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32,900 | 116 V 67 | 116 V 67
Sachverhalt ab Seite 68
A.- Miriam V. contrasse matrimonio, il 22 aprile 1954, con Vittorio S. Mediante sentenza 14 agosto 1979 il Pretore di Bellinzona dichiarò sciolto il matrimonio per divorzio; nessun obbligo di prestazione d'alimenti venne messo a carico del marito.
Il 21 marzo 1980 Miriam S. si sposò con Luigi L. Il 27 maggio 1982 venne anche in questa circostanza resa una sentenza di divorzio senza onere di alimenti per il marito.
Vittorio S. è morto il 9 dicembre 1986.
Il Pretore di Bellinzona, per giudizio del 20 gennaio 1988, in accoglimento di una domanda di restituzione in intero contro la sentenza del 14 agosto 1979, ne decretò l'annullamento sostituendola con altra in cui, confermata la pronunzia del divorzio, impose a carico di Vittorio S. il versamento di un contributo alimentare mensile di Fr. 500.-- a contare dal 27 aprile 1979.
Il 5 aprile 1988 Miriam S. ha presentato alla Cassa cantonale di compensazione una richiesta intesa al conseguimento di una rendita per superstiti, in sostanza instando per l'assegnazione di una rendita vedovile. Mediante decisione 24 giugno 1988 la Cassa ha disatteso l'istanza, argomentando che l'assicurata, al momento in cui si era risposata con Luigi L., non era beneficiaria, essendo vivente il primo marito, di rendita di vedova, ragione per cui un diritto non sarebbe potuto rinascere dopo lo scioglimento del secondo matrimonio.
B.- Miriam S. ha prodotto ricorso al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino contro il provvedimento amministrativo. Secondo l'insorgente la decisione in lite avrebbe violato la legge e contrastato la giurisprudenza; in particolare avrebbe introdotto condizioni non previste dalla legge.
Per giudizio 8 novembre 1989 il Tribunale cantonale delle assicurazioni ha accolto il gravame riconoscendo all'insorgente il diritto a rendita vedovile a seguito del decesso di Vittorio S. I primi giudici, pur mettendo in risalto che il testo letterale della legge poteva far concludere per la tesi dell'amministrazione, si sono prevalsi della giurisprudenza in DTF 101 V 11 relativa al calcolo della rendita di vecchiaia spettante alla donna più volte divorziata, per dedurre che l'erogazione della prestazione litigiosa meglio sarebbe stata corrispondente con la volontà del legislatore.
C.- L'Ufficio federale delle assicurazioni sociali interpone ricorso di diritto amministrativo a questa Corte avverso il giudizio cantonale. Messo in risalto che la fattispecie considerata in DTF 101 V 11 era diversa da quella in esame, nel senso che in quell'ipotesi si trattava di determinare il modo di calcolo di una rendita semplice di vecchiaia e non di ricupero di rendita vedovile, il ricorrente afferma che essendo il decesso del primo marito avvenuto dopo lo scioglimento del secondo matrimonio, non sarebbe in nessun momento esistito un diritto, neanche virtuale, a rendita vedovile. Determinante il diritto a rendita vedovile per la donna divorziata sarebbe solo l'ultimo matrimonio. Pertanto la legge sarebbe da interpretare nel senso che la donna divorziata, dopo il decesso dell'ultimo marito, viene parificata a vedova nella misura in cui l'ultimo marito sia obbligato a pagare una pensione alimentare. Chiede pertanto l'annullamento del giudizio del Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino.
Mentre Miriam S. postula la reiezione del gravame, la Cassa di compensazione ne propone l'accoglimento.
Erwägungen
Diritto:
1. (Potere cognitivo)
2. a) Giusta l'art. 23 cpv. 1 LAVS le vedove, quando siano dati i particolari presupposti annoverati alle lettere da a) a d), hanno diritto a rendita. Per il cpv. 2 della norma la donna divorziata, in caso di morte del marito dal quale è divorziata, viene parificata alla vedova, se il matrimonio è durato almeno 10 anni e se il marito era obbligato a pagare una pensione alimentare. Secondo il cpv. 3 del disposto (in vigore dal 1o gennaio 1973 - VIII revisione AVS -) il diritto alla rendita vedovile nasce il primo giorno del mese in cui è avvenuta la morte del marito. Esso si estingue con il passaggio a nuove nozze, con la nascita del diritto alla rendita semplice di vecchiaia, nonché con la morte della vedova. Il diritto rinasce secondo le condizioni stabilite dal Consiglio federale, se le nuove nozze sono dichiarate nulle o vengono disciolte.
Ai sensi dell'art. 46 cpv. 3 OAVS il diritto a rendita per vedove, estinto con il nuovo matrimonio della vedova, rinasce il primo giorno del mese successivo allo scioglimento del matrimonio, se esso è dichiarato sciolto o nullo entro i 10 anni dalla sua conclusione.
Nel Messaggio dell'11 ottobre 1971 concernente l'VIII revisione dell'AVS, il Consiglio federale ha giustificato la proposta relativa all'adozione del cpv. 3 dell'art. 23 LAVS, affermando segnatamente:
"Nell'intento di migliorare maggiormente la situazione della donna
divorziata, è previsto che il diritto alla rendita per vedove, che si
estingue al momento di un secondo matrimonio, debba rinascere, non solo in
caso di annullamento di questo matrimonio, ma, come in altre istituzioni
di sicurezza sociale (p.es. nell'assicurazione militare, articolo 30
capoverso 2 della LAM, e nella Cassa federale d'assicurazione...), anche
in seguito allo scioglimento del secondo matrimonio. Situazioni di disagio
vengono così eliminate, che sono riscontrabili soprattutto quando il
matrimonio, contratto per un senso di solitudine o in età avanzata, cioè
quando secondo l'esperienza le possibilità di una rottura sono molto
grandi, vien sciolto dopo breve periodo con un divorzio (FF 1971 II 773)."
La proposta venne senza speciali commenti adottata dalle Commissioni e dai due rami del Parlamento (Boll.uff. CN 1972 375 e Boll.uff. CSt 1972 296).
Mette conto di soggiungere che il richiamato art. 30 LAM riconosce al coniuge divorziato, al momento della morte dell'assicurato, un diritto a rendita nella misura in cui il defunto era tenuto a somministrare alimenti (cpv. 2) e che il coniuge superstite che si risposa conserva - a meno che richieda un determinato indennizzo - il diritto alla rendita, ancorché questo rimanga sospeso per tutta la durata del nuovo matrimonio (cpv. 3). Analoga disposizione è contenuta negli statuti della Cassa federale di assicurazione.
b) Orbene le norme di legge indicate, nella loro interpretazione letterale, non consentono la soluzione adottata dai primi giudici, come essi del resto hanno osservato nel querelato giudizio. Perché, dopo lo scioglimento di nuove nozze, rinasca il diritto a rendita vedovile occorre che il diritto alla stessa sia insorto prima della celebrazione del secondo matrimonio. Non altrimenti può essere interpretato l'art. 23 cpv. 3 LAVS, il quale afferma che il diritto "nasce", che in seguito "si estingue" e che infine "rinasce". Né altra interpretazione può essere dedotta dai testi tedesco e francese: nel primo si afferma che il diritto "entsteht", "erlischt" e "lebt wieder auf"; nel secondo che lo stesso "prend naissance", "s'éteint" e "naît à nouveau". Nemmeno infine diversa pareva essere la volontà del legislatore, il quale nel Messaggio accennava essere "previsto che il diritto ... che si estingue al momento di un secondo matrimonio debba rinascere ... in seguito allo scioglimento del secondo matrimonio" ciò richiamando in particolare l'art. 30 cpv. 2 LAM, secondo il quale, come è stato detto, la divorziata ha diritto a rendita vedovile al momento della morte dell'assicurato, diritto conservato, ma sospeso per tutta la durata di un nuovo matrimonio. Giova poi rilevare che la disposizione dell'art. 23 cpv. 3 LAVS deve valere in ogni caso di rendita di vedova, ossia quella di vedova vera e propria e quella di divorziata parificata a vedova.
Per giustificare la soluzione adottata, i giudici cantonali si sono prevalsi di giurisprudenza federale, pubblicata in DTF 101 V 11. Dalla stessa essi hanno dedotto che comunque la volontà del legislatore sarebbe stata quella di non considerare, in nessuna ipotesi, un successivo matrimonio che fosse durato meno di 5 anni.
Ora detta sentenza concerne un caso di applicazione dell'art. 31 cpv. 3 e 4 LAVS relativo al calcolo della rendita di vecchiaia, spettante alla donna divorziata. Essa giurisprudenza trova giustificazione nella determinazione delle basi di calcolo più favorevoli ai fini dell'erogazione della prestazione di vecchiaia, ma non dice affatto quanto vorrebbero i giudici cantonali: infatti, nella stessa si afferma, con riferimento agli art. 23 cpv. 3 LAVS e 46 cpv. 3 OAVS, che nel caso di una donna divorziata due volte, la quale percepiva una rendita di vedova al seguito del decesso del primo ex marito, il secondo matrimonio non viene preso in considerazione e la donna ridiviene in un certo qual modo, ai fini dell'AVS, la moglie divorziata del primo marito (DTF 101 V 15 consid. 2b). Presupposto per l'applicazione della norma di cui all'art. 23 cpv. 3 LAVS è pertanto, giusta la stessa giurisprudenza presa a base dall'autorità giudiziaria cantonale, il fatto di avere beneficiato - prima del secondo matrimonio - di una rendita vedovile, indifferente se quale vedova o quale divorziata parificata a vedova.
Del resto, sulla nozione di vedova questa Corte, per affermare che il testo dell'art. 23 LAVS non era del tutto preciso, ha ritenuto di dover asserire essere ai sensi del disposto una donna considerata vedova limitatamente al tempo che precede le nuove nozze (DTF 105 V 9).
Da queste considerazioni deve essere dedotto che la soluzione dei primi giudici contrasta con il testo della legge e con la manifesta volontà del legislatore, il quale ha indicato che la divorziata parificata a vedova per la morte dell'ex marito ha diritto - se esisteva un obbligo alimentare - a rendita vedovile, rendita che decade in caso di nuove nozze, per rinascere in caso di scioglimento del nuovo matrimonio, ma non assegna alla donna divorziata e risposata il diritto a rendita vedovile una volta sciolto il secondo matrimonio, se successivamente viene a morire il primo ex marito. In sostanza i motivi che giustificavano nell'ambito d'applicazione dell'art. 31 cpv. 3 e 4 LAVS di derogare ai principi del diritto civile, nel senso di non ritenere determinante l'ultimo matrimonio (cfr. DTF 101 V 16 consid. 2c), non sono di rilievo trattandosi di accertare i diritti della vedova ai sensi degli art. 23 cpv. 3 LAVS e 46 cpv. 3 OAVS.
3. In tali condizioni, ritenuto che Miriam S. non è stata percettrice di una rendita vedovile prima del nuovo matrimonio, il giudizio cantonale querelato che riconosce all'opponente il diritto alle prestazioni litigiose deve essere annullato. | it | Art. 23 cpv. 3 LAVS, art. 46 cpv. 3 OAVS: Diritto alla rendita vedovile nel caso di divorzio reiterato. - Il disciplinamento degli art. 23 cpv. 3 LAVS e 46 cpv. 3 OAVS non conferisce alla donna divorziata e risposata il diritto a un'eventuale rendita vedovile una volta sciolto il secondo matrimonio se, successivamente, viene a morire il primo ex marito: perché, dopo lo scioglimento di nuove nozze, sia riconosciuta una rendita vedovile a dipendenza del decesso del precedente coniuge occorre che il diritto sia insorto prima della celebrazione del secondo matrimonio.
- Non sono in quest'ambito richiamabili i principi giurisprudenziali relativi al calcolo della rendita di vecchiaia spettante alla donna divorziata posti in DTF 101 V 11, per i quali, in deroga all'ordinamento del diritto civile, può in simile ipotesi non essere considerato il secondo matrimonio. | it | social security law | 1,990 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-V-67%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,901 | 116 V 72 | 116 V 72
Sachverhalt ab Seite 73
A.- Walter L. war Verwaltungsratspräsident der Firma Walter L. AG. Am 9. Dezember 1982 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet. Anlässlich der ersten Gläubigerversammlung vom 2. Februar 1983, bei der u.a. die Firma R. Treuhand AG als ausseramtliche Konkursverwaltung bestellt und ein dreiköpfiger Gläubigerausschuss gewählt wurden, bezeichnete das Konkursamt die Dividendenaussichten für Gläubiger der 2. Klasse anhand "provisorischer Schatzungswerte" als "stark gefährdet" (Zirkular Nr. 1 vom 8. Februar 1983). In der Folge meldete die Ausgleichskasse der Aargauischen Industrie- und Handelskammer mit Eingaben vom 18. Februar 1983 und 29. Mai 1985 der Konkursverwaltung ihre Forderungen an, die aus unbezahlt gebliebenen paritätischen Sozialversicherungsbeiträgen sowie Verwaltungskosten, Verzugszinsen, Betreibungs- und Mahngebühren bestanden. Nachdem bei der 10. Sitzung des Gläubigerausschusses vom 8. April 1987 den Mitgliedern ein "provisorischer Kollokationsplan" vorgelegt worden war, wonach für die Zweitklassgläubiger eine "Konkursdividende von ca. 60%" resultiere, forderte die Ausgleichskasse mit Verfügung vom 13. Januar 1988 von Walter L. die Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe des gesamten Verlustes von Fr. 251'879.65, wobei sie auf die Reduktion der Forderung im Betrage einer allfälligen Konkursdividende hinwies (Abtretung). Der Betroffene erhob gegen diese Verfügung Einspruch.
B.- Am 11. März 1988 reichte die Ausgleichskasse beim Versicherungsgericht des Kantons Aargau gegen Walter L. Schadenersatzklage ein. Im Verlaufe des Prozesses wurden der Kollokationsplan und das Inventar (vom 29. Oktober bis 10. November 1988) sowie Verteilungsliste und Schlussrechnung (vom 17. bis 26. April 1989) aufgelegt. Die Kasse reduzierte darauf ihre Forderung auf Fr. 74'732.70. - Mit Entscheid vom 19. September 1989 hiess das Versicherungsgericht die Klage gut und verpflichtete Walter L. zur Bezahlung des Schadenersatzes im genannten Betrag.
C.- Diesen Entscheid lässt Walter L. mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht weiterziehen u.a. mit den Anträgen, das vorinstanzliche Urteil sei aufzuheben und es "sei festzustellen, dass die Schadenersatzforderung der Ausgleichskasse verjährt ... ist". Auf die Begründung wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. ... Streitig und zu prüfen ist vorliegend namentlich, ob die Schadenersatzforderung der Ausgleichskasse "verjährt", d.h. nicht innerhalb der in Art. 82 Abs. 1 AHVV statuierten einjährigen Verwirkungsfrist seit Kenntnis des Schadens durch den Erlass einer Verfügung geltend gemacht worden ist.
3. a) Der Beschwerdeführer bringt in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zur Hauptsache vor, die Kasse hätte schon anlässlich der ersten Gläubigerversammlung vom 2. Februar 1983, spätestens aber mit der Zustellung des Zirkulars Nr. 1 am 8. Februar 1983 Kenntnis vom Schaden nehmen müssen, als das Konkursamt die Dividendenaussichten für die Gläubiger der 2. Klasse als "stark gefährdet" bezeichnet habe. Bereits in dem von der Konkursverwaltung zuhanden dieser ersten Gläubigerversammlung erstellten Status seien nämlich die freien Aktiven auf nur ca. 2 Mio. Franken, dagegen die Forderungen der Erstklassgläubiger auf rund 1,6 Mio. Franken sowie jene der Zweitklassgläubiger auf rund 600'000 Franken beziffert worden. Da keinerlei Masseverbindlichkeiten wie z.B. die erheblichen Honorare der ausseramtlichen Konkursverwaltung passiviert gewesen seien, hätte die Ausgleichskasse bei Analyse des erwähnten Status ihren Verlust unschwer errechnen können. Die Kasse habe indessen nicht "aktiv" gehandelt und sich auch sonst nicht um ihre Rechte gekümmert, weshalb nicht mit der Vorinstanz eine Kenntnis des Schadens erst anlässlich der 10. Sitzung des Gläubigerausschusses vom 8. April 1987 (mit der Auflage eines provisorischen Kollokationsplanes) angenommen werden könne.
Die Kasse hält diesen Ausführungen in der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde - wie u.a. bereits im erstinstanzlichen Verfahren - entgegen, dass sie sich mehrfach bei der Konkursverwaltung über die Bearbeitung des Falles erkundigt habe, welche sich indes stark in die Länge gezogen habe. Die Schadenersatzverfügung sei dann vor allem im Hinblick auf den Bundesgerichtsentscheid in ZAK 1987 S. 568 "vorsorglich" erlassen worden, um einer allfälligen Verwirkungsgefahr zu entgehen. Sie habe frühestens im April 1987 nach der 10. Sitzung des Gläubigerausschusses Kenntnis vom Schaden nehmen können, während die - laut vorinstanzlichem Entscheid für den Beginn des Fristenlaufs massgebende - Kollokationsplanauflage erst am 29. Oktober 1988 erfolgt sei.
b) Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 82 Abs. 1 AHVV ist nach der Rechtsprechung von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit und unter Berücksichtigung der Praxis erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 108 V 52 Erw. 5). Dies ist bei Konkursen grundsätzlich im Zeitpunkt der Auflegung des Kollokationsplanes (und des Inventars) der Fall (BGE 113 V 181 Erw. 2, BGE 112 V 161), wie auch die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat. Dazu hat die Rechtsprechung wiederholt erkannt, dass eine Kasse im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 82 Abs. 1 AHVV hat, wenn sie in die Verteilungsliste und Schlussrechnung des Konkursamtes oder des Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein erhält; wer im Rahmen solcher Verfahren einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, hat vielmehr praxisgemäss in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet bzw. der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeitpunkt ist oder wäre der Gläubiger im allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraussichtliche Dividende zu kennen (BGE 113 V 182 Erw. 2 mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung ist die Ausgleichskasse nicht befugt, mit der Geltendmachung ihrer Schadenersatzforderung zuzuwarten bis zu jenem Zeitpunkt, in welchem sie das - grundsätzlich erst bei Abschluss des Konkursverfahrens feststehende - absolut genaue Ausmass ihres Verlustes kennt. Vielmehr wird von ihr verlangt, dass sie von dem Zeitpunkt an, in dem sie alle tatsächlichen Umstände über die Existenz, die Beschaffenheit und die wesentlichen Merkmale des Schadens kennt, sich über die Einzelheiten eines allfälligen Schadenersatzanspruches informiert. Kann dabei im Zeitpunkt der Auflegung des Kollokationsplanes und des Inventars die Schadenshöhe infolge ungewisser Konkursdividende nicht bzw. auch nicht annähernd genau ermittelt werden, so ist die Schadenersatzverfügung derart auszugestalten, dass die Belangten zum Ersatz des ganzen der Ausgleichskasse entgangenen Betrages gegen Abtretung einer allfälligen Konkursdividende verpflichtet werden. Dieses auch auf den Gebieten des Zivilrechts und des öffentlichen Rechts (BGE 111 II 164; vgl. auch BGE 108 Ib 97) gewählte Vorgehen ist vom Eidg. Versicherungsgericht aus Gründen der Verfahrensökonomie und der Rechtssicherheit sowie unter dem Gesichtspunkt der Zielsetzung des Schadenersatzrechts auf Forderungen gemäss Art. 52 AHVG und Art. 82 Abs. 1 AHVV sowohl bei Konkursen (BGE 113 V 184 Erw. 3b) als auch in Fällen von Nachlassverträgen mit Vermögensabtretung für anwendbar erklärt worden (BGE 114 V 82 Erw. 3b mit Hinweisen).
c) In dem am 9. Dezember 1982 über die Firma Walter L. AG eröffneten Konkurs lagen Kollokationsplan und Inventar vom 29. Oktober bis 10. November 1988 auf. Damals hatte die Ausgleichskasse ihre Schadenersatzverfügung vom 13. Januar 1988 längst erlassen, worin sie den Beschwerdeführer zur Ersetzung des ganzen ihr entstandenen Schadens gegen Abtretung einer allfälligen Konkursdividende verpflichtete. Mit diesem Vorgehen ist die Kasse den von der Rechtsprechung gestellten Anforderungen betr. Ausgestaltung der Schadenersatzverfügung (vgl. Erw. 3b hievor in fine) vollumfänglich nachgekommen, wobei sie sich - entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers - aktiv um die Schadenskenntnis bemüht (ZAK 1986 S. 524) und damit auch der ihr obliegenden Erkundigungspflicht genügt hat (BGE 114 V 81 Erw. 3b). Mit dem Erlass der Schadenersatzverfügung am 13. Januar 1988 hat die Ausgleichskasse die einjährige Verwirkungsfrist des Art. 82 Abs. 1 AHVV nach den zutreffenden Feststellungen der Vorinstanz sogar dann gewahrt, wenn für den Beginn des Fristenlaufs der - anlässlich der 10. Sitzung des Gläubigerausschusses - am 8. April 1987 vorgelegte "provisorische Kollokationsplan" als massgebend erachtet würde, auf welchen Zeitpunkt es praxisgemäss nicht ankommt (Erw. 3b hievor). Der von der Kasse angeführte und mit der Gefahr einer allfälligen Verwirkung ihrer Schadenersatzansprüche begründete frühe Erlass der Verfügung vom 13. Januar 1988 erscheint zwar angesichts der jahrelangen Dauer des Konkursverfahrens nicht unverständlich. Gleichwohl lässt sich rechtlich das "vorsorgliche" Vorgehen der Ausgleichskasse mit dem Verfügungserlass bereits am 13. Januar 1988 und mithin noch vor der am 29. Oktober 1988 erfolgten Auflegung von Kollokationsplan und Inventar nicht begründen. Insbesondere stand die von Kasse und Bundesamt anscheinend befürchtete weitere "Verschärfung" der Praxis gemäss " BGE 113 V 180 = ZAK 1987 S. 568" nie zur Diskussion. Abgesehen davon, dass die in Erw. 3b zitierte Rechtsprechung über die für den Zeitpunkt der Kenntnis des Schadens im Konkursfalle grundsätzlich massgebende Auflegung des Kollokationsplanes mit den erwähnten Entscheiden weder eingeführt noch verschärft wurde (siehe dazu BGE BGE 112 V 9 Erw. 4d, 158 und 161 mit Hinweisen; ZAK 1986 S. 523 Erw. 3a), hat das Eidg. Versicherungsgericht auch eine Vorverlegung des genannten Zeitpunktes in verschiedenen seither ergangenen Urteilen stets abgelehnt. So hat das Gericht beispielsweise die Annahme einer - vorliegend vom Beschwerdeführer geforderten - Schadenskenntnis der Kasse bereits im Zeitpunkt einer ersten Gläubigerversammlung ebenso verneint wie eine solche schon zur Zeit der Ausstellung eines provisorischen Pfändungsverlustscheines oder der Anordnung des summarischen Konkursverfahrens (unveröffentlichte Erw. 2b des in ZAK 1989 S. 104 publizierten Urteils B. vom 29. September 1988; Urteile E. vom 29. Dezember 1987, M. vom 18. Februar 1988 sowie B. und B. vom 17. September 1987). Im nicht veröffentlichten Urteil St. vom 23. Juli 1987 hat das Gericht auch noch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass für einen Erlass der Schadenersatzverfügung (und eine hernach erfolgte Klageeinreichung) noch vor der Auflegung des Kollokationsplanes und des Inventars kein Anlass besteht. Erst bei einem solchen verfrühten Vorgehen könnten nämlich die z. T. in der Literatur befürchteten "Schattenprozesse" erforderlich sein (CADOTSCH, Wann hat die AHV-Ausgleichskasse Kenntnis des im Konkurs eines Arbeitgebers erlittenen Schadens? - Kritische Bemerkungen zur neuesten Rechtsprechung des EVG über die Verjährung des Schadenersatzanspruches gemäss Art. 52 AHVG, in: SZS 1988 S. 243 ff., insbesondere S. 255; KNUS, Die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, Diss. Zürich 1989, S. 70), die sich dann im nachhinein - wegen veränderter und eben grundsätzlich erst bei der Kollokationsplanauflage feststehender Schadenshöhe - effektiv als unnötig erweisen. Werden demgegenüber solche Schadenersatzverfügungen innerhalb eines Zeitraumes von einem Jahr nach Auflegung des Kollokationsplanes und des Inventars erlassen und hernach klageweise weiter verfolgt, was nach dem Gesagten notwendig, aber auch durchaus genügend ist, so besteht die Gefahr unnötiger Verfahren kaum. Bis heute ist denn auch dem Gericht kein einziger Fall vorgelegen, in dem bei Beachtung der von der neueren Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze sich ein Schadenersatzverfahren als "überflüssig" erwiesen hätte (CADOTSCH, a.a.O., S. 255). Zuhanden des Bundesamtes kann bezüglich der weiteren von ihm unter Hinweis auf CADOTSCH, a.a.O., angedeuteten Einwendungen - weil vorliegend nicht von unmittelbarer Relevanz - auf BGE 114 V 81 f. und BGE 113 V 180 sowie auf die besonders einlässlich begründeten Entscheide i.S. D. und Kons. vom 12. November 1987 (nicht veröffentlichte Erw. 3a und b des in BGE 113 V 256 publizierten Urteils) sowie R. vom 19. Februar 1988 verwiesen werden, denen im heute zu beurteilenden Zusammenhang nichts beizufügen ist.
Besteht aufgrund der vorstehenden Ausführungen keine Veranlassung, von der in Erw. 3b hievor dargelegten Rechtsprechung abzugehen, so kann es für die Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 82 Abs. 1 AHVV auch vorliegend nicht auf die provisorische Kollokationsplanauflage anlässlich der 10. Sitzung des Gläubigerausschusses vom 8. April 1987 und schon gar nicht auf die bei der ersten Gläubigerversammlung anhand "provisorischer Schatzungswerte" erwähnten "stark gefährdeten" Dividendenaussichten ankommen. Die Kasse hat jedoch mit der bereits am 13. Januar 1988 und mithin noch vor der massgeblichen Auflage von Kollokationsplan und Inventar erlassenen Schadenersatzverfügung jedenfalls die fragliche Einjahresfrist gewahrt. Von einer Verwirkung des Schadenersatzanspruchs der Ausgleichskasse gegenüber dem Beschwerdeführer kann deshalb keine Rede sein. | de | Art. 82 Abs. 1 AHVV: Kenntnis des Schadens. - Bestätigung der Rechtsprechung, wonach im Falle eines Konkurses der Schaden in der Regel im Zeitpunkt der Auflage des Kollokationsplanes und des Inventars hinreichend bekannt ist; Anforderungen an das Vorgehen der Ausgleichskasse (Erw. 3b).
- Eine bei der ersten Gläubigerversammlung anhand provisorischer Schatzungswerte gestellte Prognose der Konkursverwaltung über die "stark gefährdeten" Dividendenaussichten für Gläubiger der 2. Klasse begründet ebensowenig eine Kenntnis des Schadens wie etwa die Zustellung eines provisorischen Pfändungsverlustscheines im Sinne von Art. 115 Abs. 2 SchKG. Verneinung der Notwendigkeit eines "vorsorglichen" Vorgehens der Kasse noch vor der Auflage von Kollokationsplan und Inventar (Erw. 3c). | de | social security law | 1,990 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-V-72%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 73
A.- Walter L. war Verwaltungsratspräsident der Firma Walter L. AG. Am 9. Dezember 1982 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet. Anlässlich der ersten Gläubigerversammlung vom 2. Februar 1983, bei der u.a. die Firma R. Treuhand AG als ausseramtliche Konkursverwaltung bestellt und ein dreiköpfiger Gläubigerausschuss gewählt wurden, bezeichnete das Konkursamt die Dividendenaussichten für Gläubiger der 2. Klasse anhand "provisorischer Schatzungswerte" als "stark gefährdet" (Zirkular Nr. 1 vom 8. Februar 1983). In der Folge meldete die Ausgleichskasse der Aargauischen Industrie- und Handelskammer mit Eingaben vom 18. Februar 1983 und 29. Mai 1985 der Konkursverwaltung ihre Forderungen an, die aus unbezahlt gebliebenen paritätischen Sozialversicherungsbeiträgen sowie Verwaltungskosten, Verzugszinsen, Betreibungs- und Mahngebühren bestanden. Nachdem bei der 10. Sitzung des Gläubigerausschusses vom 8. April 1987 den Mitgliedern ein "provisorischer Kollokationsplan" vorgelegt worden war, wonach für die Zweitklassgläubiger eine "Konkursdividende von ca. 60%" resultiere, forderte die Ausgleichskasse mit Verfügung vom 13. Januar 1988 von Walter L. die Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe des gesamten Verlustes von Fr. 251'879.65, wobei sie auf die Reduktion der Forderung im Betrage einer allfälligen Konkursdividende hinwies (Abtretung). Der Betroffene erhob gegen diese Verfügung Einspruch.
B.- Am 11. März 1988 reichte die Ausgleichskasse beim Versicherungsgericht des Kantons Aargau gegen Walter L. Schadenersatzklage ein. Im Verlaufe des Prozesses wurden der Kollokationsplan und das Inventar (vom 29. Oktober bis 10. November 1988) sowie Verteilungsliste und Schlussrechnung (vom 17. bis 26. April 1989) aufgelegt. Die Kasse reduzierte darauf ihre Forderung auf Fr. 74'732.70. - Mit Entscheid vom 19. September 1989 hiess das Versicherungsgericht die Klage gut und verpflichtete Walter L. zur Bezahlung des Schadenersatzes im genannten Betrag.
C.- Diesen Entscheid lässt Walter L. mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht weiterziehen u.a. mit den Anträgen, das vorinstanzliche Urteil sei aufzuheben und es "sei festzustellen, dass die Schadenersatzforderung der Ausgleichskasse verjährt ... ist". Auf die Begründung wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. ... Streitig und zu prüfen ist vorliegend namentlich, ob die Schadenersatzforderung der Ausgleichskasse "verjährt", d.h. nicht innerhalb der in Art. 82 Abs. 1 AHVV statuierten einjährigen Verwirkungsfrist seit Kenntnis des Schadens durch den Erlass einer Verfügung geltend gemacht worden ist.
3. a) Der Beschwerdeführer bringt in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zur Hauptsache vor, die Kasse hätte schon anlässlich der ersten Gläubigerversammlung vom 2. Februar 1983, spätestens aber mit der Zustellung des Zirkulars Nr. 1 am 8. Februar 1983 Kenntnis vom Schaden nehmen müssen, als das Konkursamt die Dividendenaussichten für die Gläubiger der 2. Klasse als "stark gefährdet" bezeichnet habe. Bereits in dem von der Konkursverwaltung zuhanden dieser ersten Gläubigerversammlung erstellten Status seien nämlich die freien Aktiven auf nur ca. 2 Mio. Franken, dagegen die Forderungen der Erstklassgläubiger auf rund 1,6 Mio. Franken sowie jene der Zweitklassgläubiger auf rund 600'000 Franken beziffert worden. Da keinerlei Masseverbindlichkeiten wie z.B. die erheblichen Honorare der ausseramtlichen Konkursverwaltung passiviert gewesen seien, hätte die Ausgleichskasse bei Analyse des erwähnten Status ihren Verlust unschwer errechnen können. Die Kasse habe indessen nicht "aktiv" gehandelt und sich auch sonst nicht um ihre Rechte gekümmert, weshalb nicht mit der Vorinstanz eine Kenntnis des Schadens erst anlässlich der 10. Sitzung des Gläubigerausschusses vom 8. April 1987 (mit der Auflage eines provisorischen Kollokationsplanes) angenommen werden könne.
Die Kasse hält diesen Ausführungen in der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde - wie u.a. bereits im erstinstanzlichen Verfahren - entgegen, dass sie sich mehrfach bei der Konkursverwaltung über die Bearbeitung des Falles erkundigt habe, welche sich indes stark in die Länge gezogen habe. Die Schadenersatzverfügung sei dann vor allem im Hinblick auf den Bundesgerichtsentscheid in ZAK 1987 S. 568 "vorsorglich" erlassen worden, um einer allfälligen Verwirkungsgefahr zu entgehen. Sie habe frühestens im April 1987 nach der 10. Sitzung des Gläubigerausschusses Kenntnis vom Schaden nehmen können, während die - laut vorinstanzlichem Entscheid für den Beginn des Fristenlaufs massgebende - Kollokationsplanauflage erst am 29. Oktober 1988 erfolgt sei.
b) Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 82 Abs. 1 AHVV ist nach der Rechtsprechung von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit und unter Berücksichtigung der Praxis erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 108 V 52 Erw. 5). Dies ist bei Konkursen grundsätzlich im Zeitpunkt der Auflegung des Kollokationsplanes (und des Inventars) der Fall (BGE 113 V 181 Erw. 2, BGE 112 V 161), wie auch die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat. Dazu hat die Rechtsprechung wiederholt erkannt, dass eine Kasse im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 82 Abs. 1 AHVV hat, wenn sie in die Verteilungsliste und Schlussrechnung des Konkursamtes oder des Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein erhält; wer im Rahmen solcher Verfahren einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, hat vielmehr praxisgemäss in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet bzw. der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeitpunkt ist oder wäre der Gläubiger im allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraussichtliche Dividende zu kennen (BGE 113 V 182 Erw. 2 mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung ist die Ausgleichskasse nicht befugt, mit der Geltendmachung ihrer Schadenersatzforderung zuzuwarten bis zu jenem Zeitpunkt, in welchem sie das - grundsätzlich erst bei Abschluss des Konkursverfahrens feststehende - absolut genaue Ausmass ihres Verlustes kennt. Vielmehr wird von ihr verlangt, dass sie von dem Zeitpunkt an, in dem sie alle tatsächlichen Umstände über die Existenz, die Beschaffenheit und die wesentlichen Merkmale des Schadens kennt, sich über die Einzelheiten eines allfälligen Schadenersatzanspruches informiert. Kann dabei im Zeitpunkt der Auflegung des Kollokationsplanes und des Inventars die Schadenshöhe infolge ungewisser Konkursdividende nicht bzw. auch nicht annähernd genau ermittelt werden, so ist die Schadenersatzverfügung derart auszugestalten, dass die Belangten zum Ersatz des ganzen der Ausgleichskasse entgangenen Betrages gegen Abtretung einer allfälligen Konkursdividende verpflichtet werden. Dieses auch auf den Gebieten des Zivilrechts und des öffentlichen Rechts (BGE 111 II 164; vgl. auch BGE 108 Ib 97) gewählte Vorgehen ist vom Eidg. Versicherungsgericht aus Gründen der Verfahrensökonomie und der Rechtssicherheit sowie unter dem Gesichtspunkt der Zielsetzung des Schadenersatzrechts auf Forderungen gemäss Art. 52 AHVG und Art. 82 Abs. 1 AHVV sowohl bei Konkursen (BGE 113 V 184 Erw. 3b) als auch in Fällen von Nachlassverträgen mit Vermögensabtretung für anwendbar erklärt worden (BGE 114 V 82 Erw. 3b mit Hinweisen).
c) In dem am 9. Dezember 1982 über die Firma Walter L. AG eröffneten Konkurs lagen Kollokationsplan und Inventar vom 29. Oktober bis 10. November 1988 auf. Damals hatte die Ausgleichskasse ihre Schadenersatzverfügung vom 13. Januar 1988 längst erlassen, worin sie den Beschwerdeführer zur Ersetzung des ganzen ihr entstandenen Schadens gegen Abtretung einer allfälligen Konkursdividende verpflichtete. Mit diesem Vorgehen ist die Kasse den von der Rechtsprechung gestellten Anforderungen betr. Ausgestaltung der Schadenersatzverfügung (vgl. Erw. 3b hievor in fine) vollumfänglich nachgekommen, wobei sie sich - entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers - aktiv um die Schadenskenntnis bemüht (ZAK 1986 S. 524) und damit auch der ihr obliegenden Erkundigungspflicht genügt hat (BGE 114 V 81 Erw. 3b). Mit dem Erlass der Schadenersatzverfügung am 13. Januar 1988 hat die Ausgleichskasse die einjährige Verwirkungsfrist des Art. 82 Abs. 1 AHVV nach den zutreffenden Feststellungen der Vorinstanz sogar dann gewahrt, wenn für den Beginn des Fristenlaufs der - anlässlich der 10. Sitzung des Gläubigerausschusses - am 8. April 1987 vorgelegte "provisorische Kollokationsplan" als massgebend erachtet würde, auf welchen Zeitpunkt es praxisgemäss nicht ankommt (Erw. 3b hievor). Der von der Kasse angeführte und mit der Gefahr einer allfälligen Verwirkung ihrer Schadenersatzansprüche begründete frühe Erlass der Verfügung vom 13. Januar 1988 erscheint zwar angesichts der jahrelangen Dauer des Konkursverfahrens nicht unverständlich. Gleichwohl lässt sich rechtlich das "vorsorgliche" Vorgehen der Ausgleichskasse mit dem Verfügungserlass bereits am 13. Januar 1988 und mithin noch vor der am 29. Oktober 1988 erfolgten Auflegung von Kollokationsplan und Inventar nicht begründen. Insbesondere stand die von Kasse und Bundesamt anscheinend befürchtete weitere "Verschärfung" der Praxis gemäss " BGE 113 V 180 = ZAK 1987 S. 568" nie zur Diskussion. Abgesehen davon, dass die in Erw. 3b zitierte Rechtsprechung über die für den Zeitpunkt der Kenntnis des Schadens im Konkursfalle grundsätzlich massgebende Auflegung des Kollokationsplanes mit den erwähnten Entscheiden weder eingeführt noch verschärft wurde (siehe dazu BGE BGE 112 V 9 Erw. 4d, 158 und 161 mit Hinweisen; ZAK 1986 S. 523 Erw. 3a), hat das Eidg. Versicherungsgericht auch eine Vorverlegung des genannten Zeitpunktes in verschiedenen seither ergangenen Urteilen stets abgelehnt. So hat das Gericht beispielsweise die Annahme einer - vorliegend vom Beschwerdeführer geforderten - Schadenskenntnis der Kasse bereits im Zeitpunkt einer ersten Gläubigerversammlung ebenso verneint wie eine solche schon zur Zeit der Ausstellung eines provisorischen Pfändungsverlustscheines oder der Anordnung des summarischen Konkursverfahrens (unveröffentlichte Erw. 2b des in ZAK 1989 S. 104 publizierten Urteils B. vom 29. September 1988; Urteile E. vom 29. Dezember 1987, M. vom 18. Februar 1988 sowie B. und B. vom 17. September 1987). Im nicht veröffentlichten Urteil St. vom 23. Juli 1987 hat das Gericht auch noch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass für einen Erlass der Schadenersatzverfügung (und eine hernach erfolgte Klageeinreichung) noch vor der Auflegung des Kollokationsplanes und des Inventars kein Anlass besteht. Erst bei einem solchen verfrühten Vorgehen könnten nämlich die z. T. in der Literatur befürchteten "Schattenprozesse" erforderlich sein (CADOTSCH, Wann hat die AHV-Ausgleichskasse Kenntnis des im Konkurs eines Arbeitgebers erlittenen Schadens? - Kritische Bemerkungen zur neuesten Rechtsprechung des EVG über die Verjährung des Schadenersatzanspruches gemäss Art. 52 AHVG, in: SZS 1988 S. 243 ff., insbesondere S. 255; KNUS, Die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, Diss. Zürich 1989, S. 70), die sich dann im nachhinein - wegen veränderter und eben grundsätzlich erst bei der Kollokationsplanauflage feststehender Schadenshöhe - effektiv als unnötig erweisen. Werden demgegenüber solche Schadenersatzverfügungen innerhalb eines Zeitraumes von einem Jahr nach Auflegung des Kollokationsplanes und des Inventars erlassen und hernach klageweise weiter verfolgt, was nach dem Gesagten notwendig, aber auch durchaus genügend ist, so besteht die Gefahr unnötiger Verfahren kaum. Bis heute ist denn auch dem Gericht kein einziger Fall vorgelegen, in dem bei Beachtung der von der neueren Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze sich ein Schadenersatzverfahren als "überflüssig" erwiesen hätte (CADOTSCH, a.a.O., S. 255). Zuhanden des Bundesamtes kann bezüglich der weiteren von ihm unter Hinweis auf CADOTSCH, a.a.O., angedeuteten Einwendungen - weil vorliegend nicht von unmittelbarer Relevanz - auf BGE 114 V 81 f. und BGE 113 V 180 sowie auf die besonders einlässlich begründeten Entscheide i.S. D. und Kons. vom 12. November 1987 (nicht veröffentlichte Erw. 3a und b des in BGE 113 V 256 publizierten Urteils) sowie R. vom 19. Februar 1988 verwiesen werden, denen im heute zu beurteilenden Zusammenhang nichts beizufügen ist.
Besteht aufgrund der vorstehenden Ausführungen keine Veranlassung, von der in Erw. 3b hievor dargelegten Rechtsprechung abzugehen, so kann es für die Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 82 Abs. 1 AHVV auch vorliegend nicht auf die provisorische Kollokationsplanauflage anlässlich der 10. Sitzung des Gläubigerausschusses vom 8. April 1987 und schon gar nicht auf die bei der ersten Gläubigerversammlung anhand "provisorischer Schatzungswerte" erwähnten "stark gefährdeten" Dividendenaussichten ankommen. Die Kasse hat jedoch mit der bereits am 13. Januar 1988 und mithin noch vor der massgeblichen Auflage von Kollokationsplan und Inventar erlassenen Schadenersatzverfügung jedenfalls die fragliche Einjahresfrist gewahrt. Von einer Verwirkung des Schadenersatzanspruchs der Ausgleichskasse gegenüber dem Beschwerdeführer kann deshalb keine Rede sein. | de | Art. 82 al. 1 RAVS: Connaissance du dommage. - Confirmation de la jurisprudence selon laquelle le créancier a en règle ordinaire une connaissance suffisante de son dommage, en cas de faillite, au moment du dépôt de l'état de collocation et de l'inventaire. Exigences quant aux mesures à prendre par la caisse de compensation (consid. 3b).
- Pas plus que, par exemple, la remise d'un acte de défaut de biens provisoire au sens de l'art. 115 al. 2 LP, un pronostic émis par l'administration de la faillite lors de la première assemblée des créanciers, fondé sur une estimation provisoire et selon lequel les chances pour les créanciers de la deuxième classe de recevoir un dividende apparaissent "fortement compromises", ne permet d'estimer suffisamment l'étendue du dommage. Pas d'obligation pour la caisse d'agir à titre "préventif" avant le dépôt de l'état de collocation et de l'inventaire (consid. 3c). | fr | social security law | 1,990 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-V-72%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,903 | 116 V 72 | 116 V 72
Sachverhalt ab Seite 73
A.- Walter L. war Verwaltungsratspräsident der Firma Walter L. AG. Am 9. Dezember 1982 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet. Anlässlich der ersten Gläubigerversammlung vom 2. Februar 1983, bei der u.a. die Firma R. Treuhand AG als ausseramtliche Konkursverwaltung bestellt und ein dreiköpfiger Gläubigerausschuss gewählt wurden, bezeichnete das Konkursamt die Dividendenaussichten für Gläubiger der 2. Klasse anhand "provisorischer Schatzungswerte" als "stark gefährdet" (Zirkular Nr. 1 vom 8. Februar 1983). In der Folge meldete die Ausgleichskasse der Aargauischen Industrie- und Handelskammer mit Eingaben vom 18. Februar 1983 und 29. Mai 1985 der Konkursverwaltung ihre Forderungen an, die aus unbezahlt gebliebenen paritätischen Sozialversicherungsbeiträgen sowie Verwaltungskosten, Verzugszinsen, Betreibungs- und Mahngebühren bestanden. Nachdem bei der 10. Sitzung des Gläubigerausschusses vom 8. April 1987 den Mitgliedern ein "provisorischer Kollokationsplan" vorgelegt worden war, wonach für die Zweitklassgläubiger eine "Konkursdividende von ca. 60%" resultiere, forderte die Ausgleichskasse mit Verfügung vom 13. Januar 1988 von Walter L. die Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe des gesamten Verlustes von Fr. 251'879.65, wobei sie auf die Reduktion der Forderung im Betrage einer allfälligen Konkursdividende hinwies (Abtretung). Der Betroffene erhob gegen diese Verfügung Einspruch.
B.- Am 11. März 1988 reichte die Ausgleichskasse beim Versicherungsgericht des Kantons Aargau gegen Walter L. Schadenersatzklage ein. Im Verlaufe des Prozesses wurden der Kollokationsplan und das Inventar (vom 29. Oktober bis 10. November 1988) sowie Verteilungsliste und Schlussrechnung (vom 17. bis 26. April 1989) aufgelegt. Die Kasse reduzierte darauf ihre Forderung auf Fr. 74'732.70. - Mit Entscheid vom 19. September 1989 hiess das Versicherungsgericht die Klage gut und verpflichtete Walter L. zur Bezahlung des Schadenersatzes im genannten Betrag.
C.- Diesen Entscheid lässt Walter L. mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht weiterziehen u.a. mit den Anträgen, das vorinstanzliche Urteil sei aufzuheben und es "sei festzustellen, dass die Schadenersatzforderung der Ausgleichskasse verjährt ... ist". Auf die Begründung wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. ... Streitig und zu prüfen ist vorliegend namentlich, ob die Schadenersatzforderung der Ausgleichskasse "verjährt", d.h. nicht innerhalb der in Art. 82 Abs. 1 AHVV statuierten einjährigen Verwirkungsfrist seit Kenntnis des Schadens durch den Erlass einer Verfügung geltend gemacht worden ist.
3. a) Der Beschwerdeführer bringt in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zur Hauptsache vor, die Kasse hätte schon anlässlich der ersten Gläubigerversammlung vom 2. Februar 1983, spätestens aber mit der Zustellung des Zirkulars Nr. 1 am 8. Februar 1983 Kenntnis vom Schaden nehmen müssen, als das Konkursamt die Dividendenaussichten für die Gläubiger der 2. Klasse als "stark gefährdet" bezeichnet habe. Bereits in dem von der Konkursverwaltung zuhanden dieser ersten Gläubigerversammlung erstellten Status seien nämlich die freien Aktiven auf nur ca. 2 Mio. Franken, dagegen die Forderungen der Erstklassgläubiger auf rund 1,6 Mio. Franken sowie jene der Zweitklassgläubiger auf rund 600'000 Franken beziffert worden. Da keinerlei Masseverbindlichkeiten wie z.B. die erheblichen Honorare der ausseramtlichen Konkursverwaltung passiviert gewesen seien, hätte die Ausgleichskasse bei Analyse des erwähnten Status ihren Verlust unschwer errechnen können. Die Kasse habe indessen nicht "aktiv" gehandelt und sich auch sonst nicht um ihre Rechte gekümmert, weshalb nicht mit der Vorinstanz eine Kenntnis des Schadens erst anlässlich der 10. Sitzung des Gläubigerausschusses vom 8. April 1987 (mit der Auflage eines provisorischen Kollokationsplanes) angenommen werden könne.
Die Kasse hält diesen Ausführungen in der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde - wie u.a. bereits im erstinstanzlichen Verfahren - entgegen, dass sie sich mehrfach bei der Konkursverwaltung über die Bearbeitung des Falles erkundigt habe, welche sich indes stark in die Länge gezogen habe. Die Schadenersatzverfügung sei dann vor allem im Hinblick auf den Bundesgerichtsentscheid in ZAK 1987 S. 568 "vorsorglich" erlassen worden, um einer allfälligen Verwirkungsgefahr zu entgehen. Sie habe frühestens im April 1987 nach der 10. Sitzung des Gläubigerausschusses Kenntnis vom Schaden nehmen können, während die - laut vorinstanzlichem Entscheid für den Beginn des Fristenlaufs massgebende - Kollokationsplanauflage erst am 29. Oktober 1988 erfolgt sei.
b) Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 82 Abs. 1 AHVV ist nach der Rechtsprechung von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit und unter Berücksichtigung der Praxis erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 108 V 52 Erw. 5). Dies ist bei Konkursen grundsätzlich im Zeitpunkt der Auflegung des Kollokationsplanes (und des Inventars) der Fall (BGE 113 V 181 Erw. 2, BGE 112 V 161), wie auch die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat. Dazu hat die Rechtsprechung wiederholt erkannt, dass eine Kasse im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 82 Abs. 1 AHVV hat, wenn sie in die Verteilungsliste und Schlussrechnung des Konkursamtes oder des Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein erhält; wer im Rahmen solcher Verfahren einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, hat vielmehr praxisgemäss in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet bzw. der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeitpunkt ist oder wäre der Gläubiger im allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraussichtliche Dividende zu kennen (BGE 113 V 182 Erw. 2 mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung ist die Ausgleichskasse nicht befugt, mit der Geltendmachung ihrer Schadenersatzforderung zuzuwarten bis zu jenem Zeitpunkt, in welchem sie das - grundsätzlich erst bei Abschluss des Konkursverfahrens feststehende - absolut genaue Ausmass ihres Verlustes kennt. Vielmehr wird von ihr verlangt, dass sie von dem Zeitpunkt an, in dem sie alle tatsächlichen Umstände über die Existenz, die Beschaffenheit und die wesentlichen Merkmale des Schadens kennt, sich über die Einzelheiten eines allfälligen Schadenersatzanspruches informiert. Kann dabei im Zeitpunkt der Auflegung des Kollokationsplanes und des Inventars die Schadenshöhe infolge ungewisser Konkursdividende nicht bzw. auch nicht annähernd genau ermittelt werden, so ist die Schadenersatzverfügung derart auszugestalten, dass die Belangten zum Ersatz des ganzen der Ausgleichskasse entgangenen Betrages gegen Abtretung einer allfälligen Konkursdividende verpflichtet werden. Dieses auch auf den Gebieten des Zivilrechts und des öffentlichen Rechts (BGE 111 II 164; vgl. auch BGE 108 Ib 97) gewählte Vorgehen ist vom Eidg. Versicherungsgericht aus Gründen der Verfahrensökonomie und der Rechtssicherheit sowie unter dem Gesichtspunkt der Zielsetzung des Schadenersatzrechts auf Forderungen gemäss Art. 52 AHVG und Art. 82 Abs. 1 AHVV sowohl bei Konkursen (BGE 113 V 184 Erw. 3b) als auch in Fällen von Nachlassverträgen mit Vermögensabtretung für anwendbar erklärt worden (BGE 114 V 82 Erw. 3b mit Hinweisen).
c) In dem am 9. Dezember 1982 über die Firma Walter L. AG eröffneten Konkurs lagen Kollokationsplan und Inventar vom 29. Oktober bis 10. November 1988 auf. Damals hatte die Ausgleichskasse ihre Schadenersatzverfügung vom 13. Januar 1988 längst erlassen, worin sie den Beschwerdeführer zur Ersetzung des ganzen ihr entstandenen Schadens gegen Abtretung einer allfälligen Konkursdividende verpflichtete. Mit diesem Vorgehen ist die Kasse den von der Rechtsprechung gestellten Anforderungen betr. Ausgestaltung der Schadenersatzverfügung (vgl. Erw. 3b hievor in fine) vollumfänglich nachgekommen, wobei sie sich - entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers - aktiv um die Schadenskenntnis bemüht (ZAK 1986 S. 524) und damit auch der ihr obliegenden Erkundigungspflicht genügt hat (BGE 114 V 81 Erw. 3b). Mit dem Erlass der Schadenersatzverfügung am 13. Januar 1988 hat die Ausgleichskasse die einjährige Verwirkungsfrist des Art. 82 Abs. 1 AHVV nach den zutreffenden Feststellungen der Vorinstanz sogar dann gewahrt, wenn für den Beginn des Fristenlaufs der - anlässlich der 10. Sitzung des Gläubigerausschusses - am 8. April 1987 vorgelegte "provisorische Kollokationsplan" als massgebend erachtet würde, auf welchen Zeitpunkt es praxisgemäss nicht ankommt (Erw. 3b hievor). Der von der Kasse angeführte und mit der Gefahr einer allfälligen Verwirkung ihrer Schadenersatzansprüche begründete frühe Erlass der Verfügung vom 13. Januar 1988 erscheint zwar angesichts der jahrelangen Dauer des Konkursverfahrens nicht unverständlich. Gleichwohl lässt sich rechtlich das "vorsorgliche" Vorgehen der Ausgleichskasse mit dem Verfügungserlass bereits am 13. Januar 1988 und mithin noch vor der am 29. Oktober 1988 erfolgten Auflegung von Kollokationsplan und Inventar nicht begründen. Insbesondere stand die von Kasse und Bundesamt anscheinend befürchtete weitere "Verschärfung" der Praxis gemäss " BGE 113 V 180 = ZAK 1987 S. 568" nie zur Diskussion. Abgesehen davon, dass die in Erw. 3b zitierte Rechtsprechung über die für den Zeitpunkt der Kenntnis des Schadens im Konkursfalle grundsätzlich massgebende Auflegung des Kollokationsplanes mit den erwähnten Entscheiden weder eingeführt noch verschärft wurde (siehe dazu BGE BGE 112 V 9 Erw. 4d, 158 und 161 mit Hinweisen; ZAK 1986 S. 523 Erw. 3a), hat das Eidg. Versicherungsgericht auch eine Vorverlegung des genannten Zeitpunktes in verschiedenen seither ergangenen Urteilen stets abgelehnt. So hat das Gericht beispielsweise die Annahme einer - vorliegend vom Beschwerdeführer geforderten - Schadenskenntnis der Kasse bereits im Zeitpunkt einer ersten Gläubigerversammlung ebenso verneint wie eine solche schon zur Zeit der Ausstellung eines provisorischen Pfändungsverlustscheines oder der Anordnung des summarischen Konkursverfahrens (unveröffentlichte Erw. 2b des in ZAK 1989 S. 104 publizierten Urteils B. vom 29. September 1988; Urteile E. vom 29. Dezember 1987, M. vom 18. Februar 1988 sowie B. und B. vom 17. September 1987). Im nicht veröffentlichten Urteil St. vom 23. Juli 1987 hat das Gericht auch noch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass für einen Erlass der Schadenersatzverfügung (und eine hernach erfolgte Klageeinreichung) noch vor der Auflegung des Kollokationsplanes und des Inventars kein Anlass besteht. Erst bei einem solchen verfrühten Vorgehen könnten nämlich die z. T. in der Literatur befürchteten "Schattenprozesse" erforderlich sein (CADOTSCH, Wann hat die AHV-Ausgleichskasse Kenntnis des im Konkurs eines Arbeitgebers erlittenen Schadens? - Kritische Bemerkungen zur neuesten Rechtsprechung des EVG über die Verjährung des Schadenersatzanspruches gemäss Art. 52 AHVG, in: SZS 1988 S. 243 ff., insbesondere S. 255; KNUS, Die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, Diss. Zürich 1989, S. 70), die sich dann im nachhinein - wegen veränderter und eben grundsätzlich erst bei der Kollokationsplanauflage feststehender Schadenshöhe - effektiv als unnötig erweisen. Werden demgegenüber solche Schadenersatzverfügungen innerhalb eines Zeitraumes von einem Jahr nach Auflegung des Kollokationsplanes und des Inventars erlassen und hernach klageweise weiter verfolgt, was nach dem Gesagten notwendig, aber auch durchaus genügend ist, so besteht die Gefahr unnötiger Verfahren kaum. Bis heute ist denn auch dem Gericht kein einziger Fall vorgelegen, in dem bei Beachtung der von der neueren Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze sich ein Schadenersatzverfahren als "überflüssig" erwiesen hätte (CADOTSCH, a.a.O., S. 255). Zuhanden des Bundesamtes kann bezüglich der weiteren von ihm unter Hinweis auf CADOTSCH, a.a.O., angedeuteten Einwendungen - weil vorliegend nicht von unmittelbarer Relevanz - auf BGE 114 V 81 f. und BGE 113 V 180 sowie auf die besonders einlässlich begründeten Entscheide i.S. D. und Kons. vom 12. November 1987 (nicht veröffentlichte Erw. 3a und b des in BGE 113 V 256 publizierten Urteils) sowie R. vom 19. Februar 1988 verwiesen werden, denen im heute zu beurteilenden Zusammenhang nichts beizufügen ist.
Besteht aufgrund der vorstehenden Ausführungen keine Veranlassung, von der in Erw. 3b hievor dargelegten Rechtsprechung abzugehen, so kann es für die Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 82 Abs. 1 AHVV auch vorliegend nicht auf die provisorische Kollokationsplanauflage anlässlich der 10. Sitzung des Gläubigerausschusses vom 8. April 1987 und schon gar nicht auf die bei der ersten Gläubigerversammlung anhand "provisorischer Schatzungswerte" erwähnten "stark gefährdeten" Dividendenaussichten ankommen. Die Kasse hat jedoch mit der bereits am 13. Januar 1988 und mithin noch vor der massgeblichen Auflage von Kollokationsplan und Inventar erlassenen Schadenersatzverfügung jedenfalls die fragliche Einjahresfrist gewahrt. Von einer Verwirkung des Schadenersatzanspruchs der Ausgleichskasse gegenüber dem Beschwerdeführer kann deshalb keine Rede sein. | de | Art. 82 cpv. 1 OAVS: Conoscenza del danno. - Conferma della giurisprudenza secondo la quale il creditore di principio conosce a sufficienza il danno, in caso di fallimento, nel momento del deposito della graduatoria e dell'inventario. Provvedimenti da prendere da parte della cassa di compensazione (consid. 3b).
- Un pronostico emesso dall'amministrazione del fallimento, durante la prima assemblea dei creditori, basato su una valutazione provvisoria e secondo cui le aspettative di ricevere un dividendo appaiono "fortemente compromesse" per i creditori di seconda classe non fonda, alla stessa stregua per esempio della consegna di un atto di carenza di beni provvisorio ai sensi dell'art. 115 cpv. 2 LEF, sufficiente conoscenza del danno. Nessun obbligo della cassa di procedere a titolo preventivo prima del deposito della graduatoria e dell'inventario (consid. 3c). | it | social security law | 1,990 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-V-72%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,904 | 116 V 8 | 116 V 8
Sachverhalt ab Seite 8
A.- Il cittadino italiano Bruno Z. nato nel 1922, residente in Italia, ha lavorato in Svizzera dal 1952 al 1958 versando i contributi all'assicurazione sociale di questo Stato. Parimenti in Svizzera ha lavorato, pure versando i contributi all'assicurazione sociale elvetica, la moglie Assunta Z.-T., nata nel 1928.
Mediante decisione del 9 novembre 1987 la Cassa svizzera di compensazione ha attribuito all'assicurato una rendita semplice ordinaria di vecchiaia di fr. 73.-- e una rendita ordinaria completiva per la moglie di fr. 22.-- mensili. Contemporaneamente essa gli ha comunicato quanto segue:
"Questa piccola rendita sarà pagata fino al compimento dei 62 anni di sua moglie. A quel momento sarà versata una prestazione di vecchiaia per coniugi calcolata tenendo conto anche dei contributi versati dalla moglie."
B.- Bruno Z. si è rivolto alla Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero chiedendo la liquidazione forfettaria in luogo della rendita assegnatagli.
Rispondendo al gravame la Cassa svizzera di compensazione ha precisato che se giusta il diritto convenzionale italo-svizzero l'assicurato avrebbe avuto diritto all'indennità forfettaria, essa ciò malgrado aveva notificato una decisione di rendita di vecchiaia semplice e complementare conformemente alle direttive dell'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS) del 14 marzo 1986 sul diritto all'indennità forfettaria, le quali dispongono (cifra marginale 23):
"Qualora il coniuge di un assicurato ha pagato dei contributi all'AVS e non ha compiuto il 62.mo anno di età, le rendite attribuite sono pagate fino alla nascita del diritto alla rendita per coniugi."
Con giudizio del 20 aprile 1988 la Commissione di ricorso ha respinto il gravame e confermato la querelata decisione amministrativa. Secondo il primo giudice l'art. 7 della vigente Convenzione italo-svizzera relativa alla sicurezza sociale consentiva il versamento dell'indennità forfettaria. Tuttavia non esisteva motivo di derogare ad una particolare prassi instaurata dall'amministrazione, che vietava in casi particolari, come in concreto, la liquidazione forfettaria in luogo della rendita.
C.- Bruno Z. interpone ricorso di diritto amministrativo contro il giudizio della Commissione di ricorso. Adduce che il diritto convenzionale gli attribuisce un diritto a indennità forfettaria cui non può essere derogato in virtù di una prassi alla quale si deve negare ogni legittimità in quanto consolidata al di fuori di ogni accordo o riconoscimento ufficiale.
Cassa svizzera di compensazione e UFAS propongono la disattenzione del gravame.
Erwägungen
Diritto:
1. L'art. 7 lett. a della Convenzione italo-svizzera relativa alla sicurezza sociale nel tenore vigente successivamente alla modificazione apportata dal secondo Accordo aggiuntivo alla Convenzione medesima, in vigore dal 1o febbraio 1982, dispone quanto segue:
"Qualora l'ammontare della rendita ordinaria parziale di vecchiaia cui può aver diritto un cittadino italiano che non risiede in Svizzera non sia superiore al 15 per cento della rendita ordinaria completa, detto cittadino ha diritto solo ad una indennità forfettaria uguale al valore attuale della rendita dovuta. Il cittadino italiano che ha beneficiato di tale rendita parziale in Svizzera e che lascia definitivamente il territorio elvetico riceve ugualmente tale indennità.
La stessa regolamentazione è applicabile ai superstiti di un cittadino italiano che non risiedono in Svizzera o che la lasciano definitivamente e che hanno diritto ad una rendita ordinaria parziale per superstiti il cui ammontare non superi il 10 per cento della rendita completa corrispondente.
Qualora l'ammontare della rendita ordinaria parziale alla quale possono aver diritto le persone in questione sia superiore ai limiti sopra enunciati ma sia inferiore al 20 per cento della rendita completa corrispondente, queste persone possono scegliere tra il versamento della rendita e quello di una indennità forfettaria. Tale scelta deve effettuarsi durante la procedura di determinazione della rendita se queste persone risiedono fuori della Svizzera al momento della realizzazione dell'evento assicurato, e al momento della loro partenza dalla Svizzera se hanno già beneficiato di una rendita in tale paese.
Qualora l'indennità forfettaria sia stata versata dalla assicurazione svizzera, né il beneficiario né i suoi superstiti possono più far valere alcun diritto nei confronti di detta assicurazione in virtù dei contributi precedentemente versati.
L'indennità forfettaria è versata direttamente ai beneficiari residenti fuori della Svizzera. I cittadini italiani hanno la facoltà di domandare, entro il termine di un anno a partire dalla data del pagamento, che la detta indennità sia utilizzata nelle assicurazioni sociali obbligatorie italiane. A tale riguardo, le disposizioni dell'articolo primo, paragrafo 3, del primo Accordo aggiuntivo sono applicabili per analogia."
Per l'art. 2 della vigente Convenzione, con riserva delle disposizioni della Convenzione medesima e del suo Protocollo finale, i cittadini svizzeri ed italiani godono della parità di trattamento per quanto concerne i diritti e gli obblighi derivanti dalle disposizioni delle legislazioni elencate all'art. 1 della Convenzione. Tra le legislazioni elencate figura quella sull'AVS. La normativa di cui all'art. 2 Convenzione significa in sostanza che deroghe al principio di parità di trattamento devono trovare fondamento nella disciplina pattuita dal diritto convenzionale (DTF 113 V 100 consid. 1a).
2. (Interpretazione del diritto convenzionale)
3. Nell'evenienza concreta il ricorrente percepisce una rendita semplice ordinaria di vecchiaia e una rendita ordinaria completiva per la moglie di un importo tale da consentire in applicazione delle disposizioni dell'art. 7 lett. a Convenzione una liquidazione forfettaria.
Giusta il diritto svizzero, applicabile in concreto, hanno diritto alla rendita di vecchiaia per coniugi gli uomini sposati che hanno compiuto 65 anni e la cui moglie abbia raggiunto i 62 anni di età (art. 22 cpv. 1 LAVS). L'ammontare di una rendita semplice di vecchiaia al verificarsi dell'evento è determinato tenendo conto del periodo contributivo e del reddito annuo medio calcolato sui contributi versati dal marito (art. 29 segg. LAVS). Per il calcolo della rendita di vecchiaia per coniugi è determinante il suo reddito annuo medio (art. 32 cpv. 1 LAVS) al quale sono aggiunti i contributi pagati dalla moglie per un'attività lucrativa da essa esercitata prima e durante il matrimonio e fino alla nascita del diritto alla rendita di vecchiaia per coniugi (art. 32 cpv. 2 LAVS). Ne scende che le basi di calcolo di una rendita di vecchiaia possono essere diverse al momento in cui sorge il diritto autonomo di un assicurato ad una rendita semplice da quello in cui nasce il diritto a rendita per coniugi.
Per il cittadino italiano non coniugato al verificarsi dell'evento di vecchiaia giusta il diritto svizzero la liquidazione forfettaria è possibile quando concorrono gli estremi di cui all'art. 7 lett. a Convenzione.
Questa norma convenzionale non distingue tuttavia tutte le ipotesi, né impone una soluzione unitaria come asserisce il ricorrente con il gravame. Nulla impedisce pertanto di interpretarla nel senso che, quando si tratti di unione coniugale in cui la moglie abbia versato contributi all'assicurazione sociale svizzera, l'indennità forfettaria chiesta dal marito ai sensi dell'art. 7 lett. a Convenzione sia da attribuire soltanto al verificarsi dell'evento che conferisce il diritto alla rendita di vecchiaia per coniugi (art. 22 LAVS), da calcolare giusta il diritto svizzero (art. 32 LAVS), applicabile, come già si è accennato, in regime convenzionale. Considerate in tale contesto le disposizioni di cui alla cifra marginale 23 delle direttive dell'UFAS alla Cassa svizzera di compensazione, relative all'indennità forfettaria di rendite parziali esigue, in vigore dal 1o gennaio 1986, non possono essere disattese.
Dato quanto sopra esposto il rifiuto opposto dalle istanze inferiori alla richiesta di liquidazione forfettaria del ricorrente deve essere mantenuto. | it | Art. 7 lit. a des schweizerisch-italienischen Abkommens über Soziale Sicherheit: Anspruch auf Abfindung. Der Ehemann, dessen Ehefrau eigene Beiträge an die schweizerische Sozialversicherung entrichtet hat, kann bei Vollendung des 65. Altersjahres trotz Erfüllung der Voraussetzungen in Art. 7 lit. a des Abkommens keine Abfindung anstelle der einfachen Altersrente samt Zusatzrente für die Ehefrau verlangen.
Hingegen hat er Anspruch auf eine Abfindung, wenn die Voraussetzungen für eine Ehepaar-Altersrente nach schweizerischem Recht erfüllt sind. | de | social security law | 1,990 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-V-8%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,905 | 116 V 8 | 116 V 8
Sachverhalt ab Seite 8
A.- Il cittadino italiano Bruno Z. nato nel 1922, residente in Italia, ha lavorato in Svizzera dal 1952 al 1958 versando i contributi all'assicurazione sociale di questo Stato. Parimenti in Svizzera ha lavorato, pure versando i contributi all'assicurazione sociale elvetica, la moglie Assunta Z.-T., nata nel 1928.
Mediante decisione del 9 novembre 1987 la Cassa svizzera di compensazione ha attribuito all'assicurato una rendita semplice ordinaria di vecchiaia di fr. 73.-- e una rendita ordinaria completiva per la moglie di fr. 22.-- mensili. Contemporaneamente essa gli ha comunicato quanto segue:
"Questa piccola rendita sarà pagata fino al compimento dei 62 anni di sua moglie. A quel momento sarà versata una prestazione di vecchiaia per coniugi calcolata tenendo conto anche dei contributi versati dalla moglie."
B.- Bruno Z. si è rivolto alla Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero chiedendo la liquidazione forfettaria in luogo della rendita assegnatagli.
Rispondendo al gravame la Cassa svizzera di compensazione ha precisato che se giusta il diritto convenzionale italo-svizzero l'assicurato avrebbe avuto diritto all'indennità forfettaria, essa ciò malgrado aveva notificato una decisione di rendita di vecchiaia semplice e complementare conformemente alle direttive dell'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS) del 14 marzo 1986 sul diritto all'indennità forfettaria, le quali dispongono (cifra marginale 23):
"Qualora il coniuge di un assicurato ha pagato dei contributi all'AVS e non ha compiuto il 62.mo anno di età, le rendite attribuite sono pagate fino alla nascita del diritto alla rendita per coniugi."
Con giudizio del 20 aprile 1988 la Commissione di ricorso ha respinto il gravame e confermato la querelata decisione amministrativa. Secondo il primo giudice l'art. 7 della vigente Convenzione italo-svizzera relativa alla sicurezza sociale consentiva il versamento dell'indennità forfettaria. Tuttavia non esisteva motivo di derogare ad una particolare prassi instaurata dall'amministrazione, che vietava in casi particolari, come in concreto, la liquidazione forfettaria in luogo della rendita.
C.- Bruno Z. interpone ricorso di diritto amministrativo contro il giudizio della Commissione di ricorso. Adduce che il diritto convenzionale gli attribuisce un diritto a indennità forfettaria cui non può essere derogato in virtù di una prassi alla quale si deve negare ogni legittimità in quanto consolidata al di fuori di ogni accordo o riconoscimento ufficiale.
Cassa svizzera di compensazione e UFAS propongono la disattenzione del gravame.
Erwägungen
Diritto:
1. L'art. 7 lett. a della Convenzione italo-svizzera relativa alla sicurezza sociale nel tenore vigente successivamente alla modificazione apportata dal secondo Accordo aggiuntivo alla Convenzione medesima, in vigore dal 1o febbraio 1982, dispone quanto segue:
"Qualora l'ammontare della rendita ordinaria parziale di vecchiaia cui può aver diritto un cittadino italiano che non risiede in Svizzera non sia superiore al 15 per cento della rendita ordinaria completa, detto cittadino ha diritto solo ad una indennità forfettaria uguale al valore attuale della rendita dovuta. Il cittadino italiano che ha beneficiato di tale rendita parziale in Svizzera e che lascia definitivamente il territorio elvetico riceve ugualmente tale indennità.
La stessa regolamentazione è applicabile ai superstiti di un cittadino italiano che non risiedono in Svizzera o che la lasciano definitivamente e che hanno diritto ad una rendita ordinaria parziale per superstiti il cui ammontare non superi il 10 per cento della rendita completa corrispondente.
Qualora l'ammontare della rendita ordinaria parziale alla quale possono aver diritto le persone in questione sia superiore ai limiti sopra enunciati ma sia inferiore al 20 per cento della rendita completa corrispondente, queste persone possono scegliere tra il versamento della rendita e quello di una indennità forfettaria. Tale scelta deve effettuarsi durante la procedura di determinazione della rendita se queste persone risiedono fuori della Svizzera al momento della realizzazione dell'evento assicurato, e al momento della loro partenza dalla Svizzera se hanno già beneficiato di una rendita in tale paese.
Qualora l'indennità forfettaria sia stata versata dalla assicurazione svizzera, né il beneficiario né i suoi superstiti possono più far valere alcun diritto nei confronti di detta assicurazione in virtù dei contributi precedentemente versati.
L'indennità forfettaria è versata direttamente ai beneficiari residenti fuori della Svizzera. I cittadini italiani hanno la facoltà di domandare, entro il termine di un anno a partire dalla data del pagamento, che la detta indennità sia utilizzata nelle assicurazioni sociali obbligatorie italiane. A tale riguardo, le disposizioni dell'articolo primo, paragrafo 3, del primo Accordo aggiuntivo sono applicabili per analogia."
Per l'art. 2 della vigente Convenzione, con riserva delle disposizioni della Convenzione medesima e del suo Protocollo finale, i cittadini svizzeri ed italiani godono della parità di trattamento per quanto concerne i diritti e gli obblighi derivanti dalle disposizioni delle legislazioni elencate all'art. 1 della Convenzione. Tra le legislazioni elencate figura quella sull'AVS. La normativa di cui all'art. 2 Convenzione significa in sostanza che deroghe al principio di parità di trattamento devono trovare fondamento nella disciplina pattuita dal diritto convenzionale (DTF 113 V 100 consid. 1a).
2. (Interpretazione del diritto convenzionale)
3. Nell'evenienza concreta il ricorrente percepisce una rendita semplice ordinaria di vecchiaia e una rendita ordinaria completiva per la moglie di un importo tale da consentire in applicazione delle disposizioni dell'art. 7 lett. a Convenzione una liquidazione forfettaria.
Giusta il diritto svizzero, applicabile in concreto, hanno diritto alla rendita di vecchiaia per coniugi gli uomini sposati che hanno compiuto 65 anni e la cui moglie abbia raggiunto i 62 anni di età (art. 22 cpv. 1 LAVS). L'ammontare di una rendita semplice di vecchiaia al verificarsi dell'evento è determinato tenendo conto del periodo contributivo e del reddito annuo medio calcolato sui contributi versati dal marito (art. 29 segg. LAVS). Per il calcolo della rendita di vecchiaia per coniugi è determinante il suo reddito annuo medio (art. 32 cpv. 1 LAVS) al quale sono aggiunti i contributi pagati dalla moglie per un'attività lucrativa da essa esercitata prima e durante il matrimonio e fino alla nascita del diritto alla rendita di vecchiaia per coniugi (art. 32 cpv. 2 LAVS). Ne scende che le basi di calcolo di una rendita di vecchiaia possono essere diverse al momento in cui sorge il diritto autonomo di un assicurato ad una rendita semplice da quello in cui nasce il diritto a rendita per coniugi.
Per il cittadino italiano non coniugato al verificarsi dell'evento di vecchiaia giusta il diritto svizzero la liquidazione forfettaria è possibile quando concorrono gli estremi di cui all'art. 7 lett. a Convenzione.
Questa norma convenzionale non distingue tuttavia tutte le ipotesi, né impone una soluzione unitaria come asserisce il ricorrente con il gravame. Nulla impedisce pertanto di interpretarla nel senso che, quando si tratti di unione coniugale in cui la moglie abbia versato contributi all'assicurazione sociale svizzera, l'indennità forfettaria chiesta dal marito ai sensi dell'art. 7 lett. a Convenzione sia da attribuire soltanto al verificarsi dell'evento che conferisce il diritto alla rendita di vecchiaia per coniugi (art. 22 LAVS), da calcolare giusta il diritto svizzero (art. 32 LAVS), applicabile, come già si è accennato, in regime convenzionale. Considerate in tale contesto le disposizioni di cui alla cifra marginale 23 delle direttive dell'UFAS alla Cassa svizzera di compensazione, relative all'indennità forfettaria di rendite parziali esigue, in vigore dal 1o gennaio 1986, non possono essere disattese.
Dato quanto sopra esposto il rifiuto opposto dalle istanze inferiori alla richiesta di liquidazione forfettaria del ricorrente deve essere mantenuto. | it | Art. 7 let. a de la convention italo-suisse de sécurité sociale: Droit à une indemnité forfaitaire. Lors de l'accomplissement de sa 65e année et même si les exigences de l'art. 7 let. a de la convention sont réunies, le mari dont l'épouse a versé des cotisations aux assurances sociales suisses ne peut exiger le versement d'une indemnité forfaitaire, en lieu et place d'une rente simple de vieillesse et d'une rente complémentaire pour l'épouse.
Un droit à une telle indemnité peut lui être reconnu lorsqu'il remplit les conditions d'allocation d'une rente de vieillesse pour couple selon la législation suisse. | fr | social security law | 1,990 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-V-8%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,906 | 116 V 8 | 116 V 8
Sachverhalt ab Seite 8
A.- Il cittadino italiano Bruno Z. nato nel 1922, residente in Italia, ha lavorato in Svizzera dal 1952 al 1958 versando i contributi all'assicurazione sociale di questo Stato. Parimenti in Svizzera ha lavorato, pure versando i contributi all'assicurazione sociale elvetica, la moglie Assunta Z.-T., nata nel 1928.
Mediante decisione del 9 novembre 1987 la Cassa svizzera di compensazione ha attribuito all'assicurato una rendita semplice ordinaria di vecchiaia di fr. 73.-- e una rendita ordinaria completiva per la moglie di fr. 22.-- mensili. Contemporaneamente essa gli ha comunicato quanto segue:
"Questa piccola rendita sarà pagata fino al compimento dei 62 anni di sua moglie. A quel momento sarà versata una prestazione di vecchiaia per coniugi calcolata tenendo conto anche dei contributi versati dalla moglie."
B.- Bruno Z. si è rivolto alla Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero chiedendo la liquidazione forfettaria in luogo della rendita assegnatagli.
Rispondendo al gravame la Cassa svizzera di compensazione ha precisato che se giusta il diritto convenzionale italo-svizzero l'assicurato avrebbe avuto diritto all'indennità forfettaria, essa ciò malgrado aveva notificato una decisione di rendita di vecchiaia semplice e complementare conformemente alle direttive dell'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS) del 14 marzo 1986 sul diritto all'indennità forfettaria, le quali dispongono (cifra marginale 23):
"Qualora il coniuge di un assicurato ha pagato dei contributi all'AVS e non ha compiuto il 62.mo anno di età, le rendite attribuite sono pagate fino alla nascita del diritto alla rendita per coniugi."
Con giudizio del 20 aprile 1988 la Commissione di ricorso ha respinto il gravame e confermato la querelata decisione amministrativa. Secondo il primo giudice l'art. 7 della vigente Convenzione italo-svizzera relativa alla sicurezza sociale consentiva il versamento dell'indennità forfettaria. Tuttavia non esisteva motivo di derogare ad una particolare prassi instaurata dall'amministrazione, che vietava in casi particolari, come in concreto, la liquidazione forfettaria in luogo della rendita.
C.- Bruno Z. interpone ricorso di diritto amministrativo contro il giudizio della Commissione di ricorso. Adduce che il diritto convenzionale gli attribuisce un diritto a indennità forfettaria cui non può essere derogato in virtù di una prassi alla quale si deve negare ogni legittimità in quanto consolidata al di fuori di ogni accordo o riconoscimento ufficiale.
Cassa svizzera di compensazione e UFAS propongono la disattenzione del gravame.
Erwägungen
Diritto:
1. L'art. 7 lett. a della Convenzione italo-svizzera relativa alla sicurezza sociale nel tenore vigente successivamente alla modificazione apportata dal secondo Accordo aggiuntivo alla Convenzione medesima, in vigore dal 1o febbraio 1982, dispone quanto segue:
"Qualora l'ammontare della rendita ordinaria parziale di vecchiaia cui può aver diritto un cittadino italiano che non risiede in Svizzera non sia superiore al 15 per cento della rendita ordinaria completa, detto cittadino ha diritto solo ad una indennità forfettaria uguale al valore attuale della rendita dovuta. Il cittadino italiano che ha beneficiato di tale rendita parziale in Svizzera e che lascia definitivamente il territorio elvetico riceve ugualmente tale indennità.
La stessa regolamentazione è applicabile ai superstiti di un cittadino italiano che non risiedono in Svizzera o che la lasciano definitivamente e che hanno diritto ad una rendita ordinaria parziale per superstiti il cui ammontare non superi il 10 per cento della rendita completa corrispondente.
Qualora l'ammontare della rendita ordinaria parziale alla quale possono aver diritto le persone in questione sia superiore ai limiti sopra enunciati ma sia inferiore al 20 per cento della rendita completa corrispondente, queste persone possono scegliere tra il versamento della rendita e quello di una indennità forfettaria. Tale scelta deve effettuarsi durante la procedura di determinazione della rendita se queste persone risiedono fuori della Svizzera al momento della realizzazione dell'evento assicurato, e al momento della loro partenza dalla Svizzera se hanno già beneficiato di una rendita in tale paese.
Qualora l'indennità forfettaria sia stata versata dalla assicurazione svizzera, né il beneficiario né i suoi superstiti possono più far valere alcun diritto nei confronti di detta assicurazione in virtù dei contributi precedentemente versati.
L'indennità forfettaria è versata direttamente ai beneficiari residenti fuori della Svizzera. I cittadini italiani hanno la facoltà di domandare, entro il termine di un anno a partire dalla data del pagamento, che la detta indennità sia utilizzata nelle assicurazioni sociali obbligatorie italiane. A tale riguardo, le disposizioni dell'articolo primo, paragrafo 3, del primo Accordo aggiuntivo sono applicabili per analogia."
Per l'art. 2 della vigente Convenzione, con riserva delle disposizioni della Convenzione medesima e del suo Protocollo finale, i cittadini svizzeri ed italiani godono della parità di trattamento per quanto concerne i diritti e gli obblighi derivanti dalle disposizioni delle legislazioni elencate all'art. 1 della Convenzione. Tra le legislazioni elencate figura quella sull'AVS. La normativa di cui all'art. 2 Convenzione significa in sostanza che deroghe al principio di parità di trattamento devono trovare fondamento nella disciplina pattuita dal diritto convenzionale (DTF 113 V 100 consid. 1a).
2. (Interpretazione del diritto convenzionale)
3. Nell'evenienza concreta il ricorrente percepisce una rendita semplice ordinaria di vecchiaia e una rendita ordinaria completiva per la moglie di un importo tale da consentire in applicazione delle disposizioni dell'art. 7 lett. a Convenzione una liquidazione forfettaria.
Giusta il diritto svizzero, applicabile in concreto, hanno diritto alla rendita di vecchiaia per coniugi gli uomini sposati che hanno compiuto 65 anni e la cui moglie abbia raggiunto i 62 anni di età (art. 22 cpv. 1 LAVS). L'ammontare di una rendita semplice di vecchiaia al verificarsi dell'evento è determinato tenendo conto del periodo contributivo e del reddito annuo medio calcolato sui contributi versati dal marito (art. 29 segg. LAVS). Per il calcolo della rendita di vecchiaia per coniugi è determinante il suo reddito annuo medio (art. 32 cpv. 1 LAVS) al quale sono aggiunti i contributi pagati dalla moglie per un'attività lucrativa da essa esercitata prima e durante il matrimonio e fino alla nascita del diritto alla rendita di vecchiaia per coniugi (art. 32 cpv. 2 LAVS). Ne scende che le basi di calcolo di una rendita di vecchiaia possono essere diverse al momento in cui sorge il diritto autonomo di un assicurato ad una rendita semplice da quello in cui nasce il diritto a rendita per coniugi.
Per il cittadino italiano non coniugato al verificarsi dell'evento di vecchiaia giusta il diritto svizzero la liquidazione forfettaria è possibile quando concorrono gli estremi di cui all'art. 7 lett. a Convenzione.
Questa norma convenzionale non distingue tuttavia tutte le ipotesi, né impone una soluzione unitaria come asserisce il ricorrente con il gravame. Nulla impedisce pertanto di interpretarla nel senso che, quando si tratti di unione coniugale in cui la moglie abbia versato contributi all'assicurazione sociale svizzera, l'indennità forfettaria chiesta dal marito ai sensi dell'art. 7 lett. a Convenzione sia da attribuire soltanto al verificarsi dell'evento che conferisce il diritto alla rendita di vecchiaia per coniugi (art. 22 LAVS), da calcolare giusta il diritto svizzero (art. 32 LAVS), applicabile, come già si è accennato, in regime convenzionale. Considerate in tale contesto le disposizioni di cui alla cifra marginale 23 delle direttive dell'UFAS alla Cassa svizzera di compensazione, relative all'indennità forfettaria di rendite parziali esigue, in vigore dal 1o gennaio 1986, non possono essere disattese.
Dato quanto sopra esposto il rifiuto opposto dalle istanze inferiori alla richiesta di liquidazione forfettaria del ricorrente deve essere mantenuto. | it | Art. 7 lett. a Convenzione italo-svizzera relativa alla sicurezza sociale: Diritto a un'indennità forfettaria. Al compimento del suo 65o anno di età, il marito, la cui moglie abbia versato contributi all'assicurazione sociale svizzera, non può chiedere, qualora ricorrano gli estremi della norma di cui all'art. 7 lett. a della Convenzione, il versamento dell'indennità forfettaria in vece della rendita semplice di vecchiaia più la complementare per la moglie.
Tale indennità può essere da lui richiesta quando ricorrono gli estremi del diritto alla rendita di vecchiaia per coniugi giusta il diritto svizzero. | it | social security law | 1,990 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-V-8%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,907 | 116 V 80 | 116 V 80
Erwägungen ab Seite 80
Aus den Erwägungen:
6. Zu prüfen ist, ob Ausgleichskasse und Vorinstanz den Anspruch auf Arbeitsvermittlung richtigerweise verneint haben.
a) Gemäss Art. 8 Abs. 1 IVG haben invalide oder von einer Invalidität unmittelbar bedrohte Versicherte Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen, soweit diese notwendig und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit wieder herzustellen, zu verbessern, zu erhalten oder ihre Verwertung zu fördern. Art. 18 Abs. 1 Satz 1 IVG bestimmt, dass eingliederungsfähigen invaliden Versicherten nach Möglichkeit geeignete Arbeit vermittelt wird. Die Durchführung der Arbeitsvermittlung ist Aufgabe der Regionalstellen für berufliche Eingliederung (Art. 63 Abs. 1 lit. b IVG). Die im Zusammenhang mit dem Anspruch auf Arbeitsvermittlung relevante Invalidität besteht darin, dass der Versicherte bei der Suche nach einer geeigneten Arbeitsstelle aus gesundheitlichen Gründen Schwierigkeiten hat (MEYER-BLASER, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, Diss. Bern 1985, S. 190 f.). Eine drohende Invalidität bezüglich des Anspruchs auf Arbeitsvermittlung liegt vor, wenn in absehbarer Zeit mit dem Verlust der bisherigen Arbeitsstelle und mit nachfolgenden behinderungsbedingten Schwierigkeiten bei der Suche einer neuen Erwerbsmöglichkeit zu rechnen ist. Anders als im Rentenrecht (Art. 28 Abs. 1 IVG) nennt das Gesetz keinen Mindestgrad der Invalidität, damit Eingliederungsmassnahmen gewährt werden können. Aus dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz ergibt sich aber, dass das Mass der für den Leistungsanspruch erforderlichen erwerblichen Beeinträchtigung in Relation zu dem mit einer bestimmten Eingliederungsmassnahme verbundenen finanziellen Aufwand stehen muss (MEYER-BLASER, a.a.O., S. 86 und S. 124 f.). Da die Arbeitsvermittlung keine besonders kostspielige Eingliederungsmassnahme darstellt, genügt zur Anspruchsbegründung bereits ein relativ geringes Mass an gesundheitlich bedingten Schwierigkeiten bei der Suche einer neuen Arbeitsstelle.
b) Die Regionalstelle für berufliche Eingliederung ist davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer selber eine seiner Behinderung angepasste Arbeit suchen könne (Bericht vom 22. April 1988). Gestützt auf diese Beurteilung haben Ausgleichskasse und Vorinstanz den Anspruch auf Arbeitsvermittlung verneint, da sich der Beschwerdeführer aufgrund der allgemeinen Schadenminderungspflicht "primär" selbst um eine geeignete Arbeitsstelle zu bemühen habe. Damit haben sie sinngemäss das Vorliegen einer anspruchsbegründenden Invalidität in Abrede gestellt, weil der Beschwerdeführer zumutbarerweise in der Lage sei, die erwerbliche Beeinträchtigung selbst zu überwinden (vgl. BGE 113 V 28 Erw. 4 mit Hinweisen).
Dieser Beurteilung kann vorliegend nicht beigepflichtet werden. Aus dem Gutachten der MEDAS vom 11. März 1988 ergibt sich, dass der Beschwerdeführer sowohl im angestammten Beruf als Schlosser als auch bei leichteren Tätigkeiten auf Rücksichtnahme des Arbeitgebers angewiesen ist, da er weder schwere Gewichte heben noch dauernd in stereotyper Körperhaltung arbeiten kann. Die körperlich bedingten Einschränkungen in der Leistungsfähigkeit wirken sich bei den in Frage kommenden Tätigkeiten zweifellos negativ auf das Finden einer Arbeitsstelle aus. Als weiteres Erschwernis treten die von der MEDAS festgestellten Auffälligkeiten in der Persönlichkeit hinzu. Im Gegensatz zu Verwaltung und Vorinstanz kann daher nicht gesagt werden, der Beschwerdeführer sei in der Lage, die behinderungsbedingten Schwierigkeiten im Rahmen der Selbsteingliederung ohne weiteres selbst zu überwinden. Dies erschien auch den Gutachtern der MEDAS unwahrscheinlich, so dass sie die Mithilfe der Regionalstelle bei der Wiedereingliederung als notwendig erachteten. Die Richtigkeit dieser Einschätzung zeigt sich denn auch in der Erfolglosigkeit der getätigten Arbeitsbemühungen. Seit der Meldung bei der Arbeitslosenversicherung am 16. August 1988 bewarb sich der Beschwerdeführer bis am 31. Januar 1989 insgesamt 35mal um eine Ganztagesarbeit, wobei er erst im Dezember 1988 eine Teilzeitanstellung fand. Diese Entwicklung der tatsächlichen Verhältnisse nach Verfügungserlass am 11. August 1988, welche im vorliegenden Fall mitzuberücksichtigen ist, weil sie für die zurückliegende Zeit aussagekräftig ist (BGE 99 V 102 mit Hinweisen), weist um so mehr auf behinderungsbedingte Schwierigkeiten bei der Stellensuche, als die vom Beschwerdeführer getätigten Arbeitsbemühungen in eine Zeit der Hochkonjunktur fielen. Die schwierige Vermittelbarkeit des Beschwerdeführers beruht somit wesentlich auch auf invaliditätsbedingten Gründen.
7. a) Es stellt sich allerdings die Frage, ob und inwieweit die Arbeitsvermittlung für einen bei der Arbeitslosenversicherung gemeldeten, vermittlungsfähigen Versicherten in die Zuständigkeit des Arbeitsamtes statt der Regionalstelle der Invalidenversicherung fällt. Weder das IVG noch das AVIG enthalten diesbezügliche Bestimmungen; die im Arbeitslosenversicherungsrecht enthaltenen Koordinationsregelungen (Art. 15 Abs. 2 AVIG; Art. 15 AVIV) beziehen sich nur auf die Feststellung der Vermittlungsfähigkeit eines Versicherten, nicht aber auf die Zusammenarbeit der Verwaltungsorgane bei der Arbeitsvermittlung. Hingegen hat das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) im Kreisschreiben über die Eingliederungsmassnahmen beruflicher Art, gültig ab 1. Januar 1983, entsprechende Weisungen erlassen. Danach fällt die Arbeitsvermittlung in den Zuständigkeitsbereich der Regionalstelle bei Versicherten (Rz. 64.2):
"- deren Invalidität entweder besondere Einrichtungen am Arbeitsplatz erfordert oder denen voraussichtlich während der Einarbeitszeit IV-Taggelder gemäss Art. 20 IVV auszurichten sind;
- die wegen eines Gesundheitsschadens bei der Vermittlung und der Einführung am neuen Arbeitsort einer besonderen Betreuung bedürfen, wie dies insbesondere für Geistesschwache und Psychischkranke der Fall sein kann;
- die mit Hilfe der IV ausgebildet oder umgeschult werden, sofern sie nach den Vorschriften der Arbeitslosenversicherung nicht als vermittlungsfähig gelten. Dies ist insbesondere der Fall bei Behinderten, die ausschliesslich eine Tätigkeit in einer geschützten Werkstätte ausüben können".
Hingegen ist die Arbeitsvermittlung gemäss Rz. 64.3 des erwähnten Kreisschreibens Sache der öffentlichen Arbeitsämter, an welche die betreffenden Versicherten durch die Regionalstelle zu weisen sind, bei:
"- Arbeitslose(n) mit einem Gesundheitsschaden, bei denen die Vermittlungsfähigkeit ohne weiteres als gegeben erscheint und die (noch keine Leistungen der IV beziehen;
- Personen mit einem Gesundheitsschaden, die von Arbeitslosigkeit bedroht sind;
- arbeitslos gewordene(n) Invalide(n), die mit Hilfe der IV ausgebildet oder umgeschult wurden, sofern sie nach dieser Ausbildung nach den Vorschriften der Arbeitslosenversicherung vermittlungsfähig sind;
- Personen, die zwar zum Teil arbeitsunfähig sind, jedoch nach den Vorschriften der IV keinen Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen haben oder hatten und denen offensichtlich auch noch keine IV-Rente zusteht, beispielsweise weil eine langdauernde Krankheit noch nicht ausgewiesen ist (Wartezeit nicht abgelaufen);
- Personen, die neben einer Leistung der IV (insbesondere halbe IV-Rente) eine Arbeitsvermittlung durch das Arbeitsamt benötigen".
Sodann enthält die Wegleitung des BSV über Invalidität und Hilflosigkeit (WIH), gültig ab 1. Januar 1985, folgende, mit den vorstehenden weitgehend übereinstimmende Weisungen über die Zusammenarbeit der Invalidenversicherungs-Kommission mit Organen der Arbeitslosenversicherung (Rz. 23.5):
"Die IV-Kommissionen sorgen für die erforderliche Koordination mit der ALV. Sie weisen folgende Versicherten sofort an die Arbeitsämter:
- Personen, die offensichtlich nicht invalid, jedoch arbeitslos sind;
- Personen, die zwar teilweise arbeitsunfähig sind, jedoch keinen >Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen haben und denen offensichtlich auch noch keine Rente zusteht, beispielsweise weil die Wartezeit noch nicht abgelaufen ist (soweit sie nicht offensichtlich vermittlungsunfähig sind);
- Personen, die neben einer Leistung der IV (insbesondere halbe Rente) eine Arbeitsvermittlung durch das Arbeitsamt benötigen."
b) Diese von der Aufsichtsbehörde erlassenen Weisungen sind keine Rechtsnormen. Sie sind wohl für die Durchführungsorgane, nicht aber für den Richter verbindlich. Die Weisungen sind eine im Interesse der gleichmässigen Gesetzesanwendung abgegebene Meinungsäusserung der sachlich zuständigen Aufsichtsbehörde. Der Richter soll sie bei seiner Entscheidung mitberücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Er weicht anderseits insoweit von Weisungen ab, als sie mit den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen nicht vereinbar sind (BGE 115 V 6 Erw. 1b, BGE 112 V 233 Erw. 2a mit Hinweisen).
c) Die zitierten Weisungen des BSV beruhen auf dem Grundgedanken, dass die Arbeitsvermittlung in erster Linie Aufgabe der öffentlichen Arbeitsämter ist. Die Regionalstellen der Invalidenversicherung sollen nur bei zwei Kategorien von Versicherten zuständig sein, bei denen die Arbeitsvermittlung besondere Schwierigkeiten bietet; nämlich bei Versicherten,
- deren Invalidität besondere Einrichtungen oder eine besondere Betreuung am Arbeitsplatz erfordert;
- die trotz Ausbildung bzw. Umschulung zu Lasten der Invalidenversicherung arbeitslosenversicherungsrechtlich als vermittlungsunfähig gelten (Rz. 64.2 des Kreisschreibens über die Eingliederungsmassnahmen beruflicher Art).
Die Vermittlung aller andern Versicherten hingegen soll durch das Arbeitsamt erfolgen. Diese Zuständigkeitsordnung ist richtig, soweit es sich um Versicherte handelt, die nicht oder nicht in anspruchsbegründendem Ausmass invalid bzw. von Invalidität bedroht sind. Diese Versicherten hat denn auch Rz. 23.5 Abs. 1 WIH im Auge; bei ihnen fällt nur eine Arbeitsvermittlung durch die kommunalen oder regionalen Arbeitsämter in Betracht. Hingegen erscheint es fragwürdig, die Vermittlung auch jener Versicherten ausschliesslich den Arbeitsämtern zuzuweisen, die sowohl invalid im Sinne von Art. 18 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 IVG als auch arbeitslos oder von Arbeitslosigkeit bedroht sind. Die Arbeitsvermittlung ist in der Invalidenversicherung eine versicherte Leistung, auf deren Gewährung bei erfüllten Voraussetzungen ein durchsetzbarer Anspruch besteht. Demgegenüber ist die Arbeitsvermittlung in der Arbeitslosenversicherung keine versicherte Leistungsart (vgl. Art. 7 AVIG); der Arbeitslose hat keinen durchsetzbaren Anspruch auf Arbeitsvermittlung. Diese ist arbeitslosenversicherungsrechtlich lediglich eine Verwaltungsaufgabe der kantonalen Durchführungsorgane (Art. 85 Abs. 1 lit. a AVIG), und sie wird vom Bund als Präventivmassnahme durch Beiträge unterstützt (Art. 74 und 75 AVIG). Wird von den Organen der Arbeitslosenversicherung tatsächlich Arbeitsvermittlung gewährt, stellt sie für den Versicherten eine Last dar, welcher er sich im Rahmen der Schadenminderungspflicht nicht entziehen darf, ohne dass ihn die dafür vorgesehene Sanktion trifft (Art. 17 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG). Diese gegenüber der Invalidenversicherung völlig verschiedene Rechtsnatur der arbeitslosenversicherungsrechtlichen Arbeitsvermittlung beruht darauf, dass Invalidenversicherung und Arbeitslosenversicherung keine komplementären Versicherungszweige sind, deren Leistungen für ein und dasselbe versicherte Risiko einander notwendigerweise ergänzen würden; vielmehr erfolgt die Beurteilung der versicherten Leistung in jedem der beiden Versicherungszweige grundsätzlich unabhängig voneinander (BGE 109 V 29 unten; ZAK 1984 S. 349 Erw. 2b; vgl. auch MEYER-BLASER, a.a.O., S. 101 f.).
Durch die zitierten Verwaltungsweisungen wird die Arbeitsvermittlung invalider Versicherter Aufgabe eines Durchführungsorgans der Arbeitslosenversicherung. Dadurch verschiebt sich die gesetzliche Zuständigkeitsordnung in unzulässiger Weise, zumal die Arbeitsvermittlung durch das Arbeitsamt keine versicherte Leistung, sondern bloss ein faktisches Verwaltungshandeln darstellt, mit dem eine Schadenminderungspflicht des Versicherten und die für deren Verletzung vorgesehene Sanktion verknüpft sind. Die Übertragung der Zuständigkeit für die Arbeitsvermittlung an die Arbeitsämter lässt sich weder mit der materiellen noch mit der formellen Regelung des IVG vereinbaren. Mit dieser Kompetenzverschiebung ist weder Gewähr dafür geboten, dass der Anspruch auf Arbeitsvermittlung gemäss Art. 18 Abs. 1 IVG tatsächlich erfüllt wird, noch sind die Arbeitsämter in der Lage, die Arbeitsvermittlung in gleich sachgerechter, der Behinderung des einzelnen Versicherten adäquater Weise zu gewähren, wie es mit der Zuständigkeit der Regionalstellen der Invalidenversicherung gemäss Art. 63 Abs. 1 lit. b IVG bezweckt wird. Insofern sind die erwähnten Verwaltungsweisungen nicht gesetzeskonform.
d) Da im vorliegenden Fall die invaliditätsbedingte Notwendigkeit für Arbeitsvermittlung besteht (Erw. 6b), ist die Ablehnung dieser Eingliederungsleistung gesetzwidrig. | de | Art. 8 Abs. 1 und Art. 18 Abs. 1 IVG: Arbeitsvermittlung. - Wann liegt eine anspruchsbegründende Invalidität vor (Erw. 6)?
- Wann ist die IV-Regionalstelle, wann das Arbeitsamt für die Arbeitsvermittlung zuständig? Soweit Rz. 64.3 des Kreisschreibens des BSV über die Eingliederungsmassnahmen beruflicher Art die Arbeitsvermittlung invalider arbeitsloser Versicherter in die Zuständigkeit der Arbeitsämter verweist, ist die Regelung gesetzeswidrig (Erw. 7). | de | social security law | 1,990 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-V-80%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,908 | 116 V 80 | 116 V 80
Erwägungen ab Seite 80
Aus den Erwägungen:
6. Zu prüfen ist, ob Ausgleichskasse und Vorinstanz den Anspruch auf Arbeitsvermittlung richtigerweise verneint haben.
a) Gemäss Art. 8 Abs. 1 IVG haben invalide oder von einer Invalidität unmittelbar bedrohte Versicherte Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen, soweit diese notwendig und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit wieder herzustellen, zu verbessern, zu erhalten oder ihre Verwertung zu fördern. Art. 18 Abs. 1 Satz 1 IVG bestimmt, dass eingliederungsfähigen invaliden Versicherten nach Möglichkeit geeignete Arbeit vermittelt wird. Die Durchführung der Arbeitsvermittlung ist Aufgabe der Regionalstellen für berufliche Eingliederung (Art. 63 Abs. 1 lit. b IVG). Die im Zusammenhang mit dem Anspruch auf Arbeitsvermittlung relevante Invalidität besteht darin, dass der Versicherte bei der Suche nach einer geeigneten Arbeitsstelle aus gesundheitlichen Gründen Schwierigkeiten hat (MEYER-BLASER, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, Diss. Bern 1985, S. 190 f.). Eine drohende Invalidität bezüglich des Anspruchs auf Arbeitsvermittlung liegt vor, wenn in absehbarer Zeit mit dem Verlust der bisherigen Arbeitsstelle und mit nachfolgenden behinderungsbedingten Schwierigkeiten bei der Suche einer neuen Erwerbsmöglichkeit zu rechnen ist. Anders als im Rentenrecht (Art. 28 Abs. 1 IVG) nennt das Gesetz keinen Mindestgrad der Invalidität, damit Eingliederungsmassnahmen gewährt werden können. Aus dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz ergibt sich aber, dass das Mass der für den Leistungsanspruch erforderlichen erwerblichen Beeinträchtigung in Relation zu dem mit einer bestimmten Eingliederungsmassnahme verbundenen finanziellen Aufwand stehen muss (MEYER-BLASER, a.a.O., S. 86 und S. 124 f.). Da die Arbeitsvermittlung keine besonders kostspielige Eingliederungsmassnahme darstellt, genügt zur Anspruchsbegründung bereits ein relativ geringes Mass an gesundheitlich bedingten Schwierigkeiten bei der Suche einer neuen Arbeitsstelle.
b) Die Regionalstelle für berufliche Eingliederung ist davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer selber eine seiner Behinderung angepasste Arbeit suchen könne (Bericht vom 22. April 1988). Gestützt auf diese Beurteilung haben Ausgleichskasse und Vorinstanz den Anspruch auf Arbeitsvermittlung verneint, da sich der Beschwerdeführer aufgrund der allgemeinen Schadenminderungspflicht "primär" selbst um eine geeignete Arbeitsstelle zu bemühen habe. Damit haben sie sinngemäss das Vorliegen einer anspruchsbegründenden Invalidität in Abrede gestellt, weil der Beschwerdeführer zumutbarerweise in der Lage sei, die erwerbliche Beeinträchtigung selbst zu überwinden (vgl. BGE 113 V 28 Erw. 4 mit Hinweisen).
Dieser Beurteilung kann vorliegend nicht beigepflichtet werden. Aus dem Gutachten der MEDAS vom 11. März 1988 ergibt sich, dass der Beschwerdeführer sowohl im angestammten Beruf als Schlosser als auch bei leichteren Tätigkeiten auf Rücksichtnahme des Arbeitgebers angewiesen ist, da er weder schwere Gewichte heben noch dauernd in stereotyper Körperhaltung arbeiten kann. Die körperlich bedingten Einschränkungen in der Leistungsfähigkeit wirken sich bei den in Frage kommenden Tätigkeiten zweifellos negativ auf das Finden einer Arbeitsstelle aus. Als weiteres Erschwernis treten die von der MEDAS festgestellten Auffälligkeiten in der Persönlichkeit hinzu. Im Gegensatz zu Verwaltung und Vorinstanz kann daher nicht gesagt werden, der Beschwerdeführer sei in der Lage, die behinderungsbedingten Schwierigkeiten im Rahmen der Selbsteingliederung ohne weiteres selbst zu überwinden. Dies erschien auch den Gutachtern der MEDAS unwahrscheinlich, so dass sie die Mithilfe der Regionalstelle bei der Wiedereingliederung als notwendig erachteten. Die Richtigkeit dieser Einschätzung zeigt sich denn auch in der Erfolglosigkeit der getätigten Arbeitsbemühungen. Seit der Meldung bei der Arbeitslosenversicherung am 16. August 1988 bewarb sich der Beschwerdeführer bis am 31. Januar 1989 insgesamt 35mal um eine Ganztagesarbeit, wobei er erst im Dezember 1988 eine Teilzeitanstellung fand. Diese Entwicklung der tatsächlichen Verhältnisse nach Verfügungserlass am 11. August 1988, welche im vorliegenden Fall mitzuberücksichtigen ist, weil sie für die zurückliegende Zeit aussagekräftig ist (BGE 99 V 102 mit Hinweisen), weist um so mehr auf behinderungsbedingte Schwierigkeiten bei der Stellensuche, als die vom Beschwerdeführer getätigten Arbeitsbemühungen in eine Zeit der Hochkonjunktur fielen. Die schwierige Vermittelbarkeit des Beschwerdeführers beruht somit wesentlich auch auf invaliditätsbedingten Gründen.
7. a) Es stellt sich allerdings die Frage, ob und inwieweit die Arbeitsvermittlung für einen bei der Arbeitslosenversicherung gemeldeten, vermittlungsfähigen Versicherten in die Zuständigkeit des Arbeitsamtes statt der Regionalstelle der Invalidenversicherung fällt. Weder das IVG noch das AVIG enthalten diesbezügliche Bestimmungen; die im Arbeitslosenversicherungsrecht enthaltenen Koordinationsregelungen (Art. 15 Abs. 2 AVIG; Art. 15 AVIV) beziehen sich nur auf die Feststellung der Vermittlungsfähigkeit eines Versicherten, nicht aber auf die Zusammenarbeit der Verwaltungsorgane bei der Arbeitsvermittlung. Hingegen hat das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) im Kreisschreiben über die Eingliederungsmassnahmen beruflicher Art, gültig ab 1. Januar 1983, entsprechende Weisungen erlassen. Danach fällt die Arbeitsvermittlung in den Zuständigkeitsbereich der Regionalstelle bei Versicherten (Rz. 64.2):
"- deren Invalidität entweder besondere Einrichtungen am Arbeitsplatz erfordert oder denen voraussichtlich während der Einarbeitszeit IV-Taggelder gemäss Art. 20 IVV auszurichten sind;
- die wegen eines Gesundheitsschadens bei der Vermittlung und der Einführung am neuen Arbeitsort einer besonderen Betreuung bedürfen, wie dies insbesondere für Geistesschwache und Psychischkranke der Fall sein kann;
- die mit Hilfe der IV ausgebildet oder umgeschult werden, sofern sie nach den Vorschriften der Arbeitslosenversicherung nicht als vermittlungsfähig gelten. Dies ist insbesondere der Fall bei Behinderten, die ausschliesslich eine Tätigkeit in einer geschützten Werkstätte ausüben können".
Hingegen ist die Arbeitsvermittlung gemäss Rz. 64.3 des erwähnten Kreisschreibens Sache der öffentlichen Arbeitsämter, an welche die betreffenden Versicherten durch die Regionalstelle zu weisen sind, bei:
"- Arbeitslose(n) mit einem Gesundheitsschaden, bei denen die Vermittlungsfähigkeit ohne weiteres als gegeben erscheint und die (noch keine Leistungen der IV beziehen;
- Personen mit einem Gesundheitsschaden, die von Arbeitslosigkeit bedroht sind;
- arbeitslos gewordene(n) Invalide(n), die mit Hilfe der IV ausgebildet oder umgeschult wurden, sofern sie nach dieser Ausbildung nach den Vorschriften der Arbeitslosenversicherung vermittlungsfähig sind;
- Personen, die zwar zum Teil arbeitsunfähig sind, jedoch nach den Vorschriften der IV keinen Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen haben oder hatten und denen offensichtlich auch noch keine IV-Rente zusteht, beispielsweise weil eine langdauernde Krankheit noch nicht ausgewiesen ist (Wartezeit nicht abgelaufen);
- Personen, die neben einer Leistung der IV (insbesondere halbe IV-Rente) eine Arbeitsvermittlung durch das Arbeitsamt benötigen".
Sodann enthält die Wegleitung des BSV über Invalidität und Hilflosigkeit (WIH), gültig ab 1. Januar 1985, folgende, mit den vorstehenden weitgehend übereinstimmende Weisungen über die Zusammenarbeit der Invalidenversicherungs-Kommission mit Organen der Arbeitslosenversicherung (Rz. 23.5):
"Die IV-Kommissionen sorgen für die erforderliche Koordination mit der ALV. Sie weisen folgende Versicherten sofort an die Arbeitsämter:
- Personen, die offensichtlich nicht invalid, jedoch arbeitslos sind;
- Personen, die zwar teilweise arbeitsunfähig sind, jedoch keinen >Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen haben und denen offensichtlich auch noch keine Rente zusteht, beispielsweise weil die Wartezeit noch nicht abgelaufen ist (soweit sie nicht offensichtlich vermittlungsunfähig sind);
- Personen, die neben einer Leistung der IV (insbesondere halbe Rente) eine Arbeitsvermittlung durch das Arbeitsamt benötigen."
b) Diese von der Aufsichtsbehörde erlassenen Weisungen sind keine Rechtsnormen. Sie sind wohl für die Durchführungsorgane, nicht aber für den Richter verbindlich. Die Weisungen sind eine im Interesse der gleichmässigen Gesetzesanwendung abgegebene Meinungsäusserung der sachlich zuständigen Aufsichtsbehörde. Der Richter soll sie bei seiner Entscheidung mitberücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Er weicht anderseits insoweit von Weisungen ab, als sie mit den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen nicht vereinbar sind (BGE 115 V 6 Erw. 1b, BGE 112 V 233 Erw. 2a mit Hinweisen).
c) Die zitierten Weisungen des BSV beruhen auf dem Grundgedanken, dass die Arbeitsvermittlung in erster Linie Aufgabe der öffentlichen Arbeitsämter ist. Die Regionalstellen der Invalidenversicherung sollen nur bei zwei Kategorien von Versicherten zuständig sein, bei denen die Arbeitsvermittlung besondere Schwierigkeiten bietet; nämlich bei Versicherten,
- deren Invalidität besondere Einrichtungen oder eine besondere Betreuung am Arbeitsplatz erfordert;
- die trotz Ausbildung bzw. Umschulung zu Lasten der Invalidenversicherung arbeitslosenversicherungsrechtlich als vermittlungsunfähig gelten (Rz. 64.2 des Kreisschreibens über die Eingliederungsmassnahmen beruflicher Art).
Die Vermittlung aller andern Versicherten hingegen soll durch das Arbeitsamt erfolgen. Diese Zuständigkeitsordnung ist richtig, soweit es sich um Versicherte handelt, die nicht oder nicht in anspruchsbegründendem Ausmass invalid bzw. von Invalidität bedroht sind. Diese Versicherten hat denn auch Rz. 23.5 Abs. 1 WIH im Auge; bei ihnen fällt nur eine Arbeitsvermittlung durch die kommunalen oder regionalen Arbeitsämter in Betracht. Hingegen erscheint es fragwürdig, die Vermittlung auch jener Versicherten ausschliesslich den Arbeitsämtern zuzuweisen, die sowohl invalid im Sinne von Art. 18 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 IVG als auch arbeitslos oder von Arbeitslosigkeit bedroht sind. Die Arbeitsvermittlung ist in der Invalidenversicherung eine versicherte Leistung, auf deren Gewährung bei erfüllten Voraussetzungen ein durchsetzbarer Anspruch besteht. Demgegenüber ist die Arbeitsvermittlung in der Arbeitslosenversicherung keine versicherte Leistungsart (vgl. Art. 7 AVIG); der Arbeitslose hat keinen durchsetzbaren Anspruch auf Arbeitsvermittlung. Diese ist arbeitslosenversicherungsrechtlich lediglich eine Verwaltungsaufgabe der kantonalen Durchführungsorgane (Art. 85 Abs. 1 lit. a AVIG), und sie wird vom Bund als Präventivmassnahme durch Beiträge unterstützt (Art. 74 und 75 AVIG). Wird von den Organen der Arbeitslosenversicherung tatsächlich Arbeitsvermittlung gewährt, stellt sie für den Versicherten eine Last dar, welcher er sich im Rahmen der Schadenminderungspflicht nicht entziehen darf, ohne dass ihn die dafür vorgesehene Sanktion trifft (Art. 17 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG). Diese gegenüber der Invalidenversicherung völlig verschiedene Rechtsnatur der arbeitslosenversicherungsrechtlichen Arbeitsvermittlung beruht darauf, dass Invalidenversicherung und Arbeitslosenversicherung keine komplementären Versicherungszweige sind, deren Leistungen für ein und dasselbe versicherte Risiko einander notwendigerweise ergänzen würden; vielmehr erfolgt die Beurteilung der versicherten Leistung in jedem der beiden Versicherungszweige grundsätzlich unabhängig voneinander (BGE 109 V 29 unten; ZAK 1984 S. 349 Erw. 2b; vgl. auch MEYER-BLASER, a.a.O., S. 101 f.).
Durch die zitierten Verwaltungsweisungen wird die Arbeitsvermittlung invalider Versicherter Aufgabe eines Durchführungsorgans der Arbeitslosenversicherung. Dadurch verschiebt sich die gesetzliche Zuständigkeitsordnung in unzulässiger Weise, zumal die Arbeitsvermittlung durch das Arbeitsamt keine versicherte Leistung, sondern bloss ein faktisches Verwaltungshandeln darstellt, mit dem eine Schadenminderungspflicht des Versicherten und die für deren Verletzung vorgesehene Sanktion verknüpft sind. Die Übertragung der Zuständigkeit für die Arbeitsvermittlung an die Arbeitsämter lässt sich weder mit der materiellen noch mit der formellen Regelung des IVG vereinbaren. Mit dieser Kompetenzverschiebung ist weder Gewähr dafür geboten, dass der Anspruch auf Arbeitsvermittlung gemäss Art. 18 Abs. 1 IVG tatsächlich erfüllt wird, noch sind die Arbeitsämter in der Lage, die Arbeitsvermittlung in gleich sachgerechter, der Behinderung des einzelnen Versicherten adäquater Weise zu gewähren, wie es mit der Zuständigkeit der Regionalstellen der Invalidenversicherung gemäss Art. 63 Abs. 1 lit. b IVG bezweckt wird. Insofern sind die erwähnten Verwaltungsweisungen nicht gesetzeskonform.
d) Da im vorliegenden Fall die invaliditätsbedingte Notwendigkeit für Arbeitsvermittlung besteht (Erw. 6b), ist die Ablehnung dieser Eingliederungsleistung gesetzwidrig. | de | Art. 8 al. 1 et art. 18 al. 1 LAI: Service de placement. - Quand y a-t-il une invalidité susceptible d'ouvrir droit aux prestations (consid. 6)?
- Compétences respectives de l'office régional AI et de l'office du travail en matière de placement. Dans la mesure où il laisse aux offices du travail la compétence d'assurer le placement des chômeurs invalides, le ch.marg. 64.3 de la circulaire de l'OFAS sur les mesures de réadaptation d'ordre professionnel est contraire à la loi (consid. 7). | fr | social security law | 1,990 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-V-80%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 80
Aus den Erwägungen:
6. Zu prüfen ist, ob Ausgleichskasse und Vorinstanz den Anspruch auf Arbeitsvermittlung richtigerweise verneint haben.
a) Gemäss Art. 8 Abs. 1 IVG haben invalide oder von einer Invalidität unmittelbar bedrohte Versicherte Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen, soweit diese notwendig und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit wieder herzustellen, zu verbessern, zu erhalten oder ihre Verwertung zu fördern. Art. 18 Abs. 1 Satz 1 IVG bestimmt, dass eingliederungsfähigen invaliden Versicherten nach Möglichkeit geeignete Arbeit vermittelt wird. Die Durchführung der Arbeitsvermittlung ist Aufgabe der Regionalstellen für berufliche Eingliederung (Art. 63 Abs. 1 lit. b IVG). Die im Zusammenhang mit dem Anspruch auf Arbeitsvermittlung relevante Invalidität besteht darin, dass der Versicherte bei der Suche nach einer geeigneten Arbeitsstelle aus gesundheitlichen Gründen Schwierigkeiten hat (MEYER-BLASER, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, Diss. Bern 1985, S. 190 f.). Eine drohende Invalidität bezüglich des Anspruchs auf Arbeitsvermittlung liegt vor, wenn in absehbarer Zeit mit dem Verlust der bisherigen Arbeitsstelle und mit nachfolgenden behinderungsbedingten Schwierigkeiten bei der Suche einer neuen Erwerbsmöglichkeit zu rechnen ist. Anders als im Rentenrecht (Art. 28 Abs. 1 IVG) nennt das Gesetz keinen Mindestgrad der Invalidität, damit Eingliederungsmassnahmen gewährt werden können. Aus dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz ergibt sich aber, dass das Mass der für den Leistungsanspruch erforderlichen erwerblichen Beeinträchtigung in Relation zu dem mit einer bestimmten Eingliederungsmassnahme verbundenen finanziellen Aufwand stehen muss (MEYER-BLASER, a.a.O., S. 86 und S. 124 f.). Da die Arbeitsvermittlung keine besonders kostspielige Eingliederungsmassnahme darstellt, genügt zur Anspruchsbegründung bereits ein relativ geringes Mass an gesundheitlich bedingten Schwierigkeiten bei der Suche einer neuen Arbeitsstelle.
b) Die Regionalstelle für berufliche Eingliederung ist davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer selber eine seiner Behinderung angepasste Arbeit suchen könne (Bericht vom 22. April 1988). Gestützt auf diese Beurteilung haben Ausgleichskasse und Vorinstanz den Anspruch auf Arbeitsvermittlung verneint, da sich der Beschwerdeführer aufgrund der allgemeinen Schadenminderungspflicht "primär" selbst um eine geeignete Arbeitsstelle zu bemühen habe. Damit haben sie sinngemäss das Vorliegen einer anspruchsbegründenden Invalidität in Abrede gestellt, weil der Beschwerdeführer zumutbarerweise in der Lage sei, die erwerbliche Beeinträchtigung selbst zu überwinden (vgl. BGE 113 V 28 Erw. 4 mit Hinweisen).
Dieser Beurteilung kann vorliegend nicht beigepflichtet werden. Aus dem Gutachten der MEDAS vom 11. März 1988 ergibt sich, dass der Beschwerdeführer sowohl im angestammten Beruf als Schlosser als auch bei leichteren Tätigkeiten auf Rücksichtnahme des Arbeitgebers angewiesen ist, da er weder schwere Gewichte heben noch dauernd in stereotyper Körperhaltung arbeiten kann. Die körperlich bedingten Einschränkungen in der Leistungsfähigkeit wirken sich bei den in Frage kommenden Tätigkeiten zweifellos negativ auf das Finden einer Arbeitsstelle aus. Als weiteres Erschwernis treten die von der MEDAS festgestellten Auffälligkeiten in der Persönlichkeit hinzu. Im Gegensatz zu Verwaltung und Vorinstanz kann daher nicht gesagt werden, der Beschwerdeführer sei in der Lage, die behinderungsbedingten Schwierigkeiten im Rahmen der Selbsteingliederung ohne weiteres selbst zu überwinden. Dies erschien auch den Gutachtern der MEDAS unwahrscheinlich, so dass sie die Mithilfe der Regionalstelle bei der Wiedereingliederung als notwendig erachteten. Die Richtigkeit dieser Einschätzung zeigt sich denn auch in der Erfolglosigkeit der getätigten Arbeitsbemühungen. Seit der Meldung bei der Arbeitslosenversicherung am 16. August 1988 bewarb sich der Beschwerdeführer bis am 31. Januar 1989 insgesamt 35mal um eine Ganztagesarbeit, wobei er erst im Dezember 1988 eine Teilzeitanstellung fand. Diese Entwicklung der tatsächlichen Verhältnisse nach Verfügungserlass am 11. August 1988, welche im vorliegenden Fall mitzuberücksichtigen ist, weil sie für die zurückliegende Zeit aussagekräftig ist (BGE 99 V 102 mit Hinweisen), weist um so mehr auf behinderungsbedingte Schwierigkeiten bei der Stellensuche, als die vom Beschwerdeführer getätigten Arbeitsbemühungen in eine Zeit der Hochkonjunktur fielen. Die schwierige Vermittelbarkeit des Beschwerdeführers beruht somit wesentlich auch auf invaliditätsbedingten Gründen.
7. a) Es stellt sich allerdings die Frage, ob und inwieweit die Arbeitsvermittlung für einen bei der Arbeitslosenversicherung gemeldeten, vermittlungsfähigen Versicherten in die Zuständigkeit des Arbeitsamtes statt der Regionalstelle der Invalidenversicherung fällt. Weder das IVG noch das AVIG enthalten diesbezügliche Bestimmungen; die im Arbeitslosenversicherungsrecht enthaltenen Koordinationsregelungen (Art. 15 Abs. 2 AVIG; Art. 15 AVIV) beziehen sich nur auf die Feststellung der Vermittlungsfähigkeit eines Versicherten, nicht aber auf die Zusammenarbeit der Verwaltungsorgane bei der Arbeitsvermittlung. Hingegen hat das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) im Kreisschreiben über die Eingliederungsmassnahmen beruflicher Art, gültig ab 1. Januar 1983, entsprechende Weisungen erlassen. Danach fällt die Arbeitsvermittlung in den Zuständigkeitsbereich der Regionalstelle bei Versicherten (Rz. 64.2):
"- deren Invalidität entweder besondere Einrichtungen am Arbeitsplatz erfordert oder denen voraussichtlich während der Einarbeitszeit IV-Taggelder gemäss Art. 20 IVV auszurichten sind;
- die wegen eines Gesundheitsschadens bei der Vermittlung und der Einführung am neuen Arbeitsort einer besonderen Betreuung bedürfen, wie dies insbesondere für Geistesschwache und Psychischkranke der Fall sein kann;
- die mit Hilfe der IV ausgebildet oder umgeschult werden, sofern sie nach den Vorschriften der Arbeitslosenversicherung nicht als vermittlungsfähig gelten. Dies ist insbesondere der Fall bei Behinderten, die ausschliesslich eine Tätigkeit in einer geschützten Werkstätte ausüben können".
Hingegen ist die Arbeitsvermittlung gemäss Rz. 64.3 des erwähnten Kreisschreibens Sache der öffentlichen Arbeitsämter, an welche die betreffenden Versicherten durch die Regionalstelle zu weisen sind, bei:
"- Arbeitslose(n) mit einem Gesundheitsschaden, bei denen die Vermittlungsfähigkeit ohne weiteres als gegeben erscheint und die (noch keine Leistungen der IV beziehen;
- Personen mit einem Gesundheitsschaden, die von Arbeitslosigkeit bedroht sind;
- arbeitslos gewordene(n) Invalide(n), die mit Hilfe der IV ausgebildet oder umgeschult wurden, sofern sie nach dieser Ausbildung nach den Vorschriften der Arbeitslosenversicherung vermittlungsfähig sind;
- Personen, die zwar zum Teil arbeitsunfähig sind, jedoch nach den Vorschriften der IV keinen Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen haben oder hatten und denen offensichtlich auch noch keine IV-Rente zusteht, beispielsweise weil eine langdauernde Krankheit noch nicht ausgewiesen ist (Wartezeit nicht abgelaufen);
- Personen, die neben einer Leistung der IV (insbesondere halbe IV-Rente) eine Arbeitsvermittlung durch das Arbeitsamt benötigen".
Sodann enthält die Wegleitung des BSV über Invalidität und Hilflosigkeit (WIH), gültig ab 1. Januar 1985, folgende, mit den vorstehenden weitgehend übereinstimmende Weisungen über die Zusammenarbeit der Invalidenversicherungs-Kommission mit Organen der Arbeitslosenversicherung (Rz. 23.5):
"Die IV-Kommissionen sorgen für die erforderliche Koordination mit der ALV. Sie weisen folgende Versicherten sofort an die Arbeitsämter:
- Personen, die offensichtlich nicht invalid, jedoch arbeitslos sind;
- Personen, die zwar teilweise arbeitsunfähig sind, jedoch keinen >Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen haben und denen offensichtlich auch noch keine Rente zusteht, beispielsweise weil die Wartezeit noch nicht abgelaufen ist (soweit sie nicht offensichtlich vermittlungsunfähig sind);
- Personen, die neben einer Leistung der IV (insbesondere halbe Rente) eine Arbeitsvermittlung durch das Arbeitsamt benötigen."
b) Diese von der Aufsichtsbehörde erlassenen Weisungen sind keine Rechtsnormen. Sie sind wohl für die Durchführungsorgane, nicht aber für den Richter verbindlich. Die Weisungen sind eine im Interesse der gleichmässigen Gesetzesanwendung abgegebene Meinungsäusserung der sachlich zuständigen Aufsichtsbehörde. Der Richter soll sie bei seiner Entscheidung mitberücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Er weicht anderseits insoweit von Weisungen ab, als sie mit den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen nicht vereinbar sind (BGE 115 V 6 Erw. 1b, BGE 112 V 233 Erw. 2a mit Hinweisen).
c) Die zitierten Weisungen des BSV beruhen auf dem Grundgedanken, dass die Arbeitsvermittlung in erster Linie Aufgabe der öffentlichen Arbeitsämter ist. Die Regionalstellen der Invalidenversicherung sollen nur bei zwei Kategorien von Versicherten zuständig sein, bei denen die Arbeitsvermittlung besondere Schwierigkeiten bietet; nämlich bei Versicherten,
- deren Invalidität besondere Einrichtungen oder eine besondere Betreuung am Arbeitsplatz erfordert;
- die trotz Ausbildung bzw. Umschulung zu Lasten der Invalidenversicherung arbeitslosenversicherungsrechtlich als vermittlungsunfähig gelten (Rz. 64.2 des Kreisschreibens über die Eingliederungsmassnahmen beruflicher Art).
Die Vermittlung aller andern Versicherten hingegen soll durch das Arbeitsamt erfolgen. Diese Zuständigkeitsordnung ist richtig, soweit es sich um Versicherte handelt, die nicht oder nicht in anspruchsbegründendem Ausmass invalid bzw. von Invalidität bedroht sind. Diese Versicherten hat denn auch Rz. 23.5 Abs. 1 WIH im Auge; bei ihnen fällt nur eine Arbeitsvermittlung durch die kommunalen oder regionalen Arbeitsämter in Betracht. Hingegen erscheint es fragwürdig, die Vermittlung auch jener Versicherten ausschliesslich den Arbeitsämtern zuzuweisen, die sowohl invalid im Sinne von Art. 18 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 IVG als auch arbeitslos oder von Arbeitslosigkeit bedroht sind. Die Arbeitsvermittlung ist in der Invalidenversicherung eine versicherte Leistung, auf deren Gewährung bei erfüllten Voraussetzungen ein durchsetzbarer Anspruch besteht. Demgegenüber ist die Arbeitsvermittlung in der Arbeitslosenversicherung keine versicherte Leistungsart (vgl. Art. 7 AVIG); der Arbeitslose hat keinen durchsetzbaren Anspruch auf Arbeitsvermittlung. Diese ist arbeitslosenversicherungsrechtlich lediglich eine Verwaltungsaufgabe der kantonalen Durchführungsorgane (Art. 85 Abs. 1 lit. a AVIG), und sie wird vom Bund als Präventivmassnahme durch Beiträge unterstützt (Art. 74 und 75 AVIG). Wird von den Organen der Arbeitslosenversicherung tatsächlich Arbeitsvermittlung gewährt, stellt sie für den Versicherten eine Last dar, welcher er sich im Rahmen der Schadenminderungspflicht nicht entziehen darf, ohne dass ihn die dafür vorgesehene Sanktion trifft (Art. 17 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG). Diese gegenüber der Invalidenversicherung völlig verschiedene Rechtsnatur der arbeitslosenversicherungsrechtlichen Arbeitsvermittlung beruht darauf, dass Invalidenversicherung und Arbeitslosenversicherung keine komplementären Versicherungszweige sind, deren Leistungen für ein und dasselbe versicherte Risiko einander notwendigerweise ergänzen würden; vielmehr erfolgt die Beurteilung der versicherten Leistung in jedem der beiden Versicherungszweige grundsätzlich unabhängig voneinander (BGE 109 V 29 unten; ZAK 1984 S. 349 Erw. 2b; vgl. auch MEYER-BLASER, a.a.O., S. 101 f.).
Durch die zitierten Verwaltungsweisungen wird die Arbeitsvermittlung invalider Versicherter Aufgabe eines Durchführungsorgans der Arbeitslosenversicherung. Dadurch verschiebt sich die gesetzliche Zuständigkeitsordnung in unzulässiger Weise, zumal die Arbeitsvermittlung durch das Arbeitsamt keine versicherte Leistung, sondern bloss ein faktisches Verwaltungshandeln darstellt, mit dem eine Schadenminderungspflicht des Versicherten und die für deren Verletzung vorgesehene Sanktion verknüpft sind. Die Übertragung der Zuständigkeit für die Arbeitsvermittlung an die Arbeitsämter lässt sich weder mit der materiellen noch mit der formellen Regelung des IVG vereinbaren. Mit dieser Kompetenzverschiebung ist weder Gewähr dafür geboten, dass der Anspruch auf Arbeitsvermittlung gemäss Art. 18 Abs. 1 IVG tatsächlich erfüllt wird, noch sind die Arbeitsämter in der Lage, die Arbeitsvermittlung in gleich sachgerechter, der Behinderung des einzelnen Versicherten adäquater Weise zu gewähren, wie es mit der Zuständigkeit der Regionalstellen der Invalidenversicherung gemäss Art. 63 Abs. 1 lit. b IVG bezweckt wird. Insofern sind die erwähnten Verwaltungsweisungen nicht gesetzeskonform.
d) Da im vorliegenden Fall die invaliditätsbedingte Notwendigkeit für Arbeitsvermittlung besteht (Erw. 6b), ist die Ablehnung dieser Eingliederungsleistung gesetzwidrig. | de | Art. 8 cpv. 1 e art. 18 cpv. 1 LAI: Collocamento. - Quand'è da riconoscere un'invalidità che determina diritto a prestazioni (consid. 6)?
- Competenze dell'ufficio regionale AI e dell'ufficio del lavoro in tema di collocamento. Nella misura in cui assegna all'ufficio del lavoro il compito di collocare disoccupati invalidi, la cifra marg. 64.3 della circolare dell'UFAS sui provvedimenti di integrazione professionale è contraria a legge (consid. 7). | it | social security law | 1,990 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-V-80%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,910 | 116 V 86 | 116 V 86
Sachverhalt ab Seite 87
A.- Raffaele D., né en 1948, serrurier-mécanicien, a travaillé au service de l'atelier de mécanique R., jusqu'au 31 mars 1985. Le 1er mai suivant, il a présenté une demande de prestations de l'assurance-invalidité, notamment une rente et un reclassement professionnel. Il indiquait souffrir de lombalgies par dysfonction lombo-sacrée, de hernie inguinale et de troubles gastro-intestinaux. Son médecin traitant, le docteur H., a attesté à l'intention de la commission de l'assurance-invalidité une incapacité de travail de 100 pour cent du 30 janvier au 19 mars 1984, de 50 pour cent du 20 mars au 5 août 1984 et de 100 pour cent à nouveau dès le 6 août 1984, cela pour une durée indéterminée. Il a préconisé la mise en oeuvre de mesures de réadaptation professionnelle qui, selon lui, eussent été de nature à rétablir complètement la capacité de travail de l'assuré (rapport du 5 juillet 1985).
Sur recommandation de l'office régional de réadaptation professionnelle, la commission de l'assurance-invalidité a accordé à l'assuré, au titre de "mesure d'ordre professionnel: reclassement", un stage "d'essai et d'observation" au Centre ORIPH de Morges, d'une durée de trois mois (prononcé du 23 octobre 1986). Ce stage a débuté le 4 mai 1987. L'assuré a reçu, dès le même jour, des indemnités journalières calculées sur la base d'un revenu journalier moyen de 122 francs. Ultérieurement, la durée du stage a été prolongée à deux reprises.
Par décision du 3 novembre 1987, la Caisse cantonale valaisanne de compensation a d'autre part accordé à l'assuré une rente entière d'invalidité pour la période du 1er janvier 1985 au 31 mai 1987. Cette décision contenait la remarque suivante: "Dès le 04.05.1987, vous bénéficiez d'indemnités journalières. Dès lors, en application de l'art. 43, alinéa 2 LAI, vous n'avez plus droit, dès cette date, à une rente d'invalidité."
B.- Raffaele D. a recouru contre cette décision en concluant:
- au versement d'indemnités journalières dès le 23 octobre 1986 (date du prononcé par lequel la commission de l'assurance-invalidité lui a accordé un stage);
- au paiement d'une rente à partir d'une date antérieure au 1er janvier 1985 et jusqu'au 30 octobre 1986.
Par jugement du 12 avril 1988, le Tribunal des assurances du canton du Valais a rejeté le recours et il a confirmé la décision administrative du 3 novembre 1987.
C.- Raffaele D. interjette un recours de droit administratif en concluant au paiement, en lieu et place d'une rente limitée dans le temps, d'indemnités journalières dès le 1er septembre 1985, soit à l'expiration du quatrième mois suivant le dépôt de sa demande de prestations.
La commission de l'assurance-invalidité conclut au rejet du recours, ce que propose aussi l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS).
D.- En cours de procédure, le juge délégué a invité l'OFAS à s'expliquer sur le sens et la portée de l'une de ses directives, parue dans le bulletin de l'AI No 288, du 14 juillet 1989. Au terme d'un second préavis, l'office a déclaré s'en tenir à sa position antérieure.
Les parties se sont exprimées sur cette détermination. Le recourant a précisé et complété ses conclusions, en ce sens qu'il a requis le versement d'une rente pour la période allant de janvier à août 1985 et, pour la période subséquente, d'indemnités journalières.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Pouvoir d'examen)
2. a) Aux termes de l'art. 22 al. 1 LAI, l'assuré a droit à une indemnité journalière pendant la réadaptation si les mesures de réadaptation l'empêchent d'exercer une activité lucrative durant trois jours consécutifs au moins ou s'il présente, dans son activité habituelle, une incapacité de travail de 50 pour cent au moins (première phrase).
En principe, le droit aux indemnités est lié à la période d'exécution de mesures de réadaptation d'une certaine durée, dont ces indemnités sont une prestation accessoire (ATF 114 V 140 consid. 1 et la jurisprudence citée).
Cette règle n'a cependant pas une portée absolue. L'art. 22 al. 3 LAI charge en effet le Conseil fédéral de fixer les conditions auxquelles des indemnités journalières peuvent être allouées pour des jours isolés, ainsi que pour la durée de l'instruction du cas, le temps précédant l'exécution de la réadaptation et le temps de mise au courant dans un emploi. L'art. 18 al. 1 RAI dispose ainsi que l'assuré qui présente une incapacité de travail de 50 pour cent au moins et qui doit attendre le début de prochaines mesures de réadaptation a droit, durant le délai d'attente, à une indemnité journalière.
b) Dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 1984, l'art. 18 al. 2 RAI spécifiait que l'indemnité journalière était allouée au plus tôt dès le prononcé ordonnant les mesures de réadaptation et au plus pour 120 jours en tout. Le Tribunal fédéral des assurances a toujours admis la légalité de cette disposition réglementaire (qui reprenait une solution auparavant introduite par la pratique administrative). Il a précisé que, par "prononcé ordonnant les mesures de réadaptation", il fallait entendre le prononcé de la commission de l'assurance-invalidité et non la décision de la caisse de compensation notifiant ce prononcé (ATFA 1963 p. 75 consid. 1; RCC 1963 p. 363 consid. 2). Exceptionnellement toutefois, le droit aux indemnités journalières devait être reconnu pour une période antérieure lorsqu'un temps anormalement long s'était écoulé entre la demande de prestations et le prononcé en question (ATFA 1963 p. 75 consid. 2; RCC 1963 p. 363 consid. 2; MEYER-BLASER, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, thèse Berne 1985, p. 148).
Dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1985, la même disposition prévoit que "le droit à l'indemnité s'ouvre au moment où la commission de l'assurance-invalidité constate, sur la base de l'instruction, que des mesures de réadaptation sont indiquées, mais en tout cas quatre mois après le dépôt de la demande". Comme le Tribunal fédéral des assurances a eu l'occasion de le constater dans un arrêt récent (RCC 1990 p. 227), la légalité de cette nouvelle réglementation n'est pas douteuse, car elle s'accorde certainement mieux que par le passé avec le principe, fondamental en matière d'assurance-invalidité, selon lequel la réadaptation a la priorité sur la rente. L'OFAS l'a du reste souligné en ces termes, dans un commentaire publié dans la RCC 1984 p. 419:
"D'après les règles actuelles, le droit à l'indemnité journalière ne peut
naître pendant le délai d'attente que lorsque des mesures de réadaptation
concrètes ont été ordonnées. Toutefois, il y a des cas où le choix d'une
réadaptation appropriée et la recherche d'une place à cet effet, ainsi que
les travaux administratifs, prennent beaucoup de temps. Dans l'intervalle,
l'assuré ne reçoit pas de prestations de l'AI en espèces, à moins d'avoir
droit à une rente. C'est pourquoi il est prévu - selon la nouvelle
réglementation - que le droit à l'indemnité prendra naissance non pas au
moment où des mesures de réadaptation seront ordonnées, mais déjà lorsque
la commission AI envisagera en principe de les appliquer; cependant, ce
sera au plus tard quatre mois après le dépôt de la demande. On empêche
ainsi la naissance du droit à une rente dans une situation peu claire. Le
début du droit à l'indemnité est fixé, dans chaque cas, par la commission
AI. Là où aucune mesure de réadaptation n'entre en ligne de compte, un tel
droit est naturellement exclu. Le délai de 120 jours est supprimé."
L'introduction d'un délai de quatre mois représente aussi une autre manière d'aborder le problème du retard éventuel des organes de l'assurance-invalidité. L'on présume désormais qu'un tel délai est suffisant à l'administration, au regard du cours normal de la procédure, pour effectuer les mesures d'instruction nécessaires quant aux possibilités de réadaptation de l'assuré (voir dans ce sens: ch. 1045 de la circulaire de l'OFAS concernant les indemnités journalières). En principe, et compte tenu de la relative brièveté du délai, il n'est pas besoin de rechercher, en cas de contestation, si une période excessivement longue s'est écoulée entre le moment de la demande de prestations et celui où la commission de l'assurance-invalidité constate, sur la base des éléments recueillis par elle, que des mesures de réadaptation sont indiquées: le droit à l'indemnité journalière prend naissance, au plus tard, quatre mois après le dépôt de la demande (pour autant, bien entendu, que toutes les autres conditions de ce droit soient réunies).
3. a) C'est sur la base de cette nouvelle réglementation que le recourant requiert le versement d'indemnités journalières déjà à partir du 1er septembre 1985, soit quatre mois après le dépôt de sa demande de prestations (1er mai 1985).
Les premiers juges ont cependant considéré que le stage "d'essai et d'observation" ordonné en l'espèce par la commission de l'assurance-invalidité ne valait pas comme mesure de réadaptation proprement dite, mais représentait une simple mesure d'instruction. Par conséquent, le recourant n'a pas droit, selon eux, à des indemnités journalières pour une période précédant le stage en question, dès lors qu'il n'était pas censé attendre l'exécution de mesures de réadaptation. Dans son préavis complémentaire, l'OFAS exprime le même point de vue; selon lui l'assuré attendait une mesure d'instruction, qui devait révéler si une mesure de réadaptation entrait en ligne de compte ou s'il existait une invalidité justifiant le maintien d'une rente.
Si l'opinion de la juridiction cantonale et de l'OFAS devait prévaloir, l'alternative entre la rente et l'indemnité journalière pour la période antérieure à l'entrée en stage au centre ORIPH ne se poserait plus, attendu que l'art. 17 RAI (droit à l'indemnité pendant la durée de l'instruction) ne prévoit aucun droit aux indemnités pendant une période d'attente, contrairement à l'art. 8 al. 1 RAI qui, lui, confère un tel droit.
b) Les mesures d'instruction sont destinées à réunir les données nécessaires sur l'état de santé du requérant, son activité, sa capacité de travail et son aptitude à être réadapté, ainsi que sur l'indication de mesures de réadaptation (art. 72 al. 1 RAI). Les mesures de réadaptation, quant à elles, comprennent notamment les mesures d'ordre professionnel, soit l'orientation professionnelle (art. 15 LAI), la formation professionnelle initiale (art. 16 LAI), le reclassement (art. 17 LAI) et le service de placement, ainsi que l'aide en capital (art. 18 LAI).
En l'occurrence, la commission de l'assurance-invalidité a accordé au recourant, le 23 octobre 1986, un stage "d'essai et d'observation". L'assuré est entré en stage le 4 mai 1987, après que l'Office régional de réadaptation professionnelle eut procédé à un examen psychotechnique et proposé un stage d'observation. Le premier rapport du centre ORIPH a été établi le 14 septembre 1987, soit au terme de 19 semaines d'observation. Le centre a demandé et obtenu une prolongation jusqu'au 31 janvier 1988, puis - apparemment - une seconde prolongation, comme l'atteste le rapport final, qui est daté du 21 avril 1988. L'ORIPH y suggère qu'un terme soit mis au stage le 5 août 1988 et exprime le souhait que l'assuré soit soumis à une expertise médicale aux fins de clarifier la situation sur le plan de l'état de santé, étant entendu que si cette expertise devait mettre en évidence une capacité de travail, le centre serait ouvert à l'idée d'un retour de l'intéressé, pour autant qu'il en manifeste le désir. Cette conclusion découle, selon le centre, de l'ambiguïté entre la volonté de l'assuré de suivre au mieux sa formation et l'évolution de son état de santé, évolution qui s'est traduite par des absences de plus en plus fréquentes.
En définitive, le recourant a passé plus d'une année au centre. Placé en section Mécanique III, il y a suivi des cours d'arithmétique, d'outillage et de dessin technique (en ce qui concerne les branches théoriques) et effectué des travaux d'exercice et de sous-traitance de petites séries en fraisage, pointage, perçage, alésage, ébavurage, à la machine ou à la lime, ainsi que du rectifiage plan (quant aux branches pratiques). Il n'apparaît pas directement que les cours théoriques et les exercices pratiques décrits constituent un reclassement professionnel complet: probablement pas, puisque, dans son rapport final, l'ORIPH envisage la possibilité d'un retour de l'assuré, sous certaines conditions. Mais la conjonction de la durée du stage et de la nature des activités exercées pendant ce stage par le recourant tend à démontrer qu'il ne s'agissait pas d'une simple "mesure d'instruction" (dont relève en revanche l'examen psychotechnique effectué par l'Office régional de réadaptation professionnelle). Il en est de même de l'affirmation de l'ORIPH, selon laquelle l'assuré a manifesté sa volonté de suivre au mieux sa formation; vraisemblablement, celle-ci eût été menée à chef si l'état de santé de l'intéressé l'avait permis. Du point de vue formel, il ne faut pas non plus méconnaître le fait que la commission de l'assurance-invalidité a qualifié de "mesure d'ordre professionnel: reclassement" les prestations accordées par son prononcé le 23 octobre 1986. Compte tenu de l'ensemble des circonstances évoquées ci-dessus, il n'y a pas de raison de s'écarter de cette qualification.
4. Dans son premier préavis, l'OFAS - il partait alors de l'idée implicite que le stage litigieux constituait une mesure de réadaptation proprement dite - a fait valoir que l'assuré, déjà bénéficiaire d'une rente, y a droit lorsque lui sont accordées des mesures de réadaptation, jusqu'au moment de l'exécution de ces mesures (entrée en stage). Il invoquait, à cet égard, l'art. 18 al. 3 RAI, aux termes duquel: "Les bénéficiaires de rentes n'ont pas droit aux indemnités journalières pendant le délai d'attente".
En principe, le droit à la rente ne prend pas naissance aussi longtemps que l'assuré est en stage de réadaptation et peut, durant le délai d'attente, prétendre une indemnité journalière (art. 28 al. 1 RAI); il s'agit là d'une norme de coordination avec l'art. 18 RAI, laquelle accorde la primauté à la réadaptation (et à l'indemnité journalière), conformément à la règle générale (art. 29 al. 2, deuxième phrase, LAI; cf. RCC 1984 p. 432).
Mais il peut arriver que le droit à la rente ait pris naissance avant même que le délai d'attente ait commencé à courir. Tel sera le cas, notamment, si l'assuré peut, dans les limites de l'art. 48 al. 2 LAI, prétendre une rente pour une période antérieure au dépôt de sa demande de prestations. En pareille hypothèse, et s'il se soumet ultérieurement à des mesures de réadaptation, il n'a pas droit, logiquement, à des indemnités journalières pendant le délai d'attente; comme on l'a vu, le but de ces indemnités est de fournir une compensation financière aux seuls assurés qui ne bénéficient d'aucune prestation en espèces de l'assurance-invalidité (rente) et qui risqueraient ainsi de se trouver privés de toute ressource lorsqu'un certain retard intervient dans la mise en oeuvre de la réadaptation. En d'autres termes, si l'assuré a droit à une rente, celle-ci est maintenue jusqu'au moment de l'exécution proprement dite des mesures ordonnées. C'est cette solution qui, précisément, est consacrée à l'art. 18 al. 3 RAI.
Toutefois, contrairement à l'opinion de l'OFAS, l'application de cette disposition ne saurait entrer en ligne de compte en l'espèce. La décision de rente a été rendue à une date, le 3 novembre 1987, qui est postérieure à l'entrée en stage de l'assuré, le 4 mai 1987, alors que la décision relative à l'indemnité journalière lui est antérieure d'une année. On ne peut donc pas dire, si l'on s'en tient, comme il se doit, au texte clair du règlement, que, au moment où a débuté la réadaptation, l'assuré devait être considéré comme un "bénéficiaire de rente" ("Rentenbezüger", "beneficiario di rendita", selon les versions allemande et italienne du règlement) au sens de l'art. 18 al. 3 RAI.
5. Il suit de là que l'assuré a droit à l'indemnité journalière, non seulement pendant qu'il était en stage, mais aussi durant la période d'attente qui a précédé le début de la mesure. Compte tenu du délai de quatre mois, ce n'est pas la date du 23 octobre 1986 (prononcé de la commission de l'assurance-invalidité) qui est déterminante; la demande de prestations étant parvenue à l'administration le 1er mai 1985, le droit aux indemnités journalières est né le 1er septembre 1985.
Il est, par ailleurs, incontestable que l'assuré a droit à une rente pour la période antérieure au 1er septembre 1985, cela à partir du 1er janvier 1985 (le point de départ de ce droit n'étant plus discuté en procédure fédérale).
Certes, selon la directive de l'OFAS, parue dans le bulletin de l'AI No 288, du 14 juillet 1989, le droit à une rente peut prendre naissance, au plus tôt, à la date à laquelle la mesure de réadaptation prend fin, même si celle-ci a échoué, en tout ou partie. D'autre part, toujours selon cette directive, une rente ne peut être accordée avec effet rétroactif que si des mesures d'instruction destinées à démontrer que l'assuré est susceptible d'être réadapté ont en fait révélé que celui-ci ne l'était pas. Il est aussi précisé qu'un droit à la rente peut naître avant l'exécution de mesures de réadaptation, lorsqu'un assuré n'est pas encore susceptible d'être réadapté.
L'interpellation de l'OFAS par le juge délégué visait à renseigner le tribunal sur la véritable portée de cette directive, plus précisément sur le point de savoir si l'on avait voulu, au moyen de celle-ci, remettre en cause la pratique antérieure de l'octroi rétroactif de rentes (voir ci-dessus, consid. 4). Dans son second préavis, l'OFAS a répondu, en substance, que l'on avait plutôt cherché à éviter que des commissions de l'assurance-invalidité ne renoncent momentanément à se prononcer sur le droit à la rente pour pouvoir mettre, quelque temps plus tard, un assuré au bénéfice d'indemnités journalières pendant le délai dit d'attente, lequel peut durer plusieurs mois, puis, une fois la réadaptation terminée, accorder rétroactivement une rente pour une période située avant le délai d'attente. Mais il est clair, poursuit l'OFAS, que si, après l'écoulement de la période de carence d'une année (art. 29 al. 1 LAI), un assuré est toujours incapable de travailler et n'est pas (ou pas encore) susceptible d'être réadapté, il a droit à une rente, quand bien même des mesures de réadaptation seraient envisagées.
Cette interprétation est la seule qui soit compatible avec la loi, car l'art. 48 al. 2 LAI prévoit expressément le versement de rentes pour les douze mois (et même, à certaines conditions, pour une période antérieure) précédant le dépôt de la demande, sans égard aux possibilités d'une future réadaptation. Dès lors, si le droit à la rente prend naissance avant que le versement d'indemnités journalières dites "d'attente" ne puisse entrer en ligne de compte, la rente doit en principe être allouée sans retard. La règle de la primauté de la réadaptation sur la rente ne joue pas de rôle dans ce contexte. Elle n'a de portée véritable que si aucun droit à la rente ne naît avant l'ouverture du droit à l'indemnité journalière pendant le délai d'attente; dans ce cas l'assuré bénéficiera, en priorité, de l'indemnité journalière et la question d'une rente rétroactive pour la période antérieure à la réadaptation ne se posera pas (art. 28 al. 1 RAI).
En fait, l'administration eût dû, conformément à ces principes, allouer au recourant une rente en 1985 déjà, après avoir constaté que le droit à cette prestation s'était ouvert le 1er janvier 1985; le versement d'indemnités journalières pendant le délai d'attente eût été exclu dans ce cas, car l'intéressé eût été "bénéficiaire de rente" au sens de l'art. 18 al. 3 RAI. Mais, dès l'instant où la commission de l'assurance-invalidité a tardé à se prononcer sur le droit à la rente, l'assuré doit se voir reconnaître, comme il a été dit plus haut, le droit à des indemnités journalières pendant le délai d'attente déjà, ainsi qu'une rente pour la période antérieure au 1er septembre 1985.
6. En conclusion, le recours de droit administratif se révèle bien fondé et la cause doit être renvoyée à l'administration pour qu'elle rende de nouvelles décisions dans le sens des considérants qui précèdent. | fr | Art. 17 und Art. 22 Abs. 1 IVG, Art. 18 und Art. 72 IVV: Abgrenzung zwischen Abklärungsmassnahme und Umschulung, bei welcher Anspruch auf ein Taggeld für die Wartezeit besteht. In casu "Probe- und Beobachtungsaufenthalt" im Hinblick auf dessen Dauer und die Art der ausgeübten Tätigkeiten als Umschulung betrachtet (Erw. 3). Art. 22 Abs. 1 und Art. 29 IVG, Art. 18 und Art. 28 Abs. 1 IVV: Rente oder Taggeld für die Wartezeit.
- Ist der Rentenanspruch entstanden, bevor die Wartezeit zu laufen begonnen hat, so hat der Versicherte keinen Anspruch auf ein Taggeld für die Wartezeit, weil er als "Rentenbezüger" im Sinne von Art. 18 Abs. 3 IVV zu betrachten ist. Dabei muss die Rente ohne Verzug zugesprochen worden sein und nicht erst rückwirkend durch Verfügung nach Antritt des Aufenthalts. Ist dieses Erfordernis nicht erfüllt, hat der Versicherte Anspruch auf ein Taggeld für die Wartezeit (Erw. 4).
- Die Auszahlung von Taggeldern für die Wartezeit schliesst die rückwirkende Ausrichtung einer Rente für die Zeit vor Beginn des Taggeldanspruchs nicht aus (Erw. 5). | de | social security law | 1,990 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-V-86%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Raffaele D., né en 1948, serrurier-mécanicien, a travaillé au service de l'atelier de mécanique R., jusqu'au 31 mars 1985. Le 1er mai suivant, il a présenté une demande de prestations de l'assurance-invalidité, notamment une rente et un reclassement professionnel. Il indiquait souffrir de lombalgies par dysfonction lombo-sacrée, de hernie inguinale et de troubles gastro-intestinaux. Son médecin traitant, le docteur H., a attesté à l'intention de la commission de l'assurance-invalidité une incapacité de travail de 100 pour cent du 30 janvier au 19 mars 1984, de 50 pour cent du 20 mars au 5 août 1984 et de 100 pour cent à nouveau dès le 6 août 1984, cela pour une durée indéterminée. Il a préconisé la mise en oeuvre de mesures de réadaptation professionnelle qui, selon lui, eussent été de nature à rétablir complètement la capacité de travail de l'assuré (rapport du 5 juillet 1985).
Sur recommandation de l'office régional de réadaptation professionnelle, la commission de l'assurance-invalidité a accordé à l'assuré, au titre de "mesure d'ordre professionnel: reclassement", un stage "d'essai et d'observation" au Centre ORIPH de Morges, d'une durée de trois mois (prononcé du 23 octobre 1986). Ce stage a débuté le 4 mai 1987. L'assuré a reçu, dès le même jour, des indemnités journalières calculées sur la base d'un revenu journalier moyen de 122 francs. Ultérieurement, la durée du stage a été prolongée à deux reprises.
Par décision du 3 novembre 1987, la Caisse cantonale valaisanne de compensation a d'autre part accordé à l'assuré une rente entière d'invalidité pour la période du 1er janvier 1985 au 31 mai 1987. Cette décision contenait la remarque suivante: "Dès le 04.05.1987, vous bénéficiez d'indemnités journalières. Dès lors, en application de l'art. 43, alinéa 2 LAI, vous n'avez plus droit, dès cette date, à une rente d'invalidité."
B.- Raffaele D. a recouru contre cette décision en concluant:
- au versement d'indemnités journalières dès le 23 octobre 1986 (date du prononcé par lequel la commission de l'assurance-invalidité lui a accordé un stage);
- au paiement d'une rente à partir d'une date antérieure au 1er janvier 1985 et jusqu'au 30 octobre 1986.
Par jugement du 12 avril 1988, le Tribunal des assurances du canton du Valais a rejeté le recours et il a confirmé la décision administrative du 3 novembre 1987.
C.- Raffaele D. interjette un recours de droit administratif en concluant au paiement, en lieu et place d'une rente limitée dans le temps, d'indemnités journalières dès le 1er septembre 1985, soit à l'expiration du quatrième mois suivant le dépôt de sa demande de prestations.
La commission de l'assurance-invalidité conclut au rejet du recours, ce que propose aussi l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS).
D.- En cours de procédure, le juge délégué a invité l'OFAS à s'expliquer sur le sens et la portée de l'une de ses directives, parue dans le bulletin de l'AI No 288, du 14 juillet 1989. Au terme d'un second préavis, l'office a déclaré s'en tenir à sa position antérieure.
Les parties se sont exprimées sur cette détermination. Le recourant a précisé et complété ses conclusions, en ce sens qu'il a requis le versement d'une rente pour la période allant de janvier à août 1985 et, pour la période subséquente, d'indemnités journalières.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Pouvoir d'examen)
2. a) Aux termes de l'art. 22 al. 1 LAI, l'assuré a droit à une indemnité journalière pendant la réadaptation si les mesures de réadaptation l'empêchent d'exercer une activité lucrative durant trois jours consécutifs au moins ou s'il présente, dans son activité habituelle, une incapacité de travail de 50 pour cent au moins (première phrase).
En principe, le droit aux indemnités est lié à la période d'exécution de mesures de réadaptation d'une certaine durée, dont ces indemnités sont une prestation accessoire (ATF 114 V 140 consid. 1 et la jurisprudence citée).
Cette règle n'a cependant pas une portée absolue. L'art. 22 al. 3 LAI charge en effet le Conseil fédéral de fixer les conditions auxquelles des indemnités journalières peuvent être allouées pour des jours isolés, ainsi que pour la durée de l'instruction du cas, le temps précédant l'exécution de la réadaptation et le temps de mise au courant dans un emploi. L'art. 18 al. 1 RAI dispose ainsi que l'assuré qui présente une incapacité de travail de 50 pour cent au moins et qui doit attendre le début de prochaines mesures de réadaptation a droit, durant le délai d'attente, à une indemnité journalière.
b) Dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 1984, l'art. 18 al. 2 RAI spécifiait que l'indemnité journalière était allouée au plus tôt dès le prononcé ordonnant les mesures de réadaptation et au plus pour 120 jours en tout. Le Tribunal fédéral des assurances a toujours admis la légalité de cette disposition réglementaire (qui reprenait une solution auparavant introduite par la pratique administrative). Il a précisé que, par "prononcé ordonnant les mesures de réadaptation", il fallait entendre le prononcé de la commission de l'assurance-invalidité et non la décision de la caisse de compensation notifiant ce prononcé (ATFA 1963 p. 75 consid. 1; RCC 1963 p. 363 consid. 2). Exceptionnellement toutefois, le droit aux indemnités journalières devait être reconnu pour une période antérieure lorsqu'un temps anormalement long s'était écoulé entre la demande de prestations et le prononcé en question (ATFA 1963 p. 75 consid. 2; RCC 1963 p. 363 consid. 2; MEYER-BLASER, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, thèse Berne 1985, p. 148).
Dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1985, la même disposition prévoit que "le droit à l'indemnité s'ouvre au moment où la commission de l'assurance-invalidité constate, sur la base de l'instruction, que des mesures de réadaptation sont indiquées, mais en tout cas quatre mois après le dépôt de la demande". Comme le Tribunal fédéral des assurances a eu l'occasion de le constater dans un arrêt récent (RCC 1990 p. 227), la légalité de cette nouvelle réglementation n'est pas douteuse, car elle s'accorde certainement mieux que par le passé avec le principe, fondamental en matière d'assurance-invalidité, selon lequel la réadaptation a la priorité sur la rente. L'OFAS l'a du reste souligné en ces termes, dans un commentaire publié dans la RCC 1984 p. 419:
"D'après les règles actuelles, le droit à l'indemnité journalière ne peut
naître pendant le délai d'attente que lorsque des mesures de réadaptation
concrètes ont été ordonnées. Toutefois, il y a des cas où le choix d'une
réadaptation appropriée et la recherche d'une place à cet effet, ainsi que
les travaux administratifs, prennent beaucoup de temps. Dans l'intervalle,
l'assuré ne reçoit pas de prestations de l'AI en espèces, à moins d'avoir
droit à une rente. C'est pourquoi il est prévu - selon la nouvelle
réglementation - que le droit à l'indemnité prendra naissance non pas au
moment où des mesures de réadaptation seront ordonnées, mais déjà lorsque
la commission AI envisagera en principe de les appliquer; cependant, ce
sera au plus tard quatre mois après le dépôt de la demande. On empêche
ainsi la naissance du droit à une rente dans une situation peu claire. Le
début du droit à l'indemnité est fixé, dans chaque cas, par la commission
AI. Là où aucune mesure de réadaptation n'entre en ligne de compte, un tel
droit est naturellement exclu. Le délai de 120 jours est supprimé."
L'introduction d'un délai de quatre mois représente aussi une autre manière d'aborder le problème du retard éventuel des organes de l'assurance-invalidité. L'on présume désormais qu'un tel délai est suffisant à l'administration, au regard du cours normal de la procédure, pour effectuer les mesures d'instruction nécessaires quant aux possibilités de réadaptation de l'assuré (voir dans ce sens: ch. 1045 de la circulaire de l'OFAS concernant les indemnités journalières). En principe, et compte tenu de la relative brièveté du délai, il n'est pas besoin de rechercher, en cas de contestation, si une période excessivement longue s'est écoulée entre le moment de la demande de prestations et celui où la commission de l'assurance-invalidité constate, sur la base des éléments recueillis par elle, que des mesures de réadaptation sont indiquées: le droit à l'indemnité journalière prend naissance, au plus tard, quatre mois après le dépôt de la demande (pour autant, bien entendu, que toutes les autres conditions de ce droit soient réunies).
3. a) C'est sur la base de cette nouvelle réglementation que le recourant requiert le versement d'indemnités journalières déjà à partir du 1er septembre 1985, soit quatre mois après le dépôt de sa demande de prestations (1er mai 1985).
Les premiers juges ont cependant considéré que le stage "d'essai et d'observation" ordonné en l'espèce par la commission de l'assurance-invalidité ne valait pas comme mesure de réadaptation proprement dite, mais représentait une simple mesure d'instruction. Par conséquent, le recourant n'a pas droit, selon eux, à des indemnités journalières pour une période précédant le stage en question, dès lors qu'il n'était pas censé attendre l'exécution de mesures de réadaptation. Dans son préavis complémentaire, l'OFAS exprime le même point de vue; selon lui l'assuré attendait une mesure d'instruction, qui devait révéler si une mesure de réadaptation entrait en ligne de compte ou s'il existait une invalidité justifiant le maintien d'une rente.
Si l'opinion de la juridiction cantonale et de l'OFAS devait prévaloir, l'alternative entre la rente et l'indemnité journalière pour la période antérieure à l'entrée en stage au centre ORIPH ne se poserait plus, attendu que l'art. 17 RAI (droit à l'indemnité pendant la durée de l'instruction) ne prévoit aucun droit aux indemnités pendant une période d'attente, contrairement à l'art. 8 al. 1 RAI qui, lui, confère un tel droit.
b) Les mesures d'instruction sont destinées à réunir les données nécessaires sur l'état de santé du requérant, son activité, sa capacité de travail et son aptitude à être réadapté, ainsi que sur l'indication de mesures de réadaptation (art. 72 al. 1 RAI). Les mesures de réadaptation, quant à elles, comprennent notamment les mesures d'ordre professionnel, soit l'orientation professionnelle (art. 15 LAI), la formation professionnelle initiale (art. 16 LAI), le reclassement (art. 17 LAI) et le service de placement, ainsi que l'aide en capital (art. 18 LAI).
En l'occurrence, la commission de l'assurance-invalidité a accordé au recourant, le 23 octobre 1986, un stage "d'essai et d'observation". L'assuré est entré en stage le 4 mai 1987, après que l'Office régional de réadaptation professionnelle eut procédé à un examen psychotechnique et proposé un stage d'observation. Le premier rapport du centre ORIPH a été établi le 14 septembre 1987, soit au terme de 19 semaines d'observation. Le centre a demandé et obtenu une prolongation jusqu'au 31 janvier 1988, puis - apparemment - une seconde prolongation, comme l'atteste le rapport final, qui est daté du 21 avril 1988. L'ORIPH y suggère qu'un terme soit mis au stage le 5 août 1988 et exprime le souhait que l'assuré soit soumis à une expertise médicale aux fins de clarifier la situation sur le plan de l'état de santé, étant entendu que si cette expertise devait mettre en évidence une capacité de travail, le centre serait ouvert à l'idée d'un retour de l'intéressé, pour autant qu'il en manifeste le désir. Cette conclusion découle, selon le centre, de l'ambiguïté entre la volonté de l'assuré de suivre au mieux sa formation et l'évolution de son état de santé, évolution qui s'est traduite par des absences de plus en plus fréquentes.
En définitive, le recourant a passé plus d'une année au centre. Placé en section Mécanique III, il y a suivi des cours d'arithmétique, d'outillage et de dessin technique (en ce qui concerne les branches théoriques) et effectué des travaux d'exercice et de sous-traitance de petites séries en fraisage, pointage, perçage, alésage, ébavurage, à la machine ou à la lime, ainsi que du rectifiage plan (quant aux branches pratiques). Il n'apparaît pas directement que les cours théoriques et les exercices pratiques décrits constituent un reclassement professionnel complet: probablement pas, puisque, dans son rapport final, l'ORIPH envisage la possibilité d'un retour de l'assuré, sous certaines conditions. Mais la conjonction de la durée du stage et de la nature des activités exercées pendant ce stage par le recourant tend à démontrer qu'il ne s'agissait pas d'une simple "mesure d'instruction" (dont relève en revanche l'examen psychotechnique effectué par l'Office régional de réadaptation professionnelle). Il en est de même de l'affirmation de l'ORIPH, selon laquelle l'assuré a manifesté sa volonté de suivre au mieux sa formation; vraisemblablement, celle-ci eût été menée à chef si l'état de santé de l'intéressé l'avait permis. Du point de vue formel, il ne faut pas non plus méconnaître le fait que la commission de l'assurance-invalidité a qualifié de "mesure d'ordre professionnel: reclassement" les prestations accordées par son prononcé le 23 octobre 1986. Compte tenu de l'ensemble des circonstances évoquées ci-dessus, il n'y a pas de raison de s'écarter de cette qualification.
4. Dans son premier préavis, l'OFAS - il partait alors de l'idée implicite que le stage litigieux constituait une mesure de réadaptation proprement dite - a fait valoir que l'assuré, déjà bénéficiaire d'une rente, y a droit lorsque lui sont accordées des mesures de réadaptation, jusqu'au moment de l'exécution de ces mesures (entrée en stage). Il invoquait, à cet égard, l'art. 18 al. 3 RAI, aux termes duquel: "Les bénéficiaires de rentes n'ont pas droit aux indemnités journalières pendant le délai d'attente".
En principe, le droit à la rente ne prend pas naissance aussi longtemps que l'assuré est en stage de réadaptation et peut, durant le délai d'attente, prétendre une indemnité journalière (art. 28 al. 1 RAI); il s'agit là d'une norme de coordination avec l'art. 18 RAI, laquelle accorde la primauté à la réadaptation (et à l'indemnité journalière), conformément à la règle générale (art. 29 al. 2, deuxième phrase, LAI; cf. RCC 1984 p. 432).
Mais il peut arriver que le droit à la rente ait pris naissance avant même que le délai d'attente ait commencé à courir. Tel sera le cas, notamment, si l'assuré peut, dans les limites de l'art. 48 al. 2 LAI, prétendre une rente pour une période antérieure au dépôt de sa demande de prestations. En pareille hypothèse, et s'il se soumet ultérieurement à des mesures de réadaptation, il n'a pas droit, logiquement, à des indemnités journalières pendant le délai d'attente; comme on l'a vu, le but de ces indemnités est de fournir une compensation financière aux seuls assurés qui ne bénéficient d'aucune prestation en espèces de l'assurance-invalidité (rente) et qui risqueraient ainsi de se trouver privés de toute ressource lorsqu'un certain retard intervient dans la mise en oeuvre de la réadaptation. En d'autres termes, si l'assuré a droit à une rente, celle-ci est maintenue jusqu'au moment de l'exécution proprement dite des mesures ordonnées. C'est cette solution qui, précisément, est consacrée à l'art. 18 al. 3 RAI.
Toutefois, contrairement à l'opinion de l'OFAS, l'application de cette disposition ne saurait entrer en ligne de compte en l'espèce. La décision de rente a été rendue à une date, le 3 novembre 1987, qui est postérieure à l'entrée en stage de l'assuré, le 4 mai 1987, alors que la décision relative à l'indemnité journalière lui est antérieure d'une année. On ne peut donc pas dire, si l'on s'en tient, comme il se doit, au texte clair du règlement, que, au moment où a débuté la réadaptation, l'assuré devait être considéré comme un "bénéficiaire de rente" ("Rentenbezüger", "beneficiario di rendita", selon les versions allemande et italienne du règlement) au sens de l'art. 18 al. 3 RAI.
5. Il suit de là que l'assuré a droit à l'indemnité journalière, non seulement pendant qu'il était en stage, mais aussi durant la période d'attente qui a précédé le début de la mesure. Compte tenu du délai de quatre mois, ce n'est pas la date du 23 octobre 1986 (prononcé de la commission de l'assurance-invalidité) qui est déterminante; la demande de prestations étant parvenue à l'administration le 1er mai 1985, le droit aux indemnités journalières est né le 1er septembre 1985.
Il est, par ailleurs, incontestable que l'assuré a droit à une rente pour la période antérieure au 1er septembre 1985, cela à partir du 1er janvier 1985 (le point de départ de ce droit n'étant plus discuté en procédure fédérale).
Certes, selon la directive de l'OFAS, parue dans le bulletin de l'AI No 288, du 14 juillet 1989, le droit à une rente peut prendre naissance, au plus tôt, à la date à laquelle la mesure de réadaptation prend fin, même si celle-ci a échoué, en tout ou partie. D'autre part, toujours selon cette directive, une rente ne peut être accordée avec effet rétroactif que si des mesures d'instruction destinées à démontrer que l'assuré est susceptible d'être réadapté ont en fait révélé que celui-ci ne l'était pas. Il est aussi précisé qu'un droit à la rente peut naître avant l'exécution de mesures de réadaptation, lorsqu'un assuré n'est pas encore susceptible d'être réadapté.
L'interpellation de l'OFAS par le juge délégué visait à renseigner le tribunal sur la véritable portée de cette directive, plus précisément sur le point de savoir si l'on avait voulu, au moyen de celle-ci, remettre en cause la pratique antérieure de l'octroi rétroactif de rentes (voir ci-dessus, consid. 4). Dans son second préavis, l'OFAS a répondu, en substance, que l'on avait plutôt cherché à éviter que des commissions de l'assurance-invalidité ne renoncent momentanément à se prononcer sur le droit à la rente pour pouvoir mettre, quelque temps plus tard, un assuré au bénéfice d'indemnités journalières pendant le délai dit d'attente, lequel peut durer plusieurs mois, puis, une fois la réadaptation terminée, accorder rétroactivement une rente pour une période située avant le délai d'attente. Mais il est clair, poursuit l'OFAS, que si, après l'écoulement de la période de carence d'une année (art. 29 al. 1 LAI), un assuré est toujours incapable de travailler et n'est pas (ou pas encore) susceptible d'être réadapté, il a droit à une rente, quand bien même des mesures de réadaptation seraient envisagées.
Cette interprétation est la seule qui soit compatible avec la loi, car l'art. 48 al. 2 LAI prévoit expressément le versement de rentes pour les douze mois (et même, à certaines conditions, pour une période antérieure) précédant le dépôt de la demande, sans égard aux possibilités d'une future réadaptation. Dès lors, si le droit à la rente prend naissance avant que le versement d'indemnités journalières dites "d'attente" ne puisse entrer en ligne de compte, la rente doit en principe être allouée sans retard. La règle de la primauté de la réadaptation sur la rente ne joue pas de rôle dans ce contexte. Elle n'a de portée véritable que si aucun droit à la rente ne naît avant l'ouverture du droit à l'indemnité journalière pendant le délai d'attente; dans ce cas l'assuré bénéficiera, en priorité, de l'indemnité journalière et la question d'une rente rétroactive pour la période antérieure à la réadaptation ne se posera pas (art. 28 al. 1 RAI).
En fait, l'administration eût dû, conformément à ces principes, allouer au recourant une rente en 1985 déjà, après avoir constaté que le droit à cette prestation s'était ouvert le 1er janvier 1985; le versement d'indemnités journalières pendant le délai d'attente eût été exclu dans ce cas, car l'intéressé eût été "bénéficiaire de rente" au sens de l'art. 18 al. 3 RAI. Mais, dès l'instant où la commission de l'assurance-invalidité a tardé à se prononcer sur le droit à la rente, l'assuré doit se voir reconnaître, comme il a été dit plus haut, le droit à des indemnités journalières pendant le délai d'attente déjà, ainsi qu'une rente pour la période antérieure au 1er septembre 1985.
6. En conclusion, le recours de droit administratif se révèle bien fondé et la cause doit être renvoyée à l'administration pour qu'elle rende de nouvelles décisions dans le sens des considérants qui précèdent. | fr | Art. 17 et art. 22 al. 1 LAI, art. 18 et art. 72 RAI: Délimitation entre mesure d'instruction et reclassement donnant droit à l'indemnité journalière pendant le délai d'attente. In casu, "stage d'essai et d'observation" considéré comme un reclassement, en raison de la durée du stage et de la nature des activités exercées (consid. 3). Art. 22 al. 1 et art. 29 LAI, art. 18 et art. 28 al. 1 RAI: Rente ou indemnité journalière pendant le délai d'attente.
- Si le droit à la rente a pris naissance avant que le délai d'attente ait commencé à courir, l'assuré n'a pas droit à des indemnités journalières pendant le délai d'attente, car il doit être considéré comme "bénéficiaire de rente" au sens de l'art. 18 al. 3 RAI. Encore faut-il que la rente soit accordée sans retard, et non pas rétroactivement, par une décision postérieure à l'entrée en stage de l'assuré. Si cette exigence n'est pas satisfaite, l'assuré a droit à l'indemnité journalière pendant le délai d'attente (consid. 4).
- Le versement d'indemnités journalières pendant le délai d'attente n'exclut pas le versement rétroactif d'une rente, pour la période antérieure à celle ouvrant droit aux indemnités journalières (consid. 5). | fr | social security law | 1,990 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-V-86%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,912 | 116 V 86 | 116 V 86
Sachverhalt ab Seite 87
A.- Raffaele D., né en 1948, serrurier-mécanicien, a travaillé au service de l'atelier de mécanique R., jusqu'au 31 mars 1985. Le 1er mai suivant, il a présenté une demande de prestations de l'assurance-invalidité, notamment une rente et un reclassement professionnel. Il indiquait souffrir de lombalgies par dysfonction lombo-sacrée, de hernie inguinale et de troubles gastro-intestinaux. Son médecin traitant, le docteur H., a attesté à l'intention de la commission de l'assurance-invalidité une incapacité de travail de 100 pour cent du 30 janvier au 19 mars 1984, de 50 pour cent du 20 mars au 5 août 1984 et de 100 pour cent à nouveau dès le 6 août 1984, cela pour une durée indéterminée. Il a préconisé la mise en oeuvre de mesures de réadaptation professionnelle qui, selon lui, eussent été de nature à rétablir complètement la capacité de travail de l'assuré (rapport du 5 juillet 1985).
Sur recommandation de l'office régional de réadaptation professionnelle, la commission de l'assurance-invalidité a accordé à l'assuré, au titre de "mesure d'ordre professionnel: reclassement", un stage "d'essai et d'observation" au Centre ORIPH de Morges, d'une durée de trois mois (prononcé du 23 octobre 1986). Ce stage a débuté le 4 mai 1987. L'assuré a reçu, dès le même jour, des indemnités journalières calculées sur la base d'un revenu journalier moyen de 122 francs. Ultérieurement, la durée du stage a été prolongée à deux reprises.
Par décision du 3 novembre 1987, la Caisse cantonale valaisanne de compensation a d'autre part accordé à l'assuré une rente entière d'invalidité pour la période du 1er janvier 1985 au 31 mai 1987. Cette décision contenait la remarque suivante: "Dès le 04.05.1987, vous bénéficiez d'indemnités journalières. Dès lors, en application de l'art. 43, alinéa 2 LAI, vous n'avez plus droit, dès cette date, à une rente d'invalidité."
B.- Raffaele D. a recouru contre cette décision en concluant:
- au versement d'indemnités journalières dès le 23 octobre 1986 (date du prononcé par lequel la commission de l'assurance-invalidité lui a accordé un stage);
- au paiement d'une rente à partir d'une date antérieure au 1er janvier 1985 et jusqu'au 30 octobre 1986.
Par jugement du 12 avril 1988, le Tribunal des assurances du canton du Valais a rejeté le recours et il a confirmé la décision administrative du 3 novembre 1987.
C.- Raffaele D. interjette un recours de droit administratif en concluant au paiement, en lieu et place d'une rente limitée dans le temps, d'indemnités journalières dès le 1er septembre 1985, soit à l'expiration du quatrième mois suivant le dépôt de sa demande de prestations.
La commission de l'assurance-invalidité conclut au rejet du recours, ce que propose aussi l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS).
D.- En cours de procédure, le juge délégué a invité l'OFAS à s'expliquer sur le sens et la portée de l'une de ses directives, parue dans le bulletin de l'AI No 288, du 14 juillet 1989. Au terme d'un second préavis, l'office a déclaré s'en tenir à sa position antérieure.
Les parties se sont exprimées sur cette détermination. Le recourant a précisé et complété ses conclusions, en ce sens qu'il a requis le versement d'une rente pour la période allant de janvier à août 1985 et, pour la période subséquente, d'indemnités journalières.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Pouvoir d'examen)
2. a) Aux termes de l'art. 22 al. 1 LAI, l'assuré a droit à une indemnité journalière pendant la réadaptation si les mesures de réadaptation l'empêchent d'exercer une activité lucrative durant trois jours consécutifs au moins ou s'il présente, dans son activité habituelle, une incapacité de travail de 50 pour cent au moins (première phrase).
En principe, le droit aux indemnités est lié à la période d'exécution de mesures de réadaptation d'une certaine durée, dont ces indemnités sont une prestation accessoire (ATF 114 V 140 consid. 1 et la jurisprudence citée).
Cette règle n'a cependant pas une portée absolue. L'art. 22 al. 3 LAI charge en effet le Conseil fédéral de fixer les conditions auxquelles des indemnités journalières peuvent être allouées pour des jours isolés, ainsi que pour la durée de l'instruction du cas, le temps précédant l'exécution de la réadaptation et le temps de mise au courant dans un emploi. L'art. 18 al. 1 RAI dispose ainsi que l'assuré qui présente une incapacité de travail de 50 pour cent au moins et qui doit attendre le début de prochaines mesures de réadaptation a droit, durant le délai d'attente, à une indemnité journalière.
b) Dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 1984, l'art. 18 al. 2 RAI spécifiait que l'indemnité journalière était allouée au plus tôt dès le prononcé ordonnant les mesures de réadaptation et au plus pour 120 jours en tout. Le Tribunal fédéral des assurances a toujours admis la légalité de cette disposition réglementaire (qui reprenait une solution auparavant introduite par la pratique administrative). Il a précisé que, par "prononcé ordonnant les mesures de réadaptation", il fallait entendre le prononcé de la commission de l'assurance-invalidité et non la décision de la caisse de compensation notifiant ce prononcé (ATFA 1963 p. 75 consid. 1; RCC 1963 p. 363 consid. 2). Exceptionnellement toutefois, le droit aux indemnités journalières devait être reconnu pour une période antérieure lorsqu'un temps anormalement long s'était écoulé entre la demande de prestations et le prononcé en question (ATFA 1963 p. 75 consid. 2; RCC 1963 p. 363 consid. 2; MEYER-BLASER, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, thèse Berne 1985, p. 148).
Dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1985, la même disposition prévoit que "le droit à l'indemnité s'ouvre au moment où la commission de l'assurance-invalidité constate, sur la base de l'instruction, que des mesures de réadaptation sont indiquées, mais en tout cas quatre mois après le dépôt de la demande". Comme le Tribunal fédéral des assurances a eu l'occasion de le constater dans un arrêt récent (RCC 1990 p. 227), la légalité de cette nouvelle réglementation n'est pas douteuse, car elle s'accorde certainement mieux que par le passé avec le principe, fondamental en matière d'assurance-invalidité, selon lequel la réadaptation a la priorité sur la rente. L'OFAS l'a du reste souligné en ces termes, dans un commentaire publié dans la RCC 1984 p. 419:
"D'après les règles actuelles, le droit à l'indemnité journalière ne peut
naître pendant le délai d'attente que lorsque des mesures de réadaptation
concrètes ont été ordonnées. Toutefois, il y a des cas où le choix d'une
réadaptation appropriée et la recherche d'une place à cet effet, ainsi que
les travaux administratifs, prennent beaucoup de temps. Dans l'intervalle,
l'assuré ne reçoit pas de prestations de l'AI en espèces, à moins d'avoir
droit à une rente. C'est pourquoi il est prévu - selon la nouvelle
réglementation - que le droit à l'indemnité prendra naissance non pas au
moment où des mesures de réadaptation seront ordonnées, mais déjà lorsque
la commission AI envisagera en principe de les appliquer; cependant, ce
sera au plus tard quatre mois après le dépôt de la demande. On empêche
ainsi la naissance du droit à une rente dans une situation peu claire. Le
début du droit à l'indemnité est fixé, dans chaque cas, par la commission
AI. Là où aucune mesure de réadaptation n'entre en ligne de compte, un tel
droit est naturellement exclu. Le délai de 120 jours est supprimé."
L'introduction d'un délai de quatre mois représente aussi une autre manière d'aborder le problème du retard éventuel des organes de l'assurance-invalidité. L'on présume désormais qu'un tel délai est suffisant à l'administration, au regard du cours normal de la procédure, pour effectuer les mesures d'instruction nécessaires quant aux possibilités de réadaptation de l'assuré (voir dans ce sens: ch. 1045 de la circulaire de l'OFAS concernant les indemnités journalières). En principe, et compte tenu de la relative brièveté du délai, il n'est pas besoin de rechercher, en cas de contestation, si une période excessivement longue s'est écoulée entre le moment de la demande de prestations et celui où la commission de l'assurance-invalidité constate, sur la base des éléments recueillis par elle, que des mesures de réadaptation sont indiquées: le droit à l'indemnité journalière prend naissance, au plus tard, quatre mois après le dépôt de la demande (pour autant, bien entendu, que toutes les autres conditions de ce droit soient réunies).
3. a) C'est sur la base de cette nouvelle réglementation que le recourant requiert le versement d'indemnités journalières déjà à partir du 1er septembre 1985, soit quatre mois après le dépôt de sa demande de prestations (1er mai 1985).
Les premiers juges ont cependant considéré que le stage "d'essai et d'observation" ordonné en l'espèce par la commission de l'assurance-invalidité ne valait pas comme mesure de réadaptation proprement dite, mais représentait une simple mesure d'instruction. Par conséquent, le recourant n'a pas droit, selon eux, à des indemnités journalières pour une période précédant le stage en question, dès lors qu'il n'était pas censé attendre l'exécution de mesures de réadaptation. Dans son préavis complémentaire, l'OFAS exprime le même point de vue; selon lui l'assuré attendait une mesure d'instruction, qui devait révéler si une mesure de réadaptation entrait en ligne de compte ou s'il existait une invalidité justifiant le maintien d'une rente.
Si l'opinion de la juridiction cantonale et de l'OFAS devait prévaloir, l'alternative entre la rente et l'indemnité journalière pour la période antérieure à l'entrée en stage au centre ORIPH ne se poserait plus, attendu que l'art. 17 RAI (droit à l'indemnité pendant la durée de l'instruction) ne prévoit aucun droit aux indemnités pendant une période d'attente, contrairement à l'art. 8 al. 1 RAI qui, lui, confère un tel droit.
b) Les mesures d'instruction sont destinées à réunir les données nécessaires sur l'état de santé du requérant, son activité, sa capacité de travail et son aptitude à être réadapté, ainsi que sur l'indication de mesures de réadaptation (art. 72 al. 1 RAI). Les mesures de réadaptation, quant à elles, comprennent notamment les mesures d'ordre professionnel, soit l'orientation professionnelle (art. 15 LAI), la formation professionnelle initiale (art. 16 LAI), le reclassement (art. 17 LAI) et le service de placement, ainsi que l'aide en capital (art. 18 LAI).
En l'occurrence, la commission de l'assurance-invalidité a accordé au recourant, le 23 octobre 1986, un stage "d'essai et d'observation". L'assuré est entré en stage le 4 mai 1987, après que l'Office régional de réadaptation professionnelle eut procédé à un examen psychotechnique et proposé un stage d'observation. Le premier rapport du centre ORIPH a été établi le 14 septembre 1987, soit au terme de 19 semaines d'observation. Le centre a demandé et obtenu une prolongation jusqu'au 31 janvier 1988, puis - apparemment - une seconde prolongation, comme l'atteste le rapport final, qui est daté du 21 avril 1988. L'ORIPH y suggère qu'un terme soit mis au stage le 5 août 1988 et exprime le souhait que l'assuré soit soumis à une expertise médicale aux fins de clarifier la situation sur le plan de l'état de santé, étant entendu que si cette expertise devait mettre en évidence une capacité de travail, le centre serait ouvert à l'idée d'un retour de l'intéressé, pour autant qu'il en manifeste le désir. Cette conclusion découle, selon le centre, de l'ambiguïté entre la volonté de l'assuré de suivre au mieux sa formation et l'évolution de son état de santé, évolution qui s'est traduite par des absences de plus en plus fréquentes.
En définitive, le recourant a passé plus d'une année au centre. Placé en section Mécanique III, il y a suivi des cours d'arithmétique, d'outillage et de dessin technique (en ce qui concerne les branches théoriques) et effectué des travaux d'exercice et de sous-traitance de petites séries en fraisage, pointage, perçage, alésage, ébavurage, à la machine ou à la lime, ainsi que du rectifiage plan (quant aux branches pratiques). Il n'apparaît pas directement que les cours théoriques et les exercices pratiques décrits constituent un reclassement professionnel complet: probablement pas, puisque, dans son rapport final, l'ORIPH envisage la possibilité d'un retour de l'assuré, sous certaines conditions. Mais la conjonction de la durée du stage et de la nature des activités exercées pendant ce stage par le recourant tend à démontrer qu'il ne s'agissait pas d'une simple "mesure d'instruction" (dont relève en revanche l'examen psychotechnique effectué par l'Office régional de réadaptation professionnelle). Il en est de même de l'affirmation de l'ORIPH, selon laquelle l'assuré a manifesté sa volonté de suivre au mieux sa formation; vraisemblablement, celle-ci eût été menée à chef si l'état de santé de l'intéressé l'avait permis. Du point de vue formel, il ne faut pas non plus méconnaître le fait que la commission de l'assurance-invalidité a qualifié de "mesure d'ordre professionnel: reclassement" les prestations accordées par son prononcé le 23 octobre 1986. Compte tenu de l'ensemble des circonstances évoquées ci-dessus, il n'y a pas de raison de s'écarter de cette qualification.
4. Dans son premier préavis, l'OFAS - il partait alors de l'idée implicite que le stage litigieux constituait une mesure de réadaptation proprement dite - a fait valoir que l'assuré, déjà bénéficiaire d'une rente, y a droit lorsque lui sont accordées des mesures de réadaptation, jusqu'au moment de l'exécution de ces mesures (entrée en stage). Il invoquait, à cet égard, l'art. 18 al. 3 RAI, aux termes duquel: "Les bénéficiaires de rentes n'ont pas droit aux indemnités journalières pendant le délai d'attente".
En principe, le droit à la rente ne prend pas naissance aussi longtemps que l'assuré est en stage de réadaptation et peut, durant le délai d'attente, prétendre une indemnité journalière (art. 28 al. 1 RAI); il s'agit là d'une norme de coordination avec l'art. 18 RAI, laquelle accorde la primauté à la réadaptation (et à l'indemnité journalière), conformément à la règle générale (art. 29 al. 2, deuxième phrase, LAI; cf. RCC 1984 p. 432).
Mais il peut arriver que le droit à la rente ait pris naissance avant même que le délai d'attente ait commencé à courir. Tel sera le cas, notamment, si l'assuré peut, dans les limites de l'art. 48 al. 2 LAI, prétendre une rente pour une période antérieure au dépôt de sa demande de prestations. En pareille hypothèse, et s'il se soumet ultérieurement à des mesures de réadaptation, il n'a pas droit, logiquement, à des indemnités journalières pendant le délai d'attente; comme on l'a vu, le but de ces indemnités est de fournir une compensation financière aux seuls assurés qui ne bénéficient d'aucune prestation en espèces de l'assurance-invalidité (rente) et qui risqueraient ainsi de se trouver privés de toute ressource lorsqu'un certain retard intervient dans la mise en oeuvre de la réadaptation. En d'autres termes, si l'assuré a droit à une rente, celle-ci est maintenue jusqu'au moment de l'exécution proprement dite des mesures ordonnées. C'est cette solution qui, précisément, est consacrée à l'art. 18 al. 3 RAI.
Toutefois, contrairement à l'opinion de l'OFAS, l'application de cette disposition ne saurait entrer en ligne de compte en l'espèce. La décision de rente a été rendue à une date, le 3 novembre 1987, qui est postérieure à l'entrée en stage de l'assuré, le 4 mai 1987, alors que la décision relative à l'indemnité journalière lui est antérieure d'une année. On ne peut donc pas dire, si l'on s'en tient, comme il se doit, au texte clair du règlement, que, au moment où a débuté la réadaptation, l'assuré devait être considéré comme un "bénéficiaire de rente" ("Rentenbezüger", "beneficiario di rendita", selon les versions allemande et italienne du règlement) au sens de l'art. 18 al. 3 RAI.
5. Il suit de là que l'assuré a droit à l'indemnité journalière, non seulement pendant qu'il était en stage, mais aussi durant la période d'attente qui a précédé le début de la mesure. Compte tenu du délai de quatre mois, ce n'est pas la date du 23 octobre 1986 (prononcé de la commission de l'assurance-invalidité) qui est déterminante; la demande de prestations étant parvenue à l'administration le 1er mai 1985, le droit aux indemnités journalières est né le 1er septembre 1985.
Il est, par ailleurs, incontestable que l'assuré a droit à une rente pour la période antérieure au 1er septembre 1985, cela à partir du 1er janvier 1985 (le point de départ de ce droit n'étant plus discuté en procédure fédérale).
Certes, selon la directive de l'OFAS, parue dans le bulletin de l'AI No 288, du 14 juillet 1989, le droit à une rente peut prendre naissance, au plus tôt, à la date à laquelle la mesure de réadaptation prend fin, même si celle-ci a échoué, en tout ou partie. D'autre part, toujours selon cette directive, une rente ne peut être accordée avec effet rétroactif que si des mesures d'instruction destinées à démontrer que l'assuré est susceptible d'être réadapté ont en fait révélé que celui-ci ne l'était pas. Il est aussi précisé qu'un droit à la rente peut naître avant l'exécution de mesures de réadaptation, lorsqu'un assuré n'est pas encore susceptible d'être réadapté.
L'interpellation de l'OFAS par le juge délégué visait à renseigner le tribunal sur la véritable portée de cette directive, plus précisément sur le point de savoir si l'on avait voulu, au moyen de celle-ci, remettre en cause la pratique antérieure de l'octroi rétroactif de rentes (voir ci-dessus, consid. 4). Dans son second préavis, l'OFAS a répondu, en substance, que l'on avait plutôt cherché à éviter que des commissions de l'assurance-invalidité ne renoncent momentanément à se prononcer sur le droit à la rente pour pouvoir mettre, quelque temps plus tard, un assuré au bénéfice d'indemnités journalières pendant le délai dit d'attente, lequel peut durer plusieurs mois, puis, une fois la réadaptation terminée, accorder rétroactivement une rente pour une période située avant le délai d'attente. Mais il est clair, poursuit l'OFAS, que si, après l'écoulement de la période de carence d'une année (art. 29 al. 1 LAI), un assuré est toujours incapable de travailler et n'est pas (ou pas encore) susceptible d'être réadapté, il a droit à une rente, quand bien même des mesures de réadaptation seraient envisagées.
Cette interprétation est la seule qui soit compatible avec la loi, car l'art. 48 al. 2 LAI prévoit expressément le versement de rentes pour les douze mois (et même, à certaines conditions, pour une période antérieure) précédant le dépôt de la demande, sans égard aux possibilités d'une future réadaptation. Dès lors, si le droit à la rente prend naissance avant que le versement d'indemnités journalières dites "d'attente" ne puisse entrer en ligne de compte, la rente doit en principe être allouée sans retard. La règle de la primauté de la réadaptation sur la rente ne joue pas de rôle dans ce contexte. Elle n'a de portée véritable que si aucun droit à la rente ne naît avant l'ouverture du droit à l'indemnité journalière pendant le délai d'attente; dans ce cas l'assuré bénéficiera, en priorité, de l'indemnité journalière et la question d'une rente rétroactive pour la période antérieure à la réadaptation ne se posera pas (art. 28 al. 1 RAI).
En fait, l'administration eût dû, conformément à ces principes, allouer au recourant une rente en 1985 déjà, après avoir constaté que le droit à cette prestation s'était ouvert le 1er janvier 1985; le versement d'indemnités journalières pendant le délai d'attente eût été exclu dans ce cas, car l'intéressé eût été "bénéficiaire de rente" au sens de l'art. 18 al. 3 RAI. Mais, dès l'instant où la commission de l'assurance-invalidité a tardé à se prononcer sur le droit à la rente, l'assuré doit se voir reconnaître, comme il a été dit plus haut, le droit à des indemnités journalières pendant le délai d'attente déjà, ainsi qu'une rente pour la période antérieure au 1er septembre 1985.
6. En conclusion, le recours de droit administratif se révèle bien fondé et la cause doit être renvoyée à l'administration pour qu'elle rende de nouvelles décisions dans le sens des considérants qui précèdent. | fr | Art. 17 e art. 22 cpv. 1 LAI, art. 18 e art. 72 OAI: Delimitazione tra provvedimenti di accertamento e riformazione professionale con diritto a indennità giornaliera. In concreto "stadio di prova e di osservazione" considerato di riformazione professionale viste la sua durata e la natura delle attività esercitate (consid. 3). Art. 22 cpv. 1 e art. 29 LAI, art. 18 e art. 28 cpv. 1 OAI: Rendita o indennità giornaliera durante il termine di attesa.
- Se il diritto a rendita è sorto prima che inizi il decorso del termine di attesa, l'assicurato non ha diritto a indennità giornaliere in tale periodo essendo egli da considerare quale "beneficiario di rendita" ai sensi dell'art. 18 cpv. 3 OAI. Occorre comunque che la rendita sia erogata senza ritardo e non con effetto retroattivo mediante decisione posteriore all'entrata nello stadio dell'assicurato. Se questa esigenza non è soddisfatta l'assicurato ha diritto all'indennità giornaliera nel termine di attesa (consid. 4).
- Il pagamento di indennità giornaliere durante il termine di attesa non esclude il pagamento retroattivo di una rendita per il periodo anteriore a quello che schiude il diritto alle indennità (consid. 5). | it | social security law | 1,990 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-V-86%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,913 | 116 V 95 | 116 V 95
Sachverhalt ab Seite 95
A.- Gilberte M., née en 1931, est atteinte de sclérose en plaques de stade avancé. Elle a demandé en 1984 des prestations de l'assurance-invalidité. Mise au bénéfice d'une demi-rente d'invalidité et d'une allocation pour impotent (impotence de degré faible) à partir de 1983, elle a droit à une rente entière d'invalidité et à une allocation pour impotent (impotence de degré grave) depuis 1986.
Dès 1985, l'assurée s'est vu remettre en prêt un fauteuil roulant sans moteur, de même qu'un siège de bain à hauteur variable à partir de 1986.
Gilberte M., par demande du 29 octobre 1987, a requis la remise d'un élévateur de bain de type "Aqua-Tec-Minor".
La Commission de l'assurance-invalidité du canton du Valais, dans un prononcé présidentiel du 3 décembre 1987, a considéré l'élévateur de bain comme une installation sanitaire complémentaire automatique, à laquelle la requérante n'avait pas droit, parce qu'elle n'était pas à même de faire sa toilette de manière indépendante à l'intérieur de la baignoire, étant entièrement impotente.
Sur cette base, la Caisse cantonale valaisanne de compensation, par décision du 11 décembre 1987, a refusé la prise en charge de l'élévateur de bain "Aqua-Tec-Minor".
B.- Gilberte M. a recouru devant le Tribunal des assurances du canton du Valais contre cette décision dont elle demandait l'annulation, en concluant à la remise d'un élévateur de bain "Aqua-Tec-Minor", au prix de 1'930 francs.
Par jugement du 6 juin 1988, la juridiction cantonale a rejeté le recours.
En bref, le tribunal a considéré que le but d'une installation sanitaire complémentaire automatique ou d'un élévateur pour malade est de développer l'autonomie personnelle de l'assuré; qu'en cas d'impotence grave, la remise d'un élévateur de bain ne vise pas à développer l'autonomie personnelle; qu'en effet, ce but ne saurait être atteint lorsque, comme en l'espèce, l'assuré a besoin de toute façon de l'aide de tiers pour prendre un bain, parce qu'il est entièrement impotent; qu'il serait par ailleurs contraire au "principe d'économie de la loi" de remettre un élévateur de bain au bénéficiaire d'une allocation pour impotence grave, laquelle "tend à rétribuer le tiers mis à contribution".
C.- Gilberte M. interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant à l'annulation de celui-ci et de la décision administrative litigieuse, ainsi qu'à la remise d'un élévateur de bain "Aqua-Tec-Minor", au prix de 1'930 francs.
La caisse, se référant au préavis de la commission de l'assurance-invalidité, conclut implicitement au rejet du recours, ce que propose également l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS).
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Aux termes de l'art. 21 al. 2 LAI, l'assuré qui, par suite de son invalidité, a besoin d'appareils coûteux pour se déplacer, établir des contacts avec son entourage ou développer son autonomie personnelle, a droit, sans égard à sa capacité de gain, à de tels moyens auxiliaires conformément à une liste qu'établira le Conseil fédéral.
A l'art. 14 RAI, le Conseil fédéral a délégué au Département fédéral de l'intérieur la compétence de dresser la liste des moyens auxiliaires et d'édicter des prescriptions complémentaires au sens de l'art. 21 al. 4 LAI. Ce département a édicté l'ordonnance concernant la remise de moyens auxiliaires par l'assurance-invalidité (OMAI) avec en annexe la liste des moyens auxiliaires. En vertu de l'art. 2 al. 1 OMAI, ont droit aux moyens auxiliaires, dans les limites fixées par la liste en annexe, les assurés qui en ont besoin pour se déplacer, établir des contacts avec leur entourage ou développer leur autonomie personnelle.
b) Selon le ch. 14.01 de la liste en annexe à l'OMAI, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1983, l'assuré a droit à une installation sanitaire complémentaire automatique, lorsqu'il ne peut faire seul sa toilette qu'au moyen de cet appareil.
D'après le ch. 14.02 de l'annexe à l'OMAI, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1983, l'assuré a droit à un élévateur pour malade, pour l'utilisation au domicile privé.
2. Les directives de l'OFAS sur la remise des moyens auxiliaires prévoient sous ch. m. 14.01.1 (première phrase), dans sa teneur valable du 1er janvier 1986 au 31 décembre 1988 (supplément 1 à ces directives), que les installations sanitaires complémentaires automatiques comprennent surtout les douches chaudes de toilettes que l'on peut se procurer comme accessoire de toilettes déjà posées ainsi que les élévateurs de bain qui permettent à l'assuré d'entrer dans la baignoire (le ch. m. 14.02.1 doit être respecté).
Selon le ch. m. 14.02.1 de ces directives, dans sa teneur valable du 1er janvier 1986 au 31 décembre 1988 (supplément 1 à ces directives), lors de la remise d'un élévateur pour malade, il faut toujours éclaircir la question de savoir si l'assuré veut utiliser l'élévateur également pour entrer dans la baignoire. Il faut, le cas échéant, choisir un modèle qui remplisse les deux fonctions. Ce n'est que s'il est prouvé que ceci n'est pas possible, que l'on peut remettre un élévateur de bain en plus de l'élévateur pour malade.
a/aa) Le commentaire de l'OFAS du ch. m. 14.01.1 des directives mentionnées ci-dessus, paru dans la RCC 1987 p. 201, est ainsi libellé:
"Depuis le 1er janvier 1986, on renonce à poser la condition selon
laquelle l'assuré doit être en mesure d'entrer dans sa baignoire d'une
manière indépendante grâce à cet appareil (l'élévateur de bain). Cela
signifie que l'on peut l'aider dans cette opération. On a toutefois
maintenu une condition: (l)'assuré doit être capable de s'occuper lui-même
de son hygiène, donc de se laver. Etant donné qu'il est souvent difficile,
lors de l'instruction de la demande, de déterminer si cette aptitude
existe ou non, et que la personne chargée de l'enquête doit se contenter,
la plupart du temps, des données fournies par celle qui soigne l'invalide,
il faut prendre pour critère de délimitation l'allocation pour impotent ou
la contribution pour mineurs impotents. Si de telles prestations sont
versées pour une impotence grave, il faut admettre que l'assuré ne peut
assumer son hygiène corporelle d'une manière autonome."
bb) Dans leur teneur valable depuis le 1er janvier 1989, les directives de l'OFAS concernant la remise des moyens auxiliaires par l'assurance-invalidité (DMAI) prévoient, sous ch. m. 14.01.1 (première phrase), que les installations sanitaires complémentaires automatiques comprennent surtout les douches chaudes de toilettes ainsi que les élévateurs de bain (le ch. m. 14.02.1 doit être respecté).
D'après le ch. m. 14.01.4 de ces nouvelles directives, la condition déterminante pour pouvoir octroyer un élévateur de bain est que l'assuré puisse encore se laver seul. Cette condition n'est pas remplie lorsque les allocations pour impotents, respectivement les contributions aux frais de soins pour mineurs impotents sont octroyées en raison de l'impotence de degré grave.
b) Les directives de l'OFAS sont des instructions données par l'autorité de surveillance aux organes d'application de l'assurance sur la façon dont ils doivent exercer leurs compétences. Destinées à assurer une application uniforme des prescriptions légales par l'administration, de telles instructions n'ont d'effet qu'à l'égard de cette dernière. Elles ne créent pas de nouvelles règles de droit et ne peuvent contraindre les administrés à adopter un certain comportement, actif ou passif. Non publiées au recueil officiel des lois fédérales, ces directives donnent le point de vue d'un organe de l'Etat sur l'application des règles de droit et non pas une interprétation contraignante de celles-ci. Sans se prononcer sur leur validité car, ne constituant pas des décisions, elles ne peuvent être attaquées en tant que telles, le juge en contrôle librement la constitutionnalité et la légalité, à l'occasion de l'examen d'un cas concret. Il ne s'en écarte toutefois que dans la mesure ou elles établissent des normes qui ne sont pas conformes aux dispositions légales applicables (voir ATF 114 V 15 consid. 1c, ATF 113 V 21 consid. b, ATF 110 V 267 s., ATF 107 V 155 consid. 2b ainsi que les arrêts et la doctrine cités).
3. La pratique administrative qui résulte des directives précitées n'est pas conforme à la réglementation relative aux installations sanitaires complémentaires automatiques, dans la mesure ou elle exclut tout droit à un élévateur de bain lorsque l'assuré est atteint d'impotence grave. En effet, cela revient à introduire une condition supplémentaire sous ch. 14.01 de la liste des moyens auxiliaires en annexe à l'OMAI, à savoir que l'assuré n'a droit à une installation sanitaire complémentaire automatique que s'il n'est pas entièrement impotent.
Cette condition supplémentaire ne se justifie pas. En effet, l'élévateur de bain sert à entrer dans la baignoire ou à en sortir. Ce faisant, il permet à l'assuré d'être en contact direct avec l'eau de son bain. Tel est le but d'hygiène corporelle de ce moyen auxiliaire (en ce qui concerne le siège hydraulique pour baignoire, voir un arrêt rendu dans le cadre de l'ancien art. 5 OMA, paru dans la RCC 1974 p. 395 consid. 3).
Or, faire seul sa toilette au moyen d'un élévateur de bain, c'est en réalité se baigner grâce à cet appareil. En effet, l'élévateur de bain sert uniquement à se baigner, mais non encore à se laver. Le but d'hygiène corporelle propre à l'élévateur de bain est dès lors atteint du seul fait que l'assuré se trouve en contact direct avec l'eau de son bain. Que l'assuré soit ou non assisté par un tiers ne saurait donc être déterminant, le contact direct avec l'eau du bain ayant lieu indépendamment de l'aide d'autrui.
N'est pas décisive, par conséquent, la condition d'indépendance de l'assuré dans ses déplacements, contrairement à ce qui concerne la remise d'un fauteuil roulant électrique selon le ch. 9.02 de la liste des moyens auxiliaires en annexe à l'OMAI (sur cette condition, RCC 1988 p. 197 consid. 2a; voir aussi ATF 105 V 261 consid. 3c).
Par ailleurs, l'aide d'autrui ne saurait remplacer l'élévateur de bain, sans lequel l'assuré ne pourrait plus se baigner. Cet appareil est donc bel et bien un moyen auxiliaire servant à développer l'autonomie personnelle en matière d'hygiène corporelle, dont la remise n'est pas inconciliable avec le versement d'une allocation pour impotent, quel que soit le degré d'impotence de l'assuré.
Dans cette mesure, la légalité des directives précitées de l'OFAS doit être niée.
4. En l'espèce, comme l'indique le Service social de l'association valaisanne en faveur des handicapés physiques et mentaux, la recourante n'a plus aucune tonicité dans les membres, de sorte qu'elle ne peut plus se tenir debout sur le siège de bain qui lui a été remis en prêt. De plus, faute de place, l'installation d'une douche est exclue. Enfin, l'assurée ne dispose pas d'un élévateur pour malade, de sorte que l'application éventuelle du ch. m. 14.02.1 des directives susmentionnées de l'OFAS ne se pose pas.
Dans ces conditions, la recourante a droit à un élévateur de bain.
Il convient toutefois de renvoyer la cause à l'administration pour qu'elle examine si le modèle "Aqua-Tec-Minor" est simple et adéquat (art. 2 al. 4 OMAI). | fr | Art. 21 Abs. 2 IVG, Ziff. 14.01 HVI Anhang: Anspruch auf einen automatischen Zusatz zur Sanitäreinrichtung. Der Umstand, dass ein Versicherter vollständig hilflos ist, schliesst an sich den Anspruch auf einen automatischen Zusatz zu einer Sanitäreinrichtung nicht aus (in casu: Badelifter). | de | social security law | 1,990 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-V-95%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,914 | 116 V 95 | 116 V 95
Sachverhalt ab Seite 95
A.- Gilberte M., née en 1931, est atteinte de sclérose en plaques de stade avancé. Elle a demandé en 1984 des prestations de l'assurance-invalidité. Mise au bénéfice d'une demi-rente d'invalidité et d'une allocation pour impotent (impotence de degré faible) à partir de 1983, elle a droit à une rente entière d'invalidité et à une allocation pour impotent (impotence de degré grave) depuis 1986.
Dès 1985, l'assurée s'est vu remettre en prêt un fauteuil roulant sans moteur, de même qu'un siège de bain à hauteur variable à partir de 1986.
Gilberte M., par demande du 29 octobre 1987, a requis la remise d'un élévateur de bain de type "Aqua-Tec-Minor".
La Commission de l'assurance-invalidité du canton du Valais, dans un prononcé présidentiel du 3 décembre 1987, a considéré l'élévateur de bain comme une installation sanitaire complémentaire automatique, à laquelle la requérante n'avait pas droit, parce qu'elle n'était pas à même de faire sa toilette de manière indépendante à l'intérieur de la baignoire, étant entièrement impotente.
Sur cette base, la Caisse cantonale valaisanne de compensation, par décision du 11 décembre 1987, a refusé la prise en charge de l'élévateur de bain "Aqua-Tec-Minor".
B.- Gilberte M. a recouru devant le Tribunal des assurances du canton du Valais contre cette décision dont elle demandait l'annulation, en concluant à la remise d'un élévateur de bain "Aqua-Tec-Minor", au prix de 1'930 francs.
Par jugement du 6 juin 1988, la juridiction cantonale a rejeté le recours.
En bref, le tribunal a considéré que le but d'une installation sanitaire complémentaire automatique ou d'un élévateur pour malade est de développer l'autonomie personnelle de l'assuré; qu'en cas d'impotence grave, la remise d'un élévateur de bain ne vise pas à développer l'autonomie personnelle; qu'en effet, ce but ne saurait être atteint lorsque, comme en l'espèce, l'assuré a besoin de toute façon de l'aide de tiers pour prendre un bain, parce qu'il est entièrement impotent; qu'il serait par ailleurs contraire au "principe d'économie de la loi" de remettre un élévateur de bain au bénéficiaire d'une allocation pour impotence grave, laquelle "tend à rétribuer le tiers mis à contribution".
C.- Gilberte M. interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant à l'annulation de celui-ci et de la décision administrative litigieuse, ainsi qu'à la remise d'un élévateur de bain "Aqua-Tec-Minor", au prix de 1'930 francs.
La caisse, se référant au préavis de la commission de l'assurance-invalidité, conclut implicitement au rejet du recours, ce que propose également l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS).
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Aux termes de l'art. 21 al. 2 LAI, l'assuré qui, par suite de son invalidité, a besoin d'appareils coûteux pour se déplacer, établir des contacts avec son entourage ou développer son autonomie personnelle, a droit, sans égard à sa capacité de gain, à de tels moyens auxiliaires conformément à une liste qu'établira le Conseil fédéral.
A l'art. 14 RAI, le Conseil fédéral a délégué au Département fédéral de l'intérieur la compétence de dresser la liste des moyens auxiliaires et d'édicter des prescriptions complémentaires au sens de l'art. 21 al. 4 LAI. Ce département a édicté l'ordonnance concernant la remise de moyens auxiliaires par l'assurance-invalidité (OMAI) avec en annexe la liste des moyens auxiliaires. En vertu de l'art. 2 al. 1 OMAI, ont droit aux moyens auxiliaires, dans les limites fixées par la liste en annexe, les assurés qui en ont besoin pour se déplacer, établir des contacts avec leur entourage ou développer leur autonomie personnelle.
b) Selon le ch. 14.01 de la liste en annexe à l'OMAI, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1983, l'assuré a droit à une installation sanitaire complémentaire automatique, lorsqu'il ne peut faire seul sa toilette qu'au moyen de cet appareil.
D'après le ch. 14.02 de l'annexe à l'OMAI, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1983, l'assuré a droit à un élévateur pour malade, pour l'utilisation au domicile privé.
2. Les directives de l'OFAS sur la remise des moyens auxiliaires prévoient sous ch. m. 14.01.1 (première phrase), dans sa teneur valable du 1er janvier 1986 au 31 décembre 1988 (supplément 1 à ces directives), que les installations sanitaires complémentaires automatiques comprennent surtout les douches chaudes de toilettes que l'on peut se procurer comme accessoire de toilettes déjà posées ainsi que les élévateurs de bain qui permettent à l'assuré d'entrer dans la baignoire (le ch. m. 14.02.1 doit être respecté).
Selon le ch. m. 14.02.1 de ces directives, dans sa teneur valable du 1er janvier 1986 au 31 décembre 1988 (supplément 1 à ces directives), lors de la remise d'un élévateur pour malade, il faut toujours éclaircir la question de savoir si l'assuré veut utiliser l'élévateur également pour entrer dans la baignoire. Il faut, le cas échéant, choisir un modèle qui remplisse les deux fonctions. Ce n'est que s'il est prouvé que ceci n'est pas possible, que l'on peut remettre un élévateur de bain en plus de l'élévateur pour malade.
a/aa) Le commentaire de l'OFAS du ch. m. 14.01.1 des directives mentionnées ci-dessus, paru dans la RCC 1987 p. 201, est ainsi libellé:
"Depuis le 1er janvier 1986, on renonce à poser la condition selon
laquelle l'assuré doit être en mesure d'entrer dans sa baignoire d'une
manière indépendante grâce à cet appareil (l'élévateur de bain). Cela
signifie que l'on peut l'aider dans cette opération. On a toutefois
maintenu une condition: (l)'assuré doit être capable de s'occuper lui-même
de son hygiène, donc de se laver. Etant donné qu'il est souvent difficile,
lors de l'instruction de la demande, de déterminer si cette aptitude
existe ou non, et que la personne chargée de l'enquête doit se contenter,
la plupart du temps, des données fournies par celle qui soigne l'invalide,
il faut prendre pour critère de délimitation l'allocation pour impotent ou
la contribution pour mineurs impotents. Si de telles prestations sont
versées pour une impotence grave, il faut admettre que l'assuré ne peut
assumer son hygiène corporelle d'une manière autonome."
bb) Dans leur teneur valable depuis le 1er janvier 1989, les directives de l'OFAS concernant la remise des moyens auxiliaires par l'assurance-invalidité (DMAI) prévoient, sous ch. m. 14.01.1 (première phrase), que les installations sanitaires complémentaires automatiques comprennent surtout les douches chaudes de toilettes ainsi que les élévateurs de bain (le ch. m. 14.02.1 doit être respecté).
D'après le ch. m. 14.01.4 de ces nouvelles directives, la condition déterminante pour pouvoir octroyer un élévateur de bain est que l'assuré puisse encore se laver seul. Cette condition n'est pas remplie lorsque les allocations pour impotents, respectivement les contributions aux frais de soins pour mineurs impotents sont octroyées en raison de l'impotence de degré grave.
b) Les directives de l'OFAS sont des instructions données par l'autorité de surveillance aux organes d'application de l'assurance sur la façon dont ils doivent exercer leurs compétences. Destinées à assurer une application uniforme des prescriptions légales par l'administration, de telles instructions n'ont d'effet qu'à l'égard de cette dernière. Elles ne créent pas de nouvelles règles de droit et ne peuvent contraindre les administrés à adopter un certain comportement, actif ou passif. Non publiées au recueil officiel des lois fédérales, ces directives donnent le point de vue d'un organe de l'Etat sur l'application des règles de droit et non pas une interprétation contraignante de celles-ci. Sans se prononcer sur leur validité car, ne constituant pas des décisions, elles ne peuvent être attaquées en tant que telles, le juge en contrôle librement la constitutionnalité et la légalité, à l'occasion de l'examen d'un cas concret. Il ne s'en écarte toutefois que dans la mesure ou elles établissent des normes qui ne sont pas conformes aux dispositions légales applicables (voir ATF 114 V 15 consid. 1c, ATF 113 V 21 consid. b, ATF 110 V 267 s., ATF 107 V 155 consid. 2b ainsi que les arrêts et la doctrine cités).
3. La pratique administrative qui résulte des directives précitées n'est pas conforme à la réglementation relative aux installations sanitaires complémentaires automatiques, dans la mesure ou elle exclut tout droit à un élévateur de bain lorsque l'assuré est atteint d'impotence grave. En effet, cela revient à introduire une condition supplémentaire sous ch. 14.01 de la liste des moyens auxiliaires en annexe à l'OMAI, à savoir que l'assuré n'a droit à une installation sanitaire complémentaire automatique que s'il n'est pas entièrement impotent.
Cette condition supplémentaire ne se justifie pas. En effet, l'élévateur de bain sert à entrer dans la baignoire ou à en sortir. Ce faisant, il permet à l'assuré d'être en contact direct avec l'eau de son bain. Tel est le but d'hygiène corporelle de ce moyen auxiliaire (en ce qui concerne le siège hydraulique pour baignoire, voir un arrêt rendu dans le cadre de l'ancien art. 5 OMA, paru dans la RCC 1974 p. 395 consid. 3).
Or, faire seul sa toilette au moyen d'un élévateur de bain, c'est en réalité se baigner grâce à cet appareil. En effet, l'élévateur de bain sert uniquement à se baigner, mais non encore à se laver. Le but d'hygiène corporelle propre à l'élévateur de bain est dès lors atteint du seul fait que l'assuré se trouve en contact direct avec l'eau de son bain. Que l'assuré soit ou non assisté par un tiers ne saurait donc être déterminant, le contact direct avec l'eau du bain ayant lieu indépendamment de l'aide d'autrui.
N'est pas décisive, par conséquent, la condition d'indépendance de l'assuré dans ses déplacements, contrairement à ce qui concerne la remise d'un fauteuil roulant électrique selon le ch. 9.02 de la liste des moyens auxiliaires en annexe à l'OMAI (sur cette condition, RCC 1988 p. 197 consid. 2a; voir aussi ATF 105 V 261 consid. 3c).
Par ailleurs, l'aide d'autrui ne saurait remplacer l'élévateur de bain, sans lequel l'assuré ne pourrait plus se baigner. Cet appareil est donc bel et bien un moyen auxiliaire servant à développer l'autonomie personnelle en matière d'hygiène corporelle, dont la remise n'est pas inconciliable avec le versement d'une allocation pour impotent, quel que soit le degré d'impotence de l'assuré.
Dans cette mesure, la légalité des directives précitées de l'OFAS doit être niée.
4. En l'espèce, comme l'indique le Service social de l'association valaisanne en faveur des handicapés physiques et mentaux, la recourante n'a plus aucune tonicité dans les membres, de sorte qu'elle ne peut plus se tenir debout sur le siège de bain qui lui a été remis en prêt. De plus, faute de place, l'installation d'une douche est exclue. Enfin, l'assurée ne dispose pas d'un élévateur pour malade, de sorte que l'application éventuelle du ch. m. 14.02.1 des directives susmentionnées de l'OFAS ne se pose pas.
Dans ces conditions, la recourante a droit à un élévateur de bain.
Il convient toutefois de renvoyer la cause à l'administration pour qu'elle examine si le modèle "Aqua-Tec-Minor" est simple et adéquat (art. 2 al. 4 OMAI). | fr | Art. 21 al. 2 LAI, ch. 14.01 Annexe OMAI: Droit à une installation sanitaire complémentaire automatique. Le fait que l'assuré est entièrement impotent n'exclut pas, en soi, tout droit à une installation sanitaire complémentaire automatique (in casu: un élévateur de bain). | fr | social security law | 1,990 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-V-95%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,915 | 116 V 95 | 116 V 95
Sachverhalt ab Seite 95
A.- Gilberte M., née en 1931, est atteinte de sclérose en plaques de stade avancé. Elle a demandé en 1984 des prestations de l'assurance-invalidité. Mise au bénéfice d'une demi-rente d'invalidité et d'une allocation pour impotent (impotence de degré faible) à partir de 1983, elle a droit à une rente entière d'invalidité et à une allocation pour impotent (impotence de degré grave) depuis 1986.
Dès 1985, l'assurée s'est vu remettre en prêt un fauteuil roulant sans moteur, de même qu'un siège de bain à hauteur variable à partir de 1986.
Gilberte M., par demande du 29 octobre 1987, a requis la remise d'un élévateur de bain de type "Aqua-Tec-Minor".
La Commission de l'assurance-invalidité du canton du Valais, dans un prononcé présidentiel du 3 décembre 1987, a considéré l'élévateur de bain comme une installation sanitaire complémentaire automatique, à laquelle la requérante n'avait pas droit, parce qu'elle n'était pas à même de faire sa toilette de manière indépendante à l'intérieur de la baignoire, étant entièrement impotente.
Sur cette base, la Caisse cantonale valaisanne de compensation, par décision du 11 décembre 1987, a refusé la prise en charge de l'élévateur de bain "Aqua-Tec-Minor".
B.- Gilberte M. a recouru devant le Tribunal des assurances du canton du Valais contre cette décision dont elle demandait l'annulation, en concluant à la remise d'un élévateur de bain "Aqua-Tec-Minor", au prix de 1'930 francs.
Par jugement du 6 juin 1988, la juridiction cantonale a rejeté le recours.
En bref, le tribunal a considéré que le but d'une installation sanitaire complémentaire automatique ou d'un élévateur pour malade est de développer l'autonomie personnelle de l'assuré; qu'en cas d'impotence grave, la remise d'un élévateur de bain ne vise pas à développer l'autonomie personnelle; qu'en effet, ce but ne saurait être atteint lorsque, comme en l'espèce, l'assuré a besoin de toute façon de l'aide de tiers pour prendre un bain, parce qu'il est entièrement impotent; qu'il serait par ailleurs contraire au "principe d'économie de la loi" de remettre un élévateur de bain au bénéficiaire d'une allocation pour impotence grave, laquelle "tend à rétribuer le tiers mis à contribution".
C.- Gilberte M. interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant à l'annulation de celui-ci et de la décision administrative litigieuse, ainsi qu'à la remise d'un élévateur de bain "Aqua-Tec-Minor", au prix de 1'930 francs.
La caisse, se référant au préavis de la commission de l'assurance-invalidité, conclut implicitement au rejet du recours, ce que propose également l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS).
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Aux termes de l'art. 21 al. 2 LAI, l'assuré qui, par suite de son invalidité, a besoin d'appareils coûteux pour se déplacer, établir des contacts avec son entourage ou développer son autonomie personnelle, a droit, sans égard à sa capacité de gain, à de tels moyens auxiliaires conformément à une liste qu'établira le Conseil fédéral.
A l'art. 14 RAI, le Conseil fédéral a délégué au Département fédéral de l'intérieur la compétence de dresser la liste des moyens auxiliaires et d'édicter des prescriptions complémentaires au sens de l'art. 21 al. 4 LAI. Ce département a édicté l'ordonnance concernant la remise de moyens auxiliaires par l'assurance-invalidité (OMAI) avec en annexe la liste des moyens auxiliaires. En vertu de l'art. 2 al. 1 OMAI, ont droit aux moyens auxiliaires, dans les limites fixées par la liste en annexe, les assurés qui en ont besoin pour se déplacer, établir des contacts avec leur entourage ou développer leur autonomie personnelle.
b) Selon le ch. 14.01 de la liste en annexe à l'OMAI, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1983, l'assuré a droit à une installation sanitaire complémentaire automatique, lorsqu'il ne peut faire seul sa toilette qu'au moyen de cet appareil.
D'après le ch. 14.02 de l'annexe à l'OMAI, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1983, l'assuré a droit à un élévateur pour malade, pour l'utilisation au domicile privé.
2. Les directives de l'OFAS sur la remise des moyens auxiliaires prévoient sous ch. m. 14.01.1 (première phrase), dans sa teneur valable du 1er janvier 1986 au 31 décembre 1988 (supplément 1 à ces directives), que les installations sanitaires complémentaires automatiques comprennent surtout les douches chaudes de toilettes que l'on peut se procurer comme accessoire de toilettes déjà posées ainsi que les élévateurs de bain qui permettent à l'assuré d'entrer dans la baignoire (le ch. m. 14.02.1 doit être respecté).
Selon le ch. m. 14.02.1 de ces directives, dans sa teneur valable du 1er janvier 1986 au 31 décembre 1988 (supplément 1 à ces directives), lors de la remise d'un élévateur pour malade, il faut toujours éclaircir la question de savoir si l'assuré veut utiliser l'élévateur également pour entrer dans la baignoire. Il faut, le cas échéant, choisir un modèle qui remplisse les deux fonctions. Ce n'est que s'il est prouvé que ceci n'est pas possible, que l'on peut remettre un élévateur de bain en plus de l'élévateur pour malade.
a/aa) Le commentaire de l'OFAS du ch. m. 14.01.1 des directives mentionnées ci-dessus, paru dans la RCC 1987 p. 201, est ainsi libellé:
"Depuis le 1er janvier 1986, on renonce à poser la condition selon
laquelle l'assuré doit être en mesure d'entrer dans sa baignoire d'une
manière indépendante grâce à cet appareil (l'élévateur de bain). Cela
signifie que l'on peut l'aider dans cette opération. On a toutefois
maintenu une condition: (l)'assuré doit être capable de s'occuper lui-même
de son hygiène, donc de se laver. Etant donné qu'il est souvent difficile,
lors de l'instruction de la demande, de déterminer si cette aptitude
existe ou non, et que la personne chargée de l'enquête doit se contenter,
la plupart du temps, des données fournies par celle qui soigne l'invalide,
il faut prendre pour critère de délimitation l'allocation pour impotent ou
la contribution pour mineurs impotents. Si de telles prestations sont
versées pour une impotence grave, il faut admettre que l'assuré ne peut
assumer son hygiène corporelle d'une manière autonome."
bb) Dans leur teneur valable depuis le 1er janvier 1989, les directives de l'OFAS concernant la remise des moyens auxiliaires par l'assurance-invalidité (DMAI) prévoient, sous ch. m. 14.01.1 (première phrase), que les installations sanitaires complémentaires automatiques comprennent surtout les douches chaudes de toilettes ainsi que les élévateurs de bain (le ch. m. 14.02.1 doit être respecté).
D'après le ch. m. 14.01.4 de ces nouvelles directives, la condition déterminante pour pouvoir octroyer un élévateur de bain est que l'assuré puisse encore se laver seul. Cette condition n'est pas remplie lorsque les allocations pour impotents, respectivement les contributions aux frais de soins pour mineurs impotents sont octroyées en raison de l'impotence de degré grave.
b) Les directives de l'OFAS sont des instructions données par l'autorité de surveillance aux organes d'application de l'assurance sur la façon dont ils doivent exercer leurs compétences. Destinées à assurer une application uniforme des prescriptions légales par l'administration, de telles instructions n'ont d'effet qu'à l'égard de cette dernière. Elles ne créent pas de nouvelles règles de droit et ne peuvent contraindre les administrés à adopter un certain comportement, actif ou passif. Non publiées au recueil officiel des lois fédérales, ces directives donnent le point de vue d'un organe de l'Etat sur l'application des règles de droit et non pas une interprétation contraignante de celles-ci. Sans se prononcer sur leur validité car, ne constituant pas des décisions, elles ne peuvent être attaquées en tant que telles, le juge en contrôle librement la constitutionnalité et la légalité, à l'occasion de l'examen d'un cas concret. Il ne s'en écarte toutefois que dans la mesure ou elles établissent des normes qui ne sont pas conformes aux dispositions légales applicables (voir ATF 114 V 15 consid. 1c, ATF 113 V 21 consid. b, ATF 110 V 267 s., ATF 107 V 155 consid. 2b ainsi que les arrêts et la doctrine cités).
3. La pratique administrative qui résulte des directives précitées n'est pas conforme à la réglementation relative aux installations sanitaires complémentaires automatiques, dans la mesure ou elle exclut tout droit à un élévateur de bain lorsque l'assuré est atteint d'impotence grave. En effet, cela revient à introduire une condition supplémentaire sous ch. 14.01 de la liste des moyens auxiliaires en annexe à l'OMAI, à savoir que l'assuré n'a droit à une installation sanitaire complémentaire automatique que s'il n'est pas entièrement impotent.
Cette condition supplémentaire ne se justifie pas. En effet, l'élévateur de bain sert à entrer dans la baignoire ou à en sortir. Ce faisant, il permet à l'assuré d'être en contact direct avec l'eau de son bain. Tel est le but d'hygiène corporelle de ce moyen auxiliaire (en ce qui concerne le siège hydraulique pour baignoire, voir un arrêt rendu dans le cadre de l'ancien art. 5 OMA, paru dans la RCC 1974 p. 395 consid. 3).
Or, faire seul sa toilette au moyen d'un élévateur de bain, c'est en réalité se baigner grâce à cet appareil. En effet, l'élévateur de bain sert uniquement à se baigner, mais non encore à se laver. Le but d'hygiène corporelle propre à l'élévateur de bain est dès lors atteint du seul fait que l'assuré se trouve en contact direct avec l'eau de son bain. Que l'assuré soit ou non assisté par un tiers ne saurait donc être déterminant, le contact direct avec l'eau du bain ayant lieu indépendamment de l'aide d'autrui.
N'est pas décisive, par conséquent, la condition d'indépendance de l'assuré dans ses déplacements, contrairement à ce qui concerne la remise d'un fauteuil roulant électrique selon le ch. 9.02 de la liste des moyens auxiliaires en annexe à l'OMAI (sur cette condition, RCC 1988 p. 197 consid. 2a; voir aussi ATF 105 V 261 consid. 3c).
Par ailleurs, l'aide d'autrui ne saurait remplacer l'élévateur de bain, sans lequel l'assuré ne pourrait plus se baigner. Cet appareil est donc bel et bien un moyen auxiliaire servant à développer l'autonomie personnelle en matière d'hygiène corporelle, dont la remise n'est pas inconciliable avec le versement d'une allocation pour impotent, quel que soit le degré d'impotence de l'assuré.
Dans cette mesure, la légalité des directives précitées de l'OFAS doit être niée.
4. En l'espèce, comme l'indique le Service social de l'association valaisanne en faveur des handicapés physiques et mentaux, la recourante n'a plus aucune tonicité dans les membres, de sorte qu'elle ne peut plus se tenir debout sur le siège de bain qui lui a été remis en prêt. De plus, faute de place, l'installation d'une douche est exclue. Enfin, l'assurée ne dispose pas d'un élévateur pour malade, de sorte que l'application éventuelle du ch. m. 14.02.1 des directives susmentionnées de l'OFAS ne se pose pas.
Dans ces conditions, la recourante a droit à un élévateur de bain.
Il convient toutefois de renvoyer la cause à l'administration pour qu'elle examine si le modèle "Aqua-Tec-Minor" est simple et adéquat (art. 2 al. 4 OMAI). | fr | Art. 21 cpv. 2 LAI, cifra 14.01 OMAI Allegato: Diritto a un'installazione sanitaria complementare automatica. Il fatto che l'assicurato sia integralmente grande invalido non esclude, di per sé, ogni diritto a un'installazione sanitaria complementare automatica (in casu: elevatore per bagno). | it | social security law | 1,990 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-V-95%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,916 | 117 II 1 | 117 II 1
Sachverhalt ab Seite 2
A.- Am 27. November 1989 strahlte das Fernsehen der deutschen und rätoromanischen Schweiz (DRS) in der Sendung "Kassensturz" einen Beitrag aus, der sich u.a. mit dem Geschäftsgebaren der Amway (Schweiz) AG auseinandersetzte. Mit Schreiben vom 15. Dezember 1990 ersuchte die Amway (Schweiz) AG die Direktion DRS, eine Gegendarstellung zu veröffentlichen, was von der SRG als Trägerin des Fernsehens DRS abgelehnt wurde.
B.- Mit Eingabe vom 25. Januar 1990 gelangte die Amway (Schweiz) AG an den Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich mit dem gegen die SRG gerichteten Begehren um Veröffentlichung der erwähnten Gegendarstellung. Mit Verfügung vom 2. Februar 1990 wies der Einzelrichter dieses Begehren ab.
Einen gegen diese Verfügung gerichteten Rekurs der Amway (Schweiz) AG hiess das Obergericht mit Beschluss vom 22. Mai 1990 zum Teil gut und ordnete eine gegenüber dem Begehren gekürzte und teilweise auch veränderte Gegendarstellung an.
C.- Gegen diesen Beschluss gelangt die SRG mit Berufung an das Bundesgericht und verlangt die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides, soweit damit die Gegendarstellung angeordnet und ihr Kosten auferlegt wurden.
Die Amway (Schweiz) AG verlangt die Abweisung der Berufung.
Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen zur Berufung verzichtet.
Die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts hat die Aufzeichnung des fraglichen Teils der "Kassensturz"-Sendung vom 27. November 1989 visioniert.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. Die Beklagte macht in ihrer Berufung eine Verletzung der Art. 28i und 28l ZGB geltend, weil der vom Obergericht zur Gegendarstellung zugelassene Text nicht mit demjenigen übereinstimme, der ihr vor dem gerichtlichen Verfahren von der Klägerin unterbreitet worden sei.
a) Die Beklagte macht geltend, Gegenstand der gerichtlich angeordneten Gegendarstellung könne nur jener Text sein, der vor dem Prozess dem Medienunternehmen unterbreitet worden sei. Das Gesetz sehe die richterliche Durchsetzung nur als subsidiäre Möglichkeit vor. Der Gesetzgeber habe grosses Gewicht darauf gelegt, dass das Gegendarstellungsrecht ohne richterliche Einmischung auskomme. Der Anspruch auf gerichtliche Durchsetzung bestehe deshalb nur bezüglich eines Textes, der vorgängig dem Medienunternehmen unterbreitet und dessen Veröffentlichung von diesem abgelehnt worden sei. Von bloss grammatikalischen und orthographischen Korrekturen abgesehen, sei deshalb eine Änderung des Textes im gerichtlichen Verfahren nicht zulässig.
In der Tat war es dem Gesetzgeber ein Anliegen, dass sich das Gegendarstellungsrecht in der Regel ohne Prozesse verwirkliche. Dabei waren zwei Überlegungen ausschlaggebend: Zum einen ist das ganze Institut auf ein rasches Handeln angelegt; ein gerichtliches Verfahren dauert aber immer eine gewisse Zeit. Zum andern gilt es aber auch, die Medienunternehmen vor Prozesskosten und den mit einem gerichtlichen Verfahren verbundenen Umtrieben zu schützen, wenn der Anspruch gar nicht bestritten ist.
In einem 1989 ergangenen Entscheid hat das Bundesgericht selber den Text einer Gegendarstellung zur Präzisierung abgeändert (BGE 115 II 119 E. 5c). In diesem Verfahren scheint allerdings die Frage nicht streitig gewesen zu sein, ob eine Abänderung durch den Richter grundsätzlich zulässig sei. Entsprechend finden sich auch keine Ausführungen dazu. Es rechtfertigt sich somit, die Frage neu zu prüfen.
b) Ob sich aus den Art. 28i und 28l ZGB ein absolutes Verbot zur Abänderung des Textes nach Rechtshängigkeit des Gegendarstellungsprozesses ergibt, ist in der Lehre umstritten. PEDRAZZINI/OBERHOLZER gehen davon aus, dass ein solches Vorgehen der grundsätzlichen Regelung widerspreche (PEDRAZZINI/OBERHOLZER, Grundriss des Personenrechts, Bern 1989, S. 168). HOTZ nimmt mit Verweis auf einen Entscheid des Zürcher Obergerichts offenbar auch an, dass der Kläger im gerichtlichen Verfahren nur genau den Text vorlegen dürfe, den er vorgängig dem Medienunternehmen unterbreitet habe (KARL MATTHIAS HOTZ, Kommentar zum Recht auf Gegendarstellung (ZGB 28g-l), Bern und Stuttgart 1987, S. 107). Andererseits lässt der gleiche Autor dann aber Streichungen und andere Änderungen des Textes durch den Richter unter gewissen Voraussetzungen und in beschränktem Umfang zu (HOTZ, S. 110 f.). TERCIER führt aus, dass der Richter die Veröffentlichung einer abgeänderten oder gekürzten Gegendarstellung auf jeden Fall dann anordnen könne, wenn der Kläger ein entsprechendes Begehren gestellt habe. Allerdings sei Voraussetzung, dass eine Anpassung leicht möglich sei (TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, Zürich 1984, Rz. 1714). Die Änderung durch den Richter lässt auch BUCHER zu (ANDREAS BUCHER, Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, Basel und Frankfurt a.M. 1986, S. 191).
aa) Sinnvollerweise kann es in der Tat dem Richter nicht verwehrt werden, eine verlangte Gegendarstellung auf ein gesetzeskonformes Mass zu kürzen. Prozessual bedeutet dies eine teilweise Gutheissung des Begehrens. Bezüglich Streichungen kann auch das Argument nicht gelten, der Text habe dem Medienunternehmen nicht vorgelegen. Dieses hatte die Möglichkeit, dem Kläger bekanntzugeben, welche Teile des Textes es bereit sei zu publizieren; es konnte sogar ohne weiteres eine entsprechend gekürzte Veröffentlichung vornehmen, allerdings auf die Gefahr hin, eine zweite Gegendarstellung veröffentlichen zu müssen, wenn sich in einem Prozess nachträglich herausstellen sollte, dass die Kürzung nicht gerechtfertigt war (vgl. TERCIER, Rz. 1540 ff.).
bb) Die gesetzlichen Anforderungen an eine Gegendarstellung können es aber als erforderlich erscheinen lassen, den Text nicht nur zu kürzen, sondern auch abzuändern oder gar zu ergänzen. Inhaltlich braucht es dabei nicht um etwas anderes zu gehen als bei einer Kürzung. Wie das Kürzen kann auch das Abändern darin bestehen, die Gegendarstellung einzuschränken, d.h. eine weniger weitgehende Aussage zuzulassen als die ursprünglich verlangte.
Namentlich wenn der Text nur in wenigen Punkten nicht den gesetzlichen Anforderungen entspricht, wäre es stossend, wenn die Klage auf Gegendarstellung abgewiesen werden müsste, bloss weil der Richter den Text nicht den gesetzlichen Erfordernissen anpassen kann. Das Institut der Gegendarstellung ist nur sinnvoll, wenn die Veröffentlichung möglichst rasch erfolgt. Deshalb schreibt das Bundesrecht den Kantonen auch ein rasches Verfahren vor (Art. 28l Abs. 3 ZGB). Ein schnelles Handeln hindert aber die betroffene Person oft daran, den Text, den sie dem Medienunternehmen vorlegt, mit grösster Sorgfalt zu erarbeiten. Auch von daher sollte es ihrem Anspruch nicht schaden, wenn die verlangte Gegendarstellung nicht von Anfang an vollständig gesetzeskonform ist.
cc) Sowohl Kürzungen als auch Ergänzungen sind allerdings nur insoweit zulässig, als dadurch inhaltlich nicht über die Aussagen hinausgegangen wird, die bereits im Text enthalten waren, der dem Medienunternehmen vorlag. Insoweit wird mit den zulässigen Änderungen nur die ursprünglich verlangte Gegendarstellung abgeschwächt. Der geänderte Text muss inhaltlich - nicht bezüglich der Anzahl Wörter - gegenüber dem ursprünglichen Text ein Minus darstellen. Insoweit können auch keine prozessualen Bedenken diesem Vorgehen entgegenstehen, da die Änderungen eine teilweise Gutheissung der Klage bedeuten (vgl. TERCIER, Rz. 1714).
c) Da sowohl das Kürzen als auch das sonstige Ändern des Textes durch den Richter eine Minderung der Gegendarstellung gegenüber dem vom Kläger Verlangten darstellen, kann es nicht im freien Ermessen des Richters liegen, ob er den Text den gesetzlichen Erfordernissen anpassen oder die Klage abweisen will. Der Richter darf eine Klage nicht abweisen, wenn der Anspruch teilweise begründet ist. Das Überklagen stellt keinen Grund dar, den Anspruch auch abzulehnen, soweit er begründet ist.
Eine teilweise Gutheissung kommt allerdings nur in Frage, sofern die Klage so formuliert ist, dass die Abänderungen vom Richter ohne weiteres vorgenommen werden können. Es ist diesem nicht zuzumuten, die Gegendarstellung selber zu redigieren.
d) Die Beklagte macht sodann geltend, die Abänderung des Textes sei deshalb nicht zulässig gewesen, weil die Klägerin ihr nicht zugestimmt habe.
Sofern nicht besondere Umstände vorliegen, muss davon ausgegangen werden, dass derjenige, der eine Gegendarstellung verlangt, eine teilweise Gutheissung seiner Klage der vollständigen Abweisung vorzieht. Dem raschen Verfahren entspricht es zudem eher, die veränderte Gegendarstellung ohne prozessuale Weiterungen und damit auch ohne ein nochmaliges Anhören des Klägers anzuordnen (a.M. offenbar TERCIER, Rz. 1714). Überdies hat die Klägerin in ihrem Eventualantrag vor Obergericht ausdrücklich verlangt, allenfalls einzelne Ziffern ihres Textes zur Gegendarstellung zu bringen. Dieser Antrag kann vernünftigerweise nur so verstanden werden, dass sie auch mit der (allenfalls auch nur inhaltlichen) Kürzung einzelner Ziffern einverstanden wäre.
e) Soweit der Richter den Text abändern kann, muss dies auch dem Kläger möglich sein, jedenfalls solange dieser nach dem massgeblichen Prozessrecht noch von seiner Klage teilweise Abstand nehmen kann. Insoweit kann der Kläger auch noch in einer Berufung an das Bundesgericht gewisse Änderungen am Text vornehmen. | de | Durchsetzung des Rechts auf Gegendarstellung. Art. 28i und Art. 28l ZGB. 1. Der Richter kann im Verfahren nach Art. 28l ZGB den Text einer Gegendarstellung abändern, wenn dies nötig ist, um diesen den gesetzlichen Anforderungen anzupassen. Der geänderte Text darf inhaltlich nicht über die Aussagen hinausgehen, die bereits im Text enthalten waren, der dem Medienunternehmen vorlag (E. 2b).
2. Können die Abänderungen vom Richter ohne weiteres vorgenommen werden, so muss er den vorgelegten Text den gesetzlichen Erfordernissen anpassen und darf die Klage nicht abweisen (E. 2c).
3. Sofern nicht besondere Umstände vorliegen, muss davon ausgegangen werden, dass derjenige, der eine Gegendarstellung verlangt, eine teilweise Gutheissung seiner Klage der vollständigen Abweisung vorzieht (E. 2d).
4. Solange das massgebliche Prozessrecht es zulässt, kann auch der Kläger den Text der Gegendarstellung kürzen oder inhaltlich einschränken (E. 2e). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,917 | 117 II 1 | 117 II 1
Sachverhalt ab Seite 2
A.- Am 27. November 1989 strahlte das Fernsehen der deutschen und rätoromanischen Schweiz (DRS) in der Sendung "Kassensturz" einen Beitrag aus, der sich u.a. mit dem Geschäftsgebaren der Amway (Schweiz) AG auseinandersetzte. Mit Schreiben vom 15. Dezember 1990 ersuchte die Amway (Schweiz) AG die Direktion DRS, eine Gegendarstellung zu veröffentlichen, was von der SRG als Trägerin des Fernsehens DRS abgelehnt wurde.
B.- Mit Eingabe vom 25. Januar 1990 gelangte die Amway (Schweiz) AG an den Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich mit dem gegen die SRG gerichteten Begehren um Veröffentlichung der erwähnten Gegendarstellung. Mit Verfügung vom 2. Februar 1990 wies der Einzelrichter dieses Begehren ab.
Einen gegen diese Verfügung gerichteten Rekurs der Amway (Schweiz) AG hiess das Obergericht mit Beschluss vom 22. Mai 1990 zum Teil gut und ordnete eine gegenüber dem Begehren gekürzte und teilweise auch veränderte Gegendarstellung an.
C.- Gegen diesen Beschluss gelangt die SRG mit Berufung an das Bundesgericht und verlangt die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides, soweit damit die Gegendarstellung angeordnet und ihr Kosten auferlegt wurden.
Die Amway (Schweiz) AG verlangt die Abweisung der Berufung.
Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen zur Berufung verzichtet.
Die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts hat die Aufzeichnung des fraglichen Teils der "Kassensturz"-Sendung vom 27. November 1989 visioniert.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. Die Beklagte macht in ihrer Berufung eine Verletzung der Art. 28i und 28l ZGB geltend, weil der vom Obergericht zur Gegendarstellung zugelassene Text nicht mit demjenigen übereinstimme, der ihr vor dem gerichtlichen Verfahren von der Klägerin unterbreitet worden sei.
a) Die Beklagte macht geltend, Gegenstand der gerichtlich angeordneten Gegendarstellung könne nur jener Text sein, der vor dem Prozess dem Medienunternehmen unterbreitet worden sei. Das Gesetz sehe die richterliche Durchsetzung nur als subsidiäre Möglichkeit vor. Der Gesetzgeber habe grosses Gewicht darauf gelegt, dass das Gegendarstellungsrecht ohne richterliche Einmischung auskomme. Der Anspruch auf gerichtliche Durchsetzung bestehe deshalb nur bezüglich eines Textes, der vorgängig dem Medienunternehmen unterbreitet und dessen Veröffentlichung von diesem abgelehnt worden sei. Von bloss grammatikalischen und orthographischen Korrekturen abgesehen, sei deshalb eine Änderung des Textes im gerichtlichen Verfahren nicht zulässig.
In der Tat war es dem Gesetzgeber ein Anliegen, dass sich das Gegendarstellungsrecht in der Regel ohne Prozesse verwirkliche. Dabei waren zwei Überlegungen ausschlaggebend: Zum einen ist das ganze Institut auf ein rasches Handeln angelegt; ein gerichtliches Verfahren dauert aber immer eine gewisse Zeit. Zum andern gilt es aber auch, die Medienunternehmen vor Prozesskosten und den mit einem gerichtlichen Verfahren verbundenen Umtrieben zu schützen, wenn der Anspruch gar nicht bestritten ist.
In einem 1989 ergangenen Entscheid hat das Bundesgericht selber den Text einer Gegendarstellung zur Präzisierung abgeändert (BGE 115 II 119 E. 5c). In diesem Verfahren scheint allerdings die Frage nicht streitig gewesen zu sein, ob eine Abänderung durch den Richter grundsätzlich zulässig sei. Entsprechend finden sich auch keine Ausführungen dazu. Es rechtfertigt sich somit, die Frage neu zu prüfen.
b) Ob sich aus den Art. 28i und 28l ZGB ein absolutes Verbot zur Abänderung des Textes nach Rechtshängigkeit des Gegendarstellungsprozesses ergibt, ist in der Lehre umstritten. PEDRAZZINI/OBERHOLZER gehen davon aus, dass ein solches Vorgehen der grundsätzlichen Regelung widerspreche (PEDRAZZINI/OBERHOLZER, Grundriss des Personenrechts, Bern 1989, S. 168). HOTZ nimmt mit Verweis auf einen Entscheid des Zürcher Obergerichts offenbar auch an, dass der Kläger im gerichtlichen Verfahren nur genau den Text vorlegen dürfe, den er vorgängig dem Medienunternehmen unterbreitet habe (KARL MATTHIAS HOTZ, Kommentar zum Recht auf Gegendarstellung (ZGB 28g-l), Bern und Stuttgart 1987, S. 107). Andererseits lässt der gleiche Autor dann aber Streichungen und andere Änderungen des Textes durch den Richter unter gewissen Voraussetzungen und in beschränktem Umfang zu (HOTZ, S. 110 f.). TERCIER führt aus, dass der Richter die Veröffentlichung einer abgeänderten oder gekürzten Gegendarstellung auf jeden Fall dann anordnen könne, wenn der Kläger ein entsprechendes Begehren gestellt habe. Allerdings sei Voraussetzung, dass eine Anpassung leicht möglich sei (TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, Zürich 1984, Rz. 1714). Die Änderung durch den Richter lässt auch BUCHER zu (ANDREAS BUCHER, Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, Basel und Frankfurt a.M. 1986, S. 191).
aa) Sinnvollerweise kann es in der Tat dem Richter nicht verwehrt werden, eine verlangte Gegendarstellung auf ein gesetzeskonformes Mass zu kürzen. Prozessual bedeutet dies eine teilweise Gutheissung des Begehrens. Bezüglich Streichungen kann auch das Argument nicht gelten, der Text habe dem Medienunternehmen nicht vorgelegen. Dieses hatte die Möglichkeit, dem Kläger bekanntzugeben, welche Teile des Textes es bereit sei zu publizieren; es konnte sogar ohne weiteres eine entsprechend gekürzte Veröffentlichung vornehmen, allerdings auf die Gefahr hin, eine zweite Gegendarstellung veröffentlichen zu müssen, wenn sich in einem Prozess nachträglich herausstellen sollte, dass die Kürzung nicht gerechtfertigt war (vgl. TERCIER, Rz. 1540 ff.).
bb) Die gesetzlichen Anforderungen an eine Gegendarstellung können es aber als erforderlich erscheinen lassen, den Text nicht nur zu kürzen, sondern auch abzuändern oder gar zu ergänzen. Inhaltlich braucht es dabei nicht um etwas anderes zu gehen als bei einer Kürzung. Wie das Kürzen kann auch das Abändern darin bestehen, die Gegendarstellung einzuschränken, d.h. eine weniger weitgehende Aussage zuzulassen als die ursprünglich verlangte.
Namentlich wenn der Text nur in wenigen Punkten nicht den gesetzlichen Anforderungen entspricht, wäre es stossend, wenn die Klage auf Gegendarstellung abgewiesen werden müsste, bloss weil der Richter den Text nicht den gesetzlichen Erfordernissen anpassen kann. Das Institut der Gegendarstellung ist nur sinnvoll, wenn die Veröffentlichung möglichst rasch erfolgt. Deshalb schreibt das Bundesrecht den Kantonen auch ein rasches Verfahren vor (Art. 28l Abs. 3 ZGB). Ein schnelles Handeln hindert aber die betroffene Person oft daran, den Text, den sie dem Medienunternehmen vorlegt, mit grösster Sorgfalt zu erarbeiten. Auch von daher sollte es ihrem Anspruch nicht schaden, wenn die verlangte Gegendarstellung nicht von Anfang an vollständig gesetzeskonform ist.
cc) Sowohl Kürzungen als auch Ergänzungen sind allerdings nur insoweit zulässig, als dadurch inhaltlich nicht über die Aussagen hinausgegangen wird, die bereits im Text enthalten waren, der dem Medienunternehmen vorlag. Insoweit wird mit den zulässigen Änderungen nur die ursprünglich verlangte Gegendarstellung abgeschwächt. Der geänderte Text muss inhaltlich - nicht bezüglich der Anzahl Wörter - gegenüber dem ursprünglichen Text ein Minus darstellen. Insoweit können auch keine prozessualen Bedenken diesem Vorgehen entgegenstehen, da die Änderungen eine teilweise Gutheissung der Klage bedeuten (vgl. TERCIER, Rz. 1714).
c) Da sowohl das Kürzen als auch das sonstige Ändern des Textes durch den Richter eine Minderung der Gegendarstellung gegenüber dem vom Kläger Verlangten darstellen, kann es nicht im freien Ermessen des Richters liegen, ob er den Text den gesetzlichen Erfordernissen anpassen oder die Klage abweisen will. Der Richter darf eine Klage nicht abweisen, wenn der Anspruch teilweise begründet ist. Das Überklagen stellt keinen Grund dar, den Anspruch auch abzulehnen, soweit er begründet ist.
Eine teilweise Gutheissung kommt allerdings nur in Frage, sofern die Klage so formuliert ist, dass die Abänderungen vom Richter ohne weiteres vorgenommen werden können. Es ist diesem nicht zuzumuten, die Gegendarstellung selber zu redigieren.
d) Die Beklagte macht sodann geltend, die Abänderung des Textes sei deshalb nicht zulässig gewesen, weil die Klägerin ihr nicht zugestimmt habe.
Sofern nicht besondere Umstände vorliegen, muss davon ausgegangen werden, dass derjenige, der eine Gegendarstellung verlangt, eine teilweise Gutheissung seiner Klage der vollständigen Abweisung vorzieht. Dem raschen Verfahren entspricht es zudem eher, die veränderte Gegendarstellung ohne prozessuale Weiterungen und damit auch ohne ein nochmaliges Anhören des Klägers anzuordnen (a.M. offenbar TERCIER, Rz. 1714). Überdies hat die Klägerin in ihrem Eventualantrag vor Obergericht ausdrücklich verlangt, allenfalls einzelne Ziffern ihres Textes zur Gegendarstellung zu bringen. Dieser Antrag kann vernünftigerweise nur so verstanden werden, dass sie auch mit der (allenfalls auch nur inhaltlichen) Kürzung einzelner Ziffern einverstanden wäre.
e) Soweit der Richter den Text abändern kann, muss dies auch dem Kläger möglich sein, jedenfalls solange dieser nach dem massgeblichen Prozessrecht noch von seiner Klage teilweise Abstand nehmen kann. Insoweit kann der Kläger auch noch in einer Berufung an das Bundesgericht gewisse Änderungen am Text vornehmen. | de | Exécution du droit de réponse. Art. 28i et art. 28l CC. 1. Dans une procédure selon l'art. 28l CC, le juge peut modifier le texte d'une réponse lorsque cette mesure est nécessaire pour que celui-ci réponde aux exigences légales. Le contenu du texte modifié ne doit pas excéder les assertions déjà contenues dans le texte soumis à l'entreprise de médias (consid. 2b).
2. Si les modifications peuvent immédiatement être apportées par le juge, celui-ci doit adapter le texte aux exigences légales et non pas rejeter la demande (consid. 2c).
3. A moins de circonstances particulières, on doit présumer que celui qui demande un droit de réponse préfère une admission partielle au rejet total de son action (consid. 2d).
4. Autant que le droit de procédure applicable le permet, le demandeur peut également abréger le texte de la réponse ou restreindre son contenu (consid. 2e). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,918 | 117 II 1 | 117 II 1
Sachverhalt ab Seite 2
A.- Am 27. November 1989 strahlte das Fernsehen der deutschen und rätoromanischen Schweiz (DRS) in der Sendung "Kassensturz" einen Beitrag aus, der sich u.a. mit dem Geschäftsgebaren der Amway (Schweiz) AG auseinandersetzte. Mit Schreiben vom 15. Dezember 1990 ersuchte die Amway (Schweiz) AG die Direktion DRS, eine Gegendarstellung zu veröffentlichen, was von der SRG als Trägerin des Fernsehens DRS abgelehnt wurde.
B.- Mit Eingabe vom 25. Januar 1990 gelangte die Amway (Schweiz) AG an den Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich mit dem gegen die SRG gerichteten Begehren um Veröffentlichung der erwähnten Gegendarstellung. Mit Verfügung vom 2. Februar 1990 wies der Einzelrichter dieses Begehren ab.
Einen gegen diese Verfügung gerichteten Rekurs der Amway (Schweiz) AG hiess das Obergericht mit Beschluss vom 22. Mai 1990 zum Teil gut und ordnete eine gegenüber dem Begehren gekürzte und teilweise auch veränderte Gegendarstellung an.
C.- Gegen diesen Beschluss gelangt die SRG mit Berufung an das Bundesgericht und verlangt die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides, soweit damit die Gegendarstellung angeordnet und ihr Kosten auferlegt wurden.
Die Amway (Schweiz) AG verlangt die Abweisung der Berufung.
Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen zur Berufung verzichtet.
Die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts hat die Aufzeichnung des fraglichen Teils der "Kassensturz"-Sendung vom 27. November 1989 visioniert.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. Die Beklagte macht in ihrer Berufung eine Verletzung der Art. 28i und 28l ZGB geltend, weil der vom Obergericht zur Gegendarstellung zugelassene Text nicht mit demjenigen übereinstimme, der ihr vor dem gerichtlichen Verfahren von der Klägerin unterbreitet worden sei.
a) Die Beklagte macht geltend, Gegenstand der gerichtlich angeordneten Gegendarstellung könne nur jener Text sein, der vor dem Prozess dem Medienunternehmen unterbreitet worden sei. Das Gesetz sehe die richterliche Durchsetzung nur als subsidiäre Möglichkeit vor. Der Gesetzgeber habe grosses Gewicht darauf gelegt, dass das Gegendarstellungsrecht ohne richterliche Einmischung auskomme. Der Anspruch auf gerichtliche Durchsetzung bestehe deshalb nur bezüglich eines Textes, der vorgängig dem Medienunternehmen unterbreitet und dessen Veröffentlichung von diesem abgelehnt worden sei. Von bloss grammatikalischen und orthographischen Korrekturen abgesehen, sei deshalb eine Änderung des Textes im gerichtlichen Verfahren nicht zulässig.
In der Tat war es dem Gesetzgeber ein Anliegen, dass sich das Gegendarstellungsrecht in der Regel ohne Prozesse verwirkliche. Dabei waren zwei Überlegungen ausschlaggebend: Zum einen ist das ganze Institut auf ein rasches Handeln angelegt; ein gerichtliches Verfahren dauert aber immer eine gewisse Zeit. Zum andern gilt es aber auch, die Medienunternehmen vor Prozesskosten und den mit einem gerichtlichen Verfahren verbundenen Umtrieben zu schützen, wenn der Anspruch gar nicht bestritten ist.
In einem 1989 ergangenen Entscheid hat das Bundesgericht selber den Text einer Gegendarstellung zur Präzisierung abgeändert (BGE 115 II 119 E. 5c). In diesem Verfahren scheint allerdings die Frage nicht streitig gewesen zu sein, ob eine Abänderung durch den Richter grundsätzlich zulässig sei. Entsprechend finden sich auch keine Ausführungen dazu. Es rechtfertigt sich somit, die Frage neu zu prüfen.
b) Ob sich aus den Art. 28i und 28l ZGB ein absolutes Verbot zur Abänderung des Textes nach Rechtshängigkeit des Gegendarstellungsprozesses ergibt, ist in der Lehre umstritten. PEDRAZZINI/OBERHOLZER gehen davon aus, dass ein solches Vorgehen der grundsätzlichen Regelung widerspreche (PEDRAZZINI/OBERHOLZER, Grundriss des Personenrechts, Bern 1989, S. 168). HOTZ nimmt mit Verweis auf einen Entscheid des Zürcher Obergerichts offenbar auch an, dass der Kläger im gerichtlichen Verfahren nur genau den Text vorlegen dürfe, den er vorgängig dem Medienunternehmen unterbreitet habe (KARL MATTHIAS HOTZ, Kommentar zum Recht auf Gegendarstellung (ZGB 28g-l), Bern und Stuttgart 1987, S. 107). Andererseits lässt der gleiche Autor dann aber Streichungen und andere Änderungen des Textes durch den Richter unter gewissen Voraussetzungen und in beschränktem Umfang zu (HOTZ, S. 110 f.). TERCIER führt aus, dass der Richter die Veröffentlichung einer abgeänderten oder gekürzten Gegendarstellung auf jeden Fall dann anordnen könne, wenn der Kläger ein entsprechendes Begehren gestellt habe. Allerdings sei Voraussetzung, dass eine Anpassung leicht möglich sei (TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, Zürich 1984, Rz. 1714). Die Änderung durch den Richter lässt auch BUCHER zu (ANDREAS BUCHER, Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, Basel und Frankfurt a.M. 1986, S. 191).
aa) Sinnvollerweise kann es in der Tat dem Richter nicht verwehrt werden, eine verlangte Gegendarstellung auf ein gesetzeskonformes Mass zu kürzen. Prozessual bedeutet dies eine teilweise Gutheissung des Begehrens. Bezüglich Streichungen kann auch das Argument nicht gelten, der Text habe dem Medienunternehmen nicht vorgelegen. Dieses hatte die Möglichkeit, dem Kläger bekanntzugeben, welche Teile des Textes es bereit sei zu publizieren; es konnte sogar ohne weiteres eine entsprechend gekürzte Veröffentlichung vornehmen, allerdings auf die Gefahr hin, eine zweite Gegendarstellung veröffentlichen zu müssen, wenn sich in einem Prozess nachträglich herausstellen sollte, dass die Kürzung nicht gerechtfertigt war (vgl. TERCIER, Rz. 1540 ff.).
bb) Die gesetzlichen Anforderungen an eine Gegendarstellung können es aber als erforderlich erscheinen lassen, den Text nicht nur zu kürzen, sondern auch abzuändern oder gar zu ergänzen. Inhaltlich braucht es dabei nicht um etwas anderes zu gehen als bei einer Kürzung. Wie das Kürzen kann auch das Abändern darin bestehen, die Gegendarstellung einzuschränken, d.h. eine weniger weitgehende Aussage zuzulassen als die ursprünglich verlangte.
Namentlich wenn der Text nur in wenigen Punkten nicht den gesetzlichen Anforderungen entspricht, wäre es stossend, wenn die Klage auf Gegendarstellung abgewiesen werden müsste, bloss weil der Richter den Text nicht den gesetzlichen Erfordernissen anpassen kann. Das Institut der Gegendarstellung ist nur sinnvoll, wenn die Veröffentlichung möglichst rasch erfolgt. Deshalb schreibt das Bundesrecht den Kantonen auch ein rasches Verfahren vor (Art. 28l Abs. 3 ZGB). Ein schnelles Handeln hindert aber die betroffene Person oft daran, den Text, den sie dem Medienunternehmen vorlegt, mit grösster Sorgfalt zu erarbeiten. Auch von daher sollte es ihrem Anspruch nicht schaden, wenn die verlangte Gegendarstellung nicht von Anfang an vollständig gesetzeskonform ist.
cc) Sowohl Kürzungen als auch Ergänzungen sind allerdings nur insoweit zulässig, als dadurch inhaltlich nicht über die Aussagen hinausgegangen wird, die bereits im Text enthalten waren, der dem Medienunternehmen vorlag. Insoweit wird mit den zulässigen Änderungen nur die ursprünglich verlangte Gegendarstellung abgeschwächt. Der geänderte Text muss inhaltlich - nicht bezüglich der Anzahl Wörter - gegenüber dem ursprünglichen Text ein Minus darstellen. Insoweit können auch keine prozessualen Bedenken diesem Vorgehen entgegenstehen, da die Änderungen eine teilweise Gutheissung der Klage bedeuten (vgl. TERCIER, Rz. 1714).
c) Da sowohl das Kürzen als auch das sonstige Ändern des Textes durch den Richter eine Minderung der Gegendarstellung gegenüber dem vom Kläger Verlangten darstellen, kann es nicht im freien Ermessen des Richters liegen, ob er den Text den gesetzlichen Erfordernissen anpassen oder die Klage abweisen will. Der Richter darf eine Klage nicht abweisen, wenn der Anspruch teilweise begründet ist. Das Überklagen stellt keinen Grund dar, den Anspruch auch abzulehnen, soweit er begründet ist.
Eine teilweise Gutheissung kommt allerdings nur in Frage, sofern die Klage so formuliert ist, dass die Abänderungen vom Richter ohne weiteres vorgenommen werden können. Es ist diesem nicht zuzumuten, die Gegendarstellung selber zu redigieren.
d) Die Beklagte macht sodann geltend, die Abänderung des Textes sei deshalb nicht zulässig gewesen, weil die Klägerin ihr nicht zugestimmt habe.
Sofern nicht besondere Umstände vorliegen, muss davon ausgegangen werden, dass derjenige, der eine Gegendarstellung verlangt, eine teilweise Gutheissung seiner Klage der vollständigen Abweisung vorzieht. Dem raschen Verfahren entspricht es zudem eher, die veränderte Gegendarstellung ohne prozessuale Weiterungen und damit auch ohne ein nochmaliges Anhören des Klägers anzuordnen (a.M. offenbar TERCIER, Rz. 1714). Überdies hat die Klägerin in ihrem Eventualantrag vor Obergericht ausdrücklich verlangt, allenfalls einzelne Ziffern ihres Textes zur Gegendarstellung zu bringen. Dieser Antrag kann vernünftigerweise nur so verstanden werden, dass sie auch mit der (allenfalls auch nur inhaltlichen) Kürzung einzelner Ziffern einverstanden wäre.
e) Soweit der Richter den Text abändern kann, muss dies auch dem Kläger möglich sein, jedenfalls solange dieser nach dem massgeblichen Prozessrecht noch von seiner Klage teilweise Abstand nehmen kann. Insoweit kann der Kläger auch noch in einer Berufung an das Bundesgericht gewisse Änderungen am Text vornehmen. | de | Attuazione del diritto di risposta. Art. 28i e art. 28l CC. 1. Nella procedura secondo l'art. 28l CC, il giudice può modificare il testo di una risposta ove ciò sia necessario perché la risposta adempia i requisiti di legge. Il testo modificato non deve scostarsi, nella sua sostanza, dalle affermazioni già contenute nel testo sottoposto all'impresa responsabile del mezzo di comunicazione (consid. 2b).
2. Se le modifiche possono senz'altro essere apportate dal giudice, quest'ultimo deve adeguare il testo ai requisiti di legge e non può respingere integralmente l'istanza (consid. 2c).
3. Salvo circostanze particolari, va presunto che chi fa valere il diritto di risposta preferisca che la sua istanza sia accolta parzialmente anziché respinta integralmente (consid. 2d).
4. In quanto sia consentito dal diritto processuale applicabile, l'istante può anche abbreviare il testo della risposta o limitarne il contenuto (consid. 2e). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,919 | 117 II 101 | 117 II 101
Sachverhalt ab Seite 102
A.- La sera del 14 novembre 1981 alle ore 23.10, è avvenuto in territorio del Comune di Lugano, all'intersezione fra via Zurigo e via Maderno, un grave incidente della circolazione che ha coinvolto i signori X e Y. X percorreva con la propria vettura la via Maderno in direzione di Cornaredo, giunto all'incrocio con via Zurigo - regolata da un impianto semaforico - entrava in collisione con la vettura di Y che proveniva da destra su via Zurigo in direzione di Besso. Quest'ultimo è deceduto il 3 dicembre 1981 in seguito alle ferite riportate. X veniva invece dimesso dall'Ospedale alcuni giorni dopo l'incidente.
B.- Il Procuratore pubblico della giurisdizione sottocenerina ha avviato un'inchiesta penale per omicidio colposo nei confronti di X e, dopo aver assunto informazioni preliminari, ha trasmesso gli atti al Giudice istruttore per l'istruttoria formale. Allo scopo di chiarire le cause e la dinamica dell'incidente sono state eseguite nell'ambito dell'istruzione tre perizie, una giudiziaria, una di parte, ordinata da X ed infine una superperizia, affidata al servizio scientifico della Polizia comunale di Zurigo e tendente in modo particolare ad esprimersi sui precedenti referti apparsi fra di loro contrastanti. Il superperito, confermando sostanzialmente la perizia di parte, ha accertato che X ha passato l'incrocio con la luce gialla ad una velocità minima di 70 km/h; Y con la luce rossa ad una velocità di circa 41 km/h.
Con decreto del 25 marzo 1986, il Procuratore pubblico della giurisdizione sottocenerina, fondandosi essenzialmente sulle risultanze della superperizia, ha abbandonato il procedimento penale avviato nei confronti di X: quest'ultimo al momento in cui la luce del semaforo è passata dal verde al giallo non era infatti più in condizione di fermarsi prima della linea di arresto e la collisione non avrebbe potuto essere evitata nemmeno se la velocità fosse stata quella autorizzata di 60 km/h. Il superamento del limite di velocità consentito in quel tratto di strada non è quindi stato causale per l'incidente. Contro questa decisione, gli Eredi Y sono insorti alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale di appello, formulando una proposta d'accusa contro X per titolo di omicidio colposo. Il 30 giugno 1986 la Camera ha respinto la proposta dei ricorrenti. Il Tribunale federale ha dichiarato inammissibili i ricorsi di diritto pubblico (causa P 1271/1986) e per cassazione penale (causa Str. 488/86) presentati dagli Eredi di Y contro la decisione dell'autorità cantonale.
C.- X ha intentato il 7 agosto 1986 una causa davanti al Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 1, per ottenere la condanna della "Vodese" Assicurazioni, presso cui il veicolo guidato da Y era assicurato, al pagamento di fr. 75'236.-- oltre interessi in rifusione del danno subito di cui fr. 1'216.-- per spese vive, fr. 10'500.-- per danno totale del veicolo, fr. 20'000.-- per l'onorario del perito di parte, fr. 18'250.-- per l'onorario del proprio patrocinatore e fr. 25'000.-- come indennità per torto morale. La "Vodese" Assicurazioni ha riconosciuto la propria responsabilità limitatamente a 2/3 del danno, ossia fr. 7'664.-- (fr. 996.-- per spese vive e fr. 10'500.-- per danno totale). Essa ha respinto le ulteriori pretese dell'attore, dichiarandosi tuttavia disposta a versare a quest'ultimo - a titolo di risarcimento delle spese sostenute prima del processo - il 10% oltre interessi dell'importo che sarebbe stato riconosciuto giudizialmente quale risarcimento danni. Il 18 novembre 1986 la convenuta ha poi versato all'attore l'importo di fr. 9'596.50 (fr. 7'664.-- danno riconosciuto e fr. 1'932.50 per interessi). Con sentenza del 6 settembre 1989 il Pretore ha parzialmente accolto la petizione e condannato la compagnia assicuratrice a corrispondere a X fr. 10'481.-- oltre interessi al 5% su fr. 8'832.-- dal 14 novembre 1981 e su fr. 1'649.60 dal 1o aprile 1986. Egli ha affermato l'integrale responsabilità della convenuta, riconoscendo all'attore fr. 999.-- per spese vive, fr. 10'500.-- per danno totale, dedotto il versamento di fr. 7'664.-- e fr. 5'000.-- per torto morale. La pretesa per spese sostenute prima del processo è stata accolta limitatamente a fr. 1'649.60, equivalenti al 10% della somma riconosciuta a titolo di risarcimento danni. Statuendo il 20 giugno 1990 su un appello principale dell'attore e adesivo della convenuta, la II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino, ha integralmente accolto la pretesa dell'attore di risarcimento delle spese sostenute prima del processo, confermando per il resto il giudizio del Pretore.
D.- Il 4 settembre 1990 la "Vodese" Assicurazioni ha inoltrato al Tribunale federale un ricorso per riforma in cui chiede che la petizione sia accolta limitatamente all'importo di fr. 10'481.60 oltre interessi al 5% su fr. 3'832.-- dal 15 novembre 1986, su fr. 5'000.-- dal 14 novembre 1981 e su fr. 1'649.60 dal 1o aprile 1986. X postula il rigetto del gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
1. La sola questione litigiosa riguarda, sul piano federale, il risarcimento delle spese di patrocinio e di perizia sostenute prima del processo, ammontanti a fr. 38'520.--. Anche in questa sede la convenuta ribadisce di essere d'accordo che all'attore siano attribuiti a titolo di spese di patrocinio sostenute prima del processo fr. 1'649.60 pari al 10% della somma riconosciuta dal Pretore.
2. Nella sentenza inedita del 17 gennaio 1958 in re "Helvezia" Società svizzera di assicurazioni c. Henzen (consid. 4 in fine), il Tribunale federale ha considerato che le spese di patrocinio sostenute prima del processo non costituivano un elemento del danno secondo gli art. 41 segg. CO. In una successiva sentenza del 20 gennaio 1970 in re Grüneisen c. "Zurigo" Assicurazioni (consid. 3), pure non pubblicata, la questione è rimasta indecisa. Nella sentenza pubblicata in DTF 97 II 267 seg. consid. III 5 il Tribunale federale ha poi ammesso il principio che le spese connesse all'intervento necessario di un avvocato prima dell'apertura del processo e non comprese nelle ripetibili secondo la procedura cantonale costituiscono un elemento del danno. Questo principio è stato confermato in DTF 113 II 340 consid. 7 con la precisazione che anche le spese di patrocinio sostenute prima del processo sono soggette a riduzione nella medesima misura delle altre posizioni del danno. In quest'ultima sentenza parte di tali spese riguardavano l'assistenza di uno degli attori nel procedimento penale contro l'autore del danno. Il Tribunale federale non ha però avuto modo di pronunciarsi su tale questione, poiché l'assicurazione non ha contestato l'obbligo del risarcimento, ma unicamente il suo ammontare.
3. L'opinione del Tribunale federale è condivisa unanimamente dalla dottrina e dalla giurisprudenza delle Corti cantonali. Tuttavia, sussistono divergenze sul quesito di sapere, quando e in che misura le spese di patrocinio sostenute prima del processo siano risarcibili. OFTINGER (Schweizerisches Haftpflichtrecht, Vol. I, 4a edizione, Zurigo 1975, pag. 57 in fine) afferma che tali spese sono generalmente risarcibili, anche quelle connesse ad un procedimento penale parallelo. Dello stesso avviso è KELLER (Haftpflicht im Privatrecht, Vol. II, Berna 1987, pag. 33 seg. e 41), con la precisazione che le spese di un procedimento penale sono risarcibili solo se vi è un rapporto di causalità adeguata fra le stesse e l'evento dannoso: ad esempio nel caso in cui il danneggiato abbia partecipato come parte lesa alfine di salvaguardare le proprie pretese civili o sia stato coinvolto e costretto a difendersi, senza colpa, nel procedimento (cfr. op.cit. pag. 41 in medio). BREHM (in: Berner Kommentar, n. 90 e 91 ad art. 41 CO) ritiene che le spese di patrocinio sostenute in un procedimento penale sono risarcibili unicamente se il danneggiato vi ha partecipato come parte lesa per difendere i propri interessi di natura civile; per contro qualora il danneggiato fosse coinvolto per i medesimi fatti quale imputato, le relative spese di patrocinio rimarebbero a suo carico, anche in caso di assoluzione: motivo dell'apertura dell'inchiesta penale è infatti il comportamento del danneggiato e non quello dell'autore del danno. Riservato il caso in cui l'apertura del procedimento penale sia dovuta a fallaci dichiarazioni del responsabile. In questo senso si era già espresso GIRSBERGER (Das Recht auf Ersatz der Anwaltskosten, die im Zusammenhang mit der Verfolgung begründeter oder der Abwehr unbegründeter Ansprüche entstehen, in: SJZ 58/1962, pag. 353) e di recente SCHAER (Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichsystemen, Basilea e Francoforte sul Meno 1984, pag. 74 n. 198-200) e SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER (Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Vol. II, Berna 1988, pag. 64 segg., n. 964/70). Questi ultimi affermano che le spese, derivanti da un procedimento penale aperto contro il danneggiato a seguito di un incidente della circolazione stradale, rimangono a suo carico in quanto riconducibili alla sua difesa davanti al giudice penale; per contro è incerto se il danneggiato, coinvolto senza colpa in un procedimento penale e successivamente assolto, possa far valere una pretesa di risarcimento. Di avviso in parte contrario è STEIN (Wer zahlt die Anwaltskosten im Haftpflichtfall?, in: ZSR 106/1987 pag. 648 segg. e 665 nota 85), che ritiene generalmente risarcibili le spese di patrocinio preprocessuale, nella misura in cui esse siano servite a chiarire le responsabilità e ad accertare il danno, indipendentemente dal ruolo assunto dal danneggiato nel procedimento (parte lesa o imputato).
Le sentenze emesse dalle Corti cantonali su questo argomento concernono solo il risarcimento delle spese di patrocinio sostenute in un procedimento penale dalle parti lese (cfr. Tribunale superiore di Zurigo in: ZR 63/1964 n. 100 pag. 228 consid. 3, 69/1970 n. 141 pag. 380 consid. 10, 70/1971 n. 62 pag. 190 consid. 6; Tribunale cantonale vodese in: SJZ 77/1981 pag. 27 seg. n. 4; Tribunale di appello del Cantone Ticino in: Rep. 1984 pag. 116 seg. consid. 7.3). In dottrina e giurisprudenza si fa spesso riferimento ad un parere allestito da JÄGGI per conto dell'"Helvetia" Assicurazioni il 24 agosto 1962, nel quale si sostiene che le spese di difesa penale sono risarcibili unicamente se il danneggiato ha partecipato come parte lesa al procedimento. Le spese di patrocinio derivanti da un procedimento penale aperto contro il danneggiato, non sono causate dall'autore del danno, anche in caso di assoluzione. In questo caso la causa adeguata è da ricercare infatti nel comportamento delle autorità penali, le quali decidono, in base al loro potere di apprezzamento, contro chi avviare il procedimento; mentre il comportamento dell'autore del danno è solo una condizione di tale decisione (op.cit. pag. 23).
4. Secondo l'art. 58 cpv. 1 LCS il detentore del veicolo a motore risponde soltanto del danno corporale e materiale e non anche del danno puramente economico (o "altro danno" cfr. DTF 106 II 75 segg.). Le spese di patrocinio e in generale quelle sorte in un procedimento penale, non raffigurano né un danno corporale né un danno materiale: il loro risarcimento nell'ambito della responsabilità per la circolazione stradale - la sola che può entrare in considerazione nella presente lite contro l'assicurazione responsabilità civile - sarebbe pertanto escluso (in questo senso il Tribunale superiore di Basilea-Campagna in: SJZ 81/1985 pag. 133 in basso e 134 in alto), ciò renderebbe superflua tutta la discussione sulle spese di patrocinio sostenute prima del processo nella responsabilità per la circolazione stradale. Tuttavia un pregiudizio che provoca normalmente conseguenze analoghe ad un danno materiale deve essere considerato - di regola - in quanto tale e non come danno puramente economico (KELLER, op.cit., pag. 90 e 98 e la sentenza del Tribunale superiore di Zurigo pubblicata in: ZR 63/1964 n. 100, pag. 228 consid. 2 con rinvio al già citato parere di JÄGGI). Nello stesso modo delle spese di patrocinio sostenute prima del processo devono pure essere trattate quelle che hanno una connessione diretta con l'accertamento della responsabilità e del danno. Fra queste vi sono anche - in quanto si rivelano giustificate e necessarie - le spese di perizia.
5. Secondo la sentenza pubblicata in DTF 97 II 267 consid. III 5, le spese connesse all'intervento di un avvocato prima dell'apertura di un processo costituiscono un elemento del danno nella misura in cui non sono comprese nelle ripetibili secondo la procedura cantonale. Questo principio deve valere, a maggior ragione, per le spese sorte in altro procedimento. Di conseguenza, se in quest'ultimo vi è la possibilità di ottenere il risarcimento delle spese, esse non possono più essere fatte valere nell'ambito di una successiva azione per responsabilità civile (DTF 112 Ib 355 segg. consid. 3a). In concreto, la Corte cantonale ha accertato che il codice di procedura penale ticinese preclude all'attore la possibilità di far valere le spese di difesa e di perizia. Evidentemente esse non sono neppure comprese nelle ripetibili dell'attuale procedimento. Tale circostanza è ammessa dalle parti e non potrebbe del resto essere rivista - trattandosi dell'applicazione del diritto cantonale - nell'ambito di un ricorso per riforma (art. 43 cpv. 1 e 55 cpv. 1 lett. c OG; DTF 114 II 188 in fine). Sono pertanto adempiute le condizioni per far valere queste spese quali elemento del danno.
6. a) Fra le opinioni dottrinali sopraesposte quella di STEIN (op.cit., pag. 648 segg.) è eccessiva nella misura in cui questo autore afferma che le spese sostenute prima del processo rappresentano - analogamente agli interessi del credito spettante a titolo di risarcimento danni - un diritto accessorio. Le spese di patrocinio sorte in un procedimento penale possono senza dubbio essere fatte valere come elemento del danno se la parte lesa ha partecipato allo stesso per difendere i propri interessi di natura civile. A tal fine, non è necessario che essa formuli pretese in via adesiva: la sua partecipazione al procedimento contro l'autore del danno - se la procedura penale cantonale lo permette - è sufficiente. D'altra parte, non può essere condivisa l'opinione degli autori che escludono ogni pretesa di risarcimento delle spese di patrocinio sorte in un procedimento penale nel quale il danneggiato era imputato. Infatti, anche in questo caso il procedimento penale può servire a chiarire questioni attinenti alla responsabilità e al danno e, in questa misura, non è possibile escludere di principio il risarcimento di tali spese. Tuttavia, occorre tener conto - come rilevano GIRSBERGER, BREHM, SCHAER, SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER (op.cit.) e il parere di JÄGGI - del fatto che in simili casi le spese di patrocinio sostenute dal danneggiato servono principalmente alla sua difesa e non all'accertamento della responsabilità e del danno. Di conseguenza, tali spese possono essere prese in considerazione in sede civile, quali elemento del danno, solo in misura parziale.
b) Condizione essenziale per il risarcimento è che l'assistenza legale sia giustificata, necessaria e appropriata (cfr. DTF 97 II 267 consid. III 5; KELLER, op.cit., pag. 34 in alto). Essa deve inoltre avere per oggetto le pretese di risarcimento e servire direttamente al loro riconoscimento nella successiva azione per responsabilità civile. Nella fattispecie queste condizioni sono manifestamente realizzate, poiché solo con l'assistenza di un legale e con la perizia di parte l'attore ha potuto evitare la condanna per omicidio colposo. In caso contrario, le pretese fatte valere nella presente lite non avrebbero potuto essere accolte. La responsabilità fra detentori per i danni materiali è infatti basata sulla colpa (art. 61 cpv. 2 LCS) e, in concreto, l'azione di risarcimento sarebbe stata sicuramente respinta per colpa personale dell'attore.
c) Tuttavia, nel caso in esame le spese di difesa e di perizia sostenute dall'attore sono state destinate, in primo luogo, ad evitare la condanna per il delitto di omicidio colposo. Il fatto poi che tali spese si siano rivelate utili anche in sede civile, costituisce una semplice conseguenza indiretta di tale agire. D'altra parte sarebbe sproporzionato - come si rileva in modo pertinente nel ricorso - impiegare una somma di fr. 38'520.-- per spese di difesa e perizia, per far valere una pretesa di risarcimento di circa fr. 36'000.-- (importo indicato nella petizione senza le due posizioni qui litigiose), accolta poi limitatamente a fr. 16'496.--. Se si considerano queste circostanze ed in particolare che la pretesa principale dell'attore è stata accolta per la metà (fr. 16'000.-- contro i 36'000.-- richiesti), l'importo riconosciuto dalla convenuta di fr. 1'649.60 - corrispondente al 10% della somma ammessa giudizialmente a titolo di risarcimento danni - appare adeguato (sul tema: KELLER, op.cit., pag. 33 in basso; secondo il quale per pretese di risarcimento da fr. 10'000.-- a fr. 50'000.--, il 10% può costituire una soluzione equa). | it | Strassenverkehr (Art. 58 ff. SVG). Ersatz der Anwalts- und Expertisekosten des Strafverfahrens. 1. Zusammenfassung von Rechtsprechung und Lehre (E. 2 und 3).
2. Rechtsnatur vorprozessualer Kosten (E. 4).
3. Die im Strafverfahren entstandenen Kosten stellen insoweit Schaden dar, als sie nicht nach kantonalem Prozessrecht zu ersetzen sind (E. 5).
4. Im Zivilprozess kann nur ein Teil der Kosten des Strafverfahrens als Schadensbestandteil zugesprochen werden. Im vorliegenden Fall sind 10% des vom Richter als Schadenersatz zuerkannten Betrags angemessen (E. 6). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-101%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,920 | 117 II 101 | 117 II 101
Sachverhalt ab Seite 102
A.- La sera del 14 novembre 1981 alle ore 23.10, è avvenuto in territorio del Comune di Lugano, all'intersezione fra via Zurigo e via Maderno, un grave incidente della circolazione che ha coinvolto i signori X e Y. X percorreva con la propria vettura la via Maderno in direzione di Cornaredo, giunto all'incrocio con via Zurigo - regolata da un impianto semaforico - entrava in collisione con la vettura di Y che proveniva da destra su via Zurigo in direzione di Besso. Quest'ultimo è deceduto il 3 dicembre 1981 in seguito alle ferite riportate. X veniva invece dimesso dall'Ospedale alcuni giorni dopo l'incidente.
B.- Il Procuratore pubblico della giurisdizione sottocenerina ha avviato un'inchiesta penale per omicidio colposo nei confronti di X e, dopo aver assunto informazioni preliminari, ha trasmesso gli atti al Giudice istruttore per l'istruttoria formale. Allo scopo di chiarire le cause e la dinamica dell'incidente sono state eseguite nell'ambito dell'istruzione tre perizie, una giudiziaria, una di parte, ordinata da X ed infine una superperizia, affidata al servizio scientifico della Polizia comunale di Zurigo e tendente in modo particolare ad esprimersi sui precedenti referti apparsi fra di loro contrastanti. Il superperito, confermando sostanzialmente la perizia di parte, ha accertato che X ha passato l'incrocio con la luce gialla ad una velocità minima di 70 km/h; Y con la luce rossa ad una velocità di circa 41 km/h.
Con decreto del 25 marzo 1986, il Procuratore pubblico della giurisdizione sottocenerina, fondandosi essenzialmente sulle risultanze della superperizia, ha abbandonato il procedimento penale avviato nei confronti di X: quest'ultimo al momento in cui la luce del semaforo è passata dal verde al giallo non era infatti più in condizione di fermarsi prima della linea di arresto e la collisione non avrebbe potuto essere evitata nemmeno se la velocità fosse stata quella autorizzata di 60 km/h. Il superamento del limite di velocità consentito in quel tratto di strada non è quindi stato causale per l'incidente. Contro questa decisione, gli Eredi Y sono insorti alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale di appello, formulando una proposta d'accusa contro X per titolo di omicidio colposo. Il 30 giugno 1986 la Camera ha respinto la proposta dei ricorrenti. Il Tribunale federale ha dichiarato inammissibili i ricorsi di diritto pubblico (causa P 1271/1986) e per cassazione penale (causa Str. 488/86) presentati dagli Eredi di Y contro la decisione dell'autorità cantonale.
C.- X ha intentato il 7 agosto 1986 una causa davanti al Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 1, per ottenere la condanna della "Vodese" Assicurazioni, presso cui il veicolo guidato da Y era assicurato, al pagamento di fr. 75'236.-- oltre interessi in rifusione del danno subito di cui fr. 1'216.-- per spese vive, fr. 10'500.-- per danno totale del veicolo, fr. 20'000.-- per l'onorario del perito di parte, fr. 18'250.-- per l'onorario del proprio patrocinatore e fr. 25'000.-- come indennità per torto morale. La "Vodese" Assicurazioni ha riconosciuto la propria responsabilità limitatamente a 2/3 del danno, ossia fr. 7'664.-- (fr. 996.-- per spese vive e fr. 10'500.-- per danno totale). Essa ha respinto le ulteriori pretese dell'attore, dichiarandosi tuttavia disposta a versare a quest'ultimo - a titolo di risarcimento delle spese sostenute prima del processo - il 10% oltre interessi dell'importo che sarebbe stato riconosciuto giudizialmente quale risarcimento danni. Il 18 novembre 1986 la convenuta ha poi versato all'attore l'importo di fr. 9'596.50 (fr. 7'664.-- danno riconosciuto e fr. 1'932.50 per interessi). Con sentenza del 6 settembre 1989 il Pretore ha parzialmente accolto la petizione e condannato la compagnia assicuratrice a corrispondere a X fr. 10'481.-- oltre interessi al 5% su fr. 8'832.-- dal 14 novembre 1981 e su fr. 1'649.60 dal 1o aprile 1986. Egli ha affermato l'integrale responsabilità della convenuta, riconoscendo all'attore fr. 999.-- per spese vive, fr. 10'500.-- per danno totale, dedotto il versamento di fr. 7'664.-- e fr. 5'000.-- per torto morale. La pretesa per spese sostenute prima del processo è stata accolta limitatamente a fr. 1'649.60, equivalenti al 10% della somma riconosciuta a titolo di risarcimento danni. Statuendo il 20 giugno 1990 su un appello principale dell'attore e adesivo della convenuta, la II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino, ha integralmente accolto la pretesa dell'attore di risarcimento delle spese sostenute prima del processo, confermando per il resto il giudizio del Pretore.
D.- Il 4 settembre 1990 la "Vodese" Assicurazioni ha inoltrato al Tribunale federale un ricorso per riforma in cui chiede che la petizione sia accolta limitatamente all'importo di fr. 10'481.60 oltre interessi al 5% su fr. 3'832.-- dal 15 novembre 1986, su fr. 5'000.-- dal 14 novembre 1981 e su fr. 1'649.60 dal 1o aprile 1986. X postula il rigetto del gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
1. La sola questione litigiosa riguarda, sul piano federale, il risarcimento delle spese di patrocinio e di perizia sostenute prima del processo, ammontanti a fr. 38'520.--. Anche in questa sede la convenuta ribadisce di essere d'accordo che all'attore siano attribuiti a titolo di spese di patrocinio sostenute prima del processo fr. 1'649.60 pari al 10% della somma riconosciuta dal Pretore.
2. Nella sentenza inedita del 17 gennaio 1958 in re "Helvezia" Società svizzera di assicurazioni c. Henzen (consid. 4 in fine), il Tribunale federale ha considerato che le spese di patrocinio sostenute prima del processo non costituivano un elemento del danno secondo gli art. 41 segg. CO. In una successiva sentenza del 20 gennaio 1970 in re Grüneisen c. "Zurigo" Assicurazioni (consid. 3), pure non pubblicata, la questione è rimasta indecisa. Nella sentenza pubblicata in DTF 97 II 267 seg. consid. III 5 il Tribunale federale ha poi ammesso il principio che le spese connesse all'intervento necessario di un avvocato prima dell'apertura del processo e non comprese nelle ripetibili secondo la procedura cantonale costituiscono un elemento del danno. Questo principio è stato confermato in DTF 113 II 340 consid. 7 con la precisazione che anche le spese di patrocinio sostenute prima del processo sono soggette a riduzione nella medesima misura delle altre posizioni del danno. In quest'ultima sentenza parte di tali spese riguardavano l'assistenza di uno degli attori nel procedimento penale contro l'autore del danno. Il Tribunale federale non ha però avuto modo di pronunciarsi su tale questione, poiché l'assicurazione non ha contestato l'obbligo del risarcimento, ma unicamente il suo ammontare.
3. L'opinione del Tribunale federale è condivisa unanimamente dalla dottrina e dalla giurisprudenza delle Corti cantonali. Tuttavia, sussistono divergenze sul quesito di sapere, quando e in che misura le spese di patrocinio sostenute prima del processo siano risarcibili. OFTINGER (Schweizerisches Haftpflichtrecht, Vol. I, 4a edizione, Zurigo 1975, pag. 57 in fine) afferma che tali spese sono generalmente risarcibili, anche quelle connesse ad un procedimento penale parallelo. Dello stesso avviso è KELLER (Haftpflicht im Privatrecht, Vol. II, Berna 1987, pag. 33 seg. e 41), con la precisazione che le spese di un procedimento penale sono risarcibili solo se vi è un rapporto di causalità adeguata fra le stesse e l'evento dannoso: ad esempio nel caso in cui il danneggiato abbia partecipato come parte lesa alfine di salvaguardare le proprie pretese civili o sia stato coinvolto e costretto a difendersi, senza colpa, nel procedimento (cfr. op.cit. pag. 41 in medio). BREHM (in: Berner Kommentar, n. 90 e 91 ad art. 41 CO) ritiene che le spese di patrocinio sostenute in un procedimento penale sono risarcibili unicamente se il danneggiato vi ha partecipato come parte lesa per difendere i propri interessi di natura civile; per contro qualora il danneggiato fosse coinvolto per i medesimi fatti quale imputato, le relative spese di patrocinio rimarebbero a suo carico, anche in caso di assoluzione: motivo dell'apertura dell'inchiesta penale è infatti il comportamento del danneggiato e non quello dell'autore del danno. Riservato il caso in cui l'apertura del procedimento penale sia dovuta a fallaci dichiarazioni del responsabile. In questo senso si era già espresso GIRSBERGER (Das Recht auf Ersatz der Anwaltskosten, die im Zusammenhang mit der Verfolgung begründeter oder der Abwehr unbegründeter Ansprüche entstehen, in: SJZ 58/1962, pag. 353) e di recente SCHAER (Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichsystemen, Basilea e Francoforte sul Meno 1984, pag. 74 n. 198-200) e SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER (Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Vol. II, Berna 1988, pag. 64 segg., n. 964/70). Questi ultimi affermano che le spese, derivanti da un procedimento penale aperto contro il danneggiato a seguito di un incidente della circolazione stradale, rimangono a suo carico in quanto riconducibili alla sua difesa davanti al giudice penale; per contro è incerto se il danneggiato, coinvolto senza colpa in un procedimento penale e successivamente assolto, possa far valere una pretesa di risarcimento. Di avviso in parte contrario è STEIN (Wer zahlt die Anwaltskosten im Haftpflichtfall?, in: ZSR 106/1987 pag. 648 segg. e 665 nota 85), che ritiene generalmente risarcibili le spese di patrocinio preprocessuale, nella misura in cui esse siano servite a chiarire le responsabilità e ad accertare il danno, indipendentemente dal ruolo assunto dal danneggiato nel procedimento (parte lesa o imputato).
Le sentenze emesse dalle Corti cantonali su questo argomento concernono solo il risarcimento delle spese di patrocinio sostenute in un procedimento penale dalle parti lese (cfr. Tribunale superiore di Zurigo in: ZR 63/1964 n. 100 pag. 228 consid. 3, 69/1970 n. 141 pag. 380 consid. 10, 70/1971 n. 62 pag. 190 consid. 6; Tribunale cantonale vodese in: SJZ 77/1981 pag. 27 seg. n. 4; Tribunale di appello del Cantone Ticino in: Rep. 1984 pag. 116 seg. consid. 7.3). In dottrina e giurisprudenza si fa spesso riferimento ad un parere allestito da JÄGGI per conto dell'"Helvetia" Assicurazioni il 24 agosto 1962, nel quale si sostiene che le spese di difesa penale sono risarcibili unicamente se il danneggiato ha partecipato come parte lesa al procedimento. Le spese di patrocinio derivanti da un procedimento penale aperto contro il danneggiato, non sono causate dall'autore del danno, anche in caso di assoluzione. In questo caso la causa adeguata è da ricercare infatti nel comportamento delle autorità penali, le quali decidono, in base al loro potere di apprezzamento, contro chi avviare il procedimento; mentre il comportamento dell'autore del danno è solo una condizione di tale decisione (op.cit. pag. 23).
4. Secondo l'art. 58 cpv. 1 LCS il detentore del veicolo a motore risponde soltanto del danno corporale e materiale e non anche del danno puramente economico (o "altro danno" cfr. DTF 106 II 75 segg.). Le spese di patrocinio e in generale quelle sorte in un procedimento penale, non raffigurano né un danno corporale né un danno materiale: il loro risarcimento nell'ambito della responsabilità per la circolazione stradale - la sola che può entrare in considerazione nella presente lite contro l'assicurazione responsabilità civile - sarebbe pertanto escluso (in questo senso il Tribunale superiore di Basilea-Campagna in: SJZ 81/1985 pag. 133 in basso e 134 in alto), ciò renderebbe superflua tutta la discussione sulle spese di patrocinio sostenute prima del processo nella responsabilità per la circolazione stradale. Tuttavia un pregiudizio che provoca normalmente conseguenze analoghe ad un danno materiale deve essere considerato - di regola - in quanto tale e non come danno puramente economico (KELLER, op.cit., pag. 90 e 98 e la sentenza del Tribunale superiore di Zurigo pubblicata in: ZR 63/1964 n. 100, pag. 228 consid. 2 con rinvio al già citato parere di JÄGGI). Nello stesso modo delle spese di patrocinio sostenute prima del processo devono pure essere trattate quelle che hanno una connessione diretta con l'accertamento della responsabilità e del danno. Fra queste vi sono anche - in quanto si rivelano giustificate e necessarie - le spese di perizia.
5. Secondo la sentenza pubblicata in DTF 97 II 267 consid. III 5, le spese connesse all'intervento di un avvocato prima dell'apertura di un processo costituiscono un elemento del danno nella misura in cui non sono comprese nelle ripetibili secondo la procedura cantonale. Questo principio deve valere, a maggior ragione, per le spese sorte in altro procedimento. Di conseguenza, se in quest'ultimo vi è la possibilità di ottenere il risarcimento delle spese, esse non possono più essere fatte valere nell'ambito di una successiva azione per responsabilità civile (DTF 112 Ib 355 segg. consid. 3a). In concreto, la Corte cantonale ha accertato che il codice di procedura penale ticinese preclude all'attore la possibilità di far valere le spese di difesa e di perizia. Evidentemente esse non sono neppure comprese nelle ripetibili dell'attuale procedimento. Tale circostanza è ammessa dalle parti e non potrebbe del resto essere rivista - trattandosi dell'applicazione del diritto cantonale - nell'ambito di un ricorso per riforma (art. 43 cpv. 1 e 55 cpv. 1 lett. c OG; DTF 114 II 188 in fine). Sono pertanto adempiute le condizioni per far valere queste spese quali elemento del danno.
6. a) Fra le opinioni dottrinali sopraesposte quella di STEIN (op.cit., pag. 648 segg.) è eccessiva nella misura in cui questo autore afferma che le spese sostenute prima del processo rappresentano - analogamente agli interessi del credito spettante a titolo di risarcimento danni - un diritto accessorio. Le spese di patrocinio sorte in un procedimento penale possono senza dubbio essere fatte valere come elemento del danno se la parte lesa ha partecipato allo stesso per difendere i propri interessi di natura civile. A tal fine, non è necessario che essa formuli pretese in via adesiva: la sua partecipazione al procedimento contro l'autore del danno - se la procedura penale cantonale lo permette - è sufficiente. D'altra parte, non può essere condivisa l'opinione degli autori che escludono ogni pretesa di risarcimento delle spese di patrocinio sorte in un procedimento penale nel quale il danneggiato era imputato. Infatti, anche in questo caso il procedimento penale può servire a chiarire questioni attinenti alla responsabilità e al danno e, in questa misura, non è possibile escludere di principio il risarcimento di tali spese. Tuttavia, occorre tener conto - come rilevano GIRSBERGER, BREHM, SCHAER, SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER (op.cit.) e il parere di JÄGGI - del fatto che in simili casi le spese di patrocinio sostenute dal danneggiato servono principalmente alla sua difesa e non all'accertamento della responsabilità e del danno. Di conseguenza, tali spese possono essere prese in considerazione in sede civile, quali elemento del danno, solo in misura parziale.
b) Condizione essenziale per il risarcimento è che l'assistenza legale sia giustificata, necessaria e appropriata (cfr. DTF 97 II 267 consid. III 5; KELLER, op.cit., pag. 34 in alto). Essa deve inoltre avere per oggetto le pretese di risarcimento e servire direttamente al loro riconoscimento nella successiva azione per responsabilità civile. Nella fattispecie queste condizioni sono manifestamente realizzate, poiché solo con l'assistenza di un legale e con la perizia di parte l'attore ha potuto evitare la condanna per omicidio colposo. In caso contrario, le pretese fatte valere nella presente lite non avrebbero potuto essere accolte. La responsabilità fra detentori per i danni materiali è infatti basata sulla colpa (art. 61 cpv. 2 LCS) e, in concreto, l'azione di risarcimento sarebbe stata sicuramente respinta per colpa personale dell'attore.
c) Tuttavia, nel caso in esame le spese di difesa e di perizia sostenute dall'attore sono state destinate, in primo luogo, ad evitare la condanna per il delitto di omicidio colposo. Il fatto poi che tali spese si siano rivelate utili anche in sede civile, costituisce una semplice conseguenza indiretta di tale agire. D'altra parte sarebbe sproporzionato - come si rileva in modo pertinente nel ricorso - impiegare una somma di fr. 38'520.-- per spese di difesa e perizia, per far valere una pretesa di risarcimento di circa fr. 36'000.-- (importo indicato nella petizione senza le due posizioni qui litigiose), accolta poi limitatamente a fr. 16'496.--. Se si considerano queste circostanze ed in particolare che la pretesa principale dell'attore è stata accolta per la metà (fr. 16'000.-- contro i 36'000.-- richiesti), l'importo riconosciuto dalla convenuta di fr. 1'649.60 - corrispondente al 10% della somma ammessa giudizialmente a titolo di risarcimento danni - appare adeguato (sul tema: KELLER, op.cit., pag. 33 in basso; secondo il quale per pretese di risarcimento da fr. 10'000.-- a fr. 50'000.--, il 10% può costituire una soluzione equa). | it | Circulation routière (art. 58 ss LCR). Remboursement des frais d'avocat et d'expertise encourus dans une procédure pénale. 1. Rappel de la jurisprudence et de la doctrine (consid. 2 et 3).
2. Nature des frais encourus avant procès (consid. 4).
3. Les frais encourus dans une procédure pénale constituent un élément du dommage dans la mesure ou ils ne sont pas compris dans les dépens selon la procédure cantonale (consid. 5).
4. Comme élément du dommage, les frais encourus dans une procédure pénale ne peuvent que partiellement être pris en considération dans un procès civil. En l'espèce, il se justifie d'accorder au recourant 10% du montant reconnu judiciairement à titre de dommages-intérêts (consid. 6). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-101%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,921 | 117 II 101 | 117 II 101
Sachverhalt ab Seite 102
A.- La sera del 14 novembre 1981 alle ore 23.10, è avvenuto in territorio del Comune di Lugano, all'intersezione fra via Zurigo e via Maderno, un grave incidente della circolazione che ha coinvolto i signori X e Y. X percorreva con la propria vettura la via Maderno in direzione di Cornaredo, giunto all'incrocio con via Zurigo - regolata da un impianto semaforico - entrava in collisione con la vettura di Y che proveniva da destra su via Zurigo in direzione di Besso. Quest'ultimo è deceduto il 3 dicembre 1981 in seguito alle ferite riportate. X veniva invece dimesso dall'Ospedale alcuni giorni dopo l'incidente.
B.- Il Procuratore pubblico della giurisdizione sottocenerina ha avviato un'inchiesta penale per omicidio colposo nei confronti di X e, dopo aver assunto informazioni preliminari, ha trasmesso gli atti al Giudice istruttore per l'istruttoria formale. Allo scopo di chiarire le cause e la dinamica dell'incidente sono state eseguite nell'ambito dell'istruzione tre perizie, una giudiziaria, una di parte, ordinata da X ed infine una superperizia, affidata al servizio scientifico della Polizia comunale di Zurigo e tendente in modo particolare ad esprimersi sui precedenti referti apparsi fra di loro contrastanti. Il superperito, confermando sostanzialmente la perizia di parte, ha accertato che X ha passato l'incrocio con la luce gialla ad una velocità minima di 70 km/h; Y con la luce rossa ad una velocità di circa 41 km/h.
Con decreto del 25 marzo 1986, il Procuratore pubblico della giurisdizione sottocenerina, fondandosi essenzialmente sulle risultanze della superperizia, ha abbandonato il procedimento penale avviato nei confronti di X: quest'ultimo al momento in cui la luce del semaforo è passata dal verde al giallo non era infatti più in condizione di fermarsi prima della linea di arresto e la collisione non avrebbe potuto essere evitata nemmeno se la velocità fosse stata quella autorizzata di 60 km/h. Il superamento del limite di velocità consentito in quel tratto di strada non è quindi stato causale per l'incidente. Contro questa decisione, gli Eredi Y sono insorti alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale di appello, formulando una proposta d'accusa contro X per titolo di omicidio colposo. Il 30 giugno 1986 la Camera ha respinto la proposta dei ricorrenti. Il Tribunale federale ha dichiarato inammissibili i ricorsi di diritto pubblico (causa P 1271/1986) e per cassazione penale (causa Str. 488/86) presentati dagli Eredi di Y contro la decisione dell'autorità cantonale.
C.- X ha intentato il 7 agosto 1986 una causa davanti al Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 1, per ottenere la condanna della "Vodese" Assicurazioni, presso cui il veicolo guidato da Y era assicurato, al pagamento di fr. 75'236.-- oltre interessi in rifusione del danno subito di cui fr. 1'216.-- per spese vive, fr. 10'500.-- per danno totale del veicolo, fr. 20'000.-- per l'onorario del perito di parte, fr. 18'250.-- per l'onorario del proprio patrocinatore e fr. 25'000.-- come indennità per torto morale. La "Vodese" Assicurazioni ha riconosciuto la propria responsabilità limitatamente a 2/3 del danno, ossia fr. 7'664.-- (fr. 996.-- per spese vive e fr. 10'500.-- per danno totale). Essa ha respinto le ulteriori pretese dell'attore, dichiarandosi tuttavia disposta a versare a quest'ultimo - a titolo di risarcimento delle spese sostenute prima del processo - il 10% oltre interessi dell'importo che sarebbe stato riconosciuto giudizialmente quale risarcimento danni. Il 18 novembre 1986 la convenuta ha poi versato all'attore l'importo di fr. 9'596.50 (fr. 7'664.-- danno riconosciuto e fr. 1'932.50 per interessi). Con sentenza del 6 settembre 1989 il Pretore ha parzialmente accolto la petizione e condannato la compagnia assicuratrice a corrispondere a X fr. 10'481.-- oltre interessi al 5% su fr. 8'832.-- dal 14 novembre 1981 e su fr. 1'649.60 dal 1o aprile 1986. Egli ha affermato l'integrale responsabilità della convenuta, riconoscendo all'attore fr. 999.-- per spese vive, fr. 10'500.-- per danno totale, dedotto il versamento di fr. 7'664.-- e fr. 5'000.-- per torto morale. La pretesa per spese sostenute prima del processo è stata accolta limitatamente a fr. 1'649.60, equivalenti al 10% della somma riconosciuta a titolo di risarcimento danni. Statuendo il 20 giugno 1990 su un appello principale dell'attore e adesivo della convenuta, la II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino, ha integralmente accolto la pretesa dell'attore di risarcimento delle spese sostenute prima del processo, confermando per il resto il giudizio del Pretore.
D.- Il 4 settembre 1990 la "Vodese" Assicurazioni ha inoltrato al Tribunale federale un ricorso per riforma in cui chiede che la petizione sia accolta limitatamente all'importo di fr. 10'481.60 oltre interessi al 5% su fr. 3'832.-- dal 15 novembre 1986, su fr. 5'000.-- dal 14 novembre 1981 e su fr. 1'649.60 dal 1o aprile 1986. X postula il rigetto del gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
1. La sola questione litigiosa riguarda, sul piano federale, il risarcimento delle spese di patrocinio e di perizia sostenute prima del processo, ammontanti a fr. 38'520.--. Anche in questa sede la convenuta ribadisce di essere d'accordo che all'attore siano attribuiti a titolo di spese di patrocinio sostenute prima del processo fr. 1'649.60 pari al 10% della somma riconosciuta dal Pretore.
2. Nella sentenza inedita del 17 gennaio 1958 in re "Helvezia" Società svizzera di assicurazioni c. Henzen (consid. 4 in fine), il Tribunale federale ha considerato che le spese di patrocinio sostenute prima del processo non costituivano un elemento del danno secondo gli art. 41 segg. CO. In una successiva sentenza del 20 gennaio 1970 in re Grüneisen c. "Zurigo" Assicurazioni (consid. 3), pure non pubblicata, la questione è rimasta indecisa. Nella sentenza pubblicata in DTF 97 II 267 seg. consid. III 5 il Tribunale federale ha poi ammesso il principio che le spese connesse all'intervento necessario di un avvocato prima dell'apertura del processo e non comprese nelle ripetibili secondo la procedura cantonale costituiscono un elemento del danno. Questo principio è stato confermato in DTF 113 II 340 consid. 7 con la precisazione che anche le spese di patrocinio sostenute prima del processo sono soggette a riduzione nella medesima misura delle altre posizioni del danno. In quest'ultima sentenza parte di tali spese riguardavano l'assistenza di uno degli attori nel procedimento penale contro l'autore del danno. Il Tribunale federale non ha però avuto modo di pronunciarsi su tale questione, poiché l'assicurazione non ha contestato l'obbligo del risarcimento, ma unicamente il suo ammontare.
3. L'opinione del Tribunale federale è condivisa unanimamente dalla dottrina e dalla giurisprudenza delle Corti cantonali. Tuttavia, sussistono divergenze sul quesito di sapere, quando e in che misura le spese di patrocinio sostenute prima del processo siano risarcibili. OFTINGER (Schweizerisches Haftpflichtrecht, Vol. I, 4a edizione, Zurigo 1975, pag. 57 in fine) afferma che tali spese sono generalmente risarcibili, anche quelle connesse ad un procedimento penale parallelo. Dello stesso avviso è KELLER (Haftpflicht im Privatrecht, Vol. II, Berna 1987, pag. 33 seg. e 41), con la precisazione che le spese di un procedimento penale sono risarcibili solo se vi è un rapporto di causalità adeguata fra le stesse e l'evento dannoso: ad esempio nel caso in cui il danneggiato abbia partecipato come parte lesa alfine di salvaguardare le proprie pretese civili o sia stato coinvolto e costretto a difendersi, senza colpa, nel procedimento (cfr. op.cit. pag. 41 in medio). BREHM (in: Berner Kommentar, n. 90 e 91 ad art. 41 CO) ritiene che le spese di patrocinio sostenute in un procedimento penale sono risarcibili unicamente se il danneggiato vi ha partecipato come parte lesa per difendere i propri interessi di natura civile; per contro qualora il danneggiato fosse coinvolto per i medesimi fatti quale imputato, le relative spese di patrocinio rimarebbero a suo carico, anche in caso di assoluzione: motivo dell'apertura dell'inchiesta penale è infatti il comportamento del danneggiato e non quello dell'autore del danno. Riservato il caso in cui l'apertura del procedimento penale sia dovuta a fallaci dichiarazioni del responsabile. In questo senso si era già espresso GIRSBERGER (Das Recht auf Ersatz der Anwaltskosten, die im Zusammenhang mit der Verfolgung begründeter oder der Abwehr unbegründeter Ansprüche entstehen, in: SJZ 58/1962, pag. 353) e di recente SCHAER (Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichsystemen, Basilea e Francoforte sul Meno 1984, pag. 74 n. 198-200) e SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER (Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Vol. II, Berna 1988, pag. 64 segg., n. 964/70). Questi ultimi affermano che le spese, derivanti da un procedimento penale aperto contro il danneggiato a seguito di un incidente della circolazione stradale, rimangono a suo carico in quanto riconducibili alla sua difesa davanti al giudice penale; per contro è incerto se il danneggiato, coinvolto senza colpa in un procedimento penale e successivamente assolto, possa far valere una pretesa di risarcimento. Di avviso in parte contrario è STEIN (Wer zahlt die Anwaltskosten im Haftpflichtfall?, in: ZSR 106/1987 pag. 648 segg. e 665 nota 85), che ritiene generalmente risarcibili le spese di patrocinio preprocessuale, nella misura in cui esse siano servite a chiarire le responsabilità e ad accertare il danno, indipendentemente dal ruolo assunto dal danneggiato nel procedimento (parte lesa o imputato).
Le sentenze emesse dalle Corti cantonali su questo argomento concernono solo il risarcimento delle spese di patrocinio sostenute in un procedimento penale dalle parti lese (cfr. Tribunale superiore di Zurigo in: ZR 63/1964 n. 100 pag. 228 consid. 3, 69/1970 n. 141 pag. 380 consid. 10, 70/1971 n. 62 pag. 190 consid. 6; Tribunale cantonale vodese in: SJZ 77/1981 pag. 27 seg. n. 4; Tribunale di appello del Cantone Ticino in: Rep. 1984 pag. 116 seg. consid. 7.3). In dottrina e giurisprudenza si fa spesso riferimento ad un parere allestito da JÄGGI per conto dell'"Helvetia" Assicurazioni il 24 agosto 1962, nel quale si sostiene che le spese di difesa penale sono risarcibili unicamente se il danneggiato ha partecipato come parte lesa al procedimento. Le spese di patrocinio derivanti da un procedimento penale aperto contro il danneggiato, non sono causate dall'autore del danno, anche in caso di assoluzione. In questo caso la causa adeguata è da ricercare infatti nel comportamento delle autorità penali, le quali decidono, in base al loro potere di apprezzamento, contro chi avviare il procedimento; mentre il comportamento dell'autore del danno è solo una condizione di tale decisione (op.cit. pag. 23).
4. Secondo l'art. 58 cpv. 1 LCS il detentore del veicolo a motore risponde soltanto del danno corporale e materiale e non anche del danno puramente economico (o "altro danno" cfr. DTF 106 II 75 segg.). Le spese di patrocinio e in generale quelle sorte in un procedimento penale, non raffigurano né un danno corporale né un danno materiale: il loro risarcimento nell'ambito della responsabilità per la circolazione stradale - la sola che può entrare in considerazione nella presente lite contro l'assicurazione responsabilità civile - sarebbe pertanto escluso (in questo senso il Tribunale superiore di Basilea-Campagna in: SJZ 81/1985 pag. 133 in basso e 134 in alto), ciò renderebbe superflua tutta la discussione sulle spese di patrocinio sostenute prima del processo nella responsabilità per la circolazione stradale. Tuttavia un pregiudizio che provoca normalmente conseguenze analoghe ad un danno materiale deve essere considerato - di regola - in quanto tale e non come danno puramente economico (KELLER, op.cit., pag. 90 e 98 e la sentenza del Tribunale superiore di Zurigo pubblicata in: ZR 63/1964 n. 100, pag. 228 consid. 2 con rinvio al già citato parere di JÄGGI). Nello stesso modo delle spese di patrocinio sostenute prima del processo devono pure essere trattate quelle che hanno una connessione diretta con l'accertamento della responsabilità e del danno. Fra queste vi sono anche - in quanto si rivelano giustificate e necessarie - le spese di perizia.
5. Secondo la sentenza pubblicata in DTF 97 II 267 consid. III 5, le spese connesse all'intervento di un avvocato prima dell'apertura di un processo costituiscono un elemento del danno nella misura in cui non sono comprese nelle ripetibili secondo la procedura cantonale. Questo principio deve valere, a maggior ragione, per le spese sorte in altro procedimento. Di conseguenza, se in quest'ultimo vi è la possibilità di ottenere il risarcimento delle spese, esse non possono più essere fatte valere nell'ambito di una successiva azione per responsabilità civile (DTF 112 Ib 355 segg. consid. 3a). In concreto, la Corte cantonale ha accertato che il codice di procedura penale ticinese preclude all'attore la possibilità di far valere le spese di difesa e di perizia. Evidentemente esse non sono neppure comprese nelle ripetibili dell'attuale procedimento. Tale circostanza è ammessa dalle parti e non potrebbe del resto essere rivista - trattandosi dell'applicazione del diritto cantonale - nell'ambito di un ricorso per riforma (art. 43 cpv. 1 e 55 cpv. 1 lett. c OG; DTF 114 II 188 in fine). Sono pertanto adempiute le condizioni per far valere queste spese quali elemento del danno.
6. a) Fra le opinioni dottrinali sopraesposte quella di STEIN (op.cit., pag. 648 segg.) è eccessiva nella misura in cui questo autore afferma che le spese sostenute prima del processo rappresentano - analogamente agli interessi del credito spettante a titolo di risarcimento danni - un diritto accessorio. Le spese di patrocinio sorte in un procedimento penale possono senza dubbio essere fatte valere come elemento del danno se la parte lesa ha partecipato allo stesso per difendere i propri interessi di natura civile. A tal fine, non è necessario che essa formuli pretese in via adesiva: la sua partecipazione al procedimento contro l'autore del danno - se la procedura penale cantonale lo permette - è sufficiente. D'altra parte, non può essere condivisa l'opinione degli autori che escludono ogni pretesa di risarcimento delle spese di patrocinio sorte in un procedimento penale nel quale il danneggiato era imputato. Infatti, anche in questo caso il procedimento penale può servire a chiarire questioni attinenti alla responsabilità e al danno e, in questa misura, non è possibile escludere di principio il risarcimento di tali spese. Tuttavia, occorre tener conto - come rilevano GIRSBERGER, BREHM, SCHAER, SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER (op.cit.) e il parere di JÄGGI - del fatto che in simili casi le spese di patrocinio sostenute dal danneggiato servono principalmente alla sua difesa e non all'accertamento della responsabilità e del danno. Di conseguenza, tali spese possono essere prese in considerazione in sede civile, quali elemento del danno, solo in misura parziale.
b) Condizione essenziale per il risarcimento è che l'assistenza legale sia giustificata, necessaria e appropriata (cfr. DTF 97 II 267 consid. III 5; KELLER, op.cit., pag. 34 in alto). Essa deve inoltre avere per oggetto le pretese di risarcimento e servire direttamente al loro riconoscimento nella successiva azione per responsabilità civile. Nella fattispecie queste condizioni sono manifestamente realizzate, poiché solo con l'assistenza di un legale e con la perizia di parte l'attore ha potuto evitare la condanna per omicidio colposo. In caso contrario, le pretese fatte valere nella presente lite non avrebbero potuto essere accolte. La responsabilità fra detentori per i danni materiali è infatti basata sulla colpa (art. 61 cpv. 2 LCS) e, in concreto, l'azione di risarcimento sarebbe stata sicuramente respinta per colpa personale dell'attore.
c) Tuttavia, nel caso in esame le spese di difesa e di perizia sostenute dall'attore sono state destinate, in primo luogo, ad evitare la condanna per il delitto di omicidio colposo. Il fatto poi che tali spese si siano rivelate utili anche in sede civile, costituisce una semplice conseguenza indiretta di tale agire. D'altra parte sarebbe sproporzionato - come si rileva in modo pertinente nel ricorso - impiegare una somma di fr. 38'520.-- per spese di difesa e perizia, per far valere una pretesa di risarcimento di circa fr. 36'000.-- (importo indicato nella petizione senza le due posizioni qui litigiose), accolta poi limitatamente a fr. 16'496.--. Se si considerano queste circostanze ed in particolare che la pretesa principale dell'attore è stata accolta per la metà (fr. 16'000.-- contro i 36'000.-- richiesti), l'importo riconosciuto dalla convenuta di fr. 1'649.60 - corrispondente al 10% della somma ammessa giudizialmente a titolo di risarcimento danni - appare adeguato (sul tema: KELLER, op.cit., pag. 33 in basso; secondo il quale per pretese di risarcimento da fr. 10'000.-- a fr. 50'000.--, il 10% può costituire una soluzione equa). | it | Circolazione stradale (art. 58 segg. LCS). Risarcimento delle spese di difesa e di perizia sostenute in un procedimento penale. 1. Riepilogo della giurisprudenza e della dottrina (consid. 2 e 3).
2. Natura delle spese sostenute prima del processo (consid. 4).
3. Le spese sostenute in un procedimento penale costituiscono un elemento del danno nella misura in cui non sono comprese nelle ripetibili secondo la procedura cantonale (consid. 5).
4. Le spese sostenute in un procedimento penale possono essere prese in considerazione in sede civile, quali elemento del danno, solo in misura parziale. Nel caso concreto, è adeguato attribuire all'attore il 10% della somma riconosciuta giudizialmente a titolo di risarcimento danni (consid. 6). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-101%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,922 | 117 II 109 | 117 II 109
Sachverhalt ab Seite 109
A.- Am 25. Juni 1987 hatte Daniela B. der von einer Sozialarbeiterin vorbereiteten schriftlichen Erklärung betreffend Adoption ihres Sohnes durch ungenannte Pflegeeltern zugestimmt. Die Vormundschaftsbehörde entzog ihr in der Folge die elterliche Gewalt, stellte das Kind unter Vormundschaft und bestimmte die Sozialarbeiterin zu dessen Vormündin. Gleichentags wurde das Kind in Gegenwart seiner Mutter den Pflege- und künftigen Adoptiveltern übergeben. Am 13. August 1987 stellte die Vormundschaftsbehörde fest, dass nach Ablauf der gesetzlichen Widerrufsfrist die Zustimmungserklärung von Daniela B. endgültig geworden sei.
B.- Mit Eingabe vom 29. November 1988 beantragte Daniela B. der Vormundschaftsbehörde, es sei ihre Zustimmung zur Adoption als nichtig bzw. als unverbindlich zu erklären und es sei ihr das Kind wieder zurückzugeben, eventuell sei die Frist für den Widerruf der Zustimmung wiederherzustellen. Sie machte im wesentlichen geltend, dass sie im Augenblick ihrer Zustimmung zur Adoption nicht urteilsfähig gewesen sei.
Nachdem die Vormundschaftsbehörde und die vormundschaftliche Aufsichtsbehörde auf Nichtigkeit der Zustimmung zur Adoption erkannt hatten, beschwerte sich die Vormündin beim Regierungsrat des Kantons Thurgau. Dieser hiess die Beschwerde gut und stellte - in Aufhebung der vorinstanzlichen Entscheide - fest, dass Daniela B. am 25. Juni 1987 im Sinne von Art. 265a ZGB gültig der Adoption ihres Kindes zugestimmt habe.
C.- Daniela B. erhob gegen den Entscheid des Regierungsrates des Kantons Thurgau sowohl Berufung als auch staatsrechtliche Beschwerde. Auf die Berufung trat das Bundesgericht aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der vorliegenden Streitsache liegt die Zustimmung zur Adoption im Sinne von Art. 265a ZGB zugrunde, die Daniela B. am 25. Juni 1987 für ihr Kind erteilt hat. Sie hat diese Zustimmung innert der Frist von Art. 265b Abs. 2 ZGB nicht widerrufen, möchte sie nun aber wegen Nichtigkeit, eventuell wegen Willensmängeln anfechten.
Eine solche Streitsache ist - wie von keiner Seite bestritten wird - wohl (formell) eine Zivilsache, jedoch keine Zivilrechtsstreitigkeit, die gestützt auf Art. 44 OG mit Berufung an das Bundesgericht weitergezogen werden könnte (BGE 107 II 501 E. 2b). Sie lässt sich auch nicht ohne weiteres den Ausnahmen von Art. 44 lit. c und d zuordnen.
b) Daniela B. stellt sich nun aber auf den Standpunkt, der vorliegende Fall sei analog zu Art. 265c Ziff. 2 ZGB zu behandeln, welche Bestimmung in Art. 44 lit. c OG ausdrücklich genannt wird. Indem die Vorinstanz die Gültigkeit der Zustimmungserklärung bejaht habe, hätten nämlich die Behörden sinngemäss von der Einholung einer Zustimmungserklärung ganz abgesehen.
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Nach dem klaren Wortlaut von Art. 44 lit. c OG ist die Berufung nur zulässig beim Absehen von der Zustimmung eines Elternteils zur Adoption - und auch dies nur im Fall der Ziff. 2 von Art. 265c ZGB. Die Ausnahmen in Art. 44 lit. a-f OG sind nach der Rechtsprechung und nach einhelliger Lehre abschliessend aufgezählt (BGE 109 II 27 E. 1, 108 II 524 E. 1, 107 II 501 E. 2b, 95 II 302 E. 1; Kommentar BIRCHMEIER, S. 129, mit Verweis auf die ältere Rechtsprechung; POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bern 1990, Band II, S. 205). Daher lässt sich der vorliegende Sachverhalt nicht in derart extensiver Weise Art. 44 lit. c OG analog subsumieren, wie sich das die Berufungsklägerin vorstellt. Es geht um den Widerruf einer unbestritten erteilten Zustimmung zur Adoption, und dieser Sachverhalt kann nicht dem Absehen von der Zustimmung (weil der Elternteil sich um das Kind nicht ernstlich gekümmert hat) gleichgestellt werden (vgl. auch das Bundesgerichtsurteil vom 28. Juni 1984 i.S. Bernasconi gegen Dipartimento di giustizia della Repubblica e Cantone del Ticino, veröffentlicht in Repertorio di giurisprudenza patria 118/1985, S. 234 f., E. 1).
c) Daniela B. meint ausserdem, die Zulässigkeit der Berufung wäre auch aufgrund von Art. 44 lit. d OG zu bejahen. Nach dieser Vorschrift kann Berufung erhoben werden gegen Entscheide, welche die Entziehung oder die Wiederherstellung der elterlichen Gewalt zum Gegenstand haben (Art. 311 und 313 ZGB).
Die Berufungsklägerin verliert indessen aus den Augen, dass die Frage der Wiederherstellung der elterlichen Gewalt nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist. Sie müsste allenfalls nach Massgabe von Art. 313 Abs. 1 ZGB geprüft werden, wenn Daniela B. mit der Anfechtung des Entscheides des Regierungsrates des Kantons Thurgau Erfolg hätte. Der Regierungsrat hat - entsprechend seinem Standpunkt in dem hier allein streitigen Punkt - festgehalten, dass auf Fragen der Wiederherstellung der elterlichen Gewalt zugunsten von Daniela B. bzw. der Rückplazierung des Kindes zu seiner Mutter nicht einzutreten sei. Der Bezirksrat hat sich zur Wiederherstellung der elterlichen Gewalt überhaupt nicht geäussert. Daniela B. hat in ihrer dem Regierungsrat eingereichten Stellungnahme vom 1. September 1989 selber erklärt, dass über die Wiederherstellung der elterlichen Gewalt in diesem Verfahren nicht zu entscheiden sei.
Es kann demnach auf die Berufung auch nicht aufgrund von Art. 44 lit. d OG eingetreten werden. | de | Zustimmung zur Adoption; Anfechtung wegen Urteilsunfähigkeit (Art. 265a ZGB; Art. 44 OG). Wird dem Begehren, es sei die Zustimmung zur Adoption wegen Urteilsunfähigkeit als ungültig zu bezeichnen, von der oberen kantonalen Spruchbehörde nicht entsprochen, so kann deren Entscheid nicht mit Berufung beim Bundesgericht angefochten werden. | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-109%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,923 | 117 II 109 | 117 II 109
Sachverhalt ab Seite 109
A.- Am 25. Juni 1987 hatte Daniela B. der von einer Sozialarbeiterin vorbereiteten schriftlichen Erklärung betreffend Adoption ihres Sohnes durch ungenannte Pflegeeltern zugestimmt. Die Vormundschaftsbehörde entzog ihr in der Folge die elterliche Gewalt, stellte das Kind unter Vormundschaft und bestimmte die Sozialarbeiterin zu dessen Vormündin. Gleichentags wurde das Kind in Gegenwart seiner Mutter den Pflege- und künftigen Adoptiveltern übergeben. Am 13. August 1987 stellte die Vormundschaftsbehörde fest, dass nach Ablauf der gesetzlichen Widerrufsfrist die Zustimmungserklärung von Daniela B. endgültig geworden sei.
B.- Mit Eingabe vom 29. November 1988 beantragte Daniela B. der Vormundschaftsbehörde, es sei ihre Zustimmung zur Adoption als nichtig bzw. als unverbindlich zu erklären und es sei ihr das Kind wieder zurückzugeben, eventuell sei die Frist für den Widerruf der Zustimmung wiederherzustellen. Sie machte im wesentlichen geltend, dass sie im Augenblick ihrer Zustimmung zur Adoption nicht urteilsfähig gewesen sei.
Nachdem die Vormundschaftsbehörde und die vormundschaftliche Aufsichtsbehörde auf Nichtigkeit der Zustimmung zur Adoption erkannt hatten, beschwerte sich die Vormündin beim Regierungsrat des Kantons Thurgau. Dieser hiess die Beschwerde gut und stellte - in Aufhebung der vorinstanzlichen Entscheide - fest, dass Daniela B. am 25. Juni 1987 im Sinne von Art. 265a ZGB gültig der Adoption ihres Kindes zugestimmt habe.
C.- Daniela B. erhob gegen den Entscheid des Regierungsrates des Kantons Thurgau sowohl Berufung als auch staatsrechtliche Beschwerde. Auf die Berufung trat das Bundesgericht aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der vorliegenden Streitsache liegt die Zustimmung zur Adoption im Sinne von Art. 265a ZGB zugrunde, die Daniela B. am 25. Juni 1987 für ihr Kind erteilt hat. Sie hat diese Zustimmung innert der Frist von Art. 265b Abs. 2 ZGB nicht widerrufen, möchte sie nun aber wegen Nichtigkeit, eventuell wegen Willensmängeln anfechten.
Eine solche Streitsache ist - wie von keiner Seite bestritten wird - wohl (formell) eine Zivilsache, jedoch keine Zivilrechtsstreitigkeit, die gestützt auf Art. 44 OG mit Berufung an das Bundesgericht weitergezogen werden könnte (BGE 107 II 501 E. 2b). Sie lässt sich auch nicht ohne weiteres den Ausnahmen von Art. 44 lit. c und d zuordnen.
b) Daniela B. stellt sich nun aber auf den Standpunkt, der vorliegende Fall sei analog zu Art. 265c Ziff. 2 ZGB zu behandeln, welche Bestimmung in Art. 44 lit. c OG ausdrücklich genannt wird. Indem die Vorinstanz die Gültigkeit der Zustimmungserklärung bejaht habe, hätten nämlich die Behörden sinngemäss von der Einholung einer Zustimmungserklärung ganz abgesehen.
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Nach dem klaren Wortlaut von Art. 44 lit. c OG ist die Berufung nur zulässig beim Absehen von der Zustimmung eines Elternteils zur Adoption - und auch dies nur im Fall der Ziff. 2 von Art. 265c ZGB. Die Ausnahmen in Art. 44 lit. a-f OG sind nach der Rechtsprechung und nach einhelliger Lehre abschliessend aufgezählt (BGE 109 II 27 E. 1, 108 II 524 E. 1, 107 II 501 E. 2b, 95 II 302 E. 1; Kommentar BIRCHMEIER, S. 129, mit Verweis auf die ältere Rechtsprechung; POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bern 1990, Band II, S. 205). Daher lässt sich der vorliegende Sachverhalt nicht in derart extensiver Weise Art. 44 lit. c OG analog subsumieren, wie sich das die Berufungsklägerin vorstellt. Es geht um den Widerruf einer unbestritten erteilten Zustimmung zur Adoption, und dieser Sachverhalt kann nicht dem Absehen von der Zustimmung (weil der Elternteil sich um das Kind nicht ernstlich gekümmert hat) gleichgestellt werden (vgl. auch das Bundesgerichtsurteil vom 28. Juni 1984 i.S. Bernasconi gegen Dipartimento di giustizia della Repubblica e Cantone del Ticino, veröffentlicht in Repertorio di giurisprudenza patria 118/1985, S. 234 f., E. 1).
c) Daniela B. meint ausserdem, die Zulässigkeit der Berufung wäre auch aufgrund von Art. 44 lit. d OG zu bejahen. Nach dieser Vorschrift kann Berufung erhoben werden gegen Entscheide, welche die Entziehung oder die Wiederherstellung der elterlichen Gewalt zum Gegenstand haben (Art. 311 und 313 ZGB).
Die Berufungsklägerin verliert indessen aus den Augen, dass die Frage der Wiederherstellung der elterlichen Gewalt nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist. Sie müsste allenfalls nach Massgabe von Art. 313 Abs. 1 ZGB geprüft werden, wenn Daniela B. mit der Anfechtung des Entscheides des Regierungsrates des Kantons Thurgau Erfolg hätte. Der Regierungsrat hat - entsprechend seinem Standpunkt in dem hier allein streitigen Punkt - festgehalten, dass auf Fragen der Wiederherstellung der elterlichen Gewalt zugunsten von Daniela B. bzw. der Rückplazierung des Kindes zu seiner Mutter nicht einzutreten sei. Der Bezirksrat hat sich zur Wiederherstellung der elterlichen Gewalt überhaupt nicht geäussert. Daniela B. hat in ihrer dem Regierungsrat eingereichten Stellungnahme vom 1. September 1989 selber erklärt, dass über die Wiederherstellung der elterlichen Gewalt in diesem Verfahren nicht zu entscheiden sei.
Es kann demnach auf die Berufung auch nicht aufgrund von Art. 44 lit. d OG eingetreten werden. | de | Consentement à l'adoption; contestation pour incapacité de discernement (art. 265a CC; art. 44 OJ). La décision de l'autorité cantonale supérieure qui rejette la requête tendant à l'invalidation du consentement à l'adoption pour incapacité de discernement n'est pas susceptible de recours en réforme. | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-109%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,924 | 117 II 109 | 117 II 109
Sachverhalt ab Seite 109
A.- Am 25. Juni 1987 hatte Daniela B. der von einer Sozialarbeiterin vorbereiteten schriftlichen Erklärung betreffend Adoption ihres Sohnes durch ungenannte Pflegeeltern zugestimmt. Die Vormundschaftsbehörde entzog ihr in der Folge die elterliche Gewalt, stellte das Kind unter Vormundschaft und bestimmte die Sozialarbeiterin zu dessen Vormündin. Gleichentags wurde das Kind in Gegenwart seiner Mutter den Pflege- und künftigen Adoptiveltern übergeben. Am 13. August 1987 stellte die Vormundschaftsbehörde fest, dass nach Ablauf der gesetzlichen Widerrufsfrist die Zustimmungserklärung von Daniela B. endgültig geworden sei.
B.- Mit Eingabe vom 29. November 1988 beantragte Daniela B. der Vormundschaftsbehörde, es sei ihre Zustimmung zur Adoption als nichtig bzw. als unverbindlich zu erklären und es sei ihr das Kind wieder zurückzugeben, eventuell sei die Frist für den Widerruf der Zustimmung wiederherzustellen. Sie machte im wesentlichen geltend, dass sie im Augenblick ihrer Zustimmung zur Adoption nicht urteilsfähig gewesen sei.
Nachdem die Vormundschaftsbehörde und die vormundschaftliche Aufsichtsbehörde auf Nichtigkeit der Zustimmung zur Adoption erkannt hatten, beschwerte sich die Vormündin beim Regierungsrat des Kantons Thurgau. Dieser hiess die Beschwerde gut und stellte - in Aufhebung der vorinstanzlichen Entscheide - fest, dass Daniela B. am 25. Juni 1987 im Sinne von Art. 265a ZGB gültig der Adoption ihres Kindes zugestimmt habe.
C.- Daniela B. erhob gegen den Entscheid des Regierungsrates des Kantons Thurgau sowohl Berufung als auch staatsrechtliche Beschwerde. Auf die Berufung trat das Bundesgericht aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der vorliegenden Streitsache liegt die Zustimmung zur Adoption im Sinne von Art. 265a ZGB zugrunde, die Daniela B. am 25. Juni 1987 für ihr Kind erteilt hat. Sie hat diese Zustimmung innert der Frist von Art. 265b Abs. 2 ZGB nicht widerrufen, möchte sie nun aber wegen Nichtigkeit, eventuell wegen Willensmängeln anfechten.
Eine solche Streitsache ist - wie von keiner Seite bestritten wird - wohl (formell) eine Zivilsache, jedoch keine Zivilrechtsstreitigkeit, die gestützt auf Art. 44 OG mit Berufung an das Bundesgericht weitergezogen werden könnte (BGE 107 II 501 E. 2b). Sie lässt sich auch nicht ohne weiteres den Ausnahmen von Art. 44 lit. c und d zuordnen.
b) Daniela B. stellt sich nun aber auf den Standpunkt, der vorliegende Fall sei analog zu Art. 265c Ziff. 2 ZGB zu behandeln, welche Bestimmung in Art. 44 lit. c OG ausdrücklich genannt wird. Indem die Vorinstanz die Gültigkeit der Zustimmungserklärung bejaht habe, hätten nämlich die Behörden sinngemäss von der Einholung einer Zustimmungserklärung ganz abgesehen.
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Nach dem klaren Wortlaut von Art. 44 lit. c OG ist die Berufung nur zulässig beim Absehen von der Zustimmung eines Elternteils zur Adoption - und auch dies nur im Fall der Ziff. 2 von Art. 265c ZGB. Die Ausnahmen in Art. 44 lit. a-f OG sind nach der Rechtsprechung und nach einhelliger Lehre abschliessend aufgezählt (BGE 109 II 27 E. 1, 108 II 524 E. 1, 107 II 501 E. 2b, 95 II 302 E. 1; Kommentar BIRCHMEIER, S. 129, mit Verweis auf die ältere Rechtsprechung; POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bern 1990, Band II, S. 205). Daher lässt sich der vorliegende Sachverhalt nicht in derart extensiver Weise Art. 44 lit. c OG analog subsumieren, wie sich das die Berufungsklägerin vorstellt. Es geht um den Widerruf einer unbestritten erteilten Zustimmung zur Adoption, und dieser Sachverhalt kann nicht dem Absehen von der Zustimmung (weil der Elternteil sich um das Kind nicht ernstlich gekümmert hat) gleichgestellt werden (vgl. auch das Bundesgerichtsurteil vom 28. Juni 1984 i.S. Bernasconi gegen Dipartimento di giustizia della Repubblica e Cantone del Ticino, veröffentlicht in Repertorio di giurisprudenza patria 118/1985, S. 234 f., E. 1).
c) Daniela B. meint ausserdem, die Zulässigkeit der Berufung wäre auch aufgrund von Art. 44 lit. d OG zu bejahen. Nach dieser Vorschrift kann Berufung erhoben werden gegen Entscheide, welche die Entziehung oder die Wiederherstellung der elterlichen Gewalt zum Gegenstand haben (Art. 311 und 313 ZGB).
Die Berufungsklägerin verliert indessen aus den Augen, dass die Frage der Wiederherstellung der elterlichen Gewalt nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist. Sie müsste allenfalls nach Massgabe von Art. 313 Abs. 1 ZGB geprüft werden, wenn Daniela B. mit der Anfechtung des Entscheides des Regierungsrates des Kantons Thurgau Erfolg hätte. Der Regierungsrat hat - entsprechend seinem Standpunkt in dem hier allein streitigen Punkt - festgehalten, dass auf Fragen der Wiederherstellung der elterlichen Gewalt zugunsten von Daniela B. bzw. der Rückplazierung des Kindes zu seiner Mutter nicht einzutreten sei. Der Bezirksrat hat sich zur Wiederherstellung der elterlichen Gewalt überhaupt nicht geäussert. Daniela B. hat in ihrer dem Regierungsrat eingereichten Stellungnahme vom 1. September 1989 selber erklärt, dass über die Wiederherstellung der elterlichen Gewalt in diesem Verfahren nicht zu entscheiden sei.
Es kann demnach auf die Berufung auch nicht aufgrund von Art. 44 lit. d OG eingetreten werden. | de | Consenso all'adozione; impugnazione per incapacità di discernimento (art. 265a CC; art. 44 OG). Non è impugnabile con ricorso per riforma la decisione dell'autorità cantonale superiore con cui è respinta la domanda di annullamento del consenso all'adozione per incapacità di discernimento. | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-109%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,925 | 117 II 11 | 117 II 11
Erwägungen ab Seite 12
Extrait des considérants:
4. Il est exact que, dans l'application de l'art. 137 OEC concernant la transcription d'actes étrangers, notamment d'un jugement de divorce, l'autorité cantonale de surveillance dispose d'un plein pouvoir d'examen, qui peut même porter sur de délicates questions de droit international privé (ATF 110 II 7 consid. 1b et les arrêts cités). A cet égard, l' ATF 87 I 472 est dépassé, comme le dit le recourant. En outre, la compétence de l'autorité cantonale de surveillance est considérée comme exclusive, dans la mesure où elle exclut une procédure cantonale d'exequatur (ATF 99 Ib 241 consid. 2). L'art. 32 LDIP (qui n'était pas encore en vigueur au moment où la décision de transcription a été rendue) est fondé sur les mêmes principes. Mais cela ne signifie nullement que la décision de l'autorité cantonale de surveillance qui ordonne l'inscription fasse obstacle à une action d'état tendant à obtenir la radiation ou la modification de l'inscription en question.
Le recourant perd de vue qu'une telle décision n'est que la condition de l'inscription dans les registres de l'état civil, que cette inscription n'apporte pas la preuve irréfragable des faits qu'elle constate et que l'art. 9 al. 1 CC permet expressément d'en prouver l'inexactitude (KUMMER, Berner Kommentar, n. 64 ad art. 9 CC; ATF 114 II 4 consid. 3 et les références). La décision administrative d'inscription ne préjuge en rien de la compétence du juge pour statuer sur la validité du fait constaté par l'inscription (ATF 91 I 373). Elle a uniquement une valeur déclarative et n'acquiert pas la force de chose jugée au sens matériel (GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, Zurich 1951, p. 118 ch. 4; AUBERT, La transcription des divorces étrangers dans les registres de l'état civil suisse, REC 1959 p. 339; BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, Einleitung, n. 193; ATF 113 II 113 en haut).
Il n'y a aucune raison de revenir sur cette pratique, qui est conforme à la nature de l'inscription dans les registres publics, ainsi qu'à la règle exprimée par l'art. 9 al. 1 CC. Il n'y a pas non plus de raisons (le recourant n'en indique du reste pas) de soustraire au juge du divorce l'examen, à titre préjudiciel, de la question relative au maintien, en dépit d'un jugement de divorce étranger invoqué par la partie défenderesse, du lien conjugal dont la dissolution est demandée (ATF 114 II 4 consid. 1 et les références). | fr | Löschung der Eintragung eines ausländischen Scheidungsurteils in den Zivilstandsregistern. Die Entscheidung der kantonalen Aufsichtsbehörde im Zivilstandswesen, mit der die Eintragung eines ausländischen Scheidungsurteils in den Zivilstandsregistern angeordnet wird, steht einer die Löschung oder Abänderung der fraglichen Eintragung anstrebenden Statusklage nicht im Wege. | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-11%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,926 | 117 II 11 | 117 II 11
Erwägungen ab Seite 12
Extrait des considérants:
4. Il est exact que, dans l'application de l'art. 137 OEC concernant la transcription d'actes étrangers, notamment d'un jugement de divorce, l'autorité cantonale de surveillance dispose d'un plein pouvoir d'examen, qui peut même porter sur de délicates questions de droit international privé (ATF 110 II 7 consid. 1b et les arrêts cités). A cet égard, l' ATF 87 I 472 est dépassé, comme le dit le recourant. En outre, la compétence de l'autorité cantonale de surveillance est considérée comme exclusive, dans la mesure où elle exclut une procédure cantonale d'exequatur (ATF 99 Ib 241 consid. 2). L'art. 32 LDIP (qui n'était pas encore en vigueur au moment où la décision de transcription a été rendue) est fondé sur les mêmes principes. Mais cela ne signifie nullement que la décision de l'autorité cantonale de surveillance qui ordonne l'inscription fasse obstacle à une action d'état tendant à obtenir la radiation ou la modification de l'inscription en question.
Le recourant perd de vue qu'une telle décision n'est que la condition de l'inscription dans les registres de l'état civil, que cette inscription n'apporte pas la preuve irréfragable des faits qu'elle constate et que l'art. 9 al. 1 CC permet expressément d'en prouver l'inexactitude (KUMMER, Berner Kommentar, n. 64 ad art. 9 CC; ATF 114 II 4 consid. 3 et les références). La décision administrative d'inscription ne préjuge en rien de la compétence du juge pour statuer sur la validité du fait constaté par l'inscription (ATF 91 I 373). Elle a uniquement une valeur déclarative et n'acquiert pas la force de chose jugée au sens matériel (GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, Zurich 1951, p. 118 ch. 4; AUBERT, La transcription des divorces étrangers dans les registres de l'état civil suisse, REC 1959 p. 339; BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, Einleitung, n. 193; ATF 113 II 113 en haut).
Il n'y a aucune raison de revenir sur cette pratique, qui est conforme à la nature de l'inscription dans les registres publics, ainsi qu'à la règle exprimée par l'art. 9 al. 1 CC. Il n'y a pas non plus de raisons (le recourant n'en indique du reste pas) de soustraire au juge du divorce l'examen, à titre préjudiciel, de la question relative au maintien, en dépit d'un jugement de divorce étranger invoqué par la partie défenderesse, du lien conjugal dont la dissolution est demandée (ATF 114 II 4 consid. 1 et les références). | fr | Radiation de l'inscription d'un jugement de divorce étranger dans les registres de l'état civil. La décision de l'autorité cantonale de surveillance en matière d'état civil qui ordonne l'inscription d'un jugement de divorce étranger dans les registres de l'état civil ne fait pas obstacle à une action d'état tendant à obtenir la radiation ou la modification de l'inscription en question. | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-11%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,927 | 117 II 11 | 117 II 11
Erwägungen ab Seite 12
Extrait des considérants:
4. Il est exact que, dans l'application de l'art. 137 OEC concernant la transcription d'actes étrangers, notamment d'un jugement de divorce, l'autorité cantonale de surveillance dispose d'un plein pouvoir d'examen, qui peut même porter sur de délicates questions de droit international privé (ATF 110 II 7 consid. 1b et les arrêts cités). A cet égard, l' ATF 87 I 472 est dépassé, comme le dit le recourant. En outre, la compétence de l'autorité cantonale de surveillance est considérée comme exclusive, dans la mesure où elle exclut une procédure cantonale d'exequatur (ATF 99 Ib 241 consid. 2). L'art. 32 LDIP (qui n'était pas encore en vigueur au moment où la décision de transcription a été rendue) est fondé sur les mêmes principes. Mais cela ne signifie nullement que la décision de l'autorité cantonale de surveillance qui ordonne l'inscription fasse obstacle à une action d'état tendant à obtenir la radiation ou la modification de l'inscription en question.
Le recourant perd de vue qu'une telle décision n'est que la condition de l'inscription dans les registres de l'état civil, que cette inscription n'apporte pas la preuve irréfragable des faits qu'elle constate et que l'art. 9 al. 1 CC permet expressément d'en prouver l'inexactitude (KUMMER, Berner Kommentar, n. 64 ad art. 9 CC; ATF 114 II 4 consid. 3 et les références). La décision administrative d'inscription ne préjuge en rien de la compétence du juge pour statuer sur la validité du fait constaté par l'inscription (ATF 91 I 373). Elle a uniquement une valeur déclarative et n'acquiert pas la force de chose jugée au sens matériel (GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, Zurich 1951, p. 118 ch. 4; AUBERT, La transcription des divorces étrangers dans les registres de l'état civil suisse, REC 1959 p. 339; BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, Einleitung, n. 193; ATF 113 II 113 en haut).
Il n'y a aucune raison de revenir sur cette pratique, qui est conforme à la nature de l'inscription dans les registres publics, ainsi qu'à la règle exprimée par l'art. 9 al. 1 CC. Il n'y a pas non plus de raisons (le recourant n'en indique du reste pas) de soustraire au juge du divorce l'examen, à titre préjudiciel, de la question relative au maintien, en dépit d'un jugement de divorce étranger invoqué par la partie défenderesse, du lien conjugal dont la dissolution est demandée (ATF 114 II 4 consid. 1 et les références). | fr | Cancellazione dell'iscrizione di una sentenza di divorzio nei registri dello stato civile. La decisione dell'autorità cantonale di vigilanza in materia di stato civile con cui è ordinata l'iscrizione di una sentenza di divorzio nei registri dello stato civile non osta a un'azione relativa allo stato personale tendente ad ottenere la cancellazione o la modifica di tale iscrizione. | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-11%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,928 | 117 II 113 | 117 II 113
Erwägungen ab Seite 113
Aus den Erwägungen:
2. Der Beklagte wendet ein, er habe bestritten, dass der Kläger alle in Rechnung gestellten Arbeiten auch ausgeführt habe. Darüber sei aber ein Beweisverfahren unterblieben und es sei allein auf die Behauptungen des Klägers abgestellt worden. Das Obergericht hält ihm entgegen, er habe seine Bestreitung nicht hinreichend substantiiert.
Die Anforderungen an die Substantiierung einer Bestreitung sind Gegenstand des kantonalen Prozessrechts, solange dieses damit nicht in Widerspruch zu Art. 8 ZGB gerät (BGE 108 II 340 E. d). Insbesondere darf die Bestreitungslast nicht zu einer Umkehr der Beweislast führen (BGE 115 II 2 mit Hinweis). Nicht bundesrechtswidrig erscheint dabei von vornherein das Erfordernis, eine Bestreitung so konkret zu halten, dass sich daraus bestimmen lässt, welche einzelnen Behauptungen des Klägers damit bestritten werden sollen (GEORGES HUGUENIN-DUMITTAN, Behauptungslast, Substantiierungspflicht und Beweislast, Diss. Zürich 1980, S. 25, 33; JÜRGEN C. BRÖNNIMANN, Die Behauptungs- und Substantiierungslast im schweizerischen Zivilprozessrecht, Diss.
Bern 1979, S. 178; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 2. Aufl. 1988, S. 198 Rz. 55). Insbesondere bei Bauabrechnungen kann das kantonale Recht bundesrechtskonform fordern, dass der Besteller detailliert erklärt, welche Positionen er nicht anerkennt, um dem Unternehmer die Möglichkeit zu geben, darüber Beweis zu führen (JÜRGEN C. BRÖNNIMANN, a.a.O., S. 179, mit zahlreichen Hinweisen in Fn. 908). Dies folgt bereits aus dem auch im Prozessrecht zu beachtenden Grundsatz von Treu und Glauben (JÜRGEN C. BRÖNNIMANN, a.a.O., S. 183, 190).
Das kantonale Recht kann daher fordern, substantiiert geltend zu machen, was bestritten ist; dagegen sind ihm aber bundesrechtliche Grenzen darin gesetzt, die beweisbefreite Partei ebenfalls zu veranlassen, darzutun, weshalb eine bestrittene Behauptung unrichtig sei. Mithin ist die Auffassung des Obergerichts nicht zu beanstanden, es hätte dem Beklagten oblegen, im einzelnen darzulegen, welche Arbeiten der Kläger nicht erbracht oder doppelt verrechnet haben soll.
Der Beklagte macht geltend, gegenüber dem ersten Experten seine Einwände substantiiert zu haben. Da es sich dabei um prozessuale Vorbringen handelt, hat er indessen ein offensichtliches Versehen der Vorinstanz und damit auch die Prozesskonformität seiner Vorbringen, das heisst die versehentliche Verletzung kantonalen Prozessrechts mit der Folge einer Bundesrechtsverletzung darzutun (BGE 96 I 197 E. 3). Dazu genügen die Vorbringen des Klägers indessen nicht; insbesondere ist nicht offensichtlich, dass Behauptungen gegenüber einem Experten als prozesskonforme Sachvorbringen zu gelten haben. | de | Art. 8 ZGB. Bestreitungslast. Nicht bundesrechtswidrig ist eine kantonale Vorschrift, welche verlangt, substantiiert geltend zu machen, was bestritten ist. | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,929 | 117 II 113 | 117 II 113
Erwägungen ab Seite 113
Aus den Erwägungen:
2. Der Beklagte wendet ein, er habe bestritten, dass der Kläger alle in Rechnung gestellten Arbeiten auch ausgeführt habe. Darüber sei aber ein Beweisverfahren unterblieben und es sei allein auf die Behauptungen des Klägers abgestellt worden. Das Obergericht hält ihm entgegen, er habe seine Bestreitung nicht hinreichend substantiiert.
Die Anforderungen an die Substantiierung einer Bestreitung sind Gegenstand des kantonalen Prozessrechts, solange dieses damit nicht in Widerspruch zu Art. 8 ZGB gerät (BGE 108 II 340 E. d). Insbesondere darf die Bestreitungslast nicht zu einer Umkehr der Beweislast führen (BGE 115 II 2 mit Hinweis). Nicht bundesrechtswidrig erscheint dabei von vornherein das Erfordernis, eine Bestreitung so konkret zu halten, dass sich daraus bestimmen lässt, welche einzelnen Behauptungen des Klägers damit bestritten werden sollen (GEORGES HUGUENIN-DUMITTAN, Behauptungslast, Substantiierungspflicht und Beweislast, Diss. Zürich 1980, S. 25, 33; JÜRGEN C. BRÖNNIMANN, Die Behauptungs- und Substantiierungslast im schweizerischen Zivilprozessrecht, Diss.
Bern 1979, S. 178; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 2. Aufl. 1988, S. 198 Rz. 55). Insbesondere bei Bauabrechnungen kann das kantonale Recht bundesrechtskonform fordern, dass der Besteller detailliert erklärt, welche Positionen er nicht anerkennt, um dem Unternehmer die Möglichkeit zu geben, darüber Beweis zu führen (JÜRGEN C. BRÖNNIMANN, a.a.O., S. 179, mit zahlreichen Hinweisen in Fn. 908). Dies folgt bereits aus dem auch im Prozessrecht zu beachtenden Grundsatz von Treu und Glauben (JÜRGEN C. BRÖNNIMANN, a.a.O., S. 183, 190).
Das kantonale Recht kann daher fordern, substantiiert geltend zu machen, was bestritten ist; dagegen sind ihm aber bundesrechtliche Grenzen darin gesetzt, die beweisbefreite Partei ebenfalls zu veranlassen, darzutun, weshalb eine bestrittene Behauptung unrichtig sei. Mithin ist die Auffassung des Obergerichts nicht zu beanstanden, es hätte dem Beklagten oblegen, im einzelnen darzulegen, welche Arbeiten der Kläger nicht erbracht oder doppelt verrechnet haben soll.
Der Beklagte macht geltend, gegenüber dem ersten Experten seine Einwände substantiiert zu haben. Da es sich dabei um prozessuale Vorbringen handelt, hat er indessen ein offensichtliches Versehen der Vorinstanz und damit auch die Prozesskonformität seiner Vorbringen, das heisst die versehentliche Verletzung kantonalen Prozessrechts mit der Folge einer Bundesrechtsverletzung darzutun (BGE 96 I 197 E. 3). Dazu genügen die Vorbringen des Klägers indessen nicht; insbesondere ist nicht offensichtlich, dass Behauptungen gegenüber einem Experten als prozesskonforme Sachvorbringen zu gelten haben. | de | Art. 8 CC. Fardeau de la contestation. Une disposition de droit cantonal exigeant que l'objet de la contestation soit précisé n'est pas contraire au droit fédéral. | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,930 | 117 II 113 | 117 II 113
Erwägungen ab Seite 113
Aus den Erwägungen:
2. Der Beklagte wendet ein, er habe bestritten, dass der Kläger alle in Rechnung gestellten Arbeiten auch ausgeführt habe. Darüber sei aber ein Beweisverfahren unterblieben und es sei allein auf die Behauptungen des Klägers abgestellt worden. Das Obergericht hält ihm entgegen, er habe seine Bestreitung nicht hinreichend substantiiert.
Die Anforderungen an die Substantiierung einer Bestreitung sind Gegenstand des kantonalen Prozessrechts, solange dieses damit nicht in Widerspruch zu Art. 8 ZGB gerät (BGE 108 II 340 E. d). Insbesondere darf die Bestreitungslast nicht zu einer Umkehr der Beweislast führen (BGE 115 II 2 mit Hinweis). Nicht bundesrechtswidrig erscheint dabei von vornherein das Erfordernis, eine Bestreitung so konkret zu halten, dass sich daraus bestimmen lässt, welche einzelnen Behauptungen des Klägers damit bestritten werden sollen (GEORGES HUGUENIN-DUMITTAN, Behauptungslast, Substantiierungspflicht und Beweislast, Diss. Zürich 1980, S. 25, 33; JÜRGEN C. BRÖNNIMANN, Die Behauptungs- und Substantiierungslast im schweizerischen Zivilprozessrecht, Diss.
Bern 1979, S. 178; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 2. Aufl. 1988, S. 198 Rz. 55). Insbesondere bei Bauabrechnungen kann das kantonale Recht bundesrechtskonform fordern, dass der Besteller detailliert erklärt, welche Positionen er nicht anerkennt, um dem Unternehmer die Möglichkeit zu geben, darüber Beweis zu führen (JÜRGEN C. BRÖNNIMANN, a.a.O., S. 179, mit zahlreichen Hinweisen in Fn. 908). Dies folgt bereits aus dem auch im Prozessrecht zu beachtenden Grundsatz von Treu und Glauben (JÜRGEN C. BRÖNNIMANN, a.a.O., S. 183, 190).
Das kantonale Recht kann daher fordern, substantiiert geltend zu machen, was bestritten ist; dagegen sind ihm aber bundesrechtliche Grenzen darin gesetzt, die beweisbefreite Partei ebenfalls zu veranlassen, darzutun, weshalb eine bestrittene Behauptung unrichtig sei. Mithin ist die Auffassung des Obergerichts nicht zu beanstanden, es hätte dem Beklagten oblegen, im einzelnen darzulegen, welche Arbeiten der Kläger nicht erbracht oder doppelt verrechnet haben soll.
Der Beklagte macht geltend, gegenüber dem ersten Experten seine Einwände substantiiert zu haben. Da es sich dabei um prozessuale Vorbringen handelt, hat er indessen ein offensichtliches Versehen der Vorinstanz und damit auch die Prozesskonformität seiner Vorbringen, das heisst die versehentliche Verletzung kantonalen Prozessrechts mit der Folge einer Bundesrechtsverletzung darzutun (BGE 96 I 197 E. 3). Dazu genügen die Vorbringen des Klägers indessen nicht; insbesondere ist nicht offensichtlich, dass Behauptungen gegenüber einem Experten als prozesskonforme Sachvorbringen zu gelten haben. | de | Art. 8 CC. Onere della contestazione. Non è contraria al diritto federale una disposizione del diritto cantonale la quale esige che l'oggetto della contestazione venga specificato. | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,931 | 117 II 115 | 117 II 115
Sachverhalt ab Seite 115
A.- Im Zusammenhang mit einem am 28./29. November 1987 in der "Neuen Zürcher Zeitung" erschienenen Artikel stellte Josef X. am 7. Dezember 1987 bei der Einzelrichterin im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich ein Begehren, wonach der "Neuen Zürcher Zeitung" ohne Anhörung derselben zu befehlen sei, einen von ihm verfassten Gegendarstellungstext zu veröffentlichen. Die Einzelrichterin lud zur Verhandlung vor.
Nach Durchführung der Verhandlung wies die Einzelrichterin im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich das Begehren um Gegendarstellung mit Verfügung vom 18. Dezember 1987 vollumfänglich ab.
Einen gegen diese Verfügung gerichteten Rekurs von Josef X. wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 18. Februar 1988 ab.
B.- Josef X. gelangt mit Berufung gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht und verlangt in der Sache die Anordnung der Gegendarstellung.
Die Aktiengesellschaft für die "Neue Zürcher Zeitung" beantragt in der Sache, die Berufung abzuweisen. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. Der Kläger macht in erster Linie geltend, die Einzelrichterin hätte über die Gegendarstellung entscheiden müssen, ohne die Beklagte anzuhören. Art. 28l Abs. 3 ZGB schreibe vor, dass der Richter unverzüglich aufgrund der verfügbaren Beweismittel entscheide.
a) Das Gegendarstellungsrecht soll es dem Betroffenen ermöglichen, sich rasch gegen einen Angriff auf seine Persönlichkeit in den Massenmedien wehren zu können, ohne dass im Einzelnen abgeklärt werden muss, ob eine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung vorliegt oder nicht. Der mit der Veröffentlichungsverpflichtung verbundene Eingriff in die Pressefreiheit rechtfertigt sich im Hinblick auf den Schutz des Persönlichkeitsrechts, der als Konkretisierung des Grundrechts der persönlichen Freiheit verstanden werden kann (Botschaft des Bundesrats über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (Persönlichkeitsschutz: Art. 28 ZGB und 49 OR) v. 5. Mai 1982, BBl 1982 II 684 f.). Das Gegendarstellungsrecht kann seinen Zweck nur erreichen, wenn es rasch und einfach zu handhaben ist. Deshalb hat der Gesetzgeber auch eine Reihe von Verfahrensbestimmungen ins ZGB aufgenommen. So schreibt das Bundesrecht den Kantonen ein Verfahren vor, nach welchem der Richter unverzüglich aufgrund der verfügbaren Beweismittel zu entscheiden hat, und ordnet an, dass Rechtsmitteln keine aufschiebende Wirkung zukommt (Art. 28l Abs. 3 und 4 ZGB).
b) Wie der Kläger richtig bemerkt, erhielt diese Bestimmung ihre endgültige Redaktion erst im Parlament. Art. 28l des bundesrätlichen Entwurfs enthielt nur 3 Absätze, wobei der letzte die Kantone zu einem einfachen und raschen Verfahren verpflichtete. Die Änderung im Parlament war auf die Erkenntnis zurückzuführen, dass unter einem "einfachen und raschen Verfahren" in den einzelnen Kantonen sehr Unterschiedliches verstanden wird. Das Bundesrecht schreibt in verschiedenen neueren Bestimmungen den Kantonen ein solches Verfahren vor. Die Erfahrung mit den entsprechenden kantonalen Ausführungsgesetzen hat gezeigt, dass diese Umschreibung wenig aussagekräftig ist (vgl. TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, Zürich 1984, N. 1682 f.). Die Neuformulierung bedeutete aber keine Abkehr von der im Entwurf enthaltenen Verfahrensregel; diese sollte vielmehr verdeutlicht werden. Insofern haben die Kantone auch nach der Gesetz gewordenen Fassung ein einfaches und rasches Verfahren vorzusehen (TERCIER, N. 1684 ff.; vgl. auch KARL MATTHIAS HOTZ, Kommentar zum Recht auf Gegendarstellung, Bern 1987, S. 107). Aus der Neuumschreibung kann keinesfalls geschlossen werden, der Gesetzgeber habe ein Anhören des beklagten Medienunternehmens auschliessen wollen.
Das Departement hatte in der nationalrätlichen Kommission den Text vorgeschlagen, der nun Gesetz geworden ist (Prot. Komm. Nationalrat, Votum 238). Der Vorschlag war aufgrund eines Antrags von Nationalrat Petitpierre erarbeitet worden (Prot. Komm. Nationalrat, Votum 239). Dieser lautete: "Der Richter ordnet die Veröffentlichung der Gegendarstellung an, sofern das Medienunternehmen nicht mit unverzüglich verfügbaren Beweismitteln nachweist, dass die Voraussetzungen nicht erfüllt sind (Prot. Komm. Nationalrat, Votum 240)." Die von Nationalrat Petitpierre vorgeschlagene Formulierung hätte jeden Zweifel darüber beseitigt, dass das Medienunternehmen anzuhören ist. Wie aber die damit zusammenhängende Diskussion zeigt, gingen alle Redner davon aus, dass auch mit der departementalen Fassung ein kontradiktorisches Verfahren gemeint sei. Es wurde betont, der Richter habe aufgrund der vom Kläger und vom beklagten Medienunternehmen vorgelegten Beweise zu entscheiden (Prot. Komm. Nationalrat, Voten 240, 246). In keine andere Richtung weist auch die in diesem Zusammenhang in der nationalrätlichen Kommission geführte Aussprache über das Verhältnis des Gegendarstellungsrechts zu den vorsorglichen Massnahmen. Es wurde namentlich vom Experten des Departements dargelegt, dass es bei grosser Dringlichkeit möglich sei, eine Veröffentlichung als superprovisorische Massnahme anzuordnen. Es handle sich dann allerdings nicht um die Ausübung des Gegendarstellungsrechts, sondern um eine Massnahme nach Art. 28c ZGB. Diesfalls müssten die besonderen Voraussetzungen dieser Bestimmung gegeben sein; namentlich sei Art. 28c Abs. 3 ZGB zu beachten (Prot. Komm. Nationalrat, Voten 246, 248, 251, 253; vgl. auch Voten 249 f. und 254). In der Differenzenbereinigung hielt Bundesrat Friedrich sodann in der ständerätlichen Kommission fest, dass es sich beim Verfahren gemäss Art. 28l Abs. 2 (heutiger Absatz 3 von Art. 28l ZGB) um ein ordentliches handle, bei dem aber dem Richter geboten werde, "unverzüglich" zu entscheiden (Prot. Komm. Ständerat, Differenzenbereinigung, Votum 6).
Es fehlt somit sowohl im Gesetzestext als auch in den Materialien jeglicher Hinweis, der es erlaubte anzunehmen, dass das Medienunternehmen nicht anzuhören wäre.
c) Der Ausschluss einer Anhörung widerspräche auch der vom Gesetzgeber gewählten Ausgestaltung der Rechtsmittel. Art. 28l Abs. 4 ZGB, wonach Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung haben, führt dazu, dass mit der Anordnung einer Gegendarstellung unwiderruflich in die Rechtsstellung des Medienunternehmens eingegriffen wird. Die einmal angeordnete Gegendarstellung ist sofort zu veröffentlichen. Ein anschliessendes Rechtsmittelverfahren kann die Gegendarstellung nicht mehr ungeschehen machen, selbst wenn sich diese als nicht gerechtfertigt erweisen sollte. Im Gegensatz zu vorsorglichen Massnahmen kann die Anordnung nicht nachträglich in einem weiteren Verfahren ordentlicher Natur überprüft und allenfalls wieder aufgehoben werden. Die Anordnung der Gegendarstellung führt somit zu einem endgültigen Rechtszustand, ohne dass materiell darüber entschieden würde, ob eine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung vorliegt oder nicht (vgl. BGE 112 II 195 f.). Dass sich das beklagte Medienunternehmen vor dem Richter äussern können muss, drängt sich von daher auf.
Zudem wäre die Berufungsfähigkeit mit einer Anordnung ohne Anhörung der Gegenpartei nicht vereinbar. Art. 44 OG setzt für eine Berufung in nicht vermögensrechtlichen Angelegenheiten grundsätzlich voraus, dass eine Zivilrechtsstreitigkeit vorliegt. Eine solche ist aber nur bei einem kontradiktorischen Verfahren gegeben (BGE 115 II 239 E. 1a; POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de l'OJ, Bern 1990, titre II n. 1.1., S. 4).
d) Auch die in Art. 28g ff. ZGB vorgesehenen Einwendungen gegen den Gegendarstellungsanspruch sprechen gegen ein Verfahren, bei dem das beklagte Medienunternehmen nicht angehört wird. Insbesondere wird es dem Richter ohne kontradiktorisches Verfahren nur selten möglich sein zu beurteilen, ob die Gegendarstellung offensichtlich unrichtig ist oder nicht. Der Richter wird den Sachverhalt in aller Regel höchstens aus der Presse kennen und selber nicht über die Beweismittel verfügen, auf die sich das Medienunternehmen bei seiner Veröffentlichung stützte. Auch daraus ergibt sich, dass das Medienunternehmen Gelegenheit erhalten muss, seinen Standpunkt darzulegen.
e) Schliesslich besteht auch praktisch keinerlei Bedürfnis für die Anordnung einer Gegendarstellung ohne Anhörung der beklagten Partei. Ob nur der Kläger oder auch das beklagte Medienunternehmen vorgeladen wird, hat keinen Einfluss auf den Zeitpunkt der Verhandlung. Ein Bedürfnis, die beklagte Partei mit der Anordnung zu überraschen, besteht nicht; diese muss ohnehin vorher angegangen werden (Art. 28i ZGB). Sollte ausnahmsweise eine derartige zeitliche Dringlichkeit bestehen, dass eine Anordnung sofort getroffen werden muss, um wachsenden Schaden zu vermeiden, ist nicht der Weg der Gegendarstellung einzuschlagen, sondern eine vorsorgliche Massnahme nach Art. 28c ZGB zu verlangen. Vorliegend hat aber der Kläger weder eine vorsorgliche Massnahme nach dieser Bestimmung verlangt noch hat er dargetan, inwiefern besondere Dringlichkeit gegeben wäre; eine solche ist denn auch nicht zu ersehen.
Die Einzelrichterin im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich hat somit zu Recht eine kontradiktorische Verhandlung durchgeführt, und die Berufung erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
3. Das Obergericht hat die vom Kläger verlangte Gegendarstellung abgelehnt, weil sie den an eine solche gestellten Anforderungen nicht entspreche. Auch dagegen wendet sich der Kläger.
c) Im Artikel der NZZ wurde sodann ausgeführt, der Kläger habe die Heizung im Mietobjekt abgeschaltet und die Strom- und Wasserzufuhr unterbrochen; er sei deshalb vom Bezirksgericht und vom Obergericht strafrechtlich verurteilt worden. Im angefochtenen Entscheid wird diesbezüglich festgestellt, der Kläger sei berechtigt, mit einer Gegendarstellung darauf hinzuweisen, dass die Verurteilung (im damaligen Zeitpunkt) noch nicht rechtskräftig war. Die Veröffentlichung des von ihm diesbezüglich vorgelegten Textes wurde aber dennoch verweigert, weil sich die umfangreichen Erörterungen mit der rechtlichen Würdigung seines Verhaltens befassten und deshalb nicht Gegenstand einer Gegendarstellung bilden könnten. Der vom Kläger als Gegendarstellung vorgelegte Text lautet diesbezüglich:
"Falsch ist ebenso die Mitteilung der NZZ, wonach ich "Strom-, Heizungs-
und Wasserzufuhr gegenüber der ehemaligen Mieterin unterbrochen, eine vom
EWZ erstellte Notstromleitung beschädigt und mit drei weiteren Männern
einen Holzmast demontiert und die Stromzufuhr erneut unterbrochen" hätte,
und "wegen dieser Aktionen im Juni 1986 vom Bezirksgericht Zürich wie vom
Zürcher Obergericht unbedingt strafverurteilt" worden sei, etc. Richtig
ist vielmehr dass ich bis jetzt weder von dem einen noch von dem anderen
genannten Gericht rechtskräftig verurteilt werden konnte und die NZZ ein
weiteres Mal gegen den auch von ihr zu beachtenden Grundsatz der
Unschuldsvermutung (EMRK Art. 6 Abs. 2) grobfahrlässig wie schuldhaft
strafbar verstiess. Nachdem die Sachherrschaft und Verfügung über das
fragliche Mietlokal durch Erlöschen des Mietvertrages bereits 1980 wieder
an mich als Vermieter zurückgelangte, so hätte ich, wenn überhaupt, solche
angebliche Straftaten nur mir selbst gegenüber begehen können, was keinen
Straftatbestand erfüllt."
Die Beklagte hat die Veröffentlichung dieses Textes zu Recht abgelehnt. Der erste Satz ist offensichtlich unrichtig (Art. 28h Abs. 2 ZGB). Der Kläger wurde vom Bezirksgericht und dem Obergericht verurteilt; die Verurteilung war im Zeitpunkt, in dem der Zeitungsartikel erschien, nur noch nicht rechtskräftig. Darauf nimmt der zweite Satz dieses Gegendarstellungstextes Bezug, der allerdings die fehlende Rechtskraft nur nebenbei erwähnt und den Akzent auf das Fehlen einer Verurteilung legt. Auch die Veröffentlichung dieses Satzes als Gegendarstellung hat somit das Medienunternehmen zu Recht abgelehnt.
Es fragt sich allerdings, ob eine Anpassung des vom Kläger vorgelegten Gegendarstellungstextes an die gesetzlichen Voraussetzungen möglich gewesen wäre. Das Bundesgericht hat kürzlich entschieden, dass der Richter den Text einer Gegendarstellung kürzen, beziehungsweise abändern oder gar ergänzen kann, wenn dies nötig ist, um ihn den gesetzlichen Anforderungen anzupassen (BGE 117 II 3 E. 2b, 115 II 119 E. 5c). Sowohl Kürzungen als auch Ergänzungen sind allerdings nur insoweit zulässig, als dadurch inhaltlich nicht über die Aussage hinausgegangen wird, die bereits im Text enthalten war, der dem Medienunternehmen vorlag. Da solche Veränderungen des Textes durch den Richter eine wenigstens teilweise Gutheissung des klägerischen Begehrens um Gegendarstellung ermöglichen, kann es nicht im freien Ermessen des Gerichts liegen, ob es den Text den gesetzlichen Erfordernissen anpassen oder die Klage abweisen will. Vielmehr hat eine Anpassung zu erfolgen, sofern diese möglich ist. Dem Gericht kann allerdings nicht zugemutet werden, dass es den Gegendarstellungstext einer eigentlichen redaktionellen Überarbeitung unterzieht. Der vom Kläger vorgelegte Text muss so abgefasst sein, dass mit einfachen Änderungen eine Anpassung möglich ist (BGE 117 II S E. 2c; TERCIER, Rz. 1714).
Vorliegend ist eine Anpassung des Textes an die gesetzlichen Erfordernisse nicht auf einfache Art möglich. Vielmehr müsste der Text vollständig neu redigiert werden. Keiner der vom Kläger verfassten Sätze ist uneingeschränkt zulässig. Es können auch nicht bloss einzelne Satzteile weggelassen oder einzelne Wörter eingefügt werden. Das Obergericht hat somit auch unter diesem Gesichtspunkt die Gegendarstellung zu Recht vollständig abgelehnt. Ob der Kläger das Recht auf eine Anpassung des Textes zudem dadurch verwirkt hat, dass er die Verhandlung vor der Einzelrichterin nach der Klagebegründung verlassen hat, braucht somit nicht näher geprüft zu werden. | de | Gerichtliche Geltendmachung des Rechts auf Gegendarstellung (Art. 28h und Art. 28l ZGB). 1. Das Verfahren nach Art. 28l Abs. 3 ZGB ist ein streitiges, in dem das beklagte Medienunternehmen anzuhören ist (E. 2).
2. Voraussetzungen, unter denen das Gericht den Text der Gegendarstellung abändern kann und muss, wenn dies nötig ist, um diesen den gesetzlichen Anforderungen anzupassen (E. 3c). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-115%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,932 | 117 II 115 | 117 II 115
Sachverhalt ab Seite 115
A.- Im Zusammenhang mit einem am 28./29. November 1987 in der "Neuen Zürcher Zeitung" erschienenen Artikel stellte Josef X. am 7. Dezember 1987 bei der Einzelrichterin im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich ein Begehren, wonach der "Neuen Zürcher Zeitung" ohne Anhörung derselben zu befehlen sei, einen von ihm verfassten Gegendarstellungstext zu veröffentlichen. Die Einzelrichterin lud zur Verhandlung vor.
Nach Durchführung der Verhandlung wies die Einzelrichterin im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich das Begehren um Gegendarstellung mit Verfügung vom 18. Dezember 1987 vollumfänglich ab.
Einen gegen diese Verfügung gerichteten Rekurs von Josef X. wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 18. Februar 1988 ab.
B.- Josef X. gelangt mit Berufung gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht und verlangt in der Sache die Anordnung der Gegendarstellung.
Die Aktiengesellschaft für die "Neue Zürcher Zeitung" beantragt in der Sache, die Berufung abzuweisen. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. Der Kläger macht in erster Linie geltend, die Einzelrichterin hätte über die Gegendarstellung entscheiden müssen, ohne die Beklagte anzuhören. Art. 28l Abs. 3 ZGB schreibe vor, dass der Richter unverzüglich aufgrund der verfügbaren Beweismittel entscheide.
a) Das Gegendarstellungsrecht soll es dem Betroffenen ermöglichen, sich rasch gegen einen Angriff auf seine Persönlichkeit in den Massenmedien wehren zu können, ohne dass im Einzelnen abgeklärt werden muss, ob eine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung vorliegt oder nicht. Der mit der Veröffentlichungsverpflichtung verbundene Eingriff in die Pressefreiheit rechtfertigt sich im Hinblick auf den Schutz des Persönlichkeitsrechts, der als Konkretisierung des Grundrechts der persönlichen Freiheit verstanden werden kann (Botschaft des Bundesrats über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (Persönlichkeitsschutz: Art. 28 ZGB und 49 OR) v. 5. Mai 1982, BBl 1982 II 684 f.). Das Gegendarstellungsrecht kann seinen Zweck nur erreichen, wenn es rasch und einfach zu handhaben ist. Deshalb hat der Gesetzgeber auch eine Reihe von Verfahrensbestimmungen ins ZGB aufgenommen. So schreibt das Bundesrecht den Kantonen ein Verfahren vor, nach welchem der Richter unverzüglich aufgrund der verfügbaren Beweismittel zu entscheiden hat, und ordnet an, dass Rechtsmitteln keine aufschiebende Wirkung zukommt (Art. 28l Abs. 3 und 4 ZGB).
b) Wie der Kläger richtig bemerkt, erhielt diese Bestimmung ihre endgültige Redaktion erst im Parlament. Art. 28l des bundesrätlichen Entwurfs enthielt nur 3 Absätze, wobei der letzte die Kantone zu einem einfachen und raschen Verfahren verpflichtete. Die Änderung im Parlament war auf die Erkenntnis zurückzuführen, dass unter einem "einfachen und raschen Verfahren" in den einzelnen Kantonen sehr Unterschiedliches verstanden wird. Das Bundesrecht schreibt in verschiedenen neueren Bestimmungen den Kantonen ein solches Verfahren vor. Die Erfahrung mit den entsprechenden kantonalen Ausführungsgesetzen hat gezeigt, dass diese Umschreibung wenig aussagekräftig ist (vgl. TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, Zürich 1984, N. 1682 f.). Die Neuformulierung bedeutete aber keine Abkehr von der im Entwurf enthaltenen Verfahrensregel; diese sollte vielmehr verdeutlicht werden. Insofern haben die Kantone auch nach der Gesetz gewordenen Fassung ein einfaches und rasches Verfahren vorzusehen (TERCIER, N. 1684 ff.; vgl. auch KARL MATTHIAS HOTZ, Kommentar zum Recht auf Gegendarstellung, Bern 1987, S. 107). Aus der Neuumschreibung kann keinesfalls geschlossen werden, der Gesetzgeber habe ein Anhören des beklagten Medienunternehmens auschliessen wollen.
Das Departement hatte in der nationalrätlichen Kommission den Text vorgeschlagen, der nun Gesetz geworden ist (Prot. Komm. Nationalrat, Votum 238). Der Vorschlag war aufgrund eines Antrags von Nationalrat Petitpierre erarbeitet worden (Prot. Komm. Nationalrat, Votum 239). Dieser lautete: "Der Richter ordnet die Veröffentlichung der Gegendarstellung an, sofern das Medienunternehmen nicht mit unverzüglich verfügbaren Beweismitteln nachweist, dass die Voraussetzungen nicht erfüllt sind (Prot. Komm. Nationalrat, Votum 240)." Die von Nationalrat Petitpierre vorgeschlagene Formulierung hätte jeden Zweifel darüber beseitigt, dass das Medienunternehmen anzuhören ist. Wie aber die damit zusammenhängende Diskussion zeigt, gingen alle Redner davon aus, dass auch mit der departementalen Fassung ein kontradiktorisches Verfahren gemeint sei. Es wurde betont, der Richter habe aufgrund der vom Kläger und vom beklagten Medienunternehmen vorgelegten Beweise zu entscheiden (Prot. Komm. Nationalrat, Voten 240, 246). In keine andere Richtung weist auch die in diesem Zusammenhang in der nationalrätlichen Kommission geführte Aussprache über das Verhältnis des Gegendarstellungsrechts zu den vorsorglichen Massnahmen. Es wurde namentlich vom Experten des Departements dargelegt, dass es bei grosser Dringlichkeit möglich sei, eine Veröffentlichung als superprovisorische Massnahme anzuordnen. Es handle sich dann allerdings nicht um die Ausübung des Gegendarstellungsrechts, sondern um eine Massnahme nach Art. 28c ZGB. Diesfalls müssten die besonderen Voraussetzungen dieser Bestimmung gegeben sein; namentlich sei Art. 28c Abs. 3 ZGB zu beachten (Prot. Komm. Nationalrat, Voten 246, 248, 251, 253; vgl. auch Voten 249 f. und 254). In der Differenzenbereinigung hielt Bundesrat Friedrich sodann in der ständerätlichen Kommission fest, dass es sich beim Verfahren gemäss Art. 28l Abs. 2 (heutiger Absatz 3 von Art. 28l ZGB) um ein ordentliches handle, bei dem aber dem Richter geboten werde, "unverzüglich" zu entscheiden (Prot. Komm. Ständerat, Differenzenbereinigung, Votum 6).
Es fehlt somit sowohl im Gesetzestext als auch in den Materialien jeglicher Hinweis, der es erlaubte anzunehmen, dass das Medienunternehmen nicht anzuhören wäre.
c) Der Ausschluss einer Anhörung widerspräche auch der vom Gesetzgeber gewählten Ausgestaltung der Rechtsmittel. Art. 28l Abs. 4 ZGB, wonach Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung haben, führt dazu, dass mit der Anordnung einer Gegendarstellung unwiderruflich in die Rechtsstellung des Medienunternehmens eingegriffen wird. Die einmal angeordnete Gegendarstellung ist sofort zu veröffentlichen. Ein anschliessendes Rechtsmittelverfahren kann die Gegendarstellung nicht mehr ungeschehen machen, selbst wenn sich diese als nicht gerechtfertigt erweisen sollte. Im Gegensatz zu vorsorglichen Massnahmen kann die Anordnung nicht nachträglich in einem weiteren Verfahren ordentlicher Natur überprüft und allenfalls wieder aufgehoben werden. Die Anordnung der Gegendarstellung führt somit zu einem endgültigen Rechtszustand, ohne dass materiell darüber entschieden würde, ob eine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung vorliegt oder nicht (vgl. BGE 112 II 195 f.). Dass sich das beklagte Medienunternehmen vor dem Richter äussern können muss, drängt sich von daher auf.
Zudem wäre die Berufungsfähigkeit mit einer Anordnung ohne Anhörung der Gegenpartei nicht vereinbar. Art. 44 OG setzt für eine Berufung in nicht vermögensrechtlichen Angelegenheiten grundsätzlich voraus, dass eine Zivilrechtsstreitigkeit vorliegt. Eine solche ist aber nur bei einem kontradiktorischen Verfahren gegeben (BGE 115 II 239 E. 1a; POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de l'OJ, Bern 1990, titre II n. 1.1., S. 4).
d) Auch die in Art. 28g ff. ZGB vorgesehenen Einwendungen gegen den Gegendarstellungsanspruch sprechen gegen ein Verfahren, bei dem das beklagte Medienunternehmen nicht angehört wird. Insbesondere wird es dem Richter ohne kontradiktorisches Verfahren nur selten möglich sein zu beurteilen, ob die Gegendarstellung offensichtlich unrichtig ist oder nicht. Der Richter wird den Sachverhalt in aller Regel höchstens aus der Presse kennen und selber nicht über die Beweismittel verfügen, auf die sich das Medienunternehmen bei seiner Veröffentlichung stützte. Auch daraus ergibt sich, dass das Medienunternehmen Gelegenheit erhalten muss, seinen Standpunkt darzulegen.
e) Schliesslich besteht auch praktisch keinerlei Bedürfnis für die Anordnung einer Gegendarstellung ohne Anhörung der beklagten Partei. Ob nur der Kläger oder auch das beklagte Medienunternehmen vorgeladen wird, hat keinen Einfluss auf den Zeitpunkt der Verhandlung. Ein Bedürfnis, die beklagte Partei mit der Anordnung zu überraschen, besteht nicht; diese muss ohnehin vorher angegangen werden (Art. 28i ZGB). Sollte ausnahmsweise eine derartige zeitliche Dringlichkeit bestehen, dass eine Anordnung sofort getroffen werden muss, um wachsenden Schaden zu vermeiden, ist nicht der Weg der Gegendarstellung einzuschlagen, sondern eine vorsorgliche Massnahme nach Art. 28c ZGB zu verlangen. Vorliegend hat aber der Kläger weder eine vorsorgliche Massnahme nach dieser Bestimmung verlangt noch hat er dargetan, inwiefern besondere Dringlichkeit gegeben wäre; eine solche ist denn auch nicht zu ersehen.
Die Einzelrichterin im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich hat somit zu Recht eine kontradiktorische Verhandlung durchgeführt, und die Berufung erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
3. Das Obergericht hat die vom Kläger verlangte Gegendarstellung abgelehnt, weil sie den an eine solche gestellten Anforderungen nicht entspreche. Auch dagegen wendet sich der Kläger.
c) Im Artikel der NZZ wurde sodann ausgeführt, der Kläger habe die Heizung im Mietobjekt abgeschaltet und die Strom- und Wasserzufuhr unterbrochen; er sei deshalb vom Bezirksgericht und vom Obergericht strafrechtlich verurteilt worden. Im angefochtenen Entscheid wird diesbezüglich festgestellt, der Kläger sei berechtigt, mit einer Gegendarstellung darauf hinzuweisen, dass die Verurteilung (im damaligen Zeitpunkt) noch nicht rechtskräftig war. Die Veröffentlichung des von ihm diesbezüglich vorgelegten Textes wurde aber dennoch verweigert, weil sich die umfangreichen Erörterungen mit der rechtlichen Würdigung seines Verhaltens befassten und deshalb nicht Gegenstand einer Gegendarstellung bilden könnten. Der vom Kläger als Gegendarstellung vorgelegte Text lautet diesbezüglich:
"Falsch ist ebenso die Mitteilung der NZZ, wonach ich "Strom-, Heizungs-
und Wasserzufuhr gegenüber der ehemaligen Mieterin unterbrochen, eine vom
EWZ erstellte Notstromleitung beschädigt und mit drei weiteren Männern
einen Holzmast demontiert und die Stromzufuhr erneut unterbrochen" hätte,
und "wegen dieser Aktionen im Juni 1986 vom Bezirksgericht Zürich wie vom
Zürcher Obergericht unbedingt strafverurteilt" worden sei, etc. Richtig
ist vielmehr dass ich bis jetzt weder von dem einen noch von dem anderen
genannten Gericht rechtskräftig verurteilt werden konnte und die NZZ ein
weiteres Mal gegen den auch von ihr zu beachtenden Grundsatz der
Unschuldsvermutung (EMRK Art. 6 Abs. 2) grobfahrlässig wie schuldhaft
strafbar verstiess. Nachdem die Sachherrschaft und Verfügung über das
fragliche Mietlokal durch Erlöschen des Mietvertrages bereits 1980 wieder
an mich als Vermieter zurückgelangte, so hätte ich, wenn überhaupt, solche
angebliche Straftaten nur mir selbst gegenüber begehen können, was keinen
Straftatbestand erfüllt."
Die Beklagte hat die Veröffentlichung dieses Textes zu Recht abgelehnt. Der erste Satz ist offensichtlich unrichtig (Art. 28h Abs. 2 ZGB). Der Kläger wurde vom Bezirksgericht und dem Obergericht verurteilt; die Verurteilung war im Zeitpunkt, in dem der Zeitungsartikel erschien, nur noch nicht rechtskräftig. Darauf nimmt der zweite Satz dieses Gegendarstellungstextes Bezug, der allerdings die fehlende Rechtskraft nur nebenbei erwähnt und den Akzent auf das Fehlen einer Verurteilung legt. Auch die Veröffentlichung dieses Satzes als Gegendarstellung hat somit das Medienunternehmen zu Recht abgelehnt.
Es fragt sich allerdings, ob eine Anpassung des vom Kläger vorgelegten Gegendarstellungstextes an die gesetzlichen Voraussetzungen möglich gewesen wäre. Das Bundesgericht hat kürzlich entschieden, dass der Richter den Text einer Gegendarstellung kürzen, beziehungsweise abändern oder gar ergänzen kann, wenn dies nötig ist, um ihn den gesetzlichen Anforderungen anzupassen (BGE 117 II 3 E. 2b, 115 II 119 E. 5c). Sowohl Kürzungen als auch Ergänzungen sind allerdings nur insoweit zulässig, als dadurch inhaltlich nicht über die Aussage hinausgegangen wird, die bereits im Text enthalten war, der dem Medienunternehmen vorlag. Da solche Veränderungen des Textes durch den Richter eine wenigstens teilweise Gutheissung des klägerischen Begehrens um Gegendarstellung ermöglichen, kann es nicht im freien Ermessen des Gerichts liegen, ob es den Text den gesetzlichen Erfordernissen anpassen oder die Klage abweisen will. Vielmehr hat eine Anpassung zu erfolgen, sofern diese möglich ist. Dem Gericht kann allerdings nicht zugemutet werden, dass es den Gegendarstellungstext einer eigentlichen redaktionellen Überarbeitung unterzieht. Der vom Kläger vorgelegte Text muss so abgefasst sein, dass mit einfachen Änderungen eine Anpassung möglich ist (BGE 117 II S E. 2c; TERCIER, Rz. 1714).
Vorliegend ist eine Anpassung des Textes an die gesetzlichen Erfordernisse nicht auf einfache Art möglich. Vielmehr müsste der Text vollständig neu redigiert werden. Keiner der vom Kläger verfassten Sätze ist uneingeschränkt zulässig. Es können auch nicht bloss einzelne Satzteile weggelassen oder einzelne Wörter eingefügt werden. Das Obergericht hat somit auch unter diesem Gesichtspunkt die Gegendarstellung zu Recht vollständig abgelehnt. Ob der Kläger das Recht auf eine Anpassung des Textes zudem dadurch verwirkt hat, dass er die Verhandlung vor der Einzelrichterin nach der Klagebegründung verlassen hat, braucht somit nicht näher geprüft zu werden. | de | Recours au juge pour faire valoir le droit de réponse (art. 28h et art. 28l CC). 1. La procédure de l'art. 28l al. 3 CC est une procédure contentieuse, dans laquelle l'entreprise de médias défenderesse doit être entendue (consid. 2).
2. Conditions auxquelles le tribunal peut et doit modifier le texte de la réponse, quand cela est nécessaire pour l'adapter aux exigences posées par la loi (consid. 3). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-115%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,933 | 117 II 115 | 117 II 115
Sachverhalt ab Seite 115
A.- Im Zusammenhang mit einem am 28./29. November 1987 in der "Neuen Zürcher Zeitung" erschienenen Artikel stellte Josef X. am 7. Dezember 1987 bei der Einzelrichterin im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich ein Begehren, wonach der "Neuen Zürcher Zeitung" ohne Anhörung derselben zu befehlen sei, einen von ihm verfassten Gegendarstellungstext zu veröffentlichen. Die Einzelrichterin lud zur Verhandlung vor.
Nach Durchführung der Verhandlung wies die Einzelrichterin im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich das Begehren um Gegendarstellung mit Verfügung vom 18. Dezember 1987 vollumfänglich ab.
Einen gegen diese Verfügung gerichteten Rekurs von Josef X. wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 18. Februar 1988 ab.
B.- Josef X. gelangt mit Berufung gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht und verlangt in der Sache die Anordnung der Gegendarstellung.
Die Aktiengesellschaft für die "Neue Zürcher Zeitung" beantragt in der Sache, die Berufung abzuweisen. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. Der Kläger macht in erster Linie geltend, die Einzelrichterin hätte über die Gegendarstellung entscheiden müssen, ohne die Beklagte anzuhören. Art. 28l Abs. 3 ZGB schreibe vor, dass der Richter unverzüglich aufgrund der verfügbaren Beweismittel entscheide.
a) Das Gegendarstellungsrecht soll es dem Betroffenen ermöglichen, sich rasch gegen einen Angriff auf seine Persönlichkeit in den Massenmedien wehren zu können, ohne dass im Einzelnen abgeklärt werden muss, ob eine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung vorliegt oder nicht. Der mit der Veröffentlichungsverpflichtung verbundene Eingriff in die Pressefreiheit rechtfertigt sich im Hinblick auf den Schutz des Persönlichkeitsrechts, der als Konkretisierung des Grundrechts der persönlichen Freiheit verstanden werden kann (Botschaft des Bundesrats über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (Persönlichkeitsschutz: Art. 28 ZGB und 49 OR) v. 5. Mai 1982, BBl 1982 II 684 f.). Das Gegendarstellungsrecht kann seinen Zweck nur erreichen, wenn es rasch und einfach zu handhaben ist. Deshalb hat der Gesetzgeber auch eine Reihe von Verfahrensbestimmungen ins ZGB aufgenommen. So schreibt das Bundesrecht den Kantonen ein Verfahren vor, nach welchem der Richter unverzüglich aufgrund der verfügbaren Beweismittel zu entscheiden hat, und ordnet an, dass Rechtsmitteln keine aufschiebende Wirkung zukommt (Art. 28l Abs. 3 und 4 ZGB).
b) Wie der Kläger richtig bemerkt, erhielt diese Bestimmung ihre endgültige Redaktion erst im Parlament. Art. 28l des bundesrätlichen Entwurfs enthielt nur 3 Absätze, wobei der letzte die Kantone zu einem einfachen und raschen Verfahren verpflichtete. Die Änderung im Parlament war auf die Erkenntnis zurückzuführen, dass unter einem "einfachen und raschen Verfahren" in den einzelnen Kantonen sehr Unterschiedliches verstanden wird. Das Bundesrecht schreibt in verschiedenen neueren Bestimmungen den Kantonen ein solches Verfahren vor. Die Erfahrung mit den entsprechenden kantonalen Ausführungsgesetzen hat gezeigt, dass diese Umschreibung wenig aussagekräftig ist (vgl. TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, Zürich 1984, N. 1682 f.). Die Neuformulierung bedeutete aber keine Abkehr von der im Entwurf enthaltenen Verfahrensregel; diese sollte vielmehr verdeutlicht werden. Insofern haben die Kantone auch nach der Gesetz gewordenen Fassung ein einfaches und rasches Verfahren vorzusehen (TERCIER, N. 1684 ff.; vgl. auch KARL MATTHIAS HOTZ, Kommentar zum Recht auf Gegendarstellung, Bern 1987, S. 107). Aus der Neuumschreibung kann keinesfalls geschlossen werden, der Gesetzgeber habe ein Anhören des beklagten Medienunternehmens auschliessen wollen.
Das Departement hatte in der nationalrätlichen Kommission den Text vorgeschlagen, der nun Gesetz geworden ist (Prot. Komm. Nationalrat, Votum 238). Der Vorschlag war aufgrund eines Antrags von Nationalrat Petitpierre erarbeitet worden (Prot. Komm. Nationalrat, Votum 239). Dieser lautete: "Der Richter ordnet die Veröffentlichung der Gegendarstellung an, sofern das Medienunternehmen nicht mit unverzüglich verfügbaren Beweismitteln nachweist, dass die Voraussetzungen nicht erfüllt sind (Prot. Komm. Nationalrat, Votum 240)." Die von Nationalrat Petitpierre vorgeschlagene Formulierung hätte jeden Zweifel darüber beseitigt, dass das Medienunternehmen anzuhören ist. Wie aber die damit zusammenhängende Diskussion zeigt, gingen alle Redner davon aus, dass auch mit der departementalen Fassung ein kontradiktorisches Verfahren gemeint sei. Es wurde betont, der Richter habe aufgrund der vom Kläger und vom beklagten Medienunternehmen vorgelegten Beweise zu entscheiden (Prot. Komm. Nationalrat, Voten 240, 246). In keine andere Richtung weist auch die in diesem Zusammenhang in der nationalrätlichen Kommission geführte Aussprache über das Verhältnis des Gegendarstellungsrechts zu den vorsorglichen Massnahmen. Es wurde namentlich vom Experten des Departements dargelegt, dass es bei grosser Dringlichkeit möglich sei, eine Veröffentlichung als superprovisorische Massnahme anzuordnen. Es handle sich dann allerdings nicht um die Ausübung des Gegendarstellungsrechts, sondern um eine Massnahme nach Art. 28c ZGB. Diesfalls müssten die besonderen Voraussetzungen dieser Bestimmung gegeben sein; namentlich sei Art. 28c Abs. 3 ZGB zu beachten (Prot. Komm. Nationalrat, Voten 246, 248, 251, 253; vgl. auch Voten 249 f. und 254). In der Differenzenbereinigung hielt Bundesrat Friedrich sodann in der ständerätlichen Kommission fest, dass es sich beim Verfahren gemäss Art. 28l Abs. 2 (heutiger Absatz 3 von Art. 28l ZGB) um ein ordentliches handle, bei dem aber dem Richter geboten werde, "unverzüglich" zu entscheiden (Prot. Komm. Ständerat, Differenzenbereinigung, Votum 6).
Es fehlt somit sowohl im Gesetzestext als auch in den Materialien jeglicher Hinweis, der es erlaubte anzunehmen, dass das Medienunternehmen nicht anzuhören wäre.
c) Der Ausschluss einer Anhörung widerspräche auch der vom Gesetzgeber gewählten Ausgestaltung der Rechtsmittel. Art. 28l Abs. 4 ZGB, wonach Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung haben, führt dazu, dass mit der Anordnung einer Gegendarstellung unwiderruflich in die Rechtsstellung des Medienunternehmens eingegriffen wird. Die einmal angeordnete Gegendarstellung ist sofort zu veröffentlichen. Ein anschliessendes Rechtsmittelverfahren kann die Gegendarstellung nicht mehr ungeschehen machen, selbst wenn sich diese als nicht gerechtfertigt erweisen sollte. Im Gegensatz zu vorsorglichen Massnahmen kann die Anordnung nicht nachträglich in einem weiteren Verfahren ordentlicher Natur überprüft und allenfalls wieder aufgehoben werden. Die Anordnung der Gegendarstellung führt somit zu einem endgültigen Rechtszustand, ohne dass materiell darüber entschieden würde, ob eine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung vorliegt oder nicht (vgl. BGE 112 II 195 f.). Dass sich das beklagte Medienunternehmen vor dem Richter äussern können muss, drängt sich von daher auf.
Zudem wäre die Berufungsfähigkeit mit einer Anordnung ohne Anhörung der Gegenpartei nicht vereinbar. Art. 44 OG setzt für eine Berufung in nicht vermögensrechtlichen Angelegenheiten grundsätzlich voraus, dass eine Zivilrechtsstreitigkeit vorliegt. Eine solche ist aber nur bei einem kontradiktorischen Verfahren gegeben (BGE 115 II 239 E. 1a; POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de l'OJ, Bern 1990, titre II n. 1.1., S. 4).
d) Auch die in Art. 28g ff. ZGB vorgesehenen Einwendungen gegen den Gegendarstellungsanspruch sprechen gegen ein Verfahren, bei dem das beklagte Medienunternehmen nicht angehört wird. Insbesondere wird es dem Richter ohne kontradiktorisches Verfahren nur selten möglich sein zu beurteilen, ob die Gegendarstellung offensichtlich unrichtig ist oder nicht. Der Richter wird den Sachverhalt in aller Regel höchstens aus der Presse kennen und selber nicht über die Beweismittel verfügen, auf die sich das Medienunternehmen bei seiner Veröffentlichung stützte. Auch daraus ergibt sich, dass das Medienunternehmen Gelegenheit erhalten muss, seinen Standpunkt darzulegen.
e) Schliesslich besteht auch praktisch keinerlei Bedürfnis für die Anordnung einer Gegendarstellung ohne Anhörung der beklagten Partei. Ob nur der Kläger oder auch das beklagte Medienunternehmen vorgeladen wird, hat keinen Einfluss auf den Zeitpunkt der Verhandlung. Ein Bedürfnis, die beklagte Partei mit der Anordnung zu überraschen, besteht nicht; diese muss ohnehin vorher angegangen werden (Art. 28i ZGB). Sollte ausnahmsweise eine derartige zeitliche Dringlichkeit bestehen, dass eine Anordnung sofort getroffen werden muss, um wachsenden Schaden zu vermeiden, ist nicht der Weg der Gegendarstellung einzuschlagen, sondern eine vorsorgliche Massnahme nach Art. 28c ZGB zu verlangen. Vorliegend hat aber der Kläger weder eine vorsorgliche Massnahme nach dieser Bestimmung verlangt noch hat er dargetan, inwiefern besondere Dringlichkeit gegeben wäre; eine solche ist denn auch nicht zu ersehen.
Die Einzelrichterin im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich hat somit zu Recht eine kontradiktorische Verhandlung durchgeführt, und die Berufung erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
3. Das Obergericht hat die vom Kläger verlangte Gegendarstellung abgelehnt, weil sie den an eine solche gestellten Anforderungen nicht entspreche. Auch dagegen wendet sich der Kläger.
c) Im Artikel der NZZ wurde sodann ausgeführt, der Kläger habe die Heizung im Mietobjekt abgeschaltet und die Strom- und Wasserzufuhr unterbrochen; er sei deshalb vom Bezirksgericht und vom Obergericht strafrechtlich verurteilt worden. Im angefochtenen Entscheid wird diesbezüglich festgestellt, der Kläger sei berechtigt, mit einer Gegendarstellung darauf hinzuweisen, dass die Verurteilung (im damaligen Zeitpunkt) noch nicht rechtskräftig war. Die Veröffentlichung des von ihm diesbezüglich vorgelegten Textes wurde aber dennoch verweigert, weil sich die umfangreichen Erörterungen mit der rechtlichen Würdigung seines Verhaltens befassten und deshalb nicht Gegenstand einer Gegendarstellung bilden könnten. Der vom Kläger als Gegendarstellung vorgelegte Text lautet diesbezüglich:
"Falsch ist ebenso die Mitteilung der NZZ, wonach ich "Strom-, Heizungs-
und Wasserzufuhr gegenüber der ehemaligen Mieterin unterbrochen, eine vom
EWZ erstellte Notstromleitung beschädigt und mit drei weiteren Männern
einen Holzmast demontiert und die Stromzufuhr erneut unterbrochen" hätte,
und "wegen dieser Aktionen im Juni 1986 vom Bezirksgericht Zürich wie vom
Zürcher Obergericht unbedingt strafverurteilt" worden sei, etc. Richtig
ist vielmehr dass ich bis jetzt weder von dem einen noch von dem anderen
genannten Gericht rechtskräftig verurteilt werden konnte und die NZZ ein
weiteres Mal gegen den auch von ihr zu beachtenden Grundsatz der
Unschuldsvermutung (EMRK Art. 6 Abs. 2) grobfahrlässig wie schuldhaft
strafbar verstiess. Nachdem die Sachherrschaft und Verfügung über das
fragliche Mietlokal durch Erlöschen des Mietvertrages bereits 1980 wieder
an mich als Vermieter zurückgelangte, so hätte ich, wenn überhaupt, solche
angebliche Straftaten nur mir selbst gegenüber begehen können, was keinen
Straftatbestand erfüllt."
Die Beklagte hat die Veröffentlichung dieses Textes zu Recht abgelehnt. Der erste Satz ist offensichtlich unrichtig (Art. 28h Abs. 2 ZGB). Der Kläger wurde vom Bezirksgericht und dem Obergericht verurteilt; die Verurteilung war im Zeitpunkt, in dem der Zeitungsartikel erschien, nur noch nicht rechtskräftig. Darauf nimmt der zweite Satz dieses Gegendarstellungstextes Bezug, der allerdings die fehlende Rechtskraft nur nebenbei erwähnt und den Akzent auf das Fehlen einer Verurteilung legt. Auch die Veröffentlichung dieses Satzes als Gegendarstellung hat somit das Medienunternehmen zu Recht abgelehnt.
Es fragt sich allerdings, ob eine Anpassung des vom Kläger vorgelegten Gegendarstellungstextes an die gesetzlichen Voraussetzungen möglich gewesen wäre. Das Bundesgericht hat kürzlich entschieden, dass der Richter den Text einer Gegendarstellung kürzen, beziehungsweise abändern oder gar ergänzen kann, wenn dies nötig ist, um ihn den gesetzlichen Anforderungen anzupassen (BGE 117 II 3 E. 2b, 115 II 119 E. 5c). Sowohl Kürzungen als auch Ergänzungen sind allerdings nur insoweit zulässig, als dadurch inhaltlich nicht über die Aussage hinausgegangen wird, die bereits im Text enthalten war, der dem Medienunternehmen vorlag. Da solche Veränderungen des Textes durch den Richter eine wenigstens teilweise Gutheissung des klägerischen Begehrens um Gegendarstellung ermöglichen, kann es nicht im freien Ermessen des Gerichts liegen, ob es den Text den gesetzlichen Erfordernissen anpassen oder die Klage abweisen will. Vielmehr hat eine Anpassung zu erfolgen, sofern diese möglich ist. Dem Gericht kann allerdings nicht zugemutet werden, dass es den Gegendarstellungstext einer eigentlichen redaktionellen Überarbeitung unterzieht. Der vom Kläger vorgelegte Text muss so abgefasst sein, dass mit einfachen Änderungen eine Anpassung möglich ist (BGE 117 II S E. 2c; TERCIER, Rz. 1714).
Vorliegend ist eine Anpassung des Textes an die gesetzlichen Erfordernisse nicht auf einfache Art möglich. Vielmehr müsste der Text vollständig neu redigiert werden. Keiner der vom Kläger verfassten Sätze ist uneingeschränkt zulässig. Es können auch nicht bloss einzelne Satzteile weggelassen oder einzelne Wörter eingefügt werden. Das Obergericht hat somit auch unter diesem Gesichtspunkt die Gegendarstellung zu Recht vollständig abgelehnt. Ob der Kläger das Recht auf eine Anpassung des Textes zudem dadurch verwirkt hat, dass er die Verhandlung vor der Einzelrichterin nach der Klagebegründung verlassen hat, braucht somit nicht näher geprüft zu werden. | de | Azione giudiziaria avente per oggetto l'esercizio del diritto di risposta (art. 28h e art. 28l CC). 1. La procedura ai sensi dell'art. 28l CC è una procedura contenziosa, nella quale l'impresa convenuta responsabile del mezzo di comunicazione dev'essere sentita (consid. 2).
2. Condizioni alle quali il tribunale può e deve modificare il testo della risposta, ove ciò sia necessario per adattarlo ai requisiti stabiliti dalla legge (consid. 3c). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-115%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,934 | 117 II 121 | 117 II 121
Sachverhalt ab Seite 122
A.- Par jugement du 31 janvier 1984, le Tribunal civil de la Glâne a rejeté l'action en divorce introduite par G. et admis l'action reconventionnelle en séparation de corps formée par l'épouse. Il a en conséquence prononcé pour une durée indéterminée la séparation de corps des époux G.; dit que le mari devait contribuer à l'entretien de sa femme par le versement d'une pension mensuelle de 1'500 francs et de chacun de ses enfants par une pension mensuelle de 550 francs, allocations familiales en sus.
Les époux G. n'ont pas repris la vie commune.
Le 13 mai 1988, G. a introduit une action en divorce. Par jugement du 6 novembre 1989, le Tribunal civil de la Glâne a rejeté les conclusions du demandeur.
B.- Statuant sur recours de G., la Cour d'appel du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a confirmé le jugement attaqué par arrêt du 19 juin 1990.
La Cour a motivé sa décision, en substance, comme il suit:
Si des dissensions sont apparues très tôt entre les époux, l'union conjugale s'est dégradée dès 1979 en raison du comportement du demandeur:
G. a commis adultère au moins à deux reprises, exercé des violences envers son épouse et s'est fréquemment absenté du foyer conjugal. Aucun facteur objectif n'est ainsi à l'origine de la désunion. La défenderesse a certes "extériorisé sa croyance de manière excessive". Mais cette attitude, qui doit être qualifiée de très légèrement fautive, n'a pas causé de souffrance notable au demandeur, lequel n'a pas cherché à remédier à la situation, préférant sortir seul et entretenir des liaisons extraconjugales. Quant à la mésentente sexuelle entre les époux, elle est due aux propres fautes du demandeur, comme les premiers juges l'avaient déjà retenu. Dans ces conditions, le demandeur doit être considéré comme le responsable exclusif de la désunion au sens de l'art. 148 al. 1 CC.
G. n'a pas sérieusement proposé à son épouse de reprendre la vie commune, mais au contraire a reconnu l'avoir fait à des fins purement tactiques. En revanche, aucun élément ne permet de douter de la sincérité de son épouse lorsqu'elle exprime le désir de rebâtir l'union conjugale. Il s'ensuit que les conclusions principales du demandeur tendant au divorce doivent être rejetées.
C.- G. a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut au divorce.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle prononce le divorce et statue sur ses effets accessoires.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. b) L'art. 148 al. 3 CC dispose que le jugement après la fin de la séparation sera rendu en considération des faits établis au cours de l'instance précédente et de ceux survenus depuis. Le juge saisi de l'action en divorce est ainsi lié par les constatations de fait du juge qui a prononcé la séparation de corps, mais il ne l'est pas par l'appréciation juridique que celui-ci en a donnée (ATF 111 II 111 consid. 1c, ATF 100 II 243 consid. 2a; BÜHLER/SPÜHLER, n. 51 ad art. 147/148 CC; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3e éd., p. 111). Sont des constatations de fait notamment celles qui sont relatives au rôle causal ou non des facteurs de désunion dans la dissolution du lien conjugal admise par le juge de la séparation de corps (ATF 98 II 339, ATF 92 II 140 consid. 2). La violation de l'art. 148 al. 3 CC, qui est une règle de procédure de droit fédéral, peut être invoquée à l'appui d'un recours en réforme (art. 43 al. 1 OJ). Partant, la voie de la réforme permet de reprocher au juge du divorce de n'avoir pas ou pas suffisamment pris en compte les constatations de fait qui avaient été retenues dans le jugement de séparation de corps. L'observation d'une règle fédérale de procédure, telle celle posée à l'art. 148 al. 3 CC, est une question de droit que le Tribunal fédéral peut revoir librement (art. 63, al. 1 2e phrase et al. 3 OJ; ATF 92 II 312 consid. 5).
En conséquence, celui qui fonde une action en divorce sur l'art. 148 CC et qui recourt en réforme au Tribunal fédéral n'est pas limité, lorsqu'il critique les faits retenus par l'autorité cantonale, aux moyens réservés par l'art. 63 al. 2 OJ et pris de l'inadvertance manifeste ou de la violation des dispositions fédérales en matière de preuve. Il peut faire valoir, en invoquant directement l'art. 148 al. 3 CC, que l'autorité cantonale n'a pas retenu à tort un fait pourtant constaté par le juge de la séparation de corps.
Certes, le juge de l'action en divorce fondée sur l'art. 148 CC n'est pas lié par l'appréciation des faits donnée par le juge de la séparation de corps. Il peut les vérifier et prendre en considération des faits déjà allégués dans la procédure en séparation de corps, s'ils sont établis devant lui. Il peut retenir, s'ils sont prouvés, des faits qui avaient paru sans pertinence dans l'action en séparation de corps, ou qui n'avaient pas été articulés alors, pour quelque motif que ce soit (ATF 111 II 111 consid. 1c déjà cité). Mais, en vertu de l'art. 148 al. 3 CC, il ne peut ignorer un fait retenu par le juge de la séparation de corps, ou modifier sa portée dans la mesure où d'autres faits n'auront pas été établis dans l'action en divorce qui permettent de compléter ceux constatés dans la première action ou de préciser leur contexte. | fr | Art. 148 Abs. 3 ZGB. Scheidungsklage, der ein Trennungsurteil vorangegangen ist. Art. 148 Abs. 3 ZGB enthält eine bundesrechtliche Verfahrensvorschrift. Diese Bestimmung kann somit in einer Berufung an das Bundesgericht angerufen werden, und gestützt auf sie lässt sich die Rüge erheben, der Scheidungsrichter habe den im Trennungsurteil enthaltenen tatsächlichen Feststellungen nicht oder nur ungenügend Rechnung getragen (Erw. 3b). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-121%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,935 | 117 II 121 | 117 II 121
Sachverhalt ab Seite 122
A.- Par jugement du 31 janvier 1984, le Tribunal civil de la Glâne a rejeté l'action en divorce introduite par G. et admis l'action reconventionnelle en séparation de corps formée par l'épouse. Il a en conséquence prononcé pour une durée indéterminée la séparation de corps des époux G.; dit que le mari devait contribuer à l'entretien de sa femme par le versement d'une pension mensuelle de 1'500 francs et de chacun de ses enfants par une pension mensuelle de 550 francs, allocations familiales en sus.
Les époux G. n'ont pas repris la vie commune.
Le 13 mai 1988, G. a introduit une action en divorce. Par jugement du 6 novembre 1989, le Tribunal civil de la Glâne a rejeté les conclusions du demandeur.
B.- Statuant sur recours de G., la Cour d'appel du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a confirmé le jugement attaqué par arrêt du 19 juin 1990.
La Cour a motivé sa décision, en substance, comme il suit:
Si des dissensions sont apparues très tôt entre les époux, l'union conjugale s'est dégradée dès 1979 en raison du comportement du demandeur:
G. a commis adultère au moins à deux reprises, exercé des violences envers son épouse et s'est fréquemment absenté du foyer conjugal. Aucun facteur objectif n'est ainsi à l'origine de la désunion. La défenderesse a certes "extériorisé sa croyance de manière excessive". Mais cette attitude, qui doit être qualifiée de très légèrement fautive, n'a pas causé de souffrance notable au demandeur, lequel n'a pas cherché à remédier à la situation, préférant sortir seul et entretenir des liaisons extraconjugales. Quant à la mésentente sexuelle entre les époux, elle est due aux propres fautes du demandeur, comme les premiers juges l'avaient déjà retenu. Dans ces conditions, le demandeur doit être considéré comme le responsable exclusif de la désunion au sens de l'art. 148 al. 1 CC.
G. n'a pas sérieusement proposé à son épouse de reprendre la vie commune, mais au contraire a reconnu l'avoir fait à des fins purement tactiques. En revanche, aucun élément ne permet de douter de la sincérité de son épouse lorsqu'elle exprime le désir de rebâtir l'union conjugale. Il s'ensuit que les conclusions principales du demandeur tendant au divorce doivent être rejetées.
C.- G. a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut au divorce.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle prononce le divorce et statue sur ses effets accessoires.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. b) L'art. 148 al. 3 CC dispose que le jugement après la fin de la séparation sera rendu en considération des faits établis au cours de l'instance précédente et de ceux survenus depuis. Le juge saisi de l'action en divorce est ainsi lié par les constatations de fait du juge qui a prononcé la séparation de corps, mais il ne l'est pas par l'appréciation juridique que celui-ci en a donnée (ATF 111 II 111 consid. 1c, ATF 100 II 243 consid. 2a; BÜHLER/SPÜHLER, n. 51 ad art. 147/148 CC; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3e éd., p. 111). Sont des constatations de fait notamment celles qui sont relatives au rôle causal ou non des facteurs de désunion dans la dissolution du lien conjugal admise par le juge de la séparation de corps (ATF 98 II 339, ATF 92 II 140 consid. 2). La violation de l'art. 148 al. 3 CC, qui est une règle de procédure de droit fédéral, peut être invoquée à l'appui d'un recours en réforme (art. 43 al. 1 OJ). Partant, la voie de la réforme permet de reprocher au juge du divorce de n'avoir pas ou pas suffisamment pris en compte les constatations de fait qui avaient été retenues dans le jugement de séparation de corps. L'observation d'une règle fédérale de procédure, telle celle posée à l'art. 148 al. 3 CC, est une question de droit que le Tribunal fédéral peut revoir librement (art. 63, al. 1 2e phrase et al. 3 OJ; ATF 92 II 312 consid. 5).
En conséquence, celui qui fonde une action en divorce sur l'art. 148 CC et qui recourt en réforme au Tribunal fédéral n'est pas limité, lorsqu'il critique les faits retenus par l'autorité cantonale, aux moyens réservés par l'art. 63 al. 2 OJ et pris de l'inadvertance manifeste ou de la violation des dispositions fédérales en matière de preuve. Il peut faire valoir, en invoquant directement l'art. 148 al. 3 CC, que l'autorité cantonale n'a pas retenu à tort un fait pourtant constaté par le juge de la séparation de corps.
Certes, le juge de l'action en divorce fondée sur l'art. 148 CC n'est pas lié par l'appréciation des faits donnée par le juge de la séparation de corps. Il peut les vérifier et prendre en considération des faits déjà allégués dans la procédure en séparation de corps, s'ils sont établis devant lui. Il peut retenir, s'ils sont prouvés, des faits qui avaient paru sans pertinence dans l'action en séparation de corps, ou qui n'avaient pas été articulés alors, pour quelque motif que ce soit (ATF 111 II 111 consid. 1c déjà cité). Mais, en vertu de l'art. 148 al. 3 CC, il ne peut ignorer un fait retenu par le juge de la séparation de corps, ou modifier sa portée dans la mesure où d'autres faits n'auront pas été établis dans l'action en divorce qui permettent de compléter ceux constatés dans la première action ou de préciser leur contexte. | fr | Art. 148 al. 3 CC. Action en divorce après un prononcé de séparation de corps. L'art. 148 al. 3 CC est une règle de procédure de droit fédéral. Cette disposition peut donc être invoquée à l'appui d'un recours en réforme et permet de reprocher au juge du divorce de n'avoir pas ou pas suffisamment pris en compte les constatations de fait retenues dans le jugement de séparation de corps (consid. 3b). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-121%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,936 | 117 II 121 | 117 II 121
Sachverhalt ab Seite 122
A.- Par jugement du 31 janvier 1984, le Tribunal civil de la Glâne a rejeté l'action en divorce introduite par G. et admis l'action reconventionnelle en séparation de corps formée par l'épouse. Il a en conséquence prononcé pour une durée indéterminée la séparation de corps des époux G.; dit que le mari devait contribuer à l'entretien de sa femme par le versement d'une pension mensuelle de 1'500 francs et de chacun de ses enfants par une pension mensuelle de 550 francs, allocations familiales en sus.
Les époux G. n'ont pas repris la vie commune.
Le 13 mai 1988, G. a introduit une action en divorce. Par jugement du 6 novembre 1989, le Tribunal civil de la Glâne a rejeté les conclusions du demandeur.
B.- Statuant sur recours de G., la Cour d'appel du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a confirmé le jugement attaqué par arrêt du 19 juin 1990.
La Cour a motivé sa décision, en substance, comme il suit:
Si des dissensions sont apparues très tôt entre les époux, l'union conjugale s'est dégradée dès 1979 en raison du comportement du demandeur:
G. a commis adultère au moins à deux reprises, exercé des violences envers son épouse et s'est fréquemment absenté du foyer conjugal. Aucun facteur objectif n'est ainsi à l'origine de la désunion. La défenderesse a certes "extériorisé sa croyance de manière excessive". Mais cette attitude, qui doit être qualifiée de très légèrement fautive, n'a pas causé de souffrance notable au demandeur, lequel n'a pas cherché à remédier à la situation, préférant sortir seul et entretenir des liaisons extraconjugales. Quant à la mésentente sexuelle entre les époux, elle est due aux propres fautes du demandeur, comme les premiers juges l'avaient déjà retenu. Dans ces conditions, le demandeur doit être considéré comme le responsable exclusif de la désunion au sens de l'art. 148 al. 1 CC.
G. n'a pas sérieusement proposé à son épouse de reprendre la vie commune, mais au contraire a reconnu l'avoir fait à des fins purement tactiques. En revanche, aucun élément ne permet de douter de la sincérité de son épouse lorsqu'elle exprime le désir de rebâtir l'union conjugale. Il s'ensuit que les conclusions principales du demandeur tendant au divorce doivent être rejetées.
C.- G. a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut au divorce.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle prononce le divorce et statue sur ses effets accessoires.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. b) L'art. 148 al. 3 CC dispose que le jugement après la fin de la séparation sera rendu en considération des faits établis au cours de l'instance précédente et de ceux survenus depuis. Le juge saisi de l'action en divorce est ainsi lié par les constatations de fait du juge qui a prononcé la séparation de corps, mais il ne l'est pas par l'appréciation juridique que celui-ci en a donnée (ATF 111 II 111 consid. 1c, ATF 100 II 243 consid. 2a; BÜHLER/SPÜHLER, n. 51 ad art. 147/148 CC; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3e éd., p. 111). Sont des constatations de fait notamment celles qui sont relatives au rôle causal ou non des facteurs de désunion dans la dissolution du lien conjugal admise par le juge de la séparation de corps (ATF 98 II 339, ATF 92 II 140 consid. 2). La violation de l'art. 148 al. 3 CC, qui est une règle de procédure de droit fédéral, peut être invoquée à l'appui d'un recours en réforme (art. 43 al. 1 OJ). Partant, la voie de la réforme permet de reprocher au juge du divorce de n'avoir pas ou pas suffisamment pris en compte les constatations de fait qui avaient été retenues dans le jugement de séparation de corps. L'observation d'une règle fédérale de procédure, telle celle posée à l'art. 148 al. 3 CC, est une question de droit que le Tribunal fédéral peut revoir librement (art. 63, al. 1 2e phrase et al. 3 OJ; ATF 92 II 312 consid. 5).
En conséquence, celui qui fonde une action en divorce sur l'art. 148 CC et qui recourt en réforme au Tribunal fédéral n'est pas limité, lorsqu'il critique les faits retenus par l'autorité cantonale, aux moyens réservés par l'art. 63 al. 2 OJ et pris de l'inadvertance manifeste ou de la violation des dispositions fédérales en matière de preuve. Il peut faire valoir, en invoquant directement l'art. 148 al. 3 CC, que l'autorité cantonale n'a pas retenu à tort un fait pourtant constaté par le juge de la séparation de corps.
Certes, le juge de l'action en divorce fondée sur l'art. 148 CC n'est pas lié par l'appréciation des faits donnée par le juge de la séparation de corps. Il peut les vérifier et prendre en considération des faits déjà allégués dans la procédure en séparation de corps, s'ils sont établis devant lui. Il peut retenir, s'ils sont prouvés, des faits qui avaient paru sans pertinence dans l'action en séparation de corps, ou qui n'avaient pas été articulés alors, pour quelque motif que ce soit (ATF 111 II 111 consid. 1c déjà cité). Mais, en vertu de l'art. 148 al. 3 CC, il ne peut ignorer un fait retenu par le juge de la séparation de corps, ou modifier sa portée dans la mesure où d'autres faits n'auront pas été établis dans l'action en divorce qui permettent de compléter ceux constatés dans la première action ou de préciser leur contexte. | fr | Art. 148 cpv. 3 CC. Azione di divorzio successiva a una sentenza di separazione. L'art. 148 cpv. 3 CC è una norma di procedura di diritto federale. Tale disposizione può essere invocata a sostegno di un ricorso per riforma e permette di addurre che il giudice del divorzio non ha - o non ha sufficientemente - tenuto conto degli accertamenti di fatto contenuti nella sentenza di separazione (consid. 3b). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-121%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,937 | 117 II 124 | 117 II 124
Sachverhalt ab Seite 124
A.- La faillite d'A. B. a été prononcée le 25 mai 1985. R.-M. y a produit une créance; la collocation a été suspendue conformément à l'art. 207 LP. De son côté, C. est intervenu comme porteur, cessionnaire fiduciaire en vue de l'encaissement des montants, dus et garantis, de deux cédules hypothécaires.
N. B., épouse du failli, a revendiqué, en se fondant sur un contrat de séparation de biens établi en 1958, les meubles garnissant l'appartement conjugal et inventoriés par l'office des faillites. Saisis auparavant déjà, ils avaient fait l'objet d'une première demande en contestation de la revendication. Le 25 septembre 1985, R.-M. et C. ont obtenu la cession des droits de la masse à contester à nouveau cette revendication.
B.- Le 24 février 1986, les deux créanciers cessionnaires de la masse ont ouvert action contre dame N., devant la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud. La demande tendait à écarter la revendication des objets inventoriés, sauf ceux qui avaient été déclarés insaisissables (art. 92 LP), en vue d'une réalisation au profit des demandeurs.
Dans son jugement du 14 septembre 1990, la Cour civile a examiné la question posée par catégories de meubles saisissables. Elle a admis la revendication sur certains d'entre eux, reconnaissant ainsi la propriété exclusive de la défenderesse. En revanche, la contestation des demandeurs était justifiée s'agissant de certains numéros de l'inventaire; leur réalisation forcée était donc admise, et pour leur valeur totale, qui est constatée dans le dispositif.
C.- Agissant par la voie du recours en réforme, dame N. B. s'en prend uniquement à la conséquence du succès de la contestation: les biens en cause - énumérés dans le dispositif de l'arrêt déféré - ne sauraient être propriété exclusive du failli, mais copropriété des époux; ils ne devraient donc être réalisés que pour la moitié de leur valeur.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Dans l'action en contestation de revendication instituée par la LP, il s'agit de déterminer si et dans quelle mesure le droit revendiqué par le tiers, en l'espèce la propriété des objets inventoriés invoquée par la recourante, doit céder le pas face à la prétention du créancier - dans la présente cause, des intimés - à la réalisation desdits objets. Dans ce procès, l'art. 8 CC s'applique à chaque partie, mais une preuve stricte n'est pas exigée. Selon la jurisprudence relative à l'action révocatoire, la bonne foi implique que, lorsque le demandeur établit des faits suffisants pour qu'un doute sérieux existe quant à la réalité du droit invoqué, le tiers revendiquant est tenu de préciser et de motiver le bien-fondé du droit qu'il allègue (JEAN-LUC TSCHUMY, La revendication de droits de nature à soustraire un bien à l'exécution forcée, thèse Lausanne, 1987, p. 71).
Selon l'art. 248 CC, quiconque allègue qu'un bien appartient à l'un ou à l'autre des époux est tenu d'en établir la preuve (al. 1). A défaut de cette preuve, le bien est présumé appartenir en copropriété aux deux époux (al. 2). Ainsi, il incombe à toute personne qui prétend qu'un bien déterminé est la propriété d'un époux, et non de l'autre, de l'établir. Cette règle, qui découle de l'art. 8 CC, s'applique entre les époux, entre un époux et les héritiers de l'autre, entre un époux et des tiers, notamment les créanciers du conjoint. La preuve peut être apportée par tous moyens: production de pièces, témoignages, expertises, inventaires. Pour le reste, la preuve de la propriété est régie par les règles ordinaires, ce qui autorise le recours aux présomptions des art. 930 et 931 CC pour les choses mobilières et à celle de l'art. 937 pour les immeubles. Les présomptions tirées de la possession l'emportent ainsi sur la présomption de copropriété de l'art. 248 al. 2 CC (DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, p. 525 et 299 ss; PAUL PIOTET, Le régime matrimonial suisse de la participation aux acquêts, p. 134; FF 1979 II 1289, No 222.141).
Seule la possession exclusive crée la présomption de la propriété exclusive; la copossession ne fait naître que la présomption de la copropriété ou de la propriété commune. La possession est soumise à des règles particulières et la présomption de l'art. 930 CC ne vaut qu'à l'égard des biens réservés et en cas de séparation de biens (HOMBERGER ET MARTI, FJS 646, p. 1).
DESCHENAUX/STEINAUER remarquent (op.cit., p. 300, note 10) que la présomption de l'art. 930 al. 1 CC se révélera bien souvent inapte à résoudre les difficultés de preuve quant à la propriété des époux, car ceux-ci seront copossesseurs des biens (notamment des objets de ménage), avec la conséquence que c'est une propriété collective (plus précisément une copropriété) qui sera présumée. Cette présomption a d'ailleurs la portée d'une fiction (op.cit., p. 525, ch. 3): si la preuve de la propriété de l'un des conjoints ne peut être rapportée, le bien est réputé appartenir en copropriété aux deux époux (op.cit., p. 300, II). En définitive, ce n'est donc pas tellement le fait que les meubles litigieux garnissaient l'appartement conjugal qui est décisif (du moins directement), mais la conséquence tirée de l'art. 248 al. 2 CC si la preuve de la propriété exclusive d'un conjoint n'est pas rapportée. | fr | Art. 248, Art. 930 und Art. 931 ZGB; aus dem Besitz abgeleitete Vermutungen bei Ehegatten in Gütertrennung. Die aus dem Besitz abgeleiteten Vermutungen gehen der von Art. 248 Abs. 2 ZGB aufgestellten Vermutung des Miteigentums vor.
Nur der Alleinbesitz begründet die Vermutung des Alleineigentums; der Mitbesitz führt bloss zur Vermutung des Mit- oder Gesamteigentums. | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-124%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,938 | 117 II 124 | 117 II 124
Sachverhalt ab Seite 124
A.- La faillite d'A. B. a été prononcée le 25 mai 1985. R.-M. y a produit une créance; la collocation a été suspendue conformément à l'art. 207 LP. De son côté, C. est intervenu comme porteur, cessionnaire fiduciaire en vue de l'encaissement des montants, dus et garantis, de deux cédules hypothécaires.
N. B., épouse du failli, a revendiqué, en se fondant sur un contrat de séparation de biens établi en 1958, les meubles garnissant l'appartement conjugal et inventoriés par l'office des faillites. Saisis auparavant déjà, ils avaient fait l'objet d'une première demande en contestation de la revendication. Le 25 septembre 1985, R.-M. et C. ont obtenu la cession des droits de la masse à contester à nouveau cette revendication.
B.- Le 24 février 1986, les deux créanciers cessionnaires de la masse ont ouvert action contre dame N., devant la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud. La demande tendait à écarter la revendication des objets inventoriés, sauf ceux qui avaient été déclarés insaisissables (art. 92 LP), en vue d'une réalisation au profit des demandeurs.
Dans son jugement du 14 septembre 1990, la Cour civile a examiné la question posée par catégories de meubles saisissables. Elle a admis la revendication sur certains d'entre eux, reconnaissant ainsi la propriété exclusive de la défenderesse. En revanche, la contestation des demandeurs était justifiée s'agissant de certains numéros de l'inventaire; leur réalisation forcée était donc admise, et pour leur valeur totale, qui est constatée dans le dispositif.
C.- Agissant par la voie du recours en réforme, dame N. B. s'en prend uniquement à la conséquence du succès de la contestation: les biens en cause - énumérés dans le dispositif de l'arrêt déféré - ne sauraient être propriété exclusive du failli, mais copropriété des époux; ils ne devraient donc être réalisés que pour la moitié de leur valeur.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Dans l'action en contestation de revendication instituée par la LP, il s'agit de déterminer si et dans quelle mesure le droit revendiqué par le tiers, en l'espèce la propriété des objets inventoriés invoquée par la recourante, doit céder le pas face à la prétention du créancier - dans la présente cause, des intimés - à la réalisation desdits objets. Dans ce procès, l'art. 8 CC s'applique à chaque partie, mais une preuve stricte n'est pas exigée. Selon la jurisprudence relative à l'action révocatoire, la bonne foi implique que, lorsque le demandeur établit des faits suffisants pour qu'un doute sérieux existe quant à la réalité du droit invoqué, le tiers revendiquant est tenu de préciser et de motiver le bien-fondé du droit qu'il allègue (JEAN-LUC TSCHUMY, La revendication de droits de nature à soustraire un bien à l'exécution forcée, thèse Lausanne, 1987, p. 71).
Selon l'art. 248 CC, quiconque allègue qu'un bien appartient à l'un ou à l'autre des époux est tenu d'en établir la preuve (al. 1). A défaut de cette preuve, le bien est présumé appartenir en copropriété aux deux époux (al. 2). Ainsi, il incombe à toute personne qui prétend qu'un bien déterminé est la propriété d'un époux, et non de l'autre, de l'établir. Cette règle, qui découle de l'art. 8 CC, s'applique entre les époux, entre un époux et les héritiers de l'autre, entre un époux et des tiers, notamment les créanciers du conjoint. La preuve peut être apportée par tous moyens: production de pièces, témoignages, expertises, inventaires. Pour le reste, la preuve de la propriété est régie par les règles ordinaires, ce qui autorise le recours aux présomptions des art. 930 et 931 CC pour les choses mobilières et à celle de l'art. 937 pour les immeubles. Les présomptions tirées de la possession l'emportent ainsi sur la présomption de copropriété de l'art. 248 al. 2 CC (DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, p. 525 et 299 ss; PAUL PIOTET, Le régime matrimonial suisse de la participation aux acquêts, p. 134; FF 1979 II 1289, No 222.141).
Seule la possession exclusive crée la présomption de la propriété exclusive; la copossession ne fait naître que la présomption de la copropriété ou de la propriété commune. La possession est soumise à des règles particulières et la présomption de l'art. 930 CC ne vaut qu'à l'égard des biens réservés et en cas de séparation de biens (HOMBERGER ET MARTI, FJS 646, p. 1).
DESCHENAUX/STEINAUER remarquent (op.cit., p. 300, note 10) que la présomption de l'art. 930 al. 1 CC se révélera bien souvent inapte à résoudre les difficultés de preuve quant à la propriété des époux, car ceux-ci seront copossesseurs des biens (notamment des objets de ménage), avec la conséquence que c'est une propriété collective (plus précisément une copropriété) qui sera présumée. Cette présomption a d'ailleurs la portée d'une fiction (op.cit., p. 525, ch. 3): si la preuve de la propriété de l'un des conjoints ne peut être rapportée, le bien est réputé appartenir en copropriété aux deux époux (op.cit., p. 300, II). En définitive, ce n'est donc pas tellement le fait que les meubles litigieux garnissaient l'appartement conjugal qui est décisif (du moins directement), mais la conséquence tirée de l'art. 248 al. 2 CC si la preuve de la propriété exclusive d'un conjoint n'est pas rapportée. | fr | Art. 248, art. 930 et art. 931 CC; présomptions découlant de la possession dans le cas d'époux séparés de biens. Les présomptions tirées de la possession l'emportent sur la présomption de copropriété posée par l'art. 248 al. 2 CC.
Seule la possession exclusive crée la présomption de la propriété exclusive; la copossession ne fait naître que la présomption de la copropriété ou de la propriété commune. | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-124%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,939 | 117 II 124 | 117 II 124
Sachverhalt ab Seite 124
A.- La faillite d'A. B. a été prononcée le 25 mai 1985. R.-M. y a produit une créance; la collocation a été suspendue conformément à l'art. 207 LP. De son côté, C. est intervenu comme porteur, cessionnaire fiduciaire en vue de l'encaissement des montants, dus et garantis, de deux cédules hypothécaires.
N. B., épouse du failli, a revendiqué, en se fondant sur un contrat de séparation de biens établi en 1958, les meubles garnissant l'appartement conjugal et inventoriés par l'office des faillites. Saisis auparavant déjà, ils avaient fait l'objet d'une première demande en contestation de la revendication. Le 25 septembre 1985, R.-M. et C. ont obtenu la cession des droits de la masse à contester à nouveau cette revendication.
B.- Le 24 février 1986, les deux créanciers cessionnaires de la masse ont ouvert action contre dame N., devant la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud. La demande tendait à écarter la revendication des objets inventoriés, sauf ceux qui avaient été déclarés insaisissables (art. 92 LP), en vue d'une réalisation au profit des demandeurs.
Dans son jugement du 14 septembre 1990, la Cour civile a examiné la question posée par catégories de meubles saisissables. Elle a admis la revendication sur certains d'entre eux, reconnaissant ainsi la propriété exclusive de la défenderesse. En revanche, la contestation des demandeurs était justifiée s'agissant de certains numéros de l'inventaire; leur réalisation forcée était donc admise, et pour leur valeur totale, qui est constatée dans le dispositif.
C.- Agissant par la voie du recours en réforme, dame N. B. s'en prend uniquement à la conséquence du succès de la contestation: les biens en cause - énumérés dans le dispositif de l'arrêt déféré - ne sauraient être propriété exclusive du failli, mais copropriété des époux; ils ne devraient donc être réalisés que pour la moitié de leur valeur.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Dans l'action en contestation de revendication instituée par la LP, il s'agit de déterminer si et dans quelle mesure le droit revendiqué par le tiers, en l'espèce la propriété des objets inventoriés invoquée par la recourante, doit céder le pas face à la prétention du créancier - dans la présente cause, des intimés - à la réalisation desdits objets. Dans ce procès, l'art. 8 CC s'applique à chaque partie, mais une preuve stricte n'est pas exigée. Selon la jurisprudence relative à l'action révocatoire, la bonne foi implique que, lorsque le demandeur établit des faits suffisants pour qu'un doute sérieux existe quant à la réalité du droit invoqué, le tiers revendiquant est tenu de préciser et de motiver le bien-fondé du droit qu'il allègue (JEAN-LUC TSCHUMY, La revendication de droits de nature à soustraire un bien à l'exécution forcée, thèse Lausanne, 1987, p. 71).
Selon l'art. 248 CC, quiconque allègue qu'un bien appartient à l'un ou à l'autre des époux est tenu d'en établir la preuve (al. 1). A défaut de cette preuve, le bien est présumé appartenir en copropriété aux deux époux (al. 2). Ainsi, il incombe à toute personne qui prétend qu'un bien déterminé est la propriété d'un époux, et non de l'autre, de l'établir. Cette règle, qui découle de l'art. 8 CC, s'applique entre les époux, entre un époux et les héritiers de l'autre, entre un époux et des tiers, notamment les créanciers du conjoint. La preuve peut être apportée par tous moyens: production de pièces, témoignages, expertises, inventaires. Pour le reste, la preuve de la propriété est régie par les règles ordinaires, ce qui autorise le recours aux présomptions des art. 930 et 931 CC pour les choses mobilières et à celle de l'art. 937 pour les immeubles. Les présomptions tirées de la possession l'emportent ainsi sur la présomption de copropriété de l'art. 248 al. 2 CC (DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, p. 525 et 299 ss; PAUL PIOTET, Le régime matrimonial suisse de la participation aux acquêts, p. 134; FF 1979 II 1289, No 222.141).
Seule la possession exclusive crée la présomption de la propriété exclusive; la copossession ne fait naître que la présomption de la copropriété ou de la propriété commune. La possession est soumise à des règles particulières et la présomption de l'art. 930 CC ne vaut qu'à l'égard des biens réservés et en cas de séparation de biens (HOMBERGER ET MARTI, FJS 646, p. 1).
DESCHENAUX/STEINAUER remarquent (op.cit., p. 300, note 10) que la présomption de l'art. 930 al. 1 CC se révélera bien souvent inapte à résoudre les difficultés de preuve quant à la propriété des époux, car ceux-ci seront copossesseurs des biens (notamment des objets de ménage), avec la conséquence que c'est une propriété collective (plus précisément une copropriété) qui sera présumée. Cette présomption a d'ailleurs la portée d'une fiction (op.cit., p. 525, ch. 3): si la preuve de la propriété de l'un des conjoints ne peut être rapportée, le bien est réputé appartenir en copropriété aux deux époux (op.cit., p. 300, II). En définitive, ce n'est donc pas tellement le fait que les meubles litigieux garnissaient l'appartement conjugal qui est décisif (du moins directement), mais la conséquence tirée de l'art. 248 al. 2 CC si la preuve de la propriété exclusive d'un conjoint n'est pas rapportée. | fr | Art. 248, art. 930 e art. 931 CC; presunzioni derivanti dal possesso nel caso di coniugi che vivono sotto il regime della separazione dei beni. Le presunzioni derivanti dal possesso prevalgono sulla presunzione di comproprietà stabilita dall'art. 248 cpv. 2 CC.
Solo il possesso esclusivo crea la presunzione della proprietà esclusiva; il compossesso dà luogo soltanto alla presunzione della comproprietà o della proprietà comune. | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-124%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,940 | 117 II 127 | 117 II 127
Sachverhalt ab Seite 128
A.- Divorcés en 1979, G. et dame P. ont des enfants, dont Suzanne née le 22 décembre 1967, confiée à sa mère par le Tribunal de première instance du canton de Genève. Le jugement prévoyait, au cas ou les conditions en seraient réalisées, une contribution d'entretien au-delà de la majorité et jusqu'à l'âge de 25 ans au plus. G. a cessé de verser la contribution dès le 1er novembre 1988.
B.- Suzanne G. a formé, le 17 janvier 1989, une demande, dont les conclusions définitives tendaient au paiement, avec intérêts moratoires, d'une contribution mensuelle de 1'365 francs du 1er janvier au 31 décembre 1988, de 1'805 francs du 1er janvier au 31 décembre 1989, et de 1'886 francs dès le 1er janvier 1990 et jusqu'à la fin de ses études de droit ou de bibliothécaire.
C.- Le 21 décembre 1989, Suzanne G. a requis des mesures provisoires. Le 22 février 1990, le Tribunal de première instance a condamné le père à payer une contribution mensuelle de 1'000 francs dès le 1er janvier 1990, ainsi qu'une provision ad litem de 3'000 francs. Mais il a refusé l'exécution provisoire de sa décision, par le motif que, vivant avec sa mère, la fille n'est pas dans un dénuement total.
D.- G. a interjeté un appel auprès de la Cour de justice. Le 26 juin 1990, cette juridiction a confirmé la décision déférée, se bornant à limiter la contribution au 31 mars 1990.
E.- G. a formé un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. Il demandait que l'arrêt attaqué fût annulé. Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure ou il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. b) Aux termes de l'art. 277 al. 2 CC, si l'enfant n'a pas achevé sa formation à sa majorité, les père et mère doivent, dans la mesure ou les circonstances permettent de l'exiger d'eux, continuer à subvenir à son entretien jusqu'à la fin de cette formation pour autant qu'elle soit achevée dans les délais normaux.
La règle posée à l'art. 277 al. 2 CC revêt un caractère exceptionnel par rapport à celle de l'alinéa premier. Le devoir d'entretien des père et mère de l'enfant majeur est destiné à permettre au créancier d'acquérir une formation professionnelle, savoir les connaissances qui lui permettront de gagner sa vie dans un domaine correspondant à ses goûts et à ses aptitudes, comme l'art. 302 al. 2 CC en dispose expressément pour le cas particulier de l'enfant affecté d'une difficulté physique ou mentale. La formation tend donc à l'acquisition de ce qui est nécessaire pour que l'enfant puisse faire face par ses propres ressources aux besoins matériels de la vie. Elle doit être achevée dans des délais normaux, ce qui implique que l'enfant doit s'y consacrer avec zèle ou en tout cas avec bonne volonté, sans toutefois devoir faire preuve de dispositions exceptionnelles. La loi n'impose pas l'assistance à un étudiant qui perd son temps; il y a lieu d'accorder une importance décisive à l'intérêt, à l'engagement et à l'assiduité que manifeste un enfant à l'égard d'une formation déterminée dont on peut légitimement admettre qu'elle correspond à ses aptitudes. La formation doit permettre à l'enfant de se rendre indépendant par la pleine exploitation de ses capacités. A cet égard, on ne saurait considérer que d'une manière générale l'obtention de la maturité constitue l'aboutissement de la formation. La maturité conduit en effet naturellement à une formation ultérieure, et notamment de niveau universitaire. L'entretien que l'enfant peut exiger à certaines conditions n'est en outre pas limité à un âge particulier, le législateur ayant expressément écarté la limite de 25 ans; le droit à l'entretien peut donc cesser peu après la majorité lorsqu'il est improbable que la formation aboutisse dans des délais normaux. Mais le retard entraîné par un échec occasionnel de même qu'une brève période infructueuse ne prolongent pas nécessairement de manière anormale les délais de formation. Il incombe toutefois à l'enfant qui a commencé des études depuis un certain temps et réclame une pension de faire la preuve qu'il a déjà obtenu des succès, notamment qu'il a présenté les travaux requis et réussi les examens organisés dans le cours normal des études (ATF 114 II 207 /208 consid. 3a et b, et les références; cf. ATF 115 II 126 consid. 4b). Un jeune homme qui abandonne momentanément son activité lucrative pour entreprendre des études appropriées peut demander une contribution si elles sont susceptibles d'être achevées dans les délais normaux et qu'elles correspondent à ses goûts et à ses aptitudes (ATF 107 II 409 consid. 2a).
Pour qu'on puisse raisonnablement exiger des parents qu'ils continuent à subvenir à l'entretien d'un enfant qui n'a pas achevé sa formation à sa majorité, il faut examiner l'ensemble des circonstances, partant également les relations personnelles. On niera l'existence d'une telle obligation quand il n'y a plus de rapports entre parents et enfant, parce que celui-ci se soustrait de manière coupable à l'accomplissement des devoirs qui lui incombent en vertu du droit de la famille. Si un enfant persiste, après être devenu majeur, dans l'attitude de rejet qu'il avait adoptée, lors du divorce de ses parents, envers le parent qui n'avait pas la garde, bien que celui-ci se soit comporté correctement envers lui, cette attitude inflexible lui est imputable à faute. Ces considérations renforcent le caractère exceptionnel de la règle (ATF 113 II 376/377 consid. 2 et les références).
c) Une fois l'action introduite, le juge prend, à la requête du demandeur, les mesures provisoires nécessaires pour la durée du procès (art. 281 al. 1 CC). Lorsque la filiation est établie - comme c'est le cas en l'espèce - le défendeur peut être tenu de consigner (s'il prétend avoir déjà satisfait à son obligation: STETTLER, Le droit suisse de la filiation, Traité de droit privé suisse, III, II 1, p. 366) ou d'avancer des contributions équitables (art. 281 al. 2 CC). Le juge jouit ainsi d'un pouvoir d'appréciation (art. 4 CC). La seconde faculté n'est autre chose que la condamnation au paiement de la contribution d'entretien de l'art. 277 al. 2 CC, dans la mesure équitable, soit la condamnation à l'exécution anticipée de ce qui est demandé au fond (FRICKER, Die vorsorglichen Massregeln im Vaterschaftsprozess nach Art. 282-284 ZGB, thèse Fribourg 1978, p. 89). Elle ressortit au droit privé fédéral (ATF 103 II 5 consid. 3c; GULDENER, Bundesprivatrecht und kantonales Zivilprozessrecht, RDS 1961 II 11/12). Le choix entre les deux mesures est fait avant tout en fonction du degré de probabilité d'un succès de l'action (HEGNAUER, Droit suisse de la filiation. Adaptation française par B. SCHNEIDER, 3e éd., p. 143, No 21.09). Rechercher cette vraisemblance oblige donc le juge à examiner les conditions de l'art. 277 al. 2 CC. S'agissant de mesures provisoires à prendre au début du procès, ou du moins sans que la question ait été pleinement instruite au fond, l'apparence du droit suffit.
4. Le recourant soutient que la mesure ordonnée par le premier juge n'était pas nécessaire, car la requête n'avait été présentée qu'à l'issue de la seconde comparution personnelle et après deux audiences d'enquête, près d'un an après l'introduction de la demande, alors que l'intimée était sans revenus, mais logée, habillée et nourrie par sa mère. A fortiori, dit-il, n'y avait-il pas urgence.
Le recourant ne démontre pas que cette seconde condition soit exigée par la loi. Au demeurant, l'on peut comprendre l'argument de la cour cantonale, qui ne veut pas reprocher sa patience à l'intimée. En effet, l'instruction des mesures provisoires se révélait démesurément longue et pouvait encore se prolonger par un appel, rendant la situation de la requérante de plus en plus difficile.
Quant à la nécessité, c'est d'abord celle de l'enfant, en raison de sa propre capacité financière, car il s'agit de son droit à l'entretien. Peu importe qu'un tiers, fût-ce sa mère, pallie la carence du père: ce serait à ce tiers qu'on demanderait d'avancer la contribution réclamée au défendeur, en violation de la loi.
5. a) Le recourant affirme aussi que l'autorité cantonale a mal apprécié la situation de fait réelle en admettant que les conditions de l'art. 277 al. 2 CC étaient apparemment réalisées. L'intimée, dit-il, ne poursuit pas d'études sérieuses et régulières, d'une part, et, d'autre part, elle a rompu à tort ses relations avec son père.
Selon l'arrêt attaqué, il ressort de l'instruction faite par le Tribunal de première instance dans le cadre du procès au fond, que Suzanne G. "suit les cours du Collège pour adultes, qu'elle a passé avec succès la première partie des examens de maturité de mars 1989 et devait passer la seconde en mars 1990. Parallèlement elle a entrepris une formation de bibliothécaire et pu réaliser, de septembre à décembre 1989, un gain mensuel de 480 francs". D'après l'appelant, poursuit la Cour de justice, elle ne poursuit pas régulièrement une formation, car elle a subi divers retards et échecs scolaires, soit au Collège C., soit au Collège du Soir; elle a échoué (à plus de 22 ans) aux examens partiels de maturité de printemps 1990.
b) La Cour de justice ne dit rien sur un premier point, pertinent, soulevé au moins en appel, à savoir la rupture des relations personnelles, qui serait intervenue dès avant l'introduction du procès, par la seule faute de la fille. L'autorité cantonale ne s'exprime pas davantage sur les nombreux retards et échecs qu'à l'en croire le père alléguait. Enfin, rien n'est exposé sur le plan d'études que suivrait l'intimée (études de droit ou de bibliothécaire?) et l'on ne sait ce qu'elle a décidé après son échec de mars 1990, connu de la Cour de justice. Cette insuffisance des constatations est d'autant plus manifeste que le juge doit se former une conviction, au stade de la vraisemblance s'agissant de mesures provisoires, sur le plan de la formation professionnelle projetée dès avant la majorité, et non seulement sur l'éducation générale du requérant (ATF 115 II 126 -128 consid. 4b à d).
Cela étant, l'autorité cantonale a retenu de manière insoutenable que les conditions de l'art. 277 al. 2 CC paraissaient réunies, de telle sorte que des mesures provisoires pouvaient être prises en application de l'art. 281 al. 2.
6. S'agissant de la provision ad litem, la cour de justice affirme, sans le démontrer, que l'art. 281 al. 1 CC renvoie à l'art. 145 CC. Il n'est néanmoins pas insoutenable de trouver une analogie entre ces deux dispositions en ce sens que l'obligation du mari ou du père d'avancer les frais de procès découle de leur devoir d'entretien et d'assistance (pour le mari, art. 163 CC; ATF 103 Ia 101; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, n. 15 ad art. 163 CC). Mais, en cas de procès en divorce ou en séparation de corps, cette obligation est certaine, car l'union conjugale subsiste. En revanche, il faut en l'espèce se demander d'abord si le devoir d'entretien dure au-delà de la majorité. La solution, sur ce second point, dépend donc de l'existence d'une obligation d'entretien. | fr | Verpflichtung eines Elternteils, für sein Kind auch nach dessen Mündigkeit aufzukommen; vorsorgliche Massregeln (Art. 277 Abs. 2, Art. 281 Abs. 1 und Abs. 2 ZGB). 1. Der Richter, der den beklagten Elternteil im Rahmen der vorsorglichen Massregeln nach Art. 281 Abs. 2 ZGB zur vorläufigen Zahlung angemessener Beiträge verurteilt, verpflichtet diesen zur vorzeitigen Erbringung der in der Sache selber eingeklagten Leistung. Er muss deshalb prüfen, ob die Voraussetzungen von Art. 277 Abs. 2 ZGB gegeben sind; blosses Glaubhaftmachen genügt (E. 3c).
2. Der Richter entscheidet über die Notwendigkeit vorsorglicher Massregeln in Würdigung der finanziellen Leistungskraft des Kindes. Er berücksichtigt dabei nicht den Umstand, dass allenfalls ein Dritter für den vom Beklagten nicht geleisteten Unterhalt aufkommt (E. 4).
3. Würdigung der Umstände des Einzelfalls. Der Richter hat die berufliche Ausbildung zu beurteilen, wie sie vor der Mündigkeit in Betracht gezogen wurde, und nicht einfach den allgemeinen Ausbildungsstand des Kindes (E. 5).
4. Prozesskostenvorschuss: Eine Analogie zwischen Art. 281 Abs. 1 und Art. 145 ZGB ist nicht ausgeschlossen (E. 6). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-127%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,941 | 117 II 127 | 117 II 127
Sachverhalt ab Seite 128
A.- Divorcés en 1979, G. et dame P. ont des enfants, dont Suzanne née le 22 décembre 1967, confiée à sa mère par le Tribunal de première instance du canton de Genève. Le jugement prévoyait, au cas ou les conditions en seraient réalisées, une contribution d'entretien au-delà de la majorité et jusqu'à l'âge de 25 ans au plus. G. a cessé de verser la contribution dès le 1er novembre 1988.
B.- Suzanne G. a formé, le 17 janvier 1989, une demande, dont les conclusions définitives tendaient au paiement, avec intérêts moratoires, d'une contribution mensuelle de 1'365 francs du 1er janvier au 31 décembre 1988, de 1'805 francs du 1er janvier au 31 décembre 1989, et de 1'886 francs dès le 1er janvier 1990 et jusqu'à la fin de ses études de droit ou de bibliothécaire.
C.- Le 21 décembre 1989, Suzanne G. a requis des mesures provisoires. Le 22 février 1990, le Tribunal de première instance a condamné le père à payer une contribution mensuelle de 1'000 francs dès le 1er janvier 1990, ainsi qu'une provision ad litem de 3'000 francs. Mais il a refusé l'exécution provisoire de sa décision, par le motif que, vivant avec sa mère, la fille n'est pas dans un dénuement total.
D.- G. a interjeté un appel auprès de la Cour de justice. Le 26 juin 1990, cette juridiction a confirmé la décision déférée, se bornant à limiter la contribution au 31 mars 1990.
E.- G. a formé un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. Il demandait que l'arrêt attaqué fût annulé. Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure ou il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. b) Aux termes de l'art. 277 al. 2 CC, si l'enfant n'a pas achevé sa formation à sa majorité, les père et mère doivent, dans la mesure ou les circonstances permettent de l'exiger d'eux, continuer à subvenir à son entretien jusqu'à la fin de cette formation pour autant qu'elle soit achevée dans les délais normaux.
La règle posée à l'art. 277 al. 2 CC revêt un caractère exceptionnel par rapport à celle de l'alinéa premier. Le devoir d'entretien des père et mère de l'enfant majeur est destiné à permettre au créancier d'acquérir une formation professionnelle, savoir les connaissances qui lui permettront de gagner sa vie dans un domaine correspondant à ses goûts et à ses aptitudes, comme l'art. 302 al. 2 CC en dispose expressément pour le cas particulier de l'enfant affecté d'une difficulté physique ou mentale. La formation tend donc à l'acquisition de ce qui est nécessaire pour que l'enfant puisse faire face par ses propres ressources aux besoins matériels de la vie. Elle doit être achevée dans des délais normaux, ce qui implique que l'enfant doit s'y consacrer avec zèle ou en tout cas avec bonne volonté, sans toutefois devoir faire preuve de dispositions exceptionnelles. La loi n'impose pas l'assistance à un étudiant qui perd son temps; il y a lieu d'accorder une importance décisive à l'intérêt, à l'engagement et à l'assiduité que manifeste un enfant à l'égard d'une formation déterminée dont on peut légitimement admettre qu'elle correspond à ses aptitudes. La formation doit permettre à l'enfant de se rendre indépendant par la pleine exploitation de ses capacités. A cet égard, on ne saurait considérer que d'une manière générale l'obtention de la maturité constitue l'aboutissement de la formation. La maturité conduit en effet naturellement à une formation ultérieure, et notamment de niveau universitaire. L'entretien que l'enfant peut exiger à certaines conditions n'est en outre pas limité à un âge particulier, le législateur ayant expressément écarté la limite de 25 ans; le droit à l'entretien peut donc cesser peu après la majorité lorsqu'il est improbable que la formation aboutisse dans des délais normaux. Mais le retard entraîné par un échec occasionnel de même qu'une brève période infructueuse ne prolongent pas nécessairement de manière anormale les délais de formation. Il incombe toutefois à l'enfant qui a commencé des études depuis un certain temps et réclame une pension de faire la preuve qu'il a déjà obtenu des succès, notamment qu'il a présenté les travaux requis et réussi les examens organisés dans le cours normal des études (ATF 114 II 207 /208 consid. 3a et b, et les références; cf. ATF 115 II 126 consid. 4b). Un jeune homme qui abandonne momentanément son activité lucrative pour entreprendre des études appropriées peut demander une contribution si elles sont susceptibles d'être achevées dans les délais normaux et qu'elles correspondent à ses goûts et à ses aptitudes (ATF 107 II 409 consid. 2a).
Pour qu'on puisse raisonnablement exiger des parents qu'ils continuent à subvenir à l'entretien d'un enfant qui n'a pas achevé sa formation à sa majorité, il faut examiner l'ensemble des circonstances, partant également les relations personnelles. On niera l'existence d'une telle obligation quand il n'y a plus de rapports entre parents et enfant, parce que celui-ci se soustrait de manière coupable à l'accomplissement des devoirs qui lui incombent en vertu du droit de la famille. Si un enfant persiste, après être devenu majeur, dans l'attitude de rejet qu'il avait adoptée, lors du divorce de ses parents, envers le parent qui n'avait pas la garde, bien que celui-ci se soit comporté correctement envers lui, cette attitude inflexible lui est imputable à faute. Ces considérations renforcent le caractère exceptionnel de la règle (ATF 113 II 376/377 consid. 2 et les références).
c) Une fois l'action introduite, le juge prend, à la requête du demandeur, les mesures provisoires nécessaires pour la durée du procès (art. 281 al. 1 CC). Lorsque la filiation est établie - comme c'est le cas en l'espèce - le défendeur peut être tenu de consigner (s'il prétend avoir déjà satisfait à son obligation: STETTLER, Le droit suisse de la filiation, Traité de droit privé suisse, III, II 1, p. 366) ou d'avancer des contributions équitables (art. 281 al. 2 CC). Le juge jouit ainsi d'un pouvoir d'appréciation (art. 4 CC). La seconde faculté n'est autre chose que la condamnation au paiement de la contribution d'entretien de l'art. 277 al. 2 CC, dans la mesure équitable, soit la condamnation à l'exécution anticipée de ce qui est demandé au fond (FRICKER, Die vorsorglichen Massregeln im Vaterschaftsprozess nach Art. 282-284 ZGB, thèse Fribourg 1978, p. 89). Elle ressortit au droit privé fédéral (ATF 103 II 5 consid. 3c; GULDENER, Bundesprivatrecht und kantonales Zivilprozessrecht, RDS 1961 II 11/12). Le choix entre les deux mesures est fait avant tout en fonction du degré de probabilité d'un succès de l'action (HEGNAUER, Droit suisse de la filiation. Adaptation française par B. SCHNEIDER, 3e éd., p. 143, No 21.09). Rechercher cette vraisemblance oblige donc le juge à examiner les conditions de l'art. 277 al. 2 CC. S'agissant de mesures provisoires à prendre au début du procès, ou du moins sans que la question ait été pleinement instruite au fond, l'apparence du droit suffit.
4. Le recourant soutient que la mesure ordonnée par le premier juge n'était pas nécessaire, car la requête n'avait été présentée qu'à l'issue de la seconde comparution personnelle et après deux audiences d'enquête, près d'un an après l'introduction de la demande, alors que l'intimée était sans revenus, mais logée, habillée et nourrie par sa mère. A fortiori, dit-il, n'y avait-il pas urgence.
Le recourant ne démontre pas que cette seconde condition soit exigée par la loi. Au demeurant, l'on peut comprendre l'argument de la cour cantonale, qui ne veut pas reprocher sa patience à l'intimée. En effet, l'instruction des mesures provisoires se révélait démesurément longue et pouvait encore se prolonger par un appel, rendant la situation de la requérante de plus en plus difficile.
Quant à la nécessité, c'est d'abord celle de l'enfant, en raison de sa propre capacité financière, car il s'agit de son droit à l'entretien. Peu importe qu'un tiers, fût-ce sa mère, pallie la carence du père: ce serait à ce tiers qu'on demanderait d'avancer la contribution réclamée au défendeur, en violation de la loi.
5. a) Le recourant affirme aussi que l'autorité cantonale a mal apprécié la situation de fait réelle en admettant que les conditions de l'art. 277 al. 2 CC étaient apparemment réalisées. L'intimée, dit-il, ne poursuit pas d'études sérieuses et régulières, d'une part, et, d'autre part, elle a rompu à tort ses relations avec son père.
Selon l'arrêt attaqué, il ressort de l'instruction faite par le Tribunal de première instance dans le cadre du procès au fond, que Suzanne G. "suit les cours du Collège pour adultes, qu'elle a passé avec succès la première partie des examens de maturité de mars 1989 et devait passer la seconde en mars 1990. Parallèlement elle a entrepris une formation de bibliothécaire et pu réaliser, de septembre à décembre 1989, un gain mensuel de 480 francs". D'après l'appelant, poursuit la Cour de justice, elle ne poursuit pas régulièrement une formation, car elle a subi divers retards et échecs scolaires, soit au Collège C., soit au Collège du Soir; elle a échoué (à plus de 22 ans) aux examens partiels de maturité de printemps 1990.
b) La Cour de justice ne dit rien sur un premier point, pertinent, soulevé au moins en appel, à savoir la rupture des relations personnelles, qui serait intervenue dès avant l'introduction du procès, par la seule faute de la fille. L'autorité cantonale ne s'exprime pas davantage sur les nombreux retards et échecs qu'à l'en croire le père alléguait. Enfin, rien n'est exposé sur le plan d'études que suivrait l'intimée (études de droit ou de bibliothécaire?) et l'on ne sait ce qu'elle a décidé après son échec de mars 1990, connu de la Cour de justice. Cette insuffisance des constatations est d'autant plus manifeste que le juge doit se former une conviction, au stade de la vraisemblance s'agissant de mesures provisoires, sur le plan de la formation professionnelle projetée dès avant la majorité, et non seulement sur l'éducation générale du requérant (ATF 115 II 126 -128 consid. 4b à d).
Cela étant, l'autorité cantonale a retenu de manière insoutenable que les conditions de l'art. 277 al. 2 CC paraissaient réunies, de telle sorte que des mesures provisoires pouvaient être prises en application de l'art. 281 al. 2.
6. S'agissant de la provision ad litem, la cour de justice affirme, sans le démontrer, que l'art. 281 al. 1 CC renvoie à l'art. 145 CC. Il n'est néanmoins pas insoutenable de trouver une analogie entre ces deux dispositions en ce sens que l'obligation du mari ou du père d'avancer les frais de procès découle de leur devoir d'entretien et d'assistance (pour le mari, art. 163 CC; ATF 103 Ia 101; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, n. 15 ad art. 163 CC). Mais, en cas de procès en divorce ou en séparation de corps, cette obligation est certaine, car l'union conjugale subsiste. En revanche, il faut en l'espèce se demander d'abord si le devoir d'entretien dure au-delà de la majorité. La solution, sur ce second point, dépend donc de l'existence d'une obligation d'entretien. | fr | Obligation d'un parent de subvenir à l'entretien de son enfant au-delà de la majorité; mesures provisoires (art. 277 al. 2, art. 281 al. 1 et al. 2 CC). 1. En condamnant le parent défendeur, dans le cadre des mesures provisoires prévues à l'art. 281 al. 2 CC, à avancer des contributions équitables, le juge astreint celui-ci à l'exécution anticipée de ce qui est demandé au fond. Il devra donc examiner si les conditions de l'art. 277 al. 2 CC sont réalisées; l'apparence du droit suffit (consid. 3c).
2. Le juge appréciera la nécessité d'ordonner des mesures provisoires en fonction de la capacité financière de l'enfant, sans tenir compte de ce qu'un tiers pallie la carence éventuelle du parent défendeur (consid. 4).
3. Appréciation de la situation de fait en l'espèce. Le juge doit notamment se former une conviction sur le plan de la formation professionnelle projetée dès avant la majorité, et non seulement sur l'éducation générale de l'enfant (consid. 5).
4. Provision ad litem: analogie concevable entre l'art. 281 al. 1 et l'art. 145 CC (consid. 6). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-127%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,942 | 117 II 127 | 117 II 127
Sachverhalt ab Seite 128
A.- Divorcés en 1979, G. et dame P. ont des enfants, dont Suzanne née le 22 décembre 1967, confiée à sa mère par le Tribunal de première instance du canton de Genève. Le jugement prévoyait, au cas ou les conditions en seraient réalisées, une contribution d'entretien au-delà de la majorité et jusqu'à l'âge de 25 ans au plus. G. a cessé de verser la contribution dès le 1er novembre 1988.
B.- Suzanne G. a formé, le 17 janvier 1989, une demande, dont les conclusions définitives tendaient au paiement, avec intérêts moratoires, d'une contribution mensuelle de 1'365 francs du 1er janvier au 31 décembre 1988, de 1'805 francs du 1er janvier au 31 décembre 1989, et de 1'886 francs dès le 1er janvier 1990 et jusqu'à la fin de ses études de droit ou de bibliothécaire.
C.- Le 21 décembre 1989, Suzanne G. a requis des mesures provisoires. Le 22 février 1990, le Tribunal de première instance a condamné le père à payer une contribution mensuelle de 1'000 francs dès le 1er janvier 1990, ainsi qu'une provision ad litem de 3'000 francs. Mais il a refusé l'exécution provisoire de sa décision, par le motif que, vivant avec sa mère, la fille n'est pas dans un dénuement total.
D.- G. a interjeté un appel auprès de la Cour de justice. Le 26 juin 1990, cette juridiction a confirmé la décision déférée, se bornant à limiter la contribution au 31 mars 1990.
E.- G. a formé un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. Il demandait que l'arrêt attaqué fût annulé. Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure ou il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. b) Aux termes de l'art. 277 al. 2 CC, si l'enfant n'a pas achevé sa formation à sa majorité, les père et mère doivent, dans la mesure ou les circonstances permettent de l'exiger d'eux, continuer à subvenir à son entretien jusqu'à la fin de cette formation pour autant qu'elle soit achevée dans les délais normaux.
La règle posée à l'art. 277 al. 2 CC revêt un caractère exceptionnel par rapport à celle de l'alinéa premier. Le devoir d'entretien des père et mère de l'enfant majeur est destiné à permettre au créancier d'acquérir une formation professionnelle, savoir les connaissances qui lui permettront de gagner sa vie dans un domaine correspondant à ses goûts et à ses aptitudes, comme l'art. 302 al. 2 CC en dispose expressément pour le cas particulier de l'enfant affecté d'une difficulté physique ou mentale. La formation tend donc à l'acquisition de ce qui est nécessaire pour que l'enfant puisse faire face par ses propres ressources aux besoins matériels de la vie. Elle doit être achevée dans des délais normaux, ce qui implique que l'enfant doit s'y consacrer avec zèle ou en tout cas avec bonne volonté, sans toutefois devoir faire preuve de dispositions exceptionnelles. La loi n'impose pas l'assistance à un étudiant qui perd son temps; il y a lieu d'accorder une importance décisive à l'intérêt, à l'engagement et à l'assiduité que manifeste un enfant à l'égard d'une formation déterminée dont on peut légitimement admettre qu'elle correspond à ses aptitudes. La formation doit permettre à l'enfant de se rendre indépendant par la pleine exploitation de ses capacités. A cet égard, on ne saurait considérer que d'une manière générale l'obtention de la maturité constitue l'aboutissement de la formation. La maturité conduit en effet naturellement à une formation ultérieure, et notamment de niveau universitaire. L'entretien que l'enfant peut exiger à certaines conditions n'est en outre pas limité à un âge particulier, le législateur ayant expressément écarté la limite de 25 ans; le droit à l'entretien peut donc cesser peu après la majorité lorsqu'il est improbable que la formation aboutisse dans des délais normaux. Mais le retard entraîné par un échec occasionnel de même qu'une brève période infructueuse ne prolongent pas nécessairement de manière anormale les délais de formation. Il incombe toutefois à l'enfant qui a commencé des études depuis un certain temps et réclame une pension de faire la preuve qu'il a déjà obtenu des succès, notamment qu'il a présenté les travaux requis et réussi les examens organisés dans le cours normal des études (ATF 114 II 207 /208 consid. 3a et b, et les références; cf. ATF 115 II 126 consid. 4b). Un jeune homme qui abandonne momentanément son activité lucrative pour entreprendre des études appropriées peut demander une contribution si elles sont susceptibles d'être achevées dans les délais normaux et qu'elles correspondent à ses goûts et à ses aptitudes (ATF 107 II 409 consid. 2a).
Pour qu'on puisse raisonnablement exiger des parents qu'ils continuent à subvenir à l'entretien d'un enfant qui n'a pas achevé sa formation à sa majorité, il faut examiner l'ensemble des circonstances, partant également les relations personnelles. On niera l'existence d'une telle obligation quand il n'y a plus de rapports entre parents et enfant, parce que celui-ci se soustrait de manière coupable à l'accomplissement des devoirs qui lui incombent en vertu du droit de la famille. Si un enfant persiste, après être devenu majeur, dans l'attitude de rejet qu'il avait adoptée, lors du divorce de ses parents, envers le parent qui n'avait pas la garde, bien que celui-ci se soit comporté correctement envers lui, cette attitude inflexible lui est imputable à faute. Ces considérations renforcent le caractère exceptionnel de la règle (ATF 113 II 376/377 consid. 2 et les références).
c) Une fois l'action introduite, le juge prend, à la requête du demandeur, les mesures provisoires nécessaires pour la durée du procès (art. 281 al. 1 CC). Lorsque la filiation est établie - comme c'est le cas en l'espèce - le défendeur peut être tenu de consigner (s'il prétend avoir déjà satisfait à son obligation: STETTLER, Le droit suisse de la filiation, Traité de droit privé suisse, III, II 1, p. 366) ou d'avancer des contributions équitables (art. 281 al. 2 CC). Le juge jouit ainsi d'un pouvoir d'appréciation (art. 4 CC). La seconde faculté n'est autre chose que la condamnation au paiement de la contribution d'entretien de l'art. 277 al. 2 CC, dans la mesure équitable, soit la condamnation à l'exécution anticipée de ce qui est demandé au fond (FRICKER, Die vorsorglichen Massregeln im Vaterschaftsprozess nach Art. 282-284 ZGB, thèse Fribourg 1978, p. 89). Elle ressortit au droit privé fédéral (ATF 103 II 5 consid. 3c; GULDENER, Bundesprivatrecht und kantonales Zivilprozessrecht, RDS 1961 II 11/12). Le choix entre les deux mesures est fait avant tout en fonction du degré de probabilité d'un succès de l'action (HEGNAUER, Droit suisse de la filiation. Adaptation française par B. SCHNEIDER, 3e éd., p. 143, No 21.09). Rechercher cette vraisemblance oblige donc le juge à examiner les conditions de l'art. 277 al. 2 CC. S'agissant de mesures provisoires à prendre au début du procès, ou du moins sans que la question ait été pleinement instruite au fond, l'apparence du droit suffit.
4. Le recourant soutient que la mesure ordonnée par le premier juge n'était pas nécessaire, car la requête n'avait été présentée qu'à l'issue de la seconde comparution personnelle et après deux audiences d'enquête, près d'un an après l'introduction de la demande, alors que l'intimée était sans revenus, mais logée, habillée et nourrie par sa mère. A fortiori, dit-il, n'y avait-il pas urgence.
Le recourant ne démontre pas que cette seconde condition soit exigée par la loi. Au demeurant, l'on peut comprendre l'argument de la cour cantonale, qui ne veut pas reprocher sa patience à l'intimée. En effet, l'instruction des mesures provisoires se révélait démesurément longue et pouvait encore se prolonger par un appel, rendant la situation de la requérante de plus en plus difficile.
Quant à la nécessité, c'est d'abord celle de l'enfant, en raison de sa propre capacité financière, car il s'agit de son droit à l'entretien. Peu importe qu'un tiers, fût-ce sa mère, pallie la carence du père: ce serait à ce tiers qu'on demanderait d'avancer la contribution réclamée au défendeur, en violation de la loi.
5. a) Le recourant affirme aussi que l'autorité cantonale a mal apprécié la situation de fait réelle en admettant que les conditions de l'art. 277 al. 2 CC étaient apparemment réalisées. L'intimée, dit-il, ne poursuit pas d'études sérieuses et régulières, d'une part, et, d'autre part, elle a rompu à tort ses relations avec son père.
Selon l'arrêt attaqué, il ressort de l'instruction faite par le Tribunal de première instance dans le cadre du procès au fond, que Suzanne G. "suit les cours du Collège pour adultes, qu'elle a passé avec succès la première partie des examens de maturité de mars 1989 et devait passer la seconde en mars 1990. Parallèlement elle a entrepris une formation de bibliothécaire et pu réaliser, de septembre à décembre 1989, un gain mensuel de 480 francs". D'après l'appelant, poursuit la Cour de justice, elle ne poursuit pas régulièrement une formation, car elle a subi divers retards et échecs scolaires, soit au Collège C., soit au Collège du Soir; elle a échoué (à plus de 22 ans) aux examens partiels de maturité de printemps 1990.
b) La Cour de justice ne dit rien sur un premier point, pertinent, soulevé au moins en appel, à savoir la rupture des relations personnelles, qui serait intervenue dès avant l'introduction du procès, par la seule faute de la fille. L'autorité cantonale ne s'exprime pas davantage sur les nombreux retards et échecs qu'à l'en croire le père alléguait. Enfin, rien n'est exposé sur le plan d'études que suivrait l'intimée (études de droit ou de bibliothécaire?) et l'on ne sait ce qu'elle a décidé après son échec de mars 1990, connu de la Cour de justice. Cette insuffisance des constatations est d'autant plus manifeste que le juge doit se former une conviction, au stade de la vraisemblance s'agissant de mesures provisoires, sur le plan de la formation professionnelle projetée dès avant la majorité, et non seulement sur l'éducation générale du requérant (ATF 115 II 126 -128 consid. 4b à d).
Cela étant, l'autorité cantonale a retenu de manière insoutenable que les conditions de l'art. 277 al. 2 CC paraissaient réunies, de telle sorte que des mesures provisoires pouvaient être prises en application de l'art. 281 al. 2.
6. S'agissant de la provision ad litem, la cour de justice affirme, sans le démontrer, que l'art. 281 al. 1 CC renvoie à l'art. 145 CC. Il n'est néanmoins pas insoutenable de trouver une analogie entre ces deux dispositions en ce sens que l'obligation du mari ou du père d'avancer les frais de procès découle de leur devoir d'entretien et d'assistance (pour le mari, art. 163 CC; ATF 103 Ia 101; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, n. 15 ad art. 163 CC). Mais, en cas de procès en divorce ou en séparation de corps, cette obligation est certaine, car l'union conjugale subsiste. En revanche, il faut en l'espèce se demander d'abord si le devoir d'entretien dure au-delà de la majorité. La solution, sur ce second point, dépend donc de l'existence d'une obligation d'entretien. | fr | Obbligo di un genitore di contribuire al mantenimento del figlio oltre la sua maggiore età; misure provvisionali (art. 277 cpv. 2, art. 281 cpv. 1 e cpv. 2 CC). 1. Nel condannare il genitore convenuto, nel quadro delle misure provvisionali previste dall'art. 281 cpv. 2 CC, a pagare provvisoriamente adeguati contributi, il giudice lo obbliga a un'esecuzione anticipata di quanto chiesto nel merito. Egli è quindi tenuto a esaminare se siano date le condizioni stabilite dall'art. 277 cpv. 2 CC; è sufficiente che la loro esistenza appaia verosimile (consid. 3c).
2. Il giudice deve decidere sulla necessità di ordinare misure provvisionali in funzione della capacità finanziaria del figlio, senza tener conto del fatto che un terzo provvederà eventualmente al mantenimento non assicurato da parte del genitore convenuto (consid. 4).
3. Apprezzamento della situazione nella fattispecie. Il giudice deve, in particolare, considerare la formazione professionale progettata già prima che fosse raggiunta la maggiore età, e non soltanto l'educazione generale del figlio (consid. 5).
4. Acconto per le spese di causa: è concepibile un'analogia tra l'art. 281 cpv. 1 e l'art. 145 CC (consid. 6). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-127%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,943 | 117 II 13 | 117 II 13
Sachverhalt ab Seite 13
Mit Urteil vom 30. Dezember 1988 wurde die Ehe von H. und M. E.-A. in Gutheissung der Klage des Ehemannes und der Widerklage der Ehefrau geschieden. Der Kläger wurde verpflichtet, der Beklagten gestützt auf Art. 152 ZGB einen zeitlich abgestuften monatlichen Unterhaltsbeitrag zu bezahlen.
Beide Parteien fochten das bezirksgerichtliche Urteil mit einer Berufung beim Obergericht an. Der Kläger verlangte die Aufhebung seiner Verpflichtung zur Bezahlung einer Rente, während die Beklagte die Zusprechung eines monatlichen Unterhaltsbeitrages von Fr. 3'000.-- ohne zeitliche Befristung gestützt auf Art. 151, eventuell auf Art. 152 ZGB, beantragte. Das Obergericht hiess die Berufung des Klägers mit Urteil vom 6. November 1989 gut und wies den Rentenanspruch der Beklagten ab.
Die Beklagte führt Berufung an das Bundesgericht mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Aktenergänzung und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen; eventuell sei der Kläger zu verpflichten, ihr gestützt auf Art. 152 ZGB einen monatlichen indexierten Unterhaltsbeitrag von Fr. 3'000.-- zu bezahlen.
Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht hat im angefochtenen Urteil festgestellt, den eigentlichen Grund für das zwischen den Parteien entstandene Zerwürfnis habe die Beklagte gesetzt, indem sie im Mai anlässlich der Reise nach X. und Ende Juni 1985 je einen Ehebruch mit H. W. begangen habe. Diese Seitensprünge hätten die entscheidende negative Zäsur im Eheleben der Parteien gebildet und die bis dahin noch nicht zerrüttete Ehe in eine Krise gestürzt. Das ungeschickte, die Beklagte ihrerseits verletzende Verhalten des Klägers sei nur als Reaktion auf ihre Eheverfehlungen aufzufassen und falle nicht als selbständige und schuldhaft herbeigeführte Zerrüttungsursache in Betracht. Diese sei vielmehr allein im ehebrecherischen Verhalten der Beklagten zu erblicken. Aufgrund des Beweisergebnisses könne keine Rede davon sein, dass die Ehe 1985 bei der Reise nach X. durch ein schuldhaftes Verhalten des Klägers bereits schwer angeschlagen gewesen sei. Die Beklagte könne daher nicht als schuldlos gelten, weshalb ihr Begehren auf Zusprechung einer Bedürftigkeitsrente abzuweisen sei.
Demgegenüber stellt sich die Beklagte auf den Standpunkt, dass ihr der Kläger ihre beiden Seitensprünge vom Mai und Juni 1985 mit H. W. - zumindest durch konkludentes Verhalten - verziehen habe. Es verbiete sich daher, diese Ehewidrigkeiten bei der Prüfung der Frage, ob ihr eine Rentenberechtigung zukomme, als anspruchshemmendes Verschulden zu berücksichtigen. Sie habe vielmehr mangels anderer tauglicher Vorwürfe als schuldlos im Sinne von Art. 152 ZGB zu gelten.
3. Die Feststellungen des Obergerichts über die Zerrüttungsursachen betreffen tatsächliche Verhältnisse (BGE 92 II 140 E. 2 und BGE 87 II 2 ff. E. 2 und 3, je mit Hinweisen) und sind daher für das Bundesgericht verbindlich, nachdem die Beklagte weder geltend macht, sie seien unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen, noch sie würden offensichtlich auf Versehen beruhen (Art. 63 Abs. 2 OG). Die weitere, in der Berufungsschrift an diesen Feststellungen geäusserte Kritik ist nach Art. 55 Abs. 1 lit. c OG unzulässig.
Es bleibt daher die Frage zu prüfen, ob die von der Beklagten behauptete Verzeihung ihrer Fehltritte durch den Kläger für den Entscheid über ihre Rentenberechtigung von Bedeutung sei. Das Obergericht hat sich darüber nicht in erkennbarer Weise geäussert.
Durch Verzeihung gibt der verletzte Ehegatte zu erkennen, dass er die ihm durch die eheliche Verfehlung des andern Gatten zugefügte Kränkung nachsehe und die Ehe trotz dieses Verhaltens seines Partners fortsetzen wolle (BÜHLER/SPÜHLER, Einleitung, N 77). In den Art. 137 und 138 ZGB wird je in Absatz 3 ausdrücklich festgehalten, dass der Verzeihung eine klageausschliessende Wirkung zukommt. Da es sich dabei um ein allgemeines Rechtsprinzip handelt, gilt es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts auch im Zusammenhang mit Eheungültigkeitsklagen (BGE 54 II 355 mit Hinweis). Hingegen schliesst die Verzeihung nicht aus, dass das verziehene ehewidrige Verhalten den allgemeinen Scheidungsgrund der tiefen Zerrüttung zu erfüllen vermag, wenn es trotz der Verzeihung Nachwirkungen äussert oder mit weiteren Ursachen zusammenfällt, welche die Ehe zerrütten und das Zusammenleben unerträglich machen (BGE 50 II 324 f. und BGE 39 II 183 E. 1; BÜHLER/SPÜHLER, Einleitung, N 59); denn aus dem Zustand der ehelichen Zerrüttung entsteht fortwährend das Recht auf Scheidung, und das Verschulden als Ursache bestehender Zerrüttung wird durch Verzeihung nicht ungeschehen gemacht, sowenig als die Verfehlung selber. Die Bedeutung der Verzeihung erschöpft sich vielmehr in der unmittelbaren Verwirkung des Klagerechts (BGE 53 II 440 und BGE 50 II 324; LIENERT, Die Schuld bei der Ehescheidung nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1950, S. 48, und ZEHNDER, Die Verzeihung im schweizerischen Ehescheidungs- und Erbrecht, Diss. Zürich 1953, S. 79). Der Ehegatte, dem eine zum Verschulden gereichende eheliche Verfehlung verziehen worden ist, gilt daher nicht als schuldlos, sondern muss sich bei einer späteren Scheidung sowohl im Rahmen von Art. 142 wie auch von Art. 152 ZGB sein Verschulden entgegenhalten lassen.
Mit dem Obergericht ist davon auszugehen, dass sich die Beklagte mit ihren Seitensprüngen gegen die eheliche Treuepflicht schwer vergangen hat. Es ist ihr daher ein erhebliches Verschulden im Sinne von Art. 152 ZGB anzulasten. Nach dem Ausgeführten würde sie auch dann nicht als schuldlos gelten, wenn ihr der Kläger die beiden Ehebrüche verziehen haben sollte. Die Beklagte kann somit - wie das Obergericht zutreffend erkannt hat - keinen Anspruch auf eine Bedürftigkeitsrente geltend machen. Damit fallen aber auch ihre andern Begehren dahin. Ihre Berufung ist deshalb abzuweisen, soweit auf sie überhaupt einzutreten ist. | de | Art. 152 ZGB. Rente an die geschiedene Ehefrau. Ein ehewidriges Verhalten eines Ehegatten, das vom andern Gatten verziehen worden ist, kann trotzdem als Zerrüttungsursache in Betracht fallen. Die Verzeihung bewirkt nicht Schuldlosigkeit im Sinne von Art. 152 ZGB. | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-13%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 13
Mit Urteil vom 30. Dezember 1988 wurde die Ehe von H. und M. E.-A. in Gutheissung der Klage des Ehemannes und der Widerklage der Ehefrau geschieden. Der Kläger wurde verpflichtet, der Beklagten gestützt auf Art. 152 ZGB einen zeitlich abgestuften monatlichen Unterhaltsbeitrag zu bezahlen.
Beide Parteien fochten das bezirksgerichtliche Urteil mit einer Berufung beim Obergericht an. Der Kläger verlangte die Aufhebung seiner Verpflichtung zur Bezahlung einer Rente, während die Beklagte die Zusprechung eines monatlichen Unterhaltsbeitrages von Fr. 3'000.-- ohne zeitliche Befristung gestützt auf Art. 151, eventuell auf Art. 152 ZGB, beantragte. Das Obergericht hiess die Berufung des Klägers mit Urteil vom 6. November 1989 gut und wies den Rentenanspruch der Beklagten ab.
Die Beklagte führt Berufung an das Bundesgericht mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Aktenergänzung und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen; eventuell sei der Kläger zu verpflichten, ihr gestützt auf Art. 152 ZGB einen monatlichen indexierten Unterhaltsbeitrag von Fr. 3'000.-- zu bezahlen.
Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht hat im angefochtenen Urteil festgestellt, den eigentlichen Grund für das zwischen den Parteien entstandene Zerwürfnis habe die Beklagte gesetzt, indem sie im Mai anlässlich der Reise nach X. und Ende Juni 1985 je einen Ehebruch mit H. W. begangen habe. Diese Seitensprünge hätten die entscheidende negative Zäsur im Eheleben der Parteien gebildet und die bis dahin noch nicht zerrüttete Ehe in eine Krise gestürzt. Das ungeschickte, die Beklagte ihrerseits verletzende Verhalten des Klägers sei nur als Reaktion auf ihre Eheverfehlungen aufzufassen und falle nicht als selbständige und schuldhaft herbeigeführte Zerrüttungsursache in Betracht. Diese sei vielmehr allein im ehebrecherischen Verhalten der Beklagten zu erblicken. Aufgrund des Beweisergebnisses könne keine Rede davon sein, dass die Ehe 1985 bei der Reise nach X. durch ein schuldhaftes Verhalten des Klägers bereits schwer angeschlagen gewesen sei. Die Beklagte könne daher nicht als schuldlos gelten, weshalb ihr Begehren auf Zusprechung einer Bedürftigkeitsrente abzuweisen sei.
Demgegenüber stellt sich die Beklagte auf den Standpunkt, dass ihr der Kläger ihre beiden Seitensprünge vom Mai und Juni 1985 mit H. W. - zumindest durch konkludentes Verhalten - verziehen habe. Es verbiete sich daher, diese Ehewidrigkeiten bei der Prüfung der Frage, ob ihr eine Rentenberechtigung zukomme, als anspruchshemmendes Verschulden zu berücksichtigen. Sie habe vielmehr mangels anderer tauglicher Vorwürfe als schuldlos im Sinne von Art. 152 ZGB zu gelten.
3. Die Feststellungen des Obergerichts über die Zerrüttungsursachen betreffen tatsächliche Verhältnisse (BGE 92 II 140 E. 2 und BGE 87 II 2 ff. E. 2 und 3, je mit Hinweisen) und sind daher für das Bundesgericht verbindlich, nachdem die Beklagte weder geltend macht, sie seien unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen, noch sie würden offensichtlich auf Versehen beruhen (Art. 63 Abs. 2 OG). Die weitere, in der Berufungsschrift an diesen Feststellungen geäusserte Kritik ist nach Art. 55 Abs. 1 lit. c OG unzulässig.
Es bleibt daher die Frage zu prüfen, ob die von der Beklagten behauptete Verzeihung ihrer Fehltritte durch den Kläger für den Entscheid über ihre Rentenberechtigung von Bedeutung sei. Das Obergericht hat sich darüber nicht in erkennbarer Weise geäussert.
Durch Verzeihung gibt der verletzte Ehegatte zu erkennen, dass er die ihm durch die eheliche Verfehlung des andern Gatten zugefügte Kränkung nachsehe und die Ehe trotz dieses Verhaltens seines Partners fortsetzen wolle (BÜHLER/SPÜHLER, Einleitung, N 77). In den Art. 137 und 138 ZGB wird je in Absatz 3 ausdrücklich festgehalten, dass der Verzeihung eine klageausschliessende Wirkung zukommt. Da es sich dabei um ein allgemeines Rechtsprinzip handelt, gilt es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts auch im Zusammenhang mit Eheungültigkeitsklagen (BGE 54 II 355 mit Hinweis). Hingegen schliesst die Verzeihung nicht aus, dass das verziehene ehewidrige Verhalten den allgemeinen Scheidungsgrund der tiefen Zerrüttung zu erfüllen vermag, wenn es trotz der Verzeihung Nachwirkungen äussert oder mit weiteren Ursachen zusammenfällt, welche die Ehe zerrütten und das Zusammenleben unerträglich machen (BGE 50 II 324 f. und BGE 39 II 183 E. 1; BÜHLER/SPÜHLER, Einleitung, N 59); denn aus dem Zustand der ehelichen Zerrüttung entsteht fortwährend das Recht auf Scheidung, und das Verschulden als Ursache bestehender Zerrüttung wird durch Verzeihung nicht ungeschehen gemacht, sowenig als die Verfehlung selber. Die Bedeutung der Verzeihung erschöpft sich vielmehr in der unmittelbaren Verwirkung des Klagerechts (BGE 53 II 440 und BGE 50 II 324; LIENERT, Die Schuld bei der Ehescheidung nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1950, S. 48, und ZEHNDER, Die Verzeihung im schweizerischen Ehescheidungs- und Erbrecht, Diss. Zürich 1953, S. 79). Der Ehegatte, dem eine zum Verschulden gereichende eheliche Verfehlung verziehen worden ist, gilt daher nicht als schuldlos, sondern muss sich bei einer späteren Scheidung sowohl im Rahmen von Art. 142 wie auch von Art. 152 ZGB sein Verschulden entgegenhalten lassen.
Mit dem Obergericht ist davon auszugehen, dass sich die Beklagte mit ihren Seitensprüngen gegen die eheliche Treuepflicht schwer vergangen hat. Es ist ihr daher ein erhebliches Verschulden im Sinne von Art. 152 ZGB anzulasten. Nach dem Ausgeführten würde sie auch dann nicht als schuldlos gelten, wenn ihr der Kläger die beiden Ehebrüche verziehen haben sollte. Die Beklagte kann somit - wie das Obergericht zutreffend erkannt hat - keinen Anspruch auf eine Bedürftigkeitsrente geltend machen. Damit fallen aber auch ihre andern Begehren dahin. Ihre Berufung ist deshalb abzuweisen, soweit auf sie überhaupt einzutreten ist. | de | Art. 152 CC. Pension à l'épouse divorcée. Le comportement d'un époux contraire aux devoirs du mariage, qui a été pardonné par son conjoint, peut constituer néanmoins un facteur de désunion. Le pardon n'implique pas l'innocence au sens de l'art. 152 CC. | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-13%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,945 | 117 II 13 | 117 II 13
Sachverhalt ab Seite 13
Mit Urteil vom 30. Dezember 1988 wurde die Ehe von H. und M. E.-A. in Gutheissung der Klage des Ehemannes und der Widerklage der Ehefrau geschieden. Der Kläger wurde verpflichtet, der Beklagten gestützt auf Art. 152 ZGB einen zeitlich abgestuften monatlichen Unterhaltsbeitrag zu bezahlen.
Beide Parteien fochten das bezirksgerichtliche Urteil mit einer Berufung beim Obergericht an. Der Kläger verlangte die Aufhebung seiner Verpflichtung zur Bezahlung einer Rente, während die Beklagte die Zusprechung eines monatlichen Unterhaltsbeitrages von Fr. 3'000.-- ohne zeitliche Befristung gestützt auf Art. 151, eventuell auf Art. 152 ZGB, beantragte. Das Obergericht hiess die Berufung des Klägers mit Urteil vom 6. November 1989 gut und wies den Rentenanspruch der Beklagten ab.
Die Beklagte führt Berufung an das Bundesgericht mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Aktenergänzung und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen; eventuell sei der Kläger zu verpflichten, ihr gestützt auf Art. 152 ZGB einen monatlichen indexierten Unterhaltsbeitrag von Fr. 3'000.-- zu bezahlen.
Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht hat im angefochtenen Urteil festgestellt, den eigentlichen Grund für das zwischen den Parteien entstandene Zerwürfnis habe die Beklagte gesetzt, indem sie im Mai anlässlich der Reise nach X. und Ende Juni 1985 je einen Ehebruch mit H. W. begangen habe. Diese Seitensprünge hätten die entscheidende negative Zäsur im Eheleben der Parteien gebildet und die bis dahin noch nicht zerrüttete Ehe in eine Krise gestürzt. Das ungeschickte, die Beklagte ihrerseits verletzende Verhalten des Klägers sei nur als Reaktion auf ihre Eheverfehlungen aufzufassen und falle nicht als selbständige und schuldhaft herbeigeführte Zerrüttungsursache in Betracht. Diese sei vielmehr allein im ehebrecherischen Verhalten der Beklagten zu erblicken. Aufgrund des Beweisergebnisses könne keine Rede davon sein, dass die Ehe 1985 bei der Reise nach X. durch ein schuldhaftes Verhalten des Klägers bereits schwer angeschlagen gewesen sei. Die Beklagte könne daher nicht als schuldlos gelten, weshalb ihr Begehren auf Zusprechung einer Bedürftigkeitsrente abzuweisen sei.
Demgegenüber stellt sich die Beklagte auf den Standpunkt, dass ihr der Kläger ihre beiden Seitensprünge vom Mai und Juni 1985 mit H. W. - zumindest durch konkludentes Verhalten - verziehen habe. Es verbiete sich daher, diese Ehewidrigkeiten bei der Prüfung der Frage, ob ihr eine Rentenberechtigung zukomme, als anspruchshemmendes Verschulden zu berücksichtigen. Sie habe vielmehr mangels anderer tauglicher Vorwürfe als schuldlos im Sinne von Art. 152 ZGB zu gelten.
3. Die Feststellungen des Obergerichts über die Zerrüttungsursachen betreffen tatsächliche Verhältnisse (BGE 92 II 140 E. 2 und BGE 87 II 2 ff. E. 2 und 3, je mit Hinweisen) und sind daher für das Bundesgericht verbindlich, nachdem die Beklagte weder geltend macht, sie seien unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen, noch sie würden offensichtlich auf Versehen beruhen (Art. 63 Abs. 2 OG). Die weitere, in der Berufungsschrift an diesen Feststellungen geäusserte Kritik ist nach Art. 55 Abs. 1 lit. c OG unzulässig.
Es bleibt daher die Frage zu prüfen, ob die von der Beklagten behauptete Verzeihung ihrer Fehltritte durch den Kläger für den Entscheid über ihre Rentenberechtigung von Bedeutung sei. Das Obergericht hat sich darüber nicht in erkennbarer Weise geäussert.
Durch Verzeihung gibt der verletzte Ehegatte zu erkennen, dass er die ihm durch die eheliche Verfehlung des andern Gatten zugefügte Kränkung nachsehe und die Ehe trotz dieses Verhaltens seines Partners fortsetzen wolle (BÜHLER/SPÜHLER, Einleitung, N 77). In den Art. 137 und 138 ZGB wird je in Absatz 3 ausdrücklich festgehalten, dass der Verzeihung eine klageausschliessende Wirkung zukommt. Da es sich dabei um ein allgemeines Rechtsprinzip handelt, gilt es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts auch im Zusammenhang mit Eheungültigkeitsklagen (BGE 54 II 355 mit Hinweis). Hingegen schliesst die Verzeihung nicht aus, dass das verziehene ehewidrige Verhalten den allgemeinen Scheidungsgrund der tiefen Zerrüttung zu erfüllen vermag, wenn es trotz der Verzeihung Nachwirkungen äussert oder mit weiteren Ursachen zusammenfällt, welche die Ehe zerrütten und das Zusammenleben unerträglich machen (BGE 50 II 324 f. und BGE 39 II 183 E. 1; BÜHLER/SPÜHLER, Einleitung, N 59); denn aus dem Zustand der ehelichen Zerrüttung entsteht fortwährend das Recht auf Scheidung, und das Verschulden als Ursache bestehender Zerrüttung wird durch Verzeihung nicht ungeschehen gemacht, sowenig als die Verfehlung selber. Die Bedeutung der Verzeihung erschöpft sich vielmehr in der unmittelbaren Verwirkung des Klagerechts (BGE 53 II 440 und BGE 50 II 324; LIENERT, Die Schuld bei der Ehescheidung nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1950, S. 48, und ZEHNDER, Die Verzeihung im schweizerischen Ehescheidungs- und Erbrecht, Diss. Zürich 1953, S. 79). Der Ehegatte, dem eine zum Verschulden gereichende eheliche Verfehlung verziehen worden ist, gilt daher nicht als schuldlos, sondern muss sich bei einer späteren Scheidung sowohl im Rahmen von Art. 142 wie auch von Art. 152 ZGB sein Verschulden entgegenhalten lassen.
Mit dem Obergericht ist davon auszugehen, dass sich die Beklagte mit ihren Seitensprüngen gegen die eheliche Treuepflicht schwer vergangen hat. Es ist ihr daher ein erhebliches Verschulden im Sinne von Art. 152 ZGB anzulasten. Nach dem Ausgeführten würde sie auch dann nicht als schuldlos gelten, wenn ihr der Kläger die beiden Ehebrüche verziehen haben sollte. Die Beklagte kann somit - wie das Obergericht zutreffend erkannt hat - keinen Anspruch auf eine Bedürftigkeitsrente geltend machen. Damit fallen aber auch ihre andern Begehren dahin. Ihre Berufung ist deshalb abzuweisen, soweit auf sie überhaupt einzutreten ist. | de | Art. 152 CC. Rendita a favore della moglie divorziata. Il comportamento contrario agli obblighi del matrimonio, avuto da un coniuge ma perdonato dall'altro, può costituire nondimeno un fattore di disunione. Il perdono non implica l'innocenza ai sensi dell'art. 152 CC. | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-13%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,946 | 117 II 132 | 117 II 132
Sachverhalt ab Seite 133
O. leidet seit seiner Gymnasialzeit an Schwierigkeiten psychischer Art, die anfänglich noch ambulant, mit der Zeit indessen wiederholt auch stationär behandelt werden mussten. Gegenwärtig lebt er in der Psychiatrischen Klinik Z. Zwecks Sicherstellung seiner Vermögensverwaltung ersuchte O. die Vormundschaftsbehörde Schwyz am 5. Mai 1989 um Anordnung einer Beirat- oder Beistandschaft. Unabhängig davon beantragte der Amtsvormund von Schwyz auf Verlangen der Brüder von O. die Errichtung einer Beiratschaft gemäss Art. 395 ZGB. In der Meinung, sein Vermögen nunmehr selber verwalten zu können, zog O. sein Gesuch am 15. Juli 1989 zurück. Am 29. November 1989 beschloss die Vormundschaftsbehörde, für O. die Vormundschaft gemäss Art. 369 ZGB anzuordnen. Als Vormund bestellte sie den Amtsvormund von Schwyz. Der Regierungsrat des Kantons Schwyz hiess eine dagegen von O. erhobene Beschwerde am 19. Juni 1990 insofern teilweise gut, als die Vormundschaftsbehörde eingeladen wurde, diesem Gelegenheit einzuräumen, einen Vormund seines Vertrauens zu nennen. Im übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen und der Beschluss der Vormundschaftsbehörde bestätigt.
Mit seiner Berufung vom 28. August 1990 verlangt O. die Aufhebung des Beschlusses des Regierungsrates.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 374 Abs. 1 ZGB darf eine Person wegen Verschwendung, Trunksucht, lasterhaften Lebenswandels oder der Art und Weise ihrer Vermögensverwaltung nicht entmündigt werden, ohne dass sie vorher angehört worden ist. Wie sich indirekt aus Abs. 2 dieser Bestimmung schliessen lässt, gilt die Anhörungspflicht auch bei der Entmündigung wegen Geisteskrankheit oder Geistesschwäche gemäss Art. 369 Abs. 1 ZGB, es sei denn, die Anhörung sei aus medizinischen Gründen nicht geboten (BGE 109 II 296 E. 2, mit Hinweisen). Mit der Anhörung soll einerseits abgeklärt werden, ob im konkreten Fall die Voraussetzungen für die vormundschaftliche Massnahme gegeben sind, und anderseits soll sich der Betroffene zu den Absichten der zuständigen vormundschaftlichen Behörde äussern können. Die Unterrichtung des Betroffenen über die in Aussicht genommene vormundschaftliche Massnahme hat dabei nicht nur in allgemeiner Form zu erfolgen, es sind ihm vielmehr auch die Einzeltatsachen bekanntzugeben, auf die sich die Behörde bei ihrem Entscheid stützen will (BGE 113 II 229 f.).
2. Der Berufungskläger wirft den kantonalen Behörden vor, das ihm gemäss Art. 374 ZGB zustehende Anhörungsrecht in mehrfacher Hinsicht verletzt zu haben. Dabei will er einen Verstoss gegen Bundesrecht unter anderem auch im Umstand erkennen, dass er nicht durch die entscheidende Behörde selbst, sondern durch einen dieser untergeordneten Beamten angehört worden sei.
a) Zur Begründung seines Standpunktes verweist der Berufungskläger auf die im Zusammenhang mit der gerichtlichen Beurteilung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung (Art. 397f ZGB) ergangene jüngste Rechtsprechung (BGE 115 II 129 ff.). In Änderung der bis dahin geübten Praxis (BGE 110 II 124 E. 4) hat das Bundesgericht im angeführten Entscheid festgehalten, dass die in Art. 397f Abs. 3 ZGB vorgeschriebene mündliche Einvernahme in erster Instanz die Anhörung durch das gesamte erkennende Gericht verlange. Diese Rechtsprechung ist der Vorinstanz nicht entgangen; sie hat indessen dafürgehalten, dass sie sich ausschliesslich auf das Verfahren im Sinne von Art. 397f ZGB beziehe und nicht auf das Anhörungsrecht gemäss Art. 374 ZGB übertragen werden dürfe.
b) Tatsächlich hat das Bundesgericht für das Entmündigungsverfahren bereits ausdrücklich festgehalten, das Zivilgesetzbuch schreibe nicht vor, durch wen die Befragung zu erfolgen habe, und es widerspreche auch nicht dem Zweck der Einvernahme, wenn die Befragung einem Beamten der Vormundschaftsbehörde übertragen werde (ZVW 19/1964, S. 27). Nicht minder klar lautet indessen die Aussage eines älteren Entscheides, wo das Bundesgericht die lediglich durch den Amtsarzt durchgeführte Einvernahme als ungenügend erachtet hat; es sei angesichts des Zwecks des Art. 374 ZGB ohne weiteres klar - so das Bundesgericht -, dass die Anhörung des zu Bevormundenden nicht durch Dritte, sondern einzig und allein durch die über die Bevormundung entscheidende Behörde erfolgen könne (BGE 41 II 654 a.E.; vgl. BGE 57 II 6). Einem jüngeren Entscheid lässt sich schliesslich die wenigstens beiläufig geäusserte Auffassung des Bundesgerichts entnehmen, wonach die Anhörung allenfalls durch eine Behördendelegation durchgeführt werden dürfe (BGE 109 II 297).
c) Wie und durch wen der zu Entmündigende angehört werden soll, wird im Schrifttum zu Art. 374 ZGB nur am Rande behandelt. Der Kommentator KAUFMANN wollte die Beantwortung dieser Frage dem kantonalen Recht anheimstellen (Berner Kommentar, 2. A. 1924, N 2 zu Art. 374 ZGB), hat indessen zugleich festgehalten, dass die Anhörung durch die erkennende Behörde stattfinden soll und in der Regel nicht an Dritte delegiert werden dürfe (a.a.O., N 9 und 9a zu Art. 374 ZGB). Einleitend hiezu hat dieser Autor ausgeführt, dass die Anhörung in der unmittelbaren Wahrnehmung dessen bestehe, was der Interdizend über die ihm als Entmündigungsgründe zur Last gelegten Umstände vorbringe (a.a.O., N 6 zu Art. 374 ZGB); sie soll der Behörde dazu dienen, sich mittels Augenscheins über die persönlichen Eigenschaften, die geistigen Fähigkeiten und die Reife des Interdizenden ein Urteil zu bilden (a.a.O., N 7 zu Art. 374 ZGB). Der Kommentator EGGER geht seinerseits - unter Hinweis auf einzelne kantonale Ordnungen - davon aus, dass die Einvernahme durch ein einzelnes Mitglied der Behörde geschehe, wenn sie nicht ohnehin schon Aufgabe eines Einzelbeamten sei (Zürcher Kommentar, 2. A. 1948, N 15 zu Art. 374 ZGB). SCHNYDER/MURER verlangen in ihrem Kommentarwerk dem Grundsatz nach die Einvernahme durch ein Mitglied der entscheidenden Behörde. Bezugnehmend auf die ergangene Rechtsprechung wollen sie der Behörde die Möglichkeit einräumen, zwar nicht einen ausserhalb der Verwaltung stehenden Dritten, aber doch einen von ihr beauftragten Beamten mit der Anhörung zu betrauen, wobei die Anhörung protokolliert und der gesamten Entscheidbehörde zur Kenntnis gebracht werden müsse (Berner Kommentar, 3. A. 1984, N 54, 56 und 57 zu Art. 374 ZGB, mit Hinweisen).
3. Die zu beurteilende Rechtsfrage lässt sich in mehrfacher Hinsicht mit derjenigen vergleichen, die BGE 115 II 129 ff. zugrunde lag. Das Bundesgericht hat denn auch bereits im Zusammenhang mit der fürsorgerischen Freiheitsentziehung ohne präjudizierende Absicht ausdrücklich darauf verwiesen, dass sich in Art. 374 ZGB ein vergleichbarer Tatbestand finde (BGE 115 II 134). Wie es sich im einzelnen damit verhält, bleibt im folgenden zu prüfen.
a) Was zunächst die Schwere der in Frage stehenden Eingriffe anbelangt, ergeben sich daraus keine endgültigen Schlüsse. So ist von verschiedenen Autoren zu Recht erkannt worden, dass sich die nicht amtsgebundene Möglichkeit der fürsorgerischen Freiheitsentziehung nur schwer oder überhaupt nicht in die nach Massgabe der Eingriffsintensität dargestellte Stufenfolge vormundschaftlicher Massnahmen einordnen lasse (BORGHI/GROSS, ZVW 42/1987, S. 106 Ziff. 9; THOMAS GEISER, in: Patient/Patientenrecht, Bern 1984, S. 177 ff., insb. S. 182 lit. c; allgemein: SCHNYDER/MURER, a.a.O., N 32 ff. zu Art. 367 ZGB sowie SCHNYDER, ZVW 26/1971, S. 41 ff. oder ZBJV 105/1969, S. 268 ff.). Der mit der Freiheitsentziehung bewirkte Eingriff in die Persönlichkeit des Betroffenen mag sich zwar insofern als schwerwiegender erweisen, als damit wesensgemäss unmittelbarer physischer Zwang einhergeht und die Bewegungsfreiheit weitgehend aufgehoben wird. Auf der anderen Seite beschlägt die Entmündigung mit dem Entzug der Handlungsfähigkeit ebenfalls einen Kernbereich der persönlichen Freiheit, wobei sie sich regelmässig als die dauerhaftere und wenigstens insofern einschneidendere Massnahme erweisen dürfte.
b) Aufgrund der Tatsache, dass das geltende Recht der fürsorgerischen Freiheitsentziehung unter dem unmittelbaren Einfluss der EMRK entstanden ist, hat das Bundesgericht bei der Auslegung von Art. 397f ZGB die Tragweite der einschlägigen Garantien geprüft. Die dabei gewonnene Erkenntnis bleibt im Ergebnis auch für die Anwendung von Art. 374 ZGB bedeutsam, zumal die bislang gebilligte Praxis (BGE 109 II 297; ZVW 19/1964, S. 27) im Lichte von EMRK und Art. 4 BV nicht zu beanstanden ist (BGE 115 II 132 f. E. 6).
In welcher Form die gewährleistete Anhörung zu erfolgen hat, wird von Art. 4 BV nicht geregelt. Aus der Bundesverfassung ergibt sich somit kein Anspruch auf mündliche Anhörung, geschweige denn auf mündliche Anhörung vor der gesamten entscheidenden Behörde (BGE 115 II 133, mit Hinweisen). Im Lichte der EMRK verhält es sich hier insofern anders als bei der fürsorgerischen Freiheitsentziehung, als das Entmündigungsverfahren von Art. 5 EMRK und insbesondere dessen Ziffer 4 wesensgemäss nicht erfasst wird. Hingegen untersteht das Entmündigungsverfahren nach der Praxis der Strassburger Organe dem Geltungsbereich des Art. 6 Ziff. 1 EMRK (Urteil EGMR vom 24. Oktober 1979 i.S. Winterwerp gegen die Niederlande, Serie A, Bd. 33, Ziff. 55 oder EuGRZ 6/1979, S. 650 ff., S. 658 oben, Ziff. 73; GUILLOD, ZVW 46/1991, S. 41 ff., mit Hinweisen). Diese Bestimmung garantiert kein absolutes Recht auf persönliche Teilnahme am Verfahren über "zivilrechtliche Ansprüche". Bestimmte Streitigkeiten oder Umstände können jedoch eine persönliche Anhörung erforderlich machen und zur Wahrung eines fairen Verfahrens geboten sein, wie dies insbesondere für das Entmündigungsverfahren zutrifft, wo der persönliche Eindruck der Behörde von der Partei und Auskünfte über deren Lebensweise für die zu treffende Entscheidung erheblich sind (FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl a.Rh./Strassburg/Arlington 1985, N 69 zu Art. 6, S. 142 f.; MIEHSLER/VOGLER, Internationaler Kommentar zur EMRK, Köln/Berlin/Bonn/München, 1. Lieferung 1986, N 358 f. zu Art. 6, S. 129 f.). Diesen Anforderungen vermag die Anhörung, wie sie von der Rechtsprechung zu Art. 374 ZGB konkretisiert worden ist (BGE 113 II 229 f.), vollauf zu genügen. Dass mit den EMRK-Garantien eine weitergehende Auffassung begründet worden wäre, ist nicht ersichtlich. Dies ist namentlich auch im erwähnten Entscheid "Winterwerp" nicht geschehen, wo der Gerichtshof - im Gegenteil - sowohl im Zusammenhang mit Art. 5 Ziff. 4 als auch mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK ausgeführt hat, dass der Betroffene die Möglichkeit haben müsse, "entweder persönlich oder - wenn notwendig - durch einen Vertreter gehört zu werden" (EuGRZ 6/1979, S. 656, Ziff. 60; S. 658, Ziff. 74).
4. Das Bundesgericht hat in allen Bereichen seiner Rechtsprechung seit jeher eine auf den blossen Wortlaut beschränkte Gesetzesauslegung verworfen und stets auch nach dem Zweck des Gesetzes gefragt (BGE 115 II 142 E. 5b, 132 E. 6; BGE 113 II 410 E. 3a, je mit Hinweisen). Es versteht sich von selbst, dass der mit der Anhörung verbundene Zweck auch bei der Auslegung der Art. 373 f. ZGB gebührend zu berücksichtigen ist.
a) Soweit die Anhörung gemäss Art. 374 ZGB dem zu Entmündigenden ermöglichen will, sich zu den Absichten der vormundschaftlichen Behörde zu äussern, vermag die durch eine Behördendelegation oder gar einen einzelnen Beamten durchgeführte Befragung in Verbindung mit einer angemessenen Protokollierung durchaus zu genügen. Damit kann es indessen nicht sein Bewenden haben, erschöpft sich doch der Sinn des Anhörungsrechts gemäss Art. 374 ZGB - wie derjenige des allgemeinen verfassungsrechtlichen Gehörsanspruchs (BGE 115 Ia 11 E. 2b; BGE 112 Ia 3, mit Hinweisen) - nicht im Äusserungs- oder Mitwirkungsrecht des Betroffenen. Als Mittel der von Amtes wegen erfolgenden Sachaufklärung soll die Anhörung ganz besonders auch der Klärung dienen, ob die Voraussetzungen zur Anordnung einer vormundschaftlichen Massnahme im konkreten Fall gegeben sind (BGE 113 II 229 E. 6a). Aufgrund der stark persönlichkeitsbezogenen Natur des Verfahrensgegenstandes bedarf es hiezu zweifelsohne der mündlichen oder persönlichen Anhörung des Betroffenen. In dieser Hinsicht kann für Art. 374 ZGB nichts anderes gelten als für Art. 397f Abs. 3 ZGB, womit der Gehalt des in beiden Bestimmungen verankerten Anhörungsrechts gegenüber demjenigen von Art. 4 BV eine wesentliche Erweiterung erfährt.
b) Der Beurteilung der Persönlichkeit des Interdizenden kommt bei der Anordnung vormundschaftlicher Massnahmen ganz entscheidende Bedeutung zu. Wie bei der gerichtlichen Überprüfung fürsorgerischer Freiheitsentziehungen verlangt diese Beurteilung nach unmittelbarer Wahrnehmung (KAUFMANN, a.a.O., N 7 zu Art. 374 ZGB), wie sie durch den delegierten Richter oder Beamten nicht vermittelt werden kann. So gesehen, erwiese es sich als folgerichtig, die umfassende Unmittelbarkeit - wie in BGE 115 II 134 f. erkannt - auf das Entmündigungsverfahren gleichermassen anzuwenden. Ausgehend von einer geltungszeitlichen und isolierten Betrachtung von Art. 374 ZGB könnte eine solche Gleichstellung an sich begründet werden. Dem Gedanken der unmittelbaren Wahrnehmung muss von Bundesrechts wegen jedenfalls grosses Gewicht beigemessen werden, weshalb die Anhörung des Interdizenden durch einen einzelnen Beamten vor Art. 374 ZGB in der Regel dann nicht standhält, wenn diesem in der gleichen Sache nicht zugleich eine Entscheidungsbefugnis zusteht. Soweit das Bundesgericht in einem - soweit ersichtlich - vereinzelt gebliebenen Fall gegenteilig entschieden hat (ZVW 19/1964, S. 27), kann daran nicht festgehalten werden. Ob sich mit der geltenden Ordnung darüber hinaus auch ein Anspruch auf Anhörung durch die gesamte entscheidende Behörde vereinen liesse, scheint allerdings fraglich.
c) Die Auslegung von Art. 374 ZGB hängt wie diejenige von Art. 397f Abs. 3 ZGB letztlich ebenfalls davon ab, inwieweit zur Verwirklichung des Bundeszivilrechts in die kantonale Rechtssetzungshoheit im Bereich des Verfahrensrechts eingegriffen werden darf (BGE 115 II 131 E. 5a; BGE 112 II 482 E. 4). Mit Bezug auf die bundesrechtliche Ausgangslage lässt freilich ein Vergleich der Art. 373 f. ZGB mit dem weit jüngeren Recht der fürsorgerischen Freiheitsentziehung wesentliche Unterschiede erkennen. Angesichts der Bedeutung, die das Bundesgericht dem Begriff der Anhörung im Sinne von Art. 374 ZGB zuerkannt hat (BGE 113 II 229 f.), ist dabei weniger an den ungleichen Wortlaut der fraglichen Bestimmungen oder an die im Gesetz angelegten Unterschiede im Verfahrensablauf (vgl. Art. 374 ZGB, 397a und 397d ZGB) zu denken. Entscheidend muss vielmehr der Umstand sein, dass die im Bestreben um wirksamen und zeitgemässen Rechtsschutz ergangene Regelung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung nicht nur die Möglichkeit einer richterlichen Beurteilung ausdrücklich vorschreibt (Art. 397d ZGB), sondern auch zum Verfahren selbst verschiedene Vorschriften enthält (Art. 397e und 397f ZGB). In Entmündigungssachen hingegen steht es den Kantonen zumindest aus der Sicht von Art. 373 ZGB und Art. 54 Abs. 2 SchlT ZGB noch immer frei, ob sie richterliche oder administrative Behörden damit betrauen wollen (BGE 85 II 282 f.), während das Gesetz zur inhaltlichen Ausgestaltung des Verfahrens nebst dem vom Bundesgericht bereits früh konkretisierten Art. 374 ZGB keine weiteren Bestimmungen enthält (BGE 40 II 182 ff. (Kreisschreiben des Bundesgerichts vom 18. Mai 1914); BGE 96 II 16 E. 3; SCHNYDER/MURER, a.a.O., N 36 ff. zu Art. 374 ZGB). Dies hat dazu geführt, dass die Kantone ihre Verfahrensordnungen sehr unterschiedlich ausgestaltet haben und einige von ihnen - wie der Kanton Schwyz - seit jeher ausschliesslich administrative Behörden über Entmündigungen befinden lassen (SCHNYDER/MURER, a.a.O., N 62 ff. zu Art. 373 ZGB; EGGER, a.a.O., N 15 ff. zu Art. 373 ZGB sowie KAUFMANN, a.a.O., S. 100 ff.). Die Ausdehnung des Anhörungsrechts im fraglichen Sinne würde namentlich gegenüber diesen Kantonen tiefgreifendere Folgen zeitigen, als dies im Bereich der fürsorgerischen Freiheitsentziehung der Fall gewesen ist, wo das Bundesgericht eine vergleichsweise junge, bereits mit weitgehenden Eingriffen in die kantonale Rechtssetzungshoheit versehene gesetzliche Ordnung zu beurteilen hatte. Aus Gründen organisatorischer Art wären diese Kantone nicht nur zur Anpassung ihres Verfahrensrechts, sondern unweigerlich zur Änderung der sachlichen Zuständigkeitsordnung gehalten, was im klaren Widerspruch zur geltenden bundesrechtlichen Regelung (Art. 373 ZGB, 54 SchlT ZGB) stünde. Hinzu kommt schliesslich, dass dem Entmündigungsverfahren die der fürsorgerischen Freiheitsentziehung zumindest in gewissen Kantonen eigene Problematik der Personalunion von Sachverständigen und instruierendem Richter (Art. 397e Ziff. 5 ZGB) fremd ist und sich somit ein Ausgleich dazu mittels Anhörung durch die gesamte Kollegialbehörde nicht aufdrängt (BGE 115 II 135 Mitte).
d) Aus den dargelegten Gründen fällt somit vorliegend die analoge Anwendung der in BGE 115 II 129 ff. entwickelten Rechtsprechung ausser Betracht: Soweit die Anhörung vor der gesamten entscheidenden Behörde in Frage steht, schreibt das geltende Bundesrecht den Kantonen dergleichen im Bereich des Entmündigungsverfahrens nicht vor. Daran ändern auch die Bedenken nichts, die gegenüber einzelnen kantonalen Ordnungen aus der von Art. 6 Ziff. 1 EMRK verlangten richterlichen Beurteilung erwachsen. In dieser Hinsicht werden sich allerdings Änderungen der kantonalen Verfahrens- und Zuständigkeitsordnungen über kurz oder lang - spätestens im Rahmen der Revision des Vormundschaftsrechts - als unumgänglich erweisen.
5. Nachdem sich ergeben hat, dass von Bundesrechts wegen zwar kein Anspruch auf Anhörung durch die gesamte entscheidende Behörde besteht, indessen die Anhörung durch einen an der Entscheidung nicht teilhabenden Beamten vor Art. 374 ZGB grundsätzlich nicht standzuhalten vermag, muss schon dieser Umstand zur Gutheissung der Berufung führen.
a) So steht gemäss den Feststellungen im angefochtenen Entscheid verbindlich fest, dass der Berufungskläger im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens vom Präsidenten der Vormundschaftsbehörde und vom Amtsvormund am 10. August 1989 in der Psychiatrischen Klinik Rheinau angehört worden ist. In der Folge hat die Vormundschaftsbehörde nicht nur ohne unmittelbare Wahrnehmung der Person, sondern namentlich ohne jede Kenntnis des über die Befragung in Form einer Aktennotiz erstellten Protokolls - offenbar lediglich gestützt auf die Empfehlungen ihres Präsidenten - die Entmündigung des Berufungsklägers beschlossen. Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz völlig zu Recht erkannt, dass die Vormundschaftsbehörde ihrer Anhörungspflicht nicht genügt habe. Sie ist schliesslich dennoch nicht zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses geschritten, weil sie diesen Mangel durch die im Rahmen des Beschwerdeverfahrens am 5. April 1990 erfolgte Parteibefragung als geheilt erachtet hat. Damit hat sie freilich ihrerseits gegen Bundesrecht verstossen, ist doch diese Befragung nicht durch ein Mitglied der entscheidenden Behörde, sondern durch einen Sachbearbeiter des mit der Beschwerdeinstruktion betrauten Justizdepartements durchgeführt worden und daher trotz des erstellten Protokolls nicht geeignet gewesen, den Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens zu beheben (BGE 44 II 230).
b) Nur am Rande sei erwähnt, dass die Anhörung im vorinstanzlichen Verfahren auch in inhaltlicher Hinsicht zu wünschen übriglässt. Ohne der materiellen Beurteilung im Lichte von Art. 369 ZGB vorgreifen zu wollen, scheint die als wesentlich erachtete Schutzbedürftigkeit des Berufungsklägers überhaupt auf unzulänglichen Abklärungen zu beruhen. Es fällt jedenfalls auf, dass wohl die Belange der Vermögensverwaltung zur Sprache gekommen sind, jedoch auf die letztlich ausschlaggebende persönliche Fürsorge- und Schutzbedürftigkeit mit keinem Wort eingegangen worden ist. Bloss die Ausführungen des behandelnden Arztes weisen in diese Richtung, während das Gutachten ebenfalls ganz eindeutig auf den finanziellen Schwierigkeiten aufbaut und die "Tendenz zur Verwahrlosung" nur beiläufig erwähnt. Durch diese Meinungsäusserungen der beigezogenen Ärzte wird die Behörde nicht von ihrer gesetzlichen Verpflichtung entbunden, dem Interdizenden im Rahmen seiner Anhörung sämtliche Einzeltatsachen bekanntzugeben, auf die sie ihren Entscheid zu stützen gedenkt (BGE 113 II 229 f.). Hat demnach die Vorinstanz der ihr obliegenden Informationspflicht mit Bezug auf die Entmündigungsgründe und die dafür als wesentlich erachteten Tatsachen nicht genügt, rechtfertigt sich eine Wiederholung der Anhörung auch aus diesem Grunde.
c) Die im kantonalen Verfahren erfolgte Anhörung des Berufungsklägers erweist sich somit sowohl in formeller als auch in inhaltlicher Hinsicht als bundesrechtswidrig. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Regierungsrat wird den Berufungskläger durch mindestens eines seiner Mitglieder anzuhören oder - je nach kantonalem Recht - allenfalls die Vormundschaftsbehörde mit der Behebung der festgestellten Mängel zu betrauen haben. Dabei wäre es wünschbar, wenn sich die kantonalen Behörden einen umfassenderen Eindruck von den Zukunftsaussichten sowie der jüngeren Vergangenheit des Berufungsklägers - vor allem von der in Winterthur, Bern und endlich in Zürich verbrachten Zeit - verschaffen würden, der ihnen im Blick auf die Notwendigkeit und die Verhältnismässigkeit einer vormundschaftlichen Massnahme als Entscheidungsgrundlage dienen könnte. | de | Anhörung im Entmündigungsverfahren. Die in Art. 374 ZGB vorgeschriebene Anhörung verlangt nicht die Einvernahme durch die gesamte entscheidende Behörde. Hingegen hält die Anhörung durch einen in der Sache selbst nicht entscheidungsbefugten Beamten vor Bundesrecht nicht stand (Präzisierung der Rechtsprechung) (E. 1-4).
Keine Heilung von Mängeln des erstinstanzlichen Verfahrens, wenn die Anhörung vor zweiter Instanz nicht durch ein Mitglied der entscheidenden Behörde geschieht (E. 5). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-132%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,947 | 117 II 132 | 117 II 132
Sachverhalt ab Seite 133
O. leidet seit seiner Gymnasialzeit an Schwierigkeiten psychischer Art, die anfänglich noch ambulant, mit der Zeit indessen wiederholt auch stationär behandelt werden mussten. Gegenwärtig lebt er in der Psychiatrischen Klinik Z. Zwecks Sicherstellung seiner Vermögensverwaltung ersuchte O. die Vormundschaftsbehörde Schwyz am 5. Mai 1989 um Anordnung einer Beirat- oder Beistandschaft. Unabhängig davon beantragte der Amtsvormund von Schwyz auf Verlangen der Brüder von O. die Errichtung einer Beiratschaft gemäss Art. 395 ZGB. In der Meinung, sein Vermögen nunmehr selber verwalten zu können, zog O. sein Gesuch am 15. Juli 1989 zurück. Am 29. November 1989 beschloss die Vormundschaftsbehörde, für O. die Vormundschaft gemäss Art. 369 ZGB anzuordnen. Als Vormund bestellte sie den Amtsvormund von Schwyz. Der Regierungsrat des Kantons Schwyz hiess eine dagegen von O. erhobene Beschwerde am 19. Juni 1990 insofern teilweise gut, als die Vormundschaftsbehörde eingeladen wurde, diesem Gelegenheit einzuräumen, einen Vormund seines Vertrauens zu nennen. Im übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen und der Beschluss der Vormundschaftsbehörde bestätigt.
Mit seiner Berufung vom 28. August 1990 verlangt O. die Aufhebung des Beschlusses des Regierungsrates.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 374 Abs. 1 ZGB darf eine Person wegen Verschwendung, Trunksucht, lasterhaften Lebenswandels oder der Art und Weise ihrer Vermögensverwaltung nicht entmündigt werden, ohne dass sie vorher angehört worden ist. Wie sich indirekt aus Abs. 2 dieser Bestimmung schliessen lässt, gilt die Anhörungspflicht auch bei der Entmündigung wegen Geisteskrankheit oder Geistesschwäche gemäss Art. 369 Abs. 1 ZGB, es sei denn, die Anhörung sei aus medizinischen Gründen nicht geboten (BGE 109 II 296 E. 2, mit Hinweisen). Mit der Anhörung soll einerseits abgeklärt werden, ob im konkreten Fall die Voraussetzungen für die vormundschaftliche Massnahme gegeben sind, und anderseits soll sich der Betroffene zu den Absichten der zuständigen vormundschaftlichen Behörde äussern können. Die Unterrichtung des Betroffenen über die in Aussicht genommene vormundschaftliche Massnahme hat dabei nicht nur in allgemeiner Form zu erfolgen, es sind ihm vielmehr auch die Einzeltatsachen bekanntzugeben, auf die sich die Behörde bei ihrem Entscheid stützen will (BGE 113 II 229 f.).
2. Der Berufungskläger wirft den kantonalen Behörden vor, das ihm gemäss Art. 374 ZGB zustehende Anhörungsrecht in mehrfacher Hinsicht verletzt zu haben. Dabei will er einen Verstoss gegen Bundesrecht unter anderem auch im Umstand erkennen, dass er nicht durch die entscheidende Behörde selbst, sondern durch einen dieser untergeordneten Beamten angehört worden sei.
a) Zur Begründung seines Standpunktes verweist der Berufungskläger auf die im Zusammenhang mit der gerichtlichen Beurteilung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung (Art. 397f ZGB) ergangene jüngste Rechtsprechung (BGE 115 II 129 ff.). In Änderung der bis dahin geübten Praxis (BGE 110 II 124 E. 4) hat das Bundesgericht im angeführten Entscheid festgehalten, dass die in Art. 397f Abs. 3 ZGB vorgeschriebene mündliche Einvernahme in erster Instanz die Anhörung durch das gesamte erkennende Gericht verlange. Diese Rechtsprechung ist der Vorinstanz nicht entgangen; sie hat indessen dafürgehalten, dass sie sich ausschliesslich auf das Verfahren im Sinne von Art. 397f ZGB beziehe und nicht auf das Anhörungsrecht gemäss Art. 374 ZGB übertragen werden dürfe.
b) Tatsächlich hat das Bundesgericht für das Entmündigungsverfahren bereits ausdrücklich festgehalten, das Zivilgesetzbuch schreibe nicht vor, durch wen die Befragung zu erfolgen habe, und es widerspreche auch nicht dem Zweck der Einvernahme, wenn die Befragung einem Beamten der Vormundschaftsbehörde übertragen werde (ZVW 19/1964, S. 27). Nicht minder klar lautet indessen die Aussage eines älteren Entscheides, wo das Bundesgericht die lediglich durch den Amtsarzt durchgeführte Einvernahme als ungenügend erachtet hat; es sei angesichts des Zwecks des Art. 374 ZGB ohne weiteres klar - so das Bundesgericht -, dass die Anhörung des zu Bevormundenden nicht durch Dritte, sondern einzig und allein durch die über die Bevormundung entscheidende Behörde erfolgen könne (BGE 41 II 654 a.E.; vgl. BGE 57 II 6). Einem jüngeren Entscheid lässt sich schliesslich die wenigstens beiläufig geäusserte Auffassung des Bundesgerichts entnehmen, wonach die Anhörung allenfalls durch eine Behördendelegation durchgeführt werden dürfe (BGE 109 II 297).
c) Wie und durch wen der zu Entmündigende angehört werden soll, wird im Schrifttum zu Art. 374 ZGB nur am Rande behandelt. Der Kommentator KAUFMANN wollte die Beantwortung dieser Frage dem kantonalen Recht anheimstellen (Berner Kommentar, 2. A. 1924, N 2 zu Art. 374 ZGB), hat indessen zugleich festgehalten, dass die Anhörung durch die erkennende Behörde stattfinden soll und in der Regel nicht an Dritte delegiert werden dürfe (a.a.O., N 9 und 9a zu Art. 374 ZGB). Einleitend hiezu hat dieser Autor ausgeführt, dass die Anhörung in der unmittelbaren Wahrnehmung dessen bestehe, was der Interdizend über die ihm als Entmündigungsgründe zur Last gelegten Umstände vorbringe (a.a.O., N 6 zu Art. 374 ZGB); sie soll der Behörde dazu dienen, sich mittels Augenscheins über die persönlichen Eigenschaften, die geistigen Fähigkeiten und die Reife des Interdizenden ein Urteil zu bilden (a.a.O., N 7 zu Art. 374 ZGB). Der Kommentator EGGER geht seinerseits - unter Hinweis auf einzelne kantonale Ordnungen - davon aus, dass die Einvernahme durch ein einzelnes Mitglied der Behörde geschehe, wenn sie nicht ohnehin schon Aufgabe eines Einzelbeamten sei (Zürcher Kommentar, 2. A. 1948, N 15 zu Art. 374 ZGB). SCHNYDER/MURER verlangen in ihrem Kommentarwerk dem Grundsatz nach die Einvernahme durch ein Mitglied der entscheidenden Behörde. Bezugnehmend auf die ergangene Rechtsprechung wollen sie der Behörde die Möglichkeit einräumen, zwar nicht einen ausserhalb der Verwaltung stehenden Dritten, aber doch einen von ihr beauftragten Beamten mit der Anhörung zu betrauen, wobei die Anhörung protokolliert und der gesamten Entscheidbehörde zur Kenntnis gebracht werden müsse (Berner Kommentar, 3. A. 1984, N 54, 56 und 57 zu Art. 374 ZGB, mit Hinweisen).
3. Die zu beurteilende Rechtsfrage lässt sich in mehrfacher Hinsicht mit derjenigen vergleichen, die BGE 115 II 129 ff. zugrunde lag. Das Bundesgericht hat denn auch bereits im Zusammenhang mit der fürsorgerischen Freiheitsentziehung ohne präjudizierende Absicht ausdrücklich darauf verwiesen, dass sich in Art. 374 ZGB ein vergleichbarer Tatbestand finde (BGE 115 II 134). Wie es sich im einzelnen damit verhält, bleibt im folgenden zu prüfen.
a) Was zunächst die Schwere der in Frage stehenden Eingriffe anbelangt, ergeben sich daraus keine endgültigen Schlüsse. So ist von verschiedenen Autoren zu Recht erkannt worden, dass sich die nicht amtsgebundene Möglichkeit der fürsorgerischen Freiheitsentziehung nur schwer oder überhaupt nicht in die nach Massgabe der Eingriffsintensität dargestellte Stufenfolge vormundschaftlicher Massnahmen einordnen lasse (BORGHI/GROSS, ZVW 42/1987, S. 106 Ziff. 9; THOMAS GEISER, in: Patient/Patientenrecht, Bern 1984, S. 177 ff., insb. S. 182 lit. c; allgemein: SCHNYDER/MURER, a.a.O., N 32 ff. zu Art. 367 ZGB sowie SCHNYDER, ZVW 26/1971, S. 41 ff. oder ZBJV 105/1969, S. 268 ff.). Der mit der Freiheitsentziehung bewirkte Eingriff in die Persönlichkeit des Betroffenen mag sich zwar insofern als schwerwiegender erweisen, als damit wesensgemäss unmittelbarer physischer Zwang einhergeht und die Bewegungsfreiheit weitgehend aufgehoben wird. Auf der anderen Seite beschlägt die Entmündigung mit dem Entzug der Handlungsfähigkeit ebenfalls einen Kernbereich der persönlichen Freiheit, wobei sie sich regelmässig als die dauerhaftere und wenigstens insofern einschneidendere Massnahme erweisen dürfte.
b) Aufgrund der Tatsache, dass das geltende Recht der fürsorgerischen Freiheitsentziehung unter dem unmittelbaren Einfluss der EMRK entstanden ist, hat das Bundesgericht bei der Auslegung von Art. 397f ZGB die Tragweite der einschlägigen Garantien geprüft. Die dabei gewonnene Erkenntnis bleibt im Ergebnis auch für die Anwendung von Art. 374 ZGB bedeutsam, zumal die bislang gebilligte Praxis (BGE 109 II 297; ZVW 19/1964, S. 27) im Lichte von EMRK und Art. 4 BV nicht zu beanstanden ist (BGE 115 II 132 f. E. 6).
In welcher Form die gewährleistete Anhörung zu erfolgen hat, wird von Art. 4 BV nicht geregelt. Aus der Bundesverfassung ergibt sich somit kein Anspruch auf mündliche Anhörung, geschweige denn auf mündliche Anhörung vor der gesamten entscheidenden Behörde (BGE 115 II 133, mit Hinweisen). Im Lichte der EMRK verhält es sich hier insofern anders als bei der fürsorgerischen Freiheitsentziehung, als das Entmündigungsverfahren von Art. 5 EMRK und insbesondere dessen Ziffer 4 wesensgemäss nicht erfasst wird. Hingegen untersteht das Entmündigungsverfahren nach der Praxis der Strassburger Organe dem Geltungsbereich des Art. 6 Ziff. 1 EMRK (Urteil EGMR vom 24. Oktober 1979 i.S. Winterwerp gegen die Niederlande, Serie A, Bd. 33, Ziff. 55 oder EuGRZ 6/1979, S. 650 ff., S. 658 oben, Ziff. 73; GUILLOD, ZVW 46/1991, S. 41 ff., mit Hinweisen). Diese Bestimmung garantiert kein absolutes Recht auf persönliche Teilnahme am Verfahren über "zivilrechtliche Ansprüche". Bestimmte Streitigkeiten oder Umstände können jedoch eine persönliche Anhörung erforderlich machen und zur Wahrung eines fairen Verfahrens geboten sein, wie dies insbesondere für das Entmündigungsverfahren zutrifft, wo der persönliche Eindruck der Behörde von der Partei und Auskünfte über deren Lebensweise für die zu treffende Entscheidung erheblich sind (FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl a.Rh./Strassburg/Arlington 1985, N 69 zu Art. 6, S. 142 f.; MIEHSLER/VOGLER, Internationaler Kommentar zur EMRK, Köln/Berlin/Bonn/München, 1. Lieferung 1986, N 358 f. zu Art. 6, S. 129 f.). Diesen Anforderungen vermag die Anhörung, wie sie von der Rechtsprechung zu Art. 374 ZGB konkretisiert worden ist (BGE 113 II 229 f.), vollauf zu genügen. Dass mit den EMRK-Garantien eine weitergehende Auffassung begründet worden wäre, ist nicht ersichtlich. Dies ist namentlich auch im erwähnten Entscheid "Winterwerp" nicht geschehen, wo der Gerichtshof - im Gegenteil - sowohl im Zusammenhang mit Art. 5 Ziff. 4 als auch mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK ausgeführt hat, dass der Betroffene die Möglichkeit haben müsse, "entweder persönlich oder - wenn notwendig - durch einen Vertreter gehört zu werden" (EuGRZ 6/1979, S. 656, Ziff. 60; S. 658, Ziff. 74).
4. Das Bundesgericht hat in allen Bereichen seiner Rechtsprechung seit jeher eine auf den blossen Wortlaut beschränkte Gesetzesauslegung verworfen und stets auch nach dem Zweck des Gesetzes gefragt (BGE 115 II 142 E. 5b, 132 E. 6; BGE 113 II 410 E. 3a, je mit Hinweisen). Es versteht sich von selbst, dass der mit der Anhörung verbundene Zweck auch bei der Auslegung der Art. 373 f. ZGB gebührend zu berücksichtigen ist.
a) Soweit die Anhörung gemäss Art. 374 ZGB dem zu Entmündigenden ermöglichen will, sich zu den Absichten der vormundschaftlichen Behörde zu äussern, vermag die durch eine Behördendelegation oder gar einen einzelnen Beamten durchgeführte Befragung in Verbindung mit einer angemessenen Protokollierung durchaus zu genügen. Damit kann es indessen nicht sein Bewenden haben, erschöpft sich doch der Sinn des Anhörungsrechts gemäss Art. 374 ZGB - wie derjenige des allgemeinen verfassungsrechtlichen Gehörsanspruchs (BGE 115 Ia 11 E. 2b; BGE 112 Ia 3, mit Hinweisen) - nicht im Äusserungs- oder Mitwirkungsrecht des Betroffenen. Als Mittel der von Amtes wegen erfolgenden Sachaufklärung soll die Anhörung ganz besonders auch der Klärung dienen, ob die Voraussetzungen zur Anordnung einer vormundschaftlichen Massnahme im konkreten Fall gegeben sind (BGE 113 II 229 E. 6a). Aufgrund der stark persönlichkeitsbezogenen Natur des Verfahrensgegenstandes bedarf es hiezu zweifelsohne der mündlichen oder persönlichen Anhörung des Betroffenen. In dieser Hinsicht kann für Art. 374 ZGB nichts anderes gelten als für Art. 397f Abs. 3 ZGB, womit der Gehalt des in beiden Bestimmungen verankerten Anhörungsrechts gegenüber demjenigen von Art. 4 BV eine wesentliche Erweiterung erfährt.
b) Der Beurteilung der Persönlichkeit des Interdizenden kommt bei der Anordnung vormundschaftlicher Massnahmen ganz entscheidende Bedeutung zu. Wie bei der gerichtlichen Überprüfung fürsorgerischer Freiheitsentziehungen verlangt diese Beurteilung nach unmittelbarer Wahrnehmung (KAUFMANN, a.a.O., N 7 zu Art. 374 ZGB), wie sie durch den delegierten Richter oder Beamten nicht vermittelt werden kann. So gesehen, erwiese es sich als folgerichtig, die umfassende Unmittelbarkeit - wie in BGE 115 II 134 f. erkannt - auf das Entmündigungsverfahren gleichermassen anzuwenden. Ausgehend von einer geltungszeitlichen und isolierten Betrachtung von Art. 374 ZGB könnte eine solche Gleichstellung an sich begründet werden. Dem Gedanken der unmittelbaren Wahrnehmung muss von Bundesrechts wegen jedenfalls grosses Gewicht beigemessen werden, weshalb die Anhörung des Interdizenden durch einen einzelnen Beamten vor Art. 374 ZGB in der Regel dann nicht standhält, wenn diesem in der gleichen Sache nicht zugleich eine Entscheidungsbefugnis zusteht. Soweit das Bundesgericht in einem - soweit ersichtlich - vereinzelt gebliebenen Fall gegenteilig entschieden hat (ZVW 19/1964, S. 27), kann daran nicht festgehalten werden. Ob sich mit der geltenden Ordnung darüber hinaus auch ein Anspruch auf Anhörung durch die gesamte entscheidende Behörde vereinen liesse, scheint allerdings fraglich.
c) Die Auslegung von Art. 374 ZGB hängt wie diejenige von Art. 397f Abs. 3 ZGB letztlich ebenfalls davon ab, inwieweit zur Verwirklichung des Bundeszivilrechts in die kantonale Rechtssetzungshoheit im Bereich des Verfahrensrechts eingegriffen werden darf (BGE 115 II 131 E. 5a; BGE 112 II 482 E. 4). Mit Bezug auf die bundesrechtliche Ausgangslage lässt freilich ein Vergleich der Art. 373 f. ZGB mit dem weit jüngeren Recht der fürsorgerischen Freiheitsentziehung wesentliche Unterschiede erkennen. Angesichts der Bedeutung, die das Bundesgericht dem Begriff der Anhörung im Sinne von Art. 374 ZGB zuerkannt hat (BGE 113 II 229 f.), ist dabei weniger an den ungleichen Wortlaut der fraglichen Bestimmungen oder an die im Gesetz angelegten Unterschiede im Verfahrensablauf (vgl. Art. 374 ZGB, 397a und 397d ZGB) zu denken. Entscheidend muss vielmehr der Umstand sein, dass die im Bestreben um wirksamen und zeitgemässen Rechtsschutz ergangene Regelung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung nicht nur die Möglichkeit einer richterlichen Beurteilung ausdrücklich vorschreibt (Art. 397d ZGB), sondern auch zum Verfahren selbst verschiedene Vorschriften enthält (Art. 397e und 397f ZGB). In Entmündigungssachen hingegen steht es den Kantonen zumindest aus der Sicht von Art. 373 ZGB und Art. 54 Abs. 2 SchlT ZGB noch immer frei, ob sie richterliche oder administrative Behörden damit betrauen wollen (BGE 85 II 282 f.), während das Gesetz zur inhaltlichen Ausgestaltung des Verfahrens nebst dem vom Bundesgericht bereits früh konkretisierten Art. 374 ZGB keine weiteren Bestimmungen enthält (BGE 40 II 182 ff. (Kreisschreiben des Bundesgerichts vom 18. Mai 1914); BGE 96 II 16 E. 3; SCHNYDER/MURER, a.a.O., N 36 ff. zu Art. 374 ZGB). Dies hat dazu geführt, dass die Kantone ihre Verfahrensordnungen sehr unterschiedlich ausgestaltet haben und einige von ihnen - wie der Kanton Schwyz - seit jeher ausschliesslich administrative Behörden über Entmündigungen befinden lassen (SCHNYDER/MURER, a.a.O., N 62 ff. zu Art. 373 ZGB; EGGER, a.a.O., N 15 ff. zu Art. 373 ZGB sowie KAUFMANN, a.a.O., S. 100 ff.). Die Ausdehnung des Anhörungsrechts im fraglichen Sinne würde namentlich gegenüber diesen Kantonen tiefgreifendere Folgen zeitigen, als dies im Bereich der fürsorgerischen Freiheitsentziehung der Fall gewesen ist, wo das Bundesgericht eine vergleichsweise junge, bereits mit weitgehenden Eingriffen in die kantonale Rechtssetzungshoheit versehene gesetzliche Ordnung zu beurteilen hatte. Aus Gründen organisatorischer Art wären diese Kantone nicht nur zur Anpassung ihres Verfahrensrechts, sondern unweigerlich zur Änderung der sachlichen Zuständigkeitsordnung gehalten, was im klaren Widerspruch zur geltenden bundesrechtlichen Regelung (Art. 373 ZGB, 54 SchlT ZGB) stünde. Hinzu kommt schliesslich, dass dem Entmündigungsverfahren die der fürsorgerischen Freiheitsentziehung zumindest in gewissen Kantonen eigene Problematik der Personalunion von Sachverständigen und instruierendem Richter (Art. 397e Ziff. 5 ZGB) fremd ist und sich somit ein Ausgleich dazu mittels Anhörung durch die gesamte Kollegialbehörde nicht aufdrängt (BGE 115 II 135 Mitte).
d) Aus den dargelegten Gründen fällt somit vorliegend die analoge Anwendung der in BGE 115 II 129 ff. entwickelten Rechtsprechung ausser Betracht: Soweit die Anhörung vor der gesamten entscheidenden Behörde in Frage steht, schreibt das geltende Bundesrecht den Kantonen dergleichen im Bereich des Entmündigungsverfahrens nicht vor. Daran ändern auch die Bedenken nichts, die gegenüber einzelnen kantonalen Ordnungen aus der von Art. 6 Ziff. 1 EMRK verlangten richterlichen Beurteilung erwachsen. In dieser Hinsicht werden sich allerdings Änderungen der kantonalen Verfahrens- und Zuständigkeitsordnungen über kurz oder lang - spätestens im Rahmen der Revision des Vormundschaftsrechts - als unumgänglich erweisen.
5. Nachdem sich ergeben hat, dass von Bundesrechts wegen zwar kein Anspruch auf Anhörung durch die gesamte entscheidende Behörde besteht, indessen die Anhörung durch einen an der Entscheidung nicht teilhabenden Beamten vor Art. 374 ZGB grundsätzlich nicht standzuhalten vermag, muss schon dieser Umstand zur Gutheissung der Berufung führen.
a) So steht gemäss den Feststellungen im angefochtenen Entscheid verbindlich fest, dass der Berufungskläger im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens vom Präsidenten der Vormundschaftsbehörde und vom Amtsvormund am 10. August 1989 in der Psychiatrischen Klinik Rheinau angehört worden ist. In der Folge hat die Vormundschaftsbehörde nicht nur ohne unmittelbare Wahrnehmung der Person, sondern namentlich ohne jede Kenntnis des über die Befragung in Form einer Aktennotiz erstellten Protokolls - offenbar lediglich gestützt auf die Empfehlungen ihres Präsidenten - die Entmündigung des Berufungsklägers beschlossen. Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz völlig zu Recht erkannt, dass die Vormundschaftsbehörde ihrer Anhörungspflicht nicht genügt habe. Sie ist schliesslich dennoch nicht zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses geschritten, weil sie diesen Mangel durch die im Rahmen des Beschwerdeverfahrens am 5. April 1990 erfolgte Parteibefragung als geheilt erachtet hat. Damit hat sie freilich ihrerseits gegen Bundesrecht verstossen, ist doch diese Befragung nicht durch ein Mitglied der entscheidenden Behörde, sondern durch einen Sachbearbeiter des mit der Beschwerdeinstruktion betrauten Justizdepartements durchgeführt worden und daher trotz des erstellten Protokolls nicht geeignet gewesen, den Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens zu beheben (BGE 44 II 230).
b) Nur am Rande sei erwähnt, dass die Anhörung im vorinstanzlichen Verfahren auch in inhaltlicher Hinsicht zu wünschen übriglässt. Ohne der materiellen Beurteilung im Lichte von Art. 369 ZGB vorgreifen zu wollen, scheint die als wesentlich erachtete Schutzbedürftigkeit des Berufungsklägers überhaupt auf unzulänglichen Abklärungen zu beruhen. Es fällt jedenfalls auf, dass wohl die Belange der Vermögensverwaltung zur Sprache gekommen sind, jedoch auf die letztlich ausschlaggebende persönliche Fürsorge- und Schutzbedürftigkeit mit keinem Wort eingegangen worden ist. Bloss die Ausführungen des behandelnden Arztes weisen in diese Richtung, während das Gutachten ebenfalls ganz eindeutig auf den finanziellen Schwierigkeiten aufbaut und die "Tendenz zur Verwahrlosung" nur beiläufig erwähnt. Durch diese Meinungsäusserungen der beigezogenen Ärzte wird die Behörde nicht von ihrer gesetzlichen Verpflichtung entbunden, dem Interdizenden im Rahmen seiner Anhörung sämtliche Einzeltatsachen bekanntzugeben, auf die sie ihren Entscheid zu stützen gedenkt (BGE 113 II 229 f.). Hat demnach die Vorinstanz der ihr obliegenden Informationspflicht mit Bezug auf die Entmündigungsgründe und die dafür als wesentlich erachteten Tatsachen nicht genügt, rechtfertigt sich eine Wiederholung der Anhörung auch aus diesem Grunde.
c) Die im kantonalen Verfahren erfolgte Anhörung des Berufungsklägers erweist sich somit sowohl in formeller als auch in inhaltlicher Hinsicht als bundesrechtswidrig. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Regierungsrat wird den Berufungskläger durch mindestens eines seiner Mitglieder anzuhören oder - je nach kantonalem Recht - allenfalls die Vormundschaftsbehörde mit der Behebung der festgestellten Mängel zu betrauen haben. Dabei wäre es wünschbar, wenn sich die kantonalen Behörden einen umfassenderen Eindruck von den Zukunftsaussichten sowie der jüngeren Vergangenheit des Berufungsklägers - vor allem von der in Winterthur, Bern und endlich in Zürich verbrachten Zeit - verschaffen würden, der ihnen im Blick auf die Notwendigkeit und die Verhältnismässigkeit einer vormundschaftlichen Massnahme als Entscheidungsgrundlage dienen könnte. | de | Audition dans la procédure d'interdiction. L'audition prescrite par l'art. 374 CC n'exige pas qu'elle ait lieu en présence de l'autorité de décision siégeant au complet. Est en revanche insuffisante, au regard du droit fédéral, l'audition par un fonctionnaire qui n'a pas de pouvoir de décision en la matière (précision de la jurisprudence) (consid. 1-4).
Les vices de la procédure de première instance ne sont pas réparés lorsqu'un membre de l'autorité de décision n'a pas procédé à l'audition en seconde instance (consid. 5). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-132%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 133
O. leidet seit seiner Gymnasialzeit an Schwierigkeiten psychischer Art, die anfänglich noch ambulant, mit der Zeit indessen wiederholt auch stationär behandelt werden mussten. Gegenwärtig lebt er in der Psychiatrischen Klinik Z. Zwecks Sicherstellung seiner Vermögensverwaltung ersuchte O. die Vormundschaftsbehörde Schwyz am 5. Mai 1989 um Anordnung einer Beirat- oder Beistandschaft. Unabhängig davon beantragte der Amtsvormund von Schwyz auf Verlangen der Brüder von O. die Errichtung einer Beiratschaft gemäss Art. 395 ZGB. In der Meinung, sein Vermögen nunmehr selber verwalten zu können, zog O. sein Gesuch am 15. Juli 1989 zurück. Am 29. November 1989 beschloss die Vormundschaftsbehörde, für O. die Vormundschaft gemäss Art. 369 ZGB anzuordnen. Als Vormund bestellte sie den Amtsvormund von Schwyz. Der Regierungsrat des Kantons Schwyz hiess eine dagegen von O. erhobene Beschwerde am 19. Juni 1990 insofern teilweise gut, als die Vormundschaftsbehörde eingeladen wurde, diesem Gelegenheit einzuräumen, einen Vormund seines Vertrauens zu nennen. Im übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen und der Beschluss der Vormundschaftsbehörde bestätigt.
Mit seiner Berufung vom 28. August 1990 verlangt O. die Aufhebung des Beschlusses des Regierungsrates.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 374 Abs. 1 ZGB darf eine Person wegen Verschwendung, Trunksucht, lasterhaften Lebenswandels oder der Art und Weise ihrer Vermögensverwaltung nicht entmündigt werden, ohne dass sie vorher angehört worden ist. Wie sich indirekt aus Abs. 2 dieser Bestimmung schliessen lässt, gilt die Anhörungspflicht auch bei der Entmündigung wegen Geisteskrankheit oder Geistesschwäche gemäss Art. 369 Abs. 1 ZGB, es sei denn, die Anhörung sei aus medizinischen Gründen nicht geboten (BGE 109 II 296 E. 2, mit Hinweisen). Mit der Anhörung soll einerseits abgeklärt werden, ob im konkreten Fall die Voraussetzungen für die vormundschaftliche Massnahme gegeben sind, und anderseits soll sich der Betroffene zu den Absichten der zuständigen vormundschaftlichen Behörde äussern können. Die Unterrichtung des Betroffenen über die in Aussicht genommene vormundschaftliche Massnahme hat dabei nicht nur in allgemeiner Form zu erfolgen, es sind ihm vielmehr auch die Einzeltatsachen bekanntzugeben, auf die sich die Behörde bei ihrem Entscheid stützen will (BGE 113 II 229 f.).
2. Der Berufungskläger wirft den kantonalen Behörden vor, das ihm gemäss Art. 374 ZGB zustehende Anhörungsrecht in mehrfacher Hinsicht verletzt zu haben. Dabei will er einen Verstoss gegen Bundesrecht unter anderem auch im Umstand erkennen, dass er nicht durch die entscheidende Behörde selbst, sondern durch einen dieser untergeordneten Beamten angehört worden sei.
a) Zur Begründung seines Standpunktes verweist der Berufungskläger auf die im Zusammenhang mit der gerichtlichen Beurteilung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung (Art. 397f ZGB) ergangene jüngste Rechtsprechung (BGE 115 II 129 ff.). In Änderung der bis dahin geübten Praxis (BGE 110 II 124 E. 4) hat das Bundesgericht im angeführten Entscheid festgehalten, dass die in Art. 397f Abs. 3 ZGB vorgeschriebene mündliche Einvernahme in erster Instanz die Anhörung durch das gesamte erkennende Gericht verlange. Diese Rechtsprechung ist der Vorinstanz nicht entgangen; sie hat indessen dafürgehalten, dass sie sich ausschliesslich auf das Verfahren im Sinne von Art. 397f ZGB beziehe und nicht auf das Anhörungsrecht gemäss Art. 374 ZGB übertragen werden dürfe.
b) Tatsächlich hat das Bundesgericht für das Entmündigungsverfahren bereits ausdrücklich festgehalten, das Zivilgesetzbuch schreibe nicht vor, durch wen die Befragung zu erfolgen habe, und es widerspreche auch nicht dem Zweck der Einvernahme, wenn die Befragung einem Beamten der Vormundschaftsbehörde übertragen werde (ZVW 19/1964, S. 27). Nicht minder klar lautet indessen die Aussage eines älteren Entscheides, wo das Bundesgericht die lediglich durch den Amtsarzt durchgeführte Einvernahme als ungenügend erachtet hat; es sei angesichts des Zwecks des Art. 374 ZGB ohne weiteres klar - so das Bundesgericht -, dass die Anhörung des zu Bevormundenden nicht durch Dritte, sondern einzig und allein durch die über die Bevormundung entscheidende Behörde erfolgen könne (BGE 41 II 654 a.E.; vgl. BGE 57 II 6). Einem jüngeren Entscheid lässt sich schliesslich die wenigstens beiläufig geäusserte Auffassung des Bundesgerichts entnehmen, wonach die Anhörung allenfalls durch eine Behördendelegation durchgeführt werden dürfe (BGE 109 II 297).
c) Wie und durch wen der zu Entmündigende angehört werden soll, wird im Schrifttum zu Art. 374 ZGB nur am Rande behandelt. Der Kommentator KAUFMANN wollte die Beantwortung dieser Frage dem kantonalen Recht anheimstellen (Berner Kommentar, 2. A. 1924, N 2 zu Art. 374 ZGB), hat indessen zugleich festgehalten, dass die Anhörung durch die erkennende Behörde stattfinden soll und in der Regel nicht an Dritte delegiert werden dürfe (a.a.O., N 9 und 9a zu Art. 374 ZGB). Einleitend hiezu hat dieser Autor ausgeführt, dass die Anhörung in der unmittelbaren Wahrnehmung dessen bestehe, was der Interdizend über die ihm als Entmündigungsgründe zur Last gelegten Umstände vorbringe (a.a.O., N 6 zu Art. 374 ZGB); sie soll der Behörde dazu dienen, sich mittels Augenscheins über die persönlichen Eigenschaften, die geistigen Fähigkeiten und die Reife des Interdizenden ein Urteil zu bilden (a.a.O., N 7 zu Art. 374 ZGB). Der Kommentator EGGER geht seinerseits - unter Hinweis auf einzelne kantonale Ordnungen - davon aus, dass die Einvernahme durch ein einzelnes Mitglied der Behörde geschehe, wenn sie nicht ohnehin schon Aufgabe eines Einzelbeamten sei (Zürcher Kommentar, 2. A. 1948, N 15 zu Art. 374 ZGB). SCHNYDER/MURER verlangen in ihrem Kommentarwerk dem Grundsatz nach die Einvernahme durch ein Mitglied der entscheidenden Behörde. Bezugnehmend auf die ergangene Rechtsprechung wollen sie der Behörde die Möglichkeit einräumen, zwar nicht einen ausserhalb der Verwaltung stehenden Dritten, aber doch einen von ihr beauftragten Beamten mit der Anhörung zu betrauen, wobei die Anhörung protokolliert und der gesamten Entscheidbehörde zur Kenntnis gebracht werden müsse (Berner Kommentar, 3. A. 1984, N 54, 56 und 57 zu Art. 374 ZGB, mit Hinweisen).
3. Die zu beurteilende Rechtsfrage lässt sich in mehrfacher Hinsicht mit derjenigen vergleichen, die BGE 115 II 129 ff. zugrunde lag. Das Bundesgericht hat denn auch bereits im Zusammenhang mit der fürsorgerischen Freiheitsentziehung ohne präjudizierende Absicht ausdrücklich darauf verwiesen, dass sich in Art. 374 ZGB ein vergleichbarer Tatbestand finde (BGE 115 II 134). Wie es sich im einzelnen damit verhält, bleibt im folgenden zu prüfen.
a) Was zunächst die Schwere der in Frage stehenden Eingriffe anbelangt, ergeben sich daraus keine endgültigen Schlüsse. So ist von verschiedenen Autoren zu Recht erkannt worden, dass sich die nicht amtsgebundene Möglichkeit der fürsorgerischen Freiheitsentziehung nur schwer oder überhaupt nicht in die nach Massgabe der Eingriffsintensität dargestellte Stufenfolge vormundschaftlicher Massnahmen einordnen lasse (BORGHI/GROSS, ZVW 42/1987, S. 106 Ziff. 9; THOMAS GEISER, in: Patient/Patientenrecht, Bern 1984, S. 177 ff., insb. S. 182 lit. c; allgemein: SCHNYDER/MURER, a.a.O., N 32 ff. zu Art. 367 ZGB sowie SCHNYDER, ZVW 26/1971, S. 41 ff. oder ZBJV 105/1969, S. 268 ff.). Der mit der Freiheitsentziehung bewirkte Eingriff in die Persönlichkeit des Betroffenen mag sich zwar insofern als schwerwiegender erweisen, als damit wesensgemäss unmittelbarer physischer Zwang einhergeht und die Bewegungsfreiheit weitgehend aufgehoben wird. Auf der anderen Seite beschlägt die Entmündigung mit dem Entzug der Handlungsfähigkeit ebenfalls einen Kernbereich der persönlichen Freiheit, wobei sie sich regelmässig als die dauerhaftere und wenigstens insofern einschneidendere Massnahme erweisen dürfte.
b) Aufgrund der Tatsache, dass das geltende Recht der fürsorgerischen Freiheitsentziehung unter dem unmittelbaren Einfluss der EMRK entstanden ist, hat das Bundesgericht bei der Auslegung von Art. 397f ZGB die Tragweite der einschlägigen Garantien geprüft. Die dabei gewonnene Erkenntnis bleibt im Ergebnis auch für die Anwendung von Art. 374 ZGB bedeutsam, zumal die bislang gebilligte Praxis (BGE 109 II 297; ZVW 19/1964, S. 27) im Lichte von EMRK und Art. 4 BV nicht zu beanstanden ist (BGE 115 II 132 f. E. 6).
In welcher Form die gewährleistete Anhörung zu erfolgen hat, wird von Art. 4 BV nicht geregelt. Aus der Bundesverfassung ergibt sich somit kein Anspruch auf mündliche Anhörung, geschweige denn auf mündliche Anhörung vor der gesamten entscheidenden Behörde (BGE 115 II 133, mit Hinweisen). Im Lichte der EMRK verhält es sich hier insofern anders als bei der fürsorgerischen Freiheitsentziehung, als das Entmündigungsverfahren von Art. 5 EMRK und insbesondere dessen Ziffer 4 wesensgemäss nicht erfasst wird. Hingegen untersteht das Entmündigungsverfahren nach der Praxis der Strassburger Organe dem Geltungsbereich des Art. 6 Ziff. 1 EMRK (Urteil EGMR vom 24. Oktober 1979 i.S. Winterwerp gegen die Niederlande, Serie A, Bd. 33, Ziff. 55 oder EuGRZ 6/1979, S. 650 ff., S. 658 oben, Ziff. 73; GUILLOD, ZVW 46/1991, S. 41 ff., mit Hinweisen). Diese Bestimmung garantiert kein absolutes Recht auf persönliche Teilnahme am Verfahren über "zivilrechtliche Ansprüche". Bestimmte Streitigkeiten oder Umstände können jedoch eine persönliche Anhörung erforderlich machen und zur Wahrung eines fairen Verfahrens geboten sein, wie dies insbesondere für das Entmündigungsverfahren zutrifft, wo der persönliche Eindruck der Behörde von der Partei und Auskünfte über deren Lebensweise für die zu treffende Entscheidung erheblich sind (FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl a.Rh./Strassburg/Arlington 1985, N 69 zu Art. 6, S. 142 f.; MIEHSLER/VOGLER, Internationaler Kommentar zur EMRK, Köln/Berlin/Bonn/München, 1. Lieferung 1986, N 358 f. zu Art. 6, S. 129 f.). Diesen Anforderungen vermag die Anhörung, wie sie von der Rechtsprechung zu Art. 374 ZGB konkretisiert worden ist (BGE 113 II 229 f.), vollauf zu genügen. Dass mit den EMRK-Garantien eine weitergehende Auffassung begründet worden wäre, ist nicht ersichtlich. Dies ist namentlich auch im erwähnten Entscheid "Winterwerp" nicht geschehen, wo der Gerichtshof - im Gegenteil - sowohl im Zusammenhang mit Art. 5 Ziff. 4 als auch mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK ausgeführt hat, dass der Betroffene die Möglichkeit haben müsse, "entweder persönlich oder - wenn notwendig - durch einen Vertreter gehört zu werden" (EuGRZ 6/1979, S. 656, Ziff. 60; S. 658, Ziff. 74).
4. Das Bundesgericht hat in allen Bereichen seiner Rechtsprechung seit jeher eine auf den blossen Wortlaut beschränkte Gesetzesauslegung verworfen und stets auch nach dem Zweck des Gesetzes gefragt (BGE 115 II 142 E. 5b, 132 E. 6; BGE 113 II 410 E. 3a, je mit Hinweisen). Es versteht sich von selbst, dass der mit der Anhörung verbundene Zweck auch bei der Auslegung der Art. 373 f. ZGB gebührend zu berücksichtigen ist.
a) Soweit die Anhörung gemäss Art. 374 ZGB dem zu Entmündigenden ermöglichen will, sich zu den Absichten der vormundschaftlichen Behörde zu äussern, vermag die durch eine Behördendelegation oder gar einen einzelnen Beamten durchgeführte Befragung in Verbindung mit einer angemessenen Protokollierung durchaus zu genügen. Damit kann es indessen nicht sein Bewenden haben, erschöpft sich doch der Sinn des Anhörungsrechts gemäss Art. 374 ZGB - wie derjenige des allgemeinen verfassungsrechtlichen Gehörsanspruchs (BGE 115 Ia 11 E. 2b; BGE 112 Ia 3, mit Hinweisen) - nicht im Äusserungs- oder Mitwirkungsrecht des Betroffenen. Als Mittel der von Amtes wegen erfolgenden Sachaufklärung soll die Anhörung ganz besonders auch der Klärung dienen, ob die Voraussetzungen zur Anordnung einer vormundschaftlichen Massnahme im konkreten Fall gegeben sind (BGE 113 II 229 E. 6a). Aufgrund der stark persönlichkeitsbezogenen Natur des Verfahrensgegenstandes bedarf es hiezu zweifelsohne der mündlichen oder persönlichen Anhörung des Betroffenen. In dieser Hinsicht kann für Art. 374 ZGB nichts anderes gelten als für Art. 397f Abs. 3 ZGB, womit der Gehalt des in beiden Bestimmungen verankerten Anhörungsrechts gegenüber demjenigen von Art. 4 BV eine wesentliche Erweiterung erfährt.
b) Der Beurteilung der Persönlichkeit des Interdizenden kommt bei der Anordnung vormundschaftlicher Massnahmen ganz entscheidende Bedeutung zu. Wie bei der gerichtlichen Überprüfung fürsorgerischer Freiheitsentziehungen verlangt diese Beurteilung nach unmittelbarer Wahrnehmung (KAUFMANN, a.a.O., N 7 zu Art. 374 ZGB), wie sie durch den delegierten Richter oder Beamten nicht vermittelt werden kann. So gesehen, erwiese es sich als folgerichtig, die umfassende Unmittelbarkeit - wie in BGE 115 II 134 f. erkannt - auf das Entmündigungsverfahren gleichermassen anzuwenden. Ausgehend von einer geltungszeitlichen und isolierten Betrachtung von Art. 374 ZGB könnte eine solche Gleichstellung an sich begründet werden. Dem Gedanken der unmittelbaren Wahrnehmung muss von Bundesrechts wegen jedenfalls grosses Gewicht beigemessen werden, weshalb die Anhörung des Interdizenden durch einen einzelnen Beamten vor Art. 374 ZGB in der Regel dann nicht standhält, wenn diesem in der gleichen Sache nicht zugleich eine Entscheidungsbefugnis zusteht. Soweit das Bundesgericht in einem - soweit ersichtlich - vereinzelt gebliebenen Fall gegenteilig entschieden hat (ZVW 19/1964, S. 27), kann daran nicht festgehalten werden. Ob sich mit der geltenden Ordnung darüber hinaus auch ein Anspruch auf Anhörung durch die gesamte entscheidende Behörde vereinen liesse, scheint allerdings fraglich.
c) Die Auslegung von Art. 374 ZGB hängt wie diejenige von Art. 397f Abs. 3 ZGB letztlich ebenfalls davon ab, inwieweit zur Verwirklichung des Bundeszivilrechts in die kantonale Rechtssetzungshoheit im Bereich des Verfahrensrechts eingegriffen werden darf (BGE 115 II 131 E. 5a; BGE 112 II 482 E. 4). Mit Bezug auf die bundesrechtliche Ausgangslage lässt freilich ein Vergleich der Art. 373 f. ZGB mit dem weit jüngeren Recht der fürsorgerischen Freiheitsentziehung wesentliche Unterschiede erkennen. Angesichts der Bedeutung, die das Bundesgericht dem Begriff der Anhörung im Sinne von Art. 374 ZGB zuerkannt hat (BGE 113 II 229 f.), ist dabei weniger an den ungleichen Wortlaut der fraglichen Bestimmungen oder an die im Gesetz angelegten Unterschiede im Verfahrensablauf (vgl. Art. 374 ZGB, 397a und 397d ZGB) zu denken. Entscheidend muss vielmehr der Umstand sein, dass die im Bestreben um wirksamen und zeitgemässen Rechtsschutz ergangene Regelung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung nicht nur die Möglichkeit einer richterlichen Beurteilung ausdrücklich vorschreibt (Art. 397d ZGB), sondern auch zum Verfahren selbst verschiedene Vorschriften enthält (Art. 397e und 397f ZGB). In Entmündigungssachen hingegen steht es den Kantonen zumindest aus der Sicht von Art. 373 ZGB und Art. 54 Abs. 2 SchlT ZGB noch immer frei, ob sie richterliche oder administrative Behörden damit betrauen wollen (BGE 85 II 282 f.), während das Gesetz zur inhaltlichen Ausgestaltung des Verfahrens nebst dem vom Bundesgericht bereits früh konkretisierten Art. 374 ZGB keine weiteren Bestimmungen enthält (BGE 40 II 182 ff. (Kreisschreiben des Bundesgerichts vom 18. Mai 1914); BGE 96 II 16 E. 3; SCHNYDER/MURER, a.a.O., N 36 ff. zu Art. 374 ZGB). Dies hat dazu geführt, dass die Kantone ihre Verfahrensordnungen sehr unterschiedlich ausgestaltet haben und einige von ihnen - wie der Kanton Schwyz - seit jeher ausschliesslich administrative Behörden über Entmündigungen befinden lassen (SCHNYDER/MURER, a.a.O., N 62 ff. zu Art. 373 ZGB; EGGER, a.a.O., N 15 ff. zu Art. 373 ZGB sowie KAUFMANN, a.a.O., S. 100 ff.). Die Ausdehnung des Anhörungsrechts im fraglichen Sinne würde namentlich gegenüber diesen Kantonen tiefgreifendere Folgen zeitigen, als dies im Bereich der fürsorgerischen Freiheitsentziehung der Fall gewesen ist, wo das Bundesgericht eine vergleichsweise junge, bereits mit weitgehenden Eingriffen in die kantonale Rechtssetzungshoheit versehene gesetzliche Ordnung zu beurteilen hatte. Aus Gründen organisatorischer Art wären diese Kantone nicht nur zur Anpassung ihres Verfahrensrechts, sondern unweigerlich zur Änderung der sachlichen Zuständigkeitsordnung gehalten, was im klaren Widerspruch zur geltenden bundesrechtlichen Regelung (Art. 373 ZGB, 54 SchlT ZGB) stünde. Hinzu kommt schliesslich, dass dem Entmündigungsverfahren die der fürsorgerischen Freiheitsentziehung zumindest in gewissen Kantonen eigene Problematik der Personalunion von Sachverständigen und instruierendem Richter (Art. 397e Ziff. 5 ZGB) fremd ist und sich somit ein Ausgleich dazu mittels Anhörung durch die gesamte Kollegialbehörde nicht aufdrängt (BGE 115 II 135 Mitte).
d) Aus den dargelegten Gründen fällt somit vorliegend die analoge Anwendung der in BGE 115 II 129 ff. entwickelten Rechtsprechung ausser Betracht: Soweit die Anhörung vor der gesamten entscheidenden Behörde in Frage steht, schreibt das geltende Bundesrecht den Kantonen dergleichen im Bereich des Entmündigungsverfahrens nicht vor. Daran ändern auch die Bedenken nichts, die gegenüber einzelnen kantonalen Ordnungen aus der von Art. 6 Ziff. 1 EMRK verlangten richterlichen Beurteilung erwachsen. In dieser Hinsicht werden sich allerdings Änderungen der kantonalen Verfahrens- und Zuständigkeitsordnungen über kurz oder lang - spätestens im Rahmen der Revision des Vormundschaftsrechts - als unumgänglich erweisen.
5. Nachdem sich ergeben hat, dass von Bundesrechts wegen zwar kein Anspruch auf Anhörung durch die gesamte entscheidende Behörde besteht, indessen die Anhörung durch einen an der Entscheidung nicht teilhabenden Beamten vor Art. 374 ZGB grundsätzlich nicht standzuhalten vermag, muss schon dieser Umstand zur Gutheissung der Berufung führen.
a) So steht gemäss den Feststellungen im angefochtenen Entscheid verbindlich fest, dass der Berufungskläger im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens vom Präsidenten der Vormundschaftsbehörde und vom Amtsvormund am 10. August 1989 in der Psychiatrischen Klinik Rheinau angehört worden ist. In der Folge hat die Vormundschaftsbehörde nicht nur ohne unmittelbare Wahrnehmung der Person, sondern namentlich ohne jede Kenntnis des über die Befragung in Form einer Aktennotiz erstellten Protokolls - offenbar lediglich gestützt auf die Empfehlungen ihres Präsidenten - die Entmündigung des Berufungsklägers beschlossen. Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz völlig zu Recht erkannt, dass die Vormundschaftsbehörde ihrer Anhörungspflicht nicht genügt habe. Sie ist schliesslich dennoch nicht zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses geschritten, weil sie diesen Mangel durch die im Rahmen des Beschwerdeverfahrens am 5. April 1990 erfolgte Parteibefragung als geheilt erachtet hat. Damit hat sie freilich ihrerseits gegen Bundesrecht verstossen, ist doch diese Befragung nicht durch ein Mitglied der entscheidenden Behörde, sondern durch einen Sachbearbeiter des mit der Beschwerdeinstruktion betrauten Justizdepartements durchgeführt worden und daher trotz des erstellten Protokolls nicht geeignet gewesen, den Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens zu beheben (BGE 44 II 230).
b) Nur am Rande sei erwähnt, dass die Anhörung im vorinstanzlichen Verfahren auch in inhaltlicher Hinsicht zu wünschen übriglässt. Ohne der materiellen Beurteilung im Lichte von Art. 369 ZGB vorgreifen zu wollen, scheint die als wesentlich erachtete Schutzbedürftigkeit des Berufungsklägers überhaupt auf unzulänglichen Abklärungen zu beruhen. Es fällt jedenfalls auf, dass wohl die Belange der Vermögensverwaltung zur Sprache gekommen sind, jedoch auf die letztlich ausschlaggebende persönliche Fürsorge- und Schutzbedürftigkeit mit keinem Wort eingegangen worden ist. Bloss die Ausführungen des behandelnden Arztes weisen in diese Richtung, während das Gutachten ebenfalls ganz eindeutig auf den finanziellen Schwierigkeiten aufbaut und die "Tendenz zur Verwahrlosung" nur beiläufig erwähnt. Durch diese Meinungsäusserungen der beigezogenen Ärzte wird die Behörde nicht von ihrer gesetzlichen Verpflichtung entbunden, dem Interdizenden im Rahmen seiner Anhörung sämtliche Einzeltatsachen bekanntzugeben, auf die sie ihren Entscheid zu stützen gedenkt (BGE 113 II 229 f.). Hat demnach die Vorinstanz der ihr obliegenden Informationspflicht mit Bezug auf die Entmündigungsgründe und die dafür als wesentlich erachteten Tatsachen nicht genügt, rechtfertigt sich eine Wiederholung der Anhörung auch aus diesem Grunde.
c) Die im kantonalen Verfahren erfolgte Anhörung des Berufungsklägers erweist sich somit sowohl in formeller als auch in inhaltlicher Hinsicht als bundesrechtswidrig. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Regierungsrat wird den Berufungskläger durch mindestens eines seiner Mitglieder anzuhören oder - je nach kantonalem Recht - allenfalls die Vormundschaftsbehörde mit der Behebung der festgestellten Mängel zu betrauen haben. Dabei wäre es wünschbar, wenn sich die kantonalen Behörden einen umfassenderen Eindruck von den Zukunftsaussichten sowie der jüngeren Vergangenheit des Berufungsklägers - vor allem von der in Winterthur, Bern und endlich in Zürich verbrachten Zeit - verschaffen würden, der ihnen im Blick auf die Notwendigkeit und die Verhältnismässigkeit einer vormundschaftlichen Massnahme als Entscheidungsgrundlage dienen könnte. | de | Audizione nella procedura d'interdizione. L'audizione prescritta dall'art. 374 CC non esige che essa abbia luogo dinanzi all'autorità di decisione nella sua composizione plenaria. È per converso insufficiente sotto il profilo del diritto federale l'audizione dell'interdicendo effettuata soltanto da parte di un funzionario privo di competenza decisoria nella materia di cui trattasi (precisazione della giurisprudenza) (consid. 1-4).
I vizi della procedura di prima istanza non sono sanati ove l'audizione avvenuta in seconda istanza non sia stata effettuata da un membro dell'autorità di decisione (consid. 5). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-132%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,949 | 117 II 142 | 117 II 142
Sachverhalt ab Seite 142
Pierre K., né en 1892, veuf et père d'un fils, Jean, a rédigé en 1976, à l'intention de sa gouvernante, Mathilde R., une lettre contenant notamment ce qui suit:
"M... le quatre février mil neuf cent septante-six
A Mademoiselle Mathilde R.
M...
Ma chère M.,
Aujourd'hui, le 4 février 1976, j'ai fait mon testament.
Voici, en ce qui vous concerne, mes dernières volontés.
En récompense partielle pour votre travail, votre fidélité et votre grand dévouement pour moi et ma famille depuis 1928, je vous lègue la somme de frs 100.000 (cent mille) en argent liquide ou en obligations pupillaires de même valeur. Ce legs s'entend net de tout impôt et de toute charge.
..........
Pierre K."
Ce document avait été placé dans une enveloppe, remise fermée à Mathilde R., avec, au recto, la mention manuscrite suivante: "à ouvrir après ma mort." Il n'existe pas d'indice que Mathilde R. ait enfreint cet ordre.
Pierre K. est décédé en 1986, Mathilde R. en 1987.
La soeur de cette dernière, Gertrud K.-R., a ouvert action contre Jean K. en paiement de 100'000 francs en capital. Le Tribunal cantonal du canton du Valais a admis l'action.
Jean K. a recouru en réforme au Tribunal fédéral, qui a confirmé le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) La lettre du 4 février 1976, qui respecte les exigences de l'art. 505 al. 1 CC, pouvait servir à exprimer des dernières volontés (ATF 88 II 70 ss consid. 2 et les arrêts cités; PIOTET, Droit successoral, Traité de droit privé suisse, IV p. 216). Encore faut-il que le signataire entende bien y inscrire ses dernières volontés (animus testandi), à savoir disposer de ses biens pour après sa mort (ATF 88 II 71), et non pas communiquer simplement l'existence de dispositions opérées dans un autre document (animus narrandi; PIOTET, loc.cit.; TUOR, n. 4 ad art. 505 CC). Peu importe en revanche le destinataire, une autorité par exemple (ATF 56 II 245 ss), ou une banque (ATF 88 II 67 ss), car le testament n'est pas une déclaration de volonté qui exige réception.
Les dispositions à cause de mort sont des actes éminemment personnels (ATF 81 II 28 consid. 6, ATF 68 II 165 /166 consid. 7, ATF 56 II 354; PIOTET, op.cit., p. 76/77; TUOR, n. 5 des remarques préliminaires aux art. 467-469 CC; ESCHER, n. 4 des remarques préliminaires aux art. 467-469 CC; HAUSHEER, Erbrechtliche Probleme des Unternehmens, Berne 1970, p. 55 ss; SCHÄRER, Der Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit der letztwilligen Verfügung, thèse Berne 1973, p. 31 ss). Elles consistent en une manifestation de volonté, visant à l'effet allégué par celui qui invoque le testament. Si l'interprète n'a pas à rechercher le sens qu'un destinataire ou un intéressé peut lui attribuer (ATF 109 II 406 consid. 2b, 108 II 282 consid. 4a), ce n'est néanmoins pas la volonté intime du testateur que le juge doit restituer, c'est la volonté déclarée, qui a reçu une expression dans l'acte (DESCHENAUX, La distinction du fait et du droit dans les procédures de recours au Tribunal fédéral, Fribourg 1948, p. 88).
Il suit de là que pour déterminer les intentions d'un testateur, il faut se référer à ce qu'il a écrit, au texte de l'acte. S'il subsiste une obscurité, on peut interpréter les termes dont il s'est servi en tenant compte de l'ensemble du testament, voire d'éléments extrinsèques, mais dans la mesure seulement où ils permettent d'élucider ou de corroborer une indication contenue dans le texte (ATF 115 II 325 consid. 1a et les arrêts cités). Toutefois, si le juge ne peut s'arrêter à un sens qui ne trouve aucun appui dans le texte du testament, ici également la volonté interne n'est pas synonyme de la volonté déclarée, seule décisive.
Ces principes valent aussi lorsqu'il s'agit de savoir si l'auteur d'un acte a bien voulu tester, par exemple s'il a plaisanté ou non (ATF 56 II 245 ss) ou n'a élaboré qu'un projet (ATF 78 II 350 /351 consid. 2 et 4, ATF 42 II 571 ss). Mais la preuve de l'absence de cette volonté peut être apportée par tous moyens (cf. ATF 72 II 158 consid. 3 pour la simulation d'un pacte successoral). Seul le contenu des dispositions doit résulter nécessairement de l'acte soumis à l'exigence légale de forme (PICENONI, Die Auslegung im Testament und Erbvertrag, Zurich 1955, p. 48/49, spécialement ch. 4). En l'espèce, les règles spéciales de l'interprétation ne sont donc pertinentes que dans la mesure où le testament lui-même éclaire sur l'animus testandi.
b) Rechercher la volonté du défunt revient à confronter des actes et des attitudes révélateurs de la volonté avec la nature juridique du testament ou d'une clause testamentaire. Si le juge ne reconnaît pas le sens véritable de l'acte de dernière volonté, il viole en définitive la règle qui confère à une personne physique le pouvoir de disposer, dans les formes légales, de ses biens pour le temps qui suivra son décès (DESCHENAUX, op.cit., p. 88). La juridiction fédérale de réforme revoit donc librement l'interprétation que l'autorité cantonale a donnée aux dispositions du testateur, en raisonnant selon l'expérience générale de la vie ou en reconstituant une volonté hypothétique (ATF 107 II 124 /125, consid. 2c). Elle est seulement liée par les constatations fondées sur l'appréciation des preuves et relatives à l'existence et à la lettre du testament, ainsi qu'aux circonstances concrètes, extrinsèques, voire internes (telle la volonté intime), et notamment les actes et les attitudes du disposant; il en va de même pour tout moyen de preuve destiné à prouver ou nier la volonté sérieuse de tester (ATF 105 II 262 consid. 3b et les arrêts cités; DESCHENAUX, op.cit., p. 88-90). Ces règles valent non seulement pour le contenu de la disposition, mais aussi pour les motifs qui l'ont inspirée (ATF 91 II 99 consid. 3 et les arrêts cités). | fr | In einem handschriftlichen Brief enthaltener letzter Wille. Auslegungsgrundsätze für die Bestimmung, ob der Autor tatsächlich testieren wollte; Kognitionsbefugnis des Bundesgerichts im Berufungsverfahren (Zusammenfassung der Rechtsprechung und Lehre). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-142%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,950 | 117 II 142 | 117 II 142
Sachverhalt ab Seite 142
Pierre K., né en 1892, veuf et père d'un fils, Jean, a rédigé en 1976, à l'intention de sa gouvernante, Mathilde R., une lettre contenant notamment ce qui suit:
"M... le quatre février mil neuf cent septante-six
A Mademoiselle Mathilde R.
M...
Ma chère M.,
Aujourd'hui, le 4 février 1976, j'ai fait mon testament.
Voici, en ce qui vous concerne, mes dernières volontés.
En récompense partielle pour votre travail, votre fidélité et votre grand dévouement pour moi et ma famille depuis 1928, je vous lègue la somme de frs 100.000 (cent mille) en argent liquide ou en obligations pupillaires de même valeur. Ce legs s'entend net de tout impôt et de toute charge.
..........
Pierre K."
Ce document avait été placé dans une enveloppe, remise fermée à Mathilde R., avec, au recto, la mention manuscrite suivante: "à ouvrir après ma mort." Il n'existe pas d'indice que Mathilde R. ait enfreint cet ordre.
Pierre K. est décédé en 1986, Mathilde R. en 1987.
La soeur de cette dernière, Gertrud K.-R., a ouvert action contre Jean K. en paiement de 100'000 francs en capital. Le Tribunal cantonal du canton du Valais a admis l'action.
Jean K. a recouru en réforme au Tribunal fédéral, qui a confirmé le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) La lettre du 4 février 1976, qui respecte les exigences de l'art. 505 al. 1 CC, pouvait servir à exprimer des dernières volontés (ATF 88 II 70 ss consid. 2 et les arrêts cités; PIOTET, Droit successoral, Traité de droit privé suisse, IV p. 216). Encore faut-il que le signataire entende bien y inscrire ses dernières volontés (animus testandi), à savoir disposer de ses biens pour après sa mort (ATF 88 II 71), et non pas communiquer simplement l'existence de dispositions opérées dans un autre document (animus narrandi; PIOTET, loc.cit.; TUOR, n. 4 ad art. 505 CC). Peu importe en revanche le destinataire, une autorité par exemple (ATF 56 II 245 ss), ou une banque (ATF 88 II 67 ss), car le testament n'est pas une déclaration de volonté qui exige réception.
Les dispositions à cause de mort sont des actes éminemment personnels (ATF 81 II 28 consid. 6, ATF 68 II 165 /166 consid. 7, ATF 56 II 354; PIOTET, op.cit., p. 76/77; TUOR, n. 5 des remarques préliminaires aux art. 467-469 CC; ESCHER, n. 4 des remarques préliminaires aux art. 467-469 CC; HAUSHEER, Erbrechtliche Probleme des Unternehmens, Berne 1970, p. 55 ss; SCHÄRER, Der Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit der letztwilligen Verfügung, thèse Berne 1973, p. 31 ss). Elles consistent en une manifestation de volonté, visant à l'effet allégué par celui qui invoque le testament. Si l'interprète n'a pas à rechercher le sens qu'un destinataire ou un intéressé peut lui attribuer (ATF 109 II 406 consid. 2b, 108 II 282 consid. 4a), ce n'est néanmoins pas la volonté intime du testateur que le juge doit restituer, c'est la volonté déclarée, qui a reçu une expression dans l'acte (DESCHENAUX, La distinction du fait et du droit dans les procédures de recours au Tribunal fédéral, Fribourg 1948, p. 88).
Il suit de là que pour déterminer les intentions d'un testateur, il faut se référer à ce qu'il a écrit, au texte de l'acte. S'il subsiste une obscurité, on peut interpréter les termes dont il s'est servi en tenant compte de l'ensemble du testament, voire d'éléments extrinsèques, mais dans la mesure seulement où ils permettent d'élucider ou de corroborer une indication contenue dans le texte (ATF 115 II 325 consid. 1a et les arrêts cités). Toutefois, si le juge ne peut s'arrêter à un sens qui ne trouve aucun appui dans le texte du testament, ici également la volonté interne n'est pas synonyme de la volonté déclarée, seule décisive.
Ces principes valent aussi lorsqu'il s'agit de savoir si l'auteur d'un acte a bien voulu tester, par exemple s'il a plaisanté ou non (ATF 56 II 245 ss) ou n'a élaboré qu'un projet (ATF 78 II 350 /351 consid. 2 et 4, ATF 42 II 571 ss). Mais la preuve de l'absence de cette volonté peut être apportée par tous moyens (cf. ATF 72 II 158 consid. 3 pour la simulation d'un pacte successoral). Seul le contenu des dispositions doit résulter nécessairement de l'acte soumis à l'exigence légale de forme (PICENONI, Die Auslegung im Testament und Erbvertrag, Zurich 1955, p. 48/49, spécialement ch. 4). En l'espèce, les règles spéciales de l'interprétation ne sont donc pertinentes que dans la mesure où le testament lui-même éclaire sur l'animus testandi.
b) Rechercher la volonté du défunt revient à confronter des actes et des attitudes révélateurs de la volonté avec la nature juridique du testament ou d'une clause testamentaire. Si le juge ne reconnaît pas le sens véritable de l'acte de dernière volonté, il viole en définitive la règle qui confère à une personne physique le pouvoir de disposer, dans les formes légales, de ses biens pour le temps qui suivra son décès (DESCHENAUX, op.cit., p. 88). La juridiction fédérale de réforme revoit donc librement l'interprétation que l'autorité cantonale a donnée aux dispositions du testateur, en raisonnant selon l'expérience générale de la vie ou en reconstituant une volonté hypothétique (ATF 107 II 124 /125, consid. 2c). Elle est seulement liée par les constatations fondées sur l'appréciation des preuves et relatives à l'existence et à la lettre du testament, ainsi qu'aux circonstances concrètes, extrinsèques, voire internes (telle la volonté intime), et notamment les actes et les attitudes du disposant; il en va de même pour tout moyen de preuve destiné à prouver ou nier la volonté sérieuse de tester (ATF 105 II 262 consid. 3b et les arrêts cités; DESCHENAUX, op.cit., p. 88-90). Ces règles valent non seulement pour le contenu de la disposition, mais aussi pour les motifs qui l'ont inspirée (ATF 91 II 99 consid. 3 et les arrêts cités). | fr | Lettre manuscrite exprimant des dernières volontés. Principes d'interprétation pour déterminer si l'auteur d'un tel acte a bien entendu tester; pouvoir d'examen de la juridiction fédérale de réforme (rappel de jurisprudence et de doctrine). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-142%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,951 | 117 II 142 | 117 II 142
Sachverhalt ab Seite 142
Pierre K., né en 1892, veuf et père d'un fils, Jean, a rédigé en 1976, à l'intention de sa gouvernante, Mathilde R., une lettre contenant notamment ce qui suit:
"M... le quatre février mil neuf cent septante-six
A Mademoiselle Mathilde R.
M...
Ma chère M.,
Aujourd'hui, le 4 février 1976, j'ai fait mon testament.
Voici, en ce qui vous concerne, mes dernières volontés.
En récompense partielle pour votre travail, votre fidélité et votre grand dévouement pour moi et ma famille depuis 1928, je vous lègue la somme de frs 100.000 (cent mille) en argent liquide ou en obligations pupillaires de même valeur. Ce legs s'entend net de tout impôt et de toute charge.
..........
Pierre K."
Ce document avait été placé dans une enveloppe, remise fermée à Mathilde R., avec, au recto, la mention manuscrite suivante: "à ouvrir après ma mort." Il n'existe pas d'indice que Mathilde R. ait enfreint cet ordre.
Pierre K. est décédé en 1986, Mathilde R. en 1987.
La soeur de cette dernière, Gertrud K.-R., a ouvert action contre Jean K. en paiement de 100'000 francs en capital. Le Tribunal cantonal du canton du Valais a admis l'action.
Jean K. a recouru en réforme au Tribunal fédéral, qui a confirmé le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) La lettre du 4 février 1976, qui respecte les exigences de l'art. 505 al. 1 CC, pouvait servir à exprimer des dernières volontés (ATF 88 II 70 ss consid. 2 et les arrêts cités; PIOTET, Droit successoral, Traité de droit privé suisse, IV p. 216). Encore faut-il que le signataire entende bien y inscrire ses dernières volontés (animus testandi), à savoir disposer de ses biens pour après sa mort (ATF 88 II 71), et non pas communiquer simplement l'existence de dispositions opérées dans un autre document (animus narrandi; PIOTET, loc.cit.; TUOR, n. 4 ad art. 505 CC). Peu importe en revanche le destinataire, une autorité par exemple (ATF 56 II 245 ss), ou une banque (ATF 88 II 67 ss), car le testament n'est pas une déclaration de volonté qui exige réception.
Les dispositions à cause de mort sont des actes éminemment personnels (ATF 81 II 28 consid. 6, ATF 68 II 165 /166 consid. 7, ATF 56 II 354; PIOTET, op.cit., p. 76/77; TUOR, n. 5 des remarques préliminaires aux art. 467-469 CC; ESCHER, n. 4 des remarques préliminaires aux art. 467-469 CC; HAUSHEER, Erbrechtliche Probleme des Unternehmens, Berne 1970, p. 55 ss; SCHÄRER, Der Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit der letztwilligen Verfügung, thèse Berne 1973, p. 31 ss). Elles consistent en une manifestation de volonté, visant à l'effet allégué par celui qui invoque le testament. Si l'interprète n'a pas à rechercher le sens qu'un destinataire ou un intéressé peut lui attribuer (ATF 109 II 406 consid. 2b, 108 II 282 consid. 4a), ce n'est néanmoins pas la volonté intime du testateur que le juge doit restituer, c'est la volonté déclarée, qui a reçu une expression dans l'acte (DESCHENAUX, La distinction du fait et du droit dans les procédures de recours au Tribunal fédéral, Fribourg 1948, p. 88).
Il suit de là que pour déterminer les intentions d'un testateur, il faut se référer à ce qu'il a écrit, au texte de l'acte. S'il subsiste une obscurité, on peut interpréter les termes dont il s'est servi en tenant compte de l'ensemble du testament, voire d'éléments extrinsèques, mais dans la mesure seulement où ils permettent d'élucider ou de corroborer une indication contenue dans le texte (ATF 115 II 325 consid. 1a et les arrêts cités). Toutefois, si le juge ne peut s'arrêter à un sens qui ne trouve aucun appui dans le texte du testament, ici également la volonté interne n'est pas synonyme de la volonté déclarée, seule décisive.
Ces principes valent aussi lorsqu'il s'agit de savoir si l'auteur d'un acte a bien voulu tester, par exemple s'il a plaisanté ou non (ATF 56 II 245 ss) ou n'a élaboré qu'un projet (ATF 78 II 350 /351 consid. 2 et 4, ATF 42 II 571 ss). Mais la preuve de l'absence de cette volonté peut être apportée par tous moyens (cf. ATF 72 II 158 consid. 3 pour la simulation d'un pacte successoral). Seul le contenu des dispositions doit résulter nécessairement de l'acte soumis à l'exigence légale de forme (PICENONI, Die Auslegung im Testament und Erbvertrag, Zurich 1955, p. 48/49, spécialement ch. 4). En l'espèce, les règles spéciales de l'interprétation ne sont donc pertinentes que dans la mesure où le testament lui-même éclaire sur l'animus testandi.
b) Rechercher la volonté du défunt revient à confronter des actes et des attitudes révélateurs de la volonté avec la nature juridique du testament ou d'une clause testamentaire. Si le juge ne reconnaît pas le sens véritable de l'acte de dernière volonté, il viole en définitive la règle qui confère à une personne physique le pouvoir de disposer, dans les formes légales, de ses biens pour le temps qui suivra son décès (DESCHENAUX, op.cit., p. 88). La juridiction fédérale de réforme revoit donc librement l'interprétation que l'autorité cantonale a donnée aux dispositions du testateur, en raisonnant selon l'expérience générale de la vie ou en reconstituant une volonté hypothétique (ATF 107 II 124 /125, consid. 2c). Elle est seulement liée par les constatations fondées sur l'appréciation des preuves et relatives à l'existence et à la lettre du testament, ainsi qu'aux circonstances concrètes, extrinsèques, voire internes (telle la volonté intime), et notamment les actes et les attitudes du disposant; il en va de même pour tout moyen de preuve destiné à prouver ou nier la volonté sérieuse de tester (ATF 105 II 262 consid. 3b et les arrêts cités; DESCHENAUX, op.cit., p. 88-90). Ces règles valent non seulement pour le contenu de la disposition, mais aussi pour les motifs qui l'ont inspirée (ATF 91 II 99 consid. 3 et les arrêts cités). | fr | Lettera manoscritta che esprime un'ultima volontà. Principi interpretativi per determinare se l'autore di una tale lettera abbia effettivamente inteso testare; potere d'esame del Tribunale federale adito con ricorso per riforma (richiamo della giurisprudenza e della dottrina). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-142%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,952 | 117 II 145 | 117 II 145
Sachverhalt ab Seite 145
A.- Der in Küttigen, Kanton Aargau, wohnhaft gewesene Ernst Schmid-Übelmann wurde am 26. Februar 1988 wegen schwerer Herzinsuffizienz in das Kantonsspital in Aarau überführt. Während seines Spitalaufenthaltes errichtete er am 1. März 1988 ein eigenhändiges Testament, in welchem er alle früheren letztwilligen Verfügungen aufhob und die Ausrichtung einer Reihe von Legaten vorsah. Das Forschungsinstitut für biologischen Landbau der Schweizerischen Stiftung zur Förderung des biologischen Landbaus wurde dabei mit Fr. 50'000.-- bedacht. Entgegen dem tatsächlichen Errichtungsort wurde dieses Testament wie folgt datiert: "Küttingen, 1. März 1988".
Ein inhaltlich gleiches Legat hatte Ernst Schmid-Übelmann bereits in einem vom 22. Februar 1988 datierten und mit Schreibmaschine geschriebenen Testament ausgesetzt. Am 14. März 1988 verstarb er.
B.- Die Stiftung für biologischen Landbau reichte am 20. April 1989 beim Bezirksgericht Aarau gegen die Erben von Ernst Schmid-Übelmann Klage ein, weil diese sich geweigert hatten, das zugunsten der Stiftung ausgesetzte Vermächtnis auszurichten. Die Stiftung beantragte, die Beklagten seien solidarisch zu verpflichten, ihr Fr. 50'000.-- nebst Zins zu 5% seit 24. Oktober 1988 zu bezahlen. Mit Urteil vom 22. November 1989 wies das Bezirksgericht die Klage ab.
Eine Appellation der Stiftung für biologischen Landbau wurde vom Obergericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 3. Mai 1990 abgewiesen.
C.- Die Stiftung für biologischen Landbau hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie verlangt die Aufhebung des angefochtenen Urteils. Die Beklagten seien solidarisch zu verurteilen, ihr Fr. 50'000.-- nebst Zins 5% seit dem 24. Oktober 1988 zu bezahlen.
Die Beklagten beantragen die Abweisung der Berufung; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Klägerin anerkennt, dass das mit Schreibmaschine errichtete Testament des Erblassers vom 22. Februar 1988 mangels Einhaltung der in Art. 505 Abs. 1 ZGB vorgeschriebenen Form ungültig ist. Streitig ist hingegen, ob auch das eigenhändige Testament vom 1. März 1988 wegen Formmangels als ungültig zu betrachten sei. Die Vorinstanz hat die Ungültigkeit bejaht, weil unbestrittenermassen feststeht, dass dieses Testament nicht in Küttigen errichtet worden ist, wie in der Urkunde angegeben wird. Die Testamentserrichtung erfolgte vielmehr in Aarau, wo der Erblasser seit dem 26. Februar 1988 im Kantonsspital hospitalisiert war.
Die Vorinstanz hat sich in ihrem Entscheid auf die bis zu diesem Zeitpunkt veröffentlichte bundesgerichtliche Rechtsprechung berufen und gestützt darauf angenommen, die Angabe des Wohnortes des Erblassers anstelle des damit nicht übereinstimmenden Errichtungsortes der letztwilligen Verfügung führe zwangsläufig zur Formungültigkeit des Testaments. Eine Minderheit des Obergerichts vertrat demgegenüber die Auffassung, die Formvorschrift des Art. 505 Abs. 1 ZGB sei bezüglich der Ortsangabe nicht derart eng auszulegen. Diese Vorschrift führe sonst zu einem Ergebnis, das mit dem Schutzzweck der Bestimmung nicht mehr vereinbar sei.
2. In seiner bisherigen Rechtsprechung hat das Bundesgericht verlangt, dass die Ortsangabe in einer letztwilligen Verfügung vollständig und grundsätzlich auch richtig sein müsse. Absichtlich falsche Angaben führten zur Ungültigkeit des Testaments. Für eine unabsichtlich unrichtige oder unvollständige Angabe des Ortes der Testamentserrichtung galt dies ebenfalls. Diesbezüglich liess die Rechtsprechung allerdings eine Ausnahme zu, wenn die unzutreffende Ortsangabe auf einem Versehen beruhte und aus dem Inhalt oder der materiellen Beschaffenheit der Testamentsurkunde berichtigt oder ergänzt werden konnte, wobei zur genaueren Feststellung und Auslegung auch ausserhalb der Urkunde liegende Beweismittel herangezogen werden durften. Diese Rechtsprechung, die bis auf BGE 44 II 354 f. und BGE 50 II 6 ff. zurückverfolgt werden kann, hat das Bundesgericht letztmals im Entscheid BGE 101 II 31 ff. bestätigt. Der in BGE 50 II 6 ff. beurteilte Sachverhalt entspricht dabei demjenigen, der dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegt. BGE 101 II 31 ff. bezieht sich hingegen auf ein Testament, in welchem nur der Wohnort der Erblasserin erwähnt worden war, die Angabe eines Errichtungsortes aber gänzlich fehlte. Insofern besteht ein wesentlicher Unterschied zum vorliegenden Testament, in welchem ein Errichtungsort genannt wird.
Hinsichtlich der unrichtigen Angabe der Errichtungszeit in einer eigenhändigen letztwilligen Verfügung hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung in BGE 116 II 117 ff. inzwischen aber geändert. Aufgrund der heute geltenden gesetzlichen Ordnung müsse zwar in formeller Hinsicht ein vollständiges Datum vorhanden sein. Grundsätzlich sei auch die inhaltliche Richtigkeit erforderlich. Im Unterschied zu bisher soll jedoch ein erwiesenermassen unrichtiges Datum dann nicht mehr zur Ungültigkeit des Testaments führen, wenn der Mangel nicht auf der Absicht des Erblassers beruht und die Richtigkeit des Datums in keiner Weise von Bedeutung ist. Nach dieser neuen Rechtsprechung fehlt es an einem solch schützenswerten Interesse, wenn keine sich widersprechenden letztwilligen Verfügungen vorliegen und keine Hinweise dargetan werden, die Zweifel an der Verfügungsfähigkeit des Erblassers erwecken. Dabei ist es Sache der sich auf die Ungültigkeit des Testaments berufenden Partei, die Gründe dafür nachzuweisen, weshalb es auf den genauen Zeitpunkt der Testamentserrichtung ankommen soll. Wo für die Angabe des richtigen Datums jedes rechtliche oder tatsächliche Interesse fehlt und auch der besondere Schutzgedanke nicht spielt, soll die versehentliche Unrichtigkeit des angegebenen Datums ein sonst unanfechtbares Testament nicht zu Fall bringen können. Dass das richtige Datum aufgrund von Anhaltspunkten im Testament erstellt werden kann, ist in solchen Fällen damit nicht mehr erforderlich.
a) Es fragt sich, ob diese Grundsätze auch auf die Angabe des Errichtungsortes übertragen werden können. Das Bundesgericht hat in seiner bisherigen Rechtsprechung betont, die gesetzlichen Anforderungen an die Angabe des Ortes der Testamentserrichtung seien nicht weniger streng als jene an die Errichtungszeit (BGE 101 II 36). Zur Begründung ist angeführt worden, die von Art. 505 Abs. 1 ZGB verlangten Angaben würden denselben Rang aufweisen (BGE 116 II 119). Umgekehrt besteht aber mit Sicherheit kein Grund, die Angabe des Ortes nach strengeren Grundsätzen zu beurteilen als das Erfordernis der Errichtungszeit. In der Literatur wird vielmehr mit Recht hervorgehoben, dass die Richtigkeit der Ortsangabe im Testament an sich von erheblich geringerer Bedeutung ist als jene der Zeitdatierung. Bereits dies rechtfertige eine weitherzige Auslegung (vgl. PETER BREITSCHMID, Formvorschriften im Testamentsrecht, Diss. Zürich 1982, N. 169-176 und 464 f.; HENRI COTTIER, Le testament olographe en droit suisse, Diss. Lausanne 1960, S. 71; HANS U. LINIGER, Das Ortsdatum im eigenhändigen Testament, in ZSR: 99/1980 Bd. I, S. 162 f.; HEINZ REY, Aspekte richterlicher Rechtsfortbildung im Erbrecht, in: "recht", 1984, S. 86). Es steht somit nichts entgegen, die in BGE 116 II 117 ff. entwickelten Grundsätze auch auf die Ortsangabe der eigenhändigen letztwilligen Verfügung anzuwenden.
b) Das Testament des Erblassers vom 1. März 1988 enthält eine vollständige Orts- und Zeitangabe und ist somit rein formell nicht mangelhaft. Hingegen steht unbestrittenermassen fest, dass die Ortsangabe "Küttigen" unrichtig ist, weil das Testament im benachbarten Aarau errichtet worden ist, wo sich der Erblasser in Spitalpflege befunden hat. Die Vorinstanz stellt hierzu fest, Aarau und Küttigen seien nicht nur politisch eigenständige, sondern auch räumlich abgegrenzte Gemeinden, die nicht zu verwechseln seien. Der Erblasser sei sich auch durchaus seines Aufenthaltes in Aarau bewusst gewesen, habe sich jedoch über die Anforderungen des Gesetzes geirrt.
Daraus ergibt sich, dass der Erblasser mit der Nennung von Küttigen nicht absichtlich eine unrichtige Ortsangabe gemacht hat. Die falsche Ortsangabe beruht vielmehr auf einem Irrtum über die gesetzliche Vorschrift von Art. 505 Abs. 1 ZGB, die eben nicht die Angabe des Wohn-, sondern des Errichtungsortes verlangt. Dieses Versehen ist allerdings nicht identisch mit jenem, das in BGE 116 II 117 ff. zu beurteilen war. Dort lag ein blosser Irrtum über das richtige Datum zur Zeit der Testamentserrichtung vor, während sich der Erblasser hier darüber im klaren war, wo er sich anlässlich der Errichtung seines Testamentes befunden hat, nämlich in Aarau. Auf diesen Umstand ist in BGE 50 II 8 grosses Gewicht gelegt und die Auffassung vertreten worden, ein solcher Irrtum könne grundsätzlich nicht berichtigt werden.
Auf die Art des Irrtums, der zur falschen Orts- oder Zeitangabe Anlass gibt, kann es aber vernünftigerweise nicht ankommen. Sonst wird die Gültigkeit des Testaments von subjektiven Umständen abhängig gemacht, die zumeist nur schwer zu ermitteln sind und dadurch zu einer grossen Unsicherheit über die Formgültigkeit des Testaments führen. So müsste ein im Verlaufe mehrerer Tage errichtetes Testament als ungültig betrachtet werden, wenn darin nicht der letzte Tag der Errichtung angegeben wird, weil der Erblasser fälschlicherweise geglaubt hat, das Gesetz verlange die Angabe des Tages, an welchem mit der Errichtung begonnen worden sei. Irrt sich der Erblasser hingegen über das Datum des letzten Errichtungstages, so müsste das Testament nicht unbedingt für ungültig erklärt werden (vgl. dazu auch BGE 93 II 163). Eine solch unterschiedliche Behandlung wäre mit der in BGE 116 II 117 ff. begründeten Praxisänderung nicht vereinbar. Danach kann es insoweit allein darauf ankommen, dass der Testator nicht absichtlich ein falsches Datum angeben will. Gründe, den Errichtungsort anders zu behandeln als die Errichtungszeit, sind nicht ersichtlich. Auch beim Anbringen eines falschen Errichtungsortes in einer letztwilligen Verfügung darf es daher keine Rolle spielen, auf welche Art von Irrtum dieser inhaltliche Mangel zurückzuführen ist.
c) Zu prüfen bleibt, ob die Unrichtigkeit der Ortsangabe im Testament des Erblassers vom 1. März 1988 in irgend einer Hinsicht von praktischer Bedeutung ist.
Als Zweck der Ortsangabe ist schon in BGE 64 II 410 festgehalten worden, sie vervollständige die Zeitangabe, vermöge Anhaltspunkte für die Ermittlung der Echtheit der Urkunde zu bieten und könne für die örtliche Rechtsanwendung von Bedeutung sein (ebenso BGE 101 II 33). In BGE 116 II 126 f. ist sodann beiläufig erwähnt worden, ein besonderer Zweck der Ortsangabe lasse sich nur insoweit ausmachen, als es um die Echtheit der Urkunde gehe oder im internationalen Verhältnis die Formwahrung selbst in Frage stehe; aufgrund der alternativen Anknüpfungsmöglichkeiten könne allerdings dem Errichtungsort auch für die Bestimmung des anwendbaren Rechts hinsichtlich der Formungültigkeit einer letztwilligen Verfügung keine entscheidende Bedeutung beigemessen werden.
Zur Bedeutung dieser besonderen Zwecke der Ortsangabe ist hier nicht abschliessend Stellung zu beziehen. Es genügt festzustellen, dass die strittige Ortsangabe unter keinem dieser Gesichtspunkte erheblich ist. Die Beklagten haben zwar Zweifel an der Echtheit des Testaments geäussert. Sie machen aber zu Recht nicht geltend, dass es in diesem Zusammenhang in irgendeiner Weise auf die Richtigkeit des Ortsdatums ankomme. Ein besonderer Schutzzweck der Ortsangabe ist demnach nicht ersichtlich.
In Übereinstimmung mit den Erwägungen von BGE 116 II 117 ff. ist daher festzuhalten, dass im vorliegenden Fall ein rechtliches oder tatsächliches Interesse für die Richtigkeit der Ortsangabe im streitigen Testament nicht zu erkennen ist. Zwar wird in der Lehre angeführt, dass die Ortsangabe auch zur Unterscheidung zwischen Entwurf und endgültigem Testament beitragen könne (sogenannter Perfektionszweck); durch die Erfüllung der entsprechenden Formvorschrift diene sie ausserdem der Charakterisierung der Willensäusserung als letztwillige Verfügung und werde der Erblasser vor übereilten Rechtshandlungen bewahrt (sogenannter Solennitätszweck; vgl. COTTIER, a.a.O., S. 22 f., 71; KARL FAHRLÄNDER, Die aussenstehende Tatsache in der bundesgerichtlichen Praxis zur Testamentsauslegung, Diss. Bern 1948, S. 91 f.; HANS IMOBERSTEG, Das Datum im eigenhändigen Testament, Diss. Bern 1956, S. 20-22; LINIGER, a.a.O., S. 161; sowie die ausführliche Kritik bei BREITSCHMID. a.a.O., N. 130 und 174-176). Die in bezug auf das Ortsdatum ohnehin untergeordneten Perfektions- und Solennitätszwecke kommen aber gemäss BGE 116 II 129 schon deshalb nicht zum Tragen, weil das fragliche Testament einen Errichtungsort angibt. Diese allgemeinen Zwecke vermögen somit nichts daran zu ändern, dass das streitige Testament trotz der durch einen Irrtum bedingten Unrichtigkeit der Ortsangabe als formell gültig zu betrachten ist. | de | Art. 505 Abs. 1 und Art. 520 Abs. 1 ZGB; Formungültigkeit der eigenhändigen letztwilligen Verfügung bei einer falschen Ortsangabe? Unter den gleichen Voraussetzungen wie bei einer falschen Datumsangabe führt auch eine formell vollständige, aber inhaltlich unrichtige Ortsangabe nicht zur Ungültigkeit des Testaments (Anpassung der Rechtsprechung an die geänderte Rechtsprechung bezüglich einer unrichtigen Datumsangabe). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,953 | 117 II 145 | 117 II 145
Sachverhalt ab Seite 145
A.- Der in Küttigen, Kanton Aargau, wohnhaft gewesene Ernst Schmid-Übelmann wurde am 26. Februar 1988 wegen schwerer Herzinsuffizienz in das Kantonsspital in Aarau überführt. Während seines Spitalaufenthaltes errichtete er am 1. März 1988 ein eigenhändiges Testament, in welchem er alle früheren letztwilligen Verfügungen aufhob und die Ausrichtung einer Reihe von Legaten vorsah. Das Forschungsinstitut für biologischen Landbau der Schweizerischen Stiftung zur Förderung des biologischen Landbaus wurde dabei mit Fr. 50'000.-- bedacht. Entgegen dem tatsächlichen Errichtungsort wurde dieses Testament wie folgt datiert: "Küttingen, 1. März 1988".
Ein inhaltlich gleiches Legat hatte Ernst Schmid-Übelmann bereits in einem vom 22. Februar 1988 datierten und mit Schreibmaschine geschriebenen Testament ausgesetzt. Am 14. März 1988 verstarb er.
B.- Die Stiftung für biologischen Landbau reichte am 20. April 1989 beim Bezirksgericht Aarau gegen die Erben von Ernst Schmid-Übelmann Klage ein, weil diese sich geweigert hatten, das zugunsten der Stiftung ausgesetzte Vermächtnis auszurichten. Die Stiftung beantragte, die Beklagten seien solidarisch zu verpflichten, ihr Fr. 50'000.-- nebst Zins zu 5% seit 24. Oktober 1988 zu bezahlen. Mit Urteil vom 22. November 1989 wies das Bezirksgericht die Klage ab.
Eine Appellation der Stiftung für biologischen Landbau wurde vom Obergericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 3. Mai 1990 abgewiesen.
C.- Die Stiftung für biologischen Landbau hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie verlangt die Aufhebung des angefochtenen Urteils. Die Beklagten seien solidarisch zu verurteilen, ihr Fr. 50'000.-- nebst Zins 5% seit dem 24. Oktober 1988 zu bezahlen.
Die Beklagten beantragen die Abweisung der Berufung; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Klägerin anerkennt, dass das mit Schreibmaschine errichtete Testament des Erblassers vom 22. Februar 1988 mangels Einhaltung der in Art. 505 Abs. 1 ZGB vorgeschriebenen Form ungültig ist. Streitig ist hingegen, ob auch das eigenhändige Testament vom 1. März 1988 wegen Formmangels als ungültig zu betrachten sei. Die Vorinstanz hat die Ungültigkeit bejaht, weil unbestrittenermassen feststeht, dass dieses Testament nicht in Küttigen errichtet worden ist, wie in der Urkunde angegeben wird. Die Testamentserrichtung erfolgte vielmehr in Aarau, wo der Erblasser seit dem 26. Februar 1988 im Kantonsspital hospitalisiert war.
Die Vorinstanz hat sich in ihrem Entscheid auf die bis zu diesem Zeitpunkt veröffentlichte bundesgerichtliche Rechtsprechung berufen und gestützt darauf angenommen, die Angabe des Wohnortes des Erblassers anstelle des damit nicht übereinstimmenden Errichtungsortes der letztwilligen Verfügung führe zwangsläufig zur Formungültigkeit des Testaments. Eine Minderheit des Obergerichts vertrat demgegenüber die Auffassung, die Formvorschrift des Art. 505 Abs. 1 ZGB sei bezüglich der Ortsangabe nicht derart eng auszulegen. Diese Vorschrift führe sonst zu einem Ergebnis, das mit dem Schutzzweck der Bestimmung nicht mehr vereinbar sei.
2. In seiner bisherigen Rechtsprechung hat das Bundesgericht verlangt, dass die Ortsangabe in einer letztwilligen Verfügung vollständig und grundsätzlich auch richtig sein müsse. Absichtlich falsche Angaben führten zur Ungültigkeit des Testaments. Für eine unabsichtlich unrichtige oder unvollständige Angabe des Ortes der Testamentserrichtung galt dies ebenfalls. Diesbezüglich liess die Rechtsprechung allerdings eine Ausnahme zu, wenn die unzutreffende Ortsangabe auf einem Versehen beruhte und aus dem Inhalt oder der materiellen Beschaffenheit der Testamentsurkunde berichtigt oder ergänzt werden konnte, wobei zur genaueren Feststellung und Auslegung auch ausserhalb der Urkunde liegende Beweismittel herangezogen werden durften. Diese Rechtsprechung, die bis auf BGE 44 II 354 f. und BGE 50 II 6 ff. zurückverfolgt werden kann, hat das Bundesgericht letztmals im Entscheid BGE 101 II 31 ff. bestätigt. Der in BGE 50 II 6 ff. beurteilte Sachverhalt entspricht dabei demjenigen, der dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegt. BGE 101 II 31 ff. bezieht sich hingegen auf ein Testament, in welchem nur der Wohnort der Erblasserin erwähnt worden war, die Angabe eines Errichtungsortes aber gänzlich fehlte. Insofern besteht ein wesentlicher Unterschied zum vorliegenden Testament, in welchem ein Errichtungsort genannt wird.
Hinsichtlich der unrichtigen Angabe der Errichtungszeit in einer eigenhändigen letztwilligen Verfügung hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung in BGE 116 II 117 ff. inzwischen aber geändert. Aufgrund der heute geltenden gesetzlichen Ordnung müsse zwar in formeller Hinsicht ein vollständiges Datum vorhanden sein. Grundsätzlich sei auch die inhaltliche Richtigkeit erforderlich. Im Unterschied zu bisher soll jedoch ein erwiesenermassen unrichtiges Datum dann nicht mehr zur Ungültigkeit des Testaments führen, wenn der Mangel nicht auf der Absicht des Erblassers beruht und die Richtigkeit des Datums in keiner Weise von Bedeutung ist. Nach dieser neuen Rechtsprechung fehlt es an einem solch schützenswerten Interesse, wenn keine sich widersprechenden letztwilligen Verfügungen vorliegen und keine Hinweise dargetan werden, die Zweifel an der Verfügungsfähigkeit des Erblassers erwecken. Dabei ist es Sache der sich auf die Ungültigkeit des Testaments berufenden Partei, die Gründe dafür nachzuweisen, weshalb es auf den genauen Zeitpunkt der Testamentserrichtung ankommen soll. Wo für die Angabe des richtigen Datums jedes rechtliche oder tatsächliche Interesse fehlt und auch der besondere Schutzgedanke nicht spielt, soll die versehentliche Unrichtigkeit des angegebenen Datums ein sonst unanfechtbares Testament nicht zu Fall bringen können. Dass das richtige Datum aufgrund von Anhaltspunkten im Testament erstellt werden kann, ist in solchen Fällen damit nicht mehr erforderlich.
a) Es fragt sich, ob diese Grundsätze auch auf die Angabe des Errichtungsortes übertragen werden können. Das Bundesgericht hat in seiner bisherigen Rechtsprechung betont, die gesetzlichen Anforderungen an die Angabe des Ortes der Testamentserrichtung seien nicht weniger streng als jene an die Errichtungszeit (BGE 101 II 36). Zur Begründung ist angeführt worden, die von Art. 505 Abs. 1 ZGB verlangten Angaben würden denselben Rang aufweisen (BGE 116 II 119). Umgekehrt besteht aber mit Sicherheit kein Grund, die Angabe des Ortes nach strengeren Grundsätzen zu beurteilen als das Erfordernis der Errichtungszeit. In der Literatur wird vielmehr mit Recht hervorgehoben, dass die Richtigkeit der Ortsangabe im Testament an sich von erheblich geringerer Bedeutung ist als jene der Zeitdatierung. Bereits dies rechtfertige eine weitherzige Auslegung (vgl. PETER BREITSCHMID, Formvorschriften im Testamentsrecht, Diss. Zürich 1982, N. 169-176 und 464 f.; HENRI COTTIER, Le testament olographe en droit suisse, Diss. Lausanne 1960, S. 71; HANS U. LINIGER, Das Ortsdatum im eigenhändigen Testament, in ZSR: 99/1980 Bd. I, S. 162 f.; HEINZ REY, Aspekte richterlicher Rechtsfortbildung im Erbrecht, in: "recht", 1984, S. 86). Es steht somit nichts entgegen, die in BGE 116 II 117 ff. entwickelten Grundsätze auch auf die Ortsangabe der eigenhändigen letztwilligen Verfügung anzuwenden.
b) Das Testament des Erblassers vom 1. März 1988 enthält eine vollständige Orts- und Zeitangabe und ist somit rein formell nicht mangelhaft. Hingegen steht unbestrittenermassen fest, dass die Ortsangabe "Küttigen" unrichtig ist, weil das Testament im benachbarten Aarau errichtet worden ist, wo sich der Erblasser in Spitalpflege befunden hat. Die Vorinstanz stellt hierzu fest, Aarau und Küttigen seien nicht nur politisch eigenständige, sondern auch räumlich abgegrenzte Gemeinden, die nicht zu verwechseln seien. Der Erblasser sei sich auch durchaus seines Aufenthaltes in Aarau bewusst gewesen, habe sich jedoch über die Anforderungen des Gesetzes geirrt.
Daraus ergibt sich, dass der Erblasser mit der Nennung von Küttigen nicht absichtlich eine unrichtige Ortsangabe gemacht hat. Die falsche Ortsangabe beruht vielmehr auf einem Irrtum über die gesetzliche Vorschrift von Art. 505 Abs. 1 ZGB, die eben nicht die Angabe des Wohn-, sondern des Errichtungsortes verlangt. Dieses Versehen ist allerdings nicht identisch mit jenem, das in BGE 116 II 117 ff. zu beurteilen war. Dort lag ein blosser Irrtum über das richtige Datum zur Zeit der Testamentserrichtung vor, während sich der Erblasser hier darüber im klaren war, wo er sich anlässlich der Errichtung seines Testamentes befunden hat, nämlich in Aarau. Auf diesen Umstand ist in BGE 50 II 8 grosses Gewicht gelegt und die Auffassung vertreten worden, ein solcher Irrtum könne grundsätzlich nicht berichtigt werden.
Auf die Art des Irrtums, der zur falschen Orts- oder Zeitangabe Anlass gibt, kann es aber vernünftigerweise nicht ankommen. Sonst wird die Gültigkeit des Testaments von subjektiven Umständen abhängig gemacht, die zumeist nur schwer zu ermitteln sind und dadurch zu einer grossen Unsicherheit über die Formgültigkeit des Testaments führen. So müsste ein im Verlaufe mehrerer Tage errichtetes Testament als ungültig betrachtet werden, wenn darin nicht der letzte Tag der Errichtung angegeben wird, weil der Erblasser fälschlicherweise geglaubt hat, das Gesetz verlange die Angabe des Tages, an welchem mit der Errichtung begonnen worden sei. Irrt sich der Erblasser hingegen über das Datum des letzten Errichtungstages, so müsste das Testament nicht unbedingt für ungültig erklärt werden (vgl. dazu auch BGE 93 II 163). Eine solch unterschiedliche Behandlung wäre mit der in BGE 116 II 117 ff. begründeten Praxisänderung nicht vereinbar. Danach kann es insoweit allein darauf ankommen, dass der Testator nicht absichtlich ein falsches Datum angeben will. Gründe, den Errichtungsort anders zu behandeln als die Errichtungszeit, sind nicht ersichtlich. Auch beim Anbringen eines falschen Errichtungsortes in einer letztwilligen Verfügung darf es daher keine Rolle spielen, auf welche Art von Irrtum dieser inhaltliche Mangel zurückzuführen ist.
c) Zu prüfen bleibt, ob die Unrichtigkeit der Ortsangabe im Testament des Erblassers vom 1. März 1988 in irgend einer Hinsicht von praktischer Bedeutung ist.
Als Zweck der Ortsangabe ist schon in BGE 64 II 410 festgehalten worden, sie vervollständige die Zeitangabe, vermöge Anhaltspunkte für die Ermittlung der Echtheit der Urkunde zu bieten und könne für die örtliche Rechtsanwendung von Bedeutung sein (ebenso BGE 101 II 33). In BGE 116 II 126 f. ist sodann beiläufig erwähnt worden, ein besonderer Zweck der Ortsangabe lasse sich nur insoweit ausmachen, als es um die Echtheit der Urkunde gehe oder im internationalen Verhältnis die Formwahrung selbst in Frage stehe; aufgrund der alternativen Anknüpfungsmöglichkeiten könne allerdings dem Errichtungsort auch für die Bestimmung des anwendbaren Rechts hinsichtlich der Formungültigkeit einer letztwilligen Verfügung keine entscheidende Bedeutung beigemessen werden.
Zur Bedeutung dieser besonderen Zwecke der Ortsangabe ist hier nicht abschliessend Stellung zu beziehen. Es genügt festzustellen, dass die strittige Ortsangabe unter keinem dieser Gesichtspunkte erheblich ist. Die Beklagten haben zwar Zweifel an der Echtheit des Testaments geäussert. Sie machen aber zu Recht nicht geltend, dass es in diesem Zusammenhang in irgendeiner Weise auf die Richtigkeit des Ortsdatums ankomme. Ein besonderer Schutzzweck der Ortsangabe ist demnach nicht ersichtlich.
In Übereinstimmung mit den Erwägungen von BGE 116 II 117 ff. ist daher festzuhalten, dass im vorliegenden Fall ein rechtliches oder tatsächliches Interesse für die Richtigkeit der Ortsangabe im streitigen Testament nicht zu erkennen ist. Zwar wird in der Lehre angeführt, dass die Ortsangabe auch zur Unterscheidung zwischen Entwurf und endgültigem Testament beitragen könne (sogenannter Perfektionszweck); durch die Erfüllung der entsprechenden Formvorschrift diene sie ausserdem der Charakterisierung der Willensäusserung als letztwillige Verfügung und werde der Erblasser vor übereilten Rechtshandlungen bewahrt (sogenannter Solennitätszweck; vgl. COTTIER, a.a.O., S. 22 f., 71; KARL FAHRLÄNDER, Die aussenstehende Tatsache in der bundesgerichtlichen Praxis zur Testamentsauslegung, Diss. Bern 1948, S. 91 f.; HANS IMOBERSTEG, Das Datum im eigenhändigen Testament, Diss. Bern 1956, S. 20-22; LINIGER, a.a.O., S. 161; sowie die ausführliche Kritik bei BREITSCHMID. a.a.O., N. 130 und 174-176). Die in bezug auf das Ortsdatum ohnehin untergeordneten Perfektions- und Solennitätszwecke kommen aber gemäss BGE 116 II 129 schon deshalb nicht zum Tragen, weil das fragliche Testament einen Errichtungsort angibt. Diese allgemeinen Zwecke vermögen somit nichts daran zu ändern, dass das streitige Testament trotz der durch einen Irrtum bedingten Unrichtigkeit der Ortsangabe als formell gültig zu betrachten ist. | de | Art. 505 al. 1 et art. 520 al. 1 CC; annulation du testament olographe pour une fausse indication du lieu? Aux conditions qui s'appliquent pour une fausse indication de date, une indication de lieu complète au point de vue formel, mais inexacte par son contenu n'entraîne pas non plus l'annulation du testament (adaptation de la jurisprudence à la modification de la jurisprudence relative à l'indication inexacte de la date). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,954 | 117 II 145 | 117 II 145
Sachverhalt ab Seite 145
A.- Der in Küttigen, Kanton Aargau, wohnhaft gewesene Ernst Schmid-Übelmann wurde am 26. Februar 1988 wegen schwerer Herzinsuffizienz in das Kantonsspital in Aarau überführt. Während seines Spitalaufenthaltes errichtete er am 1. März 1988 ein eigenhändiges Testament, in welchem er alle früheren letztwilligen Verfügungen aufhob und die Ausrichtung einer Reihe von Legaten vorsah. Das Forschungsinstitut für biologischen Landbau der Schweizerischen Stiftung zur Förderung des biologischen Landbaus wurde dabei mit Fr. 50'000.-- bedacht. Entgegen dem tatsächlichen Errichtungsort wurde dieses Testament wie folgt datiert: "Küttingen, 1. März 1988".
Ein inhaltlich gleiches Legat hatte Ernst Schmid-Übelmann bereits in einem vom 22. Februar 1988 datierten und mit Schreibmaschine geschriebenen Testament ausgesetzt. Am 14. März 1988 verstarb er.
B.- Die Stiftung für biologischen Landbau reichte am 20. April 1989 beim Bezirksgericht Aarau gegen die Erben von Ernst Schmid-Übelmann Klage ein, weil diese sich geweigert hatten, das zugunsten der Stiftung ausgesetzte Vermächtnis auszurichten. Die Stiftung beantragte, die Beklagten seien solidarisch zu verpflichten, ihr Fr. 50'000.-- nebst Zins zu 5% seit 24. Oktober 1988 zu bezahlen. Mit Urteil vom 22. November 1989 wies das Bezirksgericht die Klage ab.
Eine Appellation der Stiftung für biologischen Landbau wurde vom Obergericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 3. Mai 1990 abgewiesen.
C.- Die Stiftung für biologischen Landbau hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie verlangt die Aufhebung des angefochtenen Urteils. Die Beklagten seien solidarisch zu verurteilen, ihr Fr. 50'000.-- nebst Zins 5% seit dem 24. Oktober 1988 zu bezahlen.
Die Beklagten beantragen die Abweisung der Berufung; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Klägerin anerkennt, dass das mit Schreibmaschine errichtete Testament des Erblassers vom 22. Februar 1988 mangels Einhaltung der in Art. 505 Abs. 1 ZGB vorgeschriebenen Form ungültig ist. Streitig ist hingegen, ob auch das eigenhändige Testament vom 1. März 1988 wegen Formmangels als ungültig zu betrachten sei. Die Vorinstanz hat die Ungültigkeit bejaht, weil unbestrittenermassen feststeht, dass dieses Testament nicht in Küttigen errichtet worden ist, wie in der Urkunde angegeben wird. Die Testamentserrichtung erfolgte vielmehr in Aarau, wo der Erblasser seit dem 26. Februar 1988 im Kantonsspital hospitalisiert war.
Die Vorinstanz hat sich in ihrem Entscheid auf die bis zu diesem Zeitpunkt veröffentlichte bundesgerichtliche Rechtsprechung berufen und gestützt darauf angenommen, die Angabe des Wohnortes des Erblassers anstelle des damit nicht übereinstimmenden Errichtungsortes der letztwilligen Verfügung führe zwangsläufig zur Formungültigkeit des Testaments. Eine Minderheit des Obergerichts vertrat demgegenüber die Auffassung, die Formvorschrift des Art. 505 Abs. 1 ZGB sei bezüglich der Ortsangabe nicht derart eng auszulegen. Diese Vorschrift führe sonst zu einem Ergebnis, das mit dem Schutzzweck der Bestimmung nicht mehr vereinbar sei.
2. In seiner bisherigen Rechtsprechung hat das Bundesgericht verlangt, dass die Ortsangabe in einer letztwilligen Verfügung vollständig und grundsätzlich auch richtig sein müsse. Absichtlich falsche Angaben führten zur Ungültigkeit des Testaments. Für eine unabsichtlich unrichtige oder unvollständige Angabe des Ortes der Testamentserrichtung galt dies ebenfalls. Diesbezüglich liess die Rechtsprechung allerdings eine Ausnahme zu, wenn die unzutreffende Ortsangabe auf einem Versehen beruhte und aus dem Inhalt oder der materiellen Beschaffenheit der Testamentsurkunde berichtigt oder ergänzt werden konnte, wobei zur genaueren Feststellung und Auslegung auch ausserhalb der Urkunde liegende Beweismittel herangezogen werden durften. Diese Rechtsprechung, die bis auf BGE 44 II 354 f. und BGE 50 II 6 ff. zurückverfolgt werden kann, hat das Bundesgericht letztmals im Entscheid BGE 101 II 31 ff. bestätigt. Der in BGE 50 II 6 ff. beurteilte Sachverhalt entspricht dabei demjenigen, der dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegt. BGE 101 II 31 ff. bezieht sich hingegen auf ein Testament, in welchem nur der Wohnort der Erblasserin erwähnt worden war, die Angabe eines Errichtungsortes aber gänzlich fehlte. Insofern besteht ein wesentlicher Unterschied zum vorliegenden Testament, in welchem ein Errichtungsort genannt wird.
Hinsichtlich der unrichtigen Angabe der Errichtungszeit in einer eigenhändigen letztwilligen Verfügung hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung in BGE 116 II 117 ff. inzwischen aber geändert. Aufgrund der heute geltenden gesetzlichen Ordnung müsse zwar in formeller Hinsicht ein vollständiges Datum vorhanden sein. Grundsätzlich sei auch die inhaltliche Richtigkeit erforderlich. Im Unterschied zu bisher soll jedoch ein erwiesenermassen unrichtiges Datum dann nicht mehr zur Ungültigkeit des Testaments führen, wenn der Mangel nicht auf der Absicht des Erblassers beruht und die Richtigkeit des Datums in keiner Weise von Bedeutung ist. Nach dieser neuen Rechtsprechung fehlt es an einem solch schützenswerten Interesse, wenn keine sich widersprechenden letztwilligen Verfügungen vorliegen und keine Hinweise dargetan werden, die Zweifel an der Verfügungsfähigkeit des Erblassers erwecken. Dabei ist es Sache der sich auf die Ungültigkeit des Testaments berufenden Partei, die Gründe dafür nachzuweisen, weshalb es auf den genauen Zeitpunkt der Testamentserrichtung ankommen soll. Wo für die Angabe des richtigen Datums jedes rechtliche oder tatsächliche Interesse fehlt und auch der besondere Schutzgedanke nicht spielt, soll die versehentliche Unrichtigkeit des angegebenen Datums ein sonst unanfechtbares Testament nicht zu Fall bringen können. Dass das richtige Datum aufgrund von Anhaltspunkten im Testament erstellt werden kann, ist in solchen Fällen damit nicht mehr erforderlich.
a) Es fragt sich, ob diese Grundsätze auch auf die Angabe des Errichtungsortes übertragen werden können. Das Bundesgericht hat in seiner bisherigen Rechtsprechung betont, die gesetzlichen Anforderungen an die Angabe des Ortes der Testamentserrichtung seien nicht weniger streng als jene an die Errichtungszeit (BGE 101 II 36). Zur Begründung ist angeführt worden, die von Art. 505 Abs. 1 ZGB verlangten Angaben würden denselben Rang aufweisen (BGE 116 II 119). Umgekehrt besteht aber mit Sicherheit kein Grund, die Angabe des Ortes nach strengeren Grundsätzen zu beurteilen als das Erfordernis der Errichtungszeit. In der Literatur wird vielmehr mit Recht hervorgehoben, dass die Richtigkeit der Ortsangabe im Testament an sich von erheblich geringerer Bedeutung ist als jene der Zeitdatierung. Bereits dies rechtfertige eine weitherzige Auslegung (vgl. PETER BREITSCHMID, Formvorschriften im Testamentsrecht, Diss. Zürich 1982, N. 169-176 und 464 f.; HENRI COTTIER, Le testament olographe en droit suisse, Diss. Lausanne 1960, S. 71; HANS U. LINIGER, Das Ortsdatum im eigenhändigen Testament, in ZSR: 99/1980 Bd. I, S. 162 f.; HEINZ REY, Aspekte richterlicher Rechtsfortbildung im Erbrecht, in: "recht", 1984, S. 86). Es steht somit nichts entgegen, die in BGE 116 II 117 ff. entwickelten Grundsätze auch auf die Ortsangabe der eigenhändigen letztwilligen Verfügung anzuwenden.
b) Das Testament des Erblassers vom 1. März 1988 enthält eine vollständige Orts- und Zeitangabe und ist somit rein formell nicht mangelhaft. Hingegen steht unbestrittenermassen fest, dass die Ortsangabe "Küttigen" unrichtig ist, weil das Testament im benachbarten Aarau errichtet worden ist, wo sich der Erblasser in Spitalpflege befunden hat. Die Vorinstanz stellt hierzu fest, Aarau und Küttigen seien nicht nur politisch eigenständige, sondern auch räumlich abgegrenzte Gemeinden, die nicht zu verwechseln seien. Der Erblasser sei sich auch durchaus seines Aufenthaltes in Aarau bewusst gewesen, habe sich jedoch über die Anforderungen des Gesetzes geirrt.
Daraus ergibt sich, dass der Erblasser mit der Nennung von Küttigen nicht absichtlich eine unrichtige Ortsangabe gemacht hat. Die falsche Ortsangabe beruht vielmehr auf einem Irrtum über die gesetzliche Vorschrift von Art. 505 Abs. 1 ZGB, die eben nicht die Angabe des Wohn-, sondern des Errichtungsortes verlangt. Dieses Versehen ist allerdings nicht identisch mit jenem, das in BGE 116 II 117 ff. zu beurteilen war. Dort lag ein blosser Irrtum über das richtige Datum zur Zeit der Testamentserrichtung vor, während sich der Erblasser hier darüber im klaren war, wo er sich anlässlich der Errichtung seines Testamentes befunden hat, nämlich in Aarau. Auf diesen Umstand ist in BGE 50 II 8 grosses Gewicht gelegt und die Auffassung vertreten worden, ein solcher Irrtum könne grundsätzlich nicht berichtigt werden.
Auf die Art des Irrtums, der zur falschen Orts- oder Zeitangabe Anlass gibt, kann es aber vernünftigerweise nicht ankommen. Sonst wird die Gültigkeit des Testaments von subjektiven Umständen abhängig gemacht, die zumeist nur schwer zu ermitteln sind und dadurch zu einer grossen Unsicherheit über die Formgültigkeit des Testaments führen. So müsste ein im Verlaufe mehrerer Tage errichtetes Testament als ungültig betrachtet werden, wenn darin nicht der letzte Tag der Errichtung angegeben wird, weil der Erblasser fälschlicherweise geglaubt hat, das Gesetz verlange die Angabe des Tages, an welchem mit der Errichtung begonnen worden sei. Irrt sich der Erblasser hingegen über das Datum des letzten Errichtungstages, so müsste das Testament nicht unbedingt für ungültig erklärt werden (vgl. dazu auch BGE 93 II 163). Eine solch unterschiedliche Behandlung wäre mit der in BGE 116 II 117 ff. begründeten Praxisänderung nicht vereinbar. Danach kann es insoweit allein darauf ankommen, dass der Testator nicht absichtlich ein falsches Datum angeben will. Gründe, den Errichtungsort anders zu behandeln als die Errichtungszeit, sind nicht ersichtlich. Auch beim Anbringen eines falschen Errichtungsortes in einer letztwilligen Verfügung darf es daher keine Rolle spielen, auf welche Art von Irrtum dieser inhaltliche Mangel zurückzuführen ist.
c) Zu prüfen bleibt, ob die Unrichtigkeit der Ortsangabe im Testament des Erblassers vom 1. März 1988 in irgend einer Hinsicht von praktischer Bedeutung ist.
Als Zweck der Ortsangabe ist schon in BGE 64 II 410 festgehalten worden, sie vervollständige die Zeitangabe, vermöge Anhaltspunkte für die Ermittlung der Echtheit der Urkunde zu bieten und könne für die örtliche Rechtsanwendung von Bedeutung sein (ebenso BGE 101 II 33). In BGE 116 II 126 f. ist sodann beiläufig erwähnt worden, ein besonderer Zweck der Ortsangabe lasse sich nur insoweit ausmachen, als es um die Echtheit der Urkunde gehe oder im internationalen Verhältnis die Formwahrung selbst in Frage stehe; aufgrund der alternativen Anknüpfungsmöglichkeiten könne allerdings dem Errichtungsort auch für die Bestimmung des anwendbaren Rechts hinsichtlich der Formungültigkeit einer letztwilligen Verfügung keine entscheidende Bedeutung beigemessen werden.
Zur Bedeutung dieser besonderen Zwecke der Ortsangabe ist hier nicht abschliessend Stellung zu beziehen. Es genügt festzustellen, dass die strittige Ortsangabe unter keinem dieser Gesichtspunkte erheblich ist. Die Beklagten haben zwar Zweifel an der Echtheit des Testaments geäussert. Sie machen aber zu Recht nicht geltend, dass es in diesem Zusammenhang in irgendeiner Weise auf die Richtigkeit des Ortsdatums ankomme. Ein besonderer Schutzzweck der Ortsangabe ist demnach nicht ersichtlich.
In Übereinstimmung mit den Erwägungen von BGE 116 II 117 ff. ist daher festzuhalten, dass im vorliegenden Fall ein rechtliches oder tatsächliches Interesse für die Richtigkeit der Ortsangabe im streitigen Testament nicht zu erkennen ist. Zwar wird in der Lehre angeführt, dass die Ortsangabe auch zur Unterscheidung zwischen Entwurf und endgültigem Testament beitragen könne (sogenannter Perfektionszweck); durch die Erfüllung der entsprechenden Formvorschrift diene sie ausserdem der Charakterisierung der Willensäusserung als letztwillige Verfügung und werde der Erblasser vor übereilten Rechtshandlungen bewahrt (sogenannter Solennitätszweck; vgl. COTTIER, a.a.O., S. 22 f., 71; KARL FAHRLÄNDER, Die aussenstehende Tatsache in der bundesgerichtlichen Praxis zur Testamentsauslegung, Diss. Bern 1948, S. 91 f.; HANS IMOBERSTEG, Das Datum im eigenhändigen Testament, Diss. Bern 1956, S. 20-22; LINIGER, a.a.O., S. 161; sowie die ausführliche Kritik bei BREITSCHMID. a.a.O., N. 130 und 174-176). Die in bezug auf das Ortsdatum ohnehin untergeordneten Perfektions- und Solennitätszwecke kommen aber gemäss BGE 116 II 129 schon deshalb nicht zum Tragen, weil das fragliche Testament einen Errichtungsort angibt. Diese allgemeinen Zwecke vermögen somit nichts daran zu ändern, dass das streitige Testament trotz der durch einen Irrtum bedingten Unrichtigkeit der Ortsangabe als formell gültig zu betrachten ist. | de | Art. 505 cpv. 1 e art. 520 cpv. 1 CC; annullamento del testamento olografo per indicazione inesatta del luogo? Ove siano date le condizioni applicabili all'indicazione inesatta della data, una indicazione del luogo formalmente completa ma dal contenuto inesatto non comporta l'annullamento del testamento (adeguamento della giurisprudenza al cambiamento della stessa relativo all'indicazione di una data inesatta). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,955 | 117 II 151 | 117 II 151
Sachverhalt ab Seite 151
Victor G. Meier, Doktor der Philosophie und Gymnasiallehrer, ist Mitglied der Schweizerischen Gesellschaft für Familienforschung und der Genealogisch-Heraldischen Gesellschaft der Regio Basilensis. Seit über zwanzig Jahren forscht er auf diesen Gebieten.
Mit Schreiben vom 18. Juli 1987 gelangte Victor G. Meier an das Grundbuchamt Baden mit dem Ersuchen, ihm Einsicht zu gewähren in die Grundbucheinträge betreffend die Liegenschaft Oberdorfstrasse 15a und 15b in Unterehrendingen ("Wiederkehr-Haus"), in der einst seine Gross- und seine Urgrosseltern gelebt hätten. Er erneuerte das Gesuch mit Schreiben vom 15. Februar 1988, wobei er es auf die Liegenschaft seiner Eltern an der Bäckerstrasse 3 in Wettingen ausdehnte. Beide Male wies Victor G. Meier darauf hin, dass er sich im Rahmen seiner Familienforschung für die Grundbucheinträge interessiere.
In einer an Victor G. Meier gerichteten Verfügung vom 18. Februar 1988 hielt der Grundbuchverwalter des Bezirks Baden fest, dass er die Einsicht in das Grundbuch insoweit gewährt habe, als es um Einträge und Handänderungsverträge gegangen sei, die Verwandte betroffen hätten; Kopien von Verträgen, an denen Dritte beteiligt gewesen seien, würden jedoch nur ausgehändigt, wenn deren Einwilligung beigebracht werde. Der Grundbuchverwalter wies darauf hin, dass gegen seine Verfügung innert 30 Tagen beim Departement des Innern des Kantons Aargau Beschwerde geführt werden könne.
Am 14. Juli 1988 wies das Departement des Innern des Kantons Aargau eine von Victor G. Meier gegen die Verfügung des Grundbuchamtes Baden eingereichte Beschwerde ab, und das kantonale Verwaltungsgericht (1. Kammer) wies am 2. April 1990 die gegen die Verfügung des Departements gerichtete Beschwerde ebenfalls ab.
Gegen den zweitinstanzlichen Entscheid hat Victor G. Meier Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. Er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und es seien ihm sämtliche Belege, die zu den Grundbuchblättern Wettingen Nr. 2424 sowie Unterehrendingen Nrn. 125 und 371 gehörten, in fotokopierter Form zur Verfügung zu stellen; neun Belege führt er unter Angabe von Nummer und Datum einzeln an.
Das Departement des Innern und das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau haben auf Vernehmlassung verzichtet, und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (Bundesamt für Justiz) beantragt Gutheissung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Grundbuch ist öffentlich (Art. 970 Abs. 1 ZGB). Gemäss Art. 970 Abs. 2 ZGB kann allerdings nur derjenige, der ein Interesse glaubhaft macht, verlangen, dass ihm näher zu bezeichnende Blätter samt den zugehörigen Belegen in Gegenwart eines Grundbuchbeamten vorgewiesen, oder dass ihm Auszüge aus solchen ausgefertigt werden. Das im Gesetz erwähnte Interesse braucht nicht rechtlicher Natur zu sein; ein tatsächliches, beispielsweise wirtschaftliches oder wissenschaftliches, Interesse reicht aus; blosse Neugierde genügt dagegen nicht. Es muss sich sodann um ein einschlägiges Interesse handeln, d.h. es muss mit der Zweckbestimmung des Grundbuchs als Mittel zur Bekanntmachung der dinglichen Rechte an Grundstücken in Zusammenhang stehen (BGE 112 II 426 E. b; BGE 111 II 50 E. 2; BGE 109 II 209 E. 3, mit Hinweisen). Die Einsicht ist schliesslich nur in dem Umfang zu gewähren, als es zur Befriedigung des geltend gemachten Interesses notwendig ist (DESCHENAUX, Das Grundbuch, in: Schweizerisches Privatrecht, Band V/3/1, S. 169).
2. a) Das Verwaltungsgericht erklärt im angefochtenen Urteil, dass eine wissenschaftliche Tätigkeit als solche nicht in jedem Fall zu einer unbeschränkten Einsicht in das Grundbuch berechtige. Es führt sodann aus, dass der Beschwerdeführer in keiner der an den Grundbuchverwalter oder an das kantonale Departement des Innern gerichteten Eingaben etwas vorgebracht habe, was auf ein wissenschaftliches Interesse an einer Einsicht auch in Belege, die mit seinen Verwandten nichts zu tun hätten, schliessen lassen würde. Unter Hinweis darauf, dass das Interesse an der Einsichtnahme mit der Publizitätsfunktion des Grundbuchs in Zusammenhang stehen müsse, vertritt die Vorinstanz die Ansicht, dass bezüglich der Belege besondere Zurückhaltung geboten sei; das vom Beschwerdeführer geltend gemachte Interesse könne deshalb ohnehin nur insofern als hinreichend erachtet werden, als aus den von ihm genannten Belegen der genaue Inhalt von dinglichen oder vorgemerkten persönlichen Rechten ermittelt werden soll; es gehe nicht an, ihn von Vertragsbestimmungen schuldrechtlicher Natur Kenntnis nehmen zu lassen, die ja nur unter den Parteien Wirkungen hätten.
b) Im Verfahren vor dem kantonalen Verwaltungsgericht hatte der Beschwerdeführer unter anderem vorgebracht, es gehe ihm bei der verlangten Einsichtnahme in das Grundbuch auch um die Erforschung der Geschichte der Häuser und damit um Details (Steuerschatzungen, besondere Dienstbarkeiten), die in einer Familie über Generationen hinweg Gesprächsthema hätten sein können und familiengeschichtlich deshalb hoch interessant seien. Diesen und weiteren ähnlichen Vorbringen hat die Vorinstanz entgegengehalten, sie vermöchten kein hinreichendes Interesse darzutun, liessen sie doch keinen fassbaren Zusammenhang mit Genealogie oder Familienforschung erkennen; würde man anders entscheiden, könnte der Beschwerdeführer als nächstes auch die Einsicht in die Grundbuchblätter der Nachbarliegenschaften und in alle entsprechenden Belege verlangen, zumal sich wohl auch dort Hinweise auf die Nachbarschaftsverhältnisse oder auf Themen fänden, die am Familientisch diskutiert worden seien. Das Verwaltungsgericht hat zudem dafür gehalten, dass die vom Beschwerdeführer gesuchten Informationen mit der Publizitätsfunktion des Grundbuchs nichts zu tun hätten; es sei nicht Zweck des Grundbuchs, späteren Eigentümern die Erforschung zusätzlicher persönlicher Daten ihrer Rechtsvorgänger zu ermöglichen.
c) Aufgrund ihrer Betrachtungsweise hatte die Vorinstanz keinen Anlass zu erörtern, ob und inwiefern Interessen Dritter einer Einsichtnahme in gewisse Belege entgegenstehen könnten.
3. a) Soweit ersichtlich hat sich das Bundesgericht erstmals konkret mit einem Fall zu befassen, in dem ein Gesuch um Einsicht in das Grundbuch (ausschliesslich) mit einem wissenschaftlichen Interesse begründet wird. Bei der hier in Frage stehenden Genealogie, der sogenannten Geschlechterkunde, handelt es sich um die "Lehre von der Herkunft und den (direkten und z.T. auch indirekten) Verwandtschaftsverhältnissen bestimmter Personen, Familien, Familiengruppen, Sippen oder Geschlechter" (Meyers Enzyklopädisches Lexikon, 9. A., Mannheim 1974, Band 10). Sie ist nach Inhalt und Arbeitsweise eine geschichtliche Hilfswissenschaft, die auch die rechtlichen, gesellschaftskundlichen und lebensgesetzlichen Beziehungen erfasst, welche sich aus den Abstammungsverhältnissen der Familien ergeben (vgl. Der Grosse Brockhaus, 18. A., IV. Band).
b) Wie aus der im angefochtenen Entscheid wiedergegebenen Definition geschlossen werden muss, ist das Verwaltungsgericht von einem zu engen Begriff der Genealogie ausgegangen. Die kantonale Instanz hat nicht berücksichtigt, dass diese Wissenschaft nach den angeführten Wörterbüchern nicht nur die Familienforschung im Sinne einer Erkundung der Abstammung zum Gegenstand hat, sondern auch in gewissen sozialhistorischen Untersuchungen bestehen kann. Bei der Beurteilung des Gesuchs hat die Vorinstanz dem Umstand, dass der Beschwerdeführer wissenschaftliche Interessen geltend macht, ohnehin kaum Rechnung getragen. Sie hat insbesondere verkannt, dass Interessen dieser Art die Gewährung der Einsicht in das Grundbuch grundsätzlich auch dann zu rechtfertigen vermögen, wenn sie sich nicht auf die eigene Familie beschränken.
Dass das Grundbuch und die dazugehörenden Belege von vornherein nicht geeignet wären, dem Beschwerdeführer die ihn interessierenden Angaben zu vermitteln, sagt die kantonale Instanz mit Recht nicht. Es ist in der Tat davon auszugehen, dass Handänderungs- oder Dienstbarkeitsverträge durchaus Aufschluss geben können etwa über soziale oder wirtschaftliche Verhältnisse eines Bevölkerungskreises oder einer Landesgegend. Dem vorinstanzlichen Entscheid lässt sich auch nicht entnehmen, dass der Beschwerdeführer - allenfalls mit einem zumutbaren Mehraufwand - anderweitig zu den einschlägigen Informationen gelangen könnte (vgl. HAUSHEER, Öffentlichkeit des Grundbuches, in: ZBGR 69/1988, S. 11) oder dass an der Ernsthaftigkeit seiner Forschungsarbeiten zu zweifeln wäre. Unter den genannten Umständen geht es jedoch nicht an, dem Beschwerdeführer die Einsicht mangels hinreichenden Interesses zu verweigern mit der Begründung, er würde Einblick erhalten in Verhältnisse von Personen, die nicht seiner Familie angehörten. Dass der gewünschten Einsichtnahme tatsächlich die Intimsphäre Dritter entgegenstehen könnte, ist ein Umstand, der im Sinne einer Abwägung den Interessen des Beschwerdeführers gegenüberzustellen ist.
4. Von den neun Grundbuch-Belegen, die der Beschwerdeführer einzusehen wünscht, gehen sechs auf die Jahre 1923 bis 1929, die andern drei auf die Jahre 1936 und 1938 zurück. Selbst die jüngsten dieser Schriftstücke stammen somit aus einer Zeit, die mehr als fünfzig Jahre, mit andern Worten rund zwei Generationen, zurückliegt. Wenn das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement darauf hinweist, dass die Akten des Bundesarchivs grundsätzlich nach einer Sperrfrist von 35 Jahren der Öffentlichkeit zugänglich sind, so trifft das wohl zu (Art. 7 Abs. 1 des Reglements für das Bundesarchiv; SR 432.11), doch lässt sich die dort geschützte Sphäre nicht ohne weiteres mit den hier in Frage stehenden Interessen der betroffenen Dritten vergleichen. Es ist jedoch gleichwohl nicht ersichtlich, inwiefern Grundbuch-Belege persönliche Daten enthalten könnten, deren Schutz - ungeachtet der Frage, ob die Betroffenen zur Familie des Beschwerdeführers zählen oder nicht - auch nach fünfzig Jahren noch höher einzustufen wäre als das geltend gemachte Forschungsinteresse. Der angefochtene Entscheid ist deshalb aufzuheben, und das Grundbuchamt ist anzuweisen, dem Beschwerdeführer die verlangte Einsicht zu gewähren.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Verwaltungsgerichts (1. Kammer) des Kantons Aargau vom 2. April 1990 aufgehoben; das Grundbuchamt des Bezirks Baden wird angewiesen, dem Beschwerdeführer Einsicht zu gewähren in sämtliche Belege, die zu den Grundbuch-Blättern Wettingen Nr. 2424 sowie Unterehrendingen Nrn. 125 und 371 gehören, bzw. ihm diese Belege zur Verfügung zu halten.
... | de | Einsicht in das Grundbuch (Art. 970 ZGB). Das wissenschaftliche Interesse eines Familienforschers (Genealogen) berechtigt grundsätzlich zur Einsicht in Einträge und Belege, die nicht nur die eigene Familie betreffen. | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-151%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,956 | 117 II 151 | 117 II 151
Sachverhalt ab Seite 151
Victor G. Meier, Doktor der Philosophie und Gymnasiallehrer, ist Mitglied der Schweizerischen Gesellschaft für Familienforschung und der Genealogisch-Heraldischen Gesellschaft der Regio Basilensis. Seit über zwanzig Jahren forscht er auf diesen Gebieten.
Mit Schreiben vom 18. Juli 1987 gelangte Victor G. Meier an das Grundbuchamt Baden mit dem Ersuchen, ihm Einsicht zu gewähren in die Grundbucheinträge betreffend die Liegenschaft Oberdorfstrasse 15a und 15b in Unterehrendingen ("Wiederkehr-Haus"), in der einst seine Gross- und seine Urgrosseltern gelebt hätten. Er erneuerte das Gesuch mit Schreiben vom 15. Februar 1988, wobei er es auf die Liegenschaft seiner Eltern an der Bäckerstrasse 3 in Wettingen ausdehnte. Beide Male wies Victor G. Meier darauf hin, dass er sich im Rahmen seiner Familienforschung für die Grundbucheinträge interessiere.
In einer an Victor G. Meier gerichteten Verfügung vom 18. Februar 1988 hielt der Grundbuchverwalter des Bezirks Baden fest, dass er die Einsicht in das Grundbuch insoweit gewährt habe, als es um Einträge und Handänderungsverträge gegangen sei, die Verwandte betroffen hätten; Kopien von Verträgen, an denen Dritte beteiligt gewesen seien, würden jedoch nur ausgehändigt, wenn deren Einwilligung beigebracht werde. Der Grundbuchverwalter wies darauf hin, dass gegen seine Verfügung innert 30 Tagen beim Departement des Innern des Kantons Aargau Beschwerde geführt werden könne.
Am 14. Juli 1988 wies das Departement des Innern des Kantons Aargau eine von Victor G. Meier gegen die Verfügung des Grundbuchamtes Baden eingereichte Beschwerde ab, und das kantonale Verwaltungsgericht (1. Kammer) wies am 2. April 1990 die gegen die Verfügung des Departements gerichtete Beschwerde ebenfalls ab.
Gegen den zweitinstanzlichen Entscheid hat Victor G. Meier Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. Er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und es seien ihm sämtliche Belege, die zu den Grundbuchblättern Wettingen Nr. 2424 sowie Unterehrendingen Nrn. 125 und 371 gehörten, in fotokopierter Form zur Verfügung zu stellen; neun Belege führt er unter Angabe von Nummer und Datum einzeln an.
Das Departement des Innern und das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau haben auf Vernehmlassung verzichtet, und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (Bundesamt für Justiz) beantragt Gutheissung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Grundbuch ist öffentlich (Art. 970 Abs. 1 ZGB). Gemäss Art. 970 Abs. 2 ZGB kann allerdings nur derjenige, der ein Interesse glaubhaft macht, verlangen, dass ihm näher zu bezeichnende Blätter samt den zugehörigen Belegen in Gegenwart eines Grundbuchbeamten vorgewiesen, oder dass ihm Auszüge aus solchen ausgefertigt werden. Das im Gesetz erwähnte Interesse braucht nicht rechtlicher Natur zu sein; ein tatsächliches, beispielsweise wirtschaftliches oder wissenschaftliches, Interesse reicht aus; blosse Neugierde genügt dagegen nicht. Es muss sich sodann um ein einschlägiges Interesse handeln, d.h. es muss mit der Zweckbestimmung des Grundbuchs als Mittel zur Bekanntmachung der dinglichen Rechte an Grundstücken in Zusammenhang stehen (BGE 112 II 426 E. b; BGE 111 II 50 E. 2; BGE 109 II 209 E. 3, mit Hinweisen). Die Einsicht ist schliesslich nur in dem Umfang zu gewähren, als es zur Befriedigung des geltend gemachten Interesses notwendig ist (DESCHENAUX, Das Grundbuch, in: Schweizerisches Privatrecht, Band V/3/1, S. 169).
2. a) Das Verwaltungsgericht erklärt im angefochtenen Urteil, dass eine wissenschaftliche Tätigkeit als solche nicht in jedem Fall zu einer unbeschränkten Einsicht in das Grundbuch berechtige. Es führt sodann aus, dass der Beschwerdeführer in keiner der an den Grundbuchverwalter oder an das kantonale Departement des Innern gerichteten Eingaben etwas vorgebracht habe, was auf ein wissenschaftliches Interesse an einer Einsicht auch in Belege, die mit seinen Verwandten nichts zu tun hätten, schliessen lassen würde. Unter Hinweis darauf, dass das Interesse an der Einsichtnahme mit der Publizitätsfunktion des Grundbuchs in Zusammenhang stehen müsse, vertritt die Vorinstanz die Ansicht, dass bezüglich der Belege besondere Zurückhaltung geboten sei; das vom Beschwerdeführer geltend gemachte Interesse könne deshalb ohnehin nur insofern als hinreichend erachtet werden, als aus den von ihm genannten Belegen der genaue Inhalt von dinglichen oder vorgemerkten persönlichen Rechten ermittelt werden soll; es gehe nicht an, ihn von Vertragsbestimmungen schuldrechtlicher Natur Kenntnis nehmen zu lassen, die ja nur unter den Parteien Wirkungen hätten.
b) Im Verfahren vor dem kantonalen Verwaltungsgericht hatte der Beschwerdeführer unter anderem vorgebracht, es gehe ihm bei der verlangten Einsichtnahme in das Grundbuch auch um die Erforschung der Geschichte der Häuser und damit um Details (Steuerschatzungen, besondere Dienstbarkeiten), die in einer Familie über Generationen hinweg Gesprächsthema hätten sein können und familiengeschichtlich deshalb hoch interessant seien. Diesen und weiteren ähnlichen Vorbringen hat die Vorinstanz entgegengehalten, sie vermöchten kein hinreichendes Interesse darzutun, liessen sie doch keinen fassbaren Zusammenhang mit Genealogie oder Familienforschung erkennen; würde man anders entscheiden, könnte der Beschwerdeführer als nächstes auch die Einsicht in die Grundbuchblätter der Nachbarliegenschaften und in alle entsprechenden Belege verlangen, zumal sich wohl auch dort Hinweise auf die Nachbarschaftsverhältnisse oder auf Themen fänden, die am Familientisch diskutiert worden seien. Das Verwaltungsgericht hat zudem dafür gehalten, dass die vom Beschwerdeführer gesuchten Informationen mit der Publizitätsfunktion des Grundbuchs nichts zu tun hätten; es sei nicht Zweck des Grundbuchs, späteren Eigentümern die Erforschung zusätzlicher persönlicher Daten ihrer Rechtsvorgänger zu ermöglichen.
c) Aufgrund ihrer Betrachtungsweise hatte die Vorinstanz keinen Anlass zu erörtern, ob und inwiefern Interessen Dritter einer Einsichtnahme in gewisse Belege entgegenstehen könnten.
3. a) Soweit ersichtlich hat sich das Bundesgericht erstmals konkret mit einem Fall zu befassen, in dem ein Gesuch um Einsicht in das Grundbuch (ausschliesslich) mit einem wissenschaftlichen Interesse begründet wird. Bei der hier in Frage stehenden Genealogie, der sogenannten Geschlechterkunde, handelt es sich um die "Lehre von der Herkunft und den (direkten und z.T. auch indirekten) Verwandtschaftsverhältnissen bestimmter Personen, Familien, Familiengruppen, Sippen oder Geschlechter" (Meyers Enzyklopädisches Lexikon, 9. A., Mannheim 1974, Band 10). Sie ist nach Inhalt und Arbeitsweise eine geschichtliche Hilfswissenschaft, die auch die rechtlichen, gesellschaftskundlichen und lebensgesetzlichen Beziehungen erfasst, welche sich aus den Abstammungsverhältnissen der Familien ergeben (vgl. Der Grosse Brockhaus, 18. A., IV. Band).
b) Wie aus der im angefochtenen Entscheid wiedergegebenen Definition geschlossen werden muss, ist das Verwaltungsgericht von einem zu engen Begriff der Genealogie ausgegangen. Die kantonale Instanz hat nicht berücksichtigt, dass diese Wissenschaft nach den angeführten Wörterbüchern nicht nur die Familienforschung im Sinne einer Erkundung der Abstammung zum Gegenstand hat, sondern auch in gewissen sozialhistorischen Untersuchungen bestehen kann. Bei der Beurteilung des Gesuchs hat die Vorinstanz dem Umstand, dass der Beschwerdeführer wissenschaftliche Interessen geltend macht, ohnehin kaum Rechnung getragen. Sie hat insbesondere verkannt, dass Interessen dieser Art die Gewährung der Einsicht in das Grundbuch grundsätzlich auch dann zu rechtfertigen vermögen, wenn sie sich nicht auf die eigene Familie beschränken.
Dass das Grundbuch und die dazugehörenden Belege von vornherein nicht geeignet wären, dem Beschwerdeführer die ihn interessierenden Angaben zu vermitteln, sagt die kantonale Instanz mit Recht nicht. Es ist in der Tat davon auszugehen, dass Handänderungs- oder Dienstbarkeitsverträge durchaus Aufschluss geben können etwa über soziale oder wirtschaftliche Verhältnisse eines Bevölkerungskreises oder einer Landesgegend. Dem vorinstanzlichen Entscheid lässt sich auch nicht entnehmen, dass der Beschwerdeführer - allenfalls mit einem zumutbaren Mehraufwand - anderweitig zu den einschlägigen Informationen gelangen könnte (vgl. HAUSHEER, Öffentlichkeit des Grundbuches, in: ZBGR 69/1988, S. 11) oder dass an der Ernsthaftigkeit seiner Forschungsarbeiten zu zweifeln wäre. Unter den genannten Umständen geht es jedoch nicht an, dem Beschwerdeführer die Einsicht mangels hinreichenden Interesses zu verweigern mit der Begründung, er würde Einblick erhalten in Verhältnisse von Personen, die nicht seiner Familie angehörten. Dass der gewünschten Einsichtnahme tatsächlich die Intimsphäre Dritter entgegenstehen könnte, ist ein Umstand, der im Sinne einer Abwägung den Interessen des Beschwerdeführers gegenüberzustellen ist.
4. Von den neun Grundbuch-Belegen, die der Beschwerdeführer einzusehen wünscht, gehen sechs auf die Jahre 1923 bis 1929, die andern drei auf die Jahre 1936 und 1938 zurück. Selbst die jüngsten dieser Schriftstücke stammen somit aus einer Zeit, die mehr als fünfzig Jahre, mit andern Worten rund zwei Generationen, zurückliegt. Wenn das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement darauf hinweist, dass die Akten des Bundesarchivs grundsätzlich nach einer Sperrfrist von 35 Jahren der Öffentlichkeit zugänglich sind, so trifft das wohl zu (Art. 7 Abs. 1 des Reglements für das Bundesarchiv; SR 432.11), doch lässt sich die dort geschützte Sphäre nicht ohne weiteres mit den hier in Frage stehenden Interessen der betroffenen Dritten vergleichen. Es ist jedoch gleichwohl nicht ersichtlich, inwiefern Grundbuch-Belege persönliche Daten enthalten könnten, deren Schutz - ungeachtet der Frage, ob die Betroffenen zur Familie des Beschwerdeführers zählen oder nicht - auch nach fünfzig Jahren noch höher einzustufen wäre als das geltend gemachte Forschungsinteresse. Der angefochtene Entscheid ist deshalb aufzuheben, und das Grundbuchamt ist anzuweisen, dem Beschwerdeführer die verlangte Einsicht zu gewähren.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Verwaltungsgerichts (1. Kammer) des Kantons Aargau vom 2. April 1990 aufgehoben; das Grundbuchamt des Bezirks Baden wird angewiesen, dem Beschwerdeführer Einsicht zu gewähren in sämtliche Belege, die zu den Grundbuch-Blättern Wettingen Nr. 2424 sowie Unterehrendingen Nrn. 125 und 371 gehören, bzw. ihm diese Belege zur Verfügung zu halten.
... | de | Consultation du registre foncier (art. 970 CC). L'intérêt scientifique d'un généalogiste justifie en principe la consultation d'inscriptions et de pièces justificatives qui ne concernent pas uniquement sa propre famille. | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-151%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,957 | 117 II 151 | 117 II 151
Sachverhalt ab Seite 151
Victor G. Meier, Doktor der Philosophie und Gymnasiallehrer, ist Mitglied der Schweizerischen Gesellschaft für Familienforschung und der Genealogisch-Heraldischen Gesellschaft der Regio Basilensis. Seit über zwanzig Jahren forscht er auf diesen Gebieten.
Mit Schreiben vom 18. Juli 1987 gelangte Victor G. Meier an das Grundbuchamt Baden mit dem Ersuchen, ihm Einsicht zu gewähren in die Grundbucheinträge betreffend die Liegenschaft Oberdorfstrasse 15a und 15b in Unterehrendingen ("Wiederkehr-Haus"), in der einst seine Gross- und seine Urgrosseltern gelebt hätten. Er erneuerte das Gesuch mit Schreiben vom 15. Februar 1988, wobei er es auf die Liegenschaft seiner Eltern an der Bäckerstrasse 3 in Wettingen ausdehnte. Beide Male wies Victor G. Meier darauf hin, dass er sich im Rahmen seiner Familienforschung für die Grundbucheinträge interessiere.
In einer an Victor G. Meier gerichteten Verfügung vom 18. Februar 1988 hielt der Grundbuchverwalter des Bezirks Baden fest, dass er die Einsicht in das Grundbuch insoweit gewährt habe, als es um Einträge und Handänderungsverträge gegangen sei, die Verwandte betroffen hätten; Kopien von Verträgen, an denen Dritte beteiligt gewesen seien, würden jedoch nur ausgehändigt, wenn deren Einwilligung beigebracht werde. Der Grundbuchverwalter wies darauf hin, dass gegen seine Verfügung innert 30 Tagen beim Departement des Innern des Kantons Aargau Beschwerde geführt werden könne.
Am 14. Juli 1988 wies das Departement des Innern des Kantons Aargau eine von Victor G. Meier gegen die Verfügung des Grundbuchamtes Baden eingereichte Beschwerde ab, und das kantonale Verwaltungsgericht (1. Kammer) wies am 2. April 1990 die gegen die Verfügung des Departements gerichtete Beschwerde ebenfalls ab.
Gegen den zweitinstanzlichen Entscheid hat Victor G. Meier Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. Er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und es seien ihm sämtliche Belege, die zu den Grundbuchblättern Wettingen Nr. 2424 sowie Unterehrendingen Nrn. 125 und 371 gehörten, in fotokopierter Form zur Verfügung zu stellen; neun Belege führt er unter Angabe von Nummer und Datum einzeln an.
Das Departement des Innern und das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau haben auf Vernehmlassung verzichtet, und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (Bundesamt für Justiz) beantragt Gutheissung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Grundbuch ist öffentlich (Art. 970 Abs. 1 ZGB). Gemäss Art. 970 Abs. 2 ZGB kann allerdings nur derjenige, der ein Interesse glaubhaft macht, verlangen, dass ihm näher zu bezeichnende Blätter samt den zugehörigen Belegen in Gegenwart eines Grundbuchbeamten vorgewiesen, oder dass ihm Auszüge aus solchen ausgefertigt werden. Das im Gesetz erwähnte Interesse braucht nicht rechtlicher Natur zu sein; ein tatsächliches, beispielsweise wirtschaftliches oder wissenschaftliches, Interesse reicht aus; blosse Neugierde genügt dagegen nicht. Es muss sich sodann um ein einschlägiges Interesse handeln, d.h. es muss mit der Zweckbestimmung des Grundbuchs als Mittel zur Bekanntmachung der dinglichen Rechte an Grundstücken in Zusammenhang stehen (BGE 112 II 426 E. b; BGE 111 II 50 E. 2; BGE 109 II 209 E. 3, mit Hinweisen). Die Einsicht ist schliesslich nur in dem Umfang zu gewähren, als es zur Befriedigung des geltend gemachten Interesses notwendig ist (DESCHENAUX, Das Grundbuch, in: Schweizerisches Privatrecht, Band V/3/1, S. 169).
2. a) Das Verwaltungsgericht erklärt im angefochtenen Urteil, dass eine wissenschaftliche Tätigkeit als solche nicht in jedem Fall zu einer unbeschränkten Einsicht in das Grundbuch berechtige. Es führt sodann aus, dass der Beschwerdeführer in keiner der an den Grundbuchverwalter oder an das kantonale Departement des Innern gerichteten Eingaben etwas vorgebracht habe, was auf ein wissenschaftliches Interesse an einer Einsicht auch in Belege, die mit seinen Verwandten nichts zu tun hätten, schliessen lassen würde. Unter Hinweis darauf, dass das Interesse an der Einsichtnahme mit der Publizitätsfunktion des Grundbuchs in Zusammenhang stehen müsse, vertritt die Vorinstanz die Ansicht, dass bezüglich der Belege besondere Zurückhaltung geboten sei; das vom Beschwerdeführer geltend gemachte Interesse könne deshalb ohnehin nur insofern als hinreichend erachtet werden, als aus den von ihm genannten Belegen der genaue Inhalt von dinglichen oder vorgemerkten persönlichen Rechten ermittelt werden soll; es gehe nicht an, ihn von Vertragsbestimmungen schuldrechtlicher Natur Kenntnis nehmen zu lassen, die ja nur unter den Parteien Wirkungen hätten.
b) Im Verfahren vor dem kantonalen Verwaltungsgericht hatte der Beschwerdeführer unter anderem vorgebracht, es gehe ihm bei der verlangten Einsichtnahme in das Grundbuch auch um die Erforschung der Geschichte der Häuser und damit um Details (Steuerschatzungen, besondere Dienstbarkeiten), die in einer Familie über Generationen hinweg Gesprächsthema hätten sein können und familiengeschichtlich deshalb hoch interessant seien. Diesen und weiteren ähnlichen Vorbringen hat die Vorinstanz entgegengehalten, sie vermöchten kein hinreichendes Interesse darzutun, liessen sie doch keinen fassbaren Zusammenhang mit Genealogie oder Familienforschung erkennen; würde man anders entscheiden, könnte der Beschwerdeführer als nächstes auch die Einsicht in die Grundbuchblätter der Nachbarliegenschaften und in alle entsprechenden Belege verlangen, zumal sich wohl auch dort Hinweise auf die Nachbarschaftsverhältnisse oder auf Themen fänden, die am Familientisch diskutiert worden seien. Das Verwaltungsgericht hat zudem dafür gehalten, dass die vom Beschwerdeführer gesuchten Informationen mit der Publizitätsfunktion des Grundbuchs nichts zu tun hätten; es sei nicht Zweck des Grundbuchs, späteren Eigentümern die Erforschung zusätzlicher persönlicher Daten ihrer Rechtsvorgänger zu ermöglichen.
c) Aufgrund ihrer Betrachtungsweise hatte die Vorinstanz keinen Anlass zu erörtern, ob und inwiefern Interessen Dritter einer Einsichtnahme in gewisse Belege entgegenstehen könnten.
3. a) Soweit ersichtlich hat sich das Bundesgericht erstmals konkret mit einem Fall zu befassen, in dem ein Gesuch um Einsicht in das Grundbuch (ausschliesslich) mit einem wissenschaftlichen Interesse begründet wird. Bei der hier in Frage stehenden Genealogie, der sogenannten Geschlechterkunde, handelt es sich um die "Lehre von der Herkunft und den (direkten und z.T. auch indirekten) Verwandtschaftsverhältnissen bestimmter Personen, Familien, Familiengruppen, Sippen oder Geschlechter" (Meyers Enzyklopädisches Lexikon, 9. A., Mannheim 1974, Band 10). Sie ist nach Inhalt und Arbeitsweise eine geschichtliche Hilfswissenschaft, die auch die rechtlichen, gesellschaftskundlichen und lebensgesetzlichen Beziehungen erfasst, welche sich aus den Abstammungsverhältnissen der Familien ergeben (vgl. Der Grosse Brockhaus, 18. A., IV. Band).
b) Wie aus der im angefochtenen Entscheid wiedergegebenen Definition geschlossen werden muss, ist das Verwaltungsgericht von einem zu engen Begriff der Genealogie ausgegangen. Die kantonale Instanz hat nicht berücksichtigt, dass diese Wissenschaft nach den angeführten Wörterbüchern nicht nur die Familienforschung im Sinne einer Erkundung der Abstammung zum Gegenstand hat, sondern auch in gewissen sozialhistorischen Untersuchungen bestehen kann. Bei der Beurteilung des Gesuchs hat die Vorinstanz dem Umstand, dass der Beschwerdeführer wissenschaftliche Interessen geltend macht, ohnehin kaum Rechnung getragen. Sie hat insbesondere verkannt, dass Interessen dieser Art die Gewährung der Einsicht in das Grundbuch grundsätzlich auch dann zu rechtfertigen vermögen, wenn sie sich nicht auf die eigene Familie beschränken.
Dass das Grundbuch und die dazugehörenden Belege von vornherein nicht geeignet wären, dem Beschwerdeführer die ihn interessierenden Angaben zu vermitteln, sagt die kantonale Instanz mit Recht nicht. Es ist in der Tat davon auszugehen, dass Handänderungs- oder Dienstbarkeitsverträge durchaus Aufschluss geben können etwa über soziale oder wirtschaftliche Verhältnisse eines Bevölkerungskreises oder einer Landesgegend. Dem vorinstanzlichen Entscheid lässt sich auch nicht entnehmen, dass der Beschwerdeführer - allenfalls mit einem zumutbaren Mehraufwand - anderweitig zu den einschlägigen Informationen gelangen könnte (vgl. HAUSHEER, Öffentlichkeit des Grundbuches, in: ZBGR 69/1988, S. 11) oder dass an der Ernsthaftigkeit seiner Forschungsarbeiten zu zweifeln wäre. Unter den genannten Umständen geht es jedoch nicht an, dem Beschwerdeführer die Einsicht mangels hinreichenden Interesses zu verweigern mit der Begründung, er würde Einblick erhalten in Verhältnisse von Personen, die nicht seiner Familie angehörten. Dass der gewünschten Einsichtnahme tatsächlich die Intimsphäre Dritter entgegenstehen könnte, ist ein Umstand, der im Sinne einer Abwägung den Interessen des Beschwerdeführers gegenüberzustellen ist.
4. Von den neun Grundbuch-Belegen, die der Beschwerdeführer einzusehen wünscht, gehen sechs auf die Jahre 1923 bis 1929, die andern drei auf die Jahre 1936 und 1938 zurück. Selbst die jüngsten dieser Schriftstücke stammen somit aus einer Zeit, die mehr als fünfzig Jahre, mit andern Worten rund zwei Generationen, zurückliegt. Wenn das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement darauf hinweist, dass die Akten des Bundesarchivs grundsätzlich nach einer Sperrfrist von 35 Jahren der Öffentlichkeit zugänglich sind, so trifft das wohl zu (Art. 7 Abs. 1 des Reglements für das Bundesarchiv; SR 432.11), doch lässt sich die dort geschützte Sphäre nicht ohne weiteres mit den hier in Frage stehenden Interessen der betroffenen Dritten vergleichen. Es ist jedoch gleichwohl nicht ersichtlich, inwiefern Grundbuch-Belege persönliche Daten enthalten könnten, deren Schutz - ungeachtet der Frage, ob die Betroffenen zur Familie des Beschwerdeführers zählen oder nicht - auch nach fünfzig Jahren noch höher einzustufen wäre als das geltend gemachte Forschungsinteresse. Der angefochtene Entscheid ist deshalb aufzuheben, und das Grundbuchamt ist anzuweisen, dem Beschwerdeführer die verlangte Einsicht zu gewähren.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Verwaltungsgerichts (1. Kammer) des Kantons Aargau vom 2. April 1990 aufgehoben; das Grundbuchamt des Bezirks Baden wird angewiesen, dem Beschwerdeführer Einsicht zu gewähren in sämtliche Belege, die zu den Grundbuch-Blättern Wettingen Nr. 2424 sowie Unterehrendingen Nrn. 125 und 371 gehören, bzw. ihm diese Belege zur Verfügung zu halten.
... | de | Consultazione del registro fondiario (art. 970 CC). L'interesse scientifico di un genealogista giustifica, in linea di principio, la consultazione di iscrizioni e di documenti giustificativi non concernenti soltanto la sua famiglia. | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-151%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,958 | 117 II 156 | 117 II 156
Sachverhalt ab Seite 157
Mit Vertrag vom 28. August 1985 mietete das Ehepaar J. vom Ehepaar V. in Egg im Kanton Zürich eine 5 1/2-Zimmerwohnung. Das Mietverhältnis begann am 15. Dezember 1985 und war erstmals auf den 30. September 1988 kündbar.
Am 2. Februar 1986 kündigten die Mieter das Mietverhältnis vorzeitig auf den 15. Mai 1986. Im Juni 1986 zogen sie aus der Wohnung aus. Den Mietzins bezahlten sie bis Ende Oktober 1986 vollständig, danach nur noch in herabgesetztem Umfang und ab März 1987 überhaupt nicht mehr. Die Abgabe der Wohnung erfolgte am 18. Mai 1987.
Auf Klage der Eheleute V., welche damit den Restmietzins einschliesslich Nebenkosten für die Zeit vom 1. November 1986 bis 30. Juni 1987 sowie Ersatz der Auslagen für Zeitungsinserate verlangten, verpflichtete das Mietgericht des Bezirkes Zürich das Ehepaar J. mit Urteil vom 29. September 1988 zur Zahlung von Fr. X. nebst Zins und Betreibungskosten. Die Beklagten appellierten an das Obergericht des Kantons Zürich, das am 4. April 1989 den von den Beklagten zu zahlenden Betrag geringfügig herabsetzte. Nachdem dieser Entscheid vom Kassationsgericht des Kantons Zürich aufgehoben worden war, sprach das Obergericht den Klägern - mit teilweise anderer Begründung - am 6. November 1990 wiederum den gleichen Betrag zu. Das Bundesgericht weist die von den Beklagten dagegen erhobene Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Zieht ein Mieter vorzeitig aus der Wohnung aus, so muss sich der Vermieter nach Art. 257 Abs. 2 aOR anrechnen lassen, was er an Auslagen erspart und aus anderweitiger Verwertung oder Verwendung der Mietsache erlangt hat. Gleiches gilt gemäss Art. 264 Abs. 3 OR, wobei zusätzlich festgehalten wird, dass sich der Vermieter auch anrechnen lassen muss, was er absichtlich zu gewinnen unterlassen hat. Diese Bestimmungen sind nicht für sich allein, sondern zusammen mit ähnlichen Vorschriften zu betrachten, weil das Gesetz als Einheit und aus seinem gesamten Zusammenhang zu verstehen ist (BGE 105 Ib 228; MEIER-HAYOZ, N. 188 zu Art. 1 ZGB). Soweit es vergleichbare Tatbestände nicht ausdrücklich einer unterschiedlichen Ordnung unterstellt, sind seine Vorschriften daher einheitlich auszulegen. Dazu gehört hier vorweg der Zweckgedanke von Art. 44 Abs. 1 OR, der sinngemäss auch für die vertragliche Haftung gilt (Art. 99 Abs. 3 OR) und namentlich im Bereich des Arbeitsvertragsrechts weiter konkretisiert wird (Art. 324 Abs. 2 und 337c Abs. 2 OR). Danach behält der Arbeitnehmer zwar seinen Lohnanspruch, wenn er durch Umstände, welche der Arbeitgeber zu vertreten hat, an der Arbeitsleistung verhindert wird; er hat sich auf seine Forderung aber anrechnen zu lassen, was er erspart, anderweitig erwirbt oder zu erwerben absichtlich unterlassen hat.
Dem Sinn und Zweck dieser Vorschriften entsprechend haben Lehre und Rechtsprechung den Grundsatz entwickelt, dass der Vermieter nicht nach freiem Belieben über eine anderweitige Verwertung oder Verwendung der Mietsache entscheiden darf. Im Sinne einer Obliegenheit, die er schon im eigenen Interesse beachten muss, hat vielmehr auch der Vermieter zur Schadensminderung beizutragen, indem er sich zusammen mit dem Mieter um die Weitervermietung bemüht. Dazu gehört insbesondere, dass er allfällige Ersatzangebote des Mieters gewissenhaft prüft und einen objektiv annehmbaren Vorschlag nicht ablehnen darf (SCHMID, N. 11 ff. zu Art. 257 OR; GMÜR/PREROST/TRÜMPY, Mietrecht für die Praxis, 3. Aufl., S. 170 mit Hinweisen auf kantonale Entscheide; nicht publ. Urteile des Bundesgerichts vom 22. Juni 1989 und vom 21. September 1988).
Das heisst indessen nicht, dass jeder beliebige Umstand, welcher zum Leerstehen der Mietwohnung führt, vom Vermieter zu vertreten ist und die Verpflichtung des Mieters erlöschen lässt. Das widerspräche schon dem Prinzip der Vertragstreue. Wenn die gesetzlichen Wertungen, welche ähnlichen Bestimmungen zugrunde liegen, bei der Auslegung von Art. 257 Abs. 2 aOR und Art. 264 Abs. 3 OR mitberücksichtigt werden, ergibt sich vielmehr, dass der Mieter nur durch schwerer wiegende Unterlassungen oder Handlungen des Vermieters ganz oder teilweise befreit wird. Der Grundsatz, dass sich die Parteien während der Vertragsverhandlungen nach Treu und Glauben zu verhalten haben, ändert nichts daran. Der Vermieter ist deswegen weder aufgrund von Art. 2 Abs. 1 ZGB noch von Art. 257 Abs. 2 aOR oder Art. 264 Abs. 3 OR verpflichtet, einen vom Mieter vorgeschlagenen, objektiv beurteilt aber ungeeigneten Ersatzmieter anzunehmen. Weist er einen solchen Mieter und damit auch den angebotenen Aufhebungsvertrag ab, so trägt er die Folgen daraus nur dann, wenn die Ablehnung nach Würdigung der Umstände und Abwägung der gegenseitigen Interessen als ungerechtfertigt erscheint.
Zu beachten ist ferner, dass Art. 44 Abs. 1 OR dem Richter einen breiten Ermessensspielraum zubilligt, ihm folglich erlaubt, im Einzelfall die Risiken in Würdigung der Umstände sachgerecht zu verteilen und den beidseitigen Verantwortlichkeiten angemessen Rechnung zu tragen (MERZ, SPR, Bd. VI/1, S. 214 ff.). Dabei sind nicht bloss einseitig die Interessen des Mieters, sondern ebenso die schützenswerten Anliegen des Vermieters zu berücksichtigen.
b) Nach Ansicht des Obergerichts hat der Vermieter einen vom Mieter vorgeschlagenen Ersatzmieter nur dann anzunehmen, wenn dieser bereit ist, zu den bisherigen Bedingungen ein neues Mietverhältnis einzugehen; dem Vermieter sei insbesondere nicht zuzumuten, sich mit einem tieferen Mietzins zu begnügen; es sei denn, es handle sich lediglich um einen unbedeutenden Unterschied. Das gilt nach dem angefochtenen Urteil selbst dann, wenn der bisherige Mieter bereit ist, den sich aus dem niedrigeren Mietzins des Ersatzmieters ergebenden Differenzbetrag dem Vermieter bis zum Ablauf der ursprünglich vorgesehenen Dauer des Mietverhältnisses zu vergüten.
Der Auffassung des Obergerichts ist insoweit beizupflichten, als sie grundsätzlich die Ansprüche des Vermieters nach altem Mietrecht nur erlöschen lässt, wenn dieser einen geeigneten Ersatzmieter ablehnt, der bereit ist, die bisherigen Mietbedingungen zu akzeptieren. Das entspricht denn auch der Regelung des neuen Mietrechts, das in Art. 264 Abs. 1 OR festhält, der Mieter werde bei vorzeitiger Rückgabe der Sache befreit, wenn er einen für den Vermieter zumutbaren neuen Mieter vorschlägt, der zahlungsfähig und bereit ist, den Mietvertrag zu den gleichen Bedingungen zu übernehmen. Mit dieser Bestimmung sollte die frühere - aus Art. 257 Abs. 2 aOR und allgemeinen Rechtsgrundsätzen abgeleitete - Ordnung gesetzlich verankert werden (Botschaft des Bundesrates, BBl 1985 I 1444 ff.; vgl. auch ZIHLMANN, Das neue Mietrecht, S. 89 f. und LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, S. 313/14).
Richtig ist sodann ebenfalls, dass ein Ersatzmieter, der nur einen tieferen als den bisherigen Mietzins zahlen will, vom Vermieter in der Regel auch dann abgelehnt werden darf, wenn der Mieter bereit ist, den Zinsunterschied bis zum Ablauf der vereinbarten Vertragsdauer direkt an den Vermieter zu zahlen. Wie das Obergericht zutreffend festhält, wäre der Vermieter andernfalls - verglichen mit dem Fall korrekter Vertragserfüllung durch den Mieter - schlechter gestellt, weil die Möglichkeit einer Erstreckung des neuen Mietverhältnisses bestünde und der Vermieter dadurch unter Umständen gezwungen wäre, den tieferen Mietzins auch weiterhin zu akzeptieren. Der Hinweis der Beklagten auf Art. 267a Abs. 4 aOR ändert nichts daran, denn eine Anpassung des Mietzinses gemäss dieser Bestimmung kann nur im Rahmen der Missbrauchsgesetzgebung erfolgen. So oder anders bliebe somit ein Nachteil für den Vermieter bestehen.
Offen bleiben kann dagegen, ob die Auffassung des Obergerichts zutrifft, dass der Vermieter eine geringfügige Minderung des Mietzinses in Kauf nehmen muss. Denn nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil ist keiner der möglichen Ersatzmieter bereit gewesen, auch nur annähernd den von den Klägern mit den Beklagten vereinbarten Mietzins zu zahlen. Zu Unrecht wollen die Beklagten schliesslich aus den arbeitsrechtlichen Bestimmungen von Art. 324 Abs. 2 und Art. 337c Abs. 2 OR und vor allem der zugehörigen Gerichtspraxis ableiten, dass der Vermieter selbst Mietzinseinbussen von mehr als einem Viertel des bisherigen Betrages hinzunehmen habe. Die Beklagten verkennen, dass diese Vorschriften hier lediglich analog und nur insoweit anzuwenden sind, als ihnen der gleiche Regelungsgedanke wie Art. 257 Abs. 2 aOR oder Art. 264 Abs. 1 OR zugrunde liegt. Miet- und Arbeitsverhältnisse beruhen indessen auf unterschiedlichen Grundlagen und dürfen deshalb nur dann gleich beurteilt werden, wenn es um eine Regelung geht, die ihnen auch wirklich gemeinsam ist. Das ist bezüglich der Frage der zumutbaren Lohn- oder Mietzinseinbussen nicht der Fall, da der Gesetzgeber durch Art. 264 Abs. 1 OR eindeutig zu erkennen gegeben hat, dass sich der Vermieter keine Minderung seines Vermögensstandes gefallen lassen muss. Das gilt nach dem Gesagten auch für Streitsachen, die noch aufgrund des alten Mietrechts zu beurteilen sind. Es bleibt deshalb beim Grundsatz, dass der Vermieter einen Ersatzmieter, der weniger Mietzins als der bisherige Mieter bezahlen will, ablehnen darf. | de | Art. 264 OR und Art. 257 aOR; vorzeitige Rückgabe der Mietsache; Umstände, welche den Vermieter berechtigen, einen vom Mieter vorgeschlagenen Ersatzmieter abzulehnen. Der Vermieter darf einen Ersatzmieter ablehnen, der lediglich dazu bereit ist, einen erheblich niedrigeren als den bisherigen Mietzins zu zahlen. Das gilt auch dann, wenn der Mieter bereit ist, den Zinsunterschied bis zum Ablauf der vereinbarten Vertragsdauer direkt an den Vermieter zu leisten. | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-156%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,959 | 117 II 156 | 117 II 156
Sachverhalt ab Seite 157
Mit Vertrag vom 28. August 1985 mietete das Ehepaar J. vom Ehepaar V. in Egg im Kanton Zürich eine 5 1/2-Zimmerwohnung. Das Mietverhältnis begann am 15. Dezember 1985 und war erstmals auf den 30. September 1988 kündbar.
Am 2. Februar 1986 kündigten die Mieter das Mietverhältnis vorzeitig auf den 15. Mai 1986. Im Juni 1986 zogen sie aus der Wohnung aus. Den Mietzins bezahlten sie bis Ende Oktober 1986 vollständig, danach nur noch in herabgesetztem Umfang und ab März 1987 überhaupt nicht mehr. Die Abgabe der Wohnung erfolgte am 18. Mai 1987.
Auf Klage der Eheleute V., welche damit den Restmietzins einschliesslich Nebenkosten für die Zeit vom 1. November 1986 bis 30. Juni 1987 sowie Ersatz der Auslagen für Zeitungsinserate verlangten, verpflichtete das Mietgericht des Bezirkes Zürich das Ehepaar J. mit Urteil vom 29. September 1988 zur Zahlung von Fr. X. nebst Zins und Betreibungskosten. Die Beklagten appellierten an das Obergericht des Kantons Zürich, das am 4. April 1989 den von den Beklagten zu zahlenden Betrag geringfügig herabsetzte. Nachdem dieser Entscheid vom Kassationsgericht des Kantons Zürich aufgehoben worden war, sprach das Obergericht den Klägern - mit teilweise anderer Begründung - am 6. November 1990 wiederum den gleichen Betrag zu. Das Bundesgericht weist die von den Beklagten dagegen erhobene Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Zieht ein Mieter vorzeitig aus der Wohnung aus, so muss sich der Vermieter nach Art. 257 Abs. 2 aOR anrechnen lassen, was er an Auslagen erspart und aus anderweitiger Verwertung oder Verwendung der Mietsache erlangt hat. Gleiches gilt gemäss Art. 264 Abs. 3 OR, wobei zusätzlich festgehalten wird, dass sich der Vermieter auch anrechnen lassen muss, was er absichtlich zu gewinnen unterlassen hat. Diese Bestimmungen sind nicht für sich allein, sondern zusammen mit ähnlichen Vorschriften zu betrachten, weil das Gesetz als Einheit und aus seinem gesamten Zusammenhang zu verstehen ist (BGE 105 Ib 228; MEIER-HAYOZ, N. 188 zu Art. 1 ZGB). Soweit es vergleichbare Tatbestände nicht ausdrücklich einer unterschiedlichen Ordnung unterstellt, sind seine Vorschriften daher einheitlich auszulegen. Dazu gehört hier vorweg der Zweckgedanke von Art. 44 Abs. 1 OR, der sinngemäss auch für die vertragliche Haftung gilt (Art. 99 Abs. 3 OR) und namentlich im Bereich des Arbeitsvertragsrechts weiter konkretisiert wird (Art. 324 Abs. 2 und 337c Abs. 2 OR). Danach behält der Arbeitnehmer zwar seinen Lohnanspruch, wenn er durch Umstände, welche der Arbeitgeber zu vertreten hat, an der Arbeitsleistung verhindert wird; er hat sich auf seine Forderung aber anrechnen zu lassen, was er erspart, anderweitig erwirbt oder zu erwerben absichtlich unterlassen hat.
Dem Sinn und Zweck dieser Vorschriften entsprechend haben Lehre und Rechtsprechung den Grundsatz entwickelt, dass der Vermieter nicht nach freiem Belieben über eine anderweitige Verwertung oder Verwendung der Mietsache entscheiden darf. Im Sinne einer Obliegenheit, die er schon im eigenen Interesse beachten muss, hat vielmehr auch der Vermieter zur Schadensminderung beizutragen, indem er sich zusammen mit dem Mieter um die Weitervermietung bemüht. Dazu gehört insbesondere, dass er allfällige Ersatzangebote des Mieters gewissenhaft prüft und einen objektiv annehmbaren Vorschlag nicht ablehnen darf (SCHMID, N. 11 ff. zu Art. 257 OR; GMÜR/PREROST/TRÜMPY, Mietrecht für die Praxis, 3. Aufl., S. 170 mit Hinweisen auf kantonale Entscheide; nicht publ. Urteile des Bundesgerichts vom 22. Juni 1989 und vom 21. September 1988).
Das heisst indessen nicht, dass jeder beliebige Umstand, welcher zum Leerstehen der Mietwohnung führt, vom Vermieter zu vertreten ist und die Verpflichtung des Mieters erlöschen lässt. Das widerspräche schon dem Prinzip der Vertragstreue. Wenn die gesetzlichen Wertungen, welche ähnlichen Bestimmungen zugrunde liegen, bei der Auslegung von Art. 257 Abs. 2 aOR und Art. 264 Abs. 3 OR mitberücksichtigt werden, ergibt sich vielmehr, dass der Mieter nur durch schwerer wiegende Unterlassungen oder Handlungen des Vermieters ganz oder teilweise befreit wird. Der Grundsatz, dass sich die Parteien während der Vertragsverhandlungen nach Treu und Glauben zu verhalten haben, ändert nichts daran. Der Vermieter ist deswegen weder aufgrund von Art. 2 Abs. 1 ZGB noch von Art. 257 Abs. 2 aOR oder Art. 264 Abs. 3 OR verpflichtet, einen vom Mieter vorgeschlagenen, objektiv beurteilt aber ungeeigneten Ersatzmieter anzunehmen. Weist er einen solchen Mieter und damit auch den angebotenen Aufhebungsvertrag ab, so trägt er die Folgen daraus nur dann, wenn die Ablehnung nach Würdigung der Umstände und Abwägung der gegenseitigen Interessen als ungerechtfertigt erscheint.
Zu beachten ist ferner, dass Art. 44 Abs. 1 OR dem Richter einen breiten Ermessensspielraum zubilligt, ihm folglich erlaubt, im Einzelfall die Risiken in Würdigung der Umstände sachgerecht zu verteilen und den beidseitigen Verantwortlichkeiten angemessen Rechnung zu tragen (MERZ, SPR, Bd. VI/1, S. 214 ff.). Dabei sind nicht bloss einseitig die Interessen des Mieters, sondern ebenso die schützenswerten Anliegen des Vermieters zu berücksichtigen.
b) Nach Ansicht des Obergerichts hat der Vermieter einen vom Mieter vorgeschlagenen Ersatzmieter nur dann anzunehmen, wenn dieser bereit ist, zu den bisherigen Bedingungen ein neues Mietverhältnis einzugehen; dem Vermieter sei insbesondere nicht zuzumuten, sich mit einem tieferen Mietzins zu begnügen; es sei denn, es handle sich lediglich um einen unbedeutenden Unterschied. Das gilt nach dem angefochtenen Urteil selbst dann, wenn der bisherige Mieter bereit ist, den sich aus dem niedrigeren Mietzins des Ersatzmieters ergebenden Differenzbetrag dem Vermieter bis zum Ablauf der ursprünglich vorgesehenen Dauer des Mietverhältnisses zu vergüten.
Der Auffassung des Obergerichts ist insoweit beizupflichten, als sie grundsätzlich die Ansprüche des Vermieters nach altem Mietrecht nur erlöschen lässt, wenn dieser einen geeigneten Ersatzmieter ablehnt, der bereit ist, die bisherigen Mietbedingungen zu akzeptieren. Das entspricht denn auch der Regelung des neuen Mietrechts, das in Art. 264 Abs. 1 OR festhält, der Mieter werde bei vorzeitiger Rückgabe der Sache befreit, wenn er einen für den Vermieter zumutbaren neuen Mieter vorschlägt, der zahlungsfähig und bereit ist, den Mietvertrag zu den gleichen Bedingungen zu übernehmen. Mit dieser Bestimmung sollte die frühere - aus Art. 257 Abs. 2 aOR und allgemeinen Rechtsgrundsätzen abgeleitete - Ordnung gesetzlich verankert werden (Botschaft des Bundesrates, BBl 1985 I 1444 ff.; vgl. auch ZIHLMANN, Das neue Mietrecht, S. 89 f. und LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, S. 313/14).
Richtig ist sodann ebenfalls, dass ein Ersatzmieter, der nur einen tieferen als den bisherigen Mietzins zahlen will, vom Vermieter in der Regel auch dann abgelehnt werden darf, wenn der Mieter bereit ist, den Zinsunterschied bis zum Ablauf der vereinbarten Vertragsdauer direkt an den Vermieter zu zahlen. Wie das Obergericht zutreffend festhält, wäre der Vermieter andernfalls - verglichen mit dem Fall korrekter Vertragserfüllung durch den Mieter - schlechter gestellt, weil die Möglichkeit einer Erstreckung des neuen Mietverhältnisses bestünde und der Vermieter dadurch unter Umständen gezwungen wäre, den tieferen Mietzins auch weiterhin zu akzeptieren. Der Hinweis der Beklagten auf Art. 267a Abs. 4 aOR ändert nichts daran, denn eine Anpassung des Mietzinses gemäss dieser Bestimmung kann nur im Rahmen der Missbrauchsgesetzgebung erfolgen. So oder anders bliebe somit ein Nachteil für den Vermieter bestehen.
Offen bleiben kann dagegen, ob die Auffassung des Obergerichts zutrifft, dass der Vermieter eine geringfügige Minderung des Mietzinses in Kauf nehmen muss. Denn nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil ist keiner der möglichen Ersatzmieter bereit gewesen, auch nur annähernd den von den Klägern mit den Beklagten vereinbarten Mietzins zu zahlen. Zu Unrecht wollen die Beklagten schliesslich aus den arbeitsrechtlichen Bestimmungen von Art. 324 Abs. 2 und Art. 337c Abs. 2 OR und vor allem der zugehörigen Gerichtspraxis ableiten, dass der Vermieter selbst Mietzinseinbussen von mehr als einem Viertel des bisherigen Betrages hinzunehmen habe. Die Beklagten verkennen, dass diese Vorschriften hier lediglich analog und nur insoweit anzuwenden sind, als ihnen der gleiche Regelungsgedanke wie Art. 257 Abs. 2 aOR oder Art. 264 Abs. 1 OR zugrunde liegt. Miet- und Arbeitsverhältnisse beruhen indessen auf unterschiedlichen Grundlagen und dürfen deshalb nur dann gleich beurteilt werden, wenn es um eine Regelung geht, die ihnen auch wirklich gemeinsam ist. Das ist bezüglich der Frage der zumutbaren Lohn- oder Mietzinseinbussen nicht der Fall, da der Gesetzgeber durch Art. 264 Abs. 1 OR eindeutig zu erkennen gegeben hat, dass sich der Vermieter keine Minderung seines Vermögensstandes gefallen lassen muss. Das gilt nach dem Gesagten auch für Streitsachen, die noch aufgrund des alten Mietrechts zu beurteilen sind. Es bleibt deshalb beim Grundsatz, dass der Vermieter einen Ersatzmieter, der weniger Mietzins als der bisherige Mieter bezahlen will, ablehnen darf. | de | Art. 264 CO et art. 257 aCO; restitution anticipée de la chose louée; circonstances permettant au bailleur de refuser un locataire de remplacement présenté par le locataire. Le bailleur peut refuser un locataire de remplacement qui n'est disposé à payer qu'un loyer sensiblement plus bas que le loyer actuel. Cela est également valable lorsque le locataire est disposé à s'acquitter de la différence de loyer directement auprès du bailleur jusqu'à l'échéance contractuelle du bail. | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-156%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,960 | 117 II 156 | 117 II 156
Sachverhalt ab Seite 157
Mit Vertrag vom 28. August 1985 mietete das Ehepaar J. vom Ehepaar V. in Egg im Kanton Zürich eine 5 1/2-Zimmerwohnung. Das Mietverhältnis begann am 15. Dezember 1985 und war erstmals auf den 30. September 1988 kündbar.
Am 2. Februar 1986 kündigten die Mieter das Mietverhältnis vorzeitig auf den 15. Mai 1986. Im Juni 1986 zogen sie aus der Wohnung aus. Den Mietzins bezahlten sie bis Ende Oktober 1986 vollständig, danach nur noch in herabgesetztem Umfang und ab März 1987 überhaupt nicht mehr. Die Abgabe der Wohnung erfolgte am 18. Mai 1987.
Auf Klage der Eheleute V., welche damit den Restmietzins einschliesslich Nebenkosten für die Zeit vom 1. November 1986 bis 30. Juni 1987 sowie Ersatz der Auslagen für Zeitungsinserate verlangten, verpflichtete das Mietgericht des Bezirkes Zürich das Ehepaar J. mit Urteil vom 29. September 1988 zur Zahlung von Fr. X. nebst Zins und Betreibungskosten. Die Beklagten appellierten an das Obergericht des Kantons Zürich, das am 4. April 1989 den von den Beklagten zu zahlenden Betrag geringfügig herabsetzte. Nachdem dieser Entscheid vom Kassationsgericht des Kantons Zürich aufgehoben worden war, sprach das Obergericht den Klägern - mit teilweise anderer Begründung - am 6. November 1990 wiederum den gleichen Betrag zu. Das Bundesgericht weist die von den Beklagten dagegen erhobene Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Zieht ein Mieter vorzeitig aus der Wohnung aus, so muss sich der Vermieter nach Art. 257 Abs. 2 aOR anrechnen lassen, was er an Auslagen erspart und aus anderweitiger Verwertung oder Verwendung der Mietsache erlangt hat. Gleiches gilt gemäss Art. 264 Abs. 3 OR, wobei zusätzlich festgehalten wird, dass sich der Vermieter auch anrechnen lassen muss, was er absichtlich zu gewinnen unterlassen hat. Diese Bestimmungen sind nicht für sich allein, sondern zusammen mit ähnlichen Vorschriften zu betrachten, weil das Gesetz als Einheit und aus seinem gesamten Zusammenhang zu verstehen ist (BGE 105 Ib 228; MEIER-HAYOZ, N. 188 zu Art. 1 ZGB). Soweit es vergleichbare Tatbestände nicht ausdrücklich einer unterschiedlichen Ordnung unterstellt, sind seine Vorschriften daher einheitlich auszulegen. Dazu gehört hier vorweg der Zweckgedanke von Art. 44 Abs. 1 OR, der sinngemäss auch für die vertragliche Haftung gilt (Art. 99 Abs. 3 OR) und namentlich im Bereich des Arbeitsvertragsrechts weiter konkretisiert wird (Art. 324 Abs. 2 und 337c Abs. 2 OR). Danach behält der Arbeitnehmer zwar seinen Lohnanspruch, wenn er durch Umstände, welche der Arbeitgeber zu vertreten hat, an der Arbeitsleistung verhindert wird; er hat sich auf seine Forderung aber anrechnen zu lassen, was er erspart, anderweitig erwirbt oder zu erwerben absichtlich unterlassen hat.
Dem Sinn und Zweck dieser Vorschriften entsprechend haben Lehre und Rechtsprechung den Grundsatz entwickelt, dass der Vermieter nicht nach freiem Belieben über eine anderweitige Verwertung oder Verwendung der Mietsache entscheiden darf. Im Sinne einer Obliegenheit, die er schon im eigenen Interesse beachten muss, hat vielmehr auch der Vermieter zur Schadensminderung beizutragen, indem er sich zusammen mit dem Mieter um die Weitervermietung bemüht. Dazu gehört insbesondere, dass er allfällige Ersatzangebote des Mieters gewissenhaft prüft und einen objektiv annehmbaren Vorschlag nicht ablehnen darf (SCHMID, N. 11 ff. zu Art. 257 OR; GMÜR/PREROST/TRÜMPY, Mietrecht für die Praxis, 3. Aufl., S. 170 mit Hinweisen auf kantonale Entscheide; nicht publ. Urteile des Bundesgerichts vom 22. Juni 1989 und vom 21. September 1988).
Das heisst indessen nicht, dass jeder beliebige Umstand, welcher zum Leerstehen der Mietwohnung führt, vom Vermieter zu vertreten ist und die Verpflichtung des Mieters erlöschen lässt. Das widerspräche schon dem Prinzip der Vertragstreue. Wenn die gesetzlichen Wertungen, welche ähnlichen Bestimmungen zugrunde liegen, bei der Auslegung von Art. 257 Abs. 2 aOR und Art. 264 Abs. 3 OR mitberücksichtigt werden, ergibt sich vielmehr, dass der Mieter nur durch schwerer wiegende Unterlassungen oder Handlungen des Vermieters ganz oder teilweise befreit wird. Der Grundsatz, dass sich die Parteien während der Vertragsverhandlungen nach Treu und Glauben zu verhalten haben, ändert nichts daran. Der Vermieter ist deswegen weder aufgrund von Art. 2 Abs. 1 ZGB noch von Art. 257 Abs. 2 aOR oder Art. 264 Abs. 3 OR verpflichtet, einen vom Mieter vorgeschlagenen, objektiv beurteilt aber ungeeigneten Ersatzmieter anzunehmen. Weist er einen solchen Mieter und damit auch den angebotenen Aufhebungsvertrag ab, so trägt er die Folgen daraus nur dann, wenn die Ablehnung nach Würdigung der Umstände und Abwägung der gegenseitigen Interessen als ungerechtfertigt erscheint.
Zu beachten ist ferner, dass Art. 44 Abs. 1 OR dem Richter einen breiten Ermessensspielraum zubilligt, ihm folglich erlaubt, im Einzelfall die Risiken in Würdigung der Umstände sachgerecht zu verteilen und den beidseitigen Verantwortlichkeiten angemessen Rechnung zu tragen (MERZ, SPR, Bd. VI/1, S. 214 ff.). Dabei sind nicht bloss einseitig die Interessen des Mieters, sondern ebenso die schützenswerten Anliegen des Vermieters zu berücksichtigen.
b) Nach Ansicht des Obergerichts hat der Vermieter einen vom Mieter vorgeschlagenen Ersatzmieter nur dann anzunehmen, wenn dieser bereit ist, zu den bisherigen Bedingungen ein neues Mietverhältnis einzugehen; dem Vermieter sei insbesondere nicht zuzumuten, sich mit einem tieferen Mietzins zu begnügen; es sei denn, es handle sich lediglich um einen unbedeutenden Unterschied. Das gilt nach dem angefochtenen Urteil selbst dann, wenn der bisherige Mieter bereit ist, den sich aus dem niedrigeren Mietzins des Ersatzmieters ergebenden Differenzbetrag dem Vermieter bis zum Ablauf der ursprünglich vorgesehenen Dauer des Mietverhältnisses zu vergüten.
Der Auffassung des Obergerichts ist insoweit beizupflichten, als sie grundsätzlich die Ansprüche des Vermieters nach altem Mietrecht nur erlöschen lässt, wenn dieser einen geeigneten Ersatzmieter ablehnt, der bereit ist, die bisherigen Mietbedingungen zu akzeptieren. Das entspricht denn auch der Regelung des neuen Mietrechts, das in Art. 264 Abs. 1 OR festhält, der Mieter werde bei vorzeitiger Rückgabe der Sache befreit, wenn er einen für den Vermieter zumutbaren neuen Mieter vorschlägt, der zahlungsfähig und bereit ist, den Mietvertrag zu den gleichen Bedingungen zu übernehmen. Mit dieser Bestimmung sollte die frühere - aus Art. 257 Abs. 2 aOR und allgemeinen Rechtsgrundsätzen abgeleitete - Ordnung gesetzlich verankert werden (Botschaft des Bundesrates, BBl 1985 I 1444 ff.; vgl. auch ZIHLMANN, Das neue Mietrecht, S. 89 f. und LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, S. 313/14).
Richtig ist sodann ebenfalls, dass ein Ersatzmieter, der nur einen tieferen als den bisherigen Mietzins zahlen will, vom Vermieter in der Regel auch dann abgelehnt werden darf, wenn der Mieter bereit ist, den Zinsunterschied bis zum Ablauf der vereinbarten Vertragsdauer direkt an den Vermieter zu zahlen. Wie das Obergericht zutreffend festhält, wäre der Vermieter andernfalls - verglichen mit dem Fall korrekter Vertragserfüllung durch den Mieter - schlechter gestellt, weil die Möglichkeit einer Erstreckung des neuen Mietverhältnisses bestünde und der Vermieter dadurch unter Umständen gezwungen wäre, den tieferen Mietzins auch weiterhin zu akzeptieren. Der Hinweis der Beklagten auf Art. 267a Abs. 4 aOR ändert nichts daran, denn eine Anpassung des Mietzinses gemäss dieser Bestimmung kann nur im Rahmen der Missbrauchsgesetzgebung erfolgen. So oder anders bliebe somit ein Nachteil für den Vermieter bestehen.
Offen bleiben kann dagegen, ob die Auffassung des Obergerichts zutrifft, dass der Vermieter eine geringfügige Minderung des Mietzinses in Kauf nehmen muss. Denn nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil ist keiner der möglichen Ersatzmieter bereit gewesen, auch nur annähernd den von den Klägern mit den Beklagten vereinbarten Mietzins zu zahlen. Zu Unrecht wollen die Beklagten schliesslich aus den arbeitsrechtlichen Bestimmungen von Art. 324 Abs. 2 und Art. 337c Abs. 2 OR und vor allem der zugehörigen Gerichtspraxis ableiten, dass der Vermieter selbst Mietzinseinbussen von mehr als einem Viertel des bisherigen Betrages hinzunehmen habe. Die Beklagten verkennen, dass diese Vorschriften hier lediglich analog und nur insoweit anzuwenden sind, als ihnen der gleiche Regelungsgedanke wie Art. 257 Abs. 2 aOR oder Art. 264 Abs. 1 OR zugrunde liegt. Miet- und Arbeitsverhältnisse beruhen indessen auf unterschiedlichen Grundlagen und dürfen deshalb nur dann gleich beurteilt werden, wenn es um eine Regelung geht, die ihnen auch wirklich gemeinsam ist. Das ist bezüglich der Frage der zumutbaren Lohn- oder Mietzinseinbussen nicht der Fall, da der Gesetzgeber durch Art. 264 Abs. 1 OR eindeutig zu erkennen gegeben hat, dass sich der Vermieter keine Minderung seines Vermögensstandes gefallen lassen muss. Das gilt nach dem Gesagten auch für Streitsachen, die noch aufgrund des alten Mietrechts zu beurteilen sind. Es bleibt deshalb beim Grundsatz, dass der Vermieter einen Ersatzmieter, der weniger Mietzins als der bisherige Mieter bezahlen will, ablehnen darf. | de | Art. 264 CO e art. 257 previgente CO; restituzione anticipata della cosa locata; circostanze che consentono al locatore di rifiutare un conduttore sostitutivo proposto dal conduttore. Il locatore può rifiutare un conduttore sostitutivo che sia disposto a pagare solo una pigione considerevolmente inferiore a quella attuale. Ciò vale anche laddove il conduttore sia disposto a pagare direttamente al locatore la differenza della pigione fino alla scadenza contrattuale della locazione. | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-156%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,961 | 117 II 16 | 117 II 16
Erwägungen ab Seite 17
Aus den Erwägungen:
1. a) Das Obergericht stellt unangefochten fest, der heute vermögenslose Beschwerdeführer habe seinen beiden Kindern seit 1987 mindestens Fr. 620'000.-- geschenkt, und zwar im vollen Wissen darum, dass er gemäss aussergerichtlicher Vereinbarung vom 28. November 1973 der Beschwerdegegnerin monatliche Unterhaltsbeiträge von nunmehr Fr. 3'800.-- zu bezahlen verpflichtet sei. Die kantonale Rekursinstanz hat dieses Verhalten als rechtsmissbräuchlich bezeichnet und deshalb dafürgehalten, dass im Hinblick auf die Berechnung der der Beschwerdegegnerin zustehenden Unterhaltsbeiträge zu dem aus einer AHV-Rente von Fr. 1'200.-- bestehenden monatlichen Einkommen des Beschwerdeführers ein hypothetischer Vermögensertrag von rund Fr. 2'100.-- hinzuzuschlagen sei.
b) Insbesondere unter Hinweis darauf, dass es ihm nicht möglich sei, einen derartigen Vermögensertrag zu erzielen, hält der Beschwerdeführer die obergerichtliche Betrachtungsweise zu Recht für willkürlich:
Bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen darf vom tatsächlichen Leistungsvermögen des Pflichtigen, das Voraussetzung und Bemessungsgrundlage der Beitragspflicht bildet, abgewichen und statt dessen von einem hypothetischen Einkommen ausgegangen werden, falls und soweit der Pflichtige bei gutem Willen bzw. bei ihm zuzumutender Anstrengung mehr zu verdienen vermöchte, als er effektiv verdient (vgl. BGE 110 II 117 E. 2a mit Hinweisen; BGE 77 II 112 E. 2; BGE 51 II 102 E. 3; BÜHLER/SPÜHLER, N 139 f. zu Art. 145 ZGB mit Hinweisen); wo die reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung fehlt, muss eine solche jedoch ausser Betracht bleiben (vgl. SJZ 81/1985, S. 390 Nr. 72; KEHL-ZELLER, Die Unterhaltsansprüche der Ehegatten während der Ehe, 2. A., S. 16 f.). Was für das Einkommen und den Vermögensertrag als Bestandteil des Einkommens gilt, muss notwendigerweise und erst recht für das Vermögen als solches Regel bilden; das Äufnen von Vermögen nach Vermögensverlust ist nämlich bedeutend schwieriger und hängt in geringerem Masse vom guten Willen des Betroffenen allein ab, als dies für eine Steigerung des Erwerbseinkommens üblicherweise zutrifft (KEHL-ZELLER, a.a.O., S. 180 oben). Hat der Unterhaltspflichtige - sei es auch verschuldetermassen oder gar aus bösem Willen - sich seines Vermögens entäussert, und kann der Vermögensschwund nicht rückgängig gemacht werden, muss auf die verbleibende effektive Leistungsfähigkeit abgestellt werden, so unbefriedigend dies im Einzelfall auch erscheinen mag (vgl. SJZ 81/1985, S. 391 Nr. 72; dazu auch HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N 20 zu Art. 176 ZGB).
c) Das Obergericht stellt nicht etwa fest, dass die Schenkungen des Beschwerdeführers an seine Kinder rückgängig zu machen wären. Ebensowenig ist dargetan, dass der Beschwerdeführer bei gutem Willen bzw. bei ihm zuzumutender Anstrengung den von der kantonalen Instanz eingesetzten hypothetischen Vermögensertrag von monatlich rund Fr. 2'100.-- auf andere Weise zu erzielen vermöchte. Die Festsetzung des Unterhaltsbeitrages beruht damit auf einer unhaltbaren Grundlage, so dass der angefochtene Entscheid aufzuheben ist. ... | de | Schutz der ehelichen Gemeinschaft; Unterhaltsbeiträge bei Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB). Bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge darf auf seiten des Unterhaltspflichtigen von einem über dem tatsächlichen Arbeitserwerb liegenden Verdienst ausgegangen werden, falls und soweit der Pflichtige bei ihm zuzumutender Anstrengung mehr zu verdienen vermöchte; soweit das Einkommen aus Vermögensertrag besteht, darf indessen nicht von einem hypothetischen Ertrag ausgegangen werden, wenn der Unterhaltspflichtige sich - aus welchen Gründen auch immer - seines Vermögens entäussert hat und der Vermögensschwund nicht rückgängig gemacht werden kann. | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-16%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,962 | 117 II 16 | 117 II 16
Erwägungen ab Seite 17
Aus den Erwägungen:
1. a) Das Obergericht stellt unangefochten fest, der heute vermögenslose Beschwerdeführer habe seinen beiden Kindern seit 1987 mindestens Fr. 620'000.-- geschenkt, und zwar im vollen Wissen darum, dass er gemäss aussergerichtlicher Vereinbarung vom 28. November 1973 der Beschwerdegegnerin monatliche Unterhaltsbeiträge von nunmehr Fr. 3'800.-- zu bezahlen verpflichtet sei. Die kantonale Rekursinstanz hat dieses Verhalten als rechtsmissbräuchlich bezeichnet und deshalb dafürgehalten, dass im Hinblick auf die Berechnung der der Beschwerdegegnerin zustehenden Unterhaltsbeiträge zu dem aus einer AHV-Rente von Fr. 1'200.-- bestehenden monatlichen Einkommen des Beschwerdeführers ein hypothetischer Vermögensertrag von rund Fr. 2'100.-- hinzuzuschlagen sei.
b) Insbesondere unter Hinweis darauf, dass es ihm nicht möglich sei, einen derartigen Vermögensertrag zu erzielen, hält der Beschwerdeführer die obergerichtliche Betrachtungsweise zu Recht für willkürlich:
Bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen darf vom tatsächlichen Leistungsvermögen des Pflichtigen, das Voraussetzung und Bemessungsgrundlage der Beitragspflicht bildet, abgewichen und statt dessen von einem hypothetischen Einkommen ausgegangen werden, falls und soweit der Pflichtige bei gutem Willen bzw. bei ihm zuzumutender Anstrengung mehr zu verdienen vermöchte, als er effektiv verdient (vgl. BGE 110 II 117 E. 2a mit Hinweisen; BGE 77 II 112 E. 2; BGE 51 II 102 E. 3; BÜHLER/SPÜHLER, N 139 f. zu Art. 145 ZGB mit Hinweisen); wo die reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung fehlt, muss eine solche jedoch ausser Betracht bleiben (vgl. SJZ 81/1985, S. 390 Nr. 72; KEHL-ZELLER, Die Unterhaltsansprüche der Ehegatten während der Ehe, 2. A., S. 16 f.). Was für das Einkommen und den Vermögensertrag als Bestandteil des Einkommens gilt, muss notwendigerweise und erst recht für das Vermögen als solches Regel bilden; das Äufnen von Vermögen nach Vermögensverlust ist nämlich bedeutend schwieriger und hängt in geringerem Masse vom guten Willen des Betroffenen allein ab, als dies für eine Steigerung des Erwerbseinkommens üblicherweise zutrifft (KEHL-ZELLER, a.a.O., S. 180 oben). Hat der Unterhaltspflichtige - sei es auch verschuldetermassen oder gar aus bösem Willen - sich seines Vermögens entäussert, und kann der Vermögensschwund nicht rückgängig gemacht werden, muss auf die verbleibende effektive Leistungsfähigkeit abgestellt werden, so unbefriedigend dies im Einzelfall auch erscheinen mag (vgl. SJZ 81/1985, S. 391 Nr. 72; dazu auch HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N 20 zu Art. 176 ZGB).
c) Das Obergericht stellt nicht etwa fest, dass die Schenkungen des Beschwerdeführers an seine Kinder rückgängig zu machen wären. Ebensowenig ist dargetan, dass der Beschwerdeführer bei gutem Willen bzw. bei ihm zuzumutender Anstrengung den von der kantonalen Instanz eingesetzten hypothetischen Vermögensertrag von monatlich rund Fr. 2'100.-- auf andere Weise zu erzielen vermöchte. Die Festsetzung des Unterhaltsbeitrages beruht damit auf einer unhaltbaren Grundlage, so dass der angefochtene Entscheid aufzuheben ist. ... | de | Protection de l'union conjugale; contributions d'entretien en cas de suspension de la vie commune (art. 176 al. 1 ch. 1 CC). Pour fixer la contribution d'entretien, on ne peut prendre en compte un montant supérieur à celui que le débiteur obtient effectivement du revenu de son travail que dans la mesure où il pourrait gagner davantage en faisant l'effort qu'on peut raisonnablement exiger de lui. En tant que le revenu du débiteur provient du produit de la fortune, on ne peut en revanche pas partir d'un revenu hypothétique lorsque le débiteur a aliéné son patrimoine - pour quelque raison que ce soit - et qu'il n'est plus possible de le reconstituer. | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-16%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,963 | 117 II 16 | 117 II 16
Erwägungen ab Seite 17
Aus den Erwägungen:
1. a) Das Obergericht stellt unangefochten fest, der heute vermögenslose Beschwerdeführer habe seinen beiden Kindern seit 1987 mindestens Fr. 620'000.-- geschenkt, und zwar im vollen Wissen darum, dass er gemäss aussergerichtlicher Vereinbarung vom 28. November 1973 der Beschwerdegegnerin monatliche Unterhaltsbeiträge von nunmehr Fr. 3'800.-- zu bezahlen verpflichtet sei. Die kantonale Rekursinstanz hat dieses Verhalten als rechtsmissbräuchlich bezeichnet und deshalb dafürgehalten, dass im Hinblick auf die Berechnung der der Beschwerdegegnerin zustehenden Unterhaltsbeiträge zu dem aus einer AHV-Rente von Fr. 1'200.-- bestehenden monatlichen Einkommen des Beschwerdeführers ein hypothetischer Vermögensertrag von rund Fr. 2'100.-- hinzuzuschlagen sei.
b) Insbesondere unter Hinweis darauf, dass es ihm nicht möglich sei, einen derartigen Vermögensertrag zu erzielen, hält der Beschwerdeführer die obergerichtliche Betrachtungsweise zu Recht für willkürlich:
Bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen darf vom tatsächlichen Leistungsvermögen des Pflichtigen, das Voraussetzung und Bemessungsgrundlage der Beitragspflicht bildet, abgewichen und statt dessen von einem hypothetischen Einkommen ausgegangen werden, falls und soweit der Pflichtige bei gutem Willen bzw. bei ihm zuzumutender Anstrengung mehr zu verdienen vermöchte, als er effektiv verdient (vgl. BGE 110 II 117 E. 2a mit Hinweisen; BGE 77 II 112 E. 2; BGE 51 II 102 E. 3; BÜHLER/SPÜHLER, N 139 f. zu Art. 145 ZGB mit Hinweisen); wo die reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung fehlt, muss eine solche jedoch ausser Betracht bleiben (vgl. SJZ 81/1985, S. 390 Nr. 72; KEHL-ZELLER, Die Unterhaltsansprüche der Ehegatten während der Ehe, 2. A., S. 16 f.). Was für das Einkommen und den Vermögensertrag als Bestandteil des Einkommens gilt, muss notwendigerweise und erst recht für das Vermögen als solches Regel bilden; das Äufnen von Vermögen nach Vermögensverlust ist nämlich bedeutend schwieriger und hängt in geringerem Masse vom guten Willen des Betroffenen allein ab, als dies für eine Steigerung des Erwerbseinkommens üblicherweise zutrifft (KEHL-ZELLER, a.a.O., S. 180 oben). Hat der Unterhaltspflichtige - sei es auch verschuldetermassen oder gar aus bösem Willen - sich seines Vermögens entäussert, und kann der Vermögensschwund nicht rückgängig gemacht werden, muss auf die verbleibende effektive Leistungsfähigkeit abgestellt werden, so unbefriedigend dies im Einzelfall auch erscheinen mag (vgl. SJZ 81/1985, S. 391 Nr. 72; dazu auch HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N 20 zu Art. 176 ZGB).
c) Das Obergericht stellt nicht etwa fest, dass die Schenkungen des Beschwerdeführers an seine Kinder rückgängig zu machen wären. Ebensowenig ist dargetan, dass der Beschwerdeführer bei gutem Willen bzw. bei ihm zuzumutender Anstrengung den von der kantonalen Instanz eingesetzten hypothetischen Vermögensertrag von monatlich rund Fr. 2'100.-- auf andere Weise zu erzielen vermöchte. Die Festsetzung des Unterhaltsbeitrages beruht damit auf einer unhaltbaren Grundlage, so dass der angefochtene Entscheid aufzuheben ist. ... | de | Protezione dell'unione coniugale; contributo per il mantenimento in caso di sospensione della comunione domestica (art. 176 cpv. 1 n. 1 CC). Ai fini della determinazione dei contributi per il mantenimento, è consentito prendere in considerazione un reddito superiore al reddito di lavoro conseguito effettivamente dal debitore, ove e nella misura in cui quest'ultimo sia in grado di ottenere un reddito maggiore impiegando sforzi che possano da lui ragionevolmente pretendersi; nondimeno, nella misura in cui il reddito del debitore sia costituito di reddito della sostanza, non ci si può fondare su di un reddito ipotetico qualora il debitore, per una ragione qualsiasi, abbia alienato la propria sostanza e non sia più possibile ricostituirla. | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-16%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,964 | 117 II 161 | 117 II 161
Sachverhalt ab Seite 161
A.- A. E. und C. E. sind Mieter einer 3 1/2-Zimmer-Attikawohnung in einer der S. AG gehörenden Liegenschaft in Basel. Der Mietvertrag enthält in Ziff. 13 lit. c den Vermerk: "Der Mietzins basiert auf einem Hypothekarzinsfuss von 5%." In der Folge kündigte die Vermieterin eine Mietzinserhöhung an mit der Begründung: "Hypothekarzinserhöhung von 5% auf 5.25%".
B.- Die Mieter fochten diese Erhöhung fristgerecht bei der staatlichen Schlichtungsstelle für Mietzinsstreitigkeiten als missbräuchlich an. Das Schlichtungsverfahren scheiterte, worauf die S. AG beim Zivilgerichtspräsidenten von Basel-Stadt erfolglos auf Feststellung der Zulässigkeit der Mietzinserhöhung klagte. Die von der Klägerin gegen den bestätigenden Entscheid des Appellationsgerichts erhobene Berufung weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Appellationsgericht hat der Klägerin die verlangte Mietzinserhöhung unter Berufung auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur sogenannten relativen Berechnungsmethode (BGE 111 II 203 mit Hinweis auf frühere Entscheide) versagt, wonach der Vermieter sich nur auf Erhöhungsgründe berufen darf, die seit der letzten Festsetzung des Mietzinses eingetreten sind, sofern bei dieser Festsetzung nicht ein ausdrücklicher Vorbehalt anderer Erhöhungsgründe gemacht worden ist. Zu Recht hat das Appellationsgericht die Formulierung von Ziff. 13 lit. c des Mietvertrages nicht als einen genügend klaren Vorbehalt im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung betrachtet. Zwar ergibt sich aus dieser Vertragsbestimmung unzweideutig, dass der Mietzins auf einem Hypothekarzinsfuss von 5% beruht. Indessen ist ihm nicht zu entnehmen, dass der Zinsfuss bei Vertragsabschluss in Wirklichkeit 6% betragen haben soll. Vor allem aber enthält die Formulierung keinerlei Vorbehalt einer späteren Mietzinserhöhung. Das Bundesgericht hat in den zitierten Entscheiden stets daran festgehalten, der Vorbehalt müsse genau angeben, welche Erhöhungsfaktoren der Vermieter sich vorbehalten wolle. Die streitige Mietvertragsklausel aber enthält überhaupt keinen Hinweis auf eine möglicherweise vorbehaltene Mietzinserhöhung. Unter diesen Umständen kommt auch nichts darauf an, ob der Beklagte A. E. als angehender Fürsprecher hätte wissen müssen, dass der im Vertrag angegebene nicht dem wirklichen Hypothekarzinsfuss entspreche, und die im Vertrag enthaltene Formulierung als Vorbehalt einer nachträglichen Erhöhung hätte verstehen müssen. Die Klägerin beruft sich auf Ausführungen von BARBEY, in MP 1988 S. 135, wonach das Bundesgericht eine Formulierung "anwendbarer Hypothekarzinssatz: 5 1/4%" als ausreichenden Vorbehalt anerkannt haben soll. Als Beleg führt BARBEY ein Urteil des Bundesgerichts vom 5. November 1985 SI R. und ein solches vom 2. Mai 1986 CIT an. Im erstgenannten findet sich nichts Derartiges; das zweite existiert unter den angegebenen Daten nicht. Es kann aber dahingestellt bleiben, ob die Ausführungen von BARBEY zutreffen. Wenn das Bundesgericht so entschieden haben sollte, so hat das offensichtlich einen Fall betroffen, in welchem anlässlich einer Mietzinserhöhung der anwendbare Hypothekarsatz angegeben worden ist. Eine derartige Angabe kann dann als genügender Vorbehalt betrachtet werden, wenn der Mieter daraus klar ableiten kann, auf welche Erhöhungsfaktoren der Vermieter sich beruft, welche ganz vorbehalten und in welchem Ausmass die geltend gemachten Faktoren ausgeschöpft werden. Anders verhält es sich dagegen, wenn darüber zu befinden ist, ob eine im ursprünglichen Mietvertrag enthaltene Klausel als genügender Vorbehalt einer Mietzinserhöhung zu betrachten ist. Beim Abschluss des Mietvertrages muss der Mieter normalerweise nicht damit rechnen, der Vermieter werde nach kurzer Zeit den Mietzins gestützt auf Umstände erhöhen, die bereits vor Vertragsschluss eingetreten sind. Beabsichtigt dies der Vermieter, so muss der Vorbehalt klar und deutlich auf die Möglichkeit einer solchen Mietzinserhöhung hinweisen. Ob man dabei so streng sein will wie das Appellationsgericht Basel-Stadt in dem im angefochtenen Urteil angeführten Präjudiz (BJM 1986 S. 154 ff.), kann im vorliegenden Fall offenbleiben, wo die streitige Formulierung überhaupt keinen Hinweis auf eine Erhöhung enthält. | de | Mietzinserhöhung nach der relativen Berechnungsmethode. Abschluss des Mietvertrages als Zeitpunkt der letzten Mietzinsfestsetzung. Notwendigkeit eines klaren Vorbehalts im Mietvertrag, wenn sich der Vermieter auf Erhöhungsgründe berufen will, die bereits vor Vertragsabschluss eingetreten sind (E. 3). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-161%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,965 | 117 II 161 | 117 II 161
Sachverhalt ab Seite 161
A.- A. E. und C. E. sind Mieter einer 3 1/2-Zimmer-Attikawohnung in einer der S. AG gehörenden Liegenschaft in Basel. Der Mietvertrag enthält in Ziff. 13 lit. c den Vermerk: "Der Mietzins basiert auf einem Hypothekarzinsfuss von 5%." In der Folge kündigte die Vermieterin eine Mietzinserhöhung an mit der Begründung: "Hypothekarzinserhöhung von 5% auf 5.25%".
B.- Die Mieter fochten diese Erhöhung fristgerecht bei der staatlichen Schlichtungsstelle für Mietzinsstreitigkeiten als missbräuchlich an. Das Schlichtungsverfahren scheiterte, worauf die S. AG beim Zivilgerichtspräsidenten von Basel-Stadt erfolglos auf Feststellung der Zulässigkeit der Mietzinserhöhung klagte. Die von der Klägerin gegen den bestätigenden Entscheid des Appellationsgerichts erhobene Berufung weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Appellationsgericht hat der Klägerin die verlangte Mietzinserhöhung unter Berufung auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur sogenannten relativen Berechnungsmethode (BGE 111 II 203 mit Hinweis auf frühere Entscheide) versagt, wonach der Vermieter sich nur auf Erhöhungsgründe berufen darf, die seit der letzten Festsetzung des Mietzinses eingetreten sind, sofern bei dieser Festsetzung nicht ein ausdrücklicher Vorbehalt anderer Erhöhungsgründe gemacht worden ist. Zu Recht hat das Appellationsgericht die Formulierung von Ziff. 13 lit. c des Mietvertrages nicht als einen genügend klaren Vorbehalt im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung betrachtet. Zwar ergibt sich aus dieser Vertragsbestimmung unzweideutig, dass der Mietzins auf einem Hypothekarzinsfuss von 5% beruht. Indessen ist ihm nicht zu entnehmen, dass der Zinsfuss bei Vertragsabschluss in Wirklichkeit 6% betragen haben soll. Vor allem aber enthält die Formulierung keinerlei Vorbehalt einer späteren Mietzinserhöhung. Das Bundesgericht hat in den zitierten Entscheiden stets daran festgehalten, der Vorbehalt müsse genau angeben, welche Erhöhungsfaktoren der Vermieter sich vorbehalten wolle. Die streitige Mietvertragsklausel aber enthält überhaupt keinen Hinweis auf eine möglicherweise vorbehaltene Mietzinserhöhung. Unter diesen Umständen kommt auch nichts darauf an, ob der Beklagte A. E. als angehender Fürsprecher hätte wissen müssen, dass der im Vertrag angegebene nicht dem wirklichen Hypothekarzinsfuss entspreche, und die im Vertrag enthaltene Formulierung als Vorbehalt einer nachträglichen Erhöhung hätte verstehen müssen. Die Klägerin beruft sich auf Ausführungen von BARBEY, in MP 1988 S. 135, wonach das Bundesgericht eine Formulierung "anwendbarer Hypothekarzinssatz: 5 1/4%" als ausreichenden Vorbehalt anerkannt haben soll. Als Beleg führt BARBEY ein Urteil des Bundesgerichts vom 5. November 1985 SI R. und ein solches vom 2. Mai 1986 CIT an. Im erstgenannten findet sich nichts Derartiges; das zweite existiert unter den angegebenen Daten nicht. Es kann aber dahingestellt bleiben, ob die Ausführungen von BARBEY zutreffen. Wenn das Bundesgericht so entschieden haben sollte, so hat das offensichtlich einen Fall betroffen, in welchem anlässlich einer Mietzinserhöhung der anwendbare Hypothekarsatz angegeben worden ist. Eine derartige Angabe kann dann als genügender Vorbehalt betrachtet werden, wenn der Mieter daraus klar ableiten kann, auf welche Erhöhungsfaktoren der Vermieter sich beruft, welche ganz vorbehalten und in welchem Ausmass die geltend gemachten Faktoren ausgeschöpft werden. Anders verhält es sich dagegen, wenn darüber zu befinden ist, ob eine im ursprünglichen Mietvertrag enthaltene Klausel als genügender Vorbehalt einer Mietzinserhöhung zu betrachten ist. Beim Abschluss des Mietvertrages muss der Mieter normalerweise nicht damit rechnen, der Vermieter werde nach kurzer Zeit den Mietzins gestützt auf Umstände erhöhen, die bereits vor Vertragsschluss eingetreten sind. Beabsichtigt dies der Vermieter, so muss der Vorbehalt klar und deutlich auf die Möglichkeit einer solchen Mietzinserhöhung hinweisen. Ob man dabei so streng sein will wie das Appellationsgericht Basel-Stadt in dem im angefochtenen Urteil angeführten Präjudiz (BJM 1986 S. 154 ff.), kann im vorliegenden Fall offenbleiben, wo die streitige Formulierung überhaupt keinen Hinweis auf eine Erhöhung enthält. | de | Hausse de loyer en application de la méthode de calcul relative. Conclusion du contrat de bail comme moment de la dernière fixation de loyer. Nécessité de formuler une réserve claire dans le contrat, lorsque le bailleur veut se prévaloir de motifs de hausse qui avaient cours déjà avant la conclusion du contrat (consid. 3). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-161%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,966 | 117 II 161 | 117 II 161
Sachverhalt ab Seite 161
A.- A. E. und C. E. sind Mieter einer 3 1/2-Zimmer-Attikawohnung in einer der S. AG gehörenden Liegenschaft in Basel. Der Mietvertrag enthält in Ziff. 13 lit. c den Vermerk: "Der Mietzins basiert auf einem Hypothekarzinsfuss von 5%." In der Folge kündigte die Vermieterin eine Mietzinserhöhung an mit der Begründung: "Hypothekarzinserhöhung von 5% auf 5.25%".
B.- Die Mieter fochten diese Erhöhung fristgerecht bei der staatlichen Schlichtungsstelle für Mietzinsstreitigkeiten als missbräuchlich an. Das Schlichtungsverfahren scheiterte, worauf die S. AG beim Zivilgerichtspräsidenten von Basel-Stadt erfolglos auf Feststellung der Zulässigkeit der Mietzinserhöhung klagte. Die von der Klägerin gegen den bestätigenden Entscheid des Appellationsgerichts erhobene Berufung weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Appellationsgericht hat der Klägerin die verlangte Mietzinserhöhung unter Berufung auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur sogenannten relativen Berechnungsmethode (BGE 111 II 203 mit Hinweis auf frühere Entscheide) versagt, wonach der Vermieter sich nur auf Erhöhungsgründe berufen darf, die seit der letzten Festsetzung des Mietzinses eingetreten sind, sofern bei dieser Festsetzung nicht ein ausdrücklicher Vorbehalt anderer Erhöhungsgründe gemacht worden ist. Zu Recht hat das Appellationsgericht die Formulierung von Ziff. 13 lit. c des Mietvertrages nicht als einen genügend klaren Vorbehalt im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung betrachtet. Zwar ergibt sich aus dieser Vertragsbestimmung unzweideutig, dass der Mietzins auf einem Hypothekarzinsfuss von 5% beruht. Indessen ist ihm nicht zu entnehmen, dass der Zinsfuss bei Vertragsabschluss in Wirklichkeit 6% betragen haben soll. Vor allem aber enthält die Formulierung keinerlei Vorbehalt einer späteren Mietzinserhöhung. Das Bundesgericht hat in den zitierten Entscheiden stets daran festgehalten, der Vorbehalt müsse genau angeben, welche Erhöhungsfaktoren der Vermieter sich vorbehalten wolle. Die streitige Mietvertragsklausel aber enthält überhaupt keinen Hinweis auf eine möglicherweise vorbehaltene Mietzinserhöhung. Unter diesen Umständen kommt auch nichts darauf an, ob der Beklagte A. E. als angehender Fürsprecher hätte wissen müssen, dass der im Vertrag angegebene nicht dem wirklichen Hypothekarzinsfuss entspreche, und die im Vertrag enthaltene Formulierung als Vorbehalt einer nachträglichen Erhöhung hätte verstehen müssen. Die Klägerin beruft sich auf Ausführungen von BARBEY, in MP 1988 S. 135, wonach das Bundesgericht eine Formulierung "anwendbarer Hypothekarzinssatz: 5 1/4%" als ausreichenden Vorbehalt anerkannt haben soll. Als Beleg führt BARBEY ein Urteil des Bundesgerichts vom 5. November 1985 SI R. und ein solches vom 2. Mai 1986 CIT an. Im erstgenannten findet sich nichts Derartiges; das zweite existiert unter den angegebenen Daten nicht. Es kann aber dahingestellt bleiben, ob die Ausführungen von BARBEY zutreffen. Wenn das Bundesgericht so entschieden haben sollte, so hat das offensichtlich einen Fall betroffen, in welchem anlässlich einer Mietzinserhöhung der anwendbare Hypothekarsatz angegeben worden ist. Eine derartige Angabe kann dann als genügender Vorbehalt betrachtet werden, wenn der Mieter daraus klar ableiten kann, auf welche Erhöhungsfaktoren der Vermieter sich beruft, welche ganz vorbehalten und in welchem Ausmass die geltend gemachten Faktoren ausgeschöpft werden. Anders verhält es sich dagegen, wenn darüber zu befinden ist, ob eine im ursprünglichen Mietvertrag enthaltene Klausel als genügender Vorbehalt einer Mietzinserhöhung zu betrachten ist. Beim Abschluss des Mietvertrages muss der Mieter normalerweise nicht damit rechnen, der Vermieter werde nach kurzer Zeit den Mietzins gestützt auf Umstände erhöhen, die bereits vor Vertragsschluss eingetreten sind. Beabsichtigt dies der Vermieter, so muss der Vorbehalt klar und deutlich auf die Möglichkeit einer solchen Mietzinserhöhung hinweisen. Ob man dabei so streng sein will wie das Appellationsgericht Basel-Stadt in dem im angefochtenen Urteil angeführten Präjudiz (BJM 1986 S. 154 ff.), kann im vorliegenden Fall offenbleiben, wo die streitige Formulierung überhaupt keinen Hinweis auf eine Erhöhung enthält. | de | Aumento della pigione in applicazione del metodo di calcolo relativo. Conclusione del contratto di locazione quale momento dell'ultima determinazione della pigione. Necessità di formulare un'inequivoca riserva nel contratto ove il locatore intenda prevalersi di motivi giustificativi di un aumento intervenuti già prima della conclusione del contratto (consid. 3). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-161%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,967 | 117 II 163 | 117 II 163
Erwägungen ab Seite 163
Aus den Erwägungen:
1. a) Seinen Antrag, auf die Berufung nicht einzutreten, begründet der Kläger damit, der angefochtene Entscheid betreffe keine Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 46 OG, sondern stelle einen Akt freiwilliger Gerichtsbarkeit dar, gegen welchen die Berufung an das Bundesgericht nicht zulässig sei.
Eine Zivilrechtsstreitigkeit liegt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts dann vor, wenn in einem kontradiktorischen Verfahren zwischen zwei oder mehreren Parteien durch den Richter oder eine andere staatliche Spruchbehörde endgültig über einen Anspruch aus Bundeszivilrecht entschieden wird (BGE 116 II 377, BGE 115 II 239, je mit Hinweisen). Gemäss Art. 740 Abs. 1 OR wird die Liquidation einer Aktiengesellschaft von der Verwaltung durchgeführt, sofern sie nicht durch die Statuten oder einen Beschluss der Generalversammlung anderen Personen übertragen wird. Daraus folgt, dass die Gesellschaft einen Anspruch aus Bundeszivilrecht hat, die Liquidation durch von ihr selbst bestimmte Liquidatoren besorgen zu lassen. Im Verfahren auf Abberufung eines Liquidators aus wichtigen Gründen gemäss Art. 741 Abs. 1 OR wird durch den Richter endgültig über Bestand oder Nichtbestand dieses Anspruchs entschieden. Die nicht ganz eindeutige Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Abberufung und Ernennung von Liquidatoren (vgl. BGE 69 II 35 E. 2, BGE 55 II 328 ff., BGE 42 II 291 E. 3 und 300 E. 2) ist denn auch dahin zusammenzufassen und zu verdeutlichen, dass der Prozess um die Abberufung eines Liquidators, dessen Mandat auf Gesetz, Statuten, Gesellschaftsbeschluss oder Vertrag beruht, eine Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 46 OG darstellt, während die Bezeichnung eines neuen Liquidators durch den Richter oder die Abberufung eines richterlich ernannten Liquidators als ein Akt der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu betrachten ist, welcher der Berufung an das Bundesgericht nicht unterliegt.
2. a) Gemäss Art. 741 Abs. 1 OR kann der Richter auf Antrag eines Aktionärs die Liquidatoren abberufen, sofern dafür wichtige Gründe bestehen. Entgegen der von der Beklagten im kantonalen Verfahren vertretenen Auffassung, an der sie auch vor Bundesgericht festhält, ist der Aktionär nicht verpflichtet, vor der Anrufung des Richters in der Generalversammlung der sich in Liquidation befindenden Gesellschaft ein entsprechendes Gesuch zu stellen. In der Literatur wird diese Meinung nur von BÜRGI (N. 6 zu Art. 741 OR) vertreten, der sie aber nicht selbst begründet, sondern dazu auf FUNK verweist. Dieser Autor hält indessen an der zitierten Stelle (N. 1 zu Art. 741 OR) im Gegenteil fest, es sei nicht erforderlich, dass der Aktionär vorgängig ein entsprechendes Gesuch an die Generalversammlung stelle. Die Meinung der Beklagten wird auch sonst in der Literatur nicht geteilt. Während sie von HAGMANN ausdrücklich verworfen wird (Das Mitwirkungs- und Eingriffsrecht des Richters im Bereiche der Aktiengesellschaft, Diss. Bern 1939, S. 102), gehen andere Autoren stillschweigend davon aus, dass der Richter direkt angerufen werden kann (vgl. GUHL/MERZ/KUMMER, Schweiz. Obligationsrecht, 7. Aufl., S. 684; VON GREYERZ, SPR, Bd. VIII/2, S. 284; MEIER-HAYOZ, Die richterliche Ernennung von Liquidatoren bei der Aktiengesellschaft, SJZ 46/1950, S. 215). Ebenfalls abgelehnt wurde die Betrachtungsweise der Beklagten von der Cour de Justice des Kantons Genf (Urteil vom 6. April 1979, in SJ 102/1980, S. 283 E. 3b).
Gegen die Meinung der Beklagten sprechen sodann sowohl der Wortlaut wie auch der Sinn und Zweck von Art. 741 Abs. 1 OR. Der Wortlaut ist eindeutig. Daraus ergeben sich keine Anhaltspunkte zu ihren Gunsten. Ein Vergleich mit der Bestimmung von Art. 740 OR zeigt sodann, dass das Gesetz klar zwischen der Abberufung der Liquidatoren durch die Generalversammlung und jener durch den Richter unterscheidet. Im ersten Fall brauchen keine wichtigen Gründe vorzuliegen, und massgebend ist in der Regel - abweichende statutarische Vorschriften vorbehalten - das absolute Mehr der an der Generalversammlung vertretenen Stimmen. Die Abberufung durch den Richter kann dagegen von jedem, auch einem Minderheitsaktionär verlangt werden; sie erfolgt beim Vorliegen wichtiger Gründe auch gegen den Willen der Mehrheit. In der Lehre ist denn auch zu Recht anerkannt, dass Art. 741 Abs. 1 OR hauptsächlich den Schutz der Minderheitsaktionäre während der Liquidation sicherstellen soll (BÜRGI, N. 1 zu Art. 741 OR; MEIER-HAYOZ, a.a.O., S. 214; FUNK, N. 1 zu Art. 741 OR; BERTSCH, Die Auflösung der Aktiengesellschaft aus wichtigen Gründen, Diss. Zürich 1947, S. 182 f.; ebenso zitiertes Urteil in SJ 102/1980, S. 283). Mit dieser Zweckbestimmung verträgt es sich nicht, vom Aktionär zu verlangen, er müsse vor der Anrufung des Richters einen abschlägigen Entscheid der Generalversammlung veranlassen.
b) Als unbegründet erweist sich damit auch der Einwand, ein Beschluss der Generalversammlung sei jedenfalls dann notwendige Voraussetzung der Einleitung des gerichtlichen Verfahrens, wenn keine zeitliche Dringlichkeit zur Abberufung der Liquidatoren bestehe. Aus den bereits erwähnten Gründen lässt sich eine solche Einschränkung des Rechts des Aktionärs, beim Richter die Abberufung der Liquidatoren zu verlangen, nicht auf das Gesetz stützen. Rechtlich unerheblich ist darum auch die Behauptung, es stehe nicht fest, dass ein entsprechendes Begehren des Klägers an die Generalversammlung erfolglos geblieben wäre, wie der Kantonsgerichtspräsident annehme. Auf die in diesem Zusammenhang von der Beklagten vorgebrachten Tatsachenbehauptungen, die im übrigen ohnehin gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. c OG unzulässig sind, braucht deshalb nicht eingegangen zu werden. | de | Art. 741 Abs. 1 OR; Abberufung von Liquidatoren einer Aktiengesellschaft durch den Richter. 1. Beim Verfahren auf Abberufung von Liquidatoren, deren Mandat auf Gesetz, Statuten, Gesellschaftsbeschluss oder Vertrag beruht, handelt es sich um eine Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 46 OG (E. 1).
2. Der Aktionär, welcher die Abberufung der Liquidatoren aus wichtigen Gründen anstrebt, ist nicht verpflichtet, vor der Anrufung des Richters in der Generalversammlung der sich in Liquidation befindenden Gesellschaft einen entsprechenden Antrag zu stellen (E. 2). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-163%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,968 | 117 II 163 | 117 II 163
Erwägungen ab Seite 163
Aus den Erwägungen:
1. a) Seinen Antrag, auf die Berufung nicht einzutreten, begründet der Kläger damit, der angefochtene Entscheid betreffe keine Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 46 OG, sondern stelle einen Akt freiwilliger Gerichtsbarkeit dar, gegen welchen die Berufung an das Bundesgericht nicht zulässig sei.
Eine Zivilrechtsstreitigkeit liegt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts dann vor, wenn in einem kontradiktorischen Verfahren zwischen zwei oder mehreren Parteien durch den Richter oder eine andere staatliche Spruchbehörde endgültig über einen Anspruch aus Bundeszivilrecht entschieden wird (BGE 116 II 377, BGE 115 II 239, je mit Hinweisen). Gemäss Art. 740 Abs. 1 OR wird die Liquidation einer Aktiengesellschaft von der Verwaltung durchgeführt, sofern sie nicht durch die Statuten oder einen Beschluss der Generalversammlung anderen Personen übertragen wird. Daraus folgt, dass die Gesellschaft einen Anspruch aus Bundeszivilrecht hat, die Liquidation durch von ihr selbst bestimmte Liquidatoren besorgen zu lassen. Im Verfahren auf Abberufung eines Liquidators aus wichtigen Gründen gemäss Art. 741 Abs. 1 OR wird durch den Richter endgültig über Bestand oder Nichtbestand dieses Anspruchs entschieden. Die nicht ganz eindeutige Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Abberufung und Ernennung von Liquidatoren (vgl. BGE 69 II 35 E. 2, BGE 55 II 328 ff., BGE 42 II 291 E. 3 und 300 E. 2) ist denn auch dahin zusammenzufassen und zu verdeutlichen, dass der Prozess um die Abberufung eines Liquidators, dessen Mandat auf Gesetz, Statuten, Gesellschaftsbeschluss oder Vertrag beruht, eine Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 46 OG darstellt, während die Bezeichnung eines neuen Liquidators durch den Richter oder die Abberufung eines richterlich ernannten Liquidators als ein Akt der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu betrachten ist, welcher der Berufung an das Bundesgericht nicht unterliegt.
2. a) Gemäss Art. 741 Abs. 1 OR kann der Richter auf Antrag eines Aktionärs die Liquidatoren abberufen, sofern dafür wichtige Gründe bestehen. Entgegen der von der Beklagten im kantonalen Verfahren vertretenen Auffassung, an der sie auch vor Bundesgericht festhält, ist der Aktionär nicht verpflichtet, vor der Anrufung des Richters in der Generalversammlung der sich in Liquidation befindenden Gesellschaft ein entsprechendes Gesuch zu stellen. In der Literatur wird diese Meinung nur von BÜRGI (N. 6 zu Art. 741 OR) vertreten, der sie aber nicht selbst begründet, sondern dazu auf FUNK verweist. Dieser Autor hält indessen an der zitierten Stelle (N. 1 zu Art. 741 OR) im Gegenteil fest, es sei nicht erforderlich, dass der Aktionär vorgängig ein entsprechendes Gesuch an die Generalversammlung stelle. Die Meinung der Beklagten wird auch sonst in der Literatur nicht geteilt. Während sie von HAGMANN ausdrücklich verworfen wird (Das Mitwirkungs- und Eingriffsrecht des Richters im Bereiche der Aktiengesellschaft, Diss. Bern 1939, S. 102), gehen andere Autoren stillschweigend davon aus, dass der Richter direkt angerufen werden kann (vgl. GUHL/MERZ/KUMMER, Schweiz. Obligationsrecht, 7. Aufl., S. 684; VON GREYERZ, SPR, Bd. VIII/2, S. 284; MEIER-HAYOZ, Die richterliche Ernennung von Liquidatoren bei der Aktiengesellschaft, SJZ 46/1950, S. 215). Ebenfalls abgelehnt wurde die Betrachtungsweise der Beklagten von der Cour de Justice des Kantons Genf (Urteil vom 6. April 1979, in SJ 102/1980, S. 283 E. 3b).
Gegen die Meinung der Beklagten sprechen sodann sowohl der Wortlaut wie auch der Sinn und Zweck von Art. 741 Abs. 1 OR. Der Wortlaut ist eindeutig. Daraus ergeben sich keine Anhaltspunkte zu ihren Gunsten. Ein Vergleich mit der Bestimmung von Art. 740 OR zeigt sodann, dass das Gesetz klar zwischen der Abberufung der Liquidatoren durch die Generalversammlung und jener durch den Richter unterscheidet. Im ersten Fall brauchen keine wichtigen Gründe vorzuliegen, und massgebend ist in der Regel - abweichende statutarische Vorschriften vorbehalten - das absolute Mehr der an der Generalversammlung vertretenen Stimmen. Die Abberufung durch den Richter kann dagegen von jedem, auch einem Minderheitsaktionär verlangt werden; sie erfolgt beim Vorliegen wichtiger Gründe auch gegen den Willen der Mehrheit. In der Lehre ist denn auch zu Recht anerkannt, dass Art. 741 Abs. 1 OR hauptsächlich den Schutz der Minderheitsaktionäre während der Liquidation sicherstellen soll (BÜRGI, N. 1 zu Art. 741 OR; MEIER-HAYOZ, a.a.O., S. 214; FUNK, N. 1 zu Art. 741 OR; BERTSCH, Die Auflösung der Aktiengesellschaft aus wichtigen Gründen, Diss. Zürich 1947, S. 182 f.; ebenso zitiertes Urteil in SJ 102/1980, S. 283). Mit dieser Zweckbestimmung verträgt es sich nicht, vom Aktionär zu verlangen, er müsse vor der Anrufung des Richters einen abschlägigen Entscheid der Generalversammlung veranlassen.
b) Als unbegründet erweist sich damit auch der Einwand, ein Beschluss der Generalversammlung sei jedenfalls dann notwendige Voraussetzung der Einleitung des gerichtlichen Verfahrens, wenn keine zeitliche Dringlichkeit zur Abberufung der Liquidatoren bestehe. Aus den bereits erwähnten Gründen lässt sich eine solche Einschränkung des Rechts des Aktionärs, beim Richter die Abberufung der Liquidatoren zu verlangen, nicht auf das Gesetz stützen. Rechtlich unerheblich ist darum auch die Behauptung, es stehe nicht fest, dass ein entsprechendes Begehren des Klägers an die Generalversammlung erfolglos geblieben wäre, wie der Kantonsgerichtspräsident annehme. Auf die in diesem Zusammenhang von der Beklagten vorgebrachten Tatsachenbehauptungen, die im übrigen ohnehin gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. c OG unzulässig sind, braucht deshalb nicht eingegangen zu werden. | de | Art. 741 al. 1 CO; révocation des liquidateurs d'une société anonyme par le juge. 1. La procédure tendant à la révocation de liquidateurs dont le mandat repose sur la loi, les statuts, une décision de la société ou un contrat est une contestation civile au sens de l'art. 46 OJ (consid. 1).
2. L'actionnaire qui entend obtenir la révocation des liquidateurs pour de justes motifs n'est pas tenu d'en faire la demande à l'assemblée générale de la société en liquidation avant de saisir le juge (consid. 2). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-163%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,969 | 117 II 163 | 117 II 163
Erwägungen ab Seite 163
Aus den Erwägungen:
1. a) Seinen Antrag, auf die Berufung nicht einzutreten, begründet der Kläger damit, der angefochtene Entscheid betreffe keine Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 46 OG, sondern stelle einen Akt freiwilliger Gerichtsbarkeit dar, gegen welchen die Berufung an das Bundesgericht nicht zulässig sei.
Eine Zivilrechtsstreitigkeit liegt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts dann vor, wenn in einem kontradiktorischen Verfahren zwischen zwei oder mehreren Parteien durch den Richter oder eine andere staatliche Spruchbehörde endgültig über einen Anspruch aus Bundeszivilrecht entschieden wird (BGE 116 II 377, BGE 115 II 239, je mit Hinweisen). Gemäss Art. 740 Abs. 1 OR wird die Liquidation einer Aktiengesellschaft von der Verwaltung durchgeführt, sofern sie nicht durch die Statuten oder einen Beschluss der Generalversammlung anderen Personen übertragen wird. Daraus folgt, dass die Gesellschaft einen Anspruch aus Bundeszivilrecht hat, die Liquidation durch von ihr selbst bestimmte Liquidatoren besorgen zu lassen. Im Verfahren auf Abberufung eines Liquidators aus wichtigen Gründen gemäss Art. 741 Abs. 1 OR wird durch den Richter endgültig über Bestand oder Nichtbestand dieses Anspruchs entschieden. Die nicht ganz eindeutige Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Abberufung und Ernennung von Liquidatoren (vgl. BGE 69 II 35 E. 2, BGE 55 II 328 ff., BGE 42 II 291 E. 3 und 300 E. 2) ist denn auch dahin zusammenzufassen und zu verdeutlichen, dass der Prozess um die Abberufung eines Liquidators, dessen Mandat auf Gesetz, Statuten, Gesellschaftsbeschluss oder Vertrag beruht, eine Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 46 OG darstellt, während die Bezeichnung eines neuen Liquidators durch den Richter oder die Abberufung eines richterlich ernannten Liquidators als ein Akt der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu betrachten ist, welcher der Berufung an das Bundesgericht nicht unterliegt.
2. a) Gemäss Art. 741 Abs. 1 OR kann der Richter auf Antrag eines Aktionärs die Liquidatoren abberufen, sofern dafür wichtige Gründe bestehen. Entgegen der von der Beklagten im kantonalen Verfahren vertretenen Auffassung, an der sie auch vor Bundesgericht festhält, ist der Aktionär nicht verpflichtet, vor der Anrufung des Richters in der Generalversammlung der sich in Liquidation befindenden Gesellschaft ein entsprechendes Gesuch zu stellen. In der Literatur wird diese Meinung nur von BÜRGI (N. 6 zu Art. 741 OR) vertreten, der sie aber nicht selbst begründet, sondern dazu auf FUNK verweist. Dieser Autor hält indessen an der zitierten Stelle (N. 1 zu Art. 741 OR) im Gegenteil fest, es sei nicht erforderlich, dass der Aktionär vorgängig ein entsprechendes Gesuch an die Generalversammlung stelle. Die Meinung der Beklagten wird auch sonst in der Literatur nicht geteilt. Während sie von HAGMANN ausdrücklich verworfen wird (Das Mitwirkungs- und Eingriffsrecht des Richters im Bereiche der Aktiengesellschaft, Diss. Bern 1939, S. 102), gehen andere Autoren stillschweigend davon aus, dass der Richter direkt angerufen werden kann (vgl. GUHL/MERZ/KUMMER, Schweiz. Obligationsrecht, 7. Aufl., S. 684; VON GREYERZ, SPR, Bd. VIII/2, S. 284; MEIER-HAYOZ, Die richterliche Ernennung von Liquidatoren bei der Aktiengesellschaft, SJZ 46/1950, S. 215). Ebenfalls abgelehnt wurde die Betrachtungsweise der Beklagten von der Cour de Justice des Kantons Genf (Urteil vom 6. April 1979, in SJ 102/1980, S. 283 E. 3b).
Gegen die Meinung der Beklagten sprechen sodann sowohl der Wortlaut wie auch der Sinn und Zweck von Art. 741 Abs. 1 OR. Der Wortlaut ist eindeutig. Daraus ergeben sich keine Anhaltspunkte zu ihren Gunsten. Ein Vergleich mit der Bestimmung von Art. 740 OR zeigt sodann, dass das Gesetz klar zwischen der Abberufung der Liquidatoren durch die Generalversammlung und jener durch den Richter unterscheidet. Im ersten Fall brauchen keine wichtigen Gründe vorzuliegen, und massgebend ist in der Regel - abweichende statutarische Vorschriften vorbehalten - das absolute Mehr der an der Generalversammlung vertretenen Stimmen. Die Abberufung durch den Richter kann dagegen von jedem, auch einem Minderheitsaktionär verlangt werden; sie erfolgt beim Vorliegen wichtiger Gründe auch gegen den Willen der Mehrheit. In der Lehre ist denn auch zu Recht anerkannt, dass Art. 741 Abs. 1 OR hauptsächlich den Schutz der Minderheitsaktionäre während der Liquidation sicherstellen soll (BÜRGI, N. 1 zu Art. 741 OR; MEIER-HAYOZ, a.a.O., S. 214; FUNK, N. 1 zu Art. 741 OR; BERTSCH, Die Auflösung der Aktiengesellschaft aus wichtigen Gründen, Diss. Zürich 1947, S. 182 f.; ebenso zitiertes Urteil in SJ 102/1980, S. 283). Mit dieser Zweckbestimmung verträgt es sich nicht, vom Aktionär zu verlangen, er müsse vor der Anrufung des Richters einen abschlägigen Entscheid der Generalversammlung veranlassen.
b) Als unbegründet erweist sich damit auch der Einwand, ein Beschluss der Generalversammlung sei jedenfalls dann notwendige Voraussetzung der Einleitung des gerichtlichen Verfahrens, wenn keine zeitliche Dringlichkeit zur Abberufung der Liquidatoren bestehe. Aus den bereits erwähnten Gründen lässt sich eine solche Einschränkung des Rechts des Aktionärs, beim Richter die Abberufung der Liquidatoren zu verlangen, nicht auf das Gesetz stützen. Rechtlich unerheblich ist darum auch die Behauptung, es stehe nicht fest, dass ein entsprechendes Begehren des Klägers an die Generalversammlung erfolglos geblieben wäre, wie der Kantonsgerichtspräsident annehme. Auf die in diesem Zusammenhang von der Beklagten vorgebrachten Tatsachenbehauptungen, die im übrigen ohnehin gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. c OG unzulässig sind, braucht deshalb nicht eingegangen zu werden. | de | Art. 741 cpv. 1 CO; revoca da parte del giudice dei liquidatori di una società. 1. È una causa civile ai sensi dell'art. 46 OG quella che ha per oggetto la revoca di liquidatori il cui mandato si fonda sulla legge, sullo statuto, su di una deliberazione della società o su di un contratto (consid. 1).
2. L'azionista che intende ottenere la revoca dei liquidatori per gravi motivi non è tenuto a proporre tale revoca all'assemblea generale della società prima di adire il giudice (consid. 2). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-163%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,970 | 117 II 166 | 117 II 166
Sachverhalt ab Seite 166
A.- Therese X. besass ein auf sie lautendes Namenssparheft bei der Bank Y. Ihrem Ehemann Ernst X. stand aufgrund einer Vollmacht vom 20. Oktober 1975, die im Sparheft vermerkt war, ebenfalls ein Verfügungsrecht über das Sparguthaben zu. Im Gefolge von Schwierigkeiten in der Ehe verliess Therese X. am 17. Dezember 1988 den gemeinsamen Haushalt, nachdem sie bereits vorher das Sparheft in Sicherheit gebracht hatte. Am 27. Dezember 1988 suchte Ernst X. die Filiale der Bank Y. in Langnau auf und verlangte die Auszahlung von Fr. 10'000.-- zulasten des Sparhefts. Der Betrag wurde ihm ausbezahlt, obwohl er das Sparheft nicht vorweisen konnte. Als Therese X., die vom Geldbezug ihres Mannes keine Kenntnis hatte, im Februar 1989 bei der Filiale der Bank Y. in Spiez vom Sparheft Geld abheben wollte, erhielt sie die Auskunft, dass es nichts mehr abzuheben gebe. Unter Hinweis auf die für das Sparheft geltenden Geschäftsbedingungen, wonach Auszahlungen nur gegen Vorweisung des Heftes geleistet werden, verlangte Therese X. in der Folge von der Bank Y., dass ihr die Fr. 10'000.-- wieder gutgeschrieben würden. Nach Rücksprache mit ihrem Rechtsdienst kam die Bank Y. dieser Aufforderung nach und verlangte hierauf von Ernst X. die Rückerstattung des ihm ausbezahlten Betrages. Dieser weigerte sich jedoch, die Fr. 10'000.-- zurückzuerstatten. Die Bank Y. erklärte daraufhin die Verrechnung und belastete dem Kreditkonto, das Ernst X. bei ihr unterhielt, für Kapital und Zinsen ihres Rückerstattungsanspruchs Fr. 10'444.15.
B.- Mit Klage vom 5. April 1990 verlangte Ernst X. die Rückerstattung des seinem Kreditkonto belasteten Betrages nebst Zins. Das Handelsgericht des Kantons Bern wies die Klage am 17. August 1990 ab.
C.- Das Bundesgericht weist die vom Kläger eingelegte Berufung ab und bestätigt das handelsgerichtliche Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Handelsgericht qualifiziert das Sparheft der Ehefrau des Klägers als ein auf den Namen lautendes Wertpapier im Sinne von Art. 974 ff. OR. Von der Wertpapiereigenschaft des Sparhefts gehen übereinstimmend auch die Parteien aus.
a) Das Bundesgericht hat in einem Urteil aus dem Jahre 1941 Zweifel darüber geäussert, ob Sparhefte als Wertpapiere angesehen werden könnten. Es führte unter anderem aus, ein Sparheft sei lediglich ein Rechnungsbuch, in welchem fortlaufend die Einlagen und Rückzüge vorgemerkt würden, das aber nicht dazu bestimmt sei, wie ein Wertpapier als selbständiges Vermögensstück veräussert und verpfändet zu werden (BGE 67 II 32 f.; vgl. auch BGE 68 II 96 E. 2). Diese Auffassung ist in der Lehre auf Kritik gestossen (BOLLA, Repertorio di giurisprudenza 1943, S. 53; JÄGGI, Zürcher Kommentar, N. 290 f. zu Art. 965 OR; zustimmend dagegen BECKER, Berner Kommentar, 2. Auflage, N. 3 zu Art. 90 OR). In späteren Urteilen hat das Bundesgericht die Frage der Rechtsnatur des Sparhefts ausdrücklich offengelassen (BGE 89 II 95 E. 8; BGE 116 II 461 E. 1).
Die neuere Literatur steht durchwegs auf dem Standpunkt, das Sparheft habe jedenfalls dann als Wertpapier zu gelten, wenn das Sparheftreglement verlange, dass der Kunde für Bezüge das Heft vorlege. Solche Präsentationsklauseln enthielten nach der Verkehrsauffassung nicht bloss eine Aufforderung an den Gläubiger, sondern darüber hinaus eine Zusicherung des Schuldners, nicht ohne Vorlegung des Sparhefts zu leisten, womit sie dieses zum Wertpapier machten (JÄGGI, a.a.O., N. 291 zu Art. 965; JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, Wertpapierrecht, S. 79; GUHL/MERZ/KUMMER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 7. Auflage 1980, S. 819; GLÜCKSMANN, Die Rechtsnatur der Sparhefte, S. 103 ff.; CHRIST, SPR VII/2, S. 274; GUGGENHEIM, Verträge der Bankpraxis, S. 91). Dem ist beizupflichten. Der Sparheftberechtigte darf aufgrund der Präsentationsklausel darauf vertrauen, dass die Bank ohne Vorweisung des Sparhefts keinerlei Auszahlungen zulasten des Sparguthabens vornimmt. Anders ist einzig zu entscheiden, wenn die Klausel, wonach Auszahlungen nur gegen Vorweisung des Sparhefts erfolgen, durch Zusätze wie "in der Regel" abgeschwächt wird oder wenn sich die Bank im Sparheftreglement ausdrücklich vorbehält, auch ohne Vorweisung des Heftes zu leisten (JÄGGI, Zürcher Kommentar, N. 291 zu Art. 965 OR; GLÜCKSMANN, a.a.O., S. 107; vgl. ferner CHRIST, a.a.O.).
b) Das vorliegende Sparheft enthält eine unzweideutige, auf der ersten Umschlagsseite abgedruckte Präsentationsklausel, deren Tragweite durch keinerlei Zusätze oder Vorbehalte in Frage gestellt wird. Die Vorinstanz ist daher zu Recht davon ausgegangen, dass es als Wertpapier zu betrachten ist.
3. Aus dem Wertpapiercharakter des Sparhefts folgt indessen entgegen der Auffassung des Handelsgerichts nicht ohne weiteres, dass die Beklagte nur gegen Vorweisung des Heftes mit befreiender Wirkung leisten konnte. Zahlt der Wertpapierschuldner an den wirklichen Gläubiger oder an dessen Vertreter, so wird er nämlich von seiner Schuld auch dann befreit, wenn er sich die Urkunde nicht vorlegen lässt (JÄGGI, a.a.O., N. 104 zu Art. 966 OR). Entscheidend ist daher im vorliegenden Fall, ob der Kläger im Zeitpunkt der Auszahlung bevollmächtigter Vertreter der Sparheftberechtigten war.
Die Ehefrau des Klägers hat das Sparheft nach den verbindlichen Feststellungen des Handelsgerichts, bereits bevor sie den gemeinsamen Haushalt verliess, "in Sicherheit gebracht". Daraus musste der Kläger schliessen, dass sie ihm die Verfügung über das Sparguthaben entziehen wollte. Im internen Verhältnis ist daher die Vollmacht durch konkludente Willenserklärung der Sparheftberechtigten widerrufen worden. Anders liegen die Dinge allerdings im externen Verhältnis zur Bank. Der Widerruf der Vollmacht ist der Beklagten unbestrittenermassen nicht mitgeteilt worden. Gemäss der Bestimmung von Art. 34 Abs. 3 OR - auf die sich der Kläger ausdrücklich beruft - konnte ihr deshalb das Erlöschen der Vollmacht grundsätzlich nicht entgegengehalten werden.
Bei der Bezahlung von Wertpapierschulden ohne Vorweisung der Urkunde schlägt Art. 34 Abs. 3 OR indessen entgegen der Meinung des Klägers nicht durch. Die Wertpapiereigenschaft einer Urkunde kommt gerade dann zum Tragen, wenn sich die Berechtigung an der darin verbrieften Forderung ohne Wissen des Schuldners verändert hat. Diesfalls führt die dem Wertpapier eigene Verknüpfung des Rechts mit der Urkunde dazu, dass der wirkliche, durch den Besitz der Urkunde ausgewiesene Gläubiger vom Schuldner weiterhin Zahlung verlangen kann, auch wenn dieser bereits an eine andere Person, die er irrtümlicherweise für berechtigt hielt, geleistet hat (JÄGGI, a.a.O., N. 105 und 108 zu Art. 966 OR; vgl. auch GLÜCKSMANN, S. 104 f.). Der Besitzer eines Wertpapiers darf, solange er die Urkunde nicht aus den Händen gibt, darauf vertrauen, dass die Schuld nur durch Leistung an ihn erfüllt werden kann. Der Schuldner muss demgegenüber, sobald er zahlt, ohne die Vorlegung des Wertpapiers zu verlangen, damit rechnen, dass er nochmals leisten muss, falls sich der Zahlungsempfänger im nachhinein als nicht oder nicht mehr berechtigt erweisen sollte. Der Gutglaubensschutz nach Art. 34 Abs. 3 OR hat deshalb hinter den Schutz des Vertrauens des Gläubigers in die wertpapiermässige Verbriefung seines Forderungsrechts zurückzutreten.
Damit erweist sich die Auffassung des Handelsgerichts, dass sich die Beklagte durch die Auszahlung an den Kläger gegenüber der Sparheftberechtigten nicht befreit habe und sich deshalb deren Begehren, ihr die Fr. 10'000.-- wieder gutzuschreiben, nicht habe widersetzen können, im Ergebnis als zutreffend. | de | Art. 974 ff. OR. Rechtsnatur des Sparheftes. - Ein Sparheft mit eindeutiger Präsentationsklausel ist als Wertpapier zu qualifizieren (E. 2).
- Folgerungen aus der Wertpapiereigenschaft eines Sparheftes für die Beurteilung von Auszahlungen, welche die Bank leistet, ohne sich das Heft vorlegen zu lassen (E. 3). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-166%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,971 | 117 II 166 | 117 II 166
Sachverhalt ab Seite 166
A.- Therese X. besass ein auf sie lautendes Namenssparheft bei der Bank Y. Ihrem Ehemann Ernst X. stand aufgrund einer Vollmacht vom 20. Oktober 1975, die im Sparheft vermerkt war, ebenfalls ein Verfügungsrecht über das Sparguthaben zu. Im Gefolge von Schwierigkeiten in der Ehe verliess Therese X. am 17. Dezember 1988 den gemeinsamen Haushalt, nachdem sie bereits vorher das Sparheft in Sicherheit gebracht hatte. Am 27. Dezember 1988 suchte Ernst X. die Filiale der Bank Y. in Langnau auf und verlangte die Auszahlung von Fr. 10'000.-- zulasten des Sparhefts. Der Betrag wurde ihm ausbezahlt, obwohl er das Sparheft nicht vorweisen konnte. Als Therese X., die vom Geldbezug ihres Mannes keine Kenntnis hatte, im Februar 1989 bei der Filiale der Bank Y. in Spiez vom Sparheft Geld abheben wollte, erhielt sie die Auskunft, dass es nichts mehr abzuheben gebe. Unter Hinweis auf die für das Sparheft geltenden Geschäftsbedingungen, wonach Auszahlungen nur gegen Vorweisung des Heftes geleistet werden, verlangte Therese X. in der Folge von der Bank Y., dass ihr die Fr. 10'000.-- wieder gutgeschrieben würden. Nach Rücksprache mit ihrem Rechtsdienst kam die Bank Y. dieser Aufforderung nach und verlangte hierauf von Ernst X. die Rückerstattung des ihm ausbezahlten Betrages. Dieser weigerte sich jedoch, die Fr. 10'000.-- zurückzuerstatten. Die Bank Y. erklärte daraufhin die Verrechnung und belastete dem Kreditkonto, das Ernst X. bei ihr unterhielt, für Kapital und Zinsen ihres Rückerstattungsanspruchs Fr. 10'444.15.
B.- Mit Klage vom 5. April 1990 verlangte Ernst X. die Rückerstattung des seinem Kreditkonto belasteten Betrages nebst Zins. Das Handelsgericht des Kantons Bern wies die Klage am 17. August 1990 ab.
C.- Das Bundesgericht weist die vom Kläger eingelegte Berufung ab und bestätigt das handelsgerichtliche Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Handelsgericht qualifiziert das Sparheft der Ehefrau des Klägers als ein auf den Namen lautendes Wertpapier im Sinne von Art. 974 ff. OR. Von der Wertpapiereigenschaft des Sparhefts gehen übereinstimmend auch die Parteien aus.
a) Das Bundesgericht hat in einem Urteil aus dem Jahre 1941 Zweifel darüber geäussert, ob Sparhefte als Wertpapiere angesehen werden könnten. Es führte unter anderem aus, ein Sparheft sei lediglich ein Rechnungsbuch, in welchem fortlaufend die Einlagen und Rückzüge vorgemerkt würden, das aber nicht dazu bestimmt sei, wie ein Wertpapier als selbständiges Vermögensstück veräussert und verpfändet zu werden (BGE 67 II 32 f.; vgl. auch BGE 68 II 96 E. 2). Diese Auffassung ist in der Lehre auf Kritik gestossen (BOLLA, Repertorio di giurisprudenza 1943, S. 53; JÄGGI, Zürcher Kommentar, N. 290 f. zu Art. 965 OR; zustimmend dagegen BECKER, Berner Kommentar, 2. Auflage, N. 3 zu Art. 90 OR). In späteren Urteilen hat das Bundesgericht die Frage der Rechtsnatur des Sparhefts ausdrücklich offengelassen (BGE 89 II 95 E. 8; BGE 116 II 461 E. 1).
Die neuere Literatur steht durchwegs auf dem Standpunkt, das Sparheft habe jedenfalls dann als Wertpapier zu gelten, wenn das Sparheftreglement verlange, dass der Kunde für Bezüge das Heft vorlege. Solche Präsentationsklauseln enthielten nach der Verkehrsauffassung nicht bloss eine Aufforderung an den Gläubiger, sondern darüber hinaus eine Zusicherung des Schuldners, nicht ohne Vorlegung des Sparhefts zu leisten, womit sie dieses zum Wertpapier machten (JÄGGI, a.a.O., N. 291 zu Art. 965; JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, Wertpapierrecht, S. 79; GUHL/MERZ/KUMMER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 7. Auflage 1980, S. 819; GLÜCKSMANN, Die Rechtsnatur der Sparhefte, S. 103 ff.; CHRIST, SPR VII/2, S. 274; GUGGENHEIM, Verträge der Bankpraxis, S. 91). Dem ist beizupflichten. Der Sparheftberechtigte darf aufgrund der Präsentationsklausel darauf vertrauen, dass die Bank ohne Vorweisung des Sparhefts keinerlei Auszahlungen zulasten des Sparguthabens vornimmt. Anders ist einzig zu entscheiden, wenn die Klausel, wonach Auszahlungen nur gegen Vorweisung des Sparhefts erfolgen, durch Zusätze wie "in der Regel" abgeschwächt wird oder wenn sich die Bank im Sparheftreglement ausdrücklich vorbehält, auch ohne Vorweisung des Heftes zu leisten (JÄGGI, Zürcher Kommentar, N. 291 zu Art. 965 OR; GLÜCKSMANN, a.a.O., S. 107; vgl. ferner CHRIST, a.a.O.).
b) Das vorliegende Sparheft enthält eine unzweideutige, auf der ersten Umschlagsseite abgedruckte Präsentationsklausel, deren Tragweite durch keinerlei Zusätze oder Vorbehalte in Frage gestellt wird. Die Vorinstanz ist daher zu Recht davon ausgegangen, dass es als Wertpapier zu betrachten ist.
3. Aus dem Wertpapiercharakter des Sparhefts folgt indessen entgegen der Auffassung des Handelsgerichts nicht ohne weiteres, dass die Beklagte nur gegen Vorweisung des Heftes mit befreiender Wirkung leisten konnte. Zahlt der Wertpapierschuldner an den wirklichen Gläubiger oder an dessen Vertreter, so wird er nämlich von seiner Schuld auch dann befreit, wenn er sich die Urkunde nicht vorlegen lässt (JÄGGI, a.a.O., N. 104 zu Art. 966 OR). Entscheidend ist daher im vorliegenden Fall, ob der Kläger im Zeitpunkt der Auszahlung bevollmächtigter Vertreter der Sparheftberechtigten war.
Die Ehefrau des Klägers hat das Sparheft nach den verbindlichen Feststellungen des Handelsgerichts, bereits bevor sie den gemeinsamen Haushalt verliess, "in Sicherheit gebracht". Daraus musste der Kläger schliessen, dass sie ihm die Verfügung über das Sparguthaben entziehen wollte. Im internen Verhältnis ist daher die Vollmacht durch konkludente Willenserklärung der Sparheftberechtigten widerrufen worden. Anders liegen die Dinge allerdings im externen Verhältnis zur Bank. Der Widerruf der Vollmacht ist der Beklagten unbestrittenermassen nicht mitgeteilt worden. Gemäss der Bestimmung von Art. 34 Abs. 3 OR - auf die sich der Kläger ausdrücklich beruft - konnte ihr deshalb das Erlöschen der Vollmacht grundsätzlich nicht entgegengehalten werden.
Bei der Bezahlung von Wertpapierschulden ohne Vorweisung der Urkunde schlägt Art. 34 Abs. 3 OR indessen entgegen der Meinung des Klägers nicht durch. Die Wertpapiereigenschaft einer Urkunde kommt gerade dann zum Tragen, wenn sich die Berechtigung an der darin verbrieften Forderung ohne Wissen des Schuldners verändert hat. Diesfalls führt die dem Wertpapier eigene Verknüpfung des Rechts mit der Urkunde dazu, dass der wirkliche, durch den Besitz der Urkunde ausgewiesene Gläubiger vom Schuldner weiterhin Zahlung verlangen kann, auch wenn dieser bereits an eine andere Person, die er irrtümlicherweise für berechtigt hielt, geleistet hat (JÄGGI, a.a.O., N. 105 und 108 zu Art. 966 OR; vgl. auch GLÜCKSMANN, S. 104 f.). Der Besitzer eines Wertpapiers darf, solange er die Urkunde nicht aus den Händen gibt, darauf vertrauen, dass die Schuld nur durch Leistung an ihn erfüllt werden kann. Der Schuldner muss demgegenüber, sobald er zahlt, ohne die Vorlegung des Wertpapiers zu verlangen, damit rechnen, dass er nochmals leisten muss, falls sich der Zahlungsempfänger im nachhinein als nicht oder nicht mehr berechtigt erweisen sollte. Der Gutglaubensschutz nach Art. 34 Abs. 3 OR hat deshalb hinter den Schutz des Vertrauens des Gläubigers in die wertpapiermässige Verbriefung seines Forderungsrechts zurückzutreten.
Damit erweist sich die Auffassung des Handelsgerichts, dass sich die Beklagte durch die Auszahlung an den Kläger gegenüber der Sparheftberechtigten nicht befreit habe und sich deshalb deren Begehren, ihr die Fr. 10'000.-- wieder gutzuschreiben, nicht habe widersetzen können, im Ergebnis als zutreffend. | de | Art. 974 ss CO. Nature juridique du livret d'épargne. - Un livret d'épargne avec clause de présentation claire doit être qualifié de papier-valeur (consid. 2).
- Conséquences de la qualité de papier-valeur d'un livret d'épargne pour l'appréciation de versements effectués par la banque sans présentation du livret (consid. 3). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-166%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,972 | 117 II 166 | 117 II 166
Sachverhalt ab Seite 166
A.- Therese X. besass ein auf sie lautendes Namenssparheft bei der Bank Y. Ihrem Ehemann Ernst X. stand aufgrund einer Vollmacht vom 20. Oktober 1975, die im Sparheft vermerkt war, ebenfalls ein Verfügungsrecht über das Sparguthaben zu. Im Gefolge von Schwierigkeiten in der Ehe verliess Therese X. am 17. Dezember 1988 den gemeinsamen Haushalt, nachdem sie bereits vorher das Sparheft in Sicherheit gebracht hatte. Am 27. Dezember 1988 suchte Ernst X. die Filiale der Bank Y. in Langnau auf und verlangte die Auszahlung von Fr. 10'000.-- zulasten des Sparhefts. Der Betrag wurde ihm ausbezahlt, obwohl er das Sparheft nicht vorweisen konnte. Als Therese X., die vom Geldbezug ihres Mannes keine Kenntnis hatte, im Februar 1989 bei der Filiale der Bank Y. in Spiez vom Sparheft Geld abheben wollte, erhielt sie die Auskunft, dass es nichts mehr abzuheben gebe. Unter Hinweis auf die für das Sparheft geltenden Geschäftsbedingungen, wonach Auszahlungen nur gegen Vorweisung des Heftes geleistet werden, verlangte Therese X. in der Folge von der Bank Y., dass ihr die Fr. 10'000.-- wieder gutgeschrieben würden. Nach Rücksprache mit ihrem Rechtsdienst kam die Bank Y. dieser Aufforderung nach und verlangte hierauf von Ernst X. die Rückerstattung des ihm ausbezahlten Betrages. Dieser weigerte sich jedoch, die Fr. 10'000.-- zurückzuerstatten. Die Bank Y. erklärte daraufhin die Verrechnung und belastete dem Kreditkonto, das Ernst X. bei ihr unterhielt, für Kapital und Zinsen ihres Rückerstattungsanspruchs Fr. 10'444.15.
B.- Mit Klage vom 5. April 1990 verlangte Ernst X. die Rückerstattung des seinem Kreditkonto belasteten Betrages nebst Zins. Das Handelsgericht des Kantons Bern wies die Klage am 17. August 1990 ab.
C.- Das Bundesgericht weist die vom Kläger eingelegte Berufung ab und bestätigt das handelsgerichtliche Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Handelsgericht qualifiziert das Sparheft der Ehefrau des Klägers als ein auf den Namen lautendes Wertpapier im Sinne von Art. 974 ff. OR. Von der Wertpapiereigenschaft des Sparhefts gehen übereinstimmend auch die Parteien aus.
a) Das Bundesgericht hat in einem Urteil aus dem Jahre 1941 Zweifel darüber geäussert, ob Sparhefte als Wertpapiere angesehen werden könnten. Es führte unter anderem aus, ein Sparheft sei lediglich ein Rechnungsbuch, in welchem fortlaufend die Einlagen und Rückzüge vorgemerkt würden, das aber nicht dazu bestimmt sei, wie ein Wertpapier als selbständiges Vermögensstück veräussert und verpfändet zu werden (BGE 67 II 32 f.; vgl. auch BGE 68 II 96 E. 2). Diese Auffassung ist in der Lehre auf Kritik gestossen (BOLLA, Repertorio di giurisprudenza 1943, S. 53; JÄGGI, Zürcher Kommentar, N. 290 f. zu Art. 965 OR; zustimmend dagegen BECKER, Berner Kommentar, 2. Auflage, N. 3 zu Art. 90 OR). In späteren Urteilen hat das Bundesgericht die Frage der Rechtsnatur des Sparhefts ausdrücklich offengelassen (BGE 89 II 95 E. 8; BGE 116 II 461 E. 1).
Die neuere Literatur steht durchwegs auf dem Standpunkt, das Sparheft habe jedenfalls dann als Wertpapier zu gelten, wenn das Sparheftreglement verlange, dass der Kunde für Bezüge das Heft vorlege. Solche Präsentationsklauseln enthielten nach der Verkehrsauffassung nicht bloss eine Aufforderung an den Gläubiger, sondern darüber hinaus eine Zusicherung des Schuldners, nicht ohne Vorlegung des Sparhefts zu leisten, womit sie dieses zum Wertpapier machten (JÄGGI, a.a.O., N. 291 zu Art. 965; JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, Wertpapierrecht, S. 79; GUHL/MERZ/KUMMER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 7. Auflage 1980, S. 819; GLÜCKSMANN, Die Rechtsnatur der Sparhefte, S. 103 ff.; CHRIST, SPR VII/2, S. 274; GUGGENHEIM, Verträge der Bankpraxis, S. 91). Dem ist beizupflichten. Der Sparheftberechtigte darf aufgrund der Präsentationsklausel darauf vertrauen, dass die Bank ohne Vorweisung des Sparhefts keinerlei Auszahlungen zulasten des Sparguthabens vornimmt. Anders ist einzig zu entscheiden, wenn die Klausel, wonach Auszahlungen nur gegen Vorweisung des Sparhefts erfolgen, durch Zusätze wie "in der Regel" abgeschwächt wird oder wenn sich die Bank im Sparheftreglement ausdrücklich vorbehält, auch ohne Vorweisung des Heftes zu leisten (JÄGGI, Zürcher Kommentar, N. 291 zu Art. 965 OR; GLÜCKSMANN, a.a.O., S. 107; vgl. ferner CHRIST, a.a.O.).
b) Das vorliegende Sparheft enthält eine unzweideutige, auf der ersten Umschlagsseite abgedruckte Präsentationsklausel, deren Tragweite durch keinerlei Zusätze oder Vorbehalte in Frage gestellt wird. Die Vorinstanz ist daher zu Recht davon ausgegangen, dass es als Wertpapier zu betrachten ist.
3. Aus dem Wertpapiercharakter des Sparhefts folgt indessen entgegen der Auffassung des Handelsgerichts nicht ohne weiteres, dass die Beklagte nur gegen Vorweisung des Heftes mit befreiender Wirkung leisten konnte. Zahlt der Wertpapierschuldner an den wirklichen Gläubiger oder an dessen Vertreter, so wird er nämlich von seiner Schuld auch dann befreit, wenn er sich die Urkunde nicht vorlegen lässt (JÄGGI, a.a.O., N. 104 zu Art. 966 OR). Entscheidend ist daher im vorliegenden Fall, ob der Kläger im Zeitpunkt der Auszahlung bevollmächtigter Vertreter der Sparheftberechtigten war.
Die Ehefrau des Klägers hat das Sparheft nach den verbindlichen Feststellungen des Handelsgerichts, bereits bevor sie den gemeinsamen Haushalt verliess, "in Sicherheit gebracht". Daraus musste der Kläger schliessen, dass sie ihm die Verfügung über das Sparguthaben entziehen wollte. Im internen Verhältnis ist daher die Vollmacht durch konkludente Willenserklärung der Sparheftberechtigten widerrufen worden. Anders liegen die Dinge allerdings im externen Verhältnis zur Bank. Der Widerruf der Vollmacht ist der Beklagten unbestrittenermassen nicht mitgeteilt worden. Gemäss der Bestimmung von Art. 34 Abs. 3 OR - auf die sich der Kläger ausdrücklich beruft - konnte ihr deshalb das Erlöschen der Vollmacht grundsätzlich nicht entgegengehalten werden.
Bei der Bezahlung von Wertpapierschulden ohne Vorweisung der Urkunde schlägt Art. 34 Abs. 3 OR indessen entgegen der Meinung des Klägers nicht durch. Die Wertpapiereigenschaft einer Urkunde kommt gerade dann zum Tragen, wenn sich die Berechtigung an der darin verbrieften Forderung ohne Wissen des Schuldners verändert hat. Diesfalls führt die dem Wertpapier eigene Verknüpfung des Rechts mit der Urkunde dazu, dass der wirkliche, durch den Besitz der Urkunde ausgewiesene Gläubiger vom Schuldner weiterhin Zahlung verlangen kann, auch wenn dieser bereits an eine andere Person, die er irrtümlicherweise für berechtigt hielt, geleistet hat (JÄGGI, a.a.O., N. 105 und 108 zu Art. 966 OR; vgl. auch GLÜCKSMANN, S. 104 f.). Der Besitzer eines Wertpapiers darf, solange er die Urkunde nicht aus den Händen gibt, darauf vertrauen, dass die Schuld nur durch Leistung an ihn erfüllt werden kann. Der Schuldner muss demgegenüber, sobald er zahlt, ohne die Vorlegung des Wertpapiers zu verlangen, damit rechnen, dass er nochmals leisten muss, falls sich der Zahlungsempfänger im nachhinein als nicht oder nicht mehr berechtigt erweisen sollte. Der Gutglaubensschutz nach Art. 34 Abs. 3 OR hat deshalb hinter den Schutz des Vertrauens des Gläubigers in die wertpapiermässige Verbriefung seines Forderungsrechts zurückzutreten.
Damit erweist sich die Auffassung des Handelsgerichts, dass sich die Beklagte durch die Auszahlung an den Kläger gegenüber der Sparheftberechtigten nicht befreit habe und sich deshalb deren Begehren, ihr die Fr. 10'000.-- wieder gutzuschreiben, nicht habe widersetzen können, im Ergebnis als zutreffend. | de | Art. 974 segg. CO. Natura giuridica del libretto di risparmio. - In un libretto di risparmio che reca un'inequivocabile clausola di presentazione è ravvisabile un titolo di credito (consid. 2).
- Conseguenze della qualità di titolo di credito di un libretto di risparmio per la valutazione giuridica dei versamenti effettuati dalla banca senza previa presentazione del libretto (consid. 3). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-166%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,973 | 117 II 170 | 117 II 170
Sachverhalt ab Seite 170
A.- Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 15. Juli 1988 erwarb Konrad G. die Liegenschaft X-Strasse 130 in Zürich zum Preis von Fr. 9'500'000.--. Konrad G. liess in sämtliche Wohnungen dieser Liegenschaft neue Küchen und neue Badezimmer einbauen, sämtliche Fassaden und Innenwände neu streichen, die Elektroanlage erneuern und im Parterre die Eingangshalle neu gestalten. Diese Investitionen beliefen sich auf Fr. 1'876'756.--.
Im Oktober 1989 wurde auf dem Grundstück ein Baurecht für 99 Jahre begründet. Zugleich wurden die Wohnungen in Stockwerkeinheiten umgewandelt. Anschliessend bot Konrad G. die Wohnungen zum Verkauf an. Bis Mitte November 1989 waren vier öffentlich beurkundete Kaufverträge abgeschlossen.
B.- Mit Schreiben vom 24. Oktober 1989 liess Konrad G. das Gesuch um Bewilligung zur vorzeitigen Veräusserung dieser Wohnungen gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. c des Bundesbeschlusses über eine Sperrfrist für die Veräusserung nichtlandwirtschaftlicher Grundstücke und die Veröffentlichung von Eigentumsübertragungen von Grundstücken vom 6. Oktober 1989 stellen (nachfolgend: BBSG (SR 211.437.1)).
Mit Beschluss vom 30. November 1989 wies der Bezirksrat Zürich das Gesuch ab. Eine gegen diesen Beschluss gerichtete Beschwerde von Konrad G. wurde am 12. April 1990 von der Rekurskommission für Grunderwerb des Kantons Zürich abgewiesen.
C.- Gegen diesen Beschluss gelangt Konrad G. mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Er verlangt im wesentlichen die Aufhebung des Beschlusses der Rekurskommission und die Erteilung der Bewilligung für die vorzeitige Veräusserung von zwei Eigentumswohnungen in der Liegenschaft X.-Strasse 130 in Zürich.
Die Rekurskommission für Grunderwerb des Kantons Zürich beantragt unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid und die Akten die Abweisung der Beschwerde. Den gleichen Antrag stellt auch das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement.
Erwägungen
Erwägungen:
2. Nach Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG ist eine Veräusserung vor Ablauf der Sperrfrist zu bewilligen, wenn der Veräusserer das Grundstück als Bauland oder zum Umbau erworben hat und selbst oder durch Dritte massgeblich mit Arbeit oder Materiallieferungen an der Planung, Erschliessung des Grundstücks oder Erstellung des Baus mitgewirkt hat. Die Rekurskommission sah die Voraussetzungen dieser Bestimmung nicht als erfüllt an, weil der Beschwerdeführer die Liegenschaft nicht umgebaut, sondern nur renoviert und saniert habe. Der Beschwerdeführer sieht darin eine Bundesrechtsverletzung, weil unter "Umbau" im Sinne der genannten Bestimmung auch eine vollständige Renovation bzw. Sanierung des Gebäudes zu verstehen sei.
3. Vorliegend geht es ausschliesslich um die Frage, ob - und allenfalls unter welchen Voraussetzungen - eine Renovation als Umbau und damit als genügender Grund für eine vorzeitige Veräusserung nach Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG angesehen werden kann.
a) Das Wort "Umbau" kommt in der genannten Bestimmung nur vor, um den Zweck zu umschreiben, für den das Grundstück erworben worden sein muss. Demgegenüber muss die Mitwirkung des Veräusserers nach dem Wortlaut des Gesetzes bei der "Planung, Erschliessung des Grundstückes oder Erstellung des Baus" erfolgt sein. Wörtlich ausgelegt würde somit das Mitwirken an einem Umbau nicht genügen. Eine solche Auslegung ergäbe aber keinen Sinn. Indessen kann Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG nicht bloss mit Hilfe des Textes ausgelegt werden. Dieser weist zuviele Ungereimtheiten auf:
Es ist offensichtlich, dass die Errichtung eines Baus nicht ohne die Mitwirkung des Eigentümers erfolgen kann. Die Voraussetzung der Mitwirkung macht deshalb im Zusammenhang mit dem Errichten eines Baus keinen Sinn. Auch der Einsatz von Arbeit oder die Materiallieferung stellt keine zusätzliche Einschränkung dar, weil ohne einen solchen Einsatz eine Baute nicht errichtet werden kann und nach dem Wortlaut sowohl die Arbeit als auch die Materiallieferung nicht vom Eigentümer selber vorgenommen werden müssen, sondern auch durch einen Dritten erfolgen können.
Zudem ist nicht klar, was mit "massgeblich" gemeint ist. Sprachlich bezieht sich das Wort auf "mitgewirkt hat". Die Mitwirkung des Eigentümers muss aber wohl immer als "massgeblich" angesehen werden, da ohne seine Zustimmung ein Gebäude auf seinem Grundstück gar nicht errichtet werden darf. Einleuchtender ist wohl, anzunehmen, dass die Planung, Erschliessung des Grundstückes oder Erstellung des Baus "massgeblich" sein, d.h. dadurch ein bedeutender Mehrwert geschaffen worden sein muss.
Schliesslich ergeben sich bei einer wörtlichen Auslegung auch im Zusammenhang mit den anderen für eine vorzeitige Veräusserung vorgesehenen Tatbeständen Unstimmigkeiten, die vom Gesetzgeber kaum gewollt sein können. Gemäss Art. 4 Abs. 1 Buchst. d BBSG ist eine Bewilligung für eine vorzeitige Veräusserung zu erteilen, wenn "Bauland zum Zwecke der Überbauung erworben wird und eine rechtskräftige Baubewilligung vorliegt". Wird dann allerdings mit dem Bau nicht innert Jahresfrist begonnen, so ist die Bewilligung zu widerrufen (Art. 4 Abs. 3 BBSG). Eine Baubewilligung kann aber nicht ohne die Zustimmung und damit die massgebende Mitwirkung des Grundeigentümers erlangt werden. Bei einer wörtlichen Auslegung wäre somit immer auch Buchst. c erfüllt, ein Rückgriff auf Buchst. d wäre nie nötig und Abs. 3 käme nicht zur Anwendung. Buchst. c kann nicht den Sinn haben, die Mitwirkung an der Planung nur für den Fall zu berücksichtigen, dass das geplante Gebäude bereits erstellt wurde und Buchst. d nicht mehr anwendbar ist, weil mehr als eine blosse Baubewilligung vorliegt. Auf die Mitwirkung an der Planung kommt es in diesen Fällen nicht an, weil das Mitwirken am Errichten des Baus genügt.
b) Diese Unstimmigkeiten im Text lassen sich zum grössten Teil aus der Entstehungsgeschichte erklären.
aa) Der Entwurf des Bundesrates kannte nur drei Gründe für eine Veräusserung während der Sperrfrist. Neben der gewinnlosen Weiterveräusserung (Art. 4 Abs. 1 Buchst. a) und der Veräusserung nach Eigengebrauch (Art. 4 Abs. 1 Buchst. b) liess Art. 4 Abs. 1 Buchst. c des Entwurfs eine vorzeitige Veräusserung zu, wenn "der Veräusserer das Grundstück als Bauland oder zum Umbau erworben hat und im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit massgeblich mit Arbeit oder Materiallieferungen an der Planung, Erschliessung oder Erstellung des Baues mitgewirkt hat". Zudem wurde der für die gewinnlose Weiterveräusserung maximal zulässige Veräusserungspreis insofern gegenüber der Gesetz gewordenen Fassung anders berechnet, als vom Veräusserungspreis nur die Gestehungskosten, erhöht um die Teuerung nach dem Index der Konsumentenpreise, abgezogen werden durften; der Entwurf sah keinen Abzug für "notwendige und nützliche Aufwendungen" vor.
Nach dem Konzept des Bundesrates gaben somit Investitionen grundsätzlich nur dann einen Anspruch auf Veräusserung innert der Sperrfrist, wenn ein im Baugewerbe Tätiger durch eigene Arbeit oder mit Materiallieferungen einen Mehrwert geschaffen hatte und sein Anteil an der entsprechenden Bautätigkeit "massgeblich" war. Eine blosse Finanzierung genügte nicht. Hier hatte auch die Mitarbeit an der Planung durchaus einen selbständigen Sinn; nur weil diese ausdrücklich erwähnt war, hätte auch der Architekt, der als Grundeigentümer lediglich die Pläne ausarbeitete, nach dem Fertigstellen der Baute eine Bewilligung für eine vorzeitige Veräusserung erhalten können.
bb) Dem Parlament war diese Ausnahmeregelung zu eng. Es befürchtete, die Sperrfrist habe zur Folge, dass die Bautätigkeit beeinträchtigt und deshalb nicht mehr genügend Wohn- und Geschäftsraum geschaffen werde. Die dringliche Massnahme, die bezwecke, die Steigerung der Bodenpreise und damit auch der Mieten zu bremsen, könne sich in ihr Gegenteil verkehren und zu einer Verknappung des Wohn- und Geschäftsraumes führen (Amtl.Bull. 1989 N, 1535, Votum BR Koller: "Insofern stimmt es, dass der Sinn dieser lit. c darin besteht, kontraproduktive Auswirkungen auf den Wohnungsmarkt zu verhindern.").
Neben den hier nicht weiter interessierenden Buchst. e bis h wurde deshalb mit Buchst. d (und Abs. 3) ein Tatbestand geschaffen, der die Veräusserung nach Vorliegen einer Baubewilligung gesondert regelt. Mit Bezug auf die gewinnlose Weiterveräusserung wurde vorgesehen, dass auch die notwendigen und die nützlichen Aufwendungen zum Erwerbspreis gerechnet werden können (Art. 4 Abs. 2 BBSG). Schliesslich wurde Art. 4 Abs. 1 Buchst. c erweitert. Der Veräusserer muss nun nicht mehr "im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit" mitgewirkt haben und er braucht nicht mehr selber Arbeit geleistet oder Material geliefert zu haben; es genügt vielmehr, wenn dies ein Dritter für ihn getan hat (vgl. Amtl.Bull. 1989 N, 1343 ff.; Amtl.Bull. 1989 S, 527 ff.; Amtl.Bull. 1989 N, 1533 ff.; Amtl.Bull. 1989 S, 556 ff.; Amtl. Bull. 1989 N, 1616 f.).
Mit diesen Umgestaltungen verloren aber - wie aufgezeigt - einzelne Tatbestandselemente ihre Bedeutung ("mit Arbeit oder Materiallieferungen"), bzw. die Bedeutung änderte sich ("massgeblich"), und es entstanden Abgrenzungsschwierigkeiten (Mitwirkung an Planung nach Buchst. c und d und Abs. 3).
4. In Anbetracht dessen, dass die Redaktion des Gesetzestextes durch die vom Parlament beschlossenen Änderungen missglückte, der Zweck aber klar erkennbar ist, den der Gesetzgeber mit der Umgestaltung verfolgt hat, darf die Auslegung nicht am Text kleben, sondern muss vom gesetzgeberischen Ziel ausgehen.
a) Unbestritten ist, dass nicht jede noch so unbedeutende Renovation den in Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG umschriebenen Tatbestand erfüllen kann. Dies wurde auch in der parlamentarischen Beratung betont (z.B. Amtl.Bull. 1989 N, 1534, Votum BR Koller: "Selbstverständlich verstehen wir unter Umbau eine ganz erhebliche Renovation der entsprechenden Liegenschaft."). Zudem wären andernfalls Art. 4 Abs. 1 Buchst. a und Abs. 2 BBSG nicht verständlich, die es dem Eigentümer erlauben, sein Grundstück auch vor Ablauf der Sperrfrist zu verkaufen, wenn er keinen Gewinn erzielt, und es zulassen, für die Berechnung des maximal zulässigen Veräusserungspreises die nützlichen und die nötigen Aufwendungen zum Erwerbspreis zu schlagen.
Damit wird es aber nötig, unwesentliche Renovationen von einem Umbau abzugrenzen, der eine Veräusserung während der Sperrfrist ermöglicht. Dies kann grundsätzlich auf zwei verschiedene Arten geschehen:
b) Die Abgrenzung kann auf das Ausmass der getätigten Investition abstellen. Als "Umbau" werden Bauarbeiten (im weiteren Sinne) nur angesehen, wenn deren Kosten ein bestimmtes Ausmass erreichen. Dieses müsste in Prozenten des Wertes des Grundstückes bzw. des Erwerbs- oder Veräusserungspreises oder des Gebäudeversicherungswertes bemessen werden. Abgesehen von der Ungewissheit der Ausgangsgrösse stellt sich dann allerdings sofort die Frage, welcher Prozentsatz massgebend sein soll. In der parlamentarischen Beratung wurde von 12-15% gesprochen (Amtl.Bull. 1989 N, S. 1535, Votum BR Koller), in der Literatur werden teilweise - mit guten Gründen - 100% gefordert (FELIX SCHÖBI, Erläuterungen zur Sperrfrist, Bern 1990, S. 98 ff., ausgehend vom Erwerbspreis; PETER/NAEF, Bodenrechtliche Sofortmassnahmen im Siedlungsbereich, Zürich 1990, N 56 zu Art. 4 BBSG, die mit Berufung auf die Praxis im Kanton Waadt auf 25% des Gebäudeversicherungswertes abstellen; so auch JEAN-MARC EMERY, Commentaire de l'article 4 AFIR, in: Les arrêtés fédéraux urgents contre la spéculation foncière, CEDIDAC Bd. 19, Lausanne 1991, S. 76).
c) Die Abgrenzung kann aber auch vorgenommen werden, indem darauf abgestellt wird, dass der Veräusserer an der Erstellung des Baus bzw. des Umbaus mitgewirkt haben muss. Massgebend wäre dann nicht die Höhe der finanziellen Aufwendungen, sondern ob die Bauarbeiten zu einer Vermehrung des Wohn- oder des Geschäftsraumes führen. Nur wer neuen Raum geschaffen oder nicht mehr verwendbaren Raum seinem ursprünglichen Zweck wieder zugeführt hat, soll das Grundstück während der Sperrfrist verkaufen können (in diesem Sinne wohl ZULLIGER, Verbot der Veräusserung nichtlandwirtschaftlicher Grundstücke, ZBGR 1989, S. 340). Die Renovation muss somit der "Erstellung eines Baus" gleichkommen. Nach dieser Betrachtungsweise fallen Renovationen und Sanierungen, die bloss der Verbesserung oder der Verschönerung bestehender Bauten dienen, grundsätzlich nicht unter Art. 4 Abs. 1 lit. c BBSG, so aufwendig sie auch sein mögen.
d) Die beiden möglichen Betrachtungsweisen spiegeln sich in der vom Bundesamt für Justiz herausgegebenen Wegleitung für die Grundbuchführung (3. Auflage; Juni 1990) wieder. Einerseits wird dort ausgeführt, es müsse ein erheblicher Mehrwert geschaffen worden sein, und empfohlen, die Erhöhung des Gebäudeversicherungswertes als Anhaltspunkt zu nehmen. Andererseits wird aber auch ausgeführt, "vorgezogene Renovationen (z.B. frühzeitiges Ersetzen von Kücheneinrichtungen) oder bloss die Installation von Luxus (Sauna etc.)" seien nicht genügend, um Anspruch auf eine Ausnahmebewilligung zu geben.
Auch in der Literatur werden beide Betrachtungsweisen vertreten, wobei sie zum Teil kombiniert werden. Die erste, rein finanzielle Betrachtungsweise hat den Nachteil, dass sich das Mass dem Gesetz nicht entnehmen lässt. Entsprechend unterschiedlich scheint auch die Praxis der kantonalen Behörden zu sein (vgl. NATACHA GREGORC/YVES JEANRENAUD, L'arrêté fédéral concernant un délai d'interdiction de revente des immeubles non agricoles: quelques problèmes particuliers d'interprétation et d'application, SJ 1990, S. 354 ff.). Zudem müsste unterschieden werden, ob es sich um Investitionen in ein bestehendes Gebäude oder um einen Neubau handelt. Dies scheint beispielsweise der Praxis im Kanton Waadt zu entsprechen, wo eine Bewilligung für die vorzeitige Veräusserung eines im Bau befindlichen neuen Gebäudes nur erteilt wird, wenn die bisherigen Arbeiten wenigstens 60% des Wertes des geplanten Gebäudes ausmachen, während bei Umbauten nur 25% des Gebäudeversicherungswertes erreicht sein müssen (EMERY, S. 76 f.).
Wird auf den Gebäudeversicherungswert abgestellt, gilt es zudem zu beachten, dass dieser nicht in der ganzen Schweiz nach einheitlichen Grundsätzen festgelegt wird; nicht in allen Kantonen besteht ein staatliches Gebäudeversicherungsmonopol (vgl. GREGORC/JEANRENAUD, SJ 1990, S. 357). Überdies müsste stets geklärt werden, ob vor der Renovation keine Unterversicherung vorlag, die durch eine neue Schätzung nach erfolgter Renovation ausgeglichen wird. Ein Abstellen auf den Erwerbspreis hat den Nachteil, dass eine bestimmte Prozentzahl mit Investitionen in ländlichen Gebieten schneller erreicht wird als in städtischen, weil in ersteren die Landpreise, nicht aber notwendigerweise auch die Baukosten tiefer sind als in letzteren. Das Heranziehen des Veräusserungspreises käme einer Preiskontrolle gleich, die man gerade nicht wollte. Schliesslich würde ein Abstellen auf die Kosten alle teuren Renovationen fördern, was kaum mit dem Ziel des BBSG vereinbar ist, günstigen Wohn- und Geschäftsraum zu erhalten und zu vermehren (so auch die Kritik bei BERNHARD TRAUFFER, Praxis der Bewilligungsbehörde zum BBSG, ZGRG 3/90, S. 57).
e) Dem Zweck, günstigen Wohnraum zu erhalten und zu schaffen, entspricht demgegenüber besser die zweite der dargelegten Betrachtungsweisen, die darauf abstellt, ob neuer Wohn- oder Geschäftsraum geschaffen bzw. nicht mehr verwendbarer seiner Zweckbestimmung wieder zugeführt wird. Dabei bleibt grundsätzlich ohne Bedeutung, wie teuer diese Renovation zu stehen kommt.
Vorzubehalten wären allerdings Renovationen, die zwar keinen zusätzlichen Wohn- oder Geschäftsraum schaffen und auch nicht für die Erhaltung bestehenden Wohn- und Geschäftsraums nötig sind, aber ein bestehendes Gebäude grundlegend umgestalten, so dass sie einem Neubau nahekommen. Allerdings könnte dann hier nicht auf ein quantitatives Kriterium verzichtet werden. Von einer grundlegenden Umgestaltung bestehenden Raums kann wohl nur gesprochen werden, wenn die Aufwendungen ein erhebliches Ausmass erreichen. Es ist dabei an Renovationskosten von gegen 100% des Erwerbspreises zu denken.
Dieser Auslegung steht auch nicht das vom Beschwerdeführer als Stütze seiner Auffassung zitierte Votum von Bundesrat Koller im Parlament entgegen (Amtl.Bull. 1989 N, S. 1534). Abgesehen davon, dass ein vereinzeltes Votum im Parlament, auch wenn es von einem Bundesrat stammt, nicht eine bestimmte Auslegung verbindlich vorschreiben kann, darf dieser Äusserung nicht der Sinn beigelegt werden, jede grössere Renovation stelle einen Umbau im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG dar. Ausgangspunkt für diese Aussage war ein Antrag von Nationalrat Richard Bäumlin, am bundesrätlichen Entwurf festzuhalten, der verlangte, dass der Veräusserer selber im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit mit Arbeit oder Materiallieferungen an der Erstellung der Baute mitgewirkt habe (Amtl.Bull. 1989 N, S. 1533). Nationalrat Bäumlin kam in diesem Zusammenhang auf die Problematik der sogenannten Luxusrenovationen zu sprechen. Ein Mehrfamilienhaus werde gekauft und aufwendig renoviert, obschon die Liegenschaft in einem guten Zustand sei und hätte sanft renoviert werden können. Nachher seien die Mieten und auch die Preise für den Kauf einer Eigentumswohnung derart hoch, dass sie von den bisherigen Bewohnern niemals bezahlt werden könnten. Bundesrat Koller erwiderte darauf: "Selbstverständlich verstehen wir unter Umbau eine ganz erhebliche Renovation der entsprechenden Liegenschaft" (Amtl.Bull. 1989 N, S. 1534). Diese Äusserung kann im Zusammenhang so verstanden werden, dass nicht eine beliebige Renovation als Umbau angesehen werden kann, sondern eben nur eine ganz erhebliche. Zu den Voraussetzungen, unter welchen eine erhebliche Renovation eine Veräusserung während der Sperrfrist rechtfertigen kann, hat sich aber Bundesrat Koller gar nicht geäussert.
f) Mit der dargelegten Auslegung von Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG lassen sich die einzelnen in diesem Artikel enthaltenen Bewilligungsgründe ohne weiteres gegeneinander abgrenzen:
Werden bloss Renovationen vorgenommen, ohne dass neuer Wohn- oder Geschäftsraum im dargelegten Sinn entsteht oder es sich um eine grundlegende Umgestaltung des Gebäudes handelt, ist Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG nicht erfüllt. Solche Investitionen sind nur im Rahmen von Abs. 1 Buchst. a und Abs. 2 der genannten Bestimmung als notwendige bzw. nützliche Aufwendungen zu berücksichtigen. Das Grundstück kann während der Sperrfrist nur veräussert werden, wenn kein Gewinn erzielt wird.
Werden bloss Planungsarbeiten vorgenommen, sind Art. 4 Abs. 1 Buchst. d und Abs. 3 BBSG anwendbar; es muss eine Baubewilligung vorliegen. Insoweit ist Buchst. c ("... an der Planung ... mitgewirkt hat") durch die Umgestaltung in der parlamentarischen Beratung gegenstandslos geworden.
Werden demgegenüber Neu- oder Umbauarbeiten vorgenommen, die neuen Wohn- oder Geschäftsraum schaffen oder ohne die Renovation gefährdeten Raum erhalten oder das Gebäude grundlegend umgestalten, ist Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG erfüllt.
5. a) Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer im Erdgeschoss seiner Liegenschaft fünf Einzelzimmer in eine 4-Zimmer-Wohnung und eine Autowaschanlage in zwei zusätzliche Parkplätze umgewandelt sowie die Eingangshalle neu gestaltet. Im übrigen wurden die Lifttüren, die gesamten Elektroanlagen, sämtliche sanitären Einrichtungen und die Heizungsanlage ersetzt sowie die Fassade des etwa zwanzigjährigen Gebäudes erneuert. Neuer Wohn- oder Geschäftsraum wurde somit nicht geschaffen. Der vorhandene Wohnraum war vor der Sanierung offensichtlich auch bestimmungsgemäss nutzbar; das Haus war voll vermietet und wurde nur mit der Absicht, die bestehenden Wohnungen dem Wohnungseigentum zuzuführen, "vollständig geleert", wie im vorinstanzlichen Entscheid festgehalten wird.
Bei dieser Art von Renovation kann auch nicht davon gesprochen werden, dass eine vollständige Umgestaltung der bestehenden Baute erfolgt sei, die einem Neubau praktisch gleichkomme. Überdies sind für eine Ausnahmebewilligung aus diesem Grund die Aufwendungen nicht genügend hoch. Der Kaufpreis betrug 9,5 Millionen Franken; die Investitionen betragen nach Angaben des Beschwerdeführers Fr. 1'876'756.-- zusätzlich die Kapitalzinsen während der Bauarbeiten.
b) Damit sind die in Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG aufgestellten Voraussetzungen für eine vorzeitige Veräusserung nicht gegeben, und die Rekurskommission für Grunderwerb des Kantons Zürich hat die Veräusserung während der Sperrfrist zu Recht nicht genehmigt. | de | Umbau und Renovation als Grund für eine Bewilligung für die vorzeitige Veräusserung eines Grundstücks nach Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG. 1. Eine Renovation bzw. ein Umbau im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG liegt in der Regel nur vor, wenn damit neuer Wohn- oder Geschäftsraum geschaffen bzw. nicht mehr verwendbarer seiner Zweckbestimmung wieder zugeführt oder gefährdeter Wohn- oder Geschäftsraum erhalten wird (E. 4a-e).
2. Abgrenzung der einzelnen Bewilligungsgründe gegeneinander (E. 4f). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-170%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,974 | 117 II 170 | 117 II 170
Sachverhalt ab Seite 170
A.- Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 15. Juli 1988 erwarb Konrad G. die Liegenschaft X-Strasse 130 in Zürich zum Preis von Fr. 9'500'000.--. Konrad G. liess in sämtliche Wohnungen dieser Liegenschaft neue Küchen und neue Badezimmer einbauen, sämtliche Fassaden und Innenwände neu streichen, die Elektroanlage erneuern und im Parterre die Eingangshalle neu gestalten. Diese Investitionen beliefen sich auf Fr. 1'876'756.--.
Im Oktober 1989 wurde auf dem Grundstück ein Baurecht für 99 Jahre begründet. Zugleich wurden die Wohnungen in Stockwerkeinheiten umgewandelt. Anschliessend bot Konrad G. die Wohnungen zum Verkauf an. Bis Mitte November 1989 waren vier öffentlich beurkundete Kaufverträge abgeschlossen.
B.- Mit Schreiben vom 24. Oktober 1989 liess Konrad G. das Gesuch um Bewilligung zur vorzeitigen Veräusserung dieser Wohnungen gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. c des Bundesbeschlusses über eine Sperrfrist für die Veräusserung nichtlandwirtschaftlicher Grundstücke und die Veröffentlichung von Eigentumsübertragungen von Grundstücken vom 6. Oktober 1989 stellen (nachfolgend: BBSG (SR 211.437.1)).
Mit Beschluss vom 30. November 1989 wies der Bezirksrat Zürich das Gesuch ab. Eine gegen diesen Beschluss gerichtete Beschwerde von Konrad G. wurde am 12. April 1990 von der Rekurskommission für Grunderwerb des Kantons Zürich abgewiesen.
C.- Gegen diesen Beschluss gelangt Konrad G. mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Er verlangt im wesentlichen die Aufhebung des Beschlusses der Rekurskommission und die Erteilung der Bewilligung für die vorzeitige Veräusserung von zwei Eigentumswohnungen in der Liegenschaft X.-Strasse 130 in Zürich.
Die Rekurskommission für Grunderwerb des Kantons Zürich beantragt unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid und die Akten die Abweisung der Beschwerde. Den gleichen Antrag stellt auch das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement.
Erwägungen
Erwägungen:
2. Nach Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG ist eine Veräusserung vor Ablauf der Sperrfrist zu bewilligen, wenn der Veräusserer das Grundstück als Bauland oder zum Umbau erworben hat und selbst oder durch Dritte massgeblich mit Arbeit oder Materiallieferungen an der Planung, Erschliessung des Grundstücks oder Erstellung des Baus mitgewirkt hat. Die Rekurskommission sah die Voraussetzungen dieser Bestimmung nicht als erfüllt an, weil der Beschwerdeführer die Liegenschaft nicht umgebaut, sondern nur renoviert und saniert habe. Der Beschwerdeführer sieht darin eine Bundesrechtsverletzung, weil unter "Umbau" im Sinne der genannten Bestimmung auch eine vollständige Renovation bzw. Sanierung des Gebäudes zu verstehen sei.
3. Vorliegend geht es ausschliesslich um die Frage, ob - und allenfalls unter welchen Voraussetzungen - eine Renovation als Umbau und damit als genügender Grund für eine vorzeitige Veräusserung nach Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG angesehen werden kann.
a) Das Wort "Umbau" kommt in der genannten Bestimmung nur vor, um den Zweck zu umschreiben, für den das Grundstück erworben worden sein muss. Demgegenüber muss die Mitwirkung des Veräusserers nach dem Wortlaut des Gesetzes bei der "Planung, Erschliessung des Grundstückes oder Erstellung des Baus" erfolgt sein. Wörtlich ausgelegt würde somit das Mitwirken an einem Umbau nicht genügen. Eine solche Auslegung ergäbe aber keinen Sinn. Indessen kann Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG nicht bloss mit Hilfe des Textes ausgelegt werden. Dieser weist zuviele Ungereimtheiten auf:
Es ist offensichtlich, dass die Errichtung eines Baus nicht ohne die Mitwirkung des Eigentümers erfolgen kann. Die Voraussetzung der Mitwirkung macht deshalb im Zusammenhang mit dem Errichten eines Baus keinen Sinn. Auch der Einsatz von Arbeit oder die Materiallieferung stellt keine zusätzliche Einschränkung dar, weil ohne einen solchen Einsatz eine Baute nicht errichtet werden kann und nach dem Wortlaut sowohl die Arbeit als auch die Materiallieferung nicht vom Eigentümer selber vorgenommen werden müssen, sondern auch durch einen Dritten erfolgen können.
Zudem ist nicht klar, was mit "massgeblich" gemeint ist. Sprachlich bezieht sich das Wort auf "mitgewirkt hat". Die Mitwirkung des Eigentümers muss aber wohl immer als "massgeblich" angesehen werden, da ohne seine Zustimmung ein Gebäude auf seinem Grundstück gar nicht errichtet werden darf. Einleuchtender ist wohl, anzunehmen, dass die Planung, Erschliessung des Grundstückes oder Erstellung des Baus "massgeblich" sein, d.h. dadurch ein bedeutender Mehrwert geschaffen worden sein muss.
Schliesslich ergeben sich bei einer wörtlichen Auslegung auch im Zusammenhang mit den anderen für eine vorzeitige Veräusserung vorgesehenen Tatbeständen Unstimmigkeiten, die vom Gesetzgeber kaum gewollt sein können. Gemäss Art. 4 Abs. 1 Buchst. d BBSG ist eine Bewilligung für eine vorzeitige Veräusserung zu erteilen, wenn "Bauland zum Zwecke der Überbauung erworben wird und eine rechtskräftige Baubewilligung vorliegt". Wird dann allerdings mit dem Bau nicht innert Jahresfrist begonnen, so ist die Bewilligung zu widerrufen (Art. 4 Abs. 3 BBSG). Eine Baubewilligung kann aber nicht ohne die Zustimmung und damit die massgebende Mitwirkung des Grundeigentümers erlangt werden. Bei einer wörtlichen Auslegung wäre somit immer auch Buchst. c erfüllt, ein Rückgriff auf Buchst. d wäre nie nötig und Abs. 3 käme nicht zur Anwendung. Buchst. c kann nicht den Sinn haben, die Mitwirkung an der Planung nur für den Fall zu berücksichtigen, dass das geplante Gebäude bereits erstellt wurde und Buchst. d nicht mehr anwendbar ist, weil mehr als eine blosse Baubewilligung vorliegt. Auf die Mitwirkung an der Planung kommt es in diesen Fällen nicht an, weil das Mitwirken am Errichten des Baus genügt.
b) Diese Unstimmigkeiten im Text lassen sich zum grössten Teil aus der Entstehungsgeschichte erklären.
aa) Der Entwurf des Bundesrates kannte nur drei Gründe für eine Veräusserung während der Sperrfrist. Neben der gewinnlosen Weiterveräusserung (Art. 4 Abs. 1 Buchst. a) und der Veräusserung nach Eigengebrauch (Art. 4 Abs. 1 Buchst. b) liess Art. 4 Abs. 1 Buchst. c des Entwurfs eine vorzeitige Veräusserung zu, wenn "der Veräusserer das Grundstück als Bauland oder zum Umbau erworben hat und im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit massgeblich mit Arbeit oder Materiallieferungen an der Planung, Erschliessung oder Erstellung des Baues mitgewirkt hat". Zudem wurde der für die gewinnlose Weiterveräusserung maximal zulässige Veräusserungspreis insofern gegenüber der Gesetz gewordenen Fassung anders berechnet, als vom Veräusserungspreis nur die Gestehungskosten, erhöht um die Teuerung nach dem Index der Konsumentenpreise, abgezogen werden durften; der Entwurf sah keinen Abzug für "notwendige und nützliche Aufwendungen" vor.
Nach dem Konzept des Bundesrates gaben somit Investitionen grundsätzlich nur dann einen Anspruch auf Veräusserung innert der Sperrfrist, wenn ein im Baugewerbe Tätiger durch eigene Arbeit oder mit Materiallieferungen einen Mehrwert geschaffen hatte und sein Anteil an der entsprechenden Bautätigkeit "massgeblich" war. Eine blosse Finanzierung genügte nicht. Hier hatte auch die Mitarbeit an der Planung durchaus einen selbständigen Sinn; nur weil diese ausdrücklich erwähnt war, hätte auch der Architekt, der als Grundeigentümer lediglich die Pläne ausarbeitete, nach dem Fertigstellen der Baute eine Bewilligung für eine vorzeitige Veräusserung erhalten können.
bb) Dem Parlament war diese Ausnahmeregelung zu eng. Es befürchtete, die Sperrfrist habe zur Folge, dass die Bautätigkeit beeinträchtigt und deshalb nicht mehr genügend Wohn- und Geschäftsraum geschaffen werde. Die dringliche Massnahme, die bezwecke, die Steigerung der Bodenpreise und damit auch der Mieten zu bremsen, könne sich in ihr Gegenteil verkehren und zu einer Verknappung des Wohn- und Geschäftsraumes führen (Amtl.Bull. 1989 N, 1535, Votum BR Koller: "Insofern stimmt es, dass der Sinn dieser lit. c darin besteht, kontraproduktive Auswirkungen auf den Wohnungsmarkt zu verhindern.").
Neben den hier nicht weiter interessierenden Buchst. e bis h wurde deshalb mit Buchst. d (und Abs. 3) ein Tatbestand geschaffen, der die Veräusserung nach Vorliegen einer Baubewilligung gesondert regelt. Mit Bezug auf die gewinnlose Weiterveräusserung wurde vorgesehen, dass auch die notwendigen und die nützlichen Aufwendungen zum Erwerbspreis gerechnet werden können (Art. 4 Abs. 2 BBSG). Schliesslich wurde Art. 4 Abs. 1 Buchst. c erweitert. Der Veräusserer muss nun nicht mehr "im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit" mitgewirkt haben und er braucht nicht mehr selber Arbeit geleistet oder Material geliefert zu haben; es genügt vielmehr, wenn dies ein Dritter für ihn getan hat (vgl. Amtl.Bull. 1989 N, 1343 ff.; Amtl.Bull. 1989 S, 527 ff.; Amtl.Bull. 1989 N, 1533 ff.; Amtl.Bull. 1989 S, 556 ff.; Amtl. Bull. 1989 N, 1616 f.).
Mit diesen Umgestaltungen verloren aber - wie aufgezeigt - einzelne Tatbestandselemente ihre Bedeutung ("mit Arbeit oder Materiallieferungen"), bzw. die Bedeutung änderte sich ("massgeblich"), und es entstanden Abgrenzungsschwierigkeiten (Mitwirkung an Planung nach Buchst. c und d und Abs. 3).
4. In Anbetracht dessen, dass die Redaktion des Gesetzestextes durch die vom Parlament beschlossenen Änderungen missglückte, der Zweck aber klar erkennbar ist, den der Gesetzgeber mit der Umgestaltung verfolgt hat, darf die Auslegung nicht am Text kleben, sondern muss vom gesetzgeberischen Ziel ausgehen.
a) Unbestritten ist, dass nicht jede noch so unbedeutende Renovation den in Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG umschriebenen Tatbestand erfüllen kann. Dies wurde auch in der parlamentarischen Beratung betont (z.B. Amtl.Bull. 1989 N, 1534, Votum BR Koller: "Selbstverständlich verstehen wir unter Umbau eine ganz erhebliche Renovation der entsprechenden Liegenschaft."). Zudem wären andernfalls Art. 4 Abs. 1 Buchst. a und Abs. 2 BBSG nicht verständlich, die es dem Eigentümer erlauben, sein Grundstück auch vor Ablauf der Sperrfrist zu verkaufen, wenn er keinen Gewinn erzielt, und es zulassen, für die Berechnung des maximal zulässigen Veräusserungspreises die nützlichen und die nötigen Aufwendungen zum Erwerbspreis zu schlagen.
Damit wird es aber nötig, unwesentliche Renovationen von einem Umbau abzugrenzen, der eine Veräusserung während der Sperrfrist ermöglicht. Dies kann grundsätzlich auf zwei verschiedene Arten geschehen:
b) Die Abgrenzung kann auf das Ausmass der getätigten Investition abstellen. Als "Umbau" werden Bauarbeiten (im weiteren Sinne) nur angesehen, wenn deren Kosten ein bestimmtes Ausmass erreichen. Dieses müsste in Prozenten des Wertes des Grundstückes bzw. des Erwerbs- oder Veräusserungspreises oder des Gebäudeversicherungswertes bemessen werden. Abgesehen von der Ungewissheit der Ausgangsgrösse stellt sich dann allerdings sofort die Frage, welcher Prozentsatz massgebend sein soll. In der parlamentarischen Beratung wurde von 12-15% gesprochen (Amtl.Bull. 1989 N, S. 1535, Votum BR Koller), in der Literatur werden teilweise - mit guten Gründen - 100% gefordert (FELIX SCHÖBI, Erläuterungen zur Sperrfrist, Bern 1990, S. 98 ff., ausgehend vom Erwerbspreis; PETER/NAEF, Bodenrechtliche Sofortmassnahmen im Siedlungsbereich, Zürich 1990, N 56 zu Art. 4 BBSG, die mit Berufung auf die Praxis im Kanton Waadt auf 25% des Gebäudeversicherungswertes abstellen; so auch JEAN-MARC EMERY, Commentaire de l'article 4 AFIR, in: Les arrêtés fédéraux urgents contre la spéculation foncière, CEDIDAC Bd. 19, Lausanne 1991, S. 76).
c) Die Abgrenzung kann aber auch vorgenommen werden, indem darauf abgestellt wird, dass der Veräusserer an der Erstellung des Baus bzw. des Umbaus mitgewirkt haben muss. Massgebend wäre dann nicht die Höhe der finanziellen Aufwendungen, sondern ob die Bauarbeiten zu einer Vermehrung des Wohn- oder des Geschäftsraumes führen. Nur wer neuen Raum geschaffen oder nicht mehr verwendbaren Raum seinem ursprünglichen Zweck wieder zugeführt hat, soll das Grundstück während der Sperrfrist verkaufen können (in diesem Sinne wohl ZULLIGER, Verbot der Veräusserung nichtlandwirtschaftlicher Grundstücke, ZBGR 1989, S. 340). Die Renovation muss somit der "Erstellung eines Baus" gleichkommen. Nach dieser Betrachtungsweise fallen Renovationen und Sanierungen, die bloss der Verbesserung oder der Verschönerung bestehender Bauten dienen, grundsätzlich nicht unter Art. 4 Abs. 1 lit. c BBSG, so aufwendig sie auch sein mögen.
d) Die beiden möglichen Betrachtungsweisen spiegeln sich in der vom Bundesamt für Justiz herausgegebenen Wegleitung für die Grundbuchführung (3. Auflage; Juni 1990) wieder. Einerseits wird dort ausgeführt, es müsse ein erheblicher Mehrwert geschaffen worden sein, und empfohlen, die Erhöhung des Gebäudeversicherungswertes als Anhaltspunkt zu nehmen. Andererseits wird aber auch ausgeführt, "vorgezogene Renovationen (z.B. frühzeitiges Ersetzen von Kücheneinrichtungen) oder bloss die Installation von Luxus (Sauna etc.)" seien nicht genügend, um Anspruch auf eine Ausnahmebewilligung zu geben.
Auch in der Literatur werden beide Betrachtungsweisen vertreten, wobei sie zum Teil kombiniert werden. Die erste, rein finanzielle Betrachtungsweise hat den Nachteil, dass sich das Mass dem Gesetz nicht entnehmen lässt. Entsprechend unterschiedlich scheint auch die Praxis der kantonalen Behörden zu sein (vgl. NATACHA GREGORC/YVES JEANRENAUD, L'arrêté fédéral concernant un délai d'interdiction de revente des immeubles non agricoles: quelques problèmes particuliers d'interprétation et d'application, SJ 1990, S. 354 ff.). Zudem müsste unterschieden werden, ob es sich um Investitionen in ein bestehendes Gebäude oder um einen Neubau handelt. Dies scheint beispielsweise der Praxis im Kanton Waadt zu entsprechen, wo eine Bewilligung für die vorzeitige Veräusserung eines im Bau befindlichen neuen Gebäudes nur erteilt wird, wenn die bisherigen Arbeiten wenigstens 60% des Wertes des geplanten Gebäudes ausmachen, während bei Umbauten nur 25% des Gebäudeversicherungswertes erreicht sein müssen (EMERY, S. 76 f.).
Wird auf den Gebäudeversicherungswert abgestellt, gilt es zudem zu beachten, dass dieser nicht in der ganzen Schweiz nach einheitlichen Grundsätzen festgelegt wird; nicht in allen Kantonen besteht ein staatliches Gebäudeversicherungsmonopol (vgl. GREGORC/JEANRENAUD, SJ 1990, S. 357). Überdies müsste stets geklärt werden, ob vor der Renovation keine Unterversicherung vorlag, die durch eine neue Schätzung nach erfolgter Renovation ausgeglichen wird. Ein Abstellen auf den Erwerbspreis hat den Nachteil, dass eine bestimmte Prozentzahl mit Investitionen in ländlichen Gebieten schneller erreicht wird als in städtischen, weil in ersteren die Landpreise, nicht aber notwendigerweise auch die Baukosten tiefer sind als in letzteren. Das Heranziehen des Veräusserungspreises käme einer Preiskontrolle gleich, die man gerade nicht wollte. Schliesslich würde ein Abstellen auf die Kosten alle teuren Renovationen fördern, was kaum mit dem Ziel des BBSG vereinbar ist, günstigen Wohn- und Geschäftsraum zu erhalten und zu vermehren (so auch die Kritik bei BERNHARD TRAUFFER, Praxis der Bewilligungsbehörde zum BBSG, ZGRG 3/90, S. 57).
e) Dem Zweck, günstigen Wohnraum zu erhalten und zu schaffen, entspricht demgegenüber besser die zweite der dargelegten Betrachtungsweisen, die darauf abstellt, ob neuer Wohn- oder Geschäftsraum geschaffen bzw. nicht mehr verwendbarer seiner Zweckbestimmung wieder zugeführt wird. Dabei bleibt grundsätzlich ohne Bedeutung, wie teuer diese Renovation zu stehen kommt.
Vorzubehalten wären allerdings Renovationen, die zwar keinen zusätzlichen Wohn- oder Geschäftsraum schaffen und auch nicht für die Erhaltung bestehenden Wohn- und Geschäftsraums nötig sind, aber ein bestehendes Gebäude grundlegend umgestalten, so dass sie einem Neubau nahekommen. Allerdings könnte dann hier nicht auf ein quantitatives Kriterium verzichtet werden. Von einer grundlegenden Umgestaltung bestehenden Raums kann wohl nur gesprochen werden, wenn die Aufwendungen ein erhebliches Ausmass erreichen. Es ist dabei an Renovationskosten von gegen 100% des Erwerbspreises zu denken.
Dieser Auslegung steht auch nicht das vom Beschwerdeführer als Stütze seiner Auffassung zitierte Votum von Bundesrat Koller im Parlament entgegen (Amtl.Bull. 1989 N, S. 1534). Abgesehen davon, dass ein vereinzeltes Votum im Parlament, auch wenn es von einem Bundesrat stammt, nicht eine bestimmte Auslegung verbindlich vorschreiben kann, darf dieser Äusserung nicht der Sinn beigelegt werden, jede grössere Renovation stelle einen Umbau im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG dar. Ausgangspunkt für diese Aussage war ein Antrag von Nationalrat Richard Bäumlin, am bundesrätlichen Entwurf festzuhalten, der verlangte, dass der Veräusserer selber im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit mit Arbeit oder Materiallieferungen an der Erstellung der Baute mitgewirkt habe (Amtl.Bull. 1989 N, S. 1533). Nationalrat Bäumlin kam in diesem Zusammenhang auf die Problematik der sogenannten Luxusrenovationen zu sprechen. Ein Mehrfamilienhaus werde gekauft und aufwendig renoviert, obschon die Liegenschaft in einem guten Zustand sei und hätte sanft renoviert werden können. Nachher seien die Mieten und auch die Preise für den Kauf einer Eigentumswohnung derart hoch, dass sie von den bisherigen Bewohnern niemals bezahlt werden könnten. Bundesrat Koller erwiderte darauf: "Selbstverständlich verstehen wir unter Umbau eine ganz erhebliche Renovation der entsprechenden Liegenschaft" (Amtl.Bull. 1989 N, S. 1534). Diese Äusserung kann im Zusammenhang so verstanden werden, dass nicht eine beliebige Renovation als Umbau angesehen werden kann, sondern eben nur eine ganz erhebliche. Zu den Voraussetzungen, unter welchen eine erhebliche Renovation eine Veräusserung während der Sperrfrist rechtfertigen kann, hat sich aber Bundesrat Koller gar nicht geäussert.
f) Mit der dargelegten Auslegung von Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG lassen sich die einzelnen in diesem Artikel enthaltenen Bewilligungsgründe ohne weiteres gegeneinander abgrenzen:
Werden bloss Renovationen vorgenommen, ohne dass neuer Wohn- oder Geschäftsraum im dargelegten Sinn entsteht oder es sich um eine grundlegende Umgestaltung des Gebäudes handelt, ist Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG nicht erfüllt. Solche Investitionen sind nur im Rahmen von Abs. 1 Buchst. a und Abs. 2 der genannten Bestimmung als notwendige bzw. nützliche Aufwendungen zu berücksichtigen. Das Grundstück kann während der Sperrfrist nur veräussert werden, wenn kein Gewinn erzielt wird.
Werden bloss Planungsarbeiten vorgenommen, sind Art. 4 Abs. 1 Buchst. d und Abs. 3 BBSG anwendbar; es muss eine Baubewilligung vorliegen. Insoweit ist Buchst. c ("... an der Planung ... mitgewirkt hat") durch die Umgestaltung in der parlamentarischen Beratung gegenstandslos geworden.
Werden demgegenüber Neu- oder Umbauarbeiten vorgenommen, die neuen Wohn- oder Geschäftsraum schaffen oder ohne die Renovation gefährdeten Raum erhalten oder das Gebäude grundlegend umgestalten, ist Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG erfüllt.
5. a) Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer im Erdgeschoss seiner Liegenschaft fünf Einzelzimmer in eine 4-Zimmer-Wohnung und eine Autowaschanlage in zwei zusätzliche Parkplätze umgewandelt sowie die Eingangshalle neu gestaltet. Im übrigen wurden die Lifttüren, die gesamten Elektroanlagen, sämtliche sanitären Einrichtungen und die Heizungsanlage ersetzt sowie die Fassade des etwa zwanzigjährigen Gebäudes erneuert. Neuer Wohn- oder Geschäftsraum wurde somit nicht geschaffen. Der vorhandene Wohnraum war vor der Sanierung offensichtlich auch bestimmungsgemäss nutzbar; das Haus war voll vermietet und wurde nur mit der Absicht, die bestehenden Wohnungen dem Wohnungseigentum zuzuführen, "vollständig geleert", wie im vorinstanzlichen Entscheid festgehalten wird.
Bei dieser Art von Renovation kann auch nicht davon gesprochen werden, dass eine vollständige Umgestaltung der bestehenden Baute erfolgt sei, die einem Neubau praktisch gleichkomme. Überdies sind für eine Ausnahmebewilligung aus diesem Grund die Aufwendungen nicht genügend hoch. Der Kaufpreis betrug 9,5 Millionen Franken; die Investitionen betragen nach Angaben des Beschwerdeführers Fr. 1'876'756.-- zusätzlich die Kapitalzinsen während der Bauarbeiten.
b) Damit sind die in Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG aufgestellten Voraussetzungen für eine vorzeitige Veräusserung nicht gegeben, und die Rekurskommission für Grunderwerb des Kantons Zürich hat die Veräusserung während der Sperrfrist zu Recht nicht genehmigt. | de | Transformation et rénovation en tant que motif pour une autorisation d'aliénation anticipée d'un immeuble selon l'art. 4 al. 1 let. c AFIR. 1. En règle générale, on ne doit considérer qu'il y a rénovation, respectivement transformation, au sens de l'art. 4 al. 1 let. c AFIR que dans la mesure où les travaux permettent de créer une nouvelle habitation ou un nouveau local commercial, respectivement de rendre à nouveau conforme à son affectation une habitation ou un local commercial devenu impropre à l'usage, ou de conserver de tels locaux dont l'existence est menacée (consid. 4a-e).
2. Délimitation entre les différents motifs d'autorisation (consid. 4f). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-170%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,975 | 117 II 170 | 117 II 170
Sachverhalt ab Seite 170
A.- Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 15. Juli 1988 erwarb Konrad G. die Liegenschaft X-Strasse 130 in Zürich zum Preis von Fr. 9'500'000.--. Konrad G. liess in sämtliche Wohnungen dieser Liegenschaft neue Küchen und neue Badezimmer einbauen, sämtliche Fassaden und Innenwände neu streichen, die Elektroanlage erneuern und im Parterre die Eingangshalle neu gestalten. Diese Investitionen beliefen sich auf Fr. 1'876'756.--.
Im Oktober 1989 wurde auf dem Grundstück ein Baurecht für 99 Jahre begründet. Zugleich wurden die Wohnungen in Stockwerkeinheiten umgewandelt. Anschliessend bot Konrad G. die Wohnungen zum Verkauf an. Bis Mitte November 1989 waren vier öffentlich beurkundete Kaufverträge abgeschlossen.
B.- Mit Schreiben vom 24. Oktober 1989 liess Konrad G. das Gesuch um Bewilligung zur vorzeitigen Veräusserung dieser Wohnungen gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. c des Bundesbeschlusses über eine Sperrfrist für die Veräusserung nichtlandwirtschaftlicher Grundstücke und die Veröffentlichung von Eigentumsübertragungen von Grundstücken vom 6. Oktober 1989 stellen (nachfolgend: BBSG (SR 211.437.1)).
Mit Beschluss vom 30. November 1989 wies der Bezirksrat Zürich das Gesuch ab. Eine gegen diesen Beschluss gerichtete Beschwerde von Konrad G. wurde am 12. April 1990 von der Rekurskommission für Grunderwerb des Kantons Zürich abgewiesen.
C.- Gegen diesen Beschluss gelangt Konrad G. mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Er verlangt im wesentlichen die Aufhebung des Beschlusses der Rekurskommission und die Erteilung der Bewilligung für die vorzeitige Veräusserung von zwei Eigentumswohnungen in der Liegenschaft X.-Strasse 130 in Zürich.
Die Rekurskommission für Grunderwerb des Kantons Zürich beantragt unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid und die Akten die Abweisung der Beschwerde. Den gleichen Antrag stellt auch das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement.
Erwägungen
Erwägungen:
2. Nach Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG ist eine Veräusserung vor Ablauf der Sperrfrist zu bewilligen, wenn der Veräusserer das Grundstück als Bauland oder zum Umbau erworben hat und selbst oder durch Dritte massgeblich mit Arbeit oder Materiallieferungen an der Planung, Erschliessung des Grundstücks oder Erstellung des Baus mitgewirkt hat. Die Rekurskommission sah die Voraussetzungen dieser Bestimmung nicht als erfüllt an, weil der Beschwerdeführer die Liegenschaft nicht umgebaut, sondern nur renoviert und saniert habe. Der Beschwerdeführer sieht darin eine Bundesrechtsverletzung, weil unter "Umbau" im Sinne der genannten Bestimmung auch eine vollständige Renovation bzw. Sanierung des Gebäudes zu verstehen sei.
3. Vorliegend geht es ausschliesslich um die Frage, ob - und allenfalls unter welchen Voraussetzungen - eine Renovation als Umbau und damit als genügender Grund für eine vorzeitige Veräusserung nach Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG angesehen werden kann.
a) Das Wort "Umbau" kommt in der genannten Bestimmung nur vor, um den Zweck zu umschreiben, für den das Grundstück erworben worden sein muss. Demgegenüber muss die Mitwirkung des Veräusserers nach dem Wortlaut des Gesetzes bei der "Planung, Erschliessung des Grundstückes oder Erstellung des Baus" erfolgt sein. Wörtlich ausgelegt würde somit das Mitwirken an einem Umbau nicht genügen. Eine solche Auslegung ergäbe aber keinen Sinn. Indessen kann Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG nicht bloss mit Hilfe des Textes ausgelegt werden. Dieser weist zuviele Ungereimtheiten auf:
Es ist offensichtlich, dass die Errichtung eines Baus nicht ohne die Mitwirkung des Eigentümers erfolgen kann. Die Voraussetzung der Mitwirkung macht deshalb im Zusammenhang mit dem Errichten eines Baus keinen Sinn. Auch der Einsatz von Arbeit oder die Materiallieferung stellt keine zusätzliche Einschränkung dar, weil ohne einen solchen Einsatz eine Baute nicht errichtet werden kann und nach dem Wortlaut sowohl die Arbeit als auch die Materiallieferung nicht vom Eigentümer selber vorgenommen werden müssen, sondern auch durch einen Dritten erfolgen können.
Zudem ist nicht klar, was mit "massgeblich" gemeint ist. Sprachlich bezieht sich das Wort auf "mitgewirkt hat". Die Mitwirkung des Eigentümers muss aber wohl immer als "massgeblich" angesehen werden, da ohne seine Zustimmung ein Gebäude auf seinem Grundstück gar nicht errichtet werden darf. Einleuchtender ist wohl, anzunehmen, dass die Planung, Erschliessung des Grundstückes oder Erstellung des Baus "massgeblich" sein, d.h. dadurch ein bedeutender Mehrwert geschaffen worden sein muss.
Schliesslich ergeben sich bei einer wörtlichen Auslegung auch im Zusammenhang mit den anderen für eine vorzeitige Veräusserung vorgesehenen Tatbeständen Unstimmigkeiten, die vom Gesetzgeber kaum gewollt sein können. Gemäss Art. 4 Abs. 1 Buchst. d BBSG ist eine Bewilligung für eine vorzeitige Veräusserung zu erteilen, wenn "Bauland zum Zwecke der Überbauung erworben wird und eine rechtskräftige Baubewilligung vorliegt". Wird dann allerdings mit dem Bau nicht innert Jahresfrist begonnen, so ist die Bewilligung zu widerrufen (Art. 4 Abs. 3 BBSG). Eine Baubewilligung kann aber nicht ohne die Zustimmung und damit die massgebende Mitwirkung des Grundeigentümers erlangt werden. Bei einer wörtlichen Auslegung wäre somit immer auch Buchst. c erfüllt, ein Rückgriff auf Buchst. d wäre nie nötig und Abs. 3 käme nicht zur Anwendung. Buchst. c kann nicht den Sinn haben, die Mitwirkung an der Planung nur für den Fall zu berücksichtigen, dass das geplante Gebäude bereits erstellt wurde und Buchst. d nicht mehr anwendbar ist, weil mehr als eine blosse Baubewilligung vorliegt. Auf die Mitwirkung an der Planung kommt es in diesen Fällen nicht an, weil das Mitwirken am Errichten des Baus genügt.
b) Diese Unstimmigkeiten im Text lassen sich zum grössten Teil aus der Entstehungsgeschichte erklären.
aa) Der Entwurf des Bundesrates kannte nur drei Gründe für eine Veräusserung während der Sperrfrist. Neben der gewinnlosen Weiterveräusserung (Art. 4 Abs. 1 Buchst. a) und der Veräusserung nach Eigengebrauch (Art. 4 Abs. 1 Buchst. b) liess Art. 4 Abs. 1 Buchst. c des Entwurfs eine vorzeitige Veräusserung zu, wenn "der Veräusserer das Grundstück als Bauland oder zum Umbau erworben hat und im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit massgeblich mit Arbeit oder Materiallieferungen an der Planung, Erschliessung oder Erstellung des Baues mitgewirkt hat". Zudem wurde der für die gewinnlose Weiterveräusserung maximal zulässige Veräusserungspreis insofern gegenüber der Gesetz gewordenen Fassung anders berechnet, als vom Veräusserungspreis nur die Gestehungskosten, erhöht um die Teuerung nach dem Index der Konsumentenpreise, abgezogen werden durften; der Entwurf sah keinen Abzug für "notwendige und nützliche Aufwendungen" vor.
Nach dem Konzept des Bundesrates gaben somit Investitionen grundsätzlich nur dann einen Anspruch auf Veräusserung innert der Sperrfrist, wenn ein im Baugewerbe Tätiger durch eigene Arbeit oder mit Materiallieferungen einen Mehrwert geschaffen hatte und sein Anteil an der entsprechenden Bautätigkeit "massgeblich" war. Eine blosse Finanzierung genügte nicht. Hier hatte auch die Mitarbeit an der Planung durchaus einen selbständigen Sinn; nur weil diese ausdrücklich erwähnt war, hätte auch der Architekt, der als Grundeigentümer lediglich die Pläne ausarbeitete, nach dem Fertigstellen der Baute eine Bewilligung für eine vorzeitige Veräusserung erhalten können.
bb) Dem Parlament war diese Ausnahmeregelung zu eng. Es befürchtete, die Sperrfrist habe zur Folge, dass die Bautätigkeit beeinträchtigt und deshalb nicht mehr genügend Wohn- und Geschäftsraum geschaffen werde. Die dringliche Massnahme, die bezwecke, die Steigerung der Bodenpreise und damit auch der Mieten zu bremsen, könne sich in ihr Gegenteil verkehren und zu einer Verknappung des Wohn- und Geschäftsraumes führen (Amtl.Bull. 1989 N, 1535, Votum BR Koller: "Insofern stimmt es, dass der Sinn dieser lit. c darin besteht, kontraproduktive Auswirkungen auf den Wohnungsmarkt zu verhindern.").
Neben den hier nicht weiter interessierenden Buchst. e bis h wurde deshalb mit Buchst. d (und Abs. 3) ein Tatbestand geschaffen, der die Veräusserung nach Vorliegen einer Baubewilligung gesondert regelt. Mit Bezug auf die gewinnlose Weiterveräusserung wurde vorgesehen, dass auch die notwendigen und die nützlichen Aufwendungen zum Erwerbspreis gerechnet werden können (Art. 4 Abs. 2 BBSG). Schliesslich wurde Art. 4 Abs. 1 Buchst. c erweitert. Der Veräusserer muss nun nicht mehr "im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit" mitgewirkt haben und er braucht nicht mehr selber Arbeit geleistet oder Material geliefert zu haben; es genügt vielmehr, wenn dies ein Dritter für ihn getan hat (vgl. Amtl.Bull. 1989 N, 1343 ff.; Amtl.Bull. 1989 S, 527 ff.; Amtl.Bull. 1989 N, 1533 ff.; Amtl.Bull. 1989 S, 556 ff.; Amtl. Bull. 1989 N, 1616 f.).
Mit diesen Umgestaltungen verloren aber - wie aufgezeigt - einzelne Tatbestandselemente ihre Bedeutung ("mit Arbeit oder Materiallieferungen"), bzw. die Bedeutung änderte sich ("massgeblich"), und es entstanden Abgrenzungsschwierigkeiten (Mitwirkung an Planung nach Buchst. c und d und Abs. 3).
4. In Anbetracht dessen, dass die Redaktion des Gesetzestextes durch die vom Parlament beschlossenen Änderungen missglückte, der Zweck aber klar erkennbar ist, den der Gesetzgeber mit der Umgestaltung verfolgt hat, darf die Auslegung nicht am Text kleben, sondern muss vom gesetzgeberischen Ziel ausgehen.
a) Unbestritten ist, dass nicht jede noch so unbedeutende Renovation den in Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG umschriebenen Tatbestand erfüllen kann. Dies wurde auch in der parlamentarischen Beratung betont (z.B. Amtl.Bull. 1989 N, 1534, Votum BR Koller: "Selbstverständlich verstehen wir unter Umbau eine ganz erhebliche Renovation der entsprechenden Liegenschaft."). Zudem wären andernfalls Art. 4 Abs. 1 Buchst. a und Abs. 2 BBSG nicht verständlich, die es dem Eigentümer erlauben, sein Grundstück auch vor Ablauf der Sperrfrist zu verkaufen, wenn er keinen Gewinn erzielt, und es zulassen, für die Berechnung des maximal zulässigen Veräusserungspreises die nützlichen und die nötigen Aufwendungen zum Erwerbspreis zu schlagen.
Damit wird es aber nötig, unwesentliche Renovationen von einem Umbau abzugrenzen, der eine Veräusserung während der Sperrfrist ermöglicht. Dies kann grundsätzlich auf zwei verschiedene Arten geschehen:
b) Die Abgrenzung kann auf das Ausmass der getätigten Investition abstellen. Als "Umbau" werden Bauarbeiten (im weiteren Sinne) nur angesehen, wenn deren Kosten ein bestimmtes Ausmass erreichen. Dieses müsste in Prozenten des Wertes des Grundstückes bzw. des Erwerbs- oder Veräusserungspreises oder des Gebäudeversicherungswertes bemessen werden. Abgesehen von der Ungewissheit der Ausgangsgrösse stellt sich dann allerdings sofort die Frage, welcher Prozentsatz massgebend sein soll. In der parlamentarischen Beratung wurde von 12-15% gesprochen (Amtl.Bull. 1989 N, S. 1535, Votum BR Koller), in der Literatur werden teilweise - mit guten Gründen - 100% gefordert (FELIX SCHÖBI, Erläuterungen zur Sperrfrist, Bern 1990, S. 98 ff., ausgehend vom Erwerbspreis; PETER/NAEF, Bodenrechtliche Sofortmassnahmen im Siedlungsbereich, Zürich 1990, N 56 zu Art. 4 BBSG, die mit Berufung auf die Praxis im Kanton Waadt auf 25% des Gebäudeversicherungswertes abstellen; so auch JEAN-MARC EMERY, Commentaire de l'article 4 AFIR, in: Les arrêtés fédéraux urgents contre la spéculation foncière, CEDIDAC Bd. 19, Lausanne 1991, S. 76).
c) Die Abgrenzung kann aber auch vorgenommen werden, indem darauf abgestellt wird, dass der Veräusserer an der Erstellung des Baus bzw. des Umbaus mitgewirkt haben muss. Massgebend wäre dann nicht die Höhe der finanziellen Aufwendungen, sondern ob die Bauarbeiten zu einer Vermehrung des Wohn- oder des Geschäftsraumes führen. Nur wer neuen Raum geschaffen oder nicht mehr verwendbaren Raum seinem ursprünglichen Zweck wieder zugeführt hat, soll das Grundstück während der Sperrfrist verkaufen können (in diesem Sinne wohl ZULLIGER, Verbot der Veräusserung nichtlandwirtschaftlicher Grundstücke, ZBGR 1989, S. 340). Die Renovation muss somit der "Erstellung eines Baus" gleichkommen. Nach dieser Betrachtungsweise fallen Renovationen und Sanierungen, die bloss der Verbesserung oder der Verschönerung bestehender Bauten dienen, grundsätzlich nicht unter Art. 4 Abs. 1 lit. c BBSG, so aufwendig sie auch sein mögen.
d) Die beiden möglichen Betrachtungsweisen spiegeln sich in der vom Bundesamt für Justiz herausgegebenen Wegleitung für die Grundbuchführung (3. Auflage; Juni 1990) wieder. Einerseits wird dort ausgeführt, es müsse ein erheblicher Mehrwert geschaffen worden sein, und empfohlen, die Erhöhung des Gebäudeversicherungswertes als Anhaltspunkt zu nehmen. Andererseits wird aber auch ausgeführt, "vorgezogene Renovationen (z.B. frühzeitiges Ersetzen von Kücheneinrichtungen) oder bloss die Installation von Luxus (Sauna etc.)" seien nicht genügend, um Anspruch auf eine Ausnahmebewilligung zu geben.
Auch in der Literatur werden beide Betrachtungsweisen vertreten, wobei sie zum Teil kombiniert werden. Die erste, rein finanzielle Betrachtungsweise hat den Nachteil, dass sich das Mass dem Gesetz nicht entnehmen lässt. Entsprechend unterschiedlich scheint auch die Praxis der kantonalen Behörden zu sein (vgl. NATACHA GREGORC/YVES JEANRENAUD, L'arrêté fédéral concernant un délai d'interdiction de revente des immeubles non agricoles: quelques problèmes particuliers d'interprétation et d'application, SJ 1990, S. 354 ff.). Zudem müsste unterschieden werden, ob es sich um Investitionen in ein bestehendes Gebäude oder um einen Neubau handelt. Dies scheint beispielsweise der Praxis im Kanton Waadt zu entsprechen, wo eine Bewilligung für die vorzeitige Veräusserung eines im Bau befindlichen neuen Gebäudes nur erteilt wird, wenn die bisherigen Arbeiten wenigstens 60% des Wertes des geplanten Gebäudes ausmachen, während bei Umbauten nur 25% des Gebäudeversicherungswertes erreicht sein müssen (EMERY, S. 76 f.).
Wird auf den Gebäudeversicherungswert abgestellt, gilt es zudem zu beachten, dass dieser nicht in der ganzen Schweiz nach einheitlichen Grundsätzen festgelegt wird; nicht in allen Kantonen besteht ein staatliches Gebäudeversicherungsmonopol (vgl. GREGORC/JEANRENAUD, SJ 1990, S. 357). Überdies müsste stets geklärt werden, ob vor der Renovation keine Unterversicherung vorlag, die durch eine neue Schätzung nach erfolgter Renovation ausgeglichen wird. Ein Abstellen auf den Erwerbspreis hat den Nachteil, dass eine bestimmte Prozentzahl mit Investitionen in ländlichen Gebieten schneller erreicht wird als in städtischen, weil in ersteren die Landpreise, nicht aber notwendigerweise auch die Baukosten tiefer sind als in letzteren. Das Heranziehen des Veräusserungspreises käme einer Preiskontrolle gleich, die man gerade nicht wollte. Schliesslich würde ein Abstellen auf die Kosten alle teuren Renovationen fördern, was kaum mit dem Ziel des BBSG vereinbar ist, günstigen Wohn- und Geschäftsraum zu erhalten und zu vermehren (so auch die Kritik bei BERNHARD TRAUFFER, Praxis der Bewilligungsbehörde zum BBSG, ZGRG 3/90, S. 57).
e) Dem Zweck, günstigen Wohnraum zu erhalten und zu schaffen, entspricht demgegenüber besser die zweite der dargelegten Betrachtungsweisen, die darauf abstellt, ob neuer Wohn- oder Geschäftsraum geschaffen bzw. nicht mehr verwendbarer seiner Zweckbestimmung wieder zugeführt wird. Dabei bleibt grundsätzlich ohne Bedeutung, wie teuer diese Renovation zu stehen kommt.
Vorzubehalten wären allerdings Renovationen, die zwar keinen zusätzlichen Wohn- oder Geschäftsraum schaffen und auch nicht für die Erhaltung bestehenden Wohn- und Geschäftsraums nötig sind, aber ein bestehendes Gebäude grundlegend umgestalten, so dass sie einem Neubau nahekommen. Allerdings könnte dann hier nicht auf ein quantitatives Kriterium verzichtet werden. Von einer grundlegenden Umgestaltung bestehenden Raums kann wohl nur gesprochen werden, wenn die Aufwendungen ein erhebliches Ausmass erreichen. Es ist dabei an Renovationskosten von gegen 100% des Erwerbspreises zu denken.
Dieser Auslegung steht auch nicht das vom Beschwerdeführer als Stütze seiner Auffassung zitierte Votum von Bundesrat Koller im Parlament entgegen (Amtl.Bull. 1989 N, S. 1534). Abgesehen davon, dass ein vereinzeltes Votum im Parlament, auch wenn es von einem Bundesrat stammt, nicht eine bestimmte Auslegung verbindlich vorschreiben kann, darf dieser Äusserung nicht der Sinn beigelegt werden, jede grössere Renovation stelle einen Umbau im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG dar. Ausgangspunkt für diese Aussage war ein Antrag von Nationalrat Richard Bäumlin, am bundesrätlichen Entwurf festzuhalten, der verlangte, dass der Veräusserer selber im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit mit Arbeit oder Materiallieferungen an der Erstellung der Baute mitgewirkt habe (Amtl.Bull. 1989 N, S. 1533). Nationalrat Bäumlin kam in diesem Zusammenhang auf die Problematik der sogenannten Luxusrenovationen zu sprechen. Ein Mehrfamilienhaus werde gekauft und aufwendig renoviert, obschon die Liegenschaft in einem guten Zustand sei und hätte sanft renoviert werden können. Nachher seien die Mieten und auch die Preise für den Kauf einer Eigentumswohnung derart hoch, dass sie von den bisherigen Bewohnern niemals bezahlt werden könnten. Bundesrat Koller erwiderte darauf: "Selbstverständlich verstehen wir unter Umbau eine ganz erhebliche Renovation der entsprechenden Liegenschaft" (Amtl.Bull. 1989 N, S. 1534). Diese Äusserung kann im Zusammenhang so verstanden werden, dass nicht eine beliebige Renovation als Umbau angesehen werden kann, sondern eben nur eine ganz erhebliche. Zu den Voraussetzungen, unter welchen eine erhebliche Renovation eine Veräusserung während der Sperrfrist rechtfertigen kann, hat sich aber Bundesrat Koller gar nicht geäussert.
f) Mit der dargelegten Auslegung von Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG lassen sich die einzelnen in diesem Artikel enthaltenen Bewilligungsgründe ohne weiteres gegeneinander abgrenzen:
Werden bloss Renovationen vorgenommen, ohne dass neuer Wohn- oder Geschäftsraum im dargelegten Sinn entsteht oder es sich um eine grundlegende Umgestaltung des Gebäudes handelt, ist Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG nicht erfüllt. Solche Investitionen sind nur im Rahmen von Abs. 1 Buchst. a und Abs. 2 der genannten Bestimmung als notwendige bzw. nützliche Aufwendungen zu berücksichtigen. Das Grundstück kann während der Sperrfrist nur veräussert werden, wenn kein Gewinn erzielt wird.
Werden bloss Planungsarbeiten vorgenommen, sind Art. 4 Abs. 1 Buchst. d und Abs. 3 BBSG anwendbar; es muss eine Baubewilligung vorliegen. Insoweit ist Buchst. c ("... an der Planung ... mitgewirkt hat") durch die Umgestaltung in der parlamentarischen Beratung gegenstandslos geworden.
Werden demgegenüber Neu- oder Umbauarbeiten vorgenommen, die neuen Wohn- oder Geschäftsraum schaffen oder ohne die Renovation gefährdeten Raum erhalten oder das Gebäude grundlegend umgestalten, ist Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG erfüllt.
5. a) Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer im Erdgeschoss seiner Liegenschaft fünf Einzelzimmer in eine 4-Zimmer-Wohnung und eine Autowaschanlage in zwei zusätzliche Parkplätze umgewandelt sowie die Eingangshalle neu gestaltet. Im übrigen wurden die Lifttüren, die gesamten Elektroanlagen, sämtliche sanitären Einrichtungen und die Heizungsanlage ersetzt sowie die Fassade des etwa zwanzigjährigen Gebäudes erneuert. Neuer Wohn- oder Geschäftsraum wurde somit nicht geschaffen. Der vorhandene Wohnraum war vor der Sanierung offensichtlich auch bestimmungsgemäss nutzbar; das Haus war voll vermietet und wurde nur mit der Absicht, die bestehenden Wohnungen dem Wohnungseigentum zuzuführen, "vollständig geleert", wie im vorinstanzlichen Entscheid festgehalten wird.
Bei dieser Art von Renovation kann auch nicht davon gesprochen werden, dass eine vollständige Umgestaltung der bestehenden Baute erfolgt sei, die einem Neubau praktisch gleichkomme. Überdies sind für eine Ausnahmebewilligung aus diesem Grund die Aufwendungen nicht genügend hoch. Der Kaufpreis betrug 9,5 Millionen Franken; die Investitionen betragen nach Angaben des Beschwerdeführers Fr. 1'876'756.-- zusätzlich die Kapitalzinsen während der Bauarbeiten.
b) Damit sind die in Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG aufgestellten Voraussetzungen für eine vorzeitige Veräusserung nicht gegeben, und die Rekurskommission für Grunderwerb des Kantons Zürich hat die Veräusserung während der Sperrfrist zu Recht nicht genehmigt. | de | Trasformazione e rinnovazione quale motivo per autorizzare un'alienazione anticipata di un fondo secondo l'art. 4 cpv. 1 lett. c DFDA. 1. Di regola, è data una rinnovazione o una trasformazione, ai sensi dell'art. 4 cpv. 1 lett. c DFDA, solo se essa permette di creare nuovi locali di abitazione o commerciali, o di rendere nuovamente conformi alla loro destinazione locali d'abitazione o commerciali non più utilizzabili come tali, o di conservare detti locali quando ne sia minacciata l'esistenza (consid. 4a-e).
2. Delimitazione tra i differenti motivi di autorizzazione (consid. 4f). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-170%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 180
A.- Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 2. September 1986 erwarb der Baumeister und Mitinhaber eines Architekturbüros Kurt F. das Grundstück Kat.-Nr. A 2427, GB Bl. 717, in O. zum Kaufpreis von Fr. 2'255'850.--. Im Bereich dieses Grundstücks war zum Zeitpunkt des Erwerbs ein amtliches Quartierplanverfahren anhängig.
Gemäss öffentlich beurkundetem Vertrag vom 19. Oktober 1989 bildeten Kurt F., die X. AG und die Stadt Y. eine Erschliessungsgemeinschaft, aufgrund welcher Kurt F. von seinem Grundstück unter anderem insgesamt 268 m2 Wiesen für eine Quartierstrasse sowie für einen Fussweg unentgeltlich an die Stadt Y. abtrat, um auf diese Art den Ausbau der X.-Strasse zu ermöglichen. Daneben trat Kurt F. von seinem Grundstück für den Bau der U.-Strasse weitere 430 m2 an die Stadt Y. ab.
Kurt F. beabsichtigt, sein Grundstück Kat.-Nr. 2427 - neu Kat.-Nr. 4235 -, GB Bl. 717, Plan A 17, zu veräussern. Eine gültige Baubewilligung für dieses Grundstück besteht nicht; nach den Feststellungen der Vorinstanz wurde ein Baugesuch entweder wieder zurückgezogen oder es ist im Rechtsmittelverfahren noch hängig.
B.- Am 25. Oktober 1989 stellte Kurt F. beim Bezirksrat Y. das Gesuch um Bewilligung der vorzeitigen Veräusserung des Grundstücks Kat.-Nr. 4235.
Mit Beschluss vom 27. November 1989 verweigerte der Bezirksrat Y. die nachgesuchte Bewilligung. Eine gegen diesen Beschluss gerichtete Beschwerde von Kurt F. wurde am 5. November 1990 von der Rekurskommission für Grunderwerb des Kantons Zürich abgewiesen.
C.- Gegen diesen Beschluss gelangt Kurt F. mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Er verlangt die Aufhebung des Beschlusses der Rekurskommission und die Erteilung der nachgesuchten Bewilligung.
Die Rekurskommission für Grunderwerb des Kantons Zürich beantragt unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid und die Akten die Abweisung der Beschwerde. Den gleichen Antrag stellt auch das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement.
Erwägungen
Erwägungen:
2. a) Die Rekurskommission wies die Beschwerde und damit das Gesuch um Bewilligung für eine Veräusserung vor Ablauf der Sperrfrist ab, weil keine gültige Baubewilligung vorliege. Der Beschwerdeführer habe das Grundstück als Bauland erworben und sodann Aufwendungen für die Erschliessung erbracht. Entgegen dem Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG genüge dies aber nicht für eine Ausnahmebewilligung. Buchst. d und Abs. 3 der gleichen Bestimmung, die erst in der parlamentarischen Beratung in den Text aufgenommen worden seien, zeigten deutlich, dass eine Veräusserung erst möglich sei, wenn eine rechtskräftige Baubewilligung vorliege. Eine andere Auslegung beraube die vom Parlament eingefügten Bestimmungen jeden Sinnes.
Der Beschwerdeführer sieht darin eine Verletzung von Bundesrecht. Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG habe neben Buchst. d dieser Bestimmung selbständige Bedeutung. Aufwendungen zur Erschliessung führten deshalb unabhängig davon, ob eine Baubewilligung vorliege oder nicht, dazu, dass die vorzeitige Veräusserung bewilligt werden müsse.
b) Der bundesrätliche Entwurf kannte nur drei Gründe für eine Veräusserung während der Sperrfrist. Neben der gewinnlosen Weiterveräusserung (Art. 4 Abs. 1 Buchst. a) und der Veräusserung nach Eigengebrauch (Art. 4 Abs. 1 Buchst. b) liess Art. 4 Abs. 1 Buchst. c des Entwurfes eine vorzeitige Veräusserung zu, wenn "der Veräusserer das Grundstück als Bauland oder zum Umbau erworben hat und im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit massgeblich mit Arbeit oder Materiallieferungen an der Planung, Erschliessung oder Erstellung des Baues mitgewirkt hat".
Dem Parlament war diese Ausnahmeregelung zu eng. Es befürchtete, die Sperrfrist habe zur Folge, dass die Bautätigkeit beeinträchtigt und deshalb nicht mehr genügend Wohn- und Geschäftsraum geschaffen werde. Es wurde deshalb Art. 4 Abs. 1 insbesondere um Buchst. d erweitert, welcher einen Verkauf auch zulässt, wenn eine rechtskräftige Baubewilligung vorliegt. Gleichzeitig wurden die Voraussetzungen in Buchst. c erheblich gelockert, indem der Veräusserer nicht mehr mit eigener Arbeit oder Materiallieferung mitgewirkt haben muss, sondern diese auch durch Dritte erfolgt sein kann. Zudem wurde präzisiert, dass es sich um die Mitwirkung an der Erschliessung des Grundstücks handeln müsse.
Dadurch haben die einzelnen Tatbestandselemente teilweise eine andere Bedeutung erhalten. Im Entwurf ging es darum, dass der Veräusserer selber mit Arbeit oder Materiallieferung mitgewirkt haben musste. Die Mitwirkung an der Erschliessung oder Planung hatte die Bedeutung, sicherzustellen, dass der Architekt oder Tiefbauunternehmer, der nur in einer dieser Bauphasen mitgewirkt hatte, das anschliessend fertiggestellte Objekt vorzeitig veräussern konnte. Da es nach der Gesetz gewordenen Fassung aber genügt, dass ein Dritter die Arbeiten ausgeführt hat, braucht nach Erstellen des Gebäudes auf das Mitwirken in der Planungs- und Erschliessungsphase nicht mehr zurückgegriffen zu werden. Das Erstellenlassen des Gebäudes gibt bereits Anspruch auf eine Ausnahmebewilligung, ohne dass es einer besonderen Mitwirkung beim Planen und Erschliessen bedürfte.
Der Vorinstanz kann insoweit gefolgt werden, als nicht zu sehen ist, wie die blosse Mitwirkung an der Planung eine Ausnahmebewilligung nach Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG rechtfertigen könnte, solange sie nicht zu einer rechtskräftigen Baubewilligung geführt hat. Andernfalls würden Buchst. d und somit auch Abs. 3 ihres Anwendungsbereichs beraubt. Soweit es um die blosse Planung geht, ist deshalb ausschliesslich Buchst. d anwendbar. Daraus darf aber nicht geschlossen werden, das Gleiche gelte auch für die Phase der Erschliessung. Nach dem bundesrätlichen Entwurf konnte derjenige, der Land kauft und dieses erschliesst, ohne weiteres auch dann eine Ausnahmebewilligung erhalten, wenn überhaupt noch kein Gebäude geplant war. Der Entstehungsgeschichte ist nichts zu entnehmen, das den Schluss zuliesse, der Gesetzgeber habe ausschliessen wollen, dass bereits nach dieser Phase eine Ausnahmebewilligung erteilt werde.
Soweit die Vorinstanz die Bewilligung verweigert hat, weil noch keine rechtskräftige Baubewilligung vorliegt, kann ihr - wie auch das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement in seiner Vernehmlassung festhält - nicht gefolgt werden.
3. Es bleibt aber zu prüfen, ob die Voraussetzungen von Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG erfüllt sind. Dabei ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer das Grundstück als Bauland erworben hat. Ausser Zweifel steht auch, dass er bei der Erschliessung mitgewirkt hat. Fraglich erscheint demgegenüber, ob die Mitwirkung eine massgebliche gewesen und durch (eigene oder fremde) Arbeit oder Materiallieferung erfolgt ist.
a) Wie bei der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Renovation Anspruch auf eine Ausnahmebewilligung gibt, ist zu prüfen, wann die Mitwirkung als eine massgebliche bezeichnet werden kann.
Die Abgrenzung kann auf das Ausmass der getätigten Investitionen abstellen. Als "massgeblich" werden Erschliessungsarbeiten nur angesehen, wenn deren Kosten ein bestimmtes Ausmass erreichen. Dieses müsste in Prozenten des Wertes des Grundstückes bzw. des Erwerbs- oder Veräusserungspreises bemessen werden. Abgesehen von der Ungewissheit der Ausgangsgrösse stellt sich dann allerdings sofort die Frage, welcher Prozentsatz massgebend sein soll.
Die Abgrenzung kann aber auch durch ein qualitatives Element vorgenommen werden. Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG hat den Zweck, negative Auswirkungen der Sperrfrist auf den Bau neuer Wohn- und Geschäftsräume zu verhindern. Eine Veräusserung sollte deshalb innerhalb der Sperrfrist ermöglicht werden, wenn der bisherige Eigentümer mit seinen Investitionen zur Erstellung neuen Wohn- oder Geschäftsraums massgebend beigetragen hat. Dem Zweck der Norm folgend hat das Bundesgericht deshalb entschieden, dass die Renovation eines bestehenden Gebäudes in der Regel nur dann einen Anspruch auf eine Ausnahmebewilligung nach Art. 4 BBSG gibt, wenn mit den Investitionen zusätzlicher Wohn- oder Geschäftsraum geschaffen bzw. nicht mehr verwendbarer seiner Zweckbestimmung wieder zugeführt wird. Dabei bleibt grundsätzlich ohne Bedeutung, wie teuer diese Renovation zu stehen kommt (BGE 117 II 171 ff.).
Wenn bei Renovationen ein Abstellen auf die Höhe der Kosten abgelehnt wird, muss dies auch im Zusammenhang mit der Erschliessung eines Grundstückes geschehen. Mit Bezug auf diese ist es noch schwieriger als bei einem Umbau, eine für die "Massgeblichkeit" taugliche Ausgangsgrösse und einen objektiv begründbaren Prozentsatz für die Investitionskosten zu finden. Wie teuer eine Erschliessung ist, hängt ganz vom Einzelfall ab.
Auch hier kann auf den Nutzen der Erschliessung abgestellt werden. Soweit diese es ermöglicht, neuen Wohn- oder Geschäftsraum zu schaffen, kann sie als im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG erheblich bezeichnet werden.
b) Dem angefochtenen Entscheid ist nicht zu entnehmen, ob das Grundstück durch die vorgenommenen Arbeiten nun vollständig erschlossen ist, so dass es ohne weitere Erschliessungsarbeiten überbaut werden kann. Mangels entsprechender Feststellungen lässt sich nicht beurteilen, ob von erheblichen Erschliessungsarbeiten in diesem Sinne gesprochen werden kann.
c) Im Gegensatz zum Erstellen eines Baues braucht bei der Erschliessung allerdings der Grundeigentümer nicht in jedem Fall mitzuwirken. Es ist möglich, dass sein Grundstück ausschliesslich von der Erschliessung eines andern Grundstückes profitiert. Eine solche Erschliessung kann aber nicht nach Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG Anspruch auf eine Ausnahmebewilligung geben. Andernfalls wäre das Erfordernis der Mitwirkung durch eigene oder fremde Arbeit bzw. Materiallieferung gegenstandslos. Es kommt deshalb darauf an, ob die Erschliessung massgeblich auf Handlungen des entsprechenden Grundeigentümers selber zurückzuführen ist. Auch diesbezüglich finden sich im angefochtenen Entscheid keine genügenden Feststellungen. Entgegen der in der Vernehmlassung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vertretenen Meinung kann jedoch nicht schon vom finanziellen Aufwand her geschlossen werden, die Investitionen seien ungenügend.
4. Der Beschwerdeführer beantragt die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und die Erteilung der Veräusserungsbewilligung. Das Bundesgericht kann aber in der Sache selber nicht entscheiden, weil es im angefochtenen Entscheid an genügenden Sachverhaltsfeststellungen fehlt. Der Entscheid ist somit aufzuheben und die Sache zu ergänzender Feststellung und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Vorinstanz wird zu klären haben, ob die vorgenommenen Investitionen eine hinreichende Erschliessung des Grundstücks gewährleisten und ob die Erschliessung nicht auf vom Beschwerdeführer unabhängige Handlungen Dritter zurückzuführen ist. Dabei wird es massgebend darauf ankommen, ob die Leistungen des Beschwerdeführers einschliesslich der Landabtretung im Verhältnis zu den Leistungen der anderen betroffenen Grundeigentümer in etwa dem Anteil seines Grundstücks am ganzen damit erschlossenen Quartier entsprechen oder nicht. | de | Art. 4 Abs. 1 Buchst. c und d BBSG. 1. Ist ein Grundstück erschlossen worden, so darf die Bewilligung für eine vorzeitige Veräusserung nicht mit der Begründung verweigert werden, es liege noch keine gültige Baubewilligung vor. Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG hat mit Bezug auf die Erschliessung gegenüber Buchst. d selbständige Bedeutung (E. 2).
2. Demgegenüber gibt die Mitwirkung bei der Planung einer Überbauung keinen Anspruch auf eine Bewilligung für eine vorzeitige Veräusserung, wenn noch keine rechtskräftige Baubewilligung vorliegt (E. 2).
3. Die Erschliessung eines Grundstücks ist dann im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG erheblich, wenn sie es ermöglicht, neuen Wohn- oder Geschäftsraum zu schaffen (E. 3a).
4. Schliessen sich mehrere Grundeigentümer für die Erschliessung eines Quartiers zusammen, so hat der Veräusserer an der Erschliessung seines Grundstücks im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG mitgewirkt, wenn seine Leistungen einschliesslich einer allfälligen Landabtretung im Verhältnis zu den Leistungen der anderen betroffenen Grundeigentümer in etwa dem Anteil seines Grundstücks am ganzen damit erschlossenen Quartier entsprechen (E. 3c und 4). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-179%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 180
A.- Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 2. September 1986 erwarb der Baumeister und Mitinhaber eines Architekturbüros Kurt F. das Grundstück Kat.-Nr. A 2427, GB Bl. 717, in O. zum Kaufpreis von Fr. 2'255'850.--. Im Bereich dieses Grundstücks war zum Zeitpunkt des Erwerbs ein amtliches Quartierplanverfahren anhängig.
Gemäss öffentlich beurkundetem Vertrag vom 19. Oktober 1989 bildeten Kurt F., die X. AG und die Stadt Y. eine Erschliessungsgemeinschaft, aufgrund welcher Kurt F. von seinem Grundstück unter anderem insgesamt 268 m2 Wiesen für eine Quartierstrasse sowie für einen Fussweg unentgeltlich an die Stadt Y. abtrat, um auf diese Art den Ausbau der X.-Strasse zu ermöglichen. Daneben trat Kurt F. von seinem Grundstück für den Bau der U.-Strasse weitere 430 m2 an die Stadt Y. ab.
Kurt F. beabsichtigt, sein Grundstück Kat.-Nr. 2427 - neu Kat.-Nr. 4235 -, GB Bl. 717, Plan A 17, zu veräussern. Eine gültige Baubewilligung für dieses Grundstück besteht nicht; nach den Feststellungen der Vorinstanz wurde ein Baugesuch entweder wieder zurückgezogen oder es ist im Rechtsmittelverfahren noch hängig.
B.- Am 25. Oktober 1989 stellte Kurt F. beim Bezirksrat Y. das Gesuch um Bewilligung der vorzeitigen Veräusserung des Grundstücks Kat.-Nr. 4235.
Mit Beschluss vom 27. November 1989 verweigerte der Bezirksrat Y. die nachgesuchte Bewilligung. Eine gegen diesen Beschluss gerichtete Beschwerde von Kurt F. wurde am 5. November 1990 von der Rekurskommission für Grunderwerb des Kantons Zürich abgewiesen.
C.- Gegen diesen Beschluss gelangt Kurt F. mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Er verlangt die Aufhebung des Beschlusses der Rekurskommission und die Erteilung der nachgesuchten Bewilligung.
Die Rekurskommission für Grunderwerb des Kantons Zürich beantragt unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid und die Akten die Abweisung der Beschwerde. Den gleichen Antrag stellt auch das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement.
Erwägungen
Erwägungen:
2. a) Die Rekurskommission wies die Beschwerde und damit das Gesuch um Bewilligung für eine Veräusserung vor Ablauf der Sperrfrist ab, weil keine gültige Baubewilligung vorliege. Der Beschwerdeführer habe das Grundstück als Bauland erworben und sodann Aufwendungen für die Erschliessung erbracht. Entgegen dem Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG genüge dies aber nicht für eine Ausnahmebewilligung. Buchst. d und Abs. 3 der gleichen Bestimmung, die erst in der parlamentarischen Beratung in den Text aufgenommen worden seien, zeigten deutlich, dass eine Veräusserung erst möglich sei, wenn eine rechtskräftige Baubewilligung vorliege. Eine andere Auslegung beraube die vom Parlament eingefügten Bestimmungen jeden Sinnes.
Der Beschwerdeführer sieht darin eine Verletzung von Bundesrecht. Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG habe neben Buchst. d dieser Bestimmung selbständige Bedeutung. Aufwendungen zur Erschliessung führten deshalb unabhängig davon, ob eine Baubewilligung vorliege oder nicht, dazu, dass die vorzeitige Veräusserung bewilligt werden müsse.
b) Der bundesrätliche Entwurf kannte nur drei Gründe für eine Veräusserung während der Sperrfrist. Neben der gewinnlosen Weiterveräusserung (Art. 4 Abs. 1 Buchst. a) und der Veräusserung nach Eigengebrauch (Art. 4 Abs. 1 Buchst. b) liess Art. 4 Abs. 1 Buchst. c des Entwurfes eine vorzeitige Veräusserung zu, wenn "der Veräusserer das Grundstück als Bauland oder zum Umbau erworben hat und im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit massgeblich mit Arbeit oder Materiallieferungen an der Planung, Erschliessung oder Erstellung des Baues mitgewirkt hat".
Dem Parlament war diese Ausnahmeregelung zu eng. Es befürchtete, die Sperrfrist habe zur Folge, dass die Bautätigkeit beeinträchtigt und deshalb nicht mehr genügend Wohn- und Geschäftsraum geschaffen werde. Es wurde deshalb Art. 4 Abs. 1 insbesondere um Buchst. d erweitert, welcher einen Verkauf auch zulässt, wenn eine rechtskräftige Baubewilligung vorliegt. Gleichzeitig wurden die Voraussetzungen in Buchst. c erheblich gelockert, indem der Veräusserer nicht mehr mit eigener Arbeit oder Materiallieferung mitgewirkt haben muss, sondern diese auch durch Dritte erfolgt sein kann. Zudem wurde präzisiert, dass es sich um die Mitwirkung an der Erschliessung des Grundstücks handeln müsse.
Dadurch haben die einzelnen Tatbestandselemente teilweise eine andere Bedeutung erhalten. Im Entwurf ging es darum, dass der Veräusserer selber mit Arbeit oder Materiallieferung mitgewirkt haben musste. Die Mitwirkung an der Erschliessung oder Planung hatte die Bedeutung, sicherzustellen, dass der Architekt oder Tiefbauunternehmer, der nur in einer dieser Bauphasen mitgewirkt hatte, das anschliessend fertiggestellte Objekt vorzeitig veräussern konnte. Da es nach der Gesetz gewordenen Fassung aber genügt, dass ein Dritter die Arbeiten ausgeführt hat, braucht nach Erstellen des Gebäudes auf das Mitwirken in der Planungs- und Erschliessungsphase nicht mehr zurückgegriffen zu werden. Das Erstellenlassen des Gebäudes gibt bereits Anspruch auf eine Ausnahmebewilligung, ohne dass es einer besonderen Mitwirkung beim Planen und Erschliessen bedürfte.
Der Vorinstanz kann insoweit gefolgt werden, als nicht zu sehen ist, wie die blosse Mitwirkung an der Planung eine Ausnahmebewilligung nach Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG rechtfertigen könnte, solange sie nicht zu einer rechtskräftigen Baubewilligung geführt hat. Andernfalls würden Buchst. d und somit auch Abs. 3 ihres Anwendungsbereichs beraubt. Soweit es um die blosse Planung geht, ist deshalb ausschliesslich Buchst. d anwendbar. Daraus darf aber nicht geschlossen werden, das Gleiche gelte auch für die Phase der Erschliessung. Nach dem bundesrätlichen Entwurf konnte derjenige, der Land kauft und dieses erschliesst, ohne weiteres auch dann eine Ausnahmebewilligung erhalten, wenn überhaupt noch kein Gebäude geplant war. Der Entstehungsgeschichte ist nichts zu entnehmen, das den Schluss zuliesse, der Gesetzgeber habe ausschliessen wollen, dass bereits nach dieser Phase eine Ausnahmebewilligung erteilt werde.
Soweit die Vorinstanz die Bewilligung verweigert hat, weil noch keine rechtskräftige Baubewilligung vorliegt, kann ihr - wie auch das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement in seiner Vernehmlassung festhält - nicht gefolgt werden.
3. Es bleibt aber zu prüfen, ob die Voraussetzungen von Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG erfüllt sind. Dabei ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer das Grundstück als Bauland erworben hat. Ausser Zweifel steht auch, dass er bei der Erschliessung mitgewirkt hat. Fraglich erscheint demgegenüber, ob die Mitwirkung eine massgebliche gewesen und durch (eigene oder fremde) Arbeit oder Materiallieferung erfolgt ist.
a) Wie bei der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Renovation Anspruch auf eine Ausnahmebewilligung gibt, ist zu prüfen, wann die Mitwirkung als eine massgebliche bezeichnet werden kann.
Die Abgrenzung kann auf das Ausmass der getätigten Investitionen abstellen. Als "massgeblich" werden Erschliessungsarbeiten nur angesehen, wenn deren Kosten ein bestimmtes Ausmass erreichen. Dieses müsste in Prozenten des Wertes des Grundstückes bzw. des Erwerbs- oder Veräusserungspreises bemessen werden. Abgesehen von der Ungewissheit der Ausgangsgrösse stellt sich dann allerdings sofort die Frage, welcher Prozentsatz massgebend sein soll.
Die Abgrenzung kann aber auch durch ein qualitatives Element vorgenommen werden. Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG hat den Zweck, negative Auswirkungen der Sperrfrist auf den Bau neuer Wohn- und Geschäftsräume zu verhindern. Eine Veräusserung sollte deshalb innerhalb der Sperrfrist ermöglicht werden, wenn der bisherige Eigentümer mit seinen Investitionen zur Erstellung neuen Wohn- oder Geschäftsraums massgebend beigetragen hat. Dem Zweck der Norm folgend hat das Bundesgericht deshalb entschieden, dass die Renovation eines bestehenden Gebäudes in der Regel nur dann einen Anspruch auf eine Ausnahmebewilligung nach Art. 4 BBSG gibt, wenn mit den Investitionen zusätzlicher Wohn- oder Geschäftsraum geschaffen bzw. nicht mehr verwendbarer seiner Zweckbestimmung wieder zugeführt wird. Dabei bleibt grundsätzlich ohne Bedeutung, wie teuer diese Renovation zu stehen kommt (BGE 117 II 171 ff.).
Wenn bei Renovationen ein Abstellen auf die Höhe der Kosten abgelehnt wird, muss dies auch im Zusammenhang mit der Erschliessung eines Grundstückes geschehen. Mit Bezug auf diese ist es noch schwieriger als bei einem Umbau, eine für die "Massgeblichkeit" taugliche Ausgangsgrösse und einen objektiv begründbaren Prozentsatz für die Investitionskosten zu finden. Wie teuer eine Erschliessung ist, hängt ganz vom Einzelfall ab.
Auch hier kann auf den Nutzen der Erschliessung abgestellt werden. Soweit diese es ermöglicht, neuen Wohn- oder Geschäftsraum zu schaffen, kann sie als im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG erheblich bezeichnet werden.
b) Dem angefochtenen Entscheid ist nicht zu entnehmen, ob das Grundstück durch die vorgenommenen Arbeiten nun vollständig erschlossen ist, so dass es ohne weitere Erschliessungsarbeiten überbaut werden kann. Mangels entsprechender Feststellungen lässt sich nicht beurteilen, ob von erheblichen Erschliessungsarbeiten in diesem Sinne gesprochen werden kann.
c) Im Gegensatz zum Erstellen eines Baues braucht bei der Erschliessung allerdings der Grundeigentümer nicht in jedem Fall mitzuwirken. Es ist möglich, dass sein Grundstück ausschliesslich von der Erschliessung eines andern Grundstückes profitiert. Eine solche Erschliessung kann aber nicht nach Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG Anspruch auf eine Ausnahmebewilligung geben. Andernfalls wäre das Erfordernis der Mitwirkung durch eigene oder fremde Arbeit bzw. Materiallieferung gegenstandslos. Es kommt deshalb darauf an, ob die Erschliessung massgeblich auf Handlungen des entsprechenden Grundeigentümers selber zurückzuführen ist. Auch diesbezüglich finden sich im angefochtenen Entscheid keine genügenden Feststellungen. Entgegen der in der Vernehmlassung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vertretenen Meinung kann jedoch nicht schon vom finanziellen Aufwand her geschlossen werden, die Investitionen seien ungenügend.
4. Der Beschwerdeführer beantragt die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und die Erteilung der Veräusserungsbewilligung. Das Bundesgericht kann aber in der Sache selber nicht entscheiden, weil es im angefochtenen Entscheid an genügenden Sachverhaltsfeststellungen fehlt. Der Entscheid ist somit aufzuheben und die Sache zu ergänzender Feststellung und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Vorinstanz wird zu klären haben, ob die vorgenommenen Investitionen eine hinreichende Erschliessung des Grundstücks gewährleisten und ob die Erschliessung nicht auf vom Beschwerdeführer unabhängige Handlungen Dritter zurückzuführen ist. Dabei wird es massgebend darauf ankommen, ob die Leistungen des Beschwerdeführers einschliesslich der Landabtretung im Verhältnis zu den Leistungen der anderen betroffenen Grundeigentümer in etwa dem Anteil seines Grundstücks am ganzen damit erschlossenen Quartier entsprechen oder nicht. | de | Art. 4 al. 1 let. c et d AFIR. 1. Si un immeuble a été équipé, l'autorisation d'aliénation anticipée ne doit pas être refusée, motif pris qu'aucun permis de construire valable n'a été octroyé. L'équipement au sens de l'art. 4 al. 1 let. c AFIR a une signification indépendante de la lettre d du même article (consid. 2).
2. En revanche, la participation à la planification d'une construction ne donne nullement droit à une autorisation d'aliénation anticipée, lorsqu'aucun permis de construire définitif n'a encore été octroyé (consid. 2).
3. L'équipement d'un immeuble est important au sens de l'art. 4 al. 1 let. c AFIR dans la mesure où il rend possible la création d'une nouvelle habitation ou d'un nouveau local commercial (consid. 3a).
4. Si plusieurs propriétaires fonciers se réunissent pour l'équipement d'un quartier, l'aliénateur a participé à l'équipement de son immeuble au sens de l'art. 4 al. 1 let. c AFIR, autant que ses prestations, y compris celle fournie par une éventuelle cession de terrain, correspondent, par rapport aux prestations des autres propriétaires fonciers intéressés, à la part approximative de son bien-fonds dans l'ensemble du quartier ainsi équipé (consid. 3c et 4). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-179%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,978 | 117 II 179 | 117 II 179
Sachverhalt ab Seite 180
A.- Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 2. September 1986 erwarb der Baumeister und Mitinhaber eines Architekturbüros Kurt F. das Grundstück Kat.-Nr. A 2427, GB Bl. 717, in O. zum Kaufpreis von Fr. 2'255'850.--. Im Bereich dieses Grundstücks war zum Zeitpunkt des Erwerbs ein amtliches Quartierplanverfahren anhängig.
Gemäss öffentlich beurkundetem Vertrag vom 19. Oktober 1989 bildeten Kurt F., die X. AG und die Stadt Y. eine Erschliessungsgemeinschaft, aufgrund welcher Kurt F. von seinem Grundstück unter anderem insgesamt 268 m2 Wiesen für eine Quartierstrasse sowie für einen Fussweg unentgeltlich an die Stadt Y. abtrat, um auf diese Art den Ausbau der X.-Strasse zu ermöglichen. Daneben trat Kurt F. von seinem Grundstück für den Bau der U.-Strasse weitere 430 m2 an die Stadt Y. ab.
Kurt F. beabsichtigt, sein Grundstück Kat.-Nr. 2427 - neu Kat.-Nr. 4235 -, GB Bl. 717, Plan A 17, zu veräussern. Eine gültige Baubewilligung für dieses Grundstück besteht nicht; nach den Feststellungen der Vorinstanz wurde ein Baugesuch entweder wieder zurückgezogen oder es ist im Rechtsmittelverfahren noch hängig.
B.- Am 25. Oktober 1989 stellte Kurt F. beim Bezirksrat Y. das Gesuch um Bewilligung der vorzeitigen Veräusserung des Grundstücks Kat.-Nr. 4235.
Mit Beschluss vom 27. November 1989 verweigerte der Bezirksrat Y. die nachgesuchte Bewilligung. Eine gegen diesen Beschluss gerichtete Beschwerde von Kurt F. wurde am 5. November 1990 von der Rekurskommission für Grunderwerb des Kantons Zürich abgewiesen.
C.- Gegen diesen Beschluss gelangt Kurt F. mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Er verlangt die Aufhebung des Beschlusses der Rekurskommission und die Erteilung der nachgesuchten Bewilligung.
Die Rekurskommission für Grunderwerb des Kantons Zürich beantragt unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid und die Akten die Abweisung der Beschwerde. Den gleichen Antrag stellt auch das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement.
Erwägungen
Erwägungen:
2. a) Die Rekurskommission wies die Beschwerde und damit das Gesuch um Bewilligung für eine Veräusserung vor Ablauf der Sperrfrist ab, weil keine gültige Baubewilligung vorliege. Der Beschwerdeführer habe das Grundstück als Bauland erworben und sodann Aufwendungen für die Erschliessung erbracht. Entgegen dem Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG genüge dies aber nicht für eine Ausnahmebewilligung. Buchst. d und Abs. 3 der gleichen Bestimmung, die erst in der parlamentarischen Beratung in den Text aufgenommen worden seien, zeigten deutlich, dass eine Veräusserung erst möglich sei, wenn eine rechtskräftige Baubewilligung vorliege. Eine andere Auslegung beraube die vom Parlament eingefügten Bestimmungen jeden Sinnes.
Der Beschwerdeführer sieht darin eine Verletzung von Bundesrecht. Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG habe neben Buchst. d dieser Bestimmung selbständige Bedeutung. Aufwendungen zur Erschliessung führten deshalb unabhängig davon, ob eine Baubewilligung vorliege oder nicht, dazu, dass die vorzeitige Veräusserung bewilligt werden müsse.
b) Der bundesrätliche Entwurf kannte nur drei Gründe für eine Veräusserung während der Sperrfrist. Neben der gewinnlosen Weiterveräusserung (Art. 4 Abs. 1 Buchst. a) und der Veräusserung nach Eigengebrauch (Art. 4 Abs. 1 Buchst. b) liess Art. 4 Abs. 1 Buchst. c des Entwurfes eine vorzeitige Veräusserung zu, wenn "der Veräusserer das Grundstück als Bauland oder zum Umbau erworben hat und im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit massgeblich mit Arbeit oder Materiallieferungen an der Planung, Erschliessung oder Erstellung des Baues mitgewirkt hat".
Dem Parlament war diese Ausnahmeregelung zu eng. Es befürchtete, die Sperrfrist habe zur Folge, dass die Bautätigkeit beeinträchtigt und deshalb nicht mehr genügend Wohn- und Geschäftsraum geschaffen werde. Es wurde deshalb Art. 4 Abs. 1 insbesondere um Buchst. d erweitert, welcher einen Verkauf auch zulässt, wenn eine rechtskräftige Baubewilligung vorliegt. Gleichzeitig wurden die Voraussetzungen in Buchst. c erheblich gelockert, indem der Veräusserer nicht mehr mit eigener Arbeit oder Materiallieferung mitgewirkt haben muss, sondern diese auch durch Dritte erfolgt sein kann. Zudem wurde präzisiert, dass es sich um die Mitwirkung an der Erschliessung des Grundstücks handeln müsse.
Dadurch haben die einzelnen Tatbestandselemente teilweise eine andere Bedeutung erhalten. Im Entwurf ging es darum, dass der Veräusserer selber mit Arbeit oder Materiallieferung mitgewirkt haben musste. Die Mitwirkung an der Erschliessung oder Planung hatte die Bedeutung, sicherzustellen, dass der Architekt oder Tiefbauunternehmer, der nur in einer dieser Bauphasen mitgewirkt hatte, das anschliessend fertiggestellte Objekt vorzeitig veräussern konnte. Da es nach der Gesetz gewordenen Fassung aber genügt, dass ein Dritter die Arbeiten ausgeführt hat, braucht nach Erstellen des Gebäudes auf das Mitwirken in der Planungs- und Erschliessungsphase nicht mehr zurückgegriffen zu werden. Das Erstellenlassen des Gebäudes gibt bereits Anspruch auf eine Ausnahmebewilligung, ohne dass es einer besonderen Mitwirkung beim Planen und Erschliessen bedürfte.
Der Vorinstanz kann insoweit gefolgt werden, als nicht zu sehen ist, wie die blosse Mitwirkung an der Planung eine Ausnahmebewilligung nach Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG rechtfertigen könnte, solange sie nicht zu einer rechtskräftigen Baubewilligung geführt hat. Andernfalls würden Buchst. d und somit auch Abs. 3 ihres Anwendungsbereichs beraubt. Soweit es um die blosse Planung geht, ist deshalb ausschliesslich Buchst. d anwendbar. Daraus darf aber nicht geschlossen werden, das Gleiche gelte auch für die Phase der Erschliessung. Nach dem bundesrätlichen Entwurf konnte derjenige, der Land kauft und dieses erschliesst, ohne weiteres auch dann eine Ausnahmebewilligung erhalten, wenn überhaupt noch kein Gebäude geplant war. Der Entstehungsgeschichte ist nichts zu entnehmen, das den Schluss zuliesse, der Gesetzgeber habe ausschliessen wollen, dass bereits nach dieser Phase eine Ausnahmebewilligung erteilt werde.
Soweit die Vorinstanz die Bewilligung verweigert hat, weil noch keine rechtskräftige Baubewilligung vorliegt, kann ihr - wie auch das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement in seiner Vernehmlassung festhält - nicht gefolgt werden.
3. Es bleibt aber zu prüfen, ob die Voraussetzungen von Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG erfüllt sind. Dabei ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer das Grundstück als Bauland erworben hat. Ausser Zweifel steht auch, dass er bei der Erschliessung mitgewirkt hat. Fraglich erscheint demgegenüber, ob die Mitwirkung eine massgebliche gewesen und durch (eigene oder fremde) Arbeit oder Materiallieferung erfolgt ist.
a) Wie bei der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Renovation Anspruch auf eine Ausnahmebewilligung gibt, ist zu prüfen, wann die Mitwirkung als eine massgebliche bezeichnet werden kann.
Die Abgrenzung kann auf das Ausmass der getätigten Investitionen abstellen. Als "massgeblich" werden Erschliessungsarbeiten nur angesehen, wenn deren Kosten ein bestimmtes Ausmass erreichen. Dieses müsste in Prozenten des Wertes des Grundstückes bzw. des Erwerbs- oder Veräusserungspreises bemessen werden. Abgesehen von der Ungewissheit der Ausgangsgrösse stellt sich dann allerdings sofort die Frage, welcher Prozentsatz massgebend sein soll.
Die Abgrenzung kann aber auch durch ein qualitatives Element vorgenommen werden. Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG hat den Zweck, negative Auswirkungen der Sperrfrist auf den Bau neuer Wohn- und Geschäftsräume zu verhindern. Eine Veräusserung sollte deshalb innerhalb der Sperrfrist ermöglicht werden, wenn der bisherige Eigentümer mit seinen Investitionen zur Erstellung neuen Wohn- oder Geschäftsraums massgebend beigetragen hat. Dem Zweck der Norm folgend hat das Bundesgericht deshalb entschieden, dass die Renovation eines bestehenden Gebäudes in der Regel nur dann einen Anspruch auf eine Ausnahmebewilligung nach Art. 4 BBSG gibt, wenn mit den Investitionen zusätzlicher Wohn- oder Geschäftsraum geschaffen bzw. nicht mehr verwendbarer seiner Zweckbestimmung wieder zugeführt wird. Dabei bleibt grundsätzlich ohne Bedeutung, wie teuer diese Renovation zu stehen kommt (BGE 117 II 171 ff.).
Wenn bei Renovationen ein Abstellen auf die Höhe der Kosten abgelehnt wird, muss dies auch im Zusammenhang mit der Erschliessung eines Grundstückes geschehen. Mit Bezug auf diese ist es noch schwieriger als bei einem Umbau, eine für die "Massgeblichkeit" taugliche Ausgangsgrösse und einen objektiv begründbaren Prozentsatz für die Investitionskosten zu finden. Wie teuer eine Erschliessung ist, hängt ganz vom Einzelfall ab.
Auch hier kann auf den Nutzen der Erschliessung abgestellt werden. Soweit diese es ermöglicht, neuen Wohn- oder Geschäftsraum zu schaffen, kann sie als im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG erheblich bezeichnet werden.
b) Dem angefochtenen Entscheid ist nicht zu entnehmen, ob das Grundstück durch die vorgenommenen Arbeiten nun vollständig erschlossen ist, so dass es ohne weitere Erschliessungsarbeiten überbaut werden kann. Mangels entsprechender Feststellungen lässt sich nicht beurteilen, ob von erheblichen Erschliessungsarbeiten in diesem Sinne gesprochen werden kann.
c) Im Gegensatz zum Erstellen eines Baues braucht bei der Erschliessung allerdings der Grundeigentümer nicht in jedem Fall mitzuwirken. Es ist möglich, dass sein Grundstück ausschliesslich von der Erschliessung eines andern Grundstückes profitiert. Eine solche Erschliessung kann aber nicht nach Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG Anspruch auf eine Ausnahmebewilligung geben. Andernfalls wäre das Erfordernis der Mitwirkung durch eigene oder fremde Arbeit bzw. Materiallieferung gegenstandslos. Es kommt deshalb darauf an, ob die Erschliessung massgeblich auf Handlungen des entsprechenden Grundeigentümers selber zurückzuführen ist. Auch diesbezüglich finden sich im angefochtenen Entscheid keine genügenden Feststellungen. Entgegen der in der Vernehmlassung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vertretenen Meinung kann jedoch nicht schon vom finanziellen Aufwand her geschlossen werden, die Investitionen seien ungenügend.
4. Der Beschwerdeführer beantragt die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und die Erteilung der Veräusserungsbewilligung. Das Bundesgericht kann aber in der Sache selber nicht entscheiden, weil es im angefochtenen Entscheid an genügenden Sachverhaltsfeststellungen fehlt. Der Entscheid ist somit aufzuheben und die Sache zu ergänzender Feststellung und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Vorinstanz wird zu klären haben, ob die vorgenommenen Investitionen eine hinreichende Erschliessung des Grundstücks gewährleisten und ob die Erschliessung nicht auf vom Beschwerdeführer unabhängige Handlungen Dritter zurückzuführen ist. Dabei wird es massgebend darauf ankommen, ob die Leistungen des Beschwerdeführers einschliesslich der Landabtretung im Verhältnis zu den Leistungen der anderen betroffenen Grundeigentümer in etwa dem Anteil seines Grundstücks am ganzen damit erschlossenen Quartier entsprechen oder nicht. | de | Art. 4 cpv. 1 lett. c e d DFDA. 1. Ove un fondo sia stato urbanizzato, l'autorizzazione di alienazione anticipata non può essere negata per il motivo che non è stato rilasciato alcun permesso di costruzione valido. L'urbanizzazione evocata nell'art. 4 cpv. 1 lett. c DFDA ha una rilevanza indipendente da quanto stabilito nella lett. d (consid. 2).
2. Per converso, il fatto di aver partecipato alla progettazione di una costruzione non dà alcun diritto a un'autorizzazione di alienazione anticipata ove non sia ancora stato rilasciato un permesso di costruzione definitivo (consid. 2).
3. L'urbanizzazione di un fondo è determinante ai sensi dell'art. 4 cpv. 1 lett. c DFDA qualora renda possibile la creazione di nuovi locali d'abitazione o commerciali (consid. 3a).
4. Se più proprietari fondiari si riuniscono per urbanizzare un quartiere, l'alienante ha partecipato all'urbanizzazione del suo fondo, ai sensi dell'art. 4 cpv. 1 lett. c DFDA, qualora le sue prestazioni, ivi incluse quelle fornite mediante un'eventuale cessione di terreno, corrispondano, comparativamente a quelle degli altri proprietari fondiari interessati, alla quota approssimativa rappresentata dal suo fondo rispetto all'insieme del quartiere così urbanizzato (consid. 3c e 4). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-179%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 19
A.- Am 29. Oktober 1981 vereinbarten mit öffentlicher Urkunde die Erben von Adolf H., nämlich seine Kinder Rosmarie, Elisabeth und Walter H., die zum Nachlass gehörende Parzelle 780 Grundbuch K. dem Baukonsortium W. zum Preis von Fr. 150'000.-- zu veräussern. Das Baukonsortium ist eine einfache Gesellschaft, bestehend aus X., Y. und dem Miterben Walter H. Für die bevormundete Erbin Elisabeth H. handelte ihre Vormündin. Die Vormundschaftsbehörde F. genehmigte mit Beschluss vom 28. Oktober 1981 den Vertrag; der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde wurde er nicht zur Genehmigung unterbreitet. Der Eigentumsübergang wurde am 29. Oktober 1981 im Grundbuch vollzogen.
B.- Nachdem das Baukonsortium das Grundstück weiterverkauft hatte, äusserte Rosmarie H. am 29. April 1985 gegenüber Walter H., über den wahren Wert der Liegenschaft getäuscht worden zu sein, und forderte für die Verkäufer insgesamt zusätzliche Fr. 171'000.--.
Mit "Teilungsvertrag" vom 14./17. August 1987 trat Elisabeth H., vertreten durch ihre Vormündin, ihren Anteil an der "Forderung, die der Erbengemeinschaft im Zusammenhang mit dem Verkauf der Liegenschaft (...) gegenüber den Herren Walter H., X. und Y. zusteht", an Rosmarie H. ab. Dieser Vertrag wurde am 17. August 1987 von der Vormundschaftsbehörde genehmigt.
C.- Am Vermittlungsvorstand vom 27. September 1988 beantragte Rosmarie H. beim Friedensrichteramt die Feststellung der Ungültigkeit des Grundstückveräusserungsgeschäfts vom 29. Oktober 1981 und die Verpflichtung der Erwerber, der Erbmasse Fr. 180'000.-- nebst Zins zu bezahlen. Eine Einigung kam nicht zustande.
Rosmarie H. klagte darauf beim Bezirksgericht W. gegen die Mitglieder des Baukonsortiums. Das Gericht wies die Klage mit Urteil vom 16. August 1989 ab. Auf Berufung von Rosmarie H. bestätigte das Obergericht des Kantons Thurgau den 31. Mai 1990 dieses Urteil.
D.- Rosmarie H. gelangt mit Berufung ans Bundesgericht. Sie verlangt wie schon vor den kantonalen Instanzen die Feststellung der Ungültigkeit des Kaufvertrages vom 29. Oktober 1981 und die Bezahlung von Fr. 180'000.-- nebst Zins an die Erben; allenfalls sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Walter H., X. und Y. sowie das Obergericht des Kantons Thurgau beantragen die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die Klägerin beruft sich auf Ungültigkeit des Grundstückskaufvertrages, weil ein Mitglied der veräussernden Erbengemeinschaft bevormundet gewesen, der Vertrag aber nicht von der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde genehmigt worden sei, wie es Art. 404 Abs. 3 ZGB vorschreibe. Der Vertrag leide deshalb an einem Formmangel. Demgegenüber vertreten die Beklagten wie schon im kantonalen Verfahren die Auffassung, die Genehmigung der Aufsichtsbehörde sei nicht nötig gewesen. Es habe sich um ein Rechtsgeschäft im Rahmen der Erbteilung gehandelt. Für diese lasse das Gesetz aber die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde genügen.
a) Die Vorinstanz hat mit Recht angenommen, dass es sich bei der Veräusserung um ein Rechtsgeschäft gehandelt hat, das Art. 404 Abs. 3 ZGB untersteht. Diese Bestimmung ist auch auf Grundstücke anwendbar, die dem Mündel nicht allein, sondern in Gemeinschaft mit weiteren Personen gehören, selbst wenn der Anteil des Mündels verhältnismässig klein ist. Auch gilt Art. 404 ZGB nicht bloss bei Beginn der Vormundschaft, sondern während ihrer ganzen Dauer (BGE 74 II 78, E. 3). Insofern ist die Aufzählung der genehmigungsbedürftigen Geschäfte in Art. 422 ZGB unvollständig (TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. Aufl., Zürich 1986, S. 397 f.).
Entgegen der in der Berufungsantwort vertretenen Auffassung handelte es sich bei dem Grundstücksgeschäft nicht um einen Erbteilungs-, sondern um einen Kaufvertrag. Die Erbteilung ist ein Vertrag unter den Erben, mit dem der Nachlass unter ihnen aufgeteilt wird und allfällige Ausgleichszahlungen festgelegt werden. Am fraglichen Geschäft waren aber auf Erwerberseite neben einem Miterben noch zwei weitere, nicht zur Erbengemeinschaft gehörende Personen beteiligt. Deshalb ist auch der Hinweis auf den Aufsatz von B. SCHNEIDER unbehelflich. Dieser Autor führt nur aus, dass Art. 404 Abs. 3 ZGB nicht anwendbar sei, wenn im Rahmen der Erbteilung ein Grundstück einem Miterben zugewiesen werde (BENNO SCHNEIDER, Die Mitwirkung der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde bei Veräusserungen von Grundstücken, an denen Bevormundete, Verbeiständete oder Verbeiratete eigentumsmässig beteiligt sind, ZVW 1975, S. 84). Es ist somit davon auszugehen, dass der zu beurteilende Vertrag der Genehmigung durch die vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde nach Art. 404 ZGB bedurft hätte.
b) Entgegen der Ansicht der Klägerin bedürfen die Genehmigungen der Vormundschaftsbehörde und der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde aber nicht der gleichen Form wie der Grundstückskaufvertrag (BGE 75 II 341ff.; bestätigt in BGE 98 II 287; A. BUCHER, Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, Basel 1986, S. 49, Rz. 131; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 2. Aufl., Bern 1986, S. 66, Rz. 248a; die von SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N 15 zu Art. 13 OR, geübte Kritik bezieht sich nur auf die Genehmigung des inzwischen handlungsfähig Gewordenen, nicht auch auf die Form der Zustimmung der Aufsichtsbehörde). Ein Formmangel ist vorliegend somit nicht gegeben.
c) Dem Vormund gebricht es beim freihändigen Verkauf auch nicht an der nötigen Vertretungsmacht. Er ist berechtigt, das Geschäft im Namen des Mündels vorzunehmen. Das Geschäft ist nur für das Mündel solange unverbindlich, als die Genehmigung der Aufsichtsbehörde aussteht. Der vorliegende Fall unterscheidet sich insofern wesentlich von dem in BGE 107 II 108 ff. beurteilten, als dort der Vormund keinerlei Vertretungsmacht für das Mündel hatte und deshalb gar kein Vertrag zustande gekommen war. Hier war der Vormund demgegenüber vertretungsberechtigt, so dass der Vertrag durch ihn gültig abgeschlossen werden konnte, aber bis zur Genehmigung oder Verweigerung derselben durch die Aufsichtsbehörde in der Schwebe war; der Vertragsgegner blieb gebunden (VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des OR, Zürich 1974, S. 211). Die Bestimmungen über die Genehmigung eines vom urteilsfähigen Entmündigten abgeschlossenen Rechtsgeschäfts durch den gesetzlichen Vertreter gelten analog für die Genehmigung eines Geschäfts durch die vormundschaftlichen Behörden (Art. 424 ZGB, BGE 102 II 382; DESCHENAUX/STEINAUER, S. 263, Rz. 979; RIEMER, Grundriss des Vormundschaftsrechts, Bern 1981, S. 71, Rz. 102; S. 85, Rz. 153).
5. a) Hat der Vormund eine Liegenschaft seines Mündels freihändig verkauft, aber die Genehmigung der Aufsichtsbehörde noch nicht eingeholt, so liegt ein hinkendes Rechtsgeschäft vor. Der Vertragspartner ist an den Vertrag gebunden. Er kann aber eine Frist ansetzen oder vom Richter ansetzen lassen. Er wird sodann frei, wenn die Genehmigung nicht innert dieser Frist erfolgt (Art. 410 Abs. 2 ZGB). Es erscheint fraglich, ob die gleiche Möglichkeit auch einer Person zusteht, die auf Seiten des Mündels am Vertrag beteiligt ist. Es wäre vorstellbar, dass eine solche Person nur bei der zuständigen Behörde die Genehmigung beantragen kann. Diese Frage braucht allerdings vorliegend nicht beantwortet zu werden.
Aus dem angefochtenen Entscheid ergeben sich keinerlei Hinweise darauf, dass die Aufsichtsbehörde über die Genehmigung oder Nicht-Genehmigung des Verkaufs entschieden hätte. Etwas Entsprechendes wird auch in der Berufung nicht behauptet. Es muss somit davon ausgegangen werden, dass dies nicht geschah. Weder die Klägerin noch die Käufer der Liegenschaft haben eine Frist im Sinne von Art. 410 ZGB angesetzt oder der Aufsichtsbehörde die Genehmigung oder Nicht-Genehmigung beantragt. Das Rechtsgeschäft ist somit für die Klägerin noch immer verbindlich. Der Kaufvertrag ist von daher - zumindest zur Zeit - nicht ungültig.
b) Die dargestellten Grundsätze über die bloss einseitige Verbindlichkeit gelten allerdings uneingeschränkt nur, wenn der Vertragspartner die Handlungsunfähigkeit des Geschäftspartners bzw. die Zustimmungsbedürftigkeit des Rechtsgeschäfts gekannt hat. Niemand muss sich auf einen Vertrag einlassen, der für ihn verbindlich ist, den die Gegenseite aber nicht einzuhalten braucht. Erfährt der Geschäftspartner erst nachträglich, dass das Rechtsgeschäft für die Gegenpartei mangels Handlungsfähigkeit unverbindlich ist, so darf ihm keine weitere Unsicherheit über das Schicksal des Geschäfts zugemutet werden. Er hat einen Anspruch darauf, sofort zu wissen, ob es ungültig sei oder von allen Beteiligten eingehalten werde. Eine Frist für die Genehmigung muss er grundsätzlich nur gewähren, wenn er sich bewusst auf ein hinkendes Rechtsgeschäft eingelassen hat (vgl. E. BUCHER, Berner Kommentar, N. 135 ff. zu Art. 19 ZGB, der allerdings bei nachträglichem Entdecken der Handlungsunfähigkeit sogar die sofortige Genehmigung ausschliessen zu wollen scheint).
Vorliegend scheint den Parteien erst nachträglich bewusst geworden zu sein, dass das Geschäft der Genehmigung der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde bedarf. Das liegt allerdings nicht daran, dass sie sich über die Handlungsunfähigkeit der einen Partei nicht im Klaren waren, sondern dass sie sich über die anwendbaren Normen geirrt haben. Diesfalls rechtfertigt es sich aber, die Vertragspartner der handlungsunfähigen Partei als gebunden zu betrachten. Der Schwebezustand ist ihnen zuzumuten, da sie es sich letztlich selber zuzuschreiben haben, dass die Genehmigung nicht sofort erfolgte. Dies umso mehr, als das Geschäft von allen Parteien erfüllt wurde und kein Interesse am sofortigen Entscheid über seine Gültigkeit zu erkennen ist.
Von daher kann somit zur Zeit keine Ungültigkeit des Rechtsgeschäfts angenommen werden. Es ist höchstens einseitig unverbindlich.
6. Die Klägerin macht nun aber geltend, sie sei aufgrund des "Teilungsvertrages" vom 14./17. August 1987 in die Rechtsstellung der Bevormundeten eingetreten. Sie könne somit die Ungültigkeit des Rechtsgeschäfts ebenso geltend machen wie diese selbst. Dabei verkennt sie aber die Tragweite dieser Vereinbarung.
Schon vom Wortlaut her bezieht sich dieser Vertrag nur auf die Forderung, die besteht, falls der Kaufvertrag unverbindlich ist. Dazu gehört grundsätzlich nicht die sich daraus ergebende Kaufpreisforderung, die allerdings durch Erfüllung untergegangen ist. Ebenfalls nicht dazu gehören auch das Rechtsverhältnis als solches und die sich daraus ergebende Verpflichtung des Mündels. Abgetreten wurde nach dem diesbezüglich klaren Wortlaut der Vereinbarung eine "Forderung", nicht das ganze Rechtsverhältnis. Der Vereinbarung aber über ihren Wortlaut hinaus eine weiterreichende Bedeutung beizumessen, besteht kein Anlass. Dies um so weniger, als aus Ziffer 3 der Vereinbarung ersichtlich ist, dass es den vormundschaftlichen Organen darum ging, das Mündel nicht mit dem Risiko von Kosten zu belasten und die Rechtslage so zu belassen, wie sie durch die Vertragserfüllung eingetreten ist. Es erweist sich somit, dass das Mündel nach wie vor Partei des am 29. Oktober 1981 abgeschlossenen Kaufvertrages geblieben und nur eine allfällige Bereicherungsforderung auf die Klägerin übertragen worden ist. Das Rechtsgeschäft ist damit nicht in dem Sinne auf die Klägerin übergegangen, dass diese die Unverbindlichkeit an Stelle des Mündels geltend machen könnte.
7. Die Klägerin kann sich schliesslich auch nicht darauf berufen, das Rechtsgeschäft sei noch in der Schwebe und sie könne somit noch immer dessen Nichtgenehmigung durch die vormundschaftliche Aufsichtsbehörde erwirken.
a) Das Fehlen der Handlungsfähigkeit führt dazu, dass das Rechtsgeschäft nichtig ist, soweit keine Heilung dieses Mangels eintritt. Einer besonderen Anfechtung bedarf es nicht. Grundsätzlich können sich alle Beteiligten auf diese Nichtigkeit berufen (E. BUCHER, N. 151 ff. zu Art. 17/18 ZGB). Wie E. BUCHER zu Recht ausführt, schiesst diese Rechtsfolge über den Schutzzweck hinaus (N. 126 ff. und N. 153 zu Art. 17/18 ZGB). Die Handlungsunfähigkeit des einen Vertragspartners erlaubt es auch dem andern, den Vertrag zu Fall zu bringen, wenn dieser ihm nicht mehr passt. Hier kann sich der mit den Regeln über die Handlungsfähigkeit bezweckte Schutz des Entmündigten oder Unmündigen in sein Gegenteil verkehren. Um so wichtiger ist es, das missbräuchliche Geltendmachen dieser Ungültigkeit auszuschliessen.
Die Möglichkeit des Geschäftspartners des Handlungsunfähigen, sich auf die Ungültigkeit des Rechtsgeschäfts zu berufen, rechtfertigt sich damit, dass es ihm nicht zuzumuten ist, unbefristet an ein Geschäft gebunden zu sein, das die Gegenpartei jederzeit zu Fall bringen kann. Die Einseitigkeit der Bindung kann nicht unbeschränkt erhalten bleiben. Von daher ist es richtig, die Berufung auf die Ungültigkeit dann als rechtsmissbräuchlich auszuschliessen, wenn gar keine Unsicherheit über die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts mehr besteht. Diese Voraussetzung ist gegeben, wenn aufgrund der Interessenlage des Urteilsunfähigen mit einer Nichtgenehmigung nicht mehr zu rechnen ist (vgl. E. BUCHER, N. 172 zu Art. 17/18 ZGB).
b) Vorliegend gilt es zu beachten, dass die Vormündin mit Zustimmung der Vormundschaftsbehörde namens ihres Mündels im "Teilungsvertrag" vom 14./17. August 1987 dessen Anteil an der "Forderung, die der Erbengemeinschaft im Zusammenhang mit dem Verkauf der Liegenschaft (...) gegenüber den Herren Walter H., X. und Y. zusteht", an die Klägerin abgetreten hat. Dieser Vertrag hat zur Folge, dass das Mündel keinerlei Interesse an der Ungültigkeit des Grundstückverkaufs mehr hat. Eine Vindikation ist aufgrund der Weiterveräusserung des Grundstückes an einen gutgläubigen Dritten ausgeschlossen, wovon alle Beteiligten im vorliegenden Rechtsstreit ausgehen. Ein allfälliger aus dem Dahinfallen des Vertrages sich ergebender Bereicherungsanspruch ist aber an die Klägerin abgetreten, so dass das Mündel auch daraus nichts mehr für sich ableiten könnte. Besteht aber für das Mündel keinerlei Interesse, die Ungültigkeit des Vertrages geltend zu machen, und ist der Vertrag bereits von allen Parteien erfüllt, besteht kein Schwebezustand mehr; es muss nicht mehr damit gerechnet werden, dass das Mündel die Unverbindlichkeit geltend machen wird. Damit ist aber auch nicht zu sehen, welches legitime und auf die fehlende Zustimmung der Aufsichtsbehörde bezogene Interesse die Klägerin daran haben könnte, sich auf die Ungültigkeit des Veräusserungsgeschäftes zu berufen.
8. a) Der Grundstückskaufvertrag ist somit entgegen der Ansicht der Klägerin nicht nichtig. Die Nichtigkeit kann auch nicht mehr eintreten, da die Interessen des Mündels - wegen der Forderungsabtretung an die Klägerin - eine nachträgliche Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde als überflüssig erscheinen lassen und der Vertrag von allen Seiten erfüllt wurde. Die Vorinstanz hat die Klage zu Recht abgewiesen. | de | Art. 404 Abs. 3, Art. 422 und Art. 410 ZGB. 1. Der in Art. 422 ZGB enthaltene Katalog der genehmigungsbedürftigen Geschäfte wird durch Art. 404 Abs. 3 ZGB ergänzt. Die Zustimmung der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde ist bei einem freihändigen Grundstücksverkauf auch dann erforderlich, wenn das Mündel nicht Alleineigentümer ist (E. 4a).
2. Die Zustimmung der vormundschaftlichen Behörden bedarf nicht der gleichen Form wie der Veräusserungsvertrag (E. 4b).
3. Die Bestimmungen über die Genehmigung eines vom urteilsfähigen Entmündigten abgeschlossenen Rechtsgeschäfts durch den gesetzlichen Vertreter gelten analog für die Genehmigung eines Geschäfts durch die vormundschaftlichen Behörden (E. 4c und 5).
4. Ein Vorgehen nach Art. 410 Abs. 2 ZGB ist nicht mehr möglich und der Vertrag ist endgültig zustandegekommen, wenn mit einer Nichtgenehmigung durch die Aufsichtsbehörde nicht mehr zu rechnen ist (E. 7). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-18%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 19
A.- Am 29. Oktober 1981 vereinbarten mit öffentlicher Urkunde die Erben von Adolf H., nämlich seine Kinder Rosmarie, Elisabeth und Walter H., die zum Nachlass gehörende Parzelle 780 Grundbuch K. dem Baukonsortium W. zum Preis von Fr. 150'000.-- zu veräussern. Das Baukonsortium ist eine einfache Gesellschaft, bestehend aus X., Y. und dem Miterben Walter H. Für die bevormundete Erbin Elisabeth H. handelte ihre Vormündin. Die Vormundschaftsbehörde F. genehmigte mit Beschluss vom 28. Oktober 1981 den Vertrag; der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde wurde er nicht zur Genehmigung unterbreitet. Der Eigentumsübergang wurde am 29. Oktober 1981 im Grundbuch vollzogen.
B.- Nachdem das Baukonsortium das Grundstück weiterverkauft hatte, äusserte Rosmarie H. am 29. April 1985 gegenüber Walter H., über den wahren Wert der Liegenschaft getäuscht worden zu sein, und forderte für die Verkäufer insgesamt zusätzliche Fr. 171'000.--.
Mit "Teilungsvertrag" vom 14./17. August 1987 trat Elisabeth H., vertreten durch ihre Vormündin, ihren Anteil an der "Forderung, die der Erbengemeinschaft im Zusammenhang mit dem Verkauf der Liegenschaft (...) gegenüber den Herren Walter H., X. und Y. zusteht", an Rosmarie H. ab. Dieser Vertrag wurde am 17. August 1987 von der Vormundschaftsbehörde genehmigt.
C.- Am Vermittlungsvorstand vom 27. September 1988 beantragte Rosmarie H. beim Friedensrichteramt die Feststellung der Ungültigkeit des Grundstückveräusserungsgeschäfts vom 29. Oktober 1981 und die Verpflichtung der Erwerber, der Erbmasse Fr. 180'000.-- nebst Zins zu bezahlen. Eine Einigung kam nicht zustande.
Rosmarie H. klagte darauf beim Bezirksgericht W. gegen die Mitglieder des Baukonsortiums. Das Gericht wies die Klage mit Urteil vom 16. August 1989 ab. Auf Berufung von Rosmarie H. bestätigte das Obergericht des Kantons Thurgau den 31. Mai 1990 dieses Urteil.
D.- Rosmarie H. gelangt mit Berufung ans Bundesgericht. Sie verlangt wie schon vor den kantonalen Instanzen die Feststellung der Ungültigkeit des Kaufvertrages vom 29. Oktober 1981 und die Bezahlung von Fr. 180'000.-- nebst Zins an die Erben; allenfalls sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Walter H., X. und Y. sowie das Obergericht des Kantons Thurgau beantragen die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die Klägerin beruft sich auf Ungültigkeit des Grundstückskaufvertrages, weil ein Mitglied der veräussernden Erbengemeinschaft bevormundet gewesen, der Vertrag aber nicht von der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde genehmigt worden sei, wie es Art. 404 Abs. 3 ZGB vorschreibe. Der Vertrag leide deshalb an einem Formmangel. Demgegenüber vertreten die Beklagten wie schon im kantonalen Verfahren die Auffassung, die Genehmigung der Aufsichtsbehörde sei nicht nötig gewesen. Es habe sich um ein Rechtsgeschäft im Rahmen der Erbteilung gehandelt. Für diese lasse das Gesetz aber die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde genügen.
a) Die Vorinstanz hat mit Recht angenommen, dass es sich bei der Veräusserung um ein Rechtsgeschäft gehandelt hat, das Art. 404 Abs. 3 ZGB untersteht. Diese Bestimmung ist auch auf Grundstücke anwendbar, die dem Mündel nicht allein, sondern in Gemeinschaft mit weiteren Personen gehören, selbst wenn der Anteil des Mündels verhältnismässig klein ist. Auch gilt Art. 404 ZGB nicht bloss bei Beginn der Vormundschaft, sondern während ihrer ganzen Dauer (BGE 74 II 78, E. 3). Insofern ist die Aufzählung der genehmigungsbedürftigen Geschäfte in Art. 422 ZGB unvollständig (TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. Aufl., Zürich 1986, S. 397 f.).
Entgegen der in der Berufungsantwort vertretenen Auffassung handelte es sich bei dem Grundstücksgeschäft nicht um einen Erbteilungs-, sondern um einen Kaufvertrag. Die Erbteilung ist ein Vertrag unter den Erben, mit dem der Nachlass unter ihnen aufgeteilt wird und allfällige Ausgleichszahlungen festgelegt werden. Am fraglichen Geschäft waren aber auf Erwerberseite neben einem Miterben noch zwei weitere, nicht zur Erbengemeinschaft gehörende Personen beteiligt. Deshalb ist auch der Hinweis auf den Aufsatz von B. SCHNEIDER unbehelflich. Dieser Autor führt nur aus, dass Art. 404 Abs. 3 ZGB nicht anwendbar sei, wenn im Rahmen der Erbteilung ein Grundstück einem Miterben zugewiesen werde (BENNO SCHNEIDER, Die Mitwirkung der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde bei Veräusserungen von Grundstücken, an denen Bevormundete, Verbeiständete oder Verbeiratete eigentumsmässig beteiligt sind, ZVW 1975, S. 84). Es ist somit davon auszugehen, dass der zu beurteilende Vertrag der Genehmigung durch die vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde nach Art. 404 ZGB bedurft hätte.
b) Entgegen der Ansicht der Klägerin bedürfen die Genehmigungen der Vormundschaftsbehörde und der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde aber nicht der gleichen Form wie der Grundstückskaufvertrag (BGE 75 II 341ff.; bestätigt in BGE 98 II 287; A. BUCHER, Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, Basel 1986, S. 49, Rz. 131; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 2. Aufl., Bern 1986, S. 66, Rz. 248a; die von SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N 15 zu Art. 13 OR, geübte Kritik bezieht sich nur auf die Genehmigung des inzwischen handlungsfähig Gewordenen, nicht auch auf die Form der Zustimmung der Aufsichtsbehörde). Ein Formmangel ist vorliegend somit nicht gegeben.
c) Dem Vormund gebricht es beim freihändigen Verkauf auch nicht an der nötigen Vertretungsmacht. Er ist berechtigt, das Geschäft im Namen des Mündels vorzunehmen. Das Geschäft ist nur für das Mündel solange unverbindlich, als die Genehmigung der Aufsichtsbehörde aussteht. Der vorliegende Fall unterscheidet sich insofern wesentlich von dem in BGE 107 II 108 ff. beurteilten, als dort der Vormund keinerlei Vertretungsmacht für das Mündel hatte und deshalb gar kein Vertrag zustande gekommen war. Hier war der Vormund demgegenüber vertretungsberechtigt, so dass der Vertrag durch ihn gültig abgeschlossen werden konnte, aber bis zur Genehmigung oder Verweigerung derselben durch die Aufsichtsbehörde in der Schwebe war; der Vertragsgegner blieb gebunden (VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des OR, Zürich 1974, S. 211). Die Bestimmungen über die Genehmigung eines vom urteilsfähigen Entmündigten abgeschlossenen Rechtsgeschäfts durch den gesetzlichen Vertreter gelten analog für die Genehmigung eines Geschäfts durch die vormundschaftlichen Behörden (Art. 424 ZGB, BGE 102 II 382; DESCHENAUX/STEINAUER, S. 263, Rz. 979; RIEMER, Grundriss des Vormundschaftsrechts, Bern 1981, S. 71, Rz. 102; S. 85, Rz. 153).
5. a) Hat der Vormund eine Liegenschaft seines Mündels freihändig verkauft, aber die Genehmigung der Aufsichtsbehörde noch nicht eingeholt, so liegt ein hinkendes Rechtsgeschäft vor. Der Vertragspartner ist an den Vertrag gebunden. Er kann aber eine Frist ansetzen oder vom Richter ansetzen lassen. Er wird sodann frei, wenn die Genehmigung nicht innert dieser Frist erfolgt (Art. 410 Abs. 2 ZGB). Es erscheint fraglich, ob die gleiche Möglichkeit auch einer Person zusteht, die auf Seiten des Mündels am Vertrag beteiligt ist. Es wäre vorstellbar, dass eine solche Person nur bei der zuständigen Behörde die Genehmigung beantragen kann. Diese Frage braucht allerdings vorliegend nicht beantwortet zu werden.
Aus dem angefochtenen Entscheid ergeben sich keinerlei Hinweise darauf, dass die Aufsichtsbehörde über die Genehmigung oder Nicht-Genehmigung des Verkaufs entschieden hätte. Etwas Entsprechendes wird auch in der Berufung nicht behauptet. Es muss somit davon ausgegangen werden, dass dies nicht geschah. Weder die Klägerin noch die Käufer der Liegenschaft haben eine Frist im Sinne von Art. 410 ZGB angesetzt oder der Aufsichtsbehörde die Genehmigung oder Nicht-Genehmigung beantragt. Das Rechtsgeschäft ist somit für die Klägerin noch immer verbindlich. Der Kaufvertrag ist von daher - zumindest zur Zeit - nicht ungültig.
b) Die dargestellten Grundsätze über die bloss einseitige Verbindlichkeit gelten allerdings uneingeschränkt nur, wenn der Vertragspartner die Handlungsunfähigkeit des Geschäftspartners bzw. die Zustimmungsbedürftigkeit des Rechtsgeschäfts gekannt hat. Niemand muss sich auf einen Vertrag einlassen, der für ihn verbindlich ist, den die Gegenseite aber nicht einzuhalten braucht. Erfährt der Geschäftspartner erst nachträglich, dass das Rechtsgeschäft für die Gegenpartei mangels Handlungsfähigkeit unverbindlich ist, so darf ihm keine weitere Unsicherheit über das Schicksal des Geschäfts zugemutet werden. Er hat einen Anspruch darauf, sofort zu wissen, ob es ungültig sei oder von allen Beteiligten eingehalten werde. Eine Frist für die Genehmigung muss er grundsätzlich nur gewähren, wenn er sich bewusst auf ein hinkendes Rechtsgeschäft eingelassen hat (vgl. E. BUCHER, Berner Kommentar, N. 135 ff. zu Art. 19 ZGB, der allerdings bei nachträglichem Entdecken der Handlungsunfähigkeit sogar die sofortige Genehmigung ausschliessen zu wollen scheint).
Vorliegend scheint den Parteien erst nachträglich bewusst geworden zu sein, dass das Geschäft der Genehmigung der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde bedarf. Das liegt allerdings nicht daran, dass sie sich über die Handlungsunfähigkeit der einen Partei nicht im Klaren waren, sondern dass sie sich über die anwendbaren Normen geirrt haben. Diesfalls rechtfertigt es sich aber, die Vertragspartner der handlungsunfähigen Partei als gebunden zu betrachten. Der Schwebezustand ist ihnen zuzumuten, da sie es sich letztlich selber zuzuschreiben haben, dass die Genehmigung nicht sofort erfolgte. Dies umso mehr, als das Geschäft von allen Parteien erfüllt wurde und kein Interesse am sofortigen Entscheid über seine Gültigkeit zu erkennen ist.
Von daher kann somit zur Zeit keine Ungültigkeit des Rechtsgeschäfts angenommen werden. Es ist höchstens einseitig unverbindlich.
6. Die Klägerin macht nun aber geltend, sie sei aufgrund des "Teilungsvertrages" vom 14./17. August 1987 in die Rechtsstellung der Bevormundeten eingetreten. Sie könne somit die Ungültigkeit des Rechtsgeschäfts ebenso geltend machen wie diese selbst. Dabei verkennt sie aber die Tragweite dieser Vereinbarung.
Schon vom Wortlaut her bezieht sich dieser Vertrag nur auf die Forderung, die besteht, falls der Kaufvertrag unverbindlich ist. Dazu gehört grundsätzlich nicht die sich daraus ergebende Kaufpreisforderung, die allerdings durch Erfüllung untergegangen ist. Ebenfalls nicht dazu gehören auch das Rechtsverhältnis als solches und die sich daraus ergebende Verpflichtung des Mündels. Abgetreten wurde nach dem diesbezüglich klaren Wortlaut der Vereinbarung eine "Forderung", nicht das ganze Rechtsverhältnis. Der Vereinbarung aber über ihren Wortlaut hinaus eine weiterreichende Bedeutung beizumessen, besteht kein Anlass. Dies um so weniger, als aus Ziffer 3 der Vereinbarung ersichtlich ist, dass es den vormundschaftlichen Organen darum ging, das Mündel nicht mit dem Risiko von Kosten zu belasten und die Rechtslage so zu belassen, wie sie durch die Vertragserfüllung eingetreten ist. Es erweist sich somit, dass das Mündel nach wie vor Partei des am 29. Oktober 1981 abgeschlossenen Kaufvertrages geblieben und nur eine allfällige Bereicherungsforderung auf die Klägerin übertragen worden ist. Das Rechtsgeschäft ist damit nicht in dem Sinne auf die Klägerin übergegangen, dass diese die Unverbindlichkeit an Stelle des Mündels geltend machen könnte.
7. Die Klägerin kann sich schliesslich auch nicht darauf berufen, das Rechtsgeschäft sei noch in der Schwebe und sie könne somit noch immer dessen Nichtgenehmigung durch die vormundschaftliche Aufsichtsbehörde erwirken.
a) Das Fehlen der Handlungsfähigkeit führt dazu, dass das Rechtsgeschäft nichtig ist, soweit keine Heilung dieses Mangels eintritt. Einer besonderen Anfechtung bedarf es nicht. Grundsätzlich können sich alle Beteiligten auf diese Nichtigkeit berufen (E. BUCHER, N. 151 ff. zu Art. 17/18 ZGB). Wie E. BUCHER zu Recht ausführt, schiesst diese Rechtsfolge über den Schutzzweck hinaus (N. 126 ff. und N. 153 zu Art. 17/18 ZGB). Die Handlungsunfähigkeit des einen Vertragspartners erlaubt es auch dem andern, den Vertrag zu Fall zu bringen, wenn dieser ihm nicht mehr passt. Hier kann sich der mit den Regeln über die Handlungsfähigkeit bezweckte Schutz des Entmündigten oder Unmündigen in sein Gegenteil verkehren. Um so wichtiger ist es, das missbräuchliche Geltendmachen dieser Ungültigkeit auszuschliessen.
Die Möglichkeit des Geschäftspartners des Handlungsunfähigen, sich auf die Ungültigkeit des Rechtsgeschäfts zu berufen, rechtfertigt sich damit, dass es ihm nicht zuzumuten ist, unbefristet an ein Geschäft gebunden zu sein, das die Gegenpartei jederzeit zu Fall bringen kann. Die Einseitigkeit der Bindung kann nicht unbeschränkt erhalten bleiben. Von daher ist es richtig, die Berufung auf die Ungültigkeit dann als rechtsmissbräuchlich auszuschliessen, wenn gar keine Unsicherheit über die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts mehr besteht. Diese Voraussetzung ist gegeben, wenn aufgrund der Interessenlage des Urteilsunfähigen mit einer Nichtgenehmigung nicht mehr zu rechnen ist (vgl. E. BUCHER, N. 172 zu Art. 17/18 ZGB).
b) Vorliegend gilt es zu beachten, dass die Vormündin mit Zustimmung der Vormundschaftsbehörde namens ihres Mündels im "Teilungsvertrag" vom 14./17. August 1987 dessen Anteil an der "Forderung, die der Erbengemeinschaft im Zusammenhang mit dem Verkauf der Liegenschaft (...) gegenüber den Herren Walter H., X. und Y. zusteht", an die Klägerin abgetreten hat. Dieser Vertrag hat zur Folge, dass das Mündel keinerlei Interesse an der Ungültigkeit des Grundstückverkaufs mehr hat. Eine Vindikation ist aufgrund der Weiterveräusserung des Grundstückes an einen gutgläubigen Dritten ausgeschlossen, wovon alle Beteiligten im vorliegenden Rechtsstreit ausgehen. Ein allfälliger aus dem Dahinfallen des Vertrages sich ergebender Bereicherungsanspruch ist aber an die Klägerin abgetreten, so dass das Mündel auch daraus nichts mehr für sich ableiten könnte. Besteht aber für das Mündel keinerlei Interesse, die Ungültigkeit des Vertrages geltend zu machen, und ist der Vertrag bereits von allen Parteien erfüllt, besteht kein Schwebezustand mehr; es muss nicht mehr damit gerechnet werden, dass das Mündel die Unverbindlichkeit geltend machen wird. Damit ist aber auch nicht zu sehen, welches legitime und auf die fehlende Zustimmung der Aufsichtsbehörde bezogene Interesse die Klägerin daran haben könnte, sich auf die Ungültigkeit des Veräusserungsgeschäftes zu berufen.
8. a) Der Grundstückskaufvertrag ist somit entgegen der Ansicht der Klägerin nicht nichtig. Die Nichtigkeit kann auch nicht mehr eintreten, da die Interessen des Mündels - wegen der Forderungsabtretung an die Klägerin - eine nachträgliche Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde als überflüssig erscheinen lassen und der Vertrag von allen Seiten erfüllt wurde. Die Vorinstanz hat die Klage zu Recht abgewiesen. | de | Art. 404 al. 3, art. 422 et art. 410 CC. 1. Le catalogue des actes soumis à approbation au sens de l'art. 422 CC est complété par l'art. 404 al. 3 CC. Le consentement de l'autorité tutélaire de surveillance est également nécessaire en cas de vente d'un immeuble de gré à gré, lors même que le pupille n'en est pas l'unique propriétaire (consid. 4a).
2. Le consentement des autorités de tutelle n'est pas soumis à la même exigence de forme que le contrat de vente immobilière (consid. 4b).
3. Les dispositions qui concernent la ratification par le représentant légal d'un acte juridique conclu par l'interdit capable de discernement s'appliquent par analogie à la ratification d'un acte par les autorités de tutelle (consid. 4c et 5).
4. Lorsqu'un refus de ratification par l'autorité de surveillance n'entre plus en considération, il n'est plus possible de procéder selon l'art. 410 al. 2 CC; le contrat est définitivement venu à chef (consid. 7). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-18%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,981 | 117 II 18 | 117 II 18
Sachverhalt ab Seite 19
A.- Am 29. Oktober 1981 vereinbarten mit öffentlicher Urkunde die Erben von Adolf H., nämlich seine Kinder Rosmarie, Elisabeth und Walter H., die zum Nachlass gehörende Parzelle 780 Grundbuch K. dem Baukonsortium W. zum Preis von Fr. 150'000.-- zu veräussern. Das Baukonsortium ist eine einfache Gesellschaft, bestehend aus X., Y. und dem Miterben Walter H. Für die bevormundete Erbin Elisabeth H. handelte ihre Vormündin. Die Vormundschaftsbehörde F. genehmigte mit Beschluss vom 28. Oktober 1981 den Vertrag; der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde wurde er nicht zur Genehmigung unterbreitet. Der Eigentumsübergang wurde am 29. Oktober 1981 im Grundbuch vollzogen.
B.- Nachdem das Baukonsortium das Grundstück weiterverkauft hatte, äusserte Rosmarie H. am 29. April 1985 gegenüber Walter H., über den wahren Wert der Liegenschaft getäuscht worden zu sein, und forderte für die Verkäufer insgesamt zusätzliche Fr. 171'000.--.
Mit "Teilungsvertrag" vom 14./17. August 1987 trat Elisabeth H., vertreten durch ihre Vormündin, ihren Anteil an der "Forderung, die der Erbengemeinschaft im Zusammenhang mit dem Verkauf der Liegenschaft (...) gegenüber den Herren Walter H., X. und Y. zusteht", an Rosmarie H. ab. Dieser Vertrag wurde am 17. August 1987 von der Vormundschaftsbehörde genehmigt.
C.- Am Vermittlungsvorstand vom 27. September 1988 beantragte Rosmarie H. beim Friedensrichteramt die Feststellung der Ungültigkeit des Grundstückveräusserungsgeschäfts vom 29. Oktober 1981 und die Verpflichtung der Erwerber, der Erbmasse Fr. 180'000.-- nebst Zins zu bezahlen. Eine Einigung kam nicht zustande.
Rosmarie H. klagte darauf beim Bezirksgericht W. gegen die Mitglieder des Baukonsortiums. Das Gericht wies die Klage mit Urteil vom 16. August 1989 ab. Auf Berufung von Rosmarie H. bestätigte das Obergericht des Kantons Thurgau den 31. Mai 1990 dieses Urteil.
D.- Rosmarie H. gelangt mit Berufung ans Bundesgericht. Sie verlangt wie schon vor den kantonalen Instanzen die Feststellung der Ungültigkeit des Kaufvertrages vom 29. Oktober 1981 und die Bezahlung von Fr. 180'000.-- nebst Zins an die Erben; allenfalls sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Walter H., X. und Y. sowie das Obergericht des Kantons Thurgau beantragen die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die Klägerin beruft sich auf Ungültigkeit des Grundstückskaufvertrages, weil ein Mitglied der veräussernden Erbengemeinschaft bevormundet gewesen, der Vertrag aber nicht von der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde genehmigt worden sei, wie es Art. 404 Abs. 3 ZGB vorschreibe. Der Vertrag leide deshalb an einem Formmangel. Demgegenüber vertreten die Beklagten wie schon im kantonalen Verfahren die Auffassung, die Genehmigung der Aufsichtsbehörde sei nicht nötig gewesen. Es habe sich um ein Rechtsgeschäft im Rahmen der Erbteilung gehandelt. Für diese lasse das Gesetz aber die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde genügen.
a) Die Vorinstanz hat mit Recht angenommen, dass es sich bei der Veräusserung um ein Rechtsgeschäft gehandelt hat, das Art. 404 Abs. 3 ZGB untersteht. Diese Bestimmung ist auch auf Grundstücke anwendbar, die dem Mündel nicht allein, sondern in Gemeinschaft mit weiteren Personen gehören, selbst wenn der Anteil des Mündels verhältnismässig klein ist. Auch gilt Art. 404 ZGB nicht bloss bei Beginn der Vormundschaft, sondern während ihrer ganzen Dauer (BGE 74 II 78, E. 3). Insofern ist die Aufzählung der genehmigungsbedürftigen Geschäfte in Art. 422 ZGB unvollständig (TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. Aufl., Zürich 1986, S. 397 f.).
Entgegen der in der Berufungsantwort vertretenen Auffassung handelte es sich bei dem Grundstücksgeschäft nicht um einen Erbteilungs-, sondern um einen Kaufvertrag. Die Erbteilung ist ein Vertrag unter den Erben, mit dem der Nachlass unter ihnen aufgeteilt wird und allfällige Ausgleichszahlungen festgelegt werden. Am fraglichen Geschäft waren aber auf Erwerberseite neben einem Miterben noch zwei weitere, nicht zur Erbengemeinschaft gehörende Personen beteiligt. Deshalb ist auch der Hinweis auf den Aufsatz von B. SCHNEIDER unbehelflich. Dieser Autor führt nur aus, dass Art. 404 Abs. 3 ZGB nicht anwendbar sei, wenn im Rahmen der Erbteilung ein Grundstück einem Miterben zugewiesen werde (BENNO SCHNEIDER, Die Mitwirkung der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde bei Veräusserungen von Grundstücken, an denen Bevormundete, Verbeiständete oder Verbeiratete eigentumsmässig beteiligt sind, ZVW 1975, S. 84). Es ist somit davon auszugehen, dass der zu beurteilende Vertrag der Genehmigung durch die vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde nach Art. 404 ZGB bedurft hätte.
b) Entgegen der Ansicht der Klägerin bedürfen die Genehmigungen der Vormundschaftsbehörde und der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde aber nicht der gleichen Form wie der Grundstückskaufvertrag (BGE 75 II 341ff.; bestätigt in BGE 98 II 287; A. BUCHER, Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, Basel 1986, S. 49, Rz. 131; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 2. Aufl., Bern 1986, S. 66, Rz. 248a; die von SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N 15 zu Art. 13 OR, geübte Kritik bezieht sich nur auf die Genehmigung des inzwischen handlungsfähig Gewordenen, nicht auch auf die Form der Zustimmung der Aufsichtsbehörde). Ein Formmangel ist vorliegend somit nicht gegeben.
c) Dem Vormund gebricht es beim freihändigen Verkauf auch nicht an der nötigen Vertretungsmacht. Er ist berechtigt, das Geschäft im Namen des Mündels vorzunehmen. Das Geschäft ist nur für das Mündel solange unverbindlich, als die Genehmigung der Aufsichtsbehörde aussteht. Der vorliegende Fall unterscheidet sich insofern wesentlich von dem in BGE 107 II 108 ff. beurteilten, als dort der Vormund keinerlei Vertretungsmacht für das Mündel hatte und deshalb gar kein Vertrag zustande gekommen war. Hier war der Vormund demgegenüber vertretungsberechtigt, so dass der Vertrag durch ihn gültig abgeschlossen werden konnte, aber bis zur Genehmigung oder Verweigerung derselben durch die Aufsichtsbehörde in der Schwebe war; der Vertragsgegner blieb gebunden (VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des OR, Zürich 1974, S. 211). Die Bestimmungen über die Genehmigung eines vom urteilsfähigen Entmündigten abgeschlossenen Rechtsgeschäfts durch den gesetzlichen Vertreter gelten analog für die Genehmigung eines Geschäfts durch die vormundschaftlichen Behörden (Art. 424 ZGB, BGE 102 II 382; DESCHENAUX/STEINAUER, S. 263, Rz. 979; RIEMER, Grundriss des Vormundschaftsrechts, Bern 1981, S. 71, Rz. 102; S. 85, Rz. 153).
5. a) Hat der Vormund eine Liegenschaft seines Mündels freihändig verkauft, aber die Genehmigung der Aufsichtsbehörde noch nicht eingeholt, so liegt ein hinkendes Rechtsgeschäft vor. Der Vertragspartner ist an den Vertrag gebunden. Er kann aber eine Frist ansetzen oder vom Richter ansetzen lassen. Er wird sodann frei, wenn die Genehmigung nicht innert dieser Frist erfolgt (Art. 410 Abs. 2 ZGB). Es erscheint fraglich, ob die gleiche Möglichkeit auch einer Person zusteht, die auf Seiten des Mündels am Vertrag beteiligt ist. Es wäre vorstellbar, dass eine solche Person nur bei der zuständigen Behörde die Genehmigung beantragen kann. Diese Frage braucht allerdings vorliegend nicht beantwortet zu werden.
Aus dem angefochtenen Entscheid ergeben sich keinerlei Hinweise darauf, dass die Aufsichtsbehörde über die Genehmigung oder Nicht-Genehmigung des Verkaufs entschieden hätte. Etwas Entsprechendes wird auch in der Berufung nicht behauptet. Es muss somit davon ausgegangen werden, dass dies nicht geschah. Weder die Klägerin noch die Käufer der Liegenschaft haben eine Frist im Sinne von Art. 410 ZGB angesetzt oder der Aufsichtsbehörde die Genehmigung oder Nicht-Genehmigung beantragt. Das Rechtsgeschäft ist somit für die Klägerin noch immer verbindlich. Der Kaufvertrag ist von daher - zumindest zur Zeit - nicht ungültig.
b) Die dargestellten Grundsätze über die bloss einseitige Verbindlichkeit gelten allerdings uneingeschränkt nur, wenn der Vertragspartner die Handlungsunfähigkeit des Geschäftspartners bzw. die Zustimmungsbedürftigkeit des Rechtsgeschäfts gekannt hat. Niemand muss sich auf einen Vertrag einlassen, der für ihn verbindlich ist, den die Gegenseite aber nicht einzuhalten braucht. Erfährt der Geschäftspartner erst nachträglich, dass das Rechtsgeschäft für die Gegenpartei mangels Handlungsfähigkeit unverbindlich ist, so darf ihm keine weitere Unsicherheit über das Schicksal des Geschäfts zugemutet werden. Er hat einen Anspruch darauf, sofort zu wissen, ob es ungültig sei oder von allen Beteiligten eingehalten werde. Eine Frist für die Genehmigung muss er grundsätzlich nur gewähren, wenn er sich bewusst auf ein hinkendes Rechtsgeschäft eingelassen hat (vgl. E. BUCHER, Berner Kommentar, N. 135 ff. zu Art. 19 ZGB, der allerdings bei nachträglichem Entdecken der Handlungsunfähigkeit sogar die sofortige Genehmigung ausschliessen zu wollen scheint).
Vorliegend scheint den Parteien erst nachträglich bewusst geworden zu sein, dass das Geschäft der Genehmigung der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde bedarf. Das liegt allerdings nicht daran, dass sie sich über die Handlungsunfähigkeit der einen Partei nicht im Klaren waren, sondern dass sie sich über die anwendbaren Normen geirrt haben. Diesfalls rechtfertigt es sich aber, die Vertragspartner der handlungsunfähigen Partei als gebunden zu betrachten. Der Schwebezustand ist ihnen zuzumuten, da sie es sich letztlich selber zuzuschreiben haben, dass die Genehmigung nicht sofort erfolgte. Dies umso mehr, als das Geschäft von allen Parteien erfüllt wurde und kein Interesse am sofortigen Entscheid über seine Gültigkeit zu erkennen ist.
Von daher kann somit zur Zeit keine Ungültigkeit des Rechtsgeschäfts angenommen werden. Es ist höchstens einseitig unverbindlich.
6. Die Klägerin macht nun aber geltend, sie sei aufgrund des "Teilungsvertrages" vom 14./17. August 1987 in die Rechtsstellung der Bevormundeten eingetreten. Sie könne somit die Ungültigkeit des Rechtsgeschäfts ebenso geltend machen wie diese selbst. Dabei verkennt sie aber die Tragweite dieser Vereinbarung.
Schon vom Wortlaut her bezieht sich dieser Vertrag nur auf die Forderung, die besteht, falls der Kaufvertrag unverbindlich ist. Dazu gehört grundsätzlich nicht die sich daraus ergebende Kaufpreisforderung, die allerdings durch Erfüllung untergegangen ist. Ebenfalls nicht dazu gehören auch das Rechtsverhältnis als solches und die sich daraus ergebende Verpflichtung des Mündels. Abgetreten wurde nach dem diesbezüglich klaren Wortlaut der Vereinbarung eine "Forderung", nicht das ganze Rechtsverhältnis. Der Vereinbarung aber über ihren Wortlaut hinaus eine weiterreichende Bedeutung beizumessen, besteht kein Anlass. Dies um so weniger, als aus Ziffer 3 der Vereinbarung ersichtlich ist, dass es den vormundschaftlichen Organen darum ging, das Mündel nicht mit dem Risiko von Kosten zu belasten und die Rechtslage so zu belassen, wie sie durch die Vertragserfüllung eingetreten ist. Es erweist sich somit, dass das Mündel nach wie vor Partei des am 29. Oktober 1981 abgeschlossenen Kaufvertrages geblieben und nur eine allfällige Bereicherungsforderung auf die Klägerin übertragen worden ist. Das Rechtsgeschäft ist damit nicht in dem Sinne auf die Klägerin übergegangen, dass diese die Unverbindlichkeit an Stelle des Mündels geltend machen könnte.
7. Die Klägerin kann sich schliesslich auch nicht darauf berufen, das Rechtsgeschäft sei noch in der Schwebe und sie könne somit noch immer dessen Nichtgenehmigung durch die vormundschaftliche Aufsichtsbehörde erwirken.
a) Das Fehlen der Handlungsfähigkeit führt dazu, dass das Rechtsgeschäft nichtig ist, soweit keine Heilung dieses Mangels eintritt. Einer besonderen Anfechtung bedarf es nicht. Grundsätzlich können sich alle Beteiligten auf diese Nichtigkeit berufen (E. BUCHER, N. 151 ff. zu Art. 17/18 ZGB). Wie E. BUCHER zu Recht ausführt, schiesst diese Rechtsfolge über den Schutzzweck hinaus (N. 126 ff. und N. 153 zu Art. 17/18 ZGB). Die Handlungsunfähigkeit des einen Vertragspartners erlaubt es auch dem andern, den Vertrag zu Fall zu bringen, wenn dieser ihm nicht mehr passt. Hier kann sich der mit den Regeln über die Handlungsfähigkeit bezweckte Schutz des Entmündigten oder Unmündigen in sein Gegenteil verkehren. Um so wichtiger ist es, das missbräuchliche Geltendmachen dieser Ungültigkeit auszuschliessen.
Die Möglichkeit des Geschäftspartners des Handlungsunfähigen, sich auf die Ungültigkeit des Rechtsgeschäfts zu berufen, rechtfertigt sich damit, dass es ihm nicht zuzumuten ist, unbefristet an ein Geschäft gebunden zu sein, das die Gegenpartei jederzeit zu Fall bringen kann. Die Einseitigkeit der Bindung kann nicht unbeschränkt erhalten bleiben. Von daher ist es richtig, die Berufung auf die Ungültigkeit dann als rechtsmissbräuchlich auszuschliessen, wenn gar keine Unsicherheit über die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts mehr besteht. Diese Voraussetzung ist gegeben, wenn aufgrund der Interessenlage des Urteilsunfähigen mit einer Nichtgenehmigung nicht mehr zu rechnen ist (vgl. E. BUCHER, N. 172 zu Art. 17/18 ZGB).
b) Vorliegend gilt es zu beachten, dass die Vormündin mit Zustimmung der Vormundschaftsbehörde namens ihres Mündels im "Teilungsvertrag" vom 14./17. August 1987 dessen Anteil an der "Forderung, die der Erbengemeinschaft im Zusammenhang mit dem Verkauf der Liegenschaft (...) gegenüber den Herren Walter H., X. und Y. zusteht", an die Klägerin abgetreten hat. Dieser Vertrag hat zur Folge, dass das Mündel keinerlei Interesse an der Ungültigkeit des Grundstückverkaufs mehr hat. Eine Vindikation ist aufgrund der Weiterveräusserung des Grundstückes an einen gutgläubigen Dritten ausgeschlossen, wovon alle Beteiligten im vorliegenden Rechtsstreit ausgehen. Ein allfälliger aus dem Dahinfallen des Vertrages sich ergebender Bereicherungsanspruch ist aber an die Klägerin abgetreten, so dass das Mündel auch daraus nichts mehr für sich ableiten könnte. Besteht aber für das Mündel keinerlei Interesse, die Ungültigkeit des Vertrages geltend zu machen, und ist der Vertrag bereits von allen Parteien erfüllt, besteht kein Schwebezustand mehr; es muss nicht mehr damit gerechnet werden, dass das Mündel die Unverbindlichkeit geltend machen wird. Damit ist aber auch nicht zu sehen, welches legitime und auf die fehlende Zustimmung der Aufsichtsbehörde bezogene Interesse die Klägerin daran haben könnte, sich auf die Ungültigkeit des Veräusserungsgeschäftes zu berufen.
8. a) Der Grundstückskaufvertrag ist somit entgegen der Ansicht der Klägerin nicht nichtig. Die Nichtigkeit kann auch nicht mehr eintreten, da die Interessen des Mündels - wegen der Forderungsabtretung an die Klägerin - eine nachträgliche Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde als überflüssig erscheinen lassen und der Vertrag von allen Seiten erfüllt wurde. Die Vorinstanz hat die Klage zu Recht abgewiesen. | de | Art. 404 cpv. 3, art. 422 e art. 410 CC. 1. Il catalogo degli atti soggetti al consenso dell'autorità di vigilanza sulle tutele, ai sensi dell'art. 422 CC, è completato dall'art. 404 cpv. 3 CC. Il consenso di tale autorità per la vendita a trattative private di un fondo è necessario anche quando il tutelato non sia unico proprietario (consid. 4a).
2. Il consenso delle autorità tutorie non soggiace agli stessi requisiti di forma del contratto di vendita fondiaria (consid. 4b).
3. Le disposizioni relative alla ratifica da parte del rappresentante legale di un atto giuridico concluso dal tutelato capace di discernimento si applicano per analogia alla ratifica di un atto da parte delle autorità tutorie (consid. 4c e 5).
4. Ove un rifiuto di ratifica da parte dell'autorità di vigilanza non entri più in considerazione, non è più possibile procedere secondo l'art. 410 cpv. 2 CC; il contratto è divenuto perfetto (consid. 7). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-18%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,982 | 117 II 186 | 117 II 186
Sachverhalt ab Seite 187
Die Generalversammlung der als Aktiengesellschaft im Handelsregister eingetragenen Schweizerischen Bankgesellschaft (SBG) beschloss am 25. April 1990 mehrere Statutenänderungen, darunter zwei Zusätze zu den Paragraphen 3a und 9, nämlich:
§ 3a
Zusätzlicher Satz 2 zu Absatz 6:
"Der Verwaltungsrat ist zudem berechtigt, Eintragungen von Namenaktien, welche mit falschen Angaben erschlichen worden sind, mit Rückwirkung auf das Datum der Eintragung im Aktienregister rückgängig zu machen."
§ 9
Zusätzlicher Absatz 4:
"Der Verwaltungsrat ist berechtigt, mit Banken Vereinbarungen zu treffen, um die Ausübung des Depotstimmrechts zu ermöglichen. Er kann dabei von den in Absatz 3 festgelegten Beschränkungen abweichen."
Die erwähnten Beschränkungen sind in Absatz 3 von § 9 wie folgt umschrieben:
"Bei der Ausübung des Stimmrechts kann kein Aktionär direkt oder indirekt für eigene und vertretene Aktien zusammen mehr als 5% sämtlicher Aktienstimmen auf sich vereinigen. Dabei gelten juristische Personen und Personengesellschaften, die untereinander kapital- oder stimmenmässig, durch einheitliche Leitung oder auf andere Weise verbunden sind, sowie natürliche oder juristische Personen oder Personengesellschaften, welche sich zum Zwecke der Umgehung der Begrenzung zusammenschliessen, als eine Person."
Mit Verfügung vom 30. April 1990 beanstandete das Handelsregisteramt des Kantons Zürich die beiden Statutenänderungen als gesetzwidrig und lehnte ihre Eintragung ab. Eine von der SBG dagegen erhobene Beschwerde wurde von der Direktion der Justiz des Kantons Zürich am 29. August 1990 abgewiesen.
Die SBG hat die Verfügung der Justizdirektion mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten. Sie beantragt, diese Verfügung aufzuheben und das Handelsregisteramt anzuweisen, die beanstandeten Statutenänderungen im Register einzutragen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Gemäss Art. 940 Abs. 2 OR und Art. 21 Abs. 2 HRegV hat der Registerführer vor der Eintragung von Statutenänderungen zu prüfen, ob diese keinen zwingenden Vorschriften widersprechen und den vom Gesetz verlangten Inhalt aufweisen. Wo nicht Registerrecht, sondern materielles Recht in Frage steht, ist die Prüfungsbefugnis des Registerführers indessen beschränkt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts hat er bloss auf die Einhaltung jener zwingenden Gesetzesbestimmungen zu achten, die im öffentlichen Interesse oder zum Schutze Dritter aufgestellt sind, während die Betroffenen zur Durchsetzung von Vorschriften, die nachgiebigen Rechts sind oder nur private Interessen berühren, den Zivilrichter anzurufen haben. Da die Abgrenzung im Einzelfall schwierig sein kann, ist die Eintragung nur dann abzulehnen, wenn sie offensichtlich und unzweideutig dem Recht widerspricht, nicht dagegen, falls sie auf einer ebenfalls denkbaren Gesetzesauslegung beruht, deren Beurteilung dem Richter überlassen bleiben muss (BGE 114 II 70, BGE 107 II 247 f. je mit Hinweisen; vgl. auch BGE 114 Ib 264).
Entgegen einer in der Literatur erhobenen Kritik (KÜNG, Die Prüfungspflicht des Handelsregisterführers in materiellrechtlichen Fragen, SZW 1990, S. 43) hat sich das Bundesgericht auch in den beiden von diesem Autor zitierten Urteilen an seine Praxis gehalten. Im einen Fall (BGE 107 II 246 ff.) kam es zum Ergebnis, die Statuten einer Aktiengesellschaft verletzten die zwingende und dem Schutz Dritter sowie öffentlicher Interessen dienende Vorschrift von Art. 699 Abs. 2 OR. Dass es sich um eine zwingende Bestimmung handelt, ergab sich für das Bundesgericht klar aus der Entstehungsgeschichte und dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften über die Organisation der Aktiengesellschaft; die teilweise in der Literatur vertretene gegenteilige Meinung, die aber von den betreffenden Autoren nicht begründet wurde, hielt das Bundesgericht deshalb für eindeutig falsch. Ähnlich verhielt es sich im zweiten Fall (nicht publ. Urteil vom 27. August 1975 i.S. T.). Dort ging es um die Frage, ob ein Verwaltungsrat zugleich Aktionär der Aktiengesellschaft sein müsse. Das wurde vom Bundesgericht mit der Begründung bejaht, sowohl aus dem Wortlaut von Art. 707 Abs. 1 und 2 OR wie auch aus dem Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergebe sich, dass von dieser Vorschrift nicht abgewichen werden dürfe. Hingewiesen wurde auf Äusserungen in der Literatur, mit denen die Zweckmässigkeit der Bestimmung in Frage gestellt worden ist, die aber deren zwingende Geltung nicht in Zweifel gezogen haben.
Neue und stichhaltige Einwände gegen die Rechtsprechung des Bundesgerichts, welche nicht bereits im Zeitpunkt der letzten veröffentlichten Bestätigung der Praxis bekannt waren, liegen somit nicht vor. Es besteht deshalb kein Anlass, im vorliegenden Fall von den in BGE 114 II 68 ff. dargelegten Regeln bezüglich der Prüfungsbefugnis des Registerführers abzuweichen.
2. Nach Ansicht der Vorinstanz verstösst § 3a Abs. 6 Satz 2 der Statuten der Beschwerdeführerin gegen die ungeschriebene und zwingende Regel des Aktienrechtes, dass die Streichung einer Eintragung im Aktienregister nur im Einverständnis mit dem Aktionär oder vom Richter, nicht aber eigenmächtig von der Gesellschaft selbst vorgenommen werden dürfte.
a) Vorweg ist zu bemerken, dass sich diese Auffassung nicht auf BGE 69 II 313 ff. stützen lässt. Zum einen ging das Bundesgericht damals noch von der konstitutiven Wirkung der Eintragung im Aktienbuch aus, einer Praxis, die später geändert worden ist (vgl. BGE 90 II 171 E. 3). Zum andern lässt sich dem Entscheid nichts Schlüssiges bezüglich der hier streitigen Frage entnehmen. Darin wird zwar ausgeführt, der Gesellschaft gegenüber sei immer der im Aktienbuch Eingetragene und nur dieser legitimiert, und zwar solange, bis die Eintragung in zulässiger Weise - im Streitfall durch den Richter - berichtigt sei (BGE 69 II 316). Die Frage, ob die Gesellschaft oder deren Verwaltungsrat eine Eintragung rückgängig machen dürfe, welche mit falschen Angaben erschlichen worden ist, spielte bei der Beurteilung jenes Falles aber gar keine Rolle. Im übrigen sind sich Beschwerdeführerin und Vorinstanz zu Recht einig, dass die Gesellschaft nicht endgültig über die Streichung der Eintragung entscheiden darf, sondern anschliessend der Richter angerufen werden kann. Mehr ergibt sich aber auch aus dem zitierten Entscheid nicht.
b) Die Lehre ist zwar hinsichtlich der hier streitigen Frage ergiebiger als die veröffentlichte Judikatur, eine herrschende Meinung lässt sich aber entgegen der Behauptung der Vorinstanz nicht ausmachen.
Im älteren Schrifttum hat sich FRITZ VON STEIGER ausführlich mit der Frage befasst. Er ist zum Ergebnis gekommen, dass eine Statutenbestimmung zulässig sei, wonach der Verwaltungsrat die Eintragung eines Aktionärs im Aktienbuch rückgängig machen dürfe, falls diese auf einem Willensmangel beruht (Berichtigung des Aktienbuches durch die Gesellschaft selbst?, SAG 36/1964, S. 57 ff.). Vorher hatte sich BÜRGI gegenteilig geäussert, ohne seine Auffassung aber selbst zu begründen (N. 9 zu Art. 685 OR). Geteilt wurde die Meinung BÜRGIS von ALFRED WIELAND (Das Aktienbuch und der Rechtsübergang an Namenaktien nach dem revidierten Obligationenrecht, Diss. Basel 1945, S. 31). Nicht eindeutig bezüglich dieser speziellen Frage sind dagegen die Äusserungen von EUGÉNIE HAGMANN (Die Vertretung der Aktien in der Generalversammlung der Aktiengesellschaft, Diss. Zürich 1951, S. 84), von MAX BERNHARD WINKLER (Das Aktienbuch, Diss. Bern 1940, S. 42) und von GEORG WETTSTEIN (Die nicht voll einbezahlte Aktie, Diss. Zürich 1948, S. 83 f.). In allgemeiner Form spricht schliesslich HANS R. FORRER der Aktiengesellschaft bzw. der Verwaltung eine solche Befugnis ab (Die Mitgliedschaft und ihre Beurkundung, Diss. Zürich 1959, S. 243).
In der neueren Literatur finden sich ebenfalls Äusserungen, die nicht eindeutig sind oder sich nicht auf den besonderen Sachverhalt beziehen, welcher im vorliegenden Fall gegeben ist. So meinen GUHL/MERZ/KUMMER allgemein und ohne Begründung, eine Zustimmung der Verwaltung zur Übertragung vinkulierter Namenaktien sei nicht mehr rückgängig zu machen, selbst wenn sie statutenwidrig erfolgt sei (Schweiz. Obligationenrecht, 7. Aufl., S. 633). PETER LUTZ hält lediglich fest, ein Entscheid der Gesellschaft, der auf einem Irrtum oder anderen Willensmängeln beruhe, könne nach Massgabe der Bestimmungen von Art. 23 ff. OR angefochten werden (Vinkulierte Namenaktien, Diss. Zürich 1988, S. 79). Bejaht wird die Befugnis der Gesellschaft zur eigenmächtigen Streichung eines Aktionärs im Register dagegen von ANDRÉ KUY (Der Verwaltungsrat im Übernahmekampf, Diss. Zürich 1989, S. 88). Differenzierter ist die Meinung von ULRICH BENZ, der bezüglich des hier interessierenden Sachverhalts die Zulässigkeit der Streichung durch die Gesellschaft aber ebenfalls bejaht (Aktienbuch und Aktionärswechsel, Diss. Zürich 1981, S. 103). Im Ergebnis gleich äussert sich auch DANIEL WÜRSCH, allerdings mit der Bemerkung, die Frage sei zur Zeit noch nicht vollends geklärt (Der Aktionär als Konkurrent der Gesellschaft, Diss. Zürich 1989, S. 123 f.). Auf BÜRGI (N. 9 und 14 zu Art. 365 OR; recte: Art. 685 OR) verweist schliesslich MARKUS STEINMANN, welcher die Gesellschaft nur dann für befugt hält, den Aktionär im Fall der Täuschung aus dem Aktienregister zu streichen, wenn eine richterliche Anordnung vorliegt (Präventive Abwehrmassnahmen zur Verhinderung unfreundlicher Übernahmen mit Mitteln des Aktienrechts, S. 58).
Eine herrschende Lehrmeinung gab und gibt es somit nicht. Daran ändern auch die neuesten Publikationen nichts, welche zur Widerlegung bzw. Stützung der Praxis des Handelsregisteramtes des Kantons Zürich erfolgt sind (FORSTMOSER, Die Rückgängigmachung von Eintragungen im Aktienbuch - problemlos oder unzweideutig rechtswidrig?, SAG 61/1989, S. 173 ff.; KÜNG, Aberkennung der Aktionärseigenschaft durch den Verwaltungsrat?, SAG 61/1989, S. 181 ff.). Abgesehen davon, dass beide Autoren am Ausgang des vorliegenden Verfahrens interessiert sind, tragen ihre Äusserungen lediglich zusätzlich dazu bei, dass die Meinungen in der Doktrin als kontrovers beurteilt werden müssen. Diese Beurteilung entspricht denn auch jener des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister, das in ständiger Praxis Einträge wie den hier streitigen bisher genehmigt hat (ROLAND BÜHLER, Amtspraxis zum Handelsregisterrecht aus dem Jahre 1989, SZW 1990, S. 242/3).
Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, § 3a Abs. 6 Satz 2 der Statuten der Beschwerdeführerin verstosse offensichtlich und unzweideutig gegen eine zwingende Gesetzesvorschrift. Die Eintragung der Statutenänderung hätte deshalb nicht verweigert werden dürfen.
3. Ähnlich verhält es sich auch mit § 9 Abs. 4 der Statuten der Beschwerdeführerin. Selbst wenn mit der Vorinstanz angenommen wird, dass diese Vorschrift im Ergebnis auf eine Einschränkung des Stimmrechts bestimmter Aktionäre hinausläuft, kann nicht davon ausgegangen werden, es liege ein offensichtlicher und unzweideutiger Widerspruch zu Art. 627 Ziff. 10 OR vor. Massgebend ist einzig die Frage, ob § 9 Abs. 4 der Statuten den gemäss Art. 627 Ziff. 10 OR notwendigen Detaillierungsgrad aufweist. Dem Gesetz selbst lässt sich nichts Eindeutiges entnehmen. Zudem gibt es dazu weder eine allgemein anerkannte oder überwiegend befolgte Gerichtspraxis noch eine herrschende Lehrmeinung. Im übrigen könnte der einzige Nachteil einer ungenügend detaillierten Regelung darin bestehen, dass ein pflichtwidrig handelnder Verwaltungsrat einzelne Aktionäre oder Aktionärsgruppen ungleich behandelt. Es ist indessen grundsätzlich nicht Aufgabe des Registerführers, die Interessen solcher Aktionäre für den Fall möglichen Fehlverhaltens des Verwaltungsrates zu wahren.
Aus diesen Gründen ist die Beschwerde in vollem Umfang gutzuheissen, die angefochtene Verfügung aufzuheben und das Handelsregisteramt des Kantons Zürich anzuweisen, die Eintragung der Statutenänderungen im Handelsregister vorzunehmen. | de | Art. 940 Abs. 2 OR, Art. 21 Abs. 2 HRegV; Eintragung von Statutenänderungen einer Aktiengesellschaft in das Handelsregister. 1. Bestätigung der Rechtsprechung, wonach die Prüfungsbefugnis des Handelsregisterführers beschränkt ist, soweit es um die Anwendung materiellen Rechts geht (E. 1).
2. Nicht verweigern darf der Registerführer den Eintrag einer Statutenbestimmung, welche den Verwaltungsrat berechtigt, Eintragungen ins Aktienbuch, die mit falschen Angaben erschlichen worden sind, mit Rückwirkung auf das Datum der Eintragung im Aktienregister rückgängig zu machen (E. 2).
3. Ebenfalls einzutragen hat der Registerführer eine statutarische Bestimmung, welche den Verwaltungsrat für berechtigt erklärt, mit Banken Vereinbarungen bezüglich des Depotstimmrechts zu treffen, die von der statutarisch festgelegten Beschränkung des Stimmrechts eines einzelnen Aktionärs auf einen bestimmten Prozentsatz sämtlicher Aktienstimmen abweichen (E. 3). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-186%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,983 | 117 II 186 | 117 II 186
Sachverhalt ab Seite 187
Die Generalversammlung der als Aktiengesellschaft im Handelsregister eingetragenen Schweizerischen Bankgesellschaft (SBG) beschloss am 25. April 1990 mehrere Statutenänderungen, darunter zwei Zusätze zu den Paragraphen 3a und 9, nämlich:
§ 3a
Zusätzlicher Satz 2 zu Absatz 6:
"Der Verwaltungsrat ist zudem berechtigt, Eintragungen von Namenaktien, welche mit falschen Angaben erschlichen worden sind, mit Rückwirkung auf das Datum der Eintragung im Aktienregister rückgängig zu machen."
§ 9
Zusätzlicher Absatz 4:
"Der Verwaltungsrat ist berechtigt, mit Banken Vereinbarungen zu treffen, um die Ausübung des Depotstimmrechts zu ermöglichen. Er kann dabei von den in Absatz 3 festgelegten Beschränkungen abweichen."
Die erwähnten Beschränkungen sind in Absatz 3 von § 9 wie folgt umschrieben:
"Bei der Ausübung des Stimmrechts kann kein Aktionär direkt oder indirekt für eigene und vertretene Aktien zusammen mehr als 5% sämtlicher Aktienstimmen auf sich vereinigen. Dabei gelten juristische Personen und Personengesellschaften, die untereinander kapital- oder stimmenmässig, durch einheitliche Leitung oder auf andere Weise verbunden sind, sowie natürliche oder juristische Personen oder Personengesellschaften, welche sich zum Zwecke der Umgehung der Begrenzung zusammenschliessen, als eine Person."
Mit Verfügung vom 30. April 1990 beanstandete das Handelsregisteramt des Kantons Zürich die beiden Statutenänderungen als gesetzwidrig und lehnte ihre Eintragung ab. Eine von der SBG dagegen erhobene Beschwerde wurde von der Direktion der Justiz des Kantons Zürich am 29. August 1990 abgewiesen.
Die SBG hat die Verfügung der Justizdirektion mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten. Sie beantragt, diese Verfügung aufzuheben und das Handelsregisteramt anzuweisen, die beanstandeten Statutenänderungen im Register einzutragen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Gemäss Art. 940 Abs. 2 OR und Art. 21 Abs. 2 HRegV hat der Registerführer vor der Eintragung von Statutenänderungen zu prüfen, ob diese keinen zwingenden Vorschriften widersprechen und den vom Gesetz verlangten Inhalt aufweisen. Wo nicht Registerrecht, sondern materielles Recht in Frage steht, ist die Prüfungsbefugnis des Registerführers indessen beschränkt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts hat er bloss auf die Einhaltung jener zwingenden Gesetzesbestimmungen zu achten, die im öffentlichen Interesse oder zum Schutze Dritter aufgestellt sind, während die Betroffenen zur Durchsetzung von Vorschriften, die nachgiebigen Rechts sind oder nur private Interessen berühren, den Zivilrichter anzurufen haben. Da die Abgrenzung im Einzelfall schwierig sein kann, ist die Eintragung nur dann abzulehnen, wenn sie offensichtlich und unzweideutig dem Recht widerspricht, nicht dagegen, falls sie auf einer ebenfalls denkbaren Gesetzesauslegung beruht, deren Beurteilung dem Richter überlassen bleiben muss (BGE 114 II 70, BGE 107 II 247 f. je mit Hinweisen; vgl. auch BGE 114 Ib 264).
Entgegen einer in der Literatur erhobenen Kritik (KÜNG, Die Prüfungspflicht des Handelsregisterführers in materiellrechtlichen Fragen, SZW 1990, S. 43) hat sich das Bundesgericht auch in den beiden von diesem Autor zitierten Urteilen an seine Praxis gehalten. Im einen Fall (BGE 107 II 246 ff.) kam es zum Ergebnis, die Statuten einer Aktiengesellschaft verletzten die zwingende und dem Schutz Dritter sowie öffentlicher Interessen dienende Vorschrift von Art. 699 Abs. 2 OR. Dass es sich um eine zwingende Bestimmung handelt, ergab sich für das Bundesgericht klar aus der Entstehungsgeschichte und dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften über die Organisation der Aktiengesellschaft; die teilweise in der Literatur vertretene gegenteilige Meinung, die aber von den betreffenden Autoren nicht begründet wurde, hielt das Bundesgericht deshalb für eindeutig falsch. Ähnlich verhielt es sich im zweiten Fall (nicht publ. Urteil vom 27. August 1975 i.S. T.). Dort ging es um die Frage, ob ein Verwaltungsrat zugleich Aktionär der Aktiengesellschaft sein müsse. Das wurde vom Bundesgericht mit der Begründung bejaht, sowohl aus dem Wortlaut von Art. 707 Abs. 1 und 2 OR wie auch aus dem Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergebe sich, dass von dieser Vorschrift nicht abgewichen werden dürfe. Hingewiesen wurde auf Äusserungen in der Literatur, mit denen die Zweckmässigkeit der Bestimmung in Frage gestellt worden ist, die aber deren zwingende Geltung nicht in Zweifel gezogen haben.
Neue und stichhaltige Einwände gegen die Rechtsprechung des Bundesgerichts, welche nicht bereits im Zeitpunkt der letzten veröffentlichten Bestätigung der Praxis bekannt waren, liegen somit nicht vor. Es besteht deshalb kein Anlass, im vorliegenden Fall von den in BGE 114 II 68 ff. dargelegten Regeln bezüglich der Prüfungsbefugnis des Registerführers abzuweichen.
2. Nach Ansicht der Vorinstanz verstösst § 3a Abs. 6 Satz 2 der Statuten der Beschwerdeführerin gegen die ungeschriebene und zwingende Regel des Aktienrechtes, dass die Streichung einer Eintragung im Aktienregister nur im Einverständnis mit dem Aktionär oder vom Richter, nicht aber eigenmächtig von der Gesellschaft selbst vorgenommen werden dürfte.
a) Vorweg ist zu bemerken, dass sich diese Auffassung nicht auf BGE 69 II 313 ff. stützen lässt. Zum einen ging das Bundesgericht damals noch von der konstitutiven Wirkung der Eintragung im Aktienbuch aus, einer Praxis, die später geändert worden ist (vgl. BGE 90 II 171 E. 3). Zum andern lässt sich dem Entscheid nichts Schlüssiges bezüglich der hier streitigen Frage entnehmen. Darin wird zwar ausgeführt, der Gesellschaft gegenüber sei immer der im Aktienbuch Eingetragene und nur dieser legitimiert, und zwar solange, bis die Eintragung in zulässiger Weise - im Streitfall durch den Richter - berichtigt sei (BGE 69 II 316). Die Frage, ob die Gesellschaft oder deren Verwaltungsrat eine Eintragung rückgängig machen dürfe, welche mit falschen Angaben erschlichen worden ist, spielte bei der Beurteilung jenes Falles aber gar keine Rolle. Im übrigen sind sich Beschwerdeführerin und Vorinstanz zu Recht einig, dass die Gesellschaft nicht endgültig über die Streichung der Eintragung entscheiden darf, sondern anschliessend der Richter angerufen werden kann. Mehr ergibt sich aber auch aus dem zitierten Entscheid nicht.
b) Die Lehre ist zwar hinsichtlich der hier streitigen Frage ergiebiger als die veröffentlichte Judikatur, eine herrschende Meinung lässt sich aber entgegen der Behauptung der Vorinstanz nicht ausmachen.
Im älteren Schrifttum hat sich FRITZ VON STEIGER ausführlich mit der Frage befasst. Er ist zum Ergebnis gekommen, dass eine Statutenbestimmung zulässig sei, wonach der Verwaltungsrat die Eintragung eines Aktionärs im Aktienbuch rückgängig machen dürfe, falls diese auf einem Willensmangel beruht (Berichtigung des Aktienbuches durch die Gesellschaft selbst?, SAG 36/1964, S. 57 ff.). Vorher hatte sich BÜRGI gegenteilig geäussert, ohne seine Auffassung aber selbst zu begründen (N. 9 zu Art. 685 OR). Geteilt wurde die Meinung BÜRGIS von ALFRED WIELAND (Das Aktienbuch und der Rechtsübergang an Namenaktien nach dem revidierten Obligationenrecht, Diss. Basel 1945, S. 31). Nicht eindeutig bezüglich dieser speziellen Frage sind dagegen die Äusserungen von EUGÉNIE HAGMANN (Die Vertretung der Aktien in der Generalversammlung der Aktiengesellschaft, Diss. Zürich 1951, S. 84), von MAX BERNHARD WINKLER (Das Aktienbuch, Diss. Bern 1940, S. 42) und von GEORG WETTSTEIN (Die nicht voll einbezahlte Aktie, Diss. Zürich 1948, S. 83 f.). In allgemeiner Form spricht schliesslich HANS R. FORRER der Aktiengesellschaft bzw. der Verwaltung eine solche Befugnis ab (Die Mitgliedschaft und ihre Beurkundung, Diss. Zürich 1959, S. 243).
In der neueren Literatur finden sich ebenfalls Äusserungen, die nicht eindeutig sind oder sich nicht auf den besonderen Sachverhalt beziehen, welcher im vorliegenden Fall gegeben ist. So meinen GUHL/MERZ/KUMMER allgemein und ohne Begründung, eine Zustimmung der Verwaltung zur Übertragung vinkulierter Namenaktien sei nicht mehr rückgängig zu machen, selbst wenn sie statutenwidrig erfolgt sei (Schweiz. Obligationenrecht, 7. Aufl., S. 633). PETER LUTZ hält lediglich fest, ein Entscheid der Gesellschaft, der auf einem Irrtum oder anderen Willensmängeln beruhe, könne nach Massgabe der Bestimmungen von Art. 23 ff. OR angefochten werden (Vinkulierte Namenaktien, Diss. Zürich 1988, S. 79). Bejaht wird die Befugnis der Gesellschaft zur eigenmächtigen Streichung eines Aktionärs im Register dagegen von ANDRÉ KUY (Der Verwaltungsrat im Übernahmekampf, Diss. Zürich 1989, S. 88). Differenzierter ist die Meinung von ULRICH BENZ, der bezüglich des hier interessierenden Sachverhalts die Zulässigkeit der Streichung durch die Gesellschaft aber ebenfalls bejaht (Aktienbuch und Aktionärswechsel, Diss. Zürich 1981, S. 103). Im Ergebnis gleich äussert sich auch DANIEL WÜRSCH, allerdings mit der Bemerkung, die Frage sei zur Zeit noch nicht vollends geklärt (Der Aktionär als Konkurrent der Gesellschaft, Diss. Zürich 1989, S. 123 f.). Auf BÜRGI (N. 9 und 14 zu Art. 365 OR; recte: Art. 685 OR) verweist schliesslich MARKUS STEINMANN, welcher die Gesellschaft nur dann für befugt hält, den Aktionär im Fall der Täuschung aus dem Aktienregister zu streichen, wenn eine richterliche Anordnung vorliegt (Präventive Abwehrmassnahmen zur Verhinderung unfreundlicher Übernahmen mit Mitteln des Aktienrechts, S. 58).
Eine herrschende Lehrmeinung gab und gibt es somit nicht. Daran ändern auch die neuesten Publikationen nichts, welche zur Widerlegung bzw. Stützung der Praxis des Handelsregisteramtes des Kantons Zürich erfolgt sind (FORSTMOSER, Die Rückgängigmachung von Eintragungen im Aktienbuch - problemlos oder unzweideutig rechtswidrig?, SAG 61/1989, S. 173 ff.; KÜNG, Aberkennung der Aktionärseigenschaft durch den Verwaltungsrat?, SAG 61/1989, S. 181 ff.). Abgesehen davon, dass beide Autoren am Ausgang des vorliegenden Verfahrens interessiert sind, tragen ihre Äusserungen lediglich zusätzlich dazu bei, dass die Meinungen in der Doktrin als kontrovers beurteilt werden müssen. Diese Beurteilung entspricht denn auch jener des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister, das in ständiger Praxis Einträge wie den hier streitigen bisher genehmigt hat (ROLAND BÜHLER, Amtspraxis zum Handelsregisterrecht aus dem Jahre 1989, SZW 1990, S. 242/3).
Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, § 3a Abs. 6 Satz 2 der Statuten der Beschwerdeführerin verstosse offensichtlich und unzweideutig gegen eine zwingende Gesetzesvorschrift. Die Eintragung der Statutenänderung hätte deshalb nicht verweigert werden dürfen.
3. Ähnlich verhält es sich auch mit § 9 Abs. 4 der Statuten der Beschwerdeführerin. Selbst wenn mit der Vorinstanz angenommen wird, dass diese Vorschrift im Ergebnis auf eine Einschränkung des Stimmrechts bestimmter Aktionäre hinausläuft, kann nicht davon ausgegangen werden, es liege ein offensichtlicher und unzweideutiger Widerspruch zu Art. 627 Ziff. 10 OR vor. Massgebend ist einzig die Frage, ob § 9 Abs. 4 der Statuten den gemäss Art. 627 Ziff. 10 OR notwendigen Detaillierungsgrad aufweist. Dem Gesetz selbst lässt sich nichts Eindeutiges entnehmen. Zudem gibt es dazu weder eine allgemein anerkannte oder überwiegend befolgte Gerichtspraxis noch eine herrschende Lehrmeinung. Im übrigen könnte der einzige Nachteil einer ungenügend detaillierten Regelung darin bestehen, dass ein pflichtwidrig handelnder Verwaltungsrat einzelne Aktionäre oder Aktionärsgruppen ungleich behandelt. Es ist indessen grundsätzlich nicht Aufgabe des Registerführers, die Interessen solcher Aktionäre für den Fall möglichen Fehlverhaltens des Verwaltungsrates zu wahren.
Aus diesen Gründen ist die Beschwerde in vollem Umfang gutzuheissen, die angefochtene Verfügung aufzuheben und das Handelsregisteramt des Kantons Zürich anzuweisen, die Eintragung der Statutenänderungen im Handelsregister vorzunehmen. | de | Art. 940 al. 2 OR, art. 21 al. 2 ORC; inscription de modifications des statuts d'une société anonyme au registre du commerce. 1. Confirmation de la jurisprudence selon laquelle le pouvoir d'examen du préposé au registre du commerce est limité en ce qui concerne l'application du droit matériel (consid. 1).
2. Le préposé ne peut refuser l'inscription d'une disposition statutaire autorisant le conseil d'administration à radier, avec effet rétroactif à la date de l'inscription dans le registre des actions, des inscriptions obtenues grâce à de faux renseignements (consid. 2).
3. Le préposé est également tenu d'inscrire une disposition statutaire autorisant le conseil d'administration à conclure des conventions avec des banques au sujet du droit de vote des actions déposées et qui dérogent à la règle statutaire limitant le droit de vote d'un actionnaire donné à un certain pourcentage de toutes les voix (consid. 3). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-186%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,984 | 117 II 186 | 117 II 186
Sachverhalt ab Seite 187
Die Generalversammlung der als Aktiengesellschaft im Handelsregister eingetragenen Schweizerischen Bankgesellschaft (SBG) beschloss am 25. April 1990 mehrere Statutenänderungen, darunter zwei Zusätze zu den Paragraphen 3a und 9, nämlich:
§ 3a
Zusätzlicher Satz 2 zu Absatz 6:
"Der Verwaltungsrat ist zudem berechtigt, Eintragungen von Namenaktien, welche mit falschen Angaben erschlichen worden sind, mit Rückwirkung auf das Datum der Eintragung im Aktienregister rückgängig zu machen."
§ 9
Zusätzlicher Absatz 4:
"Der Verwaltungsrat ist berechtigt, mit Banken Vereinbarungen zu treffen, um die Ausübung des Depotstimmrechts zu ermöglichen. Er kann dabei von den in Absatz 3 festgelegten Beschränkungen abweichen."
Die erwähnten Beschränkungen sind in Absatz 3 von § 9 wie folgt umschrieben:
"Bei der Ausübung des Stimmrechts kann kein Aktionär direkt oder indirekt für eigene und vertretene Aktien zusammen mehr als 5% sämtlicher Aktienstimmen auf sich vereinigen. Dabei gelten juristische Personen und Personengesellschaften, die untereinander kapital- oder stimmenmässig, durch einheitliche Leitung oder auf andere Weise verbunden sind, sowie natürliche oder juristische Personen oder Personengesellschaften, welche sich zum Zwecke der Umgehung der Begrenzung zusammenschliessen, als eine Person."
Mit Verfügung vom 30. April 1990 beanstandete das Handelsregisteramt des Kantons Zürich die beiden Statutenänderungen als gesetzwidrig und lehnte ihre Eintragung ab. Eine von der SBG dagegen erhobene Beschwerde wurde von der Direktion der Justiz des Kantons Zürich am 29. August 1990 abgewiesen.
Die SBG hat die Verfügung der Justizdirektion mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten. Sie beantragt, diese Verfügung aufzuheben und das Handelsregisteramt anzuweisen, die beanstandeten Statutenänderungen im Register einzutragen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Gemäss Art. 940 Abs. 2 OR und Art. 21 Abs. 2 HRegV hat der Registerführer vor der Eintragung von Statutenänderungen zu prüfen, ob diese keinen zwingenden Vorschriften widersprechen und den vom Gesetz verlangten Inhalt aufweisen. Wo nicht Registerrecht, sondern materielles Recht in Frage steht, ist die Prüfungsbefugnis des Registerführers indessen beschränkt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts hat er bloss auf die Einhaltung jener zwingenden Gesetzesbestimmungen zu achten, die im öffentlichen Interesse oder zum Schutze Dritter aufgestellt sind, während die Betroffenen zur Durchsetzung von Vorschriften, die nachgiebigen Rechts sind oder nur private Interessen berühren, den Zivilrichter anzurufen haben. Da die Abgrenzung im Einzelfall schwierig sein kann, ist die Eintragung nur dann abzulehnen, wenn sie offensichtlich und unzweideutig dem Recht widerspricht, nicht dagegen, falls sie auf einer ebenfalls denkbaren Gesetzesauslegung beruht, deren Beurteilung dem Richter überlassen bleiben muss (BGE 114 II 70, BGE 107 II 247 f. je mit Hinweisen; vgl. auch BGE 114 Ib 264).
Entgegen einer in der Literatur erhobenen Kritik (KÜNG, Die Prüfungspflicht des Handelsregisterführers in materiellrechtlichen Fragen, SZW 1990, S. 43) hat sich das Bundesgericht auch in den beiden von diesem Autor zitierten Urteilen an seine Praxis gehalten. Im einen Fall (BGE 107 II 246 ff.) kam es zum Ergebnis, die Statuten einer Aktiengesellschaft verletzten die zwingende und dem Schutz Dritter sowie öffentlicher Interessen dienende Vorschrift von Art. 699 Abs. 2 OR. Dass es sich um eine zwingende Bestimmung handelt, ergab sich für das Bundesgericht klar aus der Entstehungsgeschichte und dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften über die Organisation der Aktiengesellschaft; die teilweise in der Literatur vertretene gegenteilige Meinung, die aber von den betreffenden Autoren nicht begründet wurde, hielt das Bundesgericht deshalb für eindeutig falsch. Ähnlich verhielt es sich im zweiten Fall (nicht publ. Urteil vom 27. August 1975 i.S. T.). Dort ging es um die Frage, ob ein Verwaltungsrat zugleich Aktionär der Aktiengesellschaft sein müsse. Das wurde vom Bundesgericht mit der Begründung bejaht, sowohl aus dem Wortlaut von Art. 707 Abs. 1 und 2 OR wie auch aus dem Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergebe sich, dass von dieser Vorschrift nicht abgewichen werden dürfe. Hingewiesen wurde auf Äusserungen in der Literatur, mit denen die Zweckmässigkeit der Bestimmung in Frage gestellt worden ist, die aber deren zwingende Geltung nicht in Zweifel gezogen haben.
Neue und stichhaltige Einwände gegen die Rechtsprechung des Bundesgerichts, welche nicht bereits im Zeitpunkt der letzten veröffentlichten Bestätigung der Praxis bekannt waren, liegen somit nicht vor. Es besteht deshalb kein Anlass, im vorliegenden Fall von den in BGE 114 II 68 ff. dargelegten Regeln bezüglich der Prüfungsbefugnis des Registerführers abzuweichen.
2. Nach Ansicht der Vorinstanz verstösst § 3a Abs. 6 Satz 2 der Statuten der Beschwerdeführerin gegen die ungeschriebene und zwingende Regel des Aktienrechtes, dass die Streichung einer Eintragung im Aktienregister nur im Einverständnis mit dem Aktionär oder vom Richter, nicht aber eigenmächtig von der Gesellschaft selbst vorgenommen werden dürfte.
a) Vorweg ist zu bemerken, dass sich diese Auffassung nicht auf BGE 69 II 313 ff. stützen lässt. Zum einen ging das Bundesgericht damals noch von der konstitutiven Wirkung der Eintragung im Aktienbuch aus, einer Praxis, die später geändert worden ist (vgl. BGE 90 II 171 E. 3). Zum andern lässt sich dem Entscheid nichts Schlüssiges bezüglich der hier streitigen Frage entnehmen. Darin wird zwar ausgeführt, der Gesellschaft gegenüber sei immer der im Aktienbuch Eingetragene und nur dieser legitimiert, und zwar solange, bis die Eintragung in zulässiger Weise - im Streitfall durch den Richter - berichtigt sei (BGE 69 II 316). Die Frage, ob die Gesellschaft oder deren Verwaltungsrat eine Eintragung rückgängig machen dürfe, welche mit falschen Angaben erschlichen worden ist, spielte bei der Beurteilung jenes Falles aber gar keine Rolle. Im übrigen sind sich Beschwerdeführerin und Vorinstanz zu Recht einig, dass die Gesellschaft nicht endgültig über die Streichung der Eintragung entscheiden darf, sondern anschliessend der Richter angerufen werden kann. Mehr ergibt sich aber auch aus dem zitierten Entscheid nicht.
b) Die Lehre ist zwar hinsichtlich der hier streitigen Frage ergiebiger als die veröffentlichte Judikatur, eine herrschende Meinung lässt sich aber entgegen der Behauptung der Vorinstanz nicht ausmachen.
Im älteren Schrifttum hat sich FRITZ VON STEIGER ausführlich mit der Frage befasst. Er ist zum Ergebnis gekommen, dass eine Statutenbestimmung zulässig sei, wonach der Verwaltungsrat die Eintragung eines Aktionärs im Aktienbuch rückgängig machen dürfe, falls diese auf einem Willensmangel beruht (Berichtigung des Aktienbuches durch die Gesellschaft selbst?, SAG 36/1964, S. 57 ff.). Vorher hatte sich BÜRGI gegenteilig geäussert, ohne seine Auffassung aber selbst zu begründen (N. 9 zu Art. 685 OR). Geteilt wurde die Meinung BÜRGIS von ALFRED WIELAND (Das Aktienbuch und der Rechtsübergang an Namenaktien nach dem revidierten Obligationenrecht, Diss. Basel 1945, S. 31). Nicht eindeutig bezüglich dieser speziellen Frage sind dagegen die Äusserungen von EUGÉNIE HAGMANN (Die Vertretung der Aktien in der Generalversammlung der Aktiengesellschaft, Diss. Zürich 1951, S. 84), von MAX BERNHARD WINKLER (Das Aktienbuch, Diss. Bern 1940, S. 42) und von GEORG WETTSTEIN (Die nicht voll einbezahlte Aktie, Diss. Zürich 1948, S. 83 f.). In allgemeiner Form spricht schliesslich HANS R. FORRER der Aktiengesellschaft bzw. der Verwaltung eine solche Befugnis ab (Die Mitgliedschaft und ihre Beurkundung, Diss. Zürich 1959, S. 243).
In der neueren Literatur finden sich ebenfalls Äusserungen, die nicht eindeutig sind oder sich nicht auf den besonderen Sachverhalt beziehen, welcher im vorliegenden Fall gegeben ist. So meinen GUHL/MERZ/KUMMER allgemein und ohne Begründung, eine Zustimmung der Verwaltung zur Übertragung vinkulierter Namenaktien sei nicht mehr rückgängig zu machen, selbst wenn sie statutenwidrig erfolgt sei (Schweiz. Obligationenrecht, 7. Aufl., S. 633). PETER LUTZ hält lediglich fest, ein Entscheid der Gesellschaft, der auf einem Irrtum oder anderen Willensmängeln beruhe, könne nach Massgabe der Bestimmungen von Art. 23 ff. OR angefochten werden (Vinkulierte Namenaktien, Diss. Zürich 1988, S. 79). Bejaht wird die Befugnis der Gesellschaft zur eigenmächtigen Streichung eines Aktionärs im Register dagegen von ANDRÉ KUY (Der Verwaltungsrat im Übernahmekampf, Diss. Zürich 1989, S. 88). Differenzierter ist die Meinung von ULRICH BENZ, der bezüglich des hier interessierenden Sachverhalts die Zulässigkeit der Streichung durch die Gesellschaft aber ebenfalls bejaht (Aktienbuch und Aktionärswechsel, Diss. Zürich 1981, S. 103). Im Ergebnis gleich äussert sich auch DANIEL WÜRSCH, allerdings mit der Bemerkung, die Frage sei zur Zeit noch nicht vollends geklärt (Der Aktionär als Konkurrent der Gesellschaft, Diss. Zürich 1989, S. 123 f.). Auf BÜRGI (N. 9 und 14 zu Art. 365 OR; recte: Art. 685 OR) verweist schliesslich MARKUS STEINMANN, welcher die Gesellschaft nur dann für befugt hält, den Aktionär im Fall der Täuschung aus dem Aktienregister zu streichen, wenn eine richterliche Anordnung vorliegt (Präventive Abwehrmassnahmen zur Verhinderung unfreundlicher Übernahmen mit Mitteln des Aktienrechts, S. 58).
Eine herrschende Lehrmeinung gab und gibt es somit nicht. Daran ändern auch die neuesten Publikationen nichts, welche zur Widerlegung bzw. Stützung der Praxis des Handelsregisteramtes des Kantons Zürich erfolgt sind (FORSTMOSER, Die Rückgängigmachung von Eintragungen im Aktienbuch - problemlos oder unzweideutig rechtswidrig?, SAG 61/1989, S. 173 ff.; KÜNG, Aberkennung der Aktionärseigenschaft durch den Verwaltungsrat?, SAG 61/1989, S. 181 ff.). Abgesehen davon, dass beide Autoren am Ausgang des vorliegenden Verfahrens interessiert sind, tragen ihre Äusserungen lediglich zusätzlich dazu bei, dass die Meinungen in der Doktrin als kontrovers beurteilt werden müssen. Diese Beurteilung entspricht denn auch jener des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister, das in ständiger Praxis Einträge wie den hier streitigen bisher genehmigt hat (ROLAND BÜHLER, Amtspraxis zum Handelsregisterrecht aus dem Jahre 1989, SZW 1990, S. 242/3).
Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, § 3a Abs. 6 Satz 2 der Statuten der Beschwerdeführerin verstosse offensichtlich und unzweideutig gegen eine zwingende Gesetzesvorschrift. Die Eintragung der Statutenänderung hätte deshalb nicht verweigert werden dürfen.
3. Ähnlich verhält es sich auch mit § 9 Abs. 4 der Statuten der Beschwerdeführerin. Selbst wenn mit der Vorinstanz angenommen wird, dass diese Vorschrift im Ergebnis auf eine Einschränkung des Stimmrechts bestimmter Aktionäre hinausläuft, kann nicht davon ausgegangen werden, es liege ein offensichtlicher und unzweideutiger Widerspruch zu Art. 627 Ziff. 10 OR vor. Massgebend ist einzig die Frage, ob § 9 Abs. 4 der Statuten den gemäss Art. 627 Ziff. 10 OR notwendigen Detaillierungsgrad aufweist. Dem Gesetz selbst lässt sich nichts Eindeutiges entnehmen. Zudem gibt es dazu weder eine allgemein anerkannte oder überwiegend befolgte Gerichtspraxis noch eine herrschende Lehrmeinung. Im übrigen könnte der einzige Nachteil einer ungenügend detaillierten Regelung darin bestehen, dass ein pflichtwidrig handelnder Verwaltungsrat einzelne Aktionäre oder Aktionärsgruppen ungleich behandelt. Es ist indessen grundsätzlich nicht Aufgabe des Registerführers, die Interessen solcher Aktionäre für den Fall möglichen Fehlverhaltens des Verwaltungsrates zu wahren.
Aus diesen Gründen ist die Beschwerde in vollem Umfang gutzuheissen, die angefochtene Verfügung aufzuheben und das Handelsregisteramt des Kantons Zürich anzuweisen, die Eintragung der Statutenänderungen im Handelsregister vorzunehmen. | de | Art. 940 cpv. 2 CO, art. 21 cpv. 2 ORC; iscrizione nel registro di commercio di una modifica dello statuto di una società anonima. 1. Conferma della giurisprudenza, secondo cui il potere dell'ufficiale del registro di commercio è limitato ove si tratti dell'applicazione del diritto sostanziale (consid. 1).
2. L'ufficiale del registro di commercio non può negare l'iscrizione di una disposizione statutaria che autorizza il consiglio di amministrazione ad annullare, con effetto retroattivo alla data dell'iscrizione nel libro delle azioni, l'iscrizione ottenuta mediante false indicazioni (consid. 2).
3. L'ufficiale del registro di commercio è pure tenuto a iscrivere una disposizione statutaria che autorizza il consiglio di amministrazione a concludere con le banche convenzioni che concernono il diritto di voto delle azioni depositate e che derogano alla norma statutaria con cui il diritto di voto di un singolo azionista è limitato a una determinata percentuale della totalità dei voti (consid. 3). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-186%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,985 | 117 II 192 | 117 II 192
Erwägungen ab Seite 192
Erwägungen:
1. Die Münsterkellerei AG mit Sitz in Bern wurde 1981 gegründet und bezweckt nach ihren Statuten den Betrieb einer Weinkellerei, den Import von und den Handel mit Weinen, Spirituosen und sonstigen Getränken sowie den An- und Verkauf von Glaswaren, Fachliteratur und fachbezogenen Zubehörartikeln etc. Die Gesellschaft übernahm eine Einzelfirma, welche an der Münstergasse in Bern eine Weinkellerei mit einem Ladengeschäft betrieben hatte. Im Hinblick auf diese Übernahme hatte die Eidgenössische Weinhandelskommission der zu gründenden Gesellschaft mit Schreiben vom 13. Oktober 1980 gestattet, die Bezeichnung "Münsterkellerei" zu verwenden. Auch registerrechtlich blieb die entsprechende Firma unbeanstandet.
Mit Eingabe vom 13. November 1985 machte der Kantonschemiker Bern das Handelsregisteramt Bern darauf aufmerksam, die Eidgenössische Weinhandelskommission habe festgestellt, dass die Münsterkellerei AG nicht mehr über einen Keller verfüge, welcher mit den notwendigen Einrichtungen für die Einlagerung, Pflege und Abfüllung der offenen Weine versehen sei. Pflege und Abfüllung der Weine erfolgten durch die Coop Bern im Lohnverhältnis. Die Firma wirke daher täuschend und verstosse auch gegen Art. 15 Abs. 2 und Art. 336 Abs. 1 der Verordnung über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (LMV; SR 817.02). Gestützt darauf forderte das Handelsregisteramt die Münsterkellerei AG am 7. Juli 1986 auf, Firma und Zweckbestimmung zu ändern. Diesem Begehren widersetzte sich die Gesellschaft.
Mit Entscheid vom 20. Juli 1990 wies die Justizdirektion des Kantons Bern als kantonale Aufsichtsbehörde in Handelsregistersachen die Münsterkellerei AG an, bis zum 31. Dezember 1990 Firma und Zweckbestimmung dahingehend abzuändern, dass die Bezeichnungen "Kellerei" und "Betrieb einer Weinkellerei" darin nicht mehr enthalten seien.
Eine eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Münsterkellerei AG heisst das Bundesgericht gut und hebt den Entscheid der Justizdirektion auf.
3. a) Aktiengesellschaften können ihre Firma unter Wahrung der allgemeinen Grundsätze der Firmenbildung frei wählen (Art. 950 Abs. 1 OR). Neben dem gesetzlich vorgeschriebenen wesentlichen Inhalt darf jede Firma u.a. Angaben enthalten, die auf die Natur des Unternehmens hinweisen oder eine Phantasiebezeichnung darstellen, sofern der Inhalt der Firma der Wahrheit entspricht, keine Täuschungen verursachen kann und keinem öffentlichen Interesse zuwiderläuft (Art. 944 Abs. 1 OR; Art. 38 Abs. 1 HRegV). Ob diese Schranken der Firmenbildung im Einzelfalle gewahrt oder überschritten sind, beurteilt sich nach dem Eindruck des Durchschnittslesers; dass es tatsächlich zu Täuschungen komme oder diese sogar einen Dritten schädigen müssten, ist nicht erforderlich (BGE 114 II 287 E. 2b, BGE 113 II 180 E. 2 und 282, je mit Hinweisen). Hingegen darf eine bestimmte Bezeichnung vernünftigerweise nicht zu Täuschungen Anlass geben (BGE 108 II 134 E. 5; ACHERMANN, Die Täuschungsgefahr im Firmenrecht, BN 1985, S. 47 ff., 49).
Ausfluss des firmenrechtlichen Täuschungsverbots sind die Gebote der Firmenwahrheit und der Firmenklarheit; danach darf die Firma einerseits den tatsächlichen Gegebenheiten nicht widersprechen, hat ihnen anderseits aber auch möglichst deutlich Ausdruck zu geben (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Grundriss des schweizerischen Gesellschaftsrechts, 6. Aufl. 1989, S. 120 Rz. 131). Das Wahrheitsgebot verbietet dabei grundsätzlich, eine tatsächlich nicht ausgeübte Tätigkeit in der Firma vorzugeben. Lediglich bei neueröffneten Unternehmen lässt die Rechtsprechung genügen, dass die angegebene Tätigkeit ernsthaft beabsichtigt ist (BGE 68 I 121).
b) Stimmt die Eintragung im Handelsregister mit den Tatsachen nicht mehr überein, sind die gebotenen Änderungen oder Löschungen von Amtes wegen zu veranlassen oder vorzunehmen (Art. 60 HRegV; BGE 100 Ib 31 E. 1 und 34 E. 5). Das Wahrheitsgebot beherrscht auch die Firmenführung. Entspricht die Struktur des Unternehmens nicht mehr dem Inhalt der Firma, wird der Grundsatz der Firmenwahrheit verletzt und in der Regel gleichzeitig eine Täuschungsgefahr geschaffen, welcher mit einer Anpassung der Firma an die veränderten Verhältnisse Rechnung zu tragen ist. Gleiches gilt für den Fall, dass die statutarische Zweckangabe unwahr wird (Entscheid des Bundesgerichts vom 7. Dezember 1948 auszugsweise publiziert in SAG 21/1948/9, 133 ff.; FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht I/1, S. 68 Rz. 22 und S. 359 Rz. 94).
Hat das Bundesgericht auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin über die Notwendigkeit einer Firmenänderung zu befinden (Art. 60 Abs. 4 i.V. mit Art. 58 Abs. 2 HRegV), so prüft es die Rechtsfragen einer Verletzung des Gebots der Firmenwahrheit oder des Verbots einer Täuschungsgefahr frei, übt aber Zurückhaltung, soweit örtliche oder persönliche Verhältnisse zu würdigen sind, denen die Verwaltungsbehörden näher stehen (BGE 101 Ib 367 E. 5a).
4. a) Nach den Richtlinien der Eidgenössischen Weinhandelskommission sind Firmenbezeichnungen, die auf einen Keller (cave) hinweisen, nur zulässig, wenn die Firma über einen Keller - mit oder ohne Kelterungs- und Abfüllanlagen - verfügt. Die Angabe "Kellereien" oder "caves" sei demgegenüber nur für Firmen zulässig, deren Keller mit den erwähnten Anlagen versehen sind (Jahresbericht 1980, S. 13). Die Justizdirektion übernimmt im angefochtenen Entscheid diese Begriffsbestimmung. Der Begriff sei nur dann firmen- und zwecktauglich, wenn das Unternehmen über eigene Räume, Anlagen, Einrichtungen und Fachpersonal verfüge, um die Kelterung, Pflege und Abfüllung des Weins vorzunehmen; mit der Beauftragung eines Dritten sei diese Voraussetzung nicht mehr erfüllt, auch dann nicht, wenn sich der Auftraggeber hiefür als verantwortlich bezeichne. Der Käufer dürfe vielmehr davon ausgehen, dass das Unternehmen den Wein selbst keltere, pflege und abfülle. Da die Beschwerdeführerin diese Voraussetzungen nicht mehr erfülle, verstosse ihre Firma auch gegen Art. 15 LMV. Zudem widersprächen die bisherige Firma und der Gesellschaftszweck den Intentionen der für den Weinhandel strengen wirtschaftspolizeilichen Vorschriften des Bundes.
Die Beschwerdeführerin geht im wesentlichen von demselben Begriff der Kellerei aus, hält aber dafür, ihr Betrieb erfülle die Voraussetzungen, da es firmenrechtlich nicht darauf ankomme, ob der Inhaber die Offenweine selbst lagere, behandle und abfülle oder diese Arbeiten durch einen weisungsgebundenen Dritten ausführen lasse.
Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister (EHRA) schliesst sich den Erwägungen im angefochtenen Entscheid an und weist zusätzlich darauf hin, dass die Firma auch insoweit täuschend wirke, als die Beschwerdeführerin jedenfalls im Nachbarbereich des Berner Münsters keine Kellerei betreibe, selbst wenn die ihr in den Räumlichkeiten der Coop zur Verfügung stehenden Anlagen den Begriff erfüllen sollten.
b) Der Firmenbestandteil "Münsterkellerei" enthält einerseits eine Ortsangabe (Münster), anderseits eine Sachbezeichnung (Kellerei). Beides muss wahr sein und darf zu keinen Täuschungen Anlass geben, soll die Firma zulässig sein.
aa) Von dem vorliegend im wesentlichen übereinstimmenden Verständnis des Begriffs "Kellerei" abzuweichen, besteht keine Veranlassung. Der aus der spätmittelhochdeutschen "kellerie" als Gesamtheit der Kellerräume hervorgegangene Begriff hat sich in den Weinbaugebieten für die Bezeichnung des Wirtschaftsbetriebes, eines Weinguts mit umfangreichen Kellern, in denen Wein in Fässern entwickelt, behandelt und gelagert wird, durchgesetzt (DUDEN, Das grosse Wörterbuch der deutschen Sprache, Band 4). Er wird ausserhalb der Anbaugebiete traditionell für Betriebe verwendet, welche Offenwein selbst lagern, behandeln und abfüllen. Von keiner Seite wird geltend gemacht, diese Wortdeutung sei nach dem allgemeinen Sprachgebrauch nicht mehr zeitgemäss; es kann daher offenbleiben, ob der Begriff "Kellerei" vom Publikum eher undifferenziert als allgemeingültige Bezeichnung für einen kommerziellen Weinkeller verstanden wird.
Aus den Akten ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin seit der Gründung im Jahre 1981 über Offenwein-Kontingente für den Import von Naturwein aus Frankreich und Italien verfügt und diese Importweine bei der Coop Bern eingelagert und abgefüllt werden. Die Stahltanks und Holzfässer sind mit "Münsterkellerei" bezeichnet; die Abfüllung und allfällige Kellerbehandlung erfolgen nach Degustation und Weisungen der Beschwerdeführerin. Es stellt sich die Frage, ob diese Drittbehandlung des Weins der Beschwerdeführerin nach dem firmenrechtlichen Wahrheitsgebot erlaubt, sich weiterhin als "Kellerei" zu bezeichnen. Dies ist zu bejahen. Das Täuschungsverbot ist namentlich verletzt, wenn die Firma den tatsächlichen Gegebenheiten widerspricht, insbesondere eine bestimmte Aktivität der Unternehmung vortäuscht. Besteht die kennzeichnende Tätigkeit einer Kellerei aber nach dem Gesagten darin, Offenwein zu lagern, zu behandeln und abzufüllen, kann es jedenfalls bei der Aktiengesellschaft nicht darauf ankommen, durch wen und - im Rahmen der Sachbezeichnung - wo diese Tätigkeit ausgeführt wird; entscheidend ist, dass sie auf Weisung, unter Aufsicht und unter der Verantwortung der Gesellschaft und ihrer Organe erfolgt. Die juristische Person handelt zwangsläufig durch Organe, Hilfspersonen oder Dritte. In welchem Rechtsverhältnis diese zu ihr stehen, ist firmenrechtlich nicht entscheidend. Massgebend ist die Selbständigkeit der Tätigkeit, die indessen nicht bereits entfällt, wenn sie durch Personen erfolgt, welche in einem andern Arbeitsverhältnis stehen. Die Aktiengesellschaft darf sich für ihre Zweckverfolgung und -verwirklichung auch einer anderen juristischen Person bedienen, ohne dass sie dadurch ihre Selbständigkeit verliert. Die Eigenständigkeit der Kellerei der Beschwerdeführerin aber ist dadurch gewährleistet, dass ihre Weine in besonders gekennzeichneten Behältern, unabhängig von den Weinen der Coop Bern, gelagert und durch die Beauftragte nur nach Weisung der Beschwerdeführerin behandelt werden. Das Publikum wird mithin nicht dadurch getäuscht, dass eine eigene Weinbehandlung bloss vorgeschoben wäre.
Die eidgenössische Lebensmittelpolizeigesetzgebung geht nicht von einem abweichenden Täuschungs- und Wahrheitsbegriff (Art. 15 und 336 LMV) aus (vgl. BGE 111 IV 106, BGE 107 IV 203 E. d, BGE 104 IV 143 E. b). Dies um so weniger, als diese Gesetzgebung kennzeichnungsrechtlich in erster Linie auf die Wahrheit der Herkunftsbezeichnung ausgelegt ist (DANIEL GAY, Le statut du vin, Diss. Lausanne 1985, S. 132 ff.).
bb) Die Beschwerdeführerin hält ihr Verkaufsgeschäft und nach ihrer unwidersprochen gebliebenen Sachdarstellung einen Teil ihres Flaschenlagers im Nachbarbereich des Berner Münsters, nicht dagegen das für die Kellerei massgebende Tank- und Fasslager mit den Abfüllvorrichtungen. Das EHRA hält dafür, unter diesen Gegebenheiten beruhe der Firmenbestandteil "Münsterkellerei" auf einer unwahren und damit unzulässigen Ortsangabe.
Auch Ortsangaben in der Firma unterstehen dem Wahrheitsgebot und dem Täuschungsverbot. Dies gilt namentlich dort, wo sie vom Publikum als Hinweis auf den Sitz des Unternehmens aufgefasst werden; wird der Sitz verlegt, ist die Firma zu ändern (BGE 113 II 180 E. 2, BGE 100 Ib 242 E. 4). Nicht sitz- oder betriebsbezogene Ortsbezeichnungen sind dagegen in einer Firma im allgemeinen zulässig, sofern sie nicht zu Täuschungen Anlass geben können, was anhand der besonderen Umstände des Einzelfalles zu beurteilen ist (BGE 108 II 133 E. 4). Zu Täuschungen Anlass gibt eine Ortsbezeichnung insbesondere dann, wenn die Gefahr besteht, dass das Publikum - nicht nur die Kunden (BGE 108 II 132 E. 3a, BGE 95 I 280 E. 5) - dadurch fehlgeleitet oder auf Beziehungen hingewiesen wird, die den tatsächlichen Gegebenheiten widersprechen. Abgelehnt wurden daher beispielsweise die Firmenbestandteile "Croix d'Ouchy" für ein Restaurant in ca. 300 m Entfernung von der entsprechenden Strassenkreuzung in Lausanne, da sich im unmittelbaren Kreuzungsbereich bereits ein gleichnamiges Lokal befand (unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 30. Oktober 1972 i.S. EJPD c. M.), "Fraumünster" für eine dem katholischen Gedankengut verpflichtete Verlagsbuchhandlung in Zürich (BGE 77 I 158) oder "Universitätsbuchhandlung" zufolge Widerspruchs zu den ideellen Anliegen der Universität Bern (unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 13. Juni 1939 i.S. T. gegen Regierungsrat Bern, bestätigt in BGE 77 I 162 E. 2 und BGE 100 Ib 33 E. 4). Dagegen wurde der Bachtel-Versand AG die Beibehaltung ihrer Firma trotz Sitzverlegung vom Fuss des gleichnamigen Berges nach Oberuzwil gestattet, da ein Zusammenhang zwischen der Ortsbezeichnung und der Tätigkeit der Unternehmung aus dem Durchschnittsverständnis heraus zu verneinen war (BGE 108 II 130).
Die Beschwerdeführerin ist nach ihrem statutarischen Zweck im wesentlichen ein Handelsunternehmen der Wein- und Spirituosenbranche. Der Betrieb einer Kellerei ist eine in den Dienst dieses Handels gestellte Tätigkeit. Dass der Handelszweck als solcher aus der Firma nicht ausdrücklich hervorgeht, ist nicht zu beanstanden, da keine irreführende Unvollständigkeit vorliegt; insbesondere wird nicht bloss eine unbedeutende Nebentätigkeit als repräsentativ vorgeschoben (BGE 91 I 218 E. e; PATRY, SPR VIII/1, S. 159 f.; FORSTMOSER, a.a.O., S. 79 Rz. 22). Das Durchschnittspublikum geht ohne weiteres davon aus, dass eine kommerzielle Weinkellerei nicht um ihrer selbst, sondern im Hinblick auf den Absatz der Produkte betrieben wird. Das Handelsgeschäft der Beschwerdeführerin aber wird unverändert im Nachbarbereich des Berner Münsters geführt. Insoweit ist die Ortsbezeichnung wahr. Sie gibt auch nicht zu rechtserheblichen Täuschungen hinsichtlich der Kellerei Anlass, da nicht ersichtlich ist, welche Interessen des Publikums dadurch beeinträchtigt sein könnten, dass die Lagerung und die Abfüllung der Weine nicht am Verkaufsort selbst, sondern einige Kilometer davon entfernt besorgt werden. Ist somit ein räumlicher Zusammenhang zwischen der Ortsbezeichnung und dem Geschäftsbetrieb der Beschwerdeführerin unverändert gegeben, ist die Firma auch insoweit nicht zu beanstanden. Dass sodann ideelle Interessen der Münster-Kirchgemeinde durch den Weinhandel beeinträchtigt sein könnten, ist weder dargetan noch ersichtlich.
Bei diesem Ausgang kann offenbleiben, ob allenfalls auch berechtigte Interessen der Beschwerdeführerin an der Fortführung einer im Verkehr durchgesetzten Firma die Änderung als unverhältnismässig und damit unzulässig erscheinen liessen (dazu BGE 108 II 134 E. 5, BGE 105 II 141 E. 4 und BGE 100 Ib 245 E. 6; BÄR, ZBJV 120/1984, S. 542/3). | de | Firmenänderung; Grundsätze der Firmenwahrheit und Firmenklarheit (Art. 944 Abs. 1, Art. 950 OR, Art. 38 Abs. 1 HRegV). 1. Das firmenrechtliche Wahrheitsgebot beherrscht sowohl die Firmenbezeichnung als auch die Firmenführung (E. 3).
2. In casu verletzt die Firmenbezeichnung "Münsterkellerei AG" die firmenrechtlichen Grundsätze nicht (E. 4). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-192%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 192
Erwägungen:
1. Die Münsterkellerei AG mit Sitz in Bern wurde 1981 gegründet und bezweckt nach ihren Statuten den Betrieb einer Weinkellerei, den Import von und den Handel mit Weinen, Spirituosen und sonstigen Getränken sowie den An- und Verkauf von Glaswaren, Fachliteratur und fachbezogenen Zubehörartikeln etc. Die Gesellschaft übernahm eine Einzelfirma, welche an der Münstergasse in Bern eine Weinkellerei mit einem Ladengeschäft betrieben hatte. Im Hinblick auf diese Übernahme hatte die Eidgenössische Weinhandelskommission der zu gründenden Gesellschaft mit Schreiben vom 13. Oktober 1980 gestattet, die Bezeichnung "Münsterkellerei" zu verwenden. Auch registerrechtlich blieb die entsprechende Firma unbeanstandet.
Mit Eingabe vom 13. November 1985 machte der Kantonschemiker Bern das Handelsregisteramt Bern darauf aufmerksam, die Eidgenössische Weinhandelskommission habe festgestellt, dass die Münsterkellerei AG nicht mehr über einen Keller verfüge, welcher mit den notwendigen Einrichtungen für die Einlagerung, Pflege und Abfüllung der offenen Weine versehen sei. Pflege und Abfüllung der Weine erfolgten durch die Coop Bern im Lohnverhältnis. Die Firma wirke daher täuschend und verstosse auch gegen Art. 15 Abs. 2 und Art. 336 Abs. 1 der Verordnung über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (LMV; SR 817.02). Gestützt darauf forderte das Handelsregisteramt die Münsterkellerei AG am 7. Juli 1986 auf, Firma und Zweckbestimmung zu ändern. Diesem Begehren widersetzte sich die Gesellschaft.
Mit Entscheid vom 20. Juli 1990 wies die Justizdirektion des Kantons Bern als kantonale Aufsichtsbehörde in Handelsregistersachen die Münsterkellerei AG an, bis zum 31. Dezember 1990 Firma und Zweckbestimmung dahingehend abzuändern, dass die Bezeichnungen "Kellerei" und "Betrieb einer Weinkellerei" darin nicht mehr enthalten seien.
Eine eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Münsterkellerei AG heisst das Bundesgericht gut und hebt den Entscheid der Justizdirektion auf.
3. a) Aktiengesellschaften können ihre Firma unter Wahrung der allgemeinen Grundsätze der Firmenbildung frei wählen (Art. 950 Abs. 1 OR). Neben dem gesetzlich vorgeschriebenen wesentlichen Inhalt darf jede Firma u.a. Angaben enthalten, die auf die Natur des Unternehmens hinweisen oder eine Phantasiebezeichnung darstellen, sofern der Inhalt der Firma der Wahrheit entspricht, keine Täuschungen verursachen kann und keinem öffentlichen Interesse zuwiderläuft (Art. 944 Abs. 1 OR; Art. 38 Abs. 1 HRegV). Ob diese Schranken der Firmenbildung im Einzelfalle gewahrt oder überschritten sind, beurteilt sich nach dem Eindruck des Durchschnittslesers; dass es tatsächlich zu Täuschungen komme oder diese sogar einen Dritten schädigen müssten, ist nicht erforderlich (BGE 114 II 287 E. 2b, BGE 113 II 180 E. 2 und 282, je mit Hinweisen). Hingegen darf eine bestimmte Bezeichnung vernünftigerweise nicht zu Täuschungen Anlass geben (BGE 108 II 134 E. 5; ACHERMANN, Die Täuschungsgefahr im Firmenrecht, BN 1985, S. 47 ff., 49).
Ausfluss des firmenrechtlichen Täuschungsverbots sind die Gebote der Firmenwahrheit und der Firmenklarheit; danach darf die Firma einerseits den tatsächlichen Gegebenheiten nicht widersprechen, hat ihnen anderseits aber auch möglichst deutlich Ausdruck zu geben (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Grundriss des schweizerischen Gesellschaftsrechts, 6. Aufl. 1989, S. 120 Rz. 131). Das Wahrheitsgebot verbietet dabei grundsätzlich, eine tatsächlich nicht ausgeübte Tätigkeit in der Firma vorzugeben. Lediglich bei neueröffneten Unternehmen lässt die Rechtsprechung genügen, dass die angegebene Tätigkeit ernsthaft beabsichtigt ist (BGE 68 I 121).
b) Stimmt die Eintragung im Handelsregister mit den Tatsachen nicht mehr überein, sind die gebotenen Änderungen oder Löschungen von Amtes wegen zu veranlassen oder vorzunehmen (Art. 60 HRegV; BGE 100 Ib 31 E. 1 und 34 E. 5). Das Wahrheitsgebot beherrscht auch die Firmenführung. Entspricht die Struktur des Unternehmens nicht mehr dem Inhalt der Firma, wird der Grundsatz der Firmenwahrheit verletzt und in der Regel gleichzeitig eine Täuschungsgefahr geschaffen, welcher mit einer Anpassung der Firma an die veränderten Verhältnisse Rechnung zu tragen ist. Gleiches gilt für den Fall, dass die statutarische Zweckangabe unwahr wird (Entscheid des Bundesgerichts vom 7. Dezember 1948 auszugsweise publiziert in SAG 21/1948/9, 133 ff.; FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht I/1, S. 68 Rz. 22 und S. 359 Rz. 94).
Hat das Bundesgericht auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin über die Notwendigkeit einer Firmenänderung zu befinden (Art. 60 Abs. 4 i.V. mit Art. 58 Abs. 2 HRegV), so prüft es die Rechtsfragen einer Verletzung des Gebots der Firmenwahrheit oder des Verbots einer Täuschungsgefahr frei, übt aber Zurückhaltung, soweit örtliche oder persönliche Verhältnisse zu würdigen sind, denen die Verwaltungsbehörden näher stehen (BGE 101 Ib 367 E. 5a).
4. a) Nach den Richtlinien der Eidgenössischen Weinhandelskommission sind Firmenbezeichnungen, die auf einen Keller (cave) hinweisen, nur zulässig, wenn die Firma über einen Keller - mit oder ohne Kelterungs- und Abfüllanlagen - verfügt. Die Angabe "Kellereien" oder "caves" sei demgegenüber nur für Firmen zulässig, deren Keller mit den erwähnten Anlagen versehen sind (Jahresbericht 1980, S. 13). Die Justizdirektion übernimmt im angefochtenen Entscheid diese Begriffsbestimmung. Der Begriff sei nur dann firmen- und zwecktauglich, wenn das Unternehmen über eigene Räume, Anlagen, Einrichtungen und Fachpersonal verfüge, um die Kelterung, Pflege und Abfüllung des Weins vorzunehmen; mit der Beauftragung eines Dritten sei diese Voraussetzung nicht mehr erfüllt, auch dann nicht, wenn sich der Auftraggeber hiefür als verantwortlich bezeichne. Der Käufer dürfe vielmehr davon ausgehen, dass das Unternehmen den Wein selbst keltere, pflege und abfülle. Da die Beschwerdeführerin diese Voraussetzungen nicht mehr erfülle, verstosse ihre Firma auch gegen Art. 15 LMV. Zudem widersprächen die bisherige Firma und der Gesellschaftszweck den Intentionen der für den Weinhandel strengen wirtschaftspolizeilichen Vorschriften des Bundes.
Die Beschwerdeführerin geht im wesentlichen von demselben Begriff der Kellerei aus, hält aber dafür, ihr Betrieb erfülle die Voraussetzungen, da es firmenrechtlich nicht darauf ankomme, ob der Inhaber die Offenweine selbst lagere, behandle und abfülle oder diese Arbeiten durch einen weisungsgebundenen Dritten ausführen lasse.
Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister (EHRA) schliesst sich den Erwägungen im angefochtenen Entscheid an und weist zusätzlich darauf hin, dass die Firma auch insoweit täuschend wirke, als die Beschwerdeführerin jedenfalls im Nachbarbereich des Berner Münsters keine Kellerei betreibe, selbst wenn die ihr in den Räumlichkeiten der Coop zur Verfügung stehenden Anlagen den Begriff erfüllen sollten.
b) Der Firmenbestandteil "Münsterkellerei" enthält einerseits eine Ortsangabe (Münster), anderseits eine Sachbezeichnung (Kellerei). Beides muss wahr sein und darf zu keinen Täuschungen Anlass geben, soll die Firma zulässig sein.
aa) Von dem vorliegend im wesentlichen übereinstimmenden Verständnis des Begriffs "Kellerei" abzuweichen, besteht keine Veranlassung. Der aus der spätmittelhochdeutschen "kellerie" als Gesamtheit der Kellerräume hervorgegangene Begriff hat sich in den Weinbaugebieten für die Bezeichnung des Wirtschaftsbetriebes, eines Weinguts mit umfangreichen Kellern, in denen Wein in Fässern entwickelt, behandelt und gelagert wird, durchgesetzt (DUDEN, Das grosse Wörterbuch der deutschen Sprache, Band 4). Er wird ausserhalb der Anbaugebiete traditionell für Betriebe verwendet, welche Offenwein selbst lagern, behandeln und abfüllen. Von keiner Seite wird geltend gemacht, diese Wortdeutung sei nach dem allgemeinen Sprachgebrauch nicht mehr zeitgemäss; es kann daher offenbleiben, ob der Begriff "Kellerei" vom Publikum eher undifferenziert als allgemeingültige Bezeichnung für einen kommerziellen Weinkeller verstanden wird.
Aus den Akten ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin seit der Gründung im Jahre 1981 über Offenwein-Kontingente für den Import von Naturwein aus Frankreich und Italien verfügt und diese Importweine bei der Coop Bern eingelagert und abgefüllt werden. Die Stahltanks und Holzfässer sind mit "Münsterkellerei" bezeichnet; die Abfüllung und allfällige Kellerbehandlung erfolgen nach Degustation und Weisungen der Beschwerdeführerin. Es stellt sich die Frage, ob diese Drittbehandlung des Weins der Beschwerdeführerin nach dem firmenrechtlichen Wahrheitsgebot erlaubt, sich weiterhin als "Kellerei" zu bezeichnen. Dies ist zu bejahen. Das Täuschungsverbot ist namentlich verletzt, wenn die Firma den tatsächlichen Gegebenheiten widerspricht, insbesondere eine bestimmte Aktivität der Unternehmung vortäuscht. Besteht die kennzeichnende Tätigkeit einer Kellerei aber nach dem Gesagten darin, Offenwein zu lagern, zu behandeln und abzufüllen, kann es jedenfalls bei der Aktiengesellschaft nicht darauf ankommen, durch wen und - im Rahmen der Sachbezeichnung - wo diese Tätigkeit ausgeführt wird; entscheidend ist, dass sie auf Weisung, unter Aufsicht und unter der Verantwortung der Gesellschaft und ihrer Organe erfolgt. Die juristische Person handelt zwangsläufig durch Organe, Hilfspersonen oder Dritte. In welchem Rechtsverhältnis diese zu ihr stehen, ist firmenrechtlich nicht entscheidend. Massgebend ist die Selbständigkeit der Tätigkeit, die indessen nicht bereits entfällt, wenn sie durch Personen erfolgt, welche in einem andern Arbeitsverhältnis stehen. Die Aktiengesellschaft darf sich für ihre Zweckverfolgung und -verwirklichung auch einer anderen juristischen Person bedienen, ohne dass sie dadurch ihre Selbständigkeit verliert. Die Eigenständigkeit der Kellerei der Beschwerdeführerin aber ist dadurch gewährleistet, dass ihre Weine in besonders gekennzeichneten Behältern, unabhängig von den Weinen der Coop Bern, gelagert und durch die Beauftragte nur nach Weisung der Beschwerdeführerin behandelt werden. Das Publikum wird mithin nicht dadurch getäuscht, dass eine eigene Weinbehandlung bloss vorgeschoben wäre.
Die eidgenössische Lebensmittelpolizeigesetzgebung geht nicht von einem abweichenden Täuschungs- und Wahrheitsbegriff (Art. 15 und 336 LMV) aus (vgl. BGE 111 IV 106, BGE 107 IV 203 E. d, BGE 104 IV 143 E. b). Dies um so weniger, als diese Gesetzgebung kennzeichnungsrechtlich in erster Linie auf die Wahrheit der Herkunftsbezeichnung ausgelegt ist (DANIEL GAY, Le statut du vin, Diss. Lausanne 1985, S. 132 ff.).
bb) Die Beschwerdeführerin hält ihr Verkaufsgeschäft und nach ihrer unwidersprochen gebliebenen Sachdarstellung einen Teil ihres Flaschenlagers im Nachbarbereich des Berner Münsters, nicht dagegen das für die Kellerei massgebende Tank- und Fasslager mit den Abfüllvorrichtungen. Das EHRA hält dafür, unter diesen Gegebenheiten beruhe der Firmenbestandteil "Münsterkellerei" auf einer unwahren und damit unzulässigen Ortsangabe.
Auch Ortsangaben in der Firma unterstehen dem Wahrheitsgebot und dem Täuschungsverbot. Dies gilt namentlich dort, wo sie vom Publikum als Hinweis auf den Sitz des Unternehmens aufgefasst werden; wird der Sitz verlegt, ist die Firma zu ändern (BGE 113 II 180 E. 2, BGE 100 Ib 242 E. 4). Nicht sitz- oder betriebsbezogene Ortsbezeichnungen sind dagegen in einer Firma im allgemeinen zulässig, sofern sie nicht zu Täuschungen Anlass geben können, was anhand der besonderen Umstände des Einzelfalles zu beurteilen ist (BGE 108 II 133 E. 4). Zu Täuschungen Anlass gibt eine Ortsbezeichnung insbesondere dann, wenn die Gefahr besteht, dass das Publikum - nicht nur die Kunden (BGE 108 II 132 E. 3a, BGE 95 I 280 E. 5) - dadurch fehlgeleitet oder auf Beziehungen hingewiesen wird, die den tatsächlichen Gegebenheiten widersprechen. Abgelehnt wurden daher beispielsweise die Firmenbestandteile "Croix d'Ouchy" für ein Restaurant in ca. 300 m Entfernung von der entsprechenden Strassenkreuzung in Lausanne, da sich im unmittelbaren Kreuzungsbereich bereits ein gleichnamiges Lokal befand (unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 30. Oktober 1972 i.S. EJPD c. M.), "Fraumünster" für eine dem katholischen Gedankengut verpflichtete Verlagsbuchhandlung in Zürich (BGE 77 I 158) oder "Universitätsbuchhandlung" zufolge Widerspruchs zu den ideellen Anliegen der Universität Bern (unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 13. Juni 1939 i.S. T. gegen Regierungsrat Bern, bestätigt in BGE 77 I 162 E. 2 und BGE 100 Ib 33 E. 4). Dagegen wurde der Bachtel-Versand AG die Beibehaltung ihrer Firma trotz Sitzverlegung vom Fuss des gleichnamigen Berges nach Oberuzwil gestattet, da ein Zusammenhang zwischen der Ortsbezeichnung und der Tätigkeit der Unternehmung aus dem Durchschnittsverständnis heraus zu verneinen war (BGE 108 II 130).
Die Beschwerdeführerin ist nach ihrem statutarischen Zweck im wesentlichen ein Handelsunternehmen der Wein- und Spirituosenbranche. Der Betrieb einer Kellerei ist eine in den Dienst dieses Handels gestellte Tätigkeit. Dass der Handelszweck als solcher aus der Firma nicht ausdrücklich hervorgeht, ist nicht zu beanstanden, da keine irreführende Unvollständigkeit vorliegt; insbesondere wird nicht bloss eine unbedeutende Nebentätigkeit als repräsentativ vorgeschoben (BGE 91 I 218 E. e; PATRY, SPR VIII/1, S. 159 f.; FORSTMOSER, a.a.O., S. 79 Rz. 22). Das Durchschnittspublikum geht ohne weiteres davon aus, dass eine kommerzielle Weinkellerei nicht um ihrer selbst, sondern im Hinblick auf den Absatz der Produkte betrieben wird. Das Handelsgeschäft der Beschwerdeführerin aber wird unverändert im Nachbarbereich des Berner Münsters geführt. Insoweit ist die Ortsbezeichnung wahr. Sie gibt auch nicht zu rechtserheblichen Täuschungen hinsichtlich der Kellerei Anlass, da nicht ersichtlich ist, welche Interessen des Publikums dadurch beeinträchtigt sein könnten, dass die Lagerung und die Abfüllung der Weine nicht am Verkaufsort selbst, sondern einige Kilometer davon entfernt besorgt werden. Ist somit ein räumlicher Zusammenhang zwischen der Ortsbezeichnung und dem Geschäftsbetrieb der Beschwerdeführerin unverändert gegeben, ist die Firma auch insoweit nicht zu beanstanden. Dass sodann ideelle Interessen der Münster-Kirchgemeinde durch den Weinhandel beeinträchtigt sein könnten, ist weder dargetan noch ersichtlich.
Bei diesem Ausgang kann offenbleiben, ob allenfalls auch berechtigte Interessen der Beschwerdeführerin an der Fortführung einer im Verkehr durchgesetzten Firma die Änderung als unverhältnismässig und damit unzulässig erscheinen liessen (dazu BGE 108 II 134 E. 5, BGE 105 II 141 E. 4 und BGE 100 Ib 245 E. 6; BÄR, ZBJV 120/1984, S. 542/3). | de | Modification de raison de commerce; principes de véracité et de clarté des raisons de commerce (art. 944 al. 1, art. 950 CO, art. 38 al. 1 ORC). 1. Le principe de la véracité des raisons de commerce règle aussi bien la dénomination que l'utilisation de la raison de commerce (consid. 3).
2. In casu, la dénomination "Münsterkellerei AG" ne viole pas les principes régissant les raisons de commerce (consid. 4). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-192%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,987 | 117 II 192 | 117 II 192
Erwägungen ab Seite 192
Erwägungen:
1. Die Münsterkellerei AG mit Sitz in Bern wurde 1981 gegründet und bezweckt nach ihren Statuten den Betrieb einer Weinkellerei, den Import von und den Handel mit Weinen, Spirituosen und sonstigen Getränken sowie den An- und Verkauf von Glaswaren, Fachliteratur und fachbezogenen Zubehörartikeln etc. Die Gesellschaft übernahm eine Einzelfirma, welche an der Münstergasse in Bern eine Weinkellerei mit einem Ladengeschäft betrieben hatte. Im Hinblick auf diese Übernahme hatte die Eidgenössische Weinhandelskommission der zu gründenden Gesellschaft mit Schreiben vom 13. Oktober 1980 gestattet, die Bezeichnung "Münsterkellerei" zu verwenden. Auch registerrechtlich blieb die entsprechende Firma unbeanstandet.
Mit Eingabe vom 13. November 1985 machte der Kantonschemiker Bern das Handelsregisteramt Bern darauf aufmerksam, die Eidgenössische Weinhandelskommission habe festgestellt, dass die Münsterkellerei AG nicht mehr über einen Keller verfüge, welcher mit den notwendigen Einrichtungen für die Einlagerung, Pflege und Abfüllung der offenen Weine versehen sei. Pflege und Abfüllung der Weine erfolgten durch die Coop Bern im Lohnverhältnis. Die Firma wirke daher täuschend und verstosse auch gegen Art. 15 Abs. 2 und Art. 336 Abs. 1 der Verordnung über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (LMV; SR 817.02). Gestützt darauf forderte das Handelsregisteramt die Münsterkellerei AG am 7. Juli 1986 auf, Firma und Zweckbestimmung zu ändern. Diesem Begehren widersetzte sich die Gesellschaft.
Mit Entscheid vom 20. Juli 1990 wies die Justizdirektion des Kantons Bern als kantonale Aufsichtsbehörde in Handelsregistersachen die Münsterkellerei AG an, bis zum 31. Dezember 1990 Firma und Zweckbestimmung dahingehend abzuändern, dass die Bezeichnungen "Kellerei" und "Betrieb einer Weinkellerei" darin nicht mehr enthalten seien.
Eine eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Münsterkellerei AG heisst das Bundesgericht gut und hebt den Entscheid der Justizdirektion auf.
3. a) Aktiengesellschaften können ihre Firma unter Wahrung der allgemeinen Grundsätze der Firmenbildung frei wählen (Art. 950 Abs. 1 OR). Neben dem gesetzlich vorgeschriebenen wesentlichen Inhalt darf jede Firma u.a. Angaben enthalten, die auf die Natur des Unternehmens hinweisen oder eine Phantasiebezeichnung darstellen, sofern der Inhalt der Firma der Wahrheit entspricht, keine Täuschungen verursachen kann und keinem öffentlichen Interesse zuwiderläuft (Art. 944 Abs. 1 OR; Art. 38 Abs. 1 HRegV). Ob diese Schranken der Firmenbildung im Einzelfalle gewahrt oder überschritten sind, beurteilt sich nach dem Eindruck des Durchschnittslesers; dass es tatsächlich zu Täuschungen komme oder diese sogar einen Dritten schädigen müssten, ist nicht erforderlich (BGE 114 II 287 E. 2b, BGE 113 II 180 E. 2 und 282, je mit Hinweisen). Hingegen darf eine bestimmte Bezeichnung vernünftigerweise nicht zu Täuschungen Anlass geben (BGE 108 II 134 E. 5; ACHERMANN, Die Täuschungsgefahr im Firmenrecht, BN 1985, S. 47 ff., 49).
Ausfluss des firmenrechtlichen Täuschungsverbots sind die Gebote der Firmenwahrheit und der Firmenklarheit; danach darf die Firma einerseits den tatsächlichen Gegebenheiten nicht widersprechen, hat ihnen anderseits aber auch möglichst deutlich Ausdruck zu geben (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Grundriss des schweizerischen Gesellschaftsrechts, 6. Aufl. 1989, S. 120 Rz. 131). Das Wahrheitsgebot verbietet dabei grundsätzlich, eine tatsächlich nicht ausgeübte Tätigkeit in der Firma vorzugeben. Lediglich bei neueröffneten Unternehmen lässt die Rechtsprechung genügen, dass die angegebene Tätigkeit ernsthaft beabsichtigt ist (BGE 68 I 121).
b) Stimmt die Eintragung im Handelsregister mit den Tatsachen nicht mehr überein, sind die gebotenen Änderungen oder Löschungen von Amtes wegen zu veranlassen oder vorzunehmen (Art. 60 HRegV; BGE 100 Ib 31 E. 1 und 34 E. 5). Das Wahrheitsgebot beherrscht auch die Firmenführung. Entspricht die Struktur des Unternehmens nicht mehr dem Inhalt der Firma, wird der Grundsatz der Firmenwahrheit verletzt und in der Regel gleichzeitig eine Täuschungsgefahr geschaffen, welcher mit einer Anpassung der Firma an die veränderten Verhältnisse Rechnung zu tragen ist. Gleiches gilt für den Fall, dass die statutarische Zweckangabe unwahr wird (Entscheid des Bundesgerichts vom 7. Dezember 1948 auszugsweise publiziert in SAG 21/1948/9, 133 ff.; FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht I/1, S. 68 Rz. 22 und S. 359 Rz. 94).
Hat das Bundesgericht auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin über die Notwendigkeit einer Firmenänderung zu befinden (Art. 60 Abs. 4 i.V. mit Art. 58 Abs. 2 HRegV), so prüft es die Rechtsfragen einer Verletzung des Gebots der Firmenwahrheit oder des Verbots einer Täuschungsgefahr frei, übt aber Zurückhaltung, soweit örtliche oder persönliche Verhältnisse zu würdigen sind, denen die Verwaltungsbehörden näher stehen (BGE 101 Ib 367 E. 5a).
4. a) Nach den Richtlinien der Eidgenössischen Weinhandelskommission sind Firmenbezeichnungen, die auf einen Keller (cave) hinweisen, nur zulässig, wenn die Firma über einen Keller - mit oder ohne Kelterungs- und Abfüllanlagen - verfügt. Die Angabe "Kellereien" oder "caves" sei demgegenüber nur für Firmen zulässig, deren Keller mit den erwähnten Anlagen versehen sind (Jahresbericht 1980, S. 13). Die Justizdirektion übernimmt im angefochtenen Entscheid diese Begriffsbestimmung. Der Begriff sei nur dann firmen- und zwecktauglich, wenn das Unternehmen über eigene Räume, Anlagen, Einrichtungen und Fachpersonal verfüge, um die Kelterung, Pflege und Abfüllung des Weins vorzunehmen; mit der Beauftragung eines Dritten sei diese Voraussetzung nicht mehr erfüllt, auch dann nicht, wenn sich der Auftraggeber hiefür als verantwortlich bezeichne. Der Käufer dürfe vielmehr davon ausgehen, dass das Unternehmen den Wein selbst keltere, pflege und abfülle. Da die Beschwerdeführerin diese Voraussetzungen nicht mehr erfülle, verstosse ihre Firma auch gegen Art. 15 LMV. Zudem widersprächen die bisherige Firma und der Gesellschaftszweck den Intentionen der für den Weinhandel strengen wirtschaftspolizeilichen Vorschriften des Bundes.
Die Beschwerdeführerin geht im wesentlichen von demselben Begriff der Kellerei aus, hält aber dafür, ihr Betrieb erfülle die Voraussetzungen, da es firmenrechtlich nicht darauf ankomme, ob der Inhaber die Offenweine selbst lagere, behandle und abfülle oder diese Arbeiten durch einen weisungsgebundenen Dritten ausführen lasse.
Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister (EHRA) schliesst sich den Erwägungen im angefochtenen Entscheid an und weist zusätzlich darauf hin, dass die Firma auch insoweit täuschend wirke, als die Beschwerdeführerin jedenfalls im Nachbarbereich des Berner Münsters keine Kellerei betreibe, selbst wenn die ihr in den Räumlichkeiten der Coop zur Verfügung stehenden Anlagen den Begriff erfüllen sollten.
b) Der Firmenbestandteil "Münsterkellerei" enthält einerseits eine Ortsangabe (Münster), anderseits eine Sachbezeichnung (Kellerei). Beides muss wahr sein und darf zu keinen Täuschungen Anlass geben, soll die Firma zulässig sein.
aa) Von dem vorliegend im wesentlichen übereinstimmenden Verständnis des Begriffs "Kellerei" abzuweichen, besteht keine Veranlassung. Der aus der spätmittelhochdeutschen "kellerie" als Gesamtheit der Kellerräume hervorgegangene Begriff hat sich in den Weinbaugebieten für die Bezeichnung des Wirtschaftsbetriebes, eines Weinguts mit umfangreichen Kellern, in denen Wein in Fässern entwickelt, behandelt und gelagert wird, durchgesetzt (DUDEN, Das grosse Wörterbuch der deutschen Sprache, Band 4). Er wird ausserhalb der Anbaugebiete traditionell für Betriebe verwendet, welche Offenwein selbst lagern, behandeln und abfüllen. Von keiner Seite wird geltend gemacht, diese Wortdeutung sei nach dem allgemeinen Sprachgebrauch nicht mehr zeitgemäss; es kann daher offenbleiben, ob der Begriff "Kellerei" vom Publikum eher undifferenziert als allgemeingültige Bezeichnung für einen kommerziellen Weinkeller verstanden wird.
Aus den Akten ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin seit der Gründung im Jahre 1981 über Offenwein-Kontingente für den Import von Naturwein aus Frankreich und Italien verfügt und diese Importweine bei der Coop Bern eingelagert und abgefüllt werden. Die Stahltanks und Holzfässer sind mit "Münsterkellerei" bezeichnet; die Abfüllung und allfällige Kellerbehandlung erfolgen nach Degustation und Weisungen der Beschwerdeführerin. Es stellt sich die Frage, ob diese Drittbehandlung des Weins der Beschwerdeführerin nach dem firmenrechtlichen Wahrheitsgebot erlaubt, sich weiterhin als "Kellerei" zu bezeichnen. Dies ist zu bejahen. Das Täuschungsverbot ist namentlich verletzt, wenn die Firma den tatsächlichen Gegebenheiten widerspricht, insbesondere eine bestimmte Aktivität der Unternehmung vortäuscht. Besteht die kennzeichnende Tätigkeit einer Kellerei aber nach dem Gesagten darin, Offenwein zu lagern, zu behandeln und abzufüllen, kann es jedenfalls bei der Aktiengesellschaft nicht darauf ankommen, durch wen und - im Rahmen der Sachbezeichnung - wo diese Tätigkeit ausgeführt wird; entscheidend ist, dass sie auf Weisung, unter Aufsicht und unter der Verantwortung der Gesellschaft und ihrer Organe erfolgt. Die juristische Person handelt zwangsläufig durch Organe, Hilfspersonen oder Dritte. In welchem Rechtsverhältnis diese zu ihr stehen, ist firmenrechtlich nicht entscheidend. Massgebend ist die Selbständigkeit der Tätigkeit, die indessen nicht bereits entfällt, wenn sie durch Personen erfolgt, welche in einem andern Arbeitsverhältnis stehen. Die Aktiengesellschaft darf sich für ihre Zweckverfolgung und -verwirklichung auch einer anderen juristischen Person bedienen, ohne dass sie dadurch ihre Selbständigkeit verliert. Die Eigenständigkeit der Kellerei der Beschwerdeführerin aber ist dadurch gewährleistet, dass ihre Weine in besonders gekennzeichneten Behältern, unabhängig von den Weinen der Coop Bern, gelagert und durch die Beauftragte nur nach Weisung der Beschwerdeführerin behandelt werden. Das Publikum wird mithin nicht dadurch getäuscht, dass eine eigene Weinbehandlung bloss vorgeschoben wäre.
Die eidgenössische Lebensmittelpolizeigesetzgebung geht nicht von einem abweichenden Täuschungs- und Wahrheitsbegriff (Art. 15 und 336 LMV) aus (vgl. BGE 111 IV 106, BGE 107 IV 203 E. d, BGE 104 IV 143 E. b). Dies um so weniger, als diese Gesetzgebung kennzeichnungsrechtlich in erster Linie auf die Wahrheit der Herkunftsbezeichnung ausgelegt ist (DANIEL GAY, Le statut du vin, Diss. Lausanne 1985, S. 132 ff.).
bb) Die Beschwerdeführerin hält ihr Verkaufsgeschäft und nach ihrer unwidersprochen gebliebenen Sachdarstellung einen Teil ihres Flaschenlagers im Nachbarbereich des Berner Münsters, nicht dagegen das für die Kellerei massgebende Tank- und Fasslager mit den Abfüllvorrichtungen. Das EHRA hält dafür, unter diesen Gegebenheiten beruhe der Firmenbestandteil "Münsterkellerei" auf einer unwahren und damit unzulässigen Ortsangabe.
Auch Ortsangaben in der Firma unterstehen dem Wahrheitsgebot und dem Täuschungsverbot. Dies gilt namentlich dort, wo sie vom Publikum als Hinweis auf den Sitz des Unternehmens aufgefasst werden; wird der Sitz verlegt, ist die Firma zu ändern (BGE 113 II 180 E. 2, BGE 100 Ib 242 E. 4). Nicht sitz- oder betriebsbezogene Ortsbezeichnungen sind dagegen in einer Firma im allgemeinen zulässig, sofern sie nicht zu Täuschungen Anlass geben können, was anhand der besonderen Umstände des Einzelfalles zu beurteilen ist (BGE 108 II 133 E. 4). Zu Täuschungen Anlass gibt eine Ortsbezeichnung insbesondere dann, wenn die Gefahr besteht, dass das Publikum - nicht nur die Kunden (BGE 108 II 132 E. 3a, BGE 95 I 280 E. 5) - dadurch fehlgeleitet oder auf Beziehungen hingewiesen wird, die den tatsächlichen Gegebenheiten widersprechen. Abgelehnt wurden daher beispielsweise die Firmenbestandteile "Croix d'Ouchy" für ein Restaurant in ca. 300 m Entfernung von der entsprechenden Strassenkreuzung in Lausanne, da sich im unmittelbaren Kreuzungsbereich bereits ein gleichnamiges Lokal befand (unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 30. Oktober 1972 i.S. EJPD c. M.), "Fraumünster" für eine dem katholischen Gedankengut verpflichtete Verlagsbuchhandlung in Zürich (BGE 77 I 158) oder "Universitätsbuchhandlung" zufolge Widerspruchs zu den ideellen Anliegen der Universität Bern (unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 13. Juni 1939 i.S. T. gegen Regierungsrat Bern, bestätigt in BGE 77 I 162 E. 2 und BGE 100 Ib 33 E. 4). Dagegen wurde der Bachtel-Versand AG die Beibehaltung ihrer Firma trotz Sitzverlegung vom Fuss des gleichnamigen Berges nach Oberuzwil gestattet, da ein Zusammenhang zwischen der Ortsbezeichnung und der Tätigkeit der Unternehmung aus dem Durchschnittsverständnis heraus zu verneinen war (BGE 108 II 130).
Die Beschwerdeführerin ist nach ihrem statutarischen Zweck im wesentlichen ein Handelsunternehmen der Wein- und Spirituosenbranche. Der Betrieb einer Kellerei ist eine in den Dienst dieses Handels gestellte Tätigkeit. Dass der Handelszweck als solcher aus der Firma nicht ausdrücklich hervorgeht, ist nicht zu beanstanden, da keine irreführende Unvollständigkeit vorliegt; insbesondere wird nicht bloss eine unbedeutende Nebentätigkeit als repräsentativ vorgeschoben (BGE 91 I 218 E. e; PATRY, SPR VIII/1, S. 159 f.; FORSTMOSER, a.a.O., S. 79 Rz. 22). Das Durchschnittspublikum geht ohne weiteres davon aus, dass eine kommerzielle Weinkellerei nicht um ihrer selbst, sondern im Hinblick auf den Absatz der Produkte betrieben wird. Das Handelsgeschäft der Beschwerdeführerin aber wird unverändert im Nachbarbereich des Berner Münsters geführt. Insoweit ist die Ortsbezeichnung wahr. Sie gibt auch nicht zu rechtserheblichen Täuschungen hinsichtlich der Kellerei Anlass, da nicht ersichtlich ist, welche Interessen des Publikums dadurch beeinträchtigt sein könnten, dass die Lagerung und die Abfüllung der Weine nicht am Verkaufsort selbst, sondern einige Kilometer davon entfernt besorgt werden. Ist somit ein räumlicher Zusammenhang zwischen der Ortsbezeichnung und dem Geschäftsbetrieb der Beschwerdeführerin unverändert gegeben, ist die Firma auch insoweit nicht zu beanstanden. Dass sodann ideelle Interessen der Münster-Kirchgemeinde durch den Weinhandel beeinträchtigt sein könnten, ist weder dargetan noch ersichtlich.
Bei diesem Ausgang kann offenbleiben, ob allenfalls auch berechtigte Interessen der Beschwerdeführerin an der Fortführung einer im Verkehr durchgesetzten Firma die Änderung als unverhältnismässig und damit unzulässig erscheinen liessen (dazu BGE 108 II 134 E. 5, BGE 105 II 141 E. 4 und BGE 100 Ib 245 E. 6; BÄR, ZBJV 120/1984, S. 542/3). | de | Modifica di una ditta; principio della veridicità e della chiarezza della ditta (art. 944 cpv. 1, art. 950 CO, art. 38 cvp. 1 OPC). 1. Il principio della veridicità della ditta si applica sia al contenuto che all'utilizzazione della ditta (consid. 3).
2. Nella fattispecie, la ditta "Münsterkellerei AG" non viola i principi che regolano le ditte (consid. 4). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-192%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,988 | 117 II 199 | 117 II 199
Sachverhalt ab Seite 200
A.- Der Touring Club der Schweiz, ein Verein im Sinne von Art. 60 ff. ZGB, bezweckt die Wahrung der Rechte und Interessen seiner über 1,2 Millionen Mitglieder im Strassenverkehr und die Förderung ihrer touristischen Belange. Eine seiner bedeutendsten Dienstleistungen stellt der mobile Pannenhilfsdienst dar. Die hiefür verwendeten gelben TCS-Fahrzeuge geniessen einen hohen Bekanntheitsgrad.
Die Mercedes-Benz (Schweiz) AG ist für den Vertrieb der "Mercedes-Benz"-Fahrzeuge in der Schweiz zuständig. Am 1. September 1989 lancierte sie unter dem Titel "DIE NEUE MERCEDES-BENZ TOURING GARANTIE" eine Pressemitteilung. Sie pries darin eine "in dieser Form einzige Serviceleistung" an, welche darin bestehe, dass den Fahrern von neuen Mercedes-Personenwagen vier Jahre lang der kostenlose Einsatz des Mercedes-Benz-Notdienstes gewährt werde.
Der Touring Club der Schweiz erblickt darin eine unlautere Konkurrenzierung seiner "Touring-Hilfe" sowie eine Namensanmassung.
B.- Am 8. November 1989 ersuchte der Touring Club der Schweiz das Handelsgericht des Kantons Zürich, der Mercedes-Benz (Schweiz) AG bei Strafe zu verbieten, für ihren Pannenhilfe-Service die Bezeichnung "Touring-Garantie" bzw. "Garantie Touring" zu verwenden. Mit Urteil vom 4. September 1990 wies das Handelsgericht die Klage ab.
C.- Mit seiner eidgenössischen Berufung beantragt der Kläger, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und der Beklagten bei Strafe zu verbieten, für ihren Pannenhilfe-Service die Bezeichnung "Touring-Garantie" bzw. "Garantie Touring" zu verwenden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Vor Handelsgericht stützte der Kläger seinen Anspruch auf Wettbewerbs- und Namensrecht; er wurde unter beiden Aspekten abgewiesen. Der Kläger macht vor Bundesgericht nicht geltend, die namensrechtliche Abweisung verletze Bundesrecht. Mithin ist diese mangels entsprechender Begründung in der Berufung nicht zu überprüfen (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
2. Der Kläger ist der Ansicht, die Gleichartigkeit des Angebots der Beklagten schmälere seinen Gewinn und führe zu einer Konkurrenzsituation, die das neue UWG untersage. Ferner macht er geltend, die von der Beklagten verwendete Bezeichnung "Mercedes-Benz Touring-Garantie" schaffe eine Verwechslungsgefahr zu der vom Kläger offerierten Dienstleistung "Touring-Hilfe", welche sich überdies im Verkehr durchgesetzt habe.
Das neue UWG bezweckt, den lauteren und unverfälschten Wettbewerb zu gewährleisten (Art. 1). Unlauter ist das Verhalten eines Mitbewerbers nur, wenn es gegen den in Art. 2 UWG allgemein formulierten Grundsatz oder gegen die Sondertatbestände (Art. 3 ff.) verstösst. Solange sich ein Mitbewerber mit lauteren Mitteln um mehr Anteil oder Einfluss auf dem Markt bemüht und dabei den Wettbewerb als solchen nicht gefährdet, kann ein Gewinn- oder Umsatzrückgang bei andern Konkurrenten nicht widerrechtlich sein. Das neue Gesetz will einen funktionierenden Wettbewerb garantieren (Botschaft zum UWG vom 18. Mai 1983, BBl 1983 II 1038) und schützt somit auch gleichartige Leistungen, die deshalb im folgenden nur unter dem Gesichtspunkt der Lauterkeit zu prüfen sind. Wettbewerbsrechtlich stellt sich dabei allein die Frage nach einer unlauteren Verwechslungsgefahr.
a) Gemäss Art. 3 lit. d UWG handelt unlauter, wer Massnahmen trifft, die geeignet sind, Verwechslungen mit Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines andern herbeizuführen.
Die Verwechslungsgefahr wird als Rechtsfrage vom Bundesgericht frei geprüft (BGE 95 II 458 E. 1, 465 E. II/1 und 468 E. II/3). Dies gilt auch insoweit, als sie sich nach dem Verständnis des allgemeinen Publikums, welches die streitigen Leistungen in Anspruch nimmt, beurteilt (BGE 95 II 458 E. 2); anders verhält es sich bloss, wenn das Branchenverständnis spezifischer Verkehrskreise in Frage steht (BGE 96 II 261 E. a). Der Begriff der Verwechslungsgefahr ist dabei für den Bereich des gesamten Kennzeichnungsrechts ein einheitlicher (BGE 116 II 370 E. 4a).
aa) Das Handelsgericht führt mit Bezug auf BGE 58 II 314 E. 1 aus, der Begriff "Touring" gehöre als blosse Sachbezeichnung dem sprachlichen Gemeingut an. Er sei als Bestandteil von Firmen und Marken sehr verbreitet und zeichne sich nicht durch eine besondere Originalität aus.
bb) Die Verwendung einer gemeinfreien Bezeichnung steht grundsätzlich jedem Wettbewerbsteilnehmer offen (BGE 96 II 261 E. 3a, BGE 94 II 46). Schranken bestehen einerseits darin, dass durch gleichartige Hinweise nicht die Gefahr von Verwechslungen geschaffen werden darf, dieser mithin durch geeignete Zusätze oder auf andere Weise begegnet werden muss, anderseits darin, dass eine Sachbezeichnung, welche durch langen Gebrauch zum Individualzeichen geworden ist, nicht als charakteristischer Bestandteil in einer Konkurrenzbezeichnung übernommen werden darf (BGE 98 II 63 E. 3 mit Hinweisen).
cc) Das Bundesgericht hat in BGE 58 II 314 E. 1 die Auffassung vertreten, der Firmenbestandteil "Touring" des Klägers gehöre dem sprachlichen Gemeingut an, sei im Englischen die umfassende Bezeichnung für touristische Betätigung, also auch für das Rad- und Autofahren. Als Fremdwort habe er im deutschen Sprachgebrauch zwar etwas Besonderes an sich, bleibe aber deswegen nicht weniger als im Englischen eine der Allgemeinheit zugängliche Sachbezeichnung. Daran ist unverändert festzuhalten.
dd) "Hilfe" ist wie "Touring" eine gemeinfreie Sachbezeichnung. Zu Recht hält die Vorinstanz fest, dass Zusammensetzungen solcher Sachbezeichnungen grundsätzlich keinen über denjenigen der einzelnen Bestandteile hinausgehenden Schutz geniessen, ausser, die Kombination sei so originell, dass sie Individualisierungskraft erlange (BGE 109 II 488 : "Computerland"). Dem Begriff "Touring-Hilfe" eignet eine solche Originalität nicht; er entfaltet keine über den allgemeinen Leistungsbeschrieb hinausgehende Kennzeichnungsfunktion, welche aus dem Begriff allein auf die Individualisierung eines Unternehmens schliessen liesse.
Im allgemeinen Sprachvergleich unterscheiden sich die "Mercedes-Benz Touring-Garantie" und die "Touring-Hilfe" formal wie auch inhaltlich deutlich. Identisch ist allein der gemeinfreie Begriff "Touring". Ein aufmerksamer Leser wird deshalb die Bezeichnung der Beklagten nicht mit dem Geschäftsbetrieb oder der Leistung "Touring-Hilfe" des Klägers in Verbindung bringen. Das Handelsgericht hat deshalb zu Recht eine unlautere Verwechslungsgefahr nach Art. 3 lit. d UWG verneint.
ee) Fehl geht schliesslich die Ansicht des Klägers, der Begriff der Leistung nach Art. 3 UWG sei inhaltsgleich mit demjenigen in Art. 5 UWG. Letzterer befasst sich mit der Verwertung einer fremden Leistung. Darunter fallen Arbeitsergebnisse, also Produkte geistiger Anstrengung und materieller Aufwendungen, die ausserhalb des Bereichs der Spezialgesetzgebung zum Schutz von Immaterialgütern als solche nicht geschützt sind (Botschaft S. 1047; DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., Rz. 372 ff.; TROLLER/TROLLER, Kurzlehrbuch des Immaterialgüterrechts, S. 196). Die Behauptung des Klägers, die Beklagte biete seine "Touring-Hilfe" an, trifft nach dem bisher Gesagten in keiner Weise zu. Insoweit sich der Kläger hiermit auf Leistungsschutz berufen will, sind seine Ausführungen unbegründet. Die klägerische Dienstleistung an sich wie auch die Idee der Pannenhilfe sind wettbewerbsrechtlich nicht geschützt. Es ist deshalb nicht ersichtlich, welche Arbeitsergebnisse im Sinne des Gesetzes die Beklagte sich parasitär zu eigen gemacht haben soll. Von einer Verletzung von Art. 5 UWG kann demnach keine Rede sein.
b) Der Kläger beansprucht für seine "Touring-Hilfe" eine weitergehende, durchgesetzte Kennzeichnungskraft, welche er in langjähriger, intensiver Arbeit und unter sehr grossem Aufwand von Zeit und Mitteln erworben habe. Letzteres ist allein nicht entscheidend. Ein schutzwürdiges Zeichen liegt erst vor, wenn es durch langen Gebrauch zum Individualzeichen geworden ist, d.h. die Bedeutung eines schlagwortähnlichen Hinweises auf ein Geschäft erlangt hat (BGE 98 II 63, BGE 77 II 325 f.). Wie die Vorinstanz indessen zutreffend erkannt hat, verbietet sich angesichts der Vielzahl von Verwendungen des Begriffs "Touring" gerade im Zusammenhang mit Tätigkeiten in der Auto-, Autozubehör-, Autoservice- und Touristikbranche die Annahme einer individualisierenden Zuordnung zum Betrieb des Klägers. Unbesehen der Bedeutung des TCS kann daher nicht davon ausgegangen werden, in den einschlägigen Konsumentenkreisen werde der Begriff "Touring" ausschliesslich diesem zugeordnet. Die Bezeichnung "Hilfe" sodann lässt sich von vornherein nicht monopolisieren und wird zudem im Leistungsbeschrieb der Beklagten auch nicht verwendet. Es bleibt mithin dabei, dass die beiden streitigen Bezeichnungen sich hinreichend unterscheiden, um eine wettbewerbsrechtliche Verwechslungsgefahr auszuschliessen. Dies führt zur Bestätigung des angefochtenen Urteils. | de | Begründung einer Berufung (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Hat die kantonale Instanz eine Klage, die auf mehrere Rechtsgründe abgestützt worden war, unter allen abgewiesen, so überprüft das Bundesgericht nur noch diejenigen, die als bundesrechtswidrig ausgegeben werden (E. 1).
Unlauterer Wettbewerb; Verwechslungsgefahr (Art. 3 lit. d UWG).
- Die Verwendung einer gemeinfreien Bezeichnung steht grundsätzlich jedem Wettbewerbsteilnehmer offen (E. 2a/bb), es sei denn, sie habe durch ausschliesslichen langen Gebrauch oder wegen ihrer originellen Kombination Individualisierungskraft erlangt (E. 2b).
- Der Begriff der Leistung nach Art. 3 UWG ist nicht gleichbedeutend mit demjenigen in Art. 5 UWG (E. 2a/ee). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-199%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,989 | 117 II 199 | 117 II 199
Sachverhalt ab Seite 200
A.- Der Touring Club der Schweiz, ein Verein im Sinne von Art. 60 ff. ZGB, bezweckt die Wahrung der Rechte und Interessen seiner über 1,2 Millionen Mitglieder im Strassenverkehr und die Förderung ihrer touristischen Belange. Eine seiner bedeutendsten Dienstleistungen stellt der mobile Pannenhilfsdienst dar. Die hiefür verwendeten gelben TCS-Fahrzeuge geniessen einen hohen Bekanntheitsgrad.
Die Mercedes-Benz (Schweiz) AG ist für den Vertrieb der "Mercedes-Benz"-Fahrzeuge in der Schweiz zuständig. Am 1. September 1989 lancierte sie unter dem Titel "DIE NEUE MERCEDES-BENZ TOURING GARANTIE" eine Pressemitteilung. Sie pries darin eine "in dieser Form einzige Serviceleistung" an, welche darin bestehe, dass den Fahrern von neuen Mercedes-Personenwagen vier Jahre lang der kostenlose Einsatz des Mercedes-Benz-Notdienstes gewährt werde.
Der Touring Club der Schweiz erblickt darin eine unlautere Konkurrenzierung seiner "Touring-Hilfe" sowie eine Namensanmassung.
B.- Am 8. November 1989 ersuchte der Touring Club der Schweiz das Handelsgericht des Kantons Zürich, der Mercedes-Benz (Schweiz) AG bei Strafe zu verbieten, für ihren Pannenhilfe-Service die Bezeichnung "Touring-Garantie" bzw. "Garantie Touring" zu verwenden. Mit Urteil vom 4. September 1990 wies das Handelsgericht die Klage ab.
C.- Mit seiner eidgenössischen Berufung beantragt der Kläger, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und der Beklagten bei Strafe zu verbieten, für ihren Pannenhilfe-Service die Bezeichnung "Touring-Garantie" bzw. "Garantie Touring" zu verwenden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Vor Handelsgericht stützte der Kläger seinen Anspruch auf Wettbewerbs- und Namensrecht; er wurde unter beiden Aspekten abgewiesen. Der Kläger macht vor Bundesgericht nicht geltend, die namensrechtliche Abweisung verletze Bundesrecht. Mithin ist diese mangels entsprechender Begründung in der Berufung nicht zu überprüfen (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
2. Der Kläger ist der Ansicht, die Gleichartigkeit des Angebots der Beklagten schmälere seinen Gewinn und führe zu einer Konkurrenzsituation, die das neue UWG untersage. Ferner macht er geltend, die von der Beklagten verwendete Bezeichnung "Mercedes-Benz Touring-Garantie" schaffe eine Verwechslungsgefahr zu der vom Kläger offerierten Dienstleistung "Touring-Hilfe", welche sich überdies im Verkehr durchgesetzt habe.
Das neue UWG bezweckt, den lauteren und unverfälschten Wettbewerb zu gewährleisten (Art. 1). Unlauter ist das Verhalten eines Mitbewerbers nur, wenn es gegen den in Art. 2 UWG allgemein formulierten Grundsatz oder gegen die Sondertatbestände (Art. 3 ff.) verstösst. Solange sich ein Mitbewerber mit lauteren Mitteln um mehr Anteil oder Einfluss auf dem Markt bemüht und dabei den Wettbewerb als solchen nicht gefährdet, kann ein Gewinn- oder Umsatzrückgang bei andern Konkurrenten nicht widerrechtlich sein. Das neue Gesetz will einen funktionierenden Wettbewerb garantieren (Botschaft zum UWG vom 18. Mai 1983, BBl 1983 II 1038) und schützt somit auch gleichartige Leistungen, die deshalb im folgenden nur unter dem Gesichtspunkt der Lauterkeit zu prüfen sind. Wettbewerbsrechtlich stellt sich dabei allein die Frage nach einer unlauteren Verwechslungsgefahr.
a) Gemäss Art. 3 lit. d UWG handelt unlauter, wer Massnahmen trifft, die geeignet sind, Verwechslungen mit Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines andern herbeizuführen.
Die Verwechslungsgefahr wird als Rechtsfrage vom Bundesgericht frei geprüft (BGE 95 II 458 E. 1, 465 E. II/1 und 468 E. II/3). Dies gilt auch insoweit, als sie sich nach dem Verständnis des allgemeinen Publikums, welches die streitigen Leistungen in Anspruch nimmt, beurteilt (BGE 95 II 458 E. 2); anders verhält es sich bloss, wenn das Branchenverständnis spezifischer Verkehrskreise in Frage steht (BGE 96 II 261 E. a). Der Begriff der Verwechslungsgefahr ist dabei für den Bereich des gesamten Kennzeichnungsrechts ein einheitlicher (BGE 116 II 370 E. 4a).
aa) Das Handelsgericht führt mit Bezug auf BGE 58 II 314 E. 1 aus, der Begriff "Touring" gehöre als blosse Sachbezeichnung dem sprachlichen Gemeingut an. Er sei als Bestandteil von Firmen und Marken sehr verbreitet und zeichne sich nicht durch eine besondere Originalität aus.
bb) Die Verwendung einer gemeinfreien Bezeichnung steht grundsätzlich jedem Wettbewerbsteilnehmer offen (BGE 96 II 261 E. 3a, BGE 94 II 46). Schranken bestehen einerseits darin, dass durch gleichartige Hinweise nicht die Gefahr von Verwechslungen geschaffen werden darf, dieser mithin durch geeignete Zusätze oder auf andere Weise begegnet werden muss, anderseits darin, dass eine Sachbezeichnung, welche durch langen Gebrauch zum Individualzeichen geworden ist, nicht als charakteristischer Bestandteil in einer Konkurrenzbezeichnung übernommen werden darf (BGE 98 II 63 E. 3 mit Hinweisen).
cc) Das Bundesgericht hat in BGE 58 II 314 E. 1 die Auffassung vertreten, der Firmenbestandteil "Touring" des Klägers gehöre dem sprachlichen Gemeingut an, sei im Englischen die umfassende Bezeichnung für touristische Betätigung, also auch für das Rad- und Autofahren. Als Fremdwort habe er im deutschen Sprachgebrauch zwar etwas Besonderes an sich, bleibe aber deswegen nicht weniger als im Englischen eine der Allgemeinheit zugängliche Sachbezeichnung. Daran ist unverändert festzuhalten.
dd) "Hilfe" ist wie "Touring" eine gemeinfreie Sachbezeichnung. Zu Recht hält die Vorinstanz fest, dass Zusammensetzungen solcher Sachbezeichnungen grundsätzlich keinen über denjenigen der einzelnen Bestandteile hinausgehenden Schutz geniessen, ausser, die Kombination sei so originell, dass sie Individualisierungskraft erlange (BGE 109 II 488 : "Computerland"). Dem Begriff "Touring-Hilfe" eignet eine solche Originalität nicht; er entfaltet keine über den allgemeinen Leistungsbeschrieb hinausgehende Kennzeichnungsfunktion, welche aus dem Begriff allein auf die Individualisierung eines Unternehmens schliessen liesse.
Im allgemeinen Sprachvergleich unterscheiden sich die "Mercedes-Benz Touring-Garantie" und die "Touring-Hilfe" formal wie auch inhaltlich deutlich. Identisch ist allein der gemeinfreie Begriff "Touring". Ein aufmerksamer Leser wird deshalb die Bezeichnung der Beklagten nicht mit dem Geschäftsbetrieb oder der Leistung "Touring-Hilfe" des Klägers in Verbindung bringen. Das Handelsgericht hat deshalb zu Recht eine unlautere Verwechslungsgefahr nach Art. 3 lit. d UWG verneint.
ee) Fehl geht schliesslich die Ansicht des Klägers, der Begriff der Leistung nach Art. 3 UWG sei inhaltsgleich mit demjenigen in Art. 5 UWG. Letzterer befasst sich mit der Verwertung einer fremden Leistung. Darunter fallen Arbeitsergebnisse, also Produkte geistiger Anstrengung und materieller Aufwendungen, die ausserhalb des Bereichs der Spezialgesetzgebung zum Schutz von Immaterialgütern als solche nicht geschützt sind (Botschaft S. 1047; DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., Rz. 372 ff.; TROLLER/TROLLER, Kurzlehrbuch des Immaterialgüterrechts, S. 196). Die Behauptung des Klägers, die Beklagte biete seine "Touring-Hilfe" an, trifft nach dem bisher Gesagten in keiner Weise zu. Insoweit sich der Kläger hiermit auf Leistungsschutz berufen will, sind seine Ausführungen unbegründet. Die klägerische Dienstleistung an sich wie auch die Idee der Pannenhilfe sind wettbewerbsrechtlich nicht geschützt. Es ist deshalb nicht ersichtlich, welche Arbeitsergebnisse im Sinne des Gesetzes die Beklagte sich parasitär zu eigen gemacht haben soll. Von einer Verletzung von Art. 5 UWG kann demnach keine Rede sein.
b) Der Kläger beansprucht für seine "Touring-Hilfe" eine weitergehende, durchgesetzte Kennzeichnungskraft, welche er in langjähriger, intensiver Arbeit und unter sehr grossem Aufwand von Zeit und Mitteln erworben habe. Letzteres ist allein nicht entscheidend. Ein schutzwürdiges Zeichen liegt erst vor, wenn es durch langen Gebrauch zum Individualzeichen geworden ist, d.h. die Bedeutung eines schlagwortähnlichen Hinweises auf ein Geschäft erlangt hat (BGE 98 II 63, BGE 77 II 325 f.). Wie die Vorinstanz indessen zutreffend erkannt hat, verbietet sich angesichts der Vielzahl von Verwendungen des Begriffs "Touring" gerade im Zusammenhang mit Tätigkeiten in der Auto-, Autozubehör-, Autoservice- und Touristikbranche die Annahme einer individualisierenden Zuordnung zum Betrieb des Klägers. Unbesehen der Bedeutung des TCS kann daher nicht davon ausgegangen werden, in den einschlägigen Konsumentenkreisen werde der Begriff "Touring" ausschliesslich diesem zugeordnet. Die Bezeichnung "Hilfe" sodann lässt sich von vornherein nicht monopolisieren und wird zudem im Leistungsbeschrieb der Beklagten auch nicht verwendet. Es bleibt mithin dabei, dass die beiden streitigen Bezeichnungen sich hinreichend unterscheiden, um eine wettbewerbsrechtliche Verwechslungsgefahr auszuschliessen. Dies führt zur Bestätigung des angefochtenen Urteils. | de | Motivation du recours en réforme (art. 55 al. 1 let. c OJ). Si la juridiction cantonale rejette une action reposant sur plusieurs fondements juridiques, le Tribunal fédéral n'examine que ceux qui sont tenus pour contraires au droit fédéral.
Concurrence déloyale; danger de confusion (art. 3 let. d LCD).
- L'utilisation d'un signe descriptif faisant partie du domaine public est en principe à la disposition de chaque concurrent (consid. 2a/bb), à moins que ce signe ne se soit imposé comme marque individuelle par un long usage exclusif ou en raison de sa combinaison originale (consid. 2b).
- La notion de prestation au sens de l'art. 3 LCD n'est pas identique à celle de l'art. 5 LCD (consid. 2a/ee). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-199%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,990 | 117 II 199 | 117 II 199
Sachverhalt ab Seite 200
A.- Der Touring Club der Schweiz, ein Verein im Sinne von Art. 60 ff. ZGB, bezweckt die Wahrung der Rechte und Interessen seiner über 1,2 Millionen Mitglieder im Strassenverkehr und die Förderung ihrer touristischen Belange. Eine seiner bedeutendsten Dienstleistungen stellt der mobile Pannenhilfsdienst dar. Die hiefür verwendeten gelben TCS-Fahrzeuge geniessen einen hohen Bekanntheitsgrad.
Die Mercedes-Benz (Schweiz) AG ist für den Vertrieb der "Mercedes-Benz"-Fahrzeuge in der Schweiz zuständig. Am 1. September 1989 lancierte sie unter dem Titel "DIE NEUE MERCEDES-BENZ TOURING GARANTIE" eine Pressemitteilung. Sie pries darin eine "in dieser Form einzige Serviceleistung" an, welche darin bestehe, dass den Fahrern von neuen Mercedes-Personenwagen vier Jahre lang der kostenlose Einsatz des Mercedes-Benz-Notdienstes gewährt werde.
Der Touring Club der Schweiz erblickt darin eine unlautere Konkurrenzierung seiner "Touring-Hilfe" sowie eine Namensanmassung.
B.- Am 8. November 1989 ersuchte der Touring Club der Schweiz das Handelsgericht des Kantons Zürich, der Mercedes-Benz (Schweiz) AG bei Strafe zu verbieten, für ihren Pannenhilfe-Service die Bezeichnung "Touring-Garantie" bzw. "Garantie Touring" zu verwenden. Mit Urteil vom 4. September 1990 wies das Handelsgericht die Klage ab.
C.- Mit seiner eidgenössischen Berufung beantragt der Kläger, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und der Beklagten bei Strafe zu verbieten, für ihren Pannenhilfe-Service die Bezeichnung "Touring-Garantie" bzw. "Garantie Touring" zu verwenden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Vor Handelsgericht stützte der Kläger seinen Anspruch auf Wettbewerbs- und Namensrecht; er wurde unter beiden Aspekten abgewiesen. Der Kläger macht vor Bundesgericht nicht geltend, die namensrechtliche Abweisung verletze Bundesrecht. Mithin ist diese mangels entsprechender Begründung in der Berufung nicht zu überprüfen (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
2. Der Kläger ist der Ansicht, die Gleichartigkeit des Angebots der Beklagten schmälere seinen Gewinn und führe zu einer Konkurrenzsituation, die das neue UWG untersage. Ferner macht er geltend, die von der Beklagten verwendete Bezeichnung "Mercedes-Benz Touring-Garantie" schaffe eine Verwechslungsgefahr zu der vom Kläger offerierten Dienstleistung "Touring-Hilfe", welche sich überdies im Verkehr durchgesetzt habe.
Das neue UWG bezweckt, den lauteren und unverfälschten Wettbewerb zu gewährleisten (Art. 1). Unlauter ist das Verhalten eines Mitbewerbers nur, wenn es gegen den in Art. 2 UWG allgemein formulierten Grundsatz oder gegen die Sondertatbestände (Art. 3 ff.) verstösst. Solange sich ein Mitbewerber mit lauteren Mitteln um mehr Anteil oder Einfluss auf dem Markt bemüht und dabei den Wettbewerb als solchen nicht gefährdet, kann ein Gewinn- oder Umsatzrückgang bei andern Konkurrenten nicht widerrechtlich sein. Das neue Gesetz will einen funktionierenden Wettbewerb garantieren (Botschaft zum UWG vom 18. Mai 1983, BBl 1983 II 1038) und schützt somit auch gleichartige Leistungen, die deshalb im folgenden nur unter dem Gesichtspunkt der Lauterkeit zu prüfen sind. Wettbewerbsrechtlich stellt sich dabei allein die Frage nach einer unlauteren Verwechslungsgefahr.
a) Gemäss Art. 3 lit. d UWG handelt unlauter, wer Massnahmen trifft, die geeignet sind, Verwechslungen mit Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines andern herbeizuführen.
Die Verwechslungsgefahr wird als Rechtsfrage vom Bundesgericht frei geprüft (BGE 95 II 458 E. 1, 465 E. II/1 und 468 E. II/3). Dies gilt auch insoweit, als sie sich nach dem Verständnis des allgemeinen Publikums, welches die streitigen Leistungen in Anspruch nimmt, beurteilt (BGE 95 II 458 E. 2); anders verhält es sich bloss, wenn das Branchenverständnis spezifischer Verkehrskreise in Frage steht (BGE 96 II 261 E. a). Der Begriff der Verwechslungsgefahr ist dabei für den Bereich des gesamten Kennzeichnungsrechts ein einheitlicher (BGE 116 II 370 E. 4a).
aa) Das Handelsgericht führt mit Bezug auf BGE 58 II 314 E. 1 aus, der Begriff "Touring" gehöre als blosse Sachbezeichnung dem sprachlichen Gemeingut an. Er sei als Bestandteil von Firmen und Marken sehr verbreitet und zeichne sich nicht durch eine besondere Originalität aus.
bb) Die Verwendung einer gemeinfreien Bezeichnung steht grundsätzlich jedem Wettbewerbsteilnehmer offen (BGE 96 II 261 E. 3a, BGE 94 II 46). Schranken bestehen einerseits darin, dass durch gleichartige Hinweise nicht die Gefahr von Verwechslungen geschaffen werden darf, dieser mithin durch geeignete Zusätze oder auf andere Weise begegnet werden muss, anderseits darin, dass eine Sachbezeichnung, welche durch langen Gebrauch zum Individualzeichen geworden ist, nicht als charakteristischer Bestandteil in einer Konkurrenzbezeichnung übernommen werden darf (BGE 98 II 63 E. 3 mit Hinweisen).
cc) Das Bundesgericht hat in BGE 58 II 314 E. 1 die Auffassung vertreten, der Firmenbestandteil "Touring" des Klägers gehöre dem sprachlichen Gemeingut an, sei im Englischen die umfassende Bezeichnung für touristische Betätigung, also auch für das Rad- und Autofahren. Als Fremdwort habe er im deutschen Sprachgebrauch zwar etwas Besonderes an sich, bleibe aber deswegen nicht weniger als im Englischen eine der Allgemeinheit zugängliche Sachbezeichnung. Daran ist unverändert festzuhalten.
dd) "Hilfe" ist wie "Touring" eine gemeinfreie Sachbezeichnung. Zu Recht hält die Vorinstanz fest, dass Zusammensetzungen solcher Sachbezeichnungen grundsätzlich keinen über denjenigen der einzelnen Bestandteile hinausgehenden Schutz geniessen, ausser, die Kombination sei so originell, dass sie Individualisierungskraft erlange (BGE 109 II 488 : "Computerland"). Dem Begriff "Touring-Hilfe" eignet eine solche Originalität nicht; er entfaltet keine über den allgemeinen Leistungsbeschrieb hinausgehende Kennzeichnungsfunktion, welche aus dem Begriff allein auf die Individualisierung eines Unternehmens schliessen liesse.
Im allgemeinen Sprachvergleich unterscheiden sich die "Mercedes-Benz Touring-Garantie" und die "Touring-Hilfe" formal wie auch inhaltlich deutlich. Identisch ist allein der gemeinfreie Begriff "Touring". Ein aufmerksamer Leser wird deshalb die Bezeichnung der Beklagten nicht mit dem Geschäftsbetrieb oder der Leistung "Touring-Hilfe" des Klägers in Verbindung bringen. Das Handelsgericht hat deshalb zu Recht eine unlautere Verwechslungsgefahr nach Art. 3 lit. d UWG verneint.
ee) Fehl geht schliesslich die Ansicht des Klägers, der Begriff der Leistung nach Art. 3 UWG sei inhaltsgleich mit demjenigen in Art. 5 UWG. Letzterer befasst sich mit der Verwertung einer fremden Leistung. Darunter fallen Arbeitsergebnisse, also Produkte geistiger Anstrengung und materieller Aufwendungen, die ausserhalb des Bereichs der Spezialgesetzgebung zum Schutz von Immaterialgütern als solche nicht geschützt sind (Botschaft S. 1047; DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., Rz. 372 ff.; TROLLER/TROLLER, Kurzlehrbuch des Immaterialgüterrechts, S. 196). Die Behauptung des Klägers, die Beklagte biete seine "Touring-Hilfe" an, trifft nach dem bisher Gesagten in keiner Weise zu. Insoweit sich der Kläger hiermit auf Leistungsschutz berufen will, sind seine Ausführungen unbegründet. Die klägerische Dienstleistung an sich wie auch die Idee der Pannenhilfe sind wettbewerbsrechtlich nicht geschützt. Es ist deshalb nicht ersichtlich, welche Arbeitsergebnisse im Sinne des Gesetzes die Beklagte sich parasitär zu eigen gemacht haben soll. Von einer Verletzung von Art. 5 UWG kann demnach keine Rede sein.
b) Der Kläger beansprucht für seine "Touring-Hilfe" eine weitergehende, durchgesetzte Kennzeichnungskraft, welche er in langjähriger, intensiver Arbeit und unter sehr grossem Aufwand von Zeit und Mitteln erworben habe. Letzteres ist allein nicht entscheidend. Ein schutzwürdiges Zeichen liegt erst vor, wenn es durch langen Gebrauch zum Individualzeichen geworden ist, d.h. die Bedeutung eines schlagwortähnlichen Hinweises auf ein Geschäft erlangt hat (BGE 98 II 63, BGE 77 II 325 f.). Wie die Vorinstanz indessen zutreffend erkannt hat, verbietet sich angesichts der Vielzahl von Verwendungen des Begriffs "Touring" gerade im Zusammenhang mit Tätigkeiten in der Auto-, Autozubehör-, Autoservice- und Touristikbranche die Annahme einer individualisierenden Zuordnung zum Betrieb des Klägers. Unbesehen der Bedeutung des TCS kann daher nicht davon ausgegangen werden, in den einschlägigen Konsumentenkreisen werde der Begriff "Touring" ausschliesslich diesem zugeordnet. Die Bezeichnung "Hilfe" sodann lässt sich von vornherein nicht monopolisieren und wird zudem im Leistungsbeschrieb der Beklagten auch nicht verwendet. Es bleibt mithin dabei, dass die beiden streitigen Bezeichnungen sich hinreichend unterscheiden, um eine wettbewerbsrechtliche Verwechslungsgefahr auszuschliessen. Dies führt zur Bestätigung des angefochtenen Urteils. | de | Motivazione del ricorso per riforma (art. 55 cpv. 1 lett. c OG). Ove l'autorità cantonale abbia respinto sotto ogni aspetto un'azione fondata su diverse basi giuridiche, il Tribunale federale esamina solo le censure ricorsuali con cui si adduce che è contrario al diritto federale quanto deciso con riferimento ad ognuna di tali basi.
Concorrenza sleale; rischio di confusione (art. 3 lett. d LCSl).
- L'utilizzazione di un segno descrittivo di dominio pubblico è, in linea di principio, aperta a ogni concorrente (consid. 2a/bb), salvo che tale segno si sia imposto come elemento d'individuazione in virtù di un lungo uso esclusivo o della sua combinazione originale (consid. 2b).
- La nozione di prestazione ai sensi dell'art. 3 LCSl non è identica a quella dell'art. 5 LCSl (consid. 2a/ee). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-199%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,991 | 117 II 204 | 117 II 204
Sachverhalt ab Seite 204
A.- Mit Klage vom 14. März 1990 belangte Jan Heydorn die Hüsler-Liforma Entwicklungs AG (Erstbeklagte) mit Sitz in Tschierv im Kanton Graubünden und die Hüsler-Liforma AG (Zweitbeklagte) mit Sitz in Oberbipp im Kanton Bern vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich in Streitgenossenschaft auf die Unterlassung bestimmter Wettbewerbshandlungen sowie auf Schadenersatz. Die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts begründete der Kläger bezüglich der Erstbeklagten mit der Prorogation des Gerichtsstandes Zürich im Rahmen eines Lizenzvertrages; gegenüber der Zweitbeklagten stützte er sich auf den Einheitsgerichtsstand gemäss Art. 129 Abs. 3 IPRG.
Mit selbständigem Zwischenentscheid vom 12. September 1990 verwarf das Handelsgericht die von der Zweitbeklagten erhobene Einrede mangelnder örtlicher Zuständigkeit.
B.- Die Zweitbeklagte hat den Beschluss des Handelsgerichts sowohl mit Berufung als auch mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten. Auf die Beschwerde ist das Bundesgericht mit Beschluss vom heutigen Tag nicht eingetreten. Mit der vorliegenden Berufung beantragt die Zweitbeklagte, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und festzustellen, dass das Handelsgericht örtlich nicht zuständig sei, über die ihr gegenüber erhobene Klage zu entscheiden.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Das Handelsgericht leitet seine Zuständigkeit zur Beurteilung der gegen die Zweitbeklagte gerichteten Ansprüche aus Art. 129 Abs. 3 IPRG ab. Danach können im Fall des Vorliegens eines internationalen Verhältnisses (Art. 1 Abs. 1 IPRG) mehrere Beklagte wegen unerlaubter Handlungen an einem einheitlichen Gerichtsstand belangt werden, sofern gegenüber jedem Beklagten ein Gerichtsstand in der Schweiz gegeben ist und sich die geltend gemachten Ansprüche im wesentlichen auf die gleichen Tatsachen und Rechtsgründe stützen; ausschliesslich zuständig ist der zuerst angerufene Richter.
Diese Vorschrift war im Entwurf des Bundesrates zu einem Bundesgesetz über das internationale Privatrecht noch nicht enthalten. Sie wurde erst anlässlich der parlamentarischen Beratungen vom Ständerat auf Vorschlag der vorberatenden Kommission ins Gesetz aufgenommen, wobei der Berichterstatter auf die praktischen Vorteile der Vorschrift hinwies, aber zugestand, dass sie möglicherweise der Gerichtsstandsgarantie von Art. 59 Abs. 1 BV widerspreche (Amtl.Bull. 1985 StR S. 164, Votum Hefti). Der Nationalrat schloss sich dem Ständerat ohne Diskussion an (Amtl.Bull. 1986 NR S. 1358).
In der Literatur wird die Meinung vertreten, die Vorschrift von Art. 129 Abs. 3 IPRG entspreche BGE 69 I 8, wo einem Teil von mehreren Beklagten wegen der Notwendigkeit eines einheitlichen Urteils zugemutet worden sei, auf den eigenen Wohnsitzgerichtsstand zu verzichten (WALDER, Einführung in das Internationale Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 179/180 Rz. 70). Dabei wird indessen übersehen, dass sowohl im zitierten Entscheid wie auch in späteren Urteilen des Bundesgerichts der einheitliche Gerichtsstand von engeren Voraussetzungen abhängig gemacht worden ist. Nach dieser Rechtsprechung müssen die Beklagten notwendige Streitgenossen und die gegen sie erhobenen Ansprüche identisch sein, so dass die Vollziehung des Urteils gegen den einen zwangsläufig auch die Verpflichtung der übrigen Beklagten voraussetzt. Blosse Solidarhaftung - zum Beispiel aufgrund von Art. 50 Abs. 1 OR - mit einfacher Streitgenossenschaft auf seiten der Beklagten genügt nicht (Urteil vom 28. September 1966 E. 3, publ. in JdT 1967 I 514; BGE 90 I 109, BGE 69 I 8 E. 4). Gemäss Art. 129 Abs. 3 IPRG reicht dagegen aus, dass sich die Ansprüche des Klägers im wesentlichen auf die gleichen Tatsachen und Rechtsgründe stützen, und die Vorschrift ist unabhängig davon anwendbar, ob die Beklagten eine einfache oder eine notwendige Streitgenossenschaft bilden. In der Lehre wird denn auch die Auffassung vertreten, es bedürfe lediglich eines Konnexes zwischen den verschiedenen Ansprüchen (TRUTMANN, Deliktsrecht, in: Das neue Bundesgesetz über das internationale Privatrecht in der praktischen Anwendung, S. 81). Ob Art. 129 Abs. 3 IPRG der Gerichtsstandsgarantie von Art. 59 Abs. 1 BV widerspricht, muss im übrigen offenbleiben, da das Bundesgericht diese Gesetzesvorschrift selbst dann anzuwenden hätte, wenn sie verfassungswidrig wäre (Art. 113 Abs. 3 BV).
2. a) In der Klageschrift vom 14. März 1990 wirft der Kläger der Erstbeklagten die Verletzung des Lizenzvertrages und zudem beiden Beklagten unlauteren Wettbewerb vor, wie die Vorinstanz zutreffend festhält. Von einem offensichtlichen Versehen kann entgegen der mit der Berufung vorgebrachten Rüge keine Rede sein. Unlauterer Wettbewerb fällt gemäss ständiger Praxis des Bundesgerichts internationalprivatrechtlich unter den Begriff der unerlaubten Handlung (BGE 92 II 264 E. 2, BGE 91 II 123). Diese Zuordnung entspricht auch der Systematik des IPRG (vgl. Art. 136 IPRG in Verbindung mit dem Titel des dritten Abschnittes des neunten Kapitels). Es liegt somit eine Klage vor, die gegenüber beiden Beklagten unter anderem mit unerlaubten Handlungen im Sinne von Art. 129 IPRG begründet wird. Dass der Kläger überdies behauptet, die Erstbeklagte habe gegen den Lizenzvertrag verstossen, ändert nichts daran.
b) In der Klageschrift wird der Vorwurf unlauteren Wettbewerbs damit begründet, beide Beklagten hätten den Kläger oder die von ihm beherrschten deutschen Gesellschaften gegenüber seinen deutschen Geschäftspartnern des Vertragsbruchs und strafbaren Verhaltens beschuldigt. Bezüglich der Zweitbeklagten wird zudem behauptet, sie habe die von den Gesellschaften des Klägers belieferten deutschen Betriebe zum Vertragsbruch verleitet. Die den Beklagten vorgeworfenen Handlungen oder deren Auswirkungen haben sich somit in Deutschland ereignet; betroffen davon ist ausschliesslich der deutsche Markt. Dass unter solchen Umständen ein internationales Verhältnis im Sinne von Art. 1 Abs. 1 IPRG gegeben ist, wird in der Literatur zu Recht anerkannt (VISCHER, Das Internationale Privatrecht des Immaterialgüterrechts nach dem schweizerischen IPR-Gesetzentwurf, GRUR Int. 1987 S. 671; SCHWANDER, Das UWG im grenzüberschreitenden Verkehr, in: Das UWG auf neuer Grundlage, S. 169; derselbe, Die Handhabung des neuen IPR-Gesetzes, in: Die allgemeinen Bestimmungen des Bundesgesetzes über das internationale Privatrecht, S. 40; STOFFEL, Das neue Recht der internationalen Zuständigkeit und seine Abgrenzung vom internen Gerichtsstandsrecht, in: Mitteilungen aus dem Institut für zivilgerichtliches Verfahren in Zürich, Nr. 9 Mai 1990, S. 20 ff.; vgl. auch WALDER, a.a.O., S. 160 Rz. 3, 4a und b). Unerheblich ist damit, ob der Kläger - wie er vor Bundesgericht behauptet - im Zeitpunkt des Abschlusses des Lizenzvertrages seinen Wohnsitz in Deutschland hatte. Besteht bereits von der Art der Streitsache her ein Auslandsbezug, so kommt nichts mehr darauf an, ob ein solcher Bezug auch deshalb gegeben wäre, weil eine der Prozessparteien ihren Wohnsitz ausserhalb der Schweiz hat oder hatte.
c) Gemäss Art. 129 Abs. 1 IPRG ist grundsätzlich das Gericht am Wohnsitz des Beklagten für Klagen aus unerlaubter Handlung zuständig. Im vorliegenden Fall hat der Kläger indessen nicht das für den Sitz der Erstbeklagten örtlich zuständige Gericht, sondern aufgrund einer Gerichtsstandsklausel das Handelsgericht des Kantons Zürich angerufen. Auch in solchen Fällen steht aber der Anwendung von Art. 129 Abs. 3 IPRG nichts entgegen, wie sich nicht nur aus Sinn und Zweck, sondern auch aus dem Wortlaut dieser Vorschrift ergibt. Da Überlegungen der Praktikabilität, insbesondere die Vermeidung widersprüchlicher Urteile, für die Aufnahme der Bestimmung in das Gesetz ausschlaggebend waren, ist nicht einzusehen, warum der Fall der Prorogation eines schweizerischen Gerichtes anders beurteilt werden soll als jener, in dem am gesetzlichen Gerichtsstand geklagt wird. Damit stimmt der Wortlaut von Art. 129 Abs. 3 IPRG überein, wonach die Klage bei jedem zuständigen Richter (devant le même juge compétent, a qualsiasi giudice competente) gegenüber allen Beklagten erhoben werden kann. Daraus folgt ohne weiteres, dass im vorliegenden Fall die Klage gegen die Zweitbeklagte bei der Vorinstanz erhoben werden konnte. Unter den gegebenen Umständen braucht dagegen nicht erörtert zu werden, ob Art. 129 Abs. 3 IPRG auch dann anwendbar ist, wenn beispielsweise ein nach kantonalem Recht sachlich unzuständiges Gericht prorogiert worden ist oder mehrere sich gegenseitig widersprechende Prorogationen vorliegen oder einer der Beklagten an eine Schiedsklausel gebunden ist.
Unerheblich für die Frage der örtlichen Zuständigkeit der Vorinstanz ist schliesslich der Umstand, dass die teilweise verschiedene Begründung der Klage gegenüber den Beklagten zu einer unterschiedlichen Anknüpfung bezüglich des anwendbaren materiellen Rechts führen kann (Art. 133 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 136 Abs. 3 IPRG). Dies folgt bereits aus Art. 140 IPRG, wonach bei einer Mehrheit von Schädigern das anwendbare Recht für jeden von ihnen gesondert zu bestimmen ist, ohne dass deswegen der Einheitsgerichtsstand nach Art. 129 Abs. 3 IPRG aufgegeben oder in Frage gestellt wird. | de | Art. 1 Abs. 1 und Art. 129 Abs. 3 IPRG. Einheitsgerichtsstand bei subjektiver Klagenhäufung; internationales Verhältnis im Fall einer Klage wegen unlauteren Wettbewerbs. 1. Der Einheitsgerichtsstand von Art. 129 Abs. 3 IPRG setzt keine notwendige Streitgenossenschaft auf seiten der Beklagten voraus (E. 1).
2. Bei einer Klage aus unlauterem Wettbewerb liegt ein internationales Verhältnis im Sinne des IPRG insbesondere dann vor, wenn die behaupteten unlauteren Handlungen oder ihre Auswirkungen sich im Ausland ereignet haben und ausschliesslich der ausländische Markt davon betroffen worden ist (E. 2). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-204%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,992 | 117 II 204 | 117 II 204
Sachverhalt ab Seite 204
A.- Mit Klage vom 14. März 1990 belangte Jan Heydorn die Hüsler-Liforma Entwicklungs AG (Erstbeklagte) mit Sitz in Tschierv im Kanton Graubünden und die Hüsler-Liforma AG (Zweitbeklagte) mit Sitz in Oberbipp im Kanton Bern vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich in Streitgenossenschaft auf die Unterlassung bestimmter Wettbewerbshandlungen sowie auf Schadenersatz. Die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts begründete der Kläger bezüglich der Erstbeklagten mit der Prorogation des Gerichtsstandes Zürich im Rahmen eines Lizenzvertrages; gegenüber der Zweitbeklagten stützte er sich auf den Einheitsgerichtsstand gemäss Art. 129 Abs. 3 IPRG.
Mit selbständigem Zwischenentscheid vom 12. September 1990 verwarf das Handelsgericht die von der Zweitbeklagten erhobene Einrede mangelnder örtlicher Zuständigkeit.
B.- Die Zweitbeklagte hat den Beschluss des Handelsgerichts sowohl mit Berufung als auch mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten. Auf die Beschwerde ist das Bundesgericht mit Beschluss vom heutigen Tag nicht eingetreten. Mit der vorliegenden Berufung beantragt die Zweitbeklagte, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und festzustellen, dass das Handelsgericht örtlich nicht zuständig sei, über die ihr gegenüber erhobene Klage zu entscheiden.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Das Handelsgericht leitet seine Zuständigkeit zur Beurteilung der gegen die Zweitbeklagte gerichteten Ansprüche aus Art. 129 Abs. 3 IPRG ab. Danach können im Fall des Vorliegens eines internationalen Verhältnisses (Art. 1 Abs. 1 IPRG) mehrere Beklagte wegen unerlaubter Handlungen an einem einheitlichen Gerichtsstand belangt werden, sofern gegenüber jedem Beklagten ein Gerichtsstand in der Schweiz gegeben ist und sich die geltend gemachten Ansprüche im wesentlichen auf die gleichen Tatsachen und Rechtsgründe stützen; ausschliesslich zuständig ist der zuerst angerufene Richter.
Diese Vorschrift war im Entwurf des Bundesrates zu einem Bundesgesetz über das internationale Privatrecht noch nicht enthalten. Sie wurde erst anlässlich der parlamentarischen Beratungen vom Ständerat auf Vorschlag der vorberatenden Kommission ins Gesetz aufgenommen, wobei der Berichterstatter auf die praktischen Vorteile der Vorschrift hinwies, aber zugestand, dass sie möglicherweise der Gerichtsstandsgarantie von Art. 59 Abs. 1 BV widerspreche (Amtl.Bull. 1985 StR S. 164, Votum Hefti). Der Nationalrat schloss sich dem Ständerat ohne Diskussion an (Amtl.Bull. 1986 NR S. 1358).
In der Literatur wird die Meinung vertreten, die Vorschrift von Art. 129 Abs. 3 IPRG entspreche BGE 69 I 8, wo einem Teil von mehreren Beklagten wegen der Notwendigkeit eines einheitlichen Urteils zugemutet worden sei, auf den eigenen Wohnsitzgerichtsstand zu verzichten (WALDER, Einführung in das Internationale Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 179/180 Rz. 70). Dabei wird indessen übersehen, dass sowohl im zitierten Entscheid wie auch in späteren Urteilen des Bundesgerichts der einheitliche Gerichtsstand von engeren Voraussetzungen abhängig gemacht worden ist. Nach dieser Rechtsprechung müssen die Beklagten notwendige Streitgenossen und die gegen sie erhobenen Ansprüche identisch sein, so dass die Vollziehung des Urteils gegen den einen zwangsläufig auch die Verpflichtung der übrigen Beklagten voraussetzt. Blosse Solidarhaftung - zum Beispiel aufgrund von Art. 50 Abs. 1 OR - mit einfacher Streitgenossenschaft auf seiten der Beklagten genügt nicht (Urteil vom 28. September 1966 E. 3, publ. in JdT 1967 I 514; BGE 90 I 109, BGE 69 I 8 E. 4). Gemäss Art. 129 Abs. 3 IPRG reicht dagegen aus, dass sich die Ansprüche des Klägers im wesentlichen auf die gleichen Tatsachen und Rechtsgründe stützen, und die Vorschrift ist unabhängig davon anwendbar, ob die Beklagten eine einfache oder eine notwendige Streitgenossenschaft bilden. In der Lehre wird denn auch die Auffassung vertreten, es bedürfe lediglich eines Konnexes zwischen den verschiedenen Ansprüchen (TRUTMANN, Deliktsrecht, in: Das neue Bundesgesetz über das internationale Privatrecht in der praktischen Anwendung, S. 81). Ob Art. 129 Abs. 3 IPRG der Gerichtsstandsgarantie von Art. 59 Abs. 1 BV widerspricht, muss im übrigen offenbleiben, da das Bundesgericht diese Gesetzesvorschrift selbst dann anzuwenden hätte, wenn sie verfassungswidrig wäre (Art. 113 Abs. 3 BV).
2. a) In der Klageschrift vom 14. März 1990 wirft der Kläger der Erstbeklagten die Verletzung des Lizenzvertrages und zudem beiden Beklagten unlauteren Wettbewerb vor, wie die Vorinstanz zutreffend festhält. Von einem offensichtlichen Versehen kann entgegen der mit der Berufung vorgebrachten Rüge keine Rede sein. Unlauterer Wettbewerb fällt gemäss ständiger Praxis des Bundesgerichts internationalprivatrechtlich unter den Begriff der unerlaubten Handlung (BGE 92 II 264 E. 2, BGE 91 II 123). Diese Zuordnung entspricht auch der Systematik des IPRG (vgl. Art. 136 IPRG in Verbindung mit dem Titel des dritten Abschnittes des neunten Kapitels). Es liegt somit eine Klage vor, die gegenüber beiden Beklagten unter anderem mit unerlaubten Handlungen im Sinne von Art. 129 IPRG begründet wird. Dass der Kläger überdies behauptet, die Erstbeklagte habe gegen den Lizenzvertrag verstossen, ändert nichts daran.
b) In der Klageschrift wird der Vorwurf unlauteren Wettbewerbs damit begründet, beide Beklagten hätten den Kläger oder die von ihm beherrschten deutschen Gesellschaften gegenüber seinen deutschen Geschäftspartnern des Vertragsbruchs und strafbaren Verhaltens beschuldigt. Bezüglich der Zweitbeklagten wird zudem behauptet, sie habe die von den Gesellschaften des Klägers belieferten deutschen Betriebe zum Vertragsbruch verleitet. Die den Beklagten vorgeworfenen Handlungen oder deren Auswirkungen haben sich somit in Deutschland ereignet; betroffen davon ist ausschliesslich der deutsche Markt. Dass unter solchen Umständen ein internationales Verhältnis im Sinne von Art. 1 Abs. 1 IPRG gegeben ist, wird in der Literatur zu Recht anerkannt (VISCHER, Das Internationale Privatrecht des Immaterialgüterrechts nach dem schweizerischen IPR-Gesetzentwurf, GRUR Int. 1987 S. 671; SCHWANDER, Das UWG im grenzüberschreitenden Verkehr, in: Das UWG auf neuer Grundlage, S. 169; derselbe, Die Handhabung des neuen IPR-Gesetzes, in: Die allgemeinen Bestimmungen des Bundesgesetzes über das internationale Privatrecht, S. 40; STOFFEL, Das neue Recht der internationalen Zuständigkeit und seine Abgrenzung vom internen Gerichtsstandsrecht, in: Mitteilungen aus dem Institut für zivilgerichtliches Verfahren in Zürich, Nr. 9 Mai 1990, S. 20 ff.; vgl. auch WALDER, a.a.O., S. 160 Rz. 3, 4a und b). Unerheblich ist damit, ob der Kläger - wie er vor Bundesgericht behauptet - im Zeitpunkt des Abschlusses des Lizenzvertrages seinen Wohnsitz in Deutschland hatte. Besteht bereits von der Art der Streitsache her ein Auslandsbezug, so kommt nichts mehr darauf an, ob ein solcher Bezug auch deshalb gegeben wäre, weil eine der Prozessparteien ihren Wohnsitz ausserhalb der Schweiz hat oder hatte.
c) Gemäss Art. 129 Abs. 1 IPRG ist grundsätzlich das Gericht am Wohnsitz des Beklagten für Klagen aus unerlaubter Handlung zuständig. Im vorliegenden Fall hat der Kläger indessen nicht das für den Sitz der Erstbeklagten örtlich zuständige Gericht, sondern aufgrund einer Gerichtsstandsklausel das Handelsgericht des Kantons Zürich angerufen. Auch in solchen Fällen steht aber der Anwendung von Art. 129 Abs. 3 IPRG nichts entgegen, wie sich nicht nur aus Sinn und Zweck, sondern auch aus dem Wortlaut dieser Vorschrift ergibt. Da Überlegungen der Praktikabilität, insbesondere die Vermeidung widersprüchlicher Urteile, für die Aufnahme der Bestimmung in das Gesetz ausschlaggebend waren, ist nicht einzusehen, warum der Fall der Prorogation eines schweizerischen Gerichtes anders beurteilt werden soll als jener, in dem am gesetzlichen Gerichtsstand geklagt wird. Damit stimmt der Wortlaut von Art. 129 Abs. 3 IPRG überein, wonach die Klage bei jedem zuständigen Richter (devant le même juge compétent, a qualsiasi giudice competente) gegenüber allen Beklagten erhoben werden kann. Daraus folgt ohne weiteres, dass im vorliegenden Fall die Klage gegen die Zweitbeklagte bei der Vorinstanz erhoben werden konnte. Unter den gegebenen Umständen braucht dagegen nicht erörtert zu werden, ob Art. 129 Abs. 3 IPRG auch dann anwendbar ist, wenn beispielsweise ein nach kantonalem Recht sachlich unzuständiges Gericht prorogiert worden ist oder mehrere sich gegenseitig widersprechende Prorogationen vorliegen oder einer der Beklagten an eine Schiedsklausel gebunden ist.
Unerheblich für die Frage der örtlichen Zuständigkeit der Vorinstanz ist schliesslich der Umstand, dass die teilweise verschiedene Begründung der Klage gegenüber den Beklagten zu einer unterschiedlichen Anknüpfung bezüglich des anwendbaren materiellen Rechts führen kann (Art. 133 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 136 Abs. 3 IPRG). Dies folgt bereits aus Art. 140 IPRG, wonach bei einer Mehrheit von Schädigern das anwendbare Recht für jeden von ihnen gesondert zu bestimmen ist, ohne dass deswegen der Einheitsgerichtsstand nach Art. 129 Abs. 3 IPRG aufgegeben oder in Frage gestellt wird. | de | Art. 1 al. 1 et art. 129 al. 3 LDIP. For unique en cas de cumul subjectif de demandes; internationalité en cas d'action fondée sur la concurrence déloyale. 1. Le for unique prévu à l'art. 129 al. 3 LDIP ne suppose pas une consorité nécessaire du côté des défendeurs (consid. 1).
2. Dans le cadre d'une action fondée sur la concurrence déloyale, une relation internationale au sens de la LDIP existe lorsque, en particulier, le prétendu comportement illicite ou ses effets ont eu lieu à l'étranger et que seul le marché étranger a été touché (consid. 2). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-204%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,993 | 117 II 204 | 117 II 204
Sachverhalt ab Seite 204
A.- Mit Klage vom 14. März 1990 belangte Jan Heydorn die Hüsler-Liforma Entwicklungs AG (Erstbeklagte) mit Sitz in Tschierv im Kanton Graubünden und die Hüsler-Liforma AG (Zweitbeklagte) mit Sitz in Oberbipp im Kanton Bern vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich in Streitgenossenschaft auf die Unterlassung bestimmter Wettbewerbshandlungen sowie auf Schadenersatz. Die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts begründete der Kläger bezüglich der Erstbeklagten mit der Prorogation des Gerichtsstandes Zürich im Rahmen eines Lizenzvertrages; gegenüber der Zweitbeklagten stützte er sich auf den Einheitsgerichtsstand gemäss Art. 129 Abs. 3 IPRG.
Mit selbständigem Zwischenentscheid vom 12. September 1990 verwarf das Handelsgericht die von der Zweitbeklagten erhobene Einrede mangelnder örtlicher Zuständigkeit.
B.- Die Zweitbeklagte hat den Beschluss des Handelsgerichts sowohl mit Berufung als auch mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten. Auf die Beschwerde ist das Bundesgericht mit Beschluss vom heutigen Tag nicht eingetreten. Mit der vorliegenden Berufung beantragt die Zweitbeklagte, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und festzustellen, dass das Handelsgericht örtlich nicht zuständig sei, über die ihr gegenüber erhobene Klage zu entscheiden.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Das Handelsgericht leitet seine Zuständigkeit zur Beurteilung der gegen die Zweitbeklagte gerichteten Ansprüche aus Art. 129 Abs. 3 IPRG ab. Danach können im Fall des Vorliegens eines internationalen Verhältnisses (Art. 1 Abs. 1 IPRG) mehrere Beklagte wegen unerlaubter Handlungen an einem einheitlichen Gerichtsstand belangt werden, sofern gegenüber jedem Beklagten ein Gerichtsstand in der Schweiz gegeben ist und sich die geltend gemachten Ansprüche im wesentlichen auf die gleichen Tatsachen und Rechtsgründe stützen; ausschliesslich zuständig ist der zuerst angerufene Richter.
Diese Vorschrift war im Entwurf des Bundesrates zu einem Bundesgesetz über das internationale Privatrecht noch nicht enthalten. Sie wurde erst anlässlich der parlamentarischen Beratungen vom Ständerat auf Vorschlag der vorberatenden Kommission ins Gesetz aufgenommen, wobei der Berichterstatter auf die praktischen Vorteile der Vorschrift hinwies, aber zugestand, dass sie möglicherweise der Gerichtsstandsgarantie von Art. 59 Abs. 1 BV widerspreche (Amtl.Bull. 1985 StR S. 164, Votum Hefti). Der Nationalrat schloss sich dem Ständerat ohne Diskussion an (Amtl.Bull. 1986 NR S. 1358).
In der Literatur wird die Meinung vertreten, die Vorschrift von Art. 129 Abs. 3 IPRG entspreche BGE 69 I 8, wo einem Teil von mehreren Beklagten wegen der Notwendigkeit eines einheitlichen Urteils zugemutet worden sei, auf den eigenen Wohnsitzgerichtsstand zu verzichten (WALDER, Einführung in das Internationale Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 179/180 Rz. 70). Dabei wird indessen übersehen, dass sowohl im zitierten Entscheid wie auch in späteren Urteilen des Bundesgerichts der einheitliche Gerichtsstand von engeren Voraussetzungen abhängig gemacht worden ist. Nach dieser Rechtsprechung müssen die Beklagten notwendige Streitgenossen und die gegen sie erhobenen Ansprüche identisch sein, so dass die Vollziehung des Urteils gegen den einen zwangsläufig auch die Verpflichtung der übrigen Beklagten voraussetzt. Blosse Solidarhaftung - zum Beispiel aufgrund von Art. 50 Abs. 1 OR - mit einfacher Streitgenossenschaft auf seiten der Beklagten genügt nicht (Urteil vom 28. September 1966 E. 3, publ. in JdT 1967 I 514; BGE 90 I 109, BGE 69 I 8 E. 4). Gemäss Art. 129 Abs. 3 IPRG reicht dagegen aus, dass sich die Ansprüche des Klägers im wesentlichen auf die gleichen Tatsachen und Rechtsgründe stützen, und die Vorschrift ist unabhängig davon anwendbar, ob die Beklagten eine einfache oder eine notwendige Streitgenossenschaft bilden. In der Lehre wird denn auch die Auffassung vertreten, es bedürfe lediglich eines Konnexes zwischen den verschiedenen Ansprüchen (TRUTMANN, Deliktsrecht, in: Das neue Bundesgesetz über das internationale Privatrecht in der praktischen Anwendung, S. 81). Ob Art. 129 Abs. 3 IPRG der Gerichtsstandsgarantie von Art. 59 Abs. 1 BV widerspricht, muss im übrigen offenbleiben, da das Bundesgericht diese Gesetzesvorschrift selbst dann anzuwenden hätte, wenn sie verfassungswidrig wäre (Art. 113 Abs. 3 BV).
2. a) In der Klageschrift vom 14. März 1990 wirft der Kläger der Erstbeklagten die Verletzung des Lizenzvertrages und zudem beiden Beklagten unlauteren Wettbewerb vor, wie die Vorinstanz zutreffend festhält. Von einem offensichtlichen Versehen kann entgegen der mit der Berufung vorgebrachten Rüge keine Rede sein. Unlauterer Wettbewerb fällt gemäss ständiger Praxis des Bundesgerichts internationalprivatrechtlich unter den Begriff der unerlaubten Handlung (BGE 92 II 264 E. 2, BGE 91 II 123). Diese Zuordnung entspricht auch der Systematik des IPRG (vgl. Art. 136 IPRG in Verbindung mit dem Titel des dritten Abschnittes des neunten Kapitels). Es liegt somit eine Klage vor, die gegenüber beiden Beklagten unter anderem mit unerlaubten Handlungen im Sinne von Art. 129 IPRG begründet wird. Dass der Kläger überdies behauptet, die Erstbeklagte habe gegen den Lizenzvertrag verstossen, ändert nichts daran.
b) In der Klageschrift wird der Vorwurf unlauteren Wettbewerbs damit begründet, beide Beklagten hätten den Kläger oder die von ihm beherrschten deutschen Gesellschaften gegenüber seinen deutschen Geschäftspartnern des Vertragsbruchs und strafbaren Verhaltens beschuldigt. Bezüglich der Zweitbeklagten wird zudem behauptet, sie habe die von den Gesellschaften des Klägers belieferten deutschen Betriebe zum Vertragsbruch verleitet. Die den Beklagten vorgeworfenen Handlungen oder deren Auswirkungen haben sich somit in Deutschland ereignet; betroffen davon ist ausschliesslich der deutsche Markt. Dass unter solchen Umständen ein internationales Verhältnis im Sinne von Art. 1 Abs. 1 IPRG gegeben ist, wird in der Literatur zu Recht anerkannt (VISCHER, Das Internationale Privatrecht des Immaterialgüterrechts nach dem schweizerischen IPR-Gesetzentwurf, GRUR Int. 1987 S. 671; SCHWANDER, Das UWG im grenzüberschreitenden Verkehr, in: Das UWG auf neuer Grundlage, S. 169; derselbe, Die Handhabung des neuen IPR-Gesetzes, in: Die allgemeinen Bestimmungen des Bundesgesetzes über das internationale Privatrecht, S. 40; STOFFEL, Das neue Recht der internationalen Zuständigkeit und seine Abgrenzung vom internen Gerichtsstandsrecht, in: Mitteilungen aus dem Institut für zivilgerichtliches Verfahren in Zürich, Nr. 9 Mai 1990, S. 20 ff.; vgl. auch WALDER, a.a.O., S. 160 Rz. 3, 4a und b). Unerheblich ist damit, ob der Kläger - wie er vor Bundesgericht behauptet - im Zeitpunkt des Abschlusses des Lizenzvertrages seinen Wohnsitz in Deutschland hatte. Besteht bereits von der Art der Streitsache her ein Auslandsbezug, so kommt nichts mehr darauf an, ob ein solcher Bezug auch deshalb gegeben wäre, weil eine der Prozessparteien ihren Wohnsitz ausserhalb der Schweiz hat oder hatte.
c) Gemäss Art. 129 Abs. 1 IPRG ist grundsätzlich das Gericht am Wohnsitz des Beklagten für Klagen aus unerlaubter Handlung zuständig. Im vorliegenden Fall hat der Kläger indessen nicht das für den Sitz der Erstbeklagten örtlich zuständige Gericht, sondern aufgrund einer Gerichtsstandsklausel das Handelsgericht des Kantons Zürich angerufen. Auch in solchen Fällen steht aber der Anwendung von Art. 129 Abs. 3 IPRG nichts entgegen, wie sich nicht nur aus Sinn und Zweck, sondern auch aus dem Wortlaut dieser Vorschrift ergibt. Da Überlegungen der Praktikabilität, insbesondere die Vermeidung widersprüchlicher Urteile, für die Aufnahme der Bestimmung in das Gesetz ausschlaggebend waren, ist nicht einzusehen, warum der Fall der Prorogation eines schweizerischen Gerichtes anders beurteilt werden soll als jener, in dem am gesetzlichen Gerichtsstand geklagt wird. Damit stimmt der Wortlaut von Art. 129 Abs. 3 IPRG überein, wonach die Klage bei jedem zuständigen Richter (devant le même juge compétent, a qualsiasi giudice competente) gegenüber allen Beklagten erhoben werden kann. Daraus folgt ohne weiteres, dass im vorliegenden Fall die Klage gegen die Zweitbeklagte bei der Vorinstanz erhoben werden konnte. Unter den gegebenen Umständen braucht dagegen nicht erörtert zu werden, ob Art. 129 Abs. 3 IPRG auch dann anwendbar ist, wenn beispielsweise ein nach kantonalem Recht sachlich unzuständiges Gericht prorogiert worden ist oder mehrere sich gegenseitig widersprechende Prorogationen vorliegen oder einer der Beklagten an eine Schiedsklausel gebunden ist.
Unerheblich für die Frage der örtlichen Zuständigkeit der Vorinstanz ist schliesslich der Umstand, dass die teilweise verschiedene Begründung der Klage gegenüber den Beklagten zu einer unterschiedlichen Anknüpfung bezüglich des anwendbaren materiellen Rechts führen kann (Art. 133 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 136 Abs. 3 IPRG). Dies folgt bereits aus Art. 140 IPRG, wonach bei einer Mehrheit von Schädigern das anwendbare Recht für jeden von ihnen gesondert zu bestimmen ist, ohne dass deswegen der Einheitsgerichtsstand nach Art. 129 Abs. 3 IPRG aufgegeben oder in Frage gestellt wird. | de | Art. 1 cpv. 1 e art. 129 cpv. 3 LDIP. Foro unico in caso di cumulo soggettivo di azioni; ambito internazionale in caso di azione fondata sulla concorrenza sleale. 1. Il foro unico previsto dall'art. 129 cpv. 3 LDIP non presuppone un litisconsorzio necessario dei convenuti (consid. 1).
2. Nel quadro di un'azione fondata sulla concorrenza sleale, sussiste un ambito internazionale ai sensi della LDIP, quando, in particolare, il preteso comportamento illecito o i suoi effetti siano intervenuti all'estero e ne sia stato colpito solo il mercato straniero (consid. 2). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-204%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,994 | 117 II 209 | 117 II 209
Sachverhalt ab Seite 209
A.- Am 22. Mai 1990 erschien in der Dementi Monatszeitung für die Region Basel ein Artikel von Massimo Agostinis mit dem Titel "Vergessene Verträge". Der Beitrag setzt sich in kritischer Weise mit der Tätigkeit der Ideal Job Personalberatung AG auseinander, die im Bereich der Stellenvermittlung tätig ist.
Mit Schreiben vom 13. Juli 1990 an die Zeitung "Dementi" beanstandete die Ideal Job Personalberatung AG den Inhalt des Artikels und verlangte am 23. Juli 1990 die Veröffentlichung einer Gegendarstellung. Die Redaktion der Zeitung erklärte sich zur Publikation eines kurzen Textes bereit, wies jedoch die ihr von der Ideal Job Personalberatung AG unterbreitete Fassung als zu weitgehend zurück.
B.- Mit Klage vom 21. August 1990 beantragte die Ideal Job Personalberatung AG dem Zivilgerichtspräsidenten Basel- Stadt die Verurteilung der genannten Zeitung sowie von Massimo Agostinis und Udo Theiss zum Abdruck einer von ihr verfassten Gegendarstellung. Zudem stellte sie das Begehren, den Beklagten die zukünftige Publikation ähnlicher Texte unter Strafandrohung zu verbieten. Mit Entscheid vom 6. September 1990 behaftete der Zivilgerichtspräsident die Zeitung sowie Massimo Agostinis und Udo Theiss bei ihrer Bereitschaft, eine von ihm entworfene Gegendarstellung zu publizieren, wies die weitergehenden Begehren ab und auferlegte die Kosten des Verfahrens der Klägerin.
Eine gegen diesen Entscheid von der Ideal Job Personalberatung AG erhobene Beschwerde wurde vom Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 26. Oktober 1990 abgewiesen.
C.- Die Klägerin ficht das appellationsgerichtliche Urteil mit Berufung beim Bundesgericht an.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. c) Die Klägerin hat ferner das Begehren gestellt, die Rechtskraft des angefochtenen Entscheides sei mit Bezug auf die Kosten aufzuschieben, bis über die Berufung entschieden sei. Es fragt sich, ob ein solches Begehren überhaupt zulässig sei. Gemäss Art. 54 Abs. 2 OG wird der Eintritt der Rechtskraft des angefochtenen Entscheides im Umfang der Anträge durch die Berufung gehemmt. Art. 28l Abs. 4 ZGB bildet zu diesem Grundsatz eine Ausnahme, indem er bestimmt, dass Rechtsmittel im Bereich des Gegendarstellungsrechts keine aufschiebende Wirkung haben. Die Lehre zieht daraus den Schluss, dass aufschiebende Wirkung auch nicht durch die Gerichte erteilt werden könne (TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, Zürich 1984, Rz. 1734). Ein entsprechendes Gesuch müsste somit als unzulässig angesehen werden. Es fragt sich indessen, ob sich die dargelegte Abweichung von den sonst für die Berufung geltenden Regeln nur auf die Anordnung der Gegendarstellung oder auch auf den Kostenpunkt des angefochtenen Entscheides bezieht.
Der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung hat seinen Grund darin, dass eine Gegendarstellung nur einen Sinn hat, wenn sie rasch erfolgt. Würden Rechtsmittel die angeordnete Veröffentlichung hindern, bestünde die Gefahr, dass ein Medienunternehmen Verzögerungen herbeiführen könnte, die das Rechtsinstitut seines Sinnes beraubten (vgl. TERCIER, Rz. 1720 ff.). Dieser Zweck verlangt aber die sofortige Vollstreckbarkeit nur für die Gegendarstellung als solche, nicht auch für die Kosten. Die sofortige Vollstreckbarkeit hätte hinsichtlich der Kosten vielmehr den Nachteil, dass das Medienunternehmen bereits bezahlte Kosten zurückfordern müsste, wenn sich sein Rechtsmittel als begründet erwiese. Die Anwendung von Art. 28l Abs. 4 ZGB auch auf den Kostenpunkt lässt sich daher nicht rechtfertigen (so auch Zürcher Obergericht, ZR 85/1986, Nr. 59; KARL MATTHIAS HOTZ, Kommentar zum Recht auf Gegendarstellung, Bern und Stuttgart 1987, S. 116).
Die Klägerin hat die Aufhebung des angefochtenen Urteils auch im Kostenpunkt beantragt. Die Rechtskraft des angefochtenen Urteils ist insoweit von Gesetzes wegen durch die Berufung gehemmt. Das Begehren um aufschiebende Wirkung mit Bezug auf die der Klägerin auferlegten Kosten erweist sich somit als gegenstandslos. | de | Ausschluss der aufschiebenden Wirkung von Rechtsmitteln beim Gegendarstellungsrecht (Art. 28l Abs. 4 ZGB). Der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung bezieht sich nur auf die Anordnung einer Gegendarstellung, nicht jedoch auf die im angefochtenen Entscheid getroffene Kostenregelung. | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-209%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,995 | 117 II 209 | 117 II 209
Sachverhalt ab Seite 209
A.- Am 22. Mai 1990 erschien in der Dementi Monatszeitung für die Region Basel ein Artikel von Massimo Agostinis mit dem Titel "Vergessene Verträge". Der Beitrag setzt sich in kritischer Weise mit der Tätigkeit der Ideal Job Personalberatung AG auseinander, die im Bereich der Stellenvermittlung tätig ist.
Mit Schreiben vom 13. Juli 1990 an die Zeitung "Dementi" beanstandete die Ideal Job Personalberatung AG den Inhalt des Artikels und verlangte am 23. Juli 1990 die Veröffentlichung einer Gegendarstellung. Die Redaktion der Zeitung erklärte sich zur Publikation eines kurzen Textes bereit, wies jedoch die ihr von der Ideal Job Personalberatung AG unterbreitete Fassung als zu weitgehend zurück.
B.- Mit Klage vom 21. August 1990 beantragte die Ideal Job Personalberatung AG dem Zivilgerichtspräsidenten Basel- Stadt die Verurteilung der genannten Zeitung sowie von Massimo Agostinis und Udo Theiss zum Abdruck einer von ihr verfassten Gegendarstellung. Zudem stellte sie das Begehren, den Beklagten die zukünftige Publikation ähnlicher Texte unter Strafandrohung zu verbieten. Mit Entscheid vom 6. September 1990 behaftete der Zivilgerichtspräsident die Zeitung sowie Massimo Agostinis und Udo Theiss bei ihrer Bereitschaft, eine von ihm entworfene Gegendarstellung zu publizieren, wies die weitergehenden Begehren ab und auferlegte die Kosten des Verfahrens der Klägerin.
Eine gegen diesen Entscheid von der Ideal Job Personalberatung AG erhobene Beschwerde wurde vom Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 26. Oktober 1990 abgewiesen.
C.- Die Klägerin ficht das appellationsgerichtliche Urteil mit Berufung beim Bundesgericht an.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. c) Die Klägerin hat ferner das Begehren gestellt, die Rechtskraft des angefochtenen Entscheides sei mit Bezug auf die Kosten aufzuschieben, bis über die Berufung entschieden sei. Es fragt sich, ob ein solches Begehren überhaupt zulässig sei. Gemäss Art. 54 Abs. 2 OG wird der Eintritt der Rechtskraft des angefochtenen Entscheides im Umfang der Anträge durch die Berufung gehemmt. Art. 28l Abs. 4 ZGB bildet zu diesem Grundsatz eine Ausnahme, indem er bestimmt, dass Rechtsmittel im Bereich des Gegendarstellungsrechts keine aufschiebende Wirkung haben. Die Lehre zieht daraus den Schluss, dass aufschiebende Wirkung auch nicht durch die Gerichte erteilt werden könne (TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, Zürich 1984, Rz. 1734). Ein entsprechendes Gesuch müsste somit als unzulässig angesehen werden. Es fragt sich indessen, ob sich die dargelegte Abweichung von den sonst für die Berufung geltenden Regeln nur auf die Anordnung der Gegendarstellung oder auch auf den Kostenpunkt des angefochtenen Entscheides bezieht.
Der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung hat seinen Grund darin, dass eine Gegendarstellung nur einen Sinn hat, wenn sie rasch erfolgt. Würden Rechtsmittel die angeordnete Veröffentlichung hindern, bestünde die Gefahr, dass ein Medienunternehmen Verzögerungen herbeiführen könnte, die das Rechtsinstitut seines Sinnes beraubten (vgl. TERCIER, Rz. 1720 ff.). Dieser Zweck verlangt aber die sofortige Vollstreckbarkeit nur für die Gegendarstellung als solche, nicht auch für die Kosten. Die sofortige Vollstreckbarkeit hätte hinsichtlich der Kosten vielmehr den Nachteil, dass das Medienunternehmen bereits bezahlte Kosten zurückfordern müsste, wenn sich sein Rechtsmittel als begründet erwiese. Die Anwendung von Art. 28l Abs. 4 ZGB auch auf den Kostenpunkt lässt sich daher nicht rechtfertigen (so auch Zürcher Obergericht, ZR 85/1986, Nr. 59; KARL MATTHIAS HOTZ, Kommentar zum Recht auf Gegendarstellung, Bern und Stuttgart 1987, S. 116).
Die Klägerin hat die Aufhebung des angefochtenen Urteils auch im Kostenpunkt beantragt. Die Rechtskraft des angefochtenen Urteils ist insoweit von Gesetzes wegen durch die Berufung gehemmt. Das Begehren um aufschiebende Wirkung mit Bezug auf die der Klägerin auferlegten Kosten erweist sich somit als gegenstandslos. | de | Exclusion de l'effet suspensif des recours en matière de droit de réponse (art. 28l al. 4 CC). L'exclusion de l'effet suspensif a trait seulement à l'ordre de diffuser une réponse, non pas à la fixation des frais dans la décision attaquée. | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-209%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,996 | 117 II 209 | 117 II 209
Sachverhalt ab Seite 209
A.- Am 22. Mai 1990 erschien in der Dementi Monatszeitung für die Region Basel ein Artikel von Massimo Agostinis mit dem Titel "Vergessene Verträge". Der Beitrag setzt sich in kritischer Weise mit der Tätigkeit der Ideal Job Personalberatung AG auseinander, die im Bereich der Stellenvermittlung tätig ist.
Mit Schreiben vom 13. Juli 1990 an die Zeitung "Dementi" beanstandete die Ideal Job Personalberatung AG den Inhalt des Artikels und verlangte am 23. Juli 1990 die Veröffentlichung einer Gegendarstellung. Die Redaktion der Zeitung erklärte sich zur Publikation eines kurzen Textes bereit, wies jedoch die ihr von der Ideal Job Personalberatung AG unterbreitete Fassung als zu weitgehend zurück.
B.- Mit Klage vom 21. August 1990 beantragte die Ideal Job Personalberatung AG dem Zivilgerichtspräsidenten Basel- Stadt die Verurteilung der genannten Zeitung sowie von Massimo Agostinis und Udo Theiss zum Abdruck einer von ihr verfassten Gegendarstellung. Zudem stellte sie das Begehren, den Beklagten die zukünftige Publikation ähnlicher Texte unter Strafandrohung zu verbieten. Mit Entscheid vom 6. September 1990 behaftete der Zivilgerichtspräsident die Zeitung sowie Massimo Agostinis und Udo Theiss bei ihrer Bereitschaft, eine von ihm entworfene Gegendarstellung zu publizieren, wies die weitergehenden Begehren ab und auferlegte die Kosten des Verfahrens der Klägerin.
Eine gegen diesen Entscheid von der Ideal Job Personalberatung AG erhobene Beschwerde wurde vom Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 26. Oktober 1990 abgewiesen.
C.- Die Klägerin ficht das appellationsgerichtliche Urteil mit Berufung beim Bundesgericht an.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. c) Die Klägerin hat ferner das Begehren gestellt, die Rechtskraft des angefochtenen Entscheides sei mit Bezug auf die Kosten aufzuschieben, bis über die Berufung entschieden sei. Es fragt sich, ob ein solches Begehren überhaupt zulässig sei. Gemäss Art. 54 Abs. 2 OG wird der Eintritt der Rechtskraft des angefochtenen Entscheides im Umfang der Anträge durch die Berufung gehemmt. Art. 28l Abs. 4 ZGB bildet zu diesem Grundsatz eine Ausnahme, indem er bestimmt, dass Rechtsmittel im Bereich des Gegendarstellungsrechts keine aufschiebende Wirkung haben. Die Lehre zieht daraus den Schluss, dass aufschiebende Wirkung auch nicht durch die Gerichte erteilt werden könne (TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, Zürich 1984, Rz. 1734). Ein entsprechendes Gesuch müsste somit als unzulässig angesehen werden. Es fragt sich indessen, ob sich die dargelegte Abweichung von den sonst für die Berufung geltenden Regeln nur auf die Anordnung der Gegendarstellung oder auch auf den Kostenpunkt des angefochtenen Entscheides bezieht.
Der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung hat seinen Grund darin, dass eine Gegendarstellung nur einen Sinn hat, wenn sie rasch erfolgt. Würden Rechtsmittel die angeordnete Veröffentlichung hindern, bestünde die Gefahr, dass ein Medienunternehmen Verzögerungen herbeiführen könnte, die das Rechtsinstitut seines Sinnes beraubten (vgl. TERCIER, Rz. 1720 ff.). Dieser Zweck verlangt aber die sofortige Vollstreckbarkeit nur für die Gegendarstellung als solche, nicht auch für die Kosten. Die sofortige Vollstreckbarkeit hätte hinsichtlich der Kosten vielmehr den Nachteil, dass das Medienunternehmen bereits bezahlte Kosten zurückfordern müsste, wenn sich sein Rechtsmittel als begründet erwiese. Die Anwendung von Art. 28l Abs. 4 ZGB auch auf den Kostenpunkt lässt sich daher nicht rechtfertigen (so auch Zürcher Obergericht, ZR 85/1986, Nr. 59; KARL MATTHIAS HOTZ, Kommentar zum Recht auf Gegendarstellung, Bern und Stuttgart 1987, S. 116).
Die Klägerin hat die Aufhebung des angefochtenen Urteils auch im Kostenpunkt beantragt. Die Rechtskraft des angefochtenen Urteils ist insoweit von Gesetzes wegen durch die Berufung gehemmt. Das Begehren um aufschiebende Wirkung mit Bezug auf die der Klägerin auferlegten Kosten erweist sich somit als gegenstandslos. | de | Esclusione del conferimento dell'effetto sospensivo ai ricorsi in materia di diritto di risposta (art. 28l cpv. 4 CC). L'esclusione dell'effetto sospensivo concerne soltanto l'ordine di diffondere una risposta, e non la determinazione delle spese contenuta nella decisione impugnata. | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-209%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,997 | 117 II 211 | 117 II 211
Sachverhalt ab Seite 212
Mit Urteil des Kantonsgerichts vom 21. September 1977 wurde die am 12. Juli 1966 geschlossene Ehe von O.X., geboren 1936, und P.Y., geboren 1937, geschieden. Die drei Kinder wurden unter die elterliche Gewalt der Mutter gestellt, und O.X. wurde verpflichtet, an deren Unterhalt monatliche Beiträge von je Fr. 750.-- zu leisten. Ferner genehmigte das Kantonsgericht die Scheidungskonvention vom 16. August 1977, wonach sich O.X. unter anderem verpflichtete, der geschiedenen Ehefrau eine "Rente gemäss Art. 151 ZGB" von Fr. 1'900.--, bei Untergang der Unterhaltspflicht gegenüber den Kindern jedes Mal um Fr. 100.-- erhöht, im Monat zu zahlen.
Mit Eingabe vom 27. Juni 1988 reichte P.X.-Y. beim Kantonsgericht gegen O.X. Klage ein mit dem Rechtsbegehren, die Unterhaltsbeiträge für den (von den Kindern damals noch einzig unterhaltsberechtigten) Sohn M. und für sie persönlich seien mit Wirkung ab 1. November 1987 um 25% zu erhöhen; ferner sei dem Scheidungsurteil eine Indexklausel beizugeben, welche ohne Abänderungsklage die der Teuerung angepasste Rente erkennen lasse.
Der Beklagte schloss auf Abweisung der Klage und erhob Widerklage mit dem Begehren, die der Klägerin gemäss Scheidungsurteil zustehende Rente nach Art. 151 ZGB sei auf einen Betrag zu reduzieren, den er nach durchgeführtem Instruktionsverfahren noch bezeichnen werde.
Das Kantonsgericht hiess die Klage am 1. Juni 1989 insofern gut, als es die scheidungsrichterliche Regelung der Unterhaltsbeiträge durch eine Indexklausel ergänzte; die Widerklage wies es vollumfänglich ab.
Hiergegen erhoben der Beklagte Appellation und die Klägerin Anschlussappellation, worauf das kantonale Obergericht am 29. März 1990 erkannte, Klage und Widerklage würden abgewiesen.
Gegen das obergerichtliche Urteil hat der Beklagte beim Bundesgericht Berufung eingereicht mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei bezüglich seiner Widerklage aufzuheben und diese sei gutzuheissen.
Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Gemäss Art. 153 Abs. 2 ZGB wird eine wegen Bedürftigkeit ausgesetzte Rente (Art. 152 ZGB) auf Verlangen des pflichtigen Ehegatten aufgehoben oder herabgesetzt, wenn die Bedürftigkeit nicht mehr besteht oder in erheblichem Masse abgenommen hat sowie wenn die Vermögensverhältnisse des Pflichtigen der Höhe der Rente nicht mehr entsprechen. Dass die Rente unter Umständen auf einer Vereinbarung der geschiedenen Ehegatten beruht, steht der Aufhebung oder Herabsetzung nicht entgegen (dazu BGE 105 II 168 f. E. 1). Zur Vermeidung von Härten lässt die bundesgerichtliche Rechtsprechung seit langem zu, dass auch eine Rente nach Art. 151 Abs. 1 ZGB - soweit zur Abgeltung des Verlustes des ehelichen Unterhaltsanspruchs bestimmt - herabgesetzt oder aufgehoben werden kann, wenn die Lage des Pflichtigen sich wesentlich verschlechtert hat (BGE 110 II 114 f. E. 3b).
b) Hingegen hat das Bundesgericht bisher stets dafürgehalten, eine Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse auf seiten des Berechtigten bilde bei der Unterhaltsersatzrente nach Art. 151 ZGB keinen Herabsetzungsgrund (dazu BGE 110 II 114 f. E. 3b mit Hinweis; vgl. auch BGE 115 II 316 E. 4a mit Hinweis; abweichend das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 14. Mai 1947, veröffentlicht in: ZR 46/1947 Nr. 70). Unter Hinweis auf die Anregungen von HINDERLING (Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3. A., S. 144) und BÜHLER/SPÜHLER (N. 59 zu Art. 1 53 ZGB) sowie auf die Kritik von DESCHENAUX/TERCIER (Le mariage et le divorce, 3. A., S. 129, Rz. 673) vertritt der Beklagte die Ansicht, die bisherige Praxis sei aufzugeben und eine Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse auf seiten des Rentenberechtigten sei auch bei der Unterhaltsersatzrente als Herabsetzungsgrund zuzulassen (zu dieser Frage auch PIOTET, Des rapports entre les articles 151 et 152 CC, in: JdT 1986 I S. 100, und PETER SCHUMACHER, Die Abänderbarkeit der Unterhaltsersatzrente nach Art. 151 Abs. 1 ZGB, in: SJZ 87/1991, S. 93 ff.).
2. a) Dass die der Klägerin gemäss Scheidungsurteil zustehende Rente ausschliesslich auf Art. 151 Abs. 1 ZGB beruht, anerkennt auch der Beklagte. Sein Standpunkt weicht jedoch insofern von der klägerischen Auffassung ab, als er die Rente in vollem Umfang als Entschädigung für den entgangenen ehelichen Unterhalt geschuldet wissen will, während die Klägerin in der Rente auch Ersatz für den Verlust von Ansprüchen güterrechtlicher Natur erblickt.
b) Dem angefochtenen Urteil lässt sich entnehmen, dass das Obergericht die Rente mindestens zum Teil als Unterhaltsersatzrente betrachtet hat, begründet es doch die Abweisung der Widerklage damit, die Abänderung einer Rente nach Art. 151 Abs. 1 ZGB sei nur insoweit möglich, als sich die Verhältnisse auf seiten des Pflichtigen verschlechtert hätten. Aufgrund ihrer Betrachtungsweise hatte die Vorinstanz keinen Anlass, zu prüfen, in welchem Masse die zwischen den Parteien seinerzeit vereinbarte Rente allenfalls auch als Abgeltung von Anwartschaften gedacht war. Sollte die vom Beklagten mit gewichtigen Argumenten verlangte Überprüfung der bisherigen Rechtsprechung zum Schluss führen, dass der geltend gemachte Herabsetzungsgrund auch bei Unterhaltsersatzrenten gemäss Art. 151 Abs. 1 ZGB zum Tragen kommt, müsste die Sache nach dem Gesagten zur näheren Abklärung der Natur der strittigen Rente an das Obergericht zurückgewiesen werden.
3. a) Bei Art. 151 Abs. 1 ZGB, wonach der schuldige Ehegatte dem schuldlosen Ehegatten eine angemessene Entschädigung zu entrichten hat, falls durch die Scheidung der Ehe dessen Vermögensrechte oder Anwartschaften beeinträchtigt werden, handelt es sich nach herrschender Auffassung um eine Bestimmung mit schadenersatzrechtlichen Zügen (dazu BGE 107 II 400 E. b; BÜHLER/SPÜHLER, N. 11 zu Art. 151 ZGB; HAUSHEER, Das neue Eherecht und seine Auswirkungen auf die Scheidung, in: Berner Tage für die juristische Praxis 1987, S. 212; DESCHENAUX/TERCIER, a.a.O., S. 122 f., Rz. 634). Dies kommt auch in der jüngsten Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Ausdruck, wo erklärt wird, Art. 151 Abs. 1 ZGB habe den Zweck, grundsätzlich den Schaden zu decken, der bei der Scheidung dadurch entstehe, dass die Versorgung der Ehegatten (und gegebenenfalls der Kinder) nicht mehr durch das einträchtige Zusammenwirken von Mann und Frau im gemeinsamen Haushalt gesichert sei (BGE 115 II 8 f. E. 3). Soweit das Bundesgericht in seiner bisherigen Praxis ausdrücklich dargelegt hat, weshalb eine sinngemässe Anwendung von Art. 153 Abs. 2 ZGB auf Unterhaltsersatzrenten nach Art. 151 Abs. 1 ZGB im Falle einer Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse auf seiten des Berechtigten nicht in Frage komme, hat es ebenfalls auf den Schadenersatzcharakter dieser Rente hingewiesen (BGE 100 II 249 E. a).
b) Dem Beklagten ist einzuräumen, dass eine streng schadenersatzrechtliche Betrachtungsweise eine nachträgliche Abänderung einer Unterhaltsersatzrente in jedem Fall, d.h. auch dann verbieten würde, wenn sie wegen einer (wesentlichen) Verminderung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Rentenpflichtigen verlangt wird (so auch BÜHLER/SPÜHLER, N. 59 zu Art. 153 ZGB). Allerdings finden - wie der Beklagte ebenfalls mit Recht bemerkt - die Grundsätze des allgemeinen Schadenersatzrechts schon bei der Festsetzung einer Rente nach Art. 151 Abs. 1 ZGB durch den Scheidungsrichter nicht uneingeschränkt Anwendung. Dass diese Bestimmung nicht Anspruch auf vollen Schadenersatz gewährt, hat das Bundesgericht etwa mit der Feststellung zum Ausdruck gebracht, der geschiedenen Ehefrau stehe für den Verlust des ehelichen Unterhaltsanspruchs gemäss Art. 160 Abs. 2 aZGB lediglich eine angemessene Entschädigung zu, die nicht die Beibehaltung des Lebensstandards vor der Scheidung ermögliche, aber in einem gewissen Masse, und soweit es die Verhältnisse rechtfertigten, die infolge der Scheidung wegfallenden wirtschaftlichen Vorteile ausgleichen solle (so BGE 98 II 165 E. 2). In andern Entscheiden wurde erklärt, die schadenersatzrechtlichen Grundsätze dürften nicht schematisch angewendet werden (vgl. BGE 109 II 290; BGE 108 II 82).
4. a) Noch unter der Herrschaft des Eherechts, wie es bis zum 31. Dezember 1987 galt, ist das Bundesgericht davon ausgegangen, dass die Ehescheidung für die nach Art. 160 Abs. 2 aZGB unterhaltsberechtigte Frau nicht zwangsläufig zu einer dauernden wirtschaftlichen Einbusse führe und es deshalb nicht in jedem Fall gerechtfertigt sei, eine unbefristete Unterhaltsersatzrente zuzusprechen. Nach Massgabe der konkreten Gegebenheiten (Dauer der Ehe; Alter und Gesundheitszustand der Frau; Alter allfälliger Kinder) und Möglichkeiten (berufliche Fähigkeiten; Lage auf dem Arbeitsmarkt) ist der geschiedenen Ehefrau - gewissermassen im Sinne einer Schadenminderungspflicht (dazu HAUSHEER, a.a.O., S. 213) - zunehmend zugemutet worden, hauptsächlich vom Zeitpunkt an, da das Betreuungsbedürfnis allfälliger Kinder entscheidend nachgelassen hat, eine Erwerbstätigkeit anzunehmen (vgl. BGE 109 II 185 ff.). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung verlangt mit andern Worten schon seit einiger Zeit, dass im einzelnen Fall geprüft werde, ob die geschiedene Ehefrau sich auf längere Sicht eine wirtschaftliche Situation wird schaffen können, welche die durch die Scheidung erlittenen Nachteile auszugleichen vermag und die Zusprechung einer Unterhaltsersatzrente nur für eine bestimmte Zeit rechtfertigt (so BGE 111 II 306). Mit Rücksicht auf die Wandlungen in der Gesellschaft im allgemeinen und insbesondere auch auf die Tendenz, die Ehe immer mehr als partnerschaftliche Gemeinschaft zu betrachten, wurde mithin noch vor dem Inkrafttreten des neuen Eherechts damit begonnen, der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der geschiedenen Frau stärker Rechnung zu tragen.
b) Der neue, seit 1. Januar 1988 - gemäss Art. 8 Abs. 1 SchlTZGB auch für altrechtliche Ehen - geltende Art. 163 ZGB hat im Vergleich zum früheren Recht eine bedeutsame Änderung gebracht, indem nicht mehr grundsätzlich der Ehemann allein für den (finanziellen) Unterhalt von Frau und Kind aufzukommen hat (Art. 160 Abs. 2 aZGB), sondern nunmehr die Ehegatten gemeinsam, ein jeder nach seinen Kräften, für den Unterhalt der Familie zu sorgen haben (Art. 163 Abs. 1 ZGB). Dabei wird es den Ehegatten überlassen, sich über den Beitrag eines jeden zu verständigen. Dieser kann namentlich etwa durch Geldzahlungen, Besorgen des Haushaltes, Betreuen der Kinder oder durch Mithilfe im Beruf oder Gewerbe des andern Ehegatten erbracht werden (Art. 163 Abs. 2 ZGB). Die Ehefrau hat damit keinen gesetzlichen Anspruch mehr, ihren Beitrag durch die Führung des Haushaltes zu leisten und von einer Erwerbstätigkeit grundsätzlich befreit zu sein (BGE 114 II 16 E. 3, 302 E. a). Eine solche anzunehmen, kann sie sich unter Umständen auch dann genötigt sehen, wenn sich die Ehegatten anfänglich auf eine andere Aufgabenteilung geeinigt haben, die Verhältnisse - etwa wegen Krankheit oder Verlust einer Arbeitsstelle, aber auch infolge Scheidung der Ehe - sich jedoch wesentlich verändert haben (BGE 114 II 302 E. a). Zu beachten ist auch, dass die Leistungspflicht eines Ehegatten sich erhöhen kann, wenn seine Leistungsfähigkeit - beispielsweise als Folge eines beruflichen Aufstiegs - erheblich zugenommen hat (vgl. HAUSHEER, a.a.O., S. 221 f.; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N. 46 zu Art. 163 ZGB).
c) Nach der dargelegten Praxis hat der Scheidungsrichter bei der Festsetzung von Höhe und Dauer einer Unterhaltsersatzrente gemäss Art, 151 Abs. 1 ZGB schon seit einiger Zeit, hauptsächlich seit dem Inkrafttreten des neuen Eherechts, auch die Leistungsfähigkeit des anspruchsberechtigten Ehegatten einzubeziehen. Eine unvorhergesehene spätere Verbesserung dieser Leistungsfähigkeit vollkommen ausser acht zu lassen und eine entsprechende Abänderung der Rente in jedem Fall von vornherein zu verweigern, lässt sich nach dem Gesagten durch nichts rechtfertigen. In Abänderung der bisherigen Rechtsprechung ist deshalb davon auszugehen, dass grundsätzlich auch eine Unterhaltsersatzrente bei einer Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse auf seiten des rentenberechtigten Ehegatten herabgesetzt werden kann.
5. a) Die Herabsetzung (oder Aufhebung) einer Rente aufgrund der hier sinngemäss heranzuziehenden Bestimmung von Art. 153 Abs. 2 ZGB fällt nur in Betracht, wenn sich die massgeblichen wirtschaftlichen Verhältnisse erheblich verändert haben und die neuen Gegebenheiten nach menschlichem Ermessen von Dauer sind (BGE 96 II 302 E. 3); bloss vorübergehende Schwankungen vermögen einen Herabsetzungsanspruch nicht zu begründen (BÜHLER/SPÜHLER, N. 53 zu Art. 153 ZGB). Wo die Klage - wie hier - mit einer Verbesserung der Einkommensverhältnisse des Rentenberechtigten begründet wird, kann ihr ausserdem nur dann entsprochen werden, wenn im Zeitpunkt der Scheidung nicht vorauszusehen war, dass der angerufene Umstand eintreten werde (BGE 96 II 303 E. 5a).
b) Das Obergericht, das die Widerklage des Beklagten gestützt auf die bisherige Praxis zur Herabsetzung von Unterhaltsersatzrenten aus grundsätzlichen Überlegungen abwies, hatte keinen Anlass, auf die genannten Punkte näher einzugehen und die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen zu treffen. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben, und die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese einerseits abkläre, in welchem Masse der strittigen Rente Unterhaltsersatzcharakter zukommt (vgl. E. 2), und andererseits prüfe, ob die vom Beklagten geltend gemachte Verbesserung der klägerischen Einkommensverhältnisse erheblich und von Dauer sei und im Zeitpunkt der Scheidung nicht habe vorausgesehen werden können. Gegebenenfalls wird das Obergericht schliesslich zu entscheiden haben, in welchem Umfang die Rente herabzusetzen sei.
... | de | Abänderung des Scheidungsurteils; Herabsetzung einer Unterhaltsersatzrente (Art. 151 Abs. 1 und Art. 153 Abs. 2 ZGB). Eine Unterhaltsersatzrente im Sinne von Art. 151 Abs. 1 ZGB kann grundsätzlich auch bei einer Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse auf seiten des Rentenberechtigten herabgesetzt werden (Änderung der Rechtsprechung); Voraussetzung ist jedoch, dass die Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse erheblich ist und die neuen Gegebenheiten nach menschlichem Ermessen von Dauer sind; dem Herabsetzungsbegehren kann ferner nur dann entsprochen werden, wenn die Verbesserung der Einkommensverhältnisse des Rentenberechtigten im Zeitpunkt der Scheidung nicht vorauszusehen war. | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-211%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,998 | 117 II 211 | 117 II 211
Sachverhalt ab Seite 212
Mit Urteil des Kantonsgerichts vom 21. September 1977 wurde die am 12. Juli 1966 geschlossene Ehe von O.X., geboren 1936, und P.Y., geboren 1937, geschieden. Die drei Kinder wurden unter die elterliche Gewalt der Mutter gestellt, und O.X. wurde verpflichtet, an deren Unterhalt monatliche Beiträge von je Fr. 750.-- zu leisten. Ferner genehmigte das Kantonsgericht die Scheidungskonvention vom 16. August 1977, wonach sich O.X. unter anderem verpflichtete, der geschiedenen Ehefrau eine "Rente gemäss Art. 151 ZGB" von Fr. 1'900.--, bei Untergang der Unterhaltspflicht gegenüber den Kindern jedes Mal um Fr. 100.-- erhöht, im Monat zu zahlen.
Mit Eingabe vom 27. Juni 1988 reichte P.X.-Y. beim Kantonsgericht gegen O.X. Klage ein mit dem Rechtsbegehren, die Unterhaltsbeiträge für den (von den Kindern damals noch einzig unterhaltsberechtigten) Sohn M. und für sie persönlich seien mit Wirkung ab 1. November 1987 um 25% zu erhöhen; ferner sei dem Scheidungsurteil eine Indexklausel beizugeben, welche ohne Abänderungsklage die der Teuerung angepasste Rente erkennen lasse.
Der Beklagte schloss auf Abweisung der Klage und erhob Widerklage mit dem Begehren, die der Klägerin gemäss Scheidungsurteil zustehende Rente nach Art. 151 ZGB sei auf einen Betrag zu reduzieren, den er nach durchgeführtem Instruktionsverfahren noch bezeichnen werde.
Das Kantonsgericht hiess die Klage am 1. Juni 1989 insofern gut, als es die scheidungsrichterliche Regelung der Unterhaltsbeiträge durch eine Indexklausel ergänzte; die Widerklage wies es vollumfänglich ab.
Hiergegen erhoben der Beklagte Appellation und die Klägerin Anschlussappellation, worauf das kantonale Obergericht am 29. März 1990 erkannte, Klage und Widerklage würden abgewiesen.
Gegen das obergerichtliche Urteil hat der Beklagte beim Bundesgericht Berufung eingereicht mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei bezüglich seiner Widerklage aufzuheben und diese sei gutzuheissen.
Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Gemäss Art. 153 Abs. 2 ZGB wird eine wegen Bedürftigkeit ausgesetzte Rente (Art. 152 ZGB) auf Verlangen des pflichtigen Ehegatten aufgehoben oder herabgesetzt, wenn die Bedürftigkeit nicht mehr besteht oder in erheblichem Masse abgenommen hat sowie wenn die Vermögensverhältnisse des Pflichtigen der Höhe der Rente nicht mehr entsprechen. Dass die Rente unter Umständen auf einer Vereinbarung der geschiedenen Ehegatten beruht, steht der Aufhebung oder Herabsetzung nicht entgegen (dazu BGE 105 II 168 f. E. 1). Zur Vermeidung von Härten lässt die bundesgerichtliche Rechtsprechung seit langem zu, dass auch eine Rente nach Art. 151 Abs. 1 ZGB - soweit zur Abgeltung des Verlustes des ehelichen Unterhaltsanspruchs bestimmt - herabgesetzt oder aufgehoben werden kann, wenn die Lage des Pflichtigen sich wesentlich verschlechtert hat (BGE 110 II 114 f. E. 3b).
b) Hingegen hat das Bundesgericht bisher stets dafürgehalten, eine Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse auf seiten des Berechtigten bilde bei der Unterhaltsersatzrente nach Art. 151 ZGB keinen Herabsetzungsgrund (dazu BGE 110 II 114 f. E. 3b mit Hinweis; vgl. auch BGE 115 II 316 E. 4a mit Hinweis; abweichend das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 14. Mai 1947, veröffentlicht in: ZR 46/1947 Nr. 70). Unter Hinweis auf die Anregungen von HINDERLING (Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3. A., S. 144) und BÜHLER/SPÜHLER (N. 59 zu Art. 1 53 ZGB) sowie auf die Kritik von DESCHENAUX/TERCIER (Le mariage et le divorce, 3. A., S. 129, Rz. 673) vertritt der Beklagte die Ansicht, die bisherige Praxis sei aufzugeben und eine Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse auf seiten des Rentenberechtigten sei auch bei der Unterhaltsersatzrente als Herabsetzungsgrund zuzulassen (zu dieser Frage auch PIOTET, Des rapports entre les articles 151 et 152 CC, in: JdT 1986 I S. 100, und PETER SCHUMACHER, Die Abänderbarkeit der Unterhaltsersatzrente nach Art. 151 Abs. 1 ZGB, in: SJZ 87/1991, S. 93 ff.).
2. a) Dass die der Klägerin gemäss Scheidungsurteil zustehende Rente ausschliesslich auf Art. 151 Abs. 1 ZGB beruht, anerkennt auch der Beklagte. Sein Standpunkt weicht jedoch insofern von der klägerischen Auffassung ab, als er die Rente in vollem Umfang als Entschädigung für den entgangenen ehelichen Unterhalt geschuldet wissen will, während die Klägerin in der Rente auch Ersatz für den Verlust von Ansprüchen güterrechtlicher Natur erblickt.
b) Dem angefochtenen Urteil lässt sich entnehmen, dass das Obergericht die Rente mindestens zum Teil als Unterhaltsersatzrente betrachtet hat, begründet es doch die Abweisung der Widerklage damit, die Abänderung einer Rente nach Art. 151 Abs. 1 ZGB sei nur insoweit möglich, als sich die Verhältnisse auf seiten des Pflichtigen verschlechtert hätten. Aufgrund ihrer Betrachtungsweise hatte die Vorinstanz keinen Anlass, zu prüfen, in welchem Masse die zwischen den Parteien seinerzeit vereinbarte Rente allenfalls auch als Abgeltung von Anwartschaften gedacht war. Sollte die vom Beklagten mit gewichtigen Argumenten verlangte Überprüfung der bisherigen Rechtsprechung zum Schluss führen, dass der geltend gemachte Herabsetzungsgrund auch bei Unterhaltsersatzrenten gemäss Art. 151 Abs. 1 ZGB zum Tragen kommt, müsste die Sache nach dem Gesagten zur näheren Abklärung der Natur der strittigen Rente an das Obergericht zurückgewiesen werden.
3. a) Bei Art. 151 Abs. 1 ZGB, wonach der schuldige Ehegatte dem schuldlosen Ehegatten eine angemessene Entschädigung zu entrichten hat, falls durch die Scheidung der Ehe dessen Vermögensrechte oder Anwartschaften beeinträchtigt werden, handelt es sich nach herrschender Auffassung um eine Bestimmung mit schadenersatzrechtlichen Zügen (dazu BGE 107 II 400 E. b; BÜHLER/SPÜHLER, N. 11 zu Art. 151 ZGB; HAUSHEER, Das neue Eherecht und seine Auswirkungen auf die Scheidung, in: Berner Tage für die juristische Praxis 1987, S. 212; DESCHENAUX/TERCIER, a.a.O., S. 122 f., Rz. 634). Dies kommt auch in der jüngsten Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Ausdruck, wo erklärt wird, Art. 151 Abs. 1 ZGB habe den Zweck, grundsätzlich den Schaden zu decken, der bei der Scheidung dadurch entstehe, dass die Versorgung der Ehegatten (und gegebenenfalls der Kinder) nicht mehr durch das einträchtige Zusammenwirken von Mann und Frau im gemeinsamen Haushalt gesichert sei (BGE 115 II 8 f. E. 3). Soweit das Bundesgericht in seiner bisherigen Praxis ausdrücklich dargelegt hat, weshalb eine sinngemässe Anwendung von Art. 153 Abs. 2 ZGB auf Unterhaltsersatzrenten nach Art. 151 Abs. 1 ZGB im Falle einer Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse auf seiten des Berechtigten nicht in Frage komme, hat es ebenfalls auf den Schadenersatzcharakter dieser Rente hingewiesen (BGE 100 II 249 E. a).
b) Dem Beklagten ist einzuräumen, dass eine streng schadenersatzrechtliche Betrachtungsweise eine nachträgliche Abänderung einer Unterhaltsersatzrente in jedem Fall, d.h. auch dann verbieten würde, wenn sie wegen einer (wesentlichen) Verminderung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Rentenpflichtigen verlangt wird (so auch BÜHLER/SPÜHLER, N. 59 zu Art. 153 ZGB). Allerdings finden - wie der Beklagte ebenfalls mit Recht bemerkt - die Grundsätze des allgemeinen Schadenersatzrechts schon bei der Festsetzung einer Rente nach Art. 151 Abs. 1 ZGB durch den Scheidungsrichter nicht uneingeschränkt Anwendung. Dass diese Bestimmung nicht Anspruch auf vollen Schadenersatz gewährt, hat das Bundesgericht etwa mit der Feststellung zum Ausdruck gebracht, der geschiedenen Ehefrau stehe für den Verlust des ehelichen Unterhaltsanspruchs gemäss Art. 160 Abs. 2 aZGB lediglich eine angemessene Entschädigung zu, die nicht die Beibehaltung des Lebensstandards vor der Scheidung ermögliche, aber in einem gewissen Masse, und soweit es die Verhältnisse rechtfertigten, die infolge der Scheidung wegfallenden wirtschaftlichen Vorteile ausgleichen solle (so BGE 98 II 165 E. 2). In andern Entscheiden wurde erklärt, die schadenersatzrechtlichen Grundsätze dürften nicht schematisch angewendet werden (vgl. BGE 109 II 290; BGE 108 II 82).
4. a) Noch unter der Herrschaft des Eherechts, wie es bis zum 31. Dezember 1987 galt, ist das Bundesgericht davon ausgegangen, dass die Ehescheidung für die nach Art. 160 Abs. 2 aZGB unterhaltsberechtigte Frau nicht zwangsläufig zu einer dauernden wirtschaftlichen Einbusse führe und es deshalb nicht in jedem Fall gerechtfertigt sei, eine unbefristete Unterhaltsersatzrente zuzusprechen. Nach Massgabe der konkreten Gegebenheiten (Dauer der Ehe; Alter und Gesundheitszustand der Frau; Alter allfälliger Kinder) und Möglichkeiten (berufliche Fähigkeiten; Lage auf dem Arbeitsmarkt) ist der geschiedenen Ehefrau - gewissermassen im Sinne einer Schadenminderungspflicht (dazu HAUSHEER, a.a.O., S. 213) - zunehmend zugemutet worden, hauptsächlich vom Zeitpunkt an, da das Betreuungsbedürfnis allfälliger Kinder entscheidend nachgelassen hat, eine Erwerbstätigkeit anzunehmen (vgl. BGE 109 II 185 ff.). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung verlangt mit andern Worten schon seit einiger Zeit, dass im einzelnen Fall geprüft werde, ob die geschiedene Ehefrau sich auf längere Sicht eine wirtschaftliche Situation wird schaffen können, welche die durch die Scheidung erlittenen Nachteile auszugleichen vermag und die Zusprechung einer Unterhaltsersatzrente nur für eine bestimmte Zeit rechtfertigt (so BGE 111 II 306). Mit Rücksicht auf die Wandlungen in der Gesellschaft im allgemeinen und insbesondere auch auf die Tendenz, die Ehe immer mehr als partnerschaftliche Gemeinschaft zu betrachten, wurde mithin noch vor dem Inkrafttreten des neuen Eherechts damit begonnen, der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der geschiedenen Frau stärker Rechnung zu tragen.
b) Der neue, seit 1. Januar 1988 - gemäss Art. 8 Abs. 1 SchlTZGB auch für altrechtliche Ehen - geltende Art. 163 ZGB hat im Vergleich zum früheren Recht eine bedeutsame Änderung gebracht, indem nicht mehr grundsätzlich der Ehemann allein für den (finanziellen) Unterhalt von Frau und Kind aufzukommen hat (Art. 160 Abs. 2 aZGB), sondern nunmehr die Ehegatten gemeinsam, ein jeder nach seinen Kräften, für den Unterhalt der Familie zu sorgen haben (Art. 163 Abs. 1 ZGB). Dabei wird es den Ehegatten überlassen, sich über den Beitrag eines jeden zu verständigen. Dieser kann namentlich etwa durch Geldzahlungen, Besorgen des Haushaltes, Betreuen der Kinder oder durch Mithilfe im Beruf oder Gewerbe des andern Ehegatten erbracht werden (Art. 163 Abs. 2 ZGB). Die Ehefrau hat damit keinen gesetzlichen Anspruch mehr, ihren Beitrag durch die Führung des Haushaltes zu leisten und von einer Erwerbstätigkeit grundsätzlich befreit zu sein (BGE 114 II 16 E. 3, 302 E. a). Eine solche anzunehmen, kann sie sich unter Umständen auch dann genötigt sehen, wenn sich die Ehegatten anfänglich auf eine andere Aufgabenteilung geeinigt haben, die Verhältnisse - etwa wegen Krankheit oder Verlust einer Arbeitsstelle, aber auch infolge Scheidung der Ehe - sich jedoch wesentlich verändert haben (BGE 114 II 302 E. a). Zu beachten ist auch, dass die Leistungspflicht eines Ehegatten sich erhöhen kann, wenn seine Leistungsfähigkeit - beispielsweise als Folge eines beruflichen Aufstiegs - erheblich zugenommen hat (vgl. HAUSHEER, a.a.O., S. 221 f.; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N. 46 zu Art. 163 ZGB).
c) Nach der dargelegten Praxis hat der Scheidungsrichter bei der Festsetzung von Höhe und Dauer einer Unterhaltsersatzrente gemäss Art, 151 Abs. 1 ZGB schon seit einiger Zeit, hauptsächlich seit dem Inkrafttreten des neuen Eherechts, auch die Leistungsfähigkeit des anspruchsberechtigten Ehegatten einzubeziehen. Eine unvorhergesehene spätere Verbesserung dieser Leistungsfähigkeit vollkommen ausser acht zu lassen und eine entsprechende Abänderung der Rente in jedem Fall von vornherein zu verweigern, lässt sich nach dem Gesagten durch nichts rechtfertigen. In Abänderung der bisherigen Rechtsprechung ist deshalb davon auszugehen, dass grundsätzlich auch eine Unterhaltsersatzrente bei einer Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse auf seiten des rentenberechtigten Ehegatten herabgesetzt werden kann.
5. a) Die Herabsetzung (oder Aufhebung) einer Rente aufgrund der hier sinngemäss heranzuziehenden Bestimmung von Art. 153 Abs. 2 ZGB fällt nur in Betracht, wenn sich die massgeblichen wirtschaftlichen Verhältnisse erheblich verändert haben und die neuen Gegebenheiten nach menschlichem Ermessen von Dauer sind (BGE 96 II 302 E. 3); bloss vorübergehende Schwankungen vermögen einen Herabsetzungsanspruch nicht zu begründen (BÜHLER/SPÜHLER, N. 53 zu Art. 153 ZGB). Wo die Klage - wie hier - mit einer Verbesserung der Einkommensverhältnisse des Rentenberechtigten begründet wird, kann ihr ausserdem nur dann entsprochen werden, wenn im Zeitpunkt der Scheidung nicht vorauszusehen war, dass der angerufene Umstand eintreten werde (BGE 96 II 303 E. 5a).
b) Das Obergericht, das die Widerklage des Beklagten gestützt auf die bisherige Praxis zur Herabsetzung von Unterhaltsersatzrenten aus grundsätzlichen Überlegungen abwies, hatte keinen Anlass, auf die genannten Punkte näher einzugehen und die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen zu treffen. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben, und die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese einerseits abkläre, in welchem Masse der strittigen Rente Unterhaltsersatzcharakter zukommt (vgl. E. 2), und andererseits prüfe, ob die vom Beklagten geltend gemachte Verbesserung der klägerischen Einkommensverhältnisse erheblich und von Dauer sei und im Zeitpunkt der Scheidung nicht habe vorausgesehen werden können. Gegebenenfalls wird das Obergericht schliesslich zu entscheiden haben, in welchem Umfang die Rente herabzusetzen sei.
... | de | Modification d'un jugement de divorce; diminution d'une rente d'entretien (art. 151 al. 1 et art. 153 al. 2 CC). Une rente au sens de l'art. 151 al. 1 CC peut en principe aussi être diminuée en cas d'amélioration de la situation économique du bénéficiaire (changement de jurisprudence); il faut toutefois que l'amélioration soit importante et que les nouvelles conditions soient, à vues humaines, durables; la demande de réduction ne peut être admise que si, au surplus, l'amélioration des revenus du bénéficiaire n'était pas prévisible au moment du divorce. | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-211%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,999 | 117 II 211 | 117 II 211
Sachverhalt ab Seite 212
Mit Urteil des Kantonsgerichts vom 21. September 1977 wurde die am 12. Juli 1966 geschlossene Ehe von O.X., geboren 1936, und P.Y., geboren 1937, geschieden. Die drei Kinder wurden unter die elterliche Gewalt der Mutter gestellt, und O.X. wurde verpflichtet, an deren Unterhalt monatliche Beiträge von je Fr. 750.-- zu leisten. Ferner genehmigte das Kantonsgericht die Scheidungskonvention vom 16. August 1977, wonach sich O.X. unter anderem verpflichtete, der geschiedenen Ehefrau eine "Rente gemäss Art. 151 ZGB" von Fr. 1'900.--, bei Untergang der Unterhaltspflicht gegenüber den Kindern jedes Mal um Fr. 100.-- erhöht, im Monat zu zahlen.
Mit Eingabe vom 27. Juni 1988 reichte P.X.-Y. beim Kantonsgericht gegen O.X. Klage ein mit dem Rechtsbegehren, die Unterhaltsbeiträge für den (von den Kindern damals noch einzig unterhaltsberechtigten) Sohn M. und für sie persönlich seien mit Wirkung ab 1. November 1987 um 25% zu erhöhen; ferner sei dem Scheidungsurteil eine Indexklausel beizugeben, welche ohne Abänderungsklage die der Teuerung angepasste Rente erkennen lasse.
Der Beklagte schloss auf Abweisung der Klage und erhob Widerklage mit dem Begehren, die der Klägerin gemäss Scheidungsurteil zustehende Rente nach Art. 151 ZGB sei auf einen Betrag zu reduzieren, den er nach durchgeführtem Instruktionsverfahren noch bezeichnen werde.
Das Kantonsgericht hiess die Klage am 1. Juni 1989 insofern gut, als es die scheidungsrichterliche Regelung der Unterhaltsbeiträge durch eine Indexklausel ergänzte; die Widerklage wies es vollumfänglich ab.
Hiergegen erhoben der Beklagte Appellation und die Klägerin Anschlussappellation, worauf das kantonale Obergericht am 29. März 1990 erkannte, Klage und Widerklage würden abgewiesen.
Gegen das obergerichtliche Urteil hat der Beklagte beim Bundesgericht Berufung eingereicht mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei bezüglich seiner Widerklage aufzuheben und diese sei gutzuheissen.
Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Gemäss Art. 153 Abs. 2 ZGB wird eine wegen Bedürftigkeit ausgesetzte Rente (Art. 152 ZGB) auf Verlangen des pflichtigen Ehegatten aufgehoben oder herabgesetzt, wenn die Bedürftigkeit nicht mehr besteht oder in erheblichem Masse abgenommen hat sowie wenn die Vermögensverhältnisse des Pflichtigen der Höhe der Rente nicht mehr entsprechen. Dass die Rente unter Umständen auf einer Vereinbarung der geschiedenen Ehegatten beruht, steht der Aufhebung oder Herabsetzung nicht entgegen (dazu BGE 105 II 168 f. E. 1). Zur Vermeidung von Härten lässt die bundesgerichtliche Rechtsprechung seit langem zu, dass auch eine Rente nach Art. 151 Abs. 1 ZGB - soweit zur Abgeltung des Verlustes des ehelichen Unterhaltsanspruchs bestimmt - herabgesetzt oder aufgehoben werden kann, wenn die Lage des Pflichtigen sich wesentlich verschlechtert hat (BGE 110 II 114 f. E. 3b).
b) Hingegen hat das Bundesgericht bisher stets dafürgehalten, eine Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse auf seiten des Berechtigten bilde bei der Unterhaltsersatzrente nach Art. 151 ZGB keinen Herabsetzungsgrund (dazu BGE 110 II 114 f. E. 3b mit Hinweis; vgl. auch BGE 115 II 316 E. 4a mit Hinweis; abweichend das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 14. Mai 1947, veröffentlicht in: ZR 46/1947 Nr. 70). Unter Hinweis auf die Anregungen von HINDERLING (Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3. A., S. 144) und BÜHLER/SPÜHLER (N. 59 zu Art. 1 53 ZGB) sowie auf die Kritik von DESCHENAUX/TERCIER (Le mariage et le divorce, 3. A., S. 129, Rz. 673) vertritt der Beklagte die Ansicht, die bisherige Praxis sei aufzugeben und eine Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse auf seiten des Rentenberechtigten sei auch bei der Unterhaltsersatzrente als Herabsetzungsgrund zuzulassen (zu dieser Frage auch PIOTET, Des rapports entre les articles 151 et 152 CC, in: JdT 1986 I S. 100, und PETER SCHUMACHER, Die Abänderbarkeit der Unterhaltsersatzrente nach Art. 151 Abs. 1 ZGB, in: SJZ 87/1991, S. 93 ff.).
2. a) Dass die der Klägerin gemäss Scheidungsurteil zustehende Rente ausschliesslich auf Art. 151 Abs. 1 ZGB beruht, anerkennt auch der Beklagte. Sein Standpunkt weicht jedoch insofern von der klägerischen Auffassung ab, als er die Rente in vollem Umfang als Entschädigung für den entgangenen ehelichen Unterhalt geschuldet wissen will, während die Klägerin in der Rente auch Ersatz für den Verlust von Ansprüchen güterrechtlicher Natur erblickt.
b) Dem angefochtenen Urteil lässt sich entnehmen, dass das Obergericht die Rente mindestens zum Teil als Unterhaltsersatzrente betrachtet hat, begründet es doch die Abweisung der Widerklage damit, die Abänderung einer Rente nach Art. 151 Abs. 1 ZGB sei nur insoweit möglich, als sich die Verhältnisse auf seiten des Pflichtigen verschlechtert hätten. Aufgrund ihrer Betrachtungsweise hatte die Vorinstanz keinen Anlass, zu prüfen, in welchem Masse die zwischen den Parteien seinerzeit vereinbarte Rente allenfalls auch als Abgeltung von Anwartschaften gedacht war. Sollte die vom Beklagten mit gewichtigen Argumenten verlangte Überprüfung der bisherigen Rechtsprechung zum Schluss führen, dass der geltend gemachte Herabsetzungsgrund auch bei Unterhaltsersatzrenten gemäss Art. 151 Abs. 1 ZGB zum Tragen kommt, müsste die Sache nach dem Gesagten zur näheren Abklärung der Natur der strittigen Rente an das Obergericht zurückgewiesen werden.
3. a) Bei Art. 151 Abs. 1 ZGB, wonach der schuldige Ehegatte dem schuldlosen Ehegatten eine angemessene Entschädigung zu entrichten hat, falls durch die Scheidung der Ehe dessen Vermögensrechte oder Anwartschaften beeinträchtigt werden, handelt es sich nach herrschender Auffassung um eine Bestimmung mit schadenersatzrechtlichen Zügen (dazu BGE 107 II 400 E. b; BÜHLER/SPÜHLER, N. 11 zu Art. 151 ZGB; HAUSHEER, Das neue Eherecht und seine Auswirkungen auf die Scheidung, in: Berner Tage für die juristische Praxis 1987, S. 212; DESCHENAUX/TERCIER, a.a.O., S. 122 f., Rz. 634). Dies kommt auch in der jüngsten Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Ausdruck, wo erklärt wird, Art. 151 Abs. 1 ZGB habe den Zweck, grundsätzlich den Schaden zu decken, der bei der Scheidung dadurch entstehe, dass die Versorgung der Ehegatten (und gegebenenfalls der Kinder) nicht mehr durch das einträchtige Zusammenwirken von Mann und Frau im gemeinsamen Haushalt gesichert sei (BGE 115 II 8 f. E. 3). Soweit das Bundesgericht in seiner bisherigen Praxis ausdrücklich dargelegt hat, weshalb eine sinngemässe Anwendung von Art. 153 Abs. 2 ZGB auf Unterhaltsersatzrenten nach Art. 151 Abs. 1 ZGB im Falle einer Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse auf seiten des Berechtigten nicht in Frage komme, hat es ebenfalls auf den Schadenersatzcharakter dieser Rente hingewiesen (BGE 100 II 249 E. a).
b) Dem Beklagten ist einzuräumen, dass eine streng schadenersatzrechtliche Betrachtungsweise eine nachträgliche Abänderung einer Unterhaltsersatzrente in jedem Fall, d.h. auch dann verbieten würde, wenn sie wegen einer (wesentlichen) Verminderung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Rentenpflichtigen verlangt wird (so auch BÜHLER/SPÜHLER, N. 59 zu Art. 153 ZGB). Allerdings finden - wie der Beklagte ebenfalls mit Recht bemerkt - die Grundsätze des allgemeinen Schadenersatzrechts schon bei der Festsetzung einer Rente nach Art. 151 Abs. 1 ZGB durch den Scheidungsrichter nicht uneingeschränkt Anwendung. Dass diese Bestimmung nicht Anspruch auf vollen Schadenersatz gewährt, hat das Bundesgericht etwa mit der Feststellung zum Ausdruck gebracht, der geschiedenen Ehefrau stehe für den Verlust des ehelichen Unterhaltsanspruchs gemäss Art. 160 Abs. 2 aZGB lediglich eine angemessene Entschädigung zu, die nicht die Beibehaltung des Lebensstandards vor der Scheidung ermögliche, aber in einem gewissen Masse, und soweit es die Verhältnisse rechtfertigten, die infolge der Scheidung wegfallenden wirtschaftlichen Vorteile ausgleichen solle (so BGE 98 II 165 E. 2). In andern Entscheiden wurde erklärt, die schadenersatzrechtlichen Grundsätze dürften nicht schematisch angewendet werden (vgl. BGE 109 II 290; BGE 108 II 82).
4. a) Noch unter der Herrschaft des Eherechts, wie es bis zum 31. Dezember 1987 galt, ist das Bundesgericht davon ausgegangen, dass die Ehescheidung für die nach Art. 160 Abs. 2 aZGB unterhaltsberechtigte Frau nicht zwangsläufig zu einer dauernden wirtschaftlichen Einbusse führe und es deshalb nicht in jedem Fall gerechtfertigt sei, eine unbefristete Unterhaltsersatzrente zuzusprechen. Nach Massgabe der konkreten Gegebenheiten (Dauer der Ehe; Alter und Gesundheitszustand der Frau; Alter allfälliger Kinder) und Möglichkeiten (berufliche Fähigkeiten; Lage auf dem Arbeitsmarkt) ist der geschiedenen Ehefrau - gewissermassen im Sinne einer Schadenminderungspflicht (dazu HAUSHEER, a.a.O., S. 213) - zunehmend zugemutet worden, hauptsächlich vom Zeitpunkt an, da das Betreuungsbedürfnis allfälliger Kinder entscheidend nachgelassen hat, eine Erwerbstätigkeit anzunehmen (vgl. BGE 109 II 185 ff.). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung verlangt mit andern Worten schon seit einiger Zeit, dass im einzelnen Fall geprüft werde, ob die geschiedene Ehefrau sich auf längere Sicht eine wirtschaftliche Situation wird schaffen können, welche die durch die Scheidung erlittenen Nachteile auszugleichen vermag und die Zusprechung einer Unterhaltsersatzrente nur für eine bestimmte Zeit rechtfertigt (so BGE 111 II 306). Mit Rücksicht auf die Wandlungen in der Gesellschaft im allgemeinen und insbesondere auch auf die Tendenz, die Ehe immer mehr als partnerschaftliche Gemeinschaft zu betrachten, wurde mithin noch vor dem Inkrafttreten des neuen Eherechts damit begonnen, der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der geschiedenen Frau stärker Rechnung zu tragen.
b) Der neue, seit 1. Januar 1988 - gemäss Art. 8 Abs. 1 SchlTZGB auch für altrechtliche Ehen - geltende Art. 163 ZGB hat im Vergleich zum früheren Recht eine bedeutsame Änderung gebracht, indem nicht mehr grundsätzlich der Ehemann allein für den (finanziellen) Unterhalt von Frau und Kind aufzukommen hat (Art. 160 Abs. 2 aZGB), sondern nunmehr die Ehegatten gemeinsam, ein jeder nach seinen Kräften, für den Unterhalt der Familie zu sorgen haben (Art. 163 Abs. 1 ZGB). Dabei wird es den Ehegatten überlassen, sich über den Beitrag eines jeden zu verständigen. Dieser kann namentlich etwa durch Geldzahlungen, Besorgen des Haushaltes, Betreuen der Kinder oder durch Mithilfe im Beruf oder Gewerbe des andern Ehegatten erbracht werden (Art. 163 Abs. 2 ZGB). Die Ehefrau hat damit keinen gesetzlichen Anspruch mehr, ihren Beitrag durch die Führung des Haushaltes zu leisten und von einer Erwerbstätigkeit grundsätzlich befreit zu sein (BGE 114 II 16 E. 3, 302 E. a). Eine solche anzunehmen, kann sie sich unter Umständen auch dann genötigt sehen, wenn sich die Ehegatten anfänglich auf eine andere Aufgabenteilung geeinigt haben, die Verhältnisse - etwa wegen Krankheit oder Verlust einer Arbeitsstelle, aber auch infolge Scheidung der Ehe - sich jedoch wesentlich verändert haben (BGE 114 II 302 E. a). Zu beachten ist auch, dass die Leistungspflicht eines Ehegatten sich erhöhen kann, wenn seine Leistungsfähigkeit - beispielsweise als Folge eines beruflichen Aufstiegs - erheblich zugenommen hat (vgl. HAUSHEER, a.a.O., S. 221 f.; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N. 46 zu Art. 163 ZGB).
c) Nach der dargelegten Praxis hat der Scheidungsrichter bei der Festsetzung von Höhe und Dauer einer Unterhaltsersatzrente gemäss Art, 151 Abs. 1 ZGB schon seit einiger Zeit, hauptsächlich seit dem Inkrafttreten des neuen Eherechts, auch die Leistungsfähigkeit des anspruchsberechtigten Ehegatten einzubeziehen. Eine unvorhergesehene spätere Verbesserung dieser Leistungsfähigkeit vollkommen ausser acht zu lassen und eine entsprechende Abänderung der Rente in jedem Fall von vornherein zu verweigern, lässt sich nach dem Gesagten durch nichts rechtfertigen. In Abänderung der bisherigen Rechtsprechung ist deshalb davon auszugehen, dass grundsätzlich auch eine Unterhaltsersatzrente bei einer Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse auf seiten des rentenberechtigten Ehegatten herabgesetzt werden kann.
5. a) Die Herabsetzung (oder Aufhebung) einer Rente aufgrund der hier sinngemäss heranzuziehenden Bestimmung von Art. 153 Abs. 2 ZGB fällt nur in Betracht, wenn sich die massgeblichen wirtschaftlichen Verhältnisse erheblich verändert haben und die neuen Gegebenheiten nach menschlichem Ermessen von Dauer sind (BGE 96 II 302 E. 3); bloss vorübergehende Schwankungen vermögen einen Herabsetzungsanspruch nicht zu begründen (BÜHLER/SPÜHLER, N. 53 zu Art. 153 ZGB). Wo die Klage - wie hier - mit einer Verbesserung der Einkommensverhältnisse des Rentenberechtigten begründet wird, kann ihr ausserdem nur dann entsprochen werden, wenn im Zeitpunkt der Scheidung nicht vorauszusehen war, dass der angerufene Umstand eintreten werde (BGE 96 II 303 E. 5a).
b) Das Obergericht, das die Widerklage des Beklagten gestützt auf die bisherige Praxis zur Herabsetzung von Unterhaltsersatzrenten aus grundsätzlichen Überlegungen abwies, hatte keinen Anlass, auf die genannten Punkte näher einzugehen und die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen zu treffen. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben, und die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese einerseits abkläre, in welchem Masse der strittigen Rente Unterhaltsersatzcharakter zukommt (vgl. E. 2), und andererseits prüfe, ob die vom Beklagten geltend gemachte Verbesserung der klägerischen Einkommensverhältnisse erheblich und von Dauer sei und im Zeitpunkt der Scheidung nicht habe vorausgesehen werden können. Gegebenenfalls wird das Obergericht schliesslich zu entscheiden haben, in welchem Umfang die Rente herabzusetzen sei.
... | de | Modificazione della sentenza di divorzio; riduzione di una rendita compensativa (art. 151 cpv. 1 e art. 153 cpv. 2 CC). Una rendita ai sensi dell'art. 151 cpv. 1 CC può, in linea di principio, essere ridotta anche in caso di miglioramento delle condizioni economiche del beneficiario (cambiamento della giurisprudenza); occorre nondimeno che tale miglioramento sia considerevole e che la nuova situazione sia, secondo quanto possa essere ragionevolmente previsto, duratura; inoltre, la domanda di riduzione può essere accolta soltanto se il miglioramento delle condizioni economiche del beneficiario non era prevedibile al momento del divorzio. | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-211%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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