baulandpreise erheblich angestiegen sind, ist der angefochtene Entscheid in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben.
Ob hier der Stichtag für die Entschädigungsbemessung, wie der Beschwerdeführer verlangt, auf den Zeitpunkt der Neuzuteilung oder - da die kantonale Schätzungskommission nicht an die Parteianträge gebunden ist (§ 7 Abs. 2 der Verordnung über das Enteignungsverfahren vom 28. Oktober 1954) - auf ein noch späteres Datum zu legen sei, braucht gleich wie in BGE 114 Ia 262 nicht näher untersucht zu werden, haben doch zunächst die kantonalen Instanzen über diese Frage zu befinden.
4. Das Verwaltungsgericht hat schliesslich noch erklärt, dem Beschwerdeführer stehe auch deshalb keine Entschädigung in Höhe des Verkehrswertes zur Zeit der Neuzuteilung zu, weil dieser Wert durch die projektierte Landumlegung mitbestimmt worden sei und die Gemeinde für die durch die Landumlegung bewirkte Wertsteigerung nichts zu bezahlen habe. Man könne sich höchstens fragen, ob die Bodenpreise auch ohne die Landumlegung angestiegen wären und dem Grundeigentümer allenfalls diese Wertsteigerung zugute kommen müsse. Diese Frage lasse sich jedoch kaum in seriöser Weise beantworten und führe allzusehr in Hypothesen. Unter diesen Umständen erscheine die von der Schätzungskommission gewählte Lösung, die Entschädigungen aufgrund der Zustände zur Zeit der Auflage der speziellen Bedingungen festzusetzen, als korrekt.
Es trifft zu, dass werkbedingte Vor- und Nachteile bei der Festsetzung der Enteignungsentschädigung nicht zu berücksichtigen sind, und dieser Grundsatz, der sich aus dem verfassungsrechtlichen Prinzip der vollen Entschädigung ergibt, auch im kantonalrechtlichen Enteignungsverfahren gilt (BGE 104 Ia 470 ff., BGE 115 Ib 26 E. 5b und dort zitierte Entscheide). Bei der Bestimmung der Landabzugs-Entschädigung darf daher auch im vorliegenden Fall der Verkehrswert des fraglichen Grundstücks am massgebenden Stichtag in dem Masse reduziert werden, als er aufgrund der Vorwirkungen der Landumlegung angestiegen ist. Davon, dass die Bemessung des werkbedingten Vorteils allzu hypothetisch und daher kaum möglich sei, kann indessen keine Rede sein. Vielmehr handelt es sich bei der Vornahme einer solchen Schätzung um eine fast alltägliche, in der Regel nicht mit erheblichen Schwierigkeiten verbundene Aufgabe des Enteignungsrichters, geht es doch einzig darum, die Preisentwickung der im Umlegungsgebiet liegenden Grundstücke jener von vergleichbaren Parzellen, die nicht ins Verfahren einbezogen worden sind, gegenüberzustellen. Schöpft der Enteignungsrichter bei der Festsetzung der Enteignungsentschädigung nicht alle ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten und Mittel zur Abklärung der Preisverhältnisse aus, so liegt darin eine Rechtsverweigerung, gleich, wie wenn bei der Neuzuteilung nicht alle vorhandenen technischen Mittel zu Hilfe genommen werden (vgl. BGE 105 Ia 327 E. 2c). | de | Art. 4 e 22ter Cost.; indennità per espropriazione nel quadro di un raggruppamento di terreni; data determinante. Possibilità di contestare successivamente i parametri di stima determinati all'inizio di una procedura di raggrupamento terreni (consid. 2).
L'apertura della procedura non può essere considerata come data determinante per la stima dell'indennità dovuta a causa di un'attribuzione ridotta e della cessione di terreni a favore di opere pubbliche, ove il raggruppamento terreni duri da molti anni e il prezzo dei terreni sia nel frattempo considerevolmente aumentato (consid. 3).
Viola l'art. 4 Cost. il rifiuto del giudice dell'espropriazione di procedere agli accertamenti necessari per determinare il maggior o minor valore provocato dall'opera (consid. 4). | it | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,370 | 116 Ia 113 | 116 Ia 113
Sachverhalt ab Seite 113
Depuis le mois de décembre 1984, Claude et Anita Stoll exploitent le "Bar Mexico", rue Sismondi 12, à Genève. Au bénéfice d'une autorisation d'exploiter en qualité de gérant, Claude Stoll s'occupe de la gestion du bar et assume tous les soirs la fonction de musicien-chanteur, tandis que son épouse accueille la clientèle et supervise l'activité des deux employées exerçant la fonction de barmaid.
L'établissement est ouvert six jours par semaine, de 18 heures jusqu'à la fermeture légale. Il n'y est pas servi de repas, mais une petite restauration, dont s'occupe Madame Stoll.
Le 22 décembre 1988, le Département de justice et police du canton de Genève a informé Claude et Anita Stoll qu'à partir du 1er janvier 1989, la loi sur la restauration, le débit de boissons et l'hébergement du 17 décembre 1987 (LRDBH) et son règlement d'exécution du 31 août 1988 entreraient en vigueur en lieu et place de la loi sur les auberges, débits de boissons et autres établissements analogues du 12 mars 1892 et ses règlements d'application.
Selon la nouvelle loi, le "Bar Mexico" entre dans la catégorie des cafés-restaurants, qui constitue la catégorie principale et résiduelle des établissements voués à la restauration et au débit de boissons. A ce titre, il est soumis au temps d'exploitation minimal de l'art. 50 LRDBH, fixé à 10 heures par jour, et en tout cas de 11 à 14 heures et de 18 à 22 heures.
Par lettre du 9 janvier 1989, Claude et Anita Stoll ont fait part de leurs critiques à l'égard de l'art. 50 de la nouvelle loi, et ont demandé à être dispensés de l'obligation qui leur était faite d'ouvrir leur établissement entre 11 et 14 heures.
A l'appui de leur demande les recourants invoquaient l'état de santé de Madame Stoll qui, diabétique, dépend de l'insuline et a absolument besoin de la présence de son mari en cas d'hypoglycémie, notamment en fin de matinée où ses problèmes de santé sont les plus aigus. Une ouverture entre 11 et 14 heures les obligerait à engager du personnel supplémentaire et bouleverserait complètement le fonctionnement de leur entreprise familiale.
Le 24 janvier 1989, le Département de justice et police a refusé la dérogation sollicitée et a imparti aux époux Stoll un délai au 1er mars 1989 pour prendre les mesures nécessaires à l'ouverture de leur établissement pendant les heures légales. Il relevait que la licence d'alcool n'étant octroyée que si elle répondait à un besoin, le temps d'exploitation minimum devait être respecté. Les requérants n'étaient cependant pas tenus d'assurer un service de restauration chaude entre 11 et 14 heures, car celui-ci n'était exigé que pour les établissements titulaires d'une demi-licence.
Claude et Anita Stoll ont saisi ensuite le Tribunal administratif du canton de Genève, en insistant sur le genre spécifique du "Bar Mexico" et sur le fait qu'ils ne pouvaient supporter des heures d'ouverture plus longues.
Par arrêt du 21 juin 1989, le Tribunal administratif a rejeté le recours, en retenant que le texte clair de l'art. 50 LRDBH ne souffrait aucune dérogation pour des motifs non prévus par le législateur. Par ailleurs, les intéressés ne pouvaient ni se prévaloir des raisons majeures mentionnées à l'art. 50 al. 1 de la loi, qui ne concernaient pas les heures d'ouverture journalières de l'alinéa 2, ni bénéficier d'éventuels droits acquis, dont les conditions n'étaient pas remplies en l'espèce.
Claude et Anita Stoll ont formé contre cet arrêt un recours de droit public pour violation des art. 4 et 31 Cst.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Les recourants estiment tout d'abord que le rattachement des bars à la catégorie, considérée comme résiduelle, des cafés-restaurants, violerait le principe de l'égalité de traitement et constituerait un acte arbitraire, dans la mesure où il s'agit de deux sortes d'établissements nettement distincts, pour lesquels la loi aurait dû prévoir une réglementation différente.
b) L'art. 16 LRDBH classe les établissements voués à la restauration et au débit de boissons en 9 catégories, soit les cafés-restaurants, les cantines, les cercles, les clubs sportifs, les pensions, les dancings, les cabarets-dancings, les buvettes permanentes et les buvettes temporaires.
L'art. 17 al. 1 lettre A LRDBH définit les cafés-restaurants comme "des établissements à caractère public où sont servis à toute personne des mets et des boissons, et qui n'entrent pas dans la définition d'une autre catégorie d'établissements voués à la restauration et au débit de boissons". Les définitions des différentes catégories d'établissements ne sont toutefois que générales et relativement schématiques et n'excluent nullement que les exploitants confèrent un style particulier et original à leur établissement, dans les limites de la loi (voir Mémorial des séances du Grand conseil 1985, p. 4234 et 4246; voir également Mémorial des séances du Grand Conseil 1987, p. 6424/6425).
c) Selon la jurisprudence, le principe de l'égalité de traitement ne permet pas de faire, entre divers cas, des distinctions qu'aucun fait important ne justifie ou de soumettre à un régime identique des situations de fait qui présentent entre elles des différences importantes et de nature à rendre nécessaire un traitement différent (ATF 112 Ia 258 consid. 4a et les arrêts cités). On admet également qu'une réglementation viole l'art. 4 Cst. lorsqu'elle ne repose pas sur des motifs sérieux, n'a ni sens ni but, opère des distinctions qui ne trouvent pas de justification dans les faits à réglementer ou n'opère pas celles qui s'imposent en raison de ces faits (ATF ATF 114 Ia 323 consid. 3a, ATF 111 Ia 91 consid. 3a, ATF 110 Ia 113 consid. 2b).
La réglementation relative à l'exploitation des cafés, restaurants et autres établissements du même genre est du domaine des cantons qui disposent en la matière d'un pouvoir formateur étendu (art. 31ter et 32quater Cst.). Le Tribunal fédéral n'examine donc que sous l'angle de l'arbitraire et avec retenue la question de la classification des établissements voués à la restauration et au débit de boissons.
d) En l'espèce, il est constant que le législateur genevois entendait lutter contre la prolifération des "bars à champagne" et des abus relevés dans cette catégorie d'établissements. Il a ainsi écarté volontairement la possibilité de créer une catégorie spéciale pour les bars, tout en reconnaissant un caractère général à la catégorie des cafés-restaurants, qui permettait certains aménagements en fonction du style particulier des différents établissements.
Dans ces circonstances, même si la façon dont le législateur a réparti les établissements voués à la restauration et au débit de boissons peut paraître surprenante à certains égards, la réglementation des art. 16 et 17 LRDBH n'a pas été adoptée sans motifs et n'est, comme telle, pas insoutenable. L'absence de distinction entre les cafés-restaurants et les bars n'est donc pas, à elle seule, constitutive d'une inégalité de traitement ou d'un acte arbitraire. Le recours doit dès lors être rejeté en tant qu'il porte sur l'inconstitutionnalité des art. 16 et 17 LRDBH.
3. a) Les recourants invoquent ensuite une violation de l'art. 31 al. 2 Cst. et soutiennent que le temps d'exploitation minimal qui leur est imposé par l'art. 50 al. 2 LRDBH n'est pas justifié par un intérêt public suffisant et ne respecte pas le principe de la proportionnalité.
b) Les cantons peuvent apporter des restrictions de police au droit d'exercer librement une activité économique (art. 31 al. 2 Cst.); ces restrictions doivent cependant reposer sur une base légale, être justifiées par un intérêt public prépondérant et, selon le principe de la proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire à la réalisation des buts d'intérêt public poursuivis (ATF 115 Ia 121, ATF 114 Ia 36; ATF 113 Ia 40 consid. 4a et les arrêts cités).
En l'espèce, l'art. 50 LRDBH dispose ce qui suit:
"1 Sauf raisons majeures, les cafés-restaurants au bénéfice d'une licence d'alcool doivent être exploités au moins 44 semaines par année, sous réserve du caractère saisonnier de l'exploitation et 4 1/2 jours par semaine.
2 Ils doivent être ouverts au moins 10 heures par jour d'exploitation, et en tout cas de 11 h à 14 h et de 18 h à 22 h.
3 Le Conseil d'Etat est habilité à fixer le temps d'exploitation minimal pour les établissements au bénéfice d'une demi-licence."
c) S'agissant de l'intérêt public, le Département de justice et police relève que les heures d'ouverture prévues à l'art. 50 al. 2 LRDBH tiennent compte des moments où traditionnellement la demande en boissons alcoolisées est la plus forte, soit aux heures des repas. La non-ouverture d'un établissement bénéficiant d'une licence d'alcool aux heures indiquées fausserait l'appréciation qu'il est appelé à faire de la notion du besoin contenue à l'art. 39 al. 1 LRDBH, en ce sens qu'il serait paradoxal qu'une licence accordée sur la base de la clause de besoin ne soit pas effectivement utilisée, puisque le besoin qu'elle est censée couvrir ne le serait ainsi pas dans les faits.
Cette argumentation n'est pas pertinente, dans la mesure où elle ne tient pas compte de la nature de l'établissement des recourants qui ne servent aucun repas à midi. En réalité, l'obligation d'ouverture des bars ne servant pas de repas entre 11 et 14 heures entraîne une consommation accrue d'alcool qui va directement à l'encontre des autres mesures prises par le législateur en vue de lutter contre l'alcoolisme (voir, au sujet des buts poursuivis par la loi, l'art. 2 al. 1 lettre b LRDBH). On ne voit donc pas en quoi cette obligation, faite aux recourants d'ouvrir leur bar en dehors des heures de fréquentation ordinaire, peut correspondre à un intérêt public quelconque. Si une réglementation linéaire paraît justifiée, et même souhaitable, pour les cafés-restaurants, elle est manifestement trop rigide pour des bars qui ne servent pas de repas à midi. Du moment que la clientèle des bars est essentiellement nocturne, une telle réglementation revient pratiquement à nier le caractère spécifique des bars ou à imposer leur transformation en cafés-restaurants susceptibles de servir des repas à midi. A ce titre, l'intérêt privé des exploitants l'emporte manifestement sur l'intérêt public à l'ouverture des bars entre 11 et 14 heures, et cela même en faisant abstraction des raisons personnelles invoquées par les recourants.
d) L'obligation imposée par l'art. 50 al. 2 de la loi genevoise apparaît également disproportionnée, dès lors qu'elle ne prévoit aucune dérogation pour tenir compte des cas particuliers qui peuvent se présenter. En l'espèce, les autorités cantonales se sont donc contentées d'appliquer le texte clair de la loi, sans examiner les raisons, pourtant pertinentes, invoquées par les recourants pour bénéficier d'une dérogation. Or, la rigidité des heures d'ouverture de l'art. 50 al. 2 LRDBH leur imposerait des heures de travail excessives par rapport à leur situation personnelle ou les obligerait à engager des employés supplémentaires, ce qui serait incompatible avec le caractère familial de leur entreprise ou le chiffre d'affaires qu'ils sont susceptibles de réaliser entre 11 et 14 heures. De telles exigences dépassent donc largement le but de police visé; les recourants font d'ailleurs valoir à juste titre que leur établissement n'a jamais troublé l'ordre public, contrairement aux abus qui ont pu être constatés dans certains bars.
e) Il en résulte que la réglementation prévue par l'art. 50 al. 2 LRDBH viole l'art. 31 Cst. dans la mesure où elle ne répond pas à un intérêt public suffisant et institue une exigence disproportionnée.
Le recours doit dès lors être admis sur ce point et la décision attaquée annulée, en tant qu'elle impose aux recourants l'obligation d'ouvrir leur établissement entre 11 et 14 heures. | fr | Art. 4 BV: Die vom Genfer Gesetzgeber vorgenommene Einteilung von Betrieben zur Abgabe von Speisen und Getränken ist nicht willkürlich und führt für sich allein zu keiner rechtsungleichen Behandlung (E. 2). Art. 31 Abs. 2 BV: Die vom Gesetz vorgesehene Verpflichtung, Betriebe mit Alkoholausschankbewilligung zwischen 11 und 14 Uhr offenzuhalten, entspricht keinem öffentlichen Interesse, soweit diese Verpflichtung für eine Bar gilt, die über Mittag keine warmen Speisen anbietet. In Anbetracht der persönlichen Situation der Beschwerdeführer ist diese Verpflichtung auch unverhältnismässig (E. 3). | de | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 113
Depuis le mois de décembre 1984, Claude et Anita Stoll exploitent le "Bar Mexico", rue Sismondi 12, à Genève. Au bénéfice d'une autorisation d'exploiter en qualité de gérant, Claude Stoll s'occupe de la gestion du bar et assume tous les soirs la fonction de musicien-chanteur, tandis que son épouse accueille la clientèle et supervise l'activité des deux employées exerçant la fonction de barmaid.
L'établissement est ouvert six jours par semaine, de 18 heures jusqu'à la fermeture légale. Il n'y est pas servi de repas, mais une petite restauration, dont s'occupe Madame Stoll.
Le 22 décembre 1988, le Département de justice et police du canton de Genève a informé Claude et Anita Stoll qu'à partir du 1er janvier 1989, la loi sur la restauration, le débit de boissons et l'hébergement du 17 décembre 1987 (LRDBH) et son règlement d'exécution du 31 août 1988 entreraient en vigueur en lieu et place de la loi sur les auberges, débits de boissons et autres établissements analogues du 12 mars 1892 et ses règlements d'application.
Selon la nouvelle loi, le "Bar Mexico" entre dans la catégorie des cafés-restaurants, qui constitue la catégorie principale et résiduelle des établissements voués à la restauration et au débit de boissons. A ce titre, il est soumis au temps d'exploitation minimal de l'art. 50 LRDBH, fixé à 10 heures par jour, et en tout cas de 11 à 14 heures et de 18 à 22 heures.
Par lettre du 9 janvier 1989, Claude et Anita Stoll ont fait part de leurs critiques à l'égard de l'art. 50 de la nouvelle loi, et ont demandé à être dispensés de l'obligation qui leur était faite d'ouvrir leur établissement entre 11 et 14 heures.
A l'appui de leur demande les recourants invoquaient l'état de santé de Madame Stoll qui, diabétique, dépend de l'insuline et a absolument besoin de la présence de son mari en cas d'hypoglycémie, notamment en fin de matinée où ses problèmes de santé sont les plus aigus. Une ouverture entre 11 et 14 heures les obligerait à engager du personnel supplémentaire et bouleverserait complètement le fonctionnement de leur entreprise familiale.
Le 24 janvier 1989, le Département de justice et police a refusé la dérogation sollicitée et a imparti aux époux Stoll un délai au 1er mars 1989 pour prendre les mesures nécessaires à l'ouverture de leur établissement pendant les heures légales. Il relevait que la licence d'alcool n'étant octroyée que si elle répondait à un besoin, le temps d'exploitation minimum devait être respecté. Les requérants n'étaient cependant pas tenus d'assurer un service de restauration chaude entre 11 et 14 heures, car celui-ci n'était exigé que pour les établissements titulaires d'une demi-licence.
Claude et Anita Stoll ont saisi ensuite le Tribunal administratif du canton de Genève, en insistant sur le genre spécifique du "Bar Mexico" et sur le fait qu'ils ne pouvaient supporter des heures d'ouverture plus longues.
Par arrêt du 21 juin 1989, le Tribunal administratif a rejeté le recours, en retenant que le texte clair de l'art. 50 LRDBH ne souffrait aucune dérogation pour des motifs non prévus par le législateur. Par ailleurs, les intéressés ne pouvaient ni se prévaloir des raisons majeures mentionnées à l'art. 50 al. 1 de la loi, qui ne concernaient pas les heures d'ouverture journalières de l'alinéa 2, ni bénéficier d'éventuels droits acquis, dont les conditions n'étaient pas remplies en l'espèce.
Claude et Anita Stoll ont formé contre cet arrêt un recours de droit public pour violation des art. 4 et 31 Cst.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Les recourants estiment tout d'abord que le rattachement des bars à la catégorie, considérée comme résiduelle, des cafés-restaurants, violerait le principe de l'égalité de traitement et constituerait un acte arbitraire, dans la mesure où il s'agit de deux sortes d'établissements nettement distincts, pour lesquels la loi aurait dû prévoir une réglementation différente.
b) L'art. 16 LRDBH classe les établissements voués à la restauration et au débit de boissons en 9 catégories, soit les cafés-restaurants, les cantines, les cercles, les clubs sportifs, les pensions, les dancings, les cabarets-dancings, les buvettes permanentes et les buvettes temporaires.
L'art. 17 al. 1 lettre A LRDBH définit les cafés-restaurants comme "des établissements à caractère public où sont servis à toute personne des mets et des boissons, et qui n'entrent pas dans la définition d'une autre catégorie d'établissements voués à la restauration et au débit de boissons". Les définitions des différentes catégories d'établissements ne sont toutefois que générales et relativement schématiques et n'excluent nullement que les exploitants confèrent un style particulier et original à leur établissement, dans les limites de la loi (voir Mémorial des séances du Grand conseil 1985, p. 4234 et 4246; voir également Mémorial des séances du Grand Conseil 1987, p. 6424/6425).
c) Selon la jurisprudence, le principe de l'égalité de traitement ne permet pas de faire, entre divers cas, des distinctions qu'aucun fait important ne justifie ou de soumettre à un régime identique des situations de fait qui présentent entre elles des différences importantes et de nature à rendre nécessaire un traitement différent (ATF 112 Ia 258 consid. 4a et les arrêts cités). On admet également qu'une réglementation viole l'art. 4 Cst. lorsqu'elle ne repose pas sur des motifs sérieux, n'a ni sens ni but, opère des distinctions qui ne trouvent pas de justification dans les faits à réglementer ou n'opère pas celles qui s'imposent en raison de ces faits (ATF ATF 114 Ia 323 consid. 3a, ATF 111 Ia 91 consid. 3a, ATF 110 Ia 113 consid. 2b).
La réglementation relative à l'exploitation des cafés, restaurants et autres établissements du même genre est du domaine des cantons qui disposent en la matière d'un pouvoir formateur étendu (art. 31ter et 32quater Cst.). Le Tribunal fédéral n'examine donc que sous l'angle de l'arbitraire et avec retenue la question de la classification des établissements voués à la restauration et au débit de boissons.
d) En l'espèce, il est constant que le législateur genevois entendait lutter contre la prolifération des "bars à champagne" et des abus relevés dans cette catégorie d'établissements. Il a ainsi écarté volontairement la possibilité de créer une catégorie spéciale pour les bars, tout en reconnaissant un caractère général à la catégorie des cafés-restaurants, qui permettait certains aménagements en fonction du style particulier des différents établissements.
Dans ces circonstances, même si la façon dont le législateur a réparti les établissements voués à la restauration et au débit de boissons peut paraître surprenante à certains égards, la réglementation des art. 16 et 17 LRDBH n'a pas été adoptée sans motifs et n'est, comme telle, pas insoutenable. L'absence de distinction entre les cafés-restaurants et les bars n'est donc pas, à elle seule, constitutive d'une inégalité de traitement ou d'un acte arbitraire. Le recours doit dès lors être rejeté en tant qu'il porte sur l'inconstitutionnalité des art. 16 et 17 LRDBH.
3. a) Les recourants invoquent ensuite une violation de l'art. 31 al. 2 Cst. et soutiennent que le temps d'exploitation minimal qui leur est imposé par l'art. 50 al. 2 LRDBH n'est pas justifié par un intérêt public suffisant et ne respecte pas le principe de la proportionnalité.
b) Les cantons peuvent apporter des restrictions de police au droit d'exercer librement une activité économique (art. 31 al. 2 Cst.); ces restrictions doivent cependant reposer sur une base légale, être justifiées par un intérêt public prépondérant et, selon le principe de la proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire à la réalisation des buts d'intérêt public poursuivis (ATF 115 Ia 121, ATF 114 Ia 36; ATF 113 Ia 40 consid. 4a et les arrêts cités).
En l'espèce, l'art. 50 LRDBH dispose ce qui suit:
"1 Sauf raisons majeures, les cafés-restaurants au bénéfice d'une licence d'alcool doivent être exploités au moins 44 semaines par année, sous réserve du caractère saisonnier de l'exploitation et 4 1/2 jours par semaine.
2 Ils doivent être ouverts au moins 10 heures par jour d'exploitation, et en tout cas de 11 h à 14 h et de 18 h à 22 h.
3 Le Conseil d'Etat est habilité à fixer le temps d'exploitation minimal pour les établissements au bénéfice d'une demi-licence."
c) S'agissant de l'intérêt public, le Département de justice et police relève que les heures d'ouverture prévues à l'art. 50 al. 2 LRDBH tiennent compte des moments où traditionnellement la demande en boissons alcoolisées est la plus forte, soit aux heures des repas. La non-ouverture d'un établissement bénéficiant d'une licence d'alcool aux heures indiquées fausserait l'appréciation qu'il est appelé à faire de la notion du besoin contenue à l'art. 39 al. 1 LRDBH, en ce sens qu'il serait paradoxal qu'une licence accordée sur la base de la clause de besoin ne soit pas effectivement utilisée, puisque le besoin qu'elle est censée couvrir ne le serait ainsi pas dans les faits.
Cette argumentation n'est pas pertinente, dans la mesure où elle ne tient pas compte de la nature de l'établissement des recourants qui ne servent aucun repas à midi. En réalité, l'obligation d'ouverture des bars ne servant pas de repas entre 11 et 14 heures entraîne une consommation accrue d'alcool qui va directement à l'encontre des autres mesures prises par le législateur en vue de lutter contre l'alcoolisme (voir, au sujet des buts poursuivis par la loi, l'art. 2 al. 1 lettre b LRDBH). On ne voit donc pas en quoi cette obligation, faite aux recourants d'ouvrir leur bar en dehors des heures de fréquentation ordinaire, peut correspondre à un intérêt public quelconque. Si une réglementation linéaire paraît justifiée, et même souhaitable, pour les cafés-restaurants, elle est manifestement trop rigide pour des bars qui ne servent pas de repas à midi. Du moment que la clientèle des bars est essentiellement nocturne, une telle réglementation revient pratiquement à nier le caractère spécifique des bars ou à imposer leur transformation en cafés-restaurants susceptibles de servir des repas à midi. A ce titre, l'intérêt privé des exploitants l'emporte manifestement sur l'intérêt public à l'ouverture des bars entre 11 et 14 heures, et cela même en faisant abstraction des raisons personnelles invoquées par les recourants.
d) L'obligation imposée par l'art. 50 al. 2 de la loi genevoise apparaît également disproportionnée, dès lors qu'elle ne prévoit aucune dérogation pour tenir compte des cas particuliers qui peuvent se présenter. En l'espèce, les autorités cantonales se sont donc contentées d'appliquer le texte clair de la loi, sans examiner les raisons, pourtant pertinentes, invoquées par les recourants pour bénéficier d'une dérogation. Or, la rigidité des heures d'ouverture de l'art. 50 al. 2 LRDBH leur imposerait des heures de travail excessives par rapport à leur situation personnelle ou les obligerait à engager des employés supplémentaires, ce qui serait incompatible avec le caractère familial de leur entreprise ou le chiffre d'affaires qu'ils sont susceptibles de réaliser entre 11 et 14 heures. De telles exigences dépassent donc largement le but de police visé; les recourants font d'ailleurs valoir à juste titre que leur établissement n'a jamais troublé l'ordre public, contrairement aux abus qui ont pu être constatés dans certains bars.
e) Il en résulte que la réglementation prévue par l'art. 50 al. 2 LRDBH viole l'art. 31 Cst. dans la mesure où elle ne répond pas à un intérêt public suffisant et institue une exigence disproportionnée.
Le recours doit dès lors être admis sur ce point et la décision attaquée annulée, en tant qu'elle impose aux recourants l'obligation d'ouvrir leur établissement entre 11 et 14 heures. | fr | Art. 4 Cst.: La classification des établissements voués à la restauration et aux débits de boissons, adoptée par le législateur genevois, n'est pas arbitraire et ne constitue pas, à elle seule, une inégalité de traitement (consid. 2). Art. 31 al. 2 Cst.: L'ouverture entre 11 et 14 heures, imposée par la loi aux établissements qui bénéficient d'une licence d'alcool, ne répond pas à un intérêt public lorsqu'elle s'applique à des bars ne servant pas de repas chauds à midi. Compte tenu de la situation personnelle des recourants, cette obligation institue aussi une exigence disproportionnée (consid. 3). | fr | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 113
Depuis le mois de décembre 1984, Claude et Anita Stoll exploitent le "Bar Mexico", rue Sismondi 12, à Genève. Au bénéfice d'une autorisation d'exploiter en qualité de gérant, Claude Stoll s'occupe de la gestion du bar et assume tous les soirs la fonction de musicien-chanteur, tandis que son épouse accueille la clientèle et supervise l'activité des deux employées exerçant la fonction de barmaid.
L'établissement est ouvert six jours par semaine, de 18 heures jusqu'à la fermeture légale. Il n'y est pas servi de repas, mais une petite restauration, dont s'occupe Madame Stoll.
Le 22 décembre 1988, le Département de justice et police du canton de Genève a informé Claude et Anita Stoll qu'à partir du 1er janvier 1989, la loi sur la restauration, le débit de boissons et l'hébergement du 17 décembre 1987 (LRDBH) et son règlement d'exécution du 31 août 1988 entreraient en vigueur en lieu et place de la loi sur les auberges, débits de boissons et autres établissements analogues du 12 mars 1892 et ses règlements d'application.
Selon la nouvelle loi, le "Bar Mexico" entre dans la catégorie des cafés-restaurants, qui constitue la catégorie principale et résiduelle des établissements voués à la restauration et au débit de boissons. A ce titre, il est soumis au temps d'exploitation minimal de l'art. 50 LRDBH, fixé à 10 heures par jour, et en tout cas de 11 à 14 heures et de 18 à 22 heures.
Par lettre du 9 janvier 1989, Claude et Anita Stoll ont fait part de leurs critiques à l'égard de l'art. 50 de la nouvelle loi, et ont demandé à être dispensés de l'obligation qui leur était faite d'ouvrir leur établissement entre 11 et 14 heures.
A l'appui de leur demande les recourants invoquaient l'état de santé de Madame Stoll qui, diabétique, dépend de l'insuline et a absolument besoin de la présence de son mari en cas d'hypoglycémie, notamment en fin de matinée où ses problèmes de santé sont les plus aigus. Une ouverture entre 11 et 14 heures les obligerait à engager du personnel supplémentaire et bouleverserait complètement le fonctionnement de leur entreprise familiale.
Le 24 janvier 1989, le Département de justice et police a refusé la dérogation sollicitée et a imparti aux époux Stoll un délai au 1er mars 1989 pour prendre les mesures nécessaires à l'ouverture de leur établissement pendant les heures légales. Il relevait que la licence d'alcool n'étant octroyée que si elle répondait à un besoin, le temps d'exploitation minimum devait être respecté. Les requérants n'étaient cependant pas tenus d'assurer un service de restauration chaude entre 11 et 14 heures, car celui-ci n'était exigé que pour les établissements titulaires d'une demi-licence.
Claude et Anita Stoll ont saisi ensuite le Tribunal administratif du canton de Genève, en insistant sur le genre spécifique du "Bar Mexico" et sur le fait qu'ils ne pouvaient supporter des heures d'ouverture plus longues.
Par arrêt du 21 juin 1989, le Tribunal administratif a rejeté le recours, en retenant que le texte clair de l'art. 50 LRDBH ne souffrait aucune dérogation pour des motifs non prévus par le législateur. Par ailleurs, les intéressés ne pouvaient ni se prévaloir des raisons majeures mentionnées à l'art. 50 al. 1 de la loi, qui ne concernaient pas les heures d'ouverture journalières de l'alinéa 2, ni bénéficier d'éventuels droits acquis, dont les conditions n'étaient pas remplies en l'espèce.
Claude et Anita Stoll ont formé contre cet arrêt un recours de droit public pour violation des art. 4 et 31 Cst.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Les recourants estiment tout d'abord que le rattachement des bars à la catégorie, considérée comme résiduelle, des cafés-restaurants, violerait le principe de l'égalité de traitement et constituerait un acte arbitraire, dans la mesure où il s'agit de deux sortes d'établissements nettement distincts, pour lesquels la loi aurait dû prévoir une réglementation différente.
b) L'art. 16 LRDBH classe les établissements voués à la restauration et au débit de boissons en 9 catégories, soit les cafés-restaurants, les cantines, les cercles, les clubs sportifs, les pensions, les dancings, les cabarets-dancings, les buvettes permanentes et les buvettes temporaires.
L'art. 17 al. 1 lettre A LRDBH définit les cafés-restaurants comme "des établissements à caractère public où sont servis à toute personne des mets et des boissons, et qui n'entrent pas dans la définition d'une autre catégorie d'établissements voués à la restauration et au débit de boissons". Les définitions des différentes catégories d'établissements ne sont toutefois que générales et relativement schématiques et n'excluent nullement que les exploitants confèrent un style particulier et original à leur établissement, dans les limites de la loi (voir Mémorial des séances du Grand conseil 1985, p. 4234 et 4246; voir également Mémorial des séances du Grand Conseil 1987, p. 6424/6425).
c) Selon la jurisprudence, le principe de l'égalité de traitement ne permet pas de faire, entre divers cas, des distinctions qu'aucun fait important ne justifie ou de soumettre à un régime identique des situations de fait qui présentent entre elles des différences importantes et de nature à rendre nécessaire un traitement différent (ATF 112 Ia 258 consid. 4a et les arrêts cités). On admet également qu'une réglementation viole l'art. 4 Cst. lorsqu'elle ne repose pas sur des motifs sérieux, n'a ni sens ni but, opère des distinctions qui ne trouvent pas de justification dans les faits à réglementer ou n'opère pas celles qui s'imposent en raison de ces faits (ATF ATF 114 Ia 323 consid. 3a, ATF 111 Ia 91 consid. 3a, ATF 110 Ia 113 consid. 2b).
La réglementation relative à l'exploitation des cafés, restaurants et autres établissements du même genre est du domaine des cantons qui disposent en la matière d'un pouvoir formateur étendu (art. 31ter et 32quater Cst.). Le Tribunal fédéral n'examine donc que sous l'angle de l'arbitraire et avec retenue la question de la classification des établissements voués à la restauration et au débit de boissons.
d) En l'espèce, il est constant que le législateur genevois entendait lutter contre la prolifération des "bars à champagne" et des abus relevés dans cette catégorie d'établissements. Il a ainsi écarté volontairement la possibilité de créer une catégorie spéciale pour les bars, tout en reconnaissant un caractère général à la catégorie des cafés-restaurants, qui permettait certains aménagements en fonction du style particulier des différents établissements.
Dans ces circonstances, même si la façon dont le législateur a réparti les établissements voués à la restauration et au débit de boissons peut paraître surprenante à certains égards, la réglementation des art. 16 et 17 LRDBH n'a pas été adoptée sans motifs et n'est, comme telle, pas insoutenable. L'absence de distinction entre les cafés-restaurants et les bars n'est donc pas, à elle seule, constitutive d'une inégalité de traitement ou d'un acte arbitraire. Le recours doit dès lors être rejeté en tant qu'il porte sur l'inconstitutionnalité des art. 16 et 17 LRDBH.
3. a) Les recourants invoquent ensuite une violation de l'art. 31 al. 2 Cst. et soutiennent que le temps d'exploitation minimal qui leur est imposé par l'art. 50 al. 2 LRDBH n'est pas justifié par un intérêt public suffisant et ne respecte pas le principe de la proportionnalité.
b) Les cantons peuvent apporter des restrictions de police au droit d'exercer librement une activité économique (art. 31 al. 2 Cst.); ces restrictions doivent cependant reposer sur une base légale, être justifiées par un intérêt public prépondérant et, selon le principe de la proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire à la réalisation des buts d'intérêt public poursuivis (ATF 115 Ia 121, ATF 114 Ia 36; ATF 113 Ia 40 consid. 4a et les arrêts cités).
En l'espèce, l'art. 50 LRDBH dispose ce qui suit:
"1 Sauf raisons majeures, les cafés-restaurants au bénéfice d'une licence d'alcool doivent être exploités au moins 44 semaines par année, sous réserve du caractère saisonnier de l'exploitation et 4 1/2 jours par semaine.
2 Ils doivent être ouverts au moins 10 heures par jour d'exploitation, et en tout cas de 11 h à 14 h et de 18 h à 22 h.
3 Le Conseil d'Etat est habilité à fixer le temps d'exploitation minimal pour les établissements au bénéfice d'une demi-licence."
c) S'agissant de l'intérêt public, le Département de justice et police relève que les heures d'ouverture prévues à l'art. 50 al. 2 LRDBH tiennent compte des moments où traditionnellement la demande en boissons alcoolisées est la plus forte, soit aux heures des repas. La non-ouverture d'un établissement bénéficiant d'une licence d'alcool aux heures indiquées fausserait l'appréciation qu'il est appelé à faire de la notion du besoin contenue à l'art. 39 al. 1 LRDBH, en ce sens qu'il serait paradoxal qu'une licence accordée sur la base de la clause de besoin ne soit pas effectivement utilisée, puisque le besoin qu'elle est censée couvrir ne le serait ainsi pas dans les faits.
Cette argumentation n'est pas pertinente, dans la mesure où elle ne tient pas compte de la nature de l'établissement des recourants qui ne servent aucun repas à midi. En réalité, l'obligation d'ouverture des bars ne servant pas de repas entre 11 et 14 heures entraîne une consommation accrue d'alcool qui va directement à l'encontre des autres mesures prises par le législateur en vue de lutter contre l'alcoolisme (voir, au sujet des buts poursuivis par la loi, l'art. 2 al. 1 lettre b LRDBH). On ne voit donc pas en quoi cette obligation, faite aux recourants d'ouvrir leur bar en dehors des heures de fréquentation ordinaire, peut correspondre à un intérêt public quelconque. Si une réglementation linéaire paraît justifiée, et même souhaitable, pour les cafés-restaurants, elle est manifestement trop rigide pour des bars qui ne servent pas de repas à midi. Du moment que la clientèle des bars est essentiellement nocturne, une telle réglementation revient pratiquement à nier le caractère spécifique des bars ou à imposer leur transformation en cafés-restaurants susceptibles de servir des repas à midi. A ce titre, l'intérêt privé des exploitants l'emporte manifestement sur l'intérêt public à l'ouverture des bars entre 11 et 14 heures, et cela même en faisant abstraction des raisons personnelles invoquées par les recourants.
d) L'obligation imposée par l'art. 50 al. 2 de la loi genevoise apparaît également disproportionnée, dès lors qu'elle ne prévoit aucune dérogation pour tenir compte des cas particuliers qui peuvent se présenter. En l'espèce, les autorités cantonales se sont donc contentées d'appliquer le texte clair de la loi, sans examiner les raisons, pourtant pertinentes, invoquées par les recourants pour bénéficier d'une dérogation. Or, la rigidité des heures d'ouverture de l'art. 50 al. 2 LRDBH leur imposerait des heures de travail excessives par rapport à leur situation personnelle ou les obligerait à engager des employés supplémentaires, ce qui serait incompatible avec le caractère familial de leur entreprise ou le chiffre d'affaires qu'ils sont susceptibles de réaliser entre 11 et 14 heures. De telles exigences dépassent donc largement le but de police visé; les recourants font d'ailleurs valoir à juste titre que leur établissement n'a jamais troublé l'ordre public, contrairement aux abus qui ont pu être constatés dans certains bars.
e) Il en résulte que la réglementation prévue par l'art. 50 al. 2 LRDBH viole l'art. 31 Cst. dans la mesure où elle ne répond pas à un intérêt public suffisant et institue une exigence disproportionnée.
Le recours doit dès lors être admis sur ce point et la décision attaquée annulée, en tant qu'elle impose aux recourants l'obligation d'ouvrir leur établissement entre 11 et 14 heures. | fr | Art. 4 Cost.: La classificazione degli esercizi pubblici che servono cibi e bevande, adottata dal legislatore ginevrino, non è arbitraria e non comporta, di per sé, una disparità di trattamento (consid. 2). Art. 31 cpv. 2 Cost.: L'apertura tra le ore 11 e 14, imposta dalla legge agli esercizi autorizzati a servire bevande alcoliche, non corrisponde a un interesse pubblico ove sia applicabile a bar in cui non sono serviti pasti caldi a mezzogiorno. Tenuto conto della situazione personale dei ricorrenti, tale obbligo costituisce anche un requisito sproporzionato (consid. 3). | it | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 120
B. erwarb am 2. Oktober 1981 nach zweijähriger Ausbildung an der Dentalhygiene-Schule Zürich das Diplom einer Dentalhygienikerin. Seither übt sie diesen Beruf im Angestelltenverhältnis in einer Zahnarztpraxis in R. aus.
Am 5. Januar 1987 stellte B. an die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich das Gesuch, es sei ihr die selbständige und entgeltliche Ausübung des Berufs als Dentalhygienikerin zu bewilligen. Mit Schreiben vom 5. Februar 1987 teilte sie ergänzend mit, sie beabsichtige, eine eigene Dentalhygienepraxis in demselben Gebäude einzurichten, in dem sich bereits die Zahnarztpraxis, in welcher sie bisher tätig gewesen sei, sowie eine humanmedizinische Praxis befänden.
Mit Verfügung vom 18. August 1987 wies die Gesundheitsdirektion das Gesuch ab. Dagegen erhob B. am 9. September 1987 erfolglos Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Zürich.
Am 26. Januar 1989 reichte B. Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich ein gegen den Beschluss des Regierungsrates vom 7. Dezember 1988. Mit Entscheid vom 6. November 1989 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab.
Am 15. Januar 1990 erhob B. staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragt, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und es sei die Gesundheitsdirektion anzuweisen, ihr die Bewilligung zur selbständigen und entgeltlichen Ausübung des Berufs als Dentalhygienikerin mit den für den Gesundheitsschutz der Patienten angemessenen Auflagen im Kanton Zürich zu erteilen.
Zur Begründung trägt B. vor, der angefochtene Entscheid verletze die Handels- und Gewerbefreiheit nach Art. 31 BV und verstosse gegen das Gebot der Rechtsgleichheit nach Art. 4 Abs. 1 BV.
Das Verwaltungsgericht sowie der Regierungsrat des Kantons Zürich beantragen in ihren Stellungnahmen vom 23. beziehungsweise 28. Februar 1990, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. Der Beruf der Dentalhygienikerin gehört - nach der fachspezifischen Darstellung der Dentalhygiene-Schule Zürich sowie dem Reglement der SSO (Société suisse d'odonto-stomatologie) vom 21. März 1981 für den Einsatz der Dentalhygienikerin (von nun an: SSO-Reglement) - zu den medizinischen Hilfsberufen. Die Dentalhygienikerin arbeitet - gemäss bisherigem Berufsbild - in Zusammenarbeit und unter der Aufsicht eines Zahnarztes. Ihre Aufgabe besteht zur Hauptsache in der Verhütung von Zahn- und Zahnfleischerkrankungen (Prophylaxe). Zu diesem Zweck verhilft sie ihren Patienten zu einer bestmöglichen Mundhygiene. Eine einwandfreie Mundhygiene kann die Bildung bakterieller Zahnbeläge und damit eine Erkrankung der Zähne (namentlich Karies) und des Zahnfleisches (insbesondere Parodontose) weitgehend verhüten. Die konkreten Handlungen einer Dentalhygienikerin sind die Zahnreinigung, die Zahnsteinentfernung, die lokale Anwendung von Medikamenten, namentlich von Fluorpräparaten, Zahnuntersuchungen, Röntgen sowie die Unterweisung der Patienten in Zahnhygiene und Ernährung. Nicht zuletzt klärt sie ihre Patienten über Ursache und Verlauf von Zahn- und Zahnfleischerkrankungen auf und motiviert sie zu einer disziplinierten Anwendung der Prophylaxemassnahmen, was durch die regelmässige Kontrolle des Gebisszustandes und der Hygiene unterstützt wird. Dazu dient unter anderem das sogenannte Recall-System, mit dem die Patienten periodisch zur Kontrolle aufgeboten werden.
3. Unter dem Schutz der in Art. 31 BV gewährleisteten Handels- und Gewerbefreiheit steht jede gewerbsmässig ausgeübte, privatwirtschaftliche Tätigkeit, die der Erzielung eines Gewinnes oder eines Erwerbseinkommens dient. Dazu gehört auch die Tätigkeit einer Dentalhygienikerin.
Die Kantone können Vorschriften über die Ausübung von Handel und Gewerbe erlassen, doch dürfen diese den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit nicht beeinträchtigen (Art. 31 Abs. 2 BV). Handel und Gewerbe einschränkende Massnahmen müssen auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein und sich entsprechend dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit auf das beschränken, was zur Verwirklichung der vom öffentlichen Interesse verfolgten Ziele notwendig ist. Unzulässig sind wirtschaftspolitische und standespolitische Massnahmen, die den freien Wettbewerb zur Sicherung oder Förderung gewisser Formen der Erwerbstätigkeit behindern und lediglich der Abschirmung gegen Konkurrenz dienen (BGE 113 Ia 282 E. 1; Urteil vom 11. Dezember 1987 in: ZBl 89/1988, S. 462 E. 3a; je mit Hinweisen). Zulässig sind dagegen andere im öffentlichen Interesse begründete Massnahmen, insbesondere polizeilich motivierte Eingriffe wie namentlich solche zum Schutze der öffentlichen Gesundheit (BGE 114 Ia 36 E. 2a; BGE 113 Ia 40 E. 4a; BGE 111 Ia 186 E. 2b).
4. a) Die Beschwerdeführerin ficht nicht grundsätzlich die Bewilligungspflicht der Tätigkeit einer Dentalhygienikerin an, sondern vielmehr das vom Verwaltungsgerichtsentscheid geschützte Verbot der selbständigen Berufsausübung. Sie bringt zunächst vor, diese Einschränkung sei im Gesundheitsrecht des Kantons Zürich nicht vorgesehen.
Das Verbot der selbständigen Berufsausübung stellt einen schweren Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit der Beschwerdeführerin dar. Bei einem schweren Eingriff in ein spezifisches Freiheitsrecht muss die gesetzliche Grundlage klar und eindeutig sein (BGE 115 Ia 122 E. c).
b) Eine selbständige Berufsausübung im Bereich der Zahnbehandlung ist im Recht des Kantons Zürich nur für Zahnärzte und Zahnprothetiker vorgesehen (§§ 18 und 20 des Gesetzes vom 4. November 1962 über das Gesundheitswesen; Gesundheitsgesetz; Zürcher Gesetzessammlung, Bd. VI, 810.1). Ergänzend wird in § 86 Abs. 2 des Gesundheitsgesetzes die besondere übergangsrechtliche Anerkennung bereits bestehender Bewilligungen an Zahntechniker vorbehalten.
§ 31a des Gesundheitsgesetzes (Änderung vom 6. September 1987, Zürcher Gesetzessammlung 50 217) ermächtigt den Regierungsrat, die Tätigkeit weiterer Berufe im Gesundheitsbereich durch Verordnung zu regeln. Gemäss ausdrücklichem Ausschluss in ihrem § 1 Abs. 2 gilt die Verordnung vom 11. August 1966 über die medizinischen Hilfsberufe (Zürcher Gesetzessammlung, Bd. VI, 811.31) nicht für den Bereich der Zahnbehandlung.
Dieser Bereich - abgesehen von den hier nicht interessierenden Zahnprothetikern - ist geregelt in der Verordnung vom 14. Februar 1963 über die Zahnärzte und die kantonal patentierten Zahntechniker (Zürcher Gesetzessammlung, Bd. VI, 811.21). § 1 dieser Verordnung bestimmt unter Bezugnahme auf § 18 des Gesundheitsgesetzes, wer zur selbständigen und unselbständigen zahnärztlichen Tätigkeit befugt ist. § 15 der Zahnärzteverordnung enthält in seinem Abs. 1 ein Verbot der Zahnbehandlung, das sich an alle Personen ohne Bewilligung richtet, sieht aber gleichzeitig in Abs. 2 Ausnahmen vor für unter Aufsicht - namentlich eines Zahnarztes - durchgeführte Arbeiten. Diese letzte Bestimmung, welche sich auf die gesetzliche Ordnung zurückführen lässt, bezieht sich nach einhelliger Auffassung der kantonalen Instanzen vornehmlich auf die Tätigkeit einer Dentalhygienikerin.
c) Das zürcherische Gesundheitsrecht regelt die selbständige Ausübung von zahnbehandelnden Tätigkeiten abschliessend und lässt sie ausschliesslich für Zahnärzte und Zahnprothetiker zu. Das Verbot der selbständigen Berufsausübung der Dentalhygiene entspricht somit der gesetzlichen Regelung und findet darin eine klare Grundlage.
5. a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, der angefochtene Entscheid beruhe nicht auf einem überwiegenden öffentlichen Interesse und sei unverhältnismässig.
Das Bundesgericht prüft die Fragen nach dem überwiegenden öffentlichen Interesse sowie der Verhältnismässigkeit grundsätzlich frei (BGE 111 Ia 187 E. 2c; BGE 106 Ia 106 E. 6c, 269 f.). Es auferlegt sich indes insbesondere dann Zurückhaltung, wenn sich ausgesprochene Ermessensfragen stellen oder besondere örtliche Umstände zu beurteilen sind (BGE 115 Ia 122 E. c mit Hinweis); namentlich gilt dies im Bereich der Gesundheitspolizei und -politik, die primär Sache der Kantone sind (BGE 111 Ia 187 E. 2c).
b) Die Tätigkeit einer Dentalhygienikerin ist verbunden mit gewissen gesundheitlichen Risiken für ihre Patienten. Dies ist insbesondere dort der Fall, wo die Dentalhygienikerin invasiv in lebendes Gewebe eingreift. So besteht namentlich eine Verletzungsgefahr bei der subgingivalen Zahnsteinentfernung, das heisst derjenigen unter dem Zahnfleisch. Infektionen - wie vor allem die sogenannte Bakteriämie - können die Folge sein. Bei gewissen Risikopatienten, zum Beispiel Herzkranken, können sogar lebensbedrohliche Zwischenfälle eintreten.
Die Dentalhygienikerin ist nicht dafür ausgebildet, den möglichen Komplikationen mit der richtigen medizinischen Behandlung zu begegnen. Ebenso fehlen ihr die nötigen medizinischen Kenntnisse, um einzelne Risikofaktoren (wie Herzkrankheiten) und damit besonders gefährdete Patienten zu erkennen und Gegenmassnahmen zu ergreifen. Die Ausbildung, die auf eine Tätigkeit der Dentalhygienikerin als Mitglied des zahnärztlichen Praxisteams ausgerichtet ist, geht davon aus, dass für solche Situationen der Zahnarzt, der über die notwendigen medizinischen Kenntnisse verfügt, zuständig ist und die Verantwortung trägt. Folgerichtig schreibt das SSO-Reglement für alle Tätigkeiten der Dentalhygienikerin ausdrücklich vor, dass sie nur unter Überwachung durch den Zahnarzt erfolgen dürfen; für spezielle Fälle wird sogar die direkte Überwachung angeordnet.
Aus gesundheitspolizeilicher Sicht ist es daher notwendig, die Dentalhygienikerin der Aufsicht und Verantwortung eines für den medizinischen Bereich ausgebildeten und damit auf Risikosituationen vorbereiteten Zahnarztes zu unterstellen. Führt eine Dentalhygienikerin eine selbständige Praxis, fehlt es an diesem Erfordernis. Die Beschwerdeführerin kann es auch nicht dadurch erfüllen, dass sie eine freiberufliche Praxis im gleichen Haus einrichtet, in dem schon eine Zahnarzt- oder eine Humanmedizinerpraxis besteht, gewährleistet dies doch eine ständige Kontrolle unter Wahrnehmung der damit verbundenen Verantwortung durch einen Mediziner nicht.
Auch die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte berufliche Erfahrung ändert an dieser Beurteilung nichts, da dadurch nicht die fehlende medizinische Ausbildung ersetzt werden kann. Nötig wäre vielmehr - vorausgesetzt, dass der Beruf der Dentalhygienikerin einer selbständigen Ausübung ohne vorheriges zahnmedizinisches Studium überhaupt zugänglich ist - eine spezifische Zusatzausbildung mit entsprechendem Abschluss.
c) Das gesundheitspolizeilich motivierte öffentliche Interesse am Verbot der selbständigen Berufsausübung der Dentalhygiene überwiegt daher das entgegenstehende private Interesse der Beschwerdeführerin an der freiberuflichen Führung einer eigenen Praxis.
6. a) Nach Ansicht der Beschwerdeführerin geht von gewissen Verrichtungen der Dentalhygienikerin wie etwa der Zahnreinigung - namentlich der Entfernung von Zahnstein - keine besondere gesundheitliche Gefahr für ihre Patienten aus. Es sei daher unverhältnismässig, ihr die selbständige Berufsausübung generell zu verbieten.
Das Verwaltungsgericht räumt ein, dass sich ein Verbot der selbständigen Tätigkeit einer Dentalhygienikerin gesundheitspolizeilich nur soweit rechtfertigen lasse, als sich damit die Gefahr der Verletzung von lebendem Gewebe, insbesondere des Zahnfleisches, verbinde. Indes sei eine strikte Trennung zwischen der Arbeit an den Zähnen und derjenigen am Zahnfleisch weder möglich noch medizinisch sinnvoll.
b) Nach bundesgerichtlicher Praxis ist ein Gemeinwesen im Bereich des Gesundheitswesens - namentlich beim Erfordernis fachlicher Qualifikationen - nicht grundsätzlich verpflichtet, eine Teilbewilligung vorzusehen; dies verhält sich indes anders, wenn in klarer und praktikabler Weise einzelne Zweige einer beruflichen Tätigkeit bezeichnet werden können, für die es sich aufdrängt, geringere Anforderungen an die notwendige Fachkunde zu stellen (BGE 112 Ia 325 f. E. 4a-c mit Hinweisen).
Für den vorliegenden Fall ist daher entscheidend, ob in klarer und praktikabler Weise ungefährliche von für die Gesundheit der Patienten riskanter Tätigkeit der Dentalhygienikerin abgegrenzt werden kann.
c) Das SSO-Reglement schreibt detailliert vor, welche Tätigkeiten die Dentalhygienikerin nur unter direkter und welche sie unter allgemeiner oder indirekter Überwachung durch einen Zahnarzt vornehmen darf. Nicht nötig ist demnach - abgesehen von bestimmten Ausnahmen -, dass dieser die Dentalhygienikerin ständig und bei jeder einzelnen Handlung kontrolliert, sondern es hängt von der jeweiligen Tätigkeit ab und unterliegt der Einschätzung der Umstände - wie des konkreten Risikos einer Behandlung oder der Erfahrung der Dentalhygienikerin - durch den Zahnarzt, wann und in welcher Intensität er dies tun will. Die Verantwortung trägt jedoch immer der Zahnarzt. Wohl schliesst dies nicht aus, dass die Dentalhygienikerin gewisse Aufgaben allein wahrnehmen kann und dies allenfalls auch in einer eigenen Praxis tun könnte. Die Tätigkeiten der Dentalhygienikerin lassen sich aber nicht derart aufteilen, dass ihr ein als sinnvoll zu bezeichnender selbständiger Aufgabenbereich verbliebe.
Zur Gewährung einer umfassenden Mundhygiene sowie einer wirksamen Prophylaxe vor Zahn- und Zahnfleischerkrankungen gehört nämlich die - mit der periodischen Kontrolle beziehungsweise dem Recall-System verbundene - frühzeitige Erkennung von bereits eingetretenen Erkrankungen oder krankheitsbegünstigenden Umständen. Die Dentalhygienikerin ist nicht dafür ausgebildet, die mit dem Recall-System verbundene Aufgabe der Diagnosestellung allein zu erfüllen. Bereits aus diesem Grunde ist die Zusammenarbeit mit einem Zahnarzt - auch für eine freiberufliche Dentalhygienikerin - unausweichlich und geboten.
Denkbar wäre allenfalls, dass sich eine selbständig tätige Dentalhygienikerin ihre Patienten von einem Zahnarzt zur ausschliesslichen Zahnreinigung zuweisen liesse, nachdem dieser selbst die (zahn)medizinische Diagnose gestellt hat. Rechtliche Voraussetzung der Zulässigkeit einer derartigen Arbeitsteilung wäre allerdings, dass die Dentalhygienikerin sich - wegen der Möglichkeit von Komplikationen bei der Verletzung lebenden Gewebes - ausschliesslich auf die Behandlung der Zähne beschränken würde und könnte.
Eine Unterscheidung von Arbeit an den Zähnen - namentlich das Entfernen von Zahnstein - und solcher am Zahnfleisch lässt sich jedoch nur theoretisch vornehmen und ist nicht praktikabel; denn spätestens bei der subgingivalen Zahnsteinentfernung kann die Gefahr der Verletzung des Zahnfleisches - und damit das Risiko gesundheitsgefährdender Komplikationen - nicht mehr ausgeschlossen werden. Daraus geht hervor, dass kein Raum für die Anerkennung einer eigenständigen Tätigkeit verbleibt, für welche die Dentalhygienikerin eigene Verantwortung übernehmen könnte; abgesehen davon, dass es nicht der Ausbildung und dem Berufsbild der Dentalhygienikerin entspricht, ihre Tätigkeit auf ein blosses "Zähneputzen" zu beschränken. Zu Recht verweist das Verwaltungsgericht deshalb darauf, dass das Publikum irregeführt würde, wenn der Gang zu einer freiberuflich tätigen Dentalhygienikerin nicht eine umfassende Zahn- und Zahnfleischbehandlung sowie Mundhygiene gewährleistete.
d) Das Verbot der selbständigen Berufsausübung der Dentalhygiene ist infolgedessen geeignet, das Publikum vor der Gefahr einer ungenügenden medizinischen Versorgung bei allfälligen gesundheitlichen Komplikationen zu schützen. Das Verbot erweist sich, da eine weniger weit gehende Lösung nicht praktikabel ist, auch als notwendig. Der angefochtene Entscheid verstösst daher nicht gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip.
7. Die Beschwerdeführerin macht schliesslich eine Verletzung der Rechtsgleichheit nach Art. 4 Abs. 1 BV geltend; es bestehe kein sachlicher Grund dafür, Dentalhygienikerinnen anders zu behandeln als andere zur freiberuflichen Tätigkeit zugelassene medizinische Hilfsberufe wie Krankenschwestern und -pfleger, Physiotherapeuten, Fusspfleger und Hebammen.
Es ist nicht ersichtlich, dass die von der Beschwerdeführerin genannten Hilfsberufe in vergleichbarer Weise gesundheitliche Risiken hervorrufen können wie die Dentalhygiene. Die Beschwerdeführerin hat es unterlassen darzulegen, weshalb und inwieweit allfällige Tätigkeiten am lebenden Gewebe - wie etwa Injektionen bei Krankenpflegeberufen oder Warzenbehandlungen bei Fusspflegern - genauso gefährlich sein sollen. Es ist daher bereits aus diesem Grunde fraglich, ob der Vergleich der Beschwerdeführerin taugt. Dies kann indes offenbleiben, denn das Verwaltungsgericht hat mit Recht auf die im Vergleich zur Dentalhygiene bestehenden Unterschiede bei der rechtlichen Regelung der andern Hilfsberufe hingewiesen. Diese ist nämlich dem jeweiligen Beruf und der entsprechenden Ausbildung angepasst. So sind etwa selbständige diagnostische Tätigkeiten (vgl. § 9 Abs. 2 und § 18 Abs. 3 der Hilfsberufeverordnung), die selbständige Behandlung von Risikopatienten (vgl. § 18 Abs. 2 der Hilfsberufeverordnung) oder auch solche von lebendem Gewebe (vgl. § 18 Abs. 1 und § 21 der Hilfsberufeverordnung) vollständig verboten, oder dann werden die entsprechend Berufstätigen im Rahmen ihrer Ausbildungen soweit nötig darauf vorbereitet (namentlich beim Hebammenberuf). Hierin ist jedenfalls ein rechtsgenüglicher sachlicher Grund zu sehen, der einen Unterschied zur rechtlichen Erfassung der Dentalhygiene rechtfertigt. | de | Art. 31 und 4 BV. Verbot der selbständigen und entgeltlichen Ausübung der Dentalhygiene. 1. Die entgeltliche Tätigkeit der Dentalhygienikerin steht unter dem Schutz der Handels- und Gewerbefreiheit. Das Verbot der selbständigen Berufsausübung der Dentalhygiene bedarf der für Einschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit notwendigen Voraussetzungen (E. 2 und 3).
2. Das Verbot findet im zürcherischen Gesundheitsrecht, das die selbständige Ausübung von zahnbehandelnden Tätigkeiten ohne Nennung der Dentalhygiene abschliessend regelt, eine klare gesetzliche Grundlage (E. 4).
3. Es beruht angesichts gewisser gesundheitlicher Risiken, für deren medizinische Behandlung die Dentalhygienikerin nicht ausgebildet ist, auf überwiegenden öffentlichen Interessen (E. 5).
4. Da sich nicht in klarer und praktikabler Weise ungefährliche von riskanter Tätigkeit unterscheiden lässt, ist das Verbot für den Schutz des Publikums vor Gesundheitsgefährdung geeignet und notwendig und somit verhältnismässig (E. 6).
5. Das Verbot verletzt auch nicht das Rechtsgleichheitsgebot (E. 7). | de | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-118%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,374 | 116 Ia 118 | 116 Ia 118
Sachverhalt ab Seite 120
B. erwarb am 2. Oktober 1981 nach zweijähriger Ausbildung an der Dentalhygiene-Schule Zürich das Diplom einer Dentalhygienikerin. Seither übt sie diesen Beruf im Angestelltenverhältnis in einer Zahnarztpraxis in R. aus.
Am 5. Januar 1987 stellte B. an die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich das Gesuch, es sei ihr die selbständige und entgeltliche Ausübung des Berufs als Dentalhygienikerin zu bewilligen. Mit Schreiben vom 5. Februar 1987 teilte sie ergänzend mit, sie beabsichtige, eine eigene Dentalhygienepraxis in demselben Gebäude einzurichten, in dem sich bereits die Zahnarztpraxis, in welcher sie bisher tätig gewesen sei, sowie eine humanmedizinische Praxis befänden.
Mit Verfügung vom 18. August 1987 wies die Gesundheitsdirektion das Gesuch ab. Dagegen erhob B. am 9. September 1987 erfolglos Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Zürich.
Am 26. Januar 1989 reichte B. Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich ein gegen den Beschluss des Regierungsrates vom 7. Dezember 1988. Mit Entscheid vom 6. November 1989 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab.
Am 15. Januar 1990 erhob B. staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragt, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und es sei die Gesundheitsdirektion anzuweisen, ihr die Bewilligung zur selbständigen und entgeltlichen Ausübung des Berufs als Dentalhygienikerin mit den für den Gesundheitsschutz der Patienten angemessenen Auflagen im Kanton Zürich zu erteilen.
Zur Begründung trägt B. vor, der angefochtene Entscheid verletze die Handels- und Gewerbefreiheit nach Art. 31 BV und verstosse gegen das Gebot der Rechtsgleichheit nach Art. 4 Abs. 1 BV.
Das Verwaltungsgericht sowie der Regierungsrat des Kantons Zürich beantragen in ihren Stellungnahmen vom 23. beziehungsweise 28. Februar 1990, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. Der Beruf der Dentalhygienikerin gehört - nach der fachspezifischen Darstellung der Dentalhygiene-Schule Zürich sowie dem Reglement der SSO (Société suisse d'odonto-stomatologie) vom 21. März 1981 für den Einsatz der Dentalhygienikerin (von nun an: SSO-Reglement) - zu den medizinischen Hilfsberufen. Die Dentalhygienikerin arbeitet - gemäss bisherigem Berufsbild - in Zusammenarbeit und unter der Aufsicht eines Zahnarztes. Ihre Aufgabe besteht zur Hauptsache in der Verhütung von Zahn- und Zahnfleischerkrankungen (Prophylaxe). Zu diesem Zweck verhilft sie ihren Patienten zu einer bestmöglichen Mundhygiene. Eine einwandfreie Mundhygiene kann die Bildung bakterieller Zahnbeläge und damit eine Erkrankung der Zähne (namentlich Karies) und des Zahnfleisches (insbesondere Parodontose) weitgehend verhüten. Die konkreten Handlungen einer Dentalhygienikerin sind die Zahnreinigung, die Zahnsteinentfernung, die lokale Anwendung von Medikamenten, namentlich von Fluorpräparaten, Zahnuntersuchungen, Röntgen sowie die Unterweisung der Patienten in Zahnhygiene und Ernährung. Nicht zuletzt klärt sie ihre Patienten über Ursache und Verlauf von Zahn- und Zahnfleischerkrankungen auf und motiviert sie zu einer disziplinierten Anwendung der Prophylaxemassnahmen, was durch die regelmässige Kontrolle des Gebisszustandes und der Hygiene unterstützt wird. Dazu dient unter anderem das sogenannte Recall-System, mit dem die Patienten periodisch zur Kontrolle aufgeboten werden.
3. Unter dem Schutz der in Art. 31 BV gewährleisteten Handels- und Gewerbefreiheit steht jede gewerbsmässig ausgeübte, privatwirtschaftliche Tätigkeit, die der Erzielung eines Gewinnes oder eines Erwerbseinkommens dient. Dazu gehört auch die Tätigkeit einer Dentalhygienikerin.
Die Kantone können Vorschriften über die Ausübung von Handel und Gewerbe erlassen, doch dürfen diese den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit nicht beeinträchtigen (Art. 31 Abs. 2 BV). Handel und Gewerbe einschränkende Massnahmen müssen auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein und sich entsprechend dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit auf das beschränken, was zur Verwirklichung der vom öffentlichen Interesse verfolgten Ziele notwendig ist. Unzulässig sind wirtschaftspolitische und standespolitische Massnahmen, die den freien Wettbewerb zur Sicherung oder Förderung gewisser Formen der Erwerbstätigkeit behindern und lediglich der Abschirmung gegen Konkurrenz dienen (BGE 113 Ia 282 E. 1; Urteil vom 11. Dezember 1987 in: ZBl 89/1988, S. 462 E. 3a; je mit Hinweisen). Zulässig sind dagegen andere im öffentlichen Interesse begründete Massnahmen, insbesondere polizeilich motivierte Eingriffe wie namentlich solche zum Schutze der öffentlichen Gesundheit (BGE 114 Ia 36 E. 2a; BGE 113 Ia 40 E. 4a; BGE 111 Ia 186 E. 2b).
4. a) Die Beschwerdeführerin ficht nicht grundsätzlich die Bewilligungspflicht der Tätigkeit einer Dentalhygienikerin an, sondern vielmehr das vom Verwaltungsgerichtsentscheid geschützte Verbot der selbständigen Berufsausübung. Sie bringt zunächst vor, diese Einschränkung sei im Gesundheitsrecht des Kantons Zürich nicht vorgesehen.
Das Verbot der selbständigen Berufsausübung stellt einen schweren Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit der Beschwerdeführerin dar. Bei einem schweren Eingriff in ein spezifisches Freiheitsrecht muss die gesetzliche Grundlage klar und eindeutig sein (BGE 115 Ia 122 E. c).
b) Eine selbständige Berufsausübung im Bereich der Zahnbehandlung ist im Recht des Kantons Zürich nur für Zahnärzte und Zahnprothetiker vorgesehen (§§ 18 und 20 des Gesetzes vom 4. November 1962 über das Gesundheitswesen; Gesundheitsgesetz; Zürcher Gesetzessammlung, Bd. VI, 810.1). Ergänzend wird in § 86 Abs. 2 des Gesundheitsgesetzes die besondere übergangsrechtliche Anerkennung bereits bestehender Bewilligungen an Zahntechniker vorbehalten.
§ 31a des Gesundheitsgesetzes (Änderung vom 6. September 1987, Zürcher Gesetzessammlung 50 217) ermächtigt den Regierungsrat, die Tätigkeit weiterer Berufe im Gesundheitsbereich durch Verordnung zu regeln. Gemäss ausdrücklichem Ausschluss in ihrem § 1 Abs. 2 gilt die Verordnung vom 11. August 1966 über die medizinischen Hilfsberufe (Zürcher Gesetzessammlung, Bd. VI, 811.31) nicht für den Bereich der Zahnbehandlung.
Dieser Bereich - abgesehen von den hier nicht interessierenden Zahnprothetikern - ist geregelt in der Verordnung vom 14. Februar 1963 über die Zahnärzte und die kantonal patentierten Zahntechniker (Zürcher Gesetzessammlung, Bd. VI, 811.21). § 1 dieser Verordnung bestimmt unter Bezugnahme auf § 18 des Gesundheitsgesetzes, wer zur selbständigen und unselbständigen zahnärztlichen Tätigkeit befugt ist. § 15 der Zahnärzteverordnung enthält in seinem Abs. 1 ein Verbot der Zahnbehandlung, das sich an alle Personen ohne Bewilligung richtet, sieht aber gleichzeitig in Abs. 2 Ausnahmen vor für unter Aufsicht - namentlich eines Zahnarztes - durchgeführte Arbeiten. Diese letzte Bestimmung, welche sich auf die gesetzliche Ordnung zurückführen lässt, bezieht sich nach einhelliger Auffassung der kantonalen Instanzen vornehmlich auf die Tätigkeit einer Dentalhygienikerin.
c) Das zürcherische Gesundheitsrecht regelt die selbständige Ausübung von zahnbehandelnden Tätigkeiten abschliessend und lässt sie ausschliesslich für Zahnärzte und Zahnprothetiker zu. Das Verbot der selbständigen Berufsausübung der Dentalhygiene entspricht somit der gesetzlichen Regelung und findet darin eine klare Grundlage.
5. a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, der angefochtene Entscheid beruhe nicht auf einem überwiegenden öffentlichen Interesse und sei unverhältnismässig.
Das Bundesgericht prüft die Fragen nach dem überwiegenden öffentlichen Interesse sowie der Verhältnismässigkeit grundsätzlich frei (BGE 111 Ia 187 E. 2c; BGE 106 Ia 106 E. 6c, 269 f.). Es auferlegt sich indes insbesondere dann Zurückhaltung, wenn sich ausgesprochene Ermessensfragen stellen oder besondere örtliche Umstände zu beurteilen sind (BGE 115 Ia 122 E. c mit Hinweis); namentlich gilt dies im Bereich der Gesundheitspolizei und -politik, die primär Sache der Kantone sind (BGE 111 Ia 187 E. 2c).
b) Die Tätigkeit einer Dentalhygienikerin ist verbunden mit gewissen gesundheitlichen Risiken für ihre Patienten. Dies ist insbesondere dort der Fall, wo die Dentalhygienikerin invasiv in lebendes Gewebe eingreift. So besteht namentlich eine Verletzungsgefahr bei der subgingivalen Zahnsteinentfernung, das heisst derjenigen unter dem Zahnfleisch. Infektionen - wie vor allem die sogenannte Bakteriämie - können die Folge sein. Bei gewissen Risikopatienten, zum Beispiel Herzkranken, können sogar lebensbedrohliche Zwischenfälle eintreten.
Die Dentalhygienikerin ist nicht dafür ausgebildet, den möglichen Komplikationen mit der richtigen medizinischen Behandlung zu begegnen. Ebenso fehlen ihr die nötigen medizinischen Kenntnisse, um einzelne Risikofaktoren (wie Herzkrankheiten) und damit besonders gefährdete Patienten zu erkennen und Gegenmassnahmen zu ergreifen. Die Ausbildung, die auf eine Tätigkeit der Dentalhygienikerin als Mitglied des zahnärztlichen Praxisteams ausgerichtet ist, geht davon aus, dass für solche Situationen der Zahnarzt, der über die notwendigen medizinischen Kenntnisse verfügt, zuständig ist und die Verantwortung trägt. Folgerichtig schreibt das SSO-Reglement für alle Tätigkeiten der Dentalhygienikerin ausdrücklich vor, dass sie nur unter Überwachung durch den Zahnarzt erfolgen dürfen; für spezielle Fälle wird sogar die direkte Überwachung angeordnet.
Aus gesundheitspolizeilicher Sicht ist es daher notwendig, die Dentalhygienikerin der Aufsicht und Verantwortung eines für den medizinischen Bereich ausgebildeten und damit auf Risikosituationen vorbereiteten Zahnarztes zu unterstellen. Führt eine Dentalhygienikerin eine selbständige Praxis, fehlt es an diesem Erfordernis. Die Beschwerdeführerin kann es auch nicht dadurch erfüllen, dass sie eine freiberufliche Praxis im gleichen Haus einrichtet, in dem schon eine Zahnarzt- oder eine Humanmedizinerpraxis besteht, gewährleistet dies doch eine ständige Kontrolle unter Wahrnehmung der damit verbundenen Verantwortung durch einen Mediziner nicht.
Auch die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte berufliche Erfahrung ändert an dieser Beurteilung nichts, da dadurch nicht die fehlende medizinische Ausbildung ersetzt werden kann. Nötig wäre vielmehr - vorausgesetzt, dass der Beruf der Dentalhygienikerin einer selbständigen Ausübung ohne vorheriges zahnmedizinisches Studium überhaupt zugänglich ist - eine spezifische Zusatzausbildung mit entsprechendem Abschluss.
c) Das gesundheitspolizeilich motivierte öffentliche Interesse am Verbot der selbständigen Berufsausübung der Dentalhygiene überwiegt daher das entgegenstehende private Interesse der Beschwerdeführerin an der freiberuflichen Führung einer eigenen Praxis.
6. a) Nach Ansicht der Beschwerdeführerin geht von gewissen Verrichtungen der Dentalhygienikerin wie etwa der Zahnreinigung - namentlich der Entfernung von Zahnstein - keine besondere gesundheitliche Gefahr für ihre Patienten aus. Es sei daher unverhältnismässig, ihr die selbständige Berufsausübung generell zu verbieten.
Das Verwaltungsgericht räumt ein, dass sich ein Verbot der selbständigen Tätigkeit einer Dentalhygienikerin gesundheitspolizeilich nur soweit rechtfertigen lasse, als sich damit die Gefahr der Verletzung von lebendem Gewebe, insbesondere des Zahnfleisches, verbinde. Indes sei eine strikte Trennung zwischen der Arbeit an den Zähnen und derjenigen am Zahnfleisch weder möglich noch medizinisch sinnvoll.
b) Nach bundesgerichtlicher Praxis ist ein Gemeinwesen im Bereich des Gesundheitswesens - namentlich beim Erfordernis fachlicher Qualifikationen - nicht grundsätzlich verpflichtet, eine Teilbewilligung vorzusehen; dies verhält sich indes anders, wenn in klarer und praktikabler Weise einzelne Zweige einer beruflichen Tätigkeit bezeichnet werden können, für die es sich aufdrängt, geringere Anforderungen an die notwendige Fachkunde zu stellen (BGE 112 Ia 325 f. E. 4a-c mit Hinweisen).
Für den vorliegenden Fall ist daher entscheidend, ob in klarer und praktikabler Weise ungefährliche von für die Gesundheit der Patienten riskanter Tätigkeit der Dentalhygienikerin abgegrenzt werden kann.
c) Das SSO-Reglement schreibt detailliert vor, welche Tätigkeiten die Dentalhygienikerin nur unter direkter und welche sie unter allgemeiner oder indirekter Überwachung durch einen Zahnarzt vornehmen darf. Nicht nötig ist demnach - abgesehen von bestimmten Ausnahmen -, dass dieser die Dentalhygienikerin ständig und bei jeder einzelnen Handlung kontrolliert, sondern es hängt von der jeweiligen Tätigkeit ab und unterliegt der Einschätzung der Umstände - wie des konkreten Risikos einer Behandlung oder der Erfahrung der Dentalhygienikerin - durch den Zahnarzt, wann und in welcher Intensität er dies tun will. Die Verantwortung trägt jedoch immer der Zahnarzt. Wohl schliesst dies nicht aus, dass die Dentalhygienikerin gewisse Aufgaben allein wahrnehmen kann und dies allenfalls auch in einer eigenen Praxis tun könnte. Die Tätigkeiten der Dentalhygienikerin lassen sich aber nicht derart aufteilen, dass ihr ein als sinnvoll zu bezeichnender selbständiger Aufgabenbereich verbliebe.
Zur Gewährung einer umfassenden Mundhygiene sowie einer wirksamen Prophylaxe vor Zahn- und Zahnfleischerkrankungen gehört nämlich die - mit der periodischen Kontrolle beziehungsweise dem Recall-System verbundene - frühzeitige Erkennung von bereits eingetretenen Erkrankungen oder krankheitsbegünstigenden Umständen. Die Dentalhygienikerin ist nicht dafür ausgebildet, die mit dem Recall-System verbundene Aufgabe der Diagnosestellung allein zu erfüllen. Bereits aus diesem Grunde ist die Zusammenarbeit mit einem Zahnarzt - auch für eine freiberufliche Dentalhygienikerin - unausweichlich und geboten.
Denkbar wäre allenfalls, dass sich eine selbständig tätige Dentalhygienikerin ihre Patienten von einem Zahnarzt zur ausschliesslichen Zahnreinigung zuweisen liesse, nachdem dieser selbst die (zahn)medizinische Diagnose gestellt hat. Rechtliche Voraussetzung der Zulässigkeit einer derartigen Arbeitsteilung wäre allerdings, dass die Dentalhygienikerin sich - wegen der Möglichkeit von Komplikationen bei der Verletzung lebenden Gewebes - ausschliesslich auf die Behandlung der Zähne beschränken würde und könnte.
Eine Unterscheidung von Arbeit an den Zähnen - namentlich das Entfernen von Zahnstein - und solcher am Zahnfleisch lässt sich jedoch nur theoretisch vornehmen und ist nicht praktikabel; denn spätestens bei der subgingivalen Zahnsteinentfernung kann die Gefahr der Verletzung des Zahnfleisches - und damit das Risiko gesundheitsgefährdender Komplikationen - nicht mehr ausgeschlossen werden. Daraus geht hervor, dass kein Raum für die Anerkennung einer eigenständigen Tätigkeit verbleibt, für welche die Dentalhygienikerin eigene Verantwortung übernehmen könnte; abgesehen davon, dass es nicht der Ausbildung und dem Berufsbild der Dentalhygienikerin entspricht, ihre Tätigkeit auf ein blosses "Zähneputzen" zu beschränken. Zu Recht verweist das Verwaltungsgericht deshalb darauf, dass das Publikum irregeführt würde, wenn der Gang zu einer freiberuflich tätigen Dentalhygienikerin nicht eine umfassende Zahn- und Zahnfleischbehandlung sowie Mundhygiene gewährleistete.
d) Das Verbot der selbständigen Berufsausübung der Dentalhygiene ist infolgedessen geeignet, das Publikum vor der Gefahr einer ungenügenden medizinischen Versorgung bei allfälligen gesundheitlichen Komplikationen zu schützen. Das Verbot erweist sich, da eine weniger weit gehende Lösung nicht praktikabel ist, auch als notwendig. Der angefochtene Entscheid verstösst daher nicht gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip.
7. Die Beschwerdeführerin macht schliesslich eine Verletzung der Rechtsgleichheit nach Art. 4 Abs. 1 BV geltend; es bestehe kein sachlicher Grund dafür, Dentalhygienikerinnen anders zu behandeln als andere zur freiberuflichen Tätigkeit zugelassene medizinische Hilfsberufe wie Krankenschwestern und -pfleger, Physiotherapeuten, Fusspfleger und Hebammen.
Es ist nicht ersichtlich, dass die von der Beschwerdeführerin genannten Hilfsberufe in vergleichbarer Weise gesundheitliche Risiken hervorrufen können wie die Dentalhygiene. Die Beschwerdeführerin hat es unterlassen darzulegen, weshalb und inwieweit allfällige Tätigkeiten am lebenden Gewebe - wie etwa Injektionen bei Krankenpflegeberufen oder Warzenbehandlungen bei Fusspflegern - genauso gefährlich sein sollen. Es ist daher bereits aus diesem Grunde fraglich, ob der Vergleich der Beschwerdeführerin taugt. Dies kann indes offenbleiben, denn das Verwaltungsgericht hat mit Recht auf die im Vergleich zur Dentalhygiene bestehenden Unterschiede bei der rechtlichen Regelung der andern Hilfsberufe hingewiesen. Diese ist nämlich dem jeweiligen Beruf und der entsprechenden Ausbildung angepasst. So sind etwa selbständige diagnostische Tätigkeiten (vgl. § 9 Abs. 2 und § 18 Abs. 3 der Hilfsberufeverordnung), die selbständige Behandlung von Risikopatienten (vgl. § 18 Abs. 2 der Hilfsberufeverordnung) oder auch solche von lebendem Gewebe (vgl. § 18 Abs. 1 und § 21 der Hilfsberufeverordnung) vollständig verboten, oder dann werden die entsprechend Berufstätigen im Rahmen ihrer Ausbildungen soweit nötig darauf vorbereitet (namentlich beim Hebammenberuf). Hierin ist jedenfalls ein rechtsgenüglicher sachlicher Grund zu sehen, der einen Unterschied zur rechtlichen Erfassung der Dentalhygiene rechtfertigt. | de | Art. 31 et 4 Cst. Interdiction d'exercer la profession d'hygiéniste dentaire à titre indépendant et onéreux. 1. La profession d'hygiéniste dentaire est protégée par la liberté du commerce et de l'industrie. L'interdiction d'exercer la profession d'hygiéniste dentaire de manière indépendante doit satisfaire aux conditions applicables à la limitation de la liberté du commerce et de l'industrie (consid. 2 et 3).
2. L'interdiction a une base légale claire dans la législation zurichoise sur la santé publique, qui réglemente de manière limitative l'exercice des professions dentaires indépendantes et ne mentionne pas celle d'hygiéniste dentaire (consid. 4).
3. Elle est justifiée par un intérêt public prépondérant, car l'hygiéniste dentaire ne dispose pas de la formation médicale nécessaire en présence de certains risques pour la santé (consid. 5).
4. Dès lors qu'on ne peut différencier de manière claire et pratique les travaux à risques de ceux sans danger, l'interdiction est appropriée, nécessaire et proportionnée au but de protection du public contre les dangers pour la santé (consid. 6).
5. L'interdiction ne viole pas non plus le principe de l'égalité de traitement (consid. 7). | fr | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-118%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 120
B. erwarb am 2. Oktober 1981 nach zweijähriger Ausbildung an der Dentalhygiene-Schule Zürich das Diplom einer Dentalhygienikerin. Seither übt sie diesen Beruf im Angestelltenverhältnis in einer Zahnarztpraxis in R. aus.
Am 5. Januar 1987 stellte B. an die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich das Gesuch, es sei ihr die selbständige und entgeltliche Ausübung des Berufs als Dentalhygienikerin zu bewilligen. Mit Schreiben vom 5. Februar 1987 teilte sie ergänzend mit, sie beabsichtige, eine eigene Dentalhygienepraxis in demselben Gebäude einzurichten, in dem sich bereits die Zahnarztpraxis, in welcher sie bisher tätig gewesen sei, sowie eine humanmedizinische Praxis befänden.
Mit Verfügung vom 18. August 1987 wies die Gesundheitsdirektion das Gesuch ab. Dagegen erhob B. am 9. September 1987 erfolglos Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Zürich.
Am 26. Januar 1989 reichte B. Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich ein gegen den Beschluss des Regierungsrates vom 7. Dezember 1988. Mit Entscheid vom 6. November 1989 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab.
Am 15. Januar 1990 erhob B. staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragt, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und es sei die Gesundheitsdirektion anzuweisen, ihr die Bewilligung zur selbständigen und entgeltlichen Ausübung des Berufs als Dentalhygienikerin mit den für den Gesundheitsschutz der Patienten angemessenen Auflagen im Kanton Zürich zu erteilen.
Zur Begründung trägt B. vor, der angefochtene Entscheid verletze die Handels- und Gewerbefreiheit nach Art. 31 BV und verstosse gegen das Gebot der Rechtsgleichheit nach Art. 4 Abs. 1 BV.
Das Verwaltungsgericht sowie der Regierungsrat des Kantons Zürich beantragen in ihren Stellungnahmen vom 23. beziehungsweise 28. Februar 1990, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. Der Beruf der Dentalhygienikerin gehört - nach der fachspezifischen Darstellung der Dentalhygiene-Schule Zürich sowie dem Reglement der SSO (Société suisse d'odonto-stomatologie) vom 21. März 1981 für den Einsatz der Dentalhygienikerin (von nun an: SSO-Reglement) - zu den medizinischen Hilfsberufen. Die Dentalhygienikerin arbeitet - gemäss bisherigem Berufsbild - in Zusammenarbeit und unter der Aufsicht eines Zahnarztes. Ihre Aufgabe besteht zur Hauptsache in der Verhütung von Zahn- und Zahnfleischerkrankungen (Prophylaxe). Zu diesem Zweck verhilft sie ihren Patienten zu einer bestmöglichen Mundhygiene. Eine einwandfreie Mundhygiene kann die Bildung bakterieller Zahnbeläge und damit eine Erkrankung der Zähne (namentlich Karies) und des Zahnfleisches (insbesondere Parodontose) weitgehend verhüten. Die konkreten Handlungen einer Dentalhygienikerin sind die Zahnreinigung, die Zahnsteinentfernung, die lokale Anwendung von Medikamenten, namentlich von Fluorpräparaten, Zahnuntersuchungen, Röntgen sowie die Unterweisung der Patienten in Zahnhygiene und Ernährung. Nicht zuletzt klärt sie ihre Patienten über Ursache und Verlauf von Zahn- und Zahnfleischerkrankungen auf und motiviert sie zu einer disziplinierten Anwendung der Prophylaxemassnahmen, was durch die regelmässige Kontrolle des Gebisszustandes und der Hygiene unterstützt wird. Dazu dient unter anderem das sogenannte Recall-System, mit dem die Patienten periodisch zur Kontrolle aufgeboten werden.
3. Unter dem Schutz der in Art. 31 BV gewährleisteten Handels- und Gewerbefreiheit steht jede gewerbsmässig ausgeübte, privatwirtschaftliche Tätigkeit, die der Erzielung eines Gewinnes oder eines Erwerbseinkommens dient. Dazu gehört auch die Tätigkeit einer Dentalhygienikerin.
Die Kantone können Vorschriften über die Ausübung von Handel und Gewerbe erlassen, doch dürfen diese den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit nicht beeinträchtigen (Art. 31 Abs. 2 BV). Handel und Gewerbe einschränkende Massnahmen müssen auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein und sich entsprechend dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit auf das beschränken, was zur Verwirklichung der vom öffentlichen Interesse verfolgten Ziele notwendig ist. Unzulässig sind wirtschaftspolitische und standespolitische Massnahmen, die den freien Wettbewerb zur Sicherung oder Förderung gewisser Formen der Erwerbstätigkeit behindern und lediglich der Abschirmung gegen Konkurrenz dienen (BGE 113 Ia 282 E. 1; Urteil vom 11. Dezember 1987 in: ZBl 89/1988, S. 462 E. 3a; je mit Hinweisen). Zulässig sind dagegen andere im öffentlichen Interesse begründete Massnahmen, insbesondere polizeilich motivierte Eingriffe wie namentlich solche zum Schutze der öffentlichen Gesundheit (BGE 114 Ia 36 E. 2a; BGE 113 Ia 40 E. 4a; BGE 111 Ia 186 E. 2b).
4. a) Die Beschwerdeführerin ficht nicht grundsätzlich die Bewilligungspflicht der Tätigkeit einer Dentalhygienikerin an, sondern vielmehr das vom Verwaltungsgerichtsentscheid geschützte Verbot der selbständigen Berufsausübung. Sie bringt zunächst vor, diese Einschränkung sei im Gesundheitsrecht des Kantons Zürich nicht vorgesehen.
Das Verbot der selbständigen Berufsausübung stellt einen schweren Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit der Beschwerdeführerin dar. Bei einem schweren Eingriff in ein spezifisches Freiheitsrecht muss die gesetzliche Grundlage klar und eindeutig sein (BGE 115 Ia 122 E. c).
b) Eine selbständige Berufsausübung im Bereich der Zahnbehandlung ist im Recht des Kantons Zürich nur für Zahnärzte und Zahnprothetiker vorgesehen (§§ 18 und 20 des Gesetzes vom 4. November 1962 über das Gesundheitswesen; Gesundheitsgesetz; Zürcher Gesetzessammlung, Bd. VI, 810.1). Ergänzend wird in § 86 Abs. 2 des Gesundheitsgesetzes die besondere übergangsrechtliche Anerkennung bereits bestehender Bewilligungen an Zahntechniker vorbehalten.
§ 31a des Gesundheitsgesetzes (Änderung vom 6. September 1987, Zürcher Gesetzessammlung 50 217) ermächtigt den Regierungsrat, die Tätigkeit weiterer Berufe im Gesundheitsbereich durch Verordnung zu regeln. Gemäss ausdrücklichem Ausschluss in ihrem § 1 Abs. 2 gilt die Verordnung vom 11. August 1966 über die medizinischen Hilfsberufe (Zürcher Gesetzessammlung, Bd. VI, 811.31) nicht für den Bereich der Zahnbehandlung.
Dieser Bereich - abgesehen von den hier nicht interessierenden Zahnprothetikern - ist geregelt in der Verordnung vom 14. Februar 1963 über die Zahnärzte und die kantonal patentierten Zahntechniker (Zürcher Gesetzessammlung, Bd. VI, 811.21). § 1 dieser Verordnung bestimmt unter Bezugnahme auf § 18 des Gesundheitsgesetzes, wer zur selbständigen und unselbständigen zahnärztlichen Tätigkeit befugt ist. § 15 der Zahnärzteverordnung enthält in seinem Abs. 1 ein Verbot der Zahnbehandlung, das sich an alle Personen ohne Bewilligung richtet, sieht aber gleichzeitig in Abs. 2 Ausnahmen vor für unter Aufsicht - namentlich eines Zahnarztes - durchgeführte Arbeiten. Diese letzte Bestimmung, welche sich auf die gesetzliche Ordnung zurückführen lässt, bezieht sich nach einhelliger Auffassung der kantonalen Instanzen vornehmlich auf die Tätigkeit einer Dentalhygienikerin.
c) Das zürcherische Gesundheitsrecht regelt die selbständige Ausübung von zahnbehandelnden Tätigkeiten abschliessend und lässt sie ausschliesslich für Zahnärzte und Zahnprothetiker zu. Das Verbot der selbständigen Berufsausübung der Dentalhygiene entspricht somit der gesetzlichen Regelung und findet darin eine klare Grundlage.
5. a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, der angefochtene Entscheid beruhe nicht auf einem überwiegenden öffentlichen Interesse und sei unverhältnismässig.
Das Bundesgericht prüft die Fragen nach dem überwiegenden öffentlichen Interesse sowie der Verhältnismässigkeit grundsätzlich frei (BGE 111 Ia 187 E. 2c; BGE 106 Ia 106 E. 6c, 269 f.). Es auferlegt sich indes insbesondere dann Zurückhaltung, wenn sich ausgesprochene Ermessensfragen stellen oder besondere örtliche Umstände zu beurteilen sind (BGE 115 Ia 122 E. c mit Hinweis); namentlich gilt dies im Bereich der Gesundheitspolizei und -politik, die primär Sache der Kantone sind (BGE 111 Ia 187 E. 2c).
b) Die Tätigkeit einer Dentalhygienikerin ist verbunden mit gewissen gesundheitlichen Risiken für ihre Patienten. Dies ist insbesondere dort der Fall, wo die Dentalhygienikerin invasiv in lebendes Gewebe eingreift. So besteht namentlich eine Verletzungsgefahr bei der subgingivalen Zahnsteinentfernung, das heisst derjenigen unter dem Zahnfleisch. Infektionen - wie vor allem die sogenannte Bakteriämie - können die Folge sein. Bei gewissen Risikopatienten, zum Beispiel Herzkranken, können sogar lebensbedrohliche Zwischenfälle eintreten.
Die Dentalhygienikerin ist nicht dafür ausgebildet, den möglichen Komplikationen mit der richtigen medizinischen Behandlung zu begegnen. Ebenso fehlen ihr die nötigen medizinischen Kenntnisse, um einzelne Risikofaktoren (wie Herzkrankheiten) und damit besonders gefährdete Patienten zu erkennen und Gegenmassnahmen zu ergreifen. Die Ausbildung, die auf eine Tätigkeit der Dentalhygienikerin als Mitglied des zahnärztlichen Praxisteams ausgerichtet ist, geht davon aus, dass für solche Situationen der Zahnarzt, der über die notwendigen medizinischen Kenntnisse verfügt, zuständig ist und die Verantwortung trägt. Folgerichtig schreibt das SSO-Reglement für alle Tätigkeiten der Dentalhygienikerin ausdrücklich vor, dass sie nur unter Überwachung durch den Zahnarzt erfolgen dürfen; für spezielle Fälle wird sogar die direkte Überwachung angeordnet.
Aus gesundheitspolizeilicher Sicht ist es daher notwendig, die Dentalhygienikerin der Aufsicht und Verantwortung eines für den medizinischen Bereich ausgebildeten und damit auf Risikosituationen vorbereiteten Zahnarztes zu unterstellen. Führt eine Dentalhygienikerin eine selbständige Praxis, fehlt es an diesem Erfordernis. Die Beschwerdeführerin kann es auch nicht dadurch erfüllen, dass sie eine freiberufliche Praxis im gleichen Haus einrichtet, in dem schon eine Zahnarzt- oder eine Humanmedizinerpraxis besteht, gewährleistet dies doch eine ständige Kontrolle unter Wahrnehmung der damit verbundenen Verantwortung durch einen Mediziner nicht.
Auch die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte berufliche Erfahrung ändert an dieser Beurteilung nichts, da dadurch nicht die fehlende medizinische Ausbildung ersetzt werden kann. Nötig wäre vielmehr - vorausgesetzt, dass der Beruf der Dentalhygienikerin einer selbständigen Ausübung ohne vorheriges zahnmedizinisches Studium überhaupt zugänglich ist - eine spezifische Zusatzausbildung mit entsprechendem Abschluss.
c) Das gesundheitspolizeilich motivierte öffentliche Interesse am Verbot der selbständigen Berufsausübung der Dentalhygiene überwiegt daher das entgegenstehende private Interesse der Beschwerdeführerin an der freiberuflichen Führung einer eigenen Praxis.
6. a) Nach Ansicht der Beschwerdeführerin geht von gewissen Verrichtungen der Dentalhygienikerin wie etwa der Zahnreinigung - namentlich der Entfernung von Zahnstein - keine besondere gesundheitliche Gefahr für ihre Patienten aus. Es sei daher unverhältnismässig, ihr die selbständige Berufsausübung generell zu verbieten.
Das Verwaltungsgericht räumt ein, dass sich ein Verbot der selbständigen Tätigkeit einer Dentalhygienikerin gesundheitspolizeilich nur soweit rechtfertigen lasse, als sich damit die Gefahr der Verletzung von lebendem Gewebe, insbesondere des Zahnfleisches, verbinde. Indes sei eine strikte Trennung zwischen der Arbeit an den Zähnen und derjenigen am Zahnfleisch weder möglich noch medizinisch sinnvoll.
b) Nach bundesgerichtlicher Praxis ist ein Gemeinwesen im Bereich des Gesundheitswesens - namentlich beim Erfordernis fachlicher Qualifikationen - nicht grundsätzlich verpflichtet, eine Teilbewilligung vorzusehen; dies verhält sich indes anders, wenn in klarer und praktikabler Weise einzelne Zweige einer beruflichen Tätigkeit bezeichnet werden können, für die es sich aufdrängt, geringere Anforderungen an die notwendige Fachkunde zu stellen (BGE 112 Ia 325 f. E. 4a-c mit Hinweisen).
Für den vorliegenden Fall ist daher entscheidend, ob in klarer und praktikabler Weise ungefährliche von für die Gesundheit der Patienten riskanter Tätigkeit der Dentalhygienikerin abgegrenzt werden kann.
c) Das SSO-Reglement schreibt detailliert vor, welche Tätigkeiten die Dentalhygienikerin nur unter direkter und welche sie unter allgemeiner oder indirekter Überwachung durch einen Zahnarzt vornehmen darf. Nicht nötig ist demnach - abgesehen von bestimmten Ausnahmen -, dass dieser die Dentalhygienikerin ständig und bei jeder einzelnen Handlung kontrolliert, sondern es hängt von der jeweiligen Tätigkeit ab und unterliegt der Einschätzung der Umstände - wie des konkreten Risikos einer Behandlung oder der Erfahrung der Dentalhygienikerin - durch den Zahnarzt, wann und in welcher Intensität er dies tun will. Die Verantwortung trägt jedoch immer der Zahnarzt. Wohl schliesst dies nicht aus, dass die Dentalhygienikerin gewisse Aufgaben allein wahrnehmen kann und dies allenfalls auch in einer eigenen Praxis tun könnte. Die Tätigkeiten der Dentalhygienikerin lassen sich aber nicht derart aufteilen, dass ihr ein als sinnvoll zu bezeichnender selbständiger Aufgabenbereich verbliebe.
Zur Gewährung einer umfassenden Mundhygiene sowie einer wirksamen Prophylaxe vor Zahn- und Zahnfleischerkrankungen gehört nämlich die - mit der periodischen Kontrolle beziehungsweise dem Recall-System verbundene - frühzeitige Erkennung von bereits eingetretenen Erkrankungen oder krankheitsbegünstigenden Umständen. Die Dentalhygienikerin ist nicht dafür ausgebildet, die mit dem Recall-System verbundene Aufgabe der Diagnosestellung allein zu erfüllen. Bereits aus diesem Grunde ist die Zusammenarbeit mit einem Zahnarzt - auch für eine freiberufliche Dentalhygienikerin - unausweichlich und geboten.
Denkbar wäre allenfalls, dass sich eine selbständig tätige Dentalhygienikerin ihre Patienten von einem Zahnarzt zur ausschliesslichen Zahnreinigung zuweisen liesse, nachdem dieser selbst die (zahn)medizinische Diagnose gestellt hat. Rechtliche Voraussetzung der Zulässigkeit einer derartigen Arbeitsteilung wäre allerdings, dass die Dentalhygienikerin sich - wegen der Möglichkeit von Komplikationen bei der Verletzung lebenden Gewebes - ausschliesslich auf die Behandlung der Zähne beschränken würde und könnte.
Eine Unterscheidung von Arbeit an den Zähnen - namentlich das Entfernen von Zahnstein - und solcher am Zahnfleisch lässt sich jedoch nur theoretisch vornehmen und ist nicht praktikabel; denn spätestens bei der subgingivalen Zahnsteinentfernung kann die Gefahr der Verletzung des Zahnfleisches - und damit das Risiko gesundheitsgefährdender Komplikationen - nicht mehr ausgeschlossen werden. Daraus geht hervor, dass kein Raum für die Anerkennung einer eigenständigen Tätigkeit verbleibt, für welche die Dentalhygienikerin eigene Verantwortung übernehmen könnte; abgesehen davon, dass es nicht der Ausbildung und dem Berufsbild der Dentalhygienikerin entspricht, ihre Tätigkeit auf ein blosses "Zähneputzen" zu beschränken. Zu Recht verweist das Verwaltungsgericht deshalb darauf, dass das Publikum irregeführt würde, wenn der Gang zu einer freiberuflich tätigen Dentalhygienikerin nicht eine umfassende Zahn- und Zahnfleischbehandlung sowie Mundhygiene gewährleistete.
d) Das Verbot der selbständigen Berufsausübung der Dentalhygiene ist infolgedessen geeignet, das Publikum vor der Gefahr einer ungenügenden medizinischen Versorgung bei allfälligen gesundheitlichen Komplikationen zu schützen. Das Verbot erweist sich, da eine weniger weit gehende Lösung nicht praktikabel ist, auch als notwendig. Der angefochtene Entscheid verstösst daher nicht gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip.
7. Die Beschwerdeführerin macht schliesslich eine Verletzung der Rechtsgleichheit nach Art. 4 Abs. 1 BV geltend; es bestehe kein sachlicher Grund dafür, Dentalhygienikerinnen anders zu behandeln als andere zur freiberuflichen Tätigkeit zugelassene medizinische Hilfsberufe wie Krankenschwestern und -pfleger, Physiotherapeuten, Fusspfleger und Hebammen.
Es ist nicht ersichtlich, dass die von der Beschwerdeführerin genannten Hilfsberufe in vergleichbarer Weise gesundheitliche Risiken hervorrufen können wie die Dentalhygiene. Die Beschwerdeführerin hat es unterlassen darzulegen, weshalb und inwieweit allfällige Tätigkeiten am lebenden Gewebe - wie etwa Injektionen bei Krankenpflegeberufen oder Warzenbehandlungen bei Fusspflegern - genauso gefährlich sein sollen. Es ist daher bereits aus diesem Grunde fraglich, ob der Vergleich der Beschwerdeführerin taugt. Dies kann indes offenbleiben, denn das Verwaltungsgericht hat mit Recht auf die im Vergleich zur Dentalhygiene bestehenden Unterschiede bei der rechtlichen Regelung der andern Hilfsberufe hingewiesen. Diese ist nämlich dem jeweiligen Beruf und der entsprechenden Ausbildung angepasst. So sind etwa selbständige diagnostische Tätigkeiten (vgl. § 9 Abs. 2 und § 18 Abs. 3 der Hilfsberufeverordnung), die selbständige Behandlung von Risikopatienten (vgl. § 18 Abs. 2 der Hilfsberufeverordnung) oder auch solche von lebendem Gewebe (vgl. § 18 Abs. 1 und § 21 der Hilfsberufeverordnung) vollständig verboten, oder dann werden die entsprechend Berufstätigen im Rahmen ihrer Ausbildungen soweit nötig darauf vorbereitet (namentlich beim Hebammenberuf). Hierin ist jedenfalls ein rechtsgenüglicher sachlicher Grund zu sehen, der einen Unterschied zur rechtlichen Erfassung der Dentalhygiene rechtfertigt. | de | Art. 31 e 4 Cost. Divieto di esercitare a titolo indipendente e oneroso la professione d'igienista dentaria. 1. La professione d'igienista dentaria è tutelata dalla libertà di commercio e d'industria. Il divieto di esercitare la professione d'igienista dentaria in modo indipendente deve adempiere le condizioni applicabili alla limitazione della libertà di commercio e d'industria (consid. 2 e 3).
2. Il divieto è fondato nella legislazione sanitaria zurighese su di una base chiara; tale legislazione disciplina in modo esauriente l'esercizio indipendente delle attività dentarie e non menziona quella dell'igienista dentaria (consid. 4).
3. Il divieto di cui trattasi è giustificato da un interesse pubblico preponderante, dato che l'igienista dentaria non dispone della formazione necessaria in presenza di certi rischi per la salute (consid. 5).
4. Poiché non è possibile differenziare in modo chiaro e pratico i lavori connessi con rischi da quelli che non lo sono, il divieto è appropriato, necessario e proporzionato rispetto all'esigenza di tutelare il pubblico contro i pericoli per la salute (consid. 6).
5. Il divieto non viola neppure il principio dell'uguaglianza di trattamento (consid. 7). | it | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-118%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 128
Die S. AG mit Sitz in A. (Kanton Bern) betreibt im Kanton Bern verschiedene Verkaufsgeschäfte. Vom 15. August 1984 bis zum 1. Oktober 1988 besass sie auch eine Liegenschaft in B. (Kanton St. Gallen), die mit einem Hotel-Restaurant überbaut ist. In den Jahren 1984/85 liess sie das Hotel-Restaurant renovieren, 1985/86 verpachtete sie es.
Am 23. Januar 1989 veranlagte die Kantonale Steuerverwaltung des Kantons Bern die S. AG gestützt auf den Bericht ihres Experten zu den Staats- und Gemeindesteuern 1987/88. Dabei ging sie von den Gewinn- und Verlustrechnungen aus, welche die Steuerpflichtige für die am 30. Juni abgeschlossenen Geschäftsjahre 1984/85 und 1985/86 eingereicht hatte, und in welchen auch der Erfolg aus der Liegenschaft in B. (für 1984/85 ein Verlust von Fr. ... und für 1985/86 ein Nettogewinn von Fr. ...) enthalten war. Die Veranlagungsbehörde nahm verschiedene Aufrechnungen vor.
Bei der Steuerausscheidung ging die Steuerverwaltung des Kantons Bern für 1984/85 von einem steuerlich massgebenden Liegenschaftenverlust von Fr. ... und für 1985/86 von einem Gewinn von Fr. ..., im Durchschnitt von einem Verlust im Kanton St. Gallen von Fr. ... aus. Sie unterwarf den gesamten Reingewinn von Fr. ... (ohne Abzug des Durchschnittsverlusts aus der Liegenschaftenrechnung 1984/85 und 1985/86 in St. Gallen) der bernischen Gewinnsteuer 1987/88.
Am 16. August 1989 nahm auch die Kantonale Steuerverwaltung St. Gallen für das 1986 abgeschlossene Geschäftsjahr eine Steuerausscheidung mit einem im Kanton St. Gallen steuerbaren Reinertrag von Fr. ... vor. Dabei ging sie vom Bruttoertrag der Liegenschaft in B. von Fr. ... aus, wie ihn die Steuerpflichtige in ihrer Erfolgsrechnung 1985/86 auswies, und zog davon die Unterhalts- und Verwaltungskosten sowie einen proportionalen Schuldzinsenanteil (insgesamt Fr. ...) ab. Am 30. August 1989 stellte sie der S. AG die Veranlagung und Steuerrechnung vom Reinertrag 1986 zu. Den auf der Liegenschaft im Geschäftsjahr 1984/85 erlittenen Verlust schied sie nicht aus und verrechnete ihn auch nicht mit dem 1985/86 erzielten Gewinn.
Gegen die st. gallische Veranlagung des Reinertrags 1986 vom 30. August 1989 erhob die S. AG am 26. September 1989 fristgerecht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Doppelbesteuerungsverbots (Art. 46 Abs. 2 BV), die sie gleichzeitig gegen die bernische Ertragsveranlagung 1987/88 vom 23. Januar 1989 richtet. Sie beantragt, derjenige Kanton, der zu hohe Erträge veranlagt habe, sei zu verhalten, seine Steuerveranlagung entsprechend zu berichtigen.
Die Steuerverwaltungen der Kantone Bern und St. Gallen beantragen jeweils, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit sie gegen ihren Kanton erhoben wird.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gegen beide Kantone gut und hebt die Veranlagungen im Sinne der Erwägungen auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Eine gegen Art. 46 Abs. 2 BV verstossende Doppelbesteuerung liegt vor, wenn ein Steuerpflichtiger von zwei oder mehreren Kantonen für das gleiche Steuerobjekt und für die gleiche Zeit zu Steuern herangezogen wird (aktuelle Doppelbesteuerung) oder wenn ein Kanton in Verletzung der geltenden Kollisionsnormen seine Steuerhoheit überschreitet und eine Steuer erhebt, zu deren Erhebung ein anderer Kanton zuständig wäre (virtuelle Doppelbesteuerung). Ausserdem hat das Bundesgericht aus Art. 46 Abs. 2 BV abgeleitet, dass ein Kanton einen Steuerpflichtigen nicht deshalb stärker belasten darf, weil er nicht in vollem Umfang seiner Steuerhoheit untersteht, sondern zufolge seiner territorialen Beziehungen auch noch in einem anderen Kanton steuerpflichtig ist (Schlechterstellungsverbot; vgl. BGE 111 Ia 47 E. 3, mit Hinweisen). Daraus ergibt sich im weiteren, dass ein Steuerpflichtiger in mehreren auf dem Boden der Reinertragsbesteuerung stehenden Kantonen zusammen grundsätzlich nicht mehr als seinen Gesamtreingewinn versteuern muss (BGE 107 Ia 42 E. 1a, mit Hinweisen).
b) Nach ständiger Rechtsprechung ist das Grundeigentum und sein Ertrag dem Kanton der gelegenen Sache zur ausschliesslichen Besteuerung vorbehalten (BGE 111 Ia 123 E. 2a, mit Hinweisen). Die Regel, dass der Steuerpflichtige in mehreren auf dem Boden der Reinertragsbesteuerung stehenden Kantonen zusammen nicht mehr als seinen Gesamtreingewinn versteuern muss, hat nach ständiger Rechtsprechung hinter den Grundsatz, dass das Grundeigentum und sein Ertrag dem Liegenschaftskanton zur ausschliesslichen Besteuerung vorbehalten ist, zurückzutreten (BGE 93 I 242 E. 2, vgl. auch BGE 111 Ia 124 E. 2a).
c) Im System der Reineinkommens- und Reinvermögensbesteuerung hat der Liegenschaftskanton vom Liegenschaftsbruttovermögen und -ertrag des ausserkantonalen Eigentümers nebst den Abzügen für Unterhalt und Verwaltung der Liegenschaft einen proportionalen Abzug der Schulden und Schuldzinsen, entsprechend dem Anteil der besteuerten Liegenschaften an den gesamten Aktiven des Steuerpflichtigen, zuzulassen. Im übrigen darf der Liegenschaftskanton das Gesamteinkommen und -vermögen des Steuerpflichtigen nicht zur Besteuerung heranziehen, sondern dieses höchstens zur Bemessung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, d.h. zur Bestimmung des Steuersatzes, berücksichtigen.
Er braucht auf das übrige Einkommen und Vermögen des Steuerpflichtigen aber auch keine Rücksicht zu nehmen, sondern kann den Reinertrag der Liegenschaft selbst dann voll erfassen, wenn der Steuerpflichtige kein Gesamteinkommen bzw. keinen Gesamtertrag erreicht (BGE 111 Ia 123 E. 2a, mit Hinweisen).
Umgekehrt sind bei der Festsetzung des am Sitz steuerbaren Einkommens bzw. Reinertrags des Steuerpflichtigen die im Liegenschaftskanton erzielten und zu versteuernden Liegenschaftserträgnisse grundsätzlich abzuziehen (BGE 78 I 331 E. 4; ASA 27, 408; vgl. auch BGE 111 Ia 127 E. 3c).
d) Beides geschieht im Rahmen der sog. Steuerrepartition, die jeder beteiligte Kanton nach den bundesgerichtlichen Doppelbesteuerungsregeln in Anwendung seines eigenen Steuerrechts vornimmt. Wo die zeitliche Bemessung in den beteiligten Kantonen voneinander abweicht, ist dabei zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auch in den Kantonen mit zweijähriger Pränumerandobesteuerung eine jährliche Ausscheidung vorzunehmen (BGE 97 I 44 E. 4; ASA 42, 354 E. 5b; 39, 217 E. 2 und 3). Das trifft im vorliegenden Fall zu, gilt doch im Kanton St. Gallen für juristische Personen die einjährige Postnumerandobesteuerung, im Kanton Bern dagegen die zweijährige Pränumerandobesteuerung.
e) Die Steuerausscheidung wurde in Bern nicht für jedes der Bemessungsjahre, sondern nur für beide Jahre im Durchschnitt vorgenommen. Sie ist insofern nicht nach den bundesgerichtlichen Regeln erfolgt; ferner lässt sich den Akten nicht entnehmen, ob eine proportionale Verteilung der Schuldzinsen erfolgte.
In St. Gallen wurde zwar eine Steuerausscheidung mit einer proportionalen Verteilung der Schuldzinsen vorgenommen, jedoch nur für 1986.
Das verunmöglicht eine abschliessende Prüfung, wie weit die Ausscheidung in beiden Kantonen die bundesgerichtlichen Regeln beachtet. Da die Beschwerdeführerin sich mit den Ausscheidungsberechnungen in ihrer Beschwerdebegründung nicht befasst (und die beiden Kantone sich in ihren Vernehmlassung dazu nicht äussern), ist darauf nicht weiter einzutreten. Auf jeden Fall verletzen beide Kantone den Grundsatz der jährlichen Ausscheidung, den das Bundesgericht bei der Kollision verschiedener zeitlicher Veranlagungssysteme zur Vermeidung einer Schlechterstellung des Steuerpflichtigen aufstellte.
3. a) Die Beschwerdeführerin bringt zunächst vor, sie habe 1984/85 und 1985/86 einen Gesamtreingewinn von Fr. ... erzielt, müsse aber insgesamt einen Gewinn von Fr. ... (höher als der Gesamtreingewinn) versteuern, da der Kanton Bern den vollen Gesamtgewinn von Fr. ... (im Durchschnitt Fr. ...) besteuere und der Kanton St. Gallen gleichzeitig für 1986 einen Liegenschaftsgewinn von Fr. ... . Sie ruft damit den sich aus dem Schlechterstellungsverbot ergebenden Grundsatz an, dass sie insgesamt nicht mehr als ihren Gesamtreingewinn versteuern müsse (oben E. 2a und b).
b) Da das Grundeigentum und sein Ertrag dem Liegenschaftskanton zur ausschliesslichen Besteuerung vorbehalten ist und dieser Grundsatz vor der Regel, dass ein Steuerpflichtiger in mehreren auf dem Boden der Reineinkommensbesteuerung stehenden Kantonen zusammen nicht mehr als seinen gesamten Reingewinn versteuern muss, Vorrang hat (oben E. 2b), hat der Steuerpflichtige gegebenenfalls in Kauf zu nehmen, dass er mehr als seinen Gesamtreingewinn versteuert (ASA 27, 411; nicht veröffentlichte Urteile vom 11. Dezember 1987 i.S. W. E. 3c und vom 14. Juni 1989 i.S. J. E. 3d). Ein solcher sog. Ausscheidungsverlust kann aber nur entstehen, wenn der Steuerpflichtige keinen genügenden Gesamtreingewinn erzielte, der die Zuscheidung der reinen Liegenschaftenerträge an die Liegenschaftskantone und die Verrechnung allfälliger Liegenschaftsverluste am Hauptsteuerdomizil erlaubt. Das ist hier, wo der Gesamtreingewinn nach der Veranlagung des Kantons Bern selbst 1985 den Liegenschaftenverlust in St. Gallen bei weitem übersteigt, von vorneherein ausgeschlossen.
c) Das Schlechterstellungsverbot ist somit verletzt und die Beschwerde grundsätzlich berechtigt.
4. a) Die Beschwerdeführerin erblickt eine unzulässige Doppelbesteuerung darin, dass der Kanton St. Gallen den Liegenschaftsgewinn des Geschäftsjahres 1985/86 voll besteuerte, ohne den Liegenschaftsverlust des Vorjahres (1984/85) abzuziehen.
b) Die Verrechnung von Verlusten früherer Jahre ist in den meisten kantonalen Steuergesetzen vorgesehen, und zwar einerseits in den Kantonen mit zweijähriger Pränumerandobesteuerung innerhalb einer zweijährigen Bemessungsperiode, und anderseits bei der Unternehmungsbesteuerung (Personenunternehmungen und Kapitalgesellschaften) auch für eine beschränkte (in neuerer Zeit erhöhte, aber nicht einheitliche) Zahl weiterer Jahre. Aus Art. 46 Abs. 2 BV hat das Bundesgericht bisher eine allgemeine Pflicht zur Verrechnung früherer Verluste nicht abgeleitet, ausser für Verluste aus Liegenschaftengeschäften beim gewerbsmässigen Liegenschaftenhändler (BGE 92 I 198; vgl. auch BGE 107 Ia 44 und nicht publizierte Urteile vom 11. Dezember 1987 i.S. W. E. 4b und d sowie vom 14. Juni 1989 i.S. J. E. 3d). Es liegt keine Doppelbesteuerung vor, wenn ein Kanton Verluste aus Geschäftsjahren früherer Bemessungsperioden (nach dem Grundsatz der Periodizität der Besteuerung) nicht mit dem Einkommen bzw. Reinertrag verrechnen lässt und diese gesetzliche Ordnung auch auf ausserkantonale Verluste anwendet.
c) Art. 72 lit. c des St. Galler Steuergesetzes vom 23. Juni 1970 (StG) lässt aber bei juristischen Personen Verluste aus sieben dem massgeblichen Geschäftsjahr unmittelbar vorangegangenen Geschäftsjahren zum Abzug zu, soweit sie bei der Veranlagung noch nicht berücksichtigt worden sind. Diese Verlustverrechnungsmöglichkeit gilt ebenfalls für ausserkantonale Gesellschaften, die kraft wirtschaftlicher Zugehörigkeit infolge Grundbesitzes im Kanton steuerpflichtig sind (vgl. WEIDMANN/GROSSMANN/ZIGERLIG, Wegweiser durch das st. gallische Steuerrecht, 4. Aufl. 1987, S. 196 lit. d). Davon geht auch die Kantonale Steuerverwaltung St. Gallen in ihrer Vernehmlassung aus.
d) Sie verweigerte jedoch der Beschwerdeführerin die Verlustverrechnung, weil der Liegenschaftsverlust aus dem Vorjahr (1984/85) nach den Doppelbesteuerungsregeln vom Kanton Bern zu übernehmen sei und somit gar keine verrechenbaren Verluste mehr übrigblieben.
Dieser Überlegung kann nicht gefolgt werden. Die Verweigerung der Verlustverrechnung läuft in einem solchen Fall auf eine Schlechterstellung der Beschwerdeführerin durch den Kanton St. Gallen hinaus, weil sie nicht nur im Kanton St. Gallen, sondern auch noch in einem anderen Kanton steuerpflichtig ist. Es ist nicht einzusehen, weshalb das Schlechterstellungsverbot für den Liegenschaftskanton nicht gelten sollte, soweit die Besteuerung von Ertrag und Verlust der kantonalen Liegenschaften in Frage steht. Im Gegenteil muss nicht bloss bei gewerbsmässigen Liegenschaftenhändlern (ASA 56, 575 E. 6b) zur Vermeidung von Doppelbesteuerung der Grundsatz gelten, dass der Verrechnung von Aufwandüberschüssen in der Zeit im Liegenschaftskanton der Vorrang vor der Verrechnung von Verlusten in anderen Kantonen einzuräumen ist. Sondern soweit die Handhabung des Schlechterstellungsverbots es ermöglicht, muss dieser Grundsatz bei allen Steuerpflichtigen und insbesondere bei Kapitalgesellschaften vom Liegenschaftskanton beachtet werden, bevor der Sitzkanton (oder nach der in der Literatur vertretenen Auffassung auch ein anderer Liegenschaftskanton) Verluste der Liegenschaftenrechnung in einem blossen Liegenschaftskanton vom seiner Steuerhoheit unterliegenden Reinertrag abzuziehen gezwungen wird (nicht publiziertes Urteil i.S. J. vom 14. Juni 1989 a.a.O.).
Die Veranlagung des Kantons St. Gallen ist damit wegen Verletzung des Schlechterstellungsverbots aufzuheben.
5. a) Zur Begründung ihrer Doppelbesteuerungsrüge bringt die Beschwerdeführerin sodann vor, der Kanton Bern habe sowohl den Verlust des Geschäftsjahres 1984/85 aus der Liegenschaft in Bad Ragaz als auch den Gewinn des Geschäftsjahres 1985/86 voll in seiner Veranlagung erfasst.
b) An der Rüge ist soviel richtig, als die bernische Veranlagungsbehörde nicht bloss die von den bundesgerichtlichen Regeln vorgeschriebene, für jedes der beiden Bemessungsjahre gesonderte Steuerausscheidung unterliess. Sie hat auch den (möglicherweise unzutreffend und zu niedrig ausgeschiedenen) Liegenschaftenverlust, den sie für beide Bemessungsjahre zusammen mit Fr. ... errechnete, nicht vom übrigen in Bern steuerbaren Einkommen abgezogen (das sonst im Durchschnitt um Fr. ... niedriger ausgefallen wäre). Somit hat auch Bern bei der Veranlagung der Beschwerdeführerin das Schlechterstellungsverbot verletzt.
c) Die für jedes Jahr gesonderte Ausscheidung des im Sitzkanton und Liegenschaftskanton steuerbaren Reinertrags kann im Kanton Bern ohne Verletzung des Doppelbesteuerungsverbots in eine Durchschnittsberechnung der beiden Bemessungsjahre einbezogen werden. Dabei ist nicht zu verlangen, dass Bern den für 1985 ausgeschiedenen Liegenschaftsverlust vom übrigen steuerbaren Einkommen auch abziehen müsste, soweit ihn schon der Liegenschaftenkanton St. Gallen mit dem für ihn ausgeschiedenen Reinertrag 1986 nach seinem kantonalen Recht verrechnen kann und zur Vermeidung einer Schlechterstellung der Beschwerdeführerin verrechnen muss. Würde er in Bern ein zweites Mal abgezogen, wäre sonst die Beschwerdeführerin wegen ihrer Unterstellung unter die Steuerhoheit von zwei Kantonen niedriger veranlagt, als wenn sie ausschliesslich in Bern steuerpflichtig wäre, worauf sie keinen Anspruch aus Art. 46 Abs. 2 BV erheben kann (vgl. dazu das Urteil vom 30. März 1990 i.S. M.).
Soweit aber bei der Ausscheidung, die der Kanton Bern beim vorgeschriebenen Schuldenabzug (im Verhältnis der in beiden beteiligten Kantonen übereinstimmend ermittelten Aktivenanteile) vornimmt, dem Liegenschaftenkanton St. Gallen ein Verlust für 1985 zugeschieden wird, der den Liegenschaftenreinertrag für 1986 übersteigt, ist der Verlustsaldo (im Durchschnitt) von dem in Bern 1987/88 steuerbaren Reinertrag in Abzug zu bringen. | de | Art. 46 Abs. 2 BV (Verbot der Doppelbesteuerung); Steuerausscheidung bei Kapitalanlageliegenschaften ausserhalb des Sitzkantons. Wo die zeitliche Bemessung der Steuern in den verschiedenen beteiligten Kantonen voneinander abweicht, ist zur Vermeidung der Schlechterstellung auch in den Kantonen mit zweijähriger Pränumerandobesteuerung eine jährliche Steuerausscheidung vorzunehmen (E. 2d).
Der Liegenschaftskanton, der die Möglichkeit der Verrechnung von Verlusten aus früheren Perioden kennt, verletzt das Schlechterstellungsverbot, wenn er den aus den Liegenschaften in seinem Kanton erzielten Gewinn nicht mit einem Liegenschaftsverlust aus der Vorperiode verrechnen lässt. Eine solche Verrechnung von Aufwandüberschüssen in der Zeit hat Vorrang vor der Verrechnung in anderen Kantonen (E. 3 und 4).
Der Sitzkanton verletzt das Schlechterstellungsverbot, wenn er den im Liegenschaftskanton nicht verrechenbaren Verlust auf der ausserkantonalen Liegenschaft nicht zum Abzug vom Reinertrag zulässt (E. 5). | de | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-127%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 128
Die S. AG mit Sitz in A. (Kanton Bern) betreibt im Kanton Bern verschiedene Verkaufsgeschäfte. Vom 15. August 1984 bis zum 1. Oktober 1988 besass sie auch eine Liegenschaft in B. (Kanton St. Gallen), die mit einem Hotel-Restaurant überbaut ist. In den Jahren 1984/85 liess sie das Hotel-Restaurant renovieren, 1985/86 verpachtete sie es.
Am 23. Januar 1989 veranlagte die Kantonale Steuerverwaltung des Kantons Bern die S. AG gestützt auf den Bericht ihres Experten zu den Staats- und Gemeindesteuern 1987/88. Dabei ging sie von den Gewinn- und Verlustrechnungen aus, welche die Steuerpflichtige für die am 30. Juni abgeschlossenen Geschäftsjahre 1984/85 und 1985/86 eingereicht hatte, und in welchen auch der Erfolg aus der Liegenschaft in B. (für 1984/85 ein Verlust von Fr. ... und für 1985/86 ein Nettogewinn von Fr. ...) enthalten war. Die Veranlagungsbehörde nahm verschiedene Aufrechnungen vor.
Bei der Steuerausscheidung ging die Steuerverwaltung des Kantons Bern für 1984/85 von einem steuerlich massgebenden Liegenschaftenverlust von Fr. ... und für 1985/86 von einem Gewinn von Fr. ..., im Durchschnitt von einem Verlust im Kanton St. Gallen von Fr. ... aus. Sie unterwarf den gesamten Reingewinn von Fr. ... (ohne Abzug des Durchschnittsverlusts aus der Liegenschaftenrechnung 1984/85 und 1985/86 in St. Gallen) der bernischen Gewinnsteuer 1987/88.
Am 16. August 1989 nahm auch die Kantonale Steuerverwaltung St. Gallen für das 1986 abgeschlossene Geschäftsjahr eine Steuerausscheidung mit einem im Kanton St. Gallen steuerbaren Reinertrag von Fr. ... vor. Dabei ging sie vom Bruttoertrag der Liegenschaft in B. von Fr. ... aus, wie ihn die Steuerpflichtige in ihrer Erfolgsrechnung 1985/86 auswies, und zog davon die Unterhalts- und Verwaltungskosten sowie einen proportionalen Schuldzinsenanteil (insgesamt Fr. ...) ab. Am 30. August 1989 stellte sie der S. AG die Veranlagung und Steuerrechnung vom Reinertrag 1986 zu. Den auf der Liegenschaft im Geschäftsjahr 1984/85 erlittenen Verlust schied sie nicht aus und verrechnete ihn auch nicht mit dem 1985/86 erzielten Gewinn.
Gegen die st. gallische Veranlagung des Reinertrags 1986 vom 30. August 1989 erhob die S. AG am 26. September 1989 fristgerecht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Doppelbesteuerungsverbots (Art. 46 Abs. 2 BV), die sie gleichzeitig gegen die bernische Ertragsveranlagung 1987/88 vom 23. Januar 1989 richtet. Sie beantragt, derjenige Kanton, der zu hohe Erträge veranlagt habe, sei zu verhalten, seine Steuerveranlagung entsprechend zu berichtigen.
Die Steuerverwaltungen der Kantone Bern und St. Gallen beantragen jeweils, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit sie gegen ihren Kanton erhoben wird.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gegen beide Kantone gut und hebt die Veranlagungen im Sinne der Erwägungen auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Eine gegen Art. 46 Abs. 2 BV verstossende Doppelbesteuerung liegt vor, wenn ein Steuerpflichtiger von zwei oder mehreren Kantonen für das gleiche Steuerobjekt und für die gleiche Zeit zu Steuern herangezogen wird (aktuelle Doppelbesteuerung) oder wenn ein Kanton in Verletzung der geltenden Kollisionsnormen seine Steuerhoheit überschreitet und eine Steuer erhebt, zu deren Erhebung ein anderer Kanton zuständig wäre (virtuelle Doppelbesteuerung). Ausserdem hat das Bundesgericht aus Art. 46 Abs. 2 BV abgeleitet, dass ein Kanton einen Steuerpflichtigen nicht deshalb stärker belasten darf, weil er nicht in vollem Umfang seiner Steuerhoheit untersteht, sondern zufolge seiner territorialen Beziehungen auch noch in einem anderen Kanton steuerpflichtig ist (Schlechterstellungsverbot; vgl. BGE 111 Ia 47 E. 3, mit Hinweisen). Daraus ergibt sich im weiteren, dass ein Steuerpflichtiger in mehreren auf dem Boden der Reinertragsbesteuerung stehenden Kantonen zusammen grundsätzlich nicht mehr als seinen Gesamtreingewinn versteuern muss (BGE 107 Ia 42 E. 1a, mit Hinweisen).
b) Nach ständiger Rechtsprechung ist das Grundeigentum und sein Ertrag dem Kanton der gelegenen Sache zur ausschliesslichen Besteuerung vorbehalten (BGE 111 Ia 123 E. 2a, mit Hinweisen). Die Regel, dass der Steuerpflichtige in mehreren auf dem Boden der Reinertragsbesteuerung stehenden Kantonen zusammen nicht mehr als seinen Gesamtreingewinn versteuern muss, hat nach ständiger Rechtsprechung hinter den Grundsatz, dass das Grundeigentum und sein Ertrag dem Liegenschaftskanton zur ausschliesslichen Besteuerung vorbehalten ist, zurückzutreten (BGE 93 I 242 E. 2, vgl. auch BGE 111 Ia 124 E. 2a).
c) Im System der Reineinkommens- und Reinvermögensbesteuerung hat der Liegenschaftskanton vom Liegenschaftsbruttovermögen und -ertrag des ausserkantonalen Eigentümers nebst den Abzügen für Unterhalt und Verwaltung der Liegenschaft einen proportionalen Abzug der Schulden und Schuldzinsen, entsprechend dem Anteil der besteuerten Liegenschaften an den gesamten Aktiven des Steuerpflichtigen, zuzulassen. Im übrigen darf der Liegenschaftskanton das Gesamteinkommen und -vermögen des Steuerpflichtigen nicht zur Besteuerung heranziehen, sondern dieses höchstens zur Bemessung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, d.h. zur Bestimmung des Steuersatzes, berücksichtigen.
Er braucht auf das übrige Einkommen und Vermögen des Steuerpflichtigen aber auch keine Rücksicht zu nehmen, sondern kann den Reinertrag der Liegenschaft selbst dann voll erfassen, wenn der Steuerpflichtige kein Gesamteinkommen bzw. keinen Gesamtertrag erreicht (BGE 111 Ia 123 E. 2a, mit Hinweisen).
Umgekehrt sind bei der Festsetzung des am Sitz steuerbaren Einkommens bzw. Reinertrags des Steuerpflichtigen die im Liegenschaftskanton erzielten und zu versteuernden Liegenschaftserträgnisse grundsätzlich abzuziehen (BGE 78 I 331 E. 4; ASA 27, 408; vgl. auch BGE 111 Ia 127 E. 3c).
d) Beides geschieht im Rahmen der sog. Steuerrepartition, die jeder beteiligte Kanton nach den bundesgerichtlichen Doppelbesteuerungsregeln in Anwendung seines eigenen Steuerrechts vornimmt. Wo die zeitliche Bemessung in den beteiligten Kantonen voneinander abweicht, ist dabei zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auch in den Kantonen mit zweijähriger Pränumerandobesteuerung eine jährliche Ausscheidung vorzunehmen (BGE 97 I 44 E. 4; ASA 42, 354 E. 5b; 39, 217 E. 2 und 3). Das trifft im vorliegenden Fall zu, gilt doch im Kanton St. Gallen für juristische Personen die einjährige Postnumerandobesteuerung, im Kanton Bern dagegen die zweijährige Pränumerandobesteuerung.
e) Die Steuerausscheidung wurde in Bern nicht für jedes der Bemessungsjahre, sondern nur für beide Jahre im Durchschnitt vorgenommen. Sie ist insofern nicht nach den bundesgerichtlichen Regeln erfolgt; ferner lässt sich den Akten nicht entnehmen, ob eine proportionale Verteilung der Schuldzinsen erfolgte.
In St. Gallen wurde zwar eine Steuerausscheidung mit einer proportionalen Verteilung der Schuldzinsen vorgenommen, jedoch nur für 1986.
Das verunmöglicht eine abschliessende Prüfung, wie weit die Ausscheidung in beiden Kantonen die bundesgerichtlichen Regeln beachtet. Da die Beschwerdeführerin sich mit den Ausscheidungsberechnungen in ihrer Beschwerdebegründung nicht befasst (und die beiden Kantone sich in ihren Vernehmlassung dazu nicht äussern), ist darauf nicht weiter einzutreten. Auf jeden Fall verletzen beide Kantone den Grundsatz der jährlichen Ausscheidung, den das Bundesgericht bei der Kollision verschiedener zeitlicher Veranlagungssysteme zur Vermeidung einer Schlechterstellung des Steuerpflichtigen aufstellte.
3. a) Die Beschwerdeführerin bringt zunächst vor, sie habe 1984/85 und 1985/86 einen Gesamtreingewinn von Fr. ... erzielt, müsse aber insgesamt einen Gewinn von Fr. ... (höher als der Gesamtreingewinn) versteuern, da der Kanton Bern den vollen Gesamtgewinn von Fr. ... (im Durchschnitt Fr. ...) besteuere und der Kanton St. Gallen gleichzeitig für 1986 einen Liegenschaftsgewinn von Fr. ... . Sie ruft damit den sich aus dem Schlechterstellungsverbot ergebenden Grundsatz an, dass sie insgesamt nicht mehr als ihren Gesamtreingewinn versteuern müsse (oben E. 2a und b).
b) Da das Grundeigentum und sein Ertrag dem Liegenschaftskanton zur ausschliesslichen Besteuerung vorbehalten ist und dieser Grundsatz vor der Regel, dass ein Steuerpflichtiger in mehreren auf dem Boden der Reineinkommensbesteuerung stehenden Kantonen zusammen nicht mehr als seinen gesamten Reingewinn versteuern muss, Vorrang hat (oben E. 2b), hat der Steuerpflichtige gegebenenfalls in Kauf zu nehmen, dass er mehr als seinen Gesamtreingewinn versteuert (ASA 27, 411; nicht veröffentlichte Urteile vom 11. Dezember 1987 i.S. W. E. 3c und vom 14. Juni 1989 i.S. J. E. 3d). Ein solcher sog. Ausscheidungsverlust kann aber nur entstehen, wenn der Steuerpflichtige keinen genügenden Gesamtreingewinn erzielte, der die Zuscheidung der reinen Liegenschaftenerträge an die Liegenschaftskantone und die Verrechnung allfälliger Liegenschaftsverluste am Hauptsteuerdomizil erlaubt. Das ist hier, wo der Gesamtreingewinn nach der Veranlagung des Kantons Bern selbst 1985 den Liegenschaftenverlust in St. Gallen bei weitem übersteigt, von vorneherein ausgeschlossen.
c) Das Schlechterstellungsverbot ist somit verletzt und die Beschwerde grundsätzlich berechtigt.
4. a) Die Beschwerdeführerin erblickt eine unzulässige Doppelbesteuerung darin, dass der Kanton St. Gallen den Liegenschaftsgewinn des Geschäftsjahres 1985/86 voll besteuerte, ohne den Liegenschaftsverlust des Vorjahres (1984/85) abzuziehen.
b) Die Verrechnung von Verlusten früherer Jahre ist in den meisten kantonalen Steuergesetzen vorgesehen, und zwar einerseits in den Kantonen mit zweijähriger Pränumerandobesteuerung innerhalb einer zweijährigen Bemessungsperiode, und anderseits bei der Unternehmungsbesteuerung (Personenunternehmungen und Kapitalgesellschaften) auch für eine beschränkte (in neuerer Zeit erhöhte, aber nicht einheitliche) Zahl weiterer Jahre. Aus Art. 46 Abs. 2 BV hat das Bundesgericht bisher eine allgemeine Pflicht zur Verrechnung früherer Verluste nicht abgeleitet, ausser für Verluste aus Liegenschaftengeschäften beim gewerbsmässigen Liegenschaftenhändler (BGE 92 I 198; vgl. auch BGE 107 Ia 44 und nicht publizierte Urteile vom 11. Dezember 1987 i.S. W. E. 4b und d sowie vom 14. Juni 1989 i.S. J. E. 3d). Es liegt keine Doppelbesteuerung vor, wenn ein Kanton Verluste aus Geschäftsjahren früherer Bemessungsperioden (nach dem Grundsatz der Periodizität der Besteuerung) nicht mit dem Einkommen bzw. Reinertrag verrechnen lässt und diese gesetzliche Ordnung auch auf ausserkantonale Verluste anwendet.
c) Art. 72 lit. c des St. Galler Steuergesetzes vom 23. Juni 1970 (StG) lässt aber bei juristischen Personen Verluste aus sieben dem massgeblichen Geschäftsjahr unmittelbar vorangegangenen Geschäftsjahren zum Abzug zu, soweit sie bei der Veranlagung noch nicht berücksichtigt worden sind. Diese Verlustverrechnungsmöglichkeit gilt ebenfalls für ausserkantonale Gesellschaften, die kraft wirtschaftlicher Zugehörigkeit infolge Grundbesitzes im Kanton steuerpflichtig sind (vgl. WEIDMANN/GROSSMANN/ZIGERLIG, Wegweiser durch das st. gallische Steuerrecht, 4. Aufl. 1987, S. 196 lit. d). Davon geht auch die Kantonale Steuerverwaltung St. Gallen in ihrer Vernehmlassung aus.
d) Sie verweigerte jedoch der Beschwerdeführerin die Verlustverrechnung, weil der Liegenschaftsverlust aus dem Vorjahr (1984/85) nach den Doppelbesteuerungsregeln vom Kanton Bern zu übernehmen sei und somit gar keine verrechenbaren Verluste mehr übrigblieben.
Dieser Überlegung kann nicht gefolgt werden. Die Verweigerung der Verlustverrechnung läuft in einem solchen Fall auf eine Schlechterstellung der Beschwerdeführerin durch den Kanton St. Gallen hinaus, weil sie nicht nur im Kanton St. Gallen, sondern auch noch in einem anderen Kanton steuerpflichtig ist. Es ist nicht einzusehen, weshalb das Schlechterstellungsverbot für den Liegenschaftskanton nicht gelten sollte, soweit die Besteuerung von Ertrag und Verlust der kantonalen Liegenschaften in Frage steht. Im Gegenteil muss nicht bloss bei gewerbsmässigen Liegenschaftenhändlern (ASA 56, 575 E. 6b) zur Vermeidung von Doppelbesteuerung der Grundsatz gelten, dass der Verrechnung von Aufwandüberschüssen in der Zeit im Liegenschaftskanton der Vorrang vor der Verrechnung von Verlusten in anderen Kantonen einzuräumen ist. Sondern soweit die Handhabung des Schlechterstellungsverbots es ermöglicht, muss dieser Grundsatz bei allen Steuerpflichtigen und insbesondere bei Kapitalgesellschaften vom Liegenschaftskanton beachtet werden, bevor der Sitzkanton (oder nach der in der Literatur vertretenen Auffassung auch ein anderer Liegenschaftskanton) Verluste der Liegenschaftenrechnung in einem blossen Liegenschaftskanton vom seiner Steuerhoheit unterliegenden Reinertrag abzuziehen gezwungen wird (nicht publiziertes Urteil i.S. J. vom 14. Juni 1989 a.a.O.).
Die Veranlagung des Kantons St. Gallen ist damit wegen Verletzung des Schlechterstellungsverbots aufzuheben.
5. a) Zur Begründung ihrer Doppelbesteuerungsrüge bringt die Beschwerdeführerin sodann vor, der Kanton Bern habe sowohl den Verlust des Geschäftsjahres 1984/85 aus der Liegenschaft in Bad Ragaz als auch den Gewinn des Geschäftsjahres 1985/86 voll in seiner Veranlagung erfasst.
b) An der Rüge ist soviel richtig, als die bernische Veranlagungsbehörde nicht bloss die von den bundesgerichtlichen Regeln vorgeschriebene, für jedes der beiden Bemessungsjahre gesonderte Steuerausscheidung unterliess. Sie hat auch den (möglicherweise unzutreffend und zu niedrig ausgeschiedenen) Liegenschaftenverlust, den sie für beide Bemessungsjahre zusammen mit Fr. ... errechnete, nicht vom übrigen in Bern steuerbaren Einkommen abgezogen (das sonst im Durchschnitt um Fr. ... niedriger ausgefallen wäre). Somit hat auch Bern bei der Veranlagung der Beschwerdeführerin das Schlechterstellungsverbot verletzt.
c) Die für jedes Jahr gesonderte Ausscheidung des im Sitzkanton und Liegenschaftskanton steuerbaren Reinertrags kann im Kanton Bern ohne Verletzung des Doppelbesteuerungsverbots in eine Durchschnittsberechnung der beiden Bemessungsjahre einbezogen werden. Dabei ist nicht zu verlangen, dass Bern den für 1985 ausgeschiedenen Liegenschaftsverlust vom übrigen steuerbaren Einkommen auch abziehen müsste, soweit ihn schon der Liegenschaftenkanton St. Gallen mit dem für ihn ausgeschiedenen Reinertrag 1986 nach seinem kantonalen Recht verrechnen kann und zur Vermeidung einer Schlechterstellung der Beschwerdeführerin verrechnen muss. Würde er in Bern ein zweites Mal abgezogen, wäre sonst die Beschwerdeführerin wegen ihrer Unterstellung unter die Steuerhoheit von zwei Kantonen niedriger veranlagt, als wenn sie ausschliesslich in Bern steuerpflichtig wäre, worauf sie keinen Anspruch aus Art. 46 Abs. 2 BV erheben kann (vgl. dazu das Urteil vom 30. März 1990 i.S. M.).
Soweit aber bei der Ausscheidung, die der Kanton Bern beim vorgeschriebenen Schuldenabzug (im Verhältnis der in beiden beteiligten Kantonen übereinstimmend ermittelten Aktivenanteile) vornimmt, dem Liegenschaftenkanton St. Gallen ein Verlust für 1985 zugeschieden wird, der den Liegenschaftenreinertrag für 1986 übersteigt, ist der Verlustsaldo (im Durchschnitt) von dem in Bern 1987/88 steuerbaren Reinertrag in Abzug zu bringen. | de | Art. 46 al. 2 Cst. (interdiction de la double imposition); répartition de l'impôt en cas d'immeubles constituant un placement en capital à l'extérieur du canton du domicile. Lorsque les périodes de calcul des impôts varient dans les différents cantons impliqués, il faut, pour ne pas imposer plus lourdement le contribuable, procéder à une répartition annuelle de l'impôt également dans les cantons qui connaissent la taxation praenumerando bisannuelle (consid. 2d).
Le canton de situation de l'immeuble, qui admet la possibilité de compenser les pertes de périodes précédentes, viole le principe de l'interdiction d'imposer plus lourdement, lorsqu'il n'admet pas une compensation entre les gains résultant des immeubles situés sur son territoire avec une perte sur immeubles provenant d'une période antérieure. Une telle compensation des excédents de dépenses dans le temps a la priorité sur la compensation dans d'autres cantons (consid. 3 et 4).
Le canton du domicile viole le principe de l'interdiction d'imposer plus lourdement, lorsqu'il n'admet pas de déduire du rendement net la perte sur les immeubles situés hors du canton, non compensable dans le canton de situation de l'immeuble (consid. 5). | fr | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-127%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,378 | 116 Ia 127 | 116 Ia 127
Sachverhalt ab Seite 128
Die S. AG mit Sitz in A. (Kanton Bern) betreibt im Kanton Bern verschiedene Verkaufsgeschäfte. Vom 15. August 1984 bis zum 1. Oktober 1988 besass sie auch eine Liegenschaft in B. (Kanton St. Gallen), die mit einem Hotel-Restaurant überbaut ist. In den Jahren 1984/85 liess sie das Hotel-Restaurant renovieren, 1985/86 verpachtete sie es.
Am 23. Januar 1989 veranlagte die Kantonale Steuerverwaltung des Kantons Bern die S. AG gestützt auf den Bericht ihres Experten zu den Staats- und Gemeindesteuern 1987/88. Dabei ging sie von den Gewinn- und Verlustrechnungen aus, welche die Steuerpflichtige für die am 30. Juni abgeschlossenen Geschäftsjahre 1984/85 und 1985/86 eingereicht hatte, und in welchen auch der Erfolg aus der Liegenschaft in B. (für 1984/85 ein Verlust von Fr. ... und für 1985/86 ein Nettogewinn von Fr. ...) enthalten war. Die Veranlagungsbehörde nahm verschiedene Aufrechnungen vor.
Bei der Steuerausscheidung ging die Steuerverwaltung des Kantons Bern für 1984/85 von einem steuerlich massgebenden Liegenschaftenverlust von Fr. ... und für 1985/86 von einem Gewinn von Fr. ..., im Durchschnitt von einem Verlust im Kanton St. Gallen von Fr. ... aus. Sie unterwarf den gesamten Reingewinn von Fr. ... (ohne Abzug des Durchschnittsverlusts aus der Liegenschaftenrechnung 1984/85 und 1985/86 in St. Gallen) der bernischen Gewinnsteuer 1987/88.
Am 16. August 1989 nahm auch die Kantonale Steuerverwaltung St. Gallen für das 1986 abgeschlossene Geschäftsjahr eine Steuerausscheidung mit einem im Kanton St. Gallen steuerbaren Reinertrag von Fr. ... vor. Dabei ging sie vom Bruttoertrag der Liegenschaft in B. von Fr. ... aus, wie ihn die Steuerpflichtige in ihrer Erfolgsrechnung 1985/86 auswies, und zog davon die Unterhalts- und Verwaltungskosten sowie einen proportionalen Schuldzinsenanteil (insgesamt Fr. ...) ab. Am 30. August 1989 stellte sie der S. AG die Veranlagung und Steuerrechnung vom Reinertrag 1986 zu. Den auf der Liegenschaft im Geschäftsjahr 1984/85 erlittenen Verlust schied sie nicht aus und verrechnete ihn auch nicht mit dem 1985/86 erzielten Gewinn.
Gegen die st. gallische Veranlagung des Reinertrags 1986 vom 30. August 1989 erhob die S. AG am 26. September 1989 fristgerecht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Doppelbesteuerungsverbots (Art. 46 Abs. 2 BV), die sie gleichzeitig gegen die bernische Ertragsveranlagung 1987/88 vom 23. Januar 1989 richtet. Sie beantragt, derjenige Kanton, der zu hohe Erträge veranlagt habe, sei zu verhalten, seine Steuerveranlagung entsprechend zu berichtigen.
Die Steuerverwaltungen der Kantone Bern und St. Gallen beantragen jeweils, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit sie gegen ihren Kanton erhoben wird.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gegen beide Kantone gut und hebt die Veranlagungen im Sinne der Erwägungen auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Eine gegen Art. 46 Abs. 2 BV verstossende Doppelbesteuerung liegt vor, wenn ein Steuerpflichtiger von zwei oder mehreren Kantonen für das gleiche Steuerobjekt und für die gleiche Zeit zu Steuern herangezogen wird (aktuelle Doppelbesteuerung) oder wenn ein Kanton in Verletzung der geltenden Kollisionsnormen seine Steuerhoheit überschreitet und eine Steuer erhebt, zu deren Erhebung ein anderer Kanton zuständig wäre (virtuelle Doppelbesteuerung). Ausserdem hat das Bundesgericht aus Art. 46 Abs. 2 BV abgeleitet, dass ein Kanton einen Steuerpflichtigen nicht deshalb stärker belasten darf, weil er nicht in vollem Umfang seiner Steuerhoheit untersteht, sondern zufolge seiner territorialen Beziehungen auch noch in einem anderen Kanton steuerpflichtig ist (Schlechterstellungsverbot; vgl. BGE 111 Ia 47 E. 3, mit Hinweisen). Daraus ergibt sich im weiteren, dass ein Steuerpflichtiger in mehreren auf dem Boden der Reinertragsbesteuerung stehenden Kantonen zusammen grundsätzlich nicht mehr als seinen Gesamtreingewinn versteuern muss (BGE 107 Ia 42 E. 1a, mit Hinweisen).
b) Nach ständiger Rechtsprechung ist das Grundeigentum und sein Ertrag dem Kanton der gelegenen Sache zur ausschliesslichen Besteuerung vorbehalten (BGE 111 Ia 123 E. 2a, mit Hinweisen). Die Regel, dass der Steuerpflichtige in mehreren auf dem Boden der Reinertragsbesteuerung stehenden Kantonen zusammen nicht mehr als seinen Gesamtreingewinn versteuern muss, hat nach ständiger Rechtsprechung hinter den Grundsatz, dass das Grundeigentum und sein Ertrag dem Liegenschaftskanton zur ausschliesslichen Besteuerung vorbehalten ist, zurückzutreten (BGE 93 I 242 E. 2, vgl. auch BGE 111 Ia 124 E. 2a).
c) Im System der Reineinkommens- und Reinvermögensbesteuerung hat der Liegenschaftskanton vom Liegenschaftsbruttovermögen und -ertrag des ausserkantonalen Eigentümers nebst den Abzügen für Unterhalt und Verwaltung der Liegenschaft einen proportionalen Abzug der Schulden und Schuldzinsen, entsprechend dem Anteil der besteuerten Liegenschaften an den gesamten Aktiven des Steuerpflichtigen, zuzulassen. Im übrigen darf der Liegenschaftskanton das Gesamteinkommen und -vermögen des Steuerpflichtigen nicht zur Besteuerung heranziehen, sondern dieses höchstens zur Bemessung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, d.h. zur Bestimmung des Steuersatzes, berücksichtigen.
Er braucht auf das übrige Einkommen und Vermögen des Steuerpflichtigen aber auch keine Rücksicht zu nehmen, sondern kann den Reinertrag der Liegenschaft selbst dann voll erfassen, wenn der Steuerpflichtige kein Gesamteinkommen bzw. keinen Gesamtertrag erreicht (BGE 111 Ia 123 E. 2a, mit Hinweisen).
Umgekehrt sind bei der Festsetzung des am Sitz steuerbaren Einkommens bzw. Reinertrags des Steuerpflichtigen die im Liegenschaftskanton erzielten und zu versteuernden Liegenschaftserträgnisse grundsätzlich abzuziehen (BGE 78 I 331 E. 4; ASA 27, 408; vgl. auch BGE 111 Ia 127 E. 3c).
d) Beides geschieht im Rahmen der sog. Steuerrepartition, die jeder beteiligte Kanton nach den bundesgerichtlichen Doppelbesteuerungsregeln in Anwendung seines eigenen Steuerrechts vornimmt. Wo die zeitliche Bemessung in den beteiligten Kantonen voneinander abweicht, ist dabei zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auch in den Kantonen mit zweijähriger Pränumerandobesteuerung eine jährliche Ausscheidung vorzunehmen (BGE 97 I 44 E. 4; ASA 42, 354 E. 5b; 39, 217 E. 2 und 3). Das trifft im vorliegenden Fall zu, gilt doch im Kanton St. Gallen für juristische Personen die einjährige Postnumerandobesteuerung, im Kanton Bern dagegen die zweijährige Pränumerandobesteuerung.
e) Die Steuerausscheidung wurde in Bern nicht für jedes der Bemessungsjahre, sondern nur für beide Jahre im Durchschnitt vorgenommen. Sie ist insofern nicht nach den bundesgerichtlichen Regeln erfolgt; ferner lässt sich den Akten nicht entnehmen, ob eine proportionale Verteilung der Schuldzinsen erfolgte.
In St. Gallen wurde zwar eine Steuerausscheidung mit einer proportionalen Verteilung der Schuldzinsen vorgenommen, jedoch nur für 1986.
Das verunmöglicht eine abschliessende Prüfung, wie weit die Ausscheidung in beiden Kantonen die bundesgerichtlichen Regeln beachtet. Da die Beschwerdeführerin sich mit den Ausscheidungsberechnungen in ihrer Beschwerdebegründung nicht befasst (und die beiden Kantone sich in ihren Vernehmlassung dazu nicht äussern), ist darauf nicht weiter einzutreten. Auf jeden Fall verletzen beide Kantone den Grundsatz der jährlichen Ausscheidung, den das Bundesgericht bei der Kollision verschiedener zeitlicher Veranlagungssysteme zur Vermeidung einer Schlechterstellung des Steuerpflichtigen aufstellte.
3. a) Die Beschwerdeführerin bringt zunächst vor, sie habe 1984/85 und 1985/86 einen Gesamtreingewinn von Fr. ... erzielt, müsse aber insgesamt einen Gewinn von Fr. ... (höher als der Gesamtreingewinn) versteuern, da der Kanton Bern den vollen Gesamtgewinn von Fr. ... (im Durchschnitt Fr. ...) besteuere und der Kanton St. Gallen gleichzeitig für 1986 einen Liegenschaftsgewinn von Fr. ... . Sie ruft damit den sich aus dem Schlechterstellungsverbot ergebenden Grundsatz an, dass sie insgesamt nicht mehr als ihren Gesamtreingewinn versteuern müsse (oben E. 2a und b).
b) Da das Grundeigentum und sein Ertrag dem Liegenschaftskanton zur ausschliesslichen Besteuerung vorbehalten ist und dieser Grundsatz vor der Regel, dass ein Steuerpflichtiger in mehreren auf dem Boden der Reineinkommensbesteuerung stehenden Kantonen zusammen nicht mehr als seinen gesamten Reingewinn versteuern muss, Vorrang hat (oben E. 2b), hat der Steuerpflichtige gegebenenfalls in Kauf zu nehmen, dass er mehr als seinen Gesamtreingewinn versteuert (ASA 27, 411; nicht veröffentlichte Urteile vom 11. Dezember 1987 i.S. W. E. 3c und vom 14. Juni 1989 i.S. J. E. 3d). Ein solcher sog. Ausscheidungsverlust kann aber nur entstehen, wenn der Steuerpflichtige keinen genügenden Gesamtreingewinn erzielte, der die Zuscheidung der reinen Liegenschaftenerträge an die Liegenschaftskantone und die Verrechnung allfälliger Liegenschaftsverluste am Hauptsteuerdomizil erlaubt. Das ist hier, wo der Gesamtreingewinn nach der Veranlagung des Kantons Bern selbst 1985 den Liegenschaftenverlust in St. Gallen bei weitem übersteigt, von vorneherein ausgeschlossen.
c) Das Schlechterstellungsverbot ist somit verletzt und die Beschwerde grundsätzlich berechtigt.
4. a) Die Beschwerdeführerin erblickt eine unzulässige Doppelbesteuerung darin, dass der Kanton St. Gallen den Liegenschaftsgewinn des Geschäftsjahres 1985/86 voll besteuerte, ohne den Liegenschaftsverlust des Vorjahres (1984/85) abzuziehen.
b) Die Verrechnung von Verlusten früherer Jahre ist in den meisten kantonalen Steuergesetzen vorgesehen, und zwar einerseits in den Kantonen mit zweijähriger Pränumerandobesteuerung innerhalb einer zweijährigen Bemessungsperiode, und anderseits bei der Unternehmungsbesteuerung (Personenunternehmungen und Kapitalgesellschaften) auch für eine beschränkte (in neuerer Zeit erhöhte, aber nicht einheitliche) Zahl weiterer Jahre. Aus Art. 46 Abs. 2 BV hat das Bundesgericht bisher eine allgemeine Pflicht zur Verrechnung früherer Verluste nicht abgeleitet, ausser für Verluste aus Liegenschaftengeschäften beim gewerbsmässigen Liegenschaftenhändler (BGE 92 I 198; vgl. auch BGE 107 Ia 44 und nicht publizierte Urteile vom 11. Dezember 1987 i.S. W. E. 4b und d sowie vom 14. Juni 1989 i.S. J. E. 3d). Es liegt keine Doppelbesteuerung vor, wenn ein Kanton Verluste aus Geschäftsjahren früherer Bemessungsperioden (nach dem Grundsatz der Periodizität der Besteuerung) nicht mit dem Einkommen bzw. Reinertrag verrechnen lässt und diese gesetzliche Ordnung auch auf ausserkantonale Verluste anwendet.
c) Art. 72 lit. c des St. Galler Steuergesetzes vom 23. Juni 1970 (StG) lässt aber bei juristischen Personen Verluste aus sieben dem massgeblichen Geschäftsjahr unmittelbar vorangegangenen Geschäftsjahren zum Abzug zu, soweit sie bei der Veranlagung noch nicht berücksichtigt worden sind. Diese Verlustverrechnungsmöglichkeit gilt ebenfalls für ausserkantonale Gesellschaften, die kraft wirtschaftlicher Zugehörigkeit infolge Grundbesitzes im Kanton steuerpflichtig sind (vgl. WEIDMANN/GROSSMANN/ZIGERLIG, Wegweiser durch das st. gallische Steuerrecht, 4. Aufl. 1987, S. 196 lit. d). Davon geht auch die Kantonale Steuerverwaltung St. Gallen in ihrer Vernehmlassung aus.
d) Sie verweigerte jedoch der Beschwerdeführerin die Verlustverrechnung, weil der Liegenschaftsverlust aus dem Vorjahr (1984/85) nach den Doppelbesteuerungsregeln vom Kanton Bern zu übernehmen sei und somit gar keine verrechenbaren Verluste mehr übrigblieben.
Dieser Überlegung kann nicht gefolgt werden. Die Verweigerung der Verlustverrechnung läuft in einem solchen Fall auf eine Schlechterstellung der Beschwerdeführerin durch den Kanton St. Gallen hinaus, weil sie nicht nur im Kanton St. Gallen, sondern auch noch in einem anderen Kanton steuerpflichtig ist. Es ist nicht einzusehen, weshalb das Schlechterstellungsverbot für den Liegenschaftskanton nicht gelten sollte, soweit die Besteuerung von Ertrag und Verlust der kantonalen Liegenschaften in Frage steht. Im Gegenteil muss nicht bloss bei gewerbsmässigen Liegenschaftenhändlern (ASA 56, 575 E. 6b) zur Vermeidung von Doppelbesteuerung der Grundsatz gelten, dass der Verrechnung von Aufwandüberschüssen in der Zeit im Liegenschaftskanton der Vorrang vor der Verrechnung von Verlusten in anderen Kantonen einzuräumen ist. Sondern soweit die Handhabung des Schlechterstellungsverbots es ermöglicht, muss dieser Grundsatz bei allen Steuerpflichtigen und insbesondere bei Kapitalgesellschaften vom Liegenschaftskanton beachtet werden, bevor der Sitzkanton (oder nach der in der Literatur vertretenen Auffassung auch ein anderer Liegenschaftskanton) Verluste der Liegenschaftenrechnung in einem blossen Liegenschaftskanton vom seiner Steuerhoheit unterliegenden Reinertrag abzuziehen gezwungen wird (nicht publiziertes Urteil i.S. J. vom 14. Juni 1989 a.a.O.).
Die Veranlagung des Kantons St. Gallen ist damit wegen Verletzung des Schlechterstellungsverbots aufzuheben.
5. a) Zur Begründung ihrer Doppelbesteuerungsrüge bringt die Beschwerdeführerin sodann vor, der Kanton Bern habe sowohl den Verlust des Geschäftsjahres 1984/85 aus der Liegenschaft in Bad Ragaz als auch den Gewinn des Geschäftsjahres 1985/86 voll in seiner Veranlagung erfasst.
b) An der Rüge ist soviel richtig, als die bernische Veranlagungsbehörde nicht bloss die von den bundesgerichtlichen Regeln vorgeschriebene, für jedes der beiden Bemessungsjahre gesonderte Steuerausscheidung unterliess. Sie hat auch den (möglicherweise unzutreffend und zu niedrig ausgeschiedenen) Liegenschaftenverlust, den sie für beide Bemessungsjahre zusammen mit Fr. ... errechnete, nicht vom übrigen in Bern steuerbaren Einkommen abgezogen (das sonst im Durchschnitt um Fr. ... niedriger ausgefallen wäre). Somit hat auch Bern bei der Veranlagung der Beschwerdeführerin das Schlechterstellungsverbot verletzt.
c) Die für jedes Jahr gesonderte Ausscheidung des im Sitzkanton und Liegenschaftskanton steuerbaren Reinertrags kann im Kanton Bern ohne Verletzung des Doppelbesteuerungsverbots in eine Durchschnittsberechnung der beiden Bemessungsjahre einbezogen werden. Dabei ist nicht zu verlangen, dass Bern den für 1985 ausgeschiedenen Liegenschaftsverlust vom übrigen steuerbaren Einkommen auch abziehen müsste, soweit ihn schon der Liegenschaftenkanton St. Gallen mit dem für ihn ausgeschiedenen Reinertrag 1986 nach seinem kantonalen Recht verrechnen kann und zur Vermeidung einer Schlechterstellung der Beschwerdeführerin verrechnen muss. Würde er in Bern ein zweites Mal abgezogen, wäre sonst die Beschwerdeführerin wegen ihrer Unterstellung unter die Steuerhoheit von zwei Kantonen niedriger veranlagt, als wenn sie ausschliesslich in Bern steuerpflichtig wäre, worauf sie keinen Anspruch aus Art. 46 Abs. 2 BV erheben kann (vgl. dazu das Urteil vom 30. März 1990 i.S. M.).
Soweit aber bei der Ausscheidung, die der Kanton Bern beim vorgeschriebenen Schuldenabzug (im Verhältnis der in beiden beteiligten Kantonen übereinstimmend ermittelten Aktivenanteile) vornimmt, dem Liegenschaftenkanton St. Gallen ein Verlust für 1985 zugeschieden wird, der den Liegenschaftenreinertrag für 1986 übersteigt, ist der Verlustsaldo (im Durchschnitt) von dem in Bern 1987/88 steuerbaren Reinertrag in Abzug zu bringen. | de | Art. 46 cpv. 2 Cost. (divieto della doppia imposizione); ripartizione dell'imposta in caso d'immobili fuori del cantone di domicilio che costituiscono un investimento di capitale. Ove i periodi di computo delle imposte differiscano nei vari cantoni interessati, occorre, per evitare una discriminazione del contribuente, procedere a una ripartizione annuale dell'imposta anche nei cantoni in cui vige la tassazione praenumerando biennale (consid. 2d).
Il cantone in cui è situato l'immobile, che ammette la possibilità di compensare le perdite di periodi precedenti, viola il divieto di applicare al contribuente un trattamento discriminatorio, qualora non ammetta una compensazione tra i redditi risultanti dagli immobili situati sul suo territorio e una perdita da immobili proveniente da un periodo precedente. Tale compensazione nel tempo delle eccedenze delle spese prevale sulla compensazione in altri cantoni (consid. 3 e 4).
Il cantone di domicilio viola il divieto di applicare al contribuente un trattamento discriminatorio, ove non ammetta di dedurre dal reddito netto la perdita risultante dagli immobili situati fuori del cantone, non compensabile nel cantone in cui è situato l'immobile (consid. 5). | it | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-127%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,379 | 116 Ia 135 | 116 Ia 135
Sachverhalt ab Seite 136
Accusé de divers délits qu'il aurait commis alors qu'il était administrateur de la société Excelsior SA, déclarée en faillite, L. a été renvoyé devant le Tribunal correctionnel du district de Delémont.
Au cours de la préparation des débats, l'accusé a demandé au président extraordinaire du Tribunal correctionnel, Me X., avocat, de citer sept témoins et d'ordonner deux expertises. En outre, il a demandé la récusation des auteurs d'un rapport d'expertise déposé au cours de l'instruction. Le président a décidé d'entendre certains des témoins; pour le surplus, il a rejeté les réquisitions de l'accusé.
L'affaire a été appointée au 6 décembre 1989. A l'ouverture des débats, L. a renouvelé ses réquisitions. Examinées à titre de questions incidentes, le Tribunal correctionnel les a également rejetées. Il a jugé que les demandes de mesures probatoires étaient prématurées et qu'elles devraient, au besoin, être renouvelées au cours des débats; au contraire, la demande de récusation a été tenue pour tardive.
Estimant que ces décisions violaient la loi, L. a pris le Tribunal correctionnel à partie (cf. art. 59 CPP jur.). Il a en outre demandé la récusation du président extraordinaire X. au motif que le comportement de celui-ci lui donnait l'apparence de la prévention. L'audience du Tribunal correctionnel a été levée.
La Chambre d'accusation du Tribunal cantonal du canton du Jura a rejeté la demande de récusation et la prise à partie par arrêts du 31 janvier et du 1er février 1990, respectivement.
L. a déposé deux recours de droit public pour violation des art. 58 Cst. et 6 ch. 1 CEDH, dirigés chacun contre l'un de ces arrêts.
Alors que l'affaire était pendante devant la Chambre d'accusation, L. a saisi cette autorité d'une seconde demande de récusation dirigée contre le président X. Il faisait valoir que la masse en faillite Excelsior SA exerce une action civile contre lui, fondée sur les mêmes faits que l'action pénale, que la Banque cantonale du Jura, créancière de la faillie pour des montants importants, est intéressée à l'issue de cette procédure et que cet établissement bancaire est actuellement client de Me X. Il soutenait qu'en raison de cette situation, en sus des motifs déjà invoqués, ce dernier ne peut pas participer au jugement de la cause pénale.
La Chambre d'accusation a également rejeté cette demande. Son arrêt, rendu le 13 février 1990, a fait l'objet d'un troisième recours de droit public, fondé sur les mêmes droits constitutionnels.
L'instruction a établi que Me X. représente la Banque cantonale du Jura dans deux procès en cours, et que l'un des employés supérieurs de cette banque lui a aussi attribué un mandat, actuellement terminé.
Dans la mesure où ils étaient recevables, le Tribunal fédéral a rejeté les recours formés contre les arrêts du 31 janvier et du 1er février 1990; il a admis celui qui était dirigé contre l'arrêt du 13 février 1990 et il a annulé ce dernier prononcé.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) La garantie du juge naturel (art. 58 Cst.) permet au plaideur de s'opposer à une application arbitraire des règles cantonales sur l'organisation et la composition des tribunaux, qui comprennent les prescriptions relatives à la récusation des juges (ATF 105 Ia 174 consid. 3a, ATF 98 Ia 359 consid. 2).
b) Cette garantie permet aussi, indépendamment du droit cantonal, d'exiger la récusation d'un juge dont la situation ou le comportement est de nature à faire naître un doute sur son impartialité; elle tend notamment à éviter que des circonstances extérieures à la cause ne puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du juge est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Seules des circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération; les impressions purement individuelles d'une des parties au procès ne sont pas décisives (ATF 115 Ia 175 consid. 3, 226 consid. 5, ATF 114 Ia 53 consid. 3b).
c) A l'encontre d'un expert, le justiciable ne peut pas invoquer l'art. 58 Cst. Il peut seulement exiger une application du droit cantonal exempte d'arbitraire, ainsi que le respect des garanties minimums d'indépendance et d'impartialité assurées par l'art. 4 Cst. (cf. ATF 114 V 62 consid. a in fine, 112 Ia 147 consid. d).
d) Toutes ces prétentions se périment lorsque le plaideur procède devant un juge, ou tolère le concours d'un expert, alors qu'il a déjà connaissance de faits qui pourraient justifier une demande de récusation. En effet, l'intéressé accepte ainsi, de manière tacite, que la personne récusable exerce néanmoins ses fonctions (ATF 114 Ia 280 consid. e, 350; ATF 112 Ia 340 consid. c).
e) L'art. 6 ch. 1 CEDH ne confère pas une protection plus étendue que la garantie d'un juge indépendant et impartial assurée directement par l'art. 58 Cst. (ATF 115 Ia 226 consid. 5, ATF 114 Ia 53 consid. a, ATF 113 Ia 63 consid. a). Il en est de même de l'art. 28 CPP jur., prévoyant que tout juge est récusable s'il existe des faits propres à faire naître la méfiance sur son impartialité.
3. a) Le recourant soutient qu'en rejetant avant les débats des réquisitions dont le bien-fondé était prétendument évident, le président X. aurait manifesté sa partialité en faveur de la partie adverse.
En principe, des erreurs de procédure ou d'appréciation commises par un juge ne suffisent pas à fonder objectivement un soupçon de prévention. Seules des erreurs particulièrement lourdes ou répétées, qui doivent être considérées comme des violations graves de ses devoirs, peuvent avoir cette conséquence. En effet, la fonction judiciaire oblige le magistrat à se déterminer sur des éléments souvent contestés et délicats. Même si elles se révèlent viciées, des mesures inhérentes à l'exercice normal de la charge du juge ne permettent pas de suspecter celui-ci de partialité. En outre, c'est aux juridictions de recours normalement compétentes qu'il appartient de constater et de redresser les erreurs éventuellement commises; le juge de la récusation ne saurait donc examiner la conduite du procès à la façon d'une instance d'appel (ATF 114 Ia 158 consid. bb).
Le président du Tribunal correctionnel est chargé de prendre, pour le jour des débats, toutes les mesures qu'exige l'administration des preuves; en particulier, il désigne les témoins à entendre et, s'il l'estime indispensable, il cite également les experts. Chaque partie peut lui demander, avec motifs à l'appui, de citer d'autres témoins encore, et de prendre toute autre mesure relative à la preuve. Le président statue librement sur l'utilité des preuves requises; les demandes rejetées peuvent être renouvelées aux débats (art. 234, 235 al. 1 et 2 CPP jur.).
Les décisions critiquées ont ainsi été prises dans le cadre tracé par la loi. Elles n'ont nullement privé l'accusé de son droit d'offrir des preuves, car ce droit peut être exercé jusqu'à la clôture des débats, qui sont au besoin ajournés (art. 254 CPP jur.). Même s'il fallait admettre que des mesures différentes eussent été préférables pour les motifs exposés dans le recours, les décisions en cause ne constitueraient pas une violation grave des devoirs du président, qui soit l'expression d'une prévention contre L. C'est en vain que ce dernier reproche au président X. d'avoir indiqué à une personne qui n'était pas mentionnée dans la réquisition de preuves, mais qui avait été interrogée par le Juge d'instruction, que sa comparution aux débats était exigée par l'accusé. La réquisition tendait à l'audition "de tous les témoins déjà entendus en instruction, ou du moins la majorité de ceux-ci"; cette ambiguïté explique la déclaration du président. Celle-ci ne dénote en tout cas aucune partialité.
b) Le recourant conteste qu'après avoir rejeté les demandes qui lui avaient été présentées, le président pût valablement participer à la décision du Tribunal correctionnel relative aux mêmes demandes, renouvelées à l'ouverture des débats.
Un juge a une apparence de prévention et peut donc être récusé sur la base de l'art. 58 Cst. s'il a déjà participé à des décisions dans l'affaire qui fait l'objet du procès, pour autant qu'il ait alors pris position au sujet de certaines questions de manière telle qu'il ne semble plus exempt de préjugés. On peut craindre, en effet, que ce juge ne projette dans la procédure en cours les opinions qu'il a déjà acquises, voire déjà émises, à propos de l'affaire, qu'il ne résolve les questions à trancher selon ces opinions et, surtout, qu'il ne discerne pas des questions que se poserait un juge non prévenu.
L'art. 58 Cst. exige donc de vérifier que l'issue de la cause ne soit pas prédéterminée, en dépit de la participation du juge à une décision préalable, et qu'elle demeure au contraire indécise relativement à la constatation des faits et à la solution des questions juridiques à résoudre. Il faut notamment examiner les fonctions procédurales que le juge a été appelé à exercer lors de son intervention antérieure, prendre en considération les questions successives à trancher à chaque stade de la procédure et mettre en évidence leur éventuelle analogie ou leur interdépendance, ainsi que l'étendue de pouvoir de décision du juge à leur sujet. Il peut aussi se justifier de prendre en considération l'importance de chaque décision pour la suite de l'affaire (ATF 115 Ia 37 consid. aa; ATF 114 Ia 57 consid. d, 145 consid. c).
Conformément à la loi, la réquisition de preuve présentée par L. a fait l'objet de deux décisions successives. La première a été prise par le président statuant seul; la seconde a été adoptée par le Tribunal correctionnel, avec la participation du président. L'objet des décisions et le pouvoir d'examen des magistrats étaient exactement identiques; en particulier, ils appréciaient librement, par anticipation, les preuves proposées. Le président avait ainsi, lors de la décision du tribunal, une opinion préformée qui portait exactement sur les questions à trancher.
Cependant, les décisions respectives du président et du Tribunal correctionnel ne sont pas prises dans le même contexte. Le président statue uniquement sur la base du dossier constitué par le Juge d'instruction. Il ne dispose que de preuves et de déclarations qu'il n'a pas recueillies lui-même. Au surplus, il n'a pas la possibilité d'interroger l'accusé et de l'inviter à prendre position de façon détaillée sur les preuves déjà rassemblées, et à préciser les motifs de sa réquisition. La situation est tout à fait différente devant le tribunal, qui entend directement les témoins et les experts. Toutes les preuves peuvent alors faire l'objet d'une discussion contradictoire, en présence de l'accusé et des autres parties, de sorte que le tribunal est en mesure d'apprécier ces preuves d'une manière plus nuancée et plus complète. Il peut en résulter que des preuves supplémentaires demandées par l'accusé, qui paraissaient superflues à l'examen du dossier, se révèlent opportunes au cours des débats. Ceux-ci peuvent d'ailleurs être rouverts après que les parties ont plaidé, pour l'administration de nouvelles preuves (GÉRARD PIQUEREZ, Traité de procédure pénale bernoise et jurassienne, tome II, ch. 848).
Le président du tribunal, au moment où il délibère et statue avec les autres juges sur des demandes de mesures probatoires, est ainsi placé dans une situation complètement différente de la préparation des débats. La décision à prendre n'a qu'une similitude purement théorique avec celle qu'il a rendue auparavant. L'opinion qu'il a déjà acquise relativement à la réquisition de preuves ne saurait l'empêcher de réexaminer cette requête d'une façon exempte de parti pris, en considérant la cause telle qu'elle lui est apparue à l'audience. La décision du tribunal n'est donc pas prédéterminée par celle du président, de sorte que la participation de ce dernier n'est pas contraire à l'art. 58 Cst. Le rôle du président est étroitement analogue à celui d'un juge qui connaît deux fois de l'action pénale, d'abord dans une procédure par défaut, puis, après qu'une demande de relief a été admise, à l'issue de débats ordinaires; or, le Tribunal fédéral a jugé que cette participation répétée est compatible avec l'art. 58 Cst. (ATF 116 Ia 35 consid. b).
En revanche, les décisions successives sur la récusation d'un expert ne présentent guère de différence. D'ordinaire, les débats n'influencent pas le sort de cette question; en l'espèce, le Tribunal correctionnel l'a d'ailleurs tranchée définitivement, d'entrée de cause. Le président aurait sans doute pu considérer que la demande dirigée contre l'expert sortait du cadre de la réquisition de preuves prévue par l'art. 235 al. 1 CPP jur., et réserver d'emblée la décision du tribunal; il aurait ainsi évité que sa propre récusation ne pût éventuellement être requise. Cependant, de toute manière, L. a renouvelé sa demande alors qu'il connaissait, évidemment, la décision du président; il est donc déchu du droit d'invoquer cette prise de position à l'appui d'une demande de récusation (consid. 2d).
c) Dès qu'il en a été informé, L. s'est prévalu des liens professionnels existant entre le président X. et la Banque cantonale du Jura, créancière de la masse en faillite Excelsior SA. La somme des créances ordinaires produites envers la faillie s'élève à environ 3'800'000 francs, dont plus de 1'000'000 francs qui restent dus à la Banque cantonale du Jura après réalisation de ses gages. La masse en faillite réclame 500'000 francs à l'ancien administrateur, en raison des faits qui font l'objet de la poursuite pénale. Le cas échéant, et pour autant que les créanciers privilégiés aient déjà été satisfaits, plus du quart du montant payé par L. profiterait à la Banque cantonale du Jura. Celle-ci a donc un intérêt pécuniaire important au succès de l'action civile qui est exercée par la masse en faillite, et qui est étroitement connexe à l'action pénale.
Par ailleurs, la banque et l'un de ses dirigeants sont actuellement ou ont été les clients de Me X.
Le recourant se réfère à l'art. 27 al. 1 ch. 6 et 9 CPP jur., prévoyant qu'un juge est récusable s'il occupe ou a occupé dans la cause comme avocat ou représentant, ou si certains de ses parents ou alliés ont un procès avec l'une des parties. Or, la Chambre d'accusation n'est pas tombée dans l'arbitraire en jugeant qu'aucune de ces hypothèses n'est réalisée.
Néanmoins, une entreprise telle que la banque cantonale est souvent un client important pour l'avocat chargé de la représenter, en raison du nombre, de l'ampleur et de l'intérêt des mandats qu'il peut en espérer si les relations d'affaires existant entre eux se poursuivent. C'est pourquoi il est possible que l'avocat soit tenté, même en dehors de l'exercice de son mandat, si l'occasion s'en présente, d'agir d'une façon propre à maintenir son client dans des dispositions favorables envers lui. Au regard de ces circonstances, L. est fondé à craindre que le président du Tribunal correctionnel, qui est avocat, ne se trouve placé dans un conflit opposant l'intérêt d'une administration impartiale de la justice à l'intérêt d'un de ses clients importants, et qu'il ne se laisse influencer par cette dernière tendance. En d'autres termes, l'accusé a des raisons objectives de redouter un jugement partial, destiné à favoriser la Banque cantonale du Jura.
Sa demande de récusation aurait donc dû être admise; il est sans importance que la banque ne soit pas partie aux procès pénal et civil en cours contre lui. Il est également indifférent que les mandats de la banque actuellement confiés à Me X. soient dépourvus de tout rapport avec ces procès. L'arrêt du 13 février 1990 se révèle contraire à l'art. 58 Cst.; il doit être annulé.
4. Les critiques dirigées contre les experts sont fondées, essentiellement, sur la manière dont ceux-ci ont accompli leur mission.
Un rapport d'expertise a été déposé le 22 avril 1987. L. a présenté, par écrit, de nombreuses critiques; celles-ci ont donné lieu à un rapport complémentaire déposé le 30 novembre 1987. C'est au plus tard en consultant ce dernier document que le prévenu a eu connaissance de tous les faits et circonstances qu'il invoque pour récuser les auteurs de l'expertise. Il ne les a fait valoir que le 13 novembre 1989, quand il a su que l'un des experts serait entendu à l'audience du Tribunal correctionnel. Rien ne l'empêchait d'agir plus tôt; en particulier, il importait peu que le mandat d'expertise fût terminé. Il aurait pu récuser les experts devant le Juge d'instruction, pour que celui-ci ordonnât, au besoin, une autre expertise. Au lieu de cela, il a laissé le Juge d'instruction continuer l'enquête sur la base des rapports tenus pour viciés, et il a aussi toléré que ces documents fussent pris en considération par l'instance compétente pour ordonner son renvoi devant le Tribunal correctionnel. Ce comportement a entraîné la péremption du droit de récusation qui pouvait éventuellement être exercé sur la base du droit cantonal ou de l'art. 4 Cst. | fr | Art. 4, 58 BV; Ablehnung eines Richters und eines Experten. 1. Durch Art. 58 Abs. 1 BV garantierter Schutz (E. 2).
2. Ablehnung eines im Rahmen der Verhandlungsvorbereitung gestellten und anlässlich der Gerichtsverhandlung wiederholten Beweisantrags durch den Gerichtspräsidenten. Die Gesuchsverweigerung ist kein Grund zur Ablehnung des Gerichtspräsidenten (E. 3b).
3. Strafgericht, das von einem ausserordentlichen, sonst den Anwaltsberuf ausübenden Richter präsidiert wird. Dieser Präsident scheint befangen, wenn er als Anwalt ein bedeutendes Bankinstitut als Klienten hat und dieses ein erhebliches finanzielles Interesse an einem mit dem Strafverfahren konnexen Geschäft hat (E. 3c).
4. Verwirkung des Rechts auf Ablehnung eines Experten (E. 4). | de | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-135%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 136
Accusé de divers délits qu'il aurait commis alors qu'il était administrateur de la société Excelsior SA, déclarée en faillite, L. a été renvoyé devant le Tribunal correctionnel du district de Delémont.
Au cours de la préparation des débats, l'accusé a demandé au président extraordinaire du Tribunal correctionnel, Me X., avocat, de citer sept témoins et d'ordonner deux expertises. En outre, il a demandé la récusation des auteurs d'un rapport d'expertise déposé au cours de l'instruction. Le président a décidé d'entendre certains des témoins; pour le surplus, il a rejeté les réquisitions de l'accusé.
L'affaire a été appointée au 6 décembre 1989. A l'ouverture des débats, L. a renouvelé ses réquisitions. Examinées à titre de questions incidentes, le Tribunal correctionnel les a également rejetées. Il a jugé que les demandes de mesures probatoires étaient prématurées et qu'elles devraient, au besoin, être renouvelées au cours des débats; au contraire, la demande de récusation a été tenue pour tardive.
Estimant que ces décisions violaient la loi, L. a pris le Tribunal correctionnel à partie (cf. art. 59 CPP jur.). Il a en outre demandé la récusation du président extraordinaire X. au motif que le comportement de celui-ci lui donnait l'apparence de la prévention. L'audience du Tribunal correctionnel a été levée.
La Chambre d'accusation du Tribunal cantonal du canton du Jura a rejeté la demande de récusation et la prise à partie par arrêts du 31 janvier et du 1er février 1990, respectivement.
L. a déposé deux recours de droit public pour violation des art. 58 Cst. et 6 ch. 1 CEDH, dirigés chacun contre l'un de ces arrêts.
Alors que l'affaire était pendante devant la Chambre d'accusation, L. a saisi cette autorité d'une seconde demande de récusation dirigée contre le président X. Il faisait valoir que la masse en faillite Excelsior SA exerce une action civile contre lui, fondée sur les mêmes faits que l'action pénale, que la Banque cantonale du Jura, créancière de la faillie pour des montants importants, est intéressée à l'issue de cette procédure et que cet établissement bancaire est actuellement client de Me X. Il soutenait qu'en raison de cette situation, en sus des motifs déjà invoqués, ce dernier ne peut pas participer au jugement de la cause pénale.
La Chambre d'accusation a également rejeté cette demande. Son arrêt, rendu le 13 février 1990, a fait l'objet d'un troisième recours de droit public, fondé sur les mêmes droits constitutionnels.
L'instruction a établi que Me X. représente la Banque cantonale du Jura dans deux procès en cours, et que l'un des employés supérieurs de cette banque lui a aussi attribué un mandat, actuellement terminé.
Dans la mesure où ils étaient recevables, le Tribunal fédéral a rejeté les recours formés contre les arrêts du 31 janvier et du 1er février 1990; il a admis celui qui était dirigé contre l'arrêt du 13 février 1990 et il a annulé ce dernier prononcé.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) La garantie du juge naturel (art. 58 Cst.) permet au plaideur de s'opposer à une application arbitraire des règles cantonales sur l'organisation et la composition des tribunaux, qui comprennent les prescriptions relatives à la récusation des juges (ATF 105 Ia 174 consid. 3a, ATF 98 Ia 359 consid. 2).
b) Cette garantie permet aussi, indépendamment du droit cantonal, d'exiger la récusation d'un juge dont la situation ou le comportement est de nature à faire naître un doute sur son impartialité; elle tend notamment à éviter que des circonstances extérieures à la cause ne puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du juge est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Seules des circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération; les impressions purement individuelles d'une des parties au procès ne sont pas décisives (ATF 115 Ia 175 consid. 3, 226 consid. 5, ATF 114 Ia 53 consid. 3b).
c) A l'encontre d'un expert, le justiciable ne peut pas invoquer l'art. 58 Cst. Il peut seulement exiger une application du droit cantonal exempte d'arbitraire, ainsi que le respect des garanties minimums d'indépendance et d'impartialité assurées par l'art. 4 Cst. (cf. ATF 114 V 62 consid. a in fine, 112 Ia 147 consid. d).
d) Toutes ces prétentions se périment lorsque le plaideur procède devant un juge, ou tolère le concours d'un expert, alors qu'il a déjà connaissance de faits qui pourraient justifier une demande de récusation. En effet, l'intéressé accepte ainsi, de manière tacite, que la personne récusable exerce néanmoins ses fonctions (ATF 114 Ia 280 consid. e, 350; ATF 112 Ia 340 consid. c).
e) L'art. 6 ch. 1 CEDH ne confère pas une protection plus étendue que la garantie d'un juge indépendant et impartial assurée directement par l'art. 58 Cst. (ATF 115 Ia 226 consid. 5, ATF 114 Ia 53 consid. a, ATF 113 Ia 63 consid. a). Il en est de même de l'art. 28 CPP jur., prévoyant que tout juge est récusable s'il existe des faits propres à faire naître la méfiance sur son impartialité.
3. a) Le recourant soutient qu'en rejetant avant les débats des réquisitions dont le bien-fondé était prétendument évident, le président X. aurait manifesté sa partialité en faveur de la partie adverse.
En principe, des erreurs de procédure ou d'appréciation commises par un juge ne suffisent pas à fonder objectivement un soupçon de prévention. Seules des erreurs particulièrement lourdes ou répétées, qui doivent être considérées comme des violations graves de ses devoirs, peuvent avoir cette conséquence. En effet, la fonction judiciaire oblige le magistrat à se déterminer sur des éléments souvent contestés et délicats. Même si elles se révèlent viciées, des mesures inhérentes à l'exercice normal de la charge du juge ne permettent pas de suspecter celui-ci de partialité. En outre, c'est aux juridictions de recours normalement compétentes qu'il appartient de constater et de redresser les erreurs éventuellement commises; le juge de la récusation ne saurait donc examiner la conduite du procès à la façon d'une instance d'appel (ATF 114 Ia 158 consid. bb).
Le président du Tribunal correctionnel est chargé de prendre, pour le jour des débats, toutes les mesures qu'exige l'administration des preuves; en particulier, il désigne les témoins à entendre et, s'il l'estime indispensable, il cite également les experts. Chaque partie peut lui demander, avec motifs à l'appui, de citer d'autres témoins encore, et de prendre toute autre mesure relative à la preuve. Le président statue librement sur l'utilité des preuves requises; les demandes rejetées peuvent être renouvelées aux débats (art. 234, 235 al. 1 et 2 CPP jur.).
Les décisions critiquées ont ainsi été prises dans le cadre tracé par la loi. Elles n'ont nullement privé l'accusé de son droit d'offrir des preuves, car ce droit peut être exercé jusqu'à la clôture des débats, qui sont au besoin ajournés (art. 254 CPP jur.). Même s'il fallait admettre que des mesures différentes eussent été préférables pour les motifs exposés dans le recours, les décisions en cause ne constitueraient pas une violation grave des devoirs du président, qui soit l'expression d'une prévention contre L. C'est en vain que ce dernier reproche au président X. d'avoir indiqué à une personne qui n'était pas mentionnée dans la réquisition de preuves, mais qui avait été interrogée par le Juge d'instruction, que sa comparution aux débats était exigée par l'accusé. La réquisition tendait à l'audition "de tous les témoins déjà entendus en instruction, ou du moins la majorité de ceux-ci"; cette ambiguïté explique la déclaration du président. Celle-ci ne dénote en tout cas aucune partialité.
b) Le recourant conteste qu'après avoir rejeté les demandes qui lui avaient été présentées, le président pût valablement participer à la décision du Tribunal correctionnel relative aux mêmes demandes, renouvelées à l'ouverture des débats.
Un juge a une apparence de prévention et peut donc être récusé sur la base de l'art. 58 Cst. s'il a déjà participé à des décisions dans l'affaire qui fait l'objet du procès, pour autant qu'il ait alors pris position au sujet de certaines questions de manière telle qu'il ne semble plus exempt de préjugés. On peut craindre, en effet, que ce juge ne projette dans la procédure en cours les opinions qu'il a déjà acquises, voire déjà émises, à propos de l'affaire, qu'il ne résolve les questions à trancher selon ces opinions et, surtout, qu'il ne discerne pas des questions que se poserait un juge non prévenu.
L'art. 58 Cst. exige donc de vérifier que l'issue de la cause ne soit pas prédéterminée, en dépit de la participation du juge à une décision préalable, et qu'elle demeure au contraire indécise relativement à la constatation des faits et à la solution des questions juridiques à résoudre. Il faut notamment examiner les fonctions procédurales que le juge a été appelé à exercer lors de son intervention antérieure, prendre en considération les questions successives à trancher à chaque stade de la procédure et mettre en évidence leur éventuelle analogie ou leur interdépendance, ainsi que l'étendue de pouvoir de décision du juge à leur sujet. Il peut aussi se justifier de prendre en considération l'importance de chaque décision pour la suite de l'affaire (ATF 115 Ia 37 consid. aa; ATF 114 Ia 57 consid. d, 145 consid. c).
Conformément à la loi, la réquisition de preuve présentée par L. a fait l'objet de deux décisions successives. La première a été prise par le président statuant seul; la seconde a été adoptée par le Tribunal correctionnel, avec la participation du président. L'objet des décisions et le pouvoir d'examen des magistrats étaient exactement identiques; en particulier, ils appréciaient librement, par anticipation, les preuves proposées. Le président avait ainsi, lors de la décision du tribunal, une opinion préformée qui portait exactement sur les questions à trancher.
Cependant, les décisions respectives du président et du Tribunal correctionnel ne sont pas prises dans le même contexte. Le président statue uniquement sur la base du dossier constitué par le Juge d'instruction. Il ne dispose que de preuves et de déclarations qu'il n'a pas recueillies lui-même. Au surplus, il n'a pas la possibilité d'interroger l'accusé et de l'inviter à prendre position de façon détaillée sur les preuves déjà rassemblées, et à préciser les motifs de sa réquisition. La situation est tout à fait différente devant le tribunal, qui entend directement les témoins et les experts. Toutes les preuves peuvent alors faire l'objet d'une discussion contradictoire, en présence de l'accusé et des autres parties, de sorte que le tribunal est en mesure d'apprécier ces preuves d'une manière plus nuancée et plus complète. Il peut en résulter que des preuves supplémentaires demandées par l'accusé, qui paraissaient superflues à l'examen du dossier, se révèlent opportunes au cours des débats. Ceux-ci peuvent d'ailleurs être rouverts après que les parties ont plaidé, pour l'administration de nouvelles preuves (GÉRARD PIQUEREZ, Traité de procédure pénale bernoise et jurassienne, tome II, ch. 848).
Le président du tribunal, au moment où il délibère et statue avec les autres juges sur des demandes de mesures probatoires, est ainsi placé dans une situation complètement différente de la préparation des débats. La décision à prendre n'a qu'une similitude purement théorique avec celle qu'il a rendue auparavant. L'opinion qu'il a déjà acquise relativement à la réquisition de preuves ne saurait l'empêcher de réexaminer cette requête d'une façon exempte de parti pris, en considérant la cause telle qu'elle lui est apparue à l'audience. La décision du tribunal n'est donc pas prédéterminée par celle du président, de sorte que la participation de ce dernier n'est pas contraire à l'art. 58 Cst. Le rôle du président est étroitement analogue à celui d'un juge qui connaît deux fois de l'action pénale, d'abord dans une procédure par défaut, puis, après qu'une demande de relief a été admise, à l'issue de débats ordinaires; or, le Tribunal fédéral a jugé que cette participation répétée est compatible avec l'art. 58 Cst. (ATF 116 Ia 35 consid. b).
En revanche, les décisions successives sur la récusation d'un expert ne présentent guère de différence. D'ordinaire, les débats n'influencent pas le sort de cette question; en l'espèce, le Tribunal correctionnel l'a d'ailleurs tranchée définitivement, d'entrée de cause. Le président aurait sans doute pu considérer que la demande dirigée contre l'expert sortait du cadre de la réquisition de preuves prévue par l'art. 235 al. 1 CPP jur., et réserver d'emblée la décision du tribunal; il aurait ainsi évité que sa propre récusation ne pût éventuellement être requise. Cependant, de toute manière, L. a renouvelé sa demande alors qu'il connaissait, évidemment, la décision du président; il est donc déchu du droit d'invoquer cette prise de position à l'appui d'une demande de récusation (consid. 2d).
c) Dès qu'il en a été informé, L. s'est prévalu des liens professionnels existant entre le président X. et la Banque cantonale du Jura, créancière de la masse en faillite Excelsior SA. La somme des créances ordinaires produites envers la faillie s'élève à environ 3'800'000 francs, dont plus de 1'000'000 francs qui restent dus à la Banque cantonale du Jura après réalisation de ses gages. La masse en faillite réclame 500'000 francs à l'ancien administrateur, en raison des faits qui font l'objet de la poursuite pénale. Le cas échéant, et pour autant que les créanciers privilégiés aient déjà été satisfaits, plus du quart du montant payé par L. profiterait à la Banque cantonale du Jura. Celle-ci a donc un intérêt pécuniaire important au succès de l'action civile qui est exercée par la masse en faillite, et qui est étroitement connexe à l'action pénale.
Par ailleurs, la banque et l'un de ses dirigeants sont actuellement ou ont été les clients de Me X.
Le recourant se réfère à l'art. 27 al. 1 ch. 6 et 9 CPP jur., prévoyant qu'un juge est récusable s'il occupe ou a occupé dans la cause comme avocat ou représentant, ou si certains de ses parents ou alliés ont un procès avec l'une des parties. Or, la Chambre d'accusation n'est pas tombée dans l'arbitraire en jugeant qu'aucune de ces hypothèses n'est réalisée.
Néanmoins, une entreprise telle que la banque cantonale est souvent un client important pour l'avocat chargé de la représenter, en raison du nombre, de l'ampleur et de l'intérêt des mandats qu'il peut en espérer si les relations d'affaires existant entre eux se poursuivent. C'est pourquoi il est possible que l'avocat soit tenté, même en dehors de l'exercice de son mandat, si l'occasion s'en présente, d'agir d'une façon propre à maintenir son client dans des dispositions favorables envers lui. Au regard de ces circonstances, L. est fondé à craindre que le président du Tribunal correctionnel, qui est avocat, ne se trouve placé dans un conflit opposant l'intérêt d'une administration impartiale de la justice à l'intérêt d'un de ses clients importants, et qu'il ne se laisse influencer par cette dernière tendance. En d'autres termes, l'accusé a des raisons objectives de redouter un jugement partial, destiné à favoriser la Banque cantonale du Jura.
Sa demande de récusation aurait donc dû être admise; il est sans importance que la banque ne soit pas partie aux procès pénal et civil en cours contre lui. Il est également indifférent que les mandats de la banque actuellement confiés à Me X. soient dépourvus de tout rapport avec ces procès. L'arrêt du 13 février 1990 se révèle contraire à l'art. 58 Cst.; il doit être annulé.
4. Les critiques dirigées contre les experts sont fondées, essentiellement, sur la manière dont ceux-ci ont accompli leur mission.
Un rapport d'expertise a été déposé le 22 avril 1987. L. a présenté, par écrit, de nombreuses critiques; celles-ci ont donné lieu à un rapport complémentaire déposé le 30 novembre 1987. C'est au plus tard en consultant ce dernier document que le prévenu a eu connaissance de tous les faits et circonstances qu'il invoque pour récuser les auteurs de l'expertise. Il ne les a fait valoir que le 13 novembre 1989, quand il a su que l'un des experts serait entendu à l'audience du Tribunal correctionnel. Rien ne l'empêchait d'agir plus tôt; en particulier, il importait peu que le mandat d'expertise fût terminé. Il aurait pu récuser les experts devant le Juge d'instruction, pour que celui-ci ordonnât, au besoin, une autre expertise. Au lieu de cela, il a laissé le Juge d'instruction continuer l'enquête sur la base des rapports tenus pour viciés, et il a aussi toléré que ces documents fussent pris en considération par l'instance compétente pour ordonner son renvoi devant le Tribunal correctionnel. Ce comportement a entraîné la péremption du droit de récusation qui pouvait éventuellement être exercé sur la base du droit cantonal ou de l'art. 4 Cst. | fr | Art. 4, 58 Cst.; récusation d'un juge et d'un expert. 1. Protection conférée par l'art. 58 al. 1 Cst. (consid. 2).
2. Réquisition de preuve rejetée par le président du tribunal lors de la préparation des débats et renouvelée à l'audience, devant le tribunal. Le président ne peut pas être récusé au motif qu'il s'est déjà prononcé sur la requête (consid. 3b).
3. Tribunal correctionnel présidé par un juge extraordinaire, exerçant la profession d'avocat. Le président a une apparence de partialité si, comme avocat, il a pour client un établissement bancaire important et que celui-ci a un intérêt pécuniaire substantiel dans une affaire étroitement connexe au procès pénal (consid. 3c).
4. Péremption du droit de récuser un expert (consid. 4). | fr | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-135%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,381 | 116 Ia 135 | 116 Ia 135
Sachverhalt ab Seite 136
Accusé de divers délits qu'il aurait commis alors qu'il était administrateur de la société Excelsior SA, déclarée en faillite, L. a été renvoyé devant le Tribunal correctionnel du district de Delémont.
Au cours de la préparation des débats, l'accusé a demandé au président extraordinaire du Tribunal correctionnel, Me X., avocat, de citer sept témoins et d'ordonner deux expertises. En outre, il a demandé la récusation des auteurs d'un rapport d'expertise déposé au cours de l'instruction. Le président a décidé d'entendre certains des témoins; pour le surplus, il a rejeté les réquisitions de l'accusé.
L'affaire a été appointée au 6 décembre 1989. A l'ouverture des débats, L. a renouvelé ses réquisitions. Examinées à titre de questions incidentes, le Tribunal correctionnel les a également rejetées. Il a jugé que les demandes de mesures probatoires étaient prématurées et qu'elles devraient, au besoin, être renouvelées au cours des débats; au contraire, la demande de récusation a été tenue pour tardive.
Estimant que ces décisions violaient la loi, L. a pris le Tribunal correctionnel à partie (cf. art. 59 CPP jur.). Il a en outre demandé la récusation du président extraordinaire X. au motif que le comportement de celui-ci lui donnait l'apparence de la prévention. L'audience du Tribunal correctionnel a été levée.
La Chambre d'accusation du Tribunal cantonal du canton du Jura a rejeté la demande de récusation et la prise à partie par arrêts du 31 janvier et du 1er février 1990, respectivement.
L. a déposé deux recours de droit public pour violation des art. 58 Cst. et 6 ch. 1 CEDH, dirigés chacun contre l'un de ces arrêts.
Alors que l'affaire était pendante devant la Chambre d'accusation, L. a saisi cette autorité d'une seconde demande de récusation dirigée contre le président X. Il faisait valoir que la masse en faillite Excelsior SA exerce une action civile contre lui, fondée sur les mêmes faits que l'action pénale, que la Banque cantonale du Jura, créancière de la faillie pour des montants importants, est intéressée à l'issue de cette procédure et que cet établissement bancaire est actuellement client de Me X. Il soutenait qu'en raison de cette situation, en sus des motifs déjà invoqués, ce dernier ne peut pas participer au jugement de la cause pénale.
La Chambre d'accusation a également rejeté cette demande. Son arrêt, rendu le 13 février 1990, a fait l'objet d'un troisième recours de droit public, fondé sur les mêmes droits constitutionnels.
L'instruction a établi que Me X. représente la Banque cantonale du Jura dans deux procès en cours, et que l'un des employés supérieurs de cette banque lui a aussi attribué un mandat, actuellement terminé.
Dans la mesure où ils étaient recevables, le Tribunal fédéral a rejeté les recours formés contre les arrêts du 31 janvier et du 1er février 1990; il a admis celui qui était dirigé contre l'arrêt du 13 février 1990 et il a annulé ce dernier prononcé.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) La garantie du juge naturel (art. 58 Cst.) permet au plaideur de s'opposer à une application arbitraire des règles cantonales sur l'organisation et la composition des tribunaux, qui comprennent les prescriptions relatives à la récusation des juges (ATF 105 Ia 174 consid. 3a, ATF 98 Ia 359 consid. 2).
b) Cette garantie permet aussi, indépendamment du droit cantonal, d'exiger la récusation d'un juge dont la situation ou le comportement est de nature à faire naître un doute sur son impartialité; elle tend notamment à éviter que des circonstances extérieures à la cause ne puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du juge est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Seules des circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération; les impressions purement individuelles d'une des parties au procès ne sont pas décisives (ATF 115 Ia 175 consid. 3, 226 consid. 5, ATF 114 Ia 53 consid. 3b).
c) A l'encontre d'un expert, le justiciable ne peut pas invoquer l'art. 58 Cst. Il peut seulement exiger une application du droit cantonal exempte d'arbitraire, ainsi que le respect des garanties minimums d'indépendance et d'impartialité assurées par l'art. 4 Cst. (cf. ATF 114 V 62 consid. a in fine, 112 Ia 147 consid. d).
d) Toutes ces prétentions se périment lorsque le plaideur procède devant un juge, ou tolère le concours d'un expert, alors qu'il a déjà connaissance de faits qui pourraient justifier une demande de récusation. En effet, l'intéressé accepte ainsi, de manière tacite, que la personne récusable exerce néanmoins ses fonctions (ATF 114 Ia 280 consid. e, 350; ATF 112 Ia 340 consid. c).
e) L'art. 6 ch. 1 CEDH ne confère pas une protection plus étendue que la garantie d'un juge indépendant et impartial assurée directement par l'art. 58 Cst. (ATF 115 Ia 226 consid. 5, ATF 114 Ia 53 consid. a, ATF 113 Ia 63 consid. a). Il en est de même de l'art. 28 CPP jur., prévoyant que tout juge est récusable s'il existe des faits propres à faire naître la méfiance sur son impartialité.
3. a) Le recourant soutient qu'en rejetant avant les débats des réquisitions dont le bien-fondé était prétendument évident, le président X. aurait manifesté sa partialité en faveur de la partie adverse.
En principe, des erreurs de procédure ou d'appréciation commises par un juge ne suffisent pas à fonder objectivement un soupçon de prévention. Seules des erreurs particulièrement lourdes ou répétées, qui doivent être considérées comme des violations graves de ses devoirs, peuvent avoir cette conséquence. En effet, la fonction judiciaire oblige le magistrat à se déterminer sur des éléments souvent contestés et délicats. Même si elles se révèlent viciées, des mesures inhérentes à l'exercice normal de la charge du juge ne permettent pas de suspecter celui-ci de partialité. En outre, c'est aux juridictions de recours normalement compétentes qu'il appartient de constater et de redresser les erreurs éventuellement commises; le juge de la récusation ne saurait donc examiner la conduite du procès à la façon d'une instance d'appel (ATF 114 Ia 158 consid. bb).
Le président du Tribunal correctionnel est chargé de prendre, pour le jour des débats, toutes les mesures qu'exige l'administration des preuves; en particulier, il désigne les témoins à entendre et, s'il l'estime indispensable, il cite également les experts. Chaque partie peut lui demander, avec motifs à l'appui, de citer d'autres témoins encore, et de prendre toute autre mesure relative à la preuve. Le président statue librement sur l'utilité des preuves requises; les demandes rejetées peuvent être renouvelées aux débats (art. 234, 235 al. 1 et 2 CPP jur.).
Les décisions critiquées ont ainsi été prises dans le cadre tracé par la loi. Elles n'ont nullement privé l'accusé de son droit d'offrir des preuves, car ce droit peut être exercé jusqu'à la clôture des débats, qui sont au besoin ajournés (art. 254 CPP jur.). Même s'il fallait admettre que des mesures différentes eussent été préférables pour les motifs exposés dans le recours, les décisions en cause ne constitueraient pas une violation grave des devoirs du président, qui soit l'expression d'une prévention contre L. C'est en vain que ce dernier reproche au président X. d'avoir indiqué à une personne qui n'était pas mentionnée dans la réquisition de preuves, mais qui avait été interrogée par le Juge d'instruction, que sa comparution aux débats était exigée par l'accusé. La réquisition tendait à l'audition "de tous les témoins déjà entendus en instruction, ou du moins la majorité de ceux-ci"; cette ambiguïté explique la déclaration du président. Celle-ci ne dénote en tout cas aucune partialité.
b) Le recourant conteste qu'après avoir rejeté les demandes qui lui avaient été présentées, le président pût valablement participer à la décision du Tribunal correctionnel relative aux mêmes demandes, renouvelées à l'ouverture des débats.
Un juge a une apparence de prévention et peut donc être récusé sur la base de l'art. 58 Cst. s'il a déjà participé à des décisions dans l'affaire qui fait l'objet du procès, pour autant qu'il ait alors pris position au sujet de certaines questions de manière telle qu'il ne semble plus exempt de préjugés. On peut craindre, en effet, que ce juge ne projette dans la procédure en cours les opinions qu'il a déjà acquises, voire déjà émises, à propos de l'affaire, qu'il ne résolve les questions à trancher selon ces opinions et, surtout, qu'il ne discerne pas des questions que se poserait un juge non prévenu.
L'art. 58 Cst. exige donc de vérifier que l'issue de la cause ne soit pas prédéterminée, en dépit de la participation du juge à une décision préalable, et qu'elle demeure au contraire indécise relativement à la constatation des faits et à la solution des questions juridiques à résoudre. Il faut notamment examiner les fonctions procédurales que le juge a été appelé à exercer lors de son intervention antérieure, prendre en considération les questions successives à trancher à chaque stade de la procédure et mettre en évidence leur éventuelle analogie ou leur interdépendance, ainsi que l'étendue de pouvoir de décision du juge à leur sujet. Il peut aussi se justifier de prendre en considération l'importance de chaque décision pour la suite de l'affaire (ATF 115 Ia 37 consid. aa; ATF 114 Ia 57 consid. d, 145 consid. c).
Conformément à la loi, la réquisition de preuve présentée par L. a fait l'objet de deux décisions successives. La première a été prise par le président statuant seul; la seconde a été adoptée par le Tribunal correctionnel, avec la participation du président. L'objet des décisions et le pouvoir d'examen des magistrats étaient exactement identiques; en particulier, ils appréciaient librement, par anticipation, les preuves proposées. Le président avait ainsi, lors de la décision du tribunal, une opinion préformée qui portait exactement sur les questions à trancher.
Cependant, les décisions respectives du président et du Tribunal correctionnel ne sont pas prises dans le même contexte. Le président statue uniquement sur la base du dossier constitué par le Juge d'instruction. Il ne dispose que de preuves et de déclarations qu'il n'a pas recueillies lui-même. Au surplus, il n'a pas la possibilité d'interroger l'accusé et de l'inviter à prendre position de façon détaillée sur les preuves déjà rassemblées, et à préciser les motifs de sa réquisition. La situation est tout à fait différente devant le tribunal, qui entend directement les témoins et les experts. Toutes les preuves peuvent alors faire l'objet d'une discussion contradictoire, en présence de l'accusé et des autres parties, de sorte que le tribunal est en mesure d'apprécier ces preuves d'une manière plus nuancée et plus complète. Il peut en résulter que des preuves supplémentaires demandées par l'accusé, qui paraissaient superflues à l'examen du dossier, se révèlent opportunes au cours des débats. Ceux-ci peuvent d'ailleurs être rouverts après que les parties ont plaidé, pour l'administration de nouvelles preuves (GÉRARD PIQUEREZ, Traité de procédure pénale bernoise et jurassienne, tome II, ch. 848).
Le président du tribunal, au moment où il délibère et statue avec les autres juges sur des demandes de mesures probatoires, est ainsi placé dans une situation complètement différente de la préparation des débats. La décision à prendre n'a qu'une similitude purement théorique avec celle qu'il a rendue auparavant. L'opinion qu'il a déjà acquise relativement à la réquisition de preuves ne saurait l'empêcher de réexaminer cette requête d'une façon exempte de parti pris, en considérant la cause telle qu'elle lui est apparue à l'audience. La décision du tribunal n'est donc pas prédéterminée par celle du président, de sorte que la participation de ce dernier n'est pas contraire à l'art. 58 Cst. Le rôle du président est étroitement analogue à celui d'un juge qui connaît deux fois de l'action pénale, d'abord dans une procédure par défaut, puis, après qu'une demande de relief a été admise, à l'issue de débats ordinaires; or, le Tribunal fédéral a jugé que cette participation répétée est compatible avec l'art. 58 Cst. (ATF 116 Ia 35 consid. b).
En revanche, les décisions successives sur la récusation d'un expert ne présentent guère de différence. D'ordinaire, les débats n'influencent pas le sort de cette question; en l'espèce, le Tribunal correctionnel l'a d'ailleurs tranchée définitivement, d'entrée de cause. Le président aurait sans doute pu considérer que la demande dirigée contre l'expert sortait du cadre de la réquisition de preuves prévue par l'art. 235 al. 1 CPP jur., et réserver d'emblée la décision du tribunal; il aurait ainsi évité que sa propre récusation ne pût éventuellement être requise. Cependant, de toute manière, L. a renouvelé sa demande alors qu'il connaissait, évidemment, la décision du président; il est donc déchu du droit d'invoquer cette prise de position à l'appui d'une demande de récusation (consid. 2d).
c) Dès qu'il en a été informé, L. s'est prévalu des liens professionnels existant entre le président X. et la Banque cantonale du Jura, créancière de la masse en faillite Excelsior SA. La somme des créances ordinaires produites envers la faillie s'élève à environ 3'800'000 francs, dont plus de 1'000'000 francs qui restent dus à la Banque cantonale du Jura après réalisation de ses gages. La masse en faillite réclame 500'000 francs à l'ancien administrateur, en raison des faits qui font l'objet de la poursuite pénale. Le cas échéant, et pour autant que les créanciers privilégiés aient déjà été satisfaits, plus du quart du montant payé par L. profiterait à la Banque cantonale du Jura. Celle-ci a donc un intérêt pécuniaire important au succès de l'action civile qui est exercée par la masse en faillite, et qui est étroitement connexe à l'action pénale.
Par ailleurs, la banque et l'un de ses dirigeants sont actuellement ou ont été les clients de Me X.
Le recourant se réfère à l'art. 27 al. 1 ch. 6 et 9 CPP jur., prévoyant qu'un juge est récusable s'il occupe ou a occupé dans la cause comme avocat ou représentant, ou si certains de ses parents ou alliés ont un procès avec l'une des parties. Or, la Chambre d'accusation n'est pas tombée dans l'arbitraire en jugeant qu'aucune de ces hypothèses n'est réalisée.
Néanmoins, une entreprise telle que la banque cantonale est souvent un client important pour l'avocat chargé de la représenter, en raison du nombre, de l'ampleur et de l'intérêt des mandats qu'il peut en espérer si les relations d'affaires existant entre eux se poursuivent. C'est pourquoi il est possible que l'avocat soit tenté, même en dehors de l'exercice de son mandat, si l'occasion s'en présente, d'agir d'une façon propre à maintenir son client dans des dispositions favorables envers lui. Au regard de ces circonstances, L. est fondé à craindre que le président du Tribunal correctionnel, qui est avocat, ne se trouve placé dans un conflit opposant l'intérêt d'une administration impartiale de la justice à l'intérêt d'un de ses clients importants, et qu'il ne se laisse influencer par cette dernière tendance. En d'autres termes, l'accusé a des raisons objectives de redouter un jugement partial, destiné à favoriser la Banque cantonale du Jura.
Sa demande de récusation aurait donc dû être admise; il est sans importance que la banque ne soit pas partie aux procès pénal et civil en cours contre lui. Il est également indifférent que les mandats de la banque actuellement confiés à Me X. soient dépourvus de tout rapport avec ces procès. L'arrêt du 13 février 1990 se révèle contraire à l'art. 58 Cst.; il doit être annulé.
4. Les critiques dirigées contre les experts sont fondées, essentiellement, sur la manière dont ceux-ci ont accompli leur mission.
Un rapport d'expertise a été déposé le 22 avril 1987. L. a présenté, par écrit, de nombreuses critiques; celles-ci ont donné lieu à un rapport complémentaire déposé le 30 novembre 1987. C'est au plus tard en consultant ce dernier document que le prévenu a eu connaissance de tous les faits et circonstances qu'il invoque pour récuser les auteurs de l'expertise. Il ne les a fait valoir que le 13 novembre 1989, quand il a su que l'un des experts serait entendu à l'audience du Tribunal correctionnel. Rien ne l'empêchait d'agir plus tôt; en particulier, il importait peu que le mandat d'expertise fût terminé. Il aurait pu récuser les experts devant le Juge d'instruction, pour que celui-ci ordonnât, au besoin, une autre expertise. Au lieu de cela, il a laissé le Juge d'instruction continuer l'enquête sur la base des rapports tenus pour viciés, et il a aussi toléré que ces documents fussent pris en considération par l'instance compétente pour ordonner son renvoi devant le Tribunal correctionnel. Ce comportement a entraîné la péremption du droit de récusation qui pouvait éventuellement être exercé sur la base du droit cantonal ou de l'art. 4 Cst. | fr | Art. 4, 58 Cost.; ricusazione di un giudice e di un perito. 1. Tutela conferita dall'art. 58 cpv. 1 Cost. (consid. 2).
2. Domanda di assunzione di prove respinta dal presidente del tribunale in sede di preparazione del dibattimento e presentata nuovamente nell'udienza dinanzi al tribunale. Il presidente non può essere ricusato per essersi già pronunciato sulla domanda (consid. 3b).
3. Tribunale correzionale presieduto da un giudice straordinario che esercita l'avvocatura. Il presidente ha un'apparenza di parzialità se, come avvocatto, ha come cliente un importante istituto bancario e quest'ultimo ha un considerevole interesse finanziario in un affare strettamente connesso con il processo penale (consid. 3c).
4. Perenzione del diritto di ricusare un perito (consid. 4). | it | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-135%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,382 | 116 Ia 14 | 116 Ia 14
Sachverhalt ab Seite 16
Il 9 ottobre 1989 si è aperto davanti alla Corte delle Assise criminali di Lugano il pubblico dibattimento nel processo penale contro Alvaro Baragiola, prevenuto colpevole di tentato assassinio, assassinio e ripetuta tentata rapina. La corte, costituitasi lo stesso giorno, era presieduta dal vicepresidente della Camera
criminale del Tribunale di appello del Cantone Ticino e composta di due giudici, cinque assessori giurati e due loro supplenti. Il pubblico dibattimento è stato sospeso il 13 ottobre 1989 a seguito della presentazione da parte dell'imputato di un'istanza di ricusa concernente l'intera corte.
Lo stesso giorno il vicepresidente del Tribunale di appello ha designato una Corte delle Assise criminali ad hoc, incaricata di statuire sull'istanza di ricusa rivolta contro i giudici, i giurati e i supplenti della corte contestata; l'istanza tendente alla ricusa della presidente è stata sottoposta al giudizio della Camera dei ricorsi penali del Tribunale di appello.
In sede cantonale l'imputato - il quale, già condannato in Italia per diversi reati come membro di un'organizzazione terroristica, aveva da poco ottenuto la nazionalità elvetica e il cambiamento di nome - ha fondato la domanda di ricusa in primo luogo sull'influsso, considerato negativo, esercitato dai mezzi d'informazione sull'opinione pubblica e di riflesso sui membri della corte, in modo particolare sui giurati. Ha poi criticato il contegno assunto durante il dibattimento dalla presidente, a cui ha rimproverato di avere commesso una serie di inesattezze procedurali.
Avendo la Corte delle Assise criminali ad hoc e la Camera dei ricorsi penali respinto le rispettive istanze di ricusa, il 6 novembre 1989 la Corte delle Assise criminali di Lugano ha pronunciato - nella sua composizione iniziale - la condanna di Alvaro Baragiola alla pena della reclusione perpetua per i reati di assassinio e tentata rapina.
Con atti separati il condannato ha presentato al Tribunale federale ricorso di diritto pubblico contro i giudizi - di cui postula l'annullamento - emessi dalla Corte delle Assise criminali ad hoc di Lugano e dalla Camera dei ricorsi penali del Tribunale di appello; lamenta una presunta violazione degli art. 4 e 58 Cost. e 6 n. 1 e 2 CEDU.
Erwägungen
Dai considerandi:
3.
Adito con un ricorso fondato sulla violazione della garanzia del giudice naturale, il Tribunale federale controlla l'interpretazione e l'applicazione del diritto cantonale dal ristretto profilo dell'arbitrio; esamina invece liberamente se l'interpretazione non arbitraria delle norme del diritto cantonale di procedura è conforme alle esigenze poste dagli art. 58 cpv. 1 Cost. e 6 n. 1 CEDU (
DTF 114 Ia 52
consid. 2b e richiami).
Nel caso all'esame, dove l'istante non contesta tanto l'interpretazione e l'applicazione del diritto di procedura ticinese, ma si concentra piuttosto sulla violazione della garanzia del giudice costituzionale, indipendente e imparziale, l'esame dei ricorsi di diritto pubblico dev'essere effettuato unicamente sotto il profilo degli art. 58 cpv. 1 Cost. e 6 n. 1 CEDU. Ciò vale anche per la presunta violazione dell'art. 4 Cost., censura che, nel modo in cui è stata sollevata, non assume portata propria (
DTF 115 Ia 36
consid. 2a,
DTF 114 Ia 52
consid. 2b). Pure il riferimento all'art. 6 n. 2 CEDU, norma citata dal ricorrente a suffragio della tesi sul concetto di parzialità sviluppata nei suoi gravami, non ha carattere indipendente e può essere vagliato nell'ottica dell'art. 6 n. 1 CEDU.
4.
In materia penale, l'organizzazione dei tribunali, la procedura giudiziaria e l'amministrazione della giustizia competono ai cantoni (art. 64bis cpv. 2 Cost.) e non sono sorrette da norme specifiche della Costituzione federale. Tuttavia, certe garanzie processuali minime, come il diritto dell'accusato di sottoporre il suo caso a un tribunale indipendente e imparziale, sono direttamente deducibili dagli art. 58 Cost. e 6 CEDU (
DTF 112 Ia 292
consid. 3 con richiami).
L'art. 6 n. 1 CEDU riconosce tra l'altro all'accusato il diritto di comparire davanti a un tribunale indipendente e imparziale costituito per legge. Questa garanzia ha la stessa portata di quella conferita dall'art. 58 cpv. 1 Cost. (
DTF 114 Ia 53
consid. 3a,
DTF 113 Ia 416
consid. 2a e rimandi,
DTF 112 Ia 86
). Lo scopo del diritto a un giudice indipendente e imparziale è quello di vietare l'influsso sul giudizio di circostanze estranee al processo, atte a privare la decisione della necessaria oggettività, a favore o a pregiudizio di una parte: a chiunque sia sottoposto a influenze di tal genere non può più essere riconosciuta la qualità di "giusto mediatore" (
DTF 114 Ia 54
e riferimenti). Questa garanzia è tutelata in primo luogo dalle regole cantonali sulla ricusa. Indipendentemente dai precetti del diritto cantonale, la Costituzione federale e la Convenzione europea dei diritti dell'uomo assicurano comunque a ciascuno il diritto di sottoporre la propria causa a giudici non prevenuti, ossia a delle persone in grado di fornire la certezza di un apprezzamento libero e imparziale. Sebbene la semplice affermazione della parzialità basata sui sentimento soggettivi di una parte non sia sufficiente per fondare un dubbio legittimo, non occorre che il giudice sia effettivamente prevenuto: bastano circostanze obiettivamente
idonee a suscitare l'apparenza di una prevenzione e a far sorgere un rischio di parzialità per giustificare la sua ricusazione (
DTF 115 Ia 16
seg., 175 consid. 3). Per costante giurisprudenza l'imparzialità si deve valutare sia secondo un processo soggettivo, al fine di determinare il pensiero interiore di un giudice in una specifica situazione, sia secondo un procedimento oggettivo, che consiste nel ricercare se il giudice offriva le necessarie garanzie per escludere ogni legittimo dubbio in tal senso. Sotto questo profilo occorre considerare anche aspetti di carattere funzionale e organizzativo, mettendo l'accento sull'importanza che possono rivestire le apparenze stesse. Un giudice di cui si può legittimamente sospettare la mancanza d'indipendenza e imparzialità è costretto a rinunciare alla sua carica per non mettere in pericolo la credibilità dei tribunali di una società democratica, motivo per cui l'interpretazione e l'applicazione restrittiva degli art. 58 Cost. e 6 n. 1 CEDU non può prevalere (si rimanda alla giurisprudenza e alla dottrina - con riferimento anche alla prassi della Corte europea dei diritti dell'uomo - citata in
DTF 114 Ia 53
segg. consid. 3b e c e in
DTF 112 Ia 292
segg. consid. 3a e b). D'altro canto la ricusa di un giudice contrasta in un certo senso il diritto al giudice naturale. Pertanto, al fine di impedire che le regole sulla procedura giudiziaria siano private del loro contenuto, è necessario che questo mezzo conservi il suo carattere eccezionale (
DTF 115 Ia 175
seg. e rimandi). Sarebbe assurdo considerare idonei a fondare il dubbio di parzialità tutti gli influssi a cui quotidianamente è sottoposto un giudice (
DTF 105 Ia 163
). Neppure si dimentichi che l'art. 58 cpv. 1 Cost. è stato adottato in un periodo politicamente molto movimentato proprio per garantire al cittadino il regolare andamento delle istituzioni giudiziarie (
DTF 105 Ia 165
e riferimento).
5.
a) A parere del ricorrente, la parzialità dell'intera corte, presidente compreso, sarebbe in primo luogo deducibile dal modo illegale con cui categoricamente sono state respinte le richieste processuali formulate dai difensori, vertenti sul rispetto del principio della pubblicità del dibattimento e su quello del principio del diritto dell'imputato ad essere presente al dibattimento e a partecipare personalmente all'assunzione dei mezzi di prova, sull'ammissibilità dei mezzi di prova dell'accusa e la compatibilità con l'ordine pubblico svizzero di dichiarazioni di coimputati beneficiari di parziale impunità, su presunte irregolarità riscontrate nelle citazioni dei testimoni proposti dalla difesa - che avrebbero impedito la comparsa al dibattimento degli stessi - come pure sul rifiuto di alcune
testimonianze. Senza tenere in considerazione le istanze del collegio di difesa, la corte avrebbe fatto uso, durante l'interrogatorio dell'imputato, di deposizioni di persone non ancora comparse al dibattimento, avrebbe interrogato come testimoni sia periti del precedente processo italiano, assumendo agli atti i loro referti, sia quattro membri degli organi inquirenti, a cui sarebbe stato chiesto di riferire su circostanze non contenute nei verbali da loro allestiti, e inoltre, per interrogare l'imputato, sarebbe ricorsa ai giudizi italiani e ai verbali ancora privi di conferma.
b) La prassi del Tribunale federale nega ai provvedimenti procedurali come tali, indipendentemente dalla loro giustezza, l'idoneità a fondare il dubbio oggettivo della prevenzione del giudice che li ha adottati (
DTF 111 Ia 264
consid. 3b/aa e riferimenti). Critiche inerenti a comuni scorrettezze di procedura devono seguire il normale corso d'impugnazione e sono di regola inadatte a fondare una lesione dell'art. 58 Cost. (
DTF 113 Ia 409
seg.). Questa differenza appare giustificata dal fatto che il ricorso per presunta violazione della garanzia del giudice costituzionale non presuppone l'esaurimento dei rimedi del diritto cantonale (art. 86 cpv. 2 OG). Nella misura in cui il ricorrente fonda la critica di prevenzione della presidente e di tutti i membri della corte - senza alcuna eccezione - sulla lesione di norme del diritto procedurale ticinese, mancano motivi oggettivi per ammettere qualsiasi apparenza di prevenzione. Nella fattispecie non traspaiono elementi che permettano di scostarsi da questa regola.
c) Altro motivo citato a suffragio della tesi sulla supposta prevenzione della presidente, il consiglio dato da questa al collegio di difesa circa le possibili conseguenze previste dall'art. 131 cpv. 2 CPP di un atteggiamento di silenzio da parte dell'imputato. Vero è che la norma secondo cui, "qualora l'imputato ricusi di rispondere o in generale o a determinate domande, il giudice lo avverte semplicemente che il suo silenzio potrà essere interpretato contro di lui", più non regge davanti ai principi deducibili dalla Costituzione federale ed è in aperto contrasto con l'art. 6 n. 2 CEDU (HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, II ediz., pag. 167; SCHMID, Strafprozessrecht, pag. 81 n. 292; RUSCA, La procedura penale ticinese alla luce della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, Rep. 1984, pag. 253). Trattasi tuttavia di un errore procedurale, inadatto - come già esposto - a fondare la censura di lesione dell'art. 58 Cost. Lo stesso dicasi per il rimprovero mosso alla presidente - e da questa categoricamente smentito
nella sua presa di posizione - al riguardo dell'audizione di due agenti di polizia (ai quali essa avrebbe chiesto di riferire su di alcune dichiarazioni fatte dall'accusato in sede di interrogatorio preliminare e non verbalizzate) nonché del successivo interrogatorio del ricorrente, di fronte alle di cui denegazioni la presidente avrebbe contrastato la presunta maggior credibilità degli agenti (atteggiamento non deducibile dalla sola lettura del verbale, dal quale risulta invece come la domanda volta nello stesso contesto dalla presidente all'imputato non sia retorica - come pretende il collegio di difesa - ma rappresenti un vero e proprio quesito).
d) Rilevata la scarsa importanza, ai fini dell'art. 58 Cost., dei supposti errori di procedura fatti valere dal ricorrente, si può lasciare aperta la questione di sapere se gli stessi si siano avverati prima o dopo l'inoltro dell'istanza di ricusa. Ovvio che, fatti accaduti dopo l'emissione dei giudizi del 17 ottobre 1989, impugnati in questa sede, rispettivamente dopo la successiva riapertura del processo, non potrebbero essere tenuti in considerazione.
6.
a) L'istante ravvisa un ulteriore dubbio di prevenzione nella battuta formulata dalla presidente sulle scarpe da lui calzate durante una seduta del procedimento in relazione alla sua altezza e a quella di uno degli attentatori del giudice italiano Tartaglione. Considera sorprendente il fatto che il presidente di un processo per il reato di assassinio possa permettersi di pronunciare delle "battute in tono scherzoso" sulla presenza (contestata dalla difesa) dell'imputato sul luogo del delitto.
b) Effettivamente, dal verbale della discussione svoltasi il 16 ottobre 1989 davanti alla Camera dei ricorsi penali e alla quale parteciparono anche i tre difensori dell'imputato, risulta che la battuta - secondo la Procura pubblica espressa per diminuire la tensione artificiosamente provocata in aula dalla difesa - è stata fatta in tono scherzoso. Tale natura è ammessa anche dalla presidente, la quale aggiunge comunque che, se avesse detto qualche scorrettezza, visto il comportamento assunto dalla difesa dell'imputato durante il processo, il difensore presente quella mattina in aula avrebbe sicuramente richiesto un'annotazione a verbale, ciò che invece non è avvenuto. Ora, anche se si volesse considerare l'asserto della presidente come uno sviamento umoristico della procedura, si deve rilevare che tali affermazioni non bastano, secondo la prassi, a fondare un dubbio di parzialità e nemmeno a configurare
una lesione del principio della presunzione d'innocenza codificata dalla CEDU (cfr. consid. 4b/bb della sentenza inedita del 19 luglio 1989 nella causa Zwahlen).
7.
a) In sede cantonale il ricorrente ha fondato la domanda di ricusa principalmente sulla campagna di stampa - considerata a lui ostile - condotta dai mezzi d'informazione a partire dal momento del suo arresto e continuata, in spregio al principio della presunzione di innocenza, anche durante il processo. Davanti al Tribunale federale critica i giudizi cantonali che non hanno ammesso tale motivo di ricusa. A suo parere, la campagna di stampa definita senza precedenti per intensità, frequenza e pesantezza di contenuto - fattori intensificati dalla ristrettezza del territorio e dall'esiguità del numero degli abitanti del Cantone Ticino - avrebbe predisposto negativamente nei suoi confronti tanto l'opinione pubblica, quanto, di riflesso, i membri della corte giudicante, in modo particolare gli assessori giurati. Come prova dell'asserito influsso negativo cita alcuni episodi di intolleranza verificatisi nei confronti dei suoi familiari e dei suoi difensori. Già prima dell'inizio del processo egli sarebbe stato considerato a più riprese colpevole dei reati imputatigli e la sua qualità di membro dell'organizzazione terroristica "Brigate Rosse" sarebbe stata data per certa; perfino l'allora presidente del Consiglio di Stato del Cantone Ticino - ricorda in tal modo la connotazione politica della vicenda giudiziaria - ebbe a qualificarlo pubblicamente come "efferato terrorista". La televisione della Svizzera italiana, infine, avrebbe diffuso, a poca distanza dall'inizio del processo e, secondo l'imputato, a suo svantaggio, una trasmissione sul terrorismo.
b) Il Tribunale federale già ha avuto modo di stabilire come anche circostanze estranee al processo possano avere un influsso scorretto sul giudizio, sia in favore, sia a scapito di una parte (
DTF 105 Ia 162
consid. 6a). Nello stesso contesto, tuttavia, ha osservato che non tutti gli influssi a cui quotidianamente è sottoposto un giudice possono essere considerati idonei a fondare un dubbio di parzialità nei suoi confronti, impedendogli in tal modo di partecipare alla deliberazione del litigio (
DTF 105 Ia 163
consid. 6a). In effetti, se qualsiasi influenza esterna potesse portare alla ricusazione di un giudice, in periodi politicamente movimentati lo Stato non sarebbe più in grado di garantire al cittadino il regolare funzionamento delle istituzioni giudiziarie (cfr. quanto già esposto al consid. 4;
DTF 105 Ia 165
). Degli organi istituiti a salvaguardia della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, finora
soltanto la Commissione è stata chiamata a esaminare il problema del possibile influsso di virulente campagne di stampa sull'imparzialità dei giudici e di conseguenza sull'equità del processo. Essa ha stabilito che sono i giudici popolari a correre il maggior rischio di subire l'influenza degli interventi dei mezzi d'informazione sfavorevoli a un imputato o a un accusato (cfr. FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, n. 114 all'art. 6; MIEHSLER/VOGLER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, n. 305 all'art. 6). La medesima opinione è condivisa dalla dottrina (cfr. EICHENBERGER, Die richterliche Unabhängigkeit als staatsrechtliches Problem, Berna 1960, pagg. 235 seg., 248 seg. e 251 seg.; TRECHSEL, Struktur und Funktion der Vermutung der Schuldlosigkeit, Ein Beitrag zur Auslegung von Art. 6 Ziff. 2 EMRK, SJZ 77 (1981), pag. 317 segg., in particolare pag. 322 seg.; ARZT, Der befangene Strafrichter, Tubinga 1969, pag. 113 seg.). Contestando l'opinione difesa dalla Corte suprema federale tedesca, ARZT giunge alla conclusione che una campagna di stampa mirante alla condanna (o alla condanna a una pena pesante) dell'imputato, con cui si tende a dimostrare la sua colpevolezza, reca con sé gravi pericoli per la ricerca della verità. Secondo l'autore potrebbe subentrare un clima tale, da rendere impossibile una ricerca imparziale della verità (op.cit., pag. 114). Pure per KÖLZ (in: Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, n. 16 all'art. 58) tale peso dell'opinione pubblica deve, per principio, essere considerato idoneo a configurare una lesione del diritto a un giudice imparziale garantito dall'art. 58 Cost. Tuttavia la Commissione non reputa che l'accesso ai mezzi d'informazione - pure nel corso del procedimento - possa di per sé essere sufficiente a fondare il dubbio di parzialità, ammissibile soltanto se suffragato da circostanze atte a dimostrare l'influsso della campagna pubblicitaria sull'opinione dei giudici. La Commissione, invece, consiglia, nell'ambito di processi molto chiacchierati, oggetto di vaste campagne di stampa, radiofoniche e televisive, di adottare d'ufficio delle misure positive, onde assicurare una ricerca imparziale della verità; provvedimenti, questi, necessari soprattutto nei casi in cui intervengono dei giudici popolari (cfr. MIEHSLER/VOGLER, op.cit., n. 305 all'art. 6 e richiami, in particolare nota 6 a pag. 100). La Commissione ha considerato inoltre come il rischio che una campagna di stampa violenta possa nuocere all'equità del processo sussista soprattutto ove la stessa sia stata cagionata o istigata da un
organo statale statale (cfr. EuGRZ 1987, pag. 357 nel caso Bricmont c. Belgio; DR 22,187 e 14, 87 seg.). Inevitabile però, secondo la Commissione, che alcuni processi attirino più attenzione di altri. Essa ha ritenuto in tal caso che una campagna pubblicitaria è tantomeno inadatta a influire sull'equità del processo, dove le opinioni della stampa divergono (EuGRZ 1987, pag. 357 nel caso citato). Al riguardo di colui che è chiamato a dirigere il processo, la Commissione ritiene che esso può fondare il sospetto di parzialità non soltanto con i sui atteggiamenti, ma anche omettendo di intervenire di fronte a interferenze sprezzanti e pregiudicanti di altri partecipanti al dibattimento (MIEHSLER/VOGLER, op.cit., n. 406 all'art. 6). Il Tribunale federale, chiamato finora una sola volta a esprimersi sul problema, ha ritenuto che una campagna di stampa e interventi politici non sono da soli sufficienti a fondare il dubbio di parzialità di un giudice (consid. 4b della sentenza inedita del 18 dicembre 1985 nella causa Rychetsky c. Tribunale d'accusa del Canton Vaud, Jaquier e Pollicino; analogo il giudizio emesso l'8 luglio 1978 dalla Commissione di Strasburgo nella causa Ensslin, Baader e Raspe c. Repubblica Federale di Germania, in DR 14,88 n. 15). D'altro canto non bisogna dimenticare che, in qualità di normali cittadini, i giudici hanno il compito di tenersi al corrente dei problemi che interessano la società e altresì - nella misura in cui la loro attività lo permette - quello di formarsi un'opinione politica: basta soltanto che la loro imparzialità non sia compromessa (cfr. DTF 105 Ia 162 consid. 6a; KÖLZ, op.cit., n. 18 all'art. 58, come pure, nello stesso volume, J. P. MÜLLER, n. 91 all'art. 55).
c) Dalle considerazioni esposte discende che l'accesso ai mezzi d'informazione non basta per influenzare i membri di un tribunale e mettere in dubbio la loro indipendenza e la loro obiettività. Nel caso all'esame non vi è pertanto nulla da obiettare sul fatto che i quotidiani siano stati a disposizione dei membri della corte durante le pause dei dibattimenti; mancano al riguardo segnali oggettivi atti a destare il dubbio che la presidente, i giudici togati e i giurati possano essere stati influenzati dai commenti apparsi sulla stampa nel periodo dal 9 al 13 ottobre 1989. Vero è che, prima dell'inizio del processo, la campagna informativa è stata molto intensa. Tuttavia essa non ha mai confinato con l'unilateralità: vi sono sempre stati innocentisti e colpevolisti. Sorprendente è pure il fatto che diversi giornalisti hanno posto l'accento sul potere dei mezzi d'informazione e sul pericolo di giudizi anticipati.
Da non dimenticare, inoltre, che il notevole interesse suscitato dal "caso Baragiola" è da ricondurre soprattutto alla connotazione politica della faccenda. A destare scalpore è stato in modo particolare il fatto che le autorità amministrative abbiano concesso la cittadinanza svizzera e il cambiamento di nome a una persona condannata in via definitiva dalla giustizia italiana per diversi reati come membro delle "Brigate Rosse". L'interesse maggiore è stato suscitato dalle condizioni in cui si è scoperto che colui a cui si era da poco concesso la nazionalità elvetica era ricercato dalla polizia. Da escludere pertanto che nella fattispecie i servizi diffusi dai mezzi d'informazione fossero sistematicamente volti all'ottenimento della colpevolezza dell'imputato.
Il ricorrente non pretende neppure che la campagna di stampa sia stata causata esclusivamente da un organo statale. In quest'ambito egli si limita a citare l'intervento dell'allora presidente del Consiglio di Stato in un dibattito parlamentare (diffuso dalla radio e dalla televisione) riguardante la questione politica della vicenda. Nella sua critica, tuttavia, il ricorrente dimentica che le allusioni fatte dal presidente dell'esecutivo cantonale non si riferivano al futuro processo penale di Lugano, bensì alle condanne definitive dei tribunali italiani (cfr. J. P. MÜLLER/S. MÜLLER, Grundrechte, Besonderer Teil, pag. 264 all'inizio e n. 8). D'altronde, un esame generale del decorso degli avvenimenti evidenzia come non sia stata quest'affermazione a dare l'avvio alla campagna di stampa criticata dal ricorrente. Inoltre, costui neppure tenta di addurre che tale avvio potrebbe essere stato causato da informazioni sfuggite ad altri organi statali, quali l'autorità inquirente o la pubblica accusa. Al contrario invece, il 20 giugno 1988 la Procura pubblica sottocenerina aveva emanato - unitamente al collegio di difesa dell'imputato - un comunicato stampa con cui invitava gli organi d'informazione a collaborare alla salvaguardia delle esigenze di sicurezza e di giustizia, in particolar modo al rispetto dei diritti dell'imputato, incluso il principio della presunzione d'innocenza, auspicando uno svolgimento tranquillo della procedura giudiziaria.
Nelle loro osservazioni al Tribunale federale, i giudici e i giurati sottolineano non solo l'impossibilità ammessa dal ricorrente di provare l'influsso negativo dei mezzi d'informazione sulla convinzione di ognuno di loro, ma pure come la campagna informativa non abbia effettivamente per nulla influenzato la loro indipendenza di giudizio. Analoghe le conclusioni della presidente, la quale asserisce pure di essere stata,
durante i dibattimenti e le brevi pause, troppo occupata per notare la presenza dei giornali nel vano adiacente all'aula penale; verosimilmente ammette di aver letto i quotidiani una sola volta, cioè il 13 ottobre 1989, dopo aver preso conoscenza dell'istanza di ricusa che menzionava la circostanza. Se non altro, queste prese di posizione costituiscono un indizio secondo cui i magistrati e i giurati non si sentivano influenzati dalla campagna di stampa. Ora, anche se, come l'esperienza insegna, il pericolo di indebite interferenze da parte dei mezzi d'informazione non sussiste tanto per i giudici togati, quanto per quelli popolari (cfr. FROWEIN/PEUKERT, op.cit., n. 114 all'art. 6; VOGLER, op.cit., n. 305 all'art. 6), non si può sottovalutare l'importanza del giuramento e della promessa solenne deferiti dalla presidente agli assessori giurati subito dopo la costituzione della corte d'assise (art. 182 CPP in combinazione con l'art. 150 cpv. 2 lett. c della legge cantonale sull'esercizio del diritto di voto, sulle votazioni e sulle elezioni del 23 febbraio 1954). Proprio in casi come quello all'esame, dove c'era già stato un intervento della stampa a proposito della questione politica della faccenda e, appunto per questo motivo, esisteva un accresciuto pericolo di prevenzione degli assessori, l'atto del giuramento e della promessa solenne acquista maggior significato, cessando di essere formula di stile. Il fatto di richiamare l'attenzione dei giudici popolari sul testo del giuramento e della promessa solenne assume quindi, per esperienza, un'importanza rilevante nei casi che hanno suscitato particolare interesse già prima dell'apertura del procedimento penale. Il peso attribuibile a quest'atto solenne attenua la necessità di rendere esplicitamente attenti gli assessori giurati del pericolo che potrebbero costituire per la formazione del loro convincimento i servizi diffusi dai mezzi d'informazione. Certo, la presidente avrebbe potuto rendere attenti i giudici popolari su questo punto; il non averlo fatto non pregiudica tuttavia l'imparzialità del tribunale. Si ricordi che la discussione da cui scaturisce il giudizio di una corte d'assise ticinese è tenuta dai giudici popolari e da quelli togati (art. 206 cpv. 1 e art. 208 CPP; cfr. pure art. 53 della legge organica giudiziaria del 24 novembre 1910) e non, come avviene in un classico tribunale d'assise, soltanto da giurati (cfr. su tal punto le diverse conseguenze del possibile influsso dei mezzi d'informazione sui giudici popolari nel diritto anglosassone e nel diritto tedesco esposte da BORNKAMM, Pressefreiheit und Fairness des Strafverfahrens, Die Grenzen der
Berichterstattung über schwebende Strafverfahren im englischen, amerikanischen und deutschen Recht, Baden-Baden 1980, pagg. da 207 a 212).
Nella fattispecie all'esame nemmeno si sarebbe potuto esigere dalla presidente un ulteriore ammonimento alla stampa, dopo che, com'è già stato evidenziato, la Procura pubblica sottocenerina e il collegio di difesa dell'imputato avevano emanato un comunicato in tal senso. Pur prescindendo dal fatto che commenti pubblicati durante il corso di un processo e destinati a mettere in dubbio l'imparzialità di un tribunale sono inammissibili (J. P. MÜLLER, in: Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, n. 93 all'art. 55), nella valutazione degli interessi opposti la presidente non poteva certo omettere di considerare che il divieto di censura preventiva del testo di un articolo costituisce il fulcro della libertà di stampa (idem, n. 26).
d) Alla luce delle considerazioni esposte i gravami devono essere respinti, nel caso concreto la censura di parzialità risultando priva di consistenza, anche al riguardo del ruolo svolto dai mezzi d'informazione. Ciò non evita tuttavia di rilevare a titolo generale, proprio in tal contesto, come, al fine di evitare possibili limitazioni alla libertà di stampa, in futuro i giornalisti dovranno non solo essere più disciplinati e autocritici, ma anche attenersi con maggior rigore alle norme deontologiche della loro professione, dando prova di prudenza e oggettività (cfr. ESER/MEYER, Öffentliche Vorverurteilung und faires Strafverfahren, Friburgo in Brisgovia 1986, pagg. 228 seg. e 242 per la Svizzera, nonché pagg. 194 seg. e 204 segg. per la Svezia; J. P. MÜLLER, Kommentar, n. 91 seg. all'art. 55). Pertanto si invitano i giornali, la radio e la televisione a rispettare in ogni caso, ma soprattutto in occasione di processi penali, la presunzione d'innocenza anche prima dell'inizio dei dibattimenti. La libertà di stampa non dovrebbe infatti mai provocare la condanna di un imputato da parte degli organi d'informazione prima che il competente tribunale renda noto il suo giudizio (cfr. BISCHOFBERGER, Die Verfahrensgarantien der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Art. 5 und 6) in ihrer Einwirkung auf das schweizerische Strafprozessrecht, tesi Zurigo 1972, pag. 127 n. 466). | it | Art. 4 und 58 BV; Art. 6 Ziff. 1 und 2 EMRK; Ablehnung eines ganzen Kriminalgerichtshofs; Einfluss der Medien auf die Mitglieder des Gerichtshofs. 1. Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 3).
2. Tragweite der Garantie des verfassungsmässigen Richters, insbesondere des unvoreingenommenen, unparteiischen und unbefangenen Richters gemäss Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Grundsatz der Unvoreingenommenheit: Feststellung unter Berücksichtigung objektiver und subjektiver Elemente. Ausnahmecharakter der Ablehnung (E. 4).
3. Verfahrensmassnahmen als solche vermögen unabhängig von ihrer Rechtmässigkeit gemäss dem Schutzzweck von Art. 58 BV keinen objektiven Verdacht der Voreingenommenheit des sie anordnenden Richters zu begründen (E. 5a bis d).
4. Bestätigung der Rechtsprechung, wonach scherzhafte Äusserungen, nicht genügen, einen Verdacht der Parteilichkeit zu begründen und eine Verletzung der in der EMRK garantierten Unschuldsvermutung zu bewirken (E. 6).
5. Vermag eine virulente Pressekampagne die Unabhängigkeit der Richter zu beeinträchtigen und somit einen Einfluss auf die Fairness des Verfahrens zu haben? Laienrichter sind in erhöhtem Masse der Gefahr einer Beeinflussung der Medien durch eine negative Berichterstattung über einen Beschuldigten bzw. Angeklagten ausgesetzt. Rolle der öffentlichen Meinung, der staatlichen Informationsorgane und politischer Interventionen. Mögliche Anordnung positiver Massnahmen von Amtes wegen (E. 7b).
6. Der Zugang zu den Medien genügt nicht zur Annahme der Beeinflussung der Mitglieder eines Gerichtshofs und für Zweifel an deren Unabhängigkeit und Objektivität. Im konkreten Fall fehlen objektive Anzeichen dafür, dass die Richter und Geschworenen durch die Informationskampagne beeinflusst worden sind, die, obgleich sehr intensiv, nie einseitig war und nie den Eindruck erweckte, dass sie systematisch auf den Nachweis der Schuld des Beschuldigten ausgerichtet war. Besondere politische Bedeutung der Angelegenheit (E. 7c).
7. Bedeutung des durch den Präsidenten und die Assisen unmittelbar nach der Konstituierung des Gerichts abgelegten Eides bzw. feierlichen Gelübdes (E. 7c).
8. An die Adresse der Medien gerichtete Aufforderung, der Unschuldsvermutung bei der Berichterstattung bereits vor Verhandlungsbeginn gebührend Rechnung zu tragen (E. 7d). | de | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-14%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,383 | 116 Ia 14 | 116 Ia 14
Sachverhalt ab Seite 16
Il 9 ottobre 1989 si è aperto davanti alla Corte delle Assise criminali di Lugano il pubblico dibattimento nel processo penale contro Alvaro Baragiola, prevenuto colpevole di tentato assassinio, assassinio e ripetuta tentata rapina. La corte, costituitasi lo stesso giorno, era presieduta dal vicepresidente della Camera
criminale del Tribunale di appello del Cantone Ticino e composta di due giudici, cinque assessori giurati e due loro supplenti. Il pubblico dibattimento è stato sospeso il 13 ottobre 1989 a seguito della presentazione da parte dell'imputato di un'istanza di ricusa concernente l'intera corte.
Lo stesso giorno il vicepresidente del Tribunale di appello ha designato una Corte delle Assise criminali ad hoc, incaricata di statuire sull'istanza di ricusa rivolta contro i giudici, i giurati e i supplenti della corte contestata; l'istanza tendente alla ricusa della presidente è stata sottoposta al giudizio della Camera dei ricorsi penali del Tribunale di appello.
In sede cantonale l'imputato - il quale, già condannato in Italia per diversi reati come membro di un'organizzazione terroristica, aveva da poco ottenuto la nazionalità elvetica e il cambiamento di nome - ha fondato la domanda di ricusa in primo luogo sull'influsso, considerato negativo, esercitato dai mezzi d'informazione sull'opinione pubblica e di riflesso sui membri della corte, in modo particolare sui giurati. Ha poi criticato il contegno assunto durante il dibattimento dalla presidente, a cui ha rimproverato di avere commesso una serie di inesattezze procedurali.
Avendo la Corte delle Assise criminali ad hoc e la Camera dei ricorsi penali respinto le rispettive istanze di ricusa, il 6 novembre 1989 la Corte delle Assise criminali di Lugano ha pronunciato - nella sua composizione iniziale - la condanna di Alvaro Baragiola alla pena della reclusione perpetua per i reati di assassinio e tentata rapina.
Con atti separati il condannato ha presentato al Tribunale federale ricorso di diritto pubblico contro i giudizi - di cui postula l'annullamento - emessi dalla Corte delle Assise criminali ad hoc di Lugano e dalla Camera dei ricorsi penali del Tribunale di appello; lamenta una presunta violazione degli art. 4 e 58 Cost. e 6 n. 1 e 2 CEDU.
Erwägungen
Dai considerandi:
3.
Adito con un ricorso fondato sulla violazione della garanzia del giudice naturale, il Tribunale federale controlla l'interpretazione e l'applicazione del diritto cantonale dal ristretto profilo dell'arbitrio; esamina invece liberamente se l'interpretazione non arbitraria delle norme del diritto cantonale di procedura è conforme alle esigenze poste dagli art. 58 cpv. 1 Cost. e 6 n. 1 CEDU (
DTF 114 Ia 52
consid. 2b e richiami).
Nel caso all'esame, dove l'istante non contesta tanto l'interpretazione e l'applicazione del diritto di procedura ticinese, ma si concentra piuttosto sulla violazione della garanzia del giudice costituzionale, indipendente e imparziale, l'esame dei ricorsi di diritto pubblico dev'essere effettuato unicamente sotto il profilo degli art. 58 cpv. 1 Cost. e 6 n. 1 CEDU. Ciò vale anche per la presunta violazione dell'art. 4 Cost., censura che, nel modo in cui è stata sollevata, non assume portata propria (
DTF 115 Ia 36
consid. 2a,
DTF 114 Ia 52
consid. 2b). Pure il riferimento all'art. 6 n. 2 CEDU, norma citata dal ricorrente a suffragio della tesi sul concetto di parzialità sviluppata nei suoi gravami, non ha carattere indipendente e può essere vagliato nell'ottica dell'art. 6 n. 1 CEDU.
4.
In materia penale, l'organizzazione dei tribunali, la procedura giudiziaria e l'amministrazione della giustizia competono ai cantoni (art. 64bis cpv. 2 Cost.) e non sono sorrette da norme specifiche della Costituzione federale. Tuttavia, certe garanzie processuali minime, come il diritto dell'accusato di sottoporre il suo caso a un tribunale indipendente e imparziale, sono direttamente deducibili dagli art. 58 Cost. e 6 CEDU (
DTF 112 Ia 292
consid. 3 con richiami).
L'art. 6 n. 1 CEDU riconosce tra l'altro all'accusato il diritto di comparire davanti a un tribunale indipendente e imparziale costituito per legge. Questa garanzia ha la stessa portata di quella conferita dall'art. 58 cpv. 1 Cost. (
DTF 114 Ia 53
consid. 3a,
DTF 113 Ia 416
consid. 2a e rimandi,
DTF 112 Ia 86
). Lo scopo del diritto a un giudice indipendente e imparziale è quello di vietare l'influsso sul giudizio di circostanze estranee al processo, atte a privare la decisione della necessaria oggettività, a favore o a pregiudizio di una parte: a chiunque sia sottoposto a influenze di tal genere non può più essere riconosciuta la qualità di "giusto mediatore" (
DTF 114 Ia 54
e riferimenti). Questa garanzia è tutelata in primo luogo dalle regole cantonali sulla ricusa. Indipendentemente dai precetti del diritto cantonale, la Costituzione federale e la Convenzione europea dei diritti dell'uomo assicurano comunque a ciascuno il diritto di sottoporre la propria causa a giudici non prevenuti, ossia a delle persone in grado di fornire la certezza di un apprezzamento libero e imparziale. Sebbene la semplice affermazione della parzialità basata sui sentimento soggettivi di una parte non sia sufficiente per fondare un dubbio legittimo, non occorre che il giudice sia effettivamente prevenuto: bastano circostanze obiettivamente
idonee a suscitare l'apparenza di una prevenzione e a far sorgere un rischio di parzialità per giustificare la sua ricusazione (
DTF 115 Ia 16
seg., 175 consid. 3). Per costante giurisprudenza l'imparzialità si deve valutare sia secondo un processo soggettivo, al fine di determinare il pensiero interiore di un giudice in una specifica situazione, sia secondo un procedimento oggettivo, che consiste nel ricercare se il giudice offriva le necessarie garanzie per escludere ogni legittimo dubbio in tal senso. Sotto questo profilo occorre considerare anche aspetti di carattere funzionale e organizzativo, mettendo l'accento sull'importanza che possono rivestire le apparenze stesse. Un giudice di cui si può legittimamente sospettare la mancanza d'indipendenza e imparzialità è costretto a rinunciare alla sua carica per non mettere in pericolo la credibilità dei tribunali di una società democratica, motivo per cui l'interpretazione e l'applicazione restrittiva degli art. 58 Cost. e 6 n. 1 CEDU non può prevalere (si rimanda alla giurisprudenza e alla dottrina - con riferimento anche alla prassi della Corte europea dei diritti dell'uomo - citata in
DTF 114 Ia 53
segg. consid. 3b e c e in
DTF 112 Ia 292
segg. consid. 3a e b). D'altro canto la ricusa di un giudice contrasta in un certo senso il diritto al giudice naturale. Pertanto, al fine di impedire che le regole sulla procedura giudiziaria siano private del loro contenuto, è necessario che questo mezzo conservi il suo carattere eccezionale (
DTF 115 Ia 175
seg. e rimandi). Sarebbe assurdo considerare idonei a fondare il dubbio di parzialità tutti gli influssi a cui quotidianamente è sottoposto un giudice (
DTF 105 Ia 163
). Neppure si dimentichi che l'art. 58 cpv. 1 Cost. è stato adottato in un periodo politicamente molto movimentato proprio per garantire al cittadino il regolare andamento delle istituzioni giudiziarie (
DTF 105 Ia 165
e riferimento).
5.
a) A parere del ricorrente, la parzialità dell'intera corte, presidente compreso, sarebbe in primo luogo deducibile dal modo illegale con cui categoricamente sono state respinte le richieste processuali formulate dai difensori, vertenti sul rispetto del principio della pubblicità del dibattimento e su quello del principio del diritto dell'imputato ad essere presente al dibattimento e a partecipare personalmente all'assunzione dei mezzi di prova, sull'ammissibilità dei mezzi di prova dell'accusa e la compatibilità con l'ordine pubblico svizzero di dichiarazioni di coimputati beneficiari di parziale impunità, su presunte irregolarità riscontrate nelle citazioni dei testimoni proposti dalla difesa - che avrebbero impedito la comparsa al dibattimento degli stessi - come pure sul rifiuto di alcune
testimonianze. Senza tenere in considerazione le istanze del collegio di difesa, la corte avrebbe fatto uso, durante l'interrogatorio dell'imputato, di deposizioni di persone non ancora comparse al dibattimento, avrebbe interrogato come testimoni sia periti del precedente processo italiano, assumendo agli atti i loro referti, sia quattro membri degli organi inquirenti, a cui sarebbe stato chiesto di riferire su circostanze non contenute nei verbali da loro allestiti, e inoltre, per interrogare l'imputato, sarebbe ricorsa ai giudizi italiani e ai verbali ancora privi di conferma.
b) La prassi del Tribunale federale nega ai provvedimenti procedurali come tali, indipendentemente dalla loro giustezza, l'idoneità a fondare il dubbio oggettivo della prevenzione del giudice che li ha adottati (
DTF 111 Ia 264
consid. 3b/aa e riferimenti). Critiche inerenti a comuni scorrettezze di procedura devono seguire il normale corso d'impugnazione e sono di regola inadatte a fondare una lesione dell'art. 58 Cost. (
DTF 113 Ia 409
seg.). Questa differenza appare giustificata dal fatto che il ricorso per presunta violazione della garanzia del giudice costituzionale non presuppone l'esaurimento dei rimedi del diritto cantonale (art. 86 cpv. 2 OG). Nella misura in cui il ricorrente fonda la critica di prevenzione della presidente e di tutti i membri della corte - senza alcuna eccezione - sulla lesione di norme del diritto procedurale ticinese, mancano motivi oggettivi per ammettere qualsiasi apparenza di prevenzione. Nella fattispecie non traspaiono elementi che permettano di scostarsi da questa regola.
c) Altro motivo citato a suffragio della tesi sulla supposta prevenzione della presidente, il consiglio dato da questa al collegio di difesa circa le possibili conseguenze previste dall'art. 131 cpv. 2 CPP di un atteggiamento di silenzio da parte dell'imputato. Vero è che la norma secondo cui, "qualora l'imputato ricusi di rispondere o in generale o a determinate domande, il giudice lo avverte semplicemente che il suo silenzio potrà essere interpretato contro di lui", più non regge davanti ai principi deducibili dalla Costituzione federale ed è in aperto contrasto con l'art. 6 n. 2 CEDU (HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, II ediz., pag. 167; SCHMID, Strafprozessrecht, pag. 81 n. 292; RUSCA, La procedura penale ticinese alla luce della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, Rep. 1984, pag. 253). Trattasi tuttavia di un errore procedurale, inadatto - come già esposto - a fondare la censura di lesione dell'art. 58 Cost. Lo stesso dicasi per il rimprovero mosso alla presidente - e da questa categoricamente smentito
nella sua presa di posizione - al riguardo dell'audizione di due agenti di polizia (ai quali essa avrebbe chiesto di riferire su di alcune dichiarazioni fatte dall'accusato in sede di interrogatorio preliminare e non verbalizzate) nonché del successivo interrogatorio del ricorrente, di fronte alle di cui denegazioni la presidente avrebbe contrastato la presunta maggior credibilità degli agenti (atteggiamento non deducibile dalla sola lettura del verbale, dal quale risulta invece come la domanda volta nello stesso contesto dalla presidente all'imputato non sia retorica - come pretende il collegio di difesa - ma rappresenti un vero e proprio quesito).
d) Rilevata la scarsa importanza, ai fini dell'art. 58 Cost., dei supposti errori di procedura fatti valere dal ricorrente, si può lasciare aperta la questione di sapere se gli stessi si siano avverati prima o dopo l'inoltro dell'istanza di ricusa. Ovvio che, fatti accaduti dopo l'emissione dei giudizi del 17 ottobre 1989, impugnati in questa sede, rispettivamente dopo la successiva riapertura del processo, non potrebbero essere tenuti in considerazione.
6.
a) L'istante ravvisa un ulteriore dubbio di prevenzione nella battuta formulata dalla presidente sulle scarpe da lui calzate durante una seduta del procedimento in relazione alla sua altezza e a quella di uno degli attentatori del giudice italiano Tartaglione. Considera sorprendente il fatto che il presidente di un processo per il reato di assassinio possa permettersi di pronunciare delle "battute in tono scherzoso" sulla presenza (contestata dalla difesa) dell'imputato sul luogo del delitto.
b) Effettivamente, dal verbale della discussione svoltasi il 16 ottobre 1989 davanti alla Camera dei ricorsi penali e alla quale parteciparono anche i tre difensori dell'imputato, risulta che la battuta - secondo la Procura pubblica espressa per diminuire la tensione artificiosamente provocata in aula dalla difesa - è stata fatta in tono scherzoso. Tale natura è ammessa anche dalla presidente, la quale aggiunge comunque che, se avesse detto qualche scorrettezza, visto il comportamento assunto dalla difesa dell'imputato durante il processo, il difensore presente quella mattina in aula avrebbe sicuramente richiesto un'annotazione a verbale, ciò che invece non è avvenuto. Ora, anche se si volesse considerare l'asserto della presidente come uno sviamento umoristico della procedura, si deve rilevare che tali affermazioni non bastano, secondo la prassi, a fondare un dubbio di parzialità e nemmeno a configurare
una lesione del principio della presunzione d'innocenza codificata dalla CEDU (cfr. consid. 4b/bb della sentenza inedita del 19 luglio 1989 nella causa Zwahlen).
7.
a) In sede cantonale il ricorrente ha fondato la domanda di ricusa principalmente sulla campagna di stampa - considerata a lui ostile - condotta dai mezzi d'informazione a partire dal momento del suo arresto e continuata, in spregio al principio della presunzione di innocenza, anche durante il processo. Davanti al Tribunale federale critica i giudizi cantonali che non hanno ammesso tale motivo di ricusa. A suo parere, la campagna di stampa definita senza precedenti per intensità, frequenza e pesantezza di contenuto - fattori intensificati dalla ristrettezza del territorio e dall'esiguità del numero degli abitanti del Cantone Ticino - avrebbe predisposto negativamente nei suoi confronti tanto l'opinione pubblica, quanto, di riflesso, i membri della corte giudicante, in modo particolare gli assessori giurati. Come prova dell'asserito influsso negativo cita alcuni episodi di intolleranza verificatisi nei confronti dei suoi familiari e dei suoi difensori. Già prima dell'inizio del processo egli sarebbe stato considerato a più riprese colpevole dei reati imputatigli e la sua qualità di membro dell'organizzazione terroristica "Brigate Rosse" sarebbe stata data per certa; perfino l'allora presidente del Consiglio di Stato del Cantone Ticino - ricorda in tal modo la connotazione politica della vicenda giudiziaria - ebbe a qualificarlo pubblicamente come "efferato terrorista". La televisione della Svizzera italiana, infine, avrebbe diffuso, a poca distanza dall'inizio del processo e, secondo l'imputato, a suo svantaggio, una trasmissione sul terrorismo.
b) Il Tribunale federale già ha avuto modo di stabilire come anche circostanze estranee al processo possano avere un influsso scorretto sul giudizio, sia in favore, sia a scapito di una parte (
DTF 105 Ia 162
consid. 6a). Nello stesso contesto, tuttavia, ha osservato che non tutti gli influssi a cui quotidianamente è sottoposto un giudice possono essere considerati idonei a fondare un dubbio di parzialità nei suoi confronti, impedendogli in tal modo di partecipare alla deliberazione del litigio (
DTF 105 Ia 163
consid. 6a). In effetti, se qualsiasi influenza esterna potesse portare alla ricusazione di un giudice, in periodi politicamente movimentati lo Stato non sarebbe più in grado di garantire al cittadino il regolare funzionamento delle istituzioni giudiziarie (cfr. quanto già esposto al consid. 4;
DTF 105 Ia 165
). Degli organi istituiti a salvaguardia della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, finora
soltanto la Commissione è stata chiamata a esaminare il problema del possibile influsso di virulente campagne di stampa sull'imparzialità dei giudici e di conseguenza sull'equità del processo. Essa ha stabilito che sono i giudici popolari a correre il maggior rischio di subire l'influenza degli interventi dei mezzi d'informazione sfavorevoli a un imputato o a un accusato (cfr. FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, n. 114 all'art. 6; MIEHSLER/VOGLER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, n. 305 all'art. 6). La medesima opinione è condivisa dalla dottrina (cfr. EICHENBERGER, Die richterliche Unabhängigkeit als staatsrechtliches Problem, Berna 1960, pagg. 235 seg., 248 seg. e 251 seg.; TRECHSEL, Struktur und Funktion der Vermutung der Schuldlosigkeit, Ein Beitrag zur Auslegung von Art. 6 Ziff. 2 EMRK, SJZ 77 (1981), pag. 317 segg., in particolare pag. 322 seg.; ARZT, Der befangene Strafrichter, Tubinga 1969, pag. 113 seg.). Contestando l'opinione difesa dalla Corte suprema federale tedesca, ARZT giunge alla conclusione che una campagna di stampa mirante alla condanna (o alla condanna a una pena pesante) dell'imputato, con cui si tende a dimostrare la sua colpevolezza, reca con sé gravi pericoli per la ricerca della verità. Secondo l'autore potrebbe subentrare un clima tale, da rendere impossibile una ricerca imparziale della verità (op.cit., pag. 114). Pure per KÖLZ (in: Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, n. 16 all'art. 58) tale peso dell'opinione pubblica deve, per principio, essere considerato idoneo a configurare una lesione del diritto a un giudice imparziale garantito dall'art. 58 Cost. Tuttavia la Commissione non reputa che l'accesso ai mezzi d'informazione - pure nel corso del procedimento - possa di per sé essere sufficiente a fondare il dubbio di parzialità, ammissibile soltanto se suffragato da circostanze atte a dimostrare l'influsso della campagna pubblicitaria sull'opinione dei giudici. La Commissione, invece, consiglia, nell'ambito di processi molto chiacchierati, oggetto di vaste campagne di stampa, radiofoniche e televisive, di adottare d'ufficio delle misure positive, onde assicurare una ricerca imparziale della verità; provvedimenti, questi, necessari soprattutto nei casi in cui intervengono dei giudici popolari (cfr. MIEHSLER/VOGLER, op.cit., n. 305 all'art. 6 e richiami, in particolare nota 6 a pag. 100). La Commissione ha considerato inoltre come il rischio che una campagna di stampa violenta possa nuocere all'equità del processo sussista soprattutto ove la stessa sia stata cagionata o istigata da un
organo statale statale (cfr. EuGRZ 1987, pag. 357 nel caso Bricmont c. Belgio; DR 22,187 e 14, 87 seg.). Inevitabile però, secondo la Commissione, che alcuni processi attirino più attenzione di altri. Essa ha ritenuto in tal caso che una campagna pubblicitaria è tantomeno inadatta a influire sull'equità del processo, dove le opinioni della stampa divergono (EuGRZ 1987, pag. 357 nel caso citato). Al riguardo di colui che è chiamato a dirigere il processo, la Commissione ritiene che esso può fondare il sospetto di parzialità non soltanto con i sui atteggiamenti, ma anche omettendo di intervenire di fronte a interferenze sprezzanti e pregiudicanti di altri partecipanti al dibattimento (MIEHSLER/VOGLER, op.cit., n. 406 all'art. 6). Il Tribunale federale, chiamato finora una sola volta a esprimersi sul problema, ha ritenuto che una campagna di stampa e interventi politici non sono da soli sufficienti a fondare il dubbio di parzialità di un giudice (consid. 4b della sentenza inedita del 18 dicembre 1985 nella causa Rychetsky c. Tribunale d'accusa del Canton Vaud, Jaquier e Pollicino; analogo il giudizio emesso l'8 luglio 1978 dalla Commissione di Strasburgo nella causa Ensslin, Baader e Raspe c. Repubblica Federale di Germania, in DR 14,88 n. 15). D'altro canto non bisogna dimenticare che, in qualità di normali cittadini, i giudici hanno il compito di tenersi al corrente dei problemi che interessano la società e altresì - nella misura in cui la loro attività lo permette - quello di formarsi un'opinione politica: basta soltanto che la loro imparzialità non sia compromessa (cfr. DTF 105 Ia 162 consid. 6a; KÖLZ, op.cit., n. 18 all'art. 58, come pure, nello stesso volume, J. P. MÜLLER, n. 91 all'art. 55).
c) Dalle considerazioni esposte discende che l'accesso ai mezzi d'informazione non basta per influenzare i membri di un tribunale e mettere in dubbio la loro indipendenza e la loro obiettività. Nel caso all'esame non vi è pertanto nulla da obiettare sul fatto che i quotidiani siano stati a disposizione dei membri della corte durante le pause dei dibattimenti; mancano al riguardo segnali oggettivi atti a destare il dubbio che la presidente, i giudici togati e i giurati possano essere stati influenzati dai commenti apparsi sulla stampa nel periodo dal 9 al 13 ottobre 1989. Vero è che, prima dell'inizio del processo, la campagna informativa è stata molto intensa. Tuttavia essa non ha mai confinato con l'unilateralità: vi sono sempre stati innocentisti e colpevolisti. Sorprendente è pure il fatto che diversi giornalisti hanno posto l'accento sul potere dei mezzi d'informazione e sul pericolo di giudizi anticipati.
Da non dimenticare, inoltre, che il notevole interesse suscitato dal "caso Baragiola" è da ricondurre soprattutto alla connotazione politica della faccenda. A destare scalpore è stato in modo particolare il fatto che le autorità amministrative abbiano concesso la cittadinanza svizzera e il cambiamento di nome a una persona condannata in via definitiva dalla giustizia italiana per diversi reati come membro delle "Brigate Rosse". L'interesse maggiore è stato suscitato dalle condizioni in cui si è scoperto che colui a cui si era da poco concesso la nazionalità elvetica era ricercato dalla polizia. Da escludere pertanto che nella fattispecie i servizi diffusi dai mezzi d'informazione fossero sistematicamente volti all'ottenimento della colpevolezza dell'imputato.
Il ricorrente non pretende neppure che la campagna di stampa sia stata causata esclusivamente da un organo statale. In quest'ambito egli si limita a citare l'intervento dell'allora presidente del Consiglio di Stato in un dibattito parlamentare (diffuso dalla radio e dalla televisione) riguardante la questione politica della vicenda. Nella sua critica, tuttavia, il ricorrente dimentica che le allusioni fatte dal presidente dell'esecutivo cantonale non si riferivano al futuro processo penale di Lugano, bensì alle condanne definitive dei tribunali italiani (cfr. J. P. MÜLLER/S. MÜLLER, Grundrechte, Besonderer Teil, pag. 264 all'inizio e n. 8). D'altronde, un esame generale del decorso degli avvenimenti evidenzia come non sia stata quest'affermazione a dare l'avvio alla campagna di stampa criticata dal ricorrente. Inoltre, costui neppure tenta di addurre che tale avvio potrebbe essere stato causato da informazioni sfuggite ad altri organi statali, quali l'autorità inquirente o la pubblica accusa. Al contrario invece, il 20 giugno 1988 la Procura pubblica sottocenerina aveva emanato - unitamente al collegio di difesa dell'imputato - un comunicato stampa con cui invitava gli organi d'informazione a collaborare alla salvaguardia delle esigenze di sicurezza e di giustizia, in particolar modo al rispetto dei diritti dell'imputato, incluso il principio della presunzione d'innocenza, auspicando uno svolgimento tranquillo della procedura giudiziaria.
Nelle loro osservazioni al Tribunale federale, i giudici e i giurati sottolineano non solo l'impossibilità ammessa dal ricorrente di provare l'influsso negativo dei mezzi d'informazione sulla convinzione di ognuno di loro, ma pure come la campagna informativa non abbia effettivamente per nulla influenzato la loro indipendenza di giudizio. Analoghe le conclusioni della presidente, la quale asserisce pure di essere stata,
durante i dibattimenti e le brevi pause, troppo occupata per notare la presenza dei giornali nel vano adiacente all'aula penale; verosimilmente ammette di aver letto i quotidiani una sola volta, cioè il 13 ottobre 1989, dopo aver preso conoscenza dell'istanza di ricusa che menzionava la circostanza. Se non altro, queste prese di posizione costituiscono un indizio secondo cui i magistrati e i giurati non si sentivano influenzati dalla campagna di stampa. Ora, anche se, come l'esperienza insegna, il pericolo di indebite interferenze da parte dei mezzi d'informazione non sussiste tanto per i giudici togati, quanto per quelli popolari (cfr. FROWEIN/PEUKERT, op.cit., n. 114 all'art. 6; VOGLER, op.cit., n. 305 all'art. 6), non si può sottovalutare l'importanza del giuramento e della promessa solenne deferiti dalla presidente agli assessori giurati subito dopo la costituzione della corte d'assise (art. 182 CPP in combinazione con l'art. 150 cpv. 2 lett. c della legge cantonale sull'esercizio del diritto di voto, sulle votazioni e sulle elezioni del 23 febbraio 1954). Proprio in casi come quello all'esame, dove c'era già stato un intervento della stampa a proposito della questione politica della faccenda e, appunto per questo motivo, esisteva un accresciuto pericolo di prevenzione degli assessori, l'atto del giuramento e della promessa solenne acquista maggior significato, cessando di essere formula di stile. Il fatto di richiamare l'attenzione dei giudici popolari sul testo del giuramento e della promessa solenne assume quindi, per esperienza, un'importanza rilevante nei casi che hanno suscitato particolare interesse già prima dell'apertura del procedimento penale. Il peso attribuibile a quest'atto solenne attenua la necessità di rendere esplicitamente attenti gli assessori giurati del pericolo che potrebbero costituire per la formazione del loro convincimento i servizi diffusi dai mezzi d'informazione. Certo, la presidente avrebbe potuto rendere attenti i giudici popolari su questo punto; il non averlo fatto non pregiudica tuttavia l'imparzialità del tribunale. Si ricordi che la discussione da cui scaturisce il giudizio di una corte d'assise ticinese è tenuta dai giudici popolari e da quelli togati (art. 206 cpv. 1 e art. 208 CPP; cfr. pure art. 53 della legge organica giudiziaria del 24 novembre 1910) e non, come avviene in un classico tribunale d'assise, soltanto da giurati (cfr. su tal punto le diverse conseguenze del possibile influsso dei mezzi d'informazione sui giudici popolari nel diritto anglosassone e nel diritto tedesco esposte da BORNKAMM, Pressefreiheit und Fairness des Strafverfahrens, Die Grenzen der
Berichterstattung über schwebende Strafverfahren im englischen, amerikanischen und deutschen Recht, Baden-Baden 1980, pagg. da 207 a 212).
Nella fattispecie all'esame nemmeno si sarebbe potuto esigere dalla presidente un ulteriore ammonimento alla stampa, dopo che, com'è già stato evidenziato, la Procura pubblica sottocenerina e il collegio di difesa dell'imputato avevano emanato un comunicato in tal senso. Pur prescindendo dal fatto che commenti pubblicati durante il corso di un processo e destinati a mettere in dubbio l'imparzialità di un tribunale sono inammissibili (J. P. MÜLLER, in: Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, n. 93 all'art. 55), nella valutazione degli interessi opposti la presidente non poteva certo omettere di considerare che il divieto di censura preventiva del testo di un articolo costituisce il fulcro della libertà di stampa (idem, n. 26).
d) Alla luce delle considerazioni esposte i gravami devono essere respinti, nel caso concreto la censura di parzialità risultando priva di consistenza, anche al riguardo del ruolo svolto dai mezzi d'informazione. Ciò non evita tuttavia di rilevare a titolo generale, proprio in tal contesto, come, al fine di evitare possibili limitazioni alla libertà di stampa, in futuro i giornalisti dovranno non solo essere più disciplinati e autocritici, ma anche attenersi con maggior rigore alle norme deontologiche della loro professione, dando prova di prudenza e oggettività (cfr. ESER/MEYER, Öffentliche Vorverurteilung und faires Strafverfahren, Friburgo in Brisgovia 1986, pagg. 228 seg. e 242 per la Svizzera, nonché pagg. 194 seg. e 204 segg. per la Svezia; J. P. MÜLLER, Kommentar, n. 91 seg. all'art. 55). Pertanto si invitano i giornali, la radio e la televisione a rispettare in ogni caso, ma soprattutto in occasione di processi penali, la presunzione d'innocenza anche prima dell'inizio dei dibattimenti. La libertà di stampa non dovrebbe infatti mai provocare la condanna di un imputato da parte degli organi d'informazione prima che il competente tribunale renda noto il suo giudizio (cfr. BISCHOFBERGER, Die Verfahrensgarantien der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Art. 5 und 6) in ihrer Einwirkung auf das schweizerische Strafprozessrecht, tesi Zurigo 1972, pag. 127 n. 466). | it | Art. 4 et 58 Cst.; art. 6 ch. 1 et 2 CEDH; récusation complète d'une cour d'assises; influence des médias sur les personnes appelées à siéger. 1. Pouvoir d'examen du Tribunal fédéral (consid. 3).
2. Portée de la garantie du juge naturel, en particulier de la garantie d'un juge impartial et exempt de préjugé ou de parti pris d'après les art. 58 al. 1 Cst. et 6 ch. 1 CEDH. Notion de l'impartialité: critères objectif et subjectif. Caractère exceptionnel de la récusation (consid. 4).
3. Aptitude des mesures procédurales, considérées indépendamment de leur pertinence, à fonder un soupçon objectif de partialité à l'encontre du magistrat qui les a adoptées (consid. 5a à d).
4. Confirmation de la jurisprudence selon laquelle des commentaires humoristiques ne suffisent pas à justifier un soupçon de partialité et ne constituent pas une violation du principe de la présomption d'innocence consacré par la CEDH (consid. 6).
5. Influence éventuelle d'une campagne de presse très violente sur l'impartialité des juges; conséquences sur l'équité du procès. Les juges laïques sont particulièrement exposés au risque de subir une influence des médias défavorable à l'inculpé ou à l'accusé. Rôle de l'opinion publique, des organes d'information officiels et des interventions politiques. Possibilité d'ordonner d'office des mesures positives (consid. 7b).
6. Si les membres d'un tribunal ont eu des contacts avec les médias, cela ne signifie pas nécessairement que ces personnes en soient influencées et que leur indépendance et leur objectivité soient ainsi compromises. En l'espèce, aucun indice objectif ne permet de supposer que les juges ou les jurés aient été influencés. La campagne d'information, intense, n'a pas été unilatérale et n'a pas donné l'impression de tendre uniquement à convaincre le public de la culpabilité de l'accusé. Aspect politique de l'affaire (consid. 7c).
7. Importance du serment ou de la promesse solennelle des jurés, reçus par le président lors de la constitution de la cour d'assises (consid. 7c).
8. Invitation des médias au respect de la présomption d'innocence déjà avant l'ouverture des débats (consid. 7d). | fr | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-14%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,384 | 116 Ia 14 | 116 Ia 14
Sachverhalt ab Seite 16
Il 9 ottobre 1989 si è aperto davanti alla Corte delle Assise criminali di Lugano il pubblico dibattimento nel processo penale contro Alvaro Baragiola, prevenuto colpevole di tentato assassinio, assassinio e ripetuta tentata rapina. La corte, costituitasi lo stesso giorno, era presieduta dal vicepresidente della Camera
criminale del Tribunale di appello del Cantone Ticino e composta di due giudici, cinque assessori giurati e due loro supplenti. Il pubblico dibattimento è stato sospeso il 13 ottobre 1989 a seguito della presentazione da parte dell'imputato di un'istanza di ricusa concernente l'intera corte.
Lo stesso giorno il vicepresidente del Tribunale di appello ha designato una Corte delle Assise criminali ad hoc, incaricata di statuire sull'istanza di ricusa rivolta contro i giudici, i giurati e i supplenti della corte contestata; l'istanza tendente alla ricusa della presidente è stata sottoposta al giudizio della Camera dei ricorsi penali del Tribunale di appello.
In sede cantonale l'imputato - il quale, già condannato in Italia per diversi reati come membro di un'organizzazione terroristica, aveva da poco ottenuto la nazionalità elvetica e il cambiamento di nome - ha fondato la domanda di ricusa in primo luogo sull'influsso, considerato negativo, esercitato dai mezzi d'informazione sull'opinione pubblica e di riflesso sui membri della corte, in modo particolare sui giurati. Ha poi criticato il contegno assunto durante il dibattimento dalla presidente, a cui ha rimproverato di avere commesso una serie di inesattezze procedurali.
Avendo la Corte delle Assise criminali ad hoc e la Camera dei ricorsi penali respinto le rispettive istanze di ricusa, il 6 novembre 1989 la Corte delle Assise criminali di Lugano ha pronunciato - nella sua composizione iniziale - la condanna di Alvaro Baragiola alla pena della reclusione perpetua per i reati di assassinio e tentata rapina.
Con atti separati il condannato ha presentato al Tribunale federale ricorso di diritto pubblico contro i giudizi - di cui postula l'annullamento - emessi dalla Corte delle Assise criminali ad hoc di Lugano e dalla Camera dei ricorsi penali del Tribunale di appello; lamenta una presunta violazione degli art. 4 e 58 Cost. e 6 n. 1 e 2 CEDU.
Erwägungen
Dai considerandi:
3.
Adito con un ricorso fondato sulla violazione della garanzia del giudice naturale, il Tribunale federale controlla l'interpretazione e l'applicazione del diritto cantonale dal ristretto profilo dell'arbitrio; esamina invece liberamente se l'interpretazione non arbitraria delle norme del diritto cantonale di procedura è conforme alle esigenze poste dagli art. 58 cpv. 1 Cost. e 6 n. 1 CEDU (
DTF 114 Ia 52
consid. 2b e richiami).
Nel caso all'esame, dove l'istante non contesta tanto l'interpretazione e l'applicazione del diritto di procedura ticinese, ma si concentra piuttosto sulla violazione della garanzia del giudice costituzionale, indipendente e imparziale, l'esame dei ricorsi di diritto pubblico dev'essere effettuato unicamente sotto il profilo degli art. 58 cpv. 1 Cost. e 6 n. 1 CEDU. Ciò vale anche per la presunta violazione dell'art. 4 Cost., censura che, nel modo in cui è stata sollevata, non assume portata propria (
DTF 115 Ia 36
consid. 2a,
DTF 114 Ia 52
consid. 2b). Pure il riferimento all'art. 6 n. 2 CEDU, norma citata dal ricorrente a suffragio della tesi sul concetto di parzialità sviluppata nei suoi gravami, non ha carattere indipendente e può essere vagliato nell'ottica dell'art. 6 n. 1 CEDU.
4.
In materia penale, l'organizzazione dei tribunali, la procedura giudiziaria e l'amministrazione della giustizia competono ai cantoni (art. 64bis cpv. 2 Cost.) e non sono sorrette da norme specifiche della Costituzione federale. Tuttavia, certe garanzie processuali minime, come il diritto dell'accusato di sottoporre il suo caso a un tribunale indipendente e imparziale, sono direttamente deducibili dagli art. 58 Cost. e 6 CEDU (
DTF 112 Ia 292
consid. 3 con richiami).
L'art. 6 n. 1 CEDU riconosce tra l'altro all'accusato il diritto di comparire davanti a un tribunale indipendente e imparziale costituito per legge. Questa garanzia ha la stessa portata di quella conferita dall'art. 58 cpv. 1 Cost. (
DTF 114 Ia 53
consid. 3a,
DTF 113 Ia 416
consid. 2a e rimandi,
DTF 112 Ia 86
). Lo scopo del diritto a un giudice indipendente e imparziale è quello di vietare l'influsso sul giudizio di circostanze estranee al processo, atte a privare la decisione della necessaria oggettività, a favore o a pregiudizio di una parte: a chiunque sia sottoposto a influenze di tal genere non può più essere riconosciuta la qualità di "giusto mediatore" (
DTF 114 Ia 54
e riferimenti). Questa garanzia è tutelata in primo luogo dalle regole cantonali sulla ricusa. Indipendentemente dai precetti del diritto cantonale, la Costituzione federale e la Convenzione europea dei diritti dell'uomo assicurano comunque a ciascuno il diritto di sottoporre la propria causa a giudici non prevenuti, ossia a delle persone in grado di fornire la certezza di un apprezzamento libero e imparziale. Sebbene la semplice affermazione della parzialità basata sui sentimento soggettivi di una parte non sia sufficiente per fondare un dubbio legittimo, non occorre che il giudice sia effettivamente prevenuto: bastano circostanze obiettivamente
idonee a suscitare l'apparenza di una prevenzione e a far sorgere un rischio di parzialità per giustificare la sua ricusazione (
DTF 115 Ia 16
seg., 175 consid. 3). Per costante giurisprudenza l'imparzialità si deve valutare sia secondo un processo soggettivo, al fine di determinare il pensiero interiore di un giudice in una specifica situazione, sia secondo un procedimento oggettivo, che consiste nel ricercare se il giudice offriva le necessarie garanzie per escludere ogni legittimo dubbio in tal senso. Sotto questo profilo occorre considerare anche aspetti di carattere funzionale e organizzativo, mettendo l'accento sull'importanza che possono rivestire le apparenze stesse. Un giudice di cui si può legittimamente sospettare la mancanza d'indipendenza e imparzialità è costretto a rinunciare alla sua carica per non mettere in pericolo la credibilità dei tribunali di una società democratica, motivo per cui l'interpretazione e l'applicazione restrittiva degli art. 58 Cost. e 6 n. 1 CEDU non può prevalere (si rimanda alla giurisprudenza e alla dottrina - con riferimento anche alla prassi della Corte europea dei diritti dell'uomo - citata in
DTF 114 Ia 53
segg. consid. 3b e c e in
DTF 112 Ia 292
segg. consid. 3a e b). D'altro canto la ricusa di un giudice contrasta in un certo senso il diritto al giudice naturale. Pertanto, al fine di impedire che le regole sulla procedura giudiziaria siano private del loro contenuto, è necessario che questo mezzo conservi il suo carattere eccezionale (
DTF 115 Ia 175
seg. e rimandi). Sarebbe assurdo considerare idonei a fondare il dubbio di parzialità tutti gli influssi a cui quotidianamente è sottoposto un giudice (
DTF 105 Ia 163
). Neppure si dimentichi che l'art. 58 cpv. 1 Cost. è stato adottato in un periodo politicamente molto movimentato proprio per garantire al cittadino il regolare andamento delle istituzioni giudiziarie (
DTF 105 Ia 165
e riferimento).
5.
a) A parere del ricorrente, la parzialità dell'intera corte, presidente compreso, sarebbe in primo luogo deducibile dal modo illegale con cui categoricamente sono state respinte le richieste processuali formulate dai difensori, vertenti sul rispetto del principio della pubblicità del dibattimento e su quello del principio del diritto dell'imputato ad essere presente al dibattimento e a partecipare personalmente all'assunzione dei mezzi di prova, sull'ammissibilità dei mezzi di prova dell'accusa e la compatibilità con l'ordine pubblico svizzero di dichiarazioni di coimputati beneficiari di parziale impunità, su presunte irregolarità riscontrate nelle citazioni dei testimoni proposti dalla difesa - che avrebbero impedito la comparsa al dibattimento degli stessi - come pure sul rifiuto di alcune
testimonianze. Senza tenere in considerazione le istanze del collegio di difesa, la corte avrebbe fatto uso, durante l'interrogatorio dell'imputato, di deposizioni di persone non ancora comparse al dibattimento, avrebbe interrogato come testimoni sia periti del precedente processo italiano, assumendo agli atti i loro referti, sia quattro membri degli organi inquirenti, a cui sarebbe stato chiesto di riferire su circostanze non contenute nei verbali da loro allestiti, e inoltre, per interrogare l'imputato, sarebbe ricorsa ai giudizi italiani e ai verbali ancora privi di conferma.
b) La prassi del Tribunale federale nega ai provvedimenti procedurali come tali, indipendentemente dalla loro giustezza, l'idoneità a fondare il dubbio oggettivo della prevenzione del giudice che li ha adottati (
DTF 111 Ia 264
consid. 3b/aa e riferimenti). Critiche inerenti a comuni scorrettezze di procedura devono seguire il normale corso d'impugnazione e sono di regola inadatte a fondare una lesione dell'art. 58 Cost. (
DTF 113 Ia 409
seg.). Questa differenza appare giustificata dal fatto che il ricorso per presunta violazione della garanzia del giudice costituzionale non presuppone l'esaurimento dei rimedi del diritto cantonale (art. 86 cpv. 2 OG). Nella misura in cui il ricorrente fonda la critica di prevenzione della presidente e di tutti i membri della corte - senza alcuna eccezione - sulla lesione di norme del diritto procedurale ticinese, mancano motivi oggettivi per ammettere qualsiasi apparenza di prevenzione. Nella fattispecie non traspaiono elementi che permettano di scostarsi da questa regola.
c) Altro motivo citato a suffragio della tesi sulla supposta prevenzione della presidente, il consiglio dato da questa al collegio di difesa circa le possibili conseguenze previste dall'art. 131 cpv. 2 CPP di un atteggiamento di silenzio da parte dell'imputato. Vero è che la norma secondo cui, "qualora l'imputato ricusi di rispondere o in generale o a determinate domande, il giudice lo avverte semplicemente che il suo silenzio potrà essere interpretato contro di lui", più non regge davanti ai principi deducibili dalla Costituzione federale ed è in aperto contrasto con l'art. 6 n. 2 CEDU (HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, II ediz., pag. 167; SCHMID, Strafprozessrecht, pag. 81 n. 292; RUSCA, La procedura penale ticinese alla luce della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, Rep. 1984, pag. 253). Trattasi tuttavia di un errore procedurale, inadatto - come già esposto - a fondare la censura di lesione dell'art. 58 Cost. Lo stesso dicasi per il rimprovero mosso alla presidente - e da questa categoricamente smentito
nella sua presa di posizione - al riguardo dell'audizione di due agenti di polizia (ai quali essa avrebbe chiesto di riferire su di alcune dichiarazioni fatte dall'accusato in sede di interrogatorio preliminare e non verbalizzate) nonché del successivo interrogatorio del ricorrente, di fronte alle di cui denegazioni la presidente avrebbe contrastato la presunta maggior credibilità degli agenti (atteggiamento non deducibile dalla sola lettura del verbale, dal quale risulta invece come la domanda volta nello stesso contesto dalla presidente all'imputato non sia retorica - come pretende il collegio di difesa - ma rappresenti un vero e proprio quesito).
d) Rilevata la scarsa importanza, ai fini dell'art. 58 Cost., dei supposti errori di procedura fatti valere dal ricorrente, si può lasciare aperta la questione di sapere se gli stessi si siano avverati prima o dopo l'inoltro dell'istanza di ricusa. Ovvio che, fatti accaduti dopo l'emissione dei giudizi del 17 ottobre 1989, impugnati in questa sede, rispettivamente dopo la successiva riapertura del processo, non potrebbero essere tenuti in considerazione.
6.
a) L'istante ravvisa un ulteriore dubbio di prevenzione nella battuta formulata dalla presidente sulle scarpe da lui calzate durante una seduta del procedimento in relazione alla sua altezza e a quella di uno degli attentatori del giudice italiano Tartaglione. Considera sorprendente il fatto che il presidente di un processo per il reato di assassinio possa permettersi di pronunciare delle "battute in tono scherzoso" sulla presenza (contestata dalla difesa) dell'imputato sul luogo del delitto.
b) Effettivamente, dal verbale della discussione svoltasi il 16 ottobre 1989 davanti alla Camera dei ricorsi penali e alla quale parteciparono anche i tre difensori dell'imputato, risulta che la battuta - secondo la Procura pubblica espressa per diminuire la tensione artificiosamente provocata in aula dalla difesa - è stata fatta in tono scherzoso. Tale natura è ammessa anche dalla presidente, la quale aggiunge comunque che, se avesse detto qualche scorrettezza, visto il comportamento assunto dalla difesa dell'imputato durante il processo, il difensore presente quella mattina in aula avrebbe sicuramente richiesto un'annotazione a verbale, ciò che invece non è avvenuto. Ora, anche se si volesse considerare l'asserto della presidente come uno sviamento umoristico della procedura, si deve rilevare che tali affermazioni non bastano, secondo la prassi, a fondare un dubbio di parzialità e nemmeno a configurare
una lesione del principio della presunzione d'innocenza codificata dalla CEDU (cfr. consid. 4b/bb della sentenza inedita del 19 luglio 1989 nella causa Zwahlen).
7.
a) In sede cantonale il ricorrente ha fondato la domanda di ricusa principalmente sulla campagna di stampa - considerata a lui ostile - condotta dai mezzi d'informazione a partire dal momento del suo arresto e continuata, in spregio al principio della presunzione di innocenza, anche durante il processo. Davanti al Tribunale federale critica i giudizi cantonali che non hanno ammesso tale motivo di ricusa. A suo parere, la campagna di stampa definita senza precedenti per intensità, frequenza e pesantezza di contenuto - fattori intensificati dalla ristrettezza del territorio e dall'esiguità del numero degli abitanti del Cantone Ticino - avrebbe predisposto negativamente nei suoi confronti tanto l'opinione pubblica, quanto, di riflesso, i membri della corte giudicante, in modo particolare gli assessori giurati. Come prova dell'asserito influsso negativo cita alcuni episodi di intolleranza verificatisi nei confronti dei suoi familiari e dei suoi difensori. Già prima dell'inizio del processo egli sarebbe stato considerato a più riprese colpevole dei reati imputatigli e la sua qualità di membro dell'organizzazione terroristica "Brigate Rosse" sarebbe stata data per certa; perfino l'allora presidente del Consiglio di Stato del Cantone Ticino - ricorda in tal modo la connotazione politica della vicenda giudiziaria - ebbe a qualificarlo pubblicamente come "efferato terrorista". La televisione della Svizzera italiana, infine, avrebbe diffuso, a poca distanza dall'inizio del processo e, secondo l'imputato, a suo svantaggio, una trasmissione sul terrorismo.
b) Il Tribunale federale già ha avuto modo di stabilire come anche circostanze estranee al processo possano avere un influsso scorretto sul giudizio, sia in favore, sia a scapito di una parte (
DTF 105 Ia 162
consid. 6a). Nello stesso contesto, tuttavia, ha osservato che non tutti gli influssi a cui quotidianamente è sottoposto un giudice possono essere considerati idonei a fondare un dubbio di parzialità nei suoi confronti, impedendogli in tal modo di partecipare alla deliberazione del litigio (
DTF 105 Ia 163
consid. 6a). In effetti, se qualsiasi influenza esterna potesse portare alla ricusazione di un giudice, in periodi politicamente movimentati lo Stato non sarebbe più in grado di garantire al cittadino il regolare funzionamento delle istituzioni giudiziarie (cfr. quanto già esposto al consid. 4;
DTF 105 Ia 165
). Degli organi istituiti a salvaguardia della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, finora
soltanto la Commissione è stata chiamata a esaminare il problema del possibile influsso di virulente campagne di stampa sull'imparzialità dei giudici e di conseguenza sull'equità del processo. Essa ha stabilito che sono i giudici popolari a correre il maggior rischio di subire l'influenza degli interventi dei mezzi d'informazione sfavorevoli a un imputato o a un accusato (cfr. FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, n. 114 all'art. 6; MIEHSLER/VOGLER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, n. 305 all'art. 6). La medesima opinione è condivisa dalla dottrina (cfr. EICHENBERGER, Die richterliche Unabhängigkeit als staatsrechtliches Problem, Berna 1960, pagg. 235 seg., 248 seg. e 251 seg.; TRECHSEL, Struktur und Funktion der Vermutung der Schuldlosigkeit, Ein Beitrag zur Auslegung von Art. 6 Ziff. 2 EMRK, SJZ 77 (1981), pag. 317 segg., in particolare pag. 322 seg.; ARZT, Der befangene Strafrichter, Tubinga 1969, pag. 113 seg.). Contestando l'opinione difesa dalla Corte suprema federale tedesca, ARZT giunge alla conclusione che una campagna di stampa mirante alla condanna (o alla condanna a una pena pesante) dell'imputato, con cui si tende a dimostrare la sua colpevolezza, reca con sé gravi pericoli per la ricerca della verità. Secondo l'autore potrebbe subentrare un clima tale, da rendere impossibile una ricerca imparziale della verità (op.cit., pag. 114). Pure per KÖLZ (in: Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, n. 16 all'art. 58) tale peso dell'opinione pubblica deve, per principio, essere considerato idoneo a configurare una lesione del diritto a un giudice imparziale garantito dall'art. 58 Cost. Tuttavia la Commissione non reputa che l'accesso ai mezzi d'informazione - pure nel corso del procedimento - possa di per sé essere sufficiente a fondare il dubbio di parzialità, ammissibile soltanto se suffragato da circostanze atte a dimostrare l'influsso della campagna pubblicitaria sull'opinione dei giudici. La Commissione, invece, consiglia, nell'ambito di processi molto chiacchierati, oggetto di vaste campagne di stampa, radiofoniche e televisive, di adottare d'ufficio delle misure positive, onde assicurare una ricerca imparziale della verità; provvedimenti, questi, necessari soprattutto nei casi in cui intervengono dei giudici popolari (cfr. MIEHSLER/VOGLER, op.cit., n. 305 all'art. 6 e richiami, in particolare nota 6 a pag. 100). La Commissione ha considerato inoltre come il rischio che una campagna di stampa violenta possa nuocere all'equità del processo sussista soprattutto ove la stessa sia stata cagionata o istigata da un
organo statale statale (cfr. EuGRZ 1987, pag. 357 nel caso Bricmont c. Belgio; DR 22,187 e 14, 87 seg.). Inevitabile però, secondo la Commissione, che alcuni processi attirino più attenzione di altri. Essa ha ritenuto in tal caso che una campagna pubblicitaria è tantomeno inadatta a influire sull'equità del processo, dove le opinioni della stampa divergono (EuGRZ 1987, pag. 357 nel caso citato). Al riguardo di colui che è chiamato a dirigere il processo, la Commissione ritiene che esso può fondare il sospetto di parzialità non soltanto con i sui atteggiamenti, ma anche omettendo di intervenire di fronte a interferenze sprezzanti e pregiudicanti di altri partecipanti al dibattimento (MIEHSLER/VOGLER, op.cit., n. 406 all'art. 6). Il Tribunale federale, chiamato finora una sola volta a esprimersi sul problema, ha ritenuto che una campagna di stampa e interventi politici non sono da soli sufficienti a fondare il dubbio di parzialità di un giudice (consid. 4b della sentenza inedita del 18 dicembre 1985 nella causa Rychetsky c. Tribunale d'accusa del Canton Vaud, Jaquier e Pollicino; analogo il giudizio emesso l'8 luglio 1978 dalla Commissione di Strasburgo nella causa Ensslin, Baader e Raspe c. Repubblica Federale di Germania, in DR 14,88 n. 15). D'altro canto non bisogna dimenticare che, in qualità di normali cittadini, i giudici hanno il compito di tenersi al corrente dei problemi che interessano la società e altresì - nella misura in cui la loro attività lo permette - quello di formarsi un'opinione politica: basta soltanto che la loro imparzialità non sia compromessa (cfr. DTF 105 Ia 162 consid. 6a; KÖLZ, op.cit., n. 18 all'art. 58, come pure, nello stesso volume, J. P. MÜLLER, n. 91 all'art. 55).
c) Dalle considerazioni esposte discende che l'accesso ai mezzi d'informazione non basta per influenzare i membri di un tribunale e mettere in dubbio la loro indipendenza e la loro obiettività. Nel caso all'esame non vi è pertanto nulla da obiettare sul fatto che i quotidiani siano stati a disposizione dei membri della corte durante le pause dei dibattimenti; mancano al riguardo segnali oggettivi atti a destare il dubbio che la presidente, i giudici togati e i giurati possano essere stati influenzati dai commenti apparsi sulla stampa nel periodo dal 9 al 13 ottobre 1989. Vero è che, prima dell'inizio del processo, la campagna informativa è stata molto intensa. Tuttavia essa non ha mai confinato con l'unilateralità: vi sono sempre stati innocentisti e colpevolisti. Sorprendente è pure il fatto che diversi giornalisti hanno posto l'accento sul potere dei mezzi d'informazione e sul pericolo di giudizi anticipati.
Da non dimenticare, inoltre, che il notevole interesse suscitato dal "caso Baragiola" è da ricondurre soprattutto alla connotazione politica della faccenda. A destare scalpore è stato in modo particolare il fatto che le autorità amministrative abbiano concesso la cittadinanza svizzera e il cambiamento di nome a una persona condannata in via definitiva dalla giustizia italiana per diversi reati come membro delle "Brigate Rosse". L'interesse maggiore è stato suscitato dalle condizioni in cui si è scoperto che colui a cui si era da poco concesso la nazionalità elvetica era ricercato dalla polizia. Da escludere pertanto che nella fattispecie i servizi diffusi dai mezzi d'informazione fossero sistematicamente volti all'ottenimento della colpevolezza dell'imputato.
Il ricorrente non pretende neppure che la campagna di stampa sia stata causata esclusivamente da un organo statale. In quest'ambito egli si limita a citare l'intervento dell'allora presidente del Consiglio di Stato in un dibattito parlamentare (diffuso dalla radio e dalla televisione) riguardante la questione politica della vicenda. Nella sua critica, tuttavia, il ricorrente dimentica che le allusioni fatte dal presidente dell'esecutivo cantonale non si riferivano al futuro processo penale di Lugano, bensì alle condanne definitive dei tribunali italiani (cfr. J. P. MÜLLER/S. MÜLLER, Grundrechte, Besonderer Teil, pag. 264 all'inizio e n. 8). D'altronde, un esame generale del decorso degli avvenimenti evidenzia come non sia stata quest'affermazione a dare l'avvio alla campagna di stampa criticata dal ricorrente. Inoltre, costui neppure tenta di addurre che tale avvio potrebbe essere stato causato da informazioni sfuggite ad altri organi statali, quali l'autorità inquirente o la pubblica accusa. Al contrario invece, il 20 giugno 1988 la Procura pubblica sottocenerina aveva emanato - unitamente al collegio di difesa dell'imputato - un comunicato stampa con cui invitava gli organi d'informazione a collaborare alla salvaguardia delle esigenze di sicurezza e di giustizia, in particolar modo al rispetto dei diritti dell'imputato, incluso il principio della presunzione d'innocenza, auspicando uno svolgimento tranquillo della procedura giudiziaria.
Nelle loro osservazioni al Tribunale federale, i giudici e i giurati sottolineano non solo l'impossibilità ammessa dal ricorrente di provare l'influsso negativo dei mezzi d'informazione sulla convinzione di ognuno di loro, ma pure come la campagna informativa non abbia effettivamente per nulla influenzato la loro indipendenza di giudizio. Analoghe le conclusioni della presidente, la quale asserisce pure di essere stata,
durante i dibattimenti e le brevi pause, troppo occupata per notare la presenza dei giornali nel vano adiacente all'aula penale; verosimilmente ammette di aver letto i quotidiani una sola volta, cioè il 13 ottobre 1989, dopo aver preso conoscenza dell'istanza di ricusa che menzionava la circostanza. Se non altro, queste prese di posizione costituiscono un indizio secondo cui i magistrati e i giurati non si sentivano influenzati dalla campagna di stampa. Ora, anche se, come l'esperienza insegna, il pericolo di indebite interferenze da parte dei mezzi d'informazione non sussiste tanto per i giudici togati, quanto per quelli popolari (cfr. FROWEIN/PEUKERT, op.cit., n. 114 all'art. 6; VOGLER, op.cit., n. 305 all'art. 6), non si può sottovalutare l'importanza del giuramento e della promessa solenne deferiti dalla presidente agli assessori giurati subito dopo la costituzione della corte d'assise (art. 182 CPP in combinazione con l'art. 150 cpv. 2 lett. c della legge cantonale sull'esercizio del diritto di voto, sulle votazioni e sulle elezioni del 23 febbraio 1954). Proprio in casi come quello all'esame, dove c'era già stato un intervento della stampa a proposito della questione politica della faccenda e, appunto per questo motivo, esisteva un accresciuto pericolo di prevenzione degli assessori, l'atto del giuramento e della promessa solenne acquista maggior significato, cessando di essere formula di stile. Il fatto di richiamare l'attenzione dei giudici popolari sul testo del giuramento e della promessa solenne assume quindi, per esperienza, un'importanza rilevante nei casi che hanno suscitato particolare interesse già prima dell'apertura del procedimento penale. Il peso attribuibile a quest'atto solenne attenua la necessità di rendere esplicitamente attenti gli assessori giurati del pericolo che potrebbero costituire per la formazione del loro convincimento i servizi diffusi dai mezzi d'informazione. Certo, la presidente avrebbe potuto rendere attenti i giudici popolari su questo punto; il non averlo fatto non pregiudica tuttavia l'imparzialità del tribunale. Si ricordi che la discussione da cui scaturisce il giudizio di una corte d'assise ticinese è tenuta dai giudici popolari e da quelli togati (art. 206 cpv. 1 e art. 208 CPP; cfr. pure art. 53 della legge organica giudiziaria del 24 novembre 1910) e non, come avviene in un classico tribunale d'assise, soltanto da giurati (cfr. su tal punto le diverse conseguenze del possibile influsso dei mezzi d'informazione sui giudici popolari nel diritto anglosassone e nel diritto tedesco esposte da BORNKAMM, Pressefreiheit und Fairness des Strafverfahrens, Die Grenzen der
Berichterstattung über schwebende Strafverfahren im englischen, amerikanischen und deutschen Recht, Baden-Baden 1980, pagg. da 207 a 212).
Nella fattispecie all'esame nemmeno si sarebbe potuto esigere dalla presidente un ulteriore ammonimento alla stampa, dopo che, com'è già stato evidenziato, la Procura pubblica sottocenerina e il collegio di difesa dell'imputato avevano emanato un comunicato in tal senso. Pur prescindendo dal fatto che commenti pubblicati durante il corso di un processo e destinati a mettere in dubbio l'imparzialità di un tribunale sono inammissibili (J. P. MÜLLER, in: Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, n. 93 all'art. 55), nella valutazione degli interessi opposti la presidente non poteva certo omettere di considerare che il divieto di censura preventiva del testo di un articolo costituisce il fulcro della libertà di stampa (idem, n. 26).
d) Alla luce delle considerazioni esposte i gravami devono essere respinti, nel caso concreto la censura di parzialità risultando priva di consistenza, anche al riguardo del ruolo svolto dai mezzi d'informazione. Ciò non evita tuttavia di rilevare a titolo generale, proprio in tal contesto, come, al fine di evitare possibili limitazioni alla libertà di stampa, in futuro i giornalisti dovranno non solo essere più disciplinati e autocritici, ma anche attenersi con maggior rigore alle norme deontologiche della loro professione, dando prova di prudenza e oggettività (cfr. ESER/MEYER, Öffentliche Vorverurteilung und faires Strafverfahren, Friburgo in Brisgovia 1986, pagg. 228 seg. e 242 per la Svizzera, nonché pagg. 194 seg. e 204 segg. per la Svezia; J. P. MÜLLER, Kommentar, n. 91 seg. all'art. 55). Pertanto si invitano i giornali, la radio e la televisione a rispettare in ogni caso, ma soprattutto in occasione di processi penali, la presunzione d'innocenza anche prima dell'inizio dei dibattimenti. La libertà di stampa non dovrebbe infatti mai provocare la condanna di un imputato da parte degli organi d'informazione prima che il competente tribunale renda noto il suo giudizio (cfr. BISCHOFBERGER, Die Verfahrensgarantien der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Art. 5 und 6) in ihrer Einwirkung auf das schweizerische Strafprozessrecht, tesi Zurigo 1972, pag. 127 n. 466). | it | Art. 4 e 58 Cost.; art. 6 n. 1 e 2 CEDU; ricusa di un'intera corte d'assise; influsso dei mezzi d'informazione sui membri della corte giudicante. 1. Cognizione del Tribunale federale (consid. 3).
2. Portata della garanzia del giudice costituzionale, in particolare di un giudice imparziale, obiettivo e senza pregiudizi secondo gli art. 58 cpv. 1 Cost. e 6 n. 1 CEDU. Concetto di imparzialità: valutazione oggettiva e soggettiva. Carattere eccezionale della ricusa (consid. 4).
3. Inidoneità, ai fini dell'art. 58 Cost., dei provvedimenti procedurali come tali, indipendentemente dalla loro esattezza, a fondare il dubbio oggettivo della prevenzione del giudice che li ha adottati (consid. 5a a d).
4. Conferma della giurisprudenza secondo cui affermazioni umoristiche non bastano a fondare un dubbio di parzialità e nemmeno a configurare una lesione del principio della presunzione d'innocenza codificata dalla CEDU (consid. 6).
5. Problema del possibile influsso di virulente campagne di stampa sull'imparzialità dei giudici e di conseguenza sull'equità del processo. I giudici popolari rappresentano la categoria maggiormente sottoposta al rischio di subire l'influenza dei mezzi d'informazione sfavorevoli a un imputato o a un accusato. Ruolo dell'opinione pubblica, degli organi d'informazione statali e di interventi politici. Possibile adozione d'ufficio di misure positive (consid. 7b).
6. L'accesso ai mezzi d'informazione non basta per influenzare i membri di un tribunale e mettere in dubbio la loro indipendenza e la loro obiettività. Mancanza nel caso concreto di segnali oggettivi atti a destare il dubbio che i singoli giudici (togati e popolari) possano essere stati influenzati da una campagna informativa che, sebbene spesso molto intensa, non ha mai confinato con l'unilateralità e non è stata tale da poter essere considerata sistematicamente volta all'ottenimento della colpevolezza dell'imputato. Particolare connotazione politica della vicenda (consid. 7c).
7. Importanza del giuramento e della promessa solenne deferiti dal presidente agli assessori giurati subito dopo la costituzione della corte d'assise (consid. 7c).
8. Invito - rivolto ai mezzi d'informazione - al rispetto della presunzione d'innocenza anche prima dell'inizio dei dibattimenti (consid. 7d). | it | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-14%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,385 | 116 Ia 143 | 116 Ia 143
Sachverhalt ab Seite 143
Das besondere Untersuchungsrichteramt des Kantons Bern führt seit Anfang 1989 ein umfangreiches Ermittlungsverfahren gegen zahlreiche Personen wegen gewerbsmässigen Betruges. Zu den Verdächtigen gehört auch das Ehepaar K., welches am 12. August 1989 in Untersuchungshaft versetzt wurde. Die bis dahin getätigten Ermittlungen hatten den Verdacht erhärtet, dass Herr K. in den Jahren 1987 und 1988 als Kopf einer Gruppe von Beteiligten und unter Verwendung eines raffiniert gesponnenen Netzes fiktiver Unternehmen durch Vorspiegelung fiktiver Exportgeschäfte mit EDV-Programmdisketten und dem Versprechen auf hohe Gewinnaussichten verschiedene "Kooperationspartner" betrogen habe.
Bei der polizeilichen Anhaltung der Eheleute K. war auch deren Sohn, R., anwesend. Dieser war bis dahin offenbar nicht in die Untersuchung einbezogen, und gegen ihn lag auch kein Haftbefehl vor. Nach Rücksprache mit dem zuständigen Untersuchungsrichter wurde auch R. in Untersuchungshaft versetzt. In der ersten untersuchungsrichterlichen Einvernahme wurde er der Mittäterschaft an den betrügerischen Geschäften beschuldigt, insofern als er Direktor der in diese Geschäfte verwickelten Finanzgesellschaft X. gewesen sei.
Mit Entscheid vom 29. November 1989 wies die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern ein erstes Haftentlassungsgesuch von R. ab. Eine dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde wies das Bundesgericht am 10. Januar 1990 ab, soweit es darauf eintreten konnte. Nachdem die Anklagekammer mit Beschluss vom 2. März 1990 ein zweites Entlassungsgesuch von R. abgewiesen hatte, gelangte dieser in der Folge erneut an die Untersuchungsbehörden mit dem Antrag, er sei unverzüglich aus der Haft zu entlassen. Die Anklagekammer wies auch dieses dritte Gesuch kantonal letztinstanzlich ab. Gegen diesen Entscheid erhebt R. erneut staatsrechtliche Beschwerde. Er rügt eine Verletzung der persönlichen Freiheit sowie von Art. 5 Ziff. 1 lit. c und Ziff. 3 EMRK und beantragt neben der Aufhebung des angefochtenen Entscheides die sofortige Entlassung aus der Untersuchungshaft. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
3. Art. 111 Abs. 1 StrV/BE bestimmt unter dem Marginale "Verhaftungsgründe" zunächst als Grundsatz, dass der Angeschuldigte während der Voruntersuchung in der Regel in Freiheit bleibe. Nach Abs. 2 ist der Untersuchungsrichter jedoch befugt, "ihn zu verhaften, wenn bestimmte und dringende Verdachtsgründe für dessen Täterschaft oder Teilnahme sprechen" und ausserdem einer der in Abs. 2 lit. a-c genannten Haftgründe (Flucht-, Kollusions- oder Wiederholungsgefahr) gegeben sind. Der Beschwerdeführer wendet sich, wie zuvor in seiner ersten staatsrechtlichen Beschwerde, zur Hauptsache gegen die Annahme der Anklagekammer, gegen ihn bestünden bestimmte und dringende Verdachtsgründe für eine Beteiligung an den fraglichen Geschäften.
a) Das Bundesgericht hat in seinem das erste Haftentlassungsgesuch des Beschwerdeführers betreffenden Urteil vom 10. Januar 1990 erwogen, aufgrund der damals vorliegenden Anhaltspunkte habe ein dringender Verdacht der Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug nicht nur bei der Verhaftung am 11. August 1989, sondern auch noch ca. 3 1/2 Monate später zum Zeitpunkt des damaligen Entscheides der Anklagekammer bejaht werden können. Zu diesen Anhaltspunkten zählte es insbesondere die belastende Aussage eines gewissen P., der offenbar als vorläufiger Abnehmer der Disketten fungierte. Nach dieser Aussage soll der Beschwerdeführer seine Mutter mehrmals nach Samnaun begleitet und ihr beim Umpacken von Disketten geholfen haben. Ausserdem fiel entscheidend ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer Direktor der in das Diskettengeschäft involvierten Firmen X. und Y. war. Gestützt auf diese und weitere in Erwägung 3a des genannten Urteils näher dargelegte Umstände kam das Bundesgericht damals zum Schluss, dass die Annahme, der Beschwerdeführer habe von den Diskettengeschäften und deren Hintergrund gewusst, keineswegs willkürlich sei und sich der Verdacht der Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug auf hinreichend konkrete Anhaltspunkte abstützen könne.
b) In ihrem mit der vorliegenden Beschwerde angefochtenen Entscheid führt die Anklagekammer - in wörtlicher Übernahme der Vernehmlassung der a.o. Generalprokuratorin - zum Tatverdacht aus, das belastende Gesamtbild habe sich weiter verdichtet. Zur Begründung verweist die a.o. Generalprokuratorin ihrerseits auf die Erwägungen der beiden Untersuchungsrichter in ihrem Beschluss vom 16. Mai 1990. Danach ergebe sich der dringende Tatverdacht ausser aus den früher geltend gemachten Umständen zusätzlich daraus, dass der Beschwerdeführer nach Aussagen einer in das Diskettengeschäft verwickelten Person, S., auch in Luxemburg beim Umpacken von Disketten dabei war. Ferner habe sich der Beschwerdeführer wenige Tage vor einer durch die deutsche Steuerbehörde an seinem Domizil in Deutschland beschlossenen Haussuchung bereits nach Italien abgemeldet gehabt; schliesslich habe er nach jüngsten Erkenntnissen in L. zwei auf seinen Namen lautende und seiner vorerst ausschliesslichen Verfügungsberechtigung vorbehaltene Konten unterhalten, über welche er im Oktober und Dezember 1989 ca. eine halbe Million DM - mutmassliches Deliktsgut - verschoben habe. Aus diesen Anhaltspunkten könne einzig geschlossen werden, dass der Beschwerdeführer von Anfang an mit Wissen und Willen an den inkriminierten Machenschaften aktiv beteiligt gewesen sei.
c) Was der Beschwerdeführer gegen diese Würdigung vorbringt, ist nicht geeignet, den angefochtenen Entscheid als verfassungs- oder konventionswidrig erscheinen zu lassen. Mit seiner breit und detailliert angelegten Kritik verkennt der Beschwerdeführer Aufgabe und Möglichkeiten des Bundesgerichts bei der Überprüfung des dringenden Tatverdachts. Wie bereits im Urteil vom 10. Januar 1990 ausgeführt, kann es bei dieser Prüfung nicht Sache des Bundesgerichts sein, dem Sachrichter vorgreifend eine erschöpfende Abwägung sämtlicher belastender und entlastender Umstände oder etwa eine umfassende Bewertung der Glaubwürdigkeit der den Beschwerdeführer belastenden Personen vorzunehmen. Zu prüfen ist vielmehr, ob genügend konkrete Anhaltspunkte für eine Straftat und eine Beteiligung des Beschwerdeführers an dieser Tat vorliegen, die Untersuchungsbehörden somit das Bestehen eines dringenden Tatverdachts mit vertretbaren Gründen bejahen durften. Solche konkreten Anhaltspunkte sind nach wie vor gegeben. Während der Hinweis der Untersuchungsbehörden auf die Abmeldung des Beschwerdeführers aus Deutschland in dieser Form mangels weiterer Anhaltspunkte zwar kaum geeignet sein dürfte, zum Nachweis oder zur Bekräftigung eines dringenden Tatverdachts beizutragen, kann dies für die belastenden Aussagen von S. bejaht werden. Auch aus diesen Aussagen konnten die Untersuchungsbehörden ohne Willkür den Schluss ziehen, dass der Beschwerdeführer über den Auftrag, den S. offenbar vom Vater des Beschwerdeführers erhalten hatte (Umpacken von Disketten) zumindest im Bild war und möglicherweise auch bei dessen Ausführung dabei war bzw. geholfen hat. Aber auch bezüglich der beiden Konten des Beschwerdeführers in L. erscheint es angesichts der Umstände, insbesondere des zeitlichen Zusammenhangs und dem Aussageverhalten des Beschwerdeführers nicht als offensichtlich unhaltbar, einen Bezug zwischen den durch den Beschwerdeführer getätigten Transaktionen und dem Gegenstand der Untersuchung herzustellen. Zusammen mit den früheren, vom Bundesgericht bereits gewürdigten Verdachtsmomenten durfte aus diesen Anhaltspunkten der Schluss gezogen werden, dass ein hinreichend konkreter Verdacht einer Beteiligung des Beschwerdeführers bestehe.
4. Was die in Art. 111 Abs. 2 lit. a-c StrV/BE geregelten Haftgründe betrifft, führt die Anklagekammer aus, das Vorliegen von Kollusionsgefahr sei evident. Wie es sich damit und allfälligen anderen Haftgründen verhält, kann aus den nachstehenden Gründen offenbleiben.
5. Abweichend von ihrem dem ersten bundesgerichtlichen Urteil zugrundeliegenden Entscheid hält die Anklagekammer heute dafür, dass der Beschwerdeführer nicht nur der Gehilfenschaft, sondern der Mittäterschaft am gewerbsmässigen Betrug dringend verdächtigt sei. Offenbar gestützt auf diese neue Bewertung der Rolle des Beschwerdeführers kommt die Anklagekammer zum Schluss, die bisherige Dauer der Untersuchungshaft sei keineswegs unverhältnismässig. Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, die bis heute ausgestandene Haft stehe in keinem Verhältnis mehr zu einer auch im ungünstigsten Falle anzunehmenden Strafe.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes und der Strassburger Organe kann eine Haft die zulässige Dauer überschreiten, wenn die Untersuchung nicht genügend vorangetrieben wird. Auch unabhängig vom Vorwurf einer Verletzung des Beschleunigungsgebotes darf der Haftrichter die Untersuchungshaft nur solange erstrecken, als ihre Dauer nicht in grosse Nähe der konkret zu erwartenden Strafe rückt. Dieser Grenze ist auch deshalb grosse Beachtung zu schenken, weil das erkennende Gericht dazu neigen könnte, die Dauer der erstandenen Haft bei der Strafzumessung mitzuberücksichtigen. Insofern besteht somit eine Art absoluter Höchstdauer der Untersuchungshaft (BGE 107 Ia 258 E. 2b mit Hinweisen auch auf die Rechtsprechung der Strassburger Organe).
b) Der Beschwerdeführer befand sich im Zeitpunkt des Entscheides der Anklagekammer seit ca. zehn Monaten in Untersuchungshaft. Ob diese Dauer bereits in grosse Nähe der zu erwartenden Strafe gerückt wäre, wenn man vom Verdacht der Mittäterschaft des Beschwerdeführers ausgehen wollte, kann dahingestellt bleiben. Als Mittäter gilt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wer an der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Deliktes vorsätzlich und in so massgeblicher Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt, dass er als Hauptbeteiligter dasteht (BGE 108 IV 92 E. 2a mit Hinweisen). Nach dem Ermittlungsstand, wie er sich aufgrund der dem Bundesgericht vorliegenden Akten darstellt, liegen für den Verdacht einer derart intensiven Beteiligung des Beschwerdeführers keine ausreichend konkreten Hinweise vor. Bereits in seinem Urteil vom 10. Januar 1990 hat das Bundesgericht festgehalten, es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer als Direktor der Firma X. oder der Firma Y. im Zusammenhang mit der Abwicklung der Geschäfte tatsächlich tätig geworden oder dass er von einem der zahlreichen Mitangeschuldigten einer aktiven und massgeblichen Beteiligungshandlung beschuldigt worden wäre. Von daher erschiene, so das Bundesgericht damals, die Annahme einer Mittäterschaft am gewerbsmässigen Betrug als sehr zweifelhaft. Diese Zweifel können auch durch die von den Untersuchungsbehörden zusätzlich angeführten Verdachtsmomente nicht ausgeräumt werden. Weder die Anwesenheit des Beschwerdeführers und dessen allfällige Mithilfe beim Umpacken der Disketten in Luxemburg noch die getätigten Transaktionen im Zusammenhang mit den Konten in L. vermögen den dringenden Verdacht zu begründen, dass er bei der Abwicklung der Geschäfte den Hauptangeschuldigten nicht nur geholfen, sondern in gemeinsamer Verantwortung mit ihnen agiert hat. Dies scheinen die Untersuchungsbehörden im übrigen selbst einzuräumen, wenn sie den Beschwerdeführer als "lernbeflissenen Trabanten seines Vaters" darstellen, dem er "sklavische Gefolgschaft" leiste, und welcher ihn "punktuell für einzelne Operationen" einsetze.
c) Aufgrund der dem Bundesgericht vorliegenden Akten kann demnach zumindest zum jetzigen Zeitpunkt ein hinreichend konkreter Tatverdacht nur für Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug, nicht jedoch für Mittäterschaft bei diesem Delikt bejaht werden. Unter diesen Umständen ist die Haftdauer aber als unverhältnismässig anzusehen und der Beschwerdeführer unverzüglich aus der Haft zu entlassen. Der Freiheitsentzug dauerte z.Zt. des Entscheides der Anklagekammer seit fast zehn und heute seit über elf Monaten an. Auch bei aller gebotenen Zurückhaltung drängt sich der Schluss auf, dass diese Haftdauer jedenfalls in grosse Nähe der zu erwartenden Freiheitsstrafe gerückt ist und jede weitere Fortsetzung der Haft als verfassungs- und konventionswidrig anzusehen ist. Dies ergibt sich nicht nur aus der nur untergeordneten Rolle, die der Beschwerdeführer bei der Abwicklung der fraglichen Geschäfte gespielt zu haben scheint; für die Strafzumessung dürften darüber hinaus insbesondere das Alter des Beschwerdeführers sowie eine gewisse, von den Untersuchungsbehörden sogar als sehr intensiv dargestellte Abhängigkeit von seinem Vater von Bedeutung sein; überdies scheint der Beschwerdeführer nicht vorbestraft zu sein. | de | Persönliche Freiheit. Art. 5 Ziff. 1 und 3 EMRK. Untersuchungshaft; übermässige Dauer. 1. Voraussetzungen des dringenden Tatverdachts (E. 3).
2. Dauer der Untersuchungshaft. Der Haftrichter darf die Untersuchungshaft nur solange erstrecken bzw. ein Haftentlassungsgesuch abweisen, als die Haftdauer nicht in grosse Nähe der konkret zu erwartenden Freiheitsstrafe rückt (E. 5a). Anwendung dieses Grundsatzes auf den konkreten Fall; Begriff der Mittäterschaft (E. 5b, c). | de | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-143%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,386 | 116 Ia 143 | 116 Ia 143
Sachverhalt ab Seite 143
Das besondere Untersuchungsrichteramt des Kantons Bern führt seit Anfang 1989 ein umfangreiches Ermittlungsverfahren gegen zahlreiche Personen wegen gewerbsmässigen Betruges. Zu den Verdächtigen gehört auch das Ehepaar K., welches am 12. August 1989 in Untersuchungshaft versetzt wurde. Die bis dahin getätigten Ermittlungen hatten den Verdacht erhärtet, dass Herr K. in den Jahren 1987 und 1988 als Kopf einer Gruppe von Beteiligten und unter Verwendung eines raffiniert gesponnenen Netzes fiktiver Unternehmen durch Vorspiegelung fiktiver Exportgeschäfte mit EDV-Programmdisketten und dem Versprechen auf hohe Gewinnaussichten verschiedene "Kooperationspartner" betrogen habe.
Bei der polizeilichen Anhaltung der Eheleute K. war auch deren Sohn, R., anwesend. Dieser war bis dahin offenbar nicht in die Untersuchung einbezogen, und gegen ihn lag auch kein Haftbefehl vor. Nach Rücksprache mit dem zuständigen Untersuchungsrichter wurde auch R. in Untersuchungshaft versetzt. In der ersten untersuchungsrichterlichen Einvernahme wurde er der Mittäterschaft an den betrügerischen Geschäften beschuldigt, insofern als er Direktor der in diese Geschäfte verwickelten Finanzgesellschaft X. gewesen sei.
Mit Entscheid vom 29. November 1989 wies die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern ein erstes Haftentlassungsgesuch von R. ab. Eine dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde wies das Bundesgericht am 10. Januar 1990 ab, soweit es darauf eintreten konnte. Nachdem die Anklagekammer mit Beschluss vom 2. März 1990 ein zweites Entlassungsgesuch von R. abgewiesen hatte, gelangte dieser in der Folge erneut an die Untersuchungsbehörden mit dem Antrag, er sei unverzüglich aus der Haft zu entlassen. Die Anklagekammer wies auch dieses dritte Gesuch kantonal letztinstanzlich ab. Gegen diesen Entscheid erhebt R. erneut staatsrechtliche Beschwerde. Er rügt eine Verletzung der persönlichen Freiheit sowie von Art. 5 Ziff. 1 lit. c und Ziff. 3 EMRK und beantragt neben der Aufhebung des angefochtenen Entscheides die sofortige Entlassung aus der Untersuchungshaft. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
3. Art. 111 Abs. 1 StrV/BE bestimmt unter dem Marginale "Verhaftungsgründe" zunächst als Grundsatz, dass der Angeschuldigte während der Voruntersuchung in der Regel in Freiheit bleibe. Nach Abs. 2 ist der Untersuchungsrichter jedoch befugt, "ihn zu verhaften, wenn bestimmte und dringende Verdachtsgründe für dessen Täterschaft oder Teilnahme sprechen" und ausserdem einer der in Abs. 2 lit. a-c genannten Haftgründe (Flucht-, Kollusions- oder Wiederholungsgefahr) gegeben sind. Der Beschwerdeführer wendet sich, wie zuvor in seiner ersten staatsrechtlichen Beschwerde, zur Hauptsache gegen die Annahme der Anklagekammer, gegen ihn bestünden bestimmte und dringende Verdachtsgründe für eine Beteiligung an den fraglichen Geschäften.
a) Das Bundesgericht hat in seinem das erste Haftentlassungsgesuch des Beschwerdeführers betreffenden Urteil vom 10. Januar 1990 erwogen, aufgrund der damals vorliegenden Anhaltspunkte habe ein dringender Verdacht der Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug nicht nur bei der Verhaftung am 11. August 1989, sondern auch noch ca. 3 1/2 Monate später zum Zeitpunkt des damaligen Entscheides der Anklagekammer bejaht werden können. Zu diesen Anhaltspunkten zählte es insbesondere die belastende Aussage eines gewissen P., der offenbar als vorläufiger Abnehmer der Disketten fungierte. Nach dieser Aussage soll der Beschwerdeführer seine Mutter mehrmals nach Samnaun begleitet und ihr beim Umpacken von Disketten geholfen haben. Ausserdem fiel entscheidend ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer Direktor der in das Diskettengeschäft involvierten Firmen X. und Y. war. Gestützt auf diese und weitere in Erwägung 3a des genannten Urteils näher dargelegte Umstände kam das Bundesgericht damals zum Schluss, dass die Annahme, der Beschwerdeführer habe von den Diskettengeschäften und deren Hintergrund gewusst, keineswegs willkürlich sei und sich der Verdacht der Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug auf hinreichend konkrete Anhaltspunkte abstützen könne.
b) In ihrem mit der vorliegenden Beschwerde angefochtenen Entscheid führt die Anklagekammer - in wörtlicher Übernahme der Vernehmlassung der a.o. Generalprokuratorin - zum Tatverdacht aus, das belastende Gesamtbild habe sich weiter verdichtet. Zur Begründung verweist die a.o. Generalprokuratorin ihrerseits auf die Erwägungen der beiden Untersuchungsrichter in ihrem Beschluss vom 16. Mai 1990. Danach ergebe sich der dringende Tatverdacht ausser aus den früher geltend gemachten Umständen zusätzlich daraus, dass der Beschwerdeführer nach Aussagen einer in das Diskettengeschäft verwickelten Person, S., auch in Luxemburg beim Umpacken von Disketten dabei war. Ferner habe sich der Beschwerdeführer wenige Tage vor einer durch die deutsche Steuerbehörde an seinem Domizil in Deutschland beschlossenen Haussuchung bereits nach Italien abgemeldet gehabt; schliesslich habe er nach jüngsten Erkenntnissen in L. zwei auf seinen Namen lautende und seiner vorerst ausschliesslichen Verfügungsberechtigung vorbehaltene Konten unterhalten, über welche er im Oktober und Dezember 1989 ca. eine halbe Million DM - mutmassliches Deliktsgut - verschoben habe. Aus diesen Anhaltspunkten könne einzig geschlossen werden, dass der Beschwerdeführer von Anfang an mit Wissen und Willen an den inkriminierten Machenschaften aktiv beteiligt gewesen sei.
c) Was der Beschwerdeführer gegen diese Würdigung vorbringt, ist nicht geeignet, den angefochtenen Entscheid als verfassungs- oder konventionswidrig erscheinen zu lassen. Mit seiner breit und detailliert angelegten Kritik verkennt der Beschwerdeführer Aufgabe und Möglichkeiten des Bundesgerichts bei der Überprüfung des dringenden Tatverdachts. Wie bereits im Urteil vom 10. Januar 1990 ausgeführt, kann es bei dieser Prüfung nicht Sache des Bundesgerichts sein, dem Sachrichter vorgreifend eine erschöpfende Abwägung sämtlicher belastender und entlastender Umstände oder etwa eine umfassende Bewertung der Glaubwürdigkeit der den Beschwerdeführer belastenden Personen vorzunehmen. Zu prüfen ist vielmehr, ob genügend konkrete Anhaltspunkte für eine Straftat und eine Beteiligung des Beschwerdeführers an dieser Tat vorliegen, die Untersuchungsbehörden somit das Bestehen eines dringenden Tatverdachts mit vertretbaren Gründen bejahen durften. Solche konkreten Anhaltspunkte sind nach wie vor gegeben. Während der Hinweis der Untersuchungsbehörden auf die Abmeldung des Beschwerdeführers aus Deutschland in dieser Form mangels weiterer Anhaltspunkte zwar kaum geeignet sein dürfte, zum Nachweis oder zur Bekräftigung eines dringenden Tatverdachts beizutragen, kann dies für die belastenden Aussagen von S. bejaht werden. Auch aus diesen Aussagen konnten die Untersuchungsbehörden ohne Willkür den Schluss ziehen, dass der Beschwerdeführer über den Auftrag, den S. offenbar vom Vater des Beschwerdeführers erhalten hatte (Umpacken von Disketten) zumindest im Bild war und möglicherweise auch bei dessen Ausführung dabei war bzw. geholfen hat. Aber auch bezüglich der beiden Konten des Beschwerdeführers in L. erscheint es angesichts der Umstände, insbesondere des zeitlichen Zusammenhangs und dem Aussageverhalten des Beschwerdeführers nicht als offensichtlich unhaltbar, einen Bezug zwischen den durch den Beschwerdeführer getätigten Transaktionen und dem Gegenstand der Untersuchung herzustellen. Zusammen mit den früheren, vom Bundesgericht bereits gewürdigten Verdachtsmomenten durfte aus diesen Anhaltspunkten der Schluss gezogen werden, dass ein hinreichend konkreter Verdacht einer Beteiligung des Beschwerdeführers bestehe.
4. Was die in Art. 111 Abs. 2 lit. a-c StrV/BE geregelten Haftgründe betrifft, führt die Anklagekammer aus, das Vorliegen von Kollusionsgefahr sei evident. Wie es sich damit und allfälligen anderen Haftgründen verhält, kann aus den nachstehenden Gründen offenbleiben.
5. Abweichend von ihrem dem ersten bundesgerichtlichen Urteil zugrundeliegenden Entscheid hält die Anklagekammer heute dafür, dass der Beschwerdeführer nicht nur der Gehilfenschaft, sondern der Mittäterschaft am gewerbsmässigen Betrug dringend verdächtigt sei. Offenbar gestützt auf diese neue Bewertung der Rolle des Beschwerdeführers kommt die Anklagekammer zum Schluss, die bisherige Dauer der Untersuchungshaft sei keineswegs unverhältnismässig. Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, die bis heute ausgestandene Haft stehe in keinem Verhältnis mehr zu einer auch im ungünstigsten Falle anzunehmenden Strafe.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes und der Strassburger Organe kann eine Haft die zulässige Dauer überschreiten, wenn die Untersuchung nicht genügend vorangetrieben wird. Auch unabhängig vom Vorwurf einer Verletzung des Beschleunigungsgebotes darf der Haftrichter die Untersuchungshaft nur solange erstrecken, als ihre Dauer nicht in grosse Nähe der konkret zu erwartenden Strafe rückt. Dieser Grenze ist auch deshalb grosse Beachtung zu schenken, weil das erkennende Gericht dazu neigen könnte, die Dauer der erstandenen Haft bei der Strafzumessung mitzuberücksichtigen. Insofern besteht somit eine Art absoluter Höchstdauer der Untersuchungshaft (BGE 107 Ia 258 E. 2b mit Hinweisen auch auf die Rechtsprechung der Strassburger Organe).
b) Der Beschwerdeführer befand sich im Zeitpunkt des Entscheides der Anklagekammer seit ca. zehn Monaten in Untersuchungshaft. Ob diese Dauer bereits in grosse Nähe der zu erwartenden Strafe gerückt wäre, wenn man vom Verdacht der Mittäterschaft des Beschwerdeführers ausgehen wollte, kann dahingestellt bleiben. Als Mittäter gilt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wer an der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Deliktes vorsätzlich und in so massgeblicher Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt, dass er als Hauptbeteiligter dasteht (BGE 108 IV 92 E. 2a mit Hinweisen). Nach dem Ermittlungsstand, wie er sich aufgrund der dem Bundesgericht vorliegenden Akten darstellt, liegen für den Verdacht einer derart intensiven Beteiligung des Beschwerdeführers keine ausreichend konkreten Hinweise vor. Bereits in seinem Urteil vom 10. Januar 1990 hat das Bundesgericht festgehalten, es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer als Direktor der Firma X. oder der Firma Y. im Zusammenhang mit der Abwicklung der Geschäfte tatsächlich tätig geworden oder dass er von einem der zahlreichen Mitangeschuldigten einer aktiven und massgeblichen Beteiligungshandlung beschuldigt worden wäre. Von daher erschiene, so das Bundesgericht damals, die Annahme einer Mittäterschaft am gewerbsmässigen Betrug als sehr zweifelhaft. Diese Zweifel können auch durch die von den Untersuchungsbehörden zusätzlich angeführten Verdachtsmomente nicht ausgeräumt werden. Weder die Anwesenheit des Beschwerdeführers und dessen allfällige Mithilfe beim Umpacken der Disketten in Luxemburg noch die getätigten Transaktionen im Zusammenhang mit den Konten in L. vermögen den dringenden Verdacht zu begründen, dass er bei der Abwicklung der Geschäfte den Hauptangeschuldigten nicht nur geholfen, sondern in gemeinsamer Verantwortung mit ihnen agiert hat. Dies scheinen die Untersuchungsbehörden im übrigen selbst einzuräumen, wenn sie den Beschwerdeführer als "lernbeflissenen Trabanten seines Vaters" darstellen, dem er "sklavische Gefolgschaft" leiste, und welcher ihn "punktuell für einzelne Operationen" einsetze.
c) Aufgrund der dem Bundesgericht vorliegenden Akten kann demnach zumindest zum jetzigen Zeitpunkt ein hinreichend konkreter Tatverdacht nur für Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug, nicht jedoch für Mittäterschaft bei diesem Delikt bejaht werden. Unter diesen Umständen ist die Haftdauer aber als unverhältnismässig anzusehen und der Beschwerdeführer unverzüglich aus der Haft zu entlassen. Der Freiheitsentzug dauerte z.Zt. des Entscheides der Anklagekammer seit fast zehn und heute seit über elf Monaten an. Auch bei aller gebotenen Zurückhaltung drängt sich der Schluss auf, dass diese Haftdauer jedenfalls in grosse Nähe der zu erwartenden Freiheitsstrafe gerückt ist und jede weitere Fortsetzung der Haft als verfassungs- und konventionswidrig anzusehen ist. Dies ergibt sich nicht nur aus der nur untergeordneten Rolle, die der Beschwerdeführer bei der Abwicklung der fraglichen Geschäfte gespielt zu haben scheint; für die Strafzumessung dürften darüber hinaus insbesondere das Alter des Beschwerdeführers sowie eine gewisse, von den Untersuchungsbehörden sogar als sehr intensiv dargestellte Abhängigkeit von seinem Vater von Bedeutung sein; überdies scheint der Beschwerdeführer nicht vorbestraft zu sein. | de | Liberté personnelle. Art. 5 par. 1 et 3 CEDH. Détention préventive; durée excessive. 1. Existence de charges suffisantes (consid. 3).
2. Durée de la détention préventive. Le juge ne peut rejeter une demande de mise en liberté, ou prolonger la détention préventive, que si la durée de cette privation de liberté ne se rapproche pas de la durée probable de la peine qui entre concrètement en considération (consid. 5a). Application de ce principe au cas d'espèce; notion du coauteur (consid. 5b, c). | fr | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-143%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,387 | 116 Ia 143 | 116 Ia 143
Sachverhalt ab Seite 143
Das besondere Untersuchungsrichteramt des Kantons Bern führt seit Anfang 1989 ein umfangreiches Ermittlungsverfahren gegen zahlreiche Personen wegen gewerbsmässigen Betruges. Zu den Verdächtigen gehört auch das Ehepaar K., welches am 12. August 1989 in Untersuchungshaft versetzt wurde. Die bis dahin getätigten Ermittlungen hatten den Verdacht erhärtet, dass Herr K. in den Jahren 1987 und 1988 als Kopf einer Gruppe von Beteiligten und unter Verwendung eines raffiniert gesponnenen Netzes fiktiver Unternehmen durch Vorspiegelung fiktiver Exportgeschäfte mit EDV-Programmdisketten und dem Versprechen auf hohe Gewinnaussichten verschiedene "Kooperationspartner" betrogen habe.
Bei der polizeilichen Anhaltung der Eheleute K. war auch deren Sohn, R., anwesend. Dieser war bis dahin offenbar nicht in die Untersuchung einbezogen, und gegen ihn lag auch kein Haftbefehl vor. Nach Rücksprache mit dem zuständigen Untersuchungsrichter wurde auch R. in Untersuchungshaft versetzt. In der ersten untersuchungsrichterlichen Einvernahme wurde er der Mittäterschaft an den betrügerischen Geschäften beschuldigt, insofern als er Direktor der in diese Geschäfte verwickelten Finanzgesellschaft X. gewesen sei.
Mit Entscheid vom 29. November 1989 wies die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern ein erstes Haftentlassungsgesuch von R. ab. Eine dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde wies das Bundesgericht am 10. Januar 1990 ab, soweit es darauf eintreten konnte. Nachdem die Anklagekammer mit Beschluss vom 2. März 1990 ein zweites Entlassungsgesuch von R. abgewiesen hatte, gelangte dieser in der Folge erneut an die Untersuchungsbehörden mit dem Antrag, er sei unverzüglich aus der Haft zu entlassen. Die Anklagekammer wies auch dieses dritte Gesuch kantonal letztinstanzlich ab. Gegen diesen Entscheid erhebt R. erneut staatsrechtliche Beschwerde. Er rügt eine Verletzung der persönlichen Freiheit sowie von Art. 5 Ziff. 1 lit. c und Ziff. 3 EMRK und beantragt neben der Aufhebung des angefochtenen Entscheides die sofortige Entlassung aus der Untersuchungshaft. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
3. Art. 111 Abs. 1 StrV/BE bestimmt unter dem Marginale "Verhaftungsgründe" zunächst als Grundsatz, dass der Angeschuldigte während der Voruntersuchung in der Regel in Freiheit bleibe. Nach Abs. 2 ist der Untersuchungsrichter jedoch befugt, "ihn zu verhaften, wenn bestimmte und dringende Verdachtsgründe für dessen Täterschaft oder Teilnahme sprechen" und ausserdem einer der in Abs. 2 lit. a-c genannten Haftgründe (Flucht-, Kollusions- oder Wiederholungsgefahr) gegeben sind. Der Beschwerdeführer wendet sich, wie zuvor in seiner ersten staatsrechtlichen Beschwerde, zur Hauptsache gegen die Annahme der Anklagekammer, gegen ihn bestünden bestimmte und dringende Verdachtsgründe für eine Beteiligung an den fraglichen Geschäften.
a) Das Bundesgericht hat in seinem das erste Haftentlassungsgesuch des Beschwerdeführers betreffenden Urteil vom 10. Januar 1990 erwogen, aufgrund der damals vorliegenden Anhaltspunkte habe ein dringender Verdacht der Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug nicht nur bei der Verhaftung am 11. August 1989, sondern auch noch ca. 3 1/2 Monate später zum Zeitpunkt des damaligen Entscheides der Anklagekammer bejaht werden können. Zu diesen Anhaltspunkten zählte es insbesondere die belastende Aussage eines gewissen P., der offenbar als vorläufiger Abnehmer der Disketten fungierte. Nach dieser Aussage soll der Beschwerdeführer seine Mutter mehrmals nach Samnaun begleitet und ihr beim Umpacken von Disketten geholfen haben. Ausserdem fiel entscheidend ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer Direktor der in das Diskettengeschäft involvierten Firmen X. und Y. war. Gestützt auf diese und weitere in Erwägung 3a des genannten Urteils näher dargelegte Umstände kam das Bundesgericht damals zum Schluss, dass die Annahme, der Beschwerdeführer habe von den Diskettengeschäften und deren Hintergrund gewusst, keineswegs willkürlich sei und sich der Verdacht der Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug auf hinreichend konkrete Anhaltspunkte abstützen könne.
b) In ihrem mit der vorliegenden Beschwerde angefochtenen Entscheid führt die Anklagekammer - in wörtlicher Übernahme der Vernehmlassung der a.o. Generalprokuratorin - zum Tatverdacht aus, das belastende Gesamtbild habe sich weiter verdichtet. Zur Begründung verweist die a.o. Generalprokuratorin ihrerseits auf die Erwägungen der beiden Untersuchungsrichter in ihrem Beschluss vom 16. Mai 1990. Danach ergebe sich der dringende Tatverdacht ausser aus den früher geltend gemachten Umständen zusätzlich daraus, dass der Beschwerdeführer nach Aussagen einer in das Diskettengeschäft verwickelten Person, S., auch in Luxemburg beim Umpacken von Disketten dabei war. Ferner habe sich der Beschwerdeführer wenige Tage vor einer durch die deutsche Steuerbehörde an seinem Domizil in Deutschland beschlossenen Haussuchung bereits nach Italien abgemeldet gehabt; schliesslich habe er nach jüngsten Erkenntnissen in L. zwei auf seinen Namen lautende und seiner vorerst ausschliesslichen Verfügungsberechtigung vorbehaltene Konten unterhalten, über welche er im Oktober und Dezember 1989 ca. eine halbe Million DM - mutmassliches Deliktsgut - verschoben habe. Aus diesen Anhaltspunkten könne einzig geschlossen werden, dass der Beschwerdeführer von Anfang an mit Wissen und Willen an den inkriminierten Machenschaften aktiv beteiligt gewesen sei.
c) Was der Beschwerdeführer gegen diese Würdigung vorbringt, ist nicht geeignet, den angefochtenen Entscheid als verfassungs- oder konventionswidrig erscheinen zu lassen. Mit seiner breit und detailliert angelegten Kritik verkennt der Beschwerdeführer Aufgabe und Möglichkeiten des Bundesgerichts bei der Überprüfung des dringenden Tatverdachts. Wie bereits im Urteil vom 10. Januar 1990 ausgeführt, kann es bei dieser Prüfung nicht Sache des Bundesgerichts sein, dem Sachrichter vorgreifend eine erschöpfende Abwägung sämtlicher belastender und entlastender Umstände oder etwa eine umfassende Bewertung der Glaubwürdigkeit der den Beschwerdeführer belastenden Personen vorzunehmen. Zu prüfen ist vielmehr, ob genügend konkrete Anhaltspunkte für eine Straftat und eine Beteiligung des Beschwerdeführers an dieser Tat vorliegen, die Untersuchungsbehörden somit das Bestehen eines dringenden Tatverdachts mit vertretbaren Gründen bejahen durften. Solche konkreten Anhaltspunkte sind nach wie vor gegeben. Während der Hinweis der Untersuchungsbehörden auf die Abmeldung des Beschwerdeführers aus Deutschland in dieser Form mangels weiterer Anhaltspunkte zwar kaum geeignet sein dürfte, zum Nachweis oder zur Bekräftigung eines dringenden Tatverdachts beizutragen, kann dies für die belastenden Aussagen von S. bejaht werden. Auch aus diesen Aussagen konnten die Untersuchungsbehörden ohne Willkür den Schluss ziehen, dass der Beschwerdeführer über den Auftrag, den S. offenbar vom Vater des Beschwerdeführers erhalten hatte (Umpacken von Disketten) zumindest im Bild war und möglicherweise auch bei dessen Ausführung dabei war bzw. geholfen hat. Aber auch bezüglich der beiden Konten des Beschwerdeführers in L. erscheint es angesichts der Umstände, insbesondere des zeitlichen Zusammenhangs und dem Aussageverhalten des Beschwerdeführers nicht als offensichtlich unhaltbar, einen Bezug zwischen den durch den Beschwerdeführer getätigten Transaktionen und dem Gegenstand der Untersuchung herzustellen. Zusammen mit den früheren, vom Bundesgericht bereits gewürdigten Verdachtsmomenten durfte aus diesen Anhaltspunkten der Schluss gezogen werden, dass ein hinreichend konkreter Verdacht einer Beteiligung des Beschwerdeführers bestehe.
4. Was die in Art. 111 Abs. 2 lit. a-c StrV/BE geregelten Haftgründe betrifft, führt die Anklagekammer aus, das Vorliegen von Kollusionsgefahr sei evident. Wie es sich damit und allfälligen anderen Haftgründen verhält, kann aus den nachstehenden Gründen offenbleiben.
5. Abweichend von ihrem dem ersten bundesgerichtlichen Urteil zugrundeliegenden Entscheid hält die Anklagekammer heute dafür, dass der Beschwerdeführer nicht nur der Gehilfenschaft, sondern der Mittäterschaft am gewerbsmässigen Betrug dringend verdächtigt sei. Offenbar gestützt auf diese neue Bewertung der Rolle des Beschwerdeführers kommt die Anklagekammer zum Schluss, die bisherige Dauer der Untersuchungshaft sei keineswegs unverhältnismässig. Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, die bis heute ausgestandene Haft stehe in keinem Verhältnis mehr zu einer auch im ungünstigsten Falle anzunehmenden Strafe.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes und der Strassburger Organe kann eine Haft die zulässige Dauer überschreiten, wenn die Untersuchung nicht genügend vorangetrieben wird. Auch unabhängig vom Vorwurf einer Verletzung des Beschleunigungsgebotes darf der Haftrichter die Untersuchungshaft nur solange erstrecken, als ihre Dauer nicht in grosse Nähe der konkret zu erwartenden Strafe rückt. Dieser Grenze ist auch deshalb grosse Beachtung zu schenken, weil das erkennende Gericht dazu neigen könnte, die Dauer der erstandenen Haft bei der Strafzumessung mitzuberücksichtigen. Insofern besteht somit eine Art absoluter Höchstdauer der Untersuchungshaft (BGE 107 Ia 258 E. 2b mit Hinweisen auch auf die Rechtsprechung der Strassburger Organe).
b) Der Beschwerdeführer befand sich im Zeitpunkt des Entscheides der Anklagekammer seit ca. zehn Monaten in Untersuchungshaft. Ob diese Dauer bereits in grosse Nähe der zu erwartenden Strafe gerückt wäre, wenn man vom Verdacht der Mittäterschaft des Beschwerdeführers ausgehen wollte, kann dahingestellt bleiben. Als Mittäter gilt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wer an der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Deliktes vorsätzlich und in so massgeblicher Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt, dass er als Hauptbeteiligter dasteht (BGE 108 IV 92 E. 2a mit Hinweisen). Nach dem Ermittlungsstand, wie er sich aufgrund der dem Bundesgericht vorliegenden Akten darstellt, liegen für den Verdacht einer derart intensiven Beteiligung des Beschwerdeführers keine ausreichend konkreten Hinweise vor. Bereits in seinem Urteil vom 10. Januar 1990 hat das Bundesgericht festgehalten, es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer als Direktor der Firma X. oder der Firma Y. im Zusammenhang mit der Abwicklung der Geschäfte tatsächlich tätig geworden oder dass er von einem der zahlreichen Mitangeschuldigten einer aktiven und massgeblichen Beteiligungshandlung beschuldigt worden wäre. Von daher erschiene, so das Bundesgericht damals, die Annahme einer Mittäterschaft am gewerbsmässigen Betrug als sehr zweifelhaft. Diese Zweifel können auch durch die von den Untersuchungsbehörden zusätzlich angeführten Verdachtsmomente nicht ausgeräumt werden. Weder die Anwesenheit des Beschwerdeführers und dessen allfällige Mithilfe beim Umpacken der Disketten in Luxemburg noch die getätigten Transaktionen im Zusammenhang mit den Konten in L. vermögen den dringenden Verdacht zu begründen, dass er bei der Abwicklung der Geschäfte den Hauptangeschuldigten nicht nur geholfen, sondern in gemeinsamer Verantwortung mit ihnen agiert hat. Dies scheinen die Untersuchungsbehörden im übrigen selbst einzuräumen, wenn sie den Beschwerdeführer als "lernbeflissenen Trabanten seines Vaters" darstellen, dem er "sklavische Gefolgschaft" leiste, und welcher ihn "punktuell für einzelne Operationen" einsetze.
c) Aufgrund der dem Bundesgericht vorliegenden Akten kann demnach zumindest zum jetzigen Zeitpunkt ein hinreichend konkreter Tatverdacht nur für Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug, nicht jedoch für Mittäterschaft bei diesem Delikt bejaht werden. Unter diesen Umständen ist die Haftdauer aber als unverhältnismässig anzusehen und der Beschwerdeführer unverzüglich aus der Haft zu entlassen. Der Freiheitsentzug dauerte z.Zt. des Entscheides der Anklagekammer seit fast zehn und heute seit über elf Monaten an. Auch bei aller gebotenen Zurückhaltung drängt sich der Schluss auf, dass diese Haftdauer jedenfalls in grosse Nähe der zu erwartenden Freiheitsstrafe gerückt ist und jede weitere Fortsetzung der Haft als verfassungs- und konventionswidrig anzusehen ist. Dies ergibt sich nicht nur aus der nur untergeordneten Rolle, die der Beschwerdeführer bei der Abwicklung der fraglichen Geschäfte gespielt zu haben scheint; für die Strafzumessung dürften darüber hinaus insbesondere das Alter des Beschwerdeführers sowie eine gewisse, von den Untersuchungsbehörden sogar als sehr intensiv dargestellte Abhängigkeit von seinem Vater von Bedeutung sein; überdies scheint der Beschwerdeführer nicht vorbestraft zu sein. | de | Libertà personale. Art. 5 n. 1 e 3 CEDU. Carcere preventivo; durata eccessiva. 1. Esistenza di gravi indizi di colpevolezza (consid. 3).
2. Durata del carcere preventivo. Il giudice può prolungare il carcere preventivo o respingere una istanza di libertà provvisoria solo fintantoché la durata del carcere preventivo non si avvicini alla durata probabile della pena che entra concretamente in considerazione (consid. 5a). Applicazione di tale principio nella fattispecie concreta; nozione di correità (consid. 5b, c). | it | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-143%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 149
Arrestato dalla Polizia cantonale il 9 gennaio 1990, verso le ore 14.30, dopo aver causato un incidente della circolazione in stato di ebrietà (tasso di alcolemia dell'1,07 per mille), X. è stato trattenuto in cella per tutta la notte ed è stato rilasciato il mattino seguente, verso le ore 11.00, dietro versamento di una cauzione di Fr. 1'600.--.
Il 10 gennaio 1990 la Camera dei ricorsi penali del Tribunale di appello del Cantone Ticino, davanti a cui X. era insorto, ha respinto il reclamo limitatamente alla detenzione, ritenuta corretta e giustificata dalle circostanze, mentre l'ha dichiarato privo d'oggetto al riguardo della cauzione, il Procuratore pubblico avendo ammesso l'inutilità della stessa, con impegno di immediata restituzione.
Con ricorso di diritto pubblico fondato sulla presunta violazione dell'art. 4 Cost. e della garanzia costituzionale della libertà personale, il 2 marzo 1990 X. ha impugnato questo giudizio davanti al Tribunale federale. Il gravame è stato accolto nella misura della sua ammissibilità; il giudizio impugnato è stato annullato.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. a) Per quanto riguarda la detenzione, è lecito chiedersi se sussista un interesse attuale e pratico all'annullamento della decisione impugnata, il ricorrente avendo ritrovato la libertà ormai da parecchio tempo. Secondo la prassi relativa all'art. 88 OG, il Tribunale federale entra nel merito delle censure sollevate soltanto se il ricorrente ha un interesse attuale e pratico all'annullamento del giudizio contestato, rispettivamente all'esame delle critiche mosse al giudizio cantonale (DTF 114 Ia 90 consid. 5b e richiamo). Mancando nella fattispecie queste premesse, è d'uopo ricorrere alla prassi applicata eccezionalmente dal Tribunale federale, cioè quando l'intervento contestato si potrebbe ripetere in qualsiasi momento nelle stesse o in simili circostanze e un tempestivo esame della sua costituzionalità sarebbe impossibile in ogni singolo caso: in queste occasioni si rinuncia, quando sussiste un interesse pubblico sufficiente all'esame delle censure addotte dal ricorrente, al requisito dell'interesse attuale e pratico per evitare che esso assurga, di fatto, a ostacolo del controllo della costituzionalità dell'intervento criticato (DTF 114 Ia 90 consid. 5b e riferimenti).
b) Nel caso concreto il ricorrente chiede di esaminare la costituzionalità di una privazione della libertà relativamente breve. Egli lamenta di non essere stato rilasciato la sera dell'incidente, ma soltanto il giorno successivo: è indiscutibile che casi del genere si possano sempre verificare. Secondo le autorità ticinesi, a giustificare l'intervento sarebbero stati interessi istruttori e il pericolo di recidiva. Privazioni della libertà destinate, di fatto, a provocare il riacquisto di una normale sobrietà sono, per loro natura, di breve durata, per cui è quasi impossibile operare un esame della loro costituzionalità durante il periodo del fermo. Tuttavia, è lecito chiedersi se sussista un interesse di principio all'esame dell'adozione di tali procedure. La domanda merita risposta affermativa, nonostante l'incarcerazione litigiosa possa essere considerata una misura non troppo incisiva. Privazioni della libertà di così breve durata, immediatamente successive a un presunto comportamento punibile, infatti, sono suscettibili di far temere un certo pericolo di abuso e di eccesso, praticamente incontrollabile data la brevità dell'intervento, com'è dimostrato nella fattispecie. Tali ragioni giustificano di entrare nel merito di almeno alcuni casi e di trattarli a titolo di esempio, proprio per dimostrare alle autorità inquirenti cantonali, sulla scorta di ragionamenti di principio, come l'interesse alla protezione della libertà dell'individuo non escluda a priori, in circostanze analoghe a quelle riscontrate nei casi trattati, un esame della costituzionalità dell'intervento da esse ordinato. Nella fattispecie, poi, un interesse di principio all'esame di merito sarebbe giustificato ove effettivamente esistessero le menzionate direttive interne della Procura pubblica e della Polizia che prevedono l'imprigionamento automatico di qualsiasi conducente sorpreso con un tasso di alcolemia superiore a quello limite: la notizia fornita dal ricorrente non è stata smentita dalle autorità cantonali. Per questi motivi è giustificato vagliare nel merito la controversia.
3. Per costante giurisprudenza la libertà personale è un diritto costituzionale non scritto, inalienabile e imprescrittibile, che garantisce le facoltà proprie alla natura stessa dell'uomo di andare, venire e muoversi liberamente, il cui corollario è costituito dalla proibizione di essere arrestato o internato arbitrariamente e dal diritto di ogni persona di essere tutelata nella sua integrità fisica, intellettuale, morale e spirituale: principio fondamentale del diritto costituzionale, essa protegge inoltre - a titolo sussidiario - tutte le libertà che si caratterizzano come una manifestazione elementare dello sviluppo e dell'affermazione della personalità umana. Il diritto alla libertà personale non è assoluto: restrizioni sono ammissibili se si fondano su di una base legale, se sono sorrette da motivi preminenti d'interesse pubblico e non ledono il principio della proporzionalità; comunque la libertà personale non può essere soppressa completamente o privata del suo contenuto di istituzione giuridica (DTF 114 Ia 357 consid. 5 con rimandi).
Nel caso concreto trattasi di analizzare se vi sia stata una lesione del diritto alla libertà personale nella misura in cui esso garantisce la facoltà di muoversi liberamente e proibisce arbitrarie incarcerazioni. Il Tribunale federale ha già avuto modo ad esempio di constatare come, in determinate circostanze, soprattutto per esigenze d'istruzione o anche solo per eseguire gli abituali controlli di polizia, tra cui quello dell'identità, il trattenimento di una persona in stato di fermo per un breve periodo (nel caso esaminato da 4 a 6 ore), non leda la libertà personale del cittadino [cfr. DTF DTF 107 Ia 140 consid. 4a, ripreso anche in DTF 113 Ia 184 consid. 3b bb, con ulteriori rimandi (un caso, quest'ultimo, che tratta di un'incarcerazione della durata di 4 ore, avvenuta tra due interrogatori, definita illegale dal Tribunale federale); HALLER, in: Kommentar zur Bundesverfassung der schweizerischen Eidgenossenschaft, n. 16 segg., in particolare n. 18, sul diritto alla libertà personale; HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, II ediz., pag. 189 seg.].
4. Il ricorrente non pretende che la misura adottata nei suoi confronti sia provvista di base legale, per cui la decisione impugnata non deve essere sindacata su tal punto. Egli lamenta invece la mancanza di un interesse pubblico sufficiente alla privazione della libertà dopo le ore 18.00 del 9 gennaio 1990 e una lesione del principio della proporzionalità. Siccome l'interesse pubblico a una misura coercitiva è dato soltanto nei limiti in cui quest'ultima si renda necessaria, nel caso concreto le due censure praticamente si confondono e il loro esame può essere congiunto; il Tribunale federale procede alla loro interpretazione con pieno potere cognitivo (DTF 112 Ia 101 alla fine).
5. La Procura pubblica e la Camera cantonale giustificano il prolungamento dell'arresto con "i bisogni dell'inchiesta" (verifica dello stato del veicolo, esame delle tracce, preparazione di un eventuale sopralluogo alfine di poter ricostruire la dinamica dell'incidente alla presenza del reclamante, assunzione di possibili testimoni) e il "concreto pericolo di recidiva", il ricorrente essendo ancora sotto l'influsso dell'alcol, ritenendo, in casi del genere, per ragioni di sicurezza e di interesse pubblico, insufficienti e inidonee misure sostitutive quali il ritiro della patente, la mancata riconsegna del veicolo o delle chiavi di avviamento, l'affidamento a un parente o a una persona di fiducia.
Proprio per le particolarità della fattispecie quest'argomentazione non regge. Le autorità cantonali, infatti, non hanno dimostrato l'esistenza di un pericolo di fuga o di collusione tale da poter ostacolare l'inchiesta, per cui si può considerare pressoché senza scopo la necessità di trattenere in carcere il ricorrente durante la notte. Non emerge inoltre per nulla dagli atti come la sera del 9 gennaio 1990 o il mattino successivo la presenza del ricorrente sia stata indispensabile per compiere ulteriori atti istruttori. Dal rapporto di esecuzione del 16 gennaio 1990 risulta unicamente che la Polizia "doveva ancora accertare in luogo le eventuali altre cause che avevano concorso all'incidente ... per cui occorreva tenere a disposizione il conducente per eventualmente eseguire un sopralluogo, rispettivamente verificare lo stato del veicolo che, seppur mal ridotto, poteva dimostrare eventuali guasti che avrebbero potuto originare l'incidente, indipendentemente dallo stato fisico del conducente". Non risulta tuttavia se e in quale misura il ricorrente vi abbia partecipato e nemmeno che gli accertamenti si siano protratti fino a tarda sera (si ricorda che, per compiere quelli necessari, in un caso del genere dovrebbero bastare 4, al massimo 5 ore). Neppure emerge dagli atti che il ricorrente si sia opposto a collaborare all'esperimento di prove necessarie.
Pure insostenibile è, nel caso concreto, ricorrere al pericolo di recidiva per giustificare la durata del fermo. Infatti, già l'esame dell'alito effettuato alle ore 15.10 ha fornito un tasso alcolico non troppo elevato (1,23 per mille), una concentrazione riducibile a zero nel giro di circa 8 ore. Questo tasso denota un influsso alcolico, ma non indica ancora uno stato di ubriachezza da leggera a media (da 1,3 a 2,0 per mille). Ora, anche se al sopraggiungere degli agenti della Polizia stradale sul luogo dell'incidente "il conducente si aggirava nelle vicinanze del veicolo e palesava segni evidenti di euforia alcolica", il suo stato non è sembrato agli agenti tale da impedire di sottoporlo, il 9 gennaio 1990 alle ore 16.00, a un interrogatorio. Al medico incaricato di eseguire la perizia chimica, poi, il ricorrente è apparso calmo, in uno stato psichico normale, privo di amnesie, con normale orientamento nel tempo e nello spazio e solo debolmente sotto l'influsso alcolico; mal si capisce dunque come tali caratteristiche siano potute sfuggire alle autorità di polizia. Da notare altresì che il veicolo, molto danneggiato alla parte anteriore, era già stato trasportato - come attesta il rapporto steso della Polizia stradale il 16 gennaio 1990 - in un'officina di riparazione. Pure l'eventualità che la sera dell'incidente, dopo il ritiro della patente, il ricorrente si fosse potuto porre al volante di un'altra vettura sembra poco probabile.
Al limite, come misura di sicurezza, se fosse sussistito ancora qualche dubbio sulla sua responsabilità, la Polizia stradale avrebbe potuto affidarlo temporaneamente a un familiare (dal rapporto di arresto risulta che egli ha informato la moglie del fermo).
Alla luce delle circostanze descritte e dei dati deducibili dagli atti una privazione della libertà protrattasi per circa una ventina di ore appare sproporzionata. La questione di sapere se questa misura sia stata dettata da direttive unilaterali e burocratiche, direttamente applicate dagli organi di polizia, oppure se sia stata assoggettata ad automatismo e non valutata e ponderata singolarmente, come si pretende nella memoria ricorsuale, può rimanere indecisa. | it | Persönliche Freiheit; Verhaftung. 1. Ausnahme vom Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses gemäss Art. 88 OG (E. 2).
2. Recht auf persönliche Freiheit insofern, als es vor willkürlicher Verhaftung schützt; Rechtsprechung und Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 3 und 4).
3. Im konkreten Fall Bejahung des fehlenden öffentlichen Interesses an der Beschränkung der persönlichen Freiheit und der Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips (E. 5). | de | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-149%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 149
Arrestato dalla Polizia cantonale il 9 gennaio 1990, verso le ore 14.30, dopo aver causato un incidente della circolazione in stato di ebrietà (tasso di alcolemia dell'1,07 per mille), X. è stato trattenuto in cella per tutta la notte ed è stato rilasciato il mattino seguente, verso le ore 11.00, dietro versamento di una cauzione di Fr. 1'600.--.
Il 10 gennaio 1990 la Camera dei ricorsi penali del Tribunale di appello del Cantone Ticino, davanti a cui X. era insorto, ha respinto il reclamo limitatamente alla detenzione, ritenuta corretta e giustificata dalle circostanze, mentre l'ha dichiarato privo d'oggetto al riguardo della cauzione, il Procuratore pubblico avendo ammesso l'inutilità della stessa, con impegno di immediata restituzione.
Con ricorso di diritto pubblico fondato sulla presunta violazione dell'art. 4 Cost. e della garanzia costituzionale della libertà personale, il 2 marzo 1990 X. ha impugnato questo giudizio davanti al Tribunale federale. Il gravame è stato accolto nella misura della sua ammissibilità; il giudizio impugnato è stato annullato.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. a) Per quanto riguarda la detenzione, è lecito chiedersi se sussista un interesse attuale e pratico all'annullamento della decisione impugnata, il ricorrente avendo ritrovato la libertà ormai da parecchio tempo. Secondo la prassi relativa all'art. 88 OG, il Tribunale federale entra nel merito delle censure sollevate soltanto se il ricorrente ha un interesse attuale e pratico all'annullamento del giudizio contestato, rispettivamente all'esame delle critiche mosse al giudizio cantonale (DTF 114 Ia 90 consid. 5b e richiamo). Mancando nella fattispecie queste premesse, è d'uopo ricorrere alla prassi applicata eccezionalmente dal Tribunale federale, cioè quando l'intervento contestato si potrebbe ripetere in qualsiasi momento nelle stesse o in simili circostanze e un tempestivo esame della sua costituzionalità sarebbe impossibile in ogni singolo caso: in queste occasioni si rinuncia, quando sussiste un interesse pubblico sufficiente all'esame delle censure addotte dal ricorrente, al requisito dell'interesse attuale e pratico per evitare che esso assurga, di fatto, a ostacolo del controllo della costituzionalità dell'intervento criticato (DTF 114 Ia 90 consid. 5b e riferimenti).
b) Nel caso concreto il ricorrente chiede di esaminare la costituzionalità di una privazione della libertà relativamente breve. Egli lamenta di non essere stato rilasciato la sera dell'incidente, ma soltanto il giorno successivo: è indiscutibile che casi del genere si possano sempre verificare. Secondo le autorità ticinesi, a giustificare l'intervento sarebbero stati interessi istruttori e il pericolo di recidiva. Privazioni della libertà destinate, di fatto, a provocare il riacquisto di una normale sobrietà sono, per loro natura, di breve durata, per cui è quasi impossibile operare un esame della loro costituzionalità durante il periodo del fermo. Tuttavia, è lecito chiedersi se sussista un interesse di principio all'esame dell'adozione di tali procedure. La domanda merita risposta affermativa, nonostante l'incarcerazione litigiosa possa essere considerata una misura non troppo incisiva. Privazioni della libertà di così breve durata, immediatamente successive a un presunto comportamento punibile, infatti, sono suscettibili di far temere un certo pericolo di abuso e di eccesso, praticamente incontrollabile data la brevità dell'intervento, com'è dimostrato nella fattispecie. Tali ragioni giustificano di entrare nel merito di almeno alcuni casi e di trattarli a titolo di esempio, proprio per dimostrare alle autorità inquirenti cantonali, sulla scorta di ragionamenti di principio, come l'interesse alla protezione della libertà dell'individuo non escluda a priori, in circostanze analoghe a quelle riscontrate nei casi trattati, un esame della costituzionalità dell'intervento da esse ordinato. Nella fattispecie, poi, un interesse di principio all'esame di merito sarebbe giustificato ove effettivamente esistessero le menzionate direttive interne della Procura pubblica e della Polizia che prevedono l'imprigionamento automatico di qualsiasi conducente sorpreso con un tasso di alcolemia superiore a quello limite: la notizia fornita dal ricorrente non è stata smentita dalle autorità cantonali. Per questi motivi è giustificato vagliare nel merito la controversia.
3. Per costante giurisprudenza la libertà personale è un diritto costituzionale non scritto, inalienabile e imprescrittibile, che garantisce le facoltà proprie alla natura stessa dell'uomo di andare, venire e muoversi liberamente, il cui corollario è costituito dalla proibizione di essere arrestato o internato arbitrariamente e dal diritto di ogni persona di essere tutelata nella sua integrità fisica, intellettuale, morale e spirituale: principio fondamentale del diritto costituzionale, essa protegge inoltre - a titolo sussidiario - tutte le libertà che si caratterizzano come una manifestazione elementare dello sviluppo e dell'affermazione della personalità umana. Il diritto alla libertà personale non è assoluto: restrizioni sono ammissibili se si fondano su di una base legale, se sono sorrette da motivi preminenti d'interesse pubblico e non ledono il principio della proporzionalità; comunque la libertà personale non può essere soppressa completamente o privata del suo contenuto di istituzione giuridica (DTF 114 Ia 357 consid. 5 con rimandi).
Nel caso concreto trattasi di analizzare se vi sia stata una lesione del diritto alla libertà personale nella misura in cui esso garantisce la facoltà di muoversi liberamente e proibisce arbitrarie incarcerazioni. Il Tribunale federale ha già avuto modo ad esempio di constatare come, in determinate circostanze, soprattutto per esigenze d'istruzione o anche solo per eseguire gli abituali controlli di polizia, tra cui quello dell'identità, il trattenimento di una persona in stato di fermo per un breve periodo (nel caso esaminato da 4 a 6 ore), non leda la libertà personale del cittadino [cfr. DTF DTF 107 Ia 140 consid. 4a, ripreso anche in DTF 113 Ia 184 consid. 3b bb, con ulteriori rimandi (un caso, quest'ultimo, che tratta di un'incarcerazione della durata di 4 ore, avvenuta tra due interrogatori, definita illegale dal Tribunale federale); HALLER, in: Kommentar zur Bundesverfassung der schweizerischen Eidgenossenschaft, n. 16 segg., in particolare n. 18, sul diritto alla libertà personale; HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, II ediz., pag. 189 seg.].
4. Il ricorrente non pretende che la misura adottata nei suoi confronti sia provvista di base legale, per cui la decisione impugnata non deve essere sindacata su tal punto. Egli lamenta invece la mancanza di un interesse pubblico sufficiente alla privazione della libertà dopo le ore 18.00 del 9 gennaio 1990 e una lesione del principio della proporzionalità. Siccome l'interesse pubblico a una misura coercitiva è dato soltanto nei limiti in cui quest'ultima si renda necessaria, nel caso concreto le due censure praticamente si confondono e il loro esame può essere congiunto; il Tribunale federale procede alla loro interpretazione con pieno potere cognitivo (DTF 112 Ia 101 alla fine).
5. La Procura pubblica e la Camera cantonale giustificano il prolungamento dell'arresto con "i bisogni dell'inchiesta" (verifica dello stato del veicolo, esame delle tracce, preparazione di un eventuale sopralluogo alfine di poter ricostruire la dinamica dell'incidente alla presenza del reclamante, assunzione di possibili testimoni) e il "concreto pericolo di recidiva", il ricorrente essendo ancora sotto l'influsso dell'alcol, ritenendo, in casi del genere, per ragioni di sicurezza e di interesse pubblico, insufficienti e inidonee misure sostitutive quali il ritiro della patente, la mancata riconsegna del veicolo o delle chiavi di avviamento, l'affidamento a un parente o a una persona di fiducia.
Proprio per le particolarità della fattispecie quest'argomentazione non regge. Le autorità cantonali, infatti, non hanno dimostrato l'esistenza di un pericolo di fuga o di collusione tale da poter ostacolare l'inchiesta, per cui si può considerare pressoché senza scopo la necessità di trattenere in carcere il ricorrente durante la notte. Non emerge inoltre per nulla dagli atti come la sera del 9 gennaio 1990 o il mattino successivo la presenza del ricorrente sia stata indispensabile per compiere ulteriori atti istruttori. Dal rapporto di esecuzione del 16 gennaio 1990 risulta unicamente che la Polizia "doveva ancora accertare in luogo le eventuali altre cause che avevano concorso all'incidente ... per cui occorreva tenere a disposizione il conducente per eventualmente eseguire un sopralluogo, rispettivamente verificare lo stato del veicolo che, seppur mal ridotto, poteva dimostrare eventuali guasti che avrebbero potuto originare l'incidente, indipendentemente dallo stato fisico del conducente". Non risulta tuttavia se e in quale misura il ricorrente vi abbia partecipato e nemmeno che gli accertamenti si siano protratti fino a tarda sera (si ricorda che, per compiere quelli necessari, in un caso del genere dovrebbero bastare 4, al massimo 5 ore). Neppure emerge dagli atti che il ricorrente si sia opposto a collaborare all'esperimento di prove necessarie.
Pure insostenibile è, nel caso concreto, ricorrere al pericolo di recidiva per giustificare la durata del fermo. Infatti, già l'esame dell'alito effettuato alle ore 15.10 ha fornito un tasso alcolico non troppo elevato (1,23 per mille), una concentrazione riducibile a zero nel giro di circa 8 ore. Questo tasso denota un influsso alcolico, ma non indica ancora uno stato di ubriachezza da leggera a media (da 1,3 a 2,0 per mille). Ora, anche se al sopraggiungere degli agenti della Polizia stradale sul luogo dell'incidente "il conducente si aggirava nelle vicinanze del veicolo e palesava segni evidenti di euforia alcolica", il suo stato non è sembrato agli agenti tale da impedire di sottoporlo, il 9 gennaio 1990 alle ore 16.00, a un interrogatorio. Al medico incaricato di eseguire la perizia chimica, poi, il ricorrente è apparso calmo, in uno stato psichico normale, privo di amnesie, con normale orientamento nel tempo e nello spazio e solo debolmente sotto l'influsso alcolico; mal si capisce dunque come tali caratteristiche siano potute sfuggire alle autorità di polizia. Da notare altresì che il veicolo, molto danneggiato alla parte anteriore, era già stato trasportato - come attesta il rapporto steso della Polizia stradale il 16 gennaio 1990 - in un'officina di riparazione. Pure l'eventualità che la sera dell'incidente, dopo il ritiro della patente, il ricorrente si fosse potuto porre al volante di un'altra vettura sembra poco probabile.
Al limite, come misura di sicurezza, se fosse sussistito ancora qualche dubbio sulla sua responsabilità, la Polizia stradale avrebbe potuto affidarlo temporaneamente a un familiare (dal rapporto di arresto risulta che egli ha informato la moglie del fermo).
Alla luce delle circostanze descritte e dei dati deducibili dagli atti una privazione della libertà protrattasi per circa una ventina di ore appare sproporzionata. La questione di sapere se questa misura sia stata dettata da direttive unilaterali e burocratiche, direttamente applicate dagli organi di polizia, oppure se sia stata assoggettata ad automatismo e non valutata e ponderata singolarmente, come si pretende nella memoria ricorsuale, può rimanere indecisa. | it | Liberté personnelle; détention. 1. Exception à l'exigence de l'intérêt actuel et pratique selon l'art. 88 OJ (consid. 2).
2. Droit à la liberté personnelle en tant que protection contre la détention arbitraire; jurisprudence et pouvoir d'examen du Tribunal fédéral (consid. 3 et 4).
3. Absence, dans le cas concret, d'un intérêt public suffisant à la limitation de la liberté personnelle et à la violation du principe de la proportionnalité (consid. 5). | fr | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-149%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,390 | 116 Ia 149 | 116 Ia 149
Sachverhalt ab Seite 149
Arrestato dalla Polizia cantonale il 9 gennaio 1990, verso le ore 14.30, dopo aver causato un incidente della circolazione in stato di ebrietà (tasso di alcolemia dell'1,07 per mille), X. è stato trattenuto in cella per tutta la notte ed è stato rilasciato il mattino seguente, verso le ore 11.00, dietro versamento di una cauzione di Fr. 1'600.--.
Il 10 gennaio 1990 la Camera dei ricorsi penali del Tribunale di appello del Cantone Ticino, davanti a cui X. era insorto, ha respinto il reclamo limitatamente alla detenzione, ritenuta corretta e giustificata dalle circostanze, mentre l'ha dichiarato privo d'oggetto al riguardo della cauzione, il Procuratore pubblico avendo ammesso l'inutilità della stessa, con impegno di immediata restituzione.
Con ricorso di diritto pubblico fondato sulla presunta violazione dell'art. 4 Cost. e della garanzia costituzionale della libertà personale, il 2 marzo 1990 X. ha impugnato questo giudizio davanti al Tribunale federale. Il gravame è stato accolto nella misura della sua ammissibilità; il giudizio impugnato è stato annullato.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. a) Per quanto riguarda la detenzione, è lecito chiedersi se sussista un interesse attuale e pratico all'annullamento della decisione impugnata, il ricorrente avendo ritrovato la libertà ormai da parecchio tempo. Secondo la prassi relativa all'art. 88 OG, il Tribunale federale entra nel merito delle censure sollevate soltanto se il ricorrente ha un interesse attuale e pratico all'annullamento del giudizio contestato, rispettivamente all'esame delle critiche mosse al giudizio cantonale (DTF 114 Ia 90 consid. 5b e richiamo). Mancando nella fattispecie queste premesse, è d'uopo ricorrere alla prassi applicata eccezionalmente dal Tribunale federale, cioè quando l'intervento contestato si potrebbe ripetere in qualsiasi momento nelle stesse o in simili circostanze e un tempestivo esame della sua costituzionalità sarebbe impossibile in ogni singolo caso: in queste occasioni si rinuncia, quando sussiste un interesse pubblico sufficiente all'esame delle censure addotte dal ricorrente, al requisito dell'interesse attuale e pratico per evitare che esso assurga, di fatto, a ostacolo del controllo della costituzionalità dell'intervento criticato (DTF 114 Ia 90 consid. 5b e riferimenti).
b) Nel caso concreto il ricorrente chiede di esaminare la costituzionalità di una privazione della libertà relativamente breve. Egli lamenta di non essere stato rilasciato la sera dell'incidente, ma soltanto il giorno successivo: è indiscutibile che casi del genere si possano sempre verificare. Secondo le autorità ticinesi, a giustificare l'intervento sarebbero stati interessi istruttori e il pericolo di recidiva. Privazioni della libertà destinate, di fatto, a provocare il riacquisto di una normale sobrietà sono, per loro natura, di breve durata, per cui è quasi impossibile operare un esame della loro costituzionalità durante il periodo del fermo. Tuttavia, è lecito chiedersi se sussista un interesse di principio all'esame dell'adozione di tali procedure. La domanda merita risposta affermativa, nonostante l'incarcerazione litigiosa possa essere considerata una misura non troppo incisiva. Privazioni della libertà di così breve durata, immediatamente successive a un presunto comportamento punibile, infatti, sono suscettibili di far temere un certo pericolo di abuso e di eccesso, praticamente incontrollabile data la brevità dell'intervento, com'è dimostrato nella fattispecie. Tali ragioni giustificano di entrare nel merito di almeno alcuni casi e di trattarli a titolo di esempio, proprio per dimostrare alle autorità inquirenti cantonali, sulla scorta di ragionamenti di principio, come l'interesse alla protezione della libertà dell'individuo non escluda a priori, in circostanze analoghe a quelle riscontrate nei casi trattati, un esame della costituzionalità dell'intervento da esse ordinato. Nella fattispecie, poi, un interesse di principio all'esame di merito sarebbe giustificato ove effettivamente esistessero le menzionate direttive interne della Procura pubblica e della Polizia che prevedono l'imprigionamento automatico di qualsiasi conducente sorpreso con un tasso di alcolemia superiore a quello limite: la notizia fornita dal ricorrente non è stata smentita dalle autorità cantonali. Per questi motivi è giustificato vagliare nel merito la controversia.
3. Per costante giurisprudenza la libertà personale è un diritto costituzionale non scritto, inalienabile e imprescrittibile, che garantisce le facoltà proprie alla natura stessa dell'uomo di andare, venire e muoversi liberamente, il cui corollario è costituito dalla proibizione di essere arrestato o internato arbitrariamente e dal diritto di ogni persona di essere tutelata nella sua integrità fisica, intellettuale, morale e spirituale: principio fondamentale del diritto costituzionale, essa protegge inoltre - a titolo sussidiario - tutte le libertà che si caratterizzano come una manifestazione elementare dello sviluppo e dell'affermazione della personalità umana. Il diritto alla libertà personale non è assoluto: restrizioni sono ammissibili se si fondano su di una base legale, se sono sorrette da motivi preminenti d'interesse pubblico e non ledono il principio della proporzionalità; comunque la libertà personale non può essere soppressa completamente o privata del suo contenuto di istituzione giuridica (DTF 114 Ia 357 consid. 5 con rimandi).
Nel caso concreto trattasi di analizzare se vi sia stata una lesione del diritto alla libertà personale nella misura in cui esso garantisce la facoltà di muoversi liberamente e proibisce arbitrarie incarcerazioni. Il Tribunale federale ha già avuto modo ad esempio di constatare come, in determinate circostanze, soprattutto per esigenze d'istruzione o anche solo per eseguire gli abituali controlli di polizia, tra cui quello dell'identità, il trattenimento di una persona in stato di fermo per un breve periodo (nel caso esaminato da 4 a 6 ore), non leda la libertà personale del cittadino [cfr. DTF DTF 107 Ia 140 consid. 4a, ripreso anche in DTF 113 Ia 184 consid. 3b bb, con ulteriori rimandi (un caso, quest'ultimo, che tratta di un'incarcerazione della durata di 4 ore, avvenuta tra due interrogatori, definita illegale dal Tribunale federale); HALLER, in: Kommentar zur Bundesverfassung der schweizerischen Eidgenossenschaft, n. 16 segg., in particolare n. 18, sul diritto alla libertà personale; HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, II ediz., pag. 189 seg.].
4. Il ricorrente non pretende che la misura adottata nei suoi confronti sia provvista di base legale, per cui la decisione impugnata non deve essere sindacata su tal punto. Egli lamenta invece la mancanza di un interesse pubblico sufficiente alla privazione della libertà dopo le ore 18.00 del 9 gennaio 1990 e una lesione del principio della proporzionalità. Siccome l'interesse pubblico a una misura coercitiva è dato soltanto nei limiti in cui quest'ultima si renda necessaria, nel caso concreto le due censure praticamente si confondono e il loro esame può essere congiunto; il Tribunale federale procede alla loro interpretazione con pieno potere cognitivo (DTF 112 Ia 101 alla fine).
5. La Procura pubblica e la Camera cantonale giustificano il prolungamento dell'arresto con "i bisogni dell'inchiesta" (verifica dello stato del veicolo, esame delle tracce, preparazione di un eventuale sopralluogo alfine di poter ricostruire la dinamica dell'incidente alla presenza del reclamante, assunzione di possibili testimoni) e il "concreto pericolo di recidiva", il ricorrente essendo ancora sotto l'influsso dell'alcol, ritenendo, in casi del genere, per ragioni di sicurezza e di interesse pubblico, insufficienti e inidonee misure sostitutive quali il ritiro della patente, la mancata riconsegna del veicolo o delle chiavi di avviamento, l'affidamento a un parente o a una persona di fiducia.
Proprio per le particolarità della fattispecie quest'argomentazione non regge. Le autorità cantonali, infatti, non hanno dimostrato l'esistenza di un pericolo di fuga o di collusione tale da poter ostacolare l'inchiesta, per cui si può considerare pressoché senza scopo la necessità di trattenere in carcere il ricorrente durante la notte. Non emerge inoltre per nulla dagli atti come la sera del 9 gennaio 1990 o il mattino successivo la presenza del ricorrente sia stata indispensabile per compiere ulteriori atti istruttori. Dal rapporto di esecuzione del 16 gennaio 1990 risulta unicamente che la Polizia "doveva ancora accertare in luogo le eventuali altre cause che avevano concorso all'incidente ... per cui occorreva tenere a disposizione il conducente per eventualmente eseguire un sopralluogo, rispettivamente verificare lo stato del veicolo che, seppur mal ridotto, poteva dimostrare eventuali guasti che avrebbero potuto originare l'incidente, indipendentemente dallo stato fisico del conducente". Non risulta tuttavia se e in quale misura il ricorrente vi abbia partecipato e nemmeno che gli accertamenti si siano protratti fino a tarda sera (si ricorda che, per compiere quelli necessari, in un caso del genere dovrebbero bastare 4, al massimo 5 ore). Neppure emerge dagli atti che il ricorrente si sia opposto a collaborare all'esperimento di prove necessarie.
Pure insostenibile è, nel caso concreto, ricorrere al pericolo di recidiva per giustificare la durata del fermo. Infatti, già l'esame dell'alito effettuato alle ore 15.10 ha fornito un tasso alcolico non troppo elevato (1,23 per mille), una concentrazione riducibile a zero nel giro di circa 8 ore. Questo tasso denota un influsso alcolico, ma non indica ancora uno stato di ubriachezza da leggera a media (da 1,3 a 2,0 per mille). Ora, anche se al sopraggiungere degli agenti della Polizia stradale sul luogo dell'incidente "il conducente si aggirava nelle vicinanze del veicolo e palesava segni evidenti di euforia alcolica", il suo stato non è sembrato agli agenti tale da impedire di sottoporlo, il 9 gennaio 1990 alle ore 16.00, a un interrogatorio. Al medico incaricato di eseguire la perizia chimica, poi, il ricorrente è apparso calmo, in uno stato psichico normale, privo di amnesie, con normale orientamento nel tempo e nello spazio e solo debolmente sotto l'influsso alcolico; mal si capisce dunque come tali caratteristiche siano potute sfuggire alle autorità di polizia. Da notare altresì che il veicolo, molto danneggiato alla parte anteriore, era già stato trasportato - come attesta il rapporto steso della Polizia stradale il 16 gennaio 1990 - in un'officina di riparazione. Pure l'eventualità che la sera dell'incidente, dopo il ritiro della patente, il ricorrente si fosse potuto porre al volante di un'altra vettura sembra poco probabile.
Al limite, come misura di sicurezza, se fosse sussistito ancora qualche dubbio sulla sua responsabilità, la Polizia stradale avrebbe potuto affidarlo temporaneamente a un familiare (dal rapporto di arresto risulta che egli ha informato la moglie del fermo).
Alla luce delle circostanze descritte e dei dati deducibili dagli atti una privazione della libertà protrattasi per circa una ventina di ore appare sproporzionata. La questione di sapere se questa misura sia stata dettata da direttive unilaterali e burocratiche, direttamente applicate dagli organi di polizia, oppure se sia stata assoggettata ad automatismo e non valutata e ponderata singolarmente, come si pretende nella memoria ricorsuale, può rimanere indecisa. | it | Libertà personale; fermo. 1. Eccezione al requisito di un interesse attuale e pratico giusta l'art. 88 OG (consid. 2).
2. Diritto alla libertà personale nella misura in cui proibisce arbitrarie incarcerazioni; prassi e cognizione del Tribunale federale (consid. 3 e 4).
3. Ammissione, nelle concrete circostanze, della mancanza di un interesse pubblico sufficiente alla privazione della libertà e della lesione del principio della proporzionalità (consid. 5). | it | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-149%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 155
A.- Le 23 février 1975, le Gouvernement impérial d'Iran et le Commissariat français à l'énergie atomique (ci-après: le CEA ou le défendeur) ont conclu une convention dont l'art. X soumet tout litige à un tribunal arbitral, fixe le siège de l'arbitrage à Genève et prévoit l'application de la loi iranienne au contrat.
En octobre 1984, le Gouvernement de la République islamique d'Iran (ci-après: l'Iran) a saisi la Chambre de commerce internationale (CCI) d'une demande d'arbitrage, en concluant au remboursement, en capital et intérêts, du prêt concédé au CEA selon ledit contrat, soit au paiement, à la date du 13 février 1986, de quelque 2'150'000'000 US dollars. Cet arbitrage a été inscrit au rôle de la CCI sous le numéro 5124 et le Tribunal arbitral a été désigné.
Une société Sofidif, avec trois autres demandeurs, dont le CEA, plaidait depuis juillet 1979 contre l'Iran et une autre partie défenderesse dans le cadre d'un arbitrage CCI se déroulant en France (No 3683). Sofidif a cédé, le 10 février 1986, au CEA une fraction de sa créance - contestée - représentant la somme de 2'276'555'557 francs français. Cette cause est toujours pendante.
B.- Le 21 août 1986, le Tribunal arbitral et les parties à la cause No 5124 ont signé l'acte de mission. L'une des clauses de cet acte précise que, "au cas où l'arbitrage se poursuivrait à la suite d'une sentence concernant les questions préliminaires, le Tribunal arbitral devra en premier lieu se prononcer sur la requête du défendeur visant à ce que l'arbitrage soit suspendu jusqu'à ce qu'une sentence définitive ait été rendue au sujet de l'arbitrage Sofidif, arbitrage CCI No 3683". Le CEA demandait en effet, contre l'avis de l'Iran, la suspension de l'instance No 5124 en application de l'art. 29 du Concordat intercantonal sur l'arbitrage (CIA, RS 279; ci-après: le Concordat).
Le 2 décembre 1988, les arbitres ont rendu une sentence partielle ("interim award No 2"), par laquelle ils ont suspendu la procédure no 5124, conformément à l'art. 29 CIA, et imparti au CEA un délai de cinq mois pour leur fournir la preuve qu'il avait "introduit son recours contre le demandeur, fondé sur la cession mentionnée dans la présente sentence, devant une juridiction compétente". Pour justifier sa décision de suspendre l'instance, le Tribunal arbitral a considéré, d'une part, que la suggestion de l'Iran, consistant à poursuivre l'instruction de la cause no 5124 et à rendre une sentence partielle au cas où la somme à allouer au demandeur dépasserait le montant de la créance invoquée en compensation, était inconciliable avec la disposition impérative précitée, et, d'autre part, qu'il était prématuré de statuer sur le moyen pris de l'interdiction de la compensation en vertu de la loi iranienne, une décision à ce sujet ne pouvant intervenir qu'une fois établie l'existence de la créance et de la contre-créance.
L'Iran a recouru en nullité contre la décision de suspension auprès de la Cour de justice du canton de Genève, qui, par arrêt du 15 décembre 1989, a annulé ladite sentence. L'autorité cantonale de recours estime que le Tribunal arbitral a manifestement limité sa compétence en reportant sans droit une décision qu'il aurait dû prendre avant de trancher la question de la suspension de l'instance. Elle assimile, par ailleurs, à une violation évidente du droit, au sens de l'art. 36 let. f CIA, le rejet de la suggestion de l'Iran, car la nécessité d'une telle suspension ne s'étend, à son avis, que jusqu'à concurrence du montant opposé en compensation, si bien que rien n'empêchait les arbitres de poursuivre, entre-temps, l'instruction de la demande principale.
C.- Invoquant la violation de l'art. 4 Cst. et de diverses dispositions du Concordat, le CEA forme un recours de droit public au Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal. Ses moyens seront exposés plus loin, dans la mesure utile.
L'Iran conclut à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet.
La Cour de justice déclare n'avoir pas d'observations à formuler.
Le Tribunal fédéral rejette le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La décision de suspension ayant été prise avant le 1er janvier 1989, les dispositions procédurales antérieures à la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP; RS 291) sont applicables en l'espèce (ATF 115 II 97, 105 in fine). Comme le siège de l'arbitrage est à Genève, la présente cause est régie par le Concordat.
2. La première question à régler est celle de la recevabilité du recours de droit public, que l'intimé conteste.
a) La décision de suspension, que les arbitres ont prise le 2 décembre 1988, ne met pas un terme à la procédure arbitrale et constitue, partant, une décision incidente (sur cette notion, cf. ATF 115 II 292 consid. 3b et les arrêts cités). L'arrêt attaqué participe du caractère incident de cette décision. Selon la jurisprudence, les décisions relatives à la suspension tombent sous le coup de l'art. 87 OJ et ne peuvent faire l'objet d'un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. que s'il en résulte un dommage irréparable pour l'intéressé (arrêt non publié du 21 avril 1982, en la cause Li. et C. de B. c. S., consid. 1, auquel se réfère ROUILLER, La protection de l'individu contre l'arbitraire de l'Etat, in: RDS 106/1987, II, p. 376, ad No 411; arrêt non publié du 12 novembre 1984, en la cause S. S.A. en liqu. conc. c. dame K., consid. 1a, qui laisse la question indécise s'agissant d'une décision ordonnant la suspension du procès). Echappent, en revanche, à cette restriction les recours dans lesquels apparaissent des griefs qui ne se confondent pas avec le moyen pris de la violation de l'art. 4 Cst. et, s'ils sont invoqués conjointement avec ce dernier moyen, qui ne sont pas manifestement irrecevables ou manifestement mal fondés (ATF 102 Ia 199 /200 consid. 3), tels les griefs tirés de la violation du Concordat (art. 84 al. 1 let. b OJ; ATF 105 Ib 434 ss consid. 4a) ou des art. 190 ss LDIP (art. 85 let. c OJ; ATF 115 II 291 /292 consid. 2b).
b) En l'occurrence, le recourant reproche tout d'abord à la cour cantonale d'être entrée en matière sur le recours en nullité que l'intimé avait formé contre la décision de suspension. Il lui fait grief d'avoir violé l'art. 36 CIA en qualifiant de sentence arbitrale un prononcé qui, à l'en croire, ne saurait être considéré autrement que comme une simple décision de procédure non susceptible de recours. Le moyen soulevé se fonde sur la violation d'une disposition spécifique du Concordat. Aussi est-il recevable sans égard à l'existence d'un préjudice irréparable. Au demeurant, le recours serait de toute manière recevable sur ce point, même s'il portait sur la violation de l'art. 4 Cst., car la règle restrictive de l'art. 87 OJ ne s'applique pas aux recours par lesquels, à propos d'une décision incidente sur un recours extraordinaire, on conteste la recevabilité de ce recours (ATF 87 I 177/178 consid. 2 et les arrêts cités).
Sur le fond, le recourant fait grief à la Cour de justice d'avoir mal interprété et appliqué l'art. 29 CIA. Ce moyen ne se confond nullement avec celui tiré de la violation de l'art. 4 Cst. invoqué parallèlement; sa recevabilité formelle ne prête pas à discussion, car il est dûment motivé (art. 90 al. 1 let. b OJ), et la pertinence des arguments qui l'étayent ne peut pas être exclue à ce stade de l'examen du recours. Par conséquent, il s'avère recevable, que la décision attaquée occasionne ou non un dommage irréparable au recourant.
3. Le recourant soutient, en premier lieu, que la décision de suspension, dans laquelle il ne voit qu'une simple ordonnance de procédure, ne pouvait pas être attaquée par la voie du recours en nullité, les sentences arbitrales étant seules susceptibles d'un tel recours.
a) La décision sur la suspension de la procédure arbitrale relève, en principe, de considérations tirées de l'économie de la procédure, donc de l'opportunité. En tant que pure décision de procédure, elle ne peut faire l'objet du recours prévu par les art. 36 ss CIA. La seule voie qui peut être ouverte, le cas échéant, est celle du recours pour retard injustifié réservé par l'art. 17 CIA (ATF 109 Ia 85 consid. 2c et les références).
b) La suspension de l'instance, prononcée en application de l'art. 29 CIA, constitue une exception au principe précité, dans la mesure où ses conditions sont fixées impérativement par cette disposition. En ceci, elle se distingue déjà d'une simple ordonnance de conduite de la procédure. De plus, en décidant de suspendre l'instance conformément à l'art. 29 CIA, ou de ne pas le faire, alors que l'une des parties excipe de la compensation, l'arbitre tranche, à titre préjudiciel, une question de compétence: il constate s'il est compétent ou non pour connaître, aux termes de la convention d'arbitrage, du rapport de droit sur lequel s'appuie celui qui invoque la compensation. Ainsi, sa décision de suspendre ou de ne pas suspendre l'instance peut être assimilée à une décision incidente sur la compétence, au sens de l'art. 9 CIA, soit à une sentence proprement dite (pour l'interprétation de cet article, qui ne doit pas être pris au pied de la lettre, cf. JOLIDON, Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, p. 193/194, ch. 3). Il se justifie donc d'appliquer, à tout le moins par analogie, cette dernière disposition aux décisions de suspension rendues sur la base de l'art. 29 CIA, afin, notamment, que l'autorité cantonale de recours ait la possibilité de sanctionner sur-le-champ les pratiques abusives que la disposition litigieuse tend à favoriser (pour des exemples, cf. BUDIN, La suspension dans l'arbitrage international, in: Revue de l'arbitrage, 1986, p. 417/418). Aussi, sous peine de forclusion, la décision incidente par laquelle le tribunal arbitral, appliquant l'art. 29 CIA, suspend ou ne suspend pas l'instance doit-elle faire immédiatement l'objet du recours en nullité prévu par l'art. 36 let. b CIA. A défaut de décision incidente à ce sujet, la partie qui invoque la compensation et conteste, en temps utile (art. 8 al. 2 CIA), la compétence du tribunal arbitral pour examiner le bien-fondé de la créance opposée en compensation pourra attaquer la sentence finale sur ce point par un recours en nullité (art. 36 let. b CIA) dans lequel elle fera valoir que le tribunal arbitral s'est arrogé une compétence qu'il n'avait pas (JOLIDON, op.cit., p. 414 ch. 6).
Appliqués au cas particulier, ces principes conduisent au rejet du premier moyen soulevé par le recourant. C'est en effet avec raison que la Cour de justice est entrée en matière sur le recours en nullité que l'intimé avait formé devant elle contre la décision incidente de suspension prise par le Tribunal arbitral sur la base de l'art. 29 CIA.
4. a) Dans une deuxième série d'arguments, le recourant critique la façon dont la Cour de justice a appliqué l'art. 29 CIA. Pour lui, le Tribunal arbitral ne s'est pas déclaré à tort incompétent et n'a donc nullement violé l'art. 8 CIA. Sa décision ne pouvait d'ailleurs être revue que sous l'angle restreint de l'arbitraire par l'autorité cantonale de recours. Quoi qu'il en soit, elle ne prête pas le flanc à la critique, même dans le cadre d'un examen libre de l'application de l'art. 29 CIA.
b) Le recourant soutient en vain que l'intimé aurait dû établir, devant la cour cantonale, que la décision du Tribunal arbitral était arbitraire. S'agissant d'un prononcé assimilable à une décision sur la compétence des arbitres (cf. consid. 3b ci-dessus), l'autorité cantonale de recours devait l'examiner librement, ainsi qu'il lui appartient de le faire pour toute décision d'arbitres statuant sur leur propre compétence (ATF 102 Ia 578). Elle n'avait pas à limiter son pouvoir d'examen à l'arbitraire, du moment que l'intimé alléguait la violation de l'art. 29 CIA en invoquant, notamment, l'art. 36 let. b CIA. Le Tribunal fédéral examinera lui aussi librement, ci-après, la manière dont la Cour de justice s'est acquittée de la tâche qui lui est dévolue par l'art. 36 CIA (ATF 112 Ia 351 consid. 1).
c) L'art. 29 CIA, qui prévoit la suspension de l'instance lorsque l'une des parties excipe de la compensation en se fondant sur un rapport de droit dont le tribunal arbitral ne peut connaître aux termes de la convention d'arbitrage, est une disposition singulière qui déroge au principe généralement admis en procédure ordinaire, selon lequel le juge de l'action est juge de l'exception (ATF 85 II 107 consid. 2b et les références; cf. l'édition annotée du CIA, publiée en 1974 par le COMITE SUISSE DE L'ARBITRAGE, Payot Lausanne, p. 22, note de pied ad art. 28 et 29; Jolidon, op.cit., p. 409, ch. 32). Il se justifie, pour cette raison, d'interpréter de manière restrictive cette disposition, dont l'existence même n'échappe pas à certaines critiques (JOLIDON, op.cit., p. 406, ch. 21; BUDIN, ibid.; LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, p. 382/383, ch. 8).
La cour cantonale a annulé la décision de suspension de l'instance, jugée prématurée, afin que les arbitres examinent préalablement si les conditions de la compensation, telles que les fixe le droit iranien, sont réunies en l'espèce. Ce faisant, loin de méconnaître le sens et le but de l'art. 29 CIA, elle a, au contraire, opté pour une solution logique et raisonnable. La suspension de l'instance jusqu'à droit connu sur une créance invoquée en compensation n'a de sens que s'il s'agit d'une créance qui, une fois établie son existence, peut véritablement être opposée en compensation, en vertu de la loi ou du contrat, et avoir un effet compensatoire sur la créance principale, objet de l'arbitrage. Si le contrat fondant la créance principale exclut la compensation (cf. BUDIN, op.cit., p. 417 in fine/418), ou si la loi applicable ne la permet pas, la suspension de l'instance s'avère inutile. Il ne sert, en effet, à rien d'attendre que l'autorité compétente ait statué sur une créance qui ne peut avoir d'incidence sur la créance principale. Aussi est-ce à juste titre que la cour cantonale, en se référant à JOLIDON (op.cit., p. 412, ch. 521) - l'auteur précise qu'il n'appartient pas au tribunal arbitral d'examiner le bien-fondé de la créance invoquée en compensation, "si les conditions de la compensation sont données" -, a exigé des arbitres qu'ils examinent si les conditions de la compensation sont données en l'espèce. C'est également à bon droit qu'elle a vu une limitation inadmissible de la compétence des arbitres dans le refus de ceux-ci de se prononcer sur l'impossibilité, alléguée par l'intimé, de procéder à la compensation en vertu du droit iranien. La Cour de justice n'a ainsi ni interprété ni appliqué erronément l'art. 29 CIA.
5. a) La cour cantonale, on l'a déjà relevé, a considéré que même s'ils avaient examiné et admis la possibilité de compenser les deux créances au regard du droit iranien, les arbitres n'en auraient pas moins dû poursuivre l'instruction de la demande principale, compte tenu de la flagrante disproportion existant entre l'importante demande principale et la créance opposée en compensation.
Dans un dernier moyen, le recourant rétorque que la solution retenue par les arbitres était tout aussi défendable, sinon meilleure, que celle préconisée par la Cour de justice. Comme l'autorité de recours ne jouissait, selon lui, que d'un pouvoir d'examen limité à l'arbitraire, elle n'aurait donc pas dû intervenir dans le cas particulier.
b) L'autorité cantonale de recours - on l'a déjà indiqué (cf. consid. 4b ci-dessus) - jouissait d'un plein pouvoir d'examen relativement au grief de violation de l'art. 29 CIA. Seul est, dès lors, décisif le point de savoir si elle a rejeté avec raison ledit grief, sans qu'importent les motifs qui l'ont conduite à ce résultat (cf. ATF 112 Ia 172 consid. 3f et les arrêts cités).
C'est le lieu d'observer que, s'agissant d'une décision arbitrale assimilable à une décision sur la compétence, la cour cantonale a eu tort d'examiner le recours de l'intimé sous le seul angle de l'art. 36 let. f CIA, alors que cette partie avait également invoqué l'art. 36 let. b CIA en reprochant aux arbitres de n'avoir pas laissé la procédure suivre son cours.
Or si, comme la cour cantonale aurait dû le faire, on examine librement le grief en question, on doit reconnaître que la solution adoptée par l'autorité intimée échappe à la critique. Il est non seulement raisonnable, mais en parfaite harmonie avec le sens et le but de l'art. 29 CIA, que le Tribunal arbitral ne suspende sa sentence que jusqu'à concurrence du montant opposé en compensation et qu'il poursuive, entre-temps, l'instruction de la demande principale (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., p. 159). L'application automatique de la suspension, sans égard à l'ampleur de la créance invoquée en compensation, n'est propre, en effet, qu'à engendrer des abus.
Au demeurant, on peut très sérieusement se demander si, comme le propose l'un des arbitres (RABE, dissenting opinion, p. 6), en se référant à l'avis de RÜEDE/HADENFELDT (Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, p. 253, ch. 2, let. a), la suspension prévue à l'art. 29 CIA ne devrait pas être exclue avant que la prétention principale ait été reconnue ou que les arbitres en aient admis l'existence. Ne devrait pas non plus être exclue a priori la possibilité, pour les arbitres, de se prononcer sur ce point par une sentence partielle et de ne suspendre l'instance que jusqu'à concurrence du montant invoqué en compensation, une sentence finale pouvant être rendue pour le surplus. Il n'y a toutefois pas lieu d'approfondir ces questions, puisque le sort des conclusions du recourant ne dépend pas des réponses qui pourraient leur être apportées. | fr | Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit. Verrechnung; Aussetzung des Schiedsverfahrens. 1. Ein Entscheid über die Aussetzung des Schiedsverfahrens gemäss Art. 29 des Konkordats über die Schiedsgerichtsbarkeit fällt nicht unter Art. 87 OG (E. 2).
2. Der Entscheid über die Aussetzung des Schiedsverfahrens gemäss Art. 29 des Konkordats unterliegt wie ein Entscheid über die Zuständigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde im Sinn von Art. 9 und 36 lit. b des Konkordats (E. 3).
3. Art. 29 des Konkordats ist restriktiv auszulegen: Sinn und Zweck dieser Bestimmung ist es, dass das Schiedsgericht das Verfahren nicht aussetzt, bevor es das Vorliegen der Verrechnungserfordernisse geprüft hat (E. 4c). Ferner ist der Entscheid nur für den Betrag auszusetzen, für welchen Verrechnung geltend gemacht wird, während das Instruktionsverfahren hinsichtlich der Hauptklage weiterzuführen ist (E. 5). | de | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-154%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 155
A.- Le 23 février 1975, le Gouvernement impérial d'Iran et le Commissariat français à l'énergie atomique (ci-après: le CEA ou le défendeur) ont conclu une convention dont l'art. X soumet tout litige à un tribunal arbitral, fixe le siège de l'arbitrage à Genève et prévoit l'application de la loi iranienne au contrat.
En octobre 1984, le Gouvernement de la République islamique d'Iran (ci-après: l'Iran) a saisi la Chambre de commerce internationale (CCI) d'une demande d'arbitrage, en concluant au remboursement, en capital et intérêts, du prêt concédé au CEA selon ledit contrat, soit au paiement, à la date du 13 février 1986, de quelque 2'150'000'000 US dollars. Cet arbitrage a été inscrit au rôle de la CCI sous le numéro 5124 et le Tribunal arbitral a été désigné.
Une société Sofidif, avec trois autres demandeurs, dont le CEA, plaidait depuis juillet 1979 contre l'Iran et une autre partie défenderesse dans le cadre d'un arbitrage CCI se déroulant en France (No 3683). Sofidif a cédé, le 10 février 1986, au CEA une fraction de sa créance - contestée - représentant la somme de 2'276'555'557 francs français. Cette cause est toujours pendante.
B.- Le 21 août 1986, le Tribunal arbitral et les parties à la cause No 5124 ont signé l'acte de mission. L'une des clauses de cet acte précise que, "au cas où l'arbitrage se poursuivrait à la suite d'une sentence concernant les questions préliminaires, le Tribunal arbitral devra en premier lieu se prononcer sur la requête du défendeur visant à ce que l'arbitrage soit suspendu jusqu'à ce qu'une sentence définitive ait été rendue au sujet de l'arbitrage Sofidif, arbitrage CCI No 3683". Le CEA demandait en effet, contre l'avis de l'Iran, la suspension de l'instance No 5124 en application de l'art. 29 du Concordat intercantonal sur l'arbitrage (CIA, RS 279; ci-après: le Concordat).
Le 2 décembre 1988, les arbitres ont rendu une sentence partielle ("interim award No 2"), par laquelle ils ont suspendu la procédure no 5124, conformément à l'art. 29 CIA, et imparti au CEA un délai de cinq mois pour leur fournir la preuve qu'il avait "introduit son recours contre le demandeur, fondé sur la cession mentionnée dans la présente sentence, devant une juridiction compétente". Pour justifier sa décision de suspendre l'instance, le Tribunal arbitral a considéré, d'une part, que la suggestion de l'Iran, consistant à poursuivre l'instruction de la cause no 5124 et à rendre une sentence partielle au cas où la somme à allouer au demandeur dépasserait le montant de la créance invoquée en compensation, était inconciliable avec la disposition impérative précitée, et, d'autre part, qu'il était prématuré de statuer sur le moyen pris de l'interdiction de la compensation en vertu de la loi iranienne, une décision à ce sujet ne pouvant intervenir qu'une fois établie l'existence de la créance et de la contre-créance.
L'Iran a recouru en nullité contre la décision de suspension auprès de la Cour de justice du canton de Genève, qui, par arrêt du 15 décembre 1989, a annulé ladite sentence. L'autorité cantonale de recours estime que le Tribunal arbitral a manifestement limité sa compétence en reportant sans droit une décision qu'il aurait dû prendre avant de trancher la question de la suspension de l'instance. Elle assimile, par ailleurs, à une violation évidente du droit, au sens de l'art. 36 let. f CIA, le rejet de la suggestion de l'Iran, car la nécessité d'une telle suspension ne s'étend, à son avis, que jusqu'à concurrence du montant opposé en compensation, si bien que rien n'empêchait les arbitres de poursuivre, entre-temps, l'instruction de la demande principale.
C.- Invoquant la violation de l'art. 4 Cst. et de diverses dispositions du Concordat, le CEA forme un recours de droit public au Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal. Ses moyens seront exposés plus loin, dans la mesure utile.
L'Iran conclut à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet.
La Cour de justice déclare n'avoir pas d'observations à formuler.
Le Tribunal fédéral rejette le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La décision de suspension ayant été prise avant le 1er janvier 1989, les dispositions procédurales antérieures à la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP; RS 291) sont applicables en l'espèce (ATF 115 II 97, 105 in fine). Comme le siège de l'arbitrage est à Genève, la présente cause est régie par le Concordat.
2. La première question à régler est celle de la recevabilité du recours de droit public, que l'intimé conteste.
a) La décision de suspension, que les arbitres ont prise le 2 décembre 1988, ne met pas un terme à la procédure arbitrale et constitue, partant, une décision incidente (sur cette notion, cf. ATF 115 II 292 consid. 3b et les arrêts cités). L'arrêt attaqué participe du caractère incident de cette décision. Selon la jurisprudence, les décisions relatives à la suspension tombent sous le coup de l'art. 87 OJ et ne peuvent faire l'objet d'un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. que s'il en résulte un dommage irréparable pour l'intéressé (arrêt non publié du 21 avril 1982, en la cause Li. et C. de B. c. S., consid. 1, auquel se réfère ROUILLER, La protection de l'individu contre l'arbitraire de l'Etat, in: RDS 106/1987, II, p. 376, ad No 411; arrêt non publié du 12 novembre 1984, en la cause S. S.A. en liqu. conc. c. dame K., consid. 1a, qui laisse la question indécise s'agissant d'une décision ordonnant la suspension du procès). Echappent, en revanche, à cette restriction les recours dans lesquels apparaissent des griefs qui ne se confondent pas avec le moyen pris de la violation de l'art. 4 Cst. et, s'ils sont invoqués conjointement avec ce dernier moyen, qui ne sont pas manifestement irrecevables ou manifestement mal fondés (ATF 102 Ia 199 /200 consid. 3), tels les griefs tirés de la violation du Concordat (art. 84 al. 1 let. b OJ; ATF 105 Ib 434 ss consid. 4a) ou des art. 190 ss LDIP (art. 85 let. c OJ; ATF 115 II 291 /292 consid. 2b).
b) En l'occurrence, le recourant reproche tout d'abord à la cour cantonale d'être entrée en matière sur le recours en nullité que l'intimé avait formé contre la décision de suspension. Il lui fait grief d'avoir violé l'art. 36 CIA en qualifiant de sentence arbitrale un prononcé qui, à l'en croire, ne saurait être considéré autrement que comme une simple décision de procédure non susceptible de recours. Le moyen soulevé se fonde sur la violation d'une disposition spécifique du Concordat. Aussi est-il recevable sans égard à l'existence d'un préjudice irréparable. Au demeurant, le recours serait de toute manière recevable sur ce point, même s'il portait sur la violation de l'art. 4 Cst., car la règle restrictive de l'art. 87 OJ ne s'applique pas aux recours par lesquels, à propos d'une décision incidente sur un recours extraordinaire, on conteste la recevabilité de ce recours (ATF 87 I 177/178 consid. 2 et les arrêts cités).
Sur le fond, le recourant fait grief à la Cour de justice d'avoir mal interprété et appliqué l'art. 29 CIA. Ce moyen ne se confond nullement avec celui tiré de la violation de l'art. 4 Cst. invoqué parallèlement; sa recevabilité formelle ne prête pas à discussion, car il est dûment motivé (art. 90 al. 1 let. b OJ), et la pertinence des arguments qui l'étayent ne peut pas être exclue à ce stade de l'examen du recours. Par conséquent, il s'avère recevable, que la décision attaquée occasionne ou non un dommage irréparable au recourant.
3. Le recourant soutient, en premier lieu, que la décision de suspension, dans laquelle il ne voit qu'une simple ordonnance de procédure, ne pouvait pas être attaquée par la voie du recours en nullité, les sentences arbitrales étant seules susceptibles d'un tel recours.
a) La décision sur la suspension de la procédure arbitrale relève, en principe, de considérations tirées de l'économie de la procédure, donc de l'opportunité. En tant que pure décision de procédure, elle ne peut faire l'objet du recours prévu par les art. 36 ss CIA. La seule voie qui peut être ouverte, le cas échéant, est celle du recours pour retard injustifié réservé par l'art. 17 CIA (ATF 109 Ia 85 consid. 2c et les références).
b) La suspension de l'instance, prononcée en application de l'art. 29 CIA, constitue une exception au principe précité, dans la mesure où ses conditions sont fixées impérativement par cette disposition. En ceci, elle se distingue déjà d'une simple ordonnance de conduite de la procédure. De plus, en décidant de suspendre l'instance conformément à l'art. 29 CIA, ou de ne pas le faire, alors que l'une des parties excipe de la compensation, l'arbitre tranche, à titre préjudiciel, une question de compétence: il constate s'il est compétent ou non pour connaître, aux termes de la convention d'arbitrage, du rapport de droit sur lequel s'appuie celui qui invoque la compensation. Ainsi, sa décision de suspendre ou de ne pas suspendre l'instance peut être assimilée à une décision incidente sur la compétence, au sens de l'art. 9 CIA, soit à une sentence proprement dite (pour l'interprétation de cet article, qui ne doit pas être pris au pied de la lettre, cf. JOLIDON, Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, p. 193/194, ch. 3). Il se justifie donc d'appliquer, à tout le moins par analogie, cette dernière disposition aux décisions de suspension rendues sur la base de l'art. 29 CIA, afin, notamment, que l'autorité cantonale de recours ait la possibilité de sanctionner sur-le-champ les pratiques abusives que la disposition litigieuse tend à favoriser (pour des exemples, cf. BUDIN, La suspension dans l'arbitrage international, in: Revue de l'arbitrage, 1986, p. 417/418). Aussi, sous peine de forclusion, la décision incidente par laquelle le tribunal arbitral, appliquant l'art. 29 CIA, suspend ou ne suspend pas l'instance doit-elle faire immédiatement l'objet du recours en nullité prévu par l'art. 36 let. b CIA. A défaut de décision incidente à ce sujet, la partie qui invoque la compensation et conteste, en temps utile (art. 8 al. 2 CIA), la compétence du tribunal arbitral pour examiner le bien-fondé de la créance opposée en compensation pourra attaquer la sentence finale sur ce point par un recours en nullité (art. 36 let. b CIA) dans lequel elle fera valoir que le tribunal arbitral s'est arrogé une compétence qu'il n'avait pas (JOLIDON, op.cit., p. 414 ch. 6).
Appliqués au cas particulier, ces principes conduisent au rejet du premier moyen soulevé par le recourant. C'est en effet avec raison que la Cour de justice est entrée en matière sur le recours en nullité que l'intimé avait formé devant elle contre la décision incidente de suspension prise par le Tribunal arbitral sur la base de l'art. 29 CIA.
4. a) Dans une deuxième série d'arguments, le recourant critique la façon dont la Cour de justice a appliqué l'art. 29 CIA. Pour lui, le Tribunal arbitral ne s'est pas déclaré à tort incompétent et n'a donc nullement violé l'art. 8 CIA. Sa décision ne pouvait d'ailleurs être revue que sous l'angle restreint de l'arbitraire par l'autorité cantonale de recours. Quoi qu'il en soit, elle ne prête pas le flanc à la critique, même dans le cadre d'un examen libre de l'application de l'art. 29 CIA.
b) Le recourant soutient en vain que l'intimé aurait dû établir, devant la cour cantonale, que la décision du Tribunal arbitral était arbitraire. S'agissant d'un prononcé assimilable à une décision sur la compétence des arbitres (cf. consid. 3b ci-dessus), l'autorité cantonale de recours devait l'examiner librement, ainsi qu'il lui appartient de le faire pour toute décision d'arbitres statuant sur leur propre compétence (ATF 102 Ia 578). Elle n'avait pas à limiter son pouvoir d'examen à l'arbitraire, du moment que l'intimé alléguait la violation de l'art. 29 CIA en invoquant, notamment, l'art. 36 let. b CIA. Le Tribunal fédéral examinera lui aussi librement, ci-après, la manière dont la Cour de justice s'est acquittée de la tâche qui lui est dévolue par l'art. 36 CIA (ATF 112 Ia 351 consid. 1).
c) L'art. 29 CIA, qui prévoit la suspension de l'instance lorsque l'une des parties excipe de la compensation en se fondant sur un rapport de droit dont le tribunal arbitral ne peut connaître aux termes de la convention d'arbitrage, est une disposition singulière qui déroge au principe généralement admis en procédure ordinaire, selon lequel le juge de l'action est juge de l'exception (ATF 85 II 107 consid. 2b et les références; cf. l'édition annotée du CIA, publiée en 1974 par le COMITE SUISSE DE L'ARBITRAGE, Payot Lausanne, p. 22, note de pied ad art. 28 et 29; Jolidon, op.cit., p. 409, ch. 32). Il se justifie, pour cette raison, d'interpréter de manière restrictive cette disposition, dont l'existence même n'échappe pas à certaines critiques (JOLIDON, op.cit., p. 406, ch. 21; BUDIN, ibid.; LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, p. 382/383, ch. 8).
La cour cantonale a annulé la décision de suspension de l'instance, jugée prématurée, afin que les arbitres examinent préalablement si les conditions de la compensation, telles que les fixe le droit iranien, sont réunies en l'espèce. Ce faisant, loin de méconnaître le sens et le but de l'art. 29 CIA, elle a, au contraire, opté pour une solution logique et raisonnable. La suspension de l'instance jusqu'à droit connu sur une créance invoquée en compensation n'a de sens que s'il s'agit d'une créance qui, une fois établie son existence, peut véritablement être opposée en compensation, en vertu de la loi ou du contrat, et avoir un effet compensatoire sur la créance principale, objet de l'arbitrage. Si le contrat fondant la créance principale exclut la compensation (cf. BUDIN, op.cit., p. 417 in fine/418), ou si la loi applicable ne la permet pas, la suspension de l'instance s'avère inutile. Il ne sert, en effet, à rien d'attendre que l'autorité compétente ait statué sur une créance qui ne peut avoir d'incidence sur la créance principale. Aussi est-ce à juste titre que la cour cantonale, en se référant à JOLIDON (op.cit., p. 412, ch. 521) - l'auteur précise qu'il n'appartient pas au tribunal arbitral d'examiner le bien-fondé de la créance invoquée en compensation, "si les conditions de la compensation sont données" -, a exigé des arbitres qu'ils examinent si les conditions de la compensation sont données en l'espèce. C'est également à bon droit qu'elle a vu une limitation inadmissible de la compétence des arbitres dans le refus de ceux-ci de se prononcer sur l'impossibilité, alléguée par l'intimé, de procéder à la compensation en vertu du droit iranien. La Cour de justice n'a ainsi ni interprété ni appliqué erronément l'art. 29 CIA.
5. a) La cour cantonale, on l'a déjà relevé, a considéré que même s'ils avaient examiné et admis la possibilité de compenser les deux créances au regard du droit iranien, les arbitres n'en auraient pas moins dû poursuivre l'instruction de la demande principale, compte tenu de la flagrante disproportion existant entre l'importante demande principale et la créance opposée en compensation.
Dans un dernier moyen, le recourant rétorque que la solution retenue par les arbitres était tout aussi défendable, sinon meilleure, que celle préconisée par la Cour de justice. Comme l'autorité de recours ne jouissait, selon lui, que d'un pouvoir d'examen limité à l'arbitraire, elle n'aurait donc pas dû intervenir dans le cas particulier.
b) L'autorité cantonale de recours - on l'a déjà indiqué (cf. consid. 4b ci-dessus) - jouissait d'un plein pouvoir d'examen relativement au grief de violation de l'art. 29 CIA. Seul est, dès lors, décisif le point de savoir si elle a rejeté avec raison ledit grief, sans qu'importent les motifs qui l'ont conduite à ce résultat (cf. ATF 112 Ia 172 consid. 3f et les arrêts cités).
C'est le lieu d'observer que, s'agissant d'une décision arbitrale assimilable à une décision sur la compétence, la cour cantonale a eu tort d'examiner le recours de l'intimé sous le seul angle de l'art. 36 let. f CIA, alors que cette partie avait également invoqué l'art. 36 let. b CIA en reprochant aux arbitres de n'avoir pas laissé la procédure suivre son cours.
Or si, comme la cour cantonale aurait dû le faire, on examine librement le grief en question, on doit reconnaître que la solution adoptée par l'autorité intimée échappe à la critique. Il est non seulement raisonnable, mais en parfaite harmonie avec le sens et le but de l'art. 29 CIA, que le Tribunal arbitral ne suspende sa sentence que jusqu'à concurrence du montant opposé en compensation et qu'il poursuive, entre-temps, l'instruction de la demande principale (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., p. 159). L'application automatique de la suspension, sans égard à l'ampleur de la créance invoquée en compensation, n'est propre, en effet, qu'à engendrer des abus.
Au demeurant, on peut très sérieusement se demander si, comme le propose l'un des arbitres (RABE, dissenting opinion, p. 6), en se référant à l'avis de RÜEDE/HADENFELDT (Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, p. 253, ch. 2, let. a), la suspension prévue à l'art. 29 CIA ne devrait pas être exclue avant que la prétention principale ait été reconnue ou que les arbitres en aient admis l'existence. Ne devrait pas non plus être exclue a priori la possibilité, pour les arbitres, de se prononcer sur ce point par une sentence partielle et de ne suspendre l'instance que jusqu'à concurrence du montant invoqué en compensation, une sentence finale pouvant être rendue pour le surplus. Il n'y a toutefois pas lieu d'approfondir ces questions, puisque le sort des conclusions du recourant ne dépend pas des réponses qui pourraient leur être apportées. | fr | Concordat intercantonal sur l'arbitrage. Compensation; suspension de la procédure. 1. La décision de suspension prise en application de l'art. 29 CIA ne tombe pas sous le coup de l'art. 87 OJ (consid. 2).
2. Assimilable à une décision sur la compétence, la décision de suspension, fondée sur l'art. 29 CIA, est susceptible d'un recours en nullité au sens des art. 9 et 36 let. b CIA (consid. 3).
3. L'art. 29 CIA doit être interprété de manière restrictive: il est conforme au sens et au but de cette disposition que le tribunal arbitral ne suspende pas l'instance avant d'avoir examiné si les conditions de la compensation sont réalisées (consid. 4c) et, en outre, qu'il ne suspende sa sentence que jusqu'à concurrence du montant opposé en compensation pour poursuivre, entre-temps, l'instruction de la demande principale (consid. 5). | fr | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-154%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 155
A.- Le 23 février 1975, le Gouvernement impérial d'Iran et le Commissariat français à l'énergie atomique (ci-après: le CEA ou le défendeur) ont conclu une convention dont l'art. X soumet tout litige à un tribunal arbitral, fixe le siège de l'arbitrage à Genève et prévoit l'application de la loi iranienne au contrat.
En octobre 1984, le Gouvernement de la République islamique d'Iran (ci-après: l'Iran) a saisi la Chambre de commerce internationale (CCI) d'une demande d'arbitrage, en concluant au remboursement, en capital et intérêts, du prêt concédé au CEA selon ledit contrat, soit au paiement, à la date du 13 février 1986, de quelque 2'150'000'000 US dollars. Cet arbitrage a été inscrit au rôle de la CCI sous le numéro 5124 et le Tribunal arbitral a été désigné.
Une société Sofidif, avec trois autres demandeurs, dont le CEA, plaidait depuis juillet 1979 contre l'Iran et une autre partie défenderesse dans le cadre d'un arbitrage CCI se déroulant en France (No 3683). Sofidif a cédé, le 10 février 1986, au CEA une fraction de sa créance - contestée - représentant la somme de 2'276'555'557 francs français. Cette cause est toujours pendante.
B.- Le 21 août 1986, le Tribunal arbitral et les parties à la cause No 5124 ont signé l'acte de mission. L'une des clauses de cet acte précise que, "au cas où l'arbitrage se poursuivrait à la suite d'une sentence concernant les questions préliminaires, le Tribunal arbitral devra en premier lieu se prononcer sur la requête du défendeur visant à ce que l'arbitrage soit suspendu jusqu'à ce qu'une sentence définitive ait été rendue au sujet de l'arbitrage Sofidif, arbitrage CCI No 3683". Le CEA demandait en effet, contre l'avis de l'Iran, la suspension de l'instance No 5124 en application de l'art. 29 du Concordat intercantonal sur l'arbitrage (CIA, RS 279; ci-après: le Concordat).
Le 2 décembre 1988, les arbitres ont rendu une sentence partielle ("interim award No 2"), par laquelle ils ont suspendu la procédure no 5124, conformément à l'art. 29 CIA, et imparti au CEA un délai de cinq mois pour leur fournir la preuve qu'il avait "introduit son recours contre le demandeur, fondé sur la cession mentionnée dans la présente sentence, devant une juridiction compétente". Pour justifier sa décision de suspendre l'instance, le Tribunal arbitral a considéré, d'une part, que la suggestion de l'Iran, consistant à poursuivre l'instruction de la cause no 5124 et à rendre une sentence partielle au cas où la somme à allouer au demandeur dépasserait le montant de la créance invoquée en compensation, était inconciliable avec la disposition impérative précitée, et, d'autre part, qu'il était prématuré de statuer sur le moyen pris de l'interdiction de la compensation en vertu de la loi iranienne, une décision à ce sujet ne pouvant intervenir qu'une fois établie l'existence de la créance et de la contre-créance.
L'Iran a recouru en nullité contre la décision de suspension auprès de la Cour de justice du canton de Genève, qui, par arrêt du 15 décembre 1989, a annulé ladite sentence. L'autorité cantonale de recours estime que le Tribunal arbitral a manifestement limité sa compétence en reportant sans droit une décision qu'il aurait dû prendre avant de trancher la question de la suspension de l'instance. Elle assimile, par ailleurs, à une violation évidente du droit, au sens de l'art. 36 let. f CIA, le rejet de la suggestion de l'Iran, car la nécessité d'une telle suspension ne s'étend, à son avis, que jusqu'à concurrence du montant opposé en compensation, si bien que rien n'empêchait les arbitres de poursuivre, entre-temps, l'instruction de la demande principale.
C.- Invoquant la violation de l'art. 4 Cst. et de diverses dispositions du Concordat, le CEA forme un recours de droit public au Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal. Ses moyens seront exposés plus loin, dans la mesure utile.
L'Iran conclut à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet.
La Cour de justice déclare n'avoir pas d'observations à formuler.
Le Tribunal fédéral rejette le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La décision de suspension ayant été prise avant le 1er janvier 1989, les dispositions procédurales antérieures à la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP; RS 291) sont applicables en l'espèce (ATF 115 II 97, 105 in fine). Comme le siège de l'arbitrage est à Genève, la présente cause est régie par le Concordat.
2. La première question à régler est celle de la recevabilité du recours de droit public, que l'intimé conteste.
a) La décision de suspension, que les arbitres ont prise le 2 décembre 1988, ne met pas un terme à la procédure arbitrale et constitue, partant, une décision incidente (sur cette notion, cf. ATF 115 II 292 consid. 3b et les arrêts cités). L'arrêt attaqué participe du caractère incident de cette décision. Selon la jurisprudence, les décisions relatives à la suspension tombent sous le coup de l'art. 87 OJ et ne peuvent faire l'objet d'un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. que s'il en résulte un dommage irréparable pour l'intéressé (arrêt non publié du 21 avril 1982, en la cause Li. et C. de B. c. S., consid. 1, auquel se réfère ROUILLER, La protection de l'individu contre l'arbitraire de l'Etat, in: RDS 106/1987, II, p. 376, ad No 411; arrêt non publié du 12 novembre 1984, en la cause S. S.A. en liqu. conc. c. dame K., consid. 1a, qui laisse la question indécise s'agissant d'une décision ordonnant la suspension du procès). Echappent, en revanche, à cette restriction les recours dans lesquels apparaissent des griefs qui ne se confondent pas avec le moyen pris de la violation de l'art. 4 Cst. et, s'ils sont invoqués conjointement avec ce dernier moyen, qui ne sont pas manifestement irrecevables ou manifestement mal fondés (ATF 102 Ia 199 /200 consid. 3), tels les griefs tirés de la violation du Concordat (art. 84 al. 1 let. b OJ; ATF 105 Ib 434 ss consid. 4a) ou des art. 190 ss LDIP (art. 85 let. c OJ; ATF 115 II 291 /292 consid. 2b).
b) En l'occurrence, le recourant reproche tout d'abord à la cour cantonale d'être entrée en matière sur le recours en nullité que l'intimé avait formé contre la décision de suspension. Il lui fait grief d'avoir violé l'art. 36 CIA en qualifiant de sentence arbitrale un prononcé qui, à l'en croire, ne saurait être considéré autrement que comme une simple décision de procédure non susceptible de recours. Le moyen soulevé se fonde sur la violation d'une disposition spécifique du Concordat. Aussi est-il recevable sans égard à l'existence d'un préjudice irréparable. Au demeurant, le recours serait de toute manière recevable sur ce point, même s'il portait sur la violation de l'art. 4 Cst., car la règle restrictive de l'art. 87 OJ ne s'applique pas aux recours par lesquels, à propos d'une décision incidente sur un recours extraordinaire, on conteste la recevabilité de ce recours (ATF 87 I 177/178 consid. 2 et les arrêts cités).
Sur le fond, le recourant fait grief à la Cour de justice d'avoir mal interprété et appliqué l'art. 29 CIA. Ce moyen ne se confond nullement avec celui tiré de la violation de l'art. 4 Cst. invoqué parallèlement; sa recevabilité formelle ne prête pas à discussion, car il est dûment motivé (art. 90 al. 1 let. b OJ), et la pertinence des arguments qui l'étayent ne peut pas être exclue à ce stade de l'examen du recours. Par conséquent, il s'avère recevable, que la décision attaquée occasionne ou non un dommage irréparable au recourant.
3. Le recourant soutient, en premier lieu, que la décision de suspension, dans laquelle il ne voit qu'une simple ordonnance de procédure, ne pouvait pas être attaquée par la voie du recours en nullité, les sentences arbitrales étant seules susceptibles d'un tel recours.
a) La décision sur la suspension de la procédure arbitrale relève, en principe, de considérations tirées de l'économie de la procédure, donc de l'opportunité. En tant que pure décision de procédure, elle ne peut faire l'objet du recours prévu par les art. 36 ss CIA. La seule voie qui peut être ouverte, le cas échéant, est celle du recours pour retard injustifié réservé par l'art. 17 CIA (ATF 109 Ia 85 consid. 2c et les références).
b) La suspension de l'instance, prononcée en application de l'art. 29 CIA, constitue une exception au principe précité, dans la mesure où ses conditions sont fixées impérativement par cette disposition. En ceci, elle se distingue déjà d'une simple ordonnance de conduite de la procédure. De plus, en décidant de suspendre l'instance conformément à l'art. 29 CIA, ou de ne pas le faire, alors que l'une des parties excipe de la compensation, l'arbitre tranche, à titre préjudiciel, une question de compétence: il constate s'il est compétent ou non pour connaître, aux termes de la convention d'arbitrage, du rapport de droit sur lequel s'appuie celui qui invoque la compensation. Ainsi, sa décision de suspendre ou de ne pas suspendre l'instance peut être assimilée à une décision incidente sur la compétence, au sens de l'art. 9 CIA, soit à une sentence proprement dite (pour l'interprétation de cet article, qui ne doit pas être pris au pied de la lettre, cf. JOLIDON, Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, p. 193/194, ch. 3). Il se justifie donc d'appliquer, à tout le moins par analogie, cette dernière disposition aux décisions de suspension rendues sur la base de l'art. 29 CIA, afin, notamment, que l'autorité cantonale de recours ait la possibilité de sanctionner sur-le-champ les pratiques abusives que la disposition litigieuse tend à favoriser (pour des exemples, cf. BUDIN, La suspension dans l'arbitrage international, in: Revue de l'arbitrage, 1986, p. 417/418). Aussi, sous peine de forclusion, la décision incidente par laquelle le tribunal arbitral, appliquant l'art. 29 CIA, suspend ou ne suspend pas l'instance doit-elle faire immédiatement l'objet du recours en nullité prévu par l'art. 36 let. b CIA. A défaut de décision incidente à ce sujet, la partie qui invoque la compensation et conteste, en temps utile (art. 8 al. 2 CIA), la compétence du tribunal arbitral pour examiner le bien-fondé de la créance opposée en compensation pourra attaquer la sentence finale sur ce point par un recours en nullité (art. 36 let. b CIA) dans lequel elle fera valoir que le tribunal arbitral s'est arrogé une compétence qu'il n'avait pas (JOLIDON, op.cit., p. 414 ch. 6).
Appliqués au cas particulier, ces principes conduisent au rejet du premier moyen soulevé par le recourant. C'est en effet avec raison que la Cour de justice est entrée en matière sur le recours en nullité que l'intimé avait formé devant elle contre la décision incidente de suspension prise par le Tribunal arbitral sur la base de l'art. 29 CIA.
4. a) Dans une deuxième série d'arguments, le recourant critique la façon dont la Cour de justice a appliqué l'art. 29 CIA. Pour lui, le Tribunal arbitral ne s'est pas déclaré à tort incompétent et n'a donc nullement violé l'art. 8 CIA. Sa décision ne pouvait d'ailleurs être revue que sous l'angle restreint de l'arbitraire par l'autorité cantonale de recours. Quoi qu'il en soit, elle ne prête pas le flanc à la critique, même dans le cadre d'un examen libre de l'application de l'art. 29 CIA.
b) Le recourant soutient en vain que l'intimé aurait dû établir, devant la cour cantonale, que la décision du Tribunal arbitral était arbitraire. S'agissant d'un prononcé assimilable à une décision sur la compétence des arbitres (cf. consid. 3b ci-dessus), l'autorité cantonale de recours devait l'examiner librement, ainsi qu'il lui appartient de le faire pour toute décision d'arbitres statuant sur leur propre compétence (ATF 102 Ia 578). Elle n'avait pas à limiter son pouvoir d'examen à l'arbitraire, du moment que l'intimé alléguait la violation de l'art. 29 CIA en invoquant, notamment, l'art. 36 let. b CIA. Le Tribunal fédéral examinera lui aussi librement, ci-après, la manière dont la Cour de justice s'est acquittée de la tâche qui lui est dévolue par l'art. 36 CIA (ATF 112 Ia 351 consid. 1).
c) L'art. 29 CIA, qui prévoit la suspension de l'instance lorsque l'une des parties excipe de la compensation en se fondant sur un rapport de droit dont le tribunal arbitral ne peut connaître aux termes de la convention d'arbitrage, est une disposition singulière qui déroge au principe généralement admis en procédure ordinaire, selon lequel le juge de l'action est juge de l'exception (ATF 85 II 107 consid. 2b et les références; cf. l'édition annotée du CIA, publiée en 1974 par le COMITE SUISSE DE L'ARBITRAGE, Payot Lausanne, p. 22, note de pied ad art. 28 et 29; Jolidon, op.cit., p. 409, ch. 32). Il se justifie, pour cette raison, d'interpréter de manière restrictive cette disposition, dont l'existence même n'échappe pas à certaines critiques (JOLIDON, op.cit., p. 406, ch. 21; BUDIN, ibid.; LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, p. 382/383, ch. 8).
La cour cantonale a annulé la décision de suspension de l'instance, jugée prématurée, afin que les arbitres examinent préalablement si les conditions de la compensation, telles que les fixe le droit iranien, sont réunies en l'espèce. Ce faisant, loin de méconnaître le sens et le but de l'art. 29 CIA, elle a, au contraire, opté pour une solution logique et raisonnable. La suspension de l'instance jusqu'à droit connu sur une créance invoquée en compensation n'a de sens que s'il s'agit d'une créance qui, une fois établie son existence, peut véritablement être opposée en compensation, en vertu de la loi ou du contrat, et avoir un effet compensatoire sur la créance principale, objet de l'arbitrage. Si le contrat fondant la créance principale exclut la compensation (cf. BUDIN, op.cit., p. 417 in fine/418), ou si la loi applicable ne la permet pas, la suspension de l'instance s'avère inutile. Il ne sert, en effet, à rien d'attendre que l'autorité compétente ait statué sur une créance qui ne peut avoir d'incidence sur la créance principale. Aussi est-ce à juste titre que la cour cantonale, en se référant à JOLIDON (op.cit., p. 412, ch. 521) - l'auteur précise qu'il n'appartient pas au tribunal arbitral d'examiner le bien-fondé de la créance invoquée en compensation, "si les conditions de la compensation sont données" -, a exigé des arbitres qu'ils examinent si les conditions de la compensation sont données en l'espèce. C'est également à bon droit qu'elle a vu une limitation inadmissible de la compétence des arbitres dans le refus de ceux-ci de se prononcer sur l'impossibilité, alléguée par l'intimé, de procéder à la compensation en vertu du droit iranien. La Cour de justice n'a ainsi ni interprété ni appliqué erronément l'art. 29 CIA.
5. a) La cour cantonale, on l'a déjà relevé, a considéré que même s'ils avaient examiné et admis la possibilité de compenser les deux créances au regard du droit iranien, les arbitres n'en auraient pas moins dû poursuivre l'instruction de la demande principale, compte tenu de la flagrante disproportion existant entre l'importante demande principale et la créance opposée en compensation.
Dans un dernier moyen, le recourant rétorque que la solution retenue par les arbitres était tout aussi défendable, sinon meilleure, que celle préconisée par la Cour de justice. Comme l'autorité de recours ne jouissait, selon lui, que d'un pouvoir d'examen limité à l'arbitraire, elle n'aurait donc pas dû intervenir dans le cas particulier.
b) L'autorité cantonale de recours - on l'a déjà indiqué (cf. consid. 4b ci-dessus) - jouissait d'un plein pouvoir d'examen relativement au grief de violation de l'art. 29 CIA. Seul est, dès lors, décisif le point de savoir si elle a rejeté avec raison ledit grief, sans qu'importent les motifs qui l'ont conduite à ce résultat (cf. ATF 112 Ia 172 consid. 3f et les arrêts cités).
C'est le lieu d'observer que, s'agissant d'une décision arbitrale assimilable à une décision sur la compétence, la cour cantonale a eu tort d'examiner le recours de l'intimé sous le seul angle de l'art. 36 let. f CIA, alors que cette partie avait également invoqué l'art. 36 let. b CIA en reprochant aux arbitres de n'avoir pas laissé la procédure suivre son cours.
Or si, comme la cour cantonale aurait dû le faire, on examine librement le grief en question, on doit reconnaître que la solution adoptée par l'autorité intimée échappe à la critique. Il est non seulement raisonnable, mais en parfaite harmonie avec le sens et le but de l'art. 29 CIA, que le Tribunal arbitral ne suspende sa sentence que jusqu'à concurrence du montant opposé en compensation et qu'il poursuive, entre-temps, l'instruction de la demande principale (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., p. 159). L'application automatique de la suspension, sans égard à l'ampleur de la créance invoquée en compensation, n'est propre, en effet, qu'à engendrer des abus.
Au demeurant, on peut très sérieusement se demander si, comme le propose l'un des arbitres (RABE, dissenting opinion, p. 6), en se référant à l'avis de RÜEDE/HADENFELDT (Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, p. 253, ch. 2, let. a), la suspension prévue à l'art. 29 CIA ne devrait pas être exclue avant que la prétention principale ait été reconnue ou que les arbitres en aient admis l'existence. Ne devrait pas non plus être exclue a priori la possibilité, pour les arbitres, de se prononcer sur ce point par une sentence partielle et de ne suspendre l'instance que jusqu'à concurrence du montant invoqué en compensation, une sentence finale pouvant être rendue pour le surplus. Il n'y a toutefois pas lieu d'approfondir ces questions, puisque le sort des conclusions du recourant ne dépend pas des réponses qui pourraient leur être apportées. | fr | Concordato intercantonale sull'arbitrato. Compensazione; sospensione del procedimento. 1. Alla decisione di sospensione ai sensi dell'art. 29 CIA non è applicabile l'art. 87 OG (consid. 2).
2. Assimilabile a una decisione sulla competenza, la decisione di sospensione, fondata sull'art. 29 CIA, è impugnabile con ricorso per nullità ai sensi degli art. 9 e 36 lett. b (consid. 3).
3. L'art. 29 CIA va interpretato in modo restrittivo: è conforme al senso e allo scopo di tale disposizione che il tribunale arbitrale non sospenda il procedimento prima di avere esaminato se le condizioni della compensazione siano adempiute (consid. 4c) e, inoltre, che esso sospenda il suo giudizio solo fino a concorrenza dell'importo di cui è fatta valere la compensazione, per proseguire nel frattempo l'istruzione della domanda principale (consid. 5). | it | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-154%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 163
Der Regierungsrat des Kantons Aargau bewilligte der Genossenschaft W. mit Beschluss vom 24. Februar 1966 den Verkauf von Rodungsland an die Einwohnergemeinde M. und verpflichtete die Genossenschaft, den gesamten Verkaufserlös in einem neu zu gründenden Hauptgut zu kapitalisieren. Ein Wiedererwägungsgesuch, es sei die Verteilung des Verkaufserlöses unter die Genossenschafter zuzulassen, wurde vom Regierungsrat am 24. Juni 1966 abgelehnt, und auch ein weiterer dahingehender Vorstoss hatte keinen Erfolg. Notar G., der die Genossenschaft in dieser Angelegenheit beriet, gelangte nach durchgeführten Abklärungen zum Schluss, die Verteilung des Erlöses unter die Genossenschafter sei rechtlich zulässig. Daraufhin beschlossen die Genossenschafter, die Verteilung des Erlöses sei vorzunehmen. Dieser Beschluss wurde ausgeführt.
Gestützt auf diesen Sachverhalt erhob die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau im Mai 1986 Anklage, und zwar gegen jene beiden Genossenschafter, denen die Geschäftsführung oblag, wegen qualifizierter ungetreuer Geschäftsführung, gegen die anderen Genossenschafter und gegen Notar G. wegen Gehilfenschaft zu qualifizierter ungetreuer Geschäftsführung. Mit Urteil vom 25. September 1986 sprach das Bezirksgericht Zofingen alle Angeklagten frei, überband die Verfahrenskosten dem Staat und sprach den Angeklagten Parteientschädigungen zu. Das Obergericht des Kantons Aargau verurteilte am 8. Juli 1987 in Gutheissung der Berufung der Staatsanwaltschaft die beiden geschäftsleitenden Genossenschafter wegen qualifizierter ungetreuer Geschäftsführung zu bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafen von je 6 Monaten, die anderen Genossenschafter und Notar G. wegen Gehilfenschaft zu qualifizierter ungetreuer Geschäftsführung zu bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafen von je 4 Monaten. Notar G. wandte sich in dieser Strafsache mit Erfolg an das Bundesgericht, und zwar zunächst mit einer Nichtigkeitsbeschwerde, hernach mit staatsrechtlichen Beschwerden. Am 11. Mai 1989 stellte das Aargauer Obergericht das Strafverfahren gegen G. zufolge Verjährung ein. Es auferlegte G. der Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens und sprach ihm für dieses Verfahren keine Entschädigung zu. G. erhob gegen diesen Entscheid staatsrechtliche Beschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss § 164 Abs. 3 der Strafprozessordnung des Kantons Aargau (StPO) entscheidet das Gericht im Falle eines Freispruchs des Angeklagten oder einer Einstellung des Verfahrens über die Verfahrenskosten und über die Entschädigung des Angeklagten nach den Regeln, die bei der Einstellung des Verfahrens durch die Staatsanwaltschaft gelten. Die Kosten einer eingestellten Untersuchung trägt nach § 139 Abs. 2 StPO in der Regel der Staat. Sie können ganz oder teilweise dem Beschuldigten auferlegt werden, wenn er durch ein verwerfliches oder leichtfertiges Benehmen die Untersuchung verschuldet oder ihre Durchführung erschwert hat (§ 139 Abs. 3 StPO). Unter den gleichen Voraussetzungen kann dem Beschuldigten eine Entschädigung verweigert werden, wenn das Verfahren fallengelassen oder eingestellt wird (§ 140 Abs. 1 StPO).
Mit dem angefochtenen Entscheid hat das Obergericht das Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer zufolge Verjährung eingestellt. Zur Frage der Kosten- und Entschädigungsfolgen führte es aus, der Beschwerdeführer habe das Strafverfahren durch ein moralisch verwerfliches Verhalten verursacht. Er habe gewusst, dass der Regierungsrat mit Beschlüssen vom 24. Februar 1966 und 24. Juni 1966 eine Verteilung des Erlöses aus dem Waldverkauf der Genossenschaft W. abgelehnt habe und dass auch weitere Vorstösse beim Regierungsrat in der gleichen Angelegenheit erfolglos geblieben seien. Gleichwohl habe er die Verteilung des Verkaufserlöses als rechtlich zulässig erklärt. Der Beschwerdeführer habe damit seine eigene Rechtsauffassung über diejenige des Regierungsrates gesetzt, der in dieser Frage die zuständige oberste Aufsichtsbehörde sei. Dies habe er sich als ethisch vorwerfbares Verhalten anzurechnen. Aus den Aussagen, welche die Mitangeklagten D., L. und R. an der Berufungsverhandlung vom 4. Juni 1987 gemacht hätten, ergebe sich, dass der Beschwerdeführer mit seinen juristischen Auskünften, die im Gegensatz zu den Beschlüssen des Regierungsrates gestanden hätten, "vorwerfbar kausal" das Strafverfahren verursacht habe; deshalb seien ihm die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens anteilsmässig zu 1/7 mit Fr. 87.10 zu überbinden und habe er die Verteidigungskosten in erster Instanz selbst zu tragen.
2. Der Beschwerdeführer rügt, das Obergericht habe Art. 4 BV verletzt, indem es ihm 1/7 der Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens auferlegt und ihm für dieses Verfahren keine Entschädigung zugesprochen habe. Er behauptet, es bedeute eine willkürliche Auslegung der §§ 139 Abs. 3 und 140 Abs. 1 StPO, einem Angeklagten bei Einstellung des Verfahrens die Kosten wegen eines einzig unter ethischen Gesichtspunkten vorwerfbaren Verhaltens zu überbinden. Ausserdem ist er der Meinung, sein Verhalten sei vom Obergericht in unhaltbarer Weise als moralisch verwerflich qualifiziert worden. Im weiteren macht der Beschwerdeführer dem Sinne nach geltend, der angefochtene Entscheid verstosse auch gegen den Grundsatz der Unschuldsvermutung gemäss Art. 6 Ziff. 2 EMRK.
a) Nach der Aargauer Strafprozessordnung können dem Angeschuldigten bei Freispruch oder Einstellung des Verfahrens die Kosten ganz oder teilweise auferlegt werden, wenn er durch ein verwerfliches oder leichtfertiges Benehmen die Untersuchung verschuldet oder ihre Durchführung erschwert hat. Gleichlautende oder ähnliche Vorschriften finden sich in fast allen kantonalen Strafprozessordnungen. Es liegt ihnen der Gedanke zugrunde, es solle nicht der Staat und damit nicht der einzelne Bürger als Steuerzahler für Verfahrenskosten aufkommen müssen, die von einem Angeschuldigten durch vorwerfbares Verhalten verursacht worden sind (BGE 107 Ia 166 f.). Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hielt in dem die Schweiz betreffenden Urteil vom 25. März 1983 i.S. Minelli (Série A, vol. 62 = EuGRZ 1983, S. 475 ff.) allgemein fest, eine Regelung, wonach dem Beschuldigten im Falle eines Freispruchs oder einer Einstellung des Verfahrens Kosten auferlegt werden könnten, verstosse an sich nicht gegen das in Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerte Prinzip der Unschuldsvermutung. Dieses werde aber dann verletzt, wenn im Einzelfall die Begründung des Kostenentscheids den Eindruck erwecke, das Gericht halte den nicht verurteilten Beschuldigten gleichwohl für strafrechtlich schuldig, ohne dass seine Schuld zuvor in einem gesetzlich vorgeschriebenen Verfahren nachgewiesen worden sei und ohne dass er insbesondere seine Verteidigungsrechte habe ausüben können. Im Fall Minelli bejahte der Europäische Gerichtshof eine Verletzung der Unschuldsvermutung deswegen, weil sich aus der Begründung des Kostenentscheides ergebe, dass das Gericht den Angeschuldigten für schuldig gehalten habe, obschon das Strafverfahren materiell wegen Eintritts der Verjährung nicht habe zu Ende geführt werden können und somit der Angeschuldigte von den ihm nach Art. 6 Ziff. 1 und 3 EMRK zustehenden Rechten keinen Gebrauch habe machen können (EuGRZ 1983, S. 479 f. Ziff. 34, 37 und 38). Das Bundesgericht hat in einem Entscheid vom 21. September 1983 (BGE 109 Ia 160 ff.) seine Rechtsprechung zur Kostenauflage bei Einstellung des Verfahrens oder bei Freispruch im Lichte des erwähnten Urteils des Europäischen Gerichtshofes überprüft. Es hielt fest, es gehe nicht an, in der Begründung des Kostenentscheids dem Angeschuldigten - obschon er nicht verurteilt wurde - direkt oder indirekt vorzuwerfen, er habe sich strafbar gemacht, denn in einem solchen Fall käme der Kostenauflage sozusagen die Wirkung einer Strafe zu. Dagegen sei es mit Konvention und Verfassung vereinbar, einem Angeschuldigten bei Freispruch oder Einstellung des Verfahrens die Kosten aufzuerlegen, wenn die Auflage mit einem zwar nicht strafbaren, aber unter zivilrechtlichen oder ethischen Gesichtspunkten vorwerfbaren Verhalten begründet werde und zwischen diesem Verhalten und den entstandenen Kosten ein Kausalzusammenhang bestehe. In einem Urteil vom 29. Juni 1988 (BGE 114 Ia 299 ff.) erklärte das Bundesgericht, der Begriff des unter zivilrechtlichen Gesichtspunkten vorwerfbaren Verhaltens erfasse nicht nur Verletzungen zivilrechtlicher Pflichten, vielmehr falle darunter "jede Verletzung allgemeiner gesetzlicher Pflichten" (BGE 114 Ia 299, 306 E. 5b). Das Gericht warf in diesem Urteil zudem die Frage auf, ob an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten sei, wonach einem Angeschuldigten Kosten wegen eines Verhaltens überbunden werden könnten, das allein unter ethischen Gesichtspunkten vorwerfbar sei. Die Frage wurde offengelassen, da sich in jenem Fall die Kostenauflage bereits als unhaltbar erwies, weil der Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten der Angeschuldigten und den entstandenen Kosten fehlte. Im vorliegenden Fall muss die Frage entschieden werden, denn das Obergericht hat dem Beschwerdeführer für das erstinstanzliche Verfahren einzig deshalb Kosten überbunden und eine Entschädigung verweigert, weil er das Strafverfahren durch ein ethisch vorwerfbares Verhalten veranlasst habe, und der Beschwerdeführer macht geltend, die kantonale Instanz habe damit die §§ 139 Abs. 3 und 140 Abs. 1 StPO willkürlich ausgelegt.
b) Das Bundesgericht ging in ständiger Praxis davon aus, dass eine Kostenbelastung des nicht verurteilten Beschuldigten wegen eines ethisch vorwerfbaren Verhaltens mit der Verfassung vereinbar sei. Diese Rechtsprechung stiess auf Kritik. Es wurde vor allem eingewendet, die Pflicht zur Kostentragung wegen eines allein unter ethischen Gesichtspunkten verpönten Benehmens bedeute eine unhaltbare Einschränkung der Freiheitsrechte, denn es gehe zum Beispiel nicht an, wenn eine Meinungsäusserung zwar als strafrechtlich zulässig beurteilt, aber doch mit der Auferlegung staatlicher Verfahrenskosten geahndet werde (JÖRG PAUL MÜLLER/STEFAN MÜLLER, Grundrechte, Besonderer Teil, Bern 1985, S. 266; CLAUDE ROUILLER, La condamnation aux frais de justice du prévenu libéré de toute peine en relation, notamment, avec la présomption d'innocence, SJZ 80/1984, S. 210 f.; GUIDO JENNY, Einstellung und Freispruch mit Kosten, BJM 1985, S. 10 f.). Das Bundesgericht hat dieser Kritik in einem unveröffentlichten Urteil vom 10. Mai 1988 i.S. D. Rechnung getragen: Ein wegen unzüchtiger Veröffentlichung eingeleitetes Strafverfahren war mangels Unzüchtigkeit der Veröffentlichung eingestellt worden. Dem Angeschuldigten wurden aber Kosten überbunden mit der Begründung, die Veröffentlichung sei zwar nicht unzüchtig im Sinne des StGB, habe ihrer Anstössigkeit wegen jedoch Anlass zur Eröffnung der Strafuntersuchung gegeben. Das Bundesgericht erklärte die Kostenauflage im wesentlichen deshalb als unzulässig, weil der Schutz der öffentlichen Moral gegen unzüchtige Veröffentlichungen durch Art. 204 StGB gewährleistet werde, so dass ein staatlicher Immoralitätsvorwurf ausserhalb des Tatbestandes von Art. 204 StGB nicht mehr zulässig sei. Sodann wies das Bundesgericht im bereits erwähnten Urteil BGE 114 Ia 299 ff. darauf hin, dass nicht alles, was als moralisch verwerflich gelte, auch rechtlich verboten sei. Recht und Moral seien bei der Rechtsanwendung auseinanderzuhalten. Es erscheine daher als problematisch, für die Kostenfolge bei nicht verurteilendem Abschluss eines Strafverfahrens an ein rechtlich nicht verbotenes Verhalten anzuknüpfen, werde doch auf diese Weise der Angeschuldigte ohne Rechtsgrundlage belastet. Diesen Überlegungen kommt erhebliches Gewicht zu. Beim Entscheid darüber, ob dem Angeschuldigten im Falle eines Freispruchs oder einer Einstellung des Verfahrens Kosten auferlegt werden dürfen, muss das in Frage stehende Verhalten des Beschuldigten aufgrund der Rechtsordnung beurteilt werden; eine moralische Wertung des Verhaltens kann für den Entscheid über die Kostenfolgen nicht massgebend sein. An der Auffassung, wonach es zulässig ist, dem nicht verurteilten Beschuldigten wegen eines allein unter ethischen Gesichtspunkten vorwerfbaren Verhaltens Kosten zu überbinden, kann nicht mehr festgehalten werden.
c) Demnach dürfen einem Angeschuldigten bei Freispruch oder Einstellung des Verfahrens nur dann Kosten auferlegt werden, wenn er durch ein unter rechtlichen Gesichtspunkten vorwerfbares Verhalten die Einleitung des Strafverfahrens veranlasst oder dessen Durchführung erschwert hat. In der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird von einem "prozessualen Verschulden im weiteren Sinne" gesprochen, wenn der Angeschuldigte durch ein vorwerfbares Verhalten Anlass zur Eröffnung eines Strafverfahrens gegeben hat; von einem "prozessualen Verschulden im engeren Sinne" ist dann die Rede, wenn er durch ein vorwerfbares Benehmen im Strafprozess dessen Durchführung erschwert hat (BGE 109 Ia 164 E. 4b). Mit der Bezeichnung "prozessuales Verschulden" will das Bundesgericht zum Ausdruck bringen, dass es sich bei der Kostenpflicht des freigesprochenen oder aus dem Verfahren entlassenen Angeschuldigten nicht um eine Haftung für ein strafrechtliches Verschulden handelt, sondern um eine zivilrechtlichen Grundsätzen angenäherte Haftung für ein fehlerhaftes Verhalten, durch das die Einleitung oder Erschwerung eines "Prozesses verursacht" wurde (BGE 109 Ia 164 E. 4a, 107 Ia 167 mit Hinweisen). Gemäss Art. 41 Abs. 1 OR ist zum Ersatz verpflichtet, "wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit". Im Zivilrecht wird demnach eine Haftung dann ausgelöst, wenn jemandem durch ein widerrechtliches und - abgesehen von den Fällen der Kausalhaftung - ausserdem schuldhaftes Verhalten ein Schaden zugefügt wird. Widerrechtlich im Sinne von Art. 41 Abs. 1 OR ist ein Verhalten dann, wenn es gegen Normen verstösst, die direkt oder indirekt Schädigungen untersagen bzw. den Rechtsunterworfenen ein Schädigungen vermeidendes Verhalten vorschreiben (KARL OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 4. Auflage, Zürich 1975, S. 128; BGE 115 II 18 E. 3a, BGE 109 II 124 E. 2a, BGE 94 I 642 f. E. 5, je mit Hinweisen). Solche Verhaltensnormen ergeben sich aus der Gesamtheit der schweizerischen Rechtsordnung, unter anderem aus Privat-, aus Verwaltungs- und Strafrecht, gleichgültig, ob es sich um eidgenössisches oder kantonales, geschriebenes oder ungeschriebenes Recht handelt (OFTINGER, a.a.O., S. 129; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 12 und 13 zu Art. 41 OR; BGE 90 II 279 f. E. 4, 88 II 281, BGE 78 II 422 E. 2a, je mit Hinweisen). Zu diesen Normen gehört z.B. der wichtige Grundsatz des ungeschriebenen Rechts, dass derjenige, der einen gefährlichen Zustand schafft oder unterhält, für die nötigen Schutzmassnahmen zu sorgen hat (BGE 95 II 96 E. 2 mit Hinweisen). Im weitern gelten als Verhaltensnormen das Verbot des Handelns wider Treu und Glauben (Art. 2 Abs. 1 ZGB) sowie das Verbot des rechtsmissbräuchlichen Handelns (Art. 2 Abs. 2 ZGB). Jeder Verstoss gegen eine derartige Verhaltensnorm wird als widerrechtlich aufgefasst (OFTINGER, a.a.O., S. 129). Was sodann den Begriff des Verschuldens anbelangt, so wird als Verschulden im Sinne des Zivilrechts ein menschliches Verhalten bezeichnet, das die Ursache eines Schadens darstellt und als so tadelnswert angesehen wird, dass es die Haftbarmachung des Schädigers zu rechtfertigen vermag (OFTINGER, a.a.O., S. 141). Dabei wird das in Frage stehende Verhalten nach einem objektiven Massstab bewertet, d.h. es wird verglichen mit jenem Verhalten, das nach der Rechtsordnung unter den gegebenen Verhältnissen von einem Durchschnittsmenschen erwartet werden durfte. Tadelnswert und damit schuldhaft ist ein Verhalten dann, wenn es von dem unter den gegebenen Verhältnissen als angebracht geltenden Durchschnittsverhalten abweicht, wobei das Verschulden um so schwerer wiegt, je grösser das Ausmass der Abweichung vom Durchschnittsverhalten ist (OFTINGER, a.a.O., S. 141; HANS KASPAR AEBI, Der Begriff des Verschuldens im Privatrecht und im Strafrecht, Diss. Zürich 1957, S. 57; ALEX ZINDEL, Kosten- und Entschädigungsfolgen im Strafverfahren des Kantons Zürich, Diss. Zürich 1972, S. 38). Die Frage nach der Abweichung von einem Durchschnittsverhalten ist, wie gesagt wird, die "objektive Seite" des Verschuldens. Dessen subjektive Seite ist die Urteils- oder Zurechnungsfähigkeit (OFTINGER, a.a.O., S. 141; ZINDEL, a.a.O., S. 39 ff.). Eine schädigende Handlung wird demjenigen nicht zugerechnet, der nicht urteilsfähig ist. Trotz fehlender Urteilsfähigkeit kann aber der Richter den Schädiger zu teilweisem oder vollem Schadenersatz verpflichten, wenn die Billigkeit dies nahelegt (Art. 54 Abs. 1 OR; OFTINGER, a.a.O., S. 154 f.).
Wie ausgeführt, handelt es sich bei der Kostenpflicht des Angeschuldigten wegen Veranlassung oder Erschwerung eines Strafverfahrens um eine zivilrechtlichen Grundsätzen angenäherte Haftung für ein widerrechtliches und vorwerfbares Verhalten. Wird demzufolge für die Frage der Kostentragung an den zivilrechtlichen Begriff der Widerrechtlichkeit angeknüpft, so ist das Benehmen eines Angeschuldigten dann als widerrechtlich zu qualifizieren, wenn es in klarer Weise gegen Normen der Rechtsordnung verstösst, die den Rechtsunterworfenen direkt oder indirekt zu einem bestimmten Tun oder Unterlassen verpflichten (Verhaltensnormen). Ein widerrechtliches Verhalten reicht aber für die Kostenhaftung des Angeschuldigten nicht aus. Erforderlich ist zudem, dass es die adäquate Ursache für die Einleitung oder Erschwerung des Strafverfahrens war. Dies trifft dann zu, wenn das gegen geschriebene oder ungeschriebene, kommunale, kantonale oder eidgenössische Verhaltensnormen klar verstossende Benehmen des Angeschuldigten nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Erfahrung des Lebens geeignet war, den Verdacht einer strafbaren Handlung zu erwecken und damit Anlass zur Eröffnung eines Strafverfahrens zu geben oder die Durchführung des im Gange befindlichen Strafprozesses zu erschweren (vgl. ZINDEL, a.a.O., S. 27 und 34). Dabei ist zu betonen, dass eine Kostentragung nur dann in Frage kommt, wenn sich die Behörde aufgrund des normwidrigen Verhaltens des Angeschuldigten in Ausübung pflichtgemässen Ermessens zur Einleitung eines Strafverfahrens veranlasst sehen konnte. Jedenfalls fällt eine Auferlegung von Kosten an den Angeschuldigten insoweit ausser Betracht, als die Behörde aus Übereifer, aufgrund unrichtiger Beurteilung der Rechtslage oder vorschnell eine Strafuntersuchung eingeleitet hat. Dies entspricht auch dem Grundsatz, dass der Überbindung von Verfahrenskosten an den Angeschuldigten bei Freispruch oder Einstellung des Verfahrens Ausnahmecharakter zukommt. Im weiteren setzt die Kostenauflage - abgesehen von Ausnahmefällen - ein im zivilrechtlichen Sinne schuldhaftes Verhalten des Angeschuldigten voraus, und zwar unbekümmert darum, ob die betreffende Bestimmung des kantonalen Strafverfahrensrechts ausdrücklich ein schuldhaftes Verhalten verlangt (BGE 109 Ia 164). Geht man vom dargelegten zivilrechtlichen Verschuldensbegriff aus, so ergibt sich, dass das Verhalten des Angeschuldigten dann schuldhaft ist, wenn es von dem unter den gegebenen Verhältnissen als angebracht geltenden Durchschnittsverhalten abweicht. Je mehr es vom Durchschnittsverhalten abweicht, desto schwerer wiegt das Verschulden. Den verschiedenen Formen des Verschuldens wird in den kantonalen Vorschriften über die Kostenfolgen bei nicht verurteilendem Verfahrensabschluss mit den Ausdrücken "leichtfertig" und "verwerflich" Rechnung getragen (vgl. dazu ZINDEL, a.a.O., S. 38 ff.). Damit ein freigesprochener oder aus dem Verfahren entlassener Angeschuldigter kostenpflichtig erklärt werden kann, muss er - von Ausnahmefällen abgesehen - urteils- bzw. zurechnungsfähig sein. Es ist jedoch mit Art. 6 Ziff. 2 EMRK und Art. 4 BV vereinbar, einen wegen Zurechnungsunfähigkeit freigesprochenen Angeklagten in sinngemässer Anwendung von Art. 54 Abs. 1 OR aus "Billigkeitserwägungen" mit Kosten zu belasten, wenn er sie objektiv verursacht hat und das kantonale Verfahrensrecht dafür eine genügende gesetzliche Grundlage enthält (BGE 113 Ia 76 ff.; BGE 112 Ia 371 ff.).
d) Aus dem Gesagten folgt, dass einem Angeschuldigten bei Freispruch oder Einstellung des Verfahrens grundsätzlich dann Kosten auferlegt werden können, wenn er im Sinne der vorstehenden Erwägungen in zivilrechtlich vorwerfbarer Weise gegen eine geschriebene oder ungeschriebene Verhaltensnorm klar verstossen und dadurch die Einleitung des Strafverfahrens veranlasst oder dessen Durchführung erschwert hat.
aa) Ein prozessuales Verschulden im engeren Sinne ist zum Beispiel dann anzunehmen, wenn der Angeschuldigte die Untersuchung durch wahrheitswidrige Angaben auf eine falsche Fährte führt oder das Verfahren erschwert und verlängert, indem er nicht zu Verhandlungen erscheint (BGE 109 Ia 164 E. 4b). Soweit durch ein solches, gegen prozessuale Verhaltensnormen klar verstossendes Benehmen Kosten entstehen, können sie dem Beschuldigten auferlegt werden. Dabei ist festzuhalten, dass das blosse Wahrnehmen verfahrensmässiger Rechte, etwa des Schweigerechtes des Angeschuldigten, für eine Kostenauflage nicht genügt. Vielmehr muss der Angeschuldigte in einem solchen Fall ein hinterhältiges, gemeines oder krass wahrheitswidriges Benehmen an den Tag gelegt haben, damit ihm wegen Erschwerung oder Verlängerung des Verfahrens Kosten überbunden werden können (ROBERT HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Auflage, Basel 1984, S. 167; BGE 109 Ia 166 ff., BGE 103 IV 10 ff.). Dies trifft zum Beispiel dann zu, wenn der Angeschuldigte in rechtsmissbräuchlicher Weise von seinem Recht, die Aussage zu verweigern, Gebrauch gemacht hat (BGE 109 Ia 168; z.B. durch Unterlassen der zumutbaren Aufklärung der Strafverfolgungsorgane über entlastende Momente). Dass es das Bundesgericht als zulässig erachtet, dem Angeschuldigten wegen eines in der dargelegten Weise gegen prozessuale Pflichten verstossenden Verhaltens bzw. wegen eines prozessualen Verschuldens im engeren Sinne Kosten aufzuerlegen, wird in der Literatur kaum kritisiert.
bb) Auf Kritik stiess dagegen die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach die Kostenauflage bei nicht verurteilendem Verfahrensabschluss auch dann zulässig ist, wenn der Angeschuldigte durch ein fehlerhaftes und vorwerfbares Verhalten Anlass zur Eröffnung eines Strafverfahrens gegeben hat bzw. wenn ihm ein prozessuales Verschulden im weiteren Sinne zur Last gelegt wird. In der Literatur wird die Meinung vertreten, auf eine Kostenüberbindung wegen eines solchen Verhaltens sei gänzlich zu verzichten (in diesem Sinne THOMAS HANSJAKOB, Kostenarten, Kostenträger und Kostenhöhe im Strafprozess, Diss. St. Gallen 1988, S. 230; MARTIN SCHUBARTH, Zur Tragweite des Grundsatzes der Unschuldsvermutung, Basel 1978, S. 26; MÜLLER/MÜLLER, a.a.O., S. 266; DOMINIQUE PONCET, La protection de l'accusé par la convention européenne des droits de l'homme, Genf 1977, S. 81). Andere Autoren wollen die Kostenauflage wegen Veranlassung eines Strafverfahrens auf bestimmte Fälle beschränken, nämlich auf ausgesprochen krasse Fälle der Verdachtserregung (MAX WAIBLINGER/ALFRED WILHELM in ZBJV 91/1955, S. 144 f.) oder auf solche Fälle, in denen die Eröffnung einer Strafuntersuchung durch ein Verhalten des Angeschuldigten ausgelöst wurde, das als "manifestement abusif ou incorrect" (ROUILLER, a.a.O., S. 207), als geradezu missbräuchlich oder provokativ (JENNY, a.a.O., S. 13 ff.) oder als offensichtlich durch keine achtenswerten Beweggründe gerechtfertigt und damit als rechtsmissbräuchlich erscheint (WALTER GRESSLY, Die Kostenauflage bei Freispruch oder Einstellung des Strafverfahrens, in Mélanges Assista, Genf 1989, S. 479 ff.).
Das Bundesgericht kann sich der Ansicht dieser Autoren nicht anschliessen und sieht sich auf Grund der vorgebrachten Kritik nicht veranlasst, seine bisherige Rechtsprechung in diesem Punkt zu ändern. Zunächst ist festzuhalten, dass das von den erwähnten Autoren vorgeschlagene Kriterium des missbräuchlichen oder provokativen Verhaltens eine bedeutend unklarere und ungeeignetere Grundlage für die Kostenpflicht bei nicht verurteilendem Verfahrensabschluss darstellt als das vom Bundesgericht verwendete Kriterium des zivilrechtlich vorwerfbaren klaren Verstosses gegen eine geschriebene oder ungeschriebene Verhaltensnorm. Sodann ist die ratio legis der Bestimmungen über die Kostenauflage im Auge zu behalten. Die in fast allen kantonalen Strafverfahrensgesetzen enthaltenen Vorschriften, wonach eine Überbindung von Verfahrenskosten an den nicht verurteilten Angeschuldigten im Falle einer durch leichtfertiges oder verwerfliches Verhalten ausgelösten Einleitung oder Erschwerung eines Strafverfahrens zulässig ist, bezwecken den Schutz der Staatsfinanzen vor einer Belastung mit Verfahrenskosten, die ein Beschuldigter durch vorwerfbares Verhalten veranlasst hat. Es wird von jedermann ein Verhalten gemäss den Normen der Rechtsordnung verlangt. Hat ein Angeschuldigter in Verletzung einer solchen Norm den dringenden Verdacht einer strafbaren Handlung erweckt und dadurch ein Strafverfahren veranlasst, wodurch Kosten entstehen und eine Schädigung des Staatsvermögens bewirkt wird, so wäre es stossend und unbefriedigend, wenn letztlich der einzelne Bürger als Steuerzahler für diesen Schaden aufkommen müsste. Das Bundesgericht hat ausgeführt, es sei mit Art. 6 Ziff. 2 EMRK und Art. 4 BV vereinbar, die Kostenauflage mit einem fehlerhaften Verhalten des Angeschuldigten zu begründen, das sich sachlich mit dem Vorwurf decke, der Gegenstand der strafrechtlichen Anschuldigung gebildet habe, wobei die rechtlichen Voraussetzungen für eine Verurteilung nach dem entsprechenden Straftatbestand gefehlt hätten (BGE 109 Ia 164 f. E. 4b). Es ist demnach nicht ausgeschlossen, dem nicht verurteilten Angeschuldigten die Verfahrenskosten wegen eines Verhaltens aufzuerlegen, das in objektiver Hinsicht die Merkmale eines Straftatbestandes erfüllt, denn mit dem in Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Grundsatz der Unschuldsvermutung kann nur die Vermutung gemeint sein, dass der Betroffene nicht sämtliche zu seiner Verurteilung erforderlichen Voraussetzungen der Strafbarkeit (tatbestandsmässiges, rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten) kumulativ erfüllt hat (STEFAN TRECHSEL, Struktur und Funktion der Vermutung der Schuldlosigkeit, SJZ 77/1981, S. 338). Wie sich aus der Rechtsprechung der Strassburger Organe ergibt, verletzt ein Kostenentscheid das Prinzip der Unschuldsvermutung nur dann, wenn seine Begründung den Eindruck erweckt, dem nicht verurteilten Angeschuldigten werde eben doch ein strafrechtliches Verschulden zur Last gelegt. Hingegen erachten sie es nicht als konventionswidrig, wenn ein Angeschuldigter deshalb mit Kosten belastet wird, weil er das Strafverfahren durch ein leichtfertiges oder verwerfliches Verhalten im Sinne der entsprechenden Bestimmungen der kantonalen Strafprozessordnungen veranlasst hat (vgl. die drei die Schweiz betreffenden Nichtzulassungsentscheide der Europäischen Kommission für Menschenrechte vom 17. Mai 1984 in Sachen B., G. und K. sowie die drei die Bundesrepublik Deutschland betreffenden Urteile des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 25. August 1987 i.S. Lutz, Englert und Nölkenbockhoff, Série A, vol. 123 = EuGRZ 1987, S. 399 ff.). Ferner ist darauf hinzuweisen, dass nach der Praxis des Bundesgerichts bei der Prüfung der Gründe für eine Kostenauflage stets auch darauf zu achten ist, dass durch die Auferlegung von Kosten an einen nicht strafrechtlich verurteilten Beschuldigten nicht etwa Freiheitsrechte, namentlich die Meinungsäusserungsfreiheit, beeinträchtigt werden (BGE 109 Ia 166). Wo Freiheitsspielräume des Einzelnen allein durch das Strafgesetz beschränkt werden, kann nicht von einem zivilrechtlich schuldhaften Verhalten gesprochen werden und ist somit eine Kostenauflage unzulässig (in diesem Sinne JENNY, a.a.O., S. 11, und ROUILLER, a.a.O., S. 210 f.). Was den Umfang der Kostenpflicht anbelangt, so darf die Haftung des Beschuldigten nicht weiter gehen, als der Kausalzusammenhang zwischen dem ihm vorgeworfenen fehlerhaften Verhalten und den Kosten verursachenden behördlichen Handlungen reicht. Aus dieser Überlegung heraus hat das Bundesgericht schon entschieden, es sei zwar unter dem Gesichtspunkt von Verfassung und Konvention zulässig gewesen, dem Beschuldigten die Kosten der Voruntersuchung aufzuerlegen, doch hätten ihm jene des Gerichtsverfahrens nicht überbunden werden dürfen, da nach dem Ergebnis der Untersuchung kein hinreichender Anlass bestanden habe, Anklage zu erheben (BGE 109 Ia 163 mit Hinweis). Ob einem nicht verurteilten Angeschuldigten Kosten des Rechtsmittelverfahrens auferlegt werden dürfen, braucht hier nicht erörtert zu werden.
Selbstverständlich ist, dass ein Entscheid, mit dem einem Angeschuldigten im Falle eines Freispruchs oder einer Einstellung des Strafverfahrens Kosten überbunden werden, verfassungswidrig ist, wenn er im Ergebnis in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 114 Ia 27 f. E. 3b, 218 E. 2a, je mit Hinweisen).
e) Zusammenfassend ergibt sich, dass es mit Art. 6 Ziff. 2 EMRK und Art. 4 BV unvereinbar ist, in der Begründung des Entscheids, mit dem einem Angeschuldigten bei Freispruch oder Einstellung des Verfahrens Kosten auferlegt werden, dem Angeschuldigten direkt oder indirekt vorzuwerfen, er habe sich strafbar gemacht bzw. es treffe ihn ein strafrechtliches Verschulden. Dagegen ist es mit Verfassung und Konvention vereinbar, einem nicht verurteilten Angeschuldigten die Kosten dann zu überbinden, wenn er in zivilrechtlich vorwerfbarer Weise (d.h. im Sinne einer analogen Anwendung der sich aus Art. 41 OR ergebenden Grundsätze) gegen eine geschriebene oder ungeschriebene Verhaltensnorm, die - wie erwähnt - aus der gesamten schweizerischen Rechtsordnung stammen kann, klar verstossen und dadurch das Strafverfahren veranlasst oder dessen Durchführung erschwert hat.
f) Wird eine Kostenauflage wegen Verletzung des Grundsatzes der Unschuldsvermutung mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten, so prüft das Bundesgericht frei, ob der Text des Kostenentscheids direkt oder indirekt den Vorwurf einer strafrechtlichen Schuld enthält. Nur auf Willkür hin untersucht es dagegen, ob der Angeschuldigte in zivilrechtlich vorwerfbarer Weise gegen eine geschriebene oder ungeschriebene Verhaltensnorm klar verstossen und durch dieses Benehmen das Strafverfahren veranlasst oder dessen Durchführung erschwert hat. Es geht insoweit nicht mehr um den Schutzbereich von Art. 6 Ziff. 2 EMRK, welche Bestimmung den guten Ruf des Angeschuldigten gegen den direkten oder indirekten Vorwurf schützen will, ihn treffe trotz Freispruch oder Einstellung des Verfahrens eine strafrechtlich relevante Schuld (BGE 114 Ia 302 E. 2b). Die Voraussetzungen der Kostenauflage (Veranlassung oder Erschwerung des Strafverfahrens durch ein verwerfliches oder leichtfertiges Benehmen) werden demgegenüber durch die Vorschriften der kantonalen Strafprozessordnungen umschrieben, und in diesem Bereich greift ausschliesslich Art. 4 BV Platz, wonach die betreffenden Gesetzesbestimmungen nicht willkürlich angewendet werden dürfen (unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 29. Juni 1988 in Sachen D., Z., K. und B.).
g) Im angefochtenen Entscheid hat das Obergericht des Kantons Aargau dem Beschwerdeführer für das erstinstanzliche Verfahren einzig deshalb Kosten überbunden und eine Entschädigung verweigert, weil er das Strafverfahren durch ein ethisch vorwerfbares Verhalten veranlasst habe. Es führte aus, der Beschwerdeführer habe gewusst, dass der Regierungsrat des Kantons Aargau mit Beschlüssen vom 24. Februar und 24. Juni 1966 eine Verteilung des Erlöses aus dem Waldverkauf der Genossenschaft W. abgelehnt habe und dass auch weitere Vorstösse beim Regierungsrat in der gleichen Angelegenheit erfolglos geblieben seien. Gleichwohl habe er die Verteilung des Verkaufserlöses als rechtlich zulässig erklärt. Der Beschwerdeführer habe damit seine eigene Rechtsauffassung über diejenige des Regierungsrates gesetzt, der in dieser Frage die zuständige oberste Aufsichtsbehörde sei. Dies habe er sich als ethisch vorwerfbares Verhalten anzurechnen.
Mit diesen Erwägungen wird in keiner Weise der Eindruck erweckt, der Beschwerdeführer könnte allenfalls doch im Sinne des Strafrechts schuldig sein. Eine Verletzung des Grundsatzes der Unschuldsvermutung liegt daher nicht vor. Hingegen ist es - wie oben (E. 2b) ausgeführt wurde - verfassungsrechtlich unzulässig, einem nicht verurteilten Beschuldigten wegen eines allein unter ethischen Gesichtspunkten vorwerfbaren Verhaltens Kosten zu überbinden. Das Obergericht hat mit der angeführten Begründung die §§ 139 Abs. 3 und 140 Abs. 1 StPO in sachlich nicht vertretbarer Weise ausgelegt. Es bedeutete deshalb bei dieser Sachlage eine Verletzung des Art. 4 BV, dass es dem Beschwerdeführer für das erstinstanzliche Verfahren Kosten überband und ihm eine Entschädigung verweigerte. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher gutzuheissen, und der angefochtene Entscheid ist mit Bezug auf die Ziffern 2a und 3a des Dispositivs aufzuheben. Das Obergericht hat über die Kosten- und Entschädigungsfolgen erneut zu befinden. Es darf dabei gleich entscheiden wie im angefochtenen Entscheid, falls es zur begründeten Auffassung gelangt, der Beschwerdeführer habe im Sinne der vorstehenden Erwägungen in zivilrechtlich vorwerfbarer Weise gegen eine Verhaltensnorm (in der vorliegenden Sache allenfalls gegen eine solche Norm aus dem Gebiet des Notariatsrechts) klar verstossen und dadurch Anlass zur Einleitung des Strafverfahrens gegeben. | de | Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK; Kostenauflage bei Freispruch oder Einstellung des Strafverfahrens. Es ist verfassungswidrig, einem nicht verurteilten Angeschuldigten wegen eines allein unter ethischen Gesichtspunkten vorwerfbaren Verhaltens Kosten zu überbinden (E. 2a, b; Änderung der Rechtsprechung).
Dagegen ist es mit Verfassung und Konvention vereinbar, einem Angeschuldigten bei Freispruch oder Einstellung des Strafverfahrens Kosten aufzuerlegen, wenn er in zivilrechtlich vorwerfbarer Weise (d.h. im Sinne einer analogen Anwendung der sich aus Art. 41 OR ergebenden Grundsätze) gegen eine geschriebene oder ungeschriebene Verhaltensnorm, die aus der gesamten schweizerischen Rechtsordnung stammen kann, klar verstossen und dadurch das Strafverfahren veranlasst oder dessen Durchführung erschwert hat (E. 2c-e).
Kognition des Bundesgerichts bei Beschwerden, mit denen eine Kostenauflage wegen Verletzung des Grundsatzes der Unschuldsvermutung angefochten wird (E. 2f). | de | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-162%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,395 | 116 Ia 162 | 116 Ia 162
Sachverhalt ab Seite 163
Der Regierungsrat des Kantons Aargau bewilligte der Genossenschaft W. mit Beschluss vom 24. Februar 1966 den Verkauf von Rodungsland an die Einwohnergemeinde M. und verpflichtete die Genossenschaft, den gesamten Verkaufserlös in einem neu zu gründenden Hauptgut zu kapitalisieren. Ein Wiedererwägungsgesuch, es sei die Verteilung des Verkaufserlöses unter die Genossenschafter zuzulassen, wurde vom Regierungsrat am 24. Juni 1966 abgelehnt, und auch ein weiterer dahingehender Vorstoss hatte keinen Erfolg. Notar G., der die Genossenschaft in dieser Angelegenheit beriet, gelangte nach durchgeführten Abklärungen zum Schluss, die Verteilung des Erlöses unter die Genossenschafter sei rechtlich zulässig. Daraufhin beschlossen die Genossenschafter, die Verteilung des Erlöses sei vorzunehmen. Dieser Beschluss wurde ausgeführt.
Gestützt auf diesen Sachverhalt erhob die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau im Mai 1986 Anklage, und zwar gegen jene beiden Genossenschafter, denen die Geschäftsführung oblag, wegen qualifizierter ungetreuer Geschäftsführung, gegen die anderen Genossenschafter und gegen Notar G. wegen Gehilfenschaft zu qualifizierter ungetreuer Geschäftsführung. Mit Urteil vom 25. September 1986 sprach das Bezirksgericht Zofingen alle Angeklagten frei, überband die Verfahrenskosten dem Staat und sprach den Angeklagten Parteientschädigungen zu. Das Obergericht des Kantons Aargau verurteilte am 8. Juli 1987 in Gutheissung der Berufung der Staatsanwaltschaft die beiden geschäftsleitenden Genossenschafter wegen qualifizierter ungetreuer Geschäftsführung zu bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafen von je 6 Monaten, die anderen Genossenschafter und Notar G. wegen Gehilfenschaft zu qualifizierter ungetreuer Geschäftsführung zu bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafen von je 4 Monaten. Notar G. wandte sich in dieser Strafsache mit Erfolg an das Bundesgericht, und zwar zunächst mit einer Nichtigkeitsbeschwerde, hernach mit staatsrechtlichen Beschwerden. Am 11. Mai 1989 stellte das Aargauer Obergericht das Strafverfahren gegen G. zufolge Verjährung ein. Es auferlegte G. der Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens und sprach ihm für dieses Verfahren keine Entschädigung zu. G. erhob gegen diesen Entscheid staatsrechtliche Beschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss § 164 Abs. 3 der Strafprozessordnung des Kantons Aargau (StPO) entscheidet das Gericht im Falle eines Freispruchs des Angeklagten oder einer Einstellung des Verfahrens über die Verfahrenskosten und über die Entschädigung des Angeklagten nach den Regeln, die bei der Einstellung des Verfahrens durch die Staatsanwaltschaft gelten. Die Kosten einer eingestellten Untersuchung trägt nach § 139 Abs. 2 StPO in der Regel der Staat. Sie können ganz oder teilweise dem Beschuldigten auferlegt werden, wenn er durch ein verwerfliches oder leichtfertiges Benehmen die Untersuchung verschuldet oder ihre Durchführung erschwert hat (§ 139 Abs. 3 StPO). Unter den gleichen Voraussetzungen kann dem Beschuldigten eine Entschädigung verweigert werden, wenn das Verfahren fallengelassen oder eingestellt wird (§ 140 Abs. 1 StPO).
Mit dem angefochtenen Entscheid hat das Obergericht das Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer zufolge Verjährung eingestellt. Zur Frage der Kosten- und Entschädigungsfolgen führte es aus, der Beschwerdeführer habe das Strafverfahren durch ein moralisch verwerfliches Verhalten verursacht. Er habe gewusst, dass der Regierungsrat mit Beschlüssen vom 24. Februar 1966 und 24. Juni 1966 eine Verteilung des Erlöses aus dem Waldverkauf der Genossenschaft W. abgelehnt habe und dass auch weitere Vorstösse beim Regierungsrat in der gleichen Angelegenheit erfolglos geblieben seien. Gleichwohl habe er die Verteilung des Verkaufserlöses als rechtlich zulässig erklärt. Der Beschwerdeführer habe damit seine eigene Rechtsauffassung über diejenige des Regierungsrates gesetzt, der in dieser Frage die zuständige oberste Aufsichtsbehörde sei. Dies habe er sich als ethisch vorwerfbares Verhalten anzurechnen. Aus den Aussagen, welche die Mitangeklagten D., L. und R. an der Berufungsverhandlung vom 4. Juni 1987 gemacht hätten, ergebe sich, dass der Beschwerdeführer mit seinen juristischen Auskünften, die im Gegensatz zu den Beschlüssen des Regierungsrates gestanden hätten, "vorwerfbar kausal" das Strafverfahren verursacht habe; deshalb seien ihm die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens anteilsmässig zu 1/7 mit Fr. 87.10 zu überbinden und habe er die Verteidigungskosten in erster Instanz selbst zu tragen.
2. Der Beschwerdeführer rügt, das Obergericht habe Art. 4 BV verletzt, indem es ihm 1/7 der Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens auferlegt und ihm für dieses Verfahren keine Entschädigung zugesprochen habe. Er behauptet, es bedeute eine willkürliche Auslegung der §§ 139 Abs. 3 und 140 Abs. 1 StPO, einem Angeklagten bei Einstellung des Verfahrens die Kosten wegen eines einzig unter ethischen Gesichtspunkten vorwerfbaren Verhaltens zu überbinden. Ausserdem ist er der Meinung, sein Verhalten sei vom Obergericht in unhaltbarer Weise als moralisch verwerflich qualifiziert worden. Im weiteren macht der Beschwerdeführer dem Sinne nach geltend, der angefochtene Entscheid verstosse auch gegen den Grundsatz der Unschuldsvermutung gemäss Art. 6 Ziff. 2 EMRK.
a) Nach der Aargauer Strafprozessordnung können dem Angeschuldigten bei Freispruch oder Einstellung des Verfahrens die Kosten ganz oder teilweise auferlegt werden, wenn er durch ein verwerfliches oder leichtfertiges Benehmen die Untersuchung verschuldet oder ihre Durchführung erschwert hat. Gleichlautende oder ähnliche Vorschriften finden sich in fast allen kantonalen Strafprozessordnungen. Es liegt ihnen der Gedanke zugrunde, es solle nicht der Staat und damit nicht der einzelne Bürger als Steuerzahler für Verfahrenskosten aufkommen müssen, die von einem Angeschuldigten durch vorwerfbares Verhalten verursacht worden sind (BGE 107 Ia 166 f.). Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hielt in dem die Schweiz betreffenden Urteil vom 25. März 1983 i.S. Minelli (Série A, vol. 62 = EuGRZ 1983, S. 475 ff.) allgemein fest, eine Regelung, wonach dem Beschuldigten im Falle eines Freispruchs oder einer Einstellung des Verfahrens Kosten auferlegt werden könnten, verstosse an sich nicht gegen das in Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerte Prinzip der Unschuldsvermutung. Dieses werde aber dann verletzt, wenn im Einzelfall die Begründung des Kostenentscheids den Eindruck erwecke, das Gericht halte den nicht verurteilten Beschuldigten gleichwohl für strafrechtlich schuldig, ohne dass seine Schuld zuvor in einem gesetzlich vorgeschriebenen Verfahren nachgewiesen worden sei und ohne dass er insbesondere seine Verteidigungsrechte habe ausüben können. Im Fall Minelli bejahte der Europäische Gerichtshof eine Verletzung der Unschuldsvermutung deswegen, weil sich aus der Begründung des Kostenentscheides ergebe, dass das Gericht den Angeschuldigten für schuldig gehalten habe, obschon das Strafverfahren materiell wegen Eintritts der Verjährung nicht habe zu Ende geführt werden können und somit der Angeschuldigte von den ihm nach Art. 6 Ziff. 1 und 3 EMRK zustehenden Rechten keinen Gebrauch habe machen können (EuGRZ 1983, S. 479 f. Ziff. 34, 37 und 38). Das Bundesgericht hat in einem Entscheid vom 21. September 1983 (BGE 109 Ia 160 ff.) seine Rechtsprechung zur Kostenauflage bei Einstellung des Verfahrens oder bei Freispruch im Lichte des erwähnten Urteils des Europäischen Gerichtshofes überprüft. Es hielt fest, es gehe nicht an, in der Begründung des Kostenentscheids dem Angeschuldigten - obschon er nicht verurteilt wurde - direkt oder indirekt vorzuwerfen, er habe sich strafbar gemacht, denn in einem solchen Fall käme der Kostenauflage sozusagen die Wirkung einer Strafe zu. Dagegen sei es mit Konvention und Verfassung vereinbar, einem Angeschuldigten bei Freispruch oder Einstellung des Verfahrens die Kosten aufzuerlegen, wenn die Auflage mit einem zwar nicht strafbaren, aber unter zivilrechtlichen oder ethischen Gesichtspunkten vorwerfbaren Verhalten begründet werde und zwischen diesem Verhalten und den entstandenen Kosten ein Kausalzusammenhang bestehe. In einem Urteil vom 29. Juni 1988 (BGE 114 Ia 299 ff.) erklärte das Bundesgericht, der Begriff des unter zivilrechtlichen Gesichtspunkten vorwerfbaren Verhaltens erfasse nicht nur Verletzungen zivilrechtlicher Pflichten, vielmehr falle darunter "jede Verletzung allgemeiner gesetzlicher Pflichten" (BGE 114 Ia 299, 306 E. 5b). Das Gericht warf in diesem Urteil zudem die Frage auf, ob an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten sei, wonach einem Angeschuldigten Kosten wegen eines Verhaltens überbunden werden könnten, das allein unter ethischen Gesichtspunkten vorwerfbar sei. Die Frage wurde offengelassen, da sich in jenem Fall die Kostenauflage bereits als unhaltbar erwies, weil der Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten der Angeschuldigten und den entstandenen Kosten fehlte. Im vorliegenden Fall muss die Frage entschieden werden, denn das Obergericht hat dem Beschwerdeführer für das erstinstanzliche Verfahren einzig deshalb Kosten überbunden und eine Entschädigung verweigert, weil er das Strafverfahren durch ein ethisch vorwerfbares Verhalten veranlasst habe, und der Beschwerdeführer macht geltend, die kantonale Instanz habe damit die §§ 139 Abs. 3 und 140 Abs. 1 StPO willkürlich ausgelegt.
b) Das Bundesgericht ging in ständiger Praxis davon aus, dass eine Kostenbelastung des nicht verurteilten Beschuldigten wegen eines ethisch vorwerfbaren Verhaltens mit der Verfassung vereinbar sei. Diese Rechtsprechung stiess auf Kritik. Es wurde vor allem eingewendet, die Pflicht zur Kostentragung wegen eines allein unter ethischen Gesichtspunkten verpönten Benehmens bedeute eine unhaltbare Einschränkung der Freiheitsrechte, denn es gehe zum Beispiel nicht an, wenn eine Meinungsäusserung zwar als strafrechtlich zulässig beurteilt, aber doch mit der Auferlegung staatlicher Verfahrenskosten geahndet werde (JÖRG PAUL MÜLLER/STEFAN MÜLLER, Grundrechte, Besonderer Teil, Bern 1985, S. 266; CLAUDE ROUILLER, La condamnation aux frais de justice du prévenu libéré de toute peine en relation, notamment, avec la présomption d'innocence, SJZ 80/1984, S. 210 f.; GUIDO JENNY, Einstellung und Freispruch mit Kosten, BJM 1985, S. 10 f.). Das Bundesgericht hat dieser Kritik in einem unveröffentlichten Urteil vom 10. Mai 1988 i.S. D. Rechnung getragen: Ein wegen unzüchtiger Veröffentlichung eingeleitetes Strafverfahren war mangels Unzüchtigkeit der Veröffentlichung eingestellt worden. Dem Angeschuldigten wurden aber Kosten überbunden mit der Begründung, die Veröffentlichung sei zwar nicht unzüchtig im Sinne des StGB, habe ihrer Anstössigkeit wegen jedoch Anlass zur Eröffnung der Strafuntersuchung gegeben. Das Bundesgericht erklärte die Kostenauflage im wesentlichen deshalb als unzulässig, weil der Schutz der öffentlichen Moral gegen unzüchtige Veröffentlichungen durch Art. 204 StGB gewährleistet werde, so dass ein staatlicher Immoralitätsvorwurf ausserhalb des Tatbestandes von Art. 204 StGB nicht mehr zulässig sei. Sodann wies das Bundesgericht im bereits erwähnten Urteil BGE 114 Ia 299 ff. darauf hin, dass nicht alles, was als moralisch verwerflich gelte, auch rechtlich verboten sei. Recht und Moral seien bei der Rechtsanwendung auseinanderzuhalten. Es erscheine daher als problematisch, für die Kostenfolge bei nicht verurteilendem Abschluss eines Strafverfahrens an ein rechtlich nicht verbotenes Verhalten anzuknüpfen, werde doch auf diese Weise der Angeschuldigte ohne Rechtsgrundlage belastet. Diesen Überlegungen kommt erhebliches Gewicht zu. Beim Entscheid darüber, ob dem Angeschuldigten im Falle eines Freispruchs oder einer Einstellung des Verfahrens Kosten auferlegt werden dürfen, muss das in Frage stehende Verhalten des Beschuldigten aufgrund der Rechtsordnung beurteilt werden; eine moralische Wertung des Verhaltens kann für den Entscheid über die Kostenfolgen nicht massgebend sein. An der Auffassung, wonach es zulässig ist, dem nicht verurteilten Beschuldigten wegen eines allein unter ethischen Gesichtspunkten vorwerfbaren Verhaltens Kosten zu überbinden, kann nicht mehr festgehalten werden.
c) Demnach dürfen einem Angeschuldigten bei Freispruch oder Einstellung des Verfahrens nur dann Kosten auferlegt werden, wenn er durch ein unter rechtlichen Gesichtspunkten vorwerfbares Verhalten die Einleitung des Strafverfahrens veranlasst oder dessen Durchführung erschwert hat. In der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird von einem "prozessualen Verschulden im weiteren Sinne" gesprochen, wenn der Angeschuldigte durch ein vorwerfbares Verhalten Anlass zur Eröffnung eines Strafverfahrens gegeben hat; von einem "prozessualen Verschulden im engeren Sinne" ist dann die Rede, wenn er durch ein vorwerfbares Benehmen im Strafprozess dessen Durchführung erschwert hat (BGE 109 Ia 164 E. 4b). Mit der Bezeichnung "prozessuales Verschulden" will das Bundesgericht zum Ausdruck bringen, dass es sich bei der Kostenpflicht des freigesprochenen oder aus dem Verfahren entlassenen Angeschuldigten nicht um eine Haftung für ein strafrechtliches Verschulden handelt, sondern um eine zivilrechtlichen Grundsätzen angenäherte Haftung für ein fehlerhaftes Verhalten, durch das die Einleitung oder Erschwerung eines "Prozesses verursacht" wurde (BGE 109 Ia 164 E. 4a, 107 Ia 167 mit Hinweisen). Gemäss Art. 41 Abs. 1 OR ist zum Ersatz verpflichtet, "wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit". Im Zivilrecht wird demnach eine Haftung dann ausgelöst, wenn jemandem durch ein widerrechtliches und - abgesehen von den Fällen der Kausalhaftung - ausserdem schuldhaftes Verhalten ein Schaden zugefügt wird. Widerrechtlich im Sinne von Art. 41 Abs. 1 OR ist ein Verhalten dann, wenn es gegen Normen verstösst, die direkt oder indirekt Schädigungen untersagen bzw. den Rechtsunterworfenen ein Schädigungen vermeidendes Verhalten vorschreiben (KARL OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 4. Auflage, Zürich 1975, S. 128; BGE 115 II 18 E. 3a, BGE 109 II 124 E. 2a, BGE 94 I 642 f. E. 5, je mit Hinweisen). Solche Verhaltensnormen ergeben sich aus der Gesamtheit der schweizerischen Rechtsordnung, unter anderem aus Privat-, aus Verwaltungs- und Strafrecht, gleichgültig, ob es sich um eidgenössisches oder kantonales, geschriebenes oder ungeschriebenes Recht handelt (OFTINGER, a.a.O., S. 129; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 12 und 13 zu Art. 41 OR; BGE 90 II 279 f. E. 4, 88 II 281, BGE 78 II 422 E. 2a, je mit Hinweisen). Zu diesen Normen gehört z.B. der wichtige Grundsatz des ungeschriebenen Rechts, dass derjenige, der einen gefährlichen Zustand schafft oder unterhält, für die nötigen Schutzmassnahmen zu sorgen hat (BGE 95 II 96 E. 2 mit Hinweisen). Im weitern gelten als Verhaltensnormen das Verbot des Handelns wider Treu und Glauben (Art. 2 Abs. 1 ZGB) sowie das Verbot des rechtsmissbräuchlichen Handelns (Art. 2 Abs. 2 ZGB). Jeder Verstoss gegen eine derartige Verhaltensnorm wird als widerrechtlich aufgefasst (OFTINGER, a.a.O., S. 129). Was sodann den Begriff des Verschuldens anbelangt, so wird als Verschulden im Sinne des Zivilrechts ein menschliches Verhalten bezeichnet, das die Ursache eines Schadens darstellt und als so tadelnswert angesehen wird, dass es die Haftbarmachung des Schädigers zu rechtfertigen vermag (OFTINGER, a.a.O., S. 141). Dabei wird das in Frage stehende Verhalten nach einem objektiven Massstab bewertet, d.h. es wird verglichen mit jenem Verhalten, das nach der Rechtsordnung unter den gegebenen Verhältnissen von einem Durchschnittsmenschen erwartet werden durfte. Tadelnswert und damit schuldhaft ist ein Verhalten dann, wenn es von dem unter den gegebenen Verhältnissen als angebracht geltenden Durchschnittsverhalten abweicht, wobei das Verschulden um so schwerer wiegt, je grösser das Ausmass der Abweichung vom Durchschnittsverhalten ist (OFTINGER, a.a.O., S. 141; HANS KASPAR AEBI, Der Begriff des Verschuldens im Privatrecht und im Strafrecht, Diss. Zürich 1957, S. 57; ALEX ZINDEL, Kosten- und Entschädigungsfolgen im Strafverfahren des Kantons Zürich, Diss. Zürich 1972, S. 38). Die Frage nach der Abweichung von einem Durchschnittsverhalten ist, wie gesagt wird, die "objektive Seite" des Verschuldens. Dessen subjektive Seite ist die Urteils- oder Zurechnungsfähigkeit (OFTINGER, a.a.O., S. 141; ZINDEL, a.a.O., S. 39 ff.). Eine schädigende Handlung wird demjenigen nicht zugerechnet, der nicht urteilsfähig ist. Trotz fehlender Urteilsfähigkeit kann aber der Richter den Schädiger zu teilweisem oder vollem Schadenersatz verpflichten, wenn die Billigkeit dies nahelegt (Art. 54 Abs. 1 OR; OFTINGER, a.a.O., S. 154 f.).
Wie ausgeführt, handelt es sich bei der Kostenpflicht des Angeschuldigten wegen Veranlassung oder Erschwerung eines Strafverfahrens um eine zivilrechtlichen Grundsätzen angenäherte Haftung für ein widerrechtliches und vorwerfbares Verhalten. Wird demzufolge für die Frage der Kostentragung an den zivilrechtlichen Begriff der Widerrechtlichkeit angeknüpft, so ist das Benehmen eines Angeschuldigten dann als widerrechtlich zu qualifizieren, wenn es in klarer Weise gegen Normen der Rechtsordnung verstösst, die den Rechtsunterworfenen direkt oder indirekt zu einem bestimmten Tun oder Unterlassen verpflichten (Verhaltensnormen). Ein widerrechtliches Verhalten reicht aber für die Kostenhaftung des Angeschuldigten nicht aus. Erforderlich ist zudem, dass es die adäquate Ursache für die Einleitung oder Erschwerung des Strafverfahrens war. Dies trifft dann zu, wenn das gegen geschriebene oder ungeschriebene, kommunale, kantonale oder eidgenössische Verhaltensnormen klar verstossende Benehmen des Angeschuldigten nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Erfahrung des Lebens geeignet war, den Verdacht einer strafbaren Handlung zu erwecken und damit Anlass zur Eröffnung eines Strafverfahrens zu geben oder die Durchführung des im Gange befindlichen Strafprozesses zu erschweren (vgl. ZINDEL, a.a.O., S. 27 und 34). Dabei ist zu betonen, dass eine Kostentragung nur dann in Frage kommt, wenn sich die Behörde aufgrund des normwidrigen Verhaltens des Angeschuldigten in Ausübung pflichtgemässen Ermessens zur Einleitung eines Strafverfahrens veranlasst sehen konnte. Jedenfalls fällt eine Auferlegung von Kosten an den Angeschuldigten insoweit ausser Betracht, als die Behörde aus Übereifer, aufgrund unrichtiger Beurteilung der Rechtslage oder vorschnell eine Strafuntersuchung eingeleitet hat. Dies entspricht auch dem Grundsatz, dass der Überbindung von Verfahrenskosten an den Angeschuldigten bei Freispruch oder Einstellung des Verfahrens Ausnahmecharakter zukommt. Im weiteren setzt die Kostenauflage - abgesehen von Ausnahmefällen - ein im zivilrechtlichen Sinne schuldhaftes Verhalten des Angeschuldigten voraus, und zwar unbekümmert darum, ob die betreffende Bestimmung des kantonalen Strafverfahrensrechts ausdrücklich ein schuldhaftes Verhalten verlangt (BGE 109 Ia 164). Geht man vom dargelegten zivilrechtlichen Verschuldensbegriff aus, so ergibt sich, dass das Verhalten des Angeschuldigten dann schuldhaft ist, wenn es von dem unter den gegebenen Verhältnissen als angebracht geltenden Durchschnittsverhalten abweicht. Je mehr es vom Durchschnittsverhalten abweicht, desto schwerer wiegt das Verschulden. Den verschiedenen Formen des Verschuldens wird in den kantonalen Vorschriften über die Kostenfolgen bei nicht verurteilendem Verfahrensabschluss mit den Ausdrücken "leichtfertig" und "verwerflich" Rechnung getragen (vgl. dazu ZINDEL, a.a.O., S. 38 ff.). Damit ein freigesprochener oder aus dem Verfahren entlassener Angeschuldigter kostenpflichtig erklärt werden kann, muss er - von Ausnahmefällen abgesehen - urteils- bzw. zurechnungsfähig sein. Es ist jedoch mit Art. 6 Ziff. 2 EMRK und Art. 4 BV vereinbar, einen wegen Zurechnungsunfähigkeit freigesprochenen Angeklagten in sinngemässer Anwendung von Art. 54 Abs. 1 OR aus "Billigkeitserwägungen" mit Kosten zu belasten, wenn er sie objektiv verursacht hat und das kantonale Verfahrensrecht dafür eine genügende gesetzliche Grundlage enthält (BGE 113 Ia 76 ff.; BGE 112 Ia 371 ff.).
d) Aus dem Gesagten folgt, dass einem Angeschuldigten bei Freispruch oder Einstellung des Verfahrens grundsätzlich dann Kosten auferlegt werden können, wenn er im Sinne der vorstehenden Erwägungen in zivilrechtlich vorwerfbarer Weise gegen eine geschriebene oder ungeschriebene Verhaltensnorm klar verstossen und dadurch die Einleitung des Strafverfahrens veranlasst oder dessen Durchführung erschwert hat.
aa) Ein prozessuales Verschulden im engeren Sinne ist zum Beispiel dann anzunehmen, wenn der Angeschuldigte die Untersuchung durch wahrheitswidrige Angaben auf eine falsche Fährte führt oder das Verfahren erschwert und verlängert, indem er nicht zu Verhandlungen erscheint (BGE 109 Ia 164 E. 4b). Soweit durch ein solches, gegen prozessuale Verhaltensnormen klar verstossendes Benehmen Kosten entstehen, können sie dem Beschuldigten auferlegt werden. Dabei ist festzuhalten, dass das blosse Wahrnehmen verfahrensmässiger Rechte, etwa des Schweigerechtes des Angeschuldigten, für eine Kostenauflage nicht genügt. Vielmehr muss der Angeschuldigte in einem solchen Fall ein hinterhältiges, gemeines oder krass wahrheitswidriges Benehmen an den Tag gelegt haben, damit ihm wegen Erschwerung oder Verlängerung des Verfahrens Kosten überbunden werden können (ROBERT HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Auflage, Basel 1984, S. 167; BGE 109 Ia 166 ff., BGE 103 IV 10 ff.). Dies trifft zum Beispiel dann zu, wenn der Angeschuldigte in rechtsmissbräuchlicher Weise von seinem Recht, die Aussage zu verweigern, Gebrauch gemacht hat (BGE 109 Ia 168; z.B. durch Unterlassen der zumutbaren Aufklärung der Strafverfolgungsorgane über entlastende Momente). Dass es das Bundesgericht als zulässig erachtet, dem Angeschuldigten wegen eines in der dargelegten Weise gegen prozessuale Pflichten verstossenden Verhaltens bzw. wegen eines prozessualen Verschuldens im engeren Sinne Kosten aufzuerlegen, wird in der Literatur kaum kritisiert.
bb) Auf Kritik stiess dagegen die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach die Kostenauflage bei nicht verurteilendem Verfahrensabschluss auch dann zulässig ist, wenn der Angeschuldigte durch ein fehlerhaftes und vorwerfbares Verhalten Anlass zur Eröffnung eines Strafverfahrens gegeben hat bzw. wenn ihm ein prozessuales Verschulden im weiteren Sinne zur Last gelegt wird. In der Literatur wird die Meinung vertreten, auf eine Kostenüberbindung wegen eines solchen Verhaltens sei gänzlich zu verzichten (in diesem Sinne THOMAS HANSJAKOB, Kostenarten, Kostenträger und Kostenhöhe im Strafprozess, Diss. St. Gallen 1988, S. 230; MARTIN SCHUBARTH, Zur Tragweite des Grundsatzes der Unschuldsvermutung, Basel 1978, S. 26; MÜLLER/MÜLLER, a.a.O., S. 266; DOMINIQUE PONCET, La protection de l'accusé par la convention européenne des droits de l'homme, Genf 1977, S. 81). Andere Autoren wollen die Kostenauflage wegen Veranlassung eines Strafverfahrens auf bestimmte Fälle beschränken, nämlich auf ausgesprochen krasse Fälle der Verdachtserregung (MAX WAIBLINGER/ALFRED WILHELM in ZBJV 91/1955, S. 144 f.) oder auf solche Fälle, in denen die Eröffnung einer Strafuntersuchung durch ein Verhalten des Angeschuldigten ausgelöst wurde, das als "manifestement abusif ou incorrect" (ROUILLER, a.a.O., S. 207), als geradezu missbräuchlich oder provokativ (JENNY, a.a.O., S. 13 ff.) oder als offensichtlich durch keine achtenswerten Beweggründe gerechtfertigt und damit als rechtsmissbräuchlich erscheint (WALTER GRESSLY, Die Kostenauflage bei Freispruch oder Einstellung des Strafverfahrens, in Mélanges Assista, Genf 1989, S. 479 ff.).
Das Bundesgericht kann sich der Ansicht dieser Autoren nicht anschliessen und sieht sich auf Grund der vorgebrachten Kritik nicht veranlasst, seine bisherige Rechtsprechung in diesem Punkt zu ändern. Zunächst ist festzuhalten, dass das von den erwähnten Autoren vorgeschlagene Kriterium des missbräuchlichen oder provokativen Verhaltens eine bedeutend unklarere und ungeeignetere Grundlage für die Kostenpflicht bei nicht verurteilendem Verfahrensabschluss darstellt als das vom Bundesgericht verwendete Kriterium des zivilrechtlich vorwerfbaren klaren Verstosses gegen eine geschriebene oder ungeschriebene Verhaltensnorm. Sodann ist die ratio legis der Bestimmungen über die Kostenauflage im Auge zu behalten. Die in fast allen kantonalen Strafverfahrensgesetzen enthaltenen Vorschriften, wonach eine Überbindung von Verfahrenskosten an den nicht verurteilten Angeschuldigten im Falle einer durch leichtfertiges oder verwerfliches Verhalten ausgelösten Einleitung oder Erschwerung eines Strafverfahrens zulässig ist, bezwecken den Schutz der Staatsfinanzen vor einer Belastung mit Verfahrenskosten, die ein Beschuldigter durch vorwerfbares Verhalten veranlasst hat. Es wird von jedermann ein Verhalten gemäss den Normen der Rechtsordnung verlangt. Hat ein Angeschuldigter in Verletzung einer solchen Norm den dringenden Verdacht einer strafbaren Handlung erweckt und dadurch ein Strafverfahren veranlasst, wodurch Kosten entstehen und eine Schädigung des Staatsvermögens bewirkt wird, so wäre es stossend und unbefriedigend, wenn letztlich der einzelne Bürger als Steuerzahler für diesen Schaden aufkommen müsste. Das Bundesgericht hat ausgeführt, es sei mit Art. 6 Ziff. 2 EMRK und Art. 4 BV vereinbar, die Kostenauflage mit einem fehlerhaften Verhalten des Angeschuldigten zu begründen, das sich sachlich mit dem Vorwurf decke, der Gegenstand der strafrechtlichen Anschuldigung gebildet habe, wobei die rechtlichen Voraussetzungen für eine Verurteilung nach dem entsprechenden Straftatbestand gefehlt hätten (BGE 109 Ia 164 f. E. 4b). Es ist demnach nicht ausgeschlossen, dem nicht verurteilten Angeschuldigten die Verfahrenskosten wegen eines Verhaltens aufzuerlegen, das in objektiver Hinsicht die Merkmale eines Straftatbestandes erfüllt, denn mit dem in Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Grundsatz der Unschuldsvermutung kann nur die Vermutung gemeint sein, dass der Betroffene nicht sämtliche zu seiner Verurteilung erforderlichen Voraussetzungen der Strafbarkeit (tatbestandsmässiges, rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten) kumulativ erfüllt hat (STEFAN TRECHSEL, Struktur und Funktion der Vermutung der Schuldlosigkeit, SJZ 77/1981, S. 338). Wie sich aus der Rechtsprechung der Strassburger Organe ergibt, verletzt ein Kostenentscheid das Prinzip der Unschuldsvermutung nur dann, wenn seine Begründung den Eindruck erweckt, dem nicht verurteilten Angeschuldigten werde eben doch ein strafrechtliches Verschulden zur Last gelegt. Hingegen erachten sie es nicht als konventionswidrig, wenn ein Angeschuldigter deshalb mit Kosten belastet wird, weil er das Strafverfahren durch ein leichtfertiges oder verwerfliches Verhalten im Sinne der entsprechenden Bestimmungen der kantonalen Strafprozessordnungen veranlasst hat (vgl. die drei die Schweiz betreffenden Nichtzulassungsentscheide der Europäischen Kommission für Menschenrechte vom 17. Mai 1984 in Sachen B., G. und K. sowie die drei die Bundesrepublik Deutschland betreffenden Urteile des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 25. August 1987 i.S. Lutz, Englert und Nölkenbockhoff, Série A, vol. 123 = EuGRZ 1987, S. 399 ff.). Ferner ist darauf hinzuweisen, dass nach der Praxis des Bundesgerichts bei der Prüfung der Gründe für eine Kostenauflage stets auch darauf zu achten ist, dass durch die Auferlegung von Kosten an einen nicht strafrechtlich verurteilten Beschuldigten nicht etwa Freiheitsrechte, namentlich die Meinungsäusserungsfreiheit, beeinträchtigt werden (BGE 109 Ia 166). Wo Freiheitsspielräume des Einzelnen allein durch das Strafgesetz beschränkt werden, kann nicht von einem zivilrechtlich schuldhaften Verhalten gesprochen werden und ist somit eine Kostenauflage unzulässig (in diesem Sinne JENNY, a.a.O., S. 11, und ROUILLER, a.a.O., S. 210 f.). Was den Umfang der Kostenpflicht anbelangt, so darf die Haftung des Beschuldigten nicht weiter gehen, als der Kausalzusammenhang zwischen dem ihm vorgeworfenen fehlerhaften Verhalten und den Kosten verursachenden behördlichen Handlungen reicht. Aus dieser Überlegung heraus hat das Bundesgericht schon entschieden, es sei zwar unter dem Gesichtspunkt von Verfassung und Konvention zulässig gewesen, dem Beschuldigten die Kosten der Voruntersuchung aufzuerlegen, doch hätten ihm jene des Gerichtsverfahrens nicht überbunden werden dürfen, da nach dem Ergebnis der Untersuchung kein hinreichender Anlass bestanden habe, Anklage zu erheben (BGE 109 Ia 163 mit Hinweis). Ob einem nicht verurteilten Angeschuldigten Kosten des Rechtsmittelverfahrens auferlegt werden dürfen, braucht hier nicht erörtert zu werden.
Selbstverständlich ist, dass ein Entscheid, mit dem einem Angeschuldigten im Falle eines Freispruchs oder einer Einstellung des Strafverfahrens Kosten überbunden werden, verfassungswidrig ist, wenn er im Ergebnis in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 114 Ia 27 f. E. 3b, 218 E. 2a, je mit Hinweisen).
e) Zusammenfassend ergibt sich, dass es mit Art. 6 Ziff. 2 EMRK und Art. 4 BV unvereinbar ist, in der Begründung des Entscheids, mit dem einem Angeschuldigten bei Freispruch oder Einstellung des Verfahrens Kosten auferlegt werden, dem Angeschuldigten direkt oder indirekt vorzuwerfen, er habe sich strafbar gemacht bzw. es treffe ihn ein strafrechtliches Verschulden. Dagegen ist es mit Verfassung und Konvention vereinbar, einem nicht verurteilten Angeschuldigten die Kosten dann zu überbinden, wenn er in zivilrechtlich vorwerfbarer Weise (d.h. im Sinne einer analogen Anwendung der sich aus Art. 41 OR ergebenden Grundsätze) gegen eine geschriebene oder ungeschriebene Verhaltensnorm, die - wie erwähnt - aus der gesamten schweizerischen Rechtsordnung stammen kann, klar verstossen und dadurch das Strafverfahren veranlasst oder dessen Durchführung erschwert hat.
f) Wird eine Kostenauflage wegen Verletzung des Grundsatzes der Unschuldsvermutung mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten, so prüft das Bundesgericht frei, ob der Text des Kostenentscheids direkt oder indirekt den Vorwurf einer strafrechtlichen Schuld enthält. Nur auf Willkür hin untersucht es dagegen, ob der Angeschuldigte in zivilrechtlich vorwerfbarer Weise gegen eine geschriebene oder ungeschriebene Verhaltensnorm klar verstossen und durch dieses Benehmen das Strafverfahren veranlasst oder dessen Durchführung erschwert hat. Es geht insoweit nicht mehr um den Schutzbereich von Art. 6 Ziff. 2 EMRK, welche Bestimmung den guten Ruf des Angeschuldigten gegen den direkten oder indirekten Vorwurf schützen will, ihn treffe trotz Freispruch oder Einstellung des Verfahrens eine strafrechtlich relevante Schuld (BGE 114 Ia 302 E. 2b). Die Voraussetzungen der Kostenauflage (Veranlassung oder Erschwerung des Strafverfahrens durch ein verwerfliches oder leichtfertiges Benehmen) werden demgegenüber durch die Vorschriften der kantonalen Strafprozessordnungen umschrieben, und in diesem Bereich greift ausschliesslich Art. 4 BV Platz, wonach die betreffenden Gesetzesbestimmungen nicht willkürlich angewendet werden dürfen (unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 29. Juni 1988 in Sachen D., Z., K. und B.).
g) Im angefochtenen Entscheid hat das Obergericht des Kantons Aargau dem Beschwerdeführer für das erstinstanzliche Verfahren einzig deshalb Kosten überbunden und eine Entschädigung verweigert, weil er das Strafverfahren durch ein ethisch vorwerfbares Verhalten veranlasst habe. Es führte aus, der Beschwerdeführer habe gewusst, dass der Regierungsrat des Kantons Aargau mit Beschlüssen vom 24. Februar und 24. Juni 1966 eine Verteilung des Erlöses aus dem Waldverkauf der Genossenschaft W. abgelehnt habe und dass auch weitere Vorstösse beim Regierungsrat in der gleichen Angelegenheit erfolglos geblieben seien. Gleichwohl habe er die Verteilung des Verkaufserlöses als rechtlich zulässig erklärt. Der Beschwerdeführer habe damit seine eigene Rechtsauffassung über diejenige des Regierungsrates gesetzt, der in dieser Frage die zuständige oberste Aufsichtsbehörde sei. Dies habe er sich als ethisch vorwerfbares Verhalten anzurechnen.
Mit diesen Erwägungen wird in keiner Weise der Eindruck erweckt, der Beschwerdeführer könnte allenfalls doch im Sinne des Strafrechts schuldig sein. Eine Verletzung des Grundsatzes der Unschuldsvermutung liegt daher nicht vor. Hingegen ist es - wie oben (E. 2b) ausgeführt wurde - verfassungsrechtlich unzulässig, einem nicht verurteilten Beschuldigten wegen eines allein unter ethischen Gesichtspunkten vorwerfbaren Verhaltens Kosten zu überbinden. Das Obergericht hat mit der angeführten Begründung die §§ 139 Abs. 3 und 140 Abs. 1 StPO in sachlich nicht vertretbarer Weise ausgelegt. Es bedeutete deshalb bei dieser Sachlage eine Verletzung des Art. 4 BV, dass es dem Beschwerdeführer für das erstinstanzliche Verfahren Kosten überband und ihm eine Entschädigung verweigerte. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher gutzuheissen, und der angefochtene Entscheid ist mit Bezug auf die Ziffern 2a und 3a des Dispositivs aufzuheben. Das Obergericht hat über die Kosten- und Entschädigungsfolgen erneut zu befinden. Es darf dabei gleich entscheiden wie im angefochtenen Entscheid, falls es zur begründeten Auffassung gelangt, der Beschwerdeführer habe im Sinne der vorstehenden Erwägungen in zivilrechtlich vorwerfbarer Weise gegen eine Verhaltensnorm (in der vorliegenden Sache allenfalls gegen eine solche Norm aus dem Gebiet des Notariatsrechts) klar verstossen und dadurch Anlass zur Einleitung des Strafverfahrens gegeben. | de | Art. 4 Cst. et 6 par. 2 CEDH; répartition des frais en cas d'acquittement ou de classement de la procédure. Il est inconstitutionnel de mettre les frais à la charge du prévenu libéré en raison d'un comportement critiquable uniquement du point de vue de l'éthique (consid. 2a, b; changement de jurisprudence).
En revanche, il est conforme à la Constitution et à la Convention de mettre les frais à la charge du prévenu en cas d'acquittement ou de classement de la procédure, lorsqu'il a clairement violé une norme de comportement, écrite ou non écrite, résultant de l'ordre juridique suisse pris dans son ensemble, d'une manière répréhensible au regard du droit civil (dans le sens d'une application par analogie des principes qui découlent de l'art. 41 CO), et qu'il a ainsi occasionné la procédure pénale ou qu'il en a compliqué le déroulement (consid. 2c-e).
Pouvoir d'examen du Tribunal fédéral s'agissant de recours qui visent à contester la condamnation aux frais en raison d'une violation de la présomption d'innocence (consid. 2f). | fr | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-162%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,396 | 116 Ia 162 | 116 Ia 162
Sachverhalt ab Seite 163
Der Regierungsrat des Kantons Aargau bewilligte der Genossenschaft W. mit Beschluss vom 24. Februar 1966 den Verkauf von Rodungsland an die Einwohnergemeinde M. und verpflichtete die Genossenschaft, den gesamten Verkaufserlös in einem neu zu gründenden Hauptgut zu kapitalisieren. Ein Wiedererwägungsgesuch, es sei die Verteilung des Verkaufserlöses unter die Genossenschafter zuzulassen, wurde vom Regierungsrat am 24. Juni 1966 abgelehnt, und auch ein weiterer dahingehender Vorstoss hatte keinen Erfolg. Notar G., der die Genossenschaft in dieser Angelegenheit beriet, gelangte nach durchgeführten Abklärungen zum Schluss, die Verteilung des Erlöses unter die Genossenschafter sei rechtlich zulässig. Daraufhin beschlossen die Genossenschafter, die Verteilung des Erlöses sei vorzunehmen. Dieser Beschluss wurde ausgeführt.
Gestützt auf diesen Sachverhalt erhob die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau im Mai 1986 Anklage, und zwar gegen jene beiden Genossenschafter, denen die Geschäftsführung oblag, wegen qualifizierter ungetreuer Geschäftsführung, gegen die anderen Genossenschafter und gegen Notar G. wegen Gehilfenschaft zu qualifizierter ungetreuer Geschäftsführung. Mit Urteil vom 25. September 1986 sprach das Bezirksgericht Zofingen alle Angeklagten frei, überband die Verfahrenskosten dem Staat und sprach den Angeklagten Parteientschädigungen zu. Das Obergericht des Kantons Aargau verurteilte am 8. Juli 1987 in Gutheissung der Berufung der Staatsanwaltschaft die beiden geschäftsleitenden Genossenschafter wegen qualifizierter ungetreuer Geschäftsführung zu bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafen von je 6 Monaten, die anderen Genossenschafter und Notar G. wegen Gehilfenschaft zu qualifizierter ungetreuer Geschäftsführung zu bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafen von je 4 Monaten. Notar G. wandte sich in dieser Strafsache mit Erfolg an das Bundesgericht, und zwar zunächst mit einer Nichtigkeitsbeschwerde, hernach mit staatsrechtlichen Beschwerden. Am 11. Mai 1989 stellte das Aargauer Obergericht das Strafverfahren gegen G. zufolge Verjährung ein. Es auferlegte G. der Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens und sprach ihm für dieses Verfahren keine Entschädigung zu. G. erhob gegen diesen Entscheid staatsrechtliche Beschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss § 164 Abs. 3 der Strafprozessordnung des Kantons Aargau (StPO) entscheidet das Gericht im Falle eines Freispruchs des Angeklagten oder einer Einstellung des Verfahrens über die Verfahrenskosten und über die Entschädigung des Angeklagten nach den Regeln, die bei der Einstellung des Verfahrens durch die Staatsanwaltschaft gelten. Die Kosten einer eingestellten Untersuchung trägt nach § 139 Abs. 2 StPO in der Regel der Staat. Sie können ganz oder teilweise dem Beschuldigten auferlegt werden, wenn er durch ein verwerfliches oder leichtfertiges Benehmen die Untersuchung verschuldet oder ihre Durchführung erschwert hat (§ 139 Abs. 3 StPO). Unter den gleichen Voraussetzungen kann dem Beschuldigten eine Entschädigung verweigert werden, wenn das Verfahren fallengelassen oder eingestellt wird (§ 140 Abs. 1 StPO).
Mit dem angefochtenen Entscheid hat das Obergericht das Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer zufolge Verjährung eingestellt. Zur Frage der Kosten- und Entschädigungsfolgen führte es aus, der Beschwerdeführer habe das Strafverfahren durch ein moralisch verwerfliches Verhalten verursacht. Er habe gewusst, dass der Regierungsrat mit Beschlüssen vom 24. Februar 1966 und 24. Juni 1966 eine Verteilung des Erlöses aus dem Waldverkauf der Genossenschaft W. abgelehnt habe und dass auch weitere Vorstösse beim Regierungsrat in der gleichen Angelegenheit erfolglos geblieben seien. Gleichwohl habe er die Verteilung des Verkaufserlöses als rechtlich zulässig erklärt. Der Beschwerdeführer habe damit seine eigene Rechtsauffassung über diejenige des Regierungsrates gesetzt, der in dieser Frage die zuständige oberste Aufsichtsbehörde sei. Dies habe er sich als ethisch vorwerfbares Verhalten anzurechnen. Aus den Aussagen, welche die Mitangeklagten D., L. und R. an der Berufungsverhandlung vom 4. Juni 1987 gemacht hätten, ergebe sich, dass der Beschwerdeführer mit seinen juristischen Auskünften, die im Gegensatz zu den Beschlüssen des Regierungsrates gestanden hätten, "vorwerfbar kausal" das Strafverfahren verursacht habe; deshalb seien ihm die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens anteilsmässig zu 1/7 mit Fr. 87.10 zu überbinden und habe er die Verteidigungskosten in erster Instanz selbst zu tragen.
2. Der Beschwerdeführer rügt, das Obergericht habe Art. 4 BV verletzt, indem es ihm 1/7 der Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens auferlegt und ihm für dieses Verfahren keine Entschädigung zugesprochen habe. Er behauptet, es bedeute eine willkürliche Auslegung der §§ 139 Abs. 3 und 140 Abs. 1 StPO, einem Angeklagten bei Einstellung des Verfahrens die Kosten wegen eines einzig unter ethischen Gesichtspunkten vorwerfbaren Verhaltens zu überbinden. Ausserdem ist er der Meinung, sein Verhalten sei vom Obergericht in unhaltbarer Weise als moralisch verwerflich qualifiziert worden. Im weiteren macht der Beschwerdeführer dem Sinne nach geltend, der angefochtene Entscheid verstosse auch gegen den Grundsatz der Unschuldsvermutung gemäss Art. 6 Ziff. 2 EMRK.
a) Nach der Aargauer Strafprozessordnung können dem Angeschuldigten bei Freispruch oder Einstellung des Verfahrens die Kosten ganz oder teilweise auferlegt werden, wenn er durch ein verwerfliches oder leichtfertiges Benehmen die Untersuchung verschuldet oder ihre Durchführung erschwert hat. Gleichlautende oder ähnliche Vorschriften finden sich in fast allen kantonalen Strafprozessordnungen. Es liegt ihnen der Gedanke zugrunde, es solle nicht der Staat und damit nicht der einzelne Bürger als Steuerzahler für Verfahrenskosten aufkommen müssen, die von einem Angeschuldigten durch vorwerfbares Verhalten verursacht worden sind (BGE 107 Ia 166 f.). Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hielt in dem die Schweiz betreffenden Urteil vom 25. März 1983 i.S. Minelli (Série A, vol. 62 = EuGRZ 1983, S. 475 ff.) allgemein fest, eine Regelung, wonach dem Beschuldigten im Falle eines Freispruchs oder einer Einstellung des Verfahrens Kosten auferlegt werden könnten, verstosse an sich nicht gegen das in Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerte Prinzip der Unschuldsvermutung. Dieses werde aber dann verletzt, wenn im Einzelfall die Begründung des Kostenentscheids den Eindruck erwecke, das Gericht halte den nicht verurteilten Beschuldigten gleichwohl für strafrechtlich schuldig, ohne dass seine Schuld zuvor in einem gesetzlich vorgeschriebenen Verfahren nachgewiesen worden sei und ohne dass er insbesondere seine Verteidigungsrechte habe ausüben können. Im Fall Minelli bejahte der Europäische Gerichtshof eine Verletzung der Unschuldsvermutung deswegen, weil sich aus der Begründung des Kostenentscheides ergebe, dass das Gericht den Angeschuldigten für schuldig gehalten habe, obschon das Strafverfahren materiell wegen Eintritts der Verjährung nicht habe zu Ende geführt werden können und somit der Angeschuldigte von den ihm nach Art. 6 Ziff. 1 und 3 EMRK zustehenden Rechten keinen Gebrauch habe machen können (EuGRZ 1983, S. 479 f. Ziff. 34, 37 und 38). Das Bundesgericht hat in einem Entscheid vom 21. September 1983 (BGE 109 Ia 160 ff.) seine Rechtsprechung zur Kostenauflage bei Einstellung des Verfahrens oder bei Freispruch im Lichte des erwähnten Urteils des Europäischen Gerichtshofes überprüft. Es hielt fest, es gehe nicht an, in der Begründung des Kostenentscheids dem Angeschuldigten - obschon er nicht verurteilt wurde - direkt oder indirekt vorzuwerfen, er habe sich strafbar gemacht, denn in einem solchen Fall käme der Kostenauflage sozusagen die Wirkung einer Strafe zu. Dagegen sei es mit Konvention und Verfassung vereinbar, einem Angeschuldigten bei Freispruch oder Einstellung des Verfahrens die Kosten aufzuerlegen, wenn die Auflage mit einem zwar nicht strafbaren, aber unter zivilrechtlichen oder ethischen Gesichtspunkten vorwerfbaren Verhalten begründet werde und zwischen diesem Verhalten und den entstandenen Kosten ein Kausalzusammenhang bestehe. In einem Urteil vom 29. Juni 1988 (BGE 114 Ia 299 ff.) erklärte das Bundesgericht, der Begriff des unter zivilrechtlichen Gesichtspunkten vorwerfbaren Verhaltens erfasse nicht nur Verletzungen zivilrechtlicher Pflichten, vielmehr falle darunter "jede Verletzung allgemeiner gesetzlicher Pflichten" (BGE 114 Ia 299, 306 E. 5b). Das Gericht warf in diesem Urteil zudem die Frage auf, ob an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten sei, wonach einem Angeschuldigten Kosten wegen eines Verhaltens überbunden werden könnten, das allein unter ethischen Gesichtspunkten vorwerfbar sei. Die Frage wurde offengelassen, da sich in jenem Fall die Kostenauflage bereits als unhaltbar erwies, weil der Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten der Angeschuldigten und den entstandenen Kosten fehlte. Im vorliegenden Fall muss die Frage entschieden werden, denn das Obergericht hat dem Beschwerdeführer für das erstinstanzliche Verfahren einzig deshalb Kosten überbunden und eine Entschädigung verweigert, weil er das Strafverfahren durch ein ethisch vorwerfbares Verhalten veranlasst habe, und der Beschwerdeführer macht geltend, die kantonale Instanz habe damit die §§ 139 Abs. 3 und 140 Abs. 1 StPO willkürlich ausgelegt.
b) Das Bundesgericht ging in ständiger Praxis davon aus, dass eine Kostenbelastung des nicht verurteilten Beschuldigten wegen eines ethisch vorwerfbaren Verhaltens mit der Verfassung vereinbar sei. Diese Rechtsprechung stiess auf Kritik. Es wurde vor allem eingewendet, die Pflicht zur Kostentragung wegen eines allein unter ethischen Gesichtspunkten verpönten Benehmens bedeute eine unhaltbare Einschränkung der Freiheitsrechte, denn es gehe zum Beispiel nicht an, wenn eine Meinungsäusserung zwar als strafrechtlich zulässig beurteilt, aber doch mit der Auferlegung staatlicher Verfahrenskosten geahndet werde (JÖRG PAUL MÜLLER/STEFAN MÜLLER, Grundrechte, Besonderer Teil, Bern 1985, S. 266; CLAUDE ROUILLER, La condamnation aux frais de justice du prévenu libéré de toute peine en relation, notamment, avec la présomption d'innocence, SJZ 80/1984, S. 210 f.; GUIDO JENNY, Einstellung und Freispruch mit Kosten, BJM 1985, S. 10 f.). Das Bundesgericht hat dieser Kritik in einem unveröffentlichten Urteil vom 10. Mai 1988 i.S. D. Rechnung getragen: Ein wegen unzüchtiger Veröffentlichung eingeleitetes Strafverfahren war mangels Unzüchtigkeit der Veröffentlichung eingestellt worden. Dem Angeschuldigten wurden aber Kosten überbunden mit der Begründung, die Veröffentlichung sei zwar nicht unzüchtig im Sinne des StGB, habe ihrer Anstössigkeit wegen jedoch Anlass zur Eröffnung der Strafuntersuchung gegeben. Das Bundesgericht erklärte die Kostenauflage im wesentlichen deshalb als unzulässig, weil der Schutz der öffentlichen Moral gegen unzüchtige Veröffentlichungen durch Art. 204 StGB gewährleistet werde, so dass ein staatlicher Immoralitätsvorwurf ausserhalb des Tatbestandes von Art. 204 StGB nicht mehr zulässig sei. Sodann wies das Bundesgericht im bereits erwähnten Urteil BGE 114 Ia 299 ff. darauf hin, dass nicht alles, was als moralisch verwerflich gelte, auch rechtlich verboten sei. Recht und Moral seien bei der Rechtsanwendung auseinanderzuhalten. Es erscheine daher als problematisch, für die Kostenfolge bei nicht verurteilendem Abschluss eines Strafverfahrens an ein rechtlich nicht verbotenes Verhalten anzuknüpfen, werde doch auf diese Weise der Angeschuldigte ohne Rechtsgrundlage belastet. Diesen Überlegungen kommt erhebliches Gewicht zu. Beim Entscheid darüber, ob dem Angeschuldigten im Falle eines Freispruchs oder einer Einstellung des Verfahrens Kosten auferlegt werden dürfen, muss das in Frage stehende Verhalten des Beschuldigten aufgrund der Rechtsordnung beurteilt werden; eine moralische Wertung des Verhaltens kann für den Entscheid über die Kostenfolgen nicht massgebend sein. An der Auffassung, wonach es zulässig ist, dem nicht verurteilten Beschuldigten wegen eines allein unter ethischen Gesichtspunkten vorwerfbaren Verhaltens Kosten zu überbinden, kann nicht mehr festgehalten werden.
c) Demnach dürfen einem Angeschuldigten bei Freispruch oder Einstellung des Verfahrens nur dann Kosten auferlegt werden, wenn er durch ein unter rechtlichen Gesichtspunkten vorwerfbares Verhalten die Einleitung des Strafverfahrens veranlasst oder dessen Durchführung erschwert hat. In der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird von einem "prozessualen Verschulden im weiteren Sinne" gesprochen, wenn der Angeschuldigte durch ein vorwerfbares Verhalten Anlass zur Eröffnung eines Strafverfahrens gegeben hat; von einem "prozessualen Verschulden im engeren Sinne" ist dann die Rede, wenn er durch ein vorwerfbares Benehmen im Strafprozess dessen Durchführung erschwert hat (BGE 109 Ia 164 E. 4b). Mit der Bezeichnung "prozessuales Verschulden" will das Bundesgericht zum Ausdruck bringen, dass es sich bei der Kostenpflicht des freigesprochenen oder aus dem Verfahren entlassenen Angeschuldigten nicht um eine Haftung für ein strafrechtliches Verschulden handelt, sondern um eine zivilrechtlichen Grundsätzen angenäherte Haftung für ein fehlerhaftes Verhalten, durch das die Einleitung oder Erschwerung eines "Prozesses verursacht" wurde (BGE 109 Ia 164 E. 4a, 107 Ia 167 mit Hinweisen). Gemäss Art. 41 Abs. 1 OR ist zum Ersatz verpflichtet, "wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit". Im Zivilrecht wird demnach eine Haftung dann ausgelöst, wenn jemandem durch ein widerrechtliches und - abgesehen von den Fällen der Kausalhaftung - ausserdem schuldhaftes Verhalten ein Schaden zugefügt wird. Widerrechtlich im Sinne von Art. 41 Abs. 1 OR ist ein Verhalten dann, wenn es gegen Normen verstösst, die direkt oder indirekt Schädigungen untersagen bzw. den Rechtsunterworfenen ein Schädigungen vermeidendes Verhalten vorschreiben (KARL OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 4. Auflage, Zürich 1975, S. 128; BGE 115 II 18 E. 3a, BGE 109 II 124 E. 2a, BGE 94 I 642 f. E. 5, je mit Hinweisen). Solche Verhaltensnormen ergeben sich aus der Gesamtheit der schweizerischen Rechtsordnung, unter anderem aus Privat-, aus Verwaltungs- und Strafrecht, gleichgültig, ob es sich um eidgenössisches oder kantonales, geschriebenes oder ungeschriebenes Recht handelt (OFTINGER, a.a.O., S. 129; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 12 und 13 zu Art. 41 OR; BGE 90 II 279 f. E. 4, 88 II 281, BGE 78 II 422 E. 2a, je mit Hinweisen). Zu diesen Normen gehört z.B. der wichtige Grundsatz des ungeschriebenen Rechts, dass derjenige, der einen gefährlichen Zustand schafft oder unterhält, für die nötigen Schutzmassnahmen zu sorgen hat (BGE 95 II 96 E. 2 mit Hinweisen). Im weitern gelten als Verhaltensnormen das Verbot des Handelns wider Treu und Glauben (Art. 2 Abs. 1 ZGB) sowie das Verbot des rechtsmissbräuchlichen Handelns (Art. 2 Abs. 2 ZGB). Jeder Verstoss gegen eine derartige Verhaltensnorm wird als widerrechtlich aufgefasst (OFTINGER, a.a.O., S. 129). Was sodann den Begriff des Verschuldens anbelangt, so wird als Verschulden im Sinne des Zivilrechts ein menschliches Verhalten bezeichnet, das die Ursache eines Schadens darstellt und als so tadelnswert angesehen wird, dass es die Haftbarmachung des Schädigers zu rechtfertigen vermag (OFTINGER, a.a.O., S. 141). Dabei wird das in Frage stehende Verhalten nach einem objektiven Massstab bewertet, d.h. es wird verglichen mit jenem Verhalten, das nach der Rechtsordnung unter den gegebenen Verhältnissen von einem Durchschnittsmenschen erwartet werden durfte. Tadelnswert und damit schuldhaft ist ein Verhalten dann, wenn es von dem unter den gegebenen Verhältnissen als angebracht geltenden Durchschnittsverhalten abweicht, wobei das Verschulden um so schwerer wiegt, je grösser das Ausmass der Abweichung vom Durchschnittsverhalten ist (OFTINGER, a.a.O., S. 141; HANS KASPAR AEBI, Der Begriff des Verschuldens im Privatrecht und im Strafrecht, Diss. Zürich 1957, S. 57; ALEX ZINDEL, Kosten- und Entschädigungsfolgen im Strafverfahren des Kantons Zürich, Diss. Zürich 1972, S. 38). Die Frage nach der Abweichung von einem Durchschnittsverhalten ist, wie gesagt wird, die "objektive Seite" des Verschuldens. Dessen subjektive Seite ist die Urteils- oder Zurechnungsfähigkeit (OFTINGER, a.a.O., S. 141; ZINDEL, a.a.O., S. 39 ff.). Eine schädigende Handlung wird demjenigen nicht zugerechnet, der nicht urteilsfähig ist. Trotz fehlender Urteilsfähigkeit kann aber der Richter den Schädiger zu teilweisem oder vollem Schadenersatz verpflichten, wenn die Billigkeit dies nahelegt (Art. 54 Abs. 1 OR; OFTINGER, a.a.O., S. 154 f.).
Wie ausgeführt, handelt es sich bei der Kostenpflicht des Angeschuldigten wegen Veranlassung oder Erschwerung eines Strafverfahrens um eine zivilrechtlichen Grundsätzen angenäherte Haftung für ein widerrechtliches und vorwerfbares Verhalten. Wird demzufolge für die Frage der Kostentragung an den zivilrechtlichen Begriff der Widerrechtlichkeit angeknüpft, so ist das Benehmen eines Angeschuldigten dann als widerrechtlich zu qualifizieren, wenn es in klarer Weise gegen Normen der Rechtsordnung verstösst, die den Rechtsunterworfenen direkt oder indirekt zu einem bestimmten Tun oder Unterlassen verpflichten (Verhaltensnormen). Ein widerrechtliches Verhalten reicht aber für die Kostenhaftung des Angeschuldigten nicht aus. Erforderlich ist zudem, dass es die adäquate Ursache für die Einleitung oder Erschwerung des Strafverfahrens war. Dies trifft dann zu, wenn das gegen geschriebene oder ungeschriebene, kommunale, kantonale oder eidgenössische Verhaltensnormen klar verstossende Benehmen des Angeschuldigten nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Erfahrung des Lebens geeignet war, den Verdacht einer strafbaren Handlung zu erwecken und damit Anlass zur Eröffnung eines Strafverfahrens zu geben oder die Durchführung des im Gange befindlichen Strafprozesses zu erschweren (vgl. ZINDEL, a.a.O., S. 27 und 34). Dabei ist zu betonen, dass eine Kostentragung nur dann in Frage kommt, wenn sich die Behörde aufgrund des normwidrigen Verhaltens des Angeschuldigten in Ausübung pflichtgemässen Ermessens zur Einleitung eines Strafverfahrens veranlasst sehen konnte. Jedenfalls fällt eine Auferlegung von Kosten an den Angeschuldigten insoweit ausser Betracht, als die Behörde aus Übereifer, aufgrund unrichtiger Beurteilung der Rechtslage oder vorschnell eine Strafuntersuchung eingeleitet hat. Dies entspricht auch dem Grundsatz, dass der Überbindung von Verfahrenskosten an den Angeschuldigten bei Freispruch oder Einstellung des Verfahrens Ausnahmecharakter zukommt. Im weiteren setzt die Kostenauflage - abgesehen von Ausnahmefällen - ein im zivilrechtlichen Sinne schuldhaftes Verhalten des Angeschuldigten voraus, und zwar unbekümmert darum, ob die betreffende Bestimmung des kantonalen Strafverfahrensrechts ausdrücklich ein schuldhaftes Verhalten verlangt (BGE 109 Ia 164). Geht man vom dargelegten zivilrechtlichen Verschuldensbegriff aus, so ergibt sich, dass das Verhalten des Angeschuldigten dann schuldhaft ist, wenn es von dem unter den gegebenen Verhältnissen als angebracht geltenden Durchschnittsverhalten abweicht. Je mehr es vom Durchschnittsverhalten abweicht, desto schwerer wiegt das Verschulden. Den verschiedenen Formen des Verschuldens wird in den kantonalen Vorschriften über die Kostenfolgen bei nicht verurteilendem Verfahrensabschluss mit den Ausdrücken "leichtfertig" und "verwerflich" Rechnung getragen (vgl. dazu ZINDEL, a.a.O., S. 38 ff.). Damit ein freigesprochener oder aus dem Verfahren entlassener Angeschuldigter kostenpflichtig erklärt werden kann, muss er - von Ausnahmefällen abgesehen - urteils- bzw. zurechnungsfähig sein. Es ist jedoch mit Art. 6 Ziff. 2 EMRK und Art. 4 BV vereinbar, einen wegen Zurechnungsunfähigkeit freigesprochenen Angeklagten in sinngemässer Anwendung von Art. 54 Abs. 1 OR aus "Billigkeitserwägungen" mit Kosten zu belasten, wenn er sie objektiv verursacht hat und das kantonale Verfahrensrecht dafür eine genügende gesetzliche Grundlage enthält (BGE 113 Ia 76 ff.; BGE 112 Ia 371 ff.).
d) Aus dem Gesagten folgt, dass einem Angeschuldigten bei Freispruch oder Einstellung des Verfahrens grundsätzlich dann Kosten auferlegt werden können, wenn er im Sinne der vorstehenden Erwägungen in zivilrechtlich vorwerfbarer Weise gegen eine geschriebene oder ungeschriebene Verhaltensnorm klar verstossen und dadurch die Einleitung des Strafverfahrens veranlasst oder dessen Durchführung erschwert hat.
aa) Ein prozessuales Verschulden im engeren Sinne ist zum Beispiel dann anzunehmen, wenn der Angeschuldigte die Untersuchung durch wahrheitswidrige Angaben auf eine falsche Fährte führt oder das Verfahren erschwert und verlängert, indem er nicht zu Verhandlungen erscheint (BGE 109 Ia 164 E. 4b). Soweit durch ein solches, gegen prozessuale Verhaltensnormen klar verstossendes Benehmen Kosten entstehen, können sie dem Beschuldigten auferlegt werden. Dabei ist festzuhalten, dass das blosse Wahrnehmen verfahrensmässiger Rechte, etwa des Schweigerechtes des Angeschuldigten, für eine Kostenauflage nicht genügt. Vielmehr muss der Angeschuldigte in einem solchen Fall ein hinterhältiges, gemeines oder krass wahrheitswidriges Benehmen an den Tag gelegt haben, damit ihm wegen Erschwerung oder Verlängerung des Verfahrens Kosten überbunden werden können (ROBERT HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Auflage, Basel 1984, S. 167; BGE 109 Ia 166 ff., BGE 103 IV 10 ff.). Dies trifft zum Beispiel dann zu, wenn der Angeschuldigte in rechtsmissbräuchlicher Weise von seinem Recht, die Aussage zu verweigern, Gebrauch gemacht hat (BGE 109 Ia 168; z.B. durch Unterlassen der zumutbaren Aufklärung der Strafverfolgungsorgane über entlastende Momente). Dass es das Bundesgericht als zulässig erachtet, dem Angeschuldigten wegen eines in der dargelegten Weise gegen prozessuale Pflichten verstossenden Verhaltens bzw. wegen eines prozessualen Verschuldens im engeren Sinne Kosten aufzuerlegen, wird in der Literatur kaum kritisiert.
bb) Auf Kritik stiess dagegen die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach die Kostenauflage bei nicht verurteilendem Verfahrensabschluss auch dann zulässig ist, wenn der Angeschuldigte durch ein fehlerhaftes und vorwerfbares Verhalten Anlass zur Eröffnung eines Strafverfahrens gegeben hat bzw. wenn ihm ein prozessuales Verschulden im weiteren Sinne zur Last gelegt wird. In der Literatur wird die Meinung vertreten, auf eine Kostenüberbindung wegen eines solchen Verhaltens sei gänzlich zu verzichten (in diesem Sinne THOMAS HANSJAKOB, Kostenarten, Kostenträger und Kostenhöhe im Strafprozess, Diss. St. Gallen 1988, S. 230; MARTIN SCHUBARTH, Zur Tragweite des Grundsatzes der Unschuldsvermutung, Basel 1978, S. 26; MÜLLER/MÜLLER, a.a.O., S. 266; DOMINIQUE PONCET, La protection de l'accusé par la convention européenne des droits de l'homme, Genf 1977, S. 81). Andere Autoren wollen die Kostenauflage wegen Veranlassung eines Strafverfahrens auf bestimmte Fälle beschränken, nämlich auf ausgesprochen krasse Fälle der Verdachtserregung (MAX WAIBLINGER/ALFRED WILHELM in ZBJV 91/1955, S. 144 f.) oder auf solche Fälle, in denen die Eröffnung einer Strafuntersuchung durch ein Verhalten des Angeschuldigten ausgelöst wurde, das als "manifestement abusif ou incorrect" (ROUILLER, a.a.O., S. 207), als geradezu missbräuchlich oder provokativ (JENNY, a.a.O., S. 13 ff.) oder als offensichtlich durch keine achtenswerten Beweggründe gerechtfertigt und damit als rechtsmissbräuchlich erscheint (WALTER GRESSLY, Die Kostenauflage bei Freispruch oder Einstellung des Strafverfahrens, in Mélanges Assista, Genf 1989, S. 479 ff.).
Das Bundesgericht kann sich der Ansicht dieser Autoren nicht anschliessen und sieht sich auf Grund der vorgebrachten Kritik nicht veranlasst, seine bisherige Rechtsprechung in diesem Punkt zu ändern. Zunächst ist festzuhalten, dass das von den erwähnten Autoren vorgeschlagene Kriterium des missbräuchlichen oder provokativen Verhaltens eine bedeutend unklarere und ungeeignetere Grundlage für die Kostenpflicht bei nicht verurteilendem Verfahrensabschluss darstellt als das vom Bundesgericht verwendete Kriterium des zivilrechtlich vorwerfbaren klaren Verstosses gegen eine geschriebene oder ungeschriebene Verhaltensnorm. Sodann ist die ratio legis der Bestimmungen über die Kostenauflage im Auge zu behalten. Die in fast allen kantonalen Strafverfahrensgesetzen enthaltenen Vorschriften, wonach eine Überbindung von Verfahrenskosten an den nicht verurteilten Angeschuldigten im Falle einer durch leichtfertiges oder verwerfliches Verhalten ausgelösten Einleitung oder Erschwerung eines Strafverfahrens zulässig ist, bezwecken den Schutz der Staatsfinanzen vor einer Belastung mit Verfahrenskosten, die ein Beschuldigter durch vorwerfbares Verhalten veranlasst hat. Es wird von jedermann ein Verhalten gemäss den Normen der Rechtsordnung verlangt. Hat ein Angeschuldigter in Verletzung einer solchen Norm den dringenden Verdacht einer strafbaren Handlung erweckt und dadurch ein Strafverfahren veranlasst, wodurch Kosten entstehen und eine Schädigung des Staatsvermögens bewirkt wird, so wäre es stossend und unbefriedigend, wenn letztlich der einzelne Bürger als Steuerzahler für diesen Schaden aufkommen müsste. Das Bundesgericht hat ausgeführt, es sei mit Art. 6 Ziff. 2 EMRK und Art. 4 BV vereinbar, die Kostenauflage mit einem fehlerhaften Verhalten des Angeschuldigten zu begründen, das sich sachlich mit dem Vorwurf decke, der Gegenstand der strafrechtlichen Anschuldigung gebildet habe, wobei die rechtlichen Voraussetzungen für eine Verurteilung nach dem entsprechenden Straftatbestand gefehlt hätten (BGE 109 Ia 164 f. E. 4b). Es ist demnach nicht ausgeschlossen, dem nicht verurteilten Angeschuldigten die Verfahrenskosten wegen eines Verhaltens aufzuerlegen, das in objektiver Hinsicht die Merkmale eines Straftatbestandes erfüllt, denn mit dem in Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Grundsatz der Unschuldsvermutung kann nur die Vermutung gemeint sein, dass der Betroffene nicht sämtliche zu seiner Verurteilung erforderlichen Voraussetzungen der Strafbarkeit (tatbestandsmässiges, rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten) kumulativ erfüllt hat (STEFAN TRECHSEL, Struktur und Funktion der Vermutung der Schuldlosigkeit, SJZ 77/1981, S. 338). Wie sich aus der Rechtsprechung der Strassburger Organe ergibt, verletzt ein Kostenentscheid das Prinzip der Unschuldsvermutung nur dann, wenn seine Begründung den Eindruck erweckt, dem nicht verurteilten Angeschuldigten werde eben doch ein strafrechtliches Verschulden zur Last gelegt. Hingegen erachten sie es nicht als konventionswidrig, wenn ein Angeschuldigter deshalb mit Kosten belastet wird, weil er das Strafverfahren durch ein leichtfertiges oder verwerfliches Verhalten im Sinne der entsprechenden Bestimmungen der kantonalen Strafprozessordnungen veranlasst hat (vgl. die drei die Schweiz betreffenden Nichtzulassungsentscheide der Europäischen Kommission für Menschenrechte vom 17. Mai 1984 in Sachen B., G. und K. sowie die drei die Bundesrepublik Deutschland betreffenden Urteile des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 25. August 1987 i.S. Lutz, Englert und Nölkenbockhoff, Série A, vol. 123 = EuGRZ 1987, S. 399 ff.). Ferner ist darauf hinzuweisen, dass nach der Praxis des Bundesgerichts bei der Prüfung der Gründe für eine Kostenauflage stets auch darauf zu achten ist, dass durch die Auferlegung von Kosten an einen nicht strafrechtlich verurteilten Beschuldigten nicht etwa Freiheitsrechte, namentlich die Meinungsäusserungsfreiheit, beeinträchtigt werden (BGE 109 Ia 166). Wo Freiheitsspielräume des Einzelnen allein durch das Strafgesetz beschränkt werden, kann nicht von einem zivilrechtlich schuldhaften Verhalten gesprochen werden und ist somit eine Kostenauflage unzulässig (in diesem Sinne JENNY, a.a.O., S. 11, und ROUILLER, a.a.O., S. 210 f.). Was den Umfang der Kostenpflicht anbelangt, so darf die Haftung des Beschuldigten nicht weiter gehen, als der Kausalzusammenhang zwischen dem ihm vorgeworfenen fehlerhaften Verhalten und den Kosten verursachenden behördlichen Handlungen reicht. Aus dieser Überlegung heraus hat das Bundesgericht schon entschieden, es sei zwar unter dem Gesichtspunkt von Verfassung und Konvention zulässig gewesen, dem Beschuldigten die Kosten der Voruntersuchung aufzuerlegen, doch hätten ihm jene des Gerichtsverfahrens nicht überbunden werden dürfen, da nach dem Ergebnis der Untersuchung kein hinreichender Anlass bestanden habe, Anklage zu erheben (BGE 109 Ia 163 mit Hinweis). Ob einem nicht verurteilten Angeschuldigten Kosten des Rechtsmittelverfahrens auferlegt werden dürfen, braucht hier nicht erörtert zu werden.
Selbstverständlich ist, dass ein Entscheid, mit dem einem Angeschuldigten im Falle eines Freispruchs oder einer Einstellung des Strafverfahrens Kosten überbunden werden, verfassungswidrig ist, wenn er im Ergebnis in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 114 Ia 27 f. E. 3b, 218 E. 2a, je mit Hinweisen).
e) Zusammenfassend ergibt sich, dass es mit Art. 6 Ziff. 2 EMRK und Art. 4 BV unvereinbar ist, in der Begründung des Entscheids, mit dem einem Angeschuldigten bei Freispruch oder Einstellung des Verfahrens Kosten auferlegt werden, dem Angeschuldigten direkt oder indirekt vorzuwerfen, er habe sich strafbar gemacht bzw. es treffe ihn ein strafrechtliches Verschulden. Dagegen ist es mit Verfassung und Konvention vereinbar, einem nicht verurteilten Angeschuldigten die Kosten dann zu überbinden, wenn er in zivilrechtlich vorwerfbarer Weise (d.h. im Sinne einer analogen Anwendung der sich aus Art. 41 OR ergebenden Grundsätze) gegen eine geschriebene oder ungeschriebene Verhaltensnorm, die - wie erwähnt - aus der gesamten schweizerischen Rechtsordnung stammen kann, klar verstossen und dadurch das Strafverfahren veranlasst oder dessen Durchführung erschwert hat.
f) Wird eine Kostenauflage wegen Verletzung des Grundsatzes der Unschuldsvermutung mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten, so prüft das Bundesgericht frei, ob der Text des Kostenentscheids direkt oder indirekt den Vorwurf einer strafrechtlichen Schuld enthält. Nur auf Willkür hin untersucht es dagegen, ob der Angeschuldigte in zivilrechtlich vorwerfbarer Weise gegen eine geschriebene oder ungeschriebene Verhaltensnorm klar verstossen und durch dieses Benehmen das Strafverfahren veranlasst oder dessen Durchführung erschwert hat. Es geht insoweit nicht mehr um den Schutzbereich von Art. 6 Ziff. 2 EMRK, welche Bestimmung den guten Ruf des Angeschuldigten gegen den direkten oder indirekten Vorwurf schützen will, ihn treffe trotz Freispruch oder Einstellung des Verfahrens eine strafrechtlich relevante Schuld (BGE 114 Ia 302 E. 2b). Die Voraussetzungen der Kostenauflage (Veranlassung oder Erschwerung des Strafverfahrens durch ein verwerfliches oder leichtfertiges Benehmen) werden demgegenüber durch die Vorschriften der kantonalen Strafprozessordnungen umschrieben, und in diesem Bereich greift ausschliesslich Art. 4 BV Platz, wonach die betreffenden Gesetzesbestimmungen nicht willkürlich angewendet werden dürfen (unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 29. Juni 1988 in Sachen D., Z., K. und B.).
g) Im angefochtenen Entscheid hat das Obergericht des Kantons Aargau dem Beschwerdeführer für das erstinstanzliche Verfahren einzig deshalb Kosten überbunden und eine Entschädigung verweigert, weil er das Strafverfahren durch ein ethisch vorwerfbares Verhalten veranlasst habe. Es führte aus, der Beschwerdeführer habe gewusst, dass der Regierungsrat des Kantons Aargau mit Beschlüssen vom 24. Februar und 24. Juni 1966 eine Verteilung des Erlöses aus dem Waldverkauf der Genossenschaft W. abgelehnt habe und dass auch weitere Vorstösse beim Regierungsrat in der gleichen Angelegenheit erfolglos geblieben seien. Gleichwohl habe er die Verteilung des Verkaufserlöses als rechtlich zulässig erklärt. Der Beschwerdeführer habe damit seine eigene Rechtsauffassung über diejenige des Regierungsrates gesetzt, der in dieser Frage die zuständige oberste Aufsichtsbehörde sei. Dies habe er sich als ethisch vorwerfbares Verhalten anzurechnen.
Mit diesen Erwägungen wird in keiner Weise der Eindruck erweckt, der Beschwerdeführer könnte allenfalls doch im Sinne des Strafrechts schuldig sein. Eine Verletzung des Grundsatzes der Unschuldsvermutung liegt daher nicht vor. Hingegen ist es - wie oben (E. 2b) ausgeführt wurde - verfassungsrechtlich unzulässig, einem nicht verurteilten Beschuldigten wegen eines allein unter ethischen Gesichtspunkten vorwerfbaren Verhaltens Kosten zu überbinden. Das Obergericht hat mit der angeführten Begründung die §§ 139 Abs. 3 und 140 Abs. 1 StPO in sachlich nicht vertretbarer Weise ausgelegt. Es bedeutete deshalb bei dieser Sachlage eine Verletzung des Art. 4 BV, dass es dem Beschwerdeführer für das erstinstanzliche Verfahren Kosten überband und ihm eine Entschädigung verweigerte. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher gutzuheissen, und der angefochtene Entscheid ist mit Bezug auf die Ziffern 2a und 3a des Dispositivs aufzuheben. Das Obergericht hat über die Kosten- und Entschädigungsfolgen erneut zu befinden. Es darf dabei gleich entscheiden wie im angefochtenen Entscheid, falls es zur begründeten Auffassung gelangt, der Beschwerdeführer habe im Sinne der vorstehenden Erwägungen in zivilrechtlich vorwerfbarer Weise gegen eine Verhaltensnorm (in der vorliegenden Sache allenfalls gegen eine solche Norm aus dem Gebiet des Notariatsrechts) klar verstossen und dadurch Anlass zur Einleitung des Strafverfahrens gegeben. | de | Art. 4 Cost. e art. 6 n. 2 CEDU; ripartizione delle spese in caso di proscioglimento o di abbandono del procedimento. È contrario alla Costituzione porre spese a carico dell'imputato liberato, a causa di un comportamento soltanto eticamente riprovevole (consid. 2a, b; cambiamento della giurisprudenza).
Per converso, è conforme alla Costituzione e alla Convenzione porre spese a carico dell'imputato in caso di proscioglimento o di abbandono del procedimento, ove egli abbia chiaramente violato una norma di comportamento, scritta o non scritta, risultante dall'ordinamento giuridico svizzero considerato globalmente, in modo riprovevole sotto il profilo del diritto civile (nel senso di un'applicazione analogica dei principi sgorganti dall'art. 41 CO), e abbia così dato luogo al procedimento penale o ne abbia complicato lo svolgimento (consid. 2c-e).
Potere d'esame del Tribunale quando si tratti di ricorsi con cui è impugnata una condanna alle spese ritenuta lesiva della presunzione d'innocenza (consid. 2f). | it | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-162%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,397 | 116 Ia 177 | 116 Ia 177
Sachverhalt ab Seite 178
F. a déposé une requête d'autorisation de démolir les bâtiments sis sur les parcelles dont il est propriétaire à Martigny. M. a formé opposition contre cette requête, dans la mesure où elle prévoyait la démolition de la maison qu'il occupait avec sa famille sur une de ces parcelles. L'opposition a été écartée par le Conseil communal de Martigny, puis, sur recours, par la Commission cantonale des constructions (CCC). L'hoirie de M., décédé entre-temps, a recouru au Conseil d'Etat du canton du Valais (le Conseil d'Etat) le 18 septembre 1989. La commune a demandé au Conseil d'Etat de retirer l'effet suspensif à ce recours.
F. a d'autre part formé une demande d'autorisation de construire un atelier et des bureaux à proximité de la maison d'habitation occupée par les hoirs M. Ceux-ci ont formé une opposition, rejetée par la commune, puis la CCC. Ils ont recouru, le 23 novembre 1989, au Conseil d'Etat. F. a également requis la levée de l'effet suspensif.
Le 16 janvier 1990, le Président du Conseil d'Etat statua sur effet suspensif. D'une part, quant au recours contre les autorisations de démolir, l'effet suspensif fut maintenu s'agissant de la maison où résidaient les hoirs M., et des bâtiments sis sur les autres parcelles; en revanche, il fut retiré dans la mesure où le recours visait des démolitions qui avaient déjà été effectuées. D'autre part, l'effet suspensif fut retiré au recours du 23 novembre 1989; F. pouvait continuer, à ses risques et périls, les travaux qu'il avait entrepris sans autorisation.
Par arrêt du 3 mars 1990, le Tribunal administratif du canton du Valais a confirmé cette dernière décision; le recours interjeté par les hoirs M. était irrecevable, faute d'intérêt pour recourir, dans la mesure où ils s'en prenaient à la levée de l'effet suspensif dans la procédure en autorisation de démolir. S'agissant des autorisations de construire, il importait d'éviter la mise au chômage des employés de F., qu'eût impliqué l'arrêt des travaux de construction de son nouvel atelier; cet intérêt devait prévaloir sur le risque de pollution allégué par les recourants.
Contre cet arrêt, les hoirs M. forment un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 114 Ia 223 consid. 1b, 330 consid. 2b, ATF 113 Ia 249 consid. 2, ATF 112 Ia 176 consid. 2).
Aux termes de l'art. 87 OJ, le recours de droit public fondé sur l'art. 4 Cst. n'est recevable que contre une décision finale; il n'est recevable contre une décision incidente que si celle-ci cause à l'intéressé un préjudice irréparable.
a) ... La décision par laquelle une autorité de recours accorde ou refuse l'effet suspensif à un recours ne met pas fin à la procédure; elle ne constitue qu'une étape vers la décision finale et doit dès lors être considérée comme une décision incidente (ATF 115 II 104 consid. 2a, ATF 110 Ia 134, ATF 106 Ia 228, ATF 105 Ia 320 consid. 2).
b) ... En règle générale, les travaux entrepris sans autorisation sont, lorsqu'un permis de construire ne peut être obtenu par la suite, sanctionnés par un ordre de démolition. Les constructions peuvent toutefois être maintenues lorsque, au terme d'une pesée des intérêts, il apparaît qu'une mesure de démolition se révélerait disproportionnée (ATF 111 Ib 221 consid. 6). Dans une telle hypothèse, une décision finale favorable aux recourants ne suffirait pas à réparer le préjudice. Il convient d'admettre, dans ces conditions, que le refus d'accorder l'effet suspensif est susceptible d'entraîner un préjudice irréparable. Le présent recours est donc recevable de ce point de vue.
3. a) Selon l'art. 88 OJ, ont qualité pour recourir les particuliers ou les collectivités lésés par les arrêtés ou décisions qui les concernent personnellement ou qui sont de portée générale. Est ainsi admise à entreprendre une décision concrète par la voie du recours de droit public toute personne que cette décision touche dans ses intérêts juridiquement protégés, c'est-à-dire ordinairement dans des intérêts privés dont le droit constitutionnel assure la protection (ATF 115 Ia 78 consid. 1c). En matière d'autorisation de construire, le Tribunal fédéral reconnaît la qualité pour recourir au voisin s'il invoque la violation de dispositions du droit de la construction qui tendent non seulement à la sauvegarde des intérêts de la collectivité, mais aussi, voire principalement, à la protection de ses propres intérêts de voisin (ATF 113 Ia 470 consid. 1a). Il en va de même pour le locataire qui doit, lui aussi, pouvoir se fonder sur la violation de normes destinées à sa protection (ATF 109 Ia 94 consid. c, ATF 106 Ia 410 consid. 3). Il faut en outre que le recourant soit touché par les effets prétendument illicites de la construction litigieuse. La qualité pour recourir s'appréciant au regard du seul art. 88 OJ, le fait que la qualité de partie ait été reconnue au recourant dans la procédure cantonale n'est pas déterminant (ATF 112 Ia 89 consid. 1b).
En l'espèce, les recourants ne prétendent ni ne démontrent que les dispositions invoquées à l'appui de leur recours auprès du Conseil d'Etat tendraient à la protection de leurs intérêts de voisins ou de locataires. Il n'appartient pas au Tribunal fédéral de rechercher dans le dossier cantonal les éléments de fait pouvant éventuellement fonder leur qualité pour recourir (ATF 99 Ia 255 consid. 4; arrêt non publié du 20 janvier 1989 en la cause F.). Celle-ci doit dès lors leur être déniée.
b) aa) Quand bien même il n'a pas la qualité pour recourir au fond, le citoyen peut, par la voie du recours de droit public, se plaindre d'une violation de ses droits de procédure qui lui sont reconnus par la législation cantonale ou de droits découlant de l'art. 4 Cst. lorsqu'une telle violation équivaut à un déni de justice formel (ATF 115 Ia 79 consid. 1d); dans la mesure où il avait qualité de partie en procédure cantonale, il peut faire valoir que l'autorité n'est, à tort, pas entrée en matière sur les moyens de droit qu'il invoquait, qu'il n'a pas été entendu ou qu'il n'a pas eu l'occasion de formuler d'offre de preuves ou de consulter le dossier. Il n'a en revanche pas la faculté de remettre en cause l'appréciation des preuves ou le rejet de son offre de preuve ensuite d'une appréciation anticipée, car l'examen de ces questions relève du fond (ATF 114 Ia 313 consid. 3c).
bb) La prétention à l'octroi ou au maintien de l'effet suspensif lié au dépôt d'un recours excède les droits procéduraux définis ci-dessus. Cette mesure se rapporte en effet au droit de fond, dont elle tend à assurer, provisoirement, la protection (SCHAUB, Der vorläufige Rechtschutz im Anwendungsbereich des Umweltschutzgesetzes, thèse, Zurich 1990, p. 44-46). La qualité pour recourir contre une décision de refus ou de retrait de l'effet suspensif ne saurait ainsi être reconnue à celui qui ne peut pas recourir sur le fond.
Le recours doit dès lors être déclaré irrecevable. | fr | Art. 87 und 88 OG; staatsrechtliche Beschwerde eines Nachbarn gegen eine Baubewilligung; Entscheid über die aufschiebende Wirkung; Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde. Der Entscheid, mit dem eine Rechtsmittelinstanz im Beschwerdeverfahren gegen die Erteilung einer Baubewilligung die aufschiebende Wirkung erteilt oder verweigert, ist ein Zwischenentscheid (E. 2a); im konkreten Fall kann er einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken (E. 2b).
Wer in der Sache selbst nicht beschwerdebefugt ist, ist auch nicht zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen die Verweigerung oder die Aufhebung der aufschiebenden Wirkung legitimiert (E. 3). | de | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-177%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 178
F. a déposé une requête d'autorisation de démolir les bâtiments sis sur les parcelles dont il est propriétaire à Martigny. M. a formé opposition contre cette requête, dans la mesure où elle prévoyait la démolition de la maison qu'il occupait avec sa famille sur une de ces parcelles. L'opposition a été écartée par le Conseil communal de Martigny, puis, sur recours, par la Commission cantonale des constructions (CCC). L'hoirie de M., décédé entre-temps, a recouru au Conseil d'Etat du canton du Valais (le Conseil d'Etat) le 18 septembre 1989. La commune a demandé au Conseil d'Etat de retirer l'effet suspensif à ce recours.
F. a d'autre part formé une demande d'autorisation de construire un atelier et des bureaux à proximité de la maison d'habitation occupée par les hoirs M. Ceux-ci ont formé une opposition, rejetée par la commune, puis la CCC. Ils ont recouru, le 23 novembre 1989, au Conseil d'Etat. F. a également requis la levée de l'effet suspensif.
Le 16 janvier 1990, le Président du Conseil d'Etat statua sur effet suspensif. D'une part, quant au recours contre les autorisations de démolir, l'effet suspensif fut maintenu s'agissant de la maison où résidaient les hoirs M., et des bâtiments sis sur les autres parcelles; en revanche, il fut retiré dans la mesure où le recours visait des démolitions qui avaient déjà été effectuées. D'autre part, l'effet suspensif fut retiré au recours du 23 novembre 1989; F. pouvait continuer, à ses risques et périls, les travaux qu'il avait entrepris sans autorisation.
Par arrêt du 3 mars 1990, le Tribunal administratif du canton du Valais a confirmé cette dernière décision; le recours interjeté par les hoirs M. était irrecevable, faute d'intérêt pour recourir, dans la mesure où ils s'en prenaient à la levée de l'effet suspensif dans la procédure en autorisation de démolir. S'agissant des autorisations de construire, il importait d'éviter la mise au chômage des employés de F., qu'eût impliqué l'arrêt des travaux de construction de son nouvel atelier; cet intérêt devait prévaloir sur le risque de pollution allégué par les recourants.
Contre cet arrêt, les hoirs M. forment un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 114 Ia 223 consid. 1b, 330 consid. 2b, ATF 113 Ia 249 consid. 2, ATF 112 Ia 176 consid. 2).
Aux termes de l'art. 87 OJ, le recours de droit public fondé sur l'art. 4 Cst. n'est recevable que contre une décision finale; il n'est recevable contre une décision incidente que si celle-ci cause à l'intéressé un préjudice irréparable.
a) ... La décision par laquelle une autorité de recours accorde ou refuse l'effet suspensif à un recours ne met pas fin à la procédure; elle ne constitue qu'une étape vers la décision finale et doit dès lors être considérée comme une décision incidente (ATF 115 II 104 consid. 2a, ATF 110 Ia 134, ATF 106 Ia 228, ATF 105 Ia 320 consid. 2).
b) ... En règle générale, les travaux entrepris sans autorisation sont, lorsqu'un permis de construire ne peut être obtenu par la suite, sanctionnés par un ordre de démolition. Les constructions peuvent toutefois être maintenues lorsque, au terme d'une pesée des intérêts, il apparaît qu'une mesure de démolition se révélerait disproportionnée (ATF 111 Ib 221 consid. 6). Dans une telle hypothèse, une décision finale favorable aux recourants ne suffirait pas à réparer le préjudice. Il convient d'admettre, dans ces conditions, que le refus d'accorder l'effet suspensif est susceptible d'entraîner un préjudice irréparable. Le présent recours est donc recevable de ce point de vue.
3. a) Selon l'art. 88 OJ, ont qualité pour recourir les particuliers ou les collectivités lésés par les arrêtés ou décisions qui les concernent personnellement ou qui sont de portée générale. Est ainsi admise à entreprendre une décision concrète par la voie du recours de droit public toute personne que cette décision touche dans ses intérêts juridiquement protégés, c'est-à-dire ordinairement dans des intérêts privés dont le droit constitutionnel assure la protection (ATF 115 Ia 78 consid. 1c). En matière d'autorisation de construire, le Tribunal fédéral reconnaît la qualité pour recourir au voisin s'il invoque la violation de dispositions du droit de la construction qui tendent non seulement à la sauvegarde des intérêts de la collectivité, mais aussi, voire principalement, à la protection de ses propres intérêts de voisin (ATF 113 Ia 470 consid. 1a). Il en va de même pour le locataire qui doit, lui aussi, pouvoir se fonder sur la violation de normes destinées à sa protection (ATF 109 Ia 94 consid. c, ATF 106 Ia 410 consid. 3). Il faut en outre que le recourant soit touché par les effets prétendument illicites de la construction litigieuse. La qualité pour recourir s'appréciant au regard du seul art. 88 OJ, le fait que la qualité de partie ait été reconnue au recourant dans la procédure cantonale n'est pas déterminant (ATF 112 Ia 89 consid. 1b).
En l'espèce, les recourants ne prétendent ni ne démontrent que les dispositions invoquées à l'appui de leur recours auprès du Conseil d'Etat tendraient à la protection de leurs intérêts de voisins ou de locataires. Il n'appartient pas au Tribunal fédéral de rechercher dans le dossier cantonal les éléments de fait pouvant éventuellement fonder leur qualité pour recourir (ATF 99 Ia 255 consid. 4; arrêt non publié du 20 janvier 1989 en la cause F.). Celle-ci doit dès lors leur être déniée.
b) aa) Quand bien même il n'a pas la qualité pour recourir au fond, le citoyen peut, par la voie du recours de droit public, se plaindre d'une violation de ses droits de procédure qui lui sont reconnus par la législation cantonale ou de droits découlant de l'art. 4 Cst. lorsqu'une telle violation équivaut à un déni de justice formel (ATF 115 Ia 79 consid. 1d); dans la mesure où il avait qualité de partie en procédure cantonale, il peut faire valoir que l'autorité n'est, à tort, pas entrée en matière sur les moyens de droit qu'il invoquait, qu'il n'a pas été entendu ou qu'il n'a pas eu l'occasion de formuler d'offre de preuves ou de consulter le dossier. Il n'a en revanche pas la faculté de remettre en cause l'appréciation des preuves ou le rejet de son offre de preuve ensuite d'une appréciation anticipée, car l'examen de ces questions relève du fond (ATF 114 Ia 313 consid. 3c).
bb) La prétention à l'octroi ou au maintien de l'effet suspensif lié au dépôt d'un recours excède les droits procéduraux définis ci-dessus. Cette mesure se rapporte en effet au droit de fond, dont elle tend à assurer, provisoirement, la protection (SCHAUB, Der vorläufige Rechtschutz im Anwendungsbereich des Umweltschutzgesetzes, thèse, Zurich 1990, p. 44-46). La qualité pour recourir contre une décision de refus ou de retrait de l'effet suspensif ne saurait ainsi être reconnue à celui qui ne peut pas recourir sur le fond.
Le recours doit dès lors être déclaré irrecevable. | fr | Art. 87 et 88 OJ; recours du voisin contre une autorisation de construire; décision sur effet suspensif; recevabilité du recours de droit public. La décision par laquelle une autorité accorde ou refuse l'effet suspensif à un recours dirigé contre une autorisation de construire est une décision incidente (consid. 2a); elle est susceptible, en l'espèce, de causer un dommage irréparable (consid. 2b).
La qualité pour agir par la voie du recours de droit public contre une décision de refus ou de retrait de l'effet suspensif ne saurait être reconnue à celui qui ne peut pas recourir sur le fond (consid. 3). | fr | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-177%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,399 | 116 Ia 177 | 116 Ia 177
Sachverhalt ab Seite 178
F. a déposé une requête d'autorisation de démolir les bâtiments sis sur les parcelles dont il est propriétaire à Martigny. M. a formé opposition contre cette requête, dans la mesure où elle prévoyait la démolition de la maison qu'il occupait avec sa famille sur une de ces parcelles. L'opposition a été écartée par le Conseil communal de Martigny, puis, sur recours, par la Commission cantonale des constructions (CCC). L'hoirie de M., décédé entre-temps, a recouru au Conseil d'Etat du canton du Valais (le Conseil d'Etat) le 18 septembre 1989. La commune a demandé au Conseil d'Etat de retirer l'effet suspensif à ce recours.
F. a d'autre part formé une demande d'autorisation de construire un atelier et des bureaux à proximité de la maison d'habitation occupée par les hoirs M. Ceux-ci ont formé une opposition, rejetée par la commune, puis la CCC. Ils ont recouru, le 23 novembre 1989, au Conseil d'Etat. F. a également requis la levée de l'effet suspensif.
Le 16 janvier 1990, le Président du Conseil d'Etat statua sur effet suspensif. D'une part, quant au recours contre les autorisations de démolir, l'effet suspensif fut maintenu s'agissant de la maison où résidaient les hoirs M., et des bâtiments sis sur les autres parcelles; en revanche, il fut retiré dans la mesure où le recours visait des démolitions qui avaient déjà été effectuées. D'autre part, l'effet suspensif fut retiré au recours du 23 novembre 1989; F. pouvait continuer, à ses risques et périls, les travaux qu'il avait entrepris sans autorisation.
Par arrêt du 3 mars 1990, le Tribunal administratif du canton du Valais a confirmé cette dernière décision; le recours interjeté par les hoirs M. était irrecevable, faute d'intérêt pour recourir, dans la mesure où ils s'en prenaient à la levée de l'effet suspensif dans la procédure en autorisation de démolir. S'agissant des autorisations de construire, il importait d'éviter la mise au chômage des employés de F., qu'eût impliqué l'arrêt des travaux de construction de son nouvel atelier; cet intérêt devait prévaloir sur le risque de pollution allégué par les recourants.
Contre cet arrêt, les hoirs M. forment un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 114 Ia 223 consid. 1b, 330 consid. 2b, ATF 113 Ia 249 consid. 2, ATF 112 Ia 176 consid. 2).
Aux termes de l'art. 87 OJ, le recours de droit public fondé sur l'art. 4 Cst. n'est recevable que contre une décision finale; il n'est recevable contre une décision incidente que si celle-ci cause à l'intéressé un préjudice irréparable.
a) ... La décision par laquelle une autorité de recours accorde ou refuse l'effet suspensif à un recours ne met pas fin à la procédure; elle ne constitue qu'une étape vers la décision finale et doit dès lors être considérée comme une décision incidente (ATF 115 II 104 consid. 2a, ATF 110 Ia 134, ATF 106 Ia 228, ATF 105 Ia 320 consid. 2).
b) ... En règle générale, les travaux entrepris sans autorisation sont, lorsqu'un permis de construire ne peut être obtenu par la suite, sanctionnés par un ordre de démolition. Les constructions peuvent toutefois être maintenues lorsque, au terme d'une pesée des intérêts, il apparaît qu'une mesure de démolition se révélerait disproportionnée (ATF 111 Ib 221 consid. 6). Dans une telle hypothèse, une décision finale favorable aux recourants ne suffirait pas à réparer le préjudice. Il convient d'admettre, dans ces conditions, que le refus d'accorder l'effet suspensif est susceptible d'entraîner un préjudice irréparable. Le présent recours est donc recevable de ce point de vue.
3. a) Selon l'art. 88 OJ, ont qualité pour recourir les particuliers ou les collectivités lésés par les arrêtés ou décisions qui les concernent personnellement ou qui sont de portée générale. Est ainsi admise à entreprendre une décision concrète par la voie du recours de droit public toute personne que cette décision touche dans ses intérêts juridiquement protégés, c'est-à-dire ordinairement dans des intérêts privés dont le droit constitutionnel assure la protection (ATF 115 Ia 78 consid. 1c). En matière d'autorisation de construire, le Tribunal fédéral reconnaît la qualité pour recourir au voisin s'il invoque la violation de dispositions du droit de la construction qui tendent non seulement à la sauvegarde des intérêts de la collectivité, mais aussi, voire principalement, à la protection de ses propres intérêts de voisin (ATF 113 Ia 470 consid. 1a). Il en va de même pour le locataire qui doit, lui aussi, pouvoir se fonder sur la violation de normes destinées à sa protection (ATF 109 Ia 94 consid. c, ATF 106 Ia 410 consid. 3). Il faut en outre que le recourant soit touché par les effets prétendument illicites de la construction litigieuse. La qualité pour recourir s'appréciant au regard du seul art. 88 OJ, le fait que la qualité de partie ait été reconnue au recourant dans la procédure cantonale n'est pas déterminant (ATF 112 Ia 89 consid. 1b).
En l'espèce, les recourants ne prétendent ni ne démontrent que les dispositions invoquées à l'appui de leur recours auprès du Conseil d'Etat tendraient à la protection de leurs intérêts de voisins ou de locataires. Il n'appartient pas au Tribunal fédéral de rechercher dans le dossier cantonal les éléments de fait pouvant éventuellement fonder leur qualité pour recourir (ATF 99 Ia 255 consid. 4; arrêt non publié du 20 janvier 1989 en la cause F.). Celle-ci doit dès lors leur être déniée.
b) aa) Quand bien même il n'a pas la qualité pour recourir au fond, le citoyen peut, par la voie du recours de droit public, se plaindre d'une violation de ses droits de procédure qui lui sont reconnus par la législation cantonale ou de droits découlant de l'art. 4 Cst. lorsqu'une telle violation équivaut à un déni de justice formel (ATF 115 Ia 79 consid. 1d); dans la mesure où il avait qualité de partie en procédure cantonale, il peut faire valoir que l'autorité n'est, à tort, pas entrée en matière sur les moyens de droit qu'il invoquait, qu'il n'a pas été entendu ou qu'il n'a pas eu l'occasion de formuler d'offre de preuves ou de consulter le dossier. Il n'a en revanche pas la faculté de remettre en cause l'appréciation des preuves ou le rejet de son offre de preuve ensuite d'une appréciation anticipée, car l'examen de ces questions relève du fond (ATF 114 Ia 313 consid. 3c).
bb) La prétention à l'octroi ou au maintien de l'effet suspensif lié au dépôt d'un recours excède les droits procéduraux définis ci-dessus. Cette mesure se rapporte en effet au droit de fond, dont elle tend à assurer, provisoirement, la protection (SCHAUB, Der vorläufige Rechtschutz im Anwendungsbereich des Umweltschutzgesetzes, thèse, Zurich 1990, p. 44-46). La qualité pour recourir contre une décision de refus ou de retrait de l'effet suspensif ne saurait ainsi être reconnue à celui qui ne peut pas recourir sur le fond.
Le recours doit dès lors être déclaré irrecevable. | fr | Art. 87 e 88 OG; ricorso del vicino contro una licenza edilizia; decisione sull'effetto sospensivo; ammissibilità del ricorso di diritto pubblico. La decisione con cui un'autorità accorda o nega l'effetto sospensivo a un ricorso diretto contro il rilascio di una licenza edilizia è una decisione incidentale (consid. 2a); essa è suscettibile, nella fattispecie, di causare un danno irreparabile (consid. 2b).
La legittimazione a proporre ricorso di diritto pubblico contro una decisione con cui è negato o tolto l'effetto sospensivo non può essere riconosciuta a chi non sia legittimato a ricorrere nel merito (consid. 3). | it | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-177%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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