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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
33,100 | 117 II 40 | 117 II 40
Sachverhalt ab Seite 41
A.- Mit öffentlich beurkundetem Baurechtsvertrag vom 8. Dezember 1970 wurde der K. AG ein selbständiges und dauerndes Baurecht an einem Grundstück in W. eingeräumt. Ziff. 6 des Vertrages sah die Anpassung des jährlichen Baurechtszinses an die Teuerung vor.
Am 4. April 1972 wurde das Baurecht in Stockwerkeigentum aufgeteilt. Mit Schreiben vom 31. Januar 1983 verlangte G. die Anpassung des Baurechtszinses an den Indexstand per 31. Dezember 1982. In der Folge entstanden zwischen den Parteien Auseinandersetzungen über Sinn und Tragweite der Indexklausel.
B.- Am 30. Dezember 1983 klagte G. gegen die Stockwerkeigentümergemeinschaft C. auf Bezahlung des Teuerungsausgleichs.
Das Bezirksgericht Brugg hiess die Klage am 28. Juni 1988 teilweise gut. Das Obergericht des Kantons Aargau wies am 12. Mai 1989 eine Appellation der Beklagten sowie eine Anschlussappellation der Klägerin ab.
Das Bundesgericht weist die Berufung der Beklagten ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Beklagte macht geltend, die Klage sei zurückzuweisen, weil sie nicht passivlegitimiert sei. Es ist daher zu prüfen, ob die Stockwerkeigentümergemeinschaft für die Zahlung des Baurechtszinses verantwortlich ist oder ob jeder Stockwerkeigentümer persönlich und nach Massgabe seines Wertteiles haftet.
a) Die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer erwirbt unter ihrem eigenen Namen das sich aus ihrer Verwaltungstätigkeit ergebende Vermögen, wie namentlich die Beitragsforderungen und die aus ihnen erzielten verfügbaren Mittel, wie den Erneuerungsfonds (Art. 712l Abs. 1 ZGB). Die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer kann unter ihrem Namen klagen und betreiben sowie am Ort der gelegenen Sache beklagt und betrieben werden (Art. 712l Abs. 2 ZGB). Das Vermögen der Gemeinschaft haftet den Gläubigern für die gemeinschaftlichen Verbindlichkeiten und kann von ihnen in der Betreibung gegen die Gemeinschaft als solche in Anspruch genommen werden (BBl 1962 II 1518; HANSJÖRG FREI, Zum Aussenverhältnis der Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer, Diss. Zürich 1970, S. 31 und 103). Die vermögensrechtliche Zuständigkeit der Stockwerkeigentümergemeinschaft bestimmt demnach ihre Partei- und Prozessfähigkeit (BGE 114 II 241 E. 3 mit Hinweisen). Bei Forderungsklagen ist die Gemeinschaft dann prozessfähig, wenn die fragliche Forderung zu ihrem Verwaltungsvermögen gehört oder aus diesem zu befriedigen sein wird (BGE 106 II 21). Es stellt sich mithin die Frage, ob die Bezahlung des Baurechtszinses eine Verwaltungsaufgabe darstellt.
b) Die gemeinschaftlichen Kosten und Lasten des Gebäudes sind an die gemeinschaftlichen Bauteile sowie deren gemeinschaftliche Verwaltung gebunden (STEINAUER, Les droits réels, t. I, Rn. 1342, S. 347). Die Aufzählung der Lasten und Kosten in Art. 712h Abs. 2 ZGB ist nicht abschliessend (BGE 109 II 425 E. b); insbesondere wird die Zahlung von Baurechtszinsen nicht ausdrücklich erwähnt. Das Gesetz unterscheidet zwischen gemeinschaftlichen Bauteilen und denjenigen, die im Sonderrecht eines jeden Stockwerkeigentümers stehen und mit Grundpfandrechten belastet werden können (BGE 107 II 214 E. 3). Einem Stockwerkeigentümer können aber insbesondere weder das Baurecht, kraft dessen gegebenenfalls das Gebäude erstellt wird, noch die Bauteile, Anlagen und Einrichtungen, die eine gemeinschaftliche Zweckbestimmung haben, zu Sonderrecht zugeschieden werden (Art. 712b Abs. 2 ZGB; auch FORNI, La propriété par étages dans la jurisprudence du Tribunal fédéral, ZBJV 124/1988, S. 449 ff., 459). Dies ist zwingendes Recht (BBl 1962 II 1513). Soweit die Stockwerkeigentümergemeinschaft aus dem Baurecht berechtigt ist, fällt die Zahlung von Baurechtszinsen folgerichtig unter die gemeinschaftlichen Lasten; sie obliegt als Verwaltungsaufgabe der Stockwerkeigentümergemeinschaft. Dies entspricht der herrschenden Auffassung (MEIER-HAYOZ, N 57 zu Art. 712l, N 65 zu Art. 712h ZGB; CHRISTOPH MÜLLER, Zur Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer, Diss. Zürich 1973, S. 59; FRIEDRICH, Das Stockwerkeigentum, Reglement für die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer, 2. Aufl. 1972, N 8 zu § 17, S. 89; ROLF H. WEBER, Zur Prozessfähigkeit der Stockwerkeigentümergemeinschaft, SJZ 75/1979, S. 117 ff., 120 Ziff. 1.3.5 und 122 Ziff. 2.3.1).
Die Zahlung des Baurechtszinses zählt zu den gemeinschaftlichen Lasten. Jeder Stockwerkeigentümer ist somit ungeachtet einer allfälligen im Baurechtsvertrag vereinbarten Solidarhaftung verpflichtet, an den Baurechtszins einen seiner Wertquote entsprechenden Beitrag zu leisten. Gegenüber dem Baurechtsgeber haftet indessen unmittelbar die Stockwerkeigentümergemeinschaft (MEIER-HAYOZ, N 65 zu Art. 712h ZGB).
c) Was die Beklagte dagegen vorbringt, insbesondere ihre Ausführungen zur Solidarität, Schuldübernahme und gesetzlichen Subrogation, vermögen nicht durchzudringen. Sie missachten die zwingende Ordnung des Stockwerkeigentums. Weder der Begründungsakt für das Stockwerkeigentum noch das Reglement der Gemeinschaft können an dieser Haftungsordnung etwas ändern. Insoweit erweist sich die Berufung als unbegründet. | de | Capacité d'être partie et d'ester en justice de la communauté des copropriétaires d'étages; rente du droit de superficie (art. 712l al. 2, art. 712h al. 2 CC). Le paiement des rentes du droit de superficie fait partie des charges communes des copropriétaires; la communauté des copropriétaires d'étages a la capacité d'être partie et d'ester en justice dans les litiges qui ont pour objet ce paiement. | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-40%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,101 | 117 II 40 | 117 II 40
Sachverhalt ab Seite 41
A.- Mit öffentlich beurkundetem Baurechtsvertrag vom 8. Dezember 1970 wurde der K. AG ein selbständiges und dauerndes Baurecht an einem Grundstück in W. eingeräumt. Ziff. 6 des Vertrages sah die Anpassung des jährlichen Baurechtszinses an die Teuerung vor.
Am 4. April 1972 wurde das Baurecht in Stockwerkeigentum aufgeteilt. Mit Schreiben vom 31. Januar 1983 verlangte G. die Anpassung des Baurechtszinses an den Indexstand per 31. Dezember 1982. In der Folge entstanden zwischen den Parteien Auseinandersetzungen über Sinn und Tragweite der Indexklausel.
B.- Am 30. Dezember 1983 klagte G. gegen die Stockwerkeigentümergemeinschaft C. auf Bezahlung des Teuerungsausgleichs.
Das Bezirksgericht Brugg hiess die Klage am 28. Juni 1988 teilweise gut. Das Obergericht des Kantons Aargau wies am 12. Mai 1989 eine Appellation der Beklagten sowie eine Anschlussappellation der Klägerin ab.
Das Bundesgericht weist die Berufung der Beklagten ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Beklagte macht geltend, die Klage sei zurückzuweisen, weil sie nicht passivlegitimiert sei. Es ist daher zu prüfen, ob die Stockwerkeigentümergemeinschaft für die Zahlung des Baurechtszinses verantwortlich ist oder ob jeder Stockwerkeigentümer persönlich und nach Massgabe seines Wertteiles haftet.
a) Die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer erwirbt unter ihrem eigenen Namen das sich aus ihrer Verwaltungstätigkeit ergebende Vermögen, wie namentlich die Beitragsforderungen und die aus ihnen erzielten verfügbaren Mittel, wie den Erneuerungsfonds (Art. 712l Abs. 1 ZGB). Die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer kann unter ihrem Namen klagen und betreiben sowie am Ort der gelegenen Sache beklagt und betrieben werden (Art. 712l Abs. 2 ZGB). Das Vermögen der Gemeinschaft haftet den Gläubigern für die gemeinschaftlichen Verbindlichkeiten und kann von ihnen in der Betreibung gegen die Gemeinschaft als solche in Anspruch genommen werden (BBl 1962 II 1518; HANSJÖRG FREI, Zum Aussenverhältnis der Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer, Diss. Zürich 1970, S. 31 und 103). Die vermögensrechtliche Zuständigkeit der Stockwerkeigentümergemeinschaft bestimmt demnach ihre Partei- und Prozessfähigkeit (BGE 114 II 241 E. 3 mit Hinweisen). Bei Forderungsklagen ist die Gemeinschaft dann prozessfähig, wenn die fragliche Forderung zu ihrem Verwaltungsvermögen gehört oder aus diesem zu befriedigen sein wird (BGE 106 II 21). Es stellt sich mithin die Frage, ob die Bezahlung des Baurechtszinses eine Verwaltungsaufgabe darstellt.
b) Die gemeinschaftlichen Kosten und Lasten des Gebäudes sind an die gemeinschaftlichen Bauteile sowie deren gemeinschaftliche Verwaltung gebunden (STEINAUER, Les droits réels, t. I, Rn. 1342, S. 347). Die Aufzählung der Lasten und Kosten in Art. 712h Abs. 2 ZGB ist nicht abschliessend (BGE 109 II 425 E. b); insbesondere wird die Zahlung von Baurechtszinsen nicht ausdrücklich erwähnt. Das Gesetz unterscheidet zwischen gemeinschaftlichen Bauteilen und denjenigen, die im Sonderrecht eines jeden Stockwerkeigentümers stehen und mit Grundpfandrechten belastet werden können (BGE 107 II 214 E. 3). Einem Stockwerkeigentümer können aber insbesondere weder das Baurecht, kraft dessen gegebenenfalls das Gebäude erstellt wird, noch die Bauteile, Anlagen und Einrichtungen, die eine gemeinschaftliche Zweckbestimmung haben, zu Sonderrecht zugeschieden werden (Art. 712b Abs. 2 ZGB; auch FORNI, La propriété par étages dans la jurisprudence du Tribunal fédéral, ZBJV 124/1988, S. 449 ff., 459). Dies ist zwingendes Recht (BBl 1962 II 1513). Soweit die Stockwerkeigentümergemeinschaft aus dem Baurecht berechtigt ist, fällt die Zahlung von Baurechtszinsen folgerichtig unter die gemeinschaftlichen Lasten; sie obliegt als Verwaltungsaufgabe der Stockwerkeigentümergemeinschaft. Dies entspricht der herrschenden Auffassung (MEIER-HAYOZ, N 57 zu Art. 712l, N 65 zu Art. 712h ZGB; CHRISTOPH MÜLLER, Zur Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer, Diss. Zürich 1973, S. 59; FRIEDRICH, Das Stockwerkeigentum, Reglement für die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer, 2. Aufl. 1972, N 8 zu § 17, S. 89; ROLF H. WEBER, Zur Prozessfähigkeit der Stockwerkeigentümergemeinschaft, SJZ 75/1979, S. 117 ff., 120 Ziff. 1.3.5 und 122 Ziff. 2.3.1).
Die Zahlung des Baurechtszinses zählt zu den gemeinschaftlichen Lasten. Jeder Stockwerkeigentümer ist somit ungeachtet einer allfälligen im Baurechtsvertrag vereinbarten Solidarhaftung verpflichtet, an den Baurechtszins einen seiner Wertquote entsprechenden Beitrag zu leisten. Gegenüber dem Baurechtsgeber haftet indessen unmittelbar die Stockwerkeigentümergemeinschaft (MEIER-HAYOZ, N 65 zu Art. 712h ZGB).
c) Was die Beklagte dagegen vorbringt, insbesondere ihre Ausführungen zur Solidarität, Schuldübernahme und gesetzlichen Subrogation, vermögen nicht durchzudringen. Sie missachten die zwingende Ordnung des Stockwerkeigentums. Weder der Begründungsakt für das Stockwerkeigentum noch das Reglement der Gemeinschaft können an dieser Haftungsordnung etwas ändern. Insoweit erweist sich die Berufung als unbegründet. | de | Capacità di essere parte e capacità processuale della comunione dei comproprietari per piani; canone del diritto di superficie (art. 712l cpv. 2, art. 712h cpv. 2 CC). Il pagamento del canone del diritto di superficie fa parte degli oneri comuni dei comproprietari per piani; la comunione di tali comproprietari ha la capacità di essere parte e la capacità processuale nelle cause aventi per oggetto detto pagamento. | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-40%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,102 | 117 II 404 | 117 II 404
Sachverhalt ab Seite 405
Im Herbst 1985 fanden zwischen der H. AG und Werner R. Verhandlungen über den Ankauf, die Instandstellung und den Wiederverkauf eines bei einem Absturz beschädigten Helikopters statt. R. beabsichtigte, den Helikopter einem Käufer zu vermitteln und sicherte sich dafür ein als Option bezeichnetes Vorrecht, für dessen Einräumung die H. AG die Zahlung von DM 100'000.-- verlangte.
Da R. den Betrag nicht selbst erbringen konnte, wandte er sich an Michael S., der seinerseits die mit ihm befreundete Ruth L. ersuchte, ihm die Summe vorübergehend zur darlehensweisen Weitergabe an R. zur Verfügung zu stellen. Frau L. willigte ein und überwies am 18. November 1985 DM 100'000.-- an die H. AG.
Am 3. November 1988 klagte Ruth L. beim Handelsgericht des Kantons Bern gegen die H. AG auf Zahlung von DM 100'000.-- nebst Zins. Mit Urteil vom 11. Februar 1991 hiess das Handelsgericht die Klage im Umfang von Fr. 83'353.30 nebst 5% Zins seit 1. Januar 1988 gut. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Beklagte habe sich aufgrund vertraglicher Vereinbarung verpflichtet, im Fall des Scheiterns der Verkaufsbemühungen von R. die DM 100'000.-- an diesen zurückzuzahlen; mit der Klägerin seien dagegen keine vertraglichen Bindungen eingegangen worden; sie könne jedoch einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung in Höhe des eingeklagten Betrages - umgerechnet in Schweizer Franken - geltend machen.
Die Beklagte hat das Urteil des Handelsgerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach den verbindlichen Feststellungen des Handelsgerichts (Art. 63 Abs. 2 OG) hatte keine der Prozessparteien den Willen, mit der anderen in vertragliche Beziehungen zu treten.
Fehlte somit auf beiden Seiten ein Verpflichtungswille, so kam es auch nicht zu einer rechtsgeschäftlichen Bindung, denn es gibt keinen beidseitig unbewussten und ungewollten Vertragsschluss (MERZ, Vertrag und Vertragsschluss, S. 95 Fn. 13). Das gilt auch für den irregulären Hinterlegungsvertrag im Sinne von Art. 481 OR. Ein solcher Vertrag setzt wie alle anderen Vertragsarten eine Willensübereinstimmung der Vertragspartner voraus (HONSELL, Schweiz. Obligationenrecht, Besonderer Teil, S. 258; TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, S. 457 Rz. 3546). Die Vermutung von Art. 481 Abs. 2 OR bezieht sich lediglich auf die Folgen des Vertragsschlusses, den Inhalt des Vertrages, nicht aber auf den Vertragsschluss als solchen. Etwas anderes ergibt sich entgegen der Behauptung der Klägerin auch nicht aus der von ihr zitierten Literatur (BUCHER, Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3. Aufl., S. 280; BÄRLOCHER, SPR, Bd. VII/1, S. 696 ff.; BECKER, N. 6 zu Art. 481 OR; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 5 zu Art. 481 OR).
Im übrigen scheitert die Behauptung der Klägerin, sie habe mit der Beklagten einen Hinterlegungsvertrag geschlossen, auch an weiteren verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz. Diese hält nämlich fest, die Klägerin habe die DM 100'000.-- S. darlehensweise für ein Geschäft mit R. im Zusammenhang mit der Fliegerei zur Verfügung gestellt und es mit dieser Zweckbestimmung an die Beklagte überwiesen. Daraus ergibt sich, dass die Klägerin das Geld der Beklagten nicht zur Verwahrung und Verwaltung übergeben wollte, wie es für den Hinterlegungsvertrag kennzeichnend ist. Es ist demnach davon auszugehen, dass die Klägerin keinen vertraglichen Rückforderungsanspruch gegen die Beklagte geltend machen kann.
3. Das Handelsgericht bejaht dagegen einen Anspruch der Klägerin aus ungerechtfertigter Bereicherung mit der Begründung, der Rechtsgrund für die Zahlung der DM 100'000.-- an die Beklagte sei mit dem unbenützten Ablauf der Option entfallen; die Beklagte sei in der Höhe der überwiesenen Summe bereichert, die Klägerin im gleichen Umfang entreichert; dieser Sachzusammenhang genüge als Grundlage für eine direkte Forderung, zumal die Beklagte eine Rückforderung des Geldes durch R. oder S. nicht befürchten müsse, weil deren Ansprüche verjährt seien. Mit der Berufung wird eingewendet, diese Auffassung verletze die gesetzlichen Regeln über die ungerechtfertigte Bereicherung und stehe auch im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichts.
a) In BGE 116 II 691 E. 3b/aa hat sich das Bundesgericht zur Rechtslage bei der Anweisung geäussert. Im Anweisungsverhältnis entsteht der Bereicherungsanspruch im Fall, dass das Deckungs- oder Valutaverhältnis fehlerhaft ist, unter den Personen, zwischen denen die grundlose Zuwendung erfolgt ist. Gleiches gilt bei einem Doppelmangel, wenn beide Leistungsverhältnisse fehlerhaft sind. Auch diesfalls besteht in der Regel kein unmittelbarer Bereicherungsanspruch des Angewiesenen gegen den Leistungsempfänger. Die Rückabwicklung ist vielmehr unter den jeweils an einem der Leistungsverhältnisse Beteiligten vorzunehmen und der Anweisende muss sich einen sogenannten Durchgangsverkehr anrechnen lassen, wie wenn die Leistung zunächst seinem Vermögen zugeflossen wäre. Ein unmittelbarer Bereicherungsanspruch des Angewiesenen gegen den Leistungsempfänger ist damit grundsätzlich ausgeschlossen.
Im zu beurteilenden Fall liegt keine Anweisung vor, denn aus den Feststellungen der Vorinstanz ergibt sich nicht, dass R. oder S. die Beklagte ausdrücklich dazu ermächtigt hatten, die Zahlung von der Klägerin zu verlangen. Ebensowenig ist eine entsprechende Verpflichtung der Klägerin gegenüber der Beklagten festgestellt worden. Dagegen kann mit der Vorinstanz von der Vereinbarung einer Zahlstelle ausgegangen werden (vgl. dazu GAUTSCHI, N. 4e der Vorbemerkungen zu Art. 466 ff. OR). Wie im folgenden gezeigt wird, besteht indessen kein sachlicher Grund, diesen Sachverhalt bereicherungsrechtlich anders als ein Anweisungsverhältnis zu beurteilen.
b) Dass der hier gegebene Sachverhalt gleich zu beurteilen ist, folgt zunächst aus dem Begriff der Leistungskondiktion. Wie beim Anweisungsverhältnis hat im vorliegenden Fall eine einzige Güterbewegung - die Überweisung des Geldes an die Beklagte - gleichzeitig zwei bzw. drei Leistungen bewirkt. Die eine erfolgte zwischen R. und der Beklagten und die andere zwischen der Klägerin und R. bzw. S. Die Güterbewegung selbst, die Vermögensverschiebung von der Klägerin zur Beklagten stellte dagegen keine Leistung im Rechtssinne, sondern als faktischer Vorgang bloss eine Zuwendung dar (ESSER/WEYERS, Schuldrecht, Bd. II, Besonderer Teil, 7. Auflage, S. 433). Diese Zuwendung beruhte gleich wie bei einem Anweisungsverhältnis allein auf der von R. bzw. von S. der Klägerin erteilten Ermächtigung, die Darlehenssumme an die Beklagte zu zahlen. Sie hat ihren Rechtsgrund nicht in den Kausalverhältnissen, die zwischen der Klägerin und S. oder R. sowie zwischen diesem und der Beklagten bestanden. Das gilt gemäss Anweisungsrecht selbst dann, wenn die Zuwendung aufgrund vorbehaltloser Annahme durch den Angewiesenen erfolgt (Art. 468 Abs. 1 OR). Denn diesfalls wird eine neue, abstrakte Schuld begründet (BGE 92 II 338 E. 3 mit Hinweisen). Die Verlagerung des Bereicherungsanspruchs in das Einlösungsverhältnis hätte zudem bei fehlerhaftem Valutaverhältnis oder beim Doppelmangel zur Folge, dass der Angewiesene Einwendungen des Leistungsempfängers aus dessen Rechtsbeziehungen zum Anweisenden oder aus Art. 64 OR ausgesetzt wäre, mithin Risiken aus Rechtsverhältnissen, auf deren Gestaltung er keinen Einfluss hatte (BGE 116 II 691 E. 3b/aa). Schliesslich entfiele bei fehlerhaftem Deckungs- und gültigem Valutaverhältnis von vornherein eine ungerechtfertigte Bereicherung des Leistungsempfängers. Es bestünde deshalb kein Bereicherungsanspruch des Angewiesenen gegenüber dem Leistungsempfänger (KELLER/SCHAUFELBERGER, Das Schweiz. Schuldrecht, Bd. III, Ungerechtfertigte Bereicherung, 3. Aufl., S. 37).
Eine abweichende Betrachtungsweise rechtfertigt sich dort, wo die Zuwendung des Angewiesenen an den Anweisungsempfänger als solche fehlerhaft ist. Denkbar ist etwa, dass sie auf einer missverstandenen Anweisung beruht oder ihrerseits von der Gültigkeit eines oder beider Kausalverhältnisse abhängig gemacht worden ist (VON TUHR/PETER, Allg. Teil des Schweiz. Obligationenrecht, Bd. I, S. 478 Fn. 27a; BGE 92 II 339 E. 5). Gleich verhält es sich, wenn eine in Wirklichkeit nicht bestehende Forderung von einem Dritten in eigenem Namen bezahlt worden ist. Der Bereicherungsanspruch gegenüber dem vermeintlichen Gläubiger steht dann nicht dem vermeintlichen Schuldner, sondern dem Dritten zu. Das folgt indessen daraus, dass der Dritte eine echte Leistung im Rechtssinne erbracht und nicht bloss eine Zuwendung vorgenommen hat (KELLER/SCHAUFELBERGER, a.a.O., S. 36/7; VON BÜREN, Schweiz. Obligationenrecht Allg. Teil, S. 308). Ein solcher Sachverhalt ist im vorliegenden Fall jedoch nicht gegeben. Allenfalls fehlerhaft ist einzig das Vertragsverhältnis zwischen der Beklagten und R. Fraglich ist allerdings, ob R. gegenüber der Beklagten grundsätzlich einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäss Art. 62 Abs. 2 OR hätte geltend machen können, wie das Handelsgericht annimmt. Es handelt sich wohl eher um einen Rückforderungsanspruch auf vertraglicher Grundlage, wenn auf die Feststellung im angefochtenen Urteil abgestellt wird, dass R. mit der Beklagten für den Fall des Scheiterns seiner Verkaufsbemühungen die Rückzahlung der DM 100'000.-- vereinbart hat. Die Frage braucht aber nicht weiter erörtert zu werden, denn in diesem Verfahren ist sie unerheblich. Von Bedeutung ist lediglich, dass eine Fehlerhaftigkeit der übrigen Vertragsverhältnisse, d.h. jener zwischen der Klägerin und S. sowie R., weder von den Prozessparteien behauptet noch von der Vorinstanz festgestellt worden ist. Es bleibt deshalb dabei, dass eine allfällige Leistungskondiktion aus dem Verhältnis zwischen der Beklagten und R. ausschliesslich diesem und nicht der Klägerin zustände.
c) Anders wäre zu entscheiden, wenn davon ausgegangen würde, dass die Leistungskondiktion des Anweisenden einen konkurrierenden, anders gearteten Bereicherungsanspruch des Angewiesenen nicht ausschliesst. Diese zum Teil in der deutschen Lehre vertretene Auffassung (dazu LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. II, 12. Aufl., S. 535) ist auch in der schweizerischen Literatur aufgegriffen worden. Zur Begründung wird auf den weitgefassten Wortlaut von Art. 62 Abs. 1 OR und den das Bereicherungsrecht beherrschenden Billigkeitsgedanken hingewiesen. Diese Überlegungen sollen im Fall des Doppelmangels eine Durchgriffskondiktion des Angewiesenen gegenüber dem Leistungsempfänger rechtfertigen (LEA ROSEMARIE KAUFMANN-BÜTSCHLI, Grundlagenstudien zur ungerechtfertigten Bereicherung in ihrer Ausgestaltung durch das schweizerische Recht, Diss. Bern 1983, S. 265 ff.).
Da im vorliegenden Fall kein Doppelmangel besteht, braucht nur kurz zu dieser Auffassung Stellung genommen zu werden. Eine grundsätzliche Auseinandersetzung erübrigt sich dagegen. Der weitgefasste Wortlaut von Art. 62 Abs. 1 OR lässt sich zwar mit der von KAUFMANN-BÜTSCHLI vertretenen Meinung vereinbaren. Diese hat aber den Nachteil, dass sie dem Richter lediglich wenig konkrete und zudem auf den Einzelfall ausgerichtete Beurteilungskriterien zur Verfügung zu stellen vermag, da letztlich Billigkeitsüberlegungen dafür massgebend sein sollen, ob eine Durchgriffskondiktion gewährt wird (KAUFMANN-BÜTSCHLI, a.a.O., S. 274). Die hier vertretene Lösung hat demgegenüber den Vorteil, einfach sowie praktikabel zu sein; sie gestattet es, jeden Einzelfall aufgrund der gleichen Grundsätze zu beurteilen, und wird deshalb auch der Rechtssicherheit besser gerecht.
d) Das Handelsgericht will entscheidend darauf abstellen, dass allein noch die Klägerin die Bereicherung von der Beklagten herausverlangen könne, weil die bereicherungsrechtlichen Forderungen von R. bzw. S. verjährt seien. Solche Billigkeitsüberlegungen, mit denen stossende Ergebnisse vermieden werden sollen, sind zwar auch in Urteilen des Bundesgerichts als für das Gebiet des Bereicherungsrechts wegleitend bezeichnet worden (BGE 115 II 29, BGE 70 II 122 /3). Wie sich aber aus der Praxis des Bundesgerichts insgesamt ergibt und in einzelnen Entscheiden ausdrücklich hervorgehoben worden ist, gilt das nur dort, wo die Rechtsordnung nicht anderweitigen Schutz gewährt oder wo sie keine klare Regelung enthält (106 II 31 E. 3, BGE 87 II 22 /3, BGE 70 II 122 unten). Daran ist festzuhalten. In der Literatur wird denn auch zu Recht darauf hingewiesen, dass der bereicherungsrechtliche Ausgleich ungerechtfertigter Vermögensverschiebungen auf klar begrenzte Tatbestände beschränkt werden muss, die dadurch gekennzeichnet sind, dass die Entreicherung des Anspruchsberechtigten unmittelbar auf die Bereicherung eines anderen zurückzuführen ist und die Vermögensverschiebung einer Rechtfertigung entbehrt. Abzulehnen ist dagegen die Auffassung, das Bereicherungsrecht diene im Sinne eines Notbehelfs dazu, allgemein unbillige rechtliche Ergebnisse zu korrigieren (BUCHER, Schweiz. Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., S. 653). Das muss auch im vorliegenden Fall gelten. Was das Handelsgericht zur Stützung seines Entscheides ausführt, ist deshalb unhaltbar und verletzt Bundesrecht. Der Umstand, dass die Forderungen von R. bzw. S. aus ungerechtfertigter Bereicherung gegenüber der Beklagten verjährt sein sollen, vermag die Bejahung eines Anspruchs der Klägerin aus Art. 62 OR nicht zu rechtfertigen. Die Nachteile, die aus der Verjährung von Forderungen entstehen, können nicht auf dem Umweg über das Bereicherungsrecht beseitigt werden (VON TUHR/PETER, a.a.O., S. 499; BUCHER, a.a.O., S. 654).
Aus diesen Gründen ist die Berufung gutzuheissen und die Klage abzuweisen. | de | Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung bei anweisungsähnlichem Verhältnis (Art. 62 OR). Die nach der Rechtsprechung (BGE 116 II 691 E. 3b/aa) beim Anweisungsverhältnis anwendbare bereicherungsrechtliche Regelung gilt auch im Fall, dass zwischen Darleiher und Darlehensnehmer ein Dritter, der in keinem Vertragsverhältnis zum Darleiher steht, als Zahlstelle für die Darlehenssumme vereinbart worden ist. Ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung des Darleihers gegenüber dem Dritten besteht deshalb nicht, wenn sich das Vertragsverhältnis zwischen Darlehensnehmer und Drittem als mangelhaft erweist (E. 3). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-404%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,103 | 117 II 404 | 117 II 404
Sachverhalt ab Seite 405
Im Herbst 1985 fanden zwischen der H. AG und Werner R. Verhandlungen über den Ankauf, die Instandstellung und den Wiederverkauf eines bei einem Absturz beschädigten Helikopters statt. R. beabsichtigte, den Helikopter einem Käufer zu vermitteln und sicherte sich dafür ein als Option bezeichnetes Vorrecht, für dessen Einräumung die H. AG die Zahlung von DM 100'000.-- verlangte.
Da R. den Betrag nicht selbst erbringen konnte, wandte er sich an Michael S., der seinerseits die mit ihm befreundete Ruth L. ersuchte, ihm die Summe vorübergehend zur darlehensweisen Weitergabe an R. zur Verfügung zu stellen. Frau L. willigte ein und überwies am 18. November 1985 DM 100'000.-- an die H. AG.
Am 3. November 1988 klagte Ruth L. beim Handelsgericht des Kantons Bern gegen die H. AG auf Zahlung von DM 100'000.-- nebst Zins. Mit Urteil vom 11. Februar 1991 hiess das Handelsgericht die Klage im Umfang von Fr. 83'353.30 nebst 5% Zins seit 1. Januar 1988 gut. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Beklagte habe sich aufgrund vertraglicher Vereinbarung verpflichtet, im Fall des Scheiterns der Verkaufsbemühungen von R. die DM 100'000.-- an diesen zurückzuzahlen; mit der Klägerin seien dagegen keine vertraglichen Bindungen eingegangen worden; sie könne jedoch einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung in Höhe des eingeklagten Betrages - umgerechnet in Schweizer Franken - geltend machen.
Die Beklagte hat das Urteil des Handelsgerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach den verbindlichen Feststellungen des Handelsgerichts (Art. 63 Abs. 2 OG) hatte keine der Prozessparteien den Willen, mit der anderen in vertragliche Beziehungen zu treten.
Fehlte somit auf beiden Seiten ein Verpflichtungswille, so kam es auch nicht zu einer rechtsgeschäftlichen Bindung, denn es gibt keinen beidseitig unbewussten und ungewollten Vertragsschluss (MERZ, Vertrag und Vertragsschluss, S. 95 Fn. 13). Das gilt auch für den irregulären Hinterlegungsvertrag im Sinne von Art. 481 OR. Ein solcher Vertrag setzt wie alle anderen Vertragsarten eine Willensübereinstimmung der Vertragspartner voraus (HONSELL, Schweiz. Obligationenrecht, Besonderer Teil, S. 258; TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, S. 457 Rz. 3546). Die Vermutung von Art. 481 Abs. 2 OR bezieht sich lediglich auf die Folgen des Vertragsschlusses, den Inhalt des Vertrages, nicht aber auf den Vertragsschluss als solchen. Etwas anderes ergibt sich entgegen der Behauptung der Klägerin auch nicht aus der von ihr zitierten Literatur (BUCHER, Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3. Aufl., S. 280; BÄRLOCHER, SPR, Bd. VII/1, S. 696 ff.; BECKER, N. 6 zu Art. 481 OR; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 5 zu Art. 481 OR).
Im übrigen scheitert die Behauptung der Klägerin, sie habe mit der Beklagten einen Hinterlegungsvertrag geschlossen, auch an weiteren verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz. Diese hält nämlich fest, die Klägerin habe die DM 100'000.-- S. darlehensweise für ein Geschäft mit R. im Zusammenhang mit der Fliegerei zur Verfügung gestellt und es mit dieser Zweckbestimmung an die Beklagte überwiesen. Daraus ergibt sich, dass die Klägerin das Geld der Beklagten nicht zur Verwahrung und Verwaltung übergeben wollte, wie es für den Hinterlegungsvertrag kennzeichnend ist. Es ist demnach davon auszugehen, dass die Klägerin keinen vertraglichen Rückforderungsanspruch gegen die Beklagte geltend machen kann.
3. Das Handelsgericht bejaht dagegen einen Anspruch der Klägerin aus ungerechtfertigter Bereicherung mit der Begründung, der Rechtsgrund für die Zahlung der DM 100'000.-- an die Beklagte sei mit dem unbenützten Ablauf der Option entfallen; die Beklagte sei in der Höhe der überwiesenen Summe bereichert, die Klägerin im gleichen Umfang entreichert; dieser Sachzusammenhang genüge als Grundlage für eine direkte Forderung, zumal die Beklagte eine Rückforderung des Geldes durch R. oder S. nicht befürchten müsse, weil deren Ansprüche verjährt seien. Mit der Berufung wird eingewendet, diese Auffassung verletze die gesetzlichen Regeln über die ungerechtfertigte Bereicherung und stehe auch im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichts.
a) In BGE 116 II 691 E. 3b/aa hat sich das Bundesgericht zur Rechtslage bei der Anweisung geäussert. Im Anweisungsverhältnis entsteht der Bereicherungsanspruch im Fall, dass das Deckungs- oder Valutaverhältnis fehlerhaft ist, unter den Personen, zwischen denen die grundlose Zuwendung erfolgt ist. Gleiches gilt bei einem Doppelmangel, wenn beide Leistungsverhältnisse fehlerhaft sind. Auch diesfalls besteht in der Regel kein unmittelbarer Bereicherungsanspruch des Angewiesenen gegen den Leistungsempfänger. Die Rückabwicklung ist vielmehr unter den jeweils an einem der Leistungsverhältnisse Beteiligten vorzunehmen und der Anweisende muss sich einen sogenannten Durchgangsverkehr anrechnen lassen, wie wenn die Leistung zunächst seinem Vermögen zugeflossen wäre. Ein unmittelbarer Bereicherungsanspruch des Angewiesenen gegen den Leistungsempfänger ist damit grundsätzlich ausgeschlossen.
Im zu beurteilenden Fall liegt keine Anweisung vor, denn aus den Feststellungen der Vorinstanz ergibt sich nicht, dass R. oder S. die Beklagte ausdrücklich dazu ermächtigt hatten, die Zahlung von der Klägerin zu verlangen. Ebensowenig ist eine entsprechende Verpflichtung der Klägerin gegenüber der Beklagten festgestellt worden. Dagegen kann mit der Vorinstanz von der Vereinbarung einer Zahlstelle ausgegangen werden (vgl. dazu GAUTSCHI, N. 4e der Vorbemerkungen zu Art. 466 ff. OR). Wie im folgenden gezeigt wird, besteht indessen kein sachlicher Grund, diesen Sachverhalt bereicherungsrechtlich anders als ein Anweisungsverhältnis zu beurteilen.
b) Dass der hier gegebene Sachverhalt gleich zu beurteilen ist, folgt zunächst aus dem Begriff der Leistungskondiktion. Wie beim Anweisungsverhältnis hat im vorliegenden Fall eine einzige Güterbewegung - die Überweisung des Geldes an die Beklagte - gleichzeitig zwei bzw. drei Leistungen bewirkt. Die eine erfolgte zwischen R. und der Beklagten und die andere zwischen der Klägerin und R. bzw. S. Die Güterbewegung selbst, die Vermögensverschiebung von der Klägerin zur Beklagten stellte dagegen keine Leistung im Rechtssinne, sondern als faktischer Vorgang bloss eine Zuwendung dar (ESSER/WEYERS, Schuldrecht, Bd. II, Besonderer Teil, 7. Auflage, S. 433). Diese Zuwendung beruhte gleich wie bei einem Anweisungsverhältnis allein auf der von R. bzw. von S. der Klägerin erteilten Ermächtigung, die Darlehenssumme an die Beklagte zu zahlen. Sie hat ihren Rechtsgrund nicht in den Kausalverhältnissen, die zwischen der Klägerin und S. oder R. sowie zwischen diesem und der Beklagten bestanden. Das gilt gemäss Anweisungsrecht selbst dann, wenn die Zuwendung aufgrund vorbehaltloser Annahme durch den Angewiesenen erfolgt (Art. 468 Abs. 1 OR). Denn diesfalls wird eine neue, abstrakte Schuld begründet (BGE 92 II 338 E. 3 mit Hinweisen). Die Verlagerung des Bereicherungsanspruchs in das Einlösungsverhältnis hätte zudem bei fehlerhaftem Valutaverhältnis oder beim Doppelmangel zur Folge, dass der Angewiesene Einwendungen des Leistungsempfängers aus dessen Rechtsbeziehungen zum Anweisenden oder aus Art. 64 OR ausgesetzt wäre, mithin Risiken aus Rechtsverhältnissen, auf deren Gestaltung er keinen Einfluss hatte (BGE 116 II 691 E. 3b/aa). Schliesslich entfiele bei fehlerhaftem Deckungs- und gültigem Valutaverhältnis von vornherein eine ungerechtfertigte Bereicherung des Leistungsempfängers. Es bestünde deshalb kein Bereicherungsanspruch des Angewiesenen gegenüber dem Leistungsempfänger (KELLER/SCHAUFELBERGER, Das Schweiz. Schuldrecht, Bd. III, Ungerechtfertigte Bereicherung, 3. Aufl., S. 37).
Eine abweichende Betrachtungsweise rechtfertigt sich dort, wo die Zuwendung des Angewiesenen an den Anweisungsempfänger als solche fehlerhaft ist. Denkbar ist etwa, dass sie auf einer missverstandenen Anweisung beruht oder ihrerseits von der Gültigkeit eines oder beider Kausalverhältnisse abhängig gemacht worden ist (VON TUHR/PETER, Allg. Teil des Schweiz. Obligationenrecht, Bd. I, S. 478 Fn. 27a; BGE 92 II 339 E. 5). Gleich verhält es sich, wenn eine in Wirklichkeit nicht bestehende Forderung von einem Dritten in eigenem Namen bezahlt worden ist. Der Bereicherungsanspruch gegenüber dem vermeintlichen Gläubiger steht dann nicht dem vermeintlichen Schuldner, sondern dem Dritten zu. Das folgt indessen daraus, dass der Dritte eine echte Leistung im Rechtssinne erbracht und nicht bloss eine Zuwendung vorgenommen hat (KELLER/SCHAUFELBERGER, a.a.O., S. 36/7; VON BÜREN, Schweiz. Obligationenrecht Allg. Teil, S. 308). Ein solcher Sachverhalt ist im vorliegenden Fall jedoch nicht gegeben. Allenfalls fehlerhaft ist einzig das Vertragsverhältnis zwischen der Beklagten und R. Fraglich ist allerdings, ob R. gegenüber der Beklagten grundsätzlich einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäss Art. 62 Abs. 2 OR hätte geltend machen können, wie das Handelsgericht annimmt. Es handelt sich wohl eher um einen Rückforderungsanspruch auf vertraglicher Grundlage, wenn auf die Feststellung im angefochtenen Urteil abgestellt wird, dass R. mit der Beklagten für den Fall des Scheiterns seiner Verkaufsbemühungen die Rückzahlung der DM 100'000.-- vereinbart hat. Die Frage braucht aber nicht weiter erörtert zu werden, denn in diesem Verfahren ist sie unerheblich. Von Bedeutung ist lediglich, dass eine Fehlerhaftigkeit der übrigen Vertragsverhältnisse, d.h. jener zwischen der Klägerin und S. sowie R., weder von den Prozessparteien behauptet noch von der Vorinstanz festgestellt worden ist. Es bleibt deshalb dabei, dass eine allfällige Leistungskondiktion aus dem Verhältnis zwischen der Beklagten und R. ausschliesslich diesem und nicht der Klägerin zustände.
c) Anders wäre zu entscheiden, wenn davon ausgegangen würde, dass die Leistungskondiktion des Anweisenden einen konkurrierenden, anders gearteten Bereicherungsanspruch des Angewiesenen nicht ausschliesst. Diese zum Teil in der deutschen Lehre vertretene Auffassung (dazu LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. II, 12. Aufl., S. 535) ist auch in der schweizerischen Literatur aufgegriffen worden. Zur Begründung wird auf den weitgefassten Wortlaut von Art. 62 Abs. 1 OR und den das Bereicherungsrecht beherrschenden Billigkeitsgedanken hingewiesen. Diese Überlegungen sollen im Fall des Doppelmangels eine Durchgriffskondiktion des Angewiesenen gegenüber dem Leistungsempfänger rechtfertigen (LEA ROSEMARIE KAUFMANN-BÜTSCHLI, Grundlagenstudien zur ungerechtfertigten Bereicherung in ihrer Ausgestaltung durch das schweizerische Recht, Diss. Bern 1983, S. 265 ff.).
Da im vorliegenden Fall kein Doppelmangel besteht, braucht nur kurz zu dieser Auffassung Stellung genommen zu werden. Eine grundsätzliche Auseinandersetzung erübrigt sich dagegen. Der weitgefasste Wortlaut von Art. 62 Abs. 1 OR lässt sich zwar mit der von KAUFMANN-BÜTSCHLI vertretenen Meinung vereinbaren. Diese hat aber den Nachteil, dass sie dem Richter lediglich wenig konkrete und zudem auf den Einzelfall ausgerichtete Beurteilungskriterien zur Verfügung zu stellen vermag, da letztlich Billigkeitsüberlegungen dafür massgebend sein sollen, ob eine Durchgriffskondiktion gewährt wird (KAUFMANN-BÜTSCHLI, a.a.O., S. 274). Die hier vertretene Lösung hat demgegenüber den Vorteil, einfach sowie praktikabel zu sein; sie gestattet es, jeden Einzelfall aufgrund der gleichen Grundsätze zu beurteilen, und wird deshalb auch der Rechtssicherheit besser gerecht.
d) Das Handelsgericht will entscheidend darauf abstellen, dass allein noch die Klägerin die Bereicherung von der Beklagten herausverlangen könne, weil die bereicherungsrechtlichen Forderungen von R. bzw. S. verjährt seien. Solche Billigkeitsüberlegungen, mit denen stossende Ergebnisse vermieden werden sollen, sind zwar auch in Urteilen des Bundesgerichts als für das Gebiet des Bereicherungsrechts wegleitend bezeichnet worden (BGE 115 II 29, BGE 70 II 122 /3). Wie sich aber aus der Praxis des Bundesgerichts insgesamt ergibt und in einzelnen Entscheiden ausdrücklich hervorgehoben worden ist, gilt das nur dort, wo die Rechtsordnung nicht anderweitigen Schutz gewährt oder wo sie keine klare Regelung enthält (106 II 31 E. 3, BGE 87 II 22 /3, BGE 70 II 122 unten). Daran ist festzuhalten. In der Literatur wird denn auch zu Recht darauf hingewiesen, dass der bereicherungsrechtliche Ausgleich ungerechtfertigter Vermögensverschiebungen auf klar begrenzte Tatbestände beschränkt werden muss, die dadurch gekennzeichnet sind, dass die Entreicherung des Anspruchsberechtigten unmittelbar auf die Bereicherung eines anderen zurückzuführen ist und die Vermögensverschiebung einer Rechtfertigung entbehrt. Abzulehnen ist dagegen die Auffassung, das Bereicherungsrecht diene im Sinne eines Notbehelfs dazu, allgemein unbillige rechtliche Ergebnisse zu korrigieren (BUCHER, Schweiz. Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., S. 653). Das muss auch im vorliegenden Fall gelten. Was das Handelsgericht zur Stützung seines Entscheides ausführt, ist deshalb unhaltbar und verletzt Bundesrecht. Der Umstand, dass die Forderungen von R. bzw. S. aus ungerechtfertigter Bereicherung gegenüber der Beklagten verjährt sein sollen, vermag die Bejahung eines Anspruchs der Klägerin aus Art. 62 OR nicht zu rechtfertigen. Die Nachteile, die aus der Verjährung von Forderungen entstehen, können nicht auf dem Umweg über das Bereicherungsrecht beseitigt werden (VON TUHR/PETER, a.a.O., S. 499; BUCHER, a.a.O., S. 654).
Aus diesen Gründen ist die Berufung gutzuheissen und die Klage abzuweisen. | de | Rapport analogue à l'assignation; action fondée sur l'enrichissement illégitime (art. 62 CO). Les règles sur l'enrichissement dégagées par la jurisprudence en matière d'assignation (ATF 116 II 691 consid. 3b/aa) s'appliquent également lorsque les parties à un contrat de prêt ont désigné, comme domicile de paiement de la somme prêtée, un tiers sans lien contractuel avec le prêteur. Lorsque le contrat entre l'emprunteur et le tiers se révèle entaché d'un vice, le prêteur ne dispose ainsi pas de l'action fondée sur l'enrichissement illégitime contre le tiers (consid. 3). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-404%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,104 | 117 II 404 | 117 II 404
Sachverhalt ab Seite 405
Im Herbst 1985 fanden zwischen der H. AG und Werner R. Verhandlungen über den Ankauf, die Instandstellung und den Wiederverkauf eines bei einem Absturz beschädigten Helikopters statt. R. beabsichtigte, den Helikopter einem Käufer zu vermitteln und sicherte sich dafür ein als Option bezeichnetes Vorrecht, für dessen Einräumung die H. AG die Zahlung von DM 100'000.-- verlangte.
Da R. den Betrag nicht selbst erbringen konnte, wandte er sich an Michael S., der seinerseits die mit ihm befreundete Ruth L. ersuchte, ihm die Summe vorübergehend zur darlehensweisen Weitergabe an R. zur Verfügung zu stellen. Frau L. willigte ein und überwies am 18. November 1985 DM 100'000.-- an die H. AG.
Am 3. November 1988 klagte Ruth L. beim Handelsgericht des Kantons Bern gegen die H. AG auf Zahlung von DM 100'000.-- nebst Zins. Mit Urteil vom 11. Februar 1991 hiess das Handelsgericht die Klage im Umfang von Fr. 83'353.30 nebst 5% Zins seit 1. Januar 1988 gut. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Beklagte habe sich aufgrund vertraglicher Vereinbarung verpflichtet, im Fall des Scheiterns der Verkaufsbemühungen von R. die DM 100'000.-- an diesen zurückzuzahlen; mit der Klägerin seien dagegen keine vertraglichen Bindungen eingegangen worden; sie könne jedoch einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung in Höhe des eingeklagten Betrages - umgerechnet in Schweizer Franken - geltend machen.
Die Beklagte hat das Urteil des Handelsgerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach den verbindlichen Feststellungen des Handelsgerichts (Art. 63 Abs. 2 OG) hatte keine der Prozessparteien den Willen, mit der anderen in vertragliche Beziehungen zu treten.
Fehlte somit auf beiden Seiten ein Verpflichtungswille, so kam es auch nicht zu einer rechtsgeschäftlichen Bindung, denn es gibt keinen beidseitig unbewussten und ungewollten Vertragsschluss (MERZ, Vertrag und Vertragsschluss, S. 95 Fn. 13). Das gilt auch für den irregulären Hinterlegungsvertrag im Sinne von Art. 481 OR. Ein solcher Vertrag setzt wie alle anderen Vertragsarten eine Willensübereinstimmung der Vertragspartner voraus (HONSELL, Schweiz. Obligationenrecht, Besonderer Teil, S. 258; TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, S. 457 Rz. 3546). Die Vermutung von Art. 481 Abs. 2 OR bezieht sich lediglich auf die Folgen des Vertragsschlusses, den Inhalt des Vertrages, nicht aber auf den Vertragsschluss als solchen. Etwas anderes ergibt sich entgegen der Behauptung der Klägerin auch nicht aus der von ihr zitierten Literatur (BUCHER, Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3. Aufl., S. 280; BÄRLOCHER, SPR, Bd. VII/1, S. 696 ff.; BECKER, N. 6 zu Art. 481 OR; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 5 zu Art. 481 OR).
Im übrigen scheitert die Behauptung der Klägerin, sie habe mit der Beklagten einen Hinterlegungsvertrag geschlossen, auch an weiteren verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz. Diese hält nämlich fest, die Klägerin habe die DM 100'000.-- S. darlehensweise für ein Geschäft mit R. im Zusammenhang mit der Fliegerei zur Verfügung gestellt und es mit dieser Zweckbestimmung an die Beklagte überwiesen. Daraus ergibt sich, dass die Klägerin das Geld der Beklagten nicht zur Verwahrung und Verwaltung übergeben wollte, wie es für den Hinterlegungsvertrag kennzeichnend ist. Es ist demnach davon auszugehen, dass die Klägerin keinen vertraglichen Rückforderungsanspruch gegen die Beklagte geltend machen kann.
3. Das Handelsgericht bejaht dagegen einen Anspruch der Klägerin aus ungerechtfertigter Bereicherung mit der Begründung, der Rechtsgrund für die Zahlung der DM 100'000.-- an die Beklagte sei mit dem unbenützten Ablauf der Option entfallen; die Beklagte sei in der Höhe der überwiesenen Summe bereichert, die Klägerin im gleichen Umfang entreichert; dieser Sachzusammenhang genüge als Grundlage für eine direkte Forderung, zumal die Beklagte eine Rückforderung des Geldes durch R. oder S. nicht befürchten müsse, weil deren Ansprüche verjährt seien. Mit der Berufung wird eingewendet, diese Auffassung verletze die gesetzlichen Regeln über die ungerechtfertigte Bereicherung und stehe auch im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichts.
a) In BGE 116 II 691 E. 3b/aa hat sich das Bundesgericht zur Rechtslage bei der Anweisung geäussert. Im Anweisungsverhältnis entsteht der Bereicherungsanspruch im Fall, dass das Deckungs- oder Valutaverhältnis fehlerhaft ist, unter den Personen, zwischen denen die grundlose Zuwendung erfolgt ist. Gleiches gilt bei einem Doppelmangel, wenn beide Leistungsverhältnisse fehlerhaft sind. Auch diesfalls besteht in der Regel kein unmittelbarer Bereicherungsanspruch des Angewiesenen gegen den Leistungsempfänger. Die Rückabwicklung ist vielmehr unter den jeweils an einem der Leistungsverhältnisse Beteiligten vorzunehmen und der Anweisende muss sich einen sogenannten Durchgangsverkehr anrechnen lassen, wie wenn die Leistung zunächst seinem Vermögen zugeflossen wäre. Ein unmittelbarer Bereicherungsanspruch des Angewiesenen gegen den Leistungsempfänger ist damit grundsätzlich ausgeschlossen.
Im zu beurteilenden Fall liegt keine Anweisung vor, denn aus den Feststellungen der Vorinstanz ergibt sich nicht, dass R. oder S. die Beklagte ausdrücklich dazu ermächtigt hatten, die Zahlung von der Klägerin zu verlangen. Ebensowenig ist eine entsprechende Verpflichtung der Klägerin gegenüber der Beklagten festgestellt worden. Dagegen kann mit der Vorinstanz von der Vereinbarung einer Zahlstelle ausgegangen werden (vgl. dazu GAUTSCHI, N. 4e der Vorbemerkungen zu Art. 466 ff. OR). Wie im folgenden gezeigt wird, besteht indessen kein sachlicher Grund, diesen Sachverhalt bereicherungsrechtlich anders als ein Anweisungsverhältnis zu beurteilen.
b) Dass der hier gegebene Sachverhalt gleich zu beurteilen ist, folgt zunächst aus dem Begriff der Leistungskondiktion. Wie beim Anweisungsverhältnis hat im vorliegenden Fall eine einzige Güterbewegung - die Überweisung des Geldes an die Beklagte - gleichzeitig zwei bzw. drei Leistungen bewirkt. Die eine erfolgte zwischen R. und der Beklagten und die andere zwischen der Klägerin und R. bzw. S. Die Güterbewegung selbst, die Vermögensverschiebung von der Klägerin zur Beklagten stellte dagegen keine Leistung im Rechtssinne, sondern als faktischer Vorgang bloss eine Zuwendung dar (ESSER/WEYERS, Schuldrecht, Bd. II, Besonderer Teil, 7. Auflage, S. 433). Diese Zuwendung beruhte gleich wie bei einem Anweisungsverhältnis allein auf der von R. bzw. von S. der Klägerin erteilten Ermächtigung, die Darlehenssumme an die Beklagte zu zahlen. Sie hat ihren Rechtsgrund nicht in den Kausalverhältnissen, die zwischen der Klägerin und S. oder R. sowie zwischen diesem und der Beklagten bestanden. Das gilt gemäss Anweisungsrecht selbst dann, wenn die Zuwendung aufgrund vorbehaltloser Annahme durch den Angewiesenen erfolgt (Art. 468 Abs. 1 OR). Denn diesfalls wird eine neue, abstrakte Schuld begründet (BGE 92 II 338 E. 3 mit Hinweisen). Die Verlagerung des Bereicherungsanspruchs in das Einlösungsverhältnis hätte zudem bei fehlerhaftem Valutaverhältnis oder beim Doppelmangel zur Folge, dass der Angewiesene Einwendungen des Leistungsempfängers aus dessen Rechtsbeziehungen zum Anweisenden oder aus Art. 64 OR ausgesetzt wäre, mithin Risiken aus Rechtsverhältnissen, auf deren Gestaltung er keinen Einfluss hatte (BGE 116 II 691 E. 3b/aa). Schliesslich entfiele bei fehlerhaftem Deckungs- und gültigem Valutaverhältnis von vornherein eine ungerechtfertigte Bereicherung des Leistungsempfängers. Es bestünde deshalb kein Bereicherungsanspruch des Angewiesenen gegenüber dem Leistungsempfänger (KELLER/SCHAUFELBERGER, Das Schweiz. Schuldrecht, Bd. III, Ungerechtfertigte Bereicherung, 3. Aufl., S. 37).
Eine abweichende Betrachtungsweise rechtfertigt sich dort, wo die Zuwendung des Angewiesenen an den Anweisungsempfänger als solche fehlerhaft ist. Denkbar ist etwa, dass sie auf einer missverstandenen Anweisung beruht oder ihrerseits von der Gültigkeit eines oder beider Kausalverhältnisse abhängig gemacht worden ist (VON TUHR/PETER, Allg. Teil des Schweiz. Obligationenrecht, Bd. I, S. 478 Fn. 27a; BGE 92 II 339 E. 5). Gleich verhält es sich, wenn eine in Wirklichkeit nicht bestehende Forderung von einem Dritten in eigenem Namen bezahlt worden ist. Der Bereicherungsanspruch gegenüber dem vermeintlichen Gläubiger steht dann nicht dem vermeintlichen Schuldner, sondern dem Dritten zu. Das folgt indessen daraus, dass der Dritte eine echte Leistung im Rechtssinne erbracht und nicht bloss eine Zuwendung vorgenommen hat (KELLER/SCHAUFELBERGER, a.a.O., S. 36/7; VON BÜREN, Schweiz. Obligationenrecht Allg. Teil, S. 308). Ein solcher Sachverhalt ist im vorliegenden Fall jedoch nicht gegeben. Allenfalls fehlerhaft ist einzig das Vertragsverhältnis zwischen der Beklagten und R. Fraglich ist allerdings, ob R. gegenüber der Beklagten grundsätzlich einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäss Art. 62 Abs. 2 OR hätte geltend machen können, wie das Handelsgericht annimmt. Es handelt sich wohl eher um einen Rückforderungsanspruch auf vertraglicher Grundlage, wenn auf die Feststellung im angefochtenen Urteil abgestellt wird, dass R. mit der Beklagten für den Fall des Scheiterns seiner Verkaufsbemühungen die Rückzahlung der DM 100'000.-- vereinbart hat. Die Frage braucht aber nicht weiter erörtert zu werden, denn in diesem Verfahren ist sie unerheblich. Von Bedeutung ist lediglich, dass eine Fehlerhaftigkeit der übrigen Vertragsverhältnisse, d.h. jener zwischen der Klägerin und S. sowie R., weder von den Prozessparteien behauptet noch von der Vorinstanz festgestellt worden ist. Es bleibt deshalb dabei, dass eine allfällige Leistungskondiktion aus dem Verhältnis zwischen der Beklagten und R. ausschliesslich diesem und nicht der Klägerin zustände.
c) Anders wäre zu entscheiden, wenn davon ausgegangen würde, dass die Leistungskondiktion des Anweisenden einen konkurrierenden, anders gearteten Bereicherungsanspruch des Angewiesenen nicht ausschliesst. Diese zum Teil in der deutschen Lehre vertretene Auffassung (dazu LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. II, 12. Aufl., S. 535) ist auch in der schweizerischen Literatur aufgegriffen worden. Zur Begründung wird auf den weitgefassten Wortlaut von Art. 62 Abs. 1 OR und den das Bereicherungsrecht beherrschenden Billigkeitsgedanken hingewiesen. Diese Überlegungen sollen im Fall des Doppelmangels eine Durchgriffskondiktion des Angewiesenen gegenüber dem Leistungsempfänger rechtfertigen (LEA ROSEMARIE KAUFMANN-BÜTSCHLI, Grundlagenstudien zur ungerechtfertigten Bereicherung in ihrer Ausgestaltung durch das schweizerische Recht, Diss. Bern 1983, S. 265 ff.).
Da im vorliegenden Fall kein Doppelmangel besteht, braucht nur kurz zu dieser Auffassung Stellung genommen zu werden. Eine grundsätzliche Auseinandersetzung erübrigt sich dagegen. Der weitgefasste Wortlaut von Art. 62 Abs. 1 OR lässt sich zwar mit der von KAUFMANN-BÜTSCHLI vertretenen Meinung vereinbaren. Diese hat aber den Nachteil, dass sie dem Richter lediglich wenig konkrete und zudem auf den Einzelfall ausgerichtete Beurteilungskriterien zur Verfügung zu stellen vermag, da letztlich Billigkeitsüberlegungen dafür massgebend sein sollen, ob eine Durchgriffskondiktion gewährt wird (KAUFMANN-BÜTSCHLI, a.a.O., S. 274). Die hier vertretene Lösung hat demgegenüber den Vorteil, einfach sowie praktikabel zu sein; sie gestattet es, jeden Einzelfall aufgrund der gleichen Grundsätze zu beurteilen, und wird deshalb auch der Rechtssicherheit besser gerecht.
d) Das Handelsgericht will entscheidend darauf abstellen, dass allein noch die Klägerin die Bereicherung von der Beklagten herausverlangen könne, weil die bereicherungsrechtlichen Forderungen von R. bzw. S. verjährt seien. Solche Billigkeitsüberlegungen, mit denen stossende Ergebnisse vermieden werden sollen, sind zwar auch in Urteilen des Bundesgerichts als für das Gebiet des Bereicherungsrechts wegleitend bezeichnet worden (BGE 115 II 29, BGE 70 II 122 /3). Wie sich aber aus der Praxis des Bundesgerichts insgesamt ergibt und in einzelnen Entscheiden ausdrücklich hervorgehoben worden ist, gilt das nur dort, wo die Rechtsordnung nicht anderweitigen Schutz gewährt oder wo sie keine klare Regelung enthält (106 II 31 E. 3, BGE 87 II 22 /3, BGE 70 II 122 unten). Daran ist festzuhalten. In der Literatur wird denn auch zu Recht darauf hingewiesen, dass der bereicherungsrechtliche Ausgleich ungerechtfertigter Vermögensverschiebungen auf klar begrenzte Tatbestände beschränkt werden muss, die dadurch gekennzeichnet sind, dass die Entreicherung des Anspruchsberechtigten unmittelbar auf die Bereicherung eines anderen zurückzuführen ist und die Vermögensverschiebung einer Rechtfertigung entbehrt. Abzulehnen ist dagegen die Auffassung, das Bereicherungsrecht diene im Sinne eines Notbehelfs dazu, allgemein unbillige rechtliche Ergebnisse zu korrigieren (BUCHER, Schweiz. Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., S. 653). Das muss auch im vorliegenden Fall gelten. Was das Handelsgericht zur Stützung seines Entscheides ausführt, ist deshalb unhaltbar und verletzt Bundesrecht. Der Umstand, dass die Forderungen von R. bzw. S. aus ungerechtfertigter Bereicherung gegenüber der Beklagten verjährt sein sollen, vermag die Bejahung eines Anspruchs der Klägerin aus Art. 62 OR nicht zu rechtfertigen. Die Nachteile, die aus der Verjährung von Forderungen entstehen, können nicht auf dem Umweg über das Bereicherungsrecht beseitigt werden (VON TUHR/PETER, a.a.O., S. 499; BUCHER, a.a.O., S. 654).
Aus diesen Gründen ist die Berufung gutzuheissen und die Klage abzuweisen. | de | Rapporto analogo all'assegno; azione fondata sull'indebito arricchimento (art. 62 CO). Le regole sull'indebito arricchimento dedotte dalla giurisprudenza in materia di assegno (DTF 116 II 691 consid. 3b/aa) sono applicabili anche nel caso in cui il mutuante e il mutuatario hanno designato, come domicilio di pagamento della somma mutuata, un terzo senza alcun vincolo contrattuale con il mutuante. Se il contratto fra il mutuatario e il terzo è viziato, il mutuante non dispone dell'azione fondata sull'indebito arricchimento (consid. 3). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-404%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,105 | 117 II 410 | 117 II 410
Sachverhalt ab Seite 411
A.- Zwischen Luzia J. als Mieterin und den Eheleuten Walter und Margot H. als Vermieter besteht seit dem 1. Oktober 1986 ein Mietvertrag über das Hotel Schifflände in A. zu einem jährlichen Mietzins von Fr. 72'000.--. Der Vertrag kann unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten jeweils auf den 30. September eines jeden Jahres gekündigt werden. Mit Schreiben vom 20. Juli 1989 und 5. März 1990 kündigten die Eheleute H. das Mietverhältnis auf den 30. September 1990. Mit Eingabe vom 6. April 1990 ersuchte Luzia J. das Bezirksgerichtspräsidium A., die Kündigung nichtig zu erklären, eventuell das Mietverhältnis um zwei Jahre zu erstrecken. Am 3. Mai 1990 zog ihr Anwalt das Begehren zurück, und der Vizepräsident des Bezirksgerichts schrieb das Verfahren mit Verfügung vom 7. Mai 1990 als durch Rückzug erledigt am Protokoll ab.
B.- Nachdem am 1. Juli 1990 das neue Mietrecht in Kraft getreten war, gelangte Luzia J. am 18. Juli 1990 an die Schlichtungsstelle für Mietverhältnisse der Gemeinde A. Sie beantragte erneut, die Kündigung sei ungültig zu erklären, eventuell das Mietverhältnis um sechs Jahre zu erstrecken. Die Schlichtungsstelle trat am 3. September 1990 auf das Anfechtungs- bzw. Erstreckungsgesuch nicht ein. Dieser Entscheid wurde vom Vizepräsidenten des Bezirksgerichts A. am 30. November 1990 bestätigt, und die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau wies einen dagegen eingereichten Rekurs am 21. Januar 1991 ab. Alle drei kantonalen Instanzen gelangten zum Ergebnis, dem neuen Anfechtungs- bzw. Erstreckungsbegehren stehe die materielle Rechtskraft der Abschreibungsverfügung des Vizepräsidenten des Bezirksgerichts A. vom 7. Mai 1990 entgegen.
Eine Berufung der Luzia J. hat das Bundesgericht abgewiesen.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Das auf den 1. Juli 1990 in Kraft getretene neue Mietrecht setzt in Art. 273 OR die Fristen fest, innert welchen eine Kündigung nach den Art. 271 und 271a OR angefochten bzw. eine Erstreckung des Mietverhältnisses im Sinne der Art. 272-272d OR verlangt werden kann. Ist eine Kündigung vor dem 1. Juli 1990 auf einen Zeitpunkt nach diesem Datum ausgesprochen worden, so haben die Fristen gemäss Art. 5 Abs. 2 der Schlussbestimmungen zum neuen Mietrecht am 1. Juli 1990 neu zu laufen begonnen. Diese Bestimmung, die einen schwerwiegenden Eingriff in den Grundsatz der Nichtrückwirkung von Gesetzen darstellt, ist in der bundesrätlichen Botschaft vom 27. März 1985 (BBl 1985 I 1478) lediglich damit begründet worden, die dadurch entstehende Rechtsunsicherheit sei in Kauf zu nehmen, weil verhindert werden müsse, dass vorsorglich gekündigt werde, um den strengeren Bestimmungen des neuen Rechts zu entgehen. Die gleiche Regelung findet sich bereits in Art. 60 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die landwirtschaftliche Pacht vom 4. Oktober 1985 (LPG, SR 221.213.2). Der problematische Charakter dieser Bestimmung muss aber dazu führen, sie in Zweifelsfällen nur mit Zurückhaltung anzuwenden.
2. Es steht ausser Zweifel, dass in allen Fällen, in welchen ein Mieter eine unter die Übergangsbestimmung fallende Kündigung weder angefochten noch eine Mieterstreckung verlangt hat, am 1. Juli 1990 neue Fristen von 30 bzw. 60 Tagen im Sinne von Art. 273 OR zu laufen begonnen haben. Fraglich ist indessen, ob das auch dann gilt, wenn im Anschluss an die Kündigung ein Anfechtungs- oder Erstreckungsverfahren angehoben und vor dem 1. Juli 1990 rechtskräftig erledigt worden ist. In diesen Fällen gerät die Übergangsbestimmung mit den Wirkungen der materiellen Rechtskraft in Konflikt. GMÜR (Vom alten zum neuen Mietrecht, S. 20 f.) und LACHAT/MICHELI (Le nouveau droit du bail, S. 54) schliessen daraus, in einem solchen Falle könne eine rechtskräftige Streiterledigung nicht mehr in Frage gestellt werden. Etwas differenzierter argumentiert BARBEY (Commentaire du droit du bail, III/1, N. 267 Introduction). Danach ist eine Klage dann nicht verwirkt, wenn es sich nach neuem Recht um ein vom alten Recht verschiedenes Streitobjekt handelt. Indessen lässt auch dieser Autor die Wirkungen der materiellen Rechtskraft dort eintreten, wo der Sachverhalt und die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche nach altem und neuem Recht vollständig identisch sind. Dieser Auffassung ist zuzustimmen. Vorliegend ist die Identität gegeben. Der Sachverhalt, auf den die Klägerin ihre Begehren stützt, ist nach altem und neuem Recht identisch, ebenso die von ihr erhobenen Ansprüche. Mit dem Begehren vom 6. April 1990 hat sie einerseits verlangt, die Kündigung sei nichtig zu erklären, weil sie im Zusammenhang mit einer Mietzinserhöhung erfolgt sei. Damit rief sie den Nichtigkeitsgrund von Art. 18 Abs. 3 BMM an. Nach neuem Recht ist eine derartige Kündigung nicht mehr nichtig, sondern bloss anfechtbar (Art. 271 und Art. 271a lit. b in Verbindung mit Art. 273 OR); der neurechtliche Anspruch geht somit etwas weniger weit. Anderseits sind auch die beiden Erstreckungsbegehren identisch; dass nach neuem Recht eine Erstreckung für eine längere Dauer verlangt werden kann, rechtfertigt es nicht, von einem anderen Streitgegenstand zu sprechen und deswegen ein neues Erstreckungsbegehren zuzulassen.
3. An den Wirkungen der materiellen Rechtskraft ändert auch der Umstand nichts, dass das frühere Verfahren nicht durch rechtskräftiges Sachurteil, sondern durch Abschreibung infolge Rückzugs des Begehrens erledigt worden ist. Einem vorbehaltlosen Klagerückzug und der gestützt darauf ergangenen Abschreibungsverfügung kommt sowohl nach Bundesrecht (BGE 105 II 151; vgl. auch Art. 73 BZP) wie nach dem massgebenden Zivilprozessrecht des Kantons Thurgau materielle Rechtskraft zu, die zur Einrede der abgeurteilten Sache führt. Das wird an sich mit der Berufung auch nicht bestritten. Dagegen macht die Klägerin geltend, es wäre stossend, wenn ihr zufolge des Klagerückzugs die Einrede der abgeurteilten Sache entgegengehalten werden könnte, während das nicht der Fall gewesen wäre, wenn sie es, statt die Klage zurückzuziehen, auf einen Nichteintretensentscheid wegen Versäumnis der Frist von Art. 267a Abs. 3 OR hätte ankommen lassen; diesfalls hätte ein prozessualer Erledigungsentscheid vorgelegen, dem keine materielle Rechtskraft zugekommen wäre. Diese Argumentation ist bereits im Ansatz verfehlt. Sofern das Erstreckungsbegehren vom 6. April 1990 verspätet war, hätte das Verfahren nicht zu einem prozessualen Erledigungsbeschluss, sondern zu einem materiellen Sachentscheid, das heisst zur Abweisung des Erstreckungsbegehrens, geführt, der materielle Rechtskraft zugekommen wäre und die zur Einrede der abgeurteilten Sache geführt hätte.
4. Ebensowenig verfängt der Einwand, der im summarischen Verfahren ergangenen Abschreibungsverfügung komme nur provisorischer Charakter und somit keine materielle Rechtskraft zu. Wie das Obergericht im angefochtenen Entscheid zutreffend ausführt, stellt der Entscheid über ein Erstreckungsbegehren ein materielles und abschliessendes Sachurteil über einen bundesrechtlichen Anspruch dar; das gilt im Falle eines Klagerückzuges folgerichtig auch für die gestützt darauf ergangene Abschreibungsverfügung.
5. Abwegig ist schliesslich auch der Einwand der Klägerin, auf diese Weise werde ihr das Recht abgeschnitten, die mit dem neuen Mietrecht (Art. 271 und 271a OR) eingeführte Anfechtbarkeit einer Kündigung geltend zu machen. Wie bereits dargelegt, will die Klägerin mit ihrer neuen Klage die Kündigung mit der Begründung anfechten, sie sei im Zusammenhang mit einem Versuch der Vermieter, eine Mietzinserhöhung durchzusetzen, erfolgt. Das aber ist, wie bereits dargelegt (E. 2 hievor), nichts anderes als die mit der ersten Klage angerufene Nichtigkeit der Kündigung gemäss Art. 18 Abs. 3 BMM.
6. Steht somit der Klage die Einrede der abgeurteilten Sache entgegen, so ist nicht mehr zu prüfen, ob die Kündigung für die Klägerin eine unzumutbare Härte zur Folge hätte. | de | Mieterstreckung; materielle Rechtskraft (Art. 273 OR; Art. 5 Abs. 2 der Schlussbestimmungen zum neuen Mietrecht). 1. Anwendungsbereich der Übergangsbestimmung von Art. 5 Abs. 2 der Schlussbestimmungen zum neuen Mietrecht (E. 1).
2. Ist im Anschluss an eine Kündigung ein Anfechtungs- oder Erstreckungsverfahren angehoben und vor dem 1. Juli 1990 rechtskräftig erledigt worden, hat bei Inkrafttreten des neuen Mietrechts für eine Klage mit identischem Streitgegenstand keine neue Frist i.S. von Art. 273 OR zu laufen begonnen (E. 2).
3. Einem vorbehaltlosen Klagerückzug und der darauf folgenden Abschreibungsverfügung kommt materielle Rechtskraft zu (E. 3). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-410%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,106 | 117 II 410 | 117 II 410
Sachverhalt ab Seite 411
A.- Zwischen Luzia J. als Mieterin und den Eheleuten Walter und Margot H. als Vermieter besteht seit dem 1. Oktober 1986 ein Mietvertrag über das Hotel Schifflände in A. zu einem jährlichen Mietzins von Fr. 72'000.--. Der Vertrag kann unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten jeweils auf den 30. September eines jeden Jahres gekündigt werden. Mit Schreiben vom 20. Juli 1989 und 5. März 1990 kündigten die Eheleute H. das Mietverhältnis auf den 30. September 1990. Mit Eingabe vom 6. April 1990 ersuchte Luzia J. das Bezirksgerichtspräsidium A., die Kündigung nichtig zu erklären, eventuell das Mietverhältnis um zwei Jahre zu erstrecken. Am 3. Mai 1990 zog ihr Anwalt das Begehren zurück, und der Vizepräsident des Bezirksgerichts schrieb das Verfahren mit Verfügung vom 7. Mai 1990 als durch Rückzug erledigt am Protokoll ab.
B.- Nachdem am 1. Juli 1990 das neue Mietrecht in Kraft getreten war, gelangte Luzia J. am 18. Juli 1990 an die Schlichtungsstelle für Mietverhältnisse der Gemeinde A. Sie beantragte erneut, die Kündigung sei ungültig zu erklären, eventuell das Mietverhältnis um sechs Jahre zu erstrecken. Die Schlichtungsstelle trat am 3. September 1990 auf das Anfechtungs- bzw. Erstreckungsgesuch nicht ein. Dieser Entscheid wurde vom Vizepräsidenten des Bezirksgerichts A. am 30. November 1990 bestätigt, und die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau wies einen dagegen eingereichten Rekurs am 21. Januar 1991 ab. Alle drei kantonalen Instanzen gelangten zum Ergebnis, dem neuen Anfechtungs- bzw. Erstreckungsbegehren stehe die materielle Rechtskraft der Abschreibungsverfügung des Vizepräsidenten des Bezirksgerichts A. vom 7. Mai 1990 entgegen.
Eine Berufung der Luzia J. hat das Bundesgericht abgewiesen.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Das auf den 1. Juli 1990 in Kraft getretene neue Mietrecht setzt in Art. 273 OR die Fristen fest, innert welchen eine Kündigung nach den Art. 271 und 271a OR angefochten bzw. eine Erstreckung des Mietverhältnisses im Sinne der Art. 272-272d OR verlangt werden kann. Ist eine Kündigung vor dem 1. Juli 1990 auf einen Zeitpunkt nach diesem Datum ausgesprochen worden, so haben die Fristen gemäss Art. 5 Abs. 2 der Schlussbestimmungen zum neuen Mietrecht am 1. Juli 1990 neu zu laufen begonnen. Diese Bestimmung, die einen schwerwiegenden Eingriff in den Grundsatz der Nichtrückwirkung von Gesetzen darstellt, ist in der bundesrätlichen Botschaft vom 27. März 1985 (BBl 1985 I 1478) lediglich damit begründet worden, die dadurch entstehende Rechtsunsicherheit sei in Kauf zu nehmen, weil verhindert werden müsse, dass vorsorglich gekündigt werde, um den strengeren Bestimmungen des neuen Rechts zu entgehen. Die gleiche Regelung findet sich bereits in Art. 60 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die landwirtschaftliche Pacht vom 4. Oktober 1985 (LPG, SR 221.213.2). Der problematische Charakter dieser Bestimmung muss aber dazu führen, sie in Zweifelsfällen nur mit Zurückhaltung anzuwenden.
2. Es steht ausser Zweifel, dass in allen Fällen, in welchen ein Mieter eine unter die Übergangsbestimmung fallende Kündigung weder angefochten noch eine Mieterstreckung verlangt hat, am 1. Juli 1990 neue Fristen von 30 bzw. 60 Tagen im Sinne von Art. 273 OR zu laufen begonnen haben. Fraglich ist indessen, ob das auch dann gilt, wenn im Anschluss an die Kündigung ein Anfechtungs- oder Erstreckungsverfahren angehoben und vor dem 1. Juli 1990 rechtskräftig erledigt worden ist. In diesen Fällen gerät die Übergangsbestimmung mit den Wirkungen der materiellen Rechtskraft in Konflikt. GMÜR (Vom alten zum neuen Mietrecht, S. 20 f.) und LACHAT/MICHELI (Le nouveau droit du bail, S. 54) schliessen daraus, in einem solchen Falle könne eine rechtskräftige Streiterledigung nicht mehr in Frage gestellt werden. Etwas differenzierter argumentiert BARBEY (Commentaire du droit du bail, III/1, N. 267 Introduction). Danach ist eine Klage dann nicht verwirkt, wenn es sich nach neuem Recht um ein vom alten Recht verschiedenes Streitobjekt handelt. Indessen lässt auch dieser Autor die Wirkungen der materiellen Rechtskraft dort eintreten, wo der Sachverhalt und die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche nach altem und neuem Recht vollständig identisch sind. Dieser Auffassung ist zuzustimmen. Vorliegend ist die Identität gegeben. Der Sachverhalt, auf den die Klägerin ihre Begehren stützt, ist nach altem und neuem Recht identisch, ebenso die von ihr erhobenen Ansprüche. Mit dem Begehren vom 6. April 1990 hat sie einerseits verlangt, die Kündigung sei nichtig zu erklären, weil sie im Zusammenhang mit einer Mietzinserhöhung erfolgt sei. Damit rief sie den Nichtigkeitsgrund von Art. 18 Abs. 3 BMM an. Nach neuem Recht ist eine derartige Kündigung nicht mehr nichtig, sondern bloss anfechtbar (Art. 271 und Art. 271a lit. b in Verbindung mit Art. 273 OR); der neurechtliche Anspruch geht somit etwas weniger weit. Anderseits sind auch die beiden Erstreckungsbegehren identisch; dass nach neuem Recht eine Erstreckung für eine längere Dauer verlangt werden kann, rechtfertigt es nicht, von einem anderen Streitgegenstand zu sprechen und deswegen ein neues Erstreckungsbegehren zuzulassen.
3. An den Wirkungen der materiellen Rechtskraft ändert auch der Umstand nichts, dass das frühere Verfahren nicht durch rechtskräftiges Sachurteil, sondern durch Abschreibung infolge Rückzugs des Begehrens erledigt worden ist. Einem vorbehaltlosen Klagerückzug und der gestützt darauf ergangenen Abschreibungsverfügung kommt sowohl nach Bundesrecht (BGE 105 II 151; vgl. auch Art. 73 BZP) wie nach dem massgebenden Zivilprozessrecht des Kantons Thurgau materielle Rechtskraft zu, die zur Einrede der abgeurteilten Sache führt. Das wird an sich mit der Berufung auch nicht bestritten. Dagegen macht die Klägerin geltend, es wäre stossend, wenn ihr zufolge des Klagerückzugs die Einrede der abgeurteilten Sache entgegengehalten werden könnte, während das nicht der Fall gewesen wäre, wenn sie es, statt die Klage zurückzuziehen, auf einen Nichteintretensentscheid wegen Versäumnis der Frist von Art. 267a Abs. 3 OR hätte ankommen lassen; diesfalls hätte ein prozessualer Erledigungsentscheid vorgelegen, dem keine materielle Rechtskraft zugekommen wäre. Diese Argumentation ist bereits im Ansatz verfehlt. Sofern das Erstreckungsbegehren vom 6. April 1990 verspätet war, hätte das Verfahren nicht zu einem prozessualen Erledigungsbeschluss, sondern zu einem materiellen Sachentscheid, das heisst zur Abweisung des Erstreckungsbegehrens, geführt, der materielle Rechtskraft zugekommen wäre und die zur Einrede der abgeurteilten Sache geführt hätte.
4. Ebensowenig verfängt der Einwand, der im summarischen Verfahren ergangenen Abschreibungsverfügung komme nur provisorischer Charakter und somit keine materielle Rechtskraft zu. Wie das Obergericht im angefochtenen Entscheid zutreffend ausführt, stellt der Entscheid über ein Erstreckungsbegehren ein materielles und abschliessendes Sachurteil über einen bundesrechtlichen Anspruch dar; das gilt im Falle eines Klagerückzuges folgerichtig auch für die gestützt darauf ergangene Abschreibungsverfügung.
5. Abwegig ist schliesslich auch der Einwand der Klägerin, auf diese Weise werde ihr das Recht abgeschnitten, die mit dem neuen Mietrecht (Art. 271 und 271a OR) eingeführte Anfechtbarkeit einer Kündigung geltend zu machen. Wie bereits dargelegt, will die Klägerin mit ihrer neuen Klage die Kündigung mit der Begründung anfechten, sie sei im Zusammenhang mit einem Versuch der Vermieter, eine Mietzinserhöhung durchzusetzen, erfolgt. Das aber ist, wie bereits dargelegt (E. 2 hievor), nichts anderes als die mit der ersten Klage angerufene Nichtigkeit der Kündigung gemäss Art. 18 Abs. 3 BMM.
6. Steht somit der Klage die Einrede der abgeurteilten Sache entgegen, so ist nicht mehr zu prüfen, ob die Kündigung für die Klägerin eine unzumutbare Härte zur Folge hätte. | de | Prolongation de bail; autorité de chose jugée (art. 273 CO; art. 5 al. 2 des dispositions finales du nouveau droit du bail). 1. Champ d'application de la disposition de droit transitoire figurant à l'art. 5 al. 2 des dispositions finales du nouveau droit du bail (consid. 1).
2. Lorsque, à la suite de la notification d'un congé, une action en contestation de celui-ci ou en prolongation du bail a été ouverte et définitivement liquidée avant le 1er juillet 1990, un nouveau délai au sens de l'art. 273 CO ne commence pas à courir lorsque l'objet de l'action, introduite postérieurement à l'entrée en vigueur du nouveau droit du bail, est identique à celui de la précédente (consid. 2).
3. Le retrait inconditionnel de l'action et l'ordonnance de radiation du rôle bénéficient de l'autorité de la chose jugée (consid. 3). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-410%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,107 | 117 II 410 | 117 II 410
Sachverhalt ab Seite 411
A.- Zwischen Luzia J. als Mieterin und den Eheleuten Walter und Margot H. als Vermieter besteht seit dem 1. Oktober 1986 ein Mietvertrag über das Hotel Schifflände in A. zu einem jährlichen Mietzins von Fr. 72'000.--. Der Vertrag kann unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten jeweils auf den 30. September eines jeden Jahres gekündigt werden. Mit Schreiben vom 20. Juli 1989 und 5. März 1990 kündigten die Eheleute H. das Mietverhältnis auf den 30. September 1990. Mit Eingabe vom 6. April 1990 ersuchte Luzia J. das Bezirksgerichtspräsidium A., die Kündigung nichtig zu erklären, eventuell das Mietverhältnis um zwei Jahre zu erstrecken. Am 3. Mai 1990 zog ihr Anwalt das Begehren zurück, und der Vizepräsident des Bezirksgerichts schrieb das Verfahren mit Verfügung vom 7. Mai 1990 als durch Rückzug erledigt am Protokoll ab.
B.- Nachdem am 1. Juli 1990 das neue Mietrecht in Kraft getreten war, gelangte Luzia J. am 18. Juli 1990 an die Schlichtungsstelle für Mietverhältnisse der Gemeinde A. Sie beantragte erneut, die Kündigung sei ungültig zu erklären, eventuell das Mietverhältnis um sechs Jahre zu erstrecken. Die Schlichtungsstelle trat am 3. September 1990 auf das Anfechtungs- bzw. Erstreckungsgesuch nicht ein. Dieser Entscheid wurde vom Vizepräsidenten des Bezirksgerichts A. am 30. November 1990 bestätigt, und die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau wies einen dagegen eingereichten Rekurs am 21. Januar 1991 ab. Alle drei kantonalen Instanzen gelangten zum Ergebnis, dem neuen Anfechtungs- bzw. Erstreckungsbegehren stehe die materielle Rechtskraft der Abschreibungsverfügung des Vizepräsidenten des Bezirksgerichts A. vom 7. Mai 1990 entgegen.
Eine Berufung der Luzia J. hat das Bundesgericht abgewiesen.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Das auf den 1. Juli 1990 in Kraft getretene neue Mietrecht setzt in Art. 273 OR die Fristen fest, innert welchen eine Kündigung nach den Art. 271 und 271a OR angefochten bzw. eine Erstreckung des Mietverhältnisses im Sinne der Art. 272-272d OR verlangt werden kann. Ist eine Kündigung vor dem 1. Juli 1990 auf einen Zeitpunkt nach diesem Datum ausgesprochen worden, so haben die Fristen gemäss Art. 5 Abs. 2 der Schlussbestimmungen zum neuen Mietrecht am 1. Juli 1990 neu zu laufen begonnen. Diese Bestimmung, die einen schwerwiegenden Eingriff in den Grundsatz der Nichtrückwirkung von Gesetzen darstellt, ist in der bundesrätlichen Botschaft vom 27. März 1985 (BBl 1985 I 1478) lediglich damit begründet worden, die dadurch entstehende Rechtsunsicherheit sei in Kauf zu nehmen, weil verhindert werden müsse, dass vorsorglich gekündigt werde, um den strengeren Bestimmungen des neuen Rechts zu entgehen. Die gleiche Regelung findet sich bereits in Art. 60 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die landwirtschaftliche Pacht vom 4. Oktober 1985 (LPG, SR 221.213.2). Der problematische Charakter dieser Bestimmung muss aber dazu führen, sie in Zweifelsfällen nur mit Zurückhaltung anzuwenden.
2. Es steht ausser Zweifel, dass in allen Fällen, in welchen ein Mieter eine unter die Übergangsbestimmung fallende Kündigung weder angefochten noch eine Mieterstreckung verlangt hat, am 1. Juli 1990 neue Fristen von 30 bzw. 60 Tagen im Sinne von Art. 273 OR zu laufen begonnen haben. Fraglich ist indessen, ob das auch dann gilt, wenn im Anschluss an die Kündigung ein Anfechtungs- oder Erstreckungsverfahren angehoben und vor dem 1. Juli 1990 rechtskräftig erledigt worden ist. In diesen Fällen gerät die Übergangsbestimmung mit den Wirkungen der materiellen Rechtskraft in Konflikt. GMÜR (Vom alten zum neuen Mietrecht, S. 20 f.) und LACHAT/MICHELI (Le nouveau droit du bail, S. 54) schliessen daraus, in einem solchen Falle könne eine rechtskräftige Streiterledigung nicht mehr in Frage gestellt werden. Etwas differenzierter argumentiert BARBEY (Commentaire du droit du bail, III/1, N. 267 Introduction). Danach ist eine Klage dann nicht verwirkt, wenn es sich nach neuem Recht um ein vom alten Recht verschiedenes Streitobjekt handelt. Indessen lässt auch dieser Autor die Wirkungen der materiellen Rechtskraft dort eintreten, wo der Sachverhalt und die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche nach altem und neuem Recht vollständig identisch sind. Dieser Auffassung ist zuzustimmen. Vorliegend ist die Identität gegeben. Der Sachverhalt, auf den die Klägerin ihre Begehren stützt, ist nach altem und neuem Recht identisch, ebenso die von ihr erhobenen Ansprüche. Mit dem Begehren vom 6. April 1990 hat sie einerseits verlangt, die Kündigung sei nichtig zu erklären, weil sie im Zusammenhang mit einer Mietzinserhöhung erfolgt sei. Damit rief sie den Nichtigkeitsgrund von Art. 18 Abs. 3 BMM an. Nach neuem Recht ist eine derartige Kündigung nicht mehr nichtig, sondern bloss anfechtbar (Art. 271 und Art. 271a lit. b in Verbindung mit Art. 273 OR); der neurechtliche Anspruch geht somit etwas weniger weit. Anderseits sind auch die beiden Erstreckungsbegehren identisch; dass nach neuem Recht eine Erstreckung für eine längere Dauer verlangt werden kann, rechtfertigt es nicht, von einem anderen Streitgegenstand zu sprechen und deswegen ein neues Erstreckungsbegehren zuzulassen.
3. An den Wirkungen der materiellen Rechtskraft ändert auch der Umstand nichts, dass das frühere Verfahren nicht durch rechtskräftiges Sachurteil, sondern durch Abschreibung infolge Rückzugs des Begehrens erledigt worden ist. Einem vorbehaltlosen Klagerückzug und der gestützt darauf ergangenen Abschreibungsverfügung kommt sowohl nach Bundesrecht (BGE 105 II 151; vgl. auch Art. 73 BZP) wie nach dem massgebenden Zivilprozessrecht des Kantons Thurgau materielle Rechtskraft zu, die zur Einrede der abgeurteilten Sache führt. Das wird an sich mit der Berufung auch nicht bestritten. Dagegen macht die Klägerin geltend, es wäre stossend, wenn ihr zufolge des Klagerückzugs die Einrede der abgeurteilten Sache entgegengehalten werden könnte, während das nicht der Fall gewesen wäre, wenn sie es, statt die Klage zurückzuziehen, auf einen Nichteintretensentscheid wegen Versäumnis der Frist von Art. 267a Abs. 3 OR hätte ankommen lassen; diesfalls hätte ein prozessualer Erledigungsentscheid vorgelegen, dem keine materielle Rechtskraft zugekommen wäre. Diese Argumentation ist bereits im Ansatz verfehlt. Sofern das Erstreckungsbegehren vom 6. April 1990 verspätet war, hätte das Verfahren nicht zu einem prozessualen Erledigungsbeschluss, sondern zu einem materiellen Sachentscheid, das heisst zur Abweisung des Erstreckungsbegehrens, geführt, der materielle Rechtskraft zugekommen wäre und die zur Einrede der abgeurteilten Sache geführt hätte.
4. Ebensowenig verfängt der Einwand, der im summarischen Verfahren ergangenen Abschreibungsverfügung komme nur provisorischer Charakter und somit keine materielle Rechtskraft zu. Wie das Obergericht im angefochtenen Entscheid zutreffend ausführt, stellt der Entscheid über ein Erstreckungsbegehren ein materielles und abschliessendes Sachurteil über einen bundesrechtlichen Anspruch dar; das gilt im Falle eines Klagerückzuges folgerichtig auch für die gestützt darauf ergangene Abschreibungsverfügung.
5. Abwegig ist schliesslich auch der Einwand der Klägerin, auf diese Weise werde ihr das Recht abgeschnitten, die mit dem neuen Mietrecht (Art. 271 und 271a OR) eingeführte Anfechtbarkeit einer Kündigung geltend zu machen. Wie bereits dargelegt, will die Klägerin mit ihrer neuen Klage die Kündigung mit der Begründung anfechten, sie sei im Zusammenhang mit einem Versuch der Vermieter, eine Mietzinserhöhung durchzusetzen, erfolgt. Das aber ist, wie bereits dargelegt (E. 2 hievor), nichts anderes als die mit der ersten Klage angerufene Nichtigkeit der Kündigung gemäss Art. 18 Abs. 3 BMM.
6. Steht somit der Klage die Einrede der abgeurteilten Sache entgegen, so ist nicht mehr zu prüfen, ob die Kündigung für die Klägerin eine unzumutbare Härte zur Folge hätte. | de | Protrazione della locazione; autorità di cosa giudicata (art. 273 CO; art. 5 cpv. 2 delle disposizioni finali del nuovo diritto in materia di locazione). 1. Ambito di applicazione della disposizione transitoria contenuta nell'art. 5 cpv. 2 delle disposizioni finali del nuovo diritto in materia di locazione (consid. 1).
2. Ove, in seguito a disdetta, un'azione di contestazione di quest'ultima sia stata aperta e definitivamente evasa prima del 1o luglio 1990, non comincia a correre un nuovo termine ai sensi dell'art. 273 CO se l'oggetto dell'azione promossa posteriormente all'entrata in vigore del nuovo diritto in materia di locazione sia identico a quello dell'azione precedente (consid. 2).
3. Il ritiro senza condizioni dell'azione e il relativo decreto di stralcio fruiscono dell'autorità di cosa giudicata (consid. 3). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-410%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,108 | 117 II 415 | 117 II 415
Sachverhalt ab Seite 415
A.- Im Mai 1989 mietete U. Z. eine Wohnung im Mehrfamilienhaus des M. in Amriswil. Der Mietvertrag war kündbar auf Ende März, Ende Juni und Ende September mit einer Frist von drei Monaten.
M. machte Z. und seine Frau wiederholt auf Zinsrückstände aufmerksam. Mit Brief vom 13. Januar 1991 forderte er die beiden auf, bis zum 24. Januar 1991 ausstehende Mietzinse und Nebenkosten zu bezahlen, andernfalls er das Inkasso einleite und die gerichtliche Ausweisung verlange. Am 20. Februar 1991 folgte ein weiterer Brief, in dem die Eheleute Z. erneut zur Zahlung offener Beträge bis zum 1. März 1991 aufgefordert wurden unter Hinweis darauf, dass der Vermieter sonst rechtliche Schritte unternehme.
Am 8. März 1991 kündigte M. den Mietvertrag auf Ende Juni 1991.
B.- Die Eheleute Z. (Kläger) verlangten Mieterstreckung um zwei Jahre, die von der Schlichtungsbehörde Amriswil, vom Gerichtspräsidium Bischofszell und schliesslich mit Entscheid vom 22. Juli 1991 von der Rekurskommission des Thurgauer Obergerichts verweigert wurde. Dagegen führen die Kläger mit Erfolg Berufung beim Bundesgericht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Gemäss Art. 272a Abs. 1 lit. a OR des vorliegend anwendbaren neuen Mietrechts (Art. 5 SchlB zu Tit. VIII und VIIIbis OR) ist die Erstreckung ausgeschlossen bei Kündigungen, die der Vermieter "wegen Zahlungsrückstand des Mieters (Art. 257d)" ausgesprochen hat. Unter dem Randtitel "Zahlungsrückstand des Mieters" sieht Art. 257d OR vor, dass der Vermieter von Wohn- und Geschäftsräumen unbekümmert um die vertraglichen und gesetzlichen Fristen und Termine, die für ordentliche Kündigungen gelten, mit einer Frist von mindestens 30 Tagen auf Monatsende kündigen kann, nachdem er den Mieter erfolglos zur Zahlung fälliger Mietzinse oder Nebenkosten innert einer Frist von mindestens 30 Tagen aufgefordert hat. Diese Aufforderung muss schriftlich erfolgt sein und neben der Fristansetzung die Androhung enthalten haben, dass bei unbenütztem Fristablauf das Mietverhältnis gekündigt werde. Dient die vermietete Sache als Wohnung der Familie (Art. 266m Abs. 1 OR), so hat der Vermieter nicht nur die Kündigung, sondern schon die Fristansetzung mit Kündigungsandrohung dem Mieter und seinem Ehegatten separat zuzustellen (Art. 266n OR).
Die Formalitäten, die gemäss Art. 257d OR einer vorzeitigen Kündigung wegen Zahlungsrückstand hätten vorausgehen müssen, sind vom Beklagten, der den Mietvertrag erst auf den ordentlichen Termin des 30. Juni 1991 hin gültig aufgelöst hat, nicht eingehalten worden. Denn weder sein Brief vom 13. Januar 1991 noch derjenige vom 20. Februar 1991 enthält eine Zahlungsfrist von mindestens 30 Tagen und die vom Gesetz vorgeschriebene Androhung; ob diese Briefe der Ehefrau des Mieters ausserdem separat zugestellt worden sind, geht aus dem Urteil der Rekurskommission nicht hervor, kann jedoch offenbleiben, weil der Beklagte jedenfalls die anderen Formalitäten nicht beachtet hat. Trotzdem hält die Rekurskommission die von den Klägern verlangte Erstreckung aufgrund von Art. 272a Abs. 1 lit. a OR für ausgeschlossen und prüft daher nicht, ob die auf Ende Juni 1991 ausgesprochene Kündigung für die Kläger eine Härte zur Folge habe, die nach Art. 272 OR eine Erstreckung rechtfertigen würde. Laut Vorinstanz beschränkt sich nämlich der Erstreckungsausschluss nach Art. 272a Abs. 1 lit. a OR nicht auf diejenigen Fälle, wo ein Vermieter den Vertrag unter Beobachtung der Formalitäten des Art. 257d OR wegen Zahlungsrückstand des Mieters auflöse. Vielmehr müsse jeder Zahlungsrückstand, der ein "vernünftiges Mittelmass" überschreite, als "rechtlich erheblich" gelten und daher einer Erstreckung entgegenstehen.
4. Von den Klägern zu Recht nicht beanstandet wird der angefochtene Entscheid insoweit, als die Rekurskommission den Ausschlussgrund des Zahlungsverzugs nach Art. 272a Abs. 1 lit. a OR nicht auf Fälle beschränkt, wo der gesetzeskonformen Fristansetzung mit Kündigungsandrohung auch tatsächlich eine ausserordentliche Kündigung folgt. Den Ausschluss nicht mehr beanspruchen könnte sonst derjenige Vermieter, der aus Nachsicht oder im Bestreben, Auseinandersetzungen und leerstehende Wohnungen zu vermeiden, trotz erfolgloser Fristansetzung und Androhung nicht vorzeitig kündigt, sondern den nächsten ordentlichen Termin abwartet (SVIT-KOMMENTAR MIETRECHT, N. 5 f. zu Art. 272a OR; LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 2. A. 1991, S. 359 Fn. 8; THANEI, Die Erstreckung des Mietverhältnisses, S. 11; RONCORONI, Der Kündigungsschutz bei der Miete von Wohn- und Geschäftsräumen, in: Hangartner, Das neue Mietrecht, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Hochschule St. Gallen, Neue Reihe Bd. 33, S. 111 ff., 154). Hätte der Beklagte daher die Formalitäten der vorzeitigen Kündigung wegen Zahlungsrückstand eingehalten, so wäre ihm die Berufung auf den Ausschlussgrund des Art. 272a Abs. 1 lit. a OR nicht bereits deswegen verwehrt, weil er trotzdem ordentlich auf Ende Juni 1991 gekündigt hat. Zu prüfen ist jedoch, ob der Erstreckungsausschluss deshalb nicht zum Tragen kommen kann, weil die in Art. 257d OR vorgeschriebene Fristansetzung mit Kündigungsandrohung unterblieben ist, wie die Kläger in der Berufung geltend machen.
5. Vor der Gesetzesrevision brauchten keine besonderen Formalitäten beachtet zu werden. Permanenter Zahlungsrückstand des Mieters genügte, um die Erstreckung aufgrund von Art. 267c aOR auszuschliessen (zuletzt nicht publiziertes Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. März 1989 i.S. L. AG gegen W., E. 3c; THANEI, a.a.O. und Fn. 42 mit weiteren Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung). Diese Vorschrift beschränkte die Unzulässigkeit der Erstreckung denn auch nicht auf bestimmt umschriebene Tatbestände, sondern enthielt eine beispielhafte Aufzählung von zum Teil allgemeinen Ausschlussgründen. So war die Erstreckung "insbesondere" dann unzulässig, wenn der Mieter zu berechtigten Klagen Anlass gegeben hatte, was namentlich dann zutraf, wenn er trotz schriftlicher Mahnung vertragliche Abmachungen verletzt hatte (Art. 267c lit. a aOR). Als weitere Ausschlussgründe nannte das Gesetz den Fall der betriebseigenen Wohnung (Art. 267c lit. b aOR) und den Eigenbedarf des Vermieters (Art. 267c lit. c aOR). Unter welchen Voraussetzungen die Erstreckung nach der neuen Vorschrift des Art. 272a OR ausgeschlossen ist, muss durch Gesetzesauslegung (BGE 116 II 578 mit Hinweisen) ermittelt werden:
a) Zwar bestimmt Art. 272a Abs. 1 lit. a OR nach seinem Wortlaut nicht ausdrücklich, dass die Erstreckung nur zugunsten desjenigen Vermieters ausgeschlossen ist, der die Formalitäten für eine vorzeitige Kündigung nach Art. 257d OR einhält. Indessen zeigt die Übernahme des Randtitels von Art. 257d OR und der Verweis auf diese Vorschrift, dass die Auffassung des Beklagten, wonach für den Ausschluss jeder Zahlungsrückstand ausreiche, nicht zutreffen kann. Denn hätte die Bezugnahme auf Art. 257d OR bloss den Zweck, den Begriff des Zahlungsrückstandes zu umschreiben, wie sowohl die Vorinstanz als auch der Beklagte annehmen, so wäre sie überflüssig und ausserdem untauglich. Art. 257d OR enthält nämlich keine Definition des Zahlungsrückstandes; dieser Begriff wird als bekannt vorausgesetzt und bloss als eine der Bedingungen genannt, die erfüllt sein müssen, damit der Vermieter zur vorzeitigen Vertragsauflösung berechtigt ist. Sinnvoll kann die Bezugnahme auf Art. 257d OR daher nur sein, wenn sie sämtliche Voraussetzungen der vorzeitigen Vertragsauflösung erfasst. Zu diesen gehören aber neben dem Zahlungsrückstand auch die erfolglose Fristansetzung mit Kündigungsandrohung.
Bestätigt wird diese Auslegung durch den Kontext, in dem der Ausschlussgrund des Zahlungsrückstandes steht. Als weitere Gründe für einen Erstreckungsausschluss nennt das Gesetz die schwere Verletzung der Pflicht des Mieters zu Sorgfalt und Rücksichtnahme (Art. 272a Abs. 1 lit. b OR), den Konkurs des Mieters (lit. c) und den Fall, dass im Hinblick auf einen Umbau oder Abbruch der Mietvertrag auf beschränkte Zeit abgeschlossen worden ist (lit. d). Aus dieser Aufzählung geht hervor, dass das Gesetz nur sehr gewichtige Umstände, die eine Erstreckung für den Vermieter schlechterdings unzumutbar machen würden, als Ausschlussgründe anerkennt. Soweit es um Vertragsverletzungen durch den Mieter geht, verlangt Art. 272a Abs. 1 lit. a OR ausdrücklich gravierende Verstösse gegen grundlegende Pflichten. Obwohl auch die rechtzeitige Bezahlung des Mietzinses zu den grundlegenden Pflichten gehört, ergibt der Vergleich mit den anderen Ausschlussgründen, dass nicht irgendein Zahlungsrückstand des Mieters ausreichen kann, um die Erstreckung auszuschliessen. Eine solche Auslegung von Art. 272a Abs. 1 lit. a OR bliebe sogar hinter dem alten Recht zurück (E. 5 vor a sowie ZIHLMANN, Das neue Mietrecht, S. 206 und Fn 52; zum alten Recht SCHMID, N. 2 zu Art. 267c aOR).
b) Die Beschränkung des Erstreckungsausschlusses auf einige wenige Tatbestände von elementarer Bedeutung für die Vertragserfüllung entspricht dem Willen des Gesetzgebers. Ebenso wie der Gesetzestext äussern sich zwar auch die Materialien nicht unmittelbar zur Frage, ob der Erstreckungsausschluss aufgrund von Art. 272a Abs. 1 lit. a OR von der Einhaltung des für fristlose Vertragsauflösungen vorausgesetzten Vorgehens nach Art. 257d OR abhängig sei. Indessen war es ein Hauptziel der Mietrechtsrevision, den Mieter wirksamer vor Kündigungen zu schützen und den Schutz gegen die Härten gültiger Kündigungen zu verbessern. Dem sollte einerseits die neu eingeführte Kündigungsanfechtung (Art. 271 OR) und anderseits ein revidiertes Erstreckungsrecht dienen (Botschaft zur Revision des Miet- und Pachtrechts vom 27. März 1985, BBl 1985 I S. 1389 ff., insbesondere S. 1416 f.). Entsprechend dieser Zielsetzung sah der Gesetzgeber von einer Übernahme der früheren Ausschlussgründe des Art. 267c aOR ab. Diese Gründe sollten die Erstreckung nicht mehr ausschliessen, sondern lediglich als Elemente bei der Abwägung der Parteiinteressen im Rahmen des Erstreckungsentscheids (Art. 272 OR) mitberücksichtigt werden. Demgegenüber wurde der Erstreckungsausschluss in Art. 272a OR neu auf einzelne konkrete und abschliessend aufgezählte Ausnahmefälle beschränkt, bei denen der Gesetzgeber davon ausging, dem Vermieter dürfe eine Erstreckung ungeachtet der Parteiinteressen und der Härte für den Mieter unter keinen Umständen zugemutet werden (RONCORONI, a.a.O. S. 153 f. mit Hinweisen auf die Materialien). Wie zurückhaltend der Gesetzgeber bei der Zulassung von Ausschlussgründen war, erhellt aus der Tatsache, dass selbst die vorzeitige Vertragsauflösung aus wichtigen Gründen, die dem Kündigenden die Fortsetzung unzumutbar machen (Art. 266g OR), nicht als Ausschlussgrund in Art. 272a OR erscheint. Sogar in diesen Fällen sollte der Richter die Erstreckung nicht ohne Prüfung der Parteiinteressen und der Härte verweigern dürfen (Botschaft a.a.O. S. 1462 und Art. 274g Abs. 2 OR).
c) Hat Art. 272a OR die Funktion eines Katalogs von Fällen, in denen der Richter ausnahmsweise davon absehen darf, das Vorliegen eines Erstreckungsgrundes nach Art. 272 OR zu prüfen, kann die Bezugnahme in Art. 272a Abs. 1 lit. a auf Art. 257d OR nur bedeuten, was bereits der Gesetzeswortlaut und der Kontext nahelegen. Der Ausschlussgrund des Zahlungsrückstandes knüpft nicht an irgendeinen, sondern an den Zahlungsrückstand an, wie er in Art. 257d OR als Voraussetzung für eine vorzeitige Vertragsauflösung umschrieben ist, weil der Gesetzgeber einzig diesen qualifizierten Zahlungsrückstand für ausreichend hält, um den Ausschluss jeder Interessenabwägung und Härteprüfung zu rechtfertigen. Die Erstreckung kann daher allein dann ausgeschlossen sein, wenn der Vermieter aufgrund von Art. 257d OR berechtigt ist, den Mietvertrag wegen Zahlungsrückstand vorzeitig aufzulösen. Das setzt aber eine erfolglose Fristansetzung mit Zahlungsandrohung voraus, die den Anforderungen von Art. 257d OR entspricht (SVIT-KOMMENTAR MIETRECHT, N. 8 zu Art. 272 a OR; LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit de bail, S. 338 Fn. 5; ZIHLMANN, a.a.O. S. 206 f.; THANEI, a.a.O. S. 11; TRACHSEL, Leitfaden zum Mietrecht, S. 134 f.).
d) Darf der Richter somit nur unter den Voraussetzungen von Art. 257d OR und nicht bereits bei Rückständen, die über ein "vernünftiges Mittelmass" hinausgehen, die Erstreckung ohne Prüfung der Voraussetzungen nach Art. 272 OR verweigern, ist das Urteil der Rekurskommission aufzuheben, nachdem eine gesetzeskonforme Fristansetzung mit Kündigungsandrohung durch den Beklagten unterblieben ist. Die Auffassung der Rekurskommission verkennt, dass in einem durch Formstrenge gekennzeichneten Rechtsgebiet auch der Entscheid über den Erstreckungsausschluss nicht dem richterlichen Ermessen anheimgestellt sein kann. Die Formstrenge dient dabei nicht nur der Rechtssicherheit, sondern stellt auch die Mitwirkung des Ehegatten des Mieters sicher, was einem weiteren Grundanliegen des Gesetzgebers entspricht. Denn hätte dem Erstreckungsausschluss keine erfolglose Fristansetzung mit Kündigungsandrohung durch den Vermieter vorauszugehen, so wäre bei der Kündigung von Familienwohnungen (Art. 266m Abs. 1 OR) auch nicht gewährleistet, dass der Ehegatte von der bevorstehenden Vertragsauflösung durch die separate Zustellung eines Exemplars der Fristansetzung mit Kündigungsandrohung Kenntnis erlangt (Art. 266n OR) und dadurch in die Lage versetzt wird, die zum Erhalt der Familienwohnung erforderlichen Massnahmen zu treffen (Amtl.Bull. N 1989 S. 510; LACHAT/STOLL, a.a.O. S. 298; vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 31. Oktober 1989, publiziert in: Pra 1990 S. 147 ff. Nr. 37).
e) Da kein Ausschlussgrund nach Art. 272a OR vorliegt, ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie prüft, ob die Kündigung für die Kläger eine Härte zur Folge hat, die auch durch die Interessen des Beklagten nicht gerechtfertigt wird (Art. 272 OR). Dabei bleibt ihr unbenommen, den Zahlungsrückständen im Rahmen der Interessenabwägung Rechnung zu tragen; verwehrt ist es ihr nur, unter Hinweis auf die Zahlungsrückstände von einer Interessenabwägung überhaupt abzusehen. | de | Art. 272a Abs. 1 lit. a OR. Ausschluss der Mieterstreckung. Der Erstreckungsausschluss wegen Zahlungsrückstand des Mieters setzt eine gültige, bei Familienwohnungen überdies dem Ehegatten des Mieters separat zugestellte (Art. 266n OR) Fristansetzung mit Kündigungsandrohung nach Art. 257d OR voraus (E. 3-5). Der Erstreckungsausschluss kommt indessen auch zugunsten desjenigen Vermieters zum Tragen, der nicht von seinem Recht zur vorzeitigen Vertragsauflösung Gebrauch gemacht, sondern erst auf den nächsten ordentlichen Termin hin gekündigt hat (E. 4). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-415%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,109 | 117 II 415 | 117 II 415
Sachverhalt ab Seite 415
A.- Im Mai 1989 mietete U. Z. eine Wohnung im Mehrfamilienhaus des M. in Amriswil. Der Mietvertrag war kündbar auf Ende März, Ende Juni und Ende September mit einer Frist von drei Monaten.
M. machte Z. und seine Frau wiederholt auf Zinsrückstände aufmerksam. Mit Brief vom 13. Januar 1991 forderte er die beiden auf, bis zum 24. Januar 1991 ausstehende Mietzinse und Nebenkosten zu bezahlen, andernfalls er das Inkasso einleite und die gerichtliche Ausweisung verlange. Am 20. Februar 1991 folgte ein weiterer Brief, in dem die Eheleute Z. erneut zur Zahlung offener Beträge bis zum 1. März 1991 aufgefordert wurden unter Hinweis darauf, dass der Vermieter sonst rechtliche Schritte unternehme.
Am 8. März 1991 kündigte M. den Mietvertrag auf Ende Juni 1991.
B.- Die Eheleute Z. (Kläger) verlangten Mieterstreckung um zwei Jahre, die von der Schlichtungsbehörde Amriswil, vom Gerichtspräsidium Bischofszell und schliesslich mit Entscheid vom 22. Juli 1991 von der Rekurskommission des Thurgauer Obergerichts verweigert wurde. Dagegen führen die Kläger mit Erfolg Berufung beim Bundesgericht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Gemäss Art. 272a Abs. 1 lit. a OR des vorliegend anwendbaren neuen Mietrechts (Art. 5 SchlB zu Tit. VIII und VIIIbis OR) ist die Erstreckung ausgeschlossen bei Kündigungen, die der Vermieter "wegen Zahlungsrückstand des Mieters (Art. 257d)" ausgesprochen hat. Unter dem Randtitel "Zahlungsrückstand des Mieters" sieht Art. 257d OR vor, dass der Vermieter von Wohn- und Geschäftsräumen unbekümmert um die vertraglichen und gesetzlichen Fristen und Termine, die für ordentliche Kündigungen gelten, mit einer Frist von mindestens 30 Tagen auf Monatsende kündigen kann, nachdem er den Mieter erfolglos zur Zahlung fälliger Mietzinse oder Nebenkosten innert einer Frist von mindestens 30 Tagen aufgefordert hat. Diese Aufforderung muss schriftlich erfolgt sein und neben der Fristansetzung die Androhung enthalten haben, dass bei unbenütztem Fristablauf das Mietverhältnis gekündigt werde. Dient die vermietete Sache als Wohnung der Familie (Art. 266m Abs. 1 OR), so hat der Vermieter nicht nur die Kündigung, sondern schon die Fristansetzung mit Kündigungsandrohung dem Mieter und seinem Ehegatten separat zuzustellen (Art. 266n OR).
Die Formalitäten, die gemäss Art. 257d OR einer vorzeitigen Kündigung wegen Zahlungsrückstand hätten vorausgehen müssen, sind vom Beklagten, der den Mietvertrag erst auf den ordentlichen Termin des 30. Juni 1991 hin gültig aufgelöst hat, nicht eingehalten worden. Denn weder sein Brief vom 13. Januar 1991 noch derjenige vom 20. Februar 1991 enthält eine Zahlungsfrist von mindestens 30 Tagen und die vom Gesetz vorgeschriebene Androhung; ob diese Briefe der Ehefrau des Mieters ausserdem separat zugestellt worden sind, geht aus dem Urteil der Rekurskommission nicht hervor, kann jedoch offenbleiben, weil der Beklagte jedenfalls die anderen Formalitäten nicht beachtet hat. Trotzdem hält die Rekurskommission die von den Klägern verlangte Erstreckung aufgrund von Art. 272a Abs. 1 lit. a OR für ausgeschlossen und prüft daher nicht, ob die auf Ende Juni 1991 ausgesprochene Kündigung für die Kläger eine Härte zur Folge habe, die nach Art. 272 OR eine Erstreckung rechtfertigen würde. Laut Vorinstanz beschränkt sich nämlich der Erstreckungsausschluss nach Art. 272a Abs. 1 lit. a OR nicht auf diejenigen Fälle, wo ein Vermieter den Vertrag unter Beobachtung der Formalitäten des Art. 257d OR wegen Zahlungsrückstand des Mieters auflöse. Vielmehr müsse jeder Zahlungsrückstand, der ein "vernünftiges Mittelmass" überschreite, als "rechtlich erheblich" gelten und daher einer Erstreckung entgegenstehen.
4. Von den Klägern zu Recht nicht beanstandet wird der angefochtene Entscheid insoweit, als die Rekurskommission den Ausschlussgrund des Zahlungsverzugs nach Art. 272a Abs. 1 lit. a OR nicht auf Fälle beschränkt, wo der gesetzeskonformen Fristansetzung mit Kündigungsandrohung auch tatsächlich eine ausserordentliche Kündigung folgt. Den Ausschluss nicht mehr beanspruchen könnte sonst derjenige Vermieter, der aus Nachsicht oder im Bestreben, Auseinandersetzungen und leerstehende Wohnungen zu vermeiden, trotz erfolgloser Fristansetzung und Androhung nicht vorzeitig kündigt, sondern den nächsten ordentlichen Termin abwartet (SVIT-KOMMENTAR MIETRECHT, N. 5 f. zu Art. 272a OR; LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 2. A. 1991, S. 359 Fn. 8; THANEI, Die Erstreckung des Mietverhältnisses, S. 11; RONCORONI, Der Kündigungsschutz bei der Miete von Wohn- und Geschäftsräumen, in: Hangartner, Das neue Mietrecht, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Hochschule St. Gallen, Neue Reihe Bd. 33, S. 111 ff., 154). Hätte der Beklagte daher die Formalitäten der vorzeitigen Kündigung wegen Zahlungsrückstand eingehalten, so wäre ihm die Berufung auf den Ausschlussgrund des Art. 272a Abs. 1 lit. a OR nicht bereits deswegen verwehrt, weil er trotzdem ordentlich auf Ende Juni 1991 gekündigt hat. Zu prüfen ist jedoch, ob der Erstreckungsausschluss deshalb nicht zum Tragen kommen kann, weil die in Art. 257d OR vorgeschriebene Fristansetzung mit Kündigungsandrohung unterblieben ist, wie die Kläger in der Berufung geltend machen.
5. Vor der Gesetzesrevision brauchten keine besonderen Formalitäten beachtet zu werden. Permanenter Zahlungsrückstand des Mieters genügte, um die Erstreckung aufgrund von Art. 267c aOR auszuschliessen (zuletzt nicht publiziertes Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. März 1989 i.S. L. AG gegen W., E. 3c; THANEI, a.a.O. und Fn. 42 mit weiteren Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung). Diese Vorschrift beschränkte die Unzulässigkeit der Erstreckung denn auch nicht auf bestimmt umschriebene Tatbestände, sondern enthielt eine beispielhafte Aufzählung von zum Teil allgemeinen Ausschlussgründen. So war die Erstreckung "insbesondere" dann unzulässig, wenn der Mieter zu berechtigten Klagen Anlass gegeben hatte, was namentlich dann zutraf, wenn er trotz schriftlicher Mahnung vertragliche Abmachungen verletzt hatte (Art. 267c lit. a aOR). Als weitere Ausschlussgründe nannte das Gesetz den Fall der betriebseigenen Wohnung (Art. 267c lit. b aOR) und den Eigenbedarf des Vermieters (Art. 267c lit. c aOR). Unter welchen Voraussetzungen die Erstreckung nach der neuen Vorschrift des Art. 272a OR ausgeschlossen ist, muss durch Gesetzesauslegung (BGE 116 II 578 mit Hinweisen) ermittelt werden:
a) Zwar bestimmt Art. 272a Abs. 1 lit. a OR nach seinem Wortlaut nicht ausdrücklich, dass die Erstreckung nur zugunsten desjenigen Vermieters ausgeschlossen ist, der die Formalitäten für eine vorzeitige Kündigung nach Art. 257d OR einhält. Indessen zeigt die Übernahme des Randtitels von Art. 257d OR und der Verweis auf diese Vorschrift, dass die Auffassung des Beklagten, wonach für den Ausschluss jeder Zahlungsrückstand ausreiche, nicht zutreffen kann. Denn hätte die Bezugnahme auf Art. 257d OR bloss den Zweck, den Begriff des Zahlungsrückstandes zu umschreiben, wie sowohl die Vorinstanz als auch der Beklagte annehmen, so wäre sie überflüssig und ausserdem untauglich. Art. 257d OR enthält nämlich keine Definition des Zahlungsrückstandes; dieser Begriff wird als bekannt vorausgesetzt und bloss als eine der Bedingungen genannt, die erfüllt sein müssen, damit der Vermieter zur vorzeitigen Vertragsauflösung berechtigt ist. Sinnvoll kann die Bezugnahme auf Art. 257d OR daher nur sein, wenn sie sämtliche Voraussetzungen der vorzeitigen Vertragsauflösung erfasst. Zu diesen gehören aber neben dem Zahlungsrückstand auch die erfolglose Fristansetzung mit Kündigungsandrohung.
Bestätigt wird diese Auslegung durch den Kontext, in dem der Ausschlussgrund des Zahlungsrückstandes steht. Als weitere Gründe für einen Erstreckungsausschluss nennt das Gesetz die schwere Verletzung der Pflicht des Mieters zu Sorgfalt und Rücksichtnahme (Art. 272a Abs. 1 lit. b OR), den Konkurs des Mieters (lit. c) und den Fall, dass im Hinblick auf einen Umbau oder Abbruch der Mietvertrag auf beschränkte Zeit abgeschlossen worden ist (lit. d). Aus dieser Aufzählung geht hervor, dass das Gesetz nur sehr gewichtige Umstände, die eine Erstreckung für den Vermieter schlechterdings unzumutbar machen würden, als Ausschlussgründe anerkennt. Soweit es um Vertragsverletzungen durch den Mieter geht, verlangt Art. 272a Abs. 1 lit. a OR ausdrücklich gravierende Verstösse gegen grundlegende Pflichten. Obwohl auch die rechtzeitige Bezahlung des Mietzinses zu den grundlegenden Pflichten gehört, ergibt der Vergleich mit den anderen Ausschlussgründen, dass nicht irgendein Zahlungsrückstand des Mieters ausreichen kann, um die Erstreckung auszuschliessen. Eine solche Auslegung von Art. 272a Abs. 1 lit. a OR bliebe sogar hinter dem alten Recht zurück (E. 5 vor a sowie ZIHLMANN, Das neue Mietrecht, S. 206 und Fn 52; zum alten Recht SCHMID, N. 2 zu Art. 267c aOR).
b) Die Beschränkung des Erstreckungsausschlusses auf einige wenige Tatbestände von elementarer Bedeutung für die Vertragserfüllung entspricht dem Willen des Gesetzgebers. Ebenso wie der Gesetzestext äussern sich zwar auch die Materialien nicht unmittelbar zur Frage, ob der Erstreckungsausschluss aufgrund von Art. 272a Abs. 1 lit. a OR von der Einhaltung des für fristlose Vertragsauflösungen vorausgesetzten Vorgehens nach Art. 257d OR abhängig sei. Indessen war es ein Hauptziel der Mietrechtsrevision, den Mieter wirksamer vor Kündigungen zu schützen und den Schutz gegen die Härten gültiger Kündigungen zu verbessern. Dem sollte einerseits die neu eingeführte Kündigungsanfechtung (Art. 271 OR) und anderseits ein revidiertes Erstreckungsrecht dienen (Botschaft zur Revision des Miet- und Pachtrechts vom 27. März 1985, BBl 1985 I S. 1389 ff., insbesondere S. 1416 f.). Entsprechend dieser Zielsetzung sah der Gesetzgeber von einer Übernahme der früheren Ausschlussgründe des Art. 267c aOR ab. Diese Gründe sollten die Erstreckung nicht mehr ausschliessen, sondern lediglich als Elemente bei der Abwägung der Parteiinteressen im Rahmen des Erstreckungsentscheids (Art. 272 OR) mitberücksichtigt werden. Demgegenüber wurde der Erstreckungsausschluss in Art. 272a OR neu auf einzelne konkrete und abschliessend aufgezählte Ausnahmefälle beschränkt, bei denen der Gesetzgeber davon ausging, dem Vermieter dürfe eine Erstreckung ungeachtet der Parteiinteressen und der Härte für den Mieter unter keinen Umständen zugemutet werden (RONCORONI, a.a.O. S. 153 f. mit Hinweisen auf die Materialien). Wie zurückhaltend der Gesetzgeber bei der Zulassung von Ausschlussgründen war, erhellt aus der Tatsache, dass selbst die vorzeitige Vertragsauflösung aus wichtigen Gründen, die dem Kündigenden die Fortsetzung unzumutbar machen (Art. 266g OR), nicht als Ausschlussgrund in Art. 272a OR erscheint. Sogar in diesen Fällen sollte der Richter die Erstreckung nicht ohne Prüfung der Parteiinteressen und der Härte verweigern dürfen (Botschaft a.a.O. S. 1462 und Art. 274g Abs. 2 OR).
c) Hat Art. 272a OR die Funktion eines Katalogs von Fällen, in denen der Richter ausnahmsweise davon absehen darf, das Vorliegen eines Erstreckungsgrundes nach Art. 272 OR zu prüfen, kann die Bezugnahme in Art. 272a Abs. 1 lit. a auf Art. 257d OR nur bedeuten, was bereits der Gesetzeswortlaut und der Kontext nahelegen. Der Ausschlussgrund des Zahlungsrückstandes knüpft nicht an irgendeinen, sondern an den Zahlungsrückstand an, wie er in Art. 257d OR als Voraussetzung für eine vorzeitige Vertragsauflösung umschrieben ist, weil der Gesetzgeber einzig diesen qualifizierten Zahlungsrückstand für ausreichend hält, um den Ausschluss jeder Interessenabwägung und Härteprüfung zu rechtfertigen. Die Erstreckung kann daher allein dann ausgeschlossen sein, wenn der Vermieter aufgrund von Art. 257d OR berechtigt ist, den Mietvertrag wegen Zahlungsrückstand vorzeitig aufzulösen. Das setzt aber eine erfolglose Fristansetzung mit Zahlungsandrohung voraus, die den Anforderungen von Art. 257d OR entspricht (SVIT-KOMMENTAR MIETRECHT, N. 8 zu Art. 272 a OR; LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit de bail, S. 338 Fn. 5; ZIHLMANN, a.a.O. S. 206 f.; THANEI, a.a.O. S. 11; TRACHSEL, Leitfaden zum Mietrecht, S. 134 f.).
d) Darf der Richter somit nur unter den Voraussetzungen von Art. 257d OR und nicht bereits bei Rückständen, die über ein "vernünftiges Mittelmass" hinausgehen, die Erstreckung ohne Prüfung der Voraussetzungen nach Art. 272 OR verweigern, ist das Urteil der Rekurskommission aufzuheben, nachdem eine gesetzeskonforme Fristansetzung mit Kündigungsandrohung durch den Beklagten unterblieben ist. Die Auffassung der Rekurskommission verkennt, dass in einem durch Formstrenge gekennzeichneten Rechtsgebiet auch der Entscheid über den Erstreckungsausschluss nicht dem richterlichen Ermessen anheimgestellt sein kann. Die Formstrenge dient dabei nicht nur der Rechtssicherheit, sondern stellt auch die Mitwirkung des Ehegatten des Mieters sicher, was einem weiteren Grundanliegen des Gesetzgebers entspricht. Denn hätte dem Erstreckungsausschluss keine erfolglose Fristansetzung mit Kündigungsandrohung durch den Vermieter vorauszugehen, so wäre bei der Kündigung von Familienwohnungen (Art. 266m Abs. 1 OR) auch nicht gewährleistet, dass der Ehegatte von der bevorstehenden Vertragsauflösung durch die separate Zustellung eines Exemplars der Fristansetzung mit Kündigungsandrohung Kenntnis erlangt (Art. 266n OR) und dadurch in die Lage versetzt wird, die zum Erhalt der Familienwohnung erforderlichen Massnahmen zu treffen (Amtl.Bull. N 1989 S. 510; LACHAT/STOLL, a.a.O. S. 298; vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 31. Oktober 1989, publiziert in: Pra 1990 S. 147 ff. Nr. 37).
e) Da kein Ausschlussgrund nach Art. 272a OR vorliegt, ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie prüft, ob die Kündigung für die Kläger eine Härte zur Folge hat, die auch durch die Interessen des Beklagten nicht gerechtfertigt wird (Art. 272 OR). Dabei bleibt ihr unbenommen, den Zahlungsrückständen im Rahmen der Interessenabwägung Rechnung zu tragen; verwehrt ist es ihr nur, unter Hinweis auf die Zahlungsrückstände von einer Interessenabwägung überhaupt abzusehen. | de | Art. 272a al. 1 let. a CO. Exclusion de la prolongation de bail. L'exclusion de la prolongation en cas de demeure du locataire suppose la fixation valable d'un délai avec menace de résiliation au sens de l'art. 257d CO, communiquée, de surcroît, séparément au conjoint du locataire si la chose louée sert d'appartement familial (art. 266n CO; consid. 3-5). Cependant, une telle exclusion s'applique aussi en faveur du bailleur qui n'a pas exercé son droit à la résiliation anticipée du contrat, mais a donné le congé seulement pour le plus prochain terme ordinaire (consid. 4). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-415%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 415
A.- Im Mai 1989 mietete U. Z. eine Wohnung im Mehrfamilienhaus des M. in Amriswil. Der Mietvertrag war kündbar auf Ende März, Ende Juni und Ende September mit einer Frist von drei Monaten.
M. machte Z. und seine Frau wiederholt auf Zinsrückstände aufmerksam. Mit Brief vom 13. Januar 1991 forderte er die beiden auf, bis zum 24. Januar 1991 ausstehende Mietzinse und Nebenkosten zu bezahlen, andernfalls er das Inkasso einleite und die gerichtliche Ausweisung verlange. Am 20. Februar 1991 folgte ein weiterer Brief, in dem die Eheleute Z. erneut zur Zahlung offener Beträge bis zum 1. März 1991 aufgefordert wurden unter Hinweis darauf, dass der Vermieter sonst rechtliche Schritte unternehme.
Am 8. März 1991 kündigte M. den Mietvertrag auf Ende Juni 1991.
B.- Die Eheleute Z. (Kläger) verlangten Mieterstreckung um zwei Jahre, die von der Schlichtungsbehörde Amriswil, vom Gerichtspräsidium Bischofszell und schliesslich mit Entscheid vom 22. Juli 1991 von der Rekurskommission des Thurgauer Obergerichts verweigert wurde. Dagegen führen die Kläger mit Erfolg Berufung beim Bundesgericht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Gemäss Art. 272a Abs. 1 lit. a OR des vorliegend anwendbaren neuen Mietrechts (Art. 5 SchlB zu Tit. VIII und VIIIbis OR) ist die Erstreckung ausgeschlossen bei Kündigungen, die der Vermieter "wegen Zahlungsrückstand des Mieters (Art. 257d)" ausgesprochen hat. Unter dem Randtitel "Zahlungsrückstand des Mieters" sieht Art. 257d OR vor, dass der Vermieter von Wohn- und Geschäftsräumen unbekümmert um die vertraglichen und gesetzlichen Fristen und Termine, die für ordentliche Kündigungen gelten, mit einer Frist von mindestens 30 Tagen auf Monatsende kündigen kann, nachdem er den Mieter erfolglos zur Zahlung fälliger Mietzinse oder Nebenkosten innert einer Frist von mindestens 30 Tagen aufgefordert hat. Diese Aufforderung muss schriftlich erfolgt sein und neben der Fristansetzung die Androhung enthalten haben, dass bei unbenütztem Fristablauf das Mietverhältnis gekündigt werde. Dient die vermietete Sache als Wohnung der Familie (Art. 266m Abs. 1 OR), so hat der Vermieter nicht nur die Kündigung, sondern schon die Fristansetzung mit Kündigungsandrohung dem Mieter und seinem Ehegatten separat zuzustellen (Art. 266n OR).
Die Formalitäten, die gemäss Art. 257d OR einer vorzeitigen Kündigung wegen Zahlungsrückstand hätten vorausgehen müssen, sind vom Beklagten, der den Mietvertrag erst auf den ordentlichen Termin des 30. Juni 1991 hin gültig aufgelöst hat, nicht eingehalten worden. Denn weder sein Brief vom 13. Januar 1991 noch derjenige vom 20. Februar 1991 enthält eine Zahlungsfrist von mindestens 30 Tagen und die vom Gesetz vorgeschriebene Androhung; ob diese Briefe der Ehefrau des Mieters ausserdem separat zugestellt worden sind, geht aus dem Urteil der Rekurskommission nicht hervor, kann jedoch offenbleiben, weil der Beklagte jedenfalls die anderen Formalitäten nicht beachtet hat. Trotzdem hält die Rekurskommission die von den Klägern verlangte Erstreckung aufgrund von Art. 272a Abs. 1 lit. a OR für ausgeschlossen und prüft daher nicht, ob die auf Ende Juni 1991 ausgesprochene Kündigung für die Kläger eine Härte zur Folge habe, die nach Art. 272 OR eine Erstreckung rechtfertigen würde. Laut Vorinstanz beschränkt sich nämlich der Erstreckungsausschluss nach Art. 272a Abs. 1 lit. a OR nicht auf diejenigen Fälle, wo ein Vermieter den Vertrag unter Beobachtung der Formalitäten des Art. 257d OR wegen Zahlungsrückstand des Mieters auflöse. Vielmehr müsse jeder Zahlungsrückstand, der ein "vernünftiges Mittelmass" überschreite, als "rechtlich erheblich" gelten und daher einer Erstreckung entgegenstehen.
4. Von den Klägern zu Recht nicht beanstandet wird der angefochtene Entscheid insoweit, als die Rekurskommission den Ausschlussgrund des Zahlungsverzugs nach Art. 272a Abs. 1 lit. a OR nicht auf Fälle beschränkt, wo der gesetzeskonformen Fristansetzung mit Kündigungsandrohung auch tatsächlich eine ausserordentliche Kündigung folgt. Den Ausschluss nicht mehr beanspruchen könnte sonst derjenige Vermieter, der aus Nachsicht oder im Bestreben, Auseinandersetzungen und leerstehende Wohnungen zu vermeiden, trotz erfolgloser Fristansetzung und Androhung nicht vorzeitig kündigt, sondern den nächsten ordentlichen Termin abwartet (SVIT-KOMMENTAR MIETRECHT, N. 5 f. zu Art. 272a OR; LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 2. A. 1991, S. 359 Fn. 8; THANEI, Die Erstreckung des Mietverhältnisses, S. 11; RONCORONI, Der Kündigungsschutz bei der Miete von Wohn- und Geschäftsräumen, in: Hangartner, Das neue Mietrecht, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Hochschule St. Gallen, Neue Reihe Bd. 33, S. 111 ff., 154). Hätte der Beklagte daher die Formalitäten der vorzeitigen Kündigung wegen Zahlungsrückstand eingehalten, so wäre ihm die Berufung auf den Ausschlussgrund des Art. 272a Abs. 1 lit. a OR nicht bereits deswegen verwehrt, weil er trotzdem ordentlich auf Ende Juni 1991 gekündigt hat. Zu prüfen ist jedoch, ob der Erstreckungsausschluss deshalb nicht zum Tragen kommen kann, weil die in Art. 257d OR vorgeschriebene Fristansetzung mit Kündigungsandrohung unterblieben ist, wie die Kläger in der Berufung geltend machen.
5. Vor der Gesetzesrevision brauchten keine besonderen Formalitäten beachtet zu werden. Permanenter Zahlungsrückstand des Mieters genügte, um die Erstreckung aufgrund von Art. 267c aOR auszuschliessen (zuletzt nicht publiziertes Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. März 1989 i.S. L. AG gegen W., E. 3c; THANEI, a.a.O. und Fn. 42 mit weiteren Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung). Diese Vorschrift beschränkte die Unzulässigkeit der Erstreckung denn auch nicht auf bestimmt umschriebene Tatbestände, sondern enthielt eine beispielhafte Aufzählung von zum Teil allgemeinen Ausschlussgründen. So war die Erstreckung "insbesondere" dann unzulässig, wenn der Mieter zu berechtigten Klagen Anlass gegeben hatte, was namentlich dann zutraf, wenn er trotz schriftlicher Mahnung vertragliche Abmachungen verletzt hatte (Art. 267c lit. a aOR). Als weitere Ausschlussgründe nannte das Gesetz den Fall der betriebseigenen Wohnung (Art. 267c lit. b aOR) und den Eigenbedarf des Vermieters (Art. 267c lit. c aOR). Unter welchen Voraussetzungen die Erstreckung nach der neuen Vorschrift des Art. 272a OR ausgeschlossen ist, muss durch Gesetzesauslegung (BGE 116 II 578 mit Hinweisen) ermittelt werden:
a) Zwar bestimmt Art. 272a Abs. 1 lit. a OR nach seinem Wortlaut nicht ausdrücklich, dass die Erstreckung nur zugunsten desjenigen Vermieters ausgeschlossen ist, der die Formalitäten für eine vorzeitige Kündigung nach Art. 257d OR einhält. Indessen zeigt die Übernahme des Randtitels von Art. 257d OR und der Verweis auf diese Vorschrift, dass die Auffassung des Beklagten, wonach für den Ausschluss jeder Zahlungsrückstand ausreiche, nicht zutreffen kann. Denn hätte die Bezugnahme auf Art. 257d OR bloss den Zweck, den Begriff des Zahlungsrückstandes zu umschreiben, wie sowohl die Vorinstanz als auch der Beklagte annehmen, so wäre sie überflüssig und ausserdem untauglich. Art. 257d OR enthält nämlich keine Definition des Zahlungsrückstandes; dieser Begriff wird als bekannt vorausgesetzt und bloss als eine der Bedingungen genannt, die erfüllt sein müssen, damit der Vermieter zur vorzeitigen Vertragsauflösung berechtigt ist. Sinnvoll kann die Bezugnahme auf Art. 257d OR daher nur sein, wenn sie sämtliche Voraussetzungen der vorzeitigen Vertragsauflösung erfasst. Zu diesen gehören aber neben dem Zahlungsrückstand auch die erfolglose Fristansetzung mit Kündigungsandrohung.
Bestätigt wird diese Auslegung durch den Kontext, in dem der Ausschlussgrund des Zahlungsrückstandes steht. Als weitere Gründe für einen Erstreckungsausschluss nennt das Gesetz die schwere Verletzung der Pflicht des Mieters zu Sorgfalt und Rücksichtnahme (Art. 272a Abs. 1 lit. b OR), den Konkurs des Mieters (lit. c) und den Fall, dass im Hinblick auf einen Umbau oder Abbruch der Mietvertrag auf beschränkte Zeit abgeschlossen worden ist (lit. d). Aus dieser Aufzählung geht hervor, dass das Gesetz nur sehr gewichtige Umstände, die eine Erstreckung für den Vermieter schlechterdings unzumutbar machen würden, als Ausschlussgründe anerkennt. Soweit es um Vertragsverletzungen durch den Mieter geht, verlangt Art. 272a Abs. 1 lit. a OR ausdrücklich gravierende Verstösse gegen grundlegende Pflichten. Obwohl auch die rechtzeitige Bezahlung des Mietzinses zu den grundlegenden Pflichten gehört, ergibt der Vergleich mit den anderen Ausschlussgründen, dass nicht irgendein Zahlungsrückstand des Mieters ausreichen kann, um die Erstreckung auszuschliessen. Eine solche Auslegung von Art. 272a Abs. 1 lit. a OR bliebe sogar hinter dem alten Recht zurück (E. 5 vor a sowie ZIHLMANN, Das neue Mietrecht, S. 206 und Fn 52; zum alten Recht SCHMID, N. 2 zu Art. 267c aOR).
b) Die Beschränkung des Erstreckungsausschlusses auf einige wenige Tatbestände von elementarer Bedeutung für die Vertragserfüllung entspricht dem Willen des Gesetzgebers. Ebenso wie der Gesetzestext äussern sich zwar auch die Materialien nicht unmittelbar zur Frage, ob der Erstreckungsausschluss aufgrund von Art. 272a Abs. 1 lit. a OR von der Einhaltung des für fristlose Vertragsauflösungen vorausgesetzten Vorgehens nach Art. 257d OR abhängig sei. Indessen war es ein Hauptziel der Mietrechtsrevision, den Mieter wirksamer vor Kündigungen zu schützen und den Schutz gegen die Härten gültiger Kündigungen zu verbessern. Dem sollte einerseits die neu eingeführte Kündigungsanfechtung (Art. 271 OR) und anderseits ein revidiertes Erstreckungsrecht dienen (Botschaft zur Revision des Miet- und Pachtrechts vom 27. März 1985, BBl 1985 I S. 1389 ff., insbesondere S. 1416 f.). Entsprechend dieser Zielsetzung sah der Gesetzgeber von einer Übernahme der früheren Ausschlussgründe des Art. 267c aOR ab. Diese Gründe sollten die Erstreckung nicht mehr ausschliessen, sondern lediglich als Elemente bei der Abwägung der Parteiinteressen im Rahmen des Erstreckungsentscheids (Art. 272 OR) mitberücksichtigt werden. Demgegenüber wurde der Erstreckungsausschluss in Art. 272a OR neu auf einzelne konkrete und abschliessend aufgezählte Ausnahmefälle beschränkt, bei denen der Gesetzgeber davon ausging, dem Vermieter dürfe eine Erstreckung ungeachtet der Parteiinteressen und der Härte für den Mieter unter keinen Umständen zugemutet werden (RONCORONI, a.a.O. S. 153 f. mit Hinweisen auf die Materialien). Wie zurückhaltend der Gesetzgeber bei der Zulassung von Ausschlussgründen war, erhellt aus der Tatsache, dass selbst die vorzeitige Vertragsauflösung aus wichtigen Gründen, die dem Kündigenden die Fortsetzung unzumutbar machen (Art. 266g OR), nicht als Ausschlussgrund in Art. 272a OR erscheint. Sogar in diesen Fällen sollte der Richter die Erstreckung nicht ohne Prüfung der Parteiinteressen und der Härte verweigern dürfen (Botschaft a.a.O. S. 1462 und Art. 274g Abs. 2 OR).
c) Hat Art. 272a OR die Funktion eines Katalogs von Fällen, in denen der Richter ausnahmsweise davon absehen darf, das Vorliegen eines Erstreckungsgrundes nach Art. 272 OR zu prüfen, kann die Bezugnahme in Art. 272a Abs. 1 lit. a auf Art. 257d OR nur bedeuten, was bereits der Gesetzeswortlaut und der Kontext nahelegen. Der Ausschlussgrund des Zahlungsrückstandes knüpft nicht an irgendeinen, sondern an den Zahlungsrückstand an, wie er in Art. 257d OR als Voraussetzung für eine vorzeitige Vertragsauflösung umschrieben ist, weil der Gesetzgeber einzig diesen qualifizierten Zahlungsrückstand für ausreichend hält, um den Ausschluss jeder Interessenabwägung und Härteprüfung zu rechtfertigen. Die Erstreckung kann daher allein dann ausgeschlossen sein, wenn der Vermieter aufgrund von Art. 257d OR berechtigt ist, den Mietvertrag wegen Zahlungsrückstand vorzeitig aufzulösen. Das setzt aber eine erfolglose Fristansetzung mit Zahlungsandrohung voraus, die den Anforderungen von Art. 257d OR entspricht (SVIT-KOMMENTAR MIETRECHT, N. 8 zu Art. 272 a OR; LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit de bail, S. 338 Fn. 5; ZIHLMANN, a.a.O. S. 206 f.; THANEI, a.a.O. S. 11; TRACHSEL, Leitfaden zum Mietrecht, S. 134 f.).
d) Darf der Richter somit nur unter den Voraussetzungen von Art. 257d OR und nicht bereits bei Rückständen, die über ein "vernünftiges Mittelmass" hinausgehen, die Erstreckung ohne Prüfung der Voraussetzungen nach Art. 272 OR verweigern, ist das Urteil der Rekurskommission aufzuheben, nachdem eine gesetzeskonforme Fristansetzung mit Kündigungsandrohung durch den Beklagten unterblieben ist. Die Auffassung der Rekurskommission verkennt, dass in einem durch Formstrenge gekennzeichneten Rechtsgebiet auch der Entscheid über den Erstreckungsausschluss nicht dem richterlichen Ermessen anheimgestellt sein kann. Die Formstrenge dient dabei nicht nur der Rechtssicherheit, sondern stellt auch die Mitwirkung des Ehegatten des Mieters sicher, was einem weiteren Grundanliegen des Gesetzgebers entspricht. Denn hätte dem Erstreckungsausschluss keine erfolglose Fristansetzung mit Kündigungsandrohung durch den Vermieter vorauszugehen, so wäre bei der Kündigung von Familienwohnungen (Art. 266m Abs. 1 OR) auch nicht gewährleistet, dass der Ehegatte von der bevorstehenden Vertragsauflösung durch die separate Zustellung eines Exemplars der Fristansetzung mit Kündigungsandrohung Kenntnis erlangt (Art. 266n OR) und dadurch in die Lage versetzt wird, die zum Erhalt der Familienwohnung erforderlichen Massnahmen zu treffen (Amtl.Bull. N 1989 S. 510; LACHAT/STOLL, a.a.O. S. 298; vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 31. Oktober 1989, publiziert in: Pra 1990 S. 147 ff. Nr. 37).
e) Da kein Ausschlussgrund nach Art. 272a OR vorliegt, ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie prüft, ob die Kündigung für die Kläger eine Härte zur Folge hat, die auch durch die Interessen des Beklagten nicht gerechtfertigt wird (Art. 272 OR). Dabei bleibt ihr unbenommen, den Zahlungsrückständen im Rahmen der Interessenabwägung Rechnung zu tragen; verwehrt ist es ihr nur, unter Hinweis auf die Zahlungsrückstände von einer Interessenabwägung überhaupt abzusehen. | de | Art. 272a cpv. 1 lett. a CO. Esclusione della protrazione. L'esclusione della protrazione per mora del conduttore presuppone l'assegnazione di un termine con minaccia di disdetta del rapporto di locazione ai sensi dell'art. 257d CO; inoltre, nel caso in cui la cosa locata funge da abitazione familiare tale notifica deve essere fatta separatamente al conduttore e al suo coniuge (art. 266n CO; consid. 3-5). Tale esclusione si applica inoltre al locatore che, senza aver esercitato il proprio diritto alla disdetta anticipata del contratto di locazione, lo ha disdetto unicamente per la prossima scadenza ordinaria (consid. 4). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-415%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,111 | 117 II 421 | 117 II 421
Sachverhalt ab Seite 422
A.- Fritz und Renate S. sind Mieter einer Wohnung in Winterthur. Mit Formular vom 18. Dezember 1990 zeigte ihnen die Vermieterin, Helena M., eine Mietzinserhöhung an, welche die Mieter mit Eingabe vom 10. Januar 1991 bei der Schlichtungsbehörde in Mietsachen des Bezirks Winterthur anfochten. An der Verhandlung vom 19. März 1991 akzeptierten die Mieter zwar eine Mietzinserhöhung von Fr. 47.-- monatlich, doch wurden sich die Parteien hinsichtlich der Kosten- und Entschädigungsfolgen des Verfahrens nicht einig. Die Schlichtungsbehörde stellte deshalb fest, dass keine Einigung habe erzielt werden können. Den Antrag der Mieter, Helena M. sei wegen mutwilliger Prozessführung zur Bezahlung einer angemessenen Prozessentschädigung zu verpflichten, wies die Schlichtungsbehörde ab.
Helena M. gelangte in der Folge nicht ans Mietgericht, weshalb die Mietzinserhöhung nicht wirksam wurde. Dagegen riefen Fritz und Renate S. das Mietgericht des Bezirks Winterthur an mit dem Begehren, die Kosten des Schlichtungsverfahrens seien der Beklagten aufzuerlegen und diese sei zu verpflichten, den Klägern eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen. Das Mietgericht behandelte die Eingabe als Nichtigkeitsbeschwerde und trat darauf mit Beschluss vom 7. Juni 1991 mangels Einhaltung der zehntägigen Beschwerdefrist nicht ein.
Auf die von Fritz und Renate S. gegen diesen Entscheid ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde trat das Obergericht des Kantons Zürich am 19. Juli 1991 wiederum nicht ein, weil gegen den Entscheid einer Kassationsinstanz keine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde mehr möglich sei.
B.- Fritz und Renate S. haben gegen den Beschluss des Mietgerichts ebenfalls eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde erhoben, mit welcher sie die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz verlangen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Auf die Beschwerde ist einzutreten. Der angefochtene Entscheid ist letztinstanzlich im Sinne von Art. 68 Abs. 1 OG, da er keinem ordentlichen kantonalen Rechtsmittel unterliegt. Die eidgenössische Berufung wäre ebenfalls nicht offengestanden, da einerseits der Entscheid von einem unteren kantonalen Gericht gefällt worden ist (Art. 48 Abs. 1 OG) und anderseits der Streitwert unter Fr. 8'000.-- liegen dürfte (Art. 46 OG). Einem Eintreten auf die Nichtigkeitsbeschwerde steht daher auch deren Subsidiarität nicht entgegen (Art. 68 Abs. 1 OG). Die Beschwerdeführer machen geltend, das Mietgericht habe statt des massgebenden eidgenössischen Rechts kantonales Recht angewendet. Damit rufen sie einen zulässigen Nichtigkeitsgrund an (Art. 68 Abs. 1 lit. a OG).
2. Das Mietgericht führt im angefochtenen Beschluss aus, da die Schlichtungsbehörde in der Sache selbst keinen Entscheid gefällt habe und es nur noch um die Frage der Kosten- und Entschädigungsfolgen gehe, sei gemäss ständiger Gerichtspraxis lediglich das Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde gegeben, wobei die Beschwerdefrist nach den massgebenden kantonalrechtlichen Bestimmungen zehn Tage betrage. Die Beschwerdeführer rügen, das Mietgericht habe, statt Art. 274f Abs. 1 OR anzuwenden, zu Unrecht auf kantonales Prozessrecht abgestellt.
a) Art. 27 des inzwischen durch die Mietrechtsrevision vom 15. Dezember 1989 aufgehobenen Bundesbeschlusses über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen (BMM) ermächtigte die Kantone, für den Fall mutwilliger Beanspruchung der Schlichtungsbehörde Parteientschädigungen vorzusehen. Das neue Recht beschränkt sich demgegenüber nicht auf eine blosse Ermächtigung an die Kantone. Art. 274d Abs. 2 OR enthält vielmehr eine abschliessende bundesrechtliche Regelung dahin, dass bei mutwilliger Prozessführung die fehlbare Partei zur gänzlichen oder teilweisen Übernahme der Verfahrenskosten und zur Leistung einer Parteientschädigung an die andere Partei verpflichtet werden kann.
Aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift ergibt sich, dass nach dem Willen des Gesetzgebers über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Schlichtungsverfahrens zunächst die Schlichtungsbehörde selbst entscheidet. Art. 274d Abs. 3 des bundesrätlichen Entwurfs vom 27. März 1985 sah ausdrücklich vor, dass die Schlichtungsbehörde bei mutwilliger Prozessführung der fehlbaren Partei eine Busse und die Verfahrenskosten ganz oder teilweise auferlegen sowie der andern Partei eine Parteientschädigung zusprechen könne (BBl 1985 I S. 1516). In der von den eidgenössischen Räten verabschiedeten Fassung des Gesetzestextes erscheint diese Bestimmung in passiver Formulierung (Art. 274d Abs. 2 OR); dafür, dass damit ihr Inhalt geändert werden sollte, ergeben sich aus den Materialien keine Anhaltspunkte (vgl. Amtl.Bull. SR 1988 S. 179 f.; Amtl.Bull. NR 1989 S. 542 ff.).
Zu beachten ist jedoch, dass die Schlichtungsbehörde - wie das Bundesgericht im Urteil vom 15. Oktober 1991 i.S. v. W. gegen M. (BGE 117 II 506 E. b) erkannt hat - keine Entscheidungsinstanz ist, die einem ordentlichen Gericht vergleichbar wäre. Die primäre Aufgabe der Schlichtungsbehörde besteht darin, die Parteien zu einer einvernehmlichen Beilegung ihrer Streitigkeit zu bewegen. Wo das Gesetz der Schlichtungsbehörde Entscheidungsbefugnisse einräumt (Art. 259i Abs. 1 und Art. 273 Abs. 4 OR), kommt ihr Entscheid nur zum Tragen, wenn eine Anrufung des Richters unterbleibt (Art. 259i Abs. 2, Art. 273 Abs. 5 OR). Gelangt dagegen die unterliegende Partei innert dreissig Tagen an den Richter (Art. 274f Abs. 1 OR), so überprüft dieser nicht das Erkenntnis der Schlichtungsbehörde, sondern beurteilt die Streitsache von Grund auf. Der Entscheid der Schlichtungsbehörde stellt lediglich einen "prima facie-Vorentscheid" dar, dem für das richterliche Verfahren bloss insofern Bedeutung zukommt, als er die Verteilung der Parteirollen festlegt (Votum Bundesrat Koller in Amtl.Bull. NR 1989 S. 545; bundesrätliche Botschaft in BBl 1985 I S. 1467; GMÜR, Kündigungsschutz - Prozessuales rund um den "Entscheid" der Schlichtungsbehörde, MP 1990, S. 132). Dem entspricht, dass die Kantone für die Entscheide der Schlichtungsbehörde ein summarisches Verfahren vorsehen (so auch § 10 der zürcherischen Verordnung über die Paritätischen Schlichtungsbehörden in Miet- und Pachtsachen vom 27. Juni 1990), das durch Beweismittelbeschränkungen gekennzeichnet ist und dem Verfahren gleicht, in welchem über vorläufigen Rechtsschutz aufgrund glaubhaft zu machender Ansprüche befunden wird (GMÜR, a.a.O., S. 121 ff., insbesondere 125 f.). Der Schlichtungsbehörde steht mithin, soweit sie nicht ohnehin bloss Beratungs- und Schlichtungsfunktion hat, in der Sache nirgends eine umfassende Prüfung zu. Damit aber erscheint es ebenfalls als ausgeschlossen, dass sie abschliessend über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Verfahrens entscheidet, hängt doch die Frage, ob einer Partei Mutwilligkeit vorzuwerfen ist, massgeblich von der Begründetheit dessen ab, was sie in der Sache geltend macht. Auch der Entscheid der Schlichtungsbehörde über Verfahrenskosten und Parteientschädigung ist daher zwangsläufig nur ein "prima facie-Vorentscheid", welcher der unterliegenden Partei die Möglichkeit eröffnet, gemäss Art. 274f Abs. 1 OR den Richter anzurufen. Die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz geht fehl. Könnte der Entscheid der Schlichtungsbehörde lediglich mit einem ausserordentlichen kantonalen Rechtsmittel angefochten werden, so würde dies bedeuten, dass keine Instanz mit voller Kognition über den bundesrechtlichen Anspruch auf Parteientschädigung entscheiden könnte, den Art. 274d Abs. 2 OR den Parteien eines Schlichtungsverfahrens für den Fall mutwilliger Prozessführung der Gegenpartei verleiht.
b) Indem das Mietgericht nur eine Nichtigkeitsbeschwerde mit beschränkter Prüfung zugelassen hat und statt von der dreissigtägigen Frist gemäss Art. 274f Abs. 1 OR von einer zehntägigen kantonalrechtlichen Beschwerdefrist ausgegangen ist, hat es im Sinne von Art. 68 Abs. 1 lit. a OG statt des massgebenden eidgenössischen Rechts kantonales Recht angewendet. Der angefochtene Entscheid ist deshalb aufzuheben und die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 73 Abs. 2 OG). | de | Art. 274d Abs. 2 und Art. 274f Abs. 1 OR. Entscheid über Kostenauflage und Parteientschädigung bei mutwilliger Prozessführung vor der Schlichtungsbehörde in Mietsachen. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Schlichtungsverfahrens entscheidet zunächst die Schlichtungsbehörde selbst. Die unterliegende Partei kann daraufhin jedoch gestützt auf Art. 274f Abs. 1 OR innert dreissig Tagen den Richter anrufen (E. 2). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-421%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,112 | 117 II 421 | 117 II 421
Sachverhalt ab Seite 422
A.- Fritz und Renate S. sind Mieter einer Wohnung in Winterthur. Mit Formular vom 18. Dezember 1990 zeigte ihnen die Vermieterin, Helena M., eine Mietzinserhöhung an, welche die Mieter mit Eingabe vom 10. Januar 1991 bei der Schlichtungsbehörde in Mietsachen des Bezirks Winterthur anfochten. An der Verhandlung vom 19. März 1991 akzeptierten die Mieter zwar eine Mietzinserhöhung von Fr. 47.-- monatlich, doch wurden sich die Parteien hinsichtlich der Kosten- und Entschädigungsfolgen des Verfahrens nicht einig. Die Schlichtungsbehörde stellte deshalb fest, dass keine Einigung habe erzielt werden können. Den Antrag der Mieter, Helena M. sei wegen mutwilliger Prozessführung zur Bezahlung einer angemessenen Prozessentschädigung zu verpflichten, wies die Schlichtungsbehörde ab.
Helena M. gelangte in der Folge nicht ans Mietgericht, weshalb die Mietzinserhöhung nicht wirksam wurde. Dagegen riefen Fritz und Renate S. das Mietgericht des Bezirks Winterthur an mit dem Begehren, die Kosten des Schlichtungsverfahrens seien der Beklagten aufzuerlegen und diese sei zu verpflichten, den Klägern eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen. Das Mietgericht behandelte die Eingabe als Nichtigkeitsbeschwerde und trat darauf mit Beschluss vom 7. Juni 1991 mangels Einhaltung der zehntägigen Beschwerdefrist nicht ein.
Auf die von Fritz und Renate S. gegen diesen Entscheid ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde trat das Obergericht des Kantons Zürich am 19. Juli 1991 wiederum nicht ein, weil gegen den Entscheid einer Kassationsinstanz keine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde mehr möglich sei.
B.- Fritz und Renate S. haben gegen den Beschluss des Mietgerichts ebenfalls eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde erhoben, mit welcher sie die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz verlangen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Auf die Beschwerde ist einzutreten. Der angefochtene Entscheid ist letztinstanzlich im Sinne von Art. 68 Abs. 1 OG, da er keinem ordentlichen kantonalen Rechtsmittel unterliegt. Die eidgenössische Berufung wäre ebenfalls nicht offengestanden, da einerseits der Entscheid von einem unteren kantonalen Gericht gefällt worden ist (Art. 48 Abs. 1 OG) und anderseits der Streitwert unter Fr. 8'000.-- liegen dürfte (Art. 46 OG). Einem Eintreten auf die Nichtigkeitsbeschwerde steht daher auch deren Subsidiarität nicht entgegen (Art. 68 Abs. 1 OG). Die Beschwerdeführer machen geltend, das Mietgericht habe statt des massgebenden eidgenössischen Rechts kantonales Recht angewendet. Damit rufen sie einen zulässigen Nichtigkeitsgrund an (Art. 68 Abs. 1 lit. a OG).
2. Das Mietgericht führt im angefochtenen Beschluss aus, da die Schlichtungsbehörde in der Sache selbst keinen Entscheid gefällt habe und es nur noch um die Frage der Kosten- und Entschädigungsfolgen gehe, sei gemäss ständiger Gerichtspraxis lediglich das Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde gegeben, wobei die Beschwerdefrist nach den massgebenden kantonalrechtlichen Bestimmungen zehn Tage betrage. Die Beschwerdeführer rügen, das Mietgericht habe, statt Art. 274f Abs. 1 OR anzuwenden, zu Unrecht auf kantonales Prozessrecht abgestellt.
a) Art. 27 des inzwischen durch die Mietrechtsrevision vom 15. Dezember 1989 aufgehobenen Bundesbeschlusses über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen (BMM) ermächtigte die Kantone, für den Fall mutwilliger Beanspruchung der Schlichtungsbehörde Parteientschädigungen vorzusehen. Das neue Recht beschränkt sich demgegenüber nicht auf eine blosse Ermächtigung an die Kantone. Art. 274d Abs. 2 OR enthält vielmehr eine abschliessende bundesrechtliche Regelung dahin, dass bei mutwilliger Prozessführung die fehlbare Partei zur gänzlichen oder teilweisen Übernahme der Verfahrenskosten und zur Leistung einer Parteientschädigung an die andere Partei verpflichtet werden kann.
Aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift ergibt sich, dass nach dem Willen des Gesetzgebers über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Schlichtungsverfahrens zunächst die Schlichtungsbehörde selbst entscheidet. Art. 274d Abs. 3 des bundesrätlichen Entwurfs vom 27. März 1985 sah ausdrücklich vor, dass die Schlichtungsbehörde bei mutwilliger Prozessführung der fehlbaren Partei eine Busse und die Verfahrenskosten ganz oder teilweise auferlegen sowie der andern Partei eine Parteientschädigung zusprechen könne (BBl 1985 I S. 1516). In der von den eidgenössischen Räten verabschiedeten Fassung des Gesetzestextes erscheint diese Bestimmung in passiver Formulierung (Art. 274d Abs. 2 OR); dafür, dass damit ihr Inhalt geändert werden sollte, ergeben sich aus den Materialien keine Anhaltspunkte (vgl. Amtl.Bull. SR 1988 S. 179 f.; Amtl.Bull. NR 1989 S. 542 ff.).
Zu beachten ist jedoch, dass die Schlichtungsbehörde - wie das Bundesgericht im Urteil vom 15. Oktober 1991 i.S. v. W. gegen M. (BGE 117 II 506 E. b) erkannt hat - keine Entscheidungsinstanz ist, die einem ordentlichen Gericht vergleichbar wäre. Die primäre Aufgabe der Schlichtungsbehörde besteht darin, die Parteien zu einer einvernehmlichen Beilegung ihrer Streitigkeit zu bewegen. Wo das Gesetz der Schlichtungsbehörde Entscheidungsbefugnisse einräumt (Art. 259i Abs. 1 und Art. 273 Abs. 4 OR), kommt ihr Entscheid nur zum Tragen, wenn eine Anrufung des Richters unterbleibt (Art. 259i Abs. 2, Art. 273 Abs. 5 OR). Gelangt dagegen die unterliegende Partei innert dreissig Tagen an den Richter (Art. 274f Abs. 1 OR), so überprüft dieser nicht das Erkenntnis der Schlichtungsbehörde, sondern beurteilt die Streitsache von Grund auf. Der Entscheid der Schlichtungsbehörde stellt lediglich einen "prima facie-Vorentscheid" dar, dem für das richterliche Verfahren bloss insofern Bedeutung zukommt, als er die Verteilung der Parteirollen festlegt (Votum Bundesrat Koller in Amtl.Bull. NR 1989 S. 545; bundesrätliche Botschaft in BBl 1985 I S. 1467; GMÜR, Kündigungsschutz - Prozessuales rund um den "Entscheid" der Schlichtungsbehörde, MP 1990, S. 132). Dem entspricht, dass die Kantone für die Entscheide der Schlichtungsbehörde ein summarisches Verfahren vorsehen (so auch § 10 der zürcherischen Verordnung über die Paritätischen Schlichtungsbehörden in Miet- und Pachtsachen vom 27. Juni 1990), das durch Beweismittelbeschränkungen gekennzeichnet ist und dem Verfahren gleicht, in welchem über vorläufigen Rechtsschutz aufgrund glaubhaft zu machender Ansprüche befunden wird (GMÜR, a.a.O., S. 121 ff., insbesondere 125 f.). Der Schlichtungsbehörde steht mithin, soweit sie nicht ohnehin bloss Beratungs- und Schlichtungsfunktion hat, in der Sache nirgends eine umfassende Prüfung zu. Damit aber erscheint es ebenfalls als ausgeschlossen, dass sie abschliessend über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Verfahrens entscheidet, hängt doch die Frage, ob einer Partei Mutwilligkeit vorzuwerfen ist, massgeblich von der Begründetheit dessen ab, was sie in der Sache geltend macht. Auch der Entscheid der Schlichtungsbehörde über Verfahrenskosten und Parteientschädigung ist daher zwangsläufig nur ein "prima facie-Vorentscheid", welcher der unterliegenden Partei die Möglichkeit eröffnet, gemäss Art. 274f Abs. 1 OR den Richter anzurufen. Die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz geht fehl. Könnte der Entscheid der Schlichtungsbehörde lediglich mit einem ausserordentlichen kantonalen Rechtsmittel angefochten werden, so würde dies bedeuten, dass keine Instanz mit voller Kognition über den bundesrechtlichen Anspruch auf Parteientschädigung entscheiden könnte, den Art. 274d Abs. 2 OR den Parteien eines Schlichtungsverfahrens für den Fall mutwilliger Prozessführung der Gegenpartei verleiht.
b) Indem das Mietgericht nur eine Nichtigkeitsbeschwerde mit beschränkter Prüfung zugelassen hat und statt von der dreissigtägigen Frist gemäss Art. 274f Abs. 1 OR von einer zehntägigen kantonalrechtlichen Beschwerdefrist ausgegangen ist, hat es im Sinne von Art. 68 Abs. 1 lit. a OG statt des massgebenden eidgenössischen Rechts kantonales Recht angewendet. Der angefochtene Entscheid ist deshalb aufzuheben und die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 73 Abs. 2 OG). | de | Art. 274d al. 2 et art. 274f al. 1 CO. Décision sur les frais et dépens en cas d'utilisation de procédés téméraires devant l'autorité de conciliation en matière de bail. C'est l'autorité de conciliation elle-même qui statue en premier lieu sur les frais et dépens de la procédure de conciliation. Toutefois, la partie qui a succombé peut ensuite saisir le juge, dans les trente jours, sur la base de l'art. 274f al. 1 CO (consid. 2). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-421%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,113 | 117 II 421 | 117 II 421
Sachverhalt ab Seite 422
A.- Fritz und Renate S. sind Mieter einer Wohnung in Winterthur. Mit Formular vom 18. Dezember 1990 zeigte ihnen die Vermieterin, Helena M., eine Mietzinserhöhung an, welche die Mieter mit Eingabe vom 10. Januar 1991 bei der Schlichtungsbehörde in Mietsachen des Bezirks Winterthur anfochten. An der Verhandlung vom 19. März 1991 akzeptierten die Mieter zwar eine Mietzinserhöhung von Fr. 47.-- monatlich, doch wurden sich die Parteien hinsichtlich der Kosten- und Entschädigungsfolgen des Verfahrens nicht einig. Die Schlichtungsbehörde stellte deshalb fest, dass keine Einigung habe erzielt werden können. Den Antrag der Mieter, Helena M. sei wegen mutwilliger Prozessführung zur Bezahlung einer angemessenen Prozessentschädigung zu verpflichten, wies die Schlichtungsbehörde ab.
Helena M. gelangte in der Folge nicht ans Mietgericht, weshalb die Mietzinserhöhung nicht wirksam wurde. Dagegen riefen Fritz und Renate S. das Mietgericht des Bezirks Winterthur an mit dem Begehren, die Kosten des Schlichtungsverfahrens seien der Beklagten aufzuerlegen und diese sei zu verpflichten, den Klägern eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen. Das Mietgericht behandelte die Eingabe als Nichtigkeitsbeschwerde und trat darauf mit Beschluss vom 7. Juni 1991 mangels Einhaltung der zehntägigen Beschwerdefrist nicht ein.
Auf die von Fritz und Renate S. gegen diesen Entscheid ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde trat das Obergericht des Kantons Zürich am 19. Juli 1991 wiederum nicht ein, weil gegen den Entscheid einer Kassationsinstanz keine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde mehr möglich sei.
B.- Fritz und Renate S. haben gegen den Beschluss des Mietgerichts ebenfalls eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde erhoben, mit welcher sie die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz verlangen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Auf die Beschwerde ist einzutreten. Der angefochtene Entscheid ist letztinstanzlich im Sinne von Art. 68 Abs. 1 OG, da er keinem ordentlichen kantonalen Rechtsmittel unterliegt. Die eidgenössische Berufung wäre ebenfalls nicht offengestanden, da einerseits der Entscheid von einem unteren kantonalen Gericht gefällt worden ist (Art. 48 Abs. 1 OG) und anderseits der Streitwert unter Fr. 8'000.-- liegen dürfte (Art. 46 OG). Einem Eintreten auf die Nichtigkeitsbeschwerde steht daher auch deren Subsidiarität nicht entgegen (Art. 68 Abs. 1 OG). Die Beschwerdeführer machen geltend, das Mietgericht habe statt des massgebenden eidgenössischen Rechts kantonales Recht angewendet. Damit rufen sie einen zulässigen Nichtigkeitsgrund an (Art. 68 Abs. 1 lit. a OG).
2. Das Mietgericht führt im angefochtenen Beschluss aus, da die Schlichtungsbehörde in der Sache selbst keinen Entscheid gefällt habe und es nur noch um die Frage der Kosten- und Entschädigungsfolgen gehe, sei gemäss ständiger Gerichtspraxis lediglich das Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde gegeben, wobei die Beschwerdefrist nach den massgebenden kantonalrechtlichen Bestimmungen zehn Tage betrage. Die Beschwerdeführer rügen, das Mietgericht habe, statt Art. 274f Abs. 1 OR anzuwenden, zu Unrecht auf kantonales Prozessrecht abgestellt.
a) Art. 27 des inzwischen durch die Mietrechtsrevision vom 15. Dezember 1989 aufgehobenen Bundesbeschlusses über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen (BMM) ermächtigte die Kantone, für den Fall mutwilliger Beanspruchung der Schlichtungsbehörde Parteientschädigungen vorzusehen. Das neue Recht beschränkt sich demgegenüber nicht auf eine blosse Ermächtigung an die Kantone. Art. 274d Abs. 2 OR enthält vielmehr eine abschliessende bundesrechtliche Regelung dahin, dass bei mutwilliger Prozessführung die fehlbare Partei zur gänzlichen oder teilweisen Übernahme der Verfahrenskosten und zur Leistung einer Parteientschädigung an die andere Partei verpflichtet werden kann.
Aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift ergibt sich, dass nach dem Willen des Gesetzgebers über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Schlichtungsverfahrens zunächst die Schlichtungsbehörde selbst entscheidet. Art. 274d Abs. 3 des bundesrätlichen Entwurfs vom 27. März 1985 sah ausdrücklich vor, dass die Schlichtungsbehörde bei mutwilliger Prozessführung der fehlbaren Partei eine Busse und die Verfahrenskosten ganz oder teilweise auferlegen sowie der andern Partei eine Parteientschädigung zusprechen könne (BBl 1985 I S. 1516). In der von den eidgenössischen Räten verabschiedeten Fassung des Gesetzestextes erscheint diese Bestimmung in passiver Formulierung (Art. 274d Abs. 2 OR); dafür, dass damit ihr Inhalt geändert werden sollte, ergeben sich aus den Materialien keine Anhaltspunkte (vgl. Amtl.Bull. SR 1988 S. 179 f.; Amtl.Bull. NR 1989 S. 542 ff.).
Zu beachten ist jedoch, dass die Schlichtungsbehörde - wie das Bundesgericht im Urteil vom 15. Oktober 1991 i.S. v. W. gegen M. (BGE 117 II 506 E. b) erkannt hat - keine Entscheidungsinstanz ist, die einem ordentlichen Gericht vergleichbar wäre. Die primäre Aufgabe der Schlichtungsbehörde besteht darin, die Parteien zu einer einvernehmlichen Beilegung ihrer Streitigkeit zu bewegen. Wo das Gesetz der Schlichtungsbehörde Entscheidungsbefugnisse einräumt (Art. 259i Abs. 1 und Art. 273 Abs. 4 OR), kommt ihr Entscheid nur zum Tragen, wenn eine Anrufung des Richters unterbleibt (Art. 259i Abs. 2, Art. 273 Abs. 5 OR). Gelangt dagegen die unterliegende Partei innert dreissig Tagen an den Richter (Art. 274f Abs. 1 OR), so überprüft dieser nicht das Erkenntnis der Schlichtungsbehörde, sondern beurteilt die Streitsache von Grund auf. Der Entscheid der Schlichtungsbehörde stellt lediglich einen "prima facie-Vorentscheid" dar, dem für das richterliche Verfahren bloss insofern Bedeutung zukommt, als er die Verteilung der Parteirollen festlegt (Votum Bundesrat Koller in Amtl.Bull. NR 1989 S. 545; bundesrätliche Botschaft in BBl 1985 I S. 1467; GMÜR, Kündigungsschutz - Prozessuales rund um den "Entscheid" der Schlichtungsbehörde, MP 1990, S. 132). Dem entspricht, dass die Kantone für die Entscheide der Schlichtungsbehörde ein summarisches Verfahren vorsehen (so auch § 10 der zürcherischen Verordnung über die Paritätischen Schlichtungsbehörden in Miet- und Pachtsachen vom 27. Juni 1990), das durch Beweismittelbeschränkungen gekennzeichnet ist und dem Verfahren gleicht, in welchem über vorläufigen Rechtsschutz aufgrund glaubhaft zu machender Ansprüche befunden wird (GMÜR, a.a.O., S. 121 ff., insbesondere 125 f.). Der Schlichtungsbehörde steht mithin, soweit sie nicht ohnehin bloss Beratungs- und Schlichtungsfunktion hat, in der Sache nirgends eine umfassende Prüfung zu. Damit aber erscheint es ebenfalls als ausgeschlossen, dass sie abschliessend über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Verfahrens entscheidet, hängt doch die Frage, ob einer Partei Mutwilligkeit vorzuwerfen ist, massgeblich von der Begründetheit dessen ab, was sie in der Sache geltend macht. Auch der Entscheid der Schlichtungsbehörde über Verfahrenskosten und Parteientschädigung ist daher zwangsläufig nur ein "prima facie-Vorentscheid", welcher der unterliegenden Partei die Möglichkeit eröffnet, gemäss Art. 274f Abs. 1 OR den Richter anzurufen. Die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz geht fehl. Könnte der Entscheid der Schlichtungsbehörde lediglich mit einem ausserordentlichen kantonalen Rechtsmittel angefochten werden, so würde dies bedeuten, dass keine Instanz mit voller Kognition über den bundesrechtlichen Anspruch auf Parteientschädigung entscheiden könnte, den Art. 274d Abs. 2 OR den Parteien eines Schlichtungsverfahrens für den Fall mutwilliger Prozessführung der Gegenpartei verleiht.
b) Indem das Mietgericht nur eine Nichtigkeitsbeschwerde mit beschränkter Prüfung zugelassen hat und statt von der dreissigtägigen Frist gemäss Art. 274f Abs. 1 OR von einer zehntägigen kantonalrechtlichen Beschwerdefrist ausgegangen ist, hat es im Sinne von Art. 68 Abs. 1 lit. a OG statt des massgebenden eidgenössischen Rechts kantonales Recht angewendet. Der angefochtene Entscheid ist deshalb aufzuheben und die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 73 Abs. 2 OG). | de | Art. 274d cpv. 2 e art. 274f cpv. 1 CO. Decisione sulle spese e ripetibili nel caso d'uso di procedimenti temerari innanzi l'autorità di conciliazione in materia di locazione. È l'autorità di conciliazione stessa che statuisce dapprima sulle spese e ripetibili della procedura di conciliazione. Tuttavia, la parte soccombente può poi ricorre al giudice entro il termine di trenta giorni previsto all'art. 274f cpv. 1 CO (consid. 2). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-421%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,114 | 117 II 425 | 117 II 425
Sachverhalt ab Seite 425
Die Pensionskasse einer Bank liess in den Jahren 1983/84 in Baden-Dättwil verschiedene Mehrfamilienhäuser erstellen. Als Generalunternehmerin setzte sie die S. AG ein. Diese vergab die Maurer- und Eisenbetonarbeiten an die R. AG, die ihrerseits Ende 1983 mit Niklaus M. einen Werkvertrag betreffend das Verputzen der Hausfassaden schloss. Die Verputzarbeiten waren Mitte 1984 beendet.
In der Folge bildeten sich verschiedenartige Risse am Verputz der Hausfassaden, wie anlässlich gemeinsamer Augenscheine von Vertretern der R. AG und von M. am 30. April 1986 und 3. September 1986 festgestellt wurde. An diesen Augenscheinen nahmen auch Angestellte der D. AG teil, welche die Mauersteine geliefert hatte.
Da sich die Vertragsparteien bezüglich der Sanierung des Verputzes nicht einigen konnten, klagte die R. AG beim Bezirksgericht Kulm gegen M. mit dem Antrag, diesen zur Nachbesserung des Fassadenverputzes der Mehrfamilienhäuser, eventuell zur Zahlung von Fr. 103'600.-- nebst Zins zu verpflichten.
Das Bezirksgericht wies die Klage am 19. Dezember 1989 ab. Die Klägerin appellierte an das Obergericht des Kantons Aargau, welches den Entscheid des Bezirksgerichts mit Urteil vom 13. Dezember 1990 aufhob und die Streitsache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückwies.
Der Beklagte hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beklagte hält die Mängelrüge der Klägerin vom 3./4. September 1986 für verspätet und die geltend gemachten Gewährleistungsansprüche für verwirkt, da die Mängel bereits am 30. April 1986 anlässlich des ersten gemeinsamen Augenscheins auf der Baustelle festgestellt worden oder jedenfalls erkennbar gewesen seien. Er rügt in diesem Zusammenhang eine Verletzung von Art. 8 ZGB durch falsche Beweislastverteilung, weil er nach dem angefochtenen Urteil beweisen müsse, dass die Mängelrüge zu spät erfolgt sei.
Das Obergericht hält in tatsächlicher Hinsicht fest, die Klägerin habe am 30. April 1986 zwar Kenntnis von kleineren Schwindrissen gehabt, die prozessrelevanten steinkonformen Haarrisse dagegen erst am 3. September 1986 entdeckt und sofort mündlich sowie am nächsten Tag schriftlich gerügt. Dass diese Feststellungen auf einem offensichtlichen Versehen im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG beruhten, macht der Beklagte nicht geltend. Die Frage der Beweislastverteilung ist sodann nach ständiger Rechtsprechung gegenstandslos, wenn - wie hier - die Vorinstanz aufgrund eines Beweisverfahrens zum Ergebnis gelangt ist, bestimmte Tatsachenbehauptungen seien bewiesen oder widerlegt (BGE 114 II 291 mit Hinweisen). Nachdem auch die staatsrechtliche Beschwerde des Beklagten erfolglos geblieben ist, sind die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich. Damit stellt sich allein noch die Rechtsfrage, ob die Vorinstanz auf dieser tatsächlichen Grundlage zu Recht davon ausgegangen ist, die Rügefrist habe erst am 3. September 1986 zu laufen begonnen. Keiner weiteren Erörterung bedarf im übrigen, dass die Frist mit den sowohl am gleichen wie auch am folgenden Tag erhobenen Mängelrügen eingehalten worden ist.
Festzuhalten ist sodann, dass der Augenschein vom 30. April 1986 offensichtlich nicht der Ablieferung und Abnahme des Werkes im Sinne von Art. 367 Abs. 1 und 370 Abs. 1 OR gedient hat. Denn zu diesem Zeitpunkt waren seit der Beendigung des Werkes bereits rund zwei Jahre verstrichen. Zudem kann offenbleiben, ob die Besichtigung allenfalls die Bedeutung einer Schlussprüfung im Sinne von Art. 177 der SIA-Norm 118 (Ausgabe 1977) hatte, wie die Klägerin behauptet, denn im angefochtenen Urteil wird nicht festgestellt, die Parteien hätten vertraglich die Geltung dieses Regelwerkes vereinbart. Der Beklagte bringt schliesslich auch nicht vor, die steinkonformen Haarrisse seien bereits bei der Abnahme des Werkes erkennbar gewesen. Es handelt sich deshalb um geheime Mängel im Sinne von Art. 370 Abs. 3 OR. Solche Mängel müssen dem Unternehmer sofort nach ihrer Entdeckung angezeigt werden, ansonst das Werk auch insoweit als genehmigt gilt. Entdeckt ist ein Mangel mit dessen zweifelsfreier Feststellung (BGE 107 II 175 E. 1a). Die Rügefrist wird daher weder durch die objektive Erkennbarkeit des Mangels in Gang gesetzt, noch durch die Feststellung der ersten Mängelspuren, sofern der Besteller nach Treu und Glauben davon ausgehen darf, es handle sich bloss um übliche Erscheinungen, die keine Abweichung vom Vertrag darstellten, wie das insbesondere für "wachsende" Mauerrisse zutreffen kann (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Aufl., S. 411/12 Rz. 1573 f.). Aus diesem Grund schadet der Klägerin nicht, dass sie am 30. April 1986 Schwindrisse festgestellt, diese aber als übliche Erscheinung gewertet hat. Ebensowenig gereicht ihr zum Nachteil, dass ein Angestellter der D. AG bereits damals die steinkonformen Haarrisse entdeckt hat. Denn einerseits hat dieser Angestellte den Vertretern der Klägerin nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz nichts von seiner Entdeckung gesagt. Andererseits darf ihr das Wissen eines aussenstehenden Dritten nicht zugerechnet werden. Entgegen der Rüge der Beklagten hat die Vorinstanz demnach kein Bundesrecht verletzt, weil sie davon ausgegangen ist, die Rügefrist habe erst am 3. September 1986 zu laufen begonnen und sei von der Klägerin durch rechtzeitige Mängelrügen eingehalten worden.
3. Der Beklagte hält die Ansprüche der Klägerin zudem für verjährt, da sie aus einem Mangel des von ihm gelieferten Stoffes abgeleitet würden und damit gemäss Art. 365 Abs. 1 OR in Verbindung mit Art. 210 Abs. 1 OR mit Ablauf eines Jahres nach der Ablieferung verjährten. Das Obergericht ist demgegenüber davon ausgegangen, nicht die einjährige Verjährungsfrist von Art. 210 Abs. 1 OR, sondern die fünfjährige von Art. 371 Abs. 2 OR komme zur Anwendung, und hat deshalb die Verjährungseinrede des Beklagten abgewiesen.
Die hier streitige Frage wird auch in der Literatur nicht einheitlich beantwortet. Ein Teil der Lehre versteht Art. 365 Abs. 1 OR als allgemeine Verweisung auf die gesetzlichen Regeln des Kaufvertrages (BECKER, N. 2 zu Art. 365 OR; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 2 zu Art. 365 OR; GAUTSCHI, N. 8d zu Art. 365 OR; GIGER, N. 8 der Vorbemerkungen zu Art. 197-210 OR; PEDRAZZINI, SPR, Bd. VII/1, S. 522 mit kritischer Fn. 44a). In der neueren Literatur wird dagegen überwiegend die Auffassung vertreten, Art. 365 Abs. 1 OR verweise nur bezüglich der Rechtsgewährleistung für den gelieferten Stoff auf die Regeln des Kaufvertragsrechts, während für die Sachgewährleistung das Werkvertragsrecht und insbesondere auch dessen Verjährungsfristen gälten (GAUCH, a.a.O., S. 285 ff. Rz. 1002 ff.; TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, S. 330/31 Rz. 2544 f.; HONSELL, Schweiz. Obligationenrecht, Besonderer Teil, S. 197).
Dieser zweiten Auffassung ist zuzustimmen. Sie lässt sich einerseits auf die Entstehungsgeschichte von Art. 365 Abs. 1 OR stützen (vgl. dazu GAUCH, a.a.O., S. 286 Rz. 1008 f.) und ist andererseits allein mit Sinn und Zweck dieser Vorschrift sowie der Systematik des Gesetzes zu vereinbaren. So setzt Art. 371 Abs. 2 OR die Verjährungsfrist für Ansprüche aus Mängeln eines unbeweglichen Bauwerks darum auf fünf Jahre fest, weil oft erst nach längerer Zeit erkennbar wird, ob das Werk stabil gebaut ist oder den Anforderungen der atmosphärischen Verhältnisse standhält (BGE 93 II 245). Dieser Zweckgedanke gilt jedoch sowohl hinsichtlich der Eignung des verwendeten Stoffes wie auch der Art seines Einbaus. Die Absicht des Gesetzgebers war daher offensichtlich in den Regelungsbereichen von Art. 219 Abs. 3 OR und Art. 371 Abs. 2 OR die gleiche. Zu berücksichtigen ist zudem, dass auch im Fall des Kaufs einer zukünftigen unbeweglichen Sache die Gewährleistungsansprüche wegen Gebäudemängeln mit Ablauf von fünf Jahren verjähren, und zwar unabhängig von den Ursachen der Mängel. Umso weniger ist es gerechtfertigt, bei einem Werkvertrag, der ein unbewegliches Bauwerk betrifft, von der kürzeren Frist des Mobiliarkaufs auszugehen. Schliesslich wäre ein Auseinanderfallen der Verjährungsfristen hinsichtlich Stoff- und anderen Mängeln auch vom prozessualen Gesichtspunkt aus problematisch, weil es oft schwierig ist, die Zuordnung beweismässig abzuklären. Aus all diesen Gründen ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass die Verjährungsfrist von Art. 371 Abs. 2 OR auch für Ansprüche aus Stoffmängeln eines unbeweglichen Bauwerkes gilt, für das der Unternehmer den Stoff geliefert hat.
Der Beklagte bestreitet im übrigen zu Recht nicht, dass der Werkvertrag mit der Klägerin ein unbewegliches Bauwerk im Sinne von Art. 371 Abs. 2 OR zum Gegenstand hat. Er anerkennt überdies, dass die eingeklagten Ansprüche nicht verjährt sind, falls die fünfjährige Frist zur Anwendung gelangt. | de | Werkvertrag; Verjährung der Mängelrechte des Bestellers; Art. 210 Abs. 1, 365 Abs. 1 und 371 Abs. 2 OR. Gehen Sachmängel eines unbeweglichen Bauwerks auf den vom Unternehmer gelieferten Stoff zurück, so gilt nicht die einjährige Verjährungsfrist von Art. 210 Abs. 1 OR, sondern die fünfjährige von Art. 371 Abs. 2 OR. | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-425%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,115 | 117 II 425 | 117 II 425
Sachverhalt ab Seite 425
Die Pensionskasse einer Bank liess in den Jahren 1983/84 in Baden-Dättwil verschiedene Mehrfamilienhäuser erstellen. Als Generalunternehmerin setzte sie die S. AG ein. Diese vergab die Maurer- und Eisenbetonarbeiten an die R. AG, die ihrerseits Ende 1983 mit Niklaus M. einen Werkvertrag betreffend das Verputzen der Hausfassaden schloss. Die Verputzarbeiten waren Mitte 1984 beendet.
In der Folge bildeten sich verschiedenartige Risse am Verputz der Hausfassaden, wie anlässlich gemeinsamer Augenscheine von Vertretern der R. AG und von M. am 30. April 1986 und 3. September 1986 festgestellt wurde. An diesen Augenscheinen nahmen auch Angestellte der D. AG teil, welche die Mauersteine geliefert hatte.
Da sich die Vertragsparteien bezüglich der Sanierung des Verputzes nicht einigen konnten, klagte die R. AG beim Bezirksgericht Kulm gegen M. mit dem Antrag, diesen zur Nachbesserung des Fassadenverputzes der Mehrfamilienhäuser, eventuell zur Zahlung von Fr. 103'600.-- nebst Zins zu verpflichten.
Das Bezirksgericht wies die Klage am 19. Dezember 1989 ab. Die Klägerin appellierte an das Obergericht des Kantons Aargau, welches den Entscheid des Bezirksgerichts mit Urteil vom 13. Dezember 1990 aufhob und die Streitsache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückwies.
Der Beklagte hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beklagte hält die Mängelrüge der Klägerin vom 3./4. September 1986 für verspätet und die geltend gemachten Gewährleistungsansprüche für verwirkt, da die Mängel bereits am 30. April 1986 anlässlich des ersten gemeinsamen Augenscheins auf der Baustelle festgestellt worden oder jedenfalls erkennbar gewesen seien. Er rügt in diesem Zusammenhang eine Verletzung von Art. 8 ZGB durch falsche Beweislastverteilung, weil er nach dem angefochtenen Urteil beweisen müsse, dass die Mängelrüge zu spät erfolgt sei.
Das Obergericht hält in tatsächlicher Hinsicht fest, die Klägerin habe am 30. April 1986 zwar Kenntnis von kleineren Schwindrissen gehabt, die prozessrelevanten steinkonformen Haarrisse dagegen erst am 3. September 1986 entdeckt und sofort mündlich sowie am nächsten Tag schriftlich gerügt. Dass diese Feststellungen auf einem offensichtlichen Versehen im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG beruhten, macht der Beklagte nicht geltend. Die Frage der Beweislastverteilung ist sodann nach ständiger Rechtsprechung gegenstandslos, wenn - wie hier - die Vorinstanz aufgrund eines Beweisverfahrens zum Ergebnis gelangt ist, bestimmte Tatsachenbehauptungen seien bewiesen oder widerlegt (BGE 114 II 291 mit Hinweisen). Nachdem auch die staatsrechtliche Beschwerde des Beklagten erfolglos geblieben ist, sind die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich. Damit stellt sich allein noch die Rechtsfrage, ob die Vorinstanz auf dieser tatsächlichen Grundlage zu Recht davon ausgegangen ist, die Rügefrist habe erst am 3. September 1986 zu laufen begonnen. Keiner weiteren Erörterung bedarf im übrigen, dass die Frist mit den sowohl am gleichen wie auch am folgenden Tag erhobenen Mängelrügen eingehalten worden ist.
Festzuhalten ist sodann, dass der Augenschein vom 30. April 1986 offensichtlich nicht der Ablieferung und Abnahme des Werkes im Sinne von Art. 367 Abs. 1 und 370 Abs. 1 OR gedient hat. Denn zu diesem Zeitpunkt waren seit der Beendigung des Werkes bereits rund zwei Jahre verstrichen. Zudem kann offenbleiben, ob die Besichtigung allenfalls die Bedeutung einer Schlussprüfung im Sinne von Art. 177 der SIA-Norm 118 (Ausgabe 1977) hatte, wie die Klägerin behauptet, denn im angefochtenen Urteil wird nicht festgestellt, die Parteien hätten vertraglich die Geltung dieses Regelwerkes vereinbart. Der Beklagte bringt schliesslich auch nicht vor, die steinkonformen Haarrisse seien bereits bei der Abnahme des Werkes erkennbar gewesen. Es handelt sich deshalb um geheime Mängel im Sinne von Art. 370 Abs. 3 OR. Solche Mängel müssen dem Unternehmer sofort nach ihrer Entdeckung angezeigt werden, ansonst das Werk auch insoweit als genehmigt gilt. Entdeckt ist ein Mangel mit dessen zweifelsfreier Feststellung (BGE 107 II 175 E. 1a). Die Rügefrist wird daher weder durch die objektive Erkennbarkeit des Mangels in Gang gesetzt, noch durch die Feststellung der ersten Mängelspuren, sofern der Besteller nach Treu und Glauben davon ausgehen darf, es handle sich bloss um übliche Erscheinungen, die keine Abweichung vom Vertrag darstellten, wie das insbesondere für "wachsende" Mauerrisse zutreffen kann (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Aufl., S. 411/12 Rz. 1573 f.). Aus diesem Grund schadet der Klägerin nicht, dass sie am 30. April 1986 Schwindrisse festgestellt, diese aber als übliche Erscheinung gewertet hat. Ebensowenig gereicht ihr zum Nachteil, dass ein Angestellter der D. AG bereits damals die steinkonformen Haarrisse entdeckt hat. Denn einerseits hat dieser Angestellte den Vertretern der Klägerin nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz nichts von seiner Entdeckung gesagt. Andererseits darf ihr das Wissen eines aussenstehenden Dritten nicht zugerechnet werden. Entgegen der Rüge der Beklagten hat die Vorinstanz demnach kein Bundesrecht verletzt, weil sie davon ausgegangen ist, die Rügefrist habe erst am 3. September 1986 zu laufen begonnen und sei von der Klägerin durch rechtzeitige Mängelrügen eingehalten worden.
3. Der Beklagte hält die Ansprüche der Klägerin zudem für verjährt, da sie aus einem Mangel des von ihm gelieferten Stoffes abgeleitet würden und damit gemäss Art. 365 Abs. 1 OR in Verbindung mit Art. 210 Abs. 1 OR mit Ablauf eines Jahres nach der Ablieferung verjährten. Das Obergericht ist demgegenüber davon ausgegangen, nicht die einjährige Verjährungsfrist von Art. 210 Abs. 1 OR, sondern die fünfjährige von Art. 371 Abs. 2 OR komme zur Anwendung, und hat deshalb die Verjährungseinrede des Beklagten abgewiesen.
Die hier streitige Frage wird auch in der Literatur nicht einheitlich beantwortet. Ein Teil der Lehre versteht Art. 365 Abs. 1 OR als allgemeine Verweisung auf die gesetzlichen Regeln des Kaufvertrages (BECKER, N. 2 zu Art. 365 OR; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 2 zu Art. 365 OR; GAUTSCHI, N. 8d zu Art. 365 OR; GIGER, N. 8 der Vorbemerkungen zu Art. 197-210 OR; PEDRAZZINI, SPR, Bd. VII/1, S. 522 mit kritischer Fn. 44a). In der neueren Literatur wird dagegen überwiegend die Auffassung vertreten, Art. 365 Abs. 1 OR verweise nur bezüglich der Rechtsgewährleistung für den gelieferten Stoff auf die Regeln des Kaufvertragsrechts, während für die Sachgewährleistung das Werkvertragsrecht und insbesondere auch dessen Verjährungsfristen gälten (GAUCH, a.a.O., S. 285 ff. Rz. 1002 ff.; TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, S. 330/31 Rz. 2544 f.; HONSELL, Schweiz. Obligationenrecht, Besonderer Teil, S. 197).
Dieser zweiten Auffassung ist zuzustimmen. Sie lässt sich einerseits auf die Entstehungsgeschichte von Art. 365 Abs. 1 OR stützen (vgl. dazu GAUCH, a.a.O., S. 286 Rz. 1008 f.) und ist andererseits allein mit Sinn und Zweck dieser Vorschrift sowie der Systematik des Gesetzes zu vereinbaren. So setzt Art. 371 Abs. 2 OR die Verjährungsfrist für Ansprüche aus Mängeln eines unbeweglichen Bauwerks darum auf fünf Jahre fest, weil oft erst nach längerer Zeit erkennbar wird, ob das Werk stabil gebaut ist oder den Anforderungen der atmosphärischen Verhältnisse standhält (BGE 93 II 245). Dieser Zweckgedanke gilt jedoch sowohl hinsichtlich der Eignung des verwendeten Stoffes wie auch der Art seines Einbaus. Die Absicht des Gesetzgebers war daher offensichtlich in den Regelungsbereichen von Art. 219 Abs. 3 OR und Art. 371 Abs. 2 OR die gleiche. Zu berücksichtigen ist zudem, dass auch im Fall des Kaufs einer zukünftigen unbeweglichen Sache die Gewährleistungsansprüche wegen Gebäudemängeln mit Ablauf von fünf Jahren verjähren, und zwar unabhängig von den Ursachen der Mängel. Umso weniger ist es gerechtfertigt, bei einem Werkvertrag, der ein unbewegliches Bauwerk betrifft, von der kürzeren Frist des Mobiliarkaufs auszugehen. Schliesslich wäre ein Auseinanderfallen der Verjährungsfristen hinsichtlich Stoff- und anderen Mängeln auch vom prozessualen Gesichtspunkt aus problematisch, weil es oft schwierig ist, die Zuordnung beweismässig abzuklären. Aus all diesen Gründen ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass die Verjährungsfrist von Art. 371 Abs. 2 OR auch für Ansprüche aus Stoffmängeln eines unbeweglichen Bauwerkes gilt, für das der Unternehmer den Stoff geliefert hat.
Der Beklagte bestreitet im übrigen zu Recht nicht, dass der Werkvertrag mit der Klägerin ein unbewegliches Bauwerk im Sinne von Art. 371 Abs. 2 OR zum Gegenstand hat. Er anerkennt überdies, dass die eingeklagten Ansprüche nicht verjährt sind, falls die fünfjährige Frist zur Anwendung gelangt. | de | Contrat d'entreprise; prescription des droits du maître à la garantie pour les défauts; art. 210 al. 1, 365 al. 1 et 371 al. 2 CO. Lorsque la matière fournie par l'entrepreneur est à l'origine de défauts affectant une construction immobilière, s'applique non pas la prescription annale de l'art. 210 al. 1 CO, mais celle de cinq ans prévue à l'art. 371 al. 2 CO. | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-425%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,116 | 117 II 425 | 117 II 425
Sachverhalt ab Seite 425
Die Pensionskasse einer Bank liess in den Jahren 1983/84 in Baden-Dättwil verschiedene Mehrfamilienhäuser erstellen. Als Generalunternehmerin setzte sie die S. AG ein. Diese vergab die Maurer- und Eisenbetonarbeiten an die R. AG, die ihrerseits Ende 1983 mit Niklaus M. einen Werkvertrag betreffend das Verputzen der Hausfassaden schloss. Die Verputzarbeiten waren Mitte 1984 beendet.
In der Folge bildeten sich verschiedenartige Risse am Verputz der Hausfassaden, wie anlässlich gemeinsamer Augenscheine von Vertretern der R. AG und von M. am 30. April 1986 und 3. September 1986 festgestellt wurde. An diesen Augenscheinen nahmen auch Angestellte der D. AG teil, welche die Mauersteine geliefert hatte.
Da sich die Vertragsparteien bezüglich der Sanierung des Verputzes nicht einigen konnten, klagte die R. AG beim Bezirksgericht Kulm gegen M. mit dem Antrag, diesen zur Nachbesserung des Fassadenverputzes der Mehrfamilienhäuser, eventuell zur Zahlung von Fr. 103'600.-- nebst Zins zu verpflichten.
Das Bezirksgericht wies die Klage am 19. Dezember 1989 ab. Die Klägerin appellierte an das Obergericht des Kantons Aargau, welches den Entscheid des Bezirksgerichts mit Urteil vom 13. Dezember 1990 aufhob und die Streitsache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückwies.
Der Beklagte hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beklagte hält die Mängelrüge der Klägerin vom 3./4. September 1986 für verspätet und die geltend gemachten Gewährleistungsansprüche für verwirkt, da die Mängel bereits am 30. April 1986 anlässlich des ersten gemeinsamen Augenscheins auf der Baustelle festgestellt worden oder jedenfalls erkennbar gewesen seien. Er rügt in diesem Zusammenhang eine Verletzung von Art. 8 ZGB durch falsche Beweislastverteilung, weil er nach dem angefochtenen Urteil beweisen müsse, dass die Mängelrüge zu spät erfolgt sei.
Das Obergericht hält in tatsächlicher Hinsicht fest, die Klägerin habe am 30. April 1986 zwar Kenntnis von kleineren Schwindrissen gehabt, die prozessrelevanten steinkonformen Haarrisse dagegen erst am 3. September 1986 entdeckt und sofort mündlich sowie am nächsten Tag schriftlich gerügt. Dass diese Feststellungen auf einem offensichtlichen Versehen im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG beruhten, macht der Beklagte nicht geltend. Die Frage der Beweislastverteilung ist sodann nach ständiger Rechtsprechung gegenstandslos, wenn - wie hier - die Vorinstanz aufgrund eines Beweisverfahrens zum Ergebnis gelangt ist, bestimmte Tatsachenbehauptungen seien bewiesen oder widerlegt (BGE 114 II 291 mit Hinweisen). Nachdem auch die staatsrechtliche Beschwerde des Beklagten erfolglos geblieben ist, sind die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich. Damit stellt sich allein noch die Rechtsfrage, ob die Vorinstanz auf dieser tatsächlichen Grundlage zu Recht davon ausgegangen ist, die Rügefrist habe erst am 3. September 1986 zu laufen begonnen. Keiner weiteren Erörterung bedarf im übrigen, dass die Frist mit den sowohl am gleichen wie auch am folgenden Tag erhobenen Mängelrügen eingehalten worden ist.
Festzuhalten ist sodann, dass der Augenschein vom 30. April 1986 offensichtlich nicht der Ablieferung und Abnahme des Werkes im Sinne von Art. 367 Abs. 1 und 370 Abs. 1 OR gedient hat. Denn zu diesem Zeitpunkt waren seit der Beendigung des Werkes bereits rund zwei Jahre verstrichen. Zudem kann offenbleiben, ob die Besichtigung allenfalls die Bedeutung einer Schlussprüfung im Sinne von Art. 177 der SIA-Norm 118 (Ausgabe 1977) hatte, wie die Klägerin behauptet, denn im angefochtenen Urteil wird nicht festgestellt, die Parteien hätten vertraglich die Geltung dieses Regelwerkes vereinbart. Der Beklagte bringt schliesslich auch nicht vor, die steinkonformen Haarrisse seien bereits bei der Abnahme des Werkes erkennbar gewesen. Es handelt sich deshalb um geheime Mängel im Sinne von Art. 370 Abs. 3 OR. Solche Mängel müssen dem Unternehmer sofort nach ihrer Entdeckung angezeigt werden, ansonst das Werk auch insoweit als genehmigt gilt. Entdeckt ist ein Mangel mit dessen zweifelsfreier Feststellung (BGE 107 II 175 E. 1a). Die Rügefrist wird daher weder durch die objektive Erkennbarkeit des Mangels in Gang gesetzt, noch durch die Feststellung der ersten Mängelspuren, sofern der Besteller nach Treu und Glauben davon ausgehen darf, es handle sich bloss um übliche Erscheinungen, die keine Abweichung vom Vertrag darstellten, wie das insbesondere für "wachsende" Mauerrisse zutreffen kann (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Aufl., S. 411/12 Rz. 1573 f.). Aus diesem Grund schadet der Klägerin nicht, dass sie am 30. April 1986 Schwindrisse festgestellt, diese aber als übliche Erscheinung gewertet hat. Ebensowenig gereicht ihr zum Nachteil, dass ein Angestellter der D. AG bereits damals die steinkonformen Haarrisse entdeckt hat. Denn einerseits hat dieser Angestellte den Vertretern der Klägerin nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz nichts von seiner Entdeckung gesagt. Andererseits darf ihr das Wissen eines aussenstehenden Dritten nicht zugerechnet werden. Entgegen der Rüge der Beklagten hat die Vorinstanz demnach kein Bundesrecht verletzt, weil sie davon ausgegangen ist, die Rügefrist habe erst am 3. September 1986 zu laufen begonnen und sei von der Klägerin durch rechtzeitige Mängelrügen eingehalten worden.
3. Der Beklagte hält die Ansprüche der Klägerin zudem für verjährt, da sie aus einem Mangel des von ihm gelieferten Stoffes abgeleitet würden und damit gemäss Art. 365 Abs. 1 OR in Verbindung mit Art. 210 Abs. 1 OR mit Ablauf eines Jahres nach der Ablieferung verjährten. Das Obergericht ist demgegenüber davon ausgegangen, nicht die einjährige Verjährungsfrist von Art. 210 Abs. 1 OR, sondern die fünfjährige von Art. 371 Abs. 2 OR komme zur Anwendung, und hat deshalb die Verjährungseinrede des Beklagten abgewiesen.
Die hier streitige Frage wird auch in der Literatur nicht einheitlich beantwortet. Ein Teil der Lehre versteht Art. 365 Abs. 1 OR als allgemeine Verweisung auf die gesetzlichen Regeln des Kaufvertrages (BECKER, N. 2 zu Art. 365 OR; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 2 zu Art. 365 OR; GAUTSCHI, N. 8d zu Art. 365 OR; GIGER, N. 8 der Vorbemerkungen zu Art. 197-210 OR; PEDRAZZINI, SPR, Bd. VII/1, S. 522 mit kritischer Fn. 44a). In der neueren Literatur wird dagegen überwiegend die Auffassung vertreten, Art. 365 Abs. 1 OR verweise nur bezüglich der Rechtsgewährleistung für den gelieferten Stoff auf die Regeln des Kaufvertragsrechts, während für die Sachgewährleistung das Werkvertragsrecht und insbesondere auch dessen Verjährungsfristen gälten (GAUCH, a.a.O., S. 285 ff. Rz. 1002 ff.; TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, S. 330/31 Rz. 2544 f.; HONSELL, Schweiz. Obligationenrecht, Besonderer Teil, S. 197).
Dieser zweiten Auffassung ist zuzustimmen. Sie lässt sich einerseits auf die Entstehungsgeschichte von Art. 365 Abs. 1 OR stützen (vgl. dazu GAUCH, a.a.O., S. 286 Rz. 1008 f.) und ist andererseits allein mit Sinn und Zweck dieser Vorschrift sowie der Systematik des Gesetzes zu vereinbaren. So setzt Art. 371 Abs. 2 OR die Verjährungsfrist für Ansprüche aus Mängeln eines unbeweglichen Bauwerks darum auf fünf Jahre fest, weil oft erst nach längerer Zeit erkennbar wird, ob das Werk stabil gebaut ist oder den Anforderungen der atmosphärischen Verhältnisse standhält (BGE 93 II 245). Dieser Zweckgedanke gilt jedoch sowohl hinsichtlich der Eignung des verwendeten Stoffes wie auch der Art seines Einbaus. Die Absicht des Gesetzgebers war daher offensichtlich in den Regelungsbereichen von Art. 219 Abs. 3 OR und Art. 371 Abs. 2 OR die gleiche. Zu berücksichtigen ist zudem, dass auch im Fall des Kaufs einer zukünftigen unbeweglichen Sache die Gewährleistungsansprüche wegen Gebäudemängeln mit Ablauf von fünf Jahren verjähren, und zwar unabhängig von den Ursachen der Mängel. Umso weniger ist es gerechtfertigt, bei einem Werkvertrag, der ein unbewegliches Bauwerk betrifft, von der kürzeren Frist des Mobiliarkaufs auszugehen. Schliesslich wäre ein Auseinanderfallen der Verjährungsfristen hinsichtlich Stoff- und anderen Mängeln auch vom prozessualen Gesichtspunkt aus problematisch, weil es oft schwierig ist, die Zuordnung beweismässig abzuklären. Aus all diesen Gründen ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass die Verjährungsfrist von Art. 371 Abs. 2 OR auch für Ansprüche aus Stoffmängeln eines unbeweglichen Bauwerkes gilt, für das der Unternehmer den Stoff geliefert hat.
Der Beklagte bestreitet im übrigen zu Recht nicht, dass der Werkvertrag mit der Klägerin ein unbewegliches Bauwerk im Sinne von Art. 371 Abs. 2 OR zum Gegenstand hat. Er anerkennt überdies, dass die eingeklagten Ansprüche nicht verjährt sind, falls die fünfjährige Frist zur Anwendung gelangt. | de | Contratto d'appalto; prescrizione delle pretese del committente di garanzia per difetti; art. 210 cpv. 1, 365 cpv. 1 e 371 cpv. 2 CO. Se i difetti di un immobile sono dovuti al materiale fornito dall'appaltatore, non è applicabile la prescrizione annuale dell'art. 210 cpv. 1 CO, ma bensì quella quinquennale dell'art. 371 cpv. 2 CO. | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-425%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,117 | 117 II 429 | 117 II 429
Sachverhalt ab Seite 429
A.- Die Y. AG wurde im Jahre 1980 gegründet und bezweckte die Entwicklung und Herstellung von und den Handel mit Sachen, die vorwiegend für Beleuchtungsanlagen verwendet werden, sowie die Planung und Bewertung solcher Anlagen. Am 31. Januar 1985 wurde ihr für eine Verfahrenserfindung ihres Geschäftsleiters X. "zur Steuerung einer Tunnelbeleuchtungsanlage und Einrichtung zur Durchführung des Verfahrens" ein Patent erteilt. Am 5. Mai 1989 fiel sie in Konkurs. In der Folge machte X. das Eigentum am Patent geltend, welche Ansprache das Konkursamt Höngg-Zürich mit Verfügung vom 17. Juli 1989 abwies.
B.- Am 27. Juli 1989 klagte X. gegen die Konkursmasse der Y. AG auf Aussonderung des Patents. Die Einzelrichterin im beschleunigten Verfahren des Bezirks Zürich wies die Klage mit Urteil vom 9. Januar 1990 ab.
Auf Berufung des Klägers bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 29. Januar 1991 diesen Entscheid.
C.- Das Bundesgericht weist die vom Kläger gegen das obergerichtliche Urteil eingelegte Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Für den Fall der Annahme eines echten Treuhandgeschäfts beansprucht der Kläger ein Aussonderungsrecht nach Art. 401 Abs. 3 OR und rügt eine Verletzung dieser Bestimmung durch die Vorinstanz.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts findet Art. 401 OR auch im Treuhandverhältnis Anwendung (BGE 115 II 471 E. b; BGE 99 II 396 E. 6; vgl. auch BGE 112 III 95 E. 4b). Mit beachtlichen Gründen lässt sich indessen die Frage stellen, ob die Anwendung der Norm nicht auf diejenigen Fälle zu beschränken sei, in welchen die Treuhandschaft sich weitestgehend in einem blossen Auftrag erschöpft mit dem Ziel, dem Treugeber raschmöglichst die durch den Treuhänder erworbenen Rechte zu verschaffen, dagegen für echte Treuhandverhältnisse, in denen die volle Rechtsmacht bis zur Beendigung der fiducia beim Treuhänder verbleiben soll, abzulehnen sei (HEINI, Der treuhänderische Gesellschafter und Art. 401 OR, in Richter und Verfahrensrecht, FS 150 Jahre Obergericht Luzern, S. 187 ff.). Wie es sich damit verhält, kann im vorliegenden Fall offenbleiben, wenn sich ergibt, dass dem Kläger auch nach Art. 401 OR kein Aussonderungsrecht am Treugut zusteht.
b) Der Treuhänder ist nach schweizerischer Rechtsauffassung als vollberechtigter Eigentümer des ihm übertragenen Treuguts zu betrachten. Sachen und Rechte, die ihm fiduziarisch gehören, können daher grundsätzlich bei ihm gepfändet werden und fallen in einer Generalexekution in seine Konkurs- oder Nachlassmasse, auch wenn sie wirtschaftlich gesehen einem andern zustehen (BGE 114 II 50 E. c; BGE 113 III 31 E. 3 mit Hinweisen).
Eine Ausnahme von diesem Grundsatz normiert Art. 401 OR, indem er zu Gunsten des Auftraggebers eine Legalzession und ein Aussonderungsrecht an Forderungen und beweglichen Sachen vorsieht, welche der Beauftragte in eigenem Namen aber für Rechnung des Auftraggebers erworben hat. Seinem Wortlaut nach bezieht Art. 401 OR sich indessen nur auf Sachen und diesen gleichgestellte Vermögenswerte, die der Beauftragte von Dritten erworben hat, nicht hingegen auf solche, die ihm der Auftraggeber überlassen hat, im Treuhandverhältnis mithin namentlich nicht auf das ursprüngliche Treugut. Entsprechend wird die Bestimmung denn auch von der Rechtsprechung und der überwiegenden Lehre ausgelegt (BGE 39 II 809ff. E. 4 und 5; PIERRE WÄLLI, Das reine fiduziarische Rechtsgeschäft, Diss. Zürich 1969, S. 100 mit zahlreichen Hinweisen in Fn. 69; WOLF, Bemerkungen zum Aussonderungsrecht des Fiduzianten bei der Zwangsvollstreckung gegen den Fiduziar, in Aequitas et bona fides, FS Simonius 1955, S. 428 f.; MERZ, Legalzession und Aussonderungsrecht gemäss Art. 401 OR, in Ausgewählte Abhandlungen, S. 429 f.; MERZ, ZBJV 111/1975, S. 115; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, S. 50; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band I, S. 205; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, S. 164; TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, S. 390 Rz. 3016; REYMOND, L'arrêt Feras Anstalt et consorts c. Vallugano S.A. et l'évolution de la jurisprudence du Tribunal fédéral sur l'acte fiduciaire, JdT 1974, S. 599; JAEGER, N. 4e zu Art. 197 SchKG; BLUM/PEDRAZZINI, Anm. 7 zu Art. 33 PatG). In einem Teil des Schrifttums wird demgegenüber postuliert, Art. 401 Abs. 3 OR direkt oder in Analogie ebenfalls auf die dem Treuhänder vom Treugeber überlassenen Sachen und diesen gleichgestellten Vermögenswerte anzuwenden (GAUTSCHI, N. 20e zu Art. 401 OR; GAUTSCHI, Subrogation und Aussonderung von beweglichem Treuhandvermögen, SJZ 72/1976, S. 317 ff.; HOFSTETTER, SPR VII/2, S. 102; WEBER, Praxis zum Auftragsrecht und zu den besonderen Auftragsarten, S. 111; HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, S. 220; UTE RÜEDE-BUGNION, Fiduziarische Rechtsgeschäfte, die ein Markenrecht zum Gegenstand haben, nach schweizerischem Recht, Diss. Genf 1977, S. 113 ff.; wohl auch JÄGGI/GAUCH, N. 200 und 212 zu Art. 18 OR). Eine Mittellösung vertritt WIEGAND, welcher ein Aussonderungsrecht im Bereich der geschäftsführenden Treuhand losgelöst von Art. 401 OR bejaht, für das fiduziarische Sicherungsgeschäft dagegen ablehnt (Fiduziarische Sicherungsgeschäfte, ZBJV 116/1980, S. 565 f.; ihm folgend KRAMER, N. 120 zu Art. 18 OR; ähnlich auch REYMOND, a.a.O., S. 600).
Von der bisherigen Rechtsprechung und der herrschenden Lehre abzuweichen, besteht keine Veranlassung. Der Regelungsgedanke von Art. 401 OR geht dahin, die Wirkungen der indirekten Stellvertretung soweit möglich denjenigen der direkten anzugleichen (BGE 102 II 109 E. 2b; WÄLLI, a.a.O., S. 101). Die Wirkungen des bloss mittelbaren Rechtserwerbs über den Beauftragten sollen - wie bei der direkten Stellvertretung - möglichst unmittelbar, d.h. so rasch als möglich, beim Auftraggeber eintreten (HEINI, a.a.O., S. 191). Auch vom Normzweck her drängt es sich daher auf, Art. 401 Abs. 3 OR seinem Wortlaut gemäss auszulegen und die Ausnahmeregelung auf von Dritten erworbene Sachen und diesen gleichgestellte Vermögenswerte zu beschränken. Zwar ist zuzugeben, dass die wirtschaftliche Interessenlage hinsichtlich der von Dritten erworbenen Sachen und des ursprünglichen Treuguts weitgehend identisch ist (JÄGGI/GAUCH, N. 200 zu Art. 18 OR), doch reicht dies de lege lata nicht aus, über Wortlaut und Sinn von Art. 401 OR hinaus eine weitere Ausnahme vom Grundsatz des vollen Rechtserwerbs des Fiduziars zu begründen (MERZ, a.a.O.).
Das Obergericht hat deshalb kein Bundesrecht verletzt, wenn es dem Kläger die Aussonderung des der Beklagten fiduziarisch übertragenen Patents nach Art. 401 Abs. 3 OR versagt hat. | de | Art. 401 Abs. 3 OR. Dem Treugeber steht an Vermögenswerten, die er dem Treuhänder fiduziarisch übertragen hat, in dessen Konkurs kein Aussonderungsrecht gemäss Art. 401 Abs. 3 OR zu. | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-429%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,118 | 117 II 429 | 117 II 429
Sachverhalt ab Seite 429
A.- Die Y. AG wurde im Jahre 1980 gegründet und bezweckte die Entwicklung und Herstellung von und den Handel mit Sachen, die vorwiegend für Beleuchtungsanlagen verwendet werden, sowie die Planung und Bewertung solcher Anlagen. Am 31. Januar 1985 wurde ihr für eine Verfahrenserfindung ihres Geschäftsleiters X. "zur Steuerung einer Tunnelbeleuchtungsanlage und Einrichtung zur Durchführung des Verfahrens" ein Patent erteilt. Am 5. Mai 1989 fiel sie in Konkurs. In der Folge machte X. das Eigentum am Patent geltend, welche Ansprache das Konkursamt Höngg-Zürich mit Verfügung vom 17. Juli 1989 abwies.
B.- Am 27. Juli 1989 klagte X. gegen die Konkursmasse der Y. AG auf Aussonderung des Patents. Die Einzelrichterin im beschleunigten Verfahren des Bezirks Zürich wies die Klage mit Urteil vom 9. Januar 1990 ab.
Auf Berufung des Klägers bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 29. Januar 1991 diesen Entscheid.
C.- Das Bundesgericht weist die vom Kläger gegen das obergerichtliche Urteil eingelegte Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Für den Fall der Annahme eines echten Treuhandgeschäfts beansprucht der Kläger ein Aussonderungsrecht nach Art. 401 Abs. 3 OR und rügt eine Verletzung dieser Bestimmung durch die Vorinstanz.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts findet Art. 401 OR auch im Treuhandverhältnis Anwendung (BGE 115 II 471 E. b; BGE 99 II 396 E. 6; vgl. auch BGE 112 III 95 E. 4b). Mit beachtlichen Gründen lässt sich indessen die Frage stellen, ob die Anwendung der Norm nicht auf diejenigen Fälle zu beschränken sei, in welchen die Treuhandschaft sich weitestgehend in einem blossen Auftrag erschöpft mit dem Ziel, dem Treugeber raschmöglichst die durch den Treuhänder erworbenen Rechte zu verschaffen, dagegen für echte Treuhandverhältnisse, in denen die volle Rechtsmacht bis zur Beendigung der fiducia beim Treuhänder verbleiben soll, abzulehnen sei (HEINI, Der treuhänderische Gesellschafter und Art. 401 OR, in Richter und Verfahrensrecht, FS 150 Jahre Obergericht Luzern, S. 187 ff.). Wie es sich damit verhält, kann im vorliegenden Fall offenbleiben, wenn sich ergibt, dass dem Kläger auch nach Art. 401 OR kein Aussonderungsrecht am Treugut zusteht.
b) Der Treuhänder ist nach schweizerischer Rechtsauffassung als vollberechtigter Eigentümer des ihm übertragenen Treuguts zu betrachten. Sachen und Rechte, die ihm fiduziarisch gehören, können daher grundsätzlich bei ihm gepfändet werden und fallen in einer Generalexekution in seine Konkurs- oder Nachlassmasse, auch wenn sie wirtschaftlich gesehen einem andern zustehen (BGE 114 II 50 E. c; BGE 113 III 31 E. 3 mit Hinweisen).
Eine Ausnahme von diesem Grundsatz normiert Art. 401 OR, indem er zu Gunsten des Auftraggebers eine Legalzession und ein Aussonderungsrecht an Forderungen und beweglichen Sachen vorsieht, welche der Beauftragte in eigenem Namen aber für Rechnung des Auftraggebers erworben hat. Seinem Wortlaut nach bezieht Art. 401 OR sich indessen nur auf Sachen und diesen gleichgestellte Vermögenswerte, die der Beauftragte von Dritten erworben hat, nicht hingegen auf solche, die ihm der Auftraggeber überlassen hat, im Treuhandverhältnis mithin namentlich nicht auf das ursprüngliche Treugut. Entsprechend wird die Bestimmung denn auch von der Rechtsprechung und der überwiegenden Lehre ausgelegt (BGE 39 II 809ff. E. 4 und 5; PIERRE WÄLLI, Das reine fiduziarische Rechtsgeschäft, Diss. Zürich 1969, S. 100 mit zahlreichen Hinweisen in Fn. 69; WOLF, Bemerkungen zum Aussonderungsrecht des Fiduzianten bei der Zwangsvollstreckung gegen den Fiduziar, in Aequitas et bona fides, FS Simonius 1955, S. 428 f.; MERZ, Legalzession und Aussonderungsrecht gemäss Art. 401 OR, in Ausgewählte Abhandlungen, S. 429 f.; MERZ, ZBJV 111/1975, S. 115; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, S. 50; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band I, S. 205; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, S. 164; TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, S. 390 Rz. 3016; REYMOND, L'arrêt Feras Anstalt et consorts c. Vallugano S.A. et l'évolution de la jurisprudence du Tribunal fédéral sur l'acte fiduciaire, JdT 1974, S. 599; JAEGER, N. 4e zu Art. 197 SchKG; BLUM/PEDRAZZINI, Anm. 7 zu Art. 33 PatG). In einem Teil des Schrifttums wird demgegenüber postuliert, Art. 401 Abs. 3 OR direkt oder in Analogie ebenfalls auf die dem Treuhänder vom Treugeber überlassenen Sachen und diesen gleichgestellten Vermögenswerte anzuwenden (GAUTSCHI, N. 20e zu Art. 401 OR; GAUTSCHI, Subrogation und Aussonderung von beweglichem Treuhandvermögen, SJZ 72/1976, S. 317 ff.; HOFSTETTER, SPR VII/2, S. 102; WEBER, Praxis zum Auftragsrecht und zu den besonderen Auftragsarten, S. 111; HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, S. 220; UTE RÜEDE-BUGNION, Fiduziarische Rechtsgeschäfte, die ein Markenrecht zum Gegenstand haben, nach schweizerischem Recht, Diss. Genf 1977, S. 113 ff.; wohl auch JÄGGI/GAUCH, N. 200 und 212 zu Art. 18 OR). Eine Mittellösung vertritt WIEGAND, welcher ein Aussonderungsrecht im Bereich der geschäftsführenden Treuhand losgelöst von Art. 401 OR bejaht, für das fiduziarische Sicherungsgeschäft dagegen ablehnt (Fiduziarische Sicherungsgeschäfte, ZBJV 116/1980, S. 565 f.; ihm folgend KRAMER, N. 120 zu Art. 18 OR; ähnlich auch REYMOND, a.a.O., S. 600).
Von der bisherigen Rechtsprechung und der herrschenden Lehre abzuweichen, besteht keine Veranlassung. Der Regelungsgedanke von Art. 401 OR geht dahin, die Wirkungen der indirekten Stellvertretung soweit möglich denjenigen der direkten anzugleichen (BGE 102 II 109 E. 2b; WÄLLI, a.a.O., S. 101). Die Wirkungen des bloss mittelbaren Rechtserwerbs über den Beauftragten sollen - wie bei der direkten Stellvertretung - möglichst unmittelbar, d.h. so rasch als möglich, beim Auftraggeber eintreten (HEINI, a.a.O., S. 191). Auch vom Normzweck her drängt es sich daher auf, Art. 401 Abs. 3 OR seinem Wortlaut gemäss auszulegen und die Ausnahmeregelung auf von Dritten erworbene Sachen und diesen gleichgestellte Vermögenswerte zu beschränken. Zwar ist zuzugeben, dass die wirtschaftliche Interessenlage hinsichtlich der von Dritten erworbenen Sachen und des ursprünglichen Treuguts weitgehend identisch ist (JÄGGI/GAUCH, N. 200 zu Art. 18 OR), doch reicht dies de lege lata nicht aus, über Wortlaut und Sinn von Art. 401 OR hinaus eine weitere Ausnahme vom Grundsatz des vollen Rechtserwerbs des Fiduziars zu begründen (MERZ, a.a.O.).
Das Obergericht hat deshalb kein Bundesrecht verletzt, wenn es dem Kläger die Aussonderung des der Beklagten fiduziarisch übertragenen Patents nach Art. 401 Abs. 3 OR versagt hat. | de | Art. 401 al. 3 CO. Dans la faillite du fiduciaire, le fiduciant n'a pas, sur les valeurs patrimoniales qu'il lui a remises, un droit de revendication au sens de l'art. 401 al. 3 CO. | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-429%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,119 | 117 II 429 | 117 II 429
Sachverhalt ab Seite 429
A.- Die Y. AG wurde im Jahre 1980 gegründet und bezweckte die Entwicklung und Herstellung von und den Handel mit Sachen, die vorwiegend für Beleuchtungsanlagen verwendet werden, sowie die Planung und Bewertung solcher Anlagen. Am 31. Januar 1985 wurde ihr für eine Verfahrenserfindung ihres Geschäftsleiters X. "zur Steuerung einer Tunnelbeleuchtungsanlage und Einrichtung zur Durchführung des Verfahrens" ein Patent erteilt. Am 5. Mai 1989 fiel sie in Konkurs. In der Folge machte X. das Eigentum am Patent geltend, welche Ansprache das Konkursamt Höngg-Zürich mit Verfügung vom 17. Juli 1989 abwies.
B.- Am 27. Juli 1989 klagte X. gegen die Konkursmasse der Y. AG auf Aussonderung des Patents. Die Einzelrichterin im beschleunigten Verfahren des Bezirks Zürich wies die Klage mit Urteil vom 9. Januar 1990 ab.
Auf Berufung des Klägers bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 29. Januar 1991 diesen Entscheid.
C.- Das Bundesgericht weist die vom Kläger gegen das obergerichtliche Urteil eingelegte Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Für den Fall der Annahme eines echten Treuhandgeschäfts beansprucht der Kläger ein Aussonderungsrecht nach Art. 401 Abs. 3 OR und rügt eine Verletzung dieser Bestimmung durch die Vorinstanz.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts findet Art. 401 OR auch im Treuhandverhältnis Anwendung (BGE 115 II 471 E. b; BGE 99 II 396 E. 6; vgl. auch BGE 112 III 95 E. 4b). Mit beachtlichen Gründen lässt sich indessen die Frage stellen, ob die Anwendung der Norm nicht auf diejenigen Fälle zu beschränken sei, in welchen die Treuhandschaft sich weitestgehend in einem blossen Auftrag erschöpft mit dem Ziel, dem Treugeber raschmöglichst die durch den Treuhänder erworbenen Rechte zu verschaffen, dagegen für echte Treuhandverhältnisse, in denen die volle Rechtsmacht bis zur Beendigung der fiducia beim Treuhänder verbleiben soll, abzulehnen sei (HEINI, Der treuhänderische Gesellschafter und Art. 401 OR, in Richter und Verfahrensrecht, FS 150 Jahre Obergericht Luzern, S. 187 ff.). Wie es sich damit verhält, kann im vorliegenden Fall offenbleiben, wenn sich ergibt, dass dem Kläger auch nach Art. 401 OR kein Aussonderungsrecht am Treugut zusteht.
b) Der Treuhänder ist nach schweizerischer Rechtsauffassung als vollberechtigter Eigentümer des ihm übertragenen Treuguts zu betrachten. Sachen und Rechte, die ihm fiduziarisch gehören, können daher grundsätzlich bei ihm gepfändet werden und fallen in einer Generalexekution in seine Konkurs- oder Nachlassmasse, auch wenn sie wirtschaftlich gesehen einem andern zustehen (BGE 114 II 50 E. c; BGE 113 III 31 E. 3 mit Hinweisen).
Eine Ausnahme von diesem Grundsatz normiert Art. 401 OR, indem er zu Gunsten des Auftraggebers eine Legalzession und ein Aussonderungsrecht an Forderungen und beweglichen Sachen vorsieht, welche der Beauftragte in eigenem Namen aber für Rechnung des Auftraggebers erworben hat. Seinem Wortlaut nach bezieht Art. 401 OR sich indessen nur auf Sachen und diesen gleichgestellte Vermögenswerte, die der Beauftragte von Dritten erworben hat, nicht hingegen auf solche, die ihm der Auftraggeber überlassen hat, im Treuhandverhältnis mithin namentlich nicht auf das ursprüngliche Treugut. Entsprechend wird die Bestimmung denn auch von der Rechtsprechung und der überwiegenden Lehre ausgelegt (BGE 39 II 809ff. E. 4 und 5; PIERRE WÄLLI, Das reine fiduziarische Rechtsgeschäft, Diss. Zürich 1969, S. 100 mit zahlreichen Hinweisen in Fn. 69; WOLF, Bemerkungen zum Aussonderungsrecht des Fiduzianten bei der Zwangsvollstreckung gegen den Fiduziar, in Aequitas et bona fides, FS Simonius 1955, S. 428 f.; MERZ, Legalzession und Aussonderungsrecht gemäss Art. 401 OR, in Ausgewählte Abhandlungen, S. 429 f.; MERZ, ZBJV 111/1975, S. 115; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, S. 50; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band I, S. 205; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, S. 164; TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, S. 390 Rz. 3016; REYMOND, L'arrêt Feras Anstalt et consorts c. Vallugano S.A. et l'évolution de la jurisprudence du Tribunal fédéral sur l'acte fiduciaire, JdT 1974, S. 599; JAEGER, N. 4e zu Art. 197 SchKG; BLUM/PEDRAZZINI, Anm. 7 zu Art. 33 PatG). In einem Teil des Schrifttums wird demgegenüber postuliert, Art. 401 Abs. 3 OR direkt oder in Analogie ebenfalls auf die dem Treuhänder vom Treugeber überlassenen Sachen und diesen gleichgestellten Vermögenswerte anzuwenden (GAUTSCHI, N. 20e zu Art. 401 OR; GAUTSCHI, Subrogation und Aussonderung von beweglichem Treuhandvermögen, SJZ 72/1976, S. 317 ff.; HOFSTETTER, SPR VII/2, S. 102; WEBER, Praxis zum Auftragsrecht und zu den besonderen Auftragsarten, S. 111; HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, S. 220; UTE RÜEDE-BUGNION, Fiduziarische Rechtsgeschäfte, die ein Markenrecht zum Gegenstand haben, nach schweizerischem Recht, Diss. Genf 1977, S. 113 ff.; wohl auch JÄGGI/GAUCH, N. 200 und 212 zu Art. 18 OR). Eine Mittellösung vertritt WIEGAND, welcher ein Aussonderungsrecht im Bereich der geschäftsführenden Treuhand losgelöst von Art. 401 OR bejaht, für das fiduziarische Sicherungsgeschäft dagegen ablehnt (Fiduziarische Sicherungsgeschäfte, ZBJV 116/1980, S. 565 f.; ihm folgend KRAMER, N. 120 zu Art. 18 OR; ähnlich auch REYMOND, a.a.O., S. 600).
Von der bisherigen Rechtsprechung und der herrschenden Lehre abzuweichen, besteht keine Veranlassung. Der Regelungsgedanke von Art. 401 OR geht dahin, die Wirkungen der indirekten Stellvertretung soweit möglich denjenigen der direkten anzugleichen (BGE 102 II 109 E. 2b; WÄLLI, a.a.O., S. 101). Die Wirkungen des bloss mittelbaren Rechtserwerbs über den Beauftragten sollen - wie bei der direkten Stellvertretung - möglichst unmittelbar, d.h. so rasch als möglich, beim Auftraggeber eintreten (HEINI, a.a.O., S. 191). Auch vom Normzweck her drängt es sich daher auf, Art. 401 Abs. 3 OR seinem Wortlaut gemäss auszulegen und die Ausnahmeregelung auf von Dritten erworbene Sachen und diesen gleichgestellte Vermögenswerte zu beschränken. Zwar ist zuzugeben, dass die wirtschaftliche Interessenlage hinsichtlich der von Dritten erworbenen Sachen und des ursprünglichen Treuguts weitgehend identisch ist (JÄGGI/GAUCH, N. 200 zu Art. 18 OR), doch reicht dies de lege lata nicht aus, über Wortlaut und Sinn von Art. 401 OR hinaus eine weitere Ausnahme vom Grundsatz des vollen Rechtserwerbs des Fiduziars zu begründen (MERZ, a.a.O.).
Das Obergericht hat deshalb kein Bundesrecht verletzt, wenn es dem Kläger die Aussonderung des der Beklagten fiduziarisch übertragenen Patents nach Art. 401 Abs. 3 OR versagt hat. | de | Art. 401 cpv. 3 CO. Nel fallimento del fiduciario, il fiduciante non ha un diritto di rivendicazione ai sensi dell'art. 401 cpv. 3 CO sui valori patrimoniali da lui rimessi al fiduciario. | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-429%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,120 | 117 II 43 | 117 II 43
Erwägungen ab Seite 44
Extrait des considérants:
4. a) Le 19 avril 1989, X. S.A. a acquis par adjudication la parcelle no 761 à l'occasion d'une procédure d'exécution forcée. La propriété de l'immeuble a été transférée à l'adjudicataire avec toutes les charges le grevant d'après l'état des charges, à savoir notamment le droit d'emption annoté en faveur de la recourante. Au cours des opérations de mutation du 28 septembre 1989, ce droit d'emption a néanmoins été radié, sans que l'Office des poursuites ait requis cette opération. X. S.A. s'est par la suite opposée à toute rectification du feuillet concernant l'immeuble No 761. Dans ces conditions, il convient d'examiner si la voie de droit pour redresser l'opération précitée, d'emblée illégitime et effectuée inexactement au registre foncier, est l'action en rectification au sens de l'art. 975 CC, comme l'affirme l'autorité de surveillance, ou la procédure des rectifications de l'art. 977 CC, comme le soutient la recourante.
b) Le redressement des inscriptions et des annotations (ou de la radiation de l'une de ces opérations) du registre foncier, qui sont inexactes et initialement indues, est régi par les art. 975 et 977 CC. Mais, alors que la première de ces dispositions a trait aux opérations faites "sans cause légitime", c'est-à-dire sans que soient réalisées les conditions matérielles de l'opération (invalidité du titre d'acquisition et/ou de la réquisition d'inscription), l'art. 977 CC vise les inscriptions opérées "par mégarde" (art. 98 al. 1 ORF), soit de simples inexactitudes involontaires: bien que toutes les conditions matérielles d'une inscription légitime soient réunies, l'inscription effectuée ne correspond pas, par suite d'une inadvertance du conservateur, à la situation juridique, révélée notamment par les pièces justificatives (ATF 95 II 611 in fine; DESCHENAUX, Traité de droit privé suisse, vol. V, tome II, 2, Le registre foncier, p. 659, 1b; p. 719; p. 722 let. d in fine; STEINAUER, Les droits réels, tome premier, 2e éd., n. 967 ss, not. 969, p. 263). Selon ce dernier auteur (op.cit., n. 970a, p. 264), la preuve de l'inadvertance étant difficile à rapporter, celle-ci peut se présumer si l'écriture du registre foncier ne correspond manifestement pas à la pièce justificative et qu'un examen attentif ne permet pas d'expliquer l'opération autrement que par une erreur du conservateur.
En l'occurrence, l'Office des poursuites n'a pas requis la radiation de l'annotation du droit d'emption dans sa réquisition d'inscription du transfert de propriété. Le conservateur a radié l'annotation du droit personnel en cause à l'occasion des opérations de mutation entraînées par le transfert de la propriété de l'immeuble. Il ne s'est pas expliqué sur cette opération, d'emblée illégitime. L'autorité de surveillance ne prétend pas qu'il l'a effectuée de manière consciente. Dans ces circonstances, il appert que la radiation de l'annotation litigieuse provient d'une transcription erronée des pièces justificatives, due à une inadvertance du conservateur au sens de l'art. 98 al. 1 ORF. Il s'ensuit que c'est exclusivement par la voie de l'art. 977 CC que le registre foncier doit être redressé in casu, et non par celle de l'action en rectification de l'art. 975 CC. C'est dès lors à tort que l'autorité cantonale se fonde sur l'ATF 65 I 160. Cette décision réserve précisément l'exception du cas de l'art. 98 ORF, lorsque l'inscription a été opérée d'une manière inexacte ou par mégarde.
5. Lorsque, comme en l'espèce, la rectification du registre foncier affecte la consistance du droit, l'art. 977 CC, qu'il faut comprendre en relation avec l'art. 98 ORF, distingue deux hypothèses. Ou bien le conservateur constate immédiatement l'inexactitude; il peut alors la rectifier sans autre formalité (art. 98 al. 2 ORF). Ou bien l'erreur n'est constatée qu'après que des intéressés ou des tiers ont eu connaissance de l'inscription inexacte; dans ce cas, le conservateur doit aviser les intéressés en leur demandant de consentir par écrit à la rectification qu'il se propose d'opérer (art. 98 al. 3 ORF). Si le consentement écrit d'un intéressé fait défaut, le conservateur doit provoquer une décision judiciaire (art. 977 al. 1 CC et 98 al. 4 ORF). L'intervention du juge s'inscrit alors dans une procédure administrative portant sur un objet limité: la rectification d'une inexactitude résultant d'une inadvertance du conservateur (DESCHENAUX, op.cit., p. 733). Le conservateur a le devoir de mettre en mouvement d'office la procédure administrative de redressement s'il constate une inexactitude au sens de l'art. 98 al. 3 ORF (art. 98 al. 1 ORF; DESCHENAUX, op.cit., p. 732; STEINAUER, op.cit., n. 996, p. 270).
Dans le cas présent, Dame A. a eu connaissance de la radiation du droit d'emption qui était annoté en sa faveur au plus tard le 3 janvier 1990. Conformément à l'art. 98 al. 3 ORF, le conservateur était alors tenu d'aviser les intéressés de l'erreur commise en leur demandant de consentir par écrit à la rectification. Comme, par lettre du 12 janvier 1990, l'adjudicataire avait confirmé expressément son opposition à toute rectification du feuillet afférent à la parcelle No 761, le conservateur se devait de porter lui-même l'affaire devant le juge compétent selon le droit cantonal, ce qu'il n'a pas fait, en violation du droit fédéral.
6. Tout intéressé, qui prend connaissance de l'inscription faite de manière inexacte à son détriment, peut exiger que le conservateur fasse application de l'art. 98 al. 3 ORF et cherche à obtenir le consentement des autres intéressés à la rectification. Si le conservateur n'agit pas, l'intéressé peut s'adresser à l'autorité de surveillance par la voie du recours général de l'art. 104 ORF (DESCHENAUX, op.cit., p. 466 et 732; STEINAUER, op.cit., n. 996, p. 270). Il suit de là que la recourante s'est adressée à bon droit au Conseil d'Etat valaisan, à qui il incombait, en sa qualité d'Autorité cantonale de surveillance du registre foncier, de sanctionner l'inaction du conservateur. Or, l'autorité de surveillance a renvoyé la recourante à agir par le biais de l'action en rectification de l'art. 975 CC, voie de droit qui, comme on l'a vu, est fermée en l'espèce. Partant, l'autorité de surveillance a violé le droit fédéral, et plus particulièrement la procédure des rectifications du registre foncier créée par l'art. 977 CC. Le recours de dame A. doit ainsi être admis dans la mesure de sa recevabilité et la décision déférée annulée, le conservateur du registre foncier étant invité à saisir le magistrat compétent selon le droit cantonal de la rectification du registre foncier résultant de la radiation de l'annotation à laquelle il a procédé par inadvertance. | fr | Art. 977 ZGB. Berichtigung unrichtiger Einträge im Grundbuch. 1. Fälle, in welchen das Grundbuch im Verfahren nach Art. 977 ZGB berichtigt werden muss (E. 4).
2. Der Grundbuchverwalter muss das Verfahren nach Art. 977 ZGB von Amtes wegen in Gang setzen, wenn er die Unrichtigkeit eines Eintrages feststellt, von dem die Beteiligten oder Dritte Kenntnis erhalten haben (E. 5).
3. Bleibt der Grundbuchverwalter untätig, so steht jedem Beteiligten die allgemeine Grundbuchbeschwerde an die kantonale Aufsichtsbehörde gemäss Art. 104 GBV offen (E. 6). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-43%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 44
Extrait des considérants:
4. a) Le 19 avril 1989, X. S.A. a acquis par adjudication la parcelle no 761 à l'occasion d'une procédure d'exécution forcée. La propriété de l'immeuble a été transférée à l'adjudicataire avec toutes les charges le grevant d'après l'état des charges, à savoir notamment le droit d'emption annoté en faveur de la recourante. Au cours des opérations de mutation du 28 septembre 1989, ce droit d'emption a néanmoins été radié, sans que l'Office des poursuites ait requis cette opération. X. S.A. s'est par la suite opposée à toute rectification du feuillet concernant l'immeuble No 761. Dans ces conditions, il convient d'examiner si la voie de droit pour redresser l'opération précitée, d'emblée illégitime et effectuée inexactement au registre foncier, est l'action en rectification au sens de l'art. 975 CC, comme l'affirme l'autorité de surveillance, ou la procédure des rectifications de l'art. 977 CC, comme le soutient la recourante.
b) Le redressement des inscriptions et des annotations (ou de la radiation de l'une de ces opérations) du registre foncier, qui sont inexactes et initialement indues, est régi par les art. 975 et 977 CC. Mais, alors que la première de ces dispositions a trait aux opérations faites "sans cause légitime", c'est-à-dire sans que soient réalisées les conditions matérielles de l'opération (invalidité du titre d'acquisition et/ou de la réquisition d'inscription), l'art. 977 CC vise les inscriptions opérées "par mégarde" (art. 98 al. 1 ORF), soit de simples inexactitudes involontaires: bien que toutes les conditions matérielles d'une inscription légitime soient réunies, l'inscription effectuée ne correspond pas, par suite d'une inadvertance du conservateur, à la situation juridique, révélée notamment par les pièces justificatives (ATF 95 II 611 in fine; DESCHENAUX, Traité de droit privé suisse, vol. V, tome II, 2, Le registre foncier, p. 659, 1b; p. 719; p. 722 let. d in fine; STEINAUER, Les droits réels, tome premier, 2e éd., n. 967 ss, not. 969, p. 263). Selon ce dernier auteur (op.cit., n. 970a, p. 264), la preuve de l'inadvertance étant difficile à rapporter, celle-ci peut se présumer si l'écriture du registre foncier ne correspond manifestement pas à la pièce justificative et qu'un examen attentif ne permet pas d'expliquer l'opération autrement que par une erreur du conservateur.
En l'occurrence, l'Office des poursuites n'a pas requis la radiation de l'annotation du droit d'emption dans sa réquisition d'inscription du transfert de propriété. Le conservateur a radié l'annotation du droit personnel en cause à l'occasion des opérations de mutation entraînées par le transfert de la propriété de l'immeuble. Il ne s'est pas expliqué sur cette opération, d'emblée illégitime. L'autorité de surveillance ne prétend pas qu'il l'a effectuée de manière consciente. Dans ces circonstances, il appert que la radiation de l'annotation litigieuse provient d'une transcription erronée des pièces justificatives, due à une inadvertance du conservateur au sens de l'art. 98 al. 1 ORF. Il s'ensuit que c'est exclusivement par la voie de l'art. 977 CC que le registre foncier doit être redressé in casu, et non par celle de l'action en rectification de l'art. 975 CC. C'est dès lors à tort que l'autorité cantonale se fonde sur l'ATF 65 I 160. Cette décision réserve précisément l'exception du cas de l'art. 98 ORF, lorsque l'inscription a été opérée d'une manière inexacte ou par mégarde.
5. Lorsque, comme en l'espèce, la rectification du registre foncier affecte la consistance du droit, l'art. 977 CC, qu'il faut comprendre en relation avec l'art. 98 ORF, distingue deux hypothèses. Ou bien le conservateur constate immédiatement l'inexactitude; il peut alors la rectifier sans autre formalité (art. 98 al. 2 ORF). Ou bien l'erreur n'est constatée qu'après que des intéressés ou des tiers ont eu connaissance de l'inscription inexacte; dans ce cas, le conservateur doit aviser les intéressés en leur demandant de consentir par écrit à la rectification qu'il se propose d'opérer (art. 98 al. 3 ORF). Si le consentement écrit d'un intéressé fait défaut, le conservateur doit provoquer une décision judiciaire (art. 977 al. 1 CC et 98 al. 4 ORF). L'intervention du juge s'inscrit alors dans une procédure administrative portant sur un objet limité: la rectification d'une inexactitude résultant d'une inadvertance du conservateur (DESCHENAUX, op.cit., p. 733). Le conservateur a le devoir de mettre en mouvement d'office la procédure administrative de redressement s'il constate une inexactitude au sens de l'art. 98 al. 3 ORF (art. 98 al. 1 ORF; DESCHENAUX, op.cit., p. 732; STEINAUER, op.cit., n. 996, p. 270).
Dans le cas présent, Dame A. a eu connaissance de la radiation du droit d'emption qui était annoté en sa faveur au plus tard le 3 janvier 1990. Conformément à l'art. 98 al. 3 ORF, le conservateur était alors tenu d'aviser les intéressés de l'erreur commise en leur demandant de consentir par écrit à la rectification. Comme, par lettre du 12 janvier 1990, l'adjudicataire avait confirmé expressément son opposition à toute rectification du feuillet afférent à la parcelle No 761, le conservateur se devait de porter lui-même l'affaire devant le juge compétent selon le droit cantonal, ce qu'il n'a pas fait, en violation du droit fédéral.
6. Tout intéressé, qui prend connaissance de l'inscription faite de manière inexacte à son détriment, peut exiger que le conservateur fasse application de l'art. 98 al. 3 ORF et cherche à obtenir le consentement des autres intéressés à la rectification. Si le conservateur n'agit pas, l'intéressé peut s'adresser à l'autorité de surveillance par la voie du recours général de l'art. 104 ORF (DESCHENAUX, op.cit., p. 466 et 732; STEINAUER, op.cit., n. 996, p. 270). Il suit de là que la recourante s'est adressée à bon droit au Conseil d'Etat valaisan, à qui il incombait, en sa qualité d'Autorité cantonale de surveillance du registre foncier, de sanctionner l'inaction du conservateur. Or, l'autorité de surveillance a renvoyé la recourante à agir par le biais de l'action en rectification de l'art. 975 CC, voie de droit qui, comme on l'a vu, est fermée en l'espèce. Partant, l'autorité de surveillance a violé le droit fédéral, et plus particulièrement la procédure des rectifications du registre foncier créée par l'art. 977 CC. Le recours de dame A. doit ainsi être admis dans la mesure de sa recevabilité et la décision déférée annulée, le conservateur du registre foncier étant invité à saisir le magistrat compétent selon le droit cantonal de la rectification du registre foncier résultant de la radiation de l'annotation à laquelle il a procédé par inadvertance. | fr | Art. 977 CC. Rectification des inscriptions opérées de manière inexacte au registre foncier. 1. Conditions dans lesquelles le registre foncier doit être redressé par la voie de l'art. 977 CC (consid. 4).
2. Le conservateur du registre foncier est tenu de mettre en oeuvre d'office la procédure de redressement instaurée par l'art. 977 CC, lorsqu'il constate une inexactitude dont les intéressés ou des tiers ont eu connaissance (consid. 5).
3. Si le conservateur n'agit pas, le recours général à l'autorité cantonale de surveillance de l'art. 104 ORF est ouvert à tout intéressé (consid. 6). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-43%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 44
Extrait des considérants:
4. a) Le 19 avril 1989, X. S.A. a acquis par adjudication la parcelle no 761 à l'occasion d'une procédure d'exécution forcée. La propriété de l'immeuble a été transférée à l'adjudicataire avec toutes les charges le grevant d'après l'état des charges, à savoir notamment le droit d'emption annoté en faveur de la recourante. Au cours des opérations de mutation du 28 septembre 1989, ce droit d'emption a néanmoins été radié, sans que l'Office des poursuites ait requis cette opération. X. S.A. s'est par la suite opposée à toute rectification du feuillet concernant l'immeuble No 761. Dans ces conditions, il convient d'examiner si la voie de droit pour redresser l'opération précitée, d'emblée illégitime et effectuée inexactement au registre foncier, est l'action en rectification au sens de l'art. 975 CC, comme l'affirme l'autorité de surveillance, ou la procédure des rectifications de l'art. 977 CC, comme le soutient la recourante.
b) Le redressement des inscriptions et des annotations (ou de la radiation de l'une de ces opérations) du registre foncier, qui sont inexactes et initialement indues, est régi par les art. 975 et 977 CC. Mais, alors que la première de ces dispositions a trait aux opérations faites "sans cause légitime", c'est-à-dire sans que soient réalisées les conditions matérielles de l'opération (invalidité du titre d'acquisition et/ou de la réquisition d'inscription), l'art. 977 CC vise les inscriptions opérées "par mégarde" (art. 98 al. 1 ORF), soit de simples inexactitudes involontaires: bien que toutes les conditions matérielles d'une inscription légitime soient réunies, l'inscription effectuée ne correspond pas, par suite d'une inadvertance du conservateur, à la situation juridique, révélée notamment par les pièces justificatives (ATF 95 II 611 in fine; DESCHENAUX, Traité de droit privé suisse, vol. V, tome II, 2, Le registre foncier, p. 659, 1b; p. 719; p. 722 let. d in fine; STEINAUER, Les droits réels, tome premier, 2e éd., n. 967 ss, not. 969, p. 263). Selon ce dernier auteur (op.cit., n. 970a, p. 264), la preuve de l'inadvertance étant difficile à rapporter, celle-ci peut se présumer si l'écriture du registre foncier ne correspond manifestement pas à la pièce justificative et qu'un examen attentif ne permet pas d'expliquer l'opération autrement que par une erreur du conservateur.
En l'occurrence, l'Office des poursuites n'a pas requis la radiation de l'annotation du droit d'emption dans sa réquisition d'inscription du transfert de propriété. Le conservateur a radié l'annotation du droit personnel en cause à l'occasion des opérations de mutation entraînées par le transfert de la propriété de l'immeuble. Il ne s'est pas expliqué sur cette opération, d'emblée illégitime. L'autorité de surveillance ne prétend pas qu'il l'a effectuée de manière consciente. Dans ces circonstances, il appert que la radiation de l'annotation litigieuse provient d'une transcription erronée des pièces justificatives, due à une inadvertance du conservateur au sens de l'art. 98 al. 1 ORF. Il s'ensuit que c'est exclusivement par la voie de l'art. 977 CC que le registre foncier doit être redressé in casu, et non par celle de l'action en rectification de l'art. 975 CC. C'est dès lors à tort que l'autorité cantonale se fonde sur l'ATF 65 I 160. Cette décision réserve précisément l'exception du cas de l'art. 98 ORF, lorsque l'inscription a été opérée d'une manière inexacte ou par mégarde.
5. Lorsque, comme en l'espèce, la rectification du registre foncier affecte la consistance du droit, l'art. 977 CC, qu'il faut comprendre en relation avec l'art. 98 ORF, distingue deux hypothèses. Ou bien le conservateur constate immédiatement l'inexactitude; il peut alors la rectifier sans autre formalité (art. 98 al. 2 ORF). Ou bien l'erreur n'est constatée qu'après que des intéressés ou des tiers ont eu connaissance de l'inscription inexacte; dans ce cas, le conservateur doit aviser les intéressés en leur demandant de consentir par écrit à la rectification qu'il se propose d'opérer (art. 98 al. 3 ORF). Si le consentement écrit d'un intéressé fait défaut, le conservateur doit provoquer une décision judiciaire (art. 977 al. 1 CC et 98 al. 4 ORF). L'intervention du juge s'inscrit alors dans une procédure administrative portant sur un objet limité: la rectification d'une inexactitude résultant d'une inadvertance du conservateur (DESCHENAUX, op.cit., p. 733). Le conservateur a le devoir de mettre en mouvement d'office la procédure administrative de redressement s'il constate une inexactitude au sens de l'art. 98 al. 3 ORF (art. 98 al. 1 ORF; DESCHENAUX, op.cit., p. 732; STEINAUER, op.cit., n. 996, p. 270).
Dans le cas présent, Dame A. a eu connaissance de la radiation du droit d'emption qui était annoté en sa faveur au plus tard le 3 janvier 1990. Conformément à l'art. 98 al. 3 ORF, le conservateur était alors tenu d'aviser les intéressés de l'erreur commise en leur demandant de consentir par écrit à la rectification. Comme, par lettre du 12 janvier 1990, l'adjudicataire avait confirmé expressément son opposition à toute rectification du feuillet afférent à la parcelle No 761, le conservateur se devait de porter lui-même l'affaire devant le juge compétent selon le droit cantonal, ce qu'il n'a pas fait, en violation du droit fédéral.
6. Tout intéressé, qui prend connaissance de l'inscription faite de manière inexacte à son détriment, peut exiger que le conservateur fasse application de l'art. 98 al. 3 ORF et cherche à obtenir le consentement des autres intéressés à la rectification. Si le conservateur n'agit pas, l'intéressé peut s'adresser à l'autorité de surveillance par la voie du recours général de l'art. 104 ORF (DESCHENAUX, op.cit., p. 466 et 732; STEINAUER, op.cit., n. 996, p. 270). Il suit de là que la recourante s'est adressée à bon droit au Conseil d'Etat valaisan, à qui il incombait, en sa qualité d'Autorité cantonale de surveillance du registre foncier, de sanctionner l'inaction du conservateur. Or, l'autorité de surveillance a renvoyé la recourante à agir par le biais de l'action en rectification de l'art. 975 CC, voie de droit qui, comme on l'a vu, est fermée en l'espèce. Partant, l'autorité de surveillance a violé le droit fédéral, et plus particulièrement la procédure des rectifications du registre foncier créée par l'art. 977 CC. Le recours de dame A. doit ainsi être admis dans la mesure de sa recevabilité et la décision déférée annulée, le conservateur du registre foncier étant invité à saisir le magistrat compétent selon le droit cantonal de la rectification du registre foncier résultant de la radiation de l'annotation à laquelle il a procédé par inadvertance. | fr | Art. 977 CC. Rettificazione delle iscrizioni nel registro fondiario effettuate in modo inesatto. 1. Condizioni alle quali il registro fondiario va rettificato secondo la procedura di cui all'art. 977 CC (consid. 4).
2. L'ufficiale del registro fondiario è tenuto ad avviare d'ufficio la procedura di rettificazione stabilita dall'art. 977 CC quando accerti un'inesattezza di cui gli interessati o terzi abbiano avuto conoscenza (consid. 5).
3. Ove l'ufficiale del registro fondiario non agisca, qualsiasi interessato può presentare ricorso all'autorità di vigilanza ai sensi dell'art. 104 RRF (consid. 6). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-43%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 433
A.- Die X. Bank AG in Zürich betrieb mit einem Aktienkapital von zuletzt 1,5 Mio. Franken "sämtliche Bankgeschäfte im Inland in den üblichen Formen, insbesondere die Gewährung von Krediten an Private und die Finanzierung von Teilzahlungsgeschäften". Als Verwaltungsräte amtierten A. (Präsident), B. (Delegierter des Verwaltungsrates und Direktor) sowie C. Margrit G. war Prokuristin. Alle Genannten verfügten über Kollektivunterschrift bzw. -prokura zu zweien.
B. benötigte in den Jahren 1973 und 1974 für die von ihm beherrschte, notleidende Y. AG und für die Finanzierung eines Projekts in Italien Kredite in Millionenhöhe. Er nahm deshalb bei verschiedenen Gläubigern Darlehen auf, die er durch Garantien oder Bürgschaften der X. Bank AG sicherstellte. Dabei leistete Margrit G. jeweils die zweite Unterschrift für die Garantien und Bürgschaften. Jürg D. gewährte B. am 16. Februar 1973 ein solches Darlehen in der Höhe von Fr. 100'000.--, das am 11. Januar 1974 unter Verrechnung des bisher aufgelaufenen Zinses auf Fr. 120'000.-- erhöht wurde.
B.- Nachdem B. unter Mitnahme der auf dem Postcheck-Konto der X. Bank AG liegenden liquiden Mittel geflüchtet war, schloss die X. Bank AG am 6. Dezember 1974 ihren Schalter. Am 7. Januar 1975 gewährte ihr das Handelsgericht des Kantons Zürich eine Nachlass-Stundung von sechs Monaten und bestimmte die Schweizerische Revisionsgesellschaft als Sachwalterin. In der Folge schloss die Bank mit ihren Gläubigern einen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung.
Im Nachlassverfahren wurde eine Forderung von Jürg D. aus einem Depositenkonto, das er bei der X. Bank AG unterhalten hatte, mit Fr. 8'794.56 in der 5. Klasse kolloziert. Eine weitere Forderung, die Jürg D. aufgrund seines von der X. Bank AG verbürgten Darlehens an B. geltend machte, bildete Gegenstand eines Kollokationsprozesses. Dieser endete am 10. April 1984 mit einem Vergleich, worauf die Forderung mit Fr. 96'000.-- in der 5. Klasse kolloziert wurde.
Den Gläubigern der X. Bank AG, deren Forderungen sich auf zusammengerechnet Fr. 22'016'000.-- belaufen, konnte bisher eine Nachlassdividende von 71% ausbezahlt werden. Die ungedeckten Verpflichtungen der X. Bank AG stellen sich damit noch auf rund 6,4 Mio. Franken. Die noch ausstehende Schlussdividende hängt vom Ausgang des gegen den Verwaltungsrat angestrengten Verantwortlichkeitsprozesses ab.
C.- Am 22. Dezember 1983 stellte Jürg D., der sich von der Schweizerischen Revisionsgesellschaft, der Liquidatorin der X. Bank AG, die Verantwortlichkeitsansprüche gegen Margrit G. hatte abtreten lassen, beim Friedensrichteramt Zürich 9 das Begehren, Margrit G. sei zur Bezahlung von 3,9 Mio. Franken zu verpflichten. Mit seiner am 12. April 1984 beim Bezirksgericht Zürich eingereichten Klage forderte Jürg D. sodann "als Anteil für die Wiedergutmachung des Schadens... namens der X. Bank Fr. 500'000.-- zuzüglich 5% Zins seit 1. Dezember 1983". Das Bezirksgericht schützte die Klage mit Urteil vom 24. Juni 1987 im Umfang von Fr. 30'390.45 und wies sie im Mehrbetrag ab. Auf Berufung beider Parteien hob das Obergericht des Kantons Zürich am 14. April 1989 diesen Entscheid auf und sprach dem Kläger Fr. 500'000.-- nebst 5% Zins seit dem 22. Dezember 1983 zu.
D.- Das Bundesgericht weist die von der Beklagten gegen das obergerichtliche Urteil eingelegte eidgenössische Berufung ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt den angefochtenen Entscheid.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) aa) Das Bezirksgericht geht in Anlehnung an BGE 111 II 182 ff. davon aus, ein Gläubiger, dem aktienrechtliche Verantwortlichkeitsansprüche der Masse abgetreten worden seien, mache einerseits gestützt auf Art. 260 SchKG die Ansprüche der Gesellschaft gegenüber den verantwortlichen Organen und anderseits gestützt auf Art. 756 Abs. 2 OR Ansprüche aus eigenem Recht geltend. Die Gesellschaftsklage unterscheide sich von der Klage auf Ersatz des mittelbaren Gläubigerschadens gemäss Art. 756 Abs. 2 OR insbesondere dadurch, dass ihr gegenüber eingewendet werden könne, die Gesellschaft habe den schädigenden Handlungen ihrer Organe zugestimmt (volenti non fit iniuria). Eine solche Zustimmung liege im vorliegenden Fall vor, da B., der die Gesellschaft wirtschaftlich beherrscht habe, mit der Begründung der Eventualverpflichtungen zulasten der X. Bank AG einverstanden gewesen sei. Der Kläger könne sich demnach bloss auf seine eigenen Ansprüche gemäss Art. 756 Abs. 2 OR, nicht hingegen auf die Ansprüche der Gesellschaft berufen. Er könne folglich nur seinen eigenen mittelbaren Schaden geltend machen. Das widerspreche zwar der vom Bundesgericht in BGE 111 II 184 f. vertretenen Auffassung. Die Lehre stehe jedoch zu Recht auf dem Standpunkt, der aus eigenem Recht klagende Gläubiger könne nur Ersatz seines eigenen Schadens verlangen. Diese Auffassung könne sich zudem auf den Wortlaut von Art. 755 und 756 OR sowie auf frühere Bundesgerichtsentscheide stützen.
bb) Das Obergericht nimmt ebenfalls an, dem Gläubiger könne gestützt auf Art. 756 Abs. 2 OR mittelbarer Schaden bloss im Umfang seines eigenen Verlustes zugesprochen werden. Es hält jedoch dafür, dass dem Kläger im vorliegenden Fall auch die Klage aus dem Recht der Gesellschaft zustehe. Im Gegensatz zum Bezirksgericht gelangt die Vorinstanz zum Ergebnis, dass von einer Einwilligung der Gesellschaft nicht gesprochen werden könne, da zwei Verwaltungsräte, die über je fünf, ihnen von B. fiduziarisch übertragene Pflichtaktien verfügt hätten, keine Kenntnis von den Eventualverpflichtungen gehabt hätten. Nach der Auffassung des Obergerichts erfordert die Einwilligung der Gesellschaft in schädigende Handlungen ihrer Organe das Wissen und die Zustimmung aller Aktionäre, woran es im vorliegenden Fall fehle. Insoweit sei BGE 111 II 183 E. b zu relativieren.
cc) Die Beklagte schliesst sich den Erwägungen des Bezirksgerichts an. Die gegenteilige Auffassung des Obergerichts verstösst ihrer Ansicht nach gegen Bundesrecht. Sie wirft dem Obergericht eine formaljuristische Betrachtungsweise vor, da es ungeachtet des wirklichen Willensbildungsprozesses darauf abstelle, ob auch der hinterste und letzte nominelle Aktionär, selbst wenn er lediglich als Pflichtaktionär und rein fiduziarisch für den wirtschaftlichen Eigentümer fungiere, sein Einverständnis zur fraglichen Handlung gegeben habe. Ferner rügt die Beklagte eine Verletzung von Art. 756 Abs. 2 OR.
b) aa) In BGE 111 II 182 ff. hat das Bundesgericht unter Berufung auf Forstmoser (Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 1. Aufl. 1978, N. 94) ausgeführt, der Gläubiger, der sich von der Masse aktienrechtliche Verantwortlichkeitsansprüche habe abtreten lassen, könne sowohl aufgrund eigener Ansprüche als auch aufgrund von Ansprüchen der Gesellschaft klagen. Dabei handle es sich um zwei verschiedene Klagen, die je unterschiedlichen Regeln und Voraussetzungen unterstünden. Aufgrund der konkreten Umstände hielt das Bundesgericht im dortigen Fall bloss die Voraussetzungen der Klage aus eigenem Recht für erfüllt. Dennoch hat es die Klage aber im Umfang nicht nur des von den klagenden Gläubigern selbst erlittenen mittelbaren Schadens, sondern des gesamten Schadens, den die verantwortlichen Organe der Gesellschaft zugefügt hatten, geschützt.
Dieser Entscheid hat bei einem Teil der Lehre insoweit Zustimmung gefunden, als er die Klage aus dem eigenen Recht des Abtretungsgläubigers klar von derjenigen aus dem Recht der Gesellschaft unterscheide (FORSTMOSER, Der mittelbare Schaden im aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsrecht und seine Geltendmachung im Konkurs, in SAG 1986, S. 76; BÄR, ZBJV 123/1987, S. 254). Kritisiert wurde jedoch gleichzeitig, dass es das Bundesgericht unterlassen habe, in bezug auf die Bestimmung des massgebenden Schadens die Konsequenzen aus dieser Unterscheidung zu ziehen, indem es aufgrund einer Klage aus eigenem Recht mehr zugesprochen habe als den eigenen Schaden des Klägers (FORSTMOSER, a.a.O., S. 77; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. Aufl. 1987, S. 91 N. 243; BÄR, a.a.O., S. 257; SCHUBARTH, Zur Rechtsprechung der I. Zivilabteilung 1983-1986, in ZSR 106/1987 Bd. I, S. 487). Daran ist soviel richtig, dass sich ein - vorausgesetzter - eigener Rechtsanspruch eines geschädigten Gläubigers gegen die verantwortlichen Organe vernünftigerweise nur auf den von ihm selbst erlittenen Schaden beziehen kann. Auf der anderen Seite wird in BGE 111 II 184 E. c aber mit Recht darauf hingewiesen, dass der Wortlaut des Gesetzes dafür spricht, dem gestützt auf eine Abtretung gemäss Art. 756 Abs. 2 OR klagenden Gläubiger, wenn sich seine Klage als begründet erweist, Ersatz für den gesamten Schaden zuzusprechen, den die in Anspruch genommenen Organe der Gesellschaft zugefügt haben. Andernfalls bliebe insbesondere unerklärlich, weshalb die genannte Bestimmung auf die Regeln des SchKG verweist, wonach ein vom Kläger erstrittener Betrag, der über seine eigene Konkursforderung hinausgeht, an die Masse abzuliefern ist (Art. 260 SchKG). Dieser Verweis wäre unnötig, wenn der Abtretungsgläubiger von vornherein nur seinen eigenen Schaden einklagen könnte.
All das drängt zur Frage, ob es überhaupt richtig sei, zwischen einer Klage aus eigenem Recht und einer solchen aus dem Recht der Gesellschaft zu unterscheiden. FORSTMOSER gesteht denn auch zu, dass die von ihm vertretene, auf dieser Unterscheidung beruhende Ansicht nicht "allseits befriedigend und konsequent" sei, versucht sie jedoch damit zu verteidigen, dass sie zumindest für die praktisch weitaus bedeutsamsten Fälle eine stichhaltige und in den Konsequenzen befriedigende Antwort zu geben vermöge (SAG 1986, S. 74). RASCHEIN zieht demgegenüber die Berechtigung der Unterscheidung zweier verschiedener Klagegrundlagen mit beachtlichen Argumenten grundsätzlich in Zweifel (Die Abtretung aktienrechtlicher Verantwortlichkeitsansprüche im Konkurs, in FS 100 Jahre SchKG, S. 357 ff.). Es rechtfertigt sich, die Frage erneut zu prüfen.
bb) Die gesetzliche Regelung der Geltendmachung von aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsansprüchen ist teilweise unklar, lückenhaft und in einigen Punkten sogar widersprüchlich (RASCHEIN, a.a.O., S. 357; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. Aufl., S. 91 f.; Botschaft über die Revision des Aktienrechts, BBl 1983 II, S. 851). Bei ihrer Auslegung darf daher nicht unbesehen auf den Wortlaut und auf die vom Gesetz verwendeten Begriffe abgestellt werden. Vielmehr ist vom Sinn und Zweck der Regelung auszugehen.
cc) Pflichtwidriges Verhalten der Organe einer AG schädigt einerseits die Gesellschaft, beeinträchtigt anderseits aber auch die Vermögensinteressen der Aktionäre und der Gesellschaftsgläubiger. Die Vermögenseinbusse der Gesellschaft hat zur Folge, dass das Anteilsrecht des Aktionärs, der Wert seiner Aktien vermindert wird. Der Gesellschaftsgläubiger erleidet einen mittelbaren Schaden dadurch, dass die Bonität seines Schuldners beeinträchtigt wird. Der der Gesellschaft direkt zugefügte Schaden ist dabei deckungsgleich mit dem Schaden, welcher den Aktionären und Gläubigern insgesamt indirekt entsteht (RASCHEIN, a.a.O., S. 359).
Daran, dass die verantwortlichen Organe zur Rechenschaft gezogen werden können, haben somit neben der unmittelbar geschädigten Gesellschaft auch die Aktionäre und die Gesellschaftsgläubiger ein berechtigtes Interesse. Sicherzustellen ist deshalb insbesondere, dass die verantwortlichen Organe auch dann belangt werden können, wenn die Gesellschaft auf die Geltendmachung ihrer Schadenersatzansprüche verzichtet, die schädigenden Handlungen genehmigt oder zum voraus darin eingewilligt hat oder wenn die Mehrheit der Aktionäre gar mit den verantwortlichen Organen unter einer Decke steckt. Diesen Zweck hat das Gesetz im Auge, wenn es sowohl die Gesellschaft als auch die Aktionäre und Gläubiger als anspruchsberechtigt bezeichnet (vgl. SCHLAEPFER, Abtretung streitiger Rechtsansprüche im Konkurs, Diss. Zürich 1990, S. 224 und 227). Das darf indessen nicht darüber hinwegtäuschen, dass die der Gesellschaft, den Aktionären und den Gläubigern zustehenden Ansprüche ihrer Natur nach sehr verschieden sind und dass deshalb auch die Möglichkeiten ihrer Geltendmachung ganz unterschiedlich ausgestaltet sind. Ihre Bedeutung hängt dabei entscheidend davon ab, ob die Gesellschaft aufrecht steht oder in Konkurs gefallen ist.
dd) Solange die Gesellschaft aufrecht steht, geht es darum, den Bestand des Gesellschaftsvermögens zu sichern und damit die Lebensfähigkeit der Gesellschaft sowie den Wert der Beteiligungsrechte der Aktionäre zu erhalten. Die Interessen der Gesellschaftsgläubiger bleiben demgegenüber vorerst zwangsläufig im Hintergrund, da ein mittelbarer Gläubigerschaden gar nicht nachweisbar ist, solange die Gesellschaft zahlungsfähig ist (RASCHEIN, a.a.O., S. 359; FORSTMOSER, a.a.O., S. 59 f.; SCHLAEPFER, a.a.O., S. 224 f. und 242).
Das Gesetz gesteht daher das Recht, Verantwortlichkeitsansprüche ausser Konkurs geltend zu machen, in erster Linie der Gesellschaft zu. Diese kann allerdings auf die Geltendmachung ihrer Ansprüche verzichten, insbesondere indem sie die schädigenden Handlungen genehmigt und den verantwortlichen Organen die Entlastung (Decharge) erteilt. Der Gefahr, die daraus für Minderheitsaktionäre erwächst, begegnet das Gesetz dadurch, dass es dem einzelnen Aktionär ebenfalls ein Klagerecht gegen die verantwortlichen Organe verleiht. Dieser Aktionärsanspruch geht jedoch nur auf Leistung an die Gesellschaft (Art. 755 OR). Er unterscheidet sich aber vom Anspruch der Gesellschaft dadurch, dass ihm eine Entlastung der verantwortlichen Organe durch die Generalversammlung bloss entgegengehalten werden kann, wenn der klagende Aktionär dem Entlastungsbeschluss - ausdrücklich oder stillschweigend - zugestimmt hat (Art. 757 OR).
Die Gesellschaftsgläubiger können, solange die Gesellschaft aufrecht steht, nach Art. 758 OR keinen mittelbaren Schaden geltend machen.
ee) Die Situation ändert sich grundsätzlich, sobald die Gesellschaft in Konkurs fällt. Nach der Konkurseröffnung kann es nicht mehr Ziel des Verantwortlichkeitsrechts sein, die Lebensfähigkeit der Gesellschaft und den Wert der Beteiligungsrechte der Aktionäre zu erhalten. Es kann vielmehr einzig noch darum gehen, im Interesse der Gesellschaftsgläubiger das zur Masse gehörende Vermögen erhältlich zu machen. Die Durchsetzung der Verantwortlichkeitsansprüche kann dabei jedoch nicht den einzelnen Gläubigern überlassen werden. Der einzelne Gläubiger hat gar keine unmittelbaren Ansprüche gegen die verantwortlichen Organe, sondern bloss einen Anspruch gegen die Konkursmasse auf anteilmässige Befriedigung seiner Forderung aus deren Aktiven.
Der Anspruch, den das Gesetz den Gläubigern verleiht (Art. 753/754 OR), ist daher nicht als individueller Anspruch des einzelnen Gläubigers gegen die verantwortlichen Organe aufzufassen. Das zeigt sich auch darin, dass nach Art. 756 Abs. 1 OR im Konkurs einzig die Konkursmasse befugt ist, Verantwortlichkeitsansprüche geltend zu machen. Leitet die Konkursmasse die Klage ein, so stützt sie sich deshalb nicht auf individuelle Rechte der einzelnen Gläubiger, sondern auf einen einheitlichen Anspruch der Gläubigergesamtheit. Das Prozessergebnis wird später nach Massgabe des Kollokationsplans auf die Gläubiger verteilt.
Für einen Anspruch aus dem Recht der Gesellschaft bleibt im Konkurs neben dem Anspruch der durch die Konkursmasse vertretenen Gläubigergesamtheit kein Raum mehr. Ein Anspruch von Aktionären ist, wie RASCHEIN (a.a.O., S. 361 f.) darlegt, ebenfalls nicht mehr denkbar.
ff) Verzichtet die Konkursmasse auf die Geltendmachung der Verantwortlichkeitsansprüche, so kann gemäss Art. 756 Abs. 2 OR jeder Gläubiger deren Abtretung verlangen. Erfolgt eine solche Abtretung, so lebt dadurch nicht etwa ein individuelles Klagerecht des Gläubigers wieder auf (SCHLAEPFER, a.a.O., S. 237), hat doch ein solches gar nie bestanden (Art. 758 OR; E. dd hievor). Die Wirkung der Abtretung besteht vielmehr allein darin, dass dem Gläubiger das Klagerecht der Konkursmasse übertragen wird. Art. 756 Abs. 2 OR stellt insofern, wie RASCHEIN (a.a.O., S. 358 und 361 ff.) zutreffend festhält, lediglich einen Anwendungsfall von Art. 260 SchKG dar. Der Abtretungsgläubiger klagt daher wie die Konkursmasse einzig im Namen der Gläubigergesamtheit. Das Prozessergebnis wird allerdings vorab zur Befriedigung seiner rechtskräftig kollozierten Forderungen verwendet; den übrigen Gläubigern kommt lediglich ein allfälliger Überschuss zugute (Art. 756 Abs. 2 Satz 2 OR in Verbindung mit Art. 260 Abs. 2 SchKG). Das hat seinen Grund jedoch einzig darin, dass der klagende Abtretungsgläubiger das Prozessrisiko auf sich genommen hat, welches die Konkursmasse sowie andere Gläubiger scheuten (RASCHEIN, a.a.O., S. 363).
gg) Klagt der Abtretungsgläubiger somit ausschliesslich aus dem Recht der Gläubigergesamtheit, so ergibt sich daraus, dass er Ersatz des gesamten Schadens fordern kann, den die verantwortlichen Organe der Gesellschaft und damit mittelbar auch den Gläubigern zugefügt haben, und dass ihm dabei weder Einreden gegen ihn persönlich (BGE 106 II 145 mit Hinweisen) noch solche gegen die Gesellschaft entgegengehalten werden können (RASCHEIN, a.a.O., S. 362). Hat beispielsweise der klagende Abtretungsgläubiger den Schaden mitverschuldet, steht dies seiner im Namen der Gläubigergesamtheit erhobenen Klage nicht entgegen; vielmehr bleiben die in Anspruch genommenen Organpersonen auf ihr Regressrecht gemäss Art. 50 Abs. 2 bzw. Art. 759 Abs. 2 OR verwiesen. Entsprechendes gilt für die Einrede der Einwilligung der Gesellschaft. Die Einwilligung hat bloss gesellschaftsinterne Bedeutung (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, Einführung in das schweizerische Aktienrecht, 2. Aufl., S. 145 Rz. 16). Die Berufung darauf kann daher nur gegenüber der Klage der - aufrecht stehenden - Gesellschaft selbst durchdringen, nicht jedoch gegenüber den Ansprüchen der Gläubigergesamtheit, die nach Ausbruch des Konkurses einzig noch in Frage stehen (E. ee hievor). Das entspricht denn auch allein dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung (E. cc hievor).
hh) Die Rechtsprechung von BGE 111 II 182 ff. ist demnach im Ergebnis zu bestätigen. Ihre Begründung ist indessen aufgrund der vorstehenden Erwägungen dahingehend zu präzisieren, dass die Klage der Konkursmasse oder des gestützt auf eine Abtretung nach Art. 756 Abs. 2 OR an ihrer Stelle klagenden Gläubigers nicht auf zwei verschiedenen Klagegrundlagen beruht, sondern als einheitliche Klage aus dem Recht der Gläubigergesamtheit aufzufassen ist, welcher Einreden, die den verantwortlichen Organpersonen gegen die Gesellschaft oder gegen einzelne Gläubiger zustünden, nicht entgegenstehen.
ii) Dieselben Grundsätze gelten entsprechend, wenn die geschädigte Gesellschaft - wie im vorliegenden Fall - nicht in einem Konkursverfahren, sondern aufgrund eines Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung liquidiert wird (RASCHEIN, a.a.O., S. 358).
c) Im vorliegenden Fall kann somit offenbleiben, ob im Einverständnis des B. mit den Eventualverpflichtungen der X. Bank AG eine Einwilligung der Gesellschaft zu sehen ist. Der Kläger ist als Abtretungsgläubiger so oder anders befugt, anstelle der Konkursmasse und im Namen der Gläubigergesamtheit den gesamten Schaden einzuklagen, den die Beklagte der Gesellschaft zugefügt hat. Insoweit ist das angefochtene Urteil im Ergebnis richtig und erweist sich die Berufung mithin als unbegründet.
2. Die Beklagte wendet ferner ein, sie habe keine Organstellung besessen und könne daher nicht aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit belangt werden. Indem die Vorinstanz dies verkenne, verletze sie Bundesrecht.
a) Das Obergericht hat zur Begründung seiner Auffassung, dass die Beklagte als Organ gehandelt habe, ergänzend auf das Urteil des Bezirksgerichts verwiesen und sich damit auch dessen Erwägungen zu eigen gemacht. Ob darin eine selbständige Alternativbegründung des angefochtenen Entscheids, welche die Beklagte ebenfalls hätte anfechten müssen (BGE 115 II 72 E. 3, 302 E. 2a mit Hinweis), zu erblicken ist, kann indessen dahingestellt bleiben, da sich die Rüge einer Verletzung von Bundesrecht ohnehin als unbegründet erweist.
b) Nach Art. 754 Abs. 1 OR, welchem Art. 41 BankG entspricht, sind der Gesellschaft und deren Gläubiger alle mit der Verwaltung oder Geschäftsführung betrauten Personen für den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung der ihnen obliegenden Pflichten verursachen. Als mit der Verwaltung oder Geschäftsführung betraut im Sinne dieser Bestimmung gelten nicht nur Entscheidungsorgane, die ausdrücklich als solche ernannt worden sind, sondern auch Personen, die tatsächlich Organen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen (BGE 107 II 353 E. 5 mit Hinweisen). Es genügt somit, wenn die in Anspruch genommenen Personen tatsächlich die Möglichkeit gehabt haben, den Schaden zu verursachen oder zu verhindern, d.h. den Geschäftsgang der Gesellschaft massgebend zu beeinflussen (BGE 111 II 484). In der bankenrechtlichen Literatur, auf die das Obergericht verweist, wird daraus zu Recht abgeleitet, dass Geschäftsführung im Sinne von Art. 41 BankG und Art. 754 Abs. 1 OR dann gegeben ist, wenn eine Person Geschäfte abwickelt und Entscheide trifft, welche nicht mehr zur Routine des Alltagsgeschäfts gehören, sondern von unternehmerischer Bedeutung sind, d.h. sich spürbar auf den Status der Bank auswirken (BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, N. 22 zu Art. 41).
c) Das Obergericht hält dafür, die Beklagte habe eindeutig in Organstellung gehandelt, indem sie die Bank neben B. mittels Bürgschaften und Garantien in Millionenhöhe verpflichtet habe. Auch wenn es sich dabei zunächst nur um Eventualverpflichtungen gehandelt habe, sei dadurch der Status der Bank massiv beeinflusst worden. Dem Entscheid, Privatdarlehen an B. durch Garantien der X. Bank AG abzusichern, sei unternehmerische Bedeutung zugekommen. Ebenso habe die Beklagte als Organ, nämlich in Geschäftsführungsfunktion, gehandelt, als sie am 31. Mai 1974 in einer Vollständigkeitserklärung zuhanden der Kontroll- und bankengesetzlichen Revisionsstelle der X. Bank AG unterschriftlich bestätigt habe, "eine Haftung für fremde Verbindlichkeiten (z.B. aus der Begebung und Weitergabe von Wechseln und Checks, aus Bürgschaften und bürgschaftsähnlichen Rechtsverhältnissen sowie aus der Bestellung von Sicherheiten an Sachen oder Rechten der Bank für fremde Verbindlichkeiten) bestehe nicht und sei bis heute nicht eingegangen worden", obgleich die Bürgschaften und Garantien zugunsten der Darlehensgläubiger von B. errichtet worden seien.
Diesen Ausführungen ist in jeder Hinsicht beizupflichten. Die Beklagte hat Kompetenzen wahrgenommen, die typischerweise den Organen im formellen Sinne vorbehalten sind. Damit hat sie die Geschäftsführung der X. Bank AG wesentlich mitbestimmt. Ob sie dies aus eigenem Antrieb oder auf Weisung von B. tat, hat das Obergericht zu Recht nicht als entscheidend erachtet. Der Beklagten musste bewusst sein, dass sie mit der Begründung von Eventualverpflichtungen in Millionenhöhe geschäftsführende Kompetenzen wahrnahm. Der damit verbundenen Verantwortung kann sie sich nicht entziehen, indem sie behauptet, sie habe bloss als willenlose Befehlsempfängerin gehandelt. Das Obergericht hält mit Recht fest, dass die Beklagte verpflichtet war, ihre Verantwortung bei der Abwicklung von Geschäften mit unternehmerischer Bedeutung selbständig wahrzunehmen. Entscheidend ist, dass die Beklagte aufgrund ihrer Stellung in der Bank die Möglichkeit hatte, den Schaden zu verursachen oder zu verhindern. Inwiefern Bundesrecht dadurch verletzt sein soll, dass die Vorinstanz darauf abstellt, an welcher Art von Geschäften die Beklagte mitgewirkt hat, ist nicht einzusehen. Das Obergericht geht zutreffend davon aus, dass die Organstellung der Beklagten in den Kompetenzen zum Ausdruck gelangt, die sie beim Abschluss von Geschäften und bei der Abgabe von Erklärungen im Namen der Bank wahrgenommen hat. | de | Aktienrechtliche Verantwortlichkeit. 1. Die auf Art. 753/754 OR gestützte Verantwortlichkeitsklage der Konkursmasse einer Aktiengesellschaft oder des gemäss Art. 756 Abs. 2 OR an ihrer Stelle klagenden Gläubigers ist als Klage aus dem Recht der Gläubigergesamtheit aufzufassen. Dieser Klage können Einreden, die den verantwortlichen Organen gegen die Gesellschaft oder gegen einzelne Gläubiger zustünden, nicht entgegengehalten werden. Präzisierung der Rechtsprechung (E. 1).
2. Begriff des Organs im Sinne von Art. 754 Abs. 1 OR bzw. Art. 41 BankG (E. 2). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-432%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 433
A.- Die X. Bank AG in Zürich betrieb mit einem Aktienkapital von zuletzt 1,5 Mio. Franken "sämtliche Bankgeschäfte im Inland in den üblichen Formen, insbesondere die Gewährung von Krediten an Private und die Finanzierung von Teilzahlungsgeschäften". Als Verwaltungsräte amtierten A. (Präsident), B. (Delegierter des Verwaltungsrates und Direktor) sowie C. Margrit G. war Prokuristin. Alle Genannten verfügten über Kollektivunterschrift bzw. -prokura zu zweien.
B. benötigte in den Jahren 1973 und 1974 für die von ihm beherrschte, notleidende Y. AG und für die Finanzierung eines Projekts in Italien Kredite in Millionenhöhe. Er nahm deshalb bei verschiedenen Gläubigern Darlehen auf, die er durch Garantien oder Bürgschaften der X. Bank AG sicherstellte. Dabei leistete Margrit G. jeweils die zweite Unterschrift für die Garantien und Bürgschaften. Jürg D. gewährte B. am 16. Februar 1973 ein solches Darlehen in der Höhe von Fr. 100'000.--, das am 11. Januar 1974 unter Verrechnung des bisher aufgelaufenen Zinses auf Fr. 120'000.-- erhöht wurde.
B.- Nachdem B. unter Mitnahme der auf dem Postcheck-Konto der X. Bank AG liegenden liquiden Mittel geflüchtet war, schloss die X. Bank AG am 6. Dezember 1974 ihren Schalter. Am 7. Januar 1975 gewährte ihr das Handelsgericht des Kantons Zürich eine Nachlass-Stundung von sechs Monaten und bestimmte die Schweizerische Revisionsgesellschaft als Sachwalterin. In der Folge schloss die Bank mit ihren Gläubigern einen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung.
Im Nachlassverfahren wurde eine Forderung von Jürg D. aus einem Depositenkonto, das er bei der X. Bank AG unterhalten hatte, mit Fr. 8'794.56 in der 5. Klasse kolloziert. Eine weitere Forderung, die Jürg D. aufgrund seines von der X. Bank AG verbürgten Darlehens an B. geltend machte, bildete Gegenstand eines Kollokationsprozesses. Dieser endete am 10. April 1984 mit einem Vergleich, worauf die Forderung mit Fr. 96'000.-- in der 5. Klasse kolloziert wurde.
Den Gläubigern der X. Bank AG, deren Forderungen sich auf zusammengerechnet Fr. 22'016'000.-- belaufen, konnte bisher eine Nachlassdividende von 71% ausbezahlt werden. Die ungedeckten Verpflichtungen der X. Bank AG stellen sich damit noch auf rund 6,4 Mio. Franken. Die noch ausstehende Schlussdividende hängt vom Ausgang des gegen den Verwaltungsrat angestrengten Verantwortlichkeitsprozesses ab.
C.- Am 22. Dezember 1983 stellte Jürg D., der sich von der Schweizerischen Revisionsgesellschaft, der Liquidatorin der X. Bank AG, die Verantwortlichkeitsansprüche gegen Margrit G. hatte abtreten lassen, beim Friedensrichteramt Zürich 9 das Begehren, Margrit G. sei zur Bezahlung von 3,9 Mio. Franken zu verpflichten. Mit seiner am 12. April 1984 beim Bezirksgericht Zürich eingereichten Klage forderte Jürg D. sodann "als Anteil für die Wiedergutmachung des Schadens... namens der X. Bank Fr. 500'000.-- zuzüglich 5% Zins seit 1. Dezember 1983". Das Bezirksgericht schützte die Klage mit Urteil vom 24. Juni 1987 im Umfang von Fr. 30'390.45 und wies sie im Mehrbetrag ab. Auf Berufung beider Parteien hob das Obergericht des Kantons Zürich am 14. April 1989 diesen Entscheid auf und sprach dem Kläger Fr. 500'000.-- nebst 5% Zins seit dem 22. Dezember 1983 zu.
D.- Das Bundesgericht weist die von der Beklagten gegen das obergerichtliche Urteil eingelegte eidgenössische Berufung ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt den angefochtenen Entscheid.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) aa) Das Bezirksgericht geht in Anlehnung an BGE 111 II 182 ff. davon aus, ein Gläubiger, dem aktienrechtliche Verantwortlichkeitsansprüche der Masse abgetreten worden seien, mache einerseits gestützt auf Art. 260 SchKG die Ansprüche der Gesellschaft gegenüber den verantwortlichen Organen und anderseits gestützt auf Art. 756 Abs. 2 OR Ansprüche aus eigenem Recht geltend. Die Gesellschaftsklage unterscheide sich von der Klage auf Ersatz des mittelbaren Gläubigerschadens gemäss Art. 756 Abs. 2 OR insbesondere dadurch, dass ihr gegenüber eingewendet werden könne, die Gesellschaft habe den schädigenden Handlungen ihrer Organe zugestimmt (volenti non fit iniuria). Eine solche Zustimmung liege im vorliegenden Fall vor, da B., der die Gesellschaft wirtschaftlich beherrscht habe, mit der Begründung der Eventualverpflichtungen zulasten der X. Bank AG einverstanden gewesen sei. Der Kläger könne sich demnach bloss auf seine eigenen Ansprüche gemäss Art. 756 Abs. 2 OR, nicht hingegen auf die Ansprüche der Gesellschaft berufen. Er könne folglich nur seinen eigenen mittelbaren Schaden geltend machen. Das widerspreche zwar der vom Bundesgericht in BGE 111 II 184 f. vertretenen Auffassung. Die Lehre stehe jedoch zu Recht auf dem Standpunkt, der aus eigenem Recht klagende Gläubiger könne nur Ersatz seines eigenen Schadens verlangen. Diese Auffassung könne sich zudem auf den Wortlaut von Art. 755 und 756 OR sowie auf frühere Bundesgerichtsentscheide stützen.
bb) Das Obergericht nimmt ebenfalls an, dem Gläubiger könne gestützt auf Art. 756 Abs. 2 OR mittelbarer Schaden bloss im Umfang seines eigenen Verlustes zugesprochen werden. Es hält jedoch dafür, dass dem Kläger im vorliegenden Fall auch die Klage aus dem Recht der Gesellschaft zustehe. Im Gegensatz zum Bezirksgericht gelangt die Vorinstanz zum Ergebnis, dass von einer Einwilligung der Gesellschaft nicht gesprochen werden könne, da zwei Verwaltungsräte, die über je fünf, ihnen von B. fiduziarisch übertragene Pflichtaktien verfügt hätten, keine Kenntnis von den Eventualverpflichtungen gehabt hätten. Nach der Auffassung des Obergerichts erfordert die Einwilligung der Gesellschaft in schädigende Handlungen ihrer Organe das Wissen und die Zustimmung aller Aktionäre, woran es im vorliegenden Fall fehle. Insoweit sei BGE 111 II 183 E. b zu relativieren.
cc) Die Beklagte schliesst sich den Erwägungen des Bezirksgerichts an. Die gegenteilige Auffassung des Obergerichts verstösst ihrer Ansicht nach gegen Bundesrecht. Sie wirft dem Obergericht eine formaljuristische Betrachtungsweise vor, da es ungeachtet des wirklichen Willensbildungsprozesses darauf abstelle, ob auch der hinterste und letzte nominelle Aktionär, selbst wenn er lediglich als Pflichtaktionär und rein fiduziarisch für den wirtschaftlichen Eigentümer fungiere, sein Einverständnis zur fraglichen Handlung gegeben habe. Ferner rügt die Beklagte eine Verletzung von Art. 756 Abs. 2 OR.
b) aa) In BGE 111 II 182 ff. hat das Bundesgericht unter Berufung auf Forstmoser (Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 1. Aufl. 1978, N. 94) ausgeführt, der Gläubiger, der sich von der Masse aktienrechtliche Verantwortlichkeitsansprüche habe abtreten lassen, könne sowohl aufgrund eigener Ansprüche als auch aufgrund von Ansprüchen der Gesellschaft klagen. Dabei handle es sich um zwei verschiedene Klagen, die je unterschiedlichen Regeln und Voraussetzungen unterstünden. Aufgrund der konkreten Umstände hielt das Bundesgericht im dortigen Fall bloss die Voraussetzungen der Klage aus eigenem Recht für erfüllt. Dennoch hat es die Klage aber im Umfang nicht nur des von den klagenden Gläubigern selbst erlittenen mittelbaren Schadens, sondern des gesamten Schadens, den die verantwortlichen Organe der Gesellschaft zugefügt hatten, geschützt.
Dieser Entscheid hat bei einem Teil der Lehre insoweit Zustimmung gefunden, als er die Klage aus dem eigenen Recht des Abtretungsgläubigers klar von derjenigen aus dem Recht der Gesellschaft unterscheide (FORSTMOSER, Der mittelbare Schaden im aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsrecht und seine Geltendmachung im Konkurs, in SAG 1986, S. 76; BÄR, ZBJV 123/1987, S. 254). Kritisiert wurde jedoch gleichzeitig, dass es das Bundesgericht unterlassen habe, in bezug auf die Bestimmung des massgebenden Schadens die Konsequenzen aus dieser Unterscheidung zu ziehen, indem es aufgrund einer Klage aus eigenem Recht mehr zugesprochen habe als den eigenen Schaden des Klägers (FORSTMOSER, a.a.O., S. 77; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. Aufl. 1987, S. 91 N. 243; BÄR, a.a.O., S. 257; SCHUBARTH, Zur Rechtsprechung der I. Zivilabteilung 1983-1986, in ZSR 106/1987 Bd. I, S. 487). Daran ist soviel richtig, dass sich ein - vorausgesetzter - eigener Rechtsanspruch eines geschädigten Gläubigers gegen die verantwortlichen Organe vernünftigerweise nur auf den von ihm selbst erlittenen Schaden beziehen kann. Auf der anderen Seite wird in BGE 111 II 184 E. c aber mit Recht darauf hingewiesen, dass der Wortlaut des Gesetzes dafür spricht, dem gestützt auf eine Abtretung gemäss Art. 756 Abs. 2 OR klagenden Gläubiger, wenn sich seine Klage als begründet erweist, Ersatz für den gesamten Schaden zuzusprechen, den die in Anspruch genommenen Organe der Gesellschaft zugefügt haben. Andernfalls bliebe insbesondere unerklärlich, weshalb die genannte Bestimmung auf die Regeln des SchKG verweist, wonach ein vom Kläger erstrittener Betrag, der über seine eigene Konkursforderung hinausgeht, an die Masse abzuliefern ist (Art. 260 SchKG). Dieser Verweis wäre unnötig, wenn der Abtretungsgläubiger von vornherein nur seinen eigenen Schaden einklagen könnte.
All das drängt zur Frage, ob es überhaupt richtig sei, zwischen einer Klage aus eigenem Recht und einer solchen aus dem Recht der Gesellschaft zu unterscheiden. FORSTMOSER gesteht denn auch zu, dass die von ihm vertretene, auf dieser Unterscheidung beruhende Ansicht nicht "allseits befriedigend und konsequent" sei, versucht sie jedoch damit zu verteidigen, dass sie zumindest für die praktisch weitaus bedeutsamsten Fälle eine stichhaltige und in den Konsequenzen befriedigende Antwort zu geben vermöge (SAG 1986, S. 74). RASCHEIN zieht demgegenüber die Berechtigung der Unterscheidung zweier verschiedener Klagegrundlagen mit beachtlichen Argumenten grundsätzlich in Zweifel (Die Abtretung aktienrechtlicher Verantwortlichkeitsansprüche im Konkurs, in FS 100 Jahre SchKG, S. 357 ff.). Es rechtfertigt sich, die Frage erneut zu prüfen.
bb) Die gesetzliche Regelung der Geltendmachung von aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsansprüchen ist teilweise unklar, lückenhaft und in einigen Punkten sogar widersprüchlich (RASCHEIN, a.a.O., S. 357; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. Aufl., S. 91 f.; Botschaft über die Revision des Aktienrechts, BBl 1983 II, S. 851). Bei ihrer Auslegung darf daher nicht unbesehen auf den Wortlaut und auf die vom Gesetz verwendeten Begriffe abgestellt werden. Vielmehr ist vom Sinn und Zweck der Regelung auszugehen.
cc) Pflichtwidriges Verhalten der Organe einer AG schädigt einerseits die Gesellschaft, beeinträchtigt anderseits aber auch die Vermögensinteressen der Aktionäre und der Gesellschaftsgläubiger. Die Vermögenseinbusse der Gesellschaft hat zur Folge, dass das Anteilsrecht des Aktionärs, der Wert seiner Aktien vermindert wird. Der Gesellschaftsgläubiger erleidet einen mittelbaren Schaden dadurch, dass die Bonität seines Schuldners beeinträchtigt wird. Der der Gesellschaft direkt zugefügte Schaden ist dabei deckungsgleich mit dem Schaden, welcher den Aktionären und Gläubigern insgesamt indirekt entsteht (RASCHEIN, a.a.O., S. 359).
Daran, dass die verantwortlichen Organe zur Rechenschaft gezogen werden können, haben somit neben der unmittelbar geschädigten Gesellschaft auch die Aktionäre und die Gesellschaftsgläubiger ein berechtigtes Interesse. Sicherzustellen ist deshalb insbesondere, dass die verantwortlichen Organe auch dann belangt werden können, wenn die Gesellschaft auf die Geltendmachung ihrer Schadenersatzansprüche verzichtet, die schädigenden Handlungen genehmigt oder zum voraus darin eingewilligt hat oder wenn die Mehrheit der Aktionäre gar mit den verantwortlichen Organen unter einer Decke steckt. Diesen Zweck hat das Gesetz im Auge, wenn es sowohl die Gesellschaft als auch die Aktionäre und Gläubiger als anspruchsberechtigt bezeichnet (vgl. SCHLAEPFER, Abtretung streitiger Rechtsansprüche im Konkurs, Diss. Zürich 1990, S. 224 und 227). Das darf indessen nicht darüber hinwegtäuschen, dass die der Gesellschaft, den Aktionären und den Gläubigern zustehenden Ansprüche ihrer Natur nach sehr verschieden sind und dass deshalb auch die Möglichkeiten ihrer Geltendmachung ganz unterschiedlich ausgestaltet sind. Ihre Bedeutung hängt dabei entscheidend davon ab, ob die Gesellschaft aufrecht steht oder in Konkurs gefallen ist.
dd) Solange die Gesellschaft aufrecht steht, geht es darum, den Bestand des Gesellschaftsvermögens zu sichern und damit die Lebensfähigkeit der Gesellschaft sowie den Wert der Beteiligungsrechte der Aktionäre zu erhalten. Die Interessen der Gesellschaftsgläubiger bleiben demgegenüber vorerst zwangsläufig im Hintergrund, da ein mittelbarer Gläubigerschaden gar nicht nachweisbar ist, solange die Gesellschaft zahlungsfähig ist (RASCHEIN, a.a.O., S. 359; FORSTMOSER, a.a.O., S. 59 f.; SCHLAEPFER, a.a.O., S. 224 f. und 242).
Das Gesetz gesteht daher das Recht, Verantwortlichkeitsansprüche ausser Konkurs geltend zu machen, in erster Linie der Gesellschaft zu. Diese kann allerdings auf die Geltendmachung ihrer Ansprüche verzichten, insbesondere indem sie die schädigenden Handlungen genehmigt und den verantwortlichen Organen die Entlastung (Decharge) erteilt. Der Gefahr, die daraus für Minderheitsaktionäre erwächst, begegnet das Gesetz dadurch, dass es dem einzelnen Aktionär ebenfalls ein Klagerecht gegen die verantwortlichen Organe verleiht. Dieser Aktionärsanspruch geht jedoch nur auf Leistung an die Gesellschaft (Art. 755 OR). Er unterscheidet sich aber vom Anspruch der Gesellschaft dadurch, dass ihm eine Entlastung der verantwortlichen Organe durch die Generalversammlung bloss entgegengehalten werden kann, wenn der klagende Aktionär dem Entlastungsbeschluss - ausdrücklich oder stillschweigend - zugestimmt hat (Art. 757 OR).
Die Gesellschaftsgläubiger können, solange die Gesellschaft aufrecht steht, nach Art. 758 OR keinen mittelbaren Schaden geltend machen.
ee) Die Situation ändert sich grundsätzlich, sobald die Gesellschaft in Konkurs fällt. Nach der Konkurseröffnung kann es nicht mehr Ziel des Verantwortlichkeitsrechts sein, die Lebensfähigkeit der Gesellschaft und den Wert der Beteiligungsrechte der Aktionäre zu erhalten. Es kann vielmehr einzig noch darum gehen, im Interesse der Gesellschaftsgläubiger das zur Masse gehörende Vermögen erhältlich zu machen. Die Durchsetzung der Verantwortlichkeitsansprüche kann dabei jedoch nicht den einzelnen Gläubigern überlassen werden. Der einzelne Gläubiger hat gar keine unmittelbaren Ansprüche gegen die verantwortlichen Organe, sondern bloss einen Anspruch gegen die Konkursmasse auf anteilmässige Befriedigung seiner Forderung aus deren Aktiven.
Der Anspruch, den das Gesetz den Gläubigern verleiht (Art. 753/754 OR), ist daher nicht als individueller Anspruch des einzelnen Gläubigers gegen die verantwortlichen Organe aufzufassen. Das zeigt sich auch darin, dass nach Art. 756 Abs. 1 OR im Konkurs einzig die Konkursmasse befugt ist, Verantwortlichkeitsansprüche geltend zu machen. Leitet die Konkursmasse die Klage ein, so stützt sie sich deshalb nicht auf individuelle Rechte der einzelnen Gläubiger, sondern auf einen einheitlichen Anspruch der Gläubigergesamtheit. Das Prozessergebnis wird später nach Massgabe des Kollokationsplans auf die Gläubiger verteilt.
Für einen Anspruch aus dem Recht der Gesellschaft bleibt im Konkurs neben dem Anspruch der durch die Konkursmasse vertretenen Gläubigergesamtheit kein Raum mehr. Ein Anspruch von Aktionären ist, wie RASCHEIN (a.a.O., S. 361 f.) darlegt, ebenfalls nicht mehr denkbar.
ff) Verzichtet die Konkursmasse auf die Geltendmachung der Verantwortlichkeitsansprüche, so kann gemäss Art. 756 Abs. 2 OR jeder Gläubiger deren Abtretung verlangen. Erfolgt eine solche Abtretung, so lebt dadurch nicht etwa ein individuelles Klagerecht des Gläubigers wieder auf (SCHLAEPFER, a.a.O., S. 237), hat doch ein solches gar nie bestanden (Art. 758 OR; E. dd hievor). Die Wirkung der Abtretung besteht vielmehr allein darin, dass dem Gläubiger das Klagerecht der Konkursmasse übertragen wird. Art. 756 Abs. 2 OR stellt insofern, wie RASCHEIN (a.a.O., S. 358 und 361 ff.) zutreffend festhält, lediglich einen Anwendungsfall von Art. 260 SchKG dar. Der Abtretungsgläubiger klagt daher wie die Konkursmasse einzig im Namen der Gläubigergesamtheit. Das Prozessergebnis wird allerdings vorab zur Befriedigung seiner rechtskräftig kollozierten Forderungen verwendet; den übrigen Gläubigern kommt lediglich ein allfälliger Überschuss zugute (Art. 756 Abs. 2 Satz 2 OR in Verbindung mit Art. 260 Abs. 2 SchKG). Das hat seinen Grund jedoch einzig darin, dass der klagende Abtretungsgläubiger das Prozessrisiko auf sich genommen hat, welches die Konkursmasse sowie andere Gläubiger scheuten (RASCHEIN, a.a.O., S. 363).
gg) Klagt der Abtretungsgläubiger somit ausschliesslich aus dem Recht der Gläubigergesamtheit, so ergibt sich daraus, dass er Ersatz des gesamten Schadens fordern kann, den die verantwortlichen Organe der Gesellschaft und damit mittelbar auch den Gläubigern zugefügt haben, und dass ihm dabei weder Einreden gegen ihn persönlich (BGE 106 II 145 mit Hinweisen) noch solche gegen die Gesellschaft entgegengehalten werden können (RASCHEIN, a.a.O., S. 362). Hat beispielsweise der klagende Abtretungsgläubiger den Schaden mitverschuldet, steht dies seiner im Namen der Gläubigergesamtheit erhobenen Klage nicht entgegen; vielmehr bleiben die in Anspruch genommenen Organpersonen auf ihr Regressrecht gemäss Art. 50 Abs. 2 bzw. Art. 759 Abs. 2 OR verwiesen. Entsprechendes gilt für die Einrede der Einwilligung der Gesellschaft. Die Einwilligung hat bloss gesellschaftsinterne Bedeutung (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, Einführung in das schweizerische Aktienrecht, 2. Aufl., S. 145 Rz. 16). Die Berufung darauf kann daher nur gegenüber der Klage der - aufrecht stehenden - Gesellschaft selbst durchdringen, nicht jedoch gegenüber den Ansprüchen der Gläubigergesamtheit, die nach Ausbruch des Konkurses einzig noch in Frage stehen (E. ee hievor). Das entspricht denn auch allein dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung (E. cc hievor).
hh) Die Rechtsprechung von BGE 111 II 182 ff. ist demnach im Ergebnis zu bestätigen. Ihre Begründung ist indessen aufgrund der vorstehenden Erwägungen dahingehend zu präzisieren, dass die Klage der Konkursmasse oder des gestützt auf eine Abtretung nach Art. 756 Abs. 2 OR an ihrer Stelle klagenden Gläubigers nicht auf zwei verschiedenen Klagegrundlagen beruht, sondern als einheitliche Klage aus dem Recht der Gläubigergesamtheit aufzufassen ist, welcher Einreden, die den verantwortlichen Organpersonen gegen die Gesellschaft oder gegen einzelne Gläubiger zustünden, nicht entgegenstehen.
ii) Dieselben Grundsätze gelten entsprechend, wenn die geschädigte Gesellschaft - wie im vorliegenden Fall - nicht in einem Konkursverfahren, sondern aufgrund eines Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung liquidiert wird (RASCHEIN, a.a.O., S. 358).
c) Im vorliegenden Fall kann somit offenbleiben, ob im Einverständnis des B. mit den Eventualverpflichtungen der X. Bank AG eine Einwilligung der Gesellschaft zu sehen ist. Der Kläger ist als Abtretungsgläubiger so oder anders befugt, anstelle der Konkursmasse und im Namen der Gläubigergesamtheit den gesamten Schaden einzuklagen, den die Beklagte der Gesellschaft zugefügt hat. Insoweit ist das angefochtene Urteil im Ergebnis richtig und erweist sich die Berufung mithin als unbegründet.
2. Die Beklagte wendet ferner ein, sie habe keine Organstellung besessen und könne daher nicht aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit belangt werden. Indem die Vorinstanz dies verkenne, verletze sie Bundesrecht.
a) Das Obergericht hat zur Begründung seiner Auffassung, dass die Beklagte als Organ gehandelt habe, ergänzend auf das Urteil des Bezirksgerichts verwiesen und sich damit auch dessen Erwägungen zu eigen gemacht. Ob darin eine selbständige Alternativbegründung des angefochtenen Entscheids, welche die Beklagte ebenfalls hätte anfechten müssen (BGE 115 II 72 E. 3, 302 E. 2a mit Hinweis), zu erblicken ist, kann indessen dahingestellt bleiben, da sich die Rüge einer Verletzung von Bundesrecht ohnehin als unbegründet erweist.
b) Nach Art. 754 Abs. 1 OR, welchem Art. 41 BankG entspricht, sind der Gesellschaft und deren Gläubiger alle mit der Verwaltung oder Geschäftsführung betrauten Personen für den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung der ihnen obliegenden Pflichten verursachen. Als mit der Verwaltung oder Geschäftsführung betraut im Sinne dieser Bestimmung gelten nicht nur Entscheidungsorgane, die ausdrücklich als solche ernannt worden sind, sondern auch Personen, die tatsächlich Organen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen (BGE 107 II 353 E. 5 mit Hinweisen). Es genügt somit, wenn die in Anspruch genommenen Personen tatsächlich die Möglichkeit gehabt haben, den Schaden zu verursachen oder zu verhindern, d.h. den Geschäftsgang der Gesellschaft massgebend zu beeinflussen (BGE 111 II 484). In der bankenrechtlichen Literatur, auf die das Obergericht verweist, wird daraus zu Recht abgeleitet, dass Geschäftsführung im Sinne von Art. 41 BankG und Art. 754 Abs. 1 OR dann gegeben ist, wenn eine Person Geschäfte abwickelt und Entscheide trifft, welche nicht mehr zur Routine des Alltagsgeschäfts gehören, sondern von unternehmerischer Bedeutung sind, d.h. sich spürbar auf den Status der Bank auswirken (BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, N. 22 zu Art. 41).
c) Das Obergericht hält dafür, die Beklagte habe eindeutig in Organstellung gehandelt, indem sie die Bank neben B. mittels Bürgschaften und Garantien in Millionenhöhe verpflichtet habe. Auch wenn es sich dabei zunächst nur um Eventualverpflichtungen gehandelt habe, sei dadurch der Status der Bank massiv beeinflusst worden. Dem Entscheid, Privatdarlehen an B. durch Garantien der X. Bank AG abzusichern, sei unternehmerische Bedeutung zugekommen. Ebenso habe die Beklagte als Organ, nämlich in Geschäftsführungsfunktion, gehandelt, als sie am 31. Mai 1974 in einer Vollständigkeitserklärung zuhanden der Kontroll- und bankengesetzlichen Revisionsstelle der X. Bank AG unterschriftlich bestätigt habe, "eine Haftung für fremde Verbindlichkeiten (z.B. aus der Begebung und Weitergabe von Wechseln und Checks, aus Bürgschaften und bürgschaftsähnlichen Rechtsverhältnissen sowie aus der Bestellung von Sicherheiten an Sachen oder Rechten der Bank für fremde Verbindlichkeiten) bestehe nicht und sei bis heute nicht eingegangen worden", obgleich die Bürgschaften und Garantien zugunsten der Darlehensgläubiger von B. errichtet worden seien.
Diesen Ausführungen ist in jeder Hinsicht beizupflichten. Die Beklagte hat Kompetenzen wahrgenommen, die typischerweise den Organen im formellen Sinne vorbehalten sind. Damit hat sie die Geschäftsführung der X. Bank AG wesentlich mitbestimmt. Ob sie dies aus eigenem Antrieb oder auf Weisung von B. tat, hat das Obergericht zu Recht nicht als entscheidend erachtet. Der Beklagten musste bewusst sein, dass sie mit der Begründung von Eventualverpflichtungen in Millionenhöhe geschäftsführende Kompetenzen wahrnahm. Der damit verbundenen Verantwortung kann sie sich nicht entziehen, indem sie behauptet, sie habe bloss als willenlose Befehlsempfängerin gehandelt. Das Obergericht hält mit Recht fest, dass die Beklagte verpflichtet war, ihre Verantwortung bei der Abwicklung von Geschäften mit unternehmerischer Bedeutung selbständig wahrzunehmen. Entscheidend ist, dass die Beklagte aufgrund ihrer Stellung in der Bank die Möglichkeit hatte, den Schaden zu verursachen oder zu verhindern. Inwiefern Bundesrecht dadurch verletzt sein soll, dass die Vorinstanz darauf abstellt, an welcher Art von Geschäften die Beklagte mitgewirkt hat, ist nicht einzusehen. Das Obergericht geht zutreffend davon aus, dass die Organstellung der Beklagten in den Kompetenzen zum Ausdruck gelangt, die sie beim Abschluss von Geschäften und bei der Abgabe von Erklärungen im Namen der Bank wahrgenommen hat. | de | Responsabilité pour la gestion d'une société anonyme. 1. Dans la mesure où elle est exercée par la masse en faillite d'une société anonyme ou par un créancier cessionnaire en vertu de l'art. 756 al. 2 CO, l'action en responsabilité fondée sur les art. 753/754 CO doit être considérée comme une action découlant du droit de l'ensemble des créanciers. Les exceptions dont les organes responsables disposeraient contre la société ou quelques créanciers ne peuvent être opposées à cette action. Précision de la jurisprudence (consid. 1).
2. Notion d'organe au sens des art. 754 al. 1 CO et 41 LB (consid. 2). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-432%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,125 | 117 II 432 | 117 II 432
Sachverhalt ab Seite 433
A.- Die X. Bank AG in Zürich betrieb mit einem Aktienkapital von zuletzt 1,5 Mio. Franken "sämtliche Bankgeschäfte im Inland in den üblichen Formen, insbesondere die Gewährung von Krediten an Private und die Finanzierung von Teilzahlungsgeschäften". Als Verwaltungsräte amtierten A. (Präsident), B. (Delegierter des Verwaltungsrates und Direktor) sowie C. Margrit G. war Prokuristin. Alle Genannten verfügten über Kollektivunterschrift bzw. -prokura zu zweien.
B. benötigte in den Jahren 1973 und 1974 für die von ihm beherrschte, notleidende Y. AG und für die Finanzierung eines Projekts in Italien Kredite in Millionenhöhe. Er nahm deshalb bei verschiedenen Gläubigern Darlehen auf, die er durch Garantien oder Bürgschaften der X. Bank AG sicherstellte. Dabei leistete Margrit G. jeweils die zweite Unterschrift für die Garantien und Bürgschaften. Jürg D. gewährte B. am 16. Februar 1973 ein solches Darlehen in der Höhe von Fr. 100'000.--, das am 11. Januar 1974 unter Verrechnung des bisher aufgelaufenen Zinses auf Fr. 120'000.-- erhöht wurde.
B.- Nachdem B. unter Mitnahme der auf dem Postcheck-Konto der X. Bank AG liegenden liquiden Mittel geflüchtet war, schloss die X. Bank AG am 6. Dezember 1974 ihren Schalter. Am 7. Januar 1975 gewährte ihr das Handelsgericht des Kantons Zürich eine Nachlass-Stundung von sechs Monaten und bestimmte die Schweizerische Revisionsgesellschaft als Sachwalterin. In der Folge schloss die Bank mit ihren Gläubigern einen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung.
Im Nachlassverfahren wurde eine Forderung von Jürg D. aus einem Depositenkonto, das er bei der X. Bank AG unterhalten hatte, mit Fr. 8'794.56 in der 5. Klasse kolloziert. Eine weitere Forderung, die Jürg D. aufgrund seines von der X. Bank AG verbürgten Darlehens an B. geltend machte, bildete Gegenstand eines Kollokationsprozesses. Dieser endete am 10. April 1984 mit einem Vergleich, worauf die Forderung mit Fr. 96'000.-- in der 5. Klasse kolloziert wurde.
Den Gläubigern der X. Bank AG, deren Forderungen sich auf zusammengerechnet Fr. 22'016'000.-- belaufen, konnte bisher eine Nachlassdividende von 71% ausbezahlt werden. Die ungedeckten Verpflichtungen der X. Bank AG stellen sich damit noch auf rund 6,4 Mio. Franken. Die noch ausstehende Schlussdividende hängt vom Ausgang des gegen den Verwaltungsrat angestrengten Verantwortlichkeitsprozesses ab.
C.- Am 22. Dezember 1983 stellte Jürg D., der sich von der Schweizerischen Revisionsgesellschaft, der Liquidatorin der X. Bank AG, die Verantwortlichkeitsansprüche gegen Margrit G. hatte abtreten lassen, beim Friedensrichteramt Zürich 9 das Begehren, Margrit G. sei zur Bezahlung von 3,9 Mio. Franken zu verpflichten. Mit seiner am 12. April 1984 beim Bezirksgericht Zürich eingereichten Klage forderte Jürg D. sodann "als Anteil für die Wiedergutmachung des Schadens... namens der X. Bank Fr. 500'000.-- zuzüglich 5% Zins seit 1. Dezember 1983". Das Bezirksgericht schützte die Klage mit Urteil vom 24. Juni 1987 im Umfang von Fr. 30'390.45 und wies sie im Mehrbetrag ab. Auf Berufung beider Parteien hob das Obergericht des Kantons Zürich am 14. April 1989 diesen Entscheid auf und sprach dem Kläger Fr. 500'000.-- nebst 5% Zins seit dem 22. Dezember 1983 zu.
D.- Das Bundesgericht weist die von der Beklagten gegen das obergerichtliche Urteil eingelegte eidgenössische Berufung ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt den angefochtenen Entscheid.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) aa) Das Bezirksgericht geht in Anlehnung an BGE 111 II 182 ff. davon aus, ein Gläubiger, dem aktienrechtliche Verantwortlichkeitsansprüche der Masse abgetreten worden seien, mache einerseits gestützt auf Art. 260 SchKG die Ansprüche der Gesellschaft gegenüber den verantwortlichen Organen und anderseits gestützt auf Art. 756 Abs. 2 OR Ansprüche aus eigenem Recht geltend. Die Gesellschaftsklage unterscheide sich von der Klage auf Ersatz des mittelbaren Gläubigerschadens gemäss Art. 756 Abs. 2 OR insbesondere dadurch, dass ihr gegenüber eingewendet werden könne, die Gesellschaft habe den schädigenden Handlungen ihrer Organe zugestimmt (volenti non fit iniuria). Eine solche Zustimmung liege im vorliegenden Fall vor, da B., der die Gesellschaft wirtschaftlich beherrscht habe, mit der Begründung der Eventualverpflichtungen zulasten der X. Bank AG einverstanden gewesen sei. Der Kläger könne sich demnach bloss auf seine eigenen Ansprüche gemäss Art. 756 Abs. 2 OR, nicht hingegen auf die Ansprüche der Gesellschaft berufen. Er könne folglich nur seinen eigenen mittelbaren Schaden geltend machen. Das widerspreche zwar der vom Bundesgericht in BGE 111 II 184 f. vertretenen Auffassung. Die Lehre stehe jedoch zu Recht auf dem Standpunkt, der aus eigenem Recht klagende Gläubiger könne nur Ersatz seines eigenen Schadens verlangen. Diese Auffassung könne sich zudem auf den Wortlaut von Art. 755 und 756 OR sowie auf frühere Bundesgerichtsentscheide stützen.
bb) Das Obergericht nimmt ebenfalls an, dem Gläubiger könne gestützt auf Art. 756 Abs. 2 OR mittelbarer Schaden bloss im Umfang seines eigenen Verlustes zugesprochen werden. Es hält jedoch dafür, dass dem Kläger im vorliegenden Fall auch die Klage aus dem Recht der Gesellschaft zustehe. Im Gegensatz zum Bezirksgericht gelangt die Vorinstanz zum Ergebnis, dass von einer Einwilligung der Gesellschaft nicht gesprochen werden könne, da zwei Verwaltungsräte, die über je fünf, ihnen von B. fiduziarisch übertragene Pflichtaktien verfügt hätten, keine Kenntnis von den Eventualverpflichtungen gehabt hätten. Nach der Auffassung des Obergerichts erfordert die Einwilligung der Gesellschaft in schädigende Handlungen ihrer Organe das Wissen und die Zustimmung aller Aktionäre, woran es im vorliegenden Fall fehle. Insoweit sei BGE 111 II 183 E. b zu relativieren.
cc) Die Beklagte schliesst sich den Erwägungen des Bezirksgerichts an. Die gegenteilige Auffassung des Obergerichts verstösst ihrer Ansicht nach gegen Bundesrecht. Sie wirft dem Obergericht eine formaljuristische Betrachtungsweise vor, da es ungeachtet des wirklichen Willensbildungsprozesses darauf abstelle, ob auch der hinterste und letzte nominelle Aktionär, selbst wenn er lediglich als Pflichtaktionär und rein fiduziarisch für den wirtschaftlichen Eigentümer fungiere, sein Einverständnis zur fraglichen Handlung gegeben habe. Ferner rügt die Beklagte eine Verletzung von Art. 756 Abs. 2 OR.
b) aa) In BGE 111 II 182 ff. hat das Bundesgericht unter Berufung auf Forstmoser (Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 1. Aufl. 1978, N. 94) ausgeführt, der Gläubiger, der sich von der Masse aktienrechtliche Verantwortlichkeitsansprüche habe abtreten lassen, könne sowohl aufgrund eigener Ansprüche als auch aufgrund von Ansprüchen der Gesellschaft klagen. Dabei handle es sich um zwei verschiedene Klagen, die je unterschiedlichen Regeln und Voraussetzungen unterstünden. Aufgrund der konkreten Umstände hielt das Bundesgericht im dortigen Fall bloss die Voraussetzungen der Klage aus eigenem Recht für erfüllt. Dennoch hat es die Klage aber im Umfang nicht nur des von den klagenden Gläubigern selbst erlittenen mittelbaren Schadens, sondern des gesamten Schadens, den die verantwortlichen Organe der Gesellschaft zugefügt hatten, geschützt.
Dieser Entscheid hat bei einem Teil der Lehre insoweit Zustimmung gefunden, als er die Klage aus dem eigenen Recht des Abtretungsgläubigers klar von derjenigen aus dem Recht der Gesellschaft unterscheide (FORSTMOSER, Der mittelbare Schaden im aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsrecht und seine Geltendmachung im Konkurs, in SAG 1986, S. 76; BÄR, ZBJV 123/1987, S. 254). Kritisiert wurde jedoch gleichzeitig, dass es das Bundesgericht unterlassen habe, in bezug auf die Bestimmung des massgebenden Schadens die Konsequenzen aus dieser Unterscheidung zu ziehen, indem es aufgrund einer Klage aus eigenem Recht mehr zugesprochen habe als den eigenen Schaden des Klägers (FORSTMOSER, a.a.O., S. 77; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. Aufl. 1987, S. 91 N. 243; BÄR, a.a.O., S. 257; SCHUBARTH, Zur Rechtsprechung der I. Zivilabteilung 1983-1986, in ZSR 106/1987 Bd. I, S. 487). Daran ist soviel richtig, dass sich ein - vorausgesetzter - eigener Rechtsanspruch eines geschädigten Gläubigers gegen die verantwortlichen Organe vernünftigerweise nur auf den von ihm selbst erlittenen Schaden beziehen kann. Auf der anderen Seite wird in BGE 111 II 184 E. c aber mit Recht darauf hingewiesen, dass der Wortlaut des Gesetzes dafür spricht, dem gestützt auf eine Abtretung gemäss Art. 756 Abs. 2 OR klagenden Gläubiger, wenn sich seine Klage als begründet erweist, Ersatz für den gesamten Schaden zuzusprechen, den die in Anspruch genommenen Organe der Gesellschaft zugefügt haben. Andernfalls bliebe insbesondere unerklärlich, weshalb die genannte Bestimmung auf die Regeln des SchKG verweist, wonach ein vom Kläger erstrittener Betrag, der über seine eigene Konkursforderung hinausgeht, an die Masse abzuliefern ist (Art. 260 SchKG). Dieser Verweis wäre unnötig, wenn der Abtretungsgläubiger von vornherein nur seinen eigenen Schaden einklagen könnte.
All das drängt zur Frage, ob es überhaupt richtig sei, zwischen einer Klage aus eigenem Recht und einer solchen aus dem Recht der Gesellschaft zu unterscheiden. FORSTMOSER gesteht denn auch zu, dass die von ihm vertretene, auf dieser Unterscheidung beruhende Ansicht nicht "allseits befriedigend und konsequent" sei, versucht sie jedoch damit zu verteidigen, dass sie zumindest für die praktisch weitaus bedeutsamsten Fälle eine stichhaltige und in den Konsequenzen befriedigende Antwort zu geben vermöge (SAG 1986, S. 74). RASCHEIN zieht demgegenüber die Berechtigung der Unterscheidung zweier verschiedener Klagegrundlagen mit beachtlichen Argumenten grundsätzlich in Zweifel (Die Abtretung aktienrechtlicher Verantwortlichkeitsansprüche im Konkurs, in FS 100 Jahre SchKG, S. 357 ff.). Es rechtfertigt sich, die Frage erneut zu prüfen.
bb) Die gesetzliche Regelung der Geltendmachung von aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsansprüchen ist teilweise unklar, lückenhaft und in einigen Punkten sogar widersprüchlich (RASCHEIN, a.a.O., S. 357; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. Aufl., S. 91 f.; Botschaft über die Revision des Aktienrechts, BBl 1983 II, S. 851). Bei ihrer Auslegung darf daher nicht unbesehen auf den Wortlaut und auf die vom Gesetz verwendeten Begriffe abgestellt werden. Vielmehr ist vom Sinn und Zweck der Regelung auszugehen.
cc) Pflichtwidriges Verhalten der Organe einer AG schädigt einerseits die Gesellschaft, beeinträchtigt anderseits aber auch die Vermögensinteressen der Aktionäre und der Gesellschaftsgläubiger. Die Vermögenseinbusse der Gesellschaft hat zur Folge, dass das Anteilsrecht des Aktionärs, der Wert seiner Aktien vermindert wird. Der Gesellschaftsgläubiger erleidet einen mittelbaren Schaden dadurch, dass die Bonität seines Schuldners beeinträchtigt wird. Der der Gesellschaft direkt zugefügte Schaden ist dabei deckungsgleich mit dem Schaden, welcher den Aktionären und Gläubigern insgesamt indirekt entsteht (RASCHEIN, a.a.O., S. 359).
Daran, dass die verantwortlichen Organe zur Rechenschaft gezogen werden können, haben somit neben der unmittelbar geschädigten Gesellschaft auch die Aktionäre und die Gesellschaftsgläubiger ein berechtigtes Interesse. Sicherzustellen ist deshalb insbesondere, dass die verantwortlichen Organe auch dann belangt werden können, wenn die Gesellschaft auf die Geltendmachung ihrer Schadenersatzansprüche verzichtet, die schädigenden Handlungen genehmigt oder zum voraus darin eingewilligt hat oder wenn die Mehrheit der Aktionäre gar mit den verantwortlichen Organen unter einer Decke steckt. Diesen Zweck hat das Gesetz im Auge, wenn es sowohl die Gesellschaft als auch die Aktionäre und Gläubiger als anspruchsberechtigt bezeichnet (vgl. SCHLAEPFER, Abtretung streitiger Rechtsansprüche im Konkurs, Diss. Zürich 1990, S. 224 und 227). Das darf indessen nicht darüber hinwegtäuschen, dass die der Gesellschaft, den Aktionären und den Gläubigern zustehenden Ansprüche ihrer Natur nach sehr verschieden sind und dass deshalb auch die Möglichkeiten ihrer Geltendmachung ganz unterschiedlich ausgestaltet sind. Ihre Bedeutung hängt dabei entscheidend davon ab, ob die Gesellschaft aufrecht steht oder in Konkurs gefallen ist.
dd) Solange die Gesellschaft aufrecht steht, geht es darum, den Bestand des Gesellschaftsvermögens zu sichern und damit die Lebensfähigkeit der Gesellschaft sowie den Wert der Beteiligungsrechte der Aktionäre zu erhalten. Die Interessen der Gesellschaftsgläubiger bleiben demgegenüber vorerst zwangsläufig im Hintergrund, da ein mittelbarer Gläubigerschaden gar nicht nachweisbar ist, solange die Gesellschaft zahlungsfähig ist (RASCHEIN, a.a.O., S. 359; FORSTMOSER, a.a.O., S. 59 f.; SCHLAEPFER, a.a.O., S. 224 f. und 242).
Das Gesetz gesteht daher das Recht, Verantwortlichkeitsansprüche ausser Konkurs geltend zu machen, in erster Linie der Gesellschaft zu. Diese kann allerdings auf die Geltendmachung ihrer Ansprüche verzichten, insbesondere indem sie die schädigenden Handlungen genehmigt und den verantwortlichen Organen die Entlastung (Decharge) erteilt. Der Gefahr, die daraus für Minderheitsaktionäre erwächst, begegnet das Gesetz dadurch, dass es dem einzelnen Aktionär ebenfalls ein Klagerecht gegen die verantwortlichen Organe verleiht. Dieser Aktionärsanspruch geht jedoch nur auf Leistung an die Gesellschaft (Art. 755 OR). Er unterscheidet sich aber vom Anspruch der Gesellschaft dadurch, dass ihm eine Entlastung der verantwortlichen Organe durch die Generalversammlung bloss entgegengehalten werden kann, wenn der klagende Aktionär dem Entlastungsbeschluss - ausdrücklich oder stillschweigend - zugestimmt hat (Art. 757 OR).
Die Gesellschaftsgläubiger können, solange die Gesellschaft aufrecht steht, nach Art. 758 OR keinen mittelbaren Schaden geltend machen.
ee) Die Situation ändert sich grundsätzlich, sobald die Gesellschaft in Konkurs fällt. Nach der Konkurseröffnung kann es nicht mehr Ziel des Verantwortlichkeitsrechts sein, die Lebensfähigkeit der Gesellschaft und den Wert der Beteiligungsrechte der Aktionäre zu erhalten. Es kann vielmehr einzig noch darum gehen, im Interesse der Gesellschaftsgläubiger das zur Masse gehörende Vermögen erhältlich zu machen. Die Durchsetzung der Verantwortlichkeitsansprüche kann dabei jedoch nicht den einzelnen Gläubigern überlassen werden. Der einzelne Gläubiger hat gar keine unmittelbaren Ansprüche gegen die verantwortlichen Organe, sondern bloss einen Anspruch gegen die Konkursmasse auf anteilmässige Befriedigung seiner Forderung aus deren Aktiven.
Der Anspruch, den das Gesetz den Gläubigern verleiht (Art. 753/754 OR), ist daher nicht als individueller Anspruch des einzelnen Gläubigers gegen die verantwortlichen Organe aufzufassen. Das zeigt sich auch darin, dass nach Art. 756 Abs. 1 OR im Konkurs einzig die Konkursmasse befugt ist, Verantwortlichkeitsansprüche geltend zu machen. Leitet die Konkursmasse die Klage ein, so stützt sie sich deshalb nicht auf individuelle Rechte der einzelnen Gläubiger, sondern auf einen einheitlichen Anspruch der Gläubigergesamtheit. Das Prozessergebnis wird später nach Massgabe des Kollokationsplans auf die Gläubiger verteilt.
Für einen Anspruch aus dem Recht der Gesellschaft bleibt im Konkurs neben dem Anspruch der durch die Konkursmasse vertretenen Gläubigergesamtheit kein Raum mehr. Ein Anspruch von Aktionären ist, wie RASCHEIN (a.a.O., S. 361 f.) darlegt, ebenfalls nicht mehr denkbar.
ff) Verzichtet die Konkursmasse auf die Geltendmachung der Verantwortlichkeitsansprüche, so kann gemäss Art. 756 Abs. 2 OR jeder Gläubiger deren Abtretung verlangen. Erfolgt eine solche Abtretung, so lebt dadurch nicht etwa ein individuelles Klagerecht des Gläubigers wieder auf (SCHLAEPFER, a.a.O., S. 237), hat doch ein solches gar nie bestanden (Art. 758 OR; E. dd hievor). Die Wirkung der Abtretung besteht vielmehr allein darin, dass dem Gläubiger das Klagerecht der Konkursmasse übertragen wird. Art. 756 Abs. 2 OR stellt insofern, wie RASCHEIN (a.a.O., S. 358 und 361 ff.) zutreffend festhält, lediglich einen Anwendungsfall von Art. 260 SchKG dar. Der Abtretungsgläubiger klagt daher wie die Konkursmasse einzig im Namen der Gläubigergesamtheit. Das Prozessergebnis wird allerdings vorab zur Befriedigung seiner rechtskräftig kollozierten Forderungen verwendet; den übrigen Gläubigern kommt lediglich ein allfälliger Überschuss zugute (Art. 756 Abs. 2 Satz 2 OR in Verbindung mit Art. 260 Abs. 2 SchKG). Das hat seinen Grund jedoch einzig darin, dass der klagende Abtretungsgläubiger das Prozessrisiko auf sich genommen hat, welches die Konkursmasse sowie andere Gläubiger scheuten (RASCHEIN, a.a.O., S. 363).
gg) Klagt der Abtretungsgläubiger somit ausschliesslich aus dem Recht der Gläubigergesamtheit, so ergibt sich daraus, dass er Ersatz des gesamten Schadens fordern kann, den die verantwortlichen Organe der Gesellschaft und damit mittelbar auch den Gläubigern zugefügt haben, und dass ihm dabei weder Einreden gegen ihn persönlich (BGE 106 II 145 mit Hinweisen) noch solche gegen die Gesellschaft entgegengehalten werden können (RASCHEIN, a.a.O., S. 362). Hat beispielsweise der klagende Abtretungsgläubiger den Schaden mitverschuldet, steht dies seiner im Namen der Gläubigergesamtheit erhobenen Klage nicht entgegen; vielmehr bleiben die in Anspruch genommenen Organpersonen auf ihr Regressrecht gemäss Art. 50 Abs. 2 bzw. Art. 759 Abs. 2 OR verwiesen. Entsprechendes gilt für die Einrede der Einwilligung der Gesellschaft. Die Einwilligung hat bloss gesellschaftsinterne Bedeutung (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, Einführung in das schweizerische Aktienrecht, 2. Aufl., S. 145 Rz. 16). Die Berufung darauf kann daher nur gegenüber der Klage der - aufrecht stehenden - Gesellschaft selbst durchdringen, nicht jedoch gegenüber den Ansprüchen der Gläubigergesamtheit, die nach Ausbruch des Konkurses einzig noch in Frage stehen (E. ee hievor). Das entspricht denn auch allein dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung (E. cc hievor).
hh) Die Rechtsprechung von BGE 111 II 182 ff. ist demnach im Ergebnis zu bestätigen. Ihre Begründung ist indessen aufgrund der vorstehenden Erwägungen dahingehend zu präzisieren, dass die Klage der Konkursmasse oder des gestützt auf eine Abtretung nach Art. 756 Abs. 2 OR an ihrer Stelle klagenden Gläubigers nicht auf zwei verschiedenen Klagegrundlagen beruht, sondern als einheitliche Klage aus dem Recht der Gläubigergesamtheit aufzufassen ist, welcher Einreden, die den verantwortlichen Organpersonen gegen die Gesellschaft oder gegen einzelne Gläubiger zustünden, nicht entgegenstehen.
ii) Dieselben Grundsätze gelten entsprechend, wenn die geschädigte Gesellschaft - wie im vorliegenden Fall - nicht in einem Konkursverfahren, sondern aufgrund eines Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung liquidiert wird (RASCHEIN, a.a.O., S. 358).
c) Im vorliegenden Fall kann somit offenbleiben, ob im Einverständnis des B. mit den Eventualverpflichtungen der X. Bank AG eine Einwilligung der Gesellschaft zu sehen ist. Der Kläger ist als Abtretungsgläubiger so oder anders befugt, anstelle der Konkursmasse und im Namen der Gläubigergesamtheit den gesamten Schaden einzuklagen, den die Beklagte der Gesellschaft zugefügt hat. Insoweit ist das angefochtene Urteil im Ergebnis richtig und erweist sich die Berufung mithin als unbegründet.
2. Die Beklagte wendet ferner ein, sie habe keine Organstellung besessen und könne daher nicht aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit belangt werden. Indem die Vorinstanz dies verkenne, verletze sie Bundesrecht.
a) Das Obergericht hat zur Begründung seiner Auffassung, dass die Beklagte als Organ gehandelt habe, ergänzend auf das Urteil des Bezirksgerichts verwiesen und sich damit auch dessen Erwägungen zu eigen gemacht. Ob darin eine selbständige Alternativbegründung des angefochtenen Entscheids, welche die Beklagte ebenfalls hätte anfechten müssen (BGE 115 II 72 E. 3, 302 E. 2a mit Hinweis), zu erblicken ist, kann indessen dahingestellt bleiben, da sich die Rüge einer Verletzung von Bundesrecht ohnehin als unbegründet erweist.
b) Nach Art. 754 Abs. 1 OR, welchem Art. 41 BankG entspricht, sind der Gesellschaft und deren Gläubiger alle mit der Verwaltung oder Geschäftsführung betrauten Personen für den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung der ihnen obliegenden Pflichten verursachen. Als mit der Verwaltung oder Geschäftsführung betraut im Sinne dieser Bestimmung gelten nicht nur Entscheidungsorgane, die ausdrücklich als solche ernannt worden sind, sondern auch Personen, die tatsächlich Organen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen (BGE 107 II 353 E. 5 mit Hinweisen). Es genügt somit, wenn die in Anspruch genommenen Personen tatsächlich die Möglichkeit gehabt haben, den Schaden zu verursachen oder zu verhindern, d.h. den Geschäftsgang der Gesellschaft massgebend zu beeinflussen (BGE 111 II 484). In der bankenrechtlichen Literatur, auf die das Obergericht verweist, wird daraus zu Recht abgeleitet, dass Geschäftsführung im Sinne von Art. 41 BankG und Art. 754 Abs. 1 OR dann gegeben ist, wenn eine Person Geschäfte abwickelt und Entscheide trifft, welche nicht mehr zur Routine des Alltagsgeschäfts gehören, sondern von unternehmerischer Bedeutung sind, d.h. sich spürbar auf den Status der Bank auswirken (BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, N. 22 zu Art. 41).
c) Das Obergericht hält dafür, die Beklagte habe eindeutig in Organstellung gehandelt, indem sie die Bank neben B. mittels Bürgschaften und Garantien in Millionenhöhe verpflichtet habe. Auch wenn es sich dabei zunächst nur um Eventualverpflichtungen gehandelt habe, sei dadurch der Status der Bank massiv beeinflusst worden. Dem Entscheid, Privatdarlehen an B. durch Garantien der X. Bank AG abzusichern, sei unternehmerische Bedeutung zugekommen. Ebenso habe die Beklagte als Organ, nämlich in Geschäftsführungsfunktion, gehandelt, als sie am 31. Mai 1974 in einer Vollständigkeitserklärung zuhanden der Kontroll- und bankengesetzlichen Revisionsstelle der X. Bank AG unterschriftlich bestätigt habe, "eine Haftung für fremde Verbindlichkeiten (z.B. aus der Begebung und Weitergabe von Wechseln und Checks, aus Bürgschaften und bürgschaftsähnlichen Rechtsverhältnissen sowie aus der Bestellung von Sicherheiten an Sachen oder Rechten der Bank für fremde Verbindlichkeiten) bestehe nicht und sei bis heute nicht eingegangen worden", obgleich die Bürgschaften und Garantien zugunsten der Darlehensgläubiger von B. errichtet worden seien.
Diesen Ausführungen ist in jeder Hinsicht beizupflichten. Die Beklagte hat Kompetenzen wahrgenommen, die typischerweise den Organen im formellen Sinne vorbehalten sind. Damit hat sie die Geschäftsführung der X. Bank AG wesentlich mitbestimmt. Ob sie dies aus eigenem Antrieb oder auf Weisung von B. tat, hat das Obergericht zu Recht nicht als entscheidend erachtet. Der Beklagten musste bewusst sein, dass sie mit der Begründung von Eventualverpflichtungen in Millionenhöhe geschäftsführende Kompetenzen wahrnahm. Der damit verbundenen Verantwortung kann sie sich nicht entziehen, indem sie behauptet, sie habe bloss als willenlose Befehlsempfängerin gehandelt. Das Obergericht hält mit Recht fest, dass die Beklagte verpflichtet war, ihre Verantwortung bei der Abwicklung von Geschäften mit unternehmerischer Bedeutung selbständig wahrzunehmen. Entscheidend ist, dass die Beklagte aufgrund ihrer Stellung in der Bank die Möglichkeit hatte, den Schaden zu verursachen oder zu verhindern. Inwiefern Bundesrecht dadurch verletzt sein soll, dass die Vorinstanz darauf abstellt, an welcher Art von Geschäften die Beklagte mitgewirkt hat, ist nicht einzusehen. Das Obergericht geht zutreffend davon aus, dass die Organstellung der Beklagten in den Kompetenzen zum Ausdruck gelangt, die sie beim Abschluss von Geschäften und bei der Abgabe von Erklärungen im Namen der Bank wahrgenommen hat. | de | Responsabilità degli organi di una società anonima. 1. L'azione di responsabilità esercitata dalla massa fallimentare di una società anonima in base all'art. 753 o 754 CO o, in suo luogo, da un creditore cessionario in virtù dell'art. 756 cpv. 2 CO, va considerata come un'azione risultante dal diritto della comunione dei creditori. A tale azione non possono essere opposte eccezioni spettanti agli organi responsabili contro la società o determinati creditori. Precisazione della giurisprudenza (consid. 1).
2. Nozione di organo ai sensi degli art. 754 cpv. 1 CO e 41 LBCR (consid. 2). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-432%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 444
A.- J. R. erwarb durch öffentlich beurkundeten Kaufvertrag vom 12. Mai 1989 ein Einfamilienhaus (Wohnhaus und Hofraum) zu Eigentum, in welchem er seit dem 6. Juni 1984 als Mieter gewohnt hatte. Der Kaufpreis für die Liegenschaft betrug Fr. 250'000.--.
B.- Am 9. Juli 1990 ersuchte J. R. den Bezirksrat, die vorzeitige Veräusserung seiner Liegenschaft gestützt auf Art. 4 Abs. 1 lit. b des Bundesbeschlusses über eine Sperrfrist für die Veräusserung nichtlandwirtschaftlicher Grundstücke und die Veröffentlichung von Eigentumsübertragungen von Grundstücken vom 6. Oktober 1989 (BBSG; SR 211.437.1) zu bewilligen. Der Bezirksrat wies das Gesuch mit Beschluss vom 18. Juli 1990 ab.
Eine dagegen gerichtete Beschwerde von J. R. hiess die Rekurskommission für Grunderwerb des Kantons Zürich am 21. November 1990 gut; sie hob den Beschluss des Bezirksrates auf und erteilte dem Gesuchsteller die Bewilligung zur vorzeitigen Veräusserung seiner Liegenschaft.
C.- Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement erhebt beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschluss der Rekurskommission für Grunderwerb des Kantons Zürich aufzuheben und festzustellen, dass J. R. keine Bewilligung zur vorzeitigen Veräusserung seines Grundstücks gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG erteilt werden könne.
Der Beschwerdegegner und die Rekurskommission für Grunderwerb des Kantons Zürich schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Nach Art. 6 Abs. 3 BBSG ist gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig. Diese Voraussetzung ist hier erfüllt, da die Rekurskommission für Grunderwerb des Kantons Zürich als letzte kantonale Instanz gestützt auf öffentliches Recht über ein Feststellungsbegehren geurteilt hat (Art. 97 Abs. 1 OG).
b) Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gemäss Art. 103 lit. b OG das in der Sache zuständige Departement legitimiert. Im vorliegenden Fall ist dies das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten.
2. Gemäss Art. 1 Abs. 1 BBSG dürfen nichtlandwirtschaftliche Grundstücke nach ihrem Erwerb während fünf Jahren weder als Ganzes noch in Teilen veräussert werden. Die kantonale Behörde bewilligt eine Veräusserung vor Ablauf der Sperrfrist, wenn das Grundstück während mindestens zwei Jahren dem Veräusserer oder seiner Familie als Wohnung oder dem Veräusserer oder seinem Unternehmen überwiegend als Betriebsstätte gedient hat (Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG).
Der Bezirksrat hielt dafür, dass die Bewilligung im Sinne der angeführten Bestimmung nur erteilt werden könne, wenn der Veräusserer während mindestens zwei Jahren Eigentümer des genutzten Objekts gewesen sei. Demgegenüber gelangte die Rekurskommission zum Schluss, dass sowohl der Wortlaut als auch die Systematik des BBSG eine wirtschaftliche Betrachtungsweise verlangen; bei der Anwendung von Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG dürfe es daher nicht auf das formale Kriterium des Eigentums ankommen; es genüge vielmehr, wenn der Veräusserer seine Liegenschaft während zwei Jahren als unmittelbarer Besitzer genutzt habe.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement rügt, die Auffassung der Rekurskommission verletze Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG. Die Zeit, während der ein Veräusserer eine Liegenschaft als Mieter bewohnt habe, dürfe nach dem Sinn dieser Bestimmung nicht angerechnet werden.
3. Der Rekurskommission ist beizupflichten, dass dem Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG nicht zu entnehmen ist, ob der Veräusserer die angestrebte Bewilligung zur vorzeitigen Veräusserung nur erhalte, wenn er die Liegenschaft während mindestens zwei Jahren als Eigentümer bewohnt hat, oder ob es genüge, dass er blosser Mieter sei. Wird aber diese Ausnahmebestimmung im Lichte der vom BBSG und von den übrigen bodenrechtlichen Beschlüssen getroffenen Ordnung betrachtet und auch der damit verfolgte Zweck berücksichtigt, so kann es, in Übereinstimmung mit dem Bezirksrat, nicht zweifelhaft sein, dass nur die Nutzung als Eigentümer den Anforderungen dieser Bestimmung zu genügen vermag.
Nach dem in Art. 1 Abs. 1 BBSG aufgestellten Grundsatz dürfen nichtlandwirtschaftliche Grundstücke nach ihrem Erwerb während fünf Jahren weder als Ganzes noch in Teilen veräussert werden. Als Veräusserung gilt gemäss Art. 1 Abs. 2 ein Vertrag auf Übertragung des Eigentums sowie jedes andere Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem solchen Vertrag gleichkommt. Nach Art. 1 Abs. 3 gilt als Erwerb die Eigentumsübertragung im Grundbuch sowie jede andere rechtliche oder tatsächliche Verfügung über eine Sache, die wirtschaftlich einer Eigentumsübertragung gleichkommt. Die Sperrfrist beginnt bei aussergrundbuchlichem Erwerb mit dem Zeitpunkt, in dem das Eigentum tatsächlich erworben wurde, und in den übrigen Fällen am Tag der Eintragung in das Grundbuch zu laufen, wobei mit jedem Eigentumserwerb, von einigen Ausnahmen abgesehen, eine neue Sperrfrist beginnt; als Zeitpunkt der Veräusserung gilt das Datum des Vertragsabschlusses (Art. 3 BBSG). Der BBSG knüpft demnach stets an das Eigentum an, das notwendige Grundlage dieses Bundesbeschlusses bildet und auch für die Berechnung der Sperrfrist entscheidend ist. Die Argumentation im angefochtenen Entscheid, der Sperrfristbeschluss sei nicht nach dem formalen Kriterium des Eigentums, sondern unter einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise anzuwenden, geht demzufolge an der Sache vorbei. Es wäre vielmehr sinn- und zweckwidrig und würde der Systematik des BBSG widersprechen, wenn ausgerechnet bei der Anwendung der Bestimmung von Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG, welche ausnahmsweise eine Veräusserung vor Ablauf der Sperrfrist zulässt, auf das Erfordernis des Eigentums verzichtet würde.
Auch die Entstehungsgeschichte des BBSG führt zu keinem andern Ergebnis. In der Botschaft des Bundesrates über bodenrechtliche Sofortmassnahmen im Siedlungsbereich vom 16. August 1989 wird darauf hingewiesen, dass als Ausnahmen von der Sperrfrist solche Tatbestände in Betracht fallen, bei denen eine Spekulationsabsicht weitgehend ausgeschlossen werden kann. Das ist u.a. der Fall, wenn ein Eigennutzer sein Grundstück weiterveräussert (BBl 1989 III S. 198). Dieser Auffassung des Bundesrates ist in den parlamentarischen Beratungen nicht widersprochen worden; es ist sogar die Notwendigkeit einer Eigennutzung bei einer vorzeitigen Veräusserung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG ausdrücklich betont worden (Amtl.Bull. NR 1989, S. 1344: Votum von Nationalrat Leuba, und S. 1346: Votum von Bundesrat Koller). Die Materialien, denen besonderes Gewicht zukommt, wenn es sich wie hier um ein neues Gesetz handelt (BGE 112 Ib 470 E. 3b mit Hinweisen), lassen den Sinn der fraglichen Bestimmung demnach klar erkennen, so dass auf sie abgestellt werden darf (BGE 115 II 99 E. b mit Hinweisen). Der Gesetzgeber erachtete die Eigennutzung somit als selbstverständliche Voraussetzung einer Ausnahmebewilligung gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG. Nur wenn die Eigennutzung des Veräusserers verlangt wird, steht diese Bestimmung auch im Einklang mit Art. 3 Abs. 1 lit. c des Bundesbeschlusses über eine Pfandbelastungsgrenze für nichtlandwirtschaftliche Grundstücke (SR 211.437.3), der ebenfalls zum Massnahmenpaket des Bundes vom 6. Oktober 1989 gehört, das die kurzfristige Dämpfung der Nachfrage nach Boden bezweckte (BBl 1989 III S. 184). Danach ist die vorgeschriebene Belastungsgrenze für Pfandrechte nicht zu beachten, wenn das Grundstück dem Eigentümer oder seiner Familie ganz oder zu einem wesentlichen Teil als dauernder Aufenthalt oder als ständige Betriebsstätte dient. Auch wenn in dieser Bestimmung die Eigennutzung für die Zukunft verlangt wird, während nach Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG derjenige eine Ausnahmebewilligung erhält, der das Grundstück in der Vergangenheit in Eigennutzung bewohnt hat, so zeigt sich doch, dass Eigennutzung als Voraussetzung einer Ausnahmebewilligung nicht nur der Systematik des BBSG, sondern auch andern bodenrechtlichen Beschlüssen entspricht. Die Wirksamkeit der eingeführten Sperrfrist für eine Veräusserung nichtlandwirtschaftlicher Grundstücke, die grundsätzlich jeden Eigentumserwerb treffen soll (Art. 3 Abs. 3 BBSG), würde erheblich eingeschränkt, wenn im Rahmen von Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG die Fremdnutzung der Eigennutzung ganz oder teilweise gleichgestellt würde. Der Zweck des Sperrfristbeschlusses, die Anzahl unliebsamer kurzfristiger Grundstückkäufe und -verkäufe stark zu vermindern (BBl 1989 III S. 186) und die Nachfrage nach Boden zu dämpfen, würde dadurch teilweise vereitelt; denn es wäre sehr wohl möglich, dass auf dem Wege über die Fremdnutzung spekulative Absichten verwirklicht werden könnten, insbesondere in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 lit. e BBSG. Im übrigen wäre eine Gleichstellung der Eigennutzung mit der Fremdnutzung als Mieter auch nicht mit dem Grundsatz vereinbar, dass Ausnahmebestimmungen restriktiv auszulegen sind (BGE 111 III 2 E. 2).
In der Literatur findet sich ebenfalls nicht der geringste Hinweis darauf, dass bei Anwendung von Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG dem Veräusserer auch die Zeit, während der er das Grundstück als Mieter nutzte, anzurechnen sei. Es wird vielmehr einhellig die Auffassung vertreten, Eigennutzung sei unerlässliche Bedingung für die zeitliche Anrechnung (SCHÖBI FELIX, Erläuterungen zur Sperrfrist, Bern 1990, S. 104 ff.; PETER/NAEF, Bodenrechtliche Sofortmassnahmen im Siedlungsbereich, Zürich 1990, N. 47 S. 26; BISANG, Welches sind die Bewilligungsgründe für eine vorzeitige Veräusserung? in: Dringliches Bodenrecht, Handbuch zu den befristeten Bodenrechtsbeschlüssen, Zürich 1990, S. 63). Ebenso erwähnt die Wegleitung des Eidgenössischen Grundbuchamtes vom Juni 1990 (3. Aufl., S. 15) die Eigennutzung des Veräusserers als massgebliche Voraussetzung für die Erteilung der Ausnahmebewilligung.
4. Wie dargelegt, ergibt sich aus Sinn, Zweck und Systematik der getroffenen Ordnung eindeutig, dass die Veräusserung eines Grundstücks vor Ablauf der fünfjährigen Sperrfrist gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG nur bewilligt werden kann, sofern dieses während mindestens zwei Jahren seinem Eigentümer oder dessen Familie als Wohnung gedient hat. Eine Fremdnutzung des Grundstücks, beispielsweise als Mieter der Wohnung, vermag hingegen dem Begriff der für die Erteilung der Bewilligung verlangten Eigennutzung nicht zu genügen.
Im vorliegenden Fall bewohnte der Beschwerdegegner die fragliche Liegenschaft vom 6. Juni 1984 bis zum 12. Mai 1989 als Mieter und anschliessend als Eigentümer. Da ihm die Zeit, in der er das Haus als Mieter bewohnte, nicht angerechnet werden darf, erfüllte er die Voraussetzungen von Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG für die Bewilligung der vorzeitigen Veräusserung des Grundstücks weder im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung noch bei Erlass des angefochtenen Beschlusses, d.h. am 21. November 1990. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird daher gutgeheissen, der Beschluss der Rekurskommission für Grunderwerb des Kantons Zürich aufgehoben und das Gesuch des Beschwerdegegners um Bewilligung zur vorzeitigen Veräusserung seines Grundstücks abgewiesen. | de | Bundesbeschluss über eine Sperrfrist für die Veräusserung nichtlandwirtschaftlicher Grundstücke und die Veröffentlichung von Eigentumsübertragungen von Grundstücken vom 6. Oktober 1989 (BBSG; SR 211.437.1). Art. 4 Abs. 1 lit. b; Bewilligung für die vorzeitige Veräusserung von Grundstücken.
Die Veräusserung eines Grundstücks vor Ablauf der fünfjährigen Sperrfrist kann nur bewilligt werden, wenn dieses während mindestens zwei Jahren dem Veräusserer oder seiner Familie als Wohnung gedient hat. Eine blosse Nutzung als unmittelbarer Besitzer, z.B. als Mieter der Wohnung, erfüllt die Voraussetzung für die Erteilung der Bewilligung nicht. | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-443%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 444
A.- J. R. erwarb durch öffentlich beurkundeten Kaufvertrag vom 12. Mai 1989 ein Einfamilienhaus (Wohnhaus und Hofraum) zu Eigentum, in welchem er seit dem 6. Juni 1984 als Mieter gewohnt hatte. Der Kaufpreis für die Liegenschaft betrug Fr. 250'000.--.
B.- Am 9. Juli 1990 ersuchte J. R. den Bezirksrat, die vorzeitige Veräusserung seiner Liegenschaft gestützt auf Art. 4 Abs. 1 lit. b des Bundesbeschlusses über eine Sperrfrist für die Veräusserung nichtlandwirtschaftlicher Grundstücke und die Veröffentlichung von Eigentumsübertragungen von Grundstücken vom 6. Oktober 1989 (BBSG; SR 211.437.1) zu bewilligen. Der Bezirksrat wies das Gesuch mit Beschluss vom 18. Juli 1990 ab.
Eine dagegen gerichtete Beschwerde von J. R. hiess die Rekurskommission für Grunderwerb des Kantons Zürich am 21. November 1990 gut; sie hob den Beschluss des Bezirksrates auf und erteilte dem Gesuchsteller die Bewilligung zur vorzeitigen Veräusserung seiner Liegenschaft.
C.- Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement erhebt beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschluss der Rekurskommission für Grunderwerb des Kantons Zürich aufzuheben und festzustellen, dass J. R. keine Bewilligung zur vorzeitigen Veräusserung seines Grundstücks gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG erteilt werden könne.
Der Beschwerdegegner und die Rekurskommission für Grunderwerb des Kantons Zürich schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Nach Art. 6 Abs. 3 BBSG ist gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig. Diese Voraussetzung ist hier erfüllt, da die Rekurskommission für Grunderwerb des Kantons Zürich als letzte kantonale Instanz gestützt auf öffentliches Recht über ein Feststellungsbegehren geurteilt hat (Art. 97 Abs. 1 OG).
b) Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gemäss Art. 103 lit. b OG das in der Sache zuständige Departement legitimiert. Im vorliegenden Fall ist dies das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten.
2. Gemäss Art. 1 Abs. 1 BBSG dürfen nichtlandwirtschaftliche Grundstücke nach ihrem Erwerb während fünf Jahren weder als Ganzes noch in Teilen veräussert werden. Die kantonale Behörde bewilligt eine Veräusserung vor Ablauf der Sperrfrist, wenn das Grundstück während mindestens zwei Jahren dem Veräusserer oder seiner Familie als Wohnung oder dem Veräusserer oder seinem Unternehmen überwiegend als Betriebsstätte gedient hat (Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG).
Der Bezirksrat hielt dafür, dass die Bewilligung im Sinne der angeführten Bestimmung nur erteilt werden könne, wenn der Veräusserer während mindestens zwei Jahren Eigentümer des genutzten Objekts gewesen sei. Demgegenüber gelangte die Rekurskommission zum Schluss, dass sowohl der Wortlaut als auch die Systematik des BBSG eine wirtschaftliche Betrachtungsweise verlangen; bei der Anwendung von Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG dürfe es daher nicht auf das formale Kriterium des Eigentums ankommen; es genüge vielmehr, wenn der Veräusserer seine Liegenschaft während zwei Jahren als unmittelbarer Besitzer genutzt habe.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement rügt, die Auffassung der Rekurskommission verletze Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG. Die Zeit, während der ein Veräusserer eine Liegenschaft als Mieter bewohnt habe, dürfe nach dem Sinn dieser Bestimmung nicht angerechnet werden.
3. Der Rekurskommission ist beizupflichten, dass dem Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG nicht zu entnehmen ist, ob der Veräusserer die angestrebte Bewilligung zur vorzeitigen Veräusserung nur erhalte, wenn er die Liegenschaft während mindestens zwei Jahren als Eigentümer bewohnt hat, oder ob es genüge, dass er blosser Mieter sei. Wird aber diese Ausnahmebestimmung im Lichte der vom BBSG und von den übrigen bodenrechtlichen Beschlüssen getroffenen Ordnung betrachtet und auch der damit verfolgte Zweck berücksichtigt, so kann es, in Übereinstimmung mit dem Bezirksrat, nicht zweifelhaft sein, dass nur die Nutzung als Eigentümer den Anforderungen dieser Bestimmung zu genügen vermag.
Nach dem in Art. 1 Abs. 1 BBSG aufgestellten Grundsatz dürfen nichtlandwirtschaftliche Grundstücke nach ihrem Erwerb während fünf Jahren weder als Ganzes noch in Teilen veräussert werden. Als Veräusserung gilt gemäss Art. 1 Abs. 2 ein Vertrag auf Übertragung des Eigentums sowie jedes andere Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem solchen Vertrag gleichkommt. Nach Art. 1 Abs. 3 gilt als Erwerb die Eigentumsübertragung im Grundbuch sowie jede andere rechtliche oder tatsächliche Verfügung über eine Sache, die wirtschaftlich einer Eigentumsübertragung gleichkommt. Die Sperrfrist beginnt bei aussergrundbuchlichem Erwerb mit dem Zeitpunkt, in dem das Eigentum tatsächlich erworben wurde, und in den übrigen Fällen am Tag der Eintragung in das Grundbuch zu laufen, wobei mit jedem Eigentumserwerb, von einigen Ausnahmen abgesehen, eine neue Sperrfrist beginnt; als Zeitpunkt der Veräusserung gilt das Datum des Vertragsabschlusses (Art. 3 BBSG). Der BBSG knüpft demnach stets an das Eigentum an, das notwendige Grundlage dieses Bundesbeschlusses bildet und auch für die Berechnung der Sperrfrist entscheidend ist. Die Argumentation im angefochtenen Entscheid, der Sperrfristbeschluss sei nicht nach dem formalen Kriterium des Eigentums, sondern unter einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise anzuwenden, geht demzufolge an der Sache vorbei. Es wäre vielmehr sinn- und zweckwidrig und würde der Systematik des BBSG widersprechen, wenn ausgerechnet bei der Anwendung der Bestimmung von Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG, welche ausnahmsweise eine Veräusserung vor Ablauf der Sperrfrist zulässt, auf das Erfordernis des Eigentums verzichtet würde.
Auch die Entstehungsgeschichte des BBSG führt zu keinem andern Ergebnis. In der Botschaft des Bundesrates über bodenrechtliche Sofortmassnahmen im Siedlungsbereich vom 16. August 1989 wird darauf hingewiesen, dass als Ausnahmen von der Sperrfrist solche Tatbestände in Betracht fallen, bei denen eine Spekulationsabsicht weitgehend ausgeschlossen werden kann. Das ist u.a. der Fall, wenn ein Eigennutzer sein Grundstück weiterveräussert (BBl 1989 III S. 198). Dieser Auffassung des Bundesrates ist in den parlamentarischen Beratungen nicht widersprochen worden; es ist sogar die Notwendigkeit einer Eigennutzung bei einer vorzeitigen Veräusserung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG ausdrücklich betont worden (Amtl.Bull. NR 1989, S. 1344: Votum von Nationalrat Leuba, und S. 1346: Votum von Bundesrat Koller). Die Materialien, denen besonderes Gewicht zukommt, wenn es sich wie hier um ein neues Gesetz handelt (BGE 112 Ib 470 E. 3b mit Hinweisen), lassen den Sinn der fraglichen Bestimmung demnach klar erkennen, so dass auf sie abgestellt werden darf (BGE 115 II 99 E. b mit Hinweisen). Der Gesetzgeber erachtete die Eigennutzung somit als selbstverständliche Voraussetzung einer Ausnahmebewilligung gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG. Nur wenn die Eigennutzung des Veräusserers verlangt wird, steht diese Bestimmung auch im Einklang mit Art. 3 Abs. 1 lit. c des Bundesbeschlusses über eine Pfandbelastungsgrenze für nichtlandwirtschaftliche Grundstücke (SR 211.437.3), der ebenfalls zum Massnahmenpaket des Bundes vom 6. Oktober 1989 gehört, das die kurzfristige Dämpfung der Nachfrage nach Boden bezweckte (BBl 1989 III S. 184). Danach ist die vorgeschriebene Belastungsgrenze für Pfandrechte nicht zu beachten, wenn das Grundstück dem Eigentümer oder seiner Familie ganz oder zu einem wesentlichen Teil als dauernder Aufenthalt oder als ständige Betriebsstätte dient. Auch wenn in dieser Bestimmung die Eigennutzung für die Zukunft verlangt wird, während nach Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG derjenige eine Ausnahmebewilligung erhält, der das Grundstück in der Vergangenheit in Eigennutzung bewohnt hat, so zeigt sich doch, dass Eigennutzung als Voraussetzung einer Ausnahmebewilligung nicht nur der Systematik des BBSG, sondern auch andern bodenrechtlichen Beschlüssen entspricht. Die Wirksamkeit der eingeführten Sperrfrist für eine Veräusserung nichtlandwirtschaftlicher Grundstücke, die grundsätzlich jeden Eigentumserwerb treffen soll (Art. 3 Abs. 3 BBSG), würde erheblich eingeschränkt, wenn im Rahmen von Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG die Fremdnutzung der Eigennutzung ganz oder teilweise gleichgestellt würde. Der Zweck des Sperrfristbeschlusses, die Anzahl unliebsamer kurzfristiger Grundstückkäufe und -verkäufe stark zu vermindern (BBl 1989 III S. 186) und die Nachfrage nach Boden zu dämpfen, würde dadurch teilweise vereitelt; denn es wäre sehr wohl möglich, dass auf dem Wege über die Fremdnutzung spekulative Absichten verwirklicht werden könnten, insbesondere in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 lit. e BBSG. Im übrigen wäre eine Gleichstellung der Eigennutzung mit der Fremdnutzung als Mieter auch nicht mit dem Grundsatz vereinbar, dass Ausnahmebestimmungen restriktiv auszulegen sind (BGE 111 III 2 E. 2).
In der Literatur findet sich ebenfalls nicht der geringste Hinweis darauf, dass bei Anwendung von Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG dem Veräusserer auch die Zeit, während der er das Grundstück als Mieter nutzte, anzurechnen sei. Es wird vielmehr einhellig die Auffassung vertreten, Eigennutzung sei unerlässliche Bedingung für die zeitliche Anrechnung (SCHÖBI FELIX, Erläuterungen zur Sperrfrist, Bern 1990, S. 104 ff.; PETER/NAEF, Bodenrechtliche Sofortmassnahmen im Siedlungsbereich, Zürich 1990, N. 47 S. 26; BISANG, Welches sind die Bewilligungsgründe für eine vorzeitige Veräusserung? in: Dringliches Bodenrecht, Handbuch zu den befristeten Bodenrechtsbeschlüssen, Zürich 1990, S. 63). Ebenso erwähnt die Wegleitung des Eidgenössischen Grundbuchamtes vom Juni 1990 (3. Aufl., S. 15) die Eigennutzung des Veräusserers als massgebliche Voraussetzung für die Erteilung der Ausnahmebewilligung.
4. Wie dargelegt, ergibt sich aus Sinn, Zweck und Systematik der getroffenen Ordnung eindeutig, dass die Veräusserung eines Grundstücks vor Ablauf der fünfjährigen Sperrfrist gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG nur bewilligt werden kann, sofern dieses während mindestens zwei Jahren seinem Eigentümer oder dessen Familie als Wohnung gedient hat. Eine Fremdnutzung des Grundstücks, beispielsweise als Mieter der Wohnung, vermag hingegen dem Begriff der für die Erteilung der Bewilligung verlangten Eigennutzung nicht zu genügen.
Im vorliegenden Fall bewohnte der Beschwerdegegner die fragliche Liegenschaft vom 6. Juni 1984 bis zum 12. Mai 1989 als Mieter und anschliessend als Eigentümer. Da ihm die Zeit, in der er das Haus als Mieter bewohnte, nicht angerechnet werden darf, erfüllte er die Voraussetzungen von Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG für die Bewilligung der vorzeitigen Veräusserung des Grundstücks weder im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung noch bei Erlass des angefochtenen Beschlusses, d.h. am 21. November 1990. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird daher gutgeheissen, der Beschluss der Rekurskommission für Grunderwerb des Kantons Zürich aufgehoben und das Gesuch des Beschwerdegegners um Bewilligung zur vorzeitigen Veräusserung seines Grundstücks abgewiesen. | de | Arrêté fédéral concernant un délai d'interdiction de revente des immeubles non agricoles et la publication des transferts de propriété immobilière, du 6 octobre 1989 (AFIR; RS 211.437.1). Art. 4 al. 1er let. b; autorisation d'aliéner avant l'expiration du délai d'interdiction.
L'autorisation d'aliéner un immeuble avant l'expiration du délai d'interdiction de cinq ans ne peut être accordée que lorsque l'immeuble a, pendant deux ans au moins, servi de logement à l'aliénateur ou à sa famille. La simple jouissance comme possesseur direct, par exemple en tant que locataire de l'appartement, ne constitue pas une circonstance justifiant l'octroi d'une telle autorisation. | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-443%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,128 | 117 II 443 | 117 II 443
Sachverhalt ab Seite 444
A.- J. R. erwarb durch öffentlich beurkundeten Kaufvertrag vom 12. Mai 1989 ein Einfamilienhaus (Wohnhaus und Hofraum) zu Eigentum, in welchem er seit dem 6. Juni 1984 als Mieter gewohnt hatte. Der Kaufpreis für die Liegenschaft betrug Fr. 250'000.--.
B.- Am 9. Juli 1990 ersuchte J. R. den Bezirksrat, die vorzeitige Veräusserung seiner Liegenschaft gestützt auf Art. 4 Abs. 1 lit. b des Bundesbeschlusses über eine Sperrfrist für die Veräusserung nichtlandwirtschaftlicher Grundstücke und die Veröffentlichung von Eigentumsübertragungen von Grundstücken vom 6. Oktober 1989 (BBSG; SR 211.437.1) zu bewilligen. Der Bezirksrat wies das Gesuch mit Beschluss vom 18. Juli 1990 ab.
Eine dagegen gerichtete Beschwerde von J. R. hiess die Rekurskommission für Grunderwerb des Kantons Zürich am 21. November 1990 gut; sie hob den Beschluss des Bezirksrates auf und erteilte dem Gesuchsteller die Bewilligung zur vorzeitigen Veräusserung seiner Liegenschaft.
C.- Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement erhebt beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschluss der Rekurskommission für Grunderwerb des Kantons Zürich aufzuheben und festzustellen, dass J. R. keine Bewilligung zur vorzeitigen Veräusserung seines Grundstücks gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG erteilt werden könne.
Der Beschwerdegegner und die Rekurskommission für Grunderwerb des Kantons Zürich schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Nach Art. 6 Abs. 3 BBSG ist gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig. Diese Voraussetzung ist hier erfüllt, da die Rekurskommission für Grunderwerb des Kantons Zürich als letzte kantonale Instanz gestützt auf öffentliches Recht über ein Feststellungsbegehren geurteilt hat (Art. 97 Abs. 1 OG).
b) Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gemäss Art. 103 lit. b OG das in der Sache zuständige Departement legitimiert. Im vorliegenden Fall ist dies das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten.
2. Gemäss Art. 1 Abs. 1 BBSG dürfen nichtlandwirtschaftliche Grundstücke nach ihrem Erwerb während fünf Jahren weder als Ganzes noch in Teilen veräussert werden. Die kantonale Behörde bewilligt eine Veräusserung vor Ablauf der Sperrfrist, wenn das Grundstück während mindestens zwei Jahren dem Veräusserer oder seiner Familie als Wohnung oder dem Veräusserer oder seinem Unternehmen überwiegend als Betriebsstätte gedient hat (Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG).
Der Bezirksrat hielt dafür, dass die Bewilligung im Sinne der angeführten Bestimmung nur erteilt werden könne, wenn der Veräusserer während mindestens zwei Jahren Eigentümer des genutzten Objekts gewesen sei. Demgegenüber gelangte die Rekurskommission zum Schluss, dass sowohl der Wortlaut als auch die Systematik des BBSG eine wirtschaftliche Betrachtungsweise verlangen; bei der Anwendung von Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG dürfe es daher nicht auf das formale Kriterium des Eigentums ankommen; es genüge vielmehr, wenn der Veräusserer seine Liegenschaft während zwei Jahren als unmittelbarer Besitzer genutzt habe.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement rügt, die Auffassung der Rekurskommission verletze Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG. Die Zeit, während der ein Veräusserer eine Liegenschaft als Mieter bewohnt habe, dürfe nach dem Sinn dieser Bestimmung nicht angerechnet werden.
3. Der Rekurskommission ist beizupflichten, dass dem Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG nicht zu entnehmen ist, ob der Veräusserer die angestrebte Bewilligung zur vorzeitigen Veräusserung nur erhalte, wenn er die Liegenschaft während mindestens zwei Jahren als Eigentümer bewohnt hat, oder ob es genüge, dass er blosser Mieter sei. Wird aber diese Ausnahmebestimmung im Lichte der vom BBSG und von den übrigen bodenrechtlichen Beschlüssen getroffenen Ordnung betrachtet und auch der damit verfolgte Zweck berücksichtigt, so kann es, in Übereinstimmung mit dem Bezirksrat, nicht zweifelhaft sein, dass nur die Nutzung als Eigentümer den Anforderungen dieser Bestimmung zu genügen vermag.
Nach dem in Art. 1 Abs. 1 BBSG aufgestellten Grundsatz dürfen nichtlandwirtschaftliche Grundstücke nach ihrem Erwerb während fünf Jahren weder als Ganzes noch in Teilen veräussert werden. Als Veräusserung gilt gemäss Art. 1 Abs. 2 ein Vertrag auf Übertragung des Eigentums sowie jedes andere Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem solchen Vertrag gleichkommt. Nach Art. 1 Abs. 3 gilt als Erwerb die Eigentumsübertragung im Grundbuch sowie jede andere rechtliche oder tatsächliche Verfügung über eine Sache, die wirtschaftlich einer Eigentumsübertragung gleichkommt. Die Sperrfrist beginnt bei aussergrundbuchlichem Erwerb mit dem Zeitpunkt, in dem das Eigentum tatsächlich erworben wurde, und in den übrigen Fällen am Tag der Eintragung in das Grundbuch zu laufen, wobei mit jedem Eigentumserwerb, von einigen Ausnahmen abgesehen, eine neue Sperrfrist beginnt; als Zeitpunkt der Veräusserung gilt das Datum des Vertragsabschlusses (Art. 3 BBSG). Der BBSG knüpft demnach stets an das Eigentum an, das notwendige Grundlage dieses Bundesbeschlusses bildet und auch für die Berechnung der Sperrfrist entscheidend ist. Die Argumentation im angefochtenen Entscheid, der Sperrfristbeschluss sei nicht nach dem formalen Kriterium des Eigentums, sondern unter einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise anzuwenden, geht demzufolge an der Sache vorbei. Es wäre vielmehr sinn- und zweckwidrig und würde der Systematik des BBSG widersprechen, wenn ausgerechnet bei der Anwendung der Bestimmung von Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG, welche ausnahmsweise eine Veräusserung vor Ablauf der Sperrfrist zulässt, auf das Erfordernis des Eigentums verzichtet würde.
Auch die Entstehungsgeschichte des BBSG führt zu keinem andern Ergebnis. In der Botschaft des Bundesrates über bodenrechtliche Sofortmassnahmen im Siedlungsbereich vom 16. August 1989 wird darauf hingewiesen, dass als Ausnahmen von der Sperrfrist solche Tatbestände in Betracht fallen, bei denen eine Spekulationsabsicht weitgehend ausgeschlossen werden kann. Das ist u.a. der Fall, wenn ein Eigennutzer sein Grundstück weiterveräussert (BBl 1989 III S. 198). Dieser Auffassung des Bundesrates ist in den parlamentarischen Beratungen nicht widersprochen worden; es ist sogar die Notwendigkeit einer Eigennutzung bei einer vorzeitigen Veräusserung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG ausdrücklich betont worden (Amtl.Bull. NR 1989, S. 1344: Votum von Nationalrat Leuba, und S. 1346: Votum von Bundesrat Koller). Die Materialien, denen besonderes Gewicht zukommt, wenn es sich wie hier um ein neues Gesetz handelt (BGE 112 Ib 470 E. 3b mit Hinweisen), lassen den Sinn der fraglichen Bestimmung demnach klar erkennen, so dass auf sie abgestellt werden darf (BGE 115 II 99 E. b mit Hinweisen). Der Gesetzgeber erachtete die Eigennutzung somit als selbstverständliche Voraussetzung einer Ausnahmebewilligung gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG. Nur wenn die Eigennutzung des Veräusserers verlangt wird, steht diese Bestimmung auch im Einklang mit Art. 3 Abs. 1 lit. c des Bundesbeschlusses über eine Pfandbelastungsgrenze für nichtlandwirtschaftliche Grundstücke (SR 211.437.3), der ebenfalls zum Massnahmenpaket des Bundes vom 6. Oktober 1989 gehört, das die kurzfristige Dämpfung der Nachfrage nach Boden bezweckte (BBl 1989 III S. 184). Danach ist die vorgeschriebene Belastungsgrenze für Pfandrechte nicht zu beachten, wenn das Grundstück dem Eigentümer oder seiner Familie ganz oder zu einem wesentlichen Teil als dauernder Aufenthalt oder als ständige Betriebsstätte dient. Auch wenn in dieser Bestimmung die Eigennutzung für die Zukunft verlangt wird, während nach Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG derjenige eine Ausnahmebewilligung erhält, der das Grundstück in der Vergangenheit in Eigennutzung bewohnt hat, so zeigt sich doch, dass Eigennutzung als Voraussetzung einer Ausnahmebewilligung nicht nur der Systematik des BBSG, sondern auch andern bodenrechtlichen Beschlüssen entspricht. Die Wirksamkeit der eingeführten Sperrfrist für eine Veräusserung nichtlandwirtschaftlicher Grundstücke, die grundsätzlich jeden Eigentumserwerb treffen soll (Art. 3 Abs. 3 BBSG), würde erheblich eingeschränkt, wenn im Rahmen von Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG die Fremdnutzung der Eigennutzung ganz oder teilweise gleichgestellt würde. Der Zweck des Sperrfristbeschlusses, die Anzahl unliebsamer kurzfristiger Grundstückkäufe und -verkäufe stark zu vermindern (BBl 1989 III S. 186) und die Nachfrage nach Boden zu dämpfen, würde dadurch teilweise vereitelt; denn es wäre sehr wohl möglich, dass auf dem Wege über die Fremdnutzung spekulative Absichten verwirklicht werden könnten, insbesondere in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 lit. e BBSG. Im übrigen wäre eine Gleichstellung der Eigennutzung mit der Fremdnutzung als Mieter auch nicht mit dem Grundsatz vereinbar, dass Ausnahmebestimmungen restriktiv auszulegen sind (BGE 111 III 2 E. 2).
In der Literatur findet sich ebenfalls nicht der geringste Hinweis darauf, dass bei Anwendung von Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG dem Veräusserer auch die Zeit, während der er das Grundstück als Mieter nutzte, anzurechnen sei. Es wird vielmehr einhellig die Auffassung vertreten, Eigennutzung sei unerlässliche Bedingung für die zeitliche Anrechnung (SCHÖBI FELIX, Erläuterungen zur Sperrfrist, Bern 1990, S. 104 ff.; PETER/NAEF, Bodenrechtliche Sofortmassnahmen im Siedlungsbereich, Zürich 1990, N. 47 S. 26; BISANG, Welches sind die Bewilligungsgründe für eine vorzeitige Veräusserung? in: Dringliches Bodenrecht, Handbuch zu den befristeten Bodenrechtsbeschlüssen, Zürich 1990, S. 63). Ebenso erwähnt die Wegleitung des Eidgenössischen Grundbuchamtes vom Juni 1990 (3. Aufl., S. 15) die Eigennutzung des Veräusserers als massgebliche Voraussetzung für die Erteilung der Ausnahmebewilligung.
4. Wie dargelegt, ergibt sich aus Sinn, Zweck und Systematik der getroffenen Ordnung eindeutig, dass die Veräusserung eines Grundstücks vor Ablauf der fünfjährigen Sperrfrist gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG nur bewilligt werden kann, sofern dieses während mindestens zwei Jahren seinem Eigentümer oder dessen Familie als Wohnung gedient hat. Eine Fremdnutzung des Grundstücks, beispielsweise als Mieter der Wohnung, vermag hingegen dem Begriff der für die Erteilung der Bewilligung verlangten Eigennutzung nicht zu genügen.
Im vorliegenden Fall bewohnte der Beschwerdegegner die fragliche Liegenschaft vom 6. Juni 1984 bis zum 12. Mai 1989 als Mieter und anschliessend als Eigentümer. Da ihm die Zeit, in der er das Haus als Mieter bewohnte, nicht angerechnet werden darf, erfüllte er die Voraussetzungen von Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG für die Bewilligung der vorzeitigen Veräusserung des Grundstücks weder im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung noch bei Erlass des angefochtenen Beschlusses, d.h. am 21. November 1990. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird daher gutgeheissen, der Beschluss der Rekurskommission für Grunderwerb des Kantons Zürich aufgehoben und das Gesuch des Beschwerdegegners um Bewilligung zur vorzeitigen Veräusserung seines Grundstücks abgewiesen. | de | Decreto federale concernente un divieto temporaneo di alienazione di fondi non agricoli e la pubblicazione dei trasferimenti di proprietà fondiaria del 6 ottobre 1989 (DFDA; RS 211.437.1). Art. 4 cpv. 1 lett. b; autorizzazione di alienazione anticipata.
L'autorizzazione di alienare un fondo prima della scadenza del termine di divieto di cinque anni può unicamente venir concessa, qualora questo sia servito all'alienante o alla sua famiglia come abitazione per almeno due anni. Un mero godimento del fondo quale possessore diretto, per esempio in qualità di conduttore, non costituisce una circostanza che giustifica il rilascio di tale autorizzazione. | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-443%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,129 | 117 II 449 | 117 II 449
Sachverhalt ab Seite 449
A.- En 1988, A et B conclurent une promesse de vente immobilière, doublée d'un pacte d'emption en faveur du promettant-acquéreur B, convenu cessible et soumis aux mêmes clauses et conditions que la vente, notamment au prix de 274'500 fr.
B s'engagea à se substituer C dans cette promesse. C s'obligeait, pour lui et ses nommables, à acheter la parcelle pour le prix de 274'500 fr. Dans le même contrat, B cédait à C, moyennant une indemnité de 325'000 fr., le droit d'emption concédé par A.
Puis C s'obligea à se substituer T. N. dans la promesse conclue avec A. T. N. s'obligeait à acquérir l'immeuble pour le prix de 274'500 fr. et s'engageait à payer à C, en sus du prix dû à A, une indemnité de 640'000 fr. sur laquelle 325'000 fr. étaient destinés à B et le solde de 315'000 fr. à C. T. N. devenait ainsi cessionnaire du droit d'emption.
En 1989, A vendit l'immeuble à B, qui en paya le prix et le revendit immédiatement à T. N. C intervint à l'acte de revente pour l'approuver. B reçut 599'500 fr. correspondant au prix versé à A (274'500 fr.) et à l'indemnité de cession du droit d'emption en faveur de C (325'000 fr.). C reçut 315'000 fr. à titre d'indemnité de cession du droit d'emption en faveur de T. N. qui paya au total 914'500 fr.
B.- En 1990, T. N. requit l'autorisation de vendre l'immeuble avant l'expiration du délai d'interdiction prévu par l'art. 1 al. 1 AFIR.
Le conservateur du registre foncier autorisa l'aliénation anticipée au prix de 655'860 fr., correspondant au prix de vente, à l'indemnité payée à B, aux frais de notaire et à l'indexation de 3%. L'autorité cantonale de surveillance du registre foncier a rejeté le recours formé contre la décision du conservateur.
C.- T. N. exerce un recours de droit administratif.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. L'autorité cantonale a refusé d'inclure le montant de 315'000 fr. dans le prix de l'acquisition. Le recourant soutient qu'il n'y a pas de raison de l'exclure.
a) Il faut tout d'abord constater que les termes employés par le législateur - "coût de production", "prix de l'acquisition", "frais accessoires" - n'excluent pas une interprétation large.
Ensuite, selon le message du Conseil fédéral, l'aliénation anticipée sans bénéfice peut être exceptée de l'interdiction parce qu'elle ne manifeste pas un dessein de spéculation (FF 1989 III 197), contre lequel le législateur voulait lutter en empêchant la revente à court terme d'immeubles n'ayant acquis entre-temps aucune plus-value (Message, p. 182 et 184). Peu importe en revanche le prix accepté par le requérant avant l'entrée en vigueur de l'arrêté urgent, qui ne déploie pas d'effet rétroactif (art. 9 AFIR). Au demeurant, les sols utilisables pour la construction, tant par leur raréfaction qu'en raison de la conjoncture favorable et des faibles taux hypothécaires, avaient très fortement augmenté de valeur ces dernières années (Message, p. 170), en l'espèce de 1986 à 1989. Lors des débats parlementaires, la commission du Conseil national proposa de définir le bénéfice, au sens de l'art. 4 al. 1 let. a, comme la différence entre le produit de l'aliénation et la valeur d'investissement (BO 1989 CN 1343). Ainsi, vu le but visé par le législateur et la teneur du texte légal, on peut admettre que le coût de production au sens de l'art. 4 al. 2 AFIR correspond à l'ensemble des investissements consentis, notamment pour acquérir l'immeuble.
Cette interprétation n'est pas contredite par les auteurs, qui ne sont guère explicites sur la notion de prix de l'acquisition, litigieuse en l'espèce (GAJA, Il divieto temporaneo di alienazione di fondi, in Repertorio di giurisprudenza Patria, 122/1989, p. 315; ZULLIGER, Verbot der Veräusserung nicht landwirtschaftlicher Grundstücke, in RNRF 70/1989, p. 338/339; RICHARD, in Les arrêts fédéraux urgents contre la spéculation foncière, Lausanne 1991, p. 51/52; TRAUFFER et DECURTINS, Praxis der Bewilligungsbehörde zum Bundesbeschluss über eine Sperrfrist für die Veräusserung nicht landwirtschaftlicher Grundstücke, in ZGRG, p. 56/57; GREGORC et JEANRENAUD, L'arrêté fédéral concernant un délai d'interdiction de revente des immeubles non agricoles: quelques problèmes particuliers d'interprétation et d'application, in SJ 112/1990, p. 348/349; BISANG, Welche sind die Bewilligungsgründe für eine vorzeitige Veräusserung? in Dringliches Bodenrecht, Zürich 1990, p. 61). Un auteur souligne toutefois que l'art. 4 al. 2 AFIR ne permet pas de se demander si le prix de l'acquisition était normal ou non: on doit admettre même un prix manifestement surfait; quant à l'indemnité concédée pour un droit d'emption, de préemption ou de réméré, elle n'est prise en compte que si et dans la mesure où les parties l'ont imputée sur le prix, comme une partie de celui-ci (SCHÖBI, Erläuterungen zur Sperrfrist, Bern et Stuttgart 1990, p. 91).
En l'espèce, l'indemnité de 315'000 fr. versée par le recourant est un élément de l'investissement total consenti, comme partie du prix, pour l'acquisition de la parcelle: elle doit donc être incluse dans le prix de l'acquisition au sens de l'art. 4 al. 2 AFIR.
b) L'autorité cantonale de surveillance a objecté que l'indemnité de 315'000 fr. ne peut être englobée dans le prix de l'acquisition, car les parties à l'acte de vente - B et le recourant - ont expressément déclaré dans l'acte que le prix de 599'500 fr. (274'500 fr. + 325'000 fr.) constituait l'intégralité du prix et que celui-ci n'était modifié par aucun autre arrangement quelconque.
Cet argument, purement formel, n'est pas déterminant. En effet, si le prix versé à B était bien de 599'500 fr., C intervint à l'acte pour libérer le recourant de tout engagement à son égard, moyennant le versement, nullement contesté, d'une indemnité de 315'000 fr. Pour acquérir la parcelle, le recourant devait s'assurer que C n'exercerait pas son droit d'emption. La cession (onéreuse) du droit d'emption de C était donc le moyen d'obtenir la propriété de la parcelle. L'indemnité versée pour cette cession est donc bien une part de l'investissement concédé pour l'acquisition. | fr | Art. 4 Abs. 2 BBSG. Erwerbspreis. Der Erwerbspreis umfasst die Gesamtheit der für den Erwerb der Liegenschaft vereinbarten Leistungen des Erwerbers (E. 5a).
Dazu gehört insbesondere auch die vom Erwerber einem Dritten für die Abtretung eines Kaufsrechts ausgerichtete Entschädigung (E. 5b). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-449%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,130 | 117 II 449 | 117 II 449
Sachverhalt ab Seite 449
A.- En 1988, A et B conclurent une promesse de vente immobilière, doublée d'un pacte d'emption en faveur du promettant-acquéreur B, convenu cessible et soumis aux mêmes clauses et conditions que la vente, notamment au prix de 274'500 fr.
B s'engagea à se substituer C dans cette promesse. C s'obligeait, pour lui et ses nommables, à acheter la parcelle pour le prix de 274'500 fr. Dans le même contrat, B cédait à C, moyennant une indemnité de 325'000 fr., le droit d'emption concédé par A.
Puis C s'obligea à se substituer T. N. dans la promesse conclue avec A. T. N. s'obligeait à acquérir l'immeuble pour le prix de 274'500 fr. et s'engageait à payer à C, en sus du prix dû à A, une indemnité de 640'000 fr. sur laquelle 325'000 fr. étaient destinés à B et le solde de 315'000 fr. à C. T. N. devenait ainsi cessionnaire du droit d'emption.
En 1989, A vendit l'immeuble à B, qui en paya le prix et le revendit immédiatement à T. N. C intervint à l'acte de revente pour l'approuver. B reçut 599'500 fr. correspondant au prix versé à A (274'500 fr.) et à l'indemnité de cession du droit d'emption en faveur de C (325'000 fr.). C reçut 315'000 fr. à titre d'indemnité de cession du droit d'emption en faveur de T. N. qui paya au total 914'500 fr.
B.- En 1990, T. N. requit l'autorisation de vendre l'immeuble avant l'expiration du délai d'interdiction prévu par l'art. 1 al. 1 AFIR.
Le conservateur du registre foncier autorisa l'aliénation anticipée au prix de 655'860 fr., correspondant au prix de vente, à l'indemnité payée à B, aux frais de notaire et à l'indexation de 3%. L'autorité cantonale de surveillance du registre foncier a rejeté le recours formé contre la décision du conservateur.
C.- T. N. exerce un recours de droit administratif.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. L'autorité cantonale a refusé d'inclure le montant de 315'000 fr. dans le prix de l'acquisition. Le recourant soutient qu'il n'y a pas de raison de l'exclure.
a) Il faut tout d'abord constater que les termes employés par le législateur - "coût de production", "prix de l'acquisition", "frais accessoires" - n'excluent pas une interprétation large.
Ensuite, selon le message du Conseil fédéral, l'aliénation anticipée sans bénéfice peut être exceptée de l'interdiction parce qu'elle ne manifeste pas un dessein de spéculation (FF 1989 III 197), contre lequel le législateur voulait lutter en empêchant la revente à court terme d'immeubles n'ayant acquis entre-temps aucune plus-value (Message, p. 182 et 184). Peu importe en revanche le prix accepté par le requérant avant l'entrée en vigueur de l'arrêté urgent, qui ne déploie pas d'effet rétroactif (art. 9 AFIR). Au demeurant, les sols utilisables pour la construction, tant par leur raréfaction qu'en raison de la conjoncture favorable et des faibles taux hypothécaires, avaient très fortement augmenté de valeur ces dernières années (Message, p. 170), en l'espèce de 1986 à 1989. Lors des débats parlementaires, la commission du Conseil national proposa de définir le bénéfice, au sens de l'art. 4 al. 1 let. a, comme la différence entre le produit de l'aliénation et la valeur d'investissement (BO 1989 CN 1343). Ainsi, vu le but visé par le législateur et la teneur du texte légal, on peut admettre que le coût de production au sens de l'art. 4 al. 2 AFIR correspond à l'ensemble des investissements consentis, notamment pour acquérir l'immeuble.
Cette interprétation n'est pas contredite par les auteurs, qui ne sont guère explicites sur la notion de prix de l'acquisition, litigieuse en l'espèce (GAJA, Il divieto temporaneo di alienazione di fondi, in Repertorio di giurisprudenza Patria, 122/1989, p. 315; ZULLIGER, Verbot der Veräusserung nicht landwirtschaftlicher Grundstücke, in RNRF 70/1989, p. 338/339; RICHARD, in Les arrêts fédéraux urgents contre la spéculation foncière, Lausanne 1991, p. 51/52; TRAUFFER et DECURTINS, Praxis der Bewilligungsbehörde zum Bundesbeschluss über eine Sperrfrist für die Veräusserung nicht landwirtschaftlicher Grundstücke, in ZGRG, p. 56/57; GREGORC et JEANRENAUD, L'arrêté fédéral concernant un délai d'interdiction de revente des immeubles non agricoles: quelques problèmes particuliers d'interprétation et d'application, in SJ 112/1990, p. 348/349; BISANG, Welche sind die Bewilligungsgründe für eine vorzeitige Veräusserung? in Dringliches Bodenrecht, Zürich 1990, p. 61). Un auteur souligne toutefois que l'art. 4 al. 2 AFIR ne permet pas de se demander si le prix de l'acquisition était normal ou non: on doit admettre même un prix manifestement surfait; quant à l'indemnité concédée pour un droit d'emption, de préemption ou de réméré, elle n'est prise en compte que si et dans la mesure où les parties l'ont imputée sur le prix, comme une partie de celui-ci (SCHÖBI, Erläuterungen zur Sperrfrist, Bern et Stuttgart 1990, p. 91).
En l'espèce, l'indemnité de 315'000 fr. versée par le recourant est un élément de l'investissement total consenti, comme partie du prix, pour l'acquisition de la parcelle: elle doit donc être incluse dans le prix de l'acquisition au sens de l'art. 4 al. 2 AFIR.
b) L'autorité cantonale de surveillance a objecté que l'indemnité de 315'000 fr. ne peut être englobée dans le prix de l'acquisition, car les parties à l'acte de vente - B et le recourant - ont expressément déclaré dans l'acte que le prix de 599'500 fr. (274'500 fr. + 325'000 fr.) constituait l'intégralité du prix et que celui-ci n'était modifié par aucun autre arrangement quelconque.
Cet argument, purement formel, n'est pas déterminant. En effet, si le prix versé à B était bien de 599'500 fr., C intervint à l'acte pour libérer le recourant de tout engagement à son égard, moyennant le versement, nullement contesté, d'une indemnité de 315'000 fr. Pour acquérir la parcelle, le recourant devait s'assurer que C n'exercerait pas son droit d'emption. La cession (onéreuse) du droit d'emption de C était donc le moyen d'obtenir la propriété de la parcelle. L'indemnité versée pour cette cession est donc bien une part de l'investissement concédé pour l'acquisition. | fr | Art. 4 al. 2 AFIR. Prix de l'acquisition. Le prix de l'acquisition comprend l'ensemble des investissements consentis pour acquérir l'immeuble (consid. 5a).
Il comprend notamment le montant de l'indemnité versée à un tiers pour qu'il cède son droit d'emption (consid. 5b). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-449%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 449
A.- En 1988, A et B conclurent une promesse de vente immobilière, doublée d'un pacte d'emption en faveur du promettant-acquéreur B, convenu cessible et soumis aux mêmes clauses et conditions que la vente, notamment au prix de 274'500 fr.
B s'engagea à se substituer C dans cette promesse. C s'obligeait, pour lui et ses nommables, à acheter la parcelle pour le prix de 274'500 fr. Dans le même contrat, B cédait à C, moyennant une indemnité de 325'000 fr., le droit d'emption concédé par A.
Puis C s'obligea à se substituer T. N. dans la promesse conclue avec A. T. N. s'obligeait à acquérir l'immeuble pour le prix de 274'500 fr. et s'engageait à payer à C, en sus du prix dû à A, une indemnité de 640'000 fr. sur laquelle 325'000 fr. étaient destinés à B et le solde de 315'000 fr. à C. T. N. devenait ainsi cessionnaire du droit d'emption.
En 1989, A vendit l'immeuble à B, qui en paya le prix et le revendit immédiatement à T. N. C intervint à l'acte de revente pour l'approuver. B reçut 599'500 fr. correspondant au prix versé à A (274'500 fr.) et à l'indemnité de cession du droit d'emption en faveur de C (325'000 fr.). C reçut 315'000 fr. à titre d'indemnité de cession du droit d'emption en faveur de T. N. qui paya au total 914'500 fr.
B.- En 1990, T. N. requit l'autorisation de vendre l'immeuble avant l'expiration du délai d'interdiction prévu par l'art. 1 al. 1 AFIR.
Le conservateur du registre foncier autorisa l'aliénation anticipée au prix de 655'860 fr., correspondant au prix de vente, à l'indemnité payée à B, aux frais de notaire et à l'indexation de 3%. L'autorité cantonale de surveillance du registre foncier a rejeté le recours formé contre la décision du conservateur.
C.- T. N. exerce un recours de droit administratif.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. L'autorité cantonale a refusé d'inclure le montant de 315'000 fr. dans le prix de l'acquisition. Le recourant soutient qu'il n'y a pas de raison de l'exclure.
a) Il faut tout d'abord constater que les termes employés par le législateur - "coût de production", "prix de l'acquisition", "frais accessoires" - n'excluent pas une interprétation large.
Ensuite, selon le message du Conseil fédéral, l'aliénation anticipée sans bénéfice peut être exceptée de l'interdiction parce qu'elle ne manifeste pas un dessein de spéculation (FF 1989 III 197), contre lequel le législateur voulait lutter en empêchant la revente à court terme d'immeubles n'ayant acquis entre-temps aucune plus-value (Message, p. 182 et 184). Peu importe en revanche le prix accepté par le requérant avant l'entrée en vigueur de l'arrêté urgent, qui ne déploie pas d'effet rétroactif (art. 9 AFIR). Au demeurant, les sols utilisables pour la construction, tant par leur raréfaction qu'en raison de la conjoncture favorable et des faibles taux hypothécaires, avaient très fortement augmenté de valeur ces dernières années (Message, p. 170), en l'espèce de 1986 à 1989. Lors des débats parlementaires, la commission du Conseil national proposa de définir le bénéfice, au sens de l'art. 4 al. 1 let. a, comme la différence entre le produit de l'aliénation et la valeur d'investissement (BO 1989 CN 1343). Ainsi, vu le but visé par le législateur et la teneur du texte légal, on peut admettre que le coût de production au sens de l'art. 4 al. 2 AFIR correspond à l'ensemble des investissements consentis, notamment pour acquérir l'immeuble.
Cette interprétation n'est pas contredite par les auteurs, qui ne sont guère explicites sur la notion de prix de l'acquisition, litigieuse en l'espèce (GAJA, Il divieto temporaneo di alienazione di fondi, in Repertorio di giurisprudenza Patria, 122/1989, p. 315; ZULLIGER, Verbot der Veräusserung nicht landwirtschaftlicher Grundstücke, in RNRF 70/1989, p. 338/339; RICHARD, in Les arrêts fédéraux urgents contre la spéculation foncière, Lausanne 1991, p. 51/52; TRAUFFER et DECURTINS, Praxis der Bewilligungsbehörde zum Bundesbeschluss über eine Sperrfrist für die Veräusserung nicht landwirtschaftlicher Grundstücke, in ZGRG, p. 56/57; GREGORC et JEANRENAUD, L'arrêté fédéral concernant un délai d'interdiction de revente des immeubles non agricoles: quelques problèmes particuliers d'interprétation et d'application, in SJ 112/1990, p. 348/349; BISANG, Welche sind die Bewilligungsgründe für eine vorzeitige Veräusserung? in Dringliches Bodenrecht, Zürich 1990, p. 61). Un auteur souligne toutefois que l'art. 4 al. 2 AFIR ne permet pas de se demander si le prix de l'acquisition était normal ou non: on doit admettre même un prix manifestement surfait; quant à l'indemnité concédée pour un droit d'emption, de préemption ou de réméré, elle n'est prise en compte que si et dans la mesure où les parties l'ont imputée sur le prix, comme une partie de celui-ci (SCHÖBI, Erläuterungen zur Sperrfrist, Bern et Stuttgart 1990, p. 91).
En l'espèce, l'indemnité de 315'000 fr. versée par le recourant est un élément de l'investissement total consenti, comme partie du prix, pour l'acquisition de la parcelle: elle doit donc être incluse dans le prix de l'acquisition au sens de l'art. 4 al. 2 AFIR.
b) L'autorité cantonale de surveillance a objecté que l'indemnité de 315'000 fr. ne peut être englobée dans le prix de l'acquisition, car les parties à l'acte de vente - B et le recourant - ont expressément déclaré dans l'acte que le prix de 599'500 fr. (274'500 fr. + 325'000 fr.) constituait l'intégralité du prix et que celui-ci n'était modifié par aucun autre arrangement quelconque.
Cet argument, purement formel, n'est pas déterminant. En effet, si le prix versé à B était bien de 599'500 fr., C intervint à l'acte pour libérer le recourant de tout engagement à son égard, moyennant le versement, nullement contesté, d'une indemnité de 315'000 fr. Pour acquérir la parcelle, le recourant devait s'assurer que C n'exercerait pas son droit d'emption. La cession (onéreuse) du droit d'emption de C était donc le moyen d'obtenir la propriété de la parcelle. L'indemnité versée pour cette cession est donc bien une part de l'investissement concédé pour l'acquisition. | fr | Art. 4 cpv. 2 DFDA. Prezzo d'acquisto. Il prezzo d'acquisto comprende l'insieme degli investimenti effettuati per acquistare l'immobile (consid. 5a).
Esso comprende in particolare l'indennità versata a un terzo per la cessione del suo diritto di compera (consid. 5b). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-449%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,132 | 117 II 452 | 117 II 452
Sachverhalt ab Seite 453
A.- Kurt und Christine H. sind seit 1976 Mieter einer 5 1/2-Zimmer-Wohnung mit zugehöriger Garage in Belp. Vermieterin ist Flora W. Der Nettomietzins betrug ursprünglich Fr. 660.-- (einschliesslich Garage) monatlich. Seither erfolgten verschiedene Mietzinsaufschläge gestützt auf Kostensteigerungen und auf die Kaufkraftsicherung des risikotragenden Kapitals. Auf den 1. November 1988 erhöhte sodann die Vermieterin den Mietzins zufolge wertvermehrender Investitionen sowie Anpassung an die Ortsüblichkeit auf Fr. 1'080.-- für die Wohnung und Fr. 75.-- für die Garage. Am 7. Juli 1989 zeigte die Vermieterin den Mietern unter Berufung auf eine Hypothekarzinserhöhung von 5% auf 6%, auf die Teuerung von Mai 1988 bis April 1989 sowie auf allgemeine Kostensteigerungen im selben Zeitraum eine weitere Erhöhung des Mietzinses an, wonach dieser mit Wirkung auf den 1. November 1989 Fr. 1'250.-- für die Wohnung und Fr. 87.-- für die Garage betragen sollte.
B.- Nachdem Kurt und Christine H. Einsprache erhoben hatten und im Schlichtungsverfahren keine Einigung zustandegekommen war, klagte Flora W. beim Richteramt Seftigen auf Feststellung der Nichtmissbräuchlichkeit der Erhöhung. Mit Entscheid vom 3. Januar 1991 wies der Gerichtspräsident von Seftigen die Klage ab und erklärte die Mietzinserhöhung von Fr. 1'080.-- auf Fr. 1'250.-- zuzüglich Nebenkosten für die 5 1/2-Zimmer-Wohnung der Beklagten und die Mietzinserhöhung für die Garage von Fr. 75.-- auf Fr. 87.-- per 1. November 1989 als nichtig.
Auf Appellation der Klägerin bestätigte der Appellationshof des Kantons Bern diesen Entscheid am 22. März 1991.
C.- Das Bundesgericht weist die von der Klägerin eingelegte Berufung ab und bestätigt das Urteil des Appellationshofs.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beklagten machen geltend, da frühere Hypothekarzinssenkungen nicht zu entsprechenden Mietzinsreduktionen geführt hätten, sei es gemäss Art. 9 Abs. 2bis VMM nicht zulässig, die Mietzinserhöhung auf den 1. November 1989 mit der Erhöhung des Hypothekarzinses von 5% auf 6% zu begründen. Der Appellationshof hat diesen Standpunkt geschützt.
Die Klägerin bestreitet nicht, dass frühere Hypothekarzinssenkungen nicht an die Mieter weitergegeben worden sind. Sie wendet jedoch einerseits ein, der am 18. September 1989 in Kraft getretene Art. 9 Abs. 2bis VMM sei auf den vorliegenden Fall noch nicht anwendbar (E. 3 hienach). Zum andern macht sie geltend, die letzte Mietzinserhöhung, welche die Mieter nicht angefochten hätten, sei zur Anpassung an die Orts- und Quartierüblichkeit erfolgt; damit sei sämtlichen Einwänden bezüglich früherer Kostenveränderungen die Grundlage entzogen; Ausgangspunkt für künftige Mietzinsanpassungen sei der festgelegte ortsübliche Mietzins, und zu berücksichtigen seien einzig seither eingetretene Veränderungen (E. 4 hienach). Schliesslich hält die Klägerin die streitige Mietzinserhöhung auch deshalb für zulässig, weil sie nicht zu einem übersetzten Nettoertrag führe (E. 5 hienach).
3. Nach der Verordnung des Bundesrates über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen vom 18. September 1989 (AS 1989, S. 1856) trat die Vorschrift von Art. 9 Abs. 2bis VMM gleichentags in Kraft und galt für Mietverhältnisse, die ab diesem Datum geändert wurden. Der Appellationshof legt diese Übergangsbestimmung dahin aus, dass Art. 9 Abs. 2bis VMM auf Mietzinserhöhungen anwendbar sei, die mit Wirkung auf einen Zeitpunkt nach dem 18. September 1989 mitgeteilt worden seien. Zur Begründung seiner Auffassung verweist er dabei insbesondere auf die entsprechende Regelung von Art. 26 Abs. 1 der Verordnung vom 9. Mai 1990 über die Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen (VMWG, SR 221.213.11), die nicht nur das heute gültige Übergangsrecht, sondern gleichzeitig die einzig vernünftige Interpretation der Übergangsbestimmung der Verordnung vom 18. September 1989 darstelle. Ferner beruft sich der Appellationshof auf Art. 3 SchlT ZGB, wonach zwingende Vorschriften des neuen Rechts auch auf bereits früher entstandene Rechtsverhältnisse Anwendung fänden.
Dem hält die Klägerin entgegen, das Bundesgericht führe in einem Entscheid vom 12. Dezember 1990 (MP 1/1991, S. 10 ff.) aus, die Meinung, neu in Kraft getretenes zwingendes Recht sei unbesehen sofort anwendbar, könne nicht richtig sein. Das Bundesgericht weise in diesem Zusammenhang insbesondere auf den Vertrauensgrundsatz hin. Diesen aber habe der Appellationshof im vorliegenden Fall durch die Anwendung von Art. 9 Abs. 2bis VMM verletzt. Das Anfechtungsverfahren sei im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Bestimmung bereits hängig gewesen. Die Auffassung der Vorinstanz bedeute daher, dass eine bei Einleitung des Verfahrens zulässige Mietzinserhöhung durch während des Verfahrens eingetretene Gesetzesänderung plötzlich missbräuchlich werden könne. Das vertrage sich mit dem Vertrauensgrundsatz nicht. Mit der Mitteilung der Mietzinserhöhung sei der rechtserhebliche Sachverhalt abgeschlossen. Eine spätere Verordnungsänderung müsse ohne Einfluss bleiben.
a) Diese Argumentation vermag nicht zu überzeugen. Richtig ist zwar, dass bei der Auslegung und Anwendung übergangsrechtlicher Vorschriften, wie das Bundesgericht im vom Kläger angeführten Entscheid unter Hinweis auf Lehre und Rechtsprechung erkannt hat (MP 1/1991, S. 14 E. d), der Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes eine massgebliche Rolle spielt. Das Gesetzesvertrauen geniesst jedoch keinen absoluten Schutz, sondern hat gegebenenfalls vor einem überwiegenden öffentlichen Interesse am sofortigen oder rückwirkenden Inkrafttreten der neuen Ordnung zu weichen (WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, S. 290 f.). Dieser Gedanke liegt auch Art. 2 Abs. 1 SchlT ZGB zugrunde, wonach Bestimmungen, die um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellt werden, grundsätzlich sofort anwendbar sind. Handelt es sich bei den neuen Vorschriften um zwingendes Recht, so ist ein überwiegendes öffentliches Interesse an ihrer sofortigen Wirksamkeit zwar nicht durchwegs (MP 1/1991, S. 14 E. d), aber doch in aller Regel zu bejahen (VISCHER, Die allgemeinen Bestimmungen des schweizerischen intertemporalen Privatrechts, Diss. Zürich 1986, S. 97 f.). Das gilt selbst dann, wenn keine besondere zeitliche Dringlichkeit vorliegt. Stellt der Gesetz- oder Verordnungsgeber durch die Änderung einer Regelung fest, dass ein Bedürfnis für eine Neuordnung besteht, so liegt es grundsätzlich im öffentlichen Interesse, diese Neuordnung möglichst bald zu verwirklichen (BGE 106 Ia 260 E. 4b).
Aus dem Anspruch auf Vertrauensschutz lässt sich daher entgegen dem, was die Klägerin anzunehmen scheint, insbesondere auch kein allgemeiner Grundsatz ableiten, wonach Gesetzesänderungen, die erst im Verlaufe des Verfahrens eintreten, generell ausser Betracht zu bleiben hätten. Ist ein überwiegendes öffentliches Interesse an seiner sofortigen Anwendbarkeit gegeben, so ist das neue Recht vielmehr auch auf Verfahren anzuwenden, die bei Inkrafttreten des neuen Erlasses bereits hängig, aber noch nicht abgeschlossen sind (BGE 107 Ib 86 E. 4a mit Hinweisen).
b) Im Lichte dieser Kriterien ist die Auffassung der Vorinstanz, Art. 9 Abs. 2bis VMM sei auf den vorliegenden Fall anwendbar, nicht zu beanstanden. Denn einerseits ist diese Vorschrift, wie der Appellationshof zutreffend festhält, zwingender Natur und dient, indem sie Missbräuchen im Wohnungswesen entgegentreten soll, nach ihrer Zweckbestimmung der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit. Anderseits ist für die Interessenabwägung von Bedeutung, dass schon das frühere Recht den Vermieter grundsätzlich verpflichtete, bei Hypothekarzinssenkungen den Mietzins zu reduzieren (Art. 9 Abs. 4 VMM). Hat es der Mieter unterlassen, seinen Herabsetzungsanspruch auf dem Wege eines Mietzinsherabsetzungsbegehrens (Art. 19 BMM) oder der Anfechtung einer Mietzinserhöhung (Art. 18 BMM) durchzusetzen, so erscheint das Vertrauen des Vermieters darauf, dass der Mieter damit diesen Anspruch endgültig verwirkt habe, zum vornherein nicht schutzwürdig. Ein Vertrauensschutz würde diesfalls lediglich darauf hinauslaufen, dem Vermieter zu ermöglichen, weiterhin ungestört von der seinerzeitigen Gutmütigkeit des Mieters zu profitieren.
4. Dem Argument der Klägerin, eine auf Anpassung an die Ortsüblichkeit beruhende, unangefochten gebliebene Mietzinserhöhung schliesse Einwände aufgrund von Art. 9 Abs. 2bis VMM gegen frühere Mietzinserhöhungen aus, weil für künftige Mietzinsberechnungen einzig vom festgelegten ortsüblichen Mietzins auszugehen sei, halten die Beklagten entgegen, wenn diese Auffassung zuträfe, könnte der Vermieter mit einem Wechsel von der Kosten- zur Vergleichsmiete verhindern, dass das Verhältnis der früheren Mietzinsentwicklung zur Hypothekarzinsentwicklung überprüft werde, und auf diese Weise die zwingende Vorschrift von Art. 9 Abs. 2bis VMM faktisch unterlaufen. Zu prüfen ist mithin, inwieweit es zulässig ist, in einem bestehenden Mietverhältnis von der Kosten- zur Vergleichsmiete überzugehen, und welche Rechtswirkungen ein solcher Systemwechsel zeitigt.
a) Die gesetzliche Regelung zum missbräuchlichen Mietzins beruht auf verschiedenen Motiven, die zum Teil in einem gewissen Spannungsverhältnis zueinander stehen. Die Missbrauchsgesetzgebung will einerseits verhindern, dass der Vermieter auf Kosten des Mieters eine übersetzte Rendite erwirtschaftet (Grundsatz der Kostenmiete). Dieser Gedanke liegt der Generalklausel von Art. 14 BMM sowie den Bestimmungen von Art. 15 Abs. 1 lit. b, c und d BMM zugrunde. Auf der anderen Seite gilt aber ein Mietzins, der sich im Rahmen der orts- und quartierüblichen Mietzinse hält (Grundsatz der Vergleichs- oder Marktmiete, Art. 15 Abs. 1 lit. a BMM), selbst dann nicht als missbräuchlich, wenn damit der zulässige Ertrag überstiegen wird (BGE 112 II 155). Im weiteren will die Missbrauchsgesetzgebung auch dem Grundsatz von Treu und Glauben Rechnung tragen. Soweit sich der Vermieter nicht bestimmte Erhöhungsgründe vorbehalten hat, geht sie deshalb davon aus, der bisherige Mietzins verschaffe dem Vermieter einen sowohl zulässigen wie auch genügenden Ertrag. Der Grundsatz von Treu und Glauben bildet mithin die Grundlage der sogenannten relativen Methode, wonach die Zulässigkeit einer Mietzinserhöhung ausgehend vom bisherigen Mietzins aufgrund der seit der letzten Mietzinsfestsetzung eingetretenen Veränderungen - Teuerung (Art. 15 Abs. 1 lit. d BMM), Kostensteigerung, wertvermehrende Investitionen (Art. 15 Abs. 1 lit. b BMM) - beurteilt wird (BGE 111 II 203 f. mit Hinweisen). Damit werden, wie ZIHLMANN (Das neue Mietrecht, S. 126 und 161; vgl. auch Appellationsgericht/BS, in MP 1990, S. 103) zutreffend ausführt, gleichzeitig auch der Anrufung von sogenannten absoluten Erhöhungsgründen - ungenügende Nettorendite (Art. 14 BMM), ungenügender Bruttoertrag einer neueren Baute (Art. 15 Abs. 1 lit. c BMM), Angleichung an die Ortsüblichkeit (Art. 15 Abs. 1 lit. a BMM) - in einem laufenden Mietverhältnis Schranken gesetzt. Der Vermieter kann diese Faktoren nur insoweit geltend machen, als sich die Verhältnisse seit der letzten Mietzinsfestsetzung verändert haben. Insofern werden die absoluten Erhöhungsgründe, wenn sie in einem laufenden Mietverhältnis angerufen werden, zu relativen, d.h. sie können nicht zu einer von Grund auf neuen Mietzinsfestlegung, sondern lediglich zu einer Anpassung des bisherigen Mietzinses aufgrund der in der Zwischenzeit eingetretenen Veränderungen führen.
b) Damit erweist sich die Argumentation der Klägerin als verfehlt. Ist die Angleichung des Mietzinses an die Ortsüblichkeit im Jahre 1988 nicht als Neufestlegung, sondern bloss als Anpassung des bisherigen Mietzinses aufzufassen, so steht einer Überprüfung der früheren Mietzinsentwicklung gestützt auf Art. 9 Abs. 2bis VMM nichts im Wege.
5. Der Vermieter ist an die Erhöhungsgründe, die er dem Mieter in der Begründung der Mietzinserhöhung angegeben hat, gebunden (BGE 106 II 168 E. 4a, 360 E. c). Diese Regel, die ebenfalls auf dem Grundsatz von Treu und Glauben beruht, schliesst ein Nachschieben weiterer Erhöhungsgründe im Anfechtungsverfahren aus. Im vorliegenden Fall ist dem vorinstanzlichen Urteil nicht zu entnehmen, dass die Klägerin die streitige Mietzinserhöhung ebenfalls mit der Erreichung einer angemessenen Nettorendite begründet hätte. Ihr Einwand, die Mietzinserhöhung führe nicht zu einem übersetzten Ertrag, hat daher ausser Betracht zu bleiben.
Daran vermag auch BGE 116 II 594 ff. nichts zu ändern. Im dort beurteilten Fall hatte der Vermieter die Mietzinserhöhung damit begründet, der Ertrag sei ungenügend. Im Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes wegen war daher die Zulässigkeit der Erhöhung nicht nur aufgrund von Art. 15 Abs. 1 lit. c BMM, den der Vermieter ausdrücklich angerufen hatte, sondern auch aufgrund von Art. 14 BMM zu prüfen. Im vorliegenden Fall verhält es sich indessen anders, hat doch die Klägerin nach den verbindlichen Feststellungen der kantonalen Instanzen zur Begründung der Mietzinserhöhung lediglich die Hypothekarzinserhöhung, die Teuerung und die allgemeine Kostensteigerung angeführt.
Im übrigen hätte die Klägerin den Erhöhungsgrund von Art. 14 BMM nach dem Gesagten (E. 4a hievor) ohnehin nur insoweit geltend machen können, als sich die Ertragssituation seit der letzten Mietzinsfestsetzung verändert hatte. Dass solche Veränderungen eingetreten seien, behauptet sie indessen selbst nicht. | de | Missbräuchlichkeit einer Mietzinserhöhung. 1. Übergangsrecht zu Art. 9 Abs. 2bis VMM. Bedeutung des Vertrauensgrundsatzes bei der Auslegung und Anwendung übergangsrechtlicher Bestimmungen (E. 3).
2. Die sogenannten absoluten Mietzinserhöhungsgründe - ungenügende Rendite, Anpassung an die Ortsüblichkeit - können in einem laufenden Mietverhältnis nur insoweit angerufen werden, als sich die Verhältnisse seit der letzten Mietzinsfestsetzung verändert haben (E. 4).
3. Bindung des Vermieters an die Erhöhungsgründe, die er dem Mieter in der Begründung der Mietzinserhöhung angegeben hat (E. 5). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-452%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 453
A.- Kurt und Christine H. sind seit 1976 Mieter einer 5 1/2-Zimmer-Wohnung mit zugehöriger Garage in Belp. Vermieterin ist Flora W. Der Nettomietzins betrug ursprünglich Fr. 660.-- (einschliesslich Garage) monatlich. Seither erfolgten verschiedene Mietzinsaufschläge gestützt auf Kostensteigerungen und auf die Kaufkraftsicherung des risikotragenden Kapitals. Auf den 1. November 1988 erhöhte sodann die Vermieterin den Mietzins zufolge wertvermehrender Investitionen sowie Anpassung an die Ortsüblichkeit auf Fr. 1'080.-- für die Wohnung und Fr. 75.-- für die Garage. Am 7. Juli 1989 zeigte die Vermieterin den Mietern unter Berufung auf eine Hypothekarzinserhöhung von 5% auf 6%, auf die Teuerung von Mai 1988 bis April 1989 sowie auf allgemeine Kostensteigerungen im selben Zeitraum eine weitere Erhöhung des Mietzinses an, wonach dieser mit Wirkung auf den 1. November 1989 Fr. 1'250.-- für die Wohnung und Fr. 87.-- für die Garage betragen sollte.
B.- Nachdem Kurt und Christine H. Einsprache erhoben hatten und im Schlichtungsverfahren keine Einigung zustandegekommen war, klagte Flora W. beim Richteramt Seftigen auf Feststellung der Nichtmissbräuchlichkeit der Erhöhung. Mit Entscheid vom 3. Januar 1991 wies der Gerichtspräsident von Seftigen die Klage ab und erklärte die Mietzinserhöhung von Fr. 1'080.-- auf Fr. 1'250.-- zuzüglich Nebenkosten für die 5 1/2-Zimmer-Wohnung der Beklagten und die Mietzinserhöhung für die Garage von Fr. 75.-- auf Fr. 87.-- per 1. November 1989 als nichtig.
Auf Appellation der Klägerin bestätigte der Appellationshof des Kantons Bern diesen Entscheid am 22. März 1991.
C.- Das Bundesgericht weist die von der Klägerin eingelegte Berufung ab und bestätigt das Urteil des Appellationshofs.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beklagten machen geltend, da frühere Hypothekarzinssenkungen nicht zu entsprechenden Mietzinsreduktionen geführt hätten, sei es gemäss Art. 9 Abs. 2bis VMM nicht zulässig, die Mietzinserhöhung auf den 1. November 1989 mit der Erhöhung des Hypothekarzinses von 5% auf 6% zu begründen. Der Appellationshof hat diesen Standpunkt geschützt.
Die Klägerin bestreitet nicht, dass frühere Hypothekarzinssenkungen nicht an die Mieter weitergegeben worden sind. Sie wendet jedoch einerseits ein, der am 18. September 1989 in Kraft getretene Art. 9 Abs. 2bis VMM sei auf den vorliegenden Fall noch nicht anwendbar (E. 3 hienach). Zum andern macht sie geltend, die letzte Mietzinserhöhung, welche die Mieter nicht angefochten hätten, sei zur Anpassung an die Orts- und Quartierüblichkeit erfolgt; damit sei sämtlichen Einwänden bezüglich früherer Kostenveränderungen die Grundlage entzogen; Ausgangspunkt für künftige Mietzinsanpassungen sei der festgelegte ortsübliche Mietzins, und zu berücksichtigen seien einzig seither eingetretene Veränderungen (E. 4 hienach). Schliesslich hält die Klägerin die streitige Mietzinserhöhung auch deshalb für zulässig, weil sie nicht zu einem übersetzten Nettoertrag führe (E. 5 hienach).
3. Nach der Verordnung des Bundesrates über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen vom 18. September 1989 (AS 1989, S. 1856) trat die Vorschrift von Art. 9 Abs. 2bis VMM gleichentags in Kraft und galt für Mietverhältnisse, die ab diesem Datum geändert wurden. Der Appellationshof legt diese Übergangsbestimmung dahin aus, dass Art. 9 Abs. 2bis VMM auf Mietzinserhöhungen anwendbar sei, die mit Wirkung auf einen Zeitpunkt nach dem 18. September 1989 mitgeteilt worden seien. Zur Begründung seiner Auffassung verweist er dabei insbesondere auf die entsprechende Regelung von Art. 26 Abs. 1 der Verordnung vom 9. Mai 1990 über die Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen (VMWG, SR 221.213.11), die nicht nur das heute gültige Übergangsrecht, sondern gleichzeitig die einzig vernünftige Interpretation der Übergangsbestimmung der Verordnung vom 18. September 1989 darstelle. Ferner beruft sich der Appellationshof auf Art. 3 SchlT ZGB, wonach zwingende Vorschriften des neuen Rechts auch auf bereits früher entstandene Rechtsverhältnisse Anwendung fänden.
Dem hält die Klägerin entgegen, das Bundesgericht führe in einem Entscheid vom 12. Dezember 1990 (MP 1/1991, S. 10 ff.) aus, die Meinung, neu in Kraft getretenes zwingendes Recht sei unbesehen sofort anwendbar, könne nicht richtig sein. Das Bundesgericht weise in diesem Zusammenhang insbesondere auf den Vertrauensgrundsatz hin. Diesen aber habe der Appellationshof im vorliegenden Fall durch die Anwendung von Art. 9 Abs. 2bis VMM verletzt. Das Anfechtungsverfahren sei im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Bestimmung bereits hängig gewesen. Die Auffassung der Vorinstanz bedeute daher, dass eine bei Einleitung des Verfahrens zulässige Mietzinserhöhung durch während des Verfahrens eingetretene Gesetzesänderung plötzlich missbräuchlich werden könne. Das vertrage sich mit dem Vertrauensgrundsatz nicht. Mit der Mitteilung der Mietzinserhöhung sei der rechtserhebliche Sachverhalt abgeschlossen. Eine spätere Verordnungsänderung müsse ohne Einfluss bleiben.
a) Diese Argumentation vermag nicht zu überzeugen. Richtig ist zwar, dass bei der Auslegung und Anwendung übergangsrechtlicher Vorschriften, wie das Bundesgericht im vom Kläger angeführten Entscheid unter Hinweis auf Lehre und Rechtsprechung erkannt hat (MP 1/1991, S. 14 E. d), der Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes eine massgebliche Rolle spielt. Das Gesetzesvertrauen geniesst jedoch keinen absoluten Schutz, sondern hat gegebenenfalls vor einem überwiegenden öffentlichen Interesse am sofortigen oder rückwirkenden Inkrafttreten der neuen Ordnung zu weichen (WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, S. 290 f.). Dieser Gedanke liegt auch Art. 2 Abs. 1 SchlT ZGB zugrunde, wonach Bestimmungen, die um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellt werden, grundsätzlich sofort anwendbar sind. Handelt es sich bei den neuen Vorschriften um zwingendes Recht, so ist ein überwiegendes öffentliches Interesse an ihrer sofortigen Wirksamkeit zwar nicht durchwegs (MP 1/1991, S. 14 E. d), aber doch in aller Regel zu bejahen (VISCHER, Die allgemeinen Bestimmungen des schweizerischen intertemporalen Privatrechts, Diss. Zürich 1986, S. 97 f.). Das gilt selbst dann, wenn keine besondere zeitliche Dringlichkeit vorliegt. Stellt der Gesetz- oder Verordnungsgeber durch die Änderung einer Regelung fest, dass ein Bedürfnis für eine Neuordnung besteht, so liegt es grundsätzlich im öffentlichen Interesse, diese Neuordnung möglichst bald zu verwirklichen (BGE 106 Ia 260 E. 4b).
Aus dem Anspruch auf Vertrauensschutz lässt sich daher entgegen dem, was die Klägerin anzunehmen scheint, insbesondere auch kein allgemeiner Grundsatz ableiten, wonach Gesetzesänderungen, die erst im Verlaufe des Verfahrens eintreten, generell ausser Betracht zu bleiben hätten. Ist ein überwiegendes öffentliches Interesse an seiner sofortigen Anwendbarkeit gegeben, so ist das neue Recht vielmehr auch auf Verfahren anzuwenden, die bei Inkrafttreten des neuen Erlasses bereits hängig, aber noch nicht abgeschlossen sind (BGE 107 Ib 86 E. 4a mit Hinweisen).
b) Im Lichte dieser Kriterien ist die Auffassung der Vorinstanz, Art. 9 Abs. 2bis VMM sei auf den vorliegenden Fall anwendbar, nicht zu beanstanden. Denn einerseits ist diese Vorschrift, wie der Appellationshof zutreffend festhält, zwingender Natur und dient, indem sie Missbräuchen im Wohnungswesen entgegentreten soll, nach ihrer Zweckbestimmung der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit. Anderseits ist für die Interessenabwägung von Bedeutung, dass schon das frühere Recht den Vermieter grundsätzlich verpflichtete, bei Hypothekarzinssenkungen den Mietzins zu reduzieren (Art. 9 Abs. 4 VMM). Hat es der Mieter unterlassen, seinen Herabsetzungsanspruch auf dem Wege eines Mietzinsherabsetzungsbegehrens (Art. 19 BMM) oder der Anfechtung einer Mietzinserhöhung (Art. 18 BMM) durchzusetzen, so erscheint das Vertrauen des Vermieters darauf, dass der Mieter damit diesen Anspruch endgültig verwirkt habe, zum vornherein nicht schutzwürdig. Ein Vertrauensschutz würde diesfalls lediglich darauf hinauslaufen, dem Vermieter zu ermöglichen, weiterhin ungestört von der seinerzeitigen Gutmütigkeit des Mieters zu profitieren.
4. Dem Argument der Klägerin, eine auf Anpassung an die Ortsüblichkeit beruhende, unangefochten gebliebene Mietzinserhöhung schliesse Einwände aufgrund von Art. 9 Abs. 2bis VMM gegen frühere Mietzinserhöhungen aus, weil für künftige Mietzinsberechnungen einzig vom festgelegten ortsüblichen Mietzins auszugehen sei, halten die Beklagten entgegen, wenn diese Auffassung zuträfe, könnte der Vermieter mit einem Wechsel von der Kosten- zur Vergleichsmiete verhindern, dass das Verhältnis der früheren Mietzinsentwicklung zur Hypothekarzinsentwicklung überprüft werde, und auf diese Weise die zwingende Vorschrift von Art. 9 Abs. 2bis VMM faktisch unterlaufen. Zu prüfen ist mithin, inwieweit es zulässig ist, in einem bestehenden Mietverhältnis von der Kosten- zur Vergleichsmiete überzugehen, und welche Rechtswirkungen ein solcher Systemwechsel zeitigt.
a) Die gesetzliche Regelung zum missbräuchlichen Mietzins beruht auf verschiedenen Motiven, die zum Teil in einem gewissen Spannungsverhältnis zueinander stehen. Die Missbrauchsgesetzgebung will einerseits verhindern, dass der Vermieter auf Kosten des Mieters eine übersetzte Rendite erwirtschaftet (Grundsatz der Kostenmiete). Dieser Gedanke liegt der Generalklausel von Art. 14 BMM sowie den Bestimmungen von Art. 15 Abs. 1 lit. b, c und d BMM zugrunde. Auf der anderen Seite gilt aber ein Mietzins, der sich im Rahmen der orts- und quartierüblichen Mietzinse hält (Grundsatz der Vergleichs- oder Marktmiete, Art. 15 Abs. 1 lit. a BMM), selbst dann nicht als missbräuchlich, wenn damit der zulässige Ertrag überstiegen wird (BGE 112 II 155). Im weiteren will die Missbrauchsgesetzgebung auch dem Grundsatz von Treu und Glauben Rechnung tragen. Soweit sich der Vermieter nicht bestimmte Erhöhungsgründe vorbehalten hat, geht sie deshalb davon aus, der bisherige Mietzins verschaffe dem Vermieter einen sowohl zulässigen wie auch genügenden Ertrag. Der Grundsatz von Treu und Glauben bildet mithin die Grundlage der sogenannten relativen Methode, wonach die Zulässigkeit einer Mietzinserhöhung ausgehend vom bisherigen Mietzins aufgrund der seit der letzten Mietzinsfestsetzung eingetretenen Veränderungen - Teuerung (Art. 15 Abs. 1 lit. d BMM), Kostensteigerung, wertvermehrende Investitionen (Art. 15 Abs. 1 lit. b BMM) - beurteilt wird (BGE 111 II 203 f. mit Hinweisen). Damit werden, wie ZIHLMANN (Das neue Mietrecht, S. 126 und 161; vgl. auch Appellationsgericht/BS, in MP 1990, S. 103) zutreffend ausführt, gleichzeitig auch der Anrufung von sogenannten absoluten Erhöhungsgründen - ungenügende Nettorendite (Art. 14 BMM), ungenügender Bruttoertrag einer neueren Baute (Art. 15 Abs. 1 lit. c BMM), Angleichung an die Ortsüblichkeit (Art. 15 Abs. 1 lit. a BMM) - in einem laufenden Mietverhältnis Schranken gesetzt. Der Vermieter kann diese Faktoren nur insoweit geltend machen, als sich die Verhältnisse seit der letzten Mietzinsfestsetzung verändert haben. Insofern werden die absoluten Erhöhungsgründe, wenn sie in einem laufenden Mietverhältnis angerufen werden, zu relativen, d.h. sie können nicht zu einer von Grund auf neuen Mietzinsfestlegung, sondern lediglich zu einer Anpassung des bisherigen Mietzinses aufgrund der in der Zwischenzeit eingetretenen Veränderungen führen.
b) Damit erweist sich die Argumentation der Klägerin als verfehlt. Ist die Angleichung des Mietzinses an die Ortsüblichkeit im Jahre 1988 nicht als Neufestlegung, sondern bloss als Anpassung des bisherigen Mietzinses aufzufassen, so steht einer Überprüfung der früheren Mietzinsentwicklung gestützt auf Art. 9 Abs. 2bis VMM nichts im Wege.
5. Der Vermieter ist an die Erhöhungsgründe, die er dem Mieter in der Begründung der Mietzinserhöhung angegeben hat, gebunden (BGE 106 II 168 E. 4a, 360 E. c). Diese Regel, die ebenfalls auf dem Grundsatz von Treu und Glauben beruht, schliesst ein Nachschieben weiterer Erhöhungsgründe im Anfechtungsverfahren aus. Im vorliegenden Fall ist dem vorinstanzlichen Urteil nicht zu entnehmen, dass die Klägerin die streitige Mietzinserhöhung ebenfalls mit der Erreichung einer angemessenen Nettorendite begründet hätte. Ihr Einwand, die Mietzinserhöhung führe nicht zu einem übersetzten Ertrag, hat daher ausser Betracht zu bleiben.
Daran vermag auch BGE 116 II 594 ff. nichts zu ändern. Im dort beurteilten Fall hatte der Vermieter die Mietzinserhöhung damit begründet, der Ertrag sei ungenügend. Im Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes wegen war daher die Zulässigkeit der Erhöhung nicht nur aufgrund von Art. 15 Abs. 1 lit. c BMM, den der Vermieter ausdrücklich angerufen hatte, sondern auch aufgrund von Art. 14 BMM zu prüfen. Im vorliegenden Fall verhält es sich indessen anders, hat doch die Klägerin nach den verbindlichen Feststellungen der kantonalen Instanzen zur Begründung der Mietzinserhöhung lediglich die Hypothekarzinserhöhung, die Teuerung und die allgemeine Kostensteigerung angeführt.
Im übrigen hätte die Klägerin den Erhöhungsgrund von Art. 14 BMM nach dem Gesagten (E. 4a hievor) ohnehin nur insoweit geltend machen können, als sich die Ertragssituation seit der letzten Mietzinsfestsetzung verändert hatte. Dass solche Veränderungen eingetreten seien, behauptet sie indessen selbst nicht. | de | Hausse de loyer abusive. 1. Droit transitoire concernant l'art. 9 al. 2bis OSL. Portée du principe de la confiance dans l'interprétation et l'application de dispositions transitoires (consid. 3).
2. Les motifs de hausse de loyer dits absolus - rendement insuffisant, adaptation à l'usage local - ne peuvent être invoqués pendant la durée du bail que si les circonstances se sont modifiées depuis la dernière fixation du loyer (consid. 4).
3. Le bailleur est lié par les facteurs de hausse qu'il a indiqués au locataire dans la motivation de la hausse de loyer (consid. 5). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-452%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 453
A.- Kurt und Christine H. sind seit 1976 Mieter einer 5 1/2-Zimmer-Wohnung mit zugehöriger Garage in Belp. Vermieterin ist Flora W. Der Nettomietzins betrug ursprünglich Fr. 660.-- (einschliesslich Garage) monatlich. Seither erfolgten verschiedene Mietzinsaufschläge gestützt auf Kostensteigerungen und auf die Kaufkraftsicherung des risikotragenden Kapitals. Auf den 1. November 1988 erhöhte sodann die Vermieterin den Mietzins zufolge wertvermehrender Investitionen sowie Anpassung an die Ortsüblichkeit auf Fr. 1'080.-- für die Wohnung und Fr. 75.-- für die Garage. Am 7. Juli 1989 zeigte die Vermieterin den Mietern unter Berufung auf eine Hypothekarzinserhöhung von 5% auf 6%, auf die Teuerung von Mai 1988 bis April 1989 sowie auf allgemeine Kostensteigerungen im selben Zeitraum eine weitere Erhöhung des Mietzinses an, wonach dieser mit Wirkung auf den 1. November 1989 Fr. 1'250.-- für die Wohnung und Fr. 87.-- für die Garage betragen sollte.
B.- Nachdem Kurt und Christine H. Einsprache erhoben hatten und im Schlichtungsverfahren keine Einigung zustandegekommen war, klagte Flora W. beim Richteramt Seftigen auf Feststellung der Nichtmissbräuchlichkeit der Erhöhung. Mit Entscheid vom 3. Januar 1991 wies der Gerichtspräsident von Seftigen die Klage ab und erklärte die Mietzinserhöhung von Fr. 1'080.-- auf Fr. 1'250.-- zuzüglich Nebenkosten für die 5 1/2-Zimmer-Wohnung der Beklagten und die Mietzinserhöhung für die Garage von Fr. 75.-- auf Fr. 87.-- per 1. November 1989 als nichtig.
Auf Appellation der Klägerin bestätigte der Appellationshof des Kantons Bern diesen Entscheid am 22. März 1991.
C.- Das Bundesgericht weist die von der Klägerin eingelegte Berufung ab und bestätigt das Urteil des Appellationshofs.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beklagten machen geltend, da frühere Hypothekarzinssenkungen nicht zu entsprechenden Mietzinsreduktionen geführt hätten, sei es gemäss Art. 9 Abs. 2bis VMM nicht zulässig, die Mietzinserhöhung auf den 1. November 1989 mit der Erhöhung des Hypothekarzinses von 5% auf 6% zu begründen. Der Appellationshof hat diesen Standpunkt geschützt.
Die Klägerin bestreitet nicht, dass frühere Hypothekarzinssenkungen nicht an die Mieter weitergegeben worden sind. Sie wendet jedoch einerseits ein, der am 18. September 1989 in Kraft getretene Art. 9 Abs. 2bis VMM sei auf den vorliegenden Fall noch nicht anwendbar (E. 3 hienach). Zum andern macht sie geltend, die letzte Mietzinserhöhung, welche die Mieter nicht angefochten hätten, sei zur Anpassung an die Orts- und Quartierüblichkeit erfolgt; damit sei sämtlichen Einwänden bezüglich früherer Kostenveränderungen die Grundlage entzogen; Ausgangspunkt für künftige Mietzinsanpassungen sei der festgelegte ortsübliche Mietzins, und zu berücksichtigen seien einzig seither eingetretene Veränderungen (E. 4 hienach). Schliesslich hält die Klägerin die streitige Mietzinserhöhung auch deshalb für zulässig, weil sie nicht zu einem übersetzten Nettoertrag führe (E. 5 hienach).
3. Nach der Verordnung des Bundesrates über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen vom 18. September 1989 (AS 1989, S. 1856) trat die Vorschrift von Art. 9 Abs. 2bis VMM gleichentags in Kraft und galt für Mietverhältnisse, die ab diesem Datum geändert wurden. Der Appellationshof legt diese Übergangsbestimmung dahin aus, dass Art. 9 Abs. 2bis VMM auf Mietzinserhöhungen anwendbar sei, die mit Wirkung auf einen Zeitpunkt nach dem 18. September 1989 mitgeteilt worden seien. Zur Begründung seiner Auffassung verweist er dabei insbesondere auf die entsprechende Regelung von Art. 26 Abs. 1 der Verordnung vom 9. Mai 1990 über die Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen (VMWG, SR 221.213.11), die nicht nur das heute gültige Übergangsrecht, sondern gleichzeitig die einzig vernünftige Interpretation der Übergangsbestimmung der Verordnung vom 18. September 1989 darstelle. Ferner beruft sich der Appellationshof auf Art. 3 SchlT ZGB, wonach zwingende Vorschriften des neuen Rechts auch auf bereits früher entstandene Rechtsverhältnisse Anwendung fänden.
Dem hält die Klägerin entgegen, das Bundesgericht führe in einem Entscheid vom 12. Dezember 1990 (MP 1/1991, S. 10 ff.) aus, die Meinung, neu in Kraft getretenes zwingendes Recht sei unbesehen sofort anwendbar, könne nicht richtig sein. Das Bundesgericht weise in diesem Zusammenhang insbesondere auf den Vertrauensgrundsatz hin. Diesen aber habe der Appellationshof im vorliegenden Fall durch die Anwendung von Art. 9 Abs. 2bis VMM verletzt. Das Anfechtungsverfahren sei im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Bestimmung bereits hängig gewesen. Die Auffassung der Vorinstanz bedeute daher, dass eine bei Einleitung des Verfahrens zulässige Mietzinserhöhung durch während des Verfahrens eingetretene Gesetzesänderung plötzlich missbräuchlich werden könne. Das vertrage sich mit dem Vertrauensgrundsatz nicht. Mit der Mitteilung der Mietzinserhöhung sei der rechtserhebliche Sachverhalt abgeschlossen. Eine spätere Verordnungsänderung müsse ohne Einfluss bleiben.
a) Diese Argumentation vermag nicht zu überzeugen. Richtig ist zwar, dass bei der Auslegung und Anwendung übergangsrechtlicher Vorschriften, wie das Bundesgericht im vom Kläger angeführten Entscheid unter Hinweis auf Lehre und Rechtsprechung erkannt hat (MP 1/1991, S. 14 E. d), der Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes eine massgebliche Rolle spielt. Das Gesetzesvertrauen geniesst jedoch keinen absoluten Schutz, sondern hat gegebenenfalls vor einem überwiegenden öffentlichen Interesse am sofortigen oder rückwirkenden Inkrafttreten der neuen Ordnung zu weichen (WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, S. 290 f.). Dieser Gedanke liegt auch Art. 2 Abs. 1 SchlT ZGB zugrunde, wonach Bestimmungen, die um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellt werden, grundsätzlich sofort anwendbar sind. Handelt es sich bei den neuen Vorschriften um zwingendes Recht, so ist ein überwiegendes öffentliches Interesse an ihrer sofortigen Wirksamkeit zwar nicht durchwegs (MP 1/1991, S. 14 E. d), aber doch in aller Regel zu bejahen (VISCHER, Die allgemeinen Bestimmungen des schweizerischen intertemporalen Privatrechts, Diss. Zürich 1986, S. 97 f.). Das gilt selbst dann, wenn keine besondere zeitliche Dringlichkeit vorliegt. Stellt der Gesetz- oder Verordnungsgeber durch die Änderung einer Regelung fest, dass ein Bedürfnis für eine Neuordnung besteht, so liegt es grundsätzlich im öffentlichen Interesse, diese Neuordnung möglichst bald zu verwirklichen (BGE 106 Ia 260 E. 4b).
Aus dem Anspruch auf Vertrauensschutz lässt sich daher entgegen dem, was die Klägerin anzunehmen scheint, insbesondere auch kein allgemeiner Grundsatz ableiten, wonach Gesetzesänderungen, die erst im Verlaufe des Verfahrens eintreten, generell ausser Betracht zu bleiben hätten. Ist ein überwiegendes öffentliches Interesse an seiner sofortigen Anwendbarkeit gegeben, so ist das neue Recht vielmehr auch auf Verfahren anzuwenden, die bei Inkrafttreten des neuen Erlasses bereits hängig, aber noch nicht abgeschlossen sind (BGE 107 Ib 86 E. 4a mit Hinweisen).
b) Im Lichte dieser Kriterien ist die Auffassung der Vorinstanz, Art. 9 Abs. 2bis VMM sei auf den vorliegenden Fall anwendbar, nicht zu beanstanden. Denn einerseits ist diese Vorschrift, wie der Appellationshof zutreffend festhält, zwingender Natur und dient, indem sie Missbräuchen im Wohnungswesen entgegentreten soll, nach ihrer Zweckbestimmung der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit. Anderseits ist für die Interessenabwägung von Bedeutung, dass schon das frühere Recht den Vermieter grundsätzlich verpflichtete, bei Hypothekarzinssenkungen den Mietzins zu reduzieren (Art. 9 Abs. 4 VMM). Hat es der Mieter unterlassen, seinen Herabsetzungsanspruch auf dem Wege eines Mietzinsherabsetzungsbegehrens (Art. 19 BMM) oder der Anfechtung einer Mietzinserhöhung (Art. 18 BMM) durchzusetzen, so erscheint das Vertrauen des Vermieters darauf, dass der Mieter damit diesen Anspruch endgültig verwirkt habe, zum vornherein nicht schutzwürdig. Ein Vertrauensschutz würde diesfalls lediglich darauf hinauslaufen, dem Vermieter zu ermöglichen, weiterhin ungestört von der seinerzeitigen Gutmütigkeit des Mieters zu profitieren.
4. Dem Argument der Klägerin, eine auf Anpassung an die Ortsüblichkeit beruhende, unangefochten gebliebene Mietzinserhöhung schliesse Einwände aufgrund von Art. 9 Abs. 2bis VMM gegen frühere Mietzinserhöhungen aus, weil für künftige Mietzinsberechnungen einzig vom festgelegten ortsüblichen Mietzins auszugehen sei, halten die Beklagten entgegen, wenn diese Auffassung zuträfe, könnte der Vermieter mit einem Wechsel von der Kosten- zur Vergleichsmiete verhindern, dass das Verhältnis der früheren Mietzinsentwicklung zur Hypothekarzinsentwicklung überprüft werde, und auf diese Weise die zwingende Vorschrift von Art. 9 Abs. 2bis VMM faktisch unterlaufen. Zu prüfen ist mithin, inwieweit es zulässig ist, in einem bestehenden Mietverhältnis von der Kosten- zur Vergleichsmiete überzugehen, und welche Rechtswirkungen ein solcher Systemwechsel zeitigt.
a) Die gesetzliche Regelung zum missbräuchlichen Mietzins beruht auf verschiedenen Motiven, die zum Teil in einem gewissen Spannungsverhältnis zueinander stehen. Die Missbrauchsgesetzgebung will einerseits verhindern, dass der Vermieter auf Kosten des Mieters eine übersetzte Rendite erwirtschaftet (Grundsatz der Kostenmiete). Dieser Gedanke liegt der Generalklausel von Art. 14 BMM sowie den Bestimmungen von Art. 15 Abs. 1 lit. b, c und d BMM zugrunde. Auf der anderen Seite gilt aber ein Mietzins, der sich im Rahmen der orts- und quartierüblichen Mietzinse hält (Grundsatz der Vergleichs- oder Marktmiete, Art. 15 Abs. 1 lit. a BMM), selbst dann nicht als missbräuchlich, wenn damit der zulässige Ertrag überstiegen wird (BGE 112 II 155). Im weiteren will die Missbrauchsgesetzgebung auch dem Grundsatz von Treu und Glauben Rechnung tragen. Soweit sich der Vermieter nicht bestimmte Erhöhungsgründe vorbehalten hat, geht sie deshalb davon aus, der bisherige Mietzins verschaffe dem Vermieter einen sowohl zulässigen wie auch genügenden Ertrag. Der Grundsatz von Treu und Glauben bildet mithin die Grundlage der sogenannten relativen Methode, wonach die Zulässigkeit einer Mietzinserhöhung ausgehend vom bisherigen Mietzins aufgrund der seit der letzten Mietzinsfestsetzung eingetretenen Veränderungen - Teuerung (Art. 15 Abs. 1 lit. d BMM), Kostensteigerung, wertvermehrende Investitionen (Art. 15 Abs. 1 lit. b BMM) - beurteilt wird (BGE 111 II 203 f. mit Hinweisen). Damit werden, wie ZIHLMANN (Das neue Mietrecht, S. 126 und 161; vgl. auch Appellationsgericht/BS, in MP 1990, S. 103) zutreffend ausführt, gleichzeitig auch der Anrufung von sogenannten absoluten Erhöhungsgründen - ungenügende Nettorendite (Art. 14 BMM), ungenügender Bruttoertrag einer neueren Baute (Art. 15 Abs. 1 lit. c BMM), Angleichung an die Ortsüblichkeit (Art. 15 Abs. 1 lit. a BMM) - in einem laufenden Mietverhältnis Schranken gesetzt. Der Vermieter kann diese Faktoren nur insoweit geltend machen, als sich die Verhältnisse seit der letzten Mietzinsfestsetzung verändert haben. Insofern werden die absoluten Erhöhungsgründe, wenn sie in einem laufenden Mietverhältnis angerufen werden, zu relativen, d.h. sie können nicht zu einer von Grund auf neuen Mietzinsfestlegung, sondern lediglich zu einer Anpassung des bisherigen Mietzinses aufgrund der in der Zwischenzeit eingetretenen Veränderungen führen.
b) Damit erweist sich die Argumentation der Klägerin als verfehlt. Ist die Angleichung des Mietzinses an die Ortsüblichkeit im Jahre 1988 nicht als Neufestlegung, sondern bloss als Anpassung des bisherigen Mietzinses aufzufassen, so steht einer Überprüfung der früheren Mietzinsentwicklung gestützt auf Art. 9 Abs. 2bis VMM nichts im Wege.
5. Der Vermieter ist an die Erhöhungsgründe, die er dem Mieter in der Begründung der Mietzinserhöhung angegeben hat, gebunden (BGE 106 II 168 E. 4a, 360 E. c). Diese Regel, die ebenfalls auf dem Grundsatz von Treu und Glauben beruht, schliesst ein Nachschieben weiterer Erhöhungsgründe im Anfechtungsverfahren aus. Im vorliegenden Fall ist dem vorinstanzlichen Urteil nicht zu entnehmen, dass die Klägerin die streitige Mietzinserhöhung ebenfalls mit der Erreichung einer angemessenen Nettorendite begründet hätte. Ihr Einwand, die Mietzinserhöhung führe nicht zu einem übersetzten Ertrag, hat daher ausser Betracht zu bleiben.
Daran vermag auch BGE 116 II 594 ff. nichts zu ändern. Im dort beurteilten Fall hatte der Vermieter die Mietzinserhöhung damit begründet, der Ertrag sei ungenügend. Im Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes wegen war daher die Zulässigkeit der Erhöhung nicht nur aufgrund von Art. 15 Abs. 1 lit. c BMM, den der Vermieter ausdrücklich angerufen hatte, sondern auch aufgrund von Art. 14 BMM zu prüfen. Im vorliegenden Fall verhält es sich indessen anders, hat doch die Klägerin nach den verbindlichen Feststellungen der kantonalen Instanzen zur Begründung der Mietzinserhöhung lediglich die Hypothekarzinserhöhung, die Teuerung und die allgemeine Kostensteigerung angeführt.
Im übrigen hätte die Klägerin den Erhöhungsgrund von Art. 14 BMM nach dem Gesagten (E. 4a hievor) ohnehin nur insoweit geltend machen können, als sich die Ertragssituation seit der letzten Mietzinsfestsetzung verändert hatte. Dass solche Veränderungen eingetreten seien, behauptet sie indessen selbst nicht. | de | Aumento di pigione abusivo. 1. Diritto transitorio relativo all'art. 9 cpv. 2bis OAL. Rilevanza del principio dell'affidamento nell'interpretazione e nell'applicazione di disposizioni transitorie (consid. 3).
2. I motivi cosiddetti assoluti di aumento della pigione - rendita insufficiente, adeguamento all'uso locale - possono essere invocati nel corso del rapporto di locazione solo se le circostanze si sono modificate dopo l'ultima determinazione della pigione (consid. 4).
3. Il locatore è vincolato ai fattori di aumento da lui indicati al conduttore nella motivazione dell'aumento della pigione (consid. 5). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-452%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,135 | 117 II 458 | 117 II 458
Sachverhalt ab Seite 459
A.- L. ist seit 1. Juli 1985 Mieter einer 4 1/2-Zimmerwohnung in Rapperswil. Der Nettomietzins betrug anfänglich Fr. 910.-- monatlich. Am 11. März 1988 erwarb M. die Liegenschaft, wobei er das Mietverhältnis mit L. übernahm. Auf den 1. April 1989 erhöhte M. den monatlichen Mietzins auf Fr. 1'020.--. Mit amtlichem Formular vom 12. Dezember 1989 kündigte er unter Berufung auf Hypothekarzinsanstieg, Teuerung und allgemeine Kostensteigerungen eine weitere Erhöhung des Mietzinses an, wonach dieser mit Wirkung auf den 1. April 1990 auf Fr. 1'195.-- angehoben werden sollte.
B.- Nachdem L. Einsprache erhoben hatte und im Schlichtungsverfahren keine Einigung zustandegekommen war, klagte M. bei der Gerichtskommission See auf Feststellung der Nichtmissbräuchlichkeit der Erhöhung. Mit Urteil vom 20. September 1990 erklärte die Gerichtskommission die Mietzinserhöhung im Umfange von Fr. 85.-- auf neu Fr. 1'105.-- netto pro Monat zuzüglich Nebenkosten als zulässig und wies die Klage im übrigen ab.
Auf Berufung beider Parteien bestätigte die Rekurskommission des Kantonsgerichts St. Gallen diesen Entscheid am 22. Februar 1991.
C.- Das Bundesgericht weist die vom Kläger gegen das kantonsgerichtliche Urteil eingelegte eidgenössische Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig ist vor Bundesgericht einzig noch, ob sich der Kläger zur Rechtfertigung der angezeigten Mietzinserhöhung auf einen Hypothekarzinsanstieg von 5% auf 6% oder bloss von 5 1/2% auf 6% berufen könne.
Die Rekurskommission hält in tatsächlicher Hinsicht fest, bei Mietbeginn habe der Mietzins auf einem Hypothekarzinsfuss von 5 1/2% beruht. Die Senkung des Zinssatzes anfangs 1987 und im Sommer 1988 um je 1/4% habe keine Auswirkungen auf den Mietzins gehabt. Die am 12. Dezember 1988 mitgeteilte - erste - Mietzinserhöhung auf den 1. April 1989 habe der Kläger einzig mit einer teilweisen Anpassung an die Orts- und Quartierüblichkeit begründet, ohne anzumerken, dass er durch diesen Erhöhungsfaktor den aus der Hypothekarzinssenkung von 5 1/2% auf 5% resultierenden Herabsetzungsanspruch des Mieters als kompensiert betrachte. Nach Ansicht der Rekurskommission durfte daher der Beklagte nach Treu und Glauben davon ausgehen, der Mietzins basiere weiterhin auf einem Hypothekarzinsfuss von 5 1/2%. Der Kläger könne folglich zur Rechtfertigung der Mietzinserhöhung gemäss Mitteilung vom 12. Dezember 1989 lediglich eine Hypothekarzinserhöhung von 5 1/2% auf 6% geltend machen.
Der Kläger rügt, die Auffassung der Rekurskommission verletze Art. 15 Abs. 1 lit. b und Art. 18 BMM sowie Art. 9 VMM. Er stellt sich auf den Standpunkt, dass der Erhöhungsgrund der Anpassung an die Orts- und Quartierüblichkeit sämtliche seit der letzten Mietzinsfestsetzung eingetretenen Veränderungen mitumfasse, und zwar - kompensatorisch - auch allfällige Herabsetzungsansprüche des Mieters.
a) Die Vorinstanz stützt ihren Entscheid auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Begründungspflicht des Vermieters (Art. 18 Abs. 1 BMM). Danach bildet die in der Mitteilung der Mietzinserhöhung angegebene Begründung Teil der Willenserklärung des Vermieters, die dieser so gegen sich gelten lassen muss, wie der Mieter sie in guten Treuen verstehen konnte (BGE 106 II 168 E. 4a, 360 E. c). Die Begründung hat dabei klar zu sein. Sie soll dem Mieter erlauben, sich ein Bild über Tragweite und Berechtigung der Mietzinserhöhung zu machen, und ihm damit die Entscheidungsgrundlagen dafür verschaffen, ob er Einsprache erheben will oder nicht. Unzulässig sind deshalb insbesondere stillschweigende Vorbehalte bezüglich nicht ausgeschöpfter Erhöhungsgründe (BGE 111 II 204 E. 1; BGE 106 II 360 E. c). An dieser Rechtsprechung ist trotz der von einem Teil der Lehre daran geübten Kritik (RAISSIG/SCHWANDER, Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, 4. Aufl., S. 139 ff.; BARBEY, L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans les secteurs locatifs, S. 29 f.; zustimmend hingegen TRÜMPY, MP 1989, S. 149; GMÜR/PREROST/TRÜMPY, Mietrecht für die Praxis, 3. Aufl. 1986, S. 97) festzuhalten. Dem Vermieter darf zugemutet werden, Mietzinserhöhungen klar zu begründen.
Der Rekurskommission ist uneingeschränkt darin beizupflichten, dass dieselben Grundsätze auch für die Verrechnung von Mietzinssenkungsansprüchen des Mieters mit Erhöhungsfaktoren zu gelten haben. Der Vermieter hat in der Begründung der Mietzinserhöhung ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass er die zu einem früheren Zeitpunkt nicht in Form einer Mietzinsreduktion weitergegebene Senkung des Hypothekarzinses als abgegolten betrachte. Nur auf diese Weise kann der Mieter, der grundsätzlich einen Anspruch auf Berücksichtigung des niedrigeren Hypothekarzinses hat (Art. 19 BMM), die geforderte Klarheit und damit die Grundlage für seinen Entscheid erhalten, ob er den angezeigten Mietzins als missbräuchlich anfechten will oder nicht. Vom Mieter kann nicht verlangt werden, dass er ohne entsprechende Angaben im amtlichen Formular in einer Mietzinserhöhung auch noch eine stillschweigende Verrechnung von Herabsetzungsansprüchen erblickt. Ebensowenig darf er der Gefahr ausgesetzt werden, dass ihm der Vermieter bei einer späteren Mietzinserhöhung vorhält, er habe die bei der vorgängigen Erhöhung stillschweigend vorgenommene Kompensation akzeptiert.
Das gilt entgegen der Meinung des Klägers auch, wenn sich der Vermieter auf Anpassung an die Orts- und Quartierüblichkeit (Art. 15 Abs. 1 lit. a BMM) beruft. Der Kläger überschätzt die Tragweite dieses Mietzinserhöhungsgrundes. Die gesetzliche Regelung zum missbräuchlichen Mietzins beruht auf verschiedenen Motiven, die teilweise in einem gewissen Spannungsverhältnis zueinander stehen. Die Missbrauchsgesetzgebung will einerseits verhindern, dass der Vermieter auf Kosten des Mieters eine übersetzte Rendite erwirtschaftet (Grundsatz der Kostenmiete). Auf der anderen Seite gilt jedoch ein Mietzins, der sich im Rahmen der orts- und quartierüblichen Mietzinse hält (Grundsatz der Marktmiete), selbst dann nicht als missbräuchlich, wenn damit der zulässige Ertrag überstiegen wird (BGE 112 II 155). Im weiteren will die Missbrauchsgesetzgebung aber auch dem Grundsatz von Treu und Glauben Rechnung tragen. Soweit nicht bestimmte Erhöhungsgründe ausdrücklich vorbehalten worden sind, darf sich der Mieter deshalb darauf verlassen, dass der bisherige Mietzins dem Vermieter einen sowohl zulässigen wie auch genügenden Ertrag verschafft. Der Grundsatz von Treu und Glauben bildet mithin die Grundlage der sogenannten relativen Berechnungsmethode, wonach die Zulässigkeit einer Mietzinserhöhung ausgehend vom bisherigen Mietzins aufgrund der seit der letzten Mietzinsfestsetzung eingetretenen Veränderungen beurteilt wird (BGE 111 II 203 f. mit Hinweisen). Damit werden, wie ZIHLMANN (Das neue Mietrecht, S. 126 und 161; vgl. auch Appellationsgericht/BS, in MP 1990, S. 103) zutreffend ausführt, gleichzeitig auch der Anrufung von sogenannten absoluten Erhöhungsgründen - ungenügende Nettorendite (Art. 14 BMM), ungenügender Bruttoertrag einer neueren Baute (Art. 15 Abs. 1 lit. c BMM), Angleichung an die Ortsüblichkeit (Art. 15 Abs. 1 lit. a BMM) - in einem laufenden Mietverhältnis Schranken gesetzt. Der Vermieter kann diese Faktoren nur insoweit geltend machen, als sich die Verhältnisse seit der letzten Mietzinsfestsetzung verändert haben. Insoweit werden die absoluten Erhöhungsgründe, wenn sie in einem laufenden Mietverhältnis angerufen werden, zu relativen, d.h. sie können nicht eine von Grund auf neue Mietzinsfestlegung, sondern lediglich eine Anpassung des bisherigen Mietzinses aufgrund der in der Zwischenzeit eingetretenen Veränderungen rechtfertigen. Fehl geht daher einerseits der Vorwurf des Klägers, die Vorinstanz habe verkannt, dass die Anpassung an die orts- und quartierüblichen Mietzinse als absoluter Erhöhungsgrund zu qualifizieren sei. Bedeutet die Angleichung an die Ortsüblichkeit keine umfassende Neufestlegung des Mietzinses, so ergibt sich daraus anderseits aber auch, dass dieser Erhöhungsgrund nicht, wie der Kläger behauptet, zwangsläufig sämtliche übrigen Mietzinserhöhungs- und -reduktionsfaktoren mitumfasst; dies um so weniger, wenn der Vermieter - wie im vorliegenden Fall - lediglich eine teilweise Anpassung an die orts- und quartierüblichen Mietzinse geltend macht. Der Mieter muss nach Treu und Glauben insbesondere nicht davon ausgehen, mit der Erhöhung seien zugleich auch Mietzinsreduktionsansprüche aufgrund von Hypothekarzinssenkungen abgegolten.
b) Der aus der Hypothekarzinssenkung von 5 1/2% auf 5% resultierende Mietzinssenkungsanspruch des Beklagten darf demnach nicht als durch die vom Kläger vorgenommene Anpassung des Mietzinses an die Orts- und Quartierüblichkeit stillschweigend kompensiert betrachtet werden. Die Vorinstanz hat es dem Kläger deshalb zu Recht verwehrt, die erneute Mietzinserhöhung mit einem Hypothekarzinsanstieg von 5% auf 6% zu rechtfertigen. Berücksichtigt werden darf nur die Erhöhung des Hypothekarzinses von 5 1/2% auf 6%. Damit erweist sich der angefochtene Entscheid als richtig. | de | Art. 18 Abs. 1 BMM. Pflicht des Vermieters, Mietzinserhöhungen zu begründen. Die Begründung einer Mietzinserhöhung hat klar zu sein. Der Vermieter kann Mietzinsherabsetzungsansprüche des Mieters, die sich aus Senkungen des Hypothekarzinses ergeben, nicht stillschweigend mit Erhöhungsfaktoren verrechnen. Er muss vielmehr ausdrücklich darauf hinweisen, dass er die Hypothekarzinsveränderungen als abgegolten betrachte. Das gilt auch, wenn sich der Vermieter auf Anpassung an die Orts- und Quartierüblichkeit beruft. | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-458%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,136 | 117 II 458 | 117 II 458
Sachverhalt ab Seite 459
A.- L. ist seit 1. Juli 1985 Mieter einer 4 1/2-Zimmerwohnung in Rapperswil. Der Nettomietzins betrug anfänglich Fr. 910.-- monatlich. Am 11. März 1988 erwarb M. die Liegenschaft, wobei er das Mietverhältnis mit L. übernahm. Auf den 1. April 1989 erhöhte M. den monatlichen Mietzins auf Fr. 1'020.--. Mit amtlichem Formular vom 12. Dezember 1989 kündigte er unter Berufung auf Hypothekarzinsanstieg, Teuerung und allgemeine Kostensteigerungen eine weitere Erhöhung des Mietzinses an, wonach dieser mit Wirkung auf den 1. April 1990 auf Fr. 1'195.-- angehoben werden sollte.
B.- Nachdem L. Einsprache erhoben hatte und im Schlichtungsverfahren keine Einigung zustandegekommen war, klagte M. bei der Gerichtskommission See auf Feststellung der Nichtmissbräuchlichkeit der Erhöhung. Mit Urteil vom 20. September 1990 erklärte die Gerichtskommission die Mietzinserhöhung im Umfange von Fr. 85.-- auf neu Fr. 1'105.-- netto pro Monat zuzüglich Nebenkosten als zulässig und wies die Klage im übrigen ab.
Auf Berufung beider Parteien bestätigte die Rekurskommission des Kantonsgerichts St. Gallen diesen Entscheid am 22. Februar 1991.
C.- Das Bundesgericht weist die vom Kläger gegen das kantonsgerichtliche Urteil eingelegte eidgenössische Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig ist vor Bundesgericht einzig noch, ob sich der Kläger zur Rechtfertigung der angezeigten Mietzinserhöhung auf einen Hypothekarzinsanstieg von 5% auf 6% oder bloss von 5 1/2% auf 6% berufen könne.
Die Rekurskommission hält in tatsächlicher Hinsicht fest, bei Mietbeginn habe der Mietzins auf einem Hypothekarzinsfuss von 5 1/2% beruht. Die Senkung des Zinssatzes anfangs 1987 und im Sommer 1988 um je 1/4% habe keine Auswirkungen auf den Mietzins gehabt. Die am 12. Dezember 1988 mitgeteilte - erste - Mietzinserhöhung auf den 1. April 1989 habe der Kläger einzig mit einer teilweisen Anpassung an die Orts- und Quartierüblichkeit begründet, ohne anzumerken, dass er durch diesen Erhöhungsfaktor den aus der Hypothekarzinssenkung von 5 1/2% auf 5% resultierenden Herabsetzungsanspruch des Mieters als kompensiert betrachte. Nach Ansicht der Rekurskommission durfte daher der Beklagte nach Treu und Glauben davon ausgehen, der Mietzins basiere weiterhin auf einem Hypothekarzinsfuss von 5 1/2%. Der Kläger könne folglich zur Rechtfertigung der Mietzinserhöhung gemäss Mitteilung vom 12. Dezember 1989 lediglich eine Hypothekarzinserhöhung von 5 1/2% auf 6% geltend machen.
Der Kläger rügt, die Auffassung der Rekurskommission verletze Art. 15 Abs. 1 lit. b und Art. 18 BMM sowie Art. 9 VMM. Er stellt sich auf den Standpunkt, dass der Erhöhungsgrund der Anpassung an die Orts- und Quartierüblichkeit sämtliche seit der letzten Mietzinsfestsetzung eingetretenen Veränderungen mitumfasse, und zwar - kompensatorisch - auch allfällige Herabsetzungsansprüche des Mieters.
a) Die Vorinstanz stützt ihren Entscheid auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Begründungspflicht des Vermieters (Art. 18 Abs. 1 BMM). Danach bildet die in der Mitteilung der Mietzinserhöhung angegebene Begründung Teil der Willenserklärung des Vermieters, die dieser so gegen sich gelten lassen muss, wie der Mieter sie in guten Treuen verstehen konnte (BGE 106 II 168 E. 4a, 360 E. c). Die Begründung hat dabei klar zu sein. Sie soll dem Mieter erlauben, sich ein Bild über Tragweite und Berechtigung der Mietzinserhöhung zu machen, und ihm damit die Entscheidungsgrundlagen dafür verschaffen, ob er Einsprache erheben will oder nicht. Unzulässig sind deshalb insbesondere stillschweigende Vorbehalte bezüglich nicht ausgeschöpfter Erhöhungsgründe (BGE 111 II 204 E. 1; BGE 106 II 360 E. c). An dieser Rechtsprechung ist trotz der von einem Teil der Lehre daran geübten Kritik (RAISSIG/SCHWANDER, Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, 4. Aufl., S. 139 ff.; BARBEY, L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans les secteurs locatifs, S. 29 f.; zustimmend hingegen TRÜMPY, MP 1989, S. 149; GMÜR/PREROST/TRÜMPY, Mietrecht für die Praxis, 3. Aufl. 1986, S. 97) festzuhalten. Dem Vermieter darf zugemutet werden, Mietzinserhöhungen klar zu begründen.
Der Rekurskommission ist uneingeschränkt darin beizupflichten, dass dieselben Grundsätze auch für die Verrechnung von Mietzinssenkungsansprüchen des Mieters mit Erhöhungsfaktoren zu gelten haben. Der Vermieter hat in der Begründung der Mietzinserhöhung ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass er die zu einem früheren Zeitpunkt nicht in Form einer Mietzinsreduktion weitergegebene Senkung des Hypothekarzinses als abgegolten betrachte. Nur auf diese Weise kann der Mieter, der grundsätzlich einen Anspruch auf Berücksichtigung des niedrigeren Hypothekarzinses hat (Art. 19 BMM), die geforderte Klarheit und damit die Grundlage für seinen Entscheid erhalten, ob er den angezeigten Mietzins als missbräuchlich anfechten will oder nicht. Vom Mieter kann nicht verlangt werden, dass er ohne entsprechende Angaben im amtlichen Formular in einer Mietzinserhöhung auch noch eine stillschweigende Verrechnung von Herabsetzungsansprüchen erblickt. Ebensowenig darf er der Gefahr ausgesetzt werden, dass ihm der Vermieter bei einer späteren Mietzinserhöhung vorhält, er habe die bei der vorgängigen Erhöhung stillschweigend vorgenommene Kompensation akzeptiert.
Das gilt entgegen der Meinung des Klägers auch, wenn sich der Vermieter auf Anpassung an die Orts- und Quartierüblichkeit (Art. 15 Abs. 1 lit. a BMM) beruft. Der Kläger überschätzt die Tragweite dieses Mietzinserhöhungsgrundes. Die gesetzliche Regelung zum missbräuchlichen Mietzins beruht auf verschiedenen Motiven, die teilweise in einem gewissen Spannungsverhältnis zueinander stehen. Die Missbrauchsgesetzgebung will einerseits verhindern, dass der Vermieter auf Kosten des Mieters eine übersetzte Rendite erwirtschaftet (Grundsatz der Kostenmiete). Auf der anderen Seite gilt jedoch ein Mietzins, der sich im Rahmen der orts- und quartierüblichen Mietzinse hält (Grundsatz der Marktmiete), selbst dann nicht als missbräuchlich, wenn damit der zulässige Ertrag überstiegen wird (BGE 112 II 155). Im weiteren will die Missbrauchsgesetzgebung aber auch dem Grundsatz von Treu und Glauben Rechnung tragen. Soweit nicht bestimmte Erhöhungsgründe ausdrücklich vorbehalten worden sind, darf sich der Mieter deshalb darauf verlassen, dass der bisherige Mietzins dem Vermieter einen sowohl zulässigen wie auch genügenden Ertrag verschafft. Der Grundsatz von Treu und Glauben bildet mithin die Grundlage der sogenannten relativen Berechnungsmethode, wonach die Zulässigkeit einer Mietzinserhöhung ausgehend vom bisherigen Mietzins aufgrund der seit der letzten Mietzinsfestsetzung eingetretenen Veränderungen beurteilt wird (BGE 111 II 203 f. mit Hinweisen). Damit werden, wie ZIHLMANN (Das neue Mietrecht, S. 126 und 161; vgl. auch Appellationsgericht/BS, in MP 1990, S. 103) zutreffend ausführt, gleichzeitig auch der Anrufung von sogenannten absoluten Erhöhungsgründen - ungenügende Nettorendite (Art. 14 BMM), ungenügender Bruttoertrag einer neueren Baute (Art. 15 Abs. 1 lit. c BMM), Angleichung an die Ortsüblichkeit (Art. 15 Abs. 1 lit. a BMM) - in einem laufenden Mietverhältnis Schranken gesetzt. Der Vermieter kann diese Faktoren nur insoweit geltend machen, als sich die Verhältnisse seit der letzten Mietzinsfestsetzung verändert haben. Insoweit werden die absoluten Erhöhungsgründe, wenn sie in einem laufenden Mietverhältnis angerufen werden, zu relativen, d.h. sie können nicht eine von Grund auf neue Mietzinsfestlegung, sondern lediglich eine Anpassung des bisherigen Mietzinses aufgrund der in der Zwischenzeit eingetretenen Veränderungen rechtfertigen. Fehl geht daher einerseits der Vorwurf des Klägers, die Vorinstanz habe verkannt, dass die Anpassung an die orts- und quartierüblichen Mietzinse als absoluter Erhöhungsgrund zu qualifizieren sei. Bedeutet die Angleichung an die Ortsüblichkeit keine umfassende Neufestlegung des Mietzinses, so ergibt sich daraus anderseits aber auch, dass dieser Erhöhungsgrund nicht, wie der Kläger behauptet, zwangsläufig sämtliche übrigen Mietzinserhöhungs- und -reduktionsfaktoren mitumfasst; dies um so weniger, wenn der Vermieter - wie im vorliegenden Fall - lediglich eine teilweise Anpassung an die orts- und quartierüblichen Mietzinse geltend macht. Der Mieter muss nach Treu und Glauben insbesondere nicht davon ausgehen, mit der Erhöhung seien zugleich auch Mietzinsreduktionsansprüche aufgrund von Hypothekarzinssenkungen abgegolten.
b) Der aus der Hypothekarzinssenkung von 5 1/2% auf 5% resultierende Mietzinssenkungsanspruch des Beklagten darf demnach nicht als durch die vom Kläger vorgenommene Anpassung des Mietzinses an die Orts- und Quartierüblichkeit stillschweigend kompensiert betrachtet werden. Die Vorinstanz hat es dem Kläger deshalb zu Recht verwehrt, die erneute Mietzinserhöhung mit einem Hypothekarzinsanstieg von 5% auf 6% zu rechtfertigen. Berücksichtigt werden darf nur die Erhöhung des Hypothekarzinses von 5 1/2% auf 6%. Damit erweist sich der angefochtene Entscheid als richtig. | de | Art. 18 al. 1 AMSL. Obligation du bailleur de motiver les majorations de loyer. La motivation d'une majoration de loyer doit être claire. Le bailleur ne peut pas compenser implicitement avec des facteurs de hausse les prétentions du preneur résultant de baisses du taux hypothécaire. Au contraire, il doit indiquer expressément qu'il considère les modifications du taux hypothécaire comme prises en compte. Tel est également le cas lorsque le bailleur invoque l'adaptation aux loyers usuels dans la localité ou dans le quartier. | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-458%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,137 | 117 II 458 | 117 II 458
Sachverhalt ab Seite 459
A.- L. ist seit 1. Juli 1985 Mieter einer 4 1/2-Zimmerwohnung in Rapperswil. Der Nettomietzins betrug anfänglich Fr. 910.-- monatlich. Am 11. März 1988 erwarb M. die Liegenschaft, wobei er das Mietverhältnis mit L. übernahm. Auf den 1. April 1989 erhöhte M. den monatlichen Mietzins auf Fr. 1'020.--. Mit amtlichem Formular vom 12. Dezember 1989 kündigte er unter Berufung auf Hypothekarzinsanstieg, Teuerung und allgemeine Kostensteigerungen eine weitere Erhöhung des Mietzinses an, wonach dieser mit Wirkung auf den 1. April 1990 auf Fr. 1'195.-- angehoben werden sollte.
B.- Nachdem L. Einsprache erhoben hatte und im Schlichtungsverfahren keine Einigung zustandegekommen war, klagte M. bei der Gerichtskommission See auf Feststellung der Nichtmissbräuchlichkeit der Erhöhung. Mit Urteil vom 20. September 1990 erklärte die Gerichtskommission die Mietzinserhöhung im Umfange von Fr. 85.-- auf neu Fr. 1'105.-- netto pro Monat zuzüglich Nebenkosten als zulässig und wies die Klage im übrigen ab.
Auf Berufung beider Parteien bestätigte die Rekurskommission des Kantonsgerichts St. Gallen diesen Entscheid am 22. Februar 1991.
C.- Das Bundesgericht weist die vom Kläger gegen das kantonsgerichtliche Urteil eingelegte eidgenössische Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig ist vor Bundesgericht einzig noch, ob sich der Kläger zur Rechtfertigung der angezeigten Mietzinserhöhung auf einen Hypothekarzinsanstieg von 5% auf 6% oder bloss von 5 1/2% auf 6% berufen könne.
Die Rekurskommission hält in tatsächlicher Hinsicht fest, bei Mietbeginn habe der Mietzins auf einem Hypothekarzinsfuss von 5 1/2% beruht. Die Senkung des Zinssatzes anfangs 1987 und im Sommer 1988 um je 1/4% habe keine Auswirkungen auf den Mietzins gehabt. Die am 12. Dezember 1988 mitgeteilte - erste - Mietzinserhöhung auf den 1. April 1989 habe der Kläger einzig mit einer teilweisen Anpassung an die Orts- und Quartierüblichkeit begründet, ohne anzumerken, dass er durch diesen Erhöhungsfaktor den aus der Hypothekarzinssenkung von 5 1/2% auf 5% resultierenden Herabsetzungsanspruch des Mieters als kompensiert betrachte. Nach Ansicht der Rekurskommission durfte daher der Beklagte nach Treu und Glauben davon ausgehen, der Mietzins basiere weiterhin auf einem Hypothekarzinsfuss von 5 1/2%. Der Kläger könne folglich zur Rechtfertigung der Mietzinserhöhung gemäss Mitteilung vom 12. Dezember 1989 lediglich eine Hypothekarzinserhöhung von 5 1/2% auf 6% geltend machen.
Der Kläger rügt, die Auffassung der Rekurskommission verletze Art. 15 Abs. 1 lit. b und Art. 18 BMM sowie Art. 9 VMM. Er stellt sich auf den Standpunkt, dass der Erhöhungsgrund der Anpassung an die Orts- und Quartierüblichkeit sämtliche seit der letzten Mietzinsfestsetzung eingetretenen Veränderungen mitumfasse, und zwar - kompensatorisch - auch allfällige Herabsetzungsansprüche des Mieters.
a) Die Vorinstanz stützt ihren Entscheid auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Begründungspflicht des Vermieters (Art. 18 Abs. 1 BMM). Danach bildet die in der Mitteilung der Mietzinserhöhung angegebene Begründung Teil der Willenserklärung des Vermieters, die dieser so gegen sich gelten lassen muss, wie der Mieter sie in guten Treuen verstehen konnte (BGE 106 II 168 E. 4a, 360 E. c). Die Begründung hat dabei klar zu sein. Sie soll dem Mieter erlauben, sich ein Bild über Tragweite und Berechtigung der Mietzinserhöhung zu machen, und ihm damit die Entscheidungsgrundlagen dafür verschaffen, ob er Einsprache erheben will oder nicht. Unzulässig sind deshalb insbesondere stillschweigende Vorbehalte bezüglich nicht ausgeschöpfter Erhöhungsgründe (BGE 111 II 204 E. 1; BGE 106 II 360 E. c). An dieser Rechtsprechung ist trotz der von einem Teil der Lehre daran geübten Kritik (RAISSIG/SCHWANDER, Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, 4. Aufl., S. 139 ff.; BARBEY, L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans les secteurs locatifs, S. 29 f.; zustimmend hingegen TRÜMPY, MP 1989, S. 149; GMÜR/PREROST/TRÜMPY, Mietrecht für die Praxis, 3. Aufl. 1986, S. 97) festzuhalten. Dem Vermieter darf zugemutet werden, Mietzinserhöhungen klar zu begründen.
Der Rekurskommission ist uneingeschränkt darin beizupflichten, dass dieselben Grundsätze auch für die Verrechnung von Mietzinssenkungsansprüchen des Mieters mit Erhöhungsfaktoren zu gelten haben. Der Vermieter hat in der Begründung der Mietzinserhöhung ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass er die zu einem früheren Zeitpunkt nicht in Form einer Mietzinsreduktion weitergegebene Senkung des Hypothekarzinses als abgegolten betrachte. Nur auf diese Weise kann der Mieter, der grundsätzlich einen Anspruch auf Berücksichtigung des niedrigeren Hypothekarzinses hat (Art. 19 BMM), die geforderte Klarheit und damit die Grundlage für seinen Entscheid erhalten, ob er den angezeigten Mietzins als missbräuchlich anfechten will oder nicht. Vom Mieter kann nicht verlangt werden, dass er ohne entsprechende Angaben im amtlichen Formular in einer Mietzinserhöhung auch noch eine stillschweigende Verrechnung von Herabsetzungsansprüchen erblickt. Ebensowenig darf er der Gefahr ausgesetzt werden, dass ihm der Vermieter bei einer späteren Mietzinserhöhung vorhält, er habe die bei der vorgängigen Erhöhung stillschweigend vorgenommene Kompensation akzeptiert.
Das gilt entgegen der Meinung des Klägers auch, wenn sich der Vermieter auf Anpassung an die Orts- und Quartierüblichkeit (Art. 15 Abs. 1 lit. a BMM) beruft. Der Kläger überschätzt die Tragweite dieses Mietzinserhöhungsgrundes. Die gesetzliche Regelung zum missbräuchlichen Mietzins beruht auf verschiedenen Motiven, die teilweise in einem gewissen Spannungsverhältnis zueinander stehen. Die Missbrauchsgesetzgebung will einerseits verhindern, dass der Vermieter auf Kosten des Mieters eine übersetzte Rendite erwirtschaftet (Grundsatz der Kostenmiete). Auf der anderen Seite gilt jedoch ein Mietzins, der sich im Rahmen der orts- und quartierüblichen Mietzinse hält (Grundsatz der Marktmiete), selbst dann nicht als missbräuchlich, wenn damit der zulässige Ertrag überstiegen wird (BGE 112 II 155). Im weiteren will die Missbrauchsgesetzgebung aber auch dem Grundsatz von Treu und Glauben Rechnung tragen. Soweit nicht bestimmte Erhöhungsgründe ausdrücklich vorbehalten worden sind, darf sich der Mieter deshalb darauf verlassen, dass der bisherige Mietzins dem Vermieter einen sowohl zulässigen wie auch genügenden Ertrag verschafft. Der Grundsatz von Treu und Glauben bildet mithin die Grundlage der sogenannten relativen Berechnungsmethode, wonach die Zulässigkeit einer Mietzinserhöhung ausgehend vom bisherigen Mietzins aufgrund der seit der letzten Mietzinsfestsetzung eingetretenen Veränderungen beurteilt wird (BGE 111 II 203 f. mit Hinweisen). Damit werden, wie ZIHLMANN (Das neue Mietrecht, S. 126 und 161; vgl. auch Appellationsgericht/BS, in MP 1990, S. 103) zutreffend ausführt, gleichzeitig auch der Anrufung von sogenannten absoluten Erhöhungsgründen - ungenügende Nettorendite (Art. 14 BMM), ungenügender Bruttoertrag einer neueren Baute (Art. 15 Abs. 1 lit. c BMM), Angleichung an die Ortsüblichkeit (Art. 15 Abs. 1 lit. a BMM) - in einem laufenden Mietverhältnis Schranken gesetzt. Der Vermieter kann diese Faktoren nur insoweit geltend machen, als sich die Verhältnisse seit der letzten Mietzinsfestsetzung verändert haben. Insoweit werden die absoluten Erhöhungsgründe, wenn sie in einem laufenden Mietverhältnis angerufen werden, zu relativen, d.h. sie können nicht eine von Grund auf neue Mietzinsfestlegung, sondern lediglich eine Anpassung des bisherigen Mietzinses aufgrund der in der Zwischenzeit eingetretenen Veränderungen rechtfertigen. Fehl geht daher einerseits der Vorwurf des Klägers, die Vorinstanz habe verkannt, dass die Anpassung an die orts- und quartierüblichen Mietzinse als absoluter Erhöhungsgrund zu qualifizieren sei. Bedeutet die Angleichung an die Ortsüblichkeit keine umfassende Neufestlegung des Mietzinses, so ergibt sich daraus anderseits aber auch, dass dieser Erhöhungsgrund nicht, wie der Kläger behauptet, zwangsläufig sämtliche übrigen Mietzinserhöhungs- und -reduktionsfaktoren mitumfasst; dies um so weniger, wenn der Vermieter - wie im vorliegenden Fall - lediglich eine teilweise Anpassung an die orts- und quartierüblichen Mietzinse geltend macht. Der Mieter muss nach Treu und Glauben insbesondere nicht davon ausgehen, mit der Erhöhung seien zugleich auch Mietzinsreduktionsansprüche aufgrund von Hypothekarzinssenkungen abgegolten.
b) Der aus der Hypothekarzinssenkung von 5 1/2% auf 5% resultierende Mietzinssenkungsanspruch des Beklagten darf demnach nicht als durch die vom Kläger vorgenommene Anpassung des Mietzinses an die Orts- und Quartierüblichkeit stillschweigend kompensiert betrachtet werden. Die Vorinstanz hat es dem Kläger deshalb zu Recht verwehrt, die erneute Mietzinserhöhung mit einem Hypothekarzinsanstieg von 5% auf 6% zu rechtfertigen. Berücksichtigt werden darf nur die Erhöhung des Hypothekarzinses von 5 1/2% auf 6%. Damit erweist sich der angefochtene Entscheid als richtig. | de | Art. 18 cpv. 1 DAL. Obbligo del locatore di motivare gli aumenti di pigione. Un aumento di pigione deve essere motivato in modo chiaro. Il locatore non può compensare implicitamente le pretese del conduttore fondate su una diminuzione del tasso ipotecario con motivi di aumento, ma deve indicare esplicitamente di aver tenuto in considerazione le modifiche del tasso ipotecario. La stessa regola vale pure quando il locatore postula l'adeguamento alle pigioni in uso nella località o nel quartiere. | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-458%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,138 | 117 II 463 | 117 II 463
Sachverhalt ab Seite 463
A.- Die SUISA, Schweizerische Gesellschaft für die Rechte der Urheber musikalischer Werke, ist eine Genossenschaft gemäss Art. 828 ff. OR. Sie bezweckt, die Rechte der Urheber von nichttheatralischen musikalischen Werken zu wahren und ist im Besitze der in Art. 1 des Bundesgesetzes betreffend die Verwertung von Urheberrechten (SR 231.2) vorgesehenen Bewilligung. Ihre Tätigkeit stützt sie namentlich auf Verträge mit ihren Mitgliedern und ausländischen Verwertungsgesellschaften. Die ihr übertragenen oder abgetretenen Rechte übt sie im eigenen Namen aus und zieht insbesondere die für deren Verwertung geschuldeten Entschädigungen selbst ein. Mit Vertrag vom 25. Oktober 1984 trat ihr auch Armin Brunner die Urheberrechte an seinen geschaffenen und künftigen musikalischen Werken zur Verwertung ab.
E. Räber-Müller's Erben veranstalteten vom 21.-23. April 1989 im Kino Apollo in Chur vier Vorführungen des Stummfilms "Nosferatu" mit musikalischer Untermalung durch ein Orchester. Die dabei aufgeführte Musik von Johann Sebastian Bach war von Armin Brunner für diesen Film bearbeitet worden. Brunner hatte sein Einverständnis zu den Vorführungen gegeben und für die Benützung der Musik von den Veranstaltern, denen er die Abtretung der Werknutzungsrechte an die SUISA nicht angezeigt hatte, eine Entschädigung von Fr. 500.-- bezogen.
B.- Gestützt auf ihren Tarif für Konzerte und konzertähnliche Darbietungen machte die SUISA gegenüber den E. Räber-Müller's Erben eine Entschädigung von Fr. 826.90 geltend. Diese bestritten eine Schuld und erhoben gegen den ihnen zugestellten Zahlungsbefehl Rechtsvorschlag, worauf die SUISA die Forderung einklagte. Das Kantonsgericht (Ausschuss) von Graubünden wies die Klage am 10. April 1991 ab. Es gelangte zum Schluss, die Beklagten hätten nach Treu und Glauben annehmen dürfen, die Aufführungserlaubnis direkt vom Urheber erworben und dessen Urheberrechte vereinbarungsgemäss entschädigt zu haben; die Beklagten seien daher nach Art. 167 OR gültig befreit worden.
Das Bundesgericht heisst die Berufung der Klägerin gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Werknutzungsrechte des Urhebers, wie sie hier zur Beurteilung stehen, sind nach geltendem schweizerischen Recht (Art. 9 Abs. 1 URG) übertragbar. Daran soll nach dem gegenwärtigen Stand der Diskussion auch de lege ferenda festgehalten werden, nachdem vorübergehend erwogen worden ist, die Urheberrechte von einer Übertragung allgemein auszuschliessen und - nach deutschem und österreichischem Vorbild - lediglich die Einräumung von Nutzungsrechten zu gestatten (s. Botschaft des Bundesrates vom 19. Juni 1989 zu einem Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, BBl 1989 III 533f.). Zulässig ist dabei gemäss allgemeinen Grundsätzen auch eine bloss fiduziarische Rechtsübertragung. Sie führt zum vollen Rechtserwerb des Fiduziars, sofern sie ernsthaft gewollt und nicht bloss simuliert ist. Der Fiduziar wird dadurch gegenüber Dritten, die sich um die internen Rechtsbeziehungen zwischen Treugeber und Treuhänder nicht zu kümmern haben (BGE 115 II 471), als Rechtsträger legitimiert und zu Verfügungen berechtigt (BGE 85 II 99; JÄGGI/GAUCH, N. 188 ff. zu Art. 18 OR; KRAMER, N. 128 zu Art. 18 OR; WIEGAND, Fiduziarische Sicherungsgeschäfte, ZBJV 116/1980, S. 541 f.). Treuhänderische Rechtsübertragungen in diesem Sinne werden regelmässig auch auf die monopolistisch konzipierten Verwertungsgesellschaften vorgenommen (ANGELA MAUHS, Der Wahrnehmungsvertrag, UFITA-Schriftenreihe 96/1990, S. 18 f.).
Das Urheberrecht wirkt absolut, d.h. gegenüber jedermann. Wird es übertragen, geht die ausschliessliche Rechtsmacht auf den Erwerber über; im Treuhandverhältnis gilt dies jedenfalls für die Dauer der Fiduzia. Das bedeutet zum einen, dass der Erwerber das Recht ebenfalls gegenüber jedermann durchsetzen kann, zum andern aber auch, dass der Veräusserer mit der Begebung der Rechtszuständigkeit von weiteren Verfügungen über das Recht ausgeschlossen wird und namentlich nicht mehr berechtigt ist, weitere Nutzungsbefugnisse einzuräumen (ANGELA MAUHS, a.a.O., S. 107 ff.). Mangels eines durch Besitz (wie z.B. in Art. 714 Abs. 2 ZGB) oder Registereintrag (wie z.B. in Art. 973 ZGB oder Art. 33 Abs. 4 PatG) begründeten Rechtsscheins können auch gutgläubig keine Rechte vom nicht oder nicht mehr Berechtigten erworben werden (Erläuterungen zum Vorentwurf II für ein revidiertes Urheberrechtsgesetz vom 1. Mai 1974, S. 25; RIKLIN, Das Urheberrecht als individuelles Herrschaftsrecht und seine Stellung im Rahmen der zentralen Wahrnehmung urheberrechtlicher Befugnisse sowie der Kunstförderung, Freiburg 1978, S. 121; TROLLER, Der gute Glaube im gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht, SJZ 46/1950, S. 205). Insoweit unterscheidet sich das Urheberrecht nicht vom Obligationenrecht. Auch danach ist eine zweite Zession bei gültiger Erstabtretung unwirksam, selbst wenn der Zweitzessionar von der früheren Abtretung keine Kenntnis hat und daher das vermeintliche Recht gutgläubig erwirbt (VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, Band II, S. 338). An diesem Ergebnis vermag der vom Kantonsgericht angewandte Regelungsgedanke von Art. 167 OR nichts zu ändern. Diese Bestimmung ordnet weder die Aktivlegitimation an einer Forderung noch die Befugnis zur Begründung von Schuldverhältnissen, sondern ist ausschliesslich eine Schutzbestimmung zugunsten des in gutem Glauben an einen früheren Gläubiger zahlenden Schuldners (BGE 56 II 368).
Im vorliegenden Fall hat Armin Brunner der Klägerin nicht eine Forderung gegen die Beklagten abgetreten, sondern ein absolutes Recht, aus welchem die Klägerin eine Forderung ableitet, die ihr selbst und unmittelbar aus der Verletzung dieses Rechts erwachsen sein soll. Diese Forderung aber konnte nicht gegen ihren Willen mit einer Leistung an Brunner getilgt werden, und zwar unabhängig davon, ob die Leistung gut- oder bösgläubig bewirkt wurde. Art. 167 OR ist auf diesen Sachverhalt auch sinngemäss nicht anwendbar. Haben demnach die Beklagten das der Klägerin zustehende Urheberrecht verletzt, können sie sich ihrer Entschädigungspflicht nicht mit der Begründung entziehen, gutgläubig vom Rechtsvorgänger der Berechtigten eine Nutzungsbefugnis zugestanden erhalten und dafür eine Vergütung bezahlt zu haben. Soweit der angefochtene Entscheid der Leistung der Beklagten an den Urheber des aufgeführten Werkes befreiende Wirkung im Verhältnis zur Klägerin als Rechtsinhaberin zuspricht, verletzt er Bundesrecht.
Zur Rechtsnatur der von der Klägerin geforderten Entschädigung wie auch zur streitigen Höhe, insbesondere zum anwendbaren Tarif und den massgebenden Bemessungsgrundlagen, hat sich die Vorinstanz noch nicht geäussert. Es ist ihr Gelegenheit zu geben, dies nachzuholen. Die Streitsache ist daher zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen ans Kantonsgericht zurückzuweisen. | de | Art. 9 Abs. 1 URG; Übertragung von Werknutzungsrechten. Wird das Urheberrecht übertragen, geht die ausschliessliche Rechtsmacht auf den Erwerber über. Vom nicht mehr Berechtigten können auch gutgläubig keine Nutzungsbefugnisse erworben werden. Art. 167 OR vermag daran nichts zu ändern (E. 3). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-463%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,139 | 117 II 463 | 117 II 463
Sachverhalt ab Seite 463
A.- Die SUISA, Schweizerische Gesellschaft für die Rechte der Urheber musikalischer Werke, ist eine Genossenschaft gemäss Art. 828 ff. OR. Sie bezweckt, die Rechte der Urheber von nichttheatralischen musikalischen Werken zu wahren und ist im Besitze der in Art. 1 des Bundesgesetzes betreffend die Verwertung von Urheberrechten (SR 231.2) vorgesehenen Bewilligung. Ihre Tätigkeit stützt sie namentlich auf Verträge mit ihren Mitgliedern und ausländischen Verwertungsgesellschaften. Die ihr übertragenen oder abgetretenen Rechte übt sie im eigenen Namen aus und zieht insbesondere die für deren Verwertung geschuldeten Entschädigungen selbst ein. Mit Vertrag vom 25. Oktober 1984 trat ihr auch Armin Brunner die Urheberrechte an seinen geschaffenen und künftigen musikalischen Werken zur Verwertung ab.
E. Räber-Müller's Erben veranstalteten vom 21.-23. April 1989 im Kino Apollo in Chur vier Vorführungen des Stummfilms "Nosferatu" mit musikalischer Untermalung durch ein Orchester. Die dabei aufgeführte Musik von Johann Sebastian Bach war von Armin Brunner für diesen Film bearbeitet worden. Brunner hatte sein Einverständnis zu den Vorführungen gegeben und für die Benützung der Musik von den Veranstaltern, denen er die Abtretung der Werknutzungsrechte an die SUISA nicht angezeigt hatte, eine Entschädigung von Fr. 500.-- bezogen.
B.- Gestützt auf ihren Tarif für Konzerte und konzertähnliche Darbietungen machte die SUISA gegenüber den E. Räber-Müller's Erben eine Entschädigung von Fr. 826.90 geltend. Diese bestritten eine Schuld und erhoben gegen den ihnen zugestellten Zahlungsbefehl Rechtsvorschlag, worauf die SUISA die Forderung einklagte. Das Kantonsgericht (Ausschuss) von Graubünden wies die Klage am 10. April 1991 ab. Es gelangte zum Schluss, die Beklagten hätten nach Treu und Glauben annehmen dürfen, die Aufführungserlaubnis direkt vom Urheber erworben und dessen Urheberrechte vereinbarungsgemäss entschädigt zu haben; die Beklagten seien daher nach Art. 167 OR gültig befreit worden.
Das Bundesgericht heisst die Berufung der Klägerin gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Werknutzungsrechte des Urhebers, wie sie hier zur Beurteilung stehen, sind nach geltendem schweizerischen Recht (Art. 9 Abs. 1 URG) übertragbar. Daran soll nach dem gegenwärtigen Stand der Diskussion auch de lege ferenda festgehalten werden, nachdem vorübergehend erwogen worden ist, die Urheberrechte von einer Übertragung allgemein auszuschliessen und - nach deutschem und österreichischem Vorbild - lediglich die Einräumung von Nutzungsrechten zu gestatten (s. Botschaft des Bundesrates vom 19. Juni 1989 zu einem Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, BBl 1989 III 533f.). Zulässig ist dabei gemäss allgemeinen Grundsätzen auch eine bloss fiduziarische Rechtsübertragung. Sie führt zum vollen Rechtserwerb des Fiduziars, sofern sie ernsthaft gewollt und nicht bloss simuliert ist. Der Fiduziar wird dadurch gegenüber Dritten, die sich um die internen Rechtsbeziehungen zwischen Treugeber und Treuhänder nicht zu kümmern haben (BGE 115 II 471), als Rechtsträger legitimiert und zu Verfügungen berechtigt (BGE 85 II 99; JÄGGI/GAUCH, N. 188 ff. zu Art. 18 OR; KRAMER, N. 128 zu Art. 18 OR; WIEGAND, Fiduziarische Sicherungsgeschäfte, ZBJV 116/1980, S. 541 f.). Treuhänderische Rechtsübertragungen in diesem Sinne werden regelmässig auch auf die monopolistisch konzipierten Verwertungsgesellschaften vorgenommen (ANGELA MAUHS, Der Wahrnehmungsvertrag, UFITA-Schriftenreihe 96/1990, S. 18 f.).
Das Urheberrecht wirkt absolut, d.h. gegenüber jedermann. Wird es übertragen, geht die ausschliessliche Rechtsmacht auf den Erwerber über; im Treuhandverhältnis gilt dies jedenfalls für die Dauer der Fiduzia. Das bedeutet zum einen, dass der Erwerber das Recht ebenfalls gegenüber jedermann durchsetzen kann, zum andern aber auch, dass der Veräusserer mit der Begebung der Rechtszuständigkeit von weiteren Verfügungen über das Recht ausgeschlossen wird und namentlich nicht mehr berechtigt ist, weitere Nutzungsbefugnisse einzuräumen (ANGELA MAUHS, a.a.O., S. 107 ff.). Mangels eines durch Besitz (wie z.B. in Art. 714 Abs. 2 ZGB) oder Registereintrag (wie z.B. in Art. 973 ZGB oder Art. 33 Abs. 4 PatG) begründeten Rechtsscheins können auch gutgläubig keine Rechte vom nicht oder nicht mehr Berechtigten erworben werden (Erläuterungen zum Vorentwurf II für ein revidiertes Urheberrechtsgesetz vom 1. Mai 1974, S. 25; RIKLIN, Das Urheberrecht als individuelles Herrschaftsrecht und seine Stellung im Rahmen der zentralen Wahrnehmung urheberrechtlicher Befugnisse sowie der Kunstförderung, Freiburg 1978, S. 121; TROLLER, Der gute Glaube im gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht, SJZ 46/1950, S. 205). Insoweit unterscheidet sich das Urheberrecht nicht vom Obligationenrecht. Auch danach ist eine zweite Zession bei gültiger Erstabtretung unwirksam, selbst wenn der Zweitzessionar von der früheren Abtretung keine Kenntnis hat und daher das vermeintliche Recht gutgläubig erwirbt (VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, Band II, S. 338). An diesem Ergebnis vermag der vom Kantonsgericht angewandte Regelungsgedanke von Art. 167 OR nichts zu ändern. Diese Bestimmung ordnet weder die Aktivlegitimation an einer Forderung noch die Befugnis zur Begründung von Schuldverhältnissen, sondern ist ausschliesslich eine Schutzbestimmung zugunsten des in gutem Glauben an einen früheren Gläubiger zahlenden Schuldners (BGE 56 II 368).
Im vorliegenden Fall hat Armin Brunner der Klägerin nicht eine Forderung gegen die Beklagten abgetreten, sondern ein absolutes Recht, aus welchem die Klägerin eine Forderung ableitet, die ihr selbst und unmittelbar aus der Verletzung dieses Rechts erwachsen sein soll. Diese Forderung aber konnte nicht gegen ihren Willen mit einer Leistung an Brunner getilgt werden, und zwar unabhängig davon, ob die Leistung gut- oder bösgläubig bewirkt wurde. Art. 167 OR ist auf diesen Sachverhalt auch sinngemäss nicht anwendbar. Haben demnach die Beklagten das der Klägerin zustehende Urheberrecht verletzt, können sie sich ihrer Entschädigungspflicht nicht mit der Begründung entziehen, gutgläubig vom Rechtsvorgänger der Berechtigten eine Nutzungsbefugnis zugestanden erhalten und dafür eine Vergütung bezahlt zu haben. Soweit der angefochtene Entscheid der Leistung der Beklagten an den Urheber des aufgeführten Werkes befreiende Wirkung im Verhältnis zur Klägerin als Rechtsinhaberin zuspricht, verletzt er Bundesrecht.
Zur Rechtsnatur der von der Klägerin geforderten Entschädigung wie auch zur streitigen Höhe, insbesondere zum anwendbaren Tarif und den massgebenden Bemessungsgrundlagen, hat sich die Vorinstanz noch nicht geäussert. Es ist ihr Gelegenheit zu geben, dies nachzuholen. Die Streitsache ist daher zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen ans Kantonsgericht zurückzuweisen. | de | Art. 9 al. 1 LDA; transfert des droits d'utilisation de l'oeuvre. Le transfert du droit d'auteur confère à l'acquéreur la maîtrise juridique exclusive. Même de bonne foi, on ne peut acquérir de celui qui a perdu la qualité d'ayant droit une autorisation d'utilisation. L'art. 167 CO n'y change rien (consid. 3). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-463%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,140 | 117 II 463 | 117 II 463
Sachverhalt ab Seite 463
A.- Die SUISA, Schweizerische Gesellschaft für die Rechte der Urheber musikalischer Werke, ist eine Genossenschaft gemäss Art. 828 ff. OR. Sie bezweckt, die Rechte der Urheber von nichttheatralischen musikalischen Werken zu wahren und ist im Besitze der in Art. 1 des Bundesgesetzes betreffend die Verwertung von Urheberrechten (SR 231.2) vorgesehenen Bewilligung. Ihre Tätigkeit stützt sie namentlich auf Verträge mit ihren Mitgliedern und ausländischen Verwertungsgesellschaften. Die ihr übertragenen oder abgetretenen Rechte übt sie im eigenen Namen aus und zieht insbesondere die für deren Verwertung geschuldeten Entschädigungen selbst ein. Mit Vertrag vom 25. Oktober 1984 trat ihr auch Armin Brunner die Urheberrechte an seinen geschaffenen und künftigen musikalischen Werken zur Verwertung ab.
E. Räber-Müller's Erben veranstalteten vom 21.-23. April 1989 im Kino Apollo in Chur vier Vorführungen des Stummfilms "Nosferatu" mit musikalischer Untermalung durch ein Orchester. Die dabei aufgeführte Musik von Johann Sebastian Bach war von Armin Brunner für diesen Film bearbeitet worden. Brunner hatte sein Einverständnis zu den Vorführungen gegeben und für die Benützung der Musik von den Veranstaltern, denen er die Abtretung der Werknutzungsrechte an die SUISA nicht angezeigt hatte, eine Entschädigung von Fr. 500.-- bezogen.
B.- Gestützt auf ihren Tarif für Konzerte und konzertähnliche Darbietungen machte die SUISA gegenüber den E. Räber-Müller's Erben eine Entschädigung von Fr. 826.90 geltend. Diese bestritten eine Schuld und erhoben gegen den ihnen zugestellten Zahlungsbefehl Rechtsvorschlag, worauf die SUISA die Forderung einklagte. Das Kantonsgericht (Ausschuss) von Graubünden wies die Klage am 10. April 1991 ab. Es gelangte zum Schluss, die Beklagten hätten nach Treu und Glauben annehmen dürfen, die Aufführungserlaubnis direkt vom Urheber erworben und dessen Urheberrechte vereinbarungsgemäss entschädigt zu haben; die Beklagten seien daher nach Art. 167 OR gültig befreit worden.
Das Bundesgericht heisst die Berufung der Klägerin gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Werknutzungsrechte des Urhebers, wie sie hier zur Beurteilung stehen, sind nach geltendem schweizerischen Recht (Art. 9 Abs. 1 URG) übertragbar. Daran soll nach dem gegenwärtigen Stand der Diskussion auch de lege ferenda festgehalten werden, nachdem vorübergehend erwogen worden ist, die Urheberrechte von einer Übertragung allgemein auszuschliessen und - nach deutschem und österreichischem Vorbild - lediglich die Einräumung von Nutzungsrechten zu gestatten (s. Botschaft des Bundesrates vom 19. Juni 1989 zu einem Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, BBl 1989 III 533f.). Zulässig ist dabei gemäss allgemeinen Grundsätzen auch eine bloss fiduziarische Rechtsübertragung. Sie führt zum vollen Rechtserwerb des Fiduziars, sofern sie ernsthaft gewollt und nicht bloss simuliert ist. Der Fiduziar wird dadurch gegenüber Dritten, die sich um die internen Rechtsbeziehungen zwischen Treugeber und Treuhänder nicht zu kümmern haben (BGE 115 II 471), als Rechtsträger legitimiert und zu Verfügungen berechtigt (BGE 85 II 99; JÄGGI/GAUCH, N. 188 ff. zu Art. 18 OR; KRAMER, N. 128 zu Art. 18 OR; WIEGAND, Fiduziarische Sicherungsgeschäfte, ZBJV 116/1980, S. 541 f.). Treuhänderische Rechtsübertragungen in diesem Sinne werden regelmässig auch auf die monopolistisch konzipierten Verwertungsgesellschaften vorgenommen (ANGELA MAUHS, Der Wahrnehmungsvertrag, UFITA-Schriftenreihe 96/1990, S. 18 f.).
Das Urheberrecht wirkt absolut, d.h. gegenüber jedermann. Wird es übertragen, geht die ausschliessliche Rechtsmacht auf den Erwerber über; im Treuhandverhältnis gilt dies jedenfalls für die Dauer der Fiduzia. Das bedeutet zum einen, dass der Erwerber das Recht ebenfalls gegenüber jedermann durchsetzen kann, zum andern aber auch, dass der Veräusserer mit der Begebung der Rechtszuständigkeit von weiteren Verfügungen über das Recht ausgeschlossen wird und namentlich nicht mehr berechtigt ist, weitere Nutzungsbefugnisse einzuräumen (ANGELA MAUHS, a.a.O., S. 107 ff.). Mangels eines durch Besitz (wie z.B. in Art. 714 Abs. 2 ZGB) oder Registereintrag (wie z.B. in Art. 973 ZGB oder Art. 33 Abs. 4 PatG) begründeten Rechtsscheins können auch gutgläubig keine Rechte vom nicht oder nicht mehr Berechtigten erworben werden (Erläuterungen zum Vorentwurf II für ein revidiertes Urheberrechtsgesetz vom 1. Mai 1974, S. 25; RIKLIN, Das Urheberrecht als individuelles Herrschaftsrecht und seine Stellung im Rahmen der zentralen Wahrnehmung urheberrechtlicher Befugnisse sowie der Kunstförderung, Freiburg 1978, S. 121; TROLLER, Der gute Glaube im gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht, SJZ 46/1950, S. 205). Insoweit unterscheidet sich das Urheberrecht nicht vom Obligationenrecht. Auch danach ist eine zweite Zession bei gültiger Erstabtretung unwirksam, selbst wenn der Zweitzessionar von der früheren Abtretung keine Kenntnis hat und daher das vermeintliche Recht gutgläubig erwirbt (VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, Band II, S. 338). An diesem Ergebnis vermag der vom Kantonsgericht angewandte Regelungsgedanke von Art. 167 OR nichts zu ändern. Diese Bestimmung ordnet weder die Aktivlegitimation an einer Forderung noch die Befugnis zur Begründung von Schuldverhältnissen, sondern ist ausschliesslich eine Schutzbestimmung zugunsten des in gutem Glauben an einen früheren Gläubiger zahlenden Schuldners (BGE 56 II 368).
Im vorliegenden Fall hat Armin Brunner der Klägerin nicht eine Forderung gegen die Beklagten abgetreten, sondern ein absolutes Recht, aus welchem die Klägerin eine Forderung ableitet, die ihr selbst und unmittelbar aus der Verletzung dieses Rechts erwachsen sein soll. Diese Forderung aber konnte nicht gegen ihren Willen mit einer Leistung an Brunner getilgt werden, und zwar unabhängig davon, ob die Leistung gut- oder bösgläubig bewirkt wurde. Art. 167 OR ist auf diesen Sachverhalt auch sinngemäss nicht anwendbar. Haben demnach die Beklagten das der Klägerin zustehende Urheberrecht verletzt, können sie sich ihrer Entschädigungspflicht nicht mit der Begründung entziehen, gutgläubig vom Rechtsvorgänger der Berechtigten eine Nutzungsbefugnis zugestanden erhalten und dafür eine Vergütung bezahlt zu haben. Soweit der angefochtene Entscheid der Leistung der Beklagten an den Urheber des aufgeführten Werkes befreiende Wirkung im Verhältnis zur Klägerin als Rechtsinhaberin zuspricht, verletzt er Bundesrecht.
Zur Rechtsnatur der von der Klägerin geforderten Entschädigung wie auch zur streitigen Höhe, insbesondere zum anwendbaren Tarif und den massgebenden Bemessungsgrundlagen, hat sich die Vorinstanz noch nicht geäussert. Es ist ihr Gelegenheit zu geben, dies nachzuholen. Die Streitsache ist daher zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen ans Kantonsgericht zurückzuweisen. | de | Art. 9 cpv. 1 LDA; trasferimento dei diritti di utilizzazione dell'opera. Il trasferimento del diritto di autore conferisce all'acquirente il diritto esclusivo. Anche in buona fede, non è possibile acquistare un'autorizzazione di utilizzazione da chi ha perso la qualità di avente diritto. L'art. 167 CO non muta nulla (consid. 3). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-463%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,141 | 117 II 466 | 117 II 466
Sachverhalt ab Seite 467
Die Architekten Walter Custer und Hans Zangger führten in den Jahren 1959/60 gestützt auf Pläne, die sie für einen Projektwettbewerb ausgearbeitet hatten, die Erweiterung der Sekundarschulanlage Burgerau in Rapperswil aus. Der neue kubisch gegliederte zweistöckige Bau mit Flachdach und einer zweigeschossigen zentralen Mittelhalle wurde als Ergänzungsbau zum alten Sekundarschulhaus konzipiert.
Am 30. Juni 1986 beschloss die Sekundarschulgemeinde Rapperswil-Jona, das Flachdach durch Aufsetzen eines Satteldaches zu sanieren und die Betonfassaden mit einer Aussenisolation zu versehen. Durch die neue Dachgestaltung liesse sich Raum für zwei zusätzliche Schulzimmer im Giebel gewinnen.
In Prosequierung einer privatrechtlichen Baueinsprache erhoben die Architekten Custer und Zangger im Januar 1988 Klage aus Urheberrecht mit dem Begehren, der Sekundarschulgemeinde die Realisierung des Projekts verbieten zu lassen. Das Kantonsgericht St. Gallen holte bei zwei Architekten ein Gutachten ein und schützte die Klage mit Urteil vom 5. Juli 1990.
Das Bundesgericht heisst die Berufung der Beklagten gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Klage ab.
Erwägungen
Erwägungen:
2. In der Berufungsschrift spricht die Beklagte dem von den Klägern erstellten Ergänzungsbau die urheberrechtliche Werkqualität insgesamt oder doch im wesentlichen ab. Wie es sich damit verhält, hat das Bundesgericht im Berufungsverfahren als Rechtsfrage frei zu prüfen.
a) Unter den Begriff des geschützten Werkes im Sinne von Art. 1 URG fallen konkrete Darstellungen, die nicht bloss Gemeingut enthalten, sondern insgesamt als Ergebnis geistigen Schaffens von individuellem Gepräge oder als Ausdruck einer neuen originellen Idee zu werten sind; Individualität oder Originalität gelten denn auch als Wesensmerkmale des urheberrechtlich geschützten Werkes. Am eindrücklichsten sind die Schutzvoraussetzungen erfüllt, wenn das Werk den Stempel der Persönlichkeit seines Urhebers trägt, unverkennbar charakteristische Züge aufweist und sich von Darstellungen der gleichen Werkgattung deutlich unterscheidet. Das heisst nicht, an das Mass der geistigen Leistung, an den Grad der Individualität oder Originalität seien stets gleich hohe Anforderungen zu stellen. Das verlangte individuelle Gepräge hängt vielmehr vom Spielraum des Schöpfers ab; wo ihm von vornherein der Sache nach wenig Raum bleibt, wird der urheberrechtliche Schutz schon gewährt, wenn bloss ein geringer Grad selbständiger Tätigkeit vorliegt (BGE 113 II 196, 308 mit Hinweisen).
Urheberrechtlichen Schutz geniessen nach der ausdrücklichen Vorschrift von Art. 1 Abs. 2 URG auch Werke der Baukunst. Der Architekt, der Pläne und Projekte entwirft, muss dabei, um den Schutz des URG beanspruchen zu können, nicht etwas absolut Neues schaffen, sondern er darf sich mit einer relativen und teilweisen Neuschöpfung begnügen. Diese kann darin bestehen, dass er Erkenntnisse seines Fachgebiets durch einen persönlichen Aufwand geistiger Tätigkeit auf ein konkretes Problem anwendet und eine Lösung findet, die sowohl praktischen Bedürfnissen als auch ästhetischen Anforderungen entspricht. Das URG verlangt auch vom Architekten nicht, dass er eine ausgeprägt originelle Leistung erbringe, sondern lässt einen geringen Grad selbständiger Tätigkeit genügen. Es versagt ihm den Schutz aber dann, wenn er durch Verbindung oder Abwandlung bekannter Formen und Linien bloss eine handwerkliche Leistung erbringt oder nach den gegebenen Verhältnissen keinen Raum für individuelles Schaffen findet (BGE 100 II 172 mit Hinweisen). Geschützt ist mit anderen Worten die individuelle oder originelle Schöpfung im Rahmen dessen, was durch die Zweckbestimmung der Baute, die tatsächlichen oder natürlichen Vorbedingungen und die normativen Gestaltungsschranken des Bau- und Planungsrechts vorgegeben ist.
Der Werkschöpfer, der Urheberrechtsschutz beansprucht, fühlt sich als Künstler oft einer bestimmten Stilrichtung verpflichtet. Weder geniesst indessen der Stil als Anweisung selbständigen Urheberrechtsschutz und damit Monopolanspruch, noch schliesst die Befolgung der Anweisung einen solchen aus. Entscheidend bleibt stets die individuelle Gestaltung im Rahmen der Anweisung, der positive Ausdruck des Geisteswerkes, nicht die Idee (BGE 116 II 354 mit Hinweisen). Werke, die einer bestimmten Stilrichtung zuzuordnen sind, sind allein der Stilverpflichtung wegen nicht schutzunfähig, selbst wenn die schöpferische Leistung sich beispielsweise in der Malerei "à la manière des tachistes" darin erschöpft, die Farbe gleichsam aus Distanz auf die Leinwand zu schleudern, oder musikalische Kompositionen nach den Anweisungen der Zwölftonmusik gestaltet sind (KUMMER, Das urheberrechtlich schützbare Werk, Bern 1968, S. 52 f.; TROLLER, Immaterialgüterrecht, 3. Auflage, Band I, S. 394; TROLLER, Probleme des urheberrechtlichen Schutzes von Werken der Baukunst, in: SIA-Dokumentation 45, S. 27 ff.). Die Ausführung einer dem Zeitgeist oder einer bestimmten Geschmacksrichtung entfliessenden Gestaltungsidee ist ungeachtet der ideenmässigen Vorgabe schutzfähig, soweit sie zu einer individuellen Formgebung führt.
b) Gestützt auf die beiden von ihm eingeholten Gutachten bejaht das Kantonsgericht die urheberrechtliche Werkqualität des von den Klägern realisierten Projekts. Die Originalität des Werkes sieht es vorab in der äusseren harmonischen Gliederung des Baukörpers, in der Wechselwirkung von Konstruktionselementen und Fensterflächen sowie in der klaren Innenraumgestaltung, in zweiter Linie in der Beziehung zum bestehenden Altbau und in der Eingliederung in die übrige Umgebung. Zwar spreche die Tatsache, dass in Solothurn eine "praktisch gleiche Konstruktion" realisiert worden sei, gegen die statistische Einmaligkeit, doch sei die Gesamtkonzeption des klägerischen Baus desungeachtet als schützenswert einzustufen. In Anbetracht dieser Erwägung liesse sich an sich fragen, ob von einer Individualität im Sinne des Urheberrechts noch gesprochen werden kann, jedenfalls sofern die Schöpferpriorität in bezug auf ein mehrfach realisiertes Projekt nicht den Klägern zukommen sollte. Die Erwägung des Kantonsgerichts, das sich zur Frage der Schöpferpriorität nicht äussert, ist indessen im Gesamtzusammenhang so zu verstehen, dass die Vergleichsanlage in Solothurn nur auf einer "sehr ähnlichen Konzeption", d.h. Anweisung, beruht. Dies schliesst Urheberrechtsschutz des Folgewerkes nicht aus, sofern dieses im Rahmen eines einheitlichen Konzeptes seinerseits Individualität erreicht. Davon aber kann hier ausgegangen werden, wird doch insbesondere nicht geltend gemacht, das streitige Werk gründe auf einer sklavischen Planimitation oder reiche über eine bloss handwerkliche Kombination von Vorgegebenem nicht hinaus (BGE 100 II 172; KUMMER, a.a.O., S. 136; KARSTEN SCHMIDT, Urheberrechtlicher Werkbegriff und Gegenwartskunst - Krise oder Bewährung eines gesetzlichen Konzepts?, in: UFITA 77/1976, S. 26). Der Vorinstanz ist deshalb im Ergebnis beizupflichten, dass die Kläger mit dem Schulgebäude in Rapperswil ein urheberrechtlich geschütztes Werk geschaffen haben.
3. Das schweizerische Recht schützt den Urheber nicht nur in seinen vermögensrechtlichen Befugnissen am Werk, sondern auch in seinen persönlichen Beziehungen zum Werk. Kantonsgericht und Parteien sind sich einig, dass im vorliegenden Fall allein Ansprüche dieser Art in Frage stehen. Gemäss Rechtsprechung stellt das Urheberpersönlichkeitsrecht einen Teil oder eine besondere Seite des allgemeinen Persönlichkeitsrechts dar, dessen Schutz sich aus Vorschriften des URG, wie z.B. aus Art. 43 Ziff. 1 und 2, vor allem aber aus Art. 28 ZGB und Art. 49 OR sowie aus Art. 6bis der in Rom bzw. Brüssel revidierten Fassung der Berner Übereinkunft zum Schutze von Werken der Literatur und Kunst (RBÜ, SR 0.231.12 bzw. SR 0.231.13) ergibt (BGE 113 II 311, BGE 96 II 420 E. 6, BGE 69 II 57f.). In bezug auf das Urheberpersönlichkeitsrecht hat das Bundesgericht in BGE 114 II 370 erklärt, es gewähre einen absoluten Anspruch auf Unterlassung gegenüber demjenigen, der das Werk abändere, gleichviel, ob das Werk dadurch entstellt oder verstümmelt, verbessert oder gar wertvoll ergänzt werde. Ob dieser Entscheid mit Blick auf die frühere Rechtsprechung als zu absolut erscheint, kann hier offenbleiben, da dort der unmittelbare Schutz des Werkes, im vorliegenden Fall dagegen der - mittelbare - Schutz eines vom Schöpfer begebenen Werkexemplars zur Beurteilung steht. Zwar sind Werk und Werkexemplar untrennbar verbunden, doch ist nicht zu verkennen, dass die durch die Begebung des Exemplars geschaffene sachenrechtliche Herrschafts- und Verfügungsmacht des Erwerbers und Eigentümers auch urheberrechtlich nicht ohne Bedeutung bleiben kann und nach einem sachgerechten Ausgleich der sich widerstreitenden Interessen aus den entgegengesetzten absoluten Rechtspositionen ruft. Dies ist namentlich dort zu beachten, wo das Werk einem bestimmten Nützlichkeitszweck dient und der Eigentümer beansprucht, es im Rahmen dieses Zweckes gewandelten Bedürfnissen anpassen zu können. Das gilt vorab für Bauwerke, die nach den Ansprüchen des Eigentümers bedarfsgerecht erweitert oder geändert werden sollen (TROLLER, Immaterialgüterrecht, Band II, S. 692 ff.).
4. Zur Rechtslage bei einer Kollision von urheber- und eigentumsrechtlichen Ansprüchen am selben Werk oder Werkexemplar äussern sich weder das URG noch die RBÜ ausdrücklich. Die schweizerische Rechtsprechung hatte sich offenbar mit diesem Problem bisher kaum zu befassen, insbesondere nicht hinsichtlich der Änderung eines Werkexemplars der Baukunst. Das Luzerner Obergericht wies am 7. November 1990 ein Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen ab, mit dem ein Architekt beantragt hatte, den SBB die Erweiterung des nach seinem Wettbewerbsprojekt gestalteten Bahnhofs Luzern um einen von diesem Projekt abweichenden Westtrakt zu verbieten, und das Bundesgericht erblickte darin keine Willkür (BGE vom 25. April 1991 i.S. Baumann c. SBB und Mitbeteiligte).
a) In der schweizerischen Literatur unterstellt Alois Troller die Lösung des Problems einem Interessenausgleich zwischen Architekt und Eigentümer, orientiert an der Zweckbestimmung des Baus. Im Rahmen des ursprünglichen Zwecks könnten Änderungen urheberrechtlich nicht untersagt werden, sollten aber dem bestehenden Werk möglichst angepasst sein, wobei auch der Grad der Individualität oder der statistischen Einmaligkeit zu beachten sei. Es sollte wenigstens versucht werden, die Änderungen durch den früheren Architekten gestalten zu lassen (Probleme des urheberrechtlichen Schutzes von Werken der Baukunst, S. 78 ff.). IVAN CHERPILLOD und FRANÇOIS DESSEMONTET sprechen dem Eigentümer das Recht zu, ein Bauwerk zu ändern, sofern auf den ursprünglichen Charakter im Rahmen des Zumutbaren Rücksicht genommen werde. Ausschliesslich ästhetisch begründete Änderungen bedürften stets der Zustimmung des Urhebers; die übrigen seien aufgrund ihrer Notwendigkeit und der Schwere des Eingriffs zu beurteilen, wobei die Kriterien der Zumutbarkeit und der Verhältnismässigkeit massgebend seien (Les droits d'auteur, in: GAUCH/TERCIER, Das Architektenrecht, Freiburg 1986, S. 314 ff.). MARKUS BACHMANN will die sich widerstreitenden Interessen einer objektivierten Prüfung nach Massgabe des Vertrauensprinzips unterziehen, was verhindern soll, vorgeschobene Änderungswünsche bzw. Einwände leichtfertig zu schützen. Er vertritt zudem die Auffassung, dass auch ästhetisch begründete Änderungen an Bauwerken unter bestimmten Umständen nicht schlechthin ausgeschlossen seien (Architektur und Urheberrecht, Diss. Freiburg 1979, S. 338 ff.). RICHARD FRANK stellt den Zweckgedanken der Veränderung in den Vordergrund. Er hält dafür, der Zweck werde in der Regel im umfassenden Eigentumsrecht des Grundeigentümers seine Rechtfertigung finden, so dass sich der konkurrierende Unterlassungsanspruch des Urhebers praktisch gesehen auf Fälle des Rechtsmissbrauchs bzw. der Schikane beschränken dürfte (Urheberrecht in interdisziplinärer Sicht, in: Festschrift Pedrazzini, S. 596 f.). Ähnlich argumentiert FELIX CHRISTEN, der eine Änderungsbefugnis des Eigentümers im Rahmen des ursprünglichen Gebrauchszwecks um so eher anerkennt, je stärker das Werk auf einen Gebrauchszweck ausgerichtet sei. Dem Eigentümer gesteht er ein weitgehendes Änderungsrecht zu, zumal Bauwerke nicht leichthin ausgetauscht und ersetzt werden könnten (Die Werkintegrität im schweizerischen Urheberrecht, Diss. Zürich 1982, S. 145 ff.). LUCAS DAVID schliesslich meint, angesichts der Zweckbezogenheit des Bauwerkes und der sich wandelnden Bedürfnisse müsse bei der Interessenabwägung zwischen dem Anspruch des Architekten am unversehrten Fortbestand seines Werkes und dem Anspruch des Bauherrn an einer zweckmässigen und rentablen Baute der letztere die Oberhand gewinnen (Die Baukunst im Urheberrecht, in: Festschrift 100 Jahre URG, S. 275 f.).
b) In rechtsvergleichender Sicht ist folgendes festzuhalten: Der deutsche Bundesgerichtshof hält bei Zweckbauten Änderungen und Erweiterungen durch den Eigentümer für zulässig, wenn sie keine Entstellung des Werkes im Sinne von § 14 URG enthalten und dem Urheber nach Abwägung der beidseitigen Interessen zuzumuten sind. Unter diesem Leitsatz hat er einer Gemeinde gegen den Widerstand des Architekten gestattet, den nach Art eines Atriums gestalteten Schulbau durch zwei Trakte im Innenhof und einen Anbau an einer Aussenecke zu erweitern (GRUR 1974, S. 675 ff.). Das Oberlandesgericht Frankfurt hat seinerseits den Ersatz des undichten Flachdachs eines Verwaltungsgebäudes durch ein flachgeneigtes Zeltdach und eine Veränderung der Fassaden zur Vermeidung von Feuchtigkeitsschäden aufgrund wirtschaftlicher Überlegungen im Rahmen der Interessenabwägung als zulässig erachtet (GRUR 1986, S. 244 f.). Auch die deutsche Literatur geht grundsätzlich davon aus, dass eine einzelfallbezogene Interessenabwägung vorzunehmen sei. Besondere Bedeutung beigemessen wird dabei einerseits der Wahrung des künstlerischen Gesamtcharakters des Werkes und anderseits dem von diesem angestrebten Gebrauchszweck (ULMER, Urheber- und Verlagsrecht, 3. Auflage, S. 220 f.; FROMM/NORDEMANN, Urheberrecht, 7. Auflage, N. 1 zu § 14 und N. 7 zu § 39 URG; SCHRICKER/DIETZ, N. 17 und 35 f. zu § 14 sowie N. 27 f. zu § 39 URG mit Kritik am erwähnten Frankfurter Entscheid; BEIGEL, Urheberrecht des Architekten, Wiesbaden 1984, S. 41 ff.; WALCHSHÖFER, Der persönlichkeitsrechtliche Schutz der Architektenleistung, in: Festschrift Hubmann, Frankfurt a. M. 1985, S. 469 ff.; GERLACH, Das Urheberrecht des Architekten und die Einräumung von Nutzungsrechten nach dem Architektenvertrag, GRUR 1976, S. 613 ff.).
Die französische Lehre und Rechtsprechung fordert bei einem Konflikt zwischen den Rechten des Urhebers und des Eigentümers an einem Werkexemplar ebenfalls eine Abwägung der gegenseitigen Interessen, scheint aber bei Zweckbauten den berechtigten Anliegen des Eigentümers den Vorzug zu geben (DESBOIS, Le droit d'auteur en France, 3. Auflage, S. 558 f.; HUET, Le miroir figé - éclat du droit d'auteur en matière d'architecture, S. 143 mit Hinweis auf einen Entscheid des Pariser Appellationsgerichts vom 20. Oktober 1933).
Das österreichische Urheberrechtsgesetz untersagt in § 21 alle Änderungen an einem Werk, das der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird, soweit nicht der Urheber einwilligt oder das Gesetz sie gestattet. Gesetzlich zugelassen sind insbesondere Änderungen, die der Urheber dem zur Benutzung des Werkes Berechtigten nach den im redlichen Verkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuchen nicht untersagen kann, namentlich Änderungen, die durch die Art oder den Zweck der erlaubten Werknutzung gefordert werden. Bei Werken der Baukunst wird das Änderungsverbot ferner dahin eingeschränkt, dass der Urheber Umbauten zu dulden hat und nur die Berichtigung der Urheberbezeichnung verlangen kann (§ 83 Abs. 3 URG).
Art. 20 des italienischen Urheberrechtsgesetzes enthält an sich ebenfalls den Grundsatz des absoluten Werkschutzes, schränkt ihn aber für Bauwerke insofern ein, als der Urheber sich unausweichlichen Änderungen nicht widersetzen kann, jedoch in den Fällen, in denen die zuständige staatliche Behörde dem Bauwerk einen besonderen künstlerischen Wert beimisst, Anspruch auf Projektierung und Durchführung der Änderungen hat (AULETTA/MANGINI, N. 3 zu Art. 2577 CCit).
5. a) Für das geltende schweizerische Recht ist davon auszugehen, dass jedenfalls kein ausservertraglicher urheberpersönlichkeitsrechtlicher Anspruch des Architekten auf eine ungeschmälerte Werkintegrität besteht. Dies folgt bereits daraus, dass Werke der Baukunst im allgemeinen nicht um ihrer selbst willen, sondern im Hinblick auf einen bestimmten Gebrauchszweck geschaffen werden. Der Urheber weiss um diesen Zweck, und er hat sein künstlerisches Schaffen darauf auszurichten. Er muss aber auch wissen, dass das Bauwerk auf Dauer angelegt und daher mitbestimmt ist, allenfalls geänderte oder erweiterte Bedürfnisse des Eigentümers, die sich während der Nutzungsdauer einstellen können, zu befriedigen. Dieser wiederum ist gemäss Art. 641 ZGB im Rahmen der Rechtsordnung frei, über die Sache grundsätzlich umfassend und nach eigenem Belieben zu verfügen. Dabei ist namentlich zu beachten, dass diese Verfügung, steht die Befriedigung gewandelter Nutzungsbedürfnisse im Vordergrund, sich in aller Regel in einer Änderung des Bauwerkes ausdrücken wird, da Immobilien naturgemäss nicht leichthin ausgetauscht und ersetzt werden können. Beständigkeit und Zweckbestimmtheit des Bauwerkes räumen diesem eine besondere Stellung im Rahmen des allgemeinen Urheberrechts ein und heben es vom reinen Kunstwerk auch hinsichtlich des Rechtsschutzes ab. Daraus folgt, dass jedenfalls im abstrakten Widerstreit der Interessen des Urhebers und des Eigentümers am Werkexemplar im Zweifelsfall die letzteren die Oberhand gewinnen müssen und dass weder der spezifisch urheberrechtliche noch der allgemein privatrechtliche Persönlichkeitsschutz den Eigentümer daran hindern können, seine unmittelbare Sachherrschaft zweck- und bedürfnisgerecht auszuüben. Will der Urheber dies verhindern im Bestreben, das im Bereiche der Baukunst regelmässig einzige Werkexemplar in voller Integrität zu erhalten, bleibt er darauf angewiesen, sich im Rahmen vertraglicher Rechtsgestaltung abzusichern.
Diese Betrachtungsweise findet ihre Stütze auch in den Vorarbeiten zu einer Totalrevision des URG. Dabei ist namentlich zu beachten, dass gemäss Entwurf und Botschaft des Bundesrats vom 19. Juni 1989 (BBl 1989 III 477ff.) die Rechtsstellung des Eigentümers an einem Werkexemplar der Baukunst und insbesondere dessen Änderungsrecht im Vergleich zu den Vorentwürfen der ersten beiden Expertenkommissionen und dem früheren Entwurf vom 29. August 1984 (BBl 1984 III 173ff.) eine Stärkung erfahren hat. Der zur Zeit in Beratung stehende Entwurf des Bundesrats sieht in Art. 12 Abs. 3 ein Recht des Eigentümers vor, ausgeführte Werke der Baukunst zu ändern. Nach der Botschaft verbleibt anderseits dem Urheber die in Art. 11 Abs. 2 des Entwurfs eingeräumte Befugnis, sich Änderungen zu widersetzen, die zu einer Verstümmelung, Entstellung oder anderen Beeinträchtigung des Werkes führen und ihn in seiner Persönlichkeit verletzen (BBl 1989 III 531f.). Wie aus dem bundesrätlichen Entwurf und der im Ständerat darüber geführten Diskussion (Amtl.Bull. 1991 S 99 ff.) geschlossen werden kann, wird in bezug auf diese Fragen nicht eine grundlegende Neuordnung, sondern vorab eine Konkretisierung des bestehenden Rechtszustandes angestrebt. Dies erlaubt, den Vorarbeiten auch bei der Anwendung des geltenden Rechts Rechnung zu tragen (BGE 114 II 94).
b) Damit ist nicht gesagt, dass der Urheber eines architektonischen Werkes jeden beliebigen Eingriff in seine Form gewordene Idee widerspruchslos zu dulden hätte. Er hat sich lediglich damit abzufinden, dass seine berechtigten Interessen an denjenigen des Eigentümers ihre Schranken finden und die gestalterischen Anliegen im Zweifelsfall hinter die Zweckbestimmung des Werkes zurückzutreten haben. Das Urheberpersönlichkeitsrecht vermag daher insbesondere nicht zu verhindern, dass der Eigentümer die Gebrauchstauglichkeit und den Wert seines Werkexemplars zu erhalten sucht (durch Sanierungen usw.), es gewandelten technischen oder ökologischen Anschauungen anpasst (z.B. zusätzliche Isolierung, Einbau von Sonnenkollektoren), auf entwicklungsbedingte Bedürfnisse ausrichtet (Erweiterung, Zweckänderung) oder versucht, die Wirtschaftlichkeit zu verbessern. Dies alles hat der Urheber mit der vorbehaltlosen Begebung des zweckbestimmten Werkexemplars und der Erschöpfung der urheberrechtlichen Nutzungsbefugnisse zwangsläufig in Kauf genommen und damit insoweit auch auf seine persönlichkeitsrechtlichen Ansprüche verzichtet. Ein solcher Verzicht ist bloss in dem Umfang unbeachtlich, als er die Schranken des allgemeinen Persönlichkeitsschutzes missachtet. Geschützt ist mithin letztlich nicht die Integrität des Werkexemplars, sondern das Ansehen seines Urhebers als Person (BGE 113 II 311 E. 4a; PEDRAZZINI, Das droit moral der Berner Übereinkunft in der Schweiz, in: Festschrift 100 Jahre RBÜ, Bern 1986, S. 233 ff.).
c) Wann die Änderung eines urheberrechtlich geschützten Werkes das Ansehen seines Urhebers als Person beeinträchtigt oder gefährdet, lässt sich nicht allgemein beurteilen. Die Prüfung hat in jedem Einzelfall unter Berücksichtigung der Beschaffenheit und des Charakters des Werkes sowie der übrigen Verhältnisse, namentlich der Persönlichkeit des Urhebers, zu erfolgen. Es kommt darauf an, wie stark ein Werk Ausdruck der persönlichen Eigenart des Urhebers und das Resultat seiner individuellen Geistestätigkeit ist. Ebenfalls eine Rolle spielt, welchen Grad die Intensität der Beziehung der Urheberpersönlichkeit zum Werk erreicht (BGE 96 II 421, BGE 69 II 59). Wie die Individualität den Werkcharakter prägt, erlangt sie auch Bedeutung im Rahmen des Bestandesschutzes. Die Einmaligkeit ist letztlich Ausdruck für den Ursprung des Werkes im Geiste des Urhebers, für das persönliche Band zwischen dem Urheber und seinem Werk (KNAP, Künstlerisches und wissenschaftliches Werk als Schutzobjekt des Urheberrechts, in: Festschrift Troller, Basel 1976, S. 117 ff.). Ein hoher Grad an Individualität stellt daher das Werk in eine ausgeprägte Beziehung zu seinem Urheber, ist besonderer Ausdruck der Persönlichkeit und mitbestimmend für das geschützte Ansehen. Das heisst allerdings nicht, dass bei einem hohen Grad an Individualität Änderungen am Bauwerk allgemein ausgeschlossen wären; sie sind bloss bei geringerer Individualität eher zu gestatten, vor allem, wenn diese im wesentlichen nur an Einzelheiten zu erkennen ist (TROLLER, Probleme des urheberrechtlichen Schutzes von Werken der Baukunst, S. 86). Weiter ist zu beachten, dass der Urheberrechtsschutz als Objektschutz auch persönlichkeitsrechtlich das Ansehen des Urhebers nur so weit schützt, als es im Werk zum Ausdruck gelangt. Schliesslich gilt auch in bezug auf den urheberrechtlichen Persönlichkeitsschutz, dass nur die individuelle, nicht die angewiesene Schöpfung berücksichtigt werden kann.
d) Wie jede Ausübung eines Rechts untersteht auch das Änderungsrecht des Eigentümers dem allgemeinen Missbrauchsverbot von Art. 2 Abs. 2 ZGB. Änderungen am Bauwerk beeinträchtigen daher die Urheberrechte im allgemeinen stets, wenn sie nicht auf einem schutzwürdigen subjektiven Interesse des Eigentümers beruhen, insbesondere, wenn sie bloss der Schikane dienen sollen. In Weiterführung dieses Prinzips wird in einem Teil der Lehre die Auffassung vertreten, eine an sich zulässige Rechtsausübung sei zusätzlich in bezug auf die Gestaltung der Werkänderung von einer Interessenabwägung abhängig zu machen, insbesondere sei der Eigentümer nach dem allgemeinen Rechtsgrundsatz der schonenden Rechtsausübung verpflichtet, die Werkintegrität im Rahmen des Zumutbaren zu erhalten, sich auf den milderen Eingriff zu beschränken und dabei auch gewisse Unzulänglichkeiten und Mehraufwendungen in Kauf zu nehmen. Auf dieser Ansicht gründet letztlich auch der angefochtene Entscheid.
In den Entwürfen der drei Expertenkommissionen zur Neuordnung des URG und im bundesrätlichen Entwurf vom 29. August 1984 waren entsprechende Bestimmungen enthalten, indem der änderungswillige Eigentümer verpflichtet wurde, die Individualität des Werkes nach Möglichkeit zu wahren. Der in den parlamentarischen Beratungen stehende Entwurf enthält diese Verpflichtung nicht mehr; nach dem Willen von Bundesrat und Ständerat soll sie zugunsten der Rechtsstellung des Eigentümers fallengelassen werden. Dem ist auch für das geltende Recht zuzustimmen. Ausgehend davon, dass die Verfügungsfreiheit des Eigentümers am Werkexemplar im Grundsatz dem Integritätsanspruch des Architekten vorgeht, wird man jenem auch die Freiheit einräumen müssen, die Änderungen am Werk nach seinen Absichten und den von ihm als zweckmässig erachteten Nutzungsvorstellungen auszuführen, solange diesen ein hinreichend schutzwürdiges Interesse zur Seite steht. Die Freiheit des einzelnen, sein Eigentum bedürfnisgerecht zu nutzen, verträgt sich nicht mit Auflagen, die aus allgemeiner Betrachtung möglicherweise vertretbar sind, den im Rahmen einer freiheitlichen Rechtsordnung schützenswerten subjektiven Wertvorstellungen und Wünschen des Eigentümers indes nicht gerecht werden. Wer anderseits als Urheber im Architektenvertrag tätig wird, schafft für fremde und nicht für eigene Interessen. Dessen muss er sich auch bewusst sein, wenn das begebene Werkexemplar später nach Massgabe der Interessen des Eigentümers geändert werden soll. Der Urheber kann insoweit einzig einer Verletzung oder Gefährdung seines Ansehens entgegentreten.
Aus denselben Gründen ist für das geltende Recht ein Anspruch des Urhebers abzulehnen, primär mit der Projektierung der Änderung beauftragt zu werden. Zwar mag sich diese Rücksichtnahme in der Praxis durchaus rechtfertigen oder gar aufdrängen; auf urheberrechtlicher Verpflichtung beruht sie jedoch nicht. Solange die Zweckbestimmung des Bauwerkes gegenüber der äusseren Erscheinung im Vordergrund steht, muss es dem Entscheid des Eigentümers überlassen sein, wie sie am besten erreicht werden soll. Der Architekt hat sich diesen Wünschen unterzuordnen und kann auch urheberrechtlich nicht beanspruchen, das Werk nach seinen eigenen Ideen zu ändern (DAVID, a.a.O., S. 276; GERLACH, a.a.O., S. 623). Ein Optionsrecht des ursprünglichen Architekten auf Bearbeitung eines begebenen Werkexemplars liesse sich zudem auch kaum mit der zwingenden Ordnung von Art. 404 OR vereinbaren (BGE vom 25. April 1991 i.S. Baumann c. SBB und Mitbeteiligte E. 2, BGE 110 II 382, 109 II 466).
6. Die Vorinstanz geht zu Recht davon aus, dass die Beklagte als Eigentümerin berechtigt ist, das notwendige Bedürfnis von Veränderungen an ihrem Schulhaus zu definieren. Gemäss den verbindlichen vorinstanzlichen Feststellungen liegt das Ziel des projektierten Umbaus in der Dachsanierung, der Verbesserung der Isolation sowie im Einbau von zwei Schulzimmern, wobei der Baukörper räumlich nicht zu Lasten der Grünanlage ausgedehnt werden soll. Nach Auffassung des Kantonsgerichts verstümmelt das steile, massive Schrägdach weitgehend die urheberrechtliche Idee und wird die Fassade durch die vorgehängte Aussenisolation verdeckt, wobei das anerkannte Bedürfnis nach besserer bautechnischer Isolation nur etwa zu 20% erfüllt werde. Auch die innere Raumaufteilung und die ihr zugrunde liegende Werkidee würden in ihrem Kern verändert. Da sich das Umbauprogramm der Beklagten mit zumutbarem finanziellen Mehraufwand durch schonendere Alternativprojekte verwirklichen lasse, stelle ihr Vorhaben einen unverhältnismässigen Eingriff in das Urheberpersönlichkeitsrecht der Kläger dar, was zur Gutheissung der Unterlassungsklage führe.
Dem ist vorweg entgegenzuhalten, dass eine Verpflichtung der Beklagten, sich auf den milderen Eingriff zu beschränken und die Integrität des bestehenden Bauwerkes möglichst zu wahren, nach geltender Rechtslage abzulehnen ist. Es geht nicht an, ihr auf dem Wege des Urheberrechts gleichsam ein Projekt aufzuzwingen, das ihren Vorstellungen von einer zweckgerechten Nutzung des Schulgebäudes nicht entspricht. Damit erübrigt sich auch eine Auseinandersetzung mit der Frage der wirtschaftlichen Zumutbarkeit.
Zu prüfen bleibt, ob das Projekt der Beklagten zu einer eigentlichen Verletzung oder Gefährdung der Persönlichkeit der Kläger führt. Die Beurteilung hat dabei von der Individualität des Werkes, seinem Originalitätsgrad und vom Prinzip auszugehen, dass Änderungen im Rahmen einer zweckbestimmten Nutzung dem Eigentümer grundsätzlich frei zustehen. Das Urheberpersönlichkeitsrecht der Kläger vermag sodann nur durchzudringen, wenn der Eingriff eine Intensität erreicht, die zwar einerseits die Werkbeziehung des Urhebers nicht vollständig aufhebt und damit dessen Ansehen ähnlich wie bei einer Zerstörung des Werkes rechtlich nicht mehr berührt, anderseits aber doch den Kernbereich der Unverzichtbarkeit persönlichkeitsbezogener Rechtspositionen beschlägt. Dies ist gestützt auf die Feststellungen der Vorinstanz, jedoch entgegen ihrer Rechtsauffassung zu verneinen. Die kubische Gestaltung des bestehenden Bauwerkes besticht zwar unbestreitbar durch ihre Leichtigkeit und Eleganz. Die vom Kantonsgericht erwähnte sehr ähnliche Konstruktion in Solothurn und die von der Beklagten eingereichten Unterlagen betreffend weitere Bauwerke belegen indes, dass das Erscheinungsbild in erster Linie durch die Anweisungen des sogenannten Bauhaus-Stils geprägt ist. Entsprechend kann auch nicht von einem hohen Grad an Individualität gesprochen werden, der das Werk in eine ausgeprägte Beziehung zu den Klägern als Urheber stellen würde und unverwechselbarer Ausdruck ihrer Persönlichkeit wäre. Die durch den vorgesehenen Umbau in Mitleidenschaft gezogenen originellen Gestaltungselemente, welche die Schutzwürdigkeit des Werkes ausmachen, werden nicht in einer Weise beeinträchtigt, die nach einem unverzichtbaren Schutz der Urheber ruft. Dies führt zur Gutheissung der Berufung und zur Abweisung der Klage. Damit kann offenbleiben, ob die Veränderung des Werkexemplars entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht doch ein Mass erreicht, das im Ergebnis die Beziehungen der ursprünglichen Urheber zum Werk nicht mehr erkennen lässt und bereits deshalb als Persönlichkeitsverletzung entfällt. Ebensowenig entschieden zu werden braucht, ob sich das Persönlichkeitsrecht der Kläger - entsprechend der österreichischen Lösung - allenfalls darin erschöpfen würde, eine Berichtigung der Urheberschaft am veränderten Werk verlangen zu können, um ihrerseits nicht in Beziehungen gestellt zu werden, die sie ablehnen dürfen. | de | Urheberrecht an Werken der Baukunst. Urheberpersönlichkeitsrecht des Architekten; Verhältnis zur Rechtsstellung des Eigentümers am Werkexemplar. Art. 1 Abs. 2 URG. Voraussetzungen und Umfang des urheberrechtlichen Schutzes (E. 2).
Urheberpersönlichkeitsrecht des Schöpfers (E. 3). Rechtslage bei einer Kollision von urheber- und eigentumsrechtlichen Ansprüchen am gleichen Werkexemplar (E. 4). Die Verfügungsfreiheit des Eigentümers geht im Grundsatz dem Integritätsanspruch des Architekten vor. Die Änderung eines urheberrechtlich geschützten Werkes darf jedoch nicht zu einer eigentlichen Verletzung oder Gefährdung der Persönlichkeit des Urhebers führen (E. 5). Verneinung einer solchen Beeinträchtigung im vorliegenden Fall (E. 6). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-466%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,142 | 117 II 466 | 117 II 466
Sachverhalt ab Seite 467
Die Architekten Walter Custer und Hans Zangger führten in den Jahren 1959/60 gestützt auf Pläne, die sie für einen Projektwettbewerb ausgearbeitet hatten, die Erweiterung der Sekundarschulanlage Burgerau in Rapperswil aus. Der neue kubisch gegliederte zweistöckige Bau mit Flachdach und einer zweigeschossigen zentralen Mittelhalle wurde als Ergänzungsbau zum alten Sekundarschulhaus konzipiert.
Am 30. Juni 1986 beschloss die Sekundarschulgemeinde Rapperswil-Jona, das Flachdach durch Aufsetzen eines Satteldaches zu sanieren und die Betonfassaden mit einer Aussenisolation zu versehen. Durch die neue Dachgestaltung liesse sich Raum für zwei zusätzliche Schulzimmer im Giebel gewinnen.
In Prosequierung einer privatrechtlichen Baueinsprache erhoben die Architekten Custer und Zangger im Januar 1988 Klage aus Urheberrecht mit dem Begehren, der Sekundarschulgemeinde die Realisierung des Projekts verbieten zu lassen. Das Kantonsgericht St. Gallen holte bei zwei Architekten ein Gutachten ein und schützte die Klage mit Urteil vom 5. Juli 1990.
Das Bundesgericht heisst die Berufung der Beklagten gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Klage ab.
Erwägungen
Erwägungen:
2. In der Berufungsschrift spricht die Beklagte dem von den Klägern erstellten Ergänzungsbau die urheberrechtliche Werkqualität insgesamt oder doch im wesentlichen ab. Wie es sich damit verhält, hat das Bundesgericht im Berufungsverfahren als Rechtsfrage frei zu prüfen.
a) Unter den Begriff des geschützten Werkes im Sinne von Art. 1 URG fallen konkrete Darstellungen, die nicht bloss Gemeingut enthalten, sondern insgesamt als Ergebnis geistigen Schaffens von individuellem Gepräge oder als Ausdruck einer neuen originellen Idee zu werten sind; Individualität oder Originalität gelten denn auch als Wesensmerkmale des urheberrechtlich geschützten Werkes. Am eindrücklichsten sind die Schutzvoraussetzungen erfüllt, wenn das Werk den Stempel der Persönlichkeit seines Urhebers trägt, unverkennbar charakteristische Züge aufweist und sich von Darstellungen der gleichen Werkgattung deutlich unterscheidet. Das heisst nicht, an das Mass der geistigen Leistung, an den Grad der Individualität oder Originalität seien stets gleich hohe Anforderungen zu stellen. Das verlangte individuelle Gepräge hängt vielmehr vom Spielraum des Schöpfers ab; wo ihm von vornherein der Sache nach wenig Raum bleibt, wird der urheberrechtliche Schutz schon gewährt, wenn bloss ein geringer Grad selbständiger Tätigkeit vorliegt (BGE 113 II 196, 308 mit Hinweisen).
Urheberrechtlichen Schutz geniessen nach der ausdrücklichen Vorschrift von Art. 1 Abs. 2 URG auch Werke der Baukunst. Der Architekt, der Pläne und Projekte entwirft, muss dabei, um den Schutz des URG beanspruchen zu können, nicht etwas absolut Neues schaffen, sondern er darf sich mit einer relativen und teilweisen Neuschöpfung begnügen. Diese kann darin bestehen, dass er Erkenntnisse seines Fachgebiets durch einen persönlichen Aufwand geistiger Tätigkeit auf ein konkretes Problem anwendet und eine Lösung findet, die sowohl praktischen Bedürfnissen als auch ästhetischen Anforderungen entspricht. Das URG verlangt auch vom Architekten nicht, dass er eine ausgeprägt originelle Leistung erbringe, sondern lässt einen geringen Grad selbständiger Tätigkeit genügen. Es versagt ihm den Schutz aber dann, wenn er durch Verbindung oder Abwandlung bekannter Formen und Linien bloss eine handwerkliche Leistung erbringt oder nach den gegebenen Verhältnissen keinen Raum für individuelles Schaffen findet (BGE 100 II 172 mit Hinweisen). Geschützt ist mit anderen Worten die individuelle oder originelle Schöpfung im Rahmen dessen, was durch die Zweckbestimmung der Baute, die tatsächlichen oder natürlichen Vorbedingungen und die normativen Gestaltungsschranken des Bau- und Planungsrechts vorgegeben ist.
Der Werkschöpfer, der Urheberrechtsschutz beansprucht, fühlt sich als Künstler oft einer bestimmten Stilrichtung verpflichtet. Weder geniesst indessen der Stil als Anweisung selbständigen Urheberrechtsschutz und damit Monopolanspruch, noch schliesst die Befolgung der Anweisung einen solchen aus. Entscheidend bleibt stets die individuelle Gestaltung im Rahmen der Anweisung, der positive Ausdruck des Geisteswerkes, nicht die Idee (BGE 116 II 354 mit Hinweisen). Werke, die einer bestimmten Stilrichtung zuzuordnen sind, sind allein der Stilverpflichtung wegen nicht schutzunfähig, selbst wenn die schöpferische Leistung sich beispielsweise in der Malerei "à la manière des tachistes" darin erschöpft, die Farbe gleichsam aus Distanz auf die Leinwand zu schleudern, oder musikalische Kompositionen nach den Anweisungen der Zwölftonmusik gestaltet sind (KUMMER, Das urheberrechtlich schützbare Werk, Bern 1968, S. 52 f.; TROLLER, Immaterialgüterrecht, 3. Auflage, Band I, S. 394; TROLLER, Probleme des urheberrechtlichen Schutzes von Werken der Baukunst, in: SIA-Dokumentation 45, S. 27 ff.). Die Ausführung einer dem Zeitgeist oder einer bestimmten Geschmacksrichtung entfliessenden Gestaltungsidee ist ungeachtet der ideenmässigen Vorgabe schutzfähig, soweit sie zu einer individuellen Formgebung führt.
b) Gestützt auf die beiden von ihm eingeholten Gutachten bejaht das Kantonsgericht die urheberrechtliche Werkqualität des von den Klägern realisierten Projekts. Die Originalität des Werkes sieht es vorab in der äusseren harmonischen Gliederung des Baukörpers, in der Wechselwirkung von Konstruktionselementen und Fensterflächen sowie in der klaren Innenraumgestaltung, in zweiter Linie in der Beziehung zum bestehenden Altbau und in der Eingliederung in die übrige Umgebung. Zwar spreche die Tatsache, dass in Solothurn eine "praktisch gleiche Konstruktion" realisiert worden sei, gegen die statistische Einmaligkeit, doch sei die Gesamtkonzeption des klägerischen Baus desungeachtet als schützenswert einzustufen. In Anbetracht dieser Erwägung liesse sich an sich fragen, ob von einer Individualität im Sinne des Urheberrechts noch gesprochen werden kann, jedenfalls sofern die Schöpferpriorität in bezug auf ein mehrfach realisiertes Projekt nicht den Klägern zukommen sollte. Die Erwägung des Kantonsgerichts, das sich zur Frage der Schöpferpriorität nicht äussert, ist indessen im Gesamtzusammenhang so zu verstehen, dass die Vergleichsanlage in Solothurn nur auf einer "sehr ähnlichen Konzeption", d.h. Anweisung, beruht. Dies schliesst Urheberrechtsschutz des Folgewerkes nicht aus, sofern dieses im Rahmen eines einheitlichen Konzeptes seinerseits Individualität erreicht. Davon aber kann hier ausgegangen werden, wird doch insbesondere nicht geltend gemacht, das streitige Werk gründe auf einer sklavischen Planimitation oder reiche über eine bloss handwerkliche Kombination von Vorgegebenem nicht hinaus (BGE 100 II 172; KUMMER, a.a.O., S. 136; KARSTEN SCHMIDT, Urheberrechtlicher Werkbegriff und Gegenwartskunst - Krise oder Bewährung eines gesetzlichen Konzepts?, in: UFITA 77/1976, S. 26). Der Vorinstanz ist deshalb im Ergebnis beizupflichten, dass die Kläger mit dem Schulgebäude in Rapperswil ein urheberrechtlich geschütztes Werk geschaffen haben.
3. Das schweizerische Recht schützt den Urheber nicht nur in seinen vermögensrechtlichen Befugnissen am Werk, sondern auch in seinen persönlichen Beziehungen zum Werk. Kantonsgericht und Parteien sind sich einig, dass im vorliegenden Fall allein Ansprüche dieser Art in Frage stehen. Gemäss Rechtsprechung stellt das Urheberpersönlichkeitsrecht einen Teil oder eine besondere Seite des allgemeinen Persönlichkeitsrechts dar, dessen Schutz sich aus Vorschriften des URG, wie z.B. aus Art. 43 Ziff. 1 und 2, vor allem aber aus Art. 28 ZGB und Art. 49 OR sowie aus Art. 6bis der in Rom bzw. Brüssel revidierten Fassung der Berner Übereinkunft zum Schutze von Werken der Literatur und Kunst (RBÜ, SR 0.231.12 bzw. SR 0.231.13) ergibt (BGE 113 II 311, BGE 96 II 420 E. 6, BGE 69 II 57f.). In bezug auf das Urheberpersönlichkeitsrecht hat das Bundesgericht in BGE 114 II 370 erklärt, es gewähre einen absoluten Anspruch auf Unterlassung gegenüber demjenigen, der das Werk abändere, gleichviel, ob das Werk dadurch entstellt oder verstümmelt, verbessert oder gar wertvoll ergänzt werde. Ob dieser Entscheid mit Blick auf die frühere Rechtsprechung als zu absolut erscheint, kann hier offenbleiben, da dort der unmittelbare Schutz des Werkes, im vorliegenden Fall dagegen der - mittelbare - Schutz eines vom Schöpfer begebenen Werkexemplars zur Beurteilung steht. Zwar sind Werk und Werkexemplar untrennbar verbunden, doch ist nicht zu verkennen, dass die durch die Begebung des Exemplars geschaffene sachenrechtliche Herrschafts- und Verfügungsmacht des Erwerbers und Eigentümers auch urheberrechtlich nicht ohne Bedeutung bleiben kann und nach einem sachgerechten Ausgleich der sich widerstreitenden Interessen aus den entgegengesetzten absoluten Rechtspositionen ruft. Dies ist namentlich dort zu beachten, wo das Werk einem bestimmten Nützlichkeitszweck dient und der Eigentümer beansprucht, es im Rahmen dieses Zweckes gewandelten Bedürfnissen anpassen zu können. Das gilt vorab für Bauwerke, die nach den Ansprüchen des Eigentümers bedarfsgerecht erweitert oder geändert werden sollen (TROLLER, Immaterialgüterrecht, Band II, S. 692 ff.).
4. Zur Rechtslage bei einer Kollision von urheber- und eigentumsrechtlichen Ansprüchen am selben Werk oder Werkexemplar äussern sich weder das URG noch die RBÜ ausdrücklich. Die schweizerische Rechtsprechung hatte sich offenbar mit diesem Problem bisher kaum zu befassen, insbesondere nicht hinsichtlich der Änderung eines Werkexemplars der Baukunst. Das Luzerner Obergericht wies am 7. November 1990 ein Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen ab, mit dem ein Architekt beantragt hatte, den SBB die Erweiterung des nach seinem Wettbewerbsprojekt gestalteten Bahnhofs Luzern um einen von diesem Projekt abweichenden Westtrakt zu verbieten, und das Bundesgericht erblickte darin keine Willkür (BGE vom 25. April 1991 i.S. Baumann c. SBB und Mitbeteiligte).
a) In der schweizerischen Literatur unterstellt Alois Troller die Lösung des Problems einem Interessenausgleich zwischen Architekt und Eigentümer, orientiert an der Zweckbestimmung des Baus. Im Rahmen des ursprünglichen Zwecks könnten Änderungen urheberrechtlich nicht untersagt werden, sollten aber dem bestehenden Werk möglichst angepasst sein, wobei auch der Grad der Individualität oder der statistischen Einmaligkeit zu beachten sei. Es sollte wenigstens versucht werden, die Änderungen durch den früheren Architekten gestalten zu lassen (Probleme des urheberrechtlichen Schutzes von Werken der Baukunst, S. 78 ff.). IVAN CHERPILLOD und FRANÇOIS DESSEMONTET sprechen dem Eigentümer das Recht zu, ein Bauwerk zu ändern, sofern auf den ursprünglichen Charakter im Rahmen des Zumutbaren Rücksicht genommen werde. Ausschliesslich ästhetisch begründete Änderungen bedürften stets der Zustimmung des Urhebers; die übrigen seien aufgrund ihrer Notwendigkeit und der Schwere des Eingriffs zu beurteilen, wobei die Kriterien der Zumutbarkeit und der Verhältnismässigkeit massgebend seien (Les droits d'auteur, in: GAUCH/TERCIER, Das Architektenrecht, Freiburg 1986, S. 314 ff.). MARKUS BACHMANN will die sich widerstreitenden Interessen einer objektivierten Prüfung nach Massgabe des Vertrauensprinzips unterziehen, was verhindern soll, vorgeschobene Änderungswünsche bzw. Einwände leichtfertig zu schützen. Er vertritt zudem die Auffassung, dass auch ästhetisch begründete Änderungen an Bauwerken unter bestimmten Umständen nicht schlechthin ausgeschlossen seien (Architektur und Urheberrecht, Diss. Freiburg 1979, S. 338 ff.). RICHARD FRANK stellt den Zweckgedanken der Veränderung in den Vordergrund. Er hält dafür, der Zweck werde in der Regel im umfassenden Eigentumsrecht des Grundeigentümers seine Rechtfertigung finden, so dass sich der konkurrierende Unterlassungsanspruch des Urhebers praktisch gesehen auf Fälle des Rechtsmissbrauchs bzw. der Schikane beschränken dürfte (Urheberrecht in interdisziplinärer Sicht, in: Festschrift Pedrazzini, S. 596 f.). Ähnlich argumentiert FELIX CHRISTEN, der eine Änderungsbefugnis des Eigentümers im Rahmen des ursprünglichen Gebrauchszwecks um so eher anerkennt, je stärker das Werk auf einen Gebrauchszweck ausgerichtet sei. Dem Eigentümer gesteht er ein weitgehendes Änderungsrecht zu, zumal Bauwerke nicht leichthin ausgetauscht und ersetzt werden könnten (Die Werkintegrität im schweizerischen Urheberrecht, Diss. Zürich 1982, S. 145 ff.). LUCAS DAVID schliesslich meint, angesichts der Zweckbezogenheit des Bauwerkes und der sich wandelnden Bedürfnisse müsse bei der Interessenabwägung zwischen dem Anspruch des Architekten am unversehrten Fortbestand seines Werkes und dem Anspruch des Bauherrn an einer zweckmässigen und rentablen Baute der letztere die Oberhand gewinnen (Die Baukunst im Urheberrecht, in: Festschrift 100 Jahre URG, S. 275 f.).
b) In rechtsvergleichender Sicht ist folgendes festzuhalten: Der deutsche Bundesgerichtshof hält bei Zweckbauten Änderungen und Erweiterungen durch den Eigentümer für zulässig, wenn sie keine Entstellung des Werkes im Sinne von § 14 URG enthalten und dem Urheber nach Abwägung der beidseitigen Interessen zuzumuten sind. Unter diesem Leitsatz hat er einer Gemeinde gegen den Widerstand des Architekten gestattet, den nach Art eines Atriums gestalteten Schulbau durch zwei Trakte im Innenhof und einen Anbau an einer Aussenecke zu erweitern (GRUR 1974, S. 675 ff.). Das Oberlandesgericht Frankfurt hat seinerseits den Ersatz des undichten Flachdachs eines Verwaltungsgebäudes durch ein flachgeneigtes Zeltdach und eine Veränderung der Fassaden zur Vermeidung von Feuchtigkeitsschäden aufgrund wirtschaftlicher Überlegungen im Rahmen der Interessenabwägung als zulässig erachtet (GRUR 1986, S. 244 f.). Auch die deutsche Literatur geht grundsätzlich davon aus, dass eine einzelfallbezogene Interessenabwägung vorzunehmen sei. Besondere Bedeutung beigemessen wird dabei einerseits der Wahrung des künstlerischen Gesamtcharakters des Werkes und anderseits dem von diesem angestrebten Gebrauchszweck (ULMER, Urheber- und Verlagsrecht, 3. Auflage, S. 220 f.; FROMM/NORDEMANN, Urheberrecht, 7. Auflage, N. 1 zu § 14 und N. 7 zu § 39 URG; SCHRICKER/DIETZ, N. 17 und 35 f. zu § 14 sowie N. 27 f. zu § 39 URG mit Kritik am erwähnten Frankfurter Entscheid; BEIGEL, Urheberrecht des Architekten, Wiesbaden 1984, S. 41 ff.; WALCHSHÖFER, Der persönlichkeitsrechtliche Schutz der Architektenleistung, in: Festschrift Hubmann, Frankfurt a. M. 1985, S. 469 ff.; GERLACH, Das Urheberrecht des Architekten und die Einräumung von Nutzungsrechten nach dem Architektenvertrag, GRUR 1976, S. 613 ff.).
Die französische Lehre und Rechtsprechung fordert bei einem Konflikt zwischen den Rechten des Urhebers und des Eigentümers an einem Werkexemplar ebenfalls eine Abwägung der gegenseitigen Interessen, scheint aber bei Zweckbauten den berechtigten Anliegen des Eigentümers den Vorzug zu geben (DESBOIS, Le droit d'auteur en France, 3. Auflage, S. 558 f.; HUET, Le miroir figé - éclat du droit d'auteur en matière d'architecture, S. 143 mit Hinweis auf einen Entscheid des Pariser Appellationsgerichts vom 20. Oktober 1933).
Das österreichische Urheberrechtsgesetz untersagt in § 21 alle Änderungen an einem Werk, das der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird, soweit nicht der Urheber einwilligt oder das Gesetz sie gestattet. Gesetzlich zugelassen sind insbesondere Änderungen, die der Urheber dem zur Benutzung des Werkes Berechtigten nach den im redlichen Verkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuchen nicht untersagen kann, namentlich Änderungen, die durch die Art oder den Zweck der erlaubten Werknutzung gefordert werden. Bei Werken der Baukunst wird das Änderungsverbot ferner dahin eingeschränkt, dass der Urheber Umbauten zu dulden hat und nur die Berichtigung der Urheberbezeichnung verlangen kann (§ 83 Abs. 3 URG).
Art. 20 des italienischen Urheberrechtsgesetzes enthält an sich ebenfalls den Grundsatz des absoluten Werkschutzes, schränkt ihn aber für Bauwerke insofern ein, als der Urheber sich unausweichlichen Änderungen nicht widersetzen kann, jedoch in den Fällen, in denen die zuständige staatliche Behörde dem Bauwerk einen besonderen künstlerischen Wert beimisst, Anspruch auf Projektierung und Durchführung der Änderungen hat (AULETTA/MANGINI, N. 3 zu Art. 2577 CCit).
5. a) Für das geltende schweizerische Recht ist davon auszugehen, dass jedenfalls kein ausservertraglicher urheberpersönlichkeitsrechtlicher Anspruch des Architekten auf eine ungeschmälerte Werkintegrität besteht. Dies folgt bereits daraus, dass Werke der Baukunst im allgemeinen nicht um ihrer selbst willen, sondern im Hinblick auf einen bestimmten Gebrauchszweck geschaffen werden. Der Urheber weiss um diesen Zweck, und er hat sein künstlerisches Schaffen darauf auszurichten. Er muss aber auch wissen, dass das Bauwerk auf Dauer angelegt und daher mitbestimmt ist, allenfalls geänderte oder erweiterte Bedürfnisse des Eigentümers, die sich während der Nutzungsdauer einstellen können, zu befriedigen. Dieser wiederum ist gemäss Art. 641 ZGB im Rahmen der Rechtsordnung frei, über die Sache grundsätzlich umfassend und nach eigenem Belieben zu verfügen. Dabei ist namentlich zu beachten, dass diese Verfügung, steht die Befriedigung gewandelter Nutzungsbedürfnisse im Vordergrund, sich in aller Regel in einer Änderung des Bauwerkes ausdrücken wird, da Immobilien naturgemäss nicht leichthin ausgetauscht und ersetzt werden können. Beständigkeit und Zweckbestimmtheit des Bauwerkes räumen diesem eine besondere Stellung im Rahmen des allgemeinen Urheberrechts ein und heben es vom reinen Kunstwerk auch hinsichtlich des Rechtsschutzes ab. Daraus folgt, dass jedenfalls im abstrakten Widerstreit der Interessen des Urhebers und des Eigentümers am Werkexemplar im Zweifelsfall die letzteren die Oberhand gewinnen müssen und dass weder der spezifisch urheberrechtliche noch der allgemein privatrechtliche Persönlichkeitsschutz den Eigentümer daran hindern können, seine unmittelbare Sachherrschaft zweck- und bedürfnisgerecht auszuüben. Will der Urheber dies verhindern im Bestreben, das im Bereiche der Baukunst regelmässig einzige Werkexemplar in voller Integrität zu erhalten, bleibt er darauf angewiesen, sich im Rahmen vertraglicher Rechtsgestaltung abzusichern.
Diese Betrachtungsweise findet ihre Stütze auch in den Vorarbeiten zu einer Totalrevision des URG. Dabei ist namentlich zu beachten, dass gemäss Entwurf und Botschaft des Bundesrats vom 19. Juni 1989 (BBl 1989 III 477ff.) die Rechtsstellung des Eigentümers an einem Werkexemplar der Baukunst und insbesondere dessen Änderungsrecht im Vergleich zu den Vorentwürfen der ersten beiden Expertenkommissionen und dem früheren Entwurf vom 29. August 1984 (BBl 1984 III 173ff.) eine Stärkung erfahren hat. Der zur Zeit in Beratung stehende Entwurf des Bundesrats sieht in Art. 12 Abs. 3 ein Recht des Eigentümers vor, ausgeführte Werke der Baukunst zu ändern. Nach der Botschaft verbleibt anderseits dem Urheber die in Art. 11 Abs. 2 des Entwurfs eingeräumte Befugnis, sich Änderungen zu widersetzen, die zu einer Verstümmelung, Entstellung oder anderen Beeinträchtigung des Werkes führen und ihn in seiner Persönlichkeit verletzen (BBl 1989 III 531f.). Wie aus dem bundesrätlichen Entwurf und der im Ständerat darüber geführten Diskussion (Amtl.Bull. 1991 S 99 ff.) geschlossen werden kann, wird in bezug auf diese Fragen nicht eine grundlegende Neuordnung, sondern vorab eine Konkretisierung des bestehenden Rechtszustandes angestrebt. Dies erlaubt, den Vorarbeiten auch bei der Anwendung des geltenden Rechts Rechnung zu tragen (BGE 114 II 94).
b) Damit ist nicht gesagt, dass der Urheber eines architektonischen Werkes jeden beliebigen Eingriff in seine Form gewordene Idee widerspruchslos zu dulden hätte. Er hat sich lediglich damit abzufinden, dass seine berechtigten Interessen an denjenigen des Eigentümers ihre Schranken finden und die gestalterischen Anliegen im Zweifelsfall hinter die Zweckbestimmung des Werkes zurückzutreten haben. Das Urheberpersönlichkeitsrecht vermag daher insbesondere nicht zu verhindern, dass der Eigentümer die Gebrauchstauglichkeit und den Wert seines Werkexemplars zu erhalten sucht (durch Sanierungen usw.), es gewandelten technischen oder ökologischen Anschauungen anpasst (z.B. zusätzliche Isolierung, Einbau von Sonnenkollektoren), auf entwicklungsbedingte Bedürfnisse ausrichtet (Erweiterung, Zweckänderung) oder versucht, die Wirtschaftlichkeit zu verbessern. Dies alles hat der Urheber mit der vorbehaltlosen Begebung des zweckbestimmten Werkexemplars und der Erschöpfung der urheberrechtlichen Nutzungsbefugnisse zwangsläufig in Kauf genommen und damit insoweit auch auf seine persönlichkeitsrechtlichen Ansprüche verzichtet. Ein solcher Verzicht ist bloss in dem Umfang unbeachtlich, als er die Schranken des allgemeinen Persönlichkeitsschutzes missachtet. Geschützt ist mithin letztlich nicht die Integrität des Werkexemplars, sondern das Ansehen seines Urhebers als Person (BGE 113 II 311 E. 4a; PEDRAZZINI, Das droit moral der Berner Übereinkunft in der Schweiz, in: Festschrift 100 Jahre RBÜ, Bern 1986, S. 233 ff.).
c) Wann die Änderung eines urheberrechtlich geschützten Werkes das Ansehen seines Urhebers als Person beeinträchtigt oder gefährdet, lässt sich nicht allgemein beurteilen. Die Prüfung hat in jedem Einzelfall unter Berücksichtigung der Beschaffenheit und des Charakters des Werkes sowie der übrigen Verhältnisse, namentlich der Persönlichkeit des Urhebers, zu erfolgen. Es kommt darauf an, wie stark ein Werk Ausdruck der persönlichen Eigenart des Urhebers und das Resultat seiner individuellen Geistestätigkeit ist. Ebenfalls eine Rolle spielt, welchen Grad die Intensität der Beziehung der Urheberpersönlichkeit zum Werk erreicht (BGE 96 II 421, BGE 69 II 59). Wie die Individualität den Werkcharakter prägt, erlangt sie auch Bedeutung im Rahmen des Bestandesschutzes. Die Einmaligkeit ist letztlich Ausdruck für den Ursprung des Werkes im Geiste des Urhebers, für das persönliche Band zwischen dem Urheber und seinem Werk (KNAP, Künstlerisches und wissenschaftliches Werk als Schutzobjekt des Urheberrechts, in: Festschrift Troller, Basel 1976, S. 117 ff.). Ein hoher Grad an Individualität stellt daher das Werk in eine ausgeprägte Beziehung zu seinem Urheber, ist besonderer Ausdruck der Persönlichkeit und mitbestimmend für das geschützte Ansehen. Das heisst allerdings nicht, dass bei einem hohen Grad an Individualität Änderungen am Bauwerk allgemein ausgeschlossen wären; sie sind bloss bei geringerer Individualität eher zu gestatten, vor allem, wenn diese im wesentlichen nur an Einzelheiten zu erkennen ist (TROLLER, Probleme des urheberrechtlichen Schutzes von Werken der Baukunst, S. 86). Weiter ist zu beachten, dass der Urheberrechtsschutz als Objektschutz auch persönlichkeitsrechtlich das Ansehen des Urhebers nur so weit schützt, als es im Werk zum Ausdruck gelangt. Schliesslich gilt auch in bezug auf den urheberrechtlichen Persönlichkeitsschutz, dass nur die individuelle, nicht die angewiesene Schöpfung berücksichtigt werden kann.
d) Wie jede Ausübung eines Rechts untersteht auch das Änderungsrecht des Eigentümers dem allgemeinen Missbrauchsverbot von Art. 2 Abs. 2 ZGB. Änderungen am Bauwerk beeinträchtigen daher die Urheberrechte im allgemeinen stets, wenn sie nicht auf einem schutzwürdigen subjektiven Interesse des Eigentümers beruhen, insbesondere, wenn sie bloss der Schikane dienen sollen. In Weiterführung dieses Prinzips wird in einem Teil der Lehre die Auffassung vertreten, eine an sich zulässige Rechtsausübung sei zusätzlich in bezug auf die Gestaltung der Werkänderung von einer Interessenabwägung abhängig zu machen, insbesondere sei der Eigentümer nach dem allgemeinen Rechtsgrundsatz der schonenden Rechtsausübung verpflichtet, die Werkintegrität im Rahmen des Zumutbaren zu erhalten, sich auf den milderen Eingriff zu beschränken und dabei auch gewisse Unzulänglichkeiten und Mehraufwendungen in Kauf zu nehmen. Auf dieser Ansicht gründet letztlich auch der angefochtene Entscheid.
In den Entwürfen der drei Expertenkommissionen zur Neuordnung des URG und im bundesrätlichen Entwurf vom 29. August 1984 waren entsprechende Bestimmungen enthalten, indem der änderungswillige Eigentümer verpflichtet wurde, die Individualität des Werkes nach Möglichkeit zu wahren. Der in den parlamentarischen Beratungen stehende Entwurf enthält diese Verpflichtung nicht mehr; nach dem Willen von Bundesrat und Ständerat soll sie zugunsten der Rechtsstellung des Eigentümers fallengelassen werden. Dem ist auch für das geltende Recht zuzustimmen. Ausgehend davon, dass die Verfügungsfreiheit des Eigentümers am Werkexemplar im Grundsatz dem Integritätsanspruch des Architekten vorgeht, wird man jenem auch die Freiheit einräumen müssen, die Änderungen am Werk nach seinen Absichten und den von ihm als zweckmässig erachteten Nutzungsvorstellungen auszuführen, solange diesen ein hinreichend schutzwürdiges Interesse zur Seite steht. Die Freiheit des einzelnen, sein Eigentum bedürfnisgerecht zu nutzen, verträgt sich nicht mit Auflagen, die aus allgemeiner Betrachtung möglicherweise vertretbar sind, den im Rahmen einer freiheitlichen Rechtsordnung schützenswerten subjektiven Wertvorstellungen und Wünschen des Eigentümers indes nicht gerecht werden. Wer anderseits als Urheber im Architektenvertrag tätig wird, schafft für fremde und nicht für eigene Interessen. Dessen muss er sich auch bewusst sein, wenn das begebene Werkexemplar später nach Massgabe der Interessen des Eigentümers geändert werden soll. Der Urheber kann insoweit einzig einer Verletzung oder Gefährdung seines Ansehens entgegentreten.
Aus denselben Gründen ist für das geltende Recht ein Anspruch des Urhebers abzulehnen, primär mit der Projektierung der Änderung beauftragt zu werden. Zwar mag sich diese Rücksichtnahme in der Praxis durchaus rechtfertigen oder gar aufdrängen; auf urheberrechtlicher Verpflichtung beruht sie jedoch nicht. Solange die Zweckbestimmung des Bauwerkes gegenüber der äusseren Erscheinung im Vordergrund steht, muss es dem Entscheid des Eigentümers überlassen sein, wie sie am besten erreicht werden soll. Der Architekt hat sich diesen Wünschen unterzuordnen und kann auch urheberrechtlich nicht beanspruchen, das Werk nach seinen eigenen Ideen zu ändern (DAVID, a.a.O., S. 276; GERLACH, a.a.O., S. 623). Ein Optionsrecht des ursprünglichen Architekten auf Bearbeitung eines begebenen Werkexemplars liesse sich zudem auch kaum mit der zwingenden Ordnung von Art. 404 OR vereinbaren (BGE vom 25. April 1991 i.S. Baumann c. SBB und Mitbeteiligte E. 2, BGE 110 II 382, 109 II 466).
6. Die Vorinstanz geht zu Recht davon aus, dass die Beklagte als Eigentümerin berechtigt ist, das notwendige Bedürfnis von Veränderungen an ihrem Schulhaus zu definieren. Gemäss den verbindlichen vorinstanzlichen Feststellungen liegt das Ziel des projektierten Umbaus in der Dachsanierung, der Verbesserung der Isolation sowie im Einbau von zwei Schulzimmern, wobei der Baukörper räumlich nicht zu Lasten der Grünanlage ausgedehnt werden soll. Nach Auffassung des Kantonsgerichts verstümmelt das steile, massive Schrägdach weitgehend die urheberrechtliche Idee und wird die Fassade durch die vorgehängte Aussenisolation verdeckt, wobei das anerkannte Bedürfnis nach besserer bautechnischer Isolation nur etwa zu 20% erfüllt werde. Auch die innere Raumaufteilung und die ihr zugrunde liegende Werkidee würden in ihrem Kern verändert. Da sich das Umbauprogramm der Beklagten mit zumutbarem finanziellen Mehraufwand durch schonendere Alternativprojekte verwirklichen lasse, stelle ihr Vorhaben einen unverhältnismässigen Eingriff in das Urheberpersönlichkeitsrecht der Kläger dar, was zur Gutheissung der Unterlassungsklage führe.
Dem ist vorweg entgegenzuhalten, dass eine Verpflichtung der Beklagten, sich auf den milderen Eingriff zu beschränken und die Integrität des bestehenden Bauwerkes möglichst zu wahren, nach geltender Rechtslage abzulehnen ist. Es geht nicht an, ihr auf dem Wege des Urheberrechts gleichsam ein Projekt aufzuzwingen, das ihren Vorstellungen von einer zweckgerechten Nutzung des Schulgebäudes nicht entspricht. Damit erübrigt sich auch eine Auseinandersetzung mit der Frage der wirtschaftlichen Zumutbarkeit.
Zu prüfen bleibt, ob das Projekt der Beklagten zu einer eigentlichen Verletzung oder Gefährdung der Persönlichkeit der Kläger führt. Die Beurteilung hat dabei von der Individualität des Werkes, seinem Originalitätsgrad und vom Prinzip auszugehen, dass Änderungen im Rahmen einer zweckbestimmten Nutzung dem Eigentümer grundsätzlich frei zustehen. Das Urheberpersönlichkeitsrecht der Kläger vermag sodann nur durchzudringen, wenn der Eingriff eine Intensität erreicht, die zwar einerseits die Werkbeziehung des Urhebers nicht vollständig aufhebt und damit dessen Ansehen ähnlich wie bei einer Zerstörung des Werkes rechtlich nicht mehr berührt, anderseits aber doch den Kernbereich der Unverzichtbarkeit persönlichkeitsbezogener Rechtspositionen beschlägt. Dies ist gestützt auf die Feststellungen der Vorinstanz, jedoch entgegen ihrer Rechtsauffassung zu verneinen. Die kubische Gestaltung des bestehenden Bauwerkes besticht zwar unbestreitbar durch ihre Leichtigkeit und Eleganz. Die vom Kantonsgericht erwähnte sehr ähnliche Konstruktion in Solothurn und die von der Beklagten eingereichten Unterlagen betreffend weitere Bauwerke belegen indes, dass das Erscheinungsbild in erster Linie durch die Anweisungen des sogenannten Bauhaus-Stils geprägt ist. Entsprechend kann auch nicht von einem hohen Grad an Individualität gesprochen werden, der das Werk in eine ausgeprägte Beziehung zu den Klägern als Urheber stellen würde und unverwechselbarer Ausdruck ihrer Persönlichkeit wäre. Die durch den vorgesehenen Umbau in Mitleidenschaft gezogenen originellen Gestaltungselemente, welche die Schutzwürdigkeit des Werkes ausmachen, werden nicht in einer Weise beeinträchtigt, die nach einem unverzichtbaren Schutz der Urheber ruft. Dies führt zur Gutheissung der Berufung und zur Abweisung der Klage. Damit kann offenbleiben, ob die Veränderung des Werkexemplars entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht doch ein Mass erreicht, das im Ergebnis die Beziehungen der ursprünglichen Urheber zum Werk nicht mehr erkennen lässt und bereits deshalb als Persönlichkeitsverletzung entfällt. Ebensowenig entschieden zu werden braucht, ob sich das Persönlichkeitsrecht der Kläger - entsprechend der österreichischen Lösung - allenfalls darin erschöpfen würde, eine Berichtigung der Urheberschaft am veränderten Werk verlangen zu können, um ihrerseits nicht in Beziehungen gestellt zu werden, die sie ablehnen dürfen. | de | Droit d'auteur sur des oeuvres d'architecture. Droit moral de l'architecte; sa relation avec les droits du propriétaire sur un exemplaire de l'oeuvre. Art. 1er al. 2 LDA. Conditions et étendue de la protection des droits de l'auteur (consid. 2).
Droit moral de l'auteur (consid. 3). Situation juridique en cas de conflit entre les droits de l'auteur et ceux du propriétaire sur la même oeuvre concrète (consid. 4). Le droit de disposition du propriétaire l'emporte, en principe, sur le droit de l'architecte à l'intégrité de son oeuvre. La modification d'une oeuvre protégée par la loi sur le droit d'auteur ne doit toutefois pas déboucher sur une véritable violation ou mise en danger de la personnalité de l'auteur (consid. 5). Pas d'atteinte de ce genre dans le cas particulier (consid. 6). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-466%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,143 | 117 II 466 | 117 II 466
Sachverhalt ab Seite 467
Die Architekten Walter Custer und Hans Zangger führten in den Jahren 1959/60 gestützt auf Pläne, die sie für einen Projektwettbewerb ausgearbeitet hatten, die Erweiterung der Sekundarschulanlage Burgerau in Rapperswil aus. Der neue kubisch gegliederte zweistöckige Bau mit Flachdach und einer zweigeschossigen zentralen Mittelhalle wurde als Ergänzungsbau zum alten Sekundarschulhaus konzipiert.
Am 30. Juni 1986 beschloss die Sekundarschulgemeinde Rapperswil-Jona, das Flachdach durch Aufsetzen eines Satteldaches zu sanieren und die Betonfassaden mit einer Aussenisolation zu versehen. Durch die neue Dachgestaltung liesse sich Raum für zwei zusätzliche Schulzimmer im Giebel gewinnen.
In Prosequierung einer privatrechtlichen Baueinsprache erhoben die Architekten Custer und Zangger im Januar 1988 Klage aus Urheberrecht mit dem Begehren, der Sekundarschulgemeinde die Realisierung des Projekts verbieten zu lassen. Das Kantonsgericht St. Gallen holte bei zwei Architekten ein Gutachten ein und schützte die Klage mit Urteil vom 5. Juli 1990.
Das Bundesgericht heisst die Berufung der Beklagten gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Klage ab.
Erwägungen
Erwägungen:
2. In der Berufungsschrift spricht die Beklagte dem von den Klägern erstellten Ergänzungsbau die urheberrechtliche Werkqualität insgesamt oder doch im wesentlichen ab. Wie es sich damit verhält, hat das Bundesgericht im Berufungsverfahren als Rechtsfrage frei zu prüfen.
a) Unter den Begriff des geschützten Werkes im Sinne von Art. 1 URG fallen konkrete Darstellungen, die nicht bloss Gemeingut enthalten, sondern insgesamt als Ergebnis geistigen Schaffens von individuellem Gepräge oder als Ausdruck einer neuen originellen Idee zu werten sind; Individualität oder Originalität gelten denn auch als Wesensmerkmale des urheberrechtlich geschützten Werkes. Am eindrücklichsten sind die Schutzvoraussetzungen erfüllt, wenn das Werk den Stempel der Persönlichkeit seines Urhebers trägt, unverkennbar charakteristische Züge aufweist und sich von Darstellungen der gleichen Werkgattung deutlich unterscheidet. Das heisst nicht, an das Mass der geistigen Leistung, an den Grad der Individualität oder Originalität seien stets gleich hohe Anforderungen zu stellen. Das verlangte individuelle Gepräge hängt vielmehr vom Spielraum des Schöpfers ab; wo ihm von vornherein der Sache nach wenig Raum bleibt, wird der urheberrechtliche Schutz schon gewährt, wenn bloss ein geringer Grad selbständiger Tätigkeit vorliegt (BGE 113 II 196, 308 mit Hinweisen).
Urheberrechtlichen Schutz geniessen nach der ausdrücklichen Vorschrift von Art. 1 Abs. 2 URG auch Werke der Baukunst. Der Architekt, der Pläne und Projekte entwirft, muss dabei, um den Schutz des URG beanspruchen zu können, nicht etwas absolut Neues schaffen, sondern er darf sich mit einer relativen und teilweisen Neuschöpfung begnügen. Diese kann darin bestehen, dass er Erkenntnisse seines Fachgebiets durch einen persönlichen Aufwand geistiger Tätigkeit auf ein konkretes Problem anwendet und eine Lösung findet, die sowohl praktischen Bedürfnissen als auch ästhetischen Anforderungen entspricht. Das URG verlangt auch vom Architekten nicht, dass er eine ausgeprägt originelle Leistung erbringe, sondern lässt einen geringen Grad selbständiger Tätigkeit genügen. Es versagt ihm den Schutz aber dann, wenn er durch Verbindung oder Abwandlung bekannter Formen und Linien bloss eine handwerkliche Leistung erbringt oder nach den gegebenen Verhältnissen keinen Raum für individuelles Schaffen findet (BGE 100 II 172 mit Hinweisen). Geschützt ist mit anderen Worten die individuelle oder originelle Schöpfung im Rahmen dessen, was durch die Zweckbestimmung der Baute, die tatsächlichen oder natürlichen Vorbedingungen und die normativen Gestaltungsschranken des Bau- und Planungsrechts vorgegeben ist.
Der Werkschöpfer, der Urheberrechtsschutz beansprucht, fühlt sich als Künstler oft einer bestimmten Stilrichtung verpflichtet. Weder geniesst indessen der Stil als Anweisung selbständigen Urheberrechtsschutz und damit Monopolanspruch, noch schliesst die Befolgung der Anweisung einen solchen aus. Entscheidend bleibt stets die individuelle Gestaltung im Rahmen der Anweisung, der positive Ausdruck des Geisteswerkes, nicht die Idee (BGE 116 II 354 mit Hinweisen). Werke, die einer bestimmten Stilrichtung zuzuordnen sind, sind allein der Stilverpflichtung wegen nicht schutzunfähig, selbst wenn die schöpferische Leistung sich beispielsweise in der Malerei "à la manière des tachistes" darin erschöpft, die Farbe gleichsam aus Distanz auf die Leinwand zu schleudern, oder musikalische Kompositionen nach den Anweisungen der Zwölftonmusik gestaltet sind (KUMMER, Das urheberrechtlich schützbare Werk, Bern 1968, S. 52 f.; TROLLER, Immaterialgüterrecht, 3. Auflage, Band I, S. 394; TROLLER, Probleme des urheberrechtlichen Schutzes von Werken der Baukunst, in: SIA-Dokumentation 45, S. 27 ff.). Die Ausführung einer dem Zeitgeist oder einer bestimmten Geschmacksrichtung entfliessenden Gestaltungsidee ist ungeachtet der ideenmässigen Vorgabe schutzfähig, soweit sie zu einer individuellen Formgebung führt.
b) Gestützt auf die beiden von ihm eingeholten Gutachten bejaht das Kantonsgericht die urheberrechtliche Werkqualität des von den Klägern realisierten Projekts. Die Originalität des Werkes sieht es vorab in der äusseren harmonischen Gliederung des Baukörpers, in der Wechselwirkung von Konstruktionselementen und Fensterflächen sowie in der klaren Innenraumgestaltung, in zweiter Linie in der Beziehung zum bestehenden Altbau und in der Eingliederung in die übrige Umgebung. Zwar spreche die Tatsache, dass in Solothurn eine "praktisch gleiche Konstruktion" realisiert worden sei, gegen die statistische Einmaligkeit, doch sei die Gesamtkonzeption des klägerischen Baus desungeachtet als schützenswert einzustufen. In Anbetracht dieser Erwägung liesse sich an sich fragen, ob von einer Individualität im Sinne des Urheberrechts noch gesprochen werden kann, jedenfalls sofern die Schöpferpriorität in bezug auf ein mehrfach realisiertes Projekt nicht den Klägern zukommen sollte. Die Erwägung des Kantonsgerichts, das sich zur Frage der Schöpferpriorität nicht äussert, ist indessen im Gesamtzusammenhang so zu verstehen, dass die Vergleichsanlage in Solothurn nur auf einer "sehr ähnlichen Konzeption", d.h. Anweisung, beruht. Dies schliesst Urheberrechtsschutz des Folgewerkes nicht aus, sofern dieses im Rahmen eines einheitlichen Konzeptes seinerseits Individualität erreicht. Davon aber kann hier ausgegangen werden, wird doch insbesondere nicht geltend gemacht, das streitige Werk gründe auf einer sklavischen Planimitation oder reiche über eine bloss handwerkliche Kombination von Vorgegebenem nicht hinaus (BGE 100 II 172; KUMMER, a.a.O., S. 136; KARSTEN SCHMIDT, Urheberrechtlicher Werkbegriff und Gegenwartskunst - Krise oder Bewährung eines gesetzlichen Konzepts?, in: UFITA 77/1976, S. 26). Der Vorinstanz ist deshalb im Ergebnis beizupflichten, dass die Kläger mit dem Schulgebäude in Rapperswil ein urheberrechtlich geschütztes Werk geschaffen haben.
3. Das schweizerische Recht schützt den Urheber nicht nur in seinen vermögensrechtlichen Befugnissen am Werk, sondern auch in seinen persönlichen Beziehungen zum Werk. Kantonsgericht und Parteien sind sich einig, dass im vorliegenden Fall allein Ansprüche dieser Art in Frage stehen. Gemäss Rechtsprechung stellt das Urheberpersönlichkeitsrecht einen Teil oder eine besondere Seite des allgemeinen Persönlichkeitsrechts dar, dessen Schutz sich aus Vorschriften des URG, wie z.B. aus Art. 43 Ziff. 1 und 2, vor allem aber aus Art. 28 ZGB und Art. 49 OR sowie aus Art. 6bis der in Rom bzw. Brüssel revidierten Fassung der Berner Übereinkunft zum Schutze von Werken der Literatur und Kunst (RBÜ, SR 0.231.12 bzw. SR 0.231.13) ergibt (BGE 113 II 311, BGE 96 II 420 E. 6, BGE 69 II 57f.). In bezug auf das Urheberpersönlichkeitsrecht hat das Bundesgericht in BGE 114 II 370 erklärt, es gewähre einen absoluten Anspruch auf Unterlassung gegenüber demjenigen, der das Werk abändere, gleichviel, ob das Werk dadurch entstellt oder verstümmelt, verbessert oder gar wertvoll ergänzt werde. Ob dieser Entscheid mit Blick auf die frühere Rechtsprechung als zu absolut erscheint, kann hier offenbleiben, da dort der unmittelbare Schutz des Werkes, im vorliegenden Fall dagegen der - mittelbare - Schutz eines vom Schöpfer begebenen Werkexemplars zur Beurteilung steht. Zwar sind Werk und Werkexemplar untrennbar verbunden, doch ist nicht zu verkennen, dass die durch die Begebung des Exemplars geschaffene sachenrechtliche Herrschafts- und Verfügungsmacht des Erwerbers und Eigentümers auch urheberrechtlich nicht ohne Bedeutung bleiben kann und nach einem sachgerechten Ausgleich der sich widerstreitenden Interessen aus den entgegengesetzten absoluten Rechtspositionen ruft. Dies ist namentlich dort zu beachten, wo das Werk einem bestimmten Nützlichkeitszweck dient und der Eigentümer beansprucht, es im Rahmen dieses Zweckes gewandelten Bedürfnissen anpassen zu können. Das gilt vorab für Bauwerke, die nach den Ansprüchen des Eigentümers bedarfsgerecht erweitert oder geändert werden sollen (TROLLER, Immaterialgüterrecht, Band II, S. 692 ff.).
4. Zur Rechtslage bei einer Kollision von urheber- und eigentumsrechtlichen Ansprüchen am selben Werk oder Werkexemplar äussern sich weder das URG noch die RBÜ ausdrücklich. Die schweizerische Rechtsprechung hatte sich offenbar mit diesem Problem bisher kaum zu befassen, insbesondere nicht hinsichtlich der Änderung eines Werkexemplars der Baukunst. Das Luzerner Obergericht wies am 7. November 1990 ein Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen ab, mit dem ein Architekt beantragt hatte, den SBB die Erweiterung des nach seinem Wettbewerbsprojekt gestalteten Bahnhofs Luzern um einen von diesem Projekt abweichenden Westtrakt zu verbieten, und das Bundesgericht erblickte darin keine Willkür (BGE vom 25. April 1991 i.S. Baumann c. SBB und Mitbeteiligte).
a) In der schweizerischen Literatur unterstellt Alois Troller die Lösung des Problems einem Interessenausgleich zwischen Architekt und Eigentümer, orientiert an der Zweckbestimmung des Baus. Im Rahmen des ursprünglichen Zwecks könnten Änderungen urheberrechtlich nicht untersagt werden, sollten aber dem bestehenden Werk möglichst angepasst sein, wobei auch der Grad der Individualität oder der statistischen Einmaligkeit zu beachten sei. Es sollte wenigstens versucht werden, die Änderungen durch den früheren Architekten gestalten zu lassen (Probleme des urheberrechtlichen Schutzes von Werken der Baukunst, S. 78 ff.). IVAN CHERPILLOD und FRANÇOIS DESSEMONTET sprechen dem Eigentümer das Recht zu, ein Bauwerk zu ändern, sofern auf den ursprünglichen Charakter im Rahmen des Zumutbaren Rücksicht genommen werde. Ausschliesslich ästhetisch begründete Änderungen bedürften stets der Zustimmung des Urhebers; die übrigen seien aufgrund ihrer Notwendigkeit und der Schwere des Eingriffs zu beurteilen, wobei die Kriterien der Zumutbarkeit und der Verhältnismässigkeit massgebend seien (Les droits d'auteur, in: GAUCH/TERCIER, Das Architektenrecht, Freiburg 1986, S. 314 ff.). MARKUS BACHMANN will die sich widerstreitenden Interessen einer objektivierten Prüfung nach Massgabe des Vertrauensprinzips unterziehen, was verhindern soll, vorgeschobene Änderungswünsche bzw. Einwände leichtfertig zu schützen. Er vertritt zudem die Auffassung, dass auch ästhetisch begründete Änderungen an Bauwerken unter bestimmten Umständen nicht schlechthin ausgeschlossen seien (Architektur und Urheberrecht, Diss. Freiburg 1979, S. 338 ff.). RICHARD FRANK stellt den Zweckgedanken der Veränderung in den Vordergrund. Er hält dafür, der Zweck werde in der Regel im umfassenden Eigentumsrecht des Grundeigentümers seine Rechtfertigung finden, so dass sich der konkurrierende Unterlassungsanspruch des Urhebers praktisch gesehen auf Fälle des Rechtsmissbrauchs bzw. der Schikane beschränken dürfte (Urheberrecht in interdisziplinärer Sicht, in: Festschrift Pedrazzini, S. 596 f.). Ähnlich argumentiert FELIX CHRISTEN, der eine Änderungsbefugnis des Eigentümers im Rahmen des ursprünglichen Gebrauchszwecks um so eher anerkennt, je stärker das Werk auf einen Gebrauchszweck ausgerichtet sei. Dem Eigentümer gesteht er ein weitgehendes Änderungsrecht zu, zumal Bauwerke nicht leichthin ausgetauscht und ersetzt werden könnten (Die Werkintegrität im schweizerischen Urheberrecht, Diss. Zürich 1982, S. 145 ff.). LUCAS DAVID schliesslich meint, angesichts der Zweckbezogenheit des Bauwerkes und der sich wandelnden Bedürfnisse müsse bei der Interessenabwägung zwischen dem Anspruch des Architekten am unversehrten Fortbestand seines Werkes und dem Anspruch des Bauherrn an einer zweckmässigen und rentablen Baute der letztere die Oberhand gewinnen (Die Baukunst im Urheberrecht, in: Festschrift 100 Jahre URG, S. 275 f.).
b) In rechtsvergleichender Sicht ist folgendes festzuhalten: Der deutsche Bundesgerichtshof hält bei Zweckbauten Änderungen und Erweiterungen durch den Eigentümer für zulässig, wenn sie keine Entstellung des Werkes im Sinne von § 14 URG enthalten und dem Urheber nach Abwägung der beidseitigen Interessen zuzumuten sind. Unter diesem Leitsatz hat er einer Gemeinde gegen den Widerstand des Architekten gestattet, den nach Art eines Atriums gestalteten Schulbau durch zwei Trakte im Innenhof und einen Anbau an einer Aussenecke zu erweitern (GRUR 1974, S. 675 ff.). Das Oberlandesgericht Frankfurt hat seinerseits den Ersatz des undichten Flachdachs eines Verwaltungsgebäudes durch ein flachgeneigtes Zeltdach und eine Veränderung der Fassaden zur Vermeidung von Feuchtigkeitsschäden aufgrund wirtschaftlicher Überlegungen im Rahmen der Interessenabwägung als zulässig erachtet (GRUR 1986, S. 244 f.). Auch die deutsche Literatur geht grundsätzlich davon aus, dass eine einzelfallbezogene Interessenabwägung vorzunehmen sei. Besondere Bedeutung beigemessen wird dabei einerseits der Wahrung des künstlerischen Gesamtcharakters des Werkes und anderseits dem von diesem angestrebten Gebrauchszweck (ULMER, Urheber- und Verlagsrecht, 3. Auflage, S. 220 f.; FROMM/NORDEMANN, Urheberrecht, 7. Auflage, N. 1 zu § 14 und N. 7 zu § 39 URG; SCHRICKER/DIETZ, N. 17 und 35 f. zu § 14 sowie N. 27 f. zu § 39 URG mit Kritik am erwähnten Frankfurter Entscheid; BEIGEL, Urheberrecht des Architekten, Wiesbaden 1984, S. 41 ff.; WALCHSHÖFER, Der persönlichkeitsrechtliche Schutz der Architektenleistung, in: Festschrift Hubmann, Frankfurt a. M. 1985, S. 469 ff.; GERLACH, Das Urheberrecht des Architekten und die Einräumung von Nutzungsrechten nach dem Architektenvertrag, GRUR 1976, S. 613 ff.).
Die französische Lehre und Rechtsprechung fordert bei einem Konflikt zwischen den Rechten des Urhebers und des Eigentümers an einem Werkexemplar ebenfalls eine Abwägung der gegenseitigen Interessen, scheint aber bei Zweckbauten den berechtigten Anliegen des Eigentümers den Vorzug zu geben (DESBOIS, Le droit d'auteur en France, 3. Auflage, S. 558 f.; HUET, Le miroir figé - éclat du droit d'auteur en matière d'architecture, S. 143 mit Hinweis auf einen Entscheid des Pariser Appellationsgerichts vom 20. Oktober 1933).
Das österreichische Urheberrechtsgesetz untersagt in § 21 alle Änderungen an einem Werk, das der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird, soweit nicht der Urheber einwilligt oder das Gesetz sie gestattet. Gesetzlich zugelassen sind insbesondere Änderungen, die der Urheber dem zur Benutzung des Werkes Berechtigten nach den im redlichen Verkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuchen nicht untersagen kann, namentlich Änderungen, die durch die Art oder den Zweck der erlaubten Werknutzung gefordert werden. Bei Werken der Baukunst wird das Änderungsverbot ferner dahin eingeschränkt, dass der Urheber Umbauten zu dulden hat und nur die Berichtigung der Urheberbezeichnung verlangen kann (§ 83 Abs. 3 URG).
Art. 20 des italienischen Urheberrechtsgesetzes enthält an sich ebenfalls den Grundsatz des absoluten Werkschutzes, schränkt ihn aber für Bauwerke insofern ein, als der Urheber sich unausweichlichen Änderungen nicht widersetzen kann, jedoch in den Fällen, in denen die zuständige staatliche Behörde dem Bauwerk einen besonderen künstlerischen Wert beimisst, Anspruch auf Projektierung und Durchführung der Änderungen hat (AULETTA/MANGINI, N. 3 zu Art. 2577 CCit).
5. a) Für das geltende schweizerische Recht ist davon auszugehen, dass jedenfalls kein ausservertraglicher urheberpersönlichkeitsrechtlicher Anspruch des Architekten auf eine ungeschmälerte Werkintegrität besteht. Dies folgt bereits daraus, dass Werke der Baukunst im allgemeinen nicht um ihrer selbst willen, sondern im Hinblick auf einen bestimmten Gebrauchszweck geschaffen werden. Der Urheber weiss um diesen Zweck, und er hat sein künstlerisches Schaffen darauf auszurichten. Er muss aber auch wissen, dass das Bauwerk auf Dauer angelegt und daher mitbestimmt ist, allenfalls geänderte oder erweiterte Bedürfnisse des Eigentümers, die sich während der Nutzungsdauer einstellen können, zu befriedigen. Dieser wiederum ist gemäss Art. 641 ZGB im Rahmen der Rechtsordnung frei, über die Sache grundsätzlich umfassend und nach eigenem Belieben zu verfügen. Dabei ist namentlich zu beachten, dass diese Verfügung, steht die Befriedigung gewandelter Nutzungsbedürfnisse im Vordergrund, sich in aller Regel in einer Änderung des Bauwerkes ausdrücken wird, da Immobilien naturgemäss nicht leichthin ausgetauscht und ersetzt werden können. Beständigkeit und Zweckbestimmtheit des Bauwerkes räumen diesem eine besondere Stellung im Rahmen des allgemeinen Urheberrechts ein und heben es vom reinen Kunstwerk auch hinsichtlich des Rechtsschutzes ab. Daraus folgt, dass jedenfalls im abstrakten Widerstreit der Interessen des Urhebers und des Eigentümers am Werkexemplar im Zweifelsfall die letzteren die Oberhand gewinnen müssen und dass weder der spezifisch urheberrechtliche noch der allgemein privatrechtliche Persönlichkeitsschutz den Eigentümer daran hindern können, seine unmittelbare Sachherrschaft zweck- und bedürfnisgerecht auszuüben. Will der Urheber dies verhindern im Bestreben, das im Bereiche der Baukunst regelmässig einzige Werkexemplar in voller Integrität zu erhalten, bleibt er darauf angewiesen, sich im Rahmen vertraglicher Rechtsgestaltung abzusichern.
Diese Betrachtungsweise findet ihre Stütze auch in den Vorarbeiten zu einer Totalrevision des URG. Dabei ist namentlich zu beachten, dass gemäss Entwurf und Botschaft des Bundesrats vom 19. Juni 1989 (BBl 1989 III 477ff.) die Rechtsstellung des Eigentümers an einem Werkexemplar der Baukunst und insbesondere dessen Änderungsrecht im Vergleich zu den Vorentwürfen der ersten beiden Expertenkommissionen und dem früheren Entwurf vom 29. August 1984 (BBl 1984 III 173ff.) eine Stärkung erfahren hat. Der zur Zeit in Beratung stehende Entwurf des Bundesrats sieht in Art. 12 Abs. 3 ein Recht des Eigentümers vor, ausgeführte Werke der Baukunst zu ändern. Nach der Botschaft verbleibt anderseits dem Urheber die in Art. 11 Abs. 2 des Entwurfs eingeräumte Befugnis, sich Änderungen zu widersetzen, die zu einer Verstümmelung, Entstellung oder anderen Beeinträchtigung des Werkes führen und ihn in seiner Persönlichkeit verletzen (BBl 1989 III 531f.). Wie aus dem bundesrätlichen Entwurf und der im Ständerat darüber geführten Diskussion (Amtl.Bull. 1991 S 99 ff.) geschlossen werden kann, wird in bezug auf diese Fragen nicht eine grundlegende Neuordnung, sondern vorab eine Konkretisierung des bestehenden Rechtszustandes angestrebt. Dies erlaubt, den Vorarbeiten auch bei der Anwendung des geltenden Rechts Rechnung zu tragen (BGE 114 II 94).
b) Damit ist nicht gesagt, dass der Urheber eines architektonischen Werkes jeden beliebigen Eingriff in seine Form gewordene Idee widerspruchslos zu dulden hätte. Er hat sich lediglich damit abzufinden, dass seine berechtigten Interessen an denjenigen des Eigentümers ihre Schranken finden und die gestalterischen Anliegen im Zweifelsfall hinter die Zweckbestimmung des Werkes zurückzutreten haben. Das Urheberpersönlichkeitsrecht vermag daher insbesondere nicht zu verhindern, dass der Eigentümer die Gebrauchstauglichkeit und den Wert seines Werkexemplars zu erhalten sucht (durch Sanierungen usw.), es gewandelten technischen oder ökologischen Anschauungen anpasst (z.B. zusätzliche Isolierung, Einbau von Sonnenkollektoren), auf entwicklungsbedingte Bedürfnisse ausrichtet (Erweiterung, Zweckänderung) oder versucht, die Wirtschaftlichkeit zu verbessern. Dies alles hat der Urheber mit der vorbehaltlosen Begebung des zweckbestimmten Werkexemplars und der Erschöpfung der urheberrechtlichen Nutzungsbefugnisse zwangsläufig in Kauf genommen und damit insoweit auch auf seine persönlichkeitsrechtlichen Ansprüche verzichtet. Ein solcher Verzicht ist bloss in dem Umfang unbeachtlich, als er die Schranken des allgemeinen Persönlichkeitsschutzes missachtet. Geschützt ist mithin letztlich nicht die Integrität des Werkexemplars, sondern das Ansehen seines Urhebers als Person (BGE 113 II 311 E. 4a; PEDRAZZINI, Das droit moral der Berner Übereinkunft in der Schweiz, in: Festschrift 100 Jahre RBÜ, Bern 1986, S. 233 ff.).
c) Wann die Änderung eines urheberrechtlich geschützten Werkes das Ansehen seines Urhebers als Person beeinträchtigt oder gefährdet, lässt sich nicht allgemein beurteilen. Die Prüfung hat in jedem Einzelfall unter Berücksichtigung der Beschaffenheit und des Charakters des Werkes sowie der übrigen Verhältnisse, namentlich der Persönlichkeit des Urhebers, zu erfolgen. Es kommt darauf an, wie stark ein Werk Ausdruck der persönlichen Eigenart des Urhebers und das Resultat seiner individuellen Geistestätigkeit ist. Ebenfalls eine Rolle spielt, welchen Grad die Intensität der Beziehung der Urheberpersönlichkeit zum Werk erreicht (BGE 96 II 421, BGE 69 II 59). Wie die Individualität den Werkcharakter prägt, erlangt sie auch Bedeutung im Rahmen des Bestandesschutzes. Die Einmaligkeit ist letztlich Ausdruck für den Ursprung des Werkes im Geiste des Urhebers, für das persönliche Band zwischen dem Urheber und seinem Werk (KNAP, Künstlerisches und wissenschaftliches Werk als Schutzobjekt des Urheberrechts, in: Festschrift Troller, Basel 1976, S. 117 ff.). Ein hoher Grad an Individualität stellt daher das Werk in eine ausgeprägte Beziehung zu seinem Urheber, ist besonderer Ausdruck der Persönlichkeit und mitbestimmend für das geschützte Ansehen. Das heisst allerdings nicht, dass bei einem hohen Grad an Individualität Änderungen am Bauwerk allgemein ausgeschlossen wären; sie sind bloss bei geringerer Individualität eher zu gestatten, vor allem, wenn diese im wesentlichen nur an Einzelheiten zu erkennen ist (TROLLER, Probleme des urheberrechtlichen Schutzes von Werken der Baukunst, S. 86). Weiter ist zu beachten, dass der Urheberrechtsschutz als Objektschutz auch persönlichkeitsrechtlich das Ansehen des Urhebers nur so weit schützt, als es im Werk zum Ausdruck gelangt. Schliesslich gilt auch in bezug auf den urheberrechtlichen Persönlichkeitsschutz, dass nur die individuelle, nicht die angewiesene Schöpfung berücksichtigt werden kann.
d) Wie jede Ausübung eines Rechts untersteht auch das Änderungsrecht des Eigentümers dem allgemeinen Missbrauchsverbot von Art. 2 Abs. 2 ZGB. Änderungen am Bauwerk beeinträchtigen daher die Urheberrechte im allgemeinen stets, wenn sie nicht auf einem schutzwürdigen subjektiven Interesse des Eigentümers beruhen, insbesondere, wenn sie bloss der Schikane dienen sollen. In Weiterführung dieses Prinzips wird in einem Teil der Lehre die Auffassung vertreten, eine an sich zulässige Rechtsausübung sei zusätzlich in bezug auf die Gestaltung der Werkänderung von einer Interessenabwägung abhängig zu machen, insbesondere sei der Eigentümer nach dem allgemeinen Rechtsgrundsatz der schonenden Rechtsausübung verpflichtet, die Werkintegrität im Rahmen des Zumutbaren zu erhalten, sich auf den milderen Eingriff zu beschränken und dabei auch gewisse Unzulänglichkeiten und Mehraufwendungen in Kauf zu nehmen. Auf dieser Ansicht gründet letztlich auch der angefochtene Entscheid.
In den Entwürfen der drei Expertenkommissionen zur Neuordnung des URG und im bundesrätlichen Entwurf vom 29. August 1984 waren entsprechende Bestimmungen enthalten, indem der änderungswillige Eigentümer verpflichtet wurde, die Individualität des Werkes nach Möglichkeit zu wahren. Der in den parlamentarischen Beratungen stehende Entwurf enthält diese Verpflichtung nicht mehr; nach dem Willen von Bundesrat und Ständerat soll sie zugunsten der Rechtsstellung des Eigentümers fallengelassen werden. Dem ist auch für das geltende Recht zuzustimmen. Ausgehend davon, dass die Verfügungsfreiheit des Eigentümers am Werkexemplar im Grundsatz dem Integritätsanspruch des Architekten vorgeht, wird man jenem auch die Freiheit einräumen müssen, die Änderungen am Werk nach seinen Absichten und den von ihm als zweckmässig erachteten Nutzungsvorstellungen auszuführen, solange diesen ein hinreichend schutzwürdiges Interesse zur Seite steht. Die Freiheit des einzelnen, sein Eigentum bedürfnisgerecht zu nutzen, verträgt sich nicht mit Auflagen, die aus allgemeiner Betrachtung möglicherweise vertretbar sind, den im Rahmen einer freiheitlichen Rechtsordnung schützenswerten subjektiven Wertvorstellungen und Wünschen des Eigentümers indes nicht gerecht werden. Wer anderseits als Urheber im Architektenvertrag tätig wird, schafft für fremde und nicht für eigene Interessen. Dessen muss er sich auch bewusst sein, wenn das begebene Werkexemplar später nach Massgabe der Interessen des Eigentümers geändert werden soll. Der Urheber kann insoweit einzig einer Verletzung oder Gefährdung seines Ansehens entgegentreten.
Aus denselben Gründen ist für das geltende Recht ein Anspruch des Urhebers abzulehnen, primär mit der Projektierung der Änderung beauftragt zu werden. Zwar mag sich diese Rücksichtnahme in der Praxis durchaus rechtfertigen oder gar aufdrängen; auf urheberrechtlicher Verpflichtung beruht sie jedoch nicht. Solange die Zweckbestimmung des Bauwerkes gegenüber der äusseren Erscheinung im Vordergrund steht, muss es dem Entscheid des Eigentümers überlassen sein, wie sie am besten erreicht werden soll. Der Architekt hat sich diesen Wünschen unterzuordnen und kann auch urheberrechtlich nicht beanspruchen, das Werk nach seinen eigenen Ideen zu ändern (DAVID, a.a.O., S. 276; GERLACH, a.a.O., S. 623). Ein Optionsrecht des ursprünglichen Architekten auf Bearbeitung eines begebenen Werkexemplars liesse sich zudem auch kaum mit der zwingenden Ordnung von Art. 404 OR vereinbaren (BGE vom 25. April 1991 i.S. Baumann c. SBB und Mitbeteiligte E. 2, BGE 110 II 382, 109 II 466).
6. Die Vorinstanz geht zu Recht davon aus, dass die Beklagte als Eigentümerin berechtigt ist, das notwendige Bedürfnis von Veränderungen an ihrem Schulhaus zu definieren. Gemäss den verbindlichen vorinstanzlichen Feststellungen liegt das Ziel des projektierten Umbaus in der Dachsanierung, der Verbesserung der Isolation sowie im Einbau von zwei Schulzimmern, wobei der Baukörper räumlich nicht zu Lasten der Grünanlage ausgedehnt werden soll. Nach Auffassung des Kantonsgerichts verstümmelt das steile, massive Schrägdach weitgehend die urheberrechtliche Idee und wird die Fassade durch die vorgehängte Aussenisolation verdeckt, wobei das anerkannte Bedürfnis nach besserer bautechnischer Isolation nur etwa zu 20% erfüllt werde. Auch die innere Raumaufteilung und die ihr zugrunde liegende Werkidee würden in ihrem Kern verändert. Da sich das Umbauprogramm der Beklagten mit zumutbarem finanziellen Mehraufwand durch schonendere Alternativprojekte verwirklichen lasse, stelle ihr Vorhaben einen unverhältnismässigen Eingriff in das Urheberpersönlichkeitsrecht der Kläger dar, was zur Gutheissung der Unterlassungsklage führe.
Dem ist vorweg entgegenzuhalten, dass eine Verpflichtung der Beklagten, sich auf den milderen Eingriff zu beschränken und die Integrität des bestehenden Bauwerkes möglichst zu wahren, nach geltender Rechtslage abzulehnen ist. Es geht nicht an, ihr auf dem Wege des Urheberrechts gleichsam ein Projekt aufzuzwingen, das ihren Vorstellungen von einer zweckgerechten Nutzung des Schulgebäudes nicht entspricht. Damit erübrigt sich auch eine Auseinandersetzung mit der Frage der wirtschaftlichen Zumutbarkeit.
Zu prüfen bleibt, ob das Projekt der Beklagten zu einer eigentlichen Verletzung oder Gefährdung der Persönlichkeit der Kläger führt. Die Beurteilung hat dabei von der Individualität des Werkes, seinem Originalitätsgrad und vom Prinzip auszugehen, dass Änderungen im Rahmen einer zweckbestimmten Nutzung dem Eigentümer grundsätzlich frei zustehen. Das Urheberpersönlichkeitsrecht der Kläger vermag sodann nur durchzudringen, wenn der Eingriff eine Intensität erreicht, die zwar einerseits die Werkbeziehung des Urhebers nicht vollständig aufhebt und damit dessen Ansehen ähnlich wie bei einer Zerstörung des Werkes rechtlich nicht mehr berührt, anderseits aber doch den Kernbereich der Unverzichtbarkeit persönlichkeitsbezogener Rechtspositionen beschlägt. Dies ist gestützt auf die Feststellungen der Vorinstanz, jedoch entgegen ihrer Rechtsauffassung zu verneinen. Die kubische Gestaltung des bestehenden Bauwerkes besticht zwar unbestreitbar durch ihre Leichtigkeit und Eleganz. Die vom Kantonsgericht erwähnte sehr ähnliche Konstruktion in Solothurn und die von der Beklagten eingereichten Unterlagen betreffend weitere Bauwerke belegen indes, dass das Erscheinungsbild in erster Linie durch die Anweisungen des sogenannten Bauhaus-Stils geprägt ist. Entsprechend kann auch nicht von einem hohen Grad an Individualität gesprochen werden, der das Werk in eine ausgeprägte Beziehung zu den Klägern als Urheber stellen würde und unverwechselbarer Ausdruck ihrer Persönlichkeit wäre. Die durch den vorgesehenen Umbau in Mitleidenschaft gezogenen originellen Gestaltungselemente, welche die Schutzwürdigkeit des Werkes ausmachen, werden nicht in einer Weise beeinträchtigt, die nach einem unverzichtbaren Schutz der Urheber ruft. Dies führt zur Gutheissung der Berufung und zur Abweisung der Klage. Damit kann offenbleiben, ob die Veränderung des Werkexemplars entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht doch ein Mass erreicht, das im Ergebnis die Beziehungen der ursprünglichen Urheber zum Werk nicht mehr erkennen lässt und bereits deshalb als Persönlichkeitsverletzung entfällt. Ebensowenig entschieden zu werden braucht, ob sich das Persönlichkeitsrecht der Kläger - entsprechend der österreichischen Lösung - allenfalls darin erschöpfen würde, eine Berichtigung der Urheberschaft am veränderten Werk verlangen zu können, um ihrerseits nicht in Beziehungen gestellt zu werden, die sie ablehnen dürfen. | de | Diritto d'autore su opere architettoniche. Diritto morale dell'architetto; relazione con i diritti del proprietario su un esemplare dell'opera. Art. 1 cpv. 2 LDA. Condizioni e estensione della protezione dei diritti d'autore (consid. 2).
Diritto morale dell'autore (consid. 3). Situazione giuridica nel caso di conflitto fra i diritti dell'autore e quelli del proprietario sulla medesima opera (consid. 4). In linea di principio, il diritto di disposizione del proprietario prevale sul diritto dell'architetto all'integrità della sua opera. La modifica di un'opera protetta dalla legge sui diritti d'autore non deve tuttavia condurre ad una vera e propria violazione o messa in pericolo della personalità dell'autore (consid. 5). Nel caso concreto, non è ravvisabile un simile pregiudizio (consid. 6). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-466%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,144 | 117 II 47 | 117 II 47
Sachverhalt ab Seite 47
A.- C. exploite un bureau d'architecte à Lausanne. Il collabore dans le cadre de cette activité avec l'architecte M. C. n'est pas inscrit sur la liste des architectes reconnus dans le canton de Vaud.
Les époux P. ont chargé C. de l'étude des plans et de la mise à l'enquête du projet de construction d'un bâtiment.
Le 3 juin 1986, C. a adressé aux époux P. une note d'honoraires s'élevant à 28'949 fr. 20.
Le 9 juin 1986, sieur P. a notamment répondu qu'il contestait toutes prétentions découlant d'un mandat qu'il aurait pu lui donner, alléguant avoir été trompé par C. qui lui aurait affirmé être reconnu par l'Etat alors qu'il ne l'était pas.
B.- Le 21 juillet 1987, C. a ouvert action contre les époux P. Il a notamment demandé, en dernières écritures, la condamnation des défendeurs à lui payer solidairement la somme de 21'784 fr. 55.
Par jugement du 7 mai 1990, le Tribunal cantonal du canton de Vaud a condamné solidairement les époux P. à payer à C. 21'784 fr. 55.
C.- Les défendeurs interjettent un recours en réforme contre ce jugement. Ils concluent, principalement, au rejet de la demande et, subsidiairement, à ce que le montant alloué au demandeur soit ramené à 10'892 fr. 30. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable et confirmé le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Les défendeurs invoquent la nullité du contrat d'architecte pour le motif que l'objet du contrat aurait été impossible et illicite.
a) Un contrat est nul en vertu de l'art. 20 al. 1 CO si son contenu est illicite, mais il ne l'est pas si la seule participation subjective d'une partie à ce contrat est interdite (ATF 114 II 280 et les arrêts cités). Selon une jurisprudence constante, lorsque la loi ne consacre pas expressément la nullité d'un acte violant une disposition légale, cette conséquence juridique ne doit être admise que si elle résulte du sens et du but de la disposition en cause, c'est-à-dire si elle est appropriée à l'importance de l'effet combattu (ATF 115 II 364 consid. 4a et les arrêts cités). S'agissant de l'illicéité d'un contrat, l'art. 20 CO ne distingue pas selon que celle-ci découle de violations du droit fédéral ou du droit cantonal (art. 19 al. 2 CO; ATF 114 II 281 consid. 2a et la référence), à la condition toutefois, dans cette dernière hypothèse, que le législateur cantonal soit compétent pour promulguer la réglementation en cause (ATF 80 II 329 consid. 2).
La jurisprudence a refusé de déclarer nul un contrat de courtage passé avec des courtiers étrangers ayant exercé leur activité en Suisse sans autorisation de la police des étrangers pour le motif que l'interdiction de cette activité ne touchait pas au contenu du contrat, mais à la seule participation subjective d'une des parties (ATF 114 II 281 consid. 2b et l'arrêt cité). En revanche, si la loi interdit à une personne la conclusion d'un contrat et si les intérêts de la collectivité sont en cause, comme par exemple la santé publique, le contrat sera nul (ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 195). Le médecin, l'avocat et le notaire notamment devraient ainsi bénéficier d'une autorisation pour conclure valablement un contrat (TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, n. 2934).
Le Tribunal fédéral n'a jamais eu à résoudre le cas du contrat passé avec un architecte qui n'est pas autorisé à pratiquer par le droit cantonal. Dans un cas analogue, il n'a que posé le principe selon lequel les registres publics indiquant les personnes autorisées à pratiquer une profession ne sont pas censés connus au sens de l'art. 9 CC (arrêt C. contre M. du 16 juin 1965, consid. 1, in RJN 1961-1965, p. 221).
b) Certaines juridictions cantonales se sont prononcées sur cette question. Ainsi, la Cour d'appel du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a admis que la législation cantonale peut interdire que les plans mis à l'enquête soient signés par un architecte ne figurant pas sur la liste officielle, sans que cela empêche un propriétaire de charger un tel architecte d'établir des plans. Selon elle, cette question a d'autant moins d'importance si ledit architecte a des associés figurant sur la liste officielle et que l'un d'eux a apposé sa signature sur les plans (Extraits 1976, p. 38). En revanche, la Cour de cassation civile du canton de Neuchâtel a retenu que les plans établis par une personne qui n'est pas inscrite dans le registre des architectes neuchâtelois sont inutilisables. Elle n'a toutefois pas tranché si, en pareil cas, la prestation est impossible (art. 20 CO), inexécutée (art. 82 CO) ou entachée d'un vice rédhibitoire (art. 398 CO; RJN 1961-1965, p. 220).
La doctrine est divisée. TERCIER, qui approuve la décision neuchâteloise susmentionnée, estime que, lorsque l'objet essentiel du contrat concerne une activité pour laquelle la condition de l'inscription dans un registre cantonal est exigée, le contrat est nul en raison de son exécution objectivement impossible (art. 20 CO). Il considère toutefois que cette opinion ne contredit pas le point de vue du Tribunal cantonal fribourgeois, rappelé ci-dessus, qu'un propriétaire peut charger un architecte non inscrit d'établir des plans (La formation du contrat et les clauses d'architecte, in Le droit de l'architecte, n. 163-166). DESSEMONTET, en revanche, opte en faveur de la possibilité d'annuler le contrat pour erreur essentielle car, écrit-il, "il convient de protéger le maître de bonne foi" (Quelques remarques à propos du contrat d'architecte, in Le centenaire du Code des obligations, p. 498). Cette dernière thèse doit être préférée à celle de la nullité. Sans doute les dispositions cantonales sur l'exercice de la profession d'architecte ont-elles pour but la protection du public mais, dans les rapports entre l'architecte et son mandant, celui-ci, lorsqu'il est de bonne foi, bénéficie d'une meilleure protection s'il a le choix de l'invalidité et du maintien du contrat. Lui en imposer la nullité irait à l'encontre de la sauvegarde de ses intérêts, et cela sans qu'on en discerne la raison d'être. Une nullité du contrat serait d'autant plus choquante lorsque, comme dans la présente espèce, l'architecte a fourni sa prestation. Le fait que le travail exécuté ne donne pas en tout point satisfaction n'est pas déterminant du moment que, conformément au jugement attaqué et à l'expertise sur laquelle il se fonde, il se tient dans des limites admissibles. Le nouvel architecte n'a pas fait mieux que le demandeur. Les imperfections des plans de ce dernier n'ont rien enlevé à leur utilité du point de vue administratif puisque le permis de construire a été délivré. Ils correspondent à ce qu'auraient fourni d'autres architectes.
c) Il découle de ce qui vient d'être exposé que, sous réserve d'éventuels vices du consentement, le contrat litigieux est valide. Le grief des défendeurs tiré de l'impossibilité juridique et celui de la nullité qui découlerait implicitement au moins de la loi vaudoise du 13 décembre 1966 sur la profession d'architecte tombent en conséquence à faux. | fr | Art. 20 Abs. 1 und Art. 23 ff. OR. Kantonale Ordnung des Architektenberufes; Architektenvertrag; Gültigkeit. Der mit einem Architekten, der zur Ausübung des Architektenberufes nach kantonalem Recht nicht berechtigt ist, abgeschlossene Vertrag ist - Willensmängel vorbehalten - gültig. | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-47%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 47
A.- C. exploite un bureau d'architecte à Lausanne. Il collabore dans le cadre de cette activité avec l'architecte M. C. n'est pas inscrit sur la liste des architectes reconnus dans le canton de Vaud.
Les époux P. ont chargé C. de l'étude des plans et de la mise à l'enquête du projet de construction d'un bâtiment.
Le 3 juin 1986, C. a adressé aux époux P. une note d'honoraires s'élevant à 28'949 fr. 20.
Le 9 juin 1986, sieur P. a notamment répondu qu'il contestait toutes prétentions découlant d'un mandat qu'il aurait pu lui donner, alléguant avoir été trompé par C. qui lui aurait affirmé être reconnu par l'Etat alors qu'il ne l'était pas.
B.- Le 21 juillet 1987, C. a ouvert action contre les époux P. Il a notamment demandé, en dernières écritures, la condamnation des défendeurs à lui payer solidairement la somme de 21'784 fr. 55.
Par jugement du 7 mai 1990, le Tribunal cantonal du canton de Vaud a condamné solidairement les époux P. à payer à C. 21'784 fr. 55.
C.- Les défendeurs interjettent un recours en réforme contre ce jugement. Ils concluent, principalement, au rejet de la demande et, subsidiairement, à ce que le montant alloué au demandeur soit ramené à 10'892 fr. 30. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable et confirmé le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Les défendeurs invoquent la nullité du contrat d'architecte pour le motif que l'objet du contrat aurait été impossible et illicite.
a) Un contrat est nul en vertu de l'art. 20 al. 1 CO si son contenu est illicite, mais il ne l'est pas si la seule participation subjective d'une partie à ce contrat est interdite (ATF 114 II 280 et les arrêts cités). Selon une jurisprudence constante, lorsque la loi ne consacre pas expressément la nullité d'un acte violant une disposition légale, cette conséquence juridique ne doit être admise que si elle résulte du sens et du but de la disposition en cause, c'est-à-dire si elle est appropriée à l'importance de l'effet combattu (ATF 115 II 364 consid. 4a et les arrêts cités). S'agissant de l'illicéité d'un contrat, l'art. 20 CO ne distingue pas selon que celle-ci découle de violations du droit fédéral ou du droit cantonal (art. 19 al. 2 CO; ATF 114 II 281 consid. 2a et la référence), à la condition toutefois, dans cette dernière hypothèse, que le législateur cantonal soit compétent pour promulguer la réglementation en cause (ATF 80 II 329 consid. 2).
La jurisprudence a refusé de déclarer nul un contrat de courtage passé avec des courtiers étrangers ayant exercé leur activité en Suisse sans autorisation de la police des étrangers pour le motif que l'interdiction de cette activité ne touchait pas au contenu du contrat, mais à la seule participation subjective d'une des parties (ATF 114 II 281 consid. 2b et l'arrêt cité). En revanche, si la loi interdit à une personne la conclusion d'un contrat et si les intérêts de la collectivité sont en cause, comme par exemple la santé publique, le contrat sera nul (ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 195). Le médecin, l'avocat et le notaire notamment devraient ainsi bénéficier d'une autorisation pour conclure valablement un contrat (TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, n. 2934).
Le Tribunal fédéral n'a jamais eu à résoudre le cas du contrat passé avec un architecte qui n'est pas autorisé à pratiquer par le droit cantonal. Dans un cas analogue, il n'a que posé le principe selon lequel les registres publics indiquant les personnes autorisées à pratiquer une profession ne sont pas censés connus au sens de l'art. 9 CC (arrêt C. contre M. du 16 juin 1965, consid. 1, in RJN 1961-1965, p. 221).
b) Certaines juridictions cantonales se sont prononcées sur cette question. Ainsi, la Cour d'appel du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a admis que la législation cantonale peut interdire que les plans mis à l'enquête soient signés par un architecte ne figurant pas sur la liste officielle, sans que cela empêche un propriétaire de charger un tel architecte d'établir des plans. Selon elle, cette question a d'autant moins d'importance si ledit architecte a des associés figurant sur la liste officielle et que l'un d'eux a apposé sa signature sur les plans (Extraits 1976, p. 38). En revanche, la Cour de cassation civile du canton de Neuchâtel a retenu que les plans établis par une personne qui n'est pas inscrite dans le registre des architectes neuchâtelois sont inutilisables. Elle n'a toutefois pas tranché si, en pareil cas, la prestation est impossible (art. 20 CO), inexécutée (art. 82 CO) ou entachée d'un vice rédhibitoire (art. 398 CO; RJN 1961-1965, p. 220).
La doctrine est divisée. TERCIER, qui approuve la décision neuchâteloise susmentionnée, estime que, lorsque l'objet essentiel du contrat concerne une activité pour laquelle la condition de l'inscription dans un registre cantonal est exigée, le contrat est nul en raison de son exécution objectivement impossible (art. 20 CO). Il considère toutefois que cette opinion ne contredit pas le point de vue du Tribunal cantonal fribourgeois, rappelé ci-dessus, qu'un propriétaire peut charger un architecte non inscrit d'établir des plans (La formation du contrat et les clauses d'architecte, in Le droit de l'architecte, n. 163-166). DESSEMONTET, en revanche, opte en faveur de la possibilité d'annuler le contrat pour erreur essentielle car, écrit-il, "il convient de protéger le maître de bonne foi" (Quelques remarques à propos du contrat d'architecte, in Le centenaire du Code des obligations, p. 498). Cette dernière thèse doit être préférée à celle de la nullité. Sans doute les dispositions cantonales sur l'exercice de la profession d'architecte ont-elles pour but la protection du public mais, dans les rapports entre l'architecte et son mandant, celui-ci, lorsqu'il est de bonne foi, bénéficie d'une meilleure protection s'il a le choix de l'invalidité et du maintien du contrat. Lui en imposer la nullité irait à l'encontre de la sauvegarde de ses intérêts, et cela sans qu'on en discerne la raison d'être. Une nullité du contrat serait d'autant plus choquante lorsque, comme dans la présente espèce, l'architecte a fourni sa prestation. Le fait que le travail exécuté ne donne pas en tout point satisfaction n'est pas déterminant du moment que, conformément au jugement attaqué et à l'expertise sur laquelle il se fonde, il se tient dans des limites admissibles. Le nouvel architecte n'a pas fait mieux que le demandeur. Les imperfections des plans de ce dernier n'ont rien enlevé à leur utilité du point de vue administratif puisque le permis de construire a été délivré. Ils correspondent à ce qu'auraient fourni d'autres architectes.
c) Il découle de ce qui vient d'être exposé que, sous réserve d'éventuels vices du consentement, le contrat litigieux est valide. Le grief des défendeurs tiré de l'impossibilité juridique et celui de la nullité qui découlerait implicitement au moins de la loi vaudoise du 13 décembre 1966 sur la profession d'architecte tombent en conséquence à faux. | fr | Art. 20 al. 1 et art. 23 ss CO. Réglementation cantonale de la profession d'architecte; contrat d'architecte; validité. Sous réserve des vices du consentement, le contrat passé avec un architecte qui n'est pas autorisé à pratiquer par le droit cantonal est valide. | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-47%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,146 | 117 II 47 | 117 II 47
Sachverhalt ab Seite 47
A.- C. exploite un bureau d'architecte à Lausanne. Il collabore dans le cadre de cette activité avec l'architecte M. C. n'est pas inscrit sur la liste des architectes reconnus dans le canton de Vaud.
Les époux P. ont chargé C. de l'étude des plans et de la mise à l'enquête du projet de construction d'un bâtiment.
Le 3 juin 1986, C. a adressé aux époux P. une note d'honoraires s'élevant à 28'949 fr. 20.
Le 9 juin 1986, sieur P. a notamment répondu qu'il contestait toutes prétentions découlant d'un mandat qu'il aurait pu lui donner, alléguant avoir été trompé par C. qui lui aurait affirmé être reconnu par l'Etat alors qu'il ne l'était pas.
B.- Le 21 juillet 1987, C. a ouvert action contre les époux P. Il a notamment demandé, en dernières écritures, la condamnation des défendeurs à lui payer solidairement la somme de 21'784 fr. 55.
Par jugement du 7 mai 1990, le Tribunal cantonal du canton de Vaud a condamné solidairement les époux P. à payer à C. 21'784 fr. 55.
C.- Les défendeurs interjettent un recours en réforme contre ce jugement. Ils concluent, principalement, au rejet de la demande et, subsidiairement, à ce que le montant alloué au demandeur soit ramené à 10'892 fr. 30. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable et confirmé le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Les défendeurs invoquent la nullité du contrat d'architecte pour le motif que l'objet du contrat aurait été impossible et illicite.
a) Un contrat est nul en vertu de l'art. 20 al. 1 CO si son contenu est illicite, mais il ne l'est pas si la seule participation subjective d'une partie à ce contrat est interdite (ATF 114 II 280 et les arrêts cités). Selon une jurisprudence constante, lorsque la loi ne consacre pas expressément la nullité d'un acte violant une disposition légale, cette conséquence juridique ne doit être admise que si elle résulte du sens et du but de la disposition en cause, c'est-à-dire si elle est appropriée à l'importance de l'effet combattu (ATF 115 II 364 consid. 4a et les arrêts cités). S'agissant de l'illicéité d'un contrat, l'art. 20 CO ne distingue pas selon que celle-ci découle de violations du droit fédéral ou du droit cantonal (art. 19 al. 2 CO; ATF 114 II 281 consid. 2a et la référence), à la condition toutefois, dans cette dernière hypothèse, que le législateur cantonal soit compétent pour promulguer la réglementation en cause (ATF 80 II 329 consid. 2).
La jurisprudence a refusé de déclarer nul un contrat de courtage passé avec des courtiers étrangers ayant exercé leur activité en Suisse sans autorisation de la police des étrangers pour le motif que l'interdiction de cette activité ne touchait pas au contenu du contrat, mais à la seule participation subjective d'une des parties (ATF 114 II 281 consid. 2b et l'arrêt cité). En revanche, si la loi interdit à une personne la conclusion d'un contrat et si les intérêts de la collectivité sont en cause, comme par exemple la santé publique, le contrat sera nul (ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 195). Le médecin, l'avocat et le notaire notamment devraient ainsi bénéficier d'une autorisation pour conclure valablement un contrat (TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, n. 2934).
Le Tribunal fédéral n'a jamais eu à résoudre le cas du contrat passé avec un architecte qui n'est pas autorisé à pratiquer par le droit cantonal. Dans un cas analogue, il n'a que posé le principe selon lequel les registres publics indiquant les personnes autorisées à pratiquer une profession ne sont pas censés connus au sens de l'art. 9 CC (arrêt C. contre M. du 16 juin 1965, consid. 1, in RJN 1961-1965, p. 221).
b) Certaines juridictions cantonales se sont prononcées sur cette question. Ainsi, la Cour d'appel du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a admis que la législation cantonale peut interdire que les plans mis à l'enquête soient signés par un architecte ne figurant pas sur la liste officielle, sans que cela empêche un propriétaire de charger un tel architecte d'établir des plans. Selon elle, cette question a d'autant moins d'importance si ledit architecte a des associés figurant sur la liste officielle et que l'un d'eux a apposé sa signature sur les plans (Extraits 1976, p. 38). En revanche, la Cour de cassation civile du canton de Neuchâtel a retenu que les plans établis par une personne qui n'est pas inscrite dans le registre des architectes neuchâtelois sont inutilisables. Elle n'a toutefois pas tranché si, en pareil cas, la prestation est impossible (art. 20 CO), inexécutée (art. 82 CO) ou entachée d'un vice rédhibitoire (art. 398 CO; RJN 1961-1965, p. 220).
La doctrine est divisée. TERCIER, qui approuve la décision neuchâteloise susmentionnée, estime que, lorsque l'objet essentiel du contrat concerne une activité pour laquelle la condition de l'inscription dans un registre cantonal est exigée, le contrat est nul en raison de son exécution objectivement impossible (art. 20 CO). Il considère toutefois que cette opinion ne contredit pas le point de vue du Tribunal cantonal fribourgeois, rappelé ci-dessus, qu'un propriétaire peut charger un architecte non inscrit d'établir des plans (La formation du contrat et les clauses d'architecte, in Le droit de l'architecte, n. 163-166). DESSEMONTET, en revanche, opte en faveur de la possibilité d'annuler le contrat pour erreur essentielle car, écrit-il, "il convient de protéger le maître de bonne foi" (Quelques remarques à propos du contrat d'architecte, in Le centenaire du Code des obligations, p. 498). Cette dernière thèse doit être préférée à celle de la nullité. Sans doute les dispositions cantonales sur l'exercice de la profession d'architecte ont-elles pour but la protection du public mais, dans les rapports entre l'architecte et son mandant, celui-ci, lorsqu'il est de bonne foi, bénéficie d'une meilleure protection s'il a le choix de l'invalidité et du maintien du contrat. Lui en imposer la nullité irait à l'encontre de la sauvegarde de ses intérêts, et cela sans qu'on en discerne la raison d'être. Une nullité du contrat serait d'autant plus choquante lorsque, comme dans la présente espèce, l'architecte a fourni sa prestation. Le fait que le travail exécuté ne donne pas en tout point satisfaction n'est pas déterminant du moment que, conformément au jugement attaqué et à l'expertise sur laquelle il se fonde, il se tient dans des limites admissibles. Le nouvel architecte n'a pas fait mieux que le demandeur. Les imperfections des plans de ce dernier n'ont rien enlevé à leur utilité du point de vue administratif puisque le permis de construire a été délivré. Ils correspondent à ce qu'auraient fourni d'autres architectes.
c) Il découle de ce qui vient d'être exposé que, sous réserve d'éventuels vices du consentement, le contrat litigieux est valide. Le grief des défendeurs tiré de l'impossibilité juridique et celui de la nullité qui découlerait implicitement au moins de la loi vaudoise du 13 décembre 1966 sur la profession d'architecte tombent en conséquence à faux. | fr | Art. 20 cpv. 1 e art. 23 segg. CO. Disciplina cantonale della professione d'architetto; contratto d'architetto; validità. Con riserva dei vizi del consenso, è valido il contratto concluso con un architetto non autorizzato dal diritto cantonale a praticare. | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-47%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,147 | 117 II 480 | 117 II 480
Sachverhalt ab Seite 480
Die S. GmbH mit Sitz in Berlin ist Inhaberin des europäischen Patentes Nr. 708 betreffend eine Stapelvorrichtung für stab- oder brettförmiges Stückgut. Das Patent wurde am 17. Juli 1978 unter Beanspruchung einer deutschen Priorität vom 3. August 1977 angemeldet.
Vorher hatte die L. GmbH, ebenfalls mit Sitz in Berlin, am 20. Juni 1977 einer Firma M. in Deutschland den Prototyp einer Stapelvorrichtung geliefert, welcher das Patent der S. GmbH verletzt. In der Folge produzierte und verkaufte die L. GmbH mehrere solche Vorrichtungen. Eine davon gelangte im Jahre 1987 über einen Zwischenhändler in den Besitz der B. AG in Niedergösgen, welche die Maschine in ihrem Betrieb verwendet.
Im Februar 1989 reichte die S. GmbH beim Obergericht des Kantons Solothurn wegen Patentverletzung Klage gegen die B. AG ein. Sie stellte neben einem Unterlassungs- sowie Auskunftsbegehren den Antrag, die Beklagte zur Zahlung von Schadenersatz, eventuell zur Herausgabe des erzielten Gewinnes zu verpflichten. Da die Beklagte den Einwand erhob, das Patent der Klägerin sei mangels Neuheit nichtig, schränkte das Obergericht das Verfahren auf diese Frage ein. Mit Urteil vom 6. November 1990/27. Februar 1991 wies es in Gutheissung des Einwandes die Klage ab.
Die Klägerin hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Umstritten ist vor Bundesgericht, ob die Erfindung der Klägerin, welche ihrem europäischen Patent zugrunde liegt, mit der Lieferung des Prototyps am 20. Juni 1977 an die Firma M. im Sinne von Art. 7 Abs. 2 PatG und Art. 54 Abs. 2 EPÜ der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden ist. Unstreitig war dagegen schon im Verfahren vor dem Obergericht, dass der von der L. GmbH hergestellte Prototyp und auch die von dieser später produzierten und veräusserten Stapelautomaten der patentierten Erfindung entsprachen.
a) Gemäss Art. 26 Abs. 1 Ziff. 1 PatG ist ein Patent nichtig, wenn sein Gegenstand nach den Art. 1 und 1a PatG nicht patentfähig ist. Dieser Nichtigkeitsgrund gilt auch für europäische Patente (Art. 110 PatG, Art. 138 Abs. 1 lit. a EPÜ). Eine der materiellen Patentvoraussetzungen ist die Neuheit der Erfindung (Art. 1 Abs. 1 PatG, Art. 52 Abs. 1 EPÜ). Sie fehlt, wenn die Erfindung zum Stand der Technik gehört. Diesen Stand bildet alles, was vor dem Anmelde- oder Prioritätsdatum der Öffentlichkeit durch schriftliche oder mündliche Beschreibung, durch Benutzung oder in sonstiger Weise zugänglich gemacht worden ist (Art. 7 PatG, Art. 54 Abs. 1 und 2 EPÜ).
Das Bundesgericht prüft im Berufungsverfahren frei, ob die Erfindung unter den gegebenen Umständen der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden ist, da die Offenkundigkeit oder Offenbarung einer Erfindung ein Rechtsbegriff ist. Offenkundigkeit liegt nach Lehre und Rechtsprechung dann vor, wenn eine zureichende, nach der Erfahrung des Lebens und den Verhältnissen des Einzelfalles nicht auszuschliessende Möglichkeit besteht, dass Fachleute von der Erfindung in einer Weise Kenntnis nehmen, die ihnen die Ausführung erlaubt (BGE 68 II 396; BLUM/PEDRAZZINI, Das schweizerische Patentrecht, 2. Aufl., Bd. I, Anm. 13 ff. zu Art. 7 PatG und Anm. 16A des Nachtrags zu Art. 7 PatG; PEDRAZZINI, Patent- und Lizenzvertragsrecht, 2. Aufl., S. 51). Ob die Fachleute eines bestimmten Landes - beispielsweise jenes Landes, in dem sich die behauptete Patentverletzung ereignet hat - die Erfindung zur Kenntnis genommen haben, ist nicht entscheidend; denn der Stand der Technik bestimmt sich nach dem der Öffentlichkeit irgendwo zugänglich gemachten technischen Wissen (BGE 95 II 364; TROLLER, Immaterialgüterrecht, 3. Aufl., Bd. I, S. 161). Der Öffentlichkeit zugänglich ist solches Wissen, wenn es den Kreis der dem Erfinder zur Geheimhaltung verpflichteten Personen verlässt und einem weiteren interessierten Publikum offen steht, das wegen seiner Grösse oder wegen der Beliebigkeit seiner Zusammensetzung für den Urheber der Information nicht mehr kontrollierbar ist (BGE 68 II 397, BGE 43 II 113, BGE 29 II 163; BERNHARDT/KRASSER, Lehrbuch des Patentrechts, 4. Aufl., S. 143).
Nicht erforderlich ist sodann, dass die Erfindung mit einem bestimmten Mittel, auf eine bestimmte Art und Weise der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird. In Betracht fällt vor allem die Weitergabe der technischen Lehre in schriftlicher oder mündlicher Form. Unter Umständen genügt jedoch auch ein Inverkehrbringen der Vorrichtung, die nach der Lehre der Erfindung hergestellt worden ist. Selbst ein einziger Verkauf oder ein einmaliges Vorzeigen des Gegenstandes, welcher die Information verkörpert oder enthält, kann die Offenkundigkeit herbeiführen (BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O., Anm. 16 zu Art. 7 PatG; SINGER, Europäisches Patentübereinkommen, N. 5 zu Art. 54 EPÜ). Entscheidend ist aber in jedem Fall, ob nach der Sachlage damit gerechnet werden muss, dass eine Weiterverbreitung erfolgt (BGE 68 II 397; BERNHARDT/KRASSER, a.a.O., S. 144; BENKARD/ULLMANN, Patentgesetz, Gebrauchsmustergesetz, N. 54 und 62 zu § 3 PatG).
b) Nach Auffassung des Obergerichts ist die Erfindung der Klägerin der Öffentlichkeit durch die Lieferung des Prototyps an die Firma M. am 20. Juni 1977 zugänglich gemacht worden. Im angefochtenen Urteil wird dazu in tatsächlicher Hinsicht für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (Art. 63 Abs. 2 OG), der Prototyp sei eigens für diese Firma hergestellt worden. Der Geschäftsführer der Herstellerin sei vom 1. Juli 1974 bis zum 31. März 1977 bei der Klägerin als Betriebsleiter tätig gewesen und habe bereits während der Dauer des Arbeitsverhältnisses mit der Konstruktion und Fertigung der Maschine begonnen, dabei Wissen und Unterlagen der Klägerin verwendet und sich der Mithilfe zweier Kollegen bedient, die bei der Klägerin als Chefkonstrukteur und Maschinenschlossermeister angestellt waren. In rechtlicher Hinsicht nimmt das Obergericht an, die Lieferung des Prototyps sei als neuheitsschädliche Benutzungshandlung zu betrachten, weil die Firma M. keiner Geheimhaltungspflicht unterstanden habe und davon auszugehen sei, dass der Prototyp die Fachleute interessiert habe, womit die Möglichkeit einer Kenntnisnahme von der Erfindung naheliege. Die Klägerin wendet dagegen ein, das wettbewerbswidrige Verhalten der L. GmbH und ihres Geschäftsführers habe auch die Firma M. zu Verschwiegenheit und Geheimhaltung veranlasst, was der Annahme entgegenstehe, die Erfindung sei durch die Benutzungshandlung offenkundig geworden.
c) Der Auffassung des Obergerichts ist indessen zuzustimmen. Die Lieferung des Prototyps stellte unstreitig eine Benutzungshandlung dar. Sie war als solche neuheitsschädlich, sofern sie geeignet war, den Gegenstand der Erfindung kundbar, das heisst einem weiteren Fachpublikum und damit der Öffentlichkeit im Sinne von Art. 7 Abs. 2 PatG und Art. 54 Abs. 2 EPÜ zugänglich zu machen. Das trifft im vorliegenden Fall zu. Sowohl das Gebrauchen - falls es über blosse Versuche hinausgeht - wie auch das Inverkehrbringen der erfindungsgemässen Konstruktion hat als Offenbarung zu gelten, wenn der Erfindungsgedanke dadurch für den Fachmann erkennbar hervortritt (BLUM/PEDRAZZINI, Anm. 18 zu Art. 7 PatG; BENKARD/ULLMANN, N. 44 und 47 zu § 3 PatG). Letzteres wird aber im angefochtenen Urteil für das Bundesgericht verbindlich festgestellt. Unter diesen Umständen ist nach der allgemeinen Lebenserfahrung anzunehmen, dass die interessierten Berufsleute in und um den Betrieb der Firma M. von der Erfindung Kenntnis nehmen konnten. In Frage kamen einerseits die branchenkundigen Betriebsangehörigen und andererseits die Geschäftspartner der Firma, bei denen erfahrungsgemäss ein Interesse an neuen Konstruktionen gegeben ist. Damit sind die Voraussetzungen der Offenbarung der Erfindung an einen unbestimmten Personenkreis erfüllt.
Mitteilungen des Erfinders und Benutzungshandlungen sind allerdings nach Lehre und Rechtsprechung dann nicht neuheitsschädlich, wenn der Mitteilungsempfänger an eine Geheimhaltungspflicht gebunden ist. Gibt der Geheimnisträger den Erfindungsgedanken jedoch in Verletzung seiner Pflicht weiter, so wird die Erfindung dadurch im allgemeinen offenbart. In einem solchen Fall gehört die Erfindung lediglich dann nicht zum Stand der Technik, wenn die Offenbarung im Sinne von Art. 7b PatG oder Art. 55 EPÜ als unschädlich zu beurteilen ist (BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O., Anm. 19 zu Art. 7 PatG und Anm. 19A des Nachtrags zu Art. 7 PatG; BENKARD/ULLMANN, N. 67 zu § 3 PatG; SINGER, a.a.O., N. 6 zu Art. 54 EPÜ). Aus diesen Gründen ist unerheblich, ob nicht nur der Geschäftsführer L., sondern auch die L. GmbH gegenüber der Klägerin zur Geheimhaltung verpflichtet war. Massgebend ist vielmehr, dass die Erfindung trotz einer allenfalls bestehenden Geheimhaltungspflicht durch eine Benutzungshandlung offenbart worden ist, und zwar an eine Abnehmerin, die in keinem Vertrags- oder Geschäftsverhältnis zur Klägerin stand und daher ihr gegenüber auch nicht vertraglich oder aus anderen Gründen zur Geheimhaltung verpflichtet sein konnte. Sodann wird im angefochtenen Urteil nicht festgestellt, die Firma M. sei ihrerseits von L. persönlich oder der L. GmbH verpflichtet worden, die Stapelvorrichtung geheimzuhalten. Die gegenteilige Behauptung der Klägerin ist deshalb nicht zu hören. Zudem lässt sich aus den Feststellungen der Vorinstanz nicht ableiten, dass die Firma M. ein eigenes Interesse an der Geheimhaltung gehabt habe, wie die Klägerin geltend macht. Schliesslich findet sich auch nirgends die Feststellung, sowohl die L. GmbH wie auch die Firma M. hätten den Prototyp nur vertrauenswürdigen Interessenten zugänglich machen wollen, welche Gewähr dafür boten, dass die Klägerin nichts davon erfuhr.
Die II. Beschwerdekammer des Bundesamtes für geistiges Eigentum hat zwar die Mitteilung des Erfindungsgedankens an einen beschränkten Fachkreis, der dem Erfinder gegenüber nicht zur Geheimhaltung verpflichtet ist, nicht als neuheitsschädlich betrachtet (PMMBl 1977 I 88f.). Diese Auffassung steht jedoch im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Begriff der neuheitsschädlichen Offenbarung (BGE 95 II 363, BGE 94 II 322 E. IV/1 und 2). Sie ist denn auch von TROLLER kritisiert worden (a.a.O., Bd. I, S. 163 Fn. 64). Die Offenbarung der Erfindung durch Dritte ist der Öffentlichkeit vielmehr auch dann im Sinne von Art. 7 Abs. 2 PatG und Art. 54 Abs. 2 EPÜ zugänglich, wenn der Kreis der ersten Mitteilungsempfänger aus geschäftspolitischen oder anderen Gründen begrenzt gehalten wird, es sei denn, dieser Kreis sei seinerseits gegenüber dem Erfindungsberechtigten zur Geheimhaltung verpflichtet. Zu Recht ist daher das Obergericht von einer Offenkundigkeit der Erfindung vor dem massgebenden Prioritätsdatum ausgegangen.
2. Streitig ist im weitern, ob im vorliegenden Fall Art. 7b lit. a PatG oder Art. 55 Abs. 1 lit. a EPÜ anwendbar ist. Die Vorschriften stimmen insoweit überein, als sie die Offenbarung einer Erfindung als unschädlich erklären, falls diese innerhalb eines bestimmten Zeitraumes erfolgt ist und auf einen offensichtlichen Missbrauch zum Nachteil des Anmelders oder seines Rechtsvorgängers zurückgeht. Während Art. 7b PatG aber die zeitliche Begrenzung auf sechs Monate vor dem Anmelde- oder Prioritätsdatum festlegt, gibt Art. 55 Abs. 1 EPÜ als massgebenden Zeitpunkt die Einreichung der europäischen Patentanmeldung an. Das Obergericht hält Art. 55 EPÜ gemäss Art. 109 Abs. 2 und 3 PatG für allein anwendbar, weil diese Vorschrift gegenüber der inhaltlich abweichenden Bestimmung von Art. 7b lit. a PatG Vorrang habe. Die Klägerin vertritt dagegen die Auffassung, es müsse entweder ausschliesslich auf Art. 7b lit. a PatG abgestellt oder Art. 55 Abs. 1 lit. a EPÜ so ausgelegt werden, dass inhaltliche Übereinstimmung zwischen den beiden Vorschriften bestehe.
a) Vorweg festzuhalten ist, dass die Nichtigkeitsgründe von Art. 138 EPÜ entgegen der Auffassung der Klägerin nicht durch die Bestimmungen des PatG eingeschränkt werden. Das ergibt sich sowohl aus Art. 109 Abs. 3 PatG wie auch aus Art. 2 Abs. 2 EPÜ, wonach die europäischen Patente dem für die Schweiz verbindlichen Staatsvertragsrecht unterstehen, soweit dieses Recht vom PatG abweicht. Bezüglich der Frage der Patentnichtigkeit besteht keine Ausnahme. Dazu kommt, dass der im vorliegenden Fall allein in Frage stehende Nichtigkeitsgrund der mangelnden Neuheit im Sinne von Art. 1 Abs. 1 und Art. 26 Abs. 1 Ziff. 1 PatG in gleicher Form auch im EPÜ vorgesehen ist (Art. 138 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 52 Abs. 1 und 54 f. EPÜ). Im übrigen würden - wie bereits erwähnt - die Bestimmungen des EPÜ der Regelung des PatG vorgehen, falls der Staatsvertrag die Patentvoraussetzungen, namentlich die Neuheit der Erfindung, unterschiedlich umschrieben hätte. Das gilt umso mehr, als die Frage der Patentfähigkeit nicht nur das Nichtigkeits-, sondern auch das Erteilungsverfahren beschlägt. Dieses Verfahren untersteht jedoch nicht dem nationalen Recht. Zudem lässt nichts darauf schliessen, dass der Bundesgesetzgeber den Begriff der fehlenden Patentfähigkeit als Nichtigkeitsgrund gegenüber europäischen Patenten nicht aus dem Staatsvertrag übernehmen wollte. Das ergibt sich auch nicht aus der von der Klägerin zitierten Stelle der Botschaft des Bundesrates vom 24. März 1976 (BBl 1976 II 39). Selbst wenn der Bundesrat der Auffassung gewesen sein sollte, die nationale Regelung decke sich in jeder Hinsicht mit jener des EPÜ, verhielte es sich nicht anders, denn dieser Umstand vermöchte die Auslegung des Staatsvertrages nicht massgeblich zu beeinflussen (vgl. dazu die folgenden Ausführungen). Die entscheidende und durch Auslegung zu ermittelnde Frage ist somit, ob Art. 55 Abs. 1 EPÜ hinsichtlich des Beginns der sechsmonatigen Frist mit Art. 7b PatG übereinstimmt.
b) Die Vorschriften des EPÜ sind unmittelbar anwendbar (Art. 109 Abs. 3 PatG). Massgebend sind daher die Regeln, welche für die Auslegung von Staatsvertragsrecht gelten (BGE 113 II 362). Vorrang hat danach der Wortlaut, so wie ihn die Vertragsparteien nach dem Vertrauensprinzip im Hinblick auf den Vertragszweck verstehen durften (BGE 116 Ib 221 E. 3). Der von den beteiligten Staaten anerkannte Wortlaut bildet den nächstliegenden und zugleich wichtigsten Anhaltspunkt für den wahren gemeinsamen Vertragswillen, welcher die Auslegung beherrscht. Zu beachten ist im vorliegenden Fall, dass gemäss Art. 177 Abs. 1 EPÜ die deutsche, englische und die französische Fassung einander gleichgestellt sind. Im weitern ist die grammatikalische Auslegung jedenfalls soweit verbindlich, als die übrigen Auslegungselemente nicht eindeutig zum Schluss führen, dass der Wortlaut den Sinn der Bestimmung nicht oder nur ungenau wiedergibt. Bei der Ermittlung dieses Sinns sind namentlich Gegenstand und Zweck des Staatsvertrages zu berücksichtigen, über welche dessen Entstehungsgeschichte Aufschluss geben kann.
Schliesslich kommt im Fall eines Staatsvertrages, der wie das EPÜ vor allem eine internationale Rechtsvereinheitlichung bewirken soll, der ausländischen Lehre und Rechtsprechung sowie den Bemühungen, diese Einheit herbeizuführen, besondere Bedeutung zu (BGE 113 II 362 E. 3).
aa) Der Wortlaut von Art. 55 Abs. 1 EPÜ ist bezüglich der hier interessierenden Frage in allen drei massgebenden Fassungen klar und unmissverständlich. Nach dem deutschen Text wird auf den Zeitpunkt der "Einreichung der europäischen Patentanmeldung" abgestellt. In der englischen Fassung ist von "the filing of the European patent application" und in der französischen von "le dépôt de la demande de brevet européen" die Rede. Ebenso eindeutig ist der Wortlaut von Art. 89 EPÜ, wonach der Prioritätstag nur für die Anwendung von Art. 54 Abs. 2 und 3 sowie Art. 60 Abs. 2 EPÜ als Tag der europäischen Patentanmeldung gilt.
Die Entstehungsgeschichte des EPÜ liefert keine Anhaltspunkte dafür, dass der Sinn der erwähnten Vorschriften nicht mit ihrem Wortlaut übereinstimmt. Soweit über Art. 55 Abs. 1 EPÜ anlässlich der Münchner diplomatischen Konferenz diskutiert worden ist, wurde keine Änderung des Inhalts angestrebt, sondern in Frage stand lediglich die Art der sprachlichen Fassung. Dabei wurde einerseits auf Hinweis der britischen Delegation mit der neuen Formulierung "nicht früher als sechs Monate vor der Einreichung" ("no earlier than six months preceding the filing", "pas plus tôt que six mois avant le dépôt de la demande") anstelle von "innerhalb von sechs Monaten vor dem Anmeldetag" klargestellt, dass eine Offenbarung in bestimmten Fällen missbräuchlicher Patentanmeldung auch dann unschädlich ist, wenn sie nach der Einreichung einer zweiten Patentanmeldung erfolgt. Andererseits wurde auf Wunsch der niederländischen Delegation präzisiert, dass unter dem ursprünglich im Absatz 1 vorgesehenen Begriff "Anmeldetag" der Tag der Einreichung der Patentanmeldung verstanden werden müsse (Berichte der Münchner diplomatischen Konferenz über die Einführung eines europäischen Patenterteilungsverfahrens, S. 30; LOTH, Münchner Gemeinschaftskommentar, N. 59 zu Art. 55 EPÜ; MATHÉLY, Le droit européen des brevets d'invention, S. 119/20; ANTOINE SCHEUCHZER, Nouveauté et activité inventive en droit européen des brevets, Diss. Lausanne 1981, S. 188). Im Konferenzbericht der deutschen Delegation wird denn auch darauf hingewiesen, dass die Neuheitsschonfrist von sechs Monaten ab Einreichung der europäischen Patentanmeldung und nicht etwa vom Prioritätszeitpunkt an gelte (SINGER, Das materielle europäische Patentrecht, GRUR Int. 1974, S. 63).
bb) Aufgeworfen - aber nicht entschieden - wurde die hier streitige Auslegungsfrage in einem Entscheid einer Technischen Beschwerdekammer des europäischen Patentamtes vom 1. Juli 1985 (GRUR Int. 1988, S. 246 f.). Das Bundesamt für geistiges Eigentum nahm sodann in einer Auskunft vom 15. Dezember 1980 an, dass Art. 7b PatG von Art. 55 Abs. 1 EPÜ abweiche, weil nach dieser Vorschrift ausschliesslich der Zeitpunkt der europäischen Patentanmeldung massgebend sei (PMMBl 1981 I S. 35 f.). Im Gegensatz dazu ging die Botschaft des Bundesrates ohne Begründung davon aus, die Regelung des PatG stimme mit jener des EPÜ überein (BBl 1976 II 30, 70/71 und 74/75, ebenso BRÄNDLI, Das neue schweizerische Patentrecht, GRUR Int. 1979, S. 2).
cc) In der schweizerischen und ausländischen Lehre wird überwiegend die Auffassung vertreten, Art. 55 Abs. 1 EPÜ sei nach seinem Wortlaut auszulegen. Soweit sie dazu Stellung nehmen, sind diese Autoren zudem der Meinung, die schweizerische Regelung gehe mit dem alternativen Abstellen auf das Prioritätsdatum über jene des EPÜ hinaus (SINGER, GRUR Int. 1974, S. 63; SINGER, Europäisches Patentübereinkommen, N. 2 zu Art. 55 EPÜ; PEDRAZZINI, SMI 1980, S. 25; HAERTEL, Die Harmonisierung des nationalen Patentrechts durch das europäische Patentrecht, GRUR Int. 1983, S. 202; COMTE, Les limites de l'harmonisation européenne du droit des brevets, Festschrift 10 Jahren Europäisches Patentübereinkommen, S. 63; MATHÉLY, a.a.O., S. 119; BERNHARDT/KRASSER, a.a.O., S. 147; SCHEUCHZER, a.a.O., S. 305). Eine Auslegung entgegen dem Wortlaut schliesst dagegen CORNISH - allerdings ohne Begründung - nicht aus (Die wesentlichen Kriterien der Patentfähigkeit europäischer Erfindungen: Neuheit und erfinderische Tätigkeit, GRUR Int. 1983, S. 223 Fn. 9). Mit ausführlicher Begründung abgelehnt wird die überwiegende Lehrmeinung von LOTH (a.a.O., N. 57 ff. zu Art. 55 EPÜ).
dd) Ebenfalls für die Massgeblichkeit des Wortlautes spricht im weitern, dass wesentliche Teile des Staatsvertrages - darunter auch Art. 55 EPÜ - auf das Strassburger Übereinkommen vom 27. November 1963 zur Vereinheitlichung gewisser Begriffe des materiellen Rechts der Erfindungspatente zurückgehen (StrÜ, SR 0.232.142.1; SINGER, GRUR Int. 1974, S. 61; BERNHARDT/KRASSER, a.a.O., S. 64 und S. 147). Aus Art. 4 StrÜ, dessen Ziffer 4 inhaltlich mit Art. 55 EPÜ übereinstimmt, ergibt sich eindeutig, dass ausschliesslich auf den Zeitpunkt der Einreichung der Patentanmeldung abgestellt werden muss. In Ziffer 2 von Art. 4 StrÜ wird nämlich bei der Umschreibung, was zum Stand der Technik gehört, nicht nur der Zeitpunkt der Patentanmeldung erwähnt, sondern auch jener einer ausländischen Anmeldung, deren Priorität beansprucht wird. Zugleich werden die Bestimmungen von Ziffer 4 aber vorbehalten. Daraus muss geschlossen werden, dass die Vertragsparteien hinsichtlich der Neuheitsdefinition beide Zeitpunkte einander gleichsetzen, im Zusammenhang mit der Schonfrist die prioritätsbegründende Anmeldung dagegen unberücksichtigt lassen wollten. Diese Folgerung lässt sich denn auch auf die Entstehungsgeschichte des Übereinkommens stützen (LOTH, a.a.O., Fn. 152 bei N. 64 zu Art. 55 EPÜ).
In die gleiche Richtung deuten im übrigen die nationalen Regelungen Deutschlands, Grossbritanniens sowie Frankreichs und das entsprechende Schrifttum, in dem mehrheitlich eine Kumulierung der Fristen abgelehnt wird (LOTH, a.a.O., N. 61 zu Art. 55 EPÜ).
ee) Zu berücksichtigen ist zudem, dass aufgrund der im EPÜ verwendeten Begriffe ebenfalls kein Anlass zur Annahme besteht, Art. 55 Abs. 1 EPÜ sei ungenau formuliert worden und beruhe insoweit auf einem Redaktionsfehler, der durch Auslegung zu berichtigen sei. Das geht eindeutig aus einem Vergleich von Art. 55 Abs. 1 mit Art. 87 Abs. 1 EPÜ hervor. Während in der einen Vorschrift von der Einreichung der europäischen Patentanmeldung die Rede ist, wird in der anderen die Wendung "Einreichung der ersten Anmeldung" gebraucht. Beide Zeitpunkte werden somit auch begrifflich klar auseinandergehalten. Ebensowenig bestehen sodann Anhaltspunkte dafür, dass in Art. 89 EPÜ mit dem Verweis auf die Absätze 2 und 3 von Art. 54 EPÜ der Stand der Technik in toto, das heisst insbesondere auch für Art. 55 EPÜ habe definiert werden wollen. Dafür ist der Verweis zu präzis gehalten. Die Argumentation von LOTH (a.a.O., N. 64 zu Art. 55 EPÜ), welcher die gegenteilige Auffassung vertritt, überzeugt deshalb nicht. Sein Hinweis, in Art. 89 werde auch Art. 56 EPÜ nicht erwähnt, ist im übrigen schon darum unbehilflich, weil diese Vorschrift im Gegensatz zu Art. 55 EPÜ keine Zeitbestimmung enthält.
Überlegungen der Zweckmässigkeit mögen zwar nahelegen, Art. 55 Abs. 1 EPÜ durch Auslegung Art. 7b PatG anzugleichen (vgl. dazu LOTH, a.a.O., N. 65 zu Art. 55 EPÜ; COMTE, a.a.O., S. 63). Dieser Umstand reicht aber für sich allein nicht aus, um eine vom Wortlaut abweichende Auslegung zu rechtfertigen. Es ist allenfalls Aufgabe der Vertragsstaaten, die Übereinkunft entsprechend zu revidieren (ebenso BERNHARDT/KRASSER, a.a.O., S. 148 oben). Für die Auslegung nicht bestimmend, sondern lediglich de lege ferenda beachtenswert sind auch die Bestrebungen der Union de Paris, die nationalen Patenterlasse durch eine allgemeine Neuheitsschonfrist ab Anmelde- oder Prioritätszeitpunkt zu harmonisieren (vgl. dazu La propriété industrielle 1989, S. 68 Art. 201). Schliesslich ist ebenfalls nicht entscheidend, dass Art. 55 Abs. 1 EPÜ in der Botschaft des Bundesrates offenbar im Sinne der Klägerin ausgelegt worden ist. Allein auf das subjektive Verständnis einer Vertragspartei lässt sich eine Auslegung nicht stützen, wenn sämtliche massgebenden Auslegungselemente dagegen sprechen.
c) In Frage kommt somit allein die Anwendung von Art. 55 Abs. 1 lit. a EPÜ. Da diese Bestimmung im erörterten Sinne auszulegen ist, fällt die am 3. August 1977 erfolgte deutsche Anmeldung ausser Betracht. Massgebend ist deshalb die Anmeldung des europäischen Patentes vom 17. Juli 1978. In diesem Zeitpunkt war die am 20. Juni 1977 beginnende Sechsmonatsfrist aber abgelaufen. Damit ist die Klägerin von vornherein vom Einwand ausgeschlossen, dass die Offenbarung der Erfindung gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. a EPÜ als unschädlich zu betrachten ist. Das führt zur Abweisung der Berufung. | de | Nichtigkeit eines europäischen Patentes wegen vorzeitiger Offenbarung der Erfindung; Beginn der Neuheitsschonfrist im Fall einer unschädlichen Offenbarung; Art. 52 Abs. 1, 54, 55 Abs. 1 EPÜ und Art. 1 Abs. 1, 7, 7b, 26 Abs. 1 Ziff. 1 PatG. 1. Voraussetzungen, unter denen eine Erfindung als der Öffentlichkeit zugänglich gemacht gilt (E. 1).
2. Bei der Berechnung der Neuheitsschonfrist von Art. 55 Abs. 1 EPÜ ist auf den Zeitpunkt der Einreichung der europäischen Patentanmeldung abzustellen. Eine frühere prioritätsbegründende nationale Anmeldung ist im Unterschied zur Regelung gemäss Art. 7b PatG unbeachtlich (E. 2). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-480%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,148 | 117 II 480 | 117 II 480
Sachverhalt ab Seite 480
Die S. GmbH mit Sitz in Berlin ist Inhaberin des europäischen Patentes Nr. 708 betreffend eine Stapelvorrichtung für stab- oder brettförmiges Stückgut. Das Patent wurde am 17. Juli 1978 unter Beanspruchung einer deutschen Priorität vom 3. August 1977 angemeldet.
Vorher hatte die L. GmbH, ebenfalls mit Sitz in Berlin, am 20. Juni 1977 einer Firma M. in Deutschland den Prototyp einer Stapelvorrichtung geliefert, welcher das Patent der S. GmbH verletzt. In der Folge produzierte und verkaufte die L. GmbH mehrere solche Vorrichtungen. Eine davon gelangte im Jahre 1987 über einen Zwischenhändler in den Besitz der B. AG in Niedergösgen, welche die Maschine in ihrem Betrieb verwendet.
Im Februar 1989 reichte die S. GmbH beim Obergericht des Kantons Solothurn wegen Patentverletzung Klage gegen die B. AG ein. Sie stellte neben einem Unterlassungs- sowie Auskunftsbegehren den Antrag, die Beklagte zur Zahlung von Schadenersatz, eventuell zur Herausgabe des erzielten Gewinnes zu verpflichten. Da die Beklagte den Einwand erhob, das Patent der Klägerin sei mangels Neuheit nichtig, schränkte das Obergericht das Verfahren auf diese Frage ein. Mit Urteil vom 6. November 1990/27. Februar 1991 wies es in Gutheissung des Einwandes die Klage ab.
Die Klägerin hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Umstritten ist vor Bundesgericht, ob die Erfindung der Klägerin, welche ihrem europäischen Patent zugrunde liegt, mit der Lieferung des Prototyps am 20. Juni 1977 an die Firma M. im Sinne von Art. 7 Abs. 2 PatG und Art. 54 Abs. 2 EPÜ der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden ist. Unstreitig war dagegen schon im Verfahren vor dem Obergericht, dass der von der L. GmbH hergestellte Prototyp und auch die von dieser später produzierten und veräusserten Stapelautomaten der patentierten Erfindung entsprachen.
a) Gemäss Art. 26 Abs. 1 Ziff. 1 PatG ist ein Patent nichtig, wenn sein Gegenstand nach den Art. 1 und 1a PatG nicht patentfähig ist. Dieser Nichtigkeitsgrund gilt auch für europäische Patente (Art. 110 PatG, Art. 138 Abs. 1 lit. a EPÜ). Eine der materiellen Patentvoraussetzungen ist die Neuheit der Erfindung (Art. 1 Abs. 1 PatG, Art. 52 Abs. 1 EPÜ). Sie fehlt, wenn die Erfindung zum Stand der Technik gehört. Diesen Stand bildet alles, was vor dem Anmelde- oder Prioritätsdatum der Öffentlichkeit durch schriftliche oder mündliche Beschreibung, durch Benutzung oder in sonstiger Weise zugänglich gemacht worden ist (Art. 7 PatG, Art. 54 Abs. 1 und 2 EPÜ).
Das Bundesgericht prüft im Berufungsverfahren frei, ob die Erfindung unter den gegebenen Umständen der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden ist, da die Offenkundigkeit oder Offenbarung einer Erfindung ein Rechtsbegriff ist. Offenkundigkeit liegt nach Lehre und Rechtsprechung dann vor, wenn eine zureichende, nach der Erfahrung des Lebens und den Verhältnissen des Einzelfalles nicht auszuschliessende Möglichkeit besteht, dass Fachleute von der Erfindung in einer Weise Kenntnis nehmen, die ihnen die Ausführung erlaubt (BGE 68 II 396; BLUM/PEDRAZZINI, Das schweizerische Patentrecht, 2. Aufl., Bd. I, Anm. 13 ff. zu Art. 7 PatG und Anm. 16A des Nachtrags zu Art. 7 PatG; PEDRAZZINI, Patent- und Lizenzvertragsrecht, 2. Aufl., S. 51). Ob die Fachleute eines bestimmten Landes - beispielsweise jenes Landes, in dem sich die behauptete Patentverletzung ereignet hat - die Erfindung zur Kenntnis genommen haben, ist nicht entscheidend; denn der Stand der Technik bestimmt sich nach dem der Öffentlichkeit irgendwo zugänglich gemachten technischen Wissen (BGE 95 II 364; TROLLER, Immaterialgüterrecht, 3. Aufl., Bd. I, S. 161). Der Öffentlichkeit zugänglich ist solches Wissen, wenn es den Kreis der dem Erfinder zur Geheimhaltung verpflichteten Personen verlässt und einem weiteren interessierten Publikum offen steht, das wegen seiner Grösse oder wegen der Beliebigkeit seiner Zusammensetzung für den Urheber der Information nicht mehr kontrollierbar ist (BGE 68 II 397, BGE 43 II 113, BGE 29 II 163; BERNHARDT/KRASSER, Lehrbuch des Patentrechts, 4. Aufl., S. 143).
Nicht erforderlich ist sodann, dass die Erfindung mit einem bestimmten Mittel, auf eine bestimmte Art und Weise der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird. In Betracht fällt vor allem die Weitergabe der technischen Lehre in schriftlicher oder mündlicher Form. Unter Umständen genügt jedoch auch ein Inverkehrbringen der Vorrichtung, die nach der Lehre der Erfindung hergestellt worden ist. Selbst ein einziger Verkauf oder ein einmaliges Vorzeigen des Gegenstandes, welcher die Information verkörpert oder enthält, kann die Offenkundigkeit herbeiführen (BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O., Anm. 16 zu Art. 7 PatG; SINGER, Europäisches Patentübereinkommen, N. 5 zu Art. 54 EPÜ). Entscheidend ist aber in jedem Fall, ob nach der Sachlage damit gerechnet werden muss, dass eine Weiterverbreitung erfolgt (BGE 68 II 397; BERNHARDT/KRASSER, a.a.O., S. 144; BENKARD/ULLMANN, Patentgesetz, Gebrauchsmustergesetz, N. 54 und 62 zu § 3 PatG).
b) Nach Auffassung des Obergerichts ist die Erfindung der Klägerin der Öffentlichkeit durch die Lieferung des Prototyps an die Firma M. am 20. Juni 1977 zugänglich gemacht worden. Im angefochtenen Urteil wird dazu in tatsächlicher Hinsicht für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (Art. 63 Abs. 2 OG), der Prototyp sei eigens für diese Firma hergestellt worden. Der Geschäftsführer der Herstellerin sei vom 1. Juli 1974 bis zum 31. März 1977 bei der Klägerin als Betriebsleiter tätig gewesen und habe bereits während der Dauer des Arbeitsverhältnisses mit der Konstruktion und Fertigung der Maschine begonnen, dabei Wissen und Unterlagen der Klägerin verwendet und sich der Mithilfe zweier Kollegen bedient, die bei der Klägerin als Chefkonstrukteur und Maschinenschlossermeister angestellt waren. In rechtlicher Hinsicht nimmt das Obergericht an, die Lieferung des Prototyps sei als neuheitsschädliche Benutzungshandlung zu betrachten, weil die Firma M. keiner Geheimhaltungspflicht unterstanden habe und davon auszugehen sei, dass der Prototyp die Fachleute interessiert habe, womit die Möglichkeit einer Kenntnisnahme von der Erfindung naheliege. Die Klägerin wendet dagegen ein, das wettbewerbswidrige Verhalten der L. GmbH und ihres Geschäftsführers habe auch die Firma M. zu Verschwiegenheit und Geheimhaltung veranlasst, was der Annahme entgegenstehe, die Erfindung sei durch die Benutzungshandlung offenkundig geworden.
c) Der Auffassung des Obergerichts ist indessen zuzustimmen. Die Lieferung des Prototyps stellte unstreitig eine Benutzungshandlung dar. Sie war als solche neuheitsschädlich, sofern sie geeignet war, den Gegenstand der Erfindung kundbar, das heisst einem weiteren Fachpublikum und damit der Öffentlichkeit im Sinne von Art. 7 Abs. 2 PatG und Art. 54 Abs. 2 EPÜ zugänglich zu machen. Das trifft im vorliegenden Fall zu. Sowohl das Gebrauchen - falls es über blosse Versuche hinausgeht - wie auch das Inverkehrbringen der erfindungsgemässen Konstruktion hat als Offenbarung zu gelten, wenn der Erfindungsgedanke dadurch für den Fachmann erkennbar hervortritt (BLUM/PEDRAZZINI, Anm. 18 zu Art. 7 PatG; BENKARD/ULLMANN, N. 44 und 47 zu § 3 PatG). Letzteres wird aber im angefochtenen Urteil für das Bundesgericht verbindlich festgestellt. Unter diesen Umständen ist nach der allgemeinen Lebenserfahrung anzunehmen, dass die interessierten Berufsleute in und um den Betrieb der Firma M. von der Erfindung Kenntnis nehmen konnten. In Frage kamen einerseits die branchenkundigen Betriebsangehörigen und andererseits die Geschäftspartner der Firma, bei denen erfahrungsgemäss ein Interesse an neuen Konstruktionen gegeben ist. Damit sind die Voraussetzungen der Offenbarung der Erfindung an einen unbestimmten Personenkreis erfüllt.
Mitteilungen des Erfinders und Benutzungshandlungen sind allerdings nach Lehre und Rechtsprechung dann nicht neuheitsschädlich, wenn der Mitteilungsempfänger an eine Geheimhaltungspflicht gebunden ist. Gibt der Geheimnisträger den Erfindungsgedanken jedoch in Verletzung seiner Pflicht weiter, so wird die Erfindung dadurch im allgemeinen offenbart. In einem solchen Fall gehört die Erfindung lediglich dann nicht zum Stand der Technik, wenn die Offenbarung im Sinne von Art. 7b PatG oder Art. 55 EPÜ als unschädlich zu beurteilen ist (BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O., Anm. 19 zu Art. 7 PatG und Anm. 19A des Nachtrags zu Art. 7 PatG; BENKARD/ULLMANN, N. 67 zu § 3 PatG; SINGER, a.a.O., N. 6 zu Art. 54 EPÜ). Aus diesen Gründen ist unerheblich, ob nicht nur der Geschäftsführer L., sondern auch die L. GmbH gegenüber der Klägerin zur Geheimhaltung verpflichtet war. Massgebend ist vielmehr, dass die Erfindung trotz einer allenfalls bestehenden Geheimhaltungspflicht durch eine Benutzungshandlung offenbart worden ist, und zwar an eine Abnehmerin, die in keinem Vertrags- oder Geschäftsverhältnis zur Klägerin stand und daher ihr gegenüber auch nicht vertraglich oder aus anderen Gründen zur Geheimhaltung verpflichtet sein konnte. Sodann wird im angefochtenen Urteil nicht festgestellt, die Firma M. sei ihrerseits von L. persönlich oder der L. GmbH verpflichtet worden, die Stapelvorrichtung geheimzuhalten. Die gegenteilige Behauptung der Klägerin ist deshalb nicht zu hören. Zudem lässt sich aus den Feststellungen der Vorinstanz nicht ableiten, dass die Firma M. ein eigenes Interesse an der Geheimhaltung gehabt habe, wie die Klägerin geltend macht. Schliesslich findet sich auch nirgends die Feststellung, sowohl die L. GmbH wie auch die Firma M. hätten den Prototyp nur vertrauenswürdigen Interessenten zugänglich machen wollen, welche Gewähr dafür boten, dass die Klägerin nichts davon erfuhr.
Die II. Beschwerdekammer des Bundesamtes für geistiges Eigentum hat zwar die Mitteilung des Erfindungsgedankens an einen beschränkten Fachkreis, der dem Erfinder gegenüber nicht zur Geheimhaltung verpflichtet ist, nicht als neuheitsschädlich betrachtet (PMMBl 1977 I 88f.). Diese Auffassung steht jedoch im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Begriff der neuheitsschädlichen Offenbarung (BGE 95 II 363, BGE 94 II 322 E. IV/1 und 2). Sie ist denn auch von TROLLER kritisiert worden (a.a.O., Bd. I, S. 163 Fn. 64). Die Offenbarung der Erfindung durch Dritte ist der Öffentlichkeit vielmehr auch dann im Sinne von Art. 7 Abs. 2 PatG und Art. 54 Abs. 2 EPÜ zugänglich, wenn der Kreis der ersten Mitteilungsempfänger aus geschäftspolitischen oder anderen Gründen begrenzt gehalten wird, es sei denn, dieser Kreis sei seinerseits gegenüber dem Erfindungsberechtigten zur Geheimhaltung verpflichtet. Zu Recht ist daher das Obergericht von einer Offenkundigkeit der Erfindung vor dem massgebenden Prioritätsdatum ausgegangen.
2. Streitig ist im weitern, ob im vorliegenden Fall Art. 7b lit. a PatG oder Art. 55 Abs. 1 lit. a EPÜ anwendbar ist. Die Vorschriften stimmen insoweit überein, als sie die Offenbarung einer Erfindung als unschädlich erklären, falls diese innerhalb eines bestimmten Zeitraumes erfolgt ist und auf einen offensichtlichen Missbrauch zum Nachteil des Anmelders oder seines Rechtsvorgängers zurückgeht. Während Art. 7b PatG aber die zeitliche Begrenzung auf sechs Monate vor dem Anmelde- oder Prioritätsdatum festlegt, gibt Art. 55 Abs. 1 EPÜ als massgebenden Zeitpunkt die Einreichung der europäischen Patentanmeldung an. Das Obergericht hält Art. 55 EPÜ gemäss Art. 109 Abs. 2 und 3 PatG für allein anwendbar, weil diese Vorschrift gegenüber der inhaltlich abweichenden Bestimmung von Art. 7b lit. a PatG Vorrang habe. Die Klägerin vertritt dagegen die Auffassung, es müsse entweder ausschliesslich auf Art. 7b lit. a PatG abgestellt oder Art. 55 Abs. 1 lit. a EPÜ so ausgelegt werden, dass inhaltliche Übereinstimmung zwischen den beiden Vorschriften bestehe.
a) Vorweg festzuhalten ist, dass die Nichtigkeitsgründe von Art. 138 EPÜ entgegen der Auffassung der Klägerin nicht durch die Bestimmungen des PatG eingeschränkt werden. Das ergibt sich sowohl aus Art. 109 Abs. 3 PatG wie auch aus Art. 2 Abs. 2 EPÜ, wonach die europäischen Patente dem für die Schweiz verbindlichen Staatsvertragsrecht unterstehen, soweit dieses Recht vom PatG abweicht. Bezüglich der Frage der Patentnichtigkeit besteht keine Ausnahme. Dazu kommt, dass der im vorliegenden Fall allein in Frage stehende Nichtigkeitsgrund der mangelnden Neuheit im Sinne von Art. 1 Abs. 1 und Art. 26 Abs. 1 Ziff. 1 PatG in gleicher Form auch im EPÜ vorgesehen ist (Art. 138 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 52 Abs. 1 und 54 f. EPÜ). Im übrigen würden - wie bereits erwähnt - die Bestimmungen des EPÜ der Regelung des PatG vorgehen, falls der Staatsvertrag die Patentvoraussetzungen, namentlich die Neuheit der Erfindung, unterschiedlich umschrieben hätte. Das gilt umso mehr, als die Frage der Patentfähigkeit nicht nur das Nichtigkeits-, sondern auch das Erteilungsverfahren beschlägt. Dieses Verfahren untersteht jedoch nicht dem nationalen Recht. Zudem lässt nichts darauf schliessen, dass der Bundesgesetzgeber den Begriff der fehlenden Patentfähigkeit als Nichtigkeitsgrund gegenüber europäischen Patenten nicht aus dem Staatsvertrag übernehmen wollte. Das ergibt sich auch nicht aus der von der Klägerin zitierten Stelle der Botschaft des Bundesrates vom 24. März 1976 (BBl 1976 II 39). Selbst wenn der Bundesrat der Auffassung gewesen sein sollte, die nationale Regelung decke sich in jeder Hinsicht mit jener des EPÜ, verhielte es sich nicht anders, denn dieser Umstand vermöchte die Auslegung des Staatsvertrages nicht massgeblich zu beeinflussen (vgl. dazu die folgenden Ausführungen). Die entscheidende und durch Auslegung zu ermittelnde Frage ist somit, ob Art. 55 Abs. 1 EPÜ hinsichtlich des Beginns der sechsmonatigen Frist mit Art. 7b PatG übereinstimmt.
b) Die Vorschriften des EPÜ sind unmittelbar anwendbar (Art. 109 Abs. 3 PatG). Massgebend sind daher die Regeln, welche für die Auslegung von Staatsvertragsrecht gelten (BGE 113 II 362). Vorrang hat danach der Wortlaut, so wie ihn die Vertragsparteien nach dem Vertrauensprinzip im Hinblick auf den Vertragszweck verstehen durften (BGE 116 Ib 221 E. 3). Der von den beteiligten Staaten anerkannte Wortlaut bildet den nächstliegenden und zugleich wichtigsten Anhaltspunkt für den wahren gemeinsamen Vertragswillen, welcher die Auslegung beherrscht. Zu beachten ist im vorliegenden Fall, dass gemäss Art. 177 Abs. 1 EPÜ die deutsche, englische und die französische Fassung einander gleichgestellt sind. Im weitern ist die grammatikalische Auslegung jedenfalls soweit verbindlich, als die übrigen Auslegungselemente nicht eindeutig zum Schluss führen, dass der Wortlaut den Sinn der Bestimmung nicht oder nur ungenau wiedergibt. Bei der Ermittlung dieses Sinns sind namentlich Gegenstand und Zweck des Staatsvertrages zu berücksichtigen, über welche dessen Entstehungsgeschichte Aufschluss geben kann.
Schliesslich kommt im Fall eines Staatsvertrages, der wie das EPÜ vor allem eine internationale Rechtsvereinheitlichung bewirken soll, der ausländischen Lehre und Rechtsprechung sowie den Bemühungen, diese Einheit herbeizuführen, besondere Bedeutung zu (BGE 113 II 362 E. 3).
aa) Der Wortlaut von Art. 55 Abs. 1 EPÜ ist bezüglich der hier interessierenden Frage in allen drei massgebenden Fassungen klar und unmissverständlich. Nach dem deutschen Text wird auf den Zeitpunkt der "Einreichung der europäischen Patentanmeldung" abgestellt. In der englischen Fassung ist von "the filing of the European patent application" und in der französischen von "le dépôt de la demande de brevet européen" die Rede. Ebenso eindeutig ist der Wortlaut von Art. 89 EPÜ, wonach der Prioritätstag nur für die Anwendung von Art. 54 Abs. 2 und 3 sowie Art. 60 Abs. 2 EPÜ als Tag der europäischen Patentanmeldung gilt.
Die Entstehungsgeschichte des EPÜ liefert keine Anhaltspunkte dafür, dass der Sinn der erwähnten Vorschriften nicht mit ihrem Wortlaut übereinstimmt. Soweit über Art. 55 Abs. 1 EPÜ anlässlich der Münchner diplomatischen Konferenz diskutiert worden ist, wurde keine Änderung des Inhalts angestrebt, sondern in Frage stand lediglich die Art der sprachlichen Fassung. Dabei wurde einerseits auf Hinweis der britischen Delegation mit der neuen Formulierung "nicht früher als sechs Monate vor der Einreichung" ("no earlier than six months preceding the filing", "pas plus tôt que six mois avant le dépôt de la demande") anstelle von "innerhalb von sechs Monaten vor dem Anmeldetag" klargestellt, dass eine Offenbarung in bestimmten Fällen missbräuchlicher Patentanmeldung auch dann unschädlich ist, wenn sie nach der Einreichung einer zweiten Patentanmeldung erfolgt. Andererseits wurde auf Wunsch der niederländischen Delegation präzisiert, dass unter dem ursprünglich im Absatz 1 vorgesehenen Begriff "Anmeldetag" der Tag der Einreichung der Patentanmeldung verstanden werden müsse (Berichte der Münchner diplomatischen Konferenz über die Einführung eines europäischen Patenterteilungsverfahrens, S. 30; LOTH, Münchner Gemeinschaftskommentar, N. 59 zu Art. 55 EPÜ; MATHÉLY, Le droit européen des brevets d'invention, S. 119/20; ANTOINE SCHEUCHZER, Nouveauté et activité inventive en droit européen des brevets, Diss. Lausanne 1981, S. 188). Im Konferenzbericht der deutschen Delegation wird denn auch darauf hingewiesen, dass die Neuheitsschonfrist von sechs Monaten ab Einreichung der europäischen Patentanmeldung und nicht etwa vom Prioritätszeitpunkt an gelte (SINGER, Das materielle europäische Patentrecht, GRUR Int. 1974, S. 63).
bb) Aufgeworfen - aber nicht entschieden - wurde die hier streitige Auslegungsfrage in einem Entscheid einer Technischen Beschwerdekammer des europäischen Patentamtes vom 1. Juli 1985 (GRUR Int. 1988, S. 246 f.). Das Bundesamt für geistiges Eigentum nahm sodann in einer Auskunft vom 15. Dezember 1980 an, dass Art. 7b PatG von Art. 55 Abs. 1 EPÜ abweiche, weil nach dieser Vorschrift ausschliesslich der Zeitpunkt der europäischen Patentanmeldung massgebend sei (PMMBl 1981 I S. 35 f.). Im Gegensatz dazu ging die Botschaft des Bundesrates ohne Begründung davon aus, die Regelung des PatG stimme mit jener des EPÜ überein (BBl 1976 II 30, 70/71 und 74/75, ebenso BRÄNDLI, Das neue schweizerische Patentrecht, GRUR Int. 1979, S. 2).
cc) In der schweizerischen und ausländischen Lehre wird überwiegend die Auffassung vertreten, Art. 55 Abs. 1 EPÜ sei nach seinem Wortlaut auszulegen. Soweit sie dazu Stellung nehmen, sind diese Autoren zudem der Meinung, die schweizerische Regelung gehe mit dem alternativen Abstellen auf das Prioritätsdatum über jene des EPÜ hinaus (SINGER, GRUR Int. 1974, S. 63; SINGER, Europäisches Patentübereinkommen, N. 2 zu Art. 55 EPÜ; PEDRAZZINI, SMI 1980, S. 25; HAERTEL, Die Harmonisierung des nationalen Patentrechts durch das europäische Patentrecht, GRUR Int. 1983, S. 202; COMTE, Les limites de l'harmonisation européenne du droit des brevets, Festschrift 10 Jahren Europäisches Patentübereinkommen, S. 63; MATHÉLY, a.a.O., S. 119; BERNHARDT/KRASSER, a.a.O., S. 147; SCHEUCHZER, a.a.O., S. 305). Eine Auslegung entgegen dem Wortlaut schliesst dagegen CORNISH - allerdings ohne Begründung - nicht aus (Die wesentlichen Kriterien der Patentfähigkeit europäischer Erfindungen: Neuheit und erfinderische Tätigkeit, GRUR Int. 1983, S. 223 Fn. 9). Mit ausführlicher Begründung abgelehnt wird die überwiegende Lehrmeinung von LOTH (a.a.O., N. 57 ff. zu Art. 55 EPÜ).
dd) Ebenfalls für die Massgeblichkeit des Wortlautes spricht im weitern, dass wesentliche Teile des Staatsvertrages - darunter auch Art. 55 EPÜ - auf das Strassburger Übereinkommen vom 27. November 1963 zur Vereinheitlichung gewisser Begriffe des materiellen Rechts der Erfindungspatente zurückgehen (StrÜ, SR 0.232.142.1; SINGER, GRUR Int. 1974, S. 61; BERNHARDT/KRASSER, a.a.O., S. 64 und S. 147). Aus Art. 4 StrÜ, dessen Ziffer 4 inhaltlich mit Art. 55 EPÜ übereinstimmt, ergibt sich eindeutig, dass ausschliesslich auf den Zeitpunkt der Einreichung der Patentanmeldung abgestellt werden muss. In Ziffer 2 von Art. 4 StrÜ wird nämlich bei der Umschreibung, was zum Stand der Technik gehört, nicht nur der Zeitpunkt der Patentanmeldung erwähnt, sondern auch jener einer ausländischen Anmeldung, deren Priorität beansprucht wird. Zugleich werden die Bestimmungen von Ziffer 4 aber vorbehalten. Daraus muss geschlossen werden, dass die Vertragsparteien hinsichtlich der Neuheitsdefinition beide Zeitpunkte einander gleichsetzen, im Zusammenhang mit der Schonfrist die prioritätsbegründende Anmeldung dagegen unberücksichtigt lassen wollten. Diese Folgerung lässt sich denn auch auf die Entstehungsgeschichte des Übereinkommens stützen (LOTH, a.a.O., Fn. 152 bei N. 64 zu Art. 55 EPÜ).
In die gleiche Richtung deuten im übrigen die nationalen Regelungen Deutschlands, Grossbritanniens sowie Frankreichs und das entsprechende Schrifttum, in dem mehrheitlich eine Kumulierung der Fristen abgelehnt wird (LOTH, a.a.O., N. 61 zu Art. 55 EPÜ).
ee) Zu berücksichtigen ist zudem, dass aufgrund der im EPÜ verwendeten Begriffe ebenfalls kein Anlass zur Annahme besteht, Art. 55 Abs. 1 EPÜ sei ungenau formuliert worden und beruhe insoweit auf einem Redaktionsfehler, der durch Auslegung zu berichtigen sei. Das geht eindeutig aus einem Vergleich von Art. 55 Abs. 1 mit Art. 87 Abs. 1 EPÜ hervor. Während in der einen Vorschrift von der Einreichung der europäischen Patentanmeldung die Rede ist, wird in der anderen die Wendung "Einreichung der ersten Anmeldung" gebraucht. Beide Zeitpunkte werden somit auch begrifflich klar auseinandergehalten. Ebensowenig bestehen sodann Anhaltspunkte dafür, dass in Art. 89 EPÜ mit dem Verweis auf die Absätze 2 und 3 von Art. 54 EPÜ der Stand der Technik in toto, das heisst insbesondere auch für Art. 55 EPÜ habe definiert werden wollen. Dafür ist der Verweis zu präzis gehalten. Die Argumentation von LOTH (a.a.O., N. 64 zu Art. 55 EPÜ), welcher die gegenteilige Auffassung vertritt, überzeugt deshalb nicht. Sein Hinweis, in Art. 89 werde auch Art. 56 EPÜ nicht erwähnt, ist im übrigen schon darum unbehilflich, weil diese Vorschrift im Gegensatz zu Art. 55 EPÜ keine Zeitbestimmung enthält.
Überlegungen der Zweckmässigkeit mögen zwar nahelegen, Art. 55 Abs. 1 EPÜ durch Auslegung Art. 7b PatG anzugleichen (vgl. dazu LOTH, a.a.O., N. 65 zu Art. 55 EPÜ; COMTE, a.a.O., S. 63). Dieser Umstand reicht aber für sich allein nicht aus, um eine vom Wortlaut abweichende Auslegung zu rechtfertigen. Es ist allenfalls Aufgabe der Vertragsstaaten, die Übereinkunft entsprechend zu revidieren (ebenso BERNHARDT/KRASSER, a.a.O., S. 148 oben). Für die Auslegung nicht bestimmend, sondern lediglich de lege ferenda beachtenswert sind auch die Bestrebungen der Union de Paris, die nationalen Patenterlasse durch eine allgemeine Neuheitsschonfrist ab Anmelde- oder Prioritätszeitpunkt zu harmonisieren (vgl. dazu La propriété industrielle 1989, S. 68 Art. 201). Schliesslich ist ebenfalls nicht entscheidend, dass Art. 55 Abs. 1 EPÜ in der Botschaft des Bundesrates offenbar im Sinne der Klägerin ausgelegt worden ist. Allein auf das subjektive Verständnis einer Vertragspartei lässt sich eine Auslegung nicht stützen, wenn sämtliche massgebenden Auslegungselemente dagegen sprechen.
c) In Frage kommt somit allein die Anwendung von Art. 55 Abs. 1 lit. a EPÜ. Da diese Bestimmung im erörterten Sinne auszulegen ist, fällt die am 3. August 1977 erfolgte deutsche Anmeldung ausser Betracht. Massgebend ist deshalb die Anmeldung des europäischen Patentes vom 17. Juli 1978. In diesem Zeitpunkt war die am 20. Juni 1977 beginnende Sechsmonatsfrist aber abgelaufen. Damit ist die Klägerin von vornherein vom Einwand ausgeschlossen, dass die Offenbarung der Erfindung gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. a EPÜ als unschädlich zu betrachten ist. Das führt zur Abweisung der Berufung. | de | Nullité d'un brevet européen en raison d'une divulgation prématurée de l'invention; début du délai de grâce en cas d'une divulgation non opposable; art. 52 al. 1, 54, 55 al. 1 CBE et art. 1er al. 1, 7, 7b, 26 al. 1 ch. 1 LBI. 1. Conditions auxquelles il faut admettre qu'une invention a été rendue accessible au public (consid. 1).
2. Pour le calcul du délai de grâce prévu à l'art. 55 al. 1 CBE, il faut se placer au moment du dépôt de la demande de brevet européen. Une demande nationale antérieure et fondant la priorité ne peut, à la différence de la règle de l'art. 7b LBI, être prise en considération (consid. 2). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-480%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,149 | 117 II 480 | 117 II 480
Sachverhalt ab Seite 480
Die S. GmbH mit Sitz in Berlin ist Inhaberin des europäischen Patentes Nr. 708 betreffend eine Stapelvorrichtung für stab- oder brettförmiges Stückgut. Das Patent wurde am 17. Juli 1978 unter Beanspruchung einer deutschen Priorität vom 3. August 1977 angemeldet.
Vorher hatte die L. GmbH, ebenfalls mit Sitz in Berlin, am 20. Juni 1977 einer Firma M. in Deutschland den Prototyp einer Stapelvorrichtung geliefert, welcher das Patent der S. GmbH verletzt. In der Folge produzierte und verkaufte die L. GmbH mehrere solche Vorrichtungen. Eine davon gelangte im Jahre 1987 über einen Zwischenhändler in den Besitz der B. AG in Niedergösgen, welche die Maschine in ihrem Betrieb verwendet.
Im Februar 1989 reichte die S. GmbH beim Obergericht des Kantons Solothurn wegen Patentverletzung Klage gegen die B. AG ein. Sie stellte neben einem Unterlassungs- sowie Auskunftsbegehren den Antrag, die Beklagte zur Zahlung von Schadenersatz, eventuell zur Herausgabe des erzielten Gewinnes zu verpflichten. Da die Beklagte den Einwand erhob, das Patent der Klägerin sei mangels Neuheit nichtig, schränkte das Obergericht das Verfahren auf diese Frage ein. Mit Urteil vom 6. November 1990/27. Februar 1991 wies es in Gutheissung des Einwandes die Klage ab.
Die Klägerin hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Umstritten ist vor Bundesgericht, ob die Erfindung der Klägerin, welche ihrem europäischen Patent zugrunde liegt, mit der Lieferung des Prototyps am 20. Juni 1977 an die Firma M. im Sinne von Art. 7 Abs. 2 PatG und Art. 54 Abs. 2 EPÜ der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden ist. Unstreitig war dagegen schon im Verfahren vor dem Obergericht, dass der von der L. GmbH hergestellte Prototyp und auch die von dieser später produzierten und veräusserten Stapelautomaten der patentierten Erfindung entsprachen.
a) Gemäss Art. 26 Abs. 1 Ziff. 1 PatG ist ein Patent nichtig, wenn sein Gegenstand nach den Art. 1 und 1a PatG nicht patentfähig ist. Dieser Nichtigkeitsgrund gilt auch für europäische Patente (Art. 110 PatG, Art. 138 Abs. 1 lit. a EPÜ). Eine der materiellen Patentvoraussetzungen ist die Neuheit der Erfindung (Art. 1 Abs. 1 PatG, Art. 52 Abs. 1 EPÜ). Sie fehlt, wenn die Erfindung zum Stand der Technik gehört. Diesen Stand bildet alles, was vor dem Anmelde- oder Prioritätsdatum der Öffentlichkeit durch schriftliche oder mündliche Beschreibung, durch Benutzung oder in sonstiger Weise zugänglich gemacht worden ist (Art. 7 PatG, Art. 54 Abs. 1 und 2 EPÜ).
Das Bundesgericht prüft im Berufungsverfahren frei, ob die Erfindung unter den gegebenen Umständen der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden ist, da die Offenkundigkeit oder Offenbarung einer Erfindung ein Rechtsbegriff ist. Offenkundigkeit liegt nach Lehre und Rechtsprechung dann vor, wenn eine zureichende, nach der Erfahrung des Lebens und den Verhältnissen des Einzelfalles nicht auszuschliessende Möglichkeit besteht, dass Fachleute von der Erfindung in einer Weise Kenntnis nehmen, die ihnen die Ausführung erlaubt (BGE 68 II 396; BLUM/PEDRAZZINI, Das schweizerische Patentrecht, 2. Aufl., Bd. I, Anm. 13 ff. zu Art. 7 PatG und Anm. 16A des Nachtrags zu Art. 7 PatG; PEDRAZZINI, Patent- und Lizenzvertragsrecht, 2. Aufl., S. 51). Ob die Fachleute eines bestimmten Landes - beispielsweise jenes Landes, in dem sich die behauptete Patentverletzung ereignet hat - die Erfindung zur Kenntnis genommen haben, ist nicht entscheidend; denn der Stand der Technik bestimmt sich nach dem der Öffentlichkeit irgendwo zugänglich gemachten technischen Wissen (BGE 95 II 364; TROLLER, Immaterialgüterrecht, 3. Aufl., Bd. I, S. 161). Der Öffentlichkeit zugänglich ist solches Wissen, wenn es den Kreis der dem Erfinder zur Geheimhaltung verpflichteten Personen verlässt und einem weiteren interessierten Publikum offen steht, das wegen seiner Grösse oder wegen der Beliebigkeit seiner Zusammensetzung für den Urheber der Information nicht mehr kontrollierbar ist (BGE 68 II 397, BGE 43 II 113, BGE 29 II 163; BERNHARDT/KRASSER, Lehrbuch des Patentrechts, 4. Aufl., S. 143).
Nicht erforderlich ist sodann, dass die Erfindung mit einem bestimmten Mittel, auf eine bestimmte Art und Weise der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird. In Betracht fällt vor allem die Weitergabe der technischen Lehre in schriftlicher oder mündlicher Form. Unter Umständen genügt jedoch auch ein Inverkehrbringen der Vorrichtung, die nach der Lehre der Erfindung hergestellt worden ist. Selbst ein einziger Verkauf oder ein einmaliges Vorzeigen des Gegenstandes, welcher die Information verkörpert oder enthält, kann die Offenkundigkeit herbeiführen (BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O., Anm. 16 zu Art. 7 PatG; SINGER, Europäisches Patentübereinkommen, N. 5 zu Art. 54 EPÜ). Entscheidend ist aber in jedem Fall, ob nach der Sachlage damit gerechnet werden muss, dass eine Weiterverbreitung erfolgt (BGE 68 II 397; BERNHARDT/KRASSER, a.a.O., S. 144; BENKARD/ULLMANN, Patentgesetz, Gebrauchsmustergesetz, N. 54 und 62 zu § 3 PatG).
b) Nach Auffassung des Obergerichts ist die Erfindung der Klägerin der Öffentlichkeit durch die Lieferung des Prototyps an die Firma M. am 20. Juni 1977 zugänglich gemacht worden. Im angefochtenen Urteil wird dazu in tatsächlicher Hinsicht für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (Art. 63 Abs. 2 OG), der Prototyp sei eigens für diese Firma hergestellt worden. Der Geschäftsführer der Herstellerin sei vom 1. Juli 1974 bis zum 31. März 1977 bei der Klägerin als Betriebsleiter tätig gewesen und habe bereits während der Dauer des Arbeitsverhältnisses mit der Konstruktion und Fertigung der Maschine begonnen, dabei Wissen und Unterlagen der Klägerin verwendet und sich der Mithilfe zweier Kollegen bedient, die bei der Klägerin als Chefkonstrukteur und Maschinenschlossermeister angestellt waren. In rechtlicher Hinsicht nimmt das Obergericht an, die Lieferung des Prototyps sei als neuheitsschädliche Benutzungshandlung zu betrachten, weil die Firma M. keiner Geheimhaltungspflicht unterstanden habe und davon auszugehen sei, dass der Prototyp die Fachleute interessiert habe, womit die Möglichkeit einer Kenntnisnahme von der Erfindung naheliege. Die Klägerin wendet dagegen ein, das wettbewerbswidrige Verhalten der L. GmbH und ihres Geschäftsführers habe auch die Firma M. zu Verschwiegenheit und Geheimhaltung veranlasst, was der Annahme entgegenstehe, die Erfindung sei durch die Benutzungshandlung offenkundig geworden.
c) Der Auffassung des Obergerichts ist indessen zuzustimmen. Die Lieferung des Prototyps stellte unstreitig eine Benutzungshandlung dar. Sie war als solche neuheitsschädlich, sofern sie geeignet war, den Gegenstand der Erfindung kundbar, das heisst einem weiteren Fachpublikum und damit der Öffentlichkeit im Sinne von Art. 7 Abs. 2 PatG und Art. 54 Abs. 2 EPÜ zugänglich zu machen. Das trifft im vorliegenden Fall zu. Sowohl das Gebrauchen - falls es über blosse Versuche hinausgeht - wie auch das Inverkehrbringen der erfindungsgemässen Konstruktion hat als Offenbarung zu gelten, wenn der Erfindungsgedanke dadurch für den Fachmann erkennbar hervortritt (BLUM/PEDRAZZINI, Anm. 18 zu Art. 7 PatG; BENKARD/ULLMANN, N. 44 und 47 zu § 3 PatG). Letzteres wird aber im angefochtenen Urteil für das Bundesgericht verbindlich festgestellt. Unter diesen Umständen ist nach der allgemeinen Lebenserfahrung anzunehmen, dass die interessierten Berufsleute in und um den Betrieb der Firma M. von der Erfindung Kenntnis nehmen konnten. In Frage kamen einerseits die branchenkundigen Betriebsangehörigen und andererseits die Geschäftspartner der Firma, bei denen erfahrungsgemäss ein Interesse an neuen Konstruktionen gegeben ist. Damit sind die Voraussetzungen der Offenbarung der Erfindung an einen unbestimmten Personenkreis erfüllt.
Mitteilungen des Erfinders und Benutzungshandlungen sind allerdings nach Lehre und Rechtsprechung dann nicht neuheitsschädlich, wenn der Mitteilungsempfänger an eine Geheimhaltungspflicht gebunden ist. Gibt der Geheimnisträger den Erfindungsgedanken jedoch in Verletzung seiner Pflicht weiter, so wird die Erfindung dadurch im allgemeinen offenbart. In einem solchen Fall gehört die Erfindung lediglich dann nicht zum Stand der Technik, wenn die Offenbarung im Sinne von Art. 7b PatG oder Art. 55 EPÜ als unschädlich zu beurteilen ist (BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O., Anm. 19 zu Art. 7 PatG und Anm. 19A des Nachtrags zu Art. 7 PatG; BENKARD/ULLMANN, N. 67 zu § 3 PatG; SINGER, a.a.O., N. 6 zu Art. 54 EPÜ). Aus diesen Gründen ist unerheblich, ob nicht nur der Geschäftsführer L., sondern auch die L. GmbH gegenüber der Klägerin zur Geheimhaltung verpflichtet war. Massgebend ist vielmehr, dass die Erfindung trotz einer allenfalls bestehenden Geheimhaltungspflicht durch eine Benutzungshandlung offenbart worden ist, und zwar an eine Abnehmerin, die in keinem Vertrags- oder Geschäftsverhältnis zur Klägerin stand und daher ihr gegenüber auch nicht vertraglich oder aus anderen Gründen zur Geheimhaltung verpflichtet sein konnte. Sodann wird im angefochtenen Urteil nicht festgestellt, die Firma M. sei ihrerseits von L. persönlich oder der L. GmbH verpflichtet worden, die Stapelvorrichtung geheimzuhalten. Die gegenteilige Behauptung der Klägerin ist deshalb nicht zu hören. Zudem lässt sich aus den Feststellungen der Vorinstanz nicht ableiten, dass die Firma M. ein eigenes Interesse an der Geheimhaltung gehabt habe, wie die Klägerin geltend macht. Schliesslich findet sich auch nirgends die Feststellung, sowohl die L. GmbH wie auch die Firma M. hätten den Prototyp nur vertrauenswürdigen Interessenten zugänglich machen wollen, welche Gewähr dafür boten, dass die Klägerin nichts davon erfuhr.
Die II. Beschwerdekammer des Bundesamtes für geistiges Eigentum hat zwar die Mitteilung des Erfindungsgedankens an einen beschränkten Fachkreis, der dem Erfinder gegenüber nicht zur Geheimhaltung verpflichtet ist, nicht als neuheitsschädlich betrachtet (PMMBl 1977 I 88f.). Diese Auffassung steht jedoch im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Begriff der neuheitsschädlichen Offenbarung (BGE 95 II 363, BGE 94 II 322 E. IV/1 und 2). Sie ist denn auch von TROLLER kritisiert worden (a.a.O., Bd. I, S. 163 Fn. 64). Die Offenbarung der Erfindung durch Dritte ist der Öffentlichkeit vielmehr auch dann im Sinne von Art. 7 Abs. 2 PatG und Art. 54 Abs. 2 EPÜ zugänglich, wenn der Kreis der ersten Mitteilungsempfänger aus geschäftspolitischen oder anderen Gründen begrenzt gehalten wird, es sei denn, dieser Kreis sei seinerseits gegenüber dem Erfindungsberechtigten zur Geheimhaltung verpflichtet. Zu Recht ist daher das Obergericht von einer Offenkundigkeit der Erfindung vor dem massgebenden Prioritätsdatum ausgegangen.
2. Streitig ist im weitern, ob im vorliegenden Fall Art. 7b lit. a PatG oder Art. 55 Abs. 1 lit. a EPÜ anwendbar ist. Die Vorschriften stimmen insoweit überein, als sie die Offenbarung einer Erfindung als unschädlich erklären, falls diese innerhalb eines bestimmten Zeitraumes erfolgt ist und auf einen offensichtlichen Missbrauch zum Nachteil des Anmelders oder seines Rechtsvorgängers zurückgeht. Während Art. 7b PatG aber die zeitliche Begrenzung auf sechs Monate vor dem Anmelde- oder Prioritätsdatum festlegt, gibt Art. 55 Abs. 1 EPÜ als massgebenden Zeitpunkt die Einreichung der europäischen Patentanmeldung an. Das Obergericht hält Art. 55 EPÜ gemäss Art. 109 Abs. 2 und 3 PatG für allein anwendbar, weil diese Vorschrift gegenüber der inhaltlich abweichenden Bestimmung von Art. 7b lit. a PatG Vorrang habe. Die Klägerin vertritt dagegen die Auffassung, es müsse entweder ausschliesslich auf Art. 7b lit. a PatG abgestellt oder Art. 55 Abs. 1 lit. a EPÜ so ausgelegt werden, dass inhaltliche Übereinstimmung zwischen den beiden Vorschriften bestehe.
a) Vorweg festzuhalten ist, dass die Nichtigkeitsgründe von Art. 138 EPÜ entgegen der Auffassung der Klägerin nicht durch die Bestimmungen des PatG eingeschränkt werden. Das ergibt sich sowohl aus Art. 109 Abs. 3 PatG wie auch aus Art. 2 Abs. 2 EPÜ, wonach die europäischen Patente dem für die Schweiz verbindlichen Staatsvertragsrecht unterstehen, soweit dieses Recht vom PatG abweicht. Bezüglich der Frage der Patentnichtigkeit besteht keine Ausnahme. Dazu kommt, dass der im vorliegenden Fall allein in Frage stehende Nichtigkeitsgrund der mangelnden Neuheit im Sinne von Art. 1 Abs. 1 und Art. 26 Abs. 1 Ziff. 1 PatG in gleicher Form auch im EPÜ vorgesehen ist (Art. 138 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 52 Abs. 1 und 54 f. EPÜ). Im übrigen würden - wie bereits erwähnt - die Bestimmungen des EPÜ der Regelung des PatG vorgehen, falls der Staatsvertrag die Patentvoraussetzungen, namentlich die Neuheit der Erfindung, unterschiedlich umschrieben hätte. Das gilt umso mehr, als die Frage der Patentfähigkeit nicht nur das Nichtigkeits-, sondern auch das Erteilungsverfahren beschlägt. Dieses Verfahren untersteht jedoch nicht dem nationalen Recht. Zudem lässt nichts darauf schliessen, dass der Bundesgesetzgeber den Begriff der fehlenden Patentfähigkeit als Nichtigkeitsgrund gegenüber europäischen Patenten nicht aus dem Staatsvertrag übernehmen wollte. Das ergibt sich auch nicht aus der von der Klägerin zitierten Stelle der Botschaft des Bundesrates vom 24. März 1976 (BBl 1976 II 39). Selbst wenn der Bundesrat der Auffassung gewesen sein sollte, die nationale Regelung decke sich in jeder Hinsicht mit jener des EPÜ, verhielte es sich nicht anders, denn dieser Umstand vermöchte die Auslegung des Staatsvertrages nicht massgeblich zu beeinflussen (vgl. dazu die folgenden Ausführungen). Die entscheidende und durch Auslegung zu ermittelnde Frage ist somit, ob Art. 55 Abs. 1 EPÜ hinsichtlich des Beginns der sechsmonatigen Frist mit Art. 7b PatG übereinstimmt.
b) Die Vorschriften des EPÜ sind unmittelbar anwendbar (Art. 109 Abs. 3 PatG). Massgebend sind daher die Regeln, welche für die Auslegung von Staatsvertragsrecht gelten (BGE 113 II 362). Vorrang hat danach der Wortlaut, so wie ihn die Vertragsparteien nach dem Vertrauensprinzip im Hinblick auf den Vertragszweck verstehen durften (BGE 116 Ib 221 E. 3). Der von den beteiligten Staaten anerkannte Wortlaut bildet den nächstliegenden und zugleich wichtigsten Anhaltspunkt für den wahren gemeinsamen Vertragswillen, welcher die Auslegung beherrscht. Zu beachten ist im vorliegenden Fall, dass gemäss Art. 177 Abs. 1 EPÜ die deutsche, englische und die französische Fassung einander gleichgestellt sind. Im weitern ist die grammatikalische Auslegung jedenfalls soweit verbindlich, als die übrigen Auslegungselemente nicht eindeutig zum Schluss führen, dass der Wortlaut den Sinn der Bestimmung nicht oder nur ungenau wiedergibt. Bei der Ermittlung dieses Sinns sind namentlich Gegenstand und Zweck des Staatsvertrages zu berücksichtigen, über welche dessen Entstehungsgeschichte Aufschluss geben kann.
Schliesslich kommt im Fall eines Staatsvertrages, der wie das EPÜ vor allem eine internationale Rechtsvereinheitlichung bewirken soll, der ausländischen Lehre und Rechtsprechung sowie den Bemühungen, diese Einheit herbeizuführen, besondere Bedeutung zu (BGE 113 II 362 E. 3).
aa) Der Wortlaut von Art. 55 Abs. 1 EPÜ ist bezüglich der hier interessierenden Frage in allen drei massgebenden Fassungen klar und unmissverständlich. Nach dem deutschen Text wird auf den Zeitpunkt der "Einreichung der europäischen Patentanmeldung" abgestellt. In der englischen Fassung ist von "the filing of the European patent application" und in der französischen von "le dépôt de la demande de brevet européen" die Rede. Ebenso eindeutig ist der Wortlaut von Art. 89 EPÜ, wonach der Prioritätstag nur für die Anwendung von Art. 54 Abs. 2 und 3 sowie Art. 60 Abs. 2 EPÜ als Tag der europäischen Patentanmeldung gilt.
Die Entstehungsgeschichte des EPÜ liefert keine Anhaltspunkte dafür, dass der Sinn der erwähnten Vorschriften nicht mit ihrem Wortlaut übereinstimmt. Soweit über Art. 55 Abs. 1 EPÜ anlässlich der Münchner diplomatischen Konferenz diskutiert worden ist, wurde keine Änderung des Inhalts angestrebt, sondern in Frage stand lediglich die Art der sprachlichen Fassung. Dabei wurde einerseits auf Hinweis der britischen Delegation mit der neuen Formulierung "nicht früher als sechs Monate vor der Einreichung" ("no earlier than six months preceding the filing", "pas plus tôt que six mois avant le dépôt de la demande") anstelle von "innerhalb von sechs Monaten vor dem Anmeldetag" klargestellt, dass eine Offenbarung in bestimmten Fällen missbräuchlicher Patentanmeldung auch dann unschädlich ist, wenn sie nach der Einreichung einer zweiten Patentanmeldung erfolgt. Andererseits wurde auf Wunsch der niederländischen Delegation präzisiert, dass unter dem ursprünglich im Absatz 1 vorgesehenen Begriff "Anmeldetag" der Tag der Einreichung der Patentanmeldung verstanden werden müsse (Berichte der Münchner diplomatischen Konferenz über die Einführung eines europäischen Patenterteilungsverfahrens, S. 30; LOTH, Münchner Gemeinschaftskommentar, N. 59 zu Art. 55 EPÜ; MATHÉLY, Le droit européen des brevets d'invention, S. 119/20; ANTOINE SCHEUCHZER, Nouveauté et activité inventive en droit européen des brevets, Diss. Lausanne 1981, S. 188). Im Konferenzbericht der deutschen Delegation wird denn auch darauf hingewiesen, dass die Neuheitsschonfrist von sechs Monaten ab Einreichung der europäischen Patentanmeldung und nicht etwa vom Prioritätszeitpunkt an gelte (SINGER, Das materielle europäische Patentrecht, GRUR Int. 1974, S. 63).
bb) Aufgeworfen - aber nicht entschieden - wurde die hier streitige Auslegungsfrage in einem Entscheid einer Technischen Beschwerdekammer des europäischen Patentamtes vom 1. Juli 1985 (GRUR Int. 1988, S. 246 f.). Das Bundesamt für geistiges Eigentum nahm sodann in einer Auskunft vom 15. Dezember 1980 an, dass Art. 7b PatG von Art. 55 Abs. 1 EPÜ abweiche, weil nach dieser Vorschrift ausschliesslich der Zeitpunkt der europäischen Patentanmeldung massgebend sei (PMMBl 1981 I S. 35 f.). Im Gegensatz dazu ging die Botschaft des Bundesrates ohne Begründung davon aus, die Regelung des PatG stimme mit jener des EPÜ überein (BBl 1976 II 30, 70/71 und 74/75, ebenso BRÄNDLI, Das neue schweizerische Patentrecht, GRUR Int. 1979, S. 2).
cc) In der schweizerischen und ausländischen Lehre wird überwiegend die Auffassung vertreten, Art. 55 Abs. 1 EPÜ sei nach seinem Wortlaut auszulegen. Soweit sie dazu Stellung nehmen, sind diese Autoren zudem der Meinung, die schweizerische Regelung gehe mit dem alternativen Abstellen auf das Prioritätsdatum über jene des EPÜ hinaus (SINGER, GRUR Int. 1974, S. 63; SINGER, Europäisches Patentübereinkommen, N. 2 zu Art. 55 EPÜ; PEDRAZZINI, SMI 1980, S. 25; HAERTEL, Die Harmonisierung des nationalen Patentrechts durch das europäische Patentrecht, GRUR Int. 1983, S. 202; COMTE, Les limites de l'harmonisation européenne du droit des brevets, Festschrift 10 Jahren Europäisches Patentübereinkommen, S. 63; MATHÉLY, a.a.O., S. 119; BERNHARDT/KRASSER, a.a.O., S. 147; SCHEUCHZER, a.a.O., S. 305). Eine Auslegung entgegen dem Wortlaut schliesst dagegen CORNISH - allerdings ohne Begründung - nicht aus (Die wesentlichen Kriterien der Patentfähigkeit europäischer Erfindungen: Neuheit und erfinderische Tätigkeit, GRUR Int. 1983, S. 223 Fn. 9). Mit ausführlicher Begründung abgelehnt wird die überwiegende Lehrmeinung von LOTH (a.a.O., N. 57 ff. zu Art. 55 EPÜ).
dd) Ebenfalls für die Massgeblichkeit des Wortlautes spricht im weitern, dass wesentliche Teile des Staatsvertrages - darunter auch Art. 55 EPÜ - auf das Strassburger Übereinkommen vom 27. November 1963 zur Vereinheitlichung gewisser Begriffe des materiellen Rechts der Erfindungspatente zurückgehen (StrÜ, SR 0.232.142.1; SINGER, GRUR Int. 1974, S. 61; BERNHARDT/KRASSER, a.a.O., S. 64 und S. 147). Aus Art. 4 StrÜ, dessen Ziffer 4 inhaltlich mit Art. 55 EPÜ übereinstimmt, ergibt sich eindeutig, dass ausschliesslich auf den Zeitpunkt der Einreichung der Patentanmeldung abgestellt werden muss. In Ziffer 2 von Art. 4 StrÜ wird nämlich bei der Umschreibung, was zum Stand der Technik gehört, nicht nur der Zeitpunkt der Patentanmeldung erwähnt, sondern auch jener einer ausländischen Anmeldung, deren Priorität beansprucht wird. Zugleich werden die Bestimmungen von Ziffer 4 aber vorbehalten. Daraus muss geschlossen werden, dass die Vertragsparteien hinsichtlich der Neuheitsdefinition beide Zeitpunkte einander gleichsetzen, im Zusammenhang mit der Schonfrist die prioritätsbegründende Anmeldung dagegen unberücksichtigt lassen wollten. Diese Folgerung lässt sich denn auch auf die Entstehungsgeschichte des Übereinkommens stützen (LOTH, a.a.O., Fn. 152 bei N. 64 zu Art. 55 EPÜ).
In die gleiche Richtung deuten im übrigen die nationalen Regelungen Deutschlands, Grossbritanniens sowie Frankreichs und das entsprechende Schrifttum, in dem mehrheitlich eine Kumulierung der Fristen abgelehnt wird (LOTH, a.a.O., N. 61 zu Art. 55 EPÜ).
ee) Zu berücksichtigen ist zudem, dass aufgrund der im EPÜ verwendeten Begriffe ebenfalls kein Anlass zur Annahme besteht, Art. 55 Abs. 1 EPÜ sei ungenau formuliert worden und beruhe insoweit auf einem Redaktionsfehler, der durch Auslegung zu berichtigen sei. Das geht eindeutig aus einem Vergleich von Art. 55 Abs. 1 mit Art. 87 Abs. 1 EPÜ hervor. Während in der einen Vorschrift von der Einreichung der europäischen Patentanmeldung die Rede ist, wird in der anderen die Wendung "Einreichung der ersten Anmeldung" gebraucht. Beide Zeitpunkte werden somit auch begrifflich klar auseinandergehalten. Ebensowenig bestehen sodann Anhaltspunkte dafür, dass in Art. 89 EPÜ mit dem Verweis auf die Absätze 2 und 3 von Art. 54 EPÜ der Stand der Technik in toto, das heisst insbesondere auch für Art. 55 EPÜ habe definiert werden wollen. Dafür ist der Verweis zu präzis gehalten. Die Argumentation von LOTH (a.a.O., N. 64 zu Art. 55 EPÜ), welcher die gegenteilige Auffassung vertritt, überzeugt deshalb nicht. Sein Hinweis, in Art. 89 werde auch Art. 56 EPÜ nicht erwähnt, ist im übrigen schon darum unbehilflich, weil diese Vorschrift im Gegensatz zu Art. 55 EPÜ keine Zeitbestimmung enthält.
Überlegungen der Zweckmässigkeit mögen zwar nahelegen, Art. 55 Abs. 1 EPÜ durch Auslegung Art. 7b PatG anzugleichen (vgl. dazu LOTH, a.a.O., N. 65 zu Art. 55 EPÜ; COMTE, a.a.O., S. 63). Dieser Umstand reicht aber für sich allein nicht aus, um eine vom Wortlaut abweichende Auslegung zu rechtfertigen. Es ist allenfalls Aufgabe der Vertragsstaaten, die Übereinkunft entsprechend zu revidieren (ebenso BERNHARDT/KRASSER, a.a.O., S. 148 oben). Für die Auslegung nicht bestimmend, sondern lediglich de lege ferenda beachtenswert sind auch die Bestrebungen der Union de Paris, die nationalen Patenterlasse durch eine allgemeine Neuheitsschonfrist ab Anmelde- oder Prioritätszeitpunkt zu harmonisieren (vgl. dazu La propriété industrielle 1989, S. 68 Art. 201). Schliesslich ist ebenfalls nicht entscheidend, dass Art. 55 Abs. 1 EPÜ in der Botschaft des Bundesrates offenbar im Sinne der Klägerin ausgelegt worden ist. Allein auf das subjektive Verständnis einer Vertragspartei lässt sich eine Auslegung nicht stützen, wenn sämtliche massgebenden Auslegungselemente dagegen sprechen.
c) In Frage kommt somit allein die Anwendung von Art. 55 Abs. 1 lit. a EPÜ. Da diese Bestimmung im erörterten Sinne auszulegen ist, fällt die am 3. August 1977 erfolgte deutsche Anmeldung ausser Betracht. Massgebend ist deshalb die Anmeldung des europäischen Patentes vom 17. Juli 1978. In diesem Zeitpunkt war die am 20. Juni 1977 beginnende Sechsmonatsfrist aber abgelaufen. Damit ist die Klägerin von vornherein vom Einwand ausgeschlossen, dass die Offenbarung der Erfindung gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. a EPÜ als unschädlich zu betrachten ist. Das führt zur Abweisung der Berufung. | de | Nullità di un brevetto europeo a seguito della divulgazione prematura dell'invenzione; decorrenza del termine di grazia nel caso di una divulgazione non opponibile; art. 52 cpv. 1, 54, 55 cpv. 1 CBE e art. 1 cpv. 1, 7, 7b, 26 cpv. 1 n. 1 LBI. 1. Condizioni alle quali deve essere ritenuto che un'invenzione è stata resa accessibile al pubblico (consid. 1).
2. Per il computo del termine di grazia previsto all'art. 55 cpv. 1 CBE, occorre porsi al momento del deposito della domanda del brevetto europeo. Una precedente domanda nazionale fondante la priorità non può, contrariamente alla regola dell'art. 7b LBI, essere presa in considerazione (consid. 2). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-480%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,150 | 117 II 490 | 117 II 490
Sachverhalt ab Seite 491
Am 9. Februar 1985 schlossen die Eheleute R. als Verpächter mit Gudrun D. als Pächterin einen Pachtvertrag über eine Gaststätte in Lottstetten-Balm in Deutschland. Als Gerichtsstand wurde Waldshut vereinbart. Am Ende des Vertrags findet sich die folgende von Agnes B. unterzeichnete Erklärung: "Für diesen Vertrag übernimmt Frau Agnes B., CH-8336 Ober-Hittnau ZH, die selbstschuldnerische Bürgschaft, dies gilt insbesondere für die Pacht und das Inventar."
Nach Auflösung des Pachtvertrags machten die Verpächter gegenüber der Pächterin und gegenüber Agnes B. Forderungsansprüche für Pachtzins und Schadenersatz geltend. Gegen letztere klagten sie am 25. Februar 1987 beim Bezirksgericht Pfäffikon auf Bezahlung eines Betrages von Fr. 47'807.60 nebst Zins. Nachdem Agnes B. am 13. Oktober 1987 gestorben war, trat Erwin L. als Alleinerbe in den Prozess ein. Das Bezirksgericht und auf Appellation hin am 8. Februar 1991 das Obergericht des Kantons Zürich wiesen die Klage ab. Die Kläger führen gegen das Urteil des Obergerichts erfolglos Berufung beim Bundesgericht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. In bezug auf die Frage des anwendbaren Rechts kommt die Vorinstanz zutreffend zum Ergebnis, sowohl nach IPRG wie nach dem vor dessen Inkrafttreten geltenden internationalen Privatrecht sei in erster Linie eine von den Parteien getroffene Rechtswahl massgebend; beim Fehlen einer solchen unterstehe die Bürgschaft dem Recht des Wohnsitzes des Bürgen. Davon gehen vor Bundesgericht auch beide Parteien aus. Während das Obergericht und der Beklagte eine Rechtswahl verneinen und demzufolge die Bürgschaft nach schweizerischem Recht beurteilen, halten die Kläger daran fest, die Parteien des Bürgschaftsvertrags hätten diesen dem deutschen Recht unterstellt.
Soweit das angefochtene Urteil einen Willen der Agnes B., die Bürgschaftserklärung deutschem Recht zu unterstellen, verneint, liegt eine für das Bundesgericht im Berufungsverfahren verbindliche tatsächliche Feststellung vor (BGE 113 II 27, BGE 107 II 229). Auf die Berufung ist daher insoweit nicht einzutreten, als die Kläger geltend machen, Agnes B. habe ausdrücklich eine Rechtswahl in dem Sinne getroffen, dass die von ihr eingegangene Bürgschaft deutschem Recht unterstehe.
Rechtsfrage und vom Bundesgericht zu überprüfen ist einzig, ob die Kläger aus dem Vertrag und aus den Umständen des Vertragsschlusses nach dem Vertrauensprinzip folgern durften, Agnes B. habe die Bürgschaft deutschem Recht unterstellen wollen. Diese Frage ist vom Obergericht mit Recht verneint worden. Obschon die Bürgschaftserklärung unten auf der letzten Seite des Pachtvertrags angebracht worden ist, ist sie nicht einfach Bestandteil dieses Vertrags; sie stellt vielmehr eine eigenständige vertragliche Verpflichtung dar, die den besonderen Vorschriften über die Bürgschaft unterliegt. Dass im Pachtvertrag ein deutscher Gerichtsstand vereinbart worden ist und dass der zwischen zwei Parteien mit Wohnsitz in Deutschland über eine in Deutschland gelegene Liegenschaft abgeschlossene Vertrag naturgemäss deutschem Recht untersteht, besagt nicht, dass auch die von einer in der Schweiz wohnhaften Person abgegebene Bürgschaftserklärung ebenfalls nach deutschem Recht zu beurteilen sei. Wahrscheinlich hat sich Agnes B. bei der Unterzeichnung der Bürgschaftserklärung keinerlei Gedanken darüber gemacht, nach welchem Recht diese Bürgschaft allenfalls in einem Prozessverfahren beurteilt werde. Da sich in der Bürgschaftserklärung kein Hinweis auf die Anwendung deutschen Rechts finden lässt, konnten die Kläger auch nicht in guten Treuen davon ausgehen, Agnes B. habe einer Unterstellung unter das deutsche Recht zugestimmt.
3. Nach Art. 493 Abs. 2 OR bedarf die Bürgschaftserklärung natürlicher Personen grundsätzlich der öffentlichen Beurkundung. Das deutsche Recht begnügt sich demgegenüber gemäss § 766 BGB mit einfacher Schriftform. Dass die im vorliegenden Fall abgegebene schriftliche, aber nicht öffentlich beurkundete Bürgschaftserklärung schweizerischem Recht untersteht, bedeutet indessen noch nicht, dass die Bürgschaft deswegen formungültig wäre. Unabhängig davon, welches materielle Recht an sich anwendbar ist, ist ein Vertrag gemäss Art. 124 Abs. 1 IPRG formgültig, wenn er dem auf den Vertrag anwendbaren Recht oder dem Recht am Abschlussort entspricht. Der gleiche Grundsatz galt auch schon vor dem Inkrafttreten des IPRG im schweizerischen internationalen Privatrecht (BGE 110 II 485 mit Hinweisen).
Da Agnes B. die Bürgschaftserklärung in Deutschland unterzeichnet hat, ist diese demzufolge auch in gewöhnlicher Schriftform gültig. Davon ist auch das Obergericht ausgegangen. Indessen hat es die Bürgschaft für ungültig erklärt, weil in der Bürgschaftserklärung entgegen der Vorschrift von Art. 493 Abs. 1 OR keine Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrags der Haftung enthalten ist. Wohl heisst das Marginale zu Art. 493 OR "Form", und das Erfordernis, den Höchstbetrag der Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst aufzuführen, ist einerseits eine Formvorschrift. Andererseits aber bildet diese Angabe auch eine materielle Voraussetzung der Gültigkeit einer Bürgschaft. Das ergibt sich sowohl aus der Bestimmung von Art. 492 Abs. 4 OR, wonach der Bürge nicht auf die ihm vom Gesetz eingeräumten Rechte verzichten kann, als auch aus Art. 499 Abs. 1 OR, der die Haftung auf den in der Bürgschaftsurkunde genannten Höchstbetrag begrenzt (in diesem Sinne auch SCYBOZ, Garantievertrag und Bürgschaft, in: SPR VII/2, der die Angabe des Höchstbetrags einerseits, S. 395, unter den objektiven, d.h. materiellen, Voraussetzungen der Bürgschaft und anderseits, S. 400, unter den Formerfordernissen aufführt). Das Obergericht hat die Bürgschaft daher zu Recht für ungültig erachtet. | de | Bürgschaft. Internationales Privatrecht. 1. Für die Frage des anwendbaren Rechts kommt es in erster Linie auf eine von den Parteien getroffene Rechtswahl an; beim Fehlen einer solchen untersteht die Bürgschaft dem Recht des Wohnsitzes des Bürgen (E. 2).
2. Bei der gemäss Art. 493 Abs. 1 OR verlangten Angabe des Höchstbetrages der Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst handelt es sich sowohl um eine Formvorschrift wie auch um eine materielle Voraussetzung der Gültigkeit einer Bürgschaft (E. 3). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-490%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,151 | 117 II 490 | 117 II 490
Sachverhalt ab Seite 491
Am 9. Februar 1985 schlossen die Eheleute R. als Verpächter mit Gudrun D. als Pächterin einen Pachtvertrag über eine Gaststätte in Lottstetten-Balm in Deutschland. Als Gerichtsstand wurde Waldshut vereinbart. Am Ende des Vertrags findet sich die folgende von Agnes B. unterzeichnete Erklärung: "Für diesen Vertrag übernimmt Frau Agnes B., CH-8336 Ober-Hittnau ZH, die selbstschuldnerische Bürgschaft, dies gilt insbesondere für die Pacht und das Inventar."
Nach Auflösung des Pachtvertrags machten die Verpächter gegenüber der Pächterin und gegenüber Agnes B. Forderungsansprüche für Pachtzins und Schadenersatz geltend. Gegen letztere klagten sie am 25. Februar 1987 beim Bezirksgericht Pfäffikon auf Bezahlung eines Betrages von Fr. 47'807.60 nebst Zins. Nachdem Agnes B. am 13. Oktober 1987 gestorben war, trat Erwin L. als Alleinerbe in den Prozess ein. Das Bezirksgericht und auf Appellation hin am 8. Februar 1991 das Obergericht des Kantons Zürich wiesen die Klage ab. Die Kläger führen gegen das Urteil des Obergerichts erfolglos Berufung beim Bundesgericht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. In bezug auf die Frage des anwendbaren Rechts kommt die Vorinstanz zutreffend zum Ergebnis, sowohl nach IPRG wie nach dem vor dessen Inkrafttreten geltenden internationalen Privatrecht sei in erster Linie eine von den Parteien getroffene Rechtswahl massgebend; beim Fehlen einer solchen unterstehe die Bürgschaft dem Recht des Wohnsitzes des Bürgen. Davon gehen vor Bundesgericht auch beide Parteien aus. Während das Obergericht und der Beklagte eine Rechtswahl verneinen und demzufolge die Bürgschaft nach schweizerischem Recht beurteilen, halten die Kläger daran fest, die Parteien des Bürgschaftsvertrags hätten diesen dem deutschen Recht unterstellt.
Soweit das angefochtene Urteil einen Willen der Agnes B., die Bürgschaftserklärung deutschem Recht zu unterstellen, verneint, liegt eine für das Bundesgericht im Berufungsverfahren verbindliche tatsächliche Feststellung vor (BGE 113 II 27, BGE 107 II 229). Auf die Berufung ist daher insoweit nicht einzutreten, als die Kläger geltend machen, Agnes B. habe ausdrücklich eine Rechtswahl in dem Sinne getroffen, dass die von ihr eingegangene Bürgschaft deutschem Recht unterstehe.
Rechtsfrage und vom Bundesgericht zu überprüfen ist einzig, ob die Kläger aus dem Vertrag und aus den Umständen des Vertragsschlusses nach dem Vertrauensprinzip folgern durften, Agnes B. habe die Bürgschaft deutschem Recht unterstellen wollen. Diese Frage ist vom Obergericht mit Recht verneint worden. Obschon die Bürgschaftserklärung unten auf der letzten Seite des Pachtvertrags angebracht worden ist, ist sie nicht einfach Bestandteil dieses Vertrags; sie stellt vielmehr eine eigenständige vertragliche Verpflichtung dar, die den besonderen Vorschriften über die Bürgschaft unterliegt. Dass im Pachtvertrag ein deutscher Gerichtsstand vereinbart worden ist und dass der zwischen zwei Parteien mit Wohnsitz in Deutschland über eine in Deutschland gelegene Liegenschaft abgeschlossene Vertrag naturgemäss deutschem Recht untersteht, besagt nicht, dass auch die von einer in der Schweiz wohnhaften Person abgegebene Bürgschaftserklärung ebenfalls nach deutschem Recht zu beurteilen sei. Wahrscheinlich hat sich Agnes B. bei der Unterzeichnung der Bürgschaftserklärung keinerlei Gedanken darüber gemacht, nach welchem Recht diese Bürgschaft allenfalls in einem Prozessverfahren beurteilt werde. Da sich in der Bürgschaftserklärung kein Hinweis auf die Anwendung deutschen Rechts finden lässt, konnten die Kläger auch nicht in guten Treuen davon ausgehen, Agnes B. habe einer Unterstellung unter das deutsche Recht zugestimmt.
3. Nach Art. 493 Abs. 2 OR bedarf die Bürgschaftserklärung natürlicher Personen grundsätzlich der öffentlichen Beurkundung. Das deutsche Recht begnügt sich demgegenüber gemäss § 766 BGB mit einfacher Schriftform. Dass die im vorliegenden Fall abgegebene schriftliche, aber nicht öffentlich beurkundete Bürgschaftserklärung schweizerischem Recht untersteht, bedeutet indessen noch nicht, dass die Bürgschaft deswegen formungültig wäre. Unabhängig davon, welches materielle Recht an sich anwendbar ist, ist ein Vertrag gemäss Art. 124 Abs. 1 IPRG formgültig, wenn er dem auf den Vertrag anwendbaren Recht oder dem Recht am Abschlussort entspricht. Der gleiche Grundsatz galt auch schon vor dem Inkrafttreten des IPRG im schweizerischen internationalen Privatrecht (BGE 110 II 485 mit Hinweisen).
Da Agnes B. die Bürgschaftserklärung in Deutschland unterzeichnet hat, ist diese demzufolge auch in gewöhnlicher Schriftform gültig. Davon ist auch das Obergericht ausgegangen. Indessen hat es die Bürgschaft für ungültig erklärt, weil in der Bürgschaftserklärung entgegen der Vorschrift von Art. 493 Abs. 1 OR keine Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrags der Haftung enthalten ist. Wohl heisst das Marginale zu Art. 493 OR "Form", und das Erfordernis, den Höchstbetrag der Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst aufzuführen, ist einerseits eine Formvorschrift. Andererseits aber bildet diese Angabe auch eine materielle Voraussetzung der Gültigkeit einer Bürgschaft. Das ergibt sich sowohl aus der Bestimmung von Art. 492 Abs. 4 OR, wonach der Bürge nicht auf die ihm vom Gesetz eingeräumten Rechte verzichten kann, als auch aus Art. 499 Abs. 1 OR, der die Haftung auf den in der Bürgschaftsurkunde genannten Höchstbetrag begrenzt (in diesem Sinne auch SCYBOZ, Garantievertrag und Bürgschaft, in: SPR VII/2, der die Angabe des Höchstbetrags einerseits, S. 395, unter den objektiven, d.h. materiellen, Voraussetzungen der Bürgschaft und anderseits, S. 400, unter den Formerfordernissen aufführt). Das Obergericht hat die Bürgschaft daher zu Recht für ungültig erachtet. | de | Cautionnement. Droit international privé. 1. La question du droit applicable dépend en premier lieu d'une élection de droit par les parties; à défaut, le cautionnement est soumis au droit du domicile de la caution (consid. 2).
2. Telle qu'elle est exigée à l'art. 493 al. 1 CO, l'indication dans l'acte de cautionnement du montant total à concurrence duquel la caution est tenue constitue aussi bien une prescription de forme qu'une condition matérielle de la validité d'un cautionnement (consid. 3). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-490%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,152 | 117 II 490 | 117 II 490
Sachverhalt ab Seite 491
Am 9. Februar 1985 schlossen die Eheleute R. als Verpächter mit Gudrun D. als Pächterin einen Pachtvertrag über eine Gaststätte in Lottstetten-Balm in Deutschland. Als Gerichtsstand wurde Waldshut vereinbart. Am Ende des Vertrags findet sich die folgende von Agnes B. unterzeichnete Erklärung: "Für diesen Vertrag übernimmt Frau Agnes B., CH-8336 Ober-Hittnau ZH, die selbstschuldnerische Bürgschaft, dies gilt insbesondere für die Pacht und das Inventar."
Nach Auflösung des Pachtvertrags machten die Verpächter gegenüber der Pächterin und gegenüber Agnes B. Forderungsansprüche für Pachtzins und Schadenersatz geltend. Gegen letztere klagten sie am 25. Februar 1987 beim Bezirksgericht Pfäffikon auf Bezahlung eines Betrages von Fr. 47'807.60 nebst Zins. Nachdem Agnes B. am 13. Oktober 1987 gestorben war, trat Erwin L. als Alleinerbe in den Prozess ein. Das Bezirksgericht und auf Appellation hin am 8. Februar 1991 das Obergericht des Kantons Zürich wiesen die Klage ab. Die Kläger führen gegen das Urteil des Obergerichts erfolglos Berufung beim Bundesgericht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. In bezug auf die Frage des anwendbaren Rechts kommt die Vorinstanz zutreffend zum Ergebnis, sowohl nach IPRG wie nach dem vor dessen Inkrafttreten geltenden internationalen Privatrecht sei in erster Linie eine von den Parteien getroffene Rechtswahl massgebend; beim Fehlen einer solchen unterstehe die Bürgschaft dem Recht des Wohnsitzes des Bürgen. Davon gehen vor Bundesgericht auch beide Parteien aus. Während das Obergericht und der Beklagte eine Rechtswahl verneinen und demzufolge die Bürgschaft nach schweizerischem Recht beurteilen, halten die Kläger daran fest, die Parteien des Bürgschaftsvertrags hätten diesen dem deutschen Recht unterstellt.
Soweit das angefochtene Urteil einen Willen der Agnes B., die Bürgschaftserklärung deutschem Recht zu unterstellen, verneint, liegt eine für das Bundesgericht im Berufungsverfahren verbindliche tatsächliche Feststellung vor (BGE 113 II 27, BGE 107 II 229). Auf die Berufung ist daher insoweit nicht einzutreten, als die Kläger geltend machen, Agnes B. habe ausdrücklich eine Rechtswahl in dem Sinne getroffen, dass die von ihr eingegangene Bürgschaft deutschem Recht unterstehe.
Rechtsfrage und vom Bundesgericht zu überprüfen ist einzig, ob die Kläger aus dem Vertrag und aus den Umständen des Vertragsschlusses nach dem Vertrauensprinzip folgern durften, Agnes B. habe die Bürgschaft deutschem Recht unterstellen wollen. Diese Frage ist vom Obergericht mit Recht verneint worden. Obschon die Bürgschaftserklärung unten auf der letzten Seite des Pachtvertrags angebracht worden ist, ist sie nicht einfach Bestandteil dieses Vertrags; sie stellt vielmehr eine eigenständige vertragliche Verpflichtung dar, die den besonderen Vorschriften über die Bürgschaft unterliegt. Dass im Pachtvertrag ein deutscher Gerichtsstand vereinbart worden ist und dass der zwischen zwei Parteien mit Wohnsitz in Deutschland über eine in Deutschland gelegene Liegenschaft abgeschlossene Vertrag naturgemäss deutschem Recht untersteht, besagt nicht, dass auch die von einer in der Schweiz wohnhaften Person abgegebene Bürgschaftserklärung ebenfalls nach deutschem Recht zu beurteilen sei. Wahrscheinlich hat sich Agnes B. bei der Unterzeichnung der Bürgschaftserklärung keinerlei Gedanken darüber gemacht, nach welchem Recht diese Bürgschaft allenfalls in einem Prozessverfahren beurteilt werde. Da sich in der Bürgschaftserklärung kein Hinweis auf die Anwendung deutschen Rechts finden lässt, konnten die Kläger auch nicht in guten Treuen davon ausgehen, Agnes B. habe einer Unterstellung unter das deutsche Recht zugestimmt.
3. Nach Art. 493 Abs. 2 OR bedarf die Bürgschaftserklärung natürlicher Personen grundsätzlich der öffentlichen Beurkundung. Das deutsche Recht begnügt sich demgegenüber gemäss § 766 BGB mit einfacher Schriftform. Dass die im vorliegenden Fall abgegebene schriftliche, aber nicht öffentlich beurkundete Bürgschaftserklärung schweizerischem Recht untersteht, bedeutet indessen noch nicht, dass die Bürgschaft deswegen formungültig wäre. Unabhängig davon, welches materielle Recht an sich anwendbar ist, ist ein Vertrag gemäss Art. 124 Abs. 1 IPRG formgültig, wenn er dem auf den Vertrag anwendbaren Recht oder dem Recht am Abschlussort entspricht. Der gleiche Grundsatz galt auch schon vor dem Inkrafttreten des IPRG im schweizerischen internationalen Privatrecht (BGE 110 II 485 mit Hinweisen).
Da Agnes B. die Bürgschaftserklärung in Deutschland unterzeichnet hat, ist diese demzufolge auch in gewöhnlicher Schriftform gültig. Davon ist auch das Obergericht ausgegangen. Indessen hat es die Bürgschaft für ungültig erklärt, weil in der Bürgschaftserklärung entgegen der Vorschrift von Art. 493 Abs. 1 OR keine Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrags der Haftung enthalten ist. Wohl heisst das Marginale zu Art. 493 OR "Form", und das Erfordernis, den Höchstbetrag der Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst aufzuführen, ist einerseits eine Formvorschrift. Andererseits aber bildet diese Angabe auch eine materielle Voraussetzung der Gültigkeit einer Bürgschaft. Das ergibt sich sowohl aus der Bestimmung von Art. 492 Abs. 4 OR, wonach der Bürge nicht auf die ihm vom Gesetz eingeräumten Rechte verzichten kann, als auch aus Art. 499 Abs. 1 OR, der die Haftung auf den in der Bürgschaftsurkunde genannten Höchstbetrag begrenzt (in diesem Sinne auch SCYBOZ, Garantievertrag und Bürgschaft, in: SPR VII/2, der die Angabe des Höchstbetrags einerseits, S. 395, unter den objektiven, d.h. materiellen, Voraussetzungen der Bürgschaft und anderseits, S. 400, unter den Formerfordernissen aufführt). Das Obergericht hat die Bürgschaft daher zu Recht für ungültig erachtet. | de | Fideiussione. Diritto internazionale privato. 1. La fideiussione è regolata in primo luogo dal diritto scelto dalle parti; nel caso di omessa scelta essa è sottoposta al diritto del luogo di domicilio del fideiussore (consid. 2).
2. L'esigenza di indicare nell'atto di fideiussione l'importo massimo della somma garantita, prevista all'art. 493 cpv. 1 CO, costituisce sia una prescrizione di forma che una condizione materiale di validità della fideiussione (consid. 3). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-490%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,153 | 117 II 494 | 117 II 494
Sachverhalt ab Seite 494
A.- Par mémoire du 23 décembre 1986, C. Inc. - société de droit panaméen dont le siège statutaire est au Panama - a assigné F. Inc., X. et Y. en paiement de 152'400 francs, plus intérêts. Selon la demande, ce montant correspond à des acomptes impayés, destinés à rembourser un prêt partiaire accordé par C. Inc. à F. Inc. et garanti par le cautionnement solidaire de X. et Y.
Le 30 avril 1990, le Tribunal de première instance du canton de Genève a déclaré la demande irrecevable, faute de capacité d'être partie de C. Inc. Statuant le 22 mars 1991 sur appel de la demanderesse, la Cour de justice civile a confirmé le jugement de première instance, sauf sur les dépens.
B.- C. Inc. interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral; elle demande que la capacité d'être partie lui soit reconnue et que son action soit déclarée recevable. Les défendeurs concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La capacité d'être partie - à l'instar de la capacité d'ester en justice - est une notion de procédure et relève donc, théoriquement, du droit cantonal. Elle découle néanmoins du droit matériel puisqu'elle appartient à quiconque a la jouissance des droits civils, de même que la capacité d'ester est le corollaire de l'exercice des droits civils. Dans la mesure où ces questions sont régies par le droit privé fédéral, le Tribunal fédéral peut donc les examiner dans le cadre d'un recours en réforme (ATF 108 II 399 consid. 2a, ATF 77 II 9 consid. 1; POUDRET, COJ II, n. 1.3.2.4 ad art. 43 et n. 2.1. ad art. 53).
3. L'action de la demanderesse était pendante en première instance le 1er janvier 1989, date de l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP; RS 291). Si les parties ne s'accordent pas sur l'interprétation à donner aux dispositions déterminantes de la LDIP, elles ne contestent en revanche pas, sur le principe, l'application du nouveau droit. Selon une jurisprudence constante, le Tribunal fédéral doit toutefois appliquer le droit d'office (ATF 116 II 715 consid. 3, 699 consid. 4, ATF 115 II 58 consid. 1a et les arrêts cités). En particulier, il n'est pas lié par les motifs invoqués par les parties, par exemple au sujet de la loi applicable dans le temps (art. 63 al. 1 OJ; ATF 85 II 613 consid. 2).
Les dispositions transitoires de la LDIP ne sont pas des plus explicites. L'art. 198 LDIP soumet au nouveau droit les actions et requêtes pendantes en première instance lors de l'entrée en vigueur de la LDIP alors que l'art. 196 LDIP pose le principe de la non-rétroactivité (sur le rapport entre ces deux dispositions, voir VON OVERBECK/ROSSEL, Le conflit mobile et le droit transitoire en matière de régimes matrimoniaux selon la LDIP, SJ 1990, p. 274-275; SCHNYDER, Das neue IPR-Gesetz, 2e éd., p. 150 ss; KNOEPFLER/SCHWEIZER, Précis de droit international privé suisse, n. 791 ss; BROGGINI, Regole intertemporali del nuovo diritto internazionale privato svizzero, in Conflits et harmonisation, Mélanges en l'honneur d'Alfred E. von Overbeck, p. 456 ss; ROSSEL, L'application dans le temps des règles de droit international privé, in Le juriste suisse face au droit et aux jugements étrangers, p. 343 et 346). En l'espèce, si la société demanderesse a certes été fondée, en fait, avant l'entrée en vigueur de la LDIP, la question de savoir si son existence sera reconnue dans l'ordre juridique suisse relève des effets de cette création. Conformément aux art. 196 al. 2 et 198 LDIP, c'est donc bien le nouveau droit qui s'applique à la présente cause.
4. a) Plusieurs théories ont été imaginées pour déterminer le droit applicable au statut personnel des personnes juridiques en droit international privé. Les deux principales sont la théorie du siège réel et la théorie de l'incorporation. Selon la première théorie, le statut personnel est soumis au droit du lieu où l'administration de la personne morale s'exerce effectivement. La seconde théorie rattache le statut personnel au droit du lieu où les formalités de constitution de la personne morale ont été accomplies (ATF 108 II 400 consid. 3a; FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht, I/1, p. 114 ss; VISCHER, Droit international privé, in Traité de droit privé suisse, tome I, 4, p. 65 ss; PERRIN, La reconnaissance des sociétés étrangères et ses effets, thèse Genève 1969, p. 45 ss).
Avant l'entrée en vigueur de la LDIP, il n'existait pas en droit suisse de disposition légale indiquant selon quel critère de rattachement le statut personnel des personnes juridiques devait être déterminé. C'est donc la jurisprudence qui a établi des règles en la matière. Dans un arrêt Vernet et consorts rendu en 1950, le Tribunal fédéral a rappelé que le critère de rattachement des sociétés était le siège statutaire sauf si celui-ci se révélait fictif, c'est-à-dire sans rapport avec la réalité des choses et choisi uniquement pour échapper aux lois du pays où la personne morale exerce en fait son activité (fraude à la loi); dans ce cas-là, sera déterminant le droit du siège effectif, soit de l'Etat où la société a le centre principal de son administration (ATF 76 I 159 consid. 3 et les arrêts cités). La réserve du siège fictif fondée sur la fraude à la loi a été constamment réaffirmée par la suite (ATF 108 II 125 ss consid. 2, ATF 105 III 111 consid. 2, ATF 102 Ia 410). En revanche, dans les arrêts les plus récents, le Tribunal fédéral n'a pas tranché définitivement entre la théorie du siège statutaire et celle de l'incorporation, les cas soumis à son examen n'ayant pas révélé de dissociation entre l'Etat du siège statutaire et celui de l'incorporation (ATF 110 Ib 217 consid. 2b, 108 II 402 consid. 3, voir également 125 ss consid. 2).
Approuvée par certains auteurs (en particulier, PERRIN, Note concernant l'arrêt Earl Orient Shipping, SJ 1987, p. 625 ss), cette jurisprudence a été critiquée par d'autres, notamment en ce qui concerne la sanction de la fraude à la loi (VISCHER, Praxis des Bundesgerichtes zum internationalen Obligationenrecht 1982/83, ASDI 1984, XL, p. 341 ss; HEINI, Zu einem Urteil des Schweizerischen Bundesgerichtes über das Personalstatut ausländischer juristischer Personen, IPRax, 1984, cahier No 3, p. 166 ss).
b) Le nouveau droit a consacré la théorie de l'incorporation. Aux termes de l'art. 154 al. 1 LDIP, les sociétés sont régies par le droit en vertu duquel elles sont organisées si elles répondent aux conditions de publicité ou d'enregistrement prescrites par ce droit ou, dans le cas où ces prescriptions n'existent pas, si elles se sont organisées selon le droit de cet Etat. Ce n'est que si la société ne remplit pas les conditions précitées qu'elle sera régie par le droit de l'Etat dans lequel elle est administrée en fait (art. 154 al. 2 LDIP). Le droit ainsi désigné est applicable notamment à la jouissance et à l'exercice des droits civils, sous réserve des art. 156 à 161 LDIP (art. 155 let. c LDIP).
5. a) Se fondant notamment sur l'avis de PERRIN (Les sociétés fictives en droit civil et en droit international privé, SJ 1989, p. 553), la Cour de justice a estimé que la réserve du siège fictif instaurée par la jurisprudence demeurait valable malgré l'entrée en vigueur de la LDIP. Dans le cas particulier, les juges précédents ont relevé que le siège statutaire de la demanderesse, au Panama, ne correspondait pas à son siège réel, en Suisse. Constatant par ailleurs que la demanderesse était propriété d'une fondation liechtensteinoise dont l'unique bénéficiaire était une personne physique domiciliée au Liban, la cour cantonale a jugé que la fraude à la loi était réalisée en l'occurrence, car la construction choisie permettait de contourner l'interdiction des fidéicommis de famille résultant de l'art. 335 CC. La demanderesse étant dépourvue de la personnalité juridique au regard du droit suisse, droit du siège effectif, la Cour de justice lui a dénié la capacité d'être partie et a déclaré son action irrecevable.
b) La LDIP ne prévoit pas expressément la réserve du siège fictif fondée sur la notion de fraude à la loi. S'agit-il d'une lacune à combler ou d'un silence qualifié? Les avis sont partagés en doctrine. Certains auteurs se bornent à exposer le système légal, sans allusion à la notion de fraude à la loi (SCHNYDER, op.cit., p. 133; NOBEL, Zum Internationalen Gesellschaftsrecht im IPR-Gesetz, in Festschrift für Prof. Rudolf Moser, p. 184). Dans le chapitre concernant la localisation des actes juridiques, KNOEPFLER/SCHWEIZER rappellent que la LDIP se fonde, dans son principe, sur la théorie de l'incorporation, avec l'exception de l'art. 154 al. 2 LDIP et le rattachement spécial de l'art. 159 LDIP (op.cit., n. 511-512); en revanche, dans le chapitre relatif aux limites de l'application de la règle de conflit, ces auteurs font état, sans autre précision, de la jurisprudence instituant la réserve du siège fictif et paraissent ainsi accréditer la thèse selon laquelle cette exception demeure valable sous l'empire du nouveau droit (op.cit., n. 341). Telle est en tout cas l'opinion défendue par PERRIN, d'après lequel la LDIP n'a pas modifié les conditions de la non-reconnaissance des sociétés pseudo-étrangères (op.cit., SJ 1989, p. 553 ss). Quant à BROGGINI, il est également d'avis que la notion de fraude à la loi est inhérente au système suisse de droit international privé (Regole societarie del nuovo diritto internazionale privato svizzero, in Festschrift zum 65. Geburtstag von Mario M. Pedrazzini, p. 269). Pour J.-A. REYMOND, il paraît douteux que l'art. 159 LDIP (responsabilité pour une société étrangère) - présenté comme la parade aux sociétés fictives - fasse obstacle à l'imposition des sanctions que peut justifier une fraude à la loi, sans préjuger pour autant de la nature de ces sanctions (Sociétés étrangères en Suisse - A propos de l'art. 159 LDIP, in Mélanges Pierre Engel, p. 300). P. REYMOND est pour sa part indécis sur la question de savoir si le nouveau droit écarte définitivement les conséquences de la fraude à la loi telles qu'elles découlent de la jurisprudence précitée; il estime toutefois que le recours à ce principe peut se fonder sur l'art. 18 LDIP (application de dispositions impératives du droit suisse) (Les personnes morales et les sociétés dans le nouveau droit international privé suisse, in Le nouveau droit international privé suisse, édité par le CEDIDAC, p. 150 et 188). Deux auteurs sont plus catégoriques à ce sujet. KLEIN fait observer que l'application du principe de la fraude à la loi risque de vider la théorie de l'incorporation de sa substance et que la jurisprudence sur la réserve du siège fictif n'a trouvé aucun écho dans la LDIP; dans les cas extrêmes, cet auteur propose le recours à l'art. 15 LDIP (clause d'exception) (Die gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen des IPRG, BJM 1989, p. 369-370).
Pour sa part, EBENROTH estime que l'absence de réglementation de la fraude à la loi en dehors du domaine d'application de l'art. 15 LDIP constitue un silence qualifié de la part du législateur (Das Gesellschaftsrecht im neuen schweizerischen IPRG, RDS 108 (1989) I, p. 75).
6. a) L'interprétation de la loi permet de révéler l'existence d'une lacune. En l'occurrence, il s'agit de déterminer si l'absence de référence à la réserve du siège fictif dans la LDIP constitue une lacune occulte. Selon la définition de DESCHENAUX, une telle lacune se présente "lorsque le législateur a omis d'adjoindre à une règle conçue de façon générale la restriction qu'imposent, dans certains cas déterminés, le sens et le but de la règle considérée ou d'une autre règle légale" (Le Titre préliminaire du Code civil, in Traité de droit civil suisse, tome II, 1, p. 93; voir également LANG, La fraude à la loi en droit international privé suisse, thèse Lausanne 1984, p. 111 et 124 ss). En d'autres termes, il y a lacune occulte lorsque "le silence de la loi est contraire à son économie" (DESCHENAUX, ibid.).
La loi s'interprète en premier lieu pour elle-même, c'est-à-dire selon sa lettre, son esprit, son but ainsi que les valeurs sur lesquelles elle repose. A cet égard, les travaux préparatoires ne sont pas directement déterminants pour l'interprétation et ne lient pas le Tribunal fédéral; ils ne sont toutefois pas dépourvus de valeur et peuvent se révéler un moyen utile pour dégager le sens d'une norme (ATF 116 II 415 consid. 5b, ATF 115 II 99 consid. 2b, ATF 112 II 1).
b) En matière de sociétés, la LDIP institue tout d'abord des rattachements en cascade. Lorsque l'Etat d'incorporation ne prévoit pas de conditions de publicité ou d'enregistrement, il suffit que la société se soit organisée selon le droit de cet Etat pour que celui-ci s'applique (art. 154 al. 1 in fine LDIP). En outre, si la personne morale ne remplit pas les conditions de publicité ou d'enregistrement prescrites par le droit de l'Etat d'incorporation, c'est le droit du siège effectif qui est déterminant (art. 154 al. 2 LDIP). La loi prévoit ensuite quelques rattachements dérogeant à la règle générale pour des cas particuliers (art. 156 à 159 LDIP). Parmi ceux-ci, il y a le cas de la société créée en vertu du droit étranger dont les activités sont exercées en Suisse ou à partir de la Suisse; en pareille hypothèse, la responsabilité des personnes qui agissent au nom de cette société sera soumise au droit suisse (art. 159 LDIP). De cette systématique, il résulte que la loi cherche à assurer le plus largement possible l'existence de la société, par le rattachement en cascade. En désignant les cas nécessitant une réglementation spéciale, le législateur paraît en outre assumer pour les autres hypothèses les conséquences de la théorie de l'incorporation, abstraction faite de l'application des dispositions de la partie générale de la loi, qui seront examinées plus loin.
c) Pour leur part, les travaux préparatoires ont attaché une importance primordiale à la sécurité et à la prévisibilité du droit dans le domaine des sociétés (Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale - Conseil national (ci-après: CN), 1986, p. 1359; Message concernant une loi fédérale sur le droit international privé du 10 novembre 1982, FF 1983 I, p. 427 (ci-après: Message); IPR-Gesetz - Schlussbericht der Expertenkommission zum Gesetzesentwurf (ci-après: Schlussbericht), in Etudes suisses de droit international, vol. 13, p. 267). S'agissant du rattachement des personnes morales, la théorie de l'incorporation est apparue comme la mieux à même de réaliser ce postulat, en garantissant la personnalité et donc l'existence de la société (CN, 1986, p. 1359; Message, p. 428; Schlussbericht, p. 267 et 269). Quant aux limites apportées au principe de l'incorporation, elles se justifiaient notamment par des considérations touchant à la protection des créanciers, dans le cas des sociétés dont l'Etat d'incorporation et l'Etat de l'activité effective sont dissociés (CN, 1986, p. 1359; Message, p. 431-432; Schlussbericht, p. 274). Au surplus, ni les Chambres fédérales, ni le Conseil fédéral, ni la Commission d'experts ne mentionnent dans le compte rendu de leurs travaux la réserve du siège fictif, pourtant consacrée par la jurisprudence depuis plusieurs décennies à l'époque de l'élaboration et de l'adoption de la LDIP. Il est vrai que le rapporteur de langue allemande au Conseil des Etats a affirmé que le projet correspondait à la jurisprudence du Tribunal fédéral (CE, 1985, p. 168). Aucune conclusion déterminante ne peut toutefois être tirée de cette déclaration succincte et générale. Comme l'interprétation systématique, l'examen des travaux préparatoires ne fournit ainsi aucun indice permettant de soutenir que la réserve du siège fictif s'inscrit dans la logique de la loi. Au contraire, il apparaît que le législateur a opté résolument pour la théorie de l'incorporation, tempérée uniquement par quelques rattachements particuliers dans certains cas précis où il l'estimait nécessaire.
Dans ces conditions, admettre la réserve du siège fictif fondée sur la fraude à la loi reviendrait finalement à introduire la théorie du siège effectif "par la petite porte", contrairement aux intentions du législateur. Il ne faut pas perdre de vue non plus que le rattachement au droit du siège effectif en cas de fraude à la loi conduirait le plus souvent à l'inexistence de la société en droit suisse, ce que la LDIP tend précisément à éviter. En conclusion, l'interprétation de la loi ne révèle pas l'existence d'une lacune occulte.
7. Les rattachements opérés en vertu de la LDIP sont par ailleurs soumis aux restrictions de la partie générale de la loi (art. 15 et 17 à 19 LDIP).
Il convient de se demander à cet égard si une éventuelle fraude à la loi ne pourrait pas être contrecarrée par le recours à la clause d'exception (art. 15 al. 1 LDIP), qui écarte exceptionnellement le droit désigné par la loi si, au regard de l'ensemble des circonstances, il est manifeste que la cause n'a qu'un lien très lâche avec ce droit et qu'elle se trouve dans une relation beaucoup plus étroite avec un autre droit. Cette disposition n'a toutefois pas été conçue pour réprimer les détournements de la loi suisse, mais pour permettre au juge de trouver, dans l'intérêt des parties, la solution la plus adéquate dans une cause donnée (Message, p. 300). Avant l'entrée en vigueur de la LDIP, cette exception au rattachement normal résultait de la jurisprudence du Tribunal fédéral, qui l'appliquait surtout en matière de contrats et toujours dans l'intérêt des parties (ibid.). Vu la ratio de l'art. 15 LDIP, il paraît ainsi douteux qu'il puisse être invoqué en cas de fraude à la loi. De plus, comme PERRIN (op.cit., SJ 1989, p. 564) et EBENROTH (op.cit., p. 74) le font observer, le fait de choisir une forme sociale étrangère peut être assimilé à une élection de droit. Or le recours à l'art. 15 LDIP est précisément exclu dans ce cas-là (art. 15 al. 2 LDIP).
En revanche, la réserve de l'ordre public suisse (art. 17 LDIP) constitue une limite générale à la théorie de l'incorporation consacrée à l'art. 154 al. 1 LDIP. La réserve dite négative de l'ordre public permet au juge de ne pas appliquer exceptionnellement un droit (matériel) étranger qui aurait pour résultat de heurter de façon insupportable les moeurs et le sentiment du droit en Suisse.
Quant à l'art. 18 LDIP qui touche à l'aspect positif de l'ordre public, il ne paraît pas a priori et in abstracto devoir être appliqué dans le domaine des sociétés. En effet, les lois d'application immédiate sont en règle générale des dispositions impératives qui répondent le plus souvent à des intérêts essentiels d'ordre social, politique ou économique (KNOEPFLER/SCHWEIZER, op.cit., n. 376), ce qui n'est pas le cas des règles du droit suisse en matière de constitution de sociétés. Du reste, considérer ces dispositions comme impératives au sens de l'art. 18 LDIP reviendrait finalement à appliquer le droit suisse au statut de toutes les personnes morales et à vider ainsi de sa substance la théorie de l'incorporation.
8. a) Selon les constatations de la cour cantonale, la demanderesse est une société de droit panaméen. Il faut en conclure qu'elle a été constituée conformément à ce droit. Aucun élément rapporté dans l'arrêt attaqué n'établit que la demanderesse n'aurait pas respecté les conditions prescrites par le droit panaméen pour sa création, de sorte que l'art. 154 al. 2 LDIP instituant le recours subsidiaire au droit du siège effectif ne peut, en tout état de cause, pas trouver application en l'espèce. Conformément à l'art. 154 al. 1 LDIP, la demanderesse est ainsi régie par le droit panaméen, qui lui reconnaît la personnalité juridique.
b) Il reste à examiner si l'art. 17 LDIP peut être invoqué pour ne pas reconnaître la capacité civile de la demanderesse en Suisse. A ce sujet, les faits constatés souverainement par l'autorité cantonale ne permettent pas de conclure à une violation de l'ordre public suisse. En particulier, les considérations de l'arrêt déféré sur le véritable propriétaire économique des actions de la demanderesse sont sans pertinence. En effet, la personnalité de la société existe indépendamment de celle de ses membres, le principe de la transparence ne pouvant s'appliquer qu'en cas d'abus (ATF 113 II 36 consid. 2c et les arrêts cités). Au demeurant, on ne voit pas en quoi le fait d'admettre la demanderesse à procéder devant les tribunaux helvétiques pourrait heurter les moeurs et le sentiment du droit en Suisse.
c) La demanderesse disposant de la capacité civile, son action n'est pas irrecevable pour défaut de la capacité d'être partie. Le recours est dès lors bien fondé et l'arrêt attaqué sera réformé dans ce sens. | fr | Art. 154 ff. IPRG. Auf das Personalstatut einer Gesellschaft anwendbares Recht. 1. Überprüfung der Parteifähigkeit im Berufungsverfahren (E. 2).
2. Nach Art. 154 Abs. 1 IPRG ist für die Bestimmung des Personalstatuts einer Gesellschaft vom Recht des Staates auszugehen, wo sie inkorporiert ist (E. 4). Unter der Herrschaft des IPRG bleibt kein Raum für den Vorbehalt des fiktiven, zum Zweck der Gesetzesumgehung gewählten Sitzes (E. 5 und 6).
Hingegen stellt die Vorbehaltsklausel des schweizerischen Ordre public (Art. 17 IPRG) für die Inkorporationstheorie eine allgemeine Schranke dar (E. 7).
3. Handlungsfähigkeit der Klägerin, einer Gesellschaft mit Sitz in Panama, im vorliegenden Fall bejaht (E. 8). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-494%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,154 | 117 II 494 | 117 II 494
Sachverhalt ab Seite 494
A.- Par mémoire du 23 décembre 1986, C. Inc. - société de droit panaméen dont le siège statutaire est au Panama - a assigné F. Inc., X. et Y. en paiement de 152'400 francs, plus intérêts. Selon la demande, ce montant correspond à des acomptes impayés, destinés à rembourser un prêt partiaire accordé par C. Inc. à F. Inc. et garanti par le cautionnement solidaire de X. et Y.
Le 30 avril 1990, le Tribunal de première instance du canton de Genève a déclaré la demande irrecevable, faute de capacité d'être partie de C. Inc. Statuant le 22 mars 1991 sur appel de la demanderesse, la Cour de justice civile a confirmé le jugement de première instance, sauf sur les dépens.
B.- C. Inc. interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral; elle demande que la capacité d'être partie lui soit reconnue et que son action soit déclarée recevable. Les défendeurs concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La capacité d'être partie - à l'instar de la capacité d'ester en justice - est une notion de procédure et relève donc, théoriquement, du droit cantonal. Elle découle néanmoins du droit matériel puisqu'elle appartient à quiconque a la jouissance des droits civils, de même que la capacité d'ester est le corollaire de l'exercice des droits civils. Dans la mesure où ces questions sont régies par le droit privé fédéral, le Tribunal fédéral peut donc les examiner dans le cadre d'un recours en réforme (ATF 108 II 399 consid. 2a, ATF 77 II 9 consid. 1; POUDRET, COJ II, n. 1.3.2.4 ad art. 43 et n. 2.1. ad art. 53).
3. L'action de la demanderesse était pendante en première instance le 1er janvier 1989, date de l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP; RS 291). Si les parties ne s'accordent pas sur l'interprétation à donner aux dispositions déterminantes de la LDIP, elles ne contestent en revanche pas, sur le principe, l'application du nouveau droit. Selon une jurisprudence constante, le Tribunal fédéral doit toutefois appliquer le droit d'office (ATF 116 II 715 consid. 3, 699 consid. 4, ATF 115 II 58 consid. 1a et les arrêts cités). En particulier, il n'est pas lié par les motifs invoqués par les parties, par exemple au sujet de la loi applicable dans le temps (art. 63 al. 1 OJ; ATF 85 II 613 consid. 2).
Les dispositions transitoires de la LDIP ne sont pas des plus explicites. L'art. 198 LDIP soumet au nouveau droit les actions et requêtes pendantes en première instance lors de l'entrée en vigueur de la LDIP alors que l'art. 196 LDIP pose le principe de la non-rétroactivité (sur le rapport entre ces deux dispositions, voir VON OVERBECK/ROSSEL, Le conflit mobile et le droit transitoire en matière de régimes matrimoniaux selon la LDIP, SJ 1990, p. 274-275; SCHNYDER, Das neue IPR-Gesetz, 2e éd., p. 150 ss; KNOEPFLER/SCHWEIZER, Précis de droit international privé suisse, n. 791 ss; BROGGINI, Regole intertemporali del nuovo diritto internazionale privato svizzero, in Conflits et harmonisation, Mélanges en l'honneur d'Alfred E. von Overbeck, p. 456 ss; ROSSEL, L'application dans le temps des règles de droit international privé, in Le juriste suisse face au droit et aux jugements étrangers, p. 343 et 346). En l'espèce, si la société demanderesse a certes été fondée, en fait, avant l'entrée en vigueur de la LDIP, la question de savoir si son existence sera reconnue dans l'ordre juridique suisse relève des effets de cette création. Conformément aux art. 196 al. 2 et 198 LDIP, c'est donc bien le nouveau droit qui s'applique à la présente cause.
4. a) Plusieurs théories ont été imaginées pour déterminer le droit applicable au statut personnel des personnes juridiques en droit international privé. Les deux principales sont la théorie du siège réel et la théorie de l'incorporation. Selon la première théorie, le statut personnel est soumis au droit du lieu où l'administration de la personne morale s'exerce effectivement. La seconde théorie rattache le statut personnel au droit du lieu où les formalités de constitution de la personne morale ont été accomplies (ATF 108 II 400 consid. 3a; FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht, I/1, p. 114 ss; VISCHER, Droit international privé, in Traité de droit privé suisse, tome I, 4, p. 65 ss; PERRIN, La reconnaissance des sociétés étrangères et ses effets, thèse Genève 1969, p. 45 ss).
Avant l'entrée en vigueur de la LDIP, il n'existait pas en droit suisse de disposition légale indiquant selon quel critère de rattachement le statut personnel des personnes juridiques devait être déterminé. C'est donc la jurisprudence qui a établi des règles en la matière. Dans un arrêt Vernet et consorts rendu en 1950, le Tribunal fédéral a rappelé que le critère de rattachement des sociétés était le siège statutaire sauf si celui-ci se révélait fictif, c'est-à-dire sans rapport avec la réalité des choses et choisi uniquement pour échapper aux lois du pays où la personne morale exerce en fait son activité (fraude à la loi); dans ce cas-là, sera déterminant le droit du siège effectif, soit de l'Etat où la société a le centre principal de son administration (ATF 76 I 159 consid. 3 et les arrêts cités). La réserve du siège fictif fondée sur la fraude à la loi a été constamment réaffirmée par la suite (ATF 108 II 125 ss consid. 2, ATF 105 III 111 consid. 2, ATF 102 Ia 410). En revanche, dans les arrêts les plus récents, le Tribunal fédéral n'a pas tranché définitivement entre la théorie du siège statutaire et celle de l'incorporation, les cas soumis à son examen n'ayant pas révélé de dissociation entre l'Etat du siège statutaire et celui de l'incorporation (ATF 110 Ib 217 consid. 2b, 108 II 402 consid. 3, voir également 125 ss consid. 2).
Approuvée par certains auteurs (en particulier, PERRIN, Note concernant l'arrêt Earl Orient Shipping, SJ 1987, p. 625 ss), cette jurisprudence a été critiquée par d'autres, notamment en ce qui concerne la sanction de la fraude à la loi (VISCHER, Praxis des Bundesgerichtes zum internationalen Obligationenrecht 1982/83, ASDI 1984, XL, p. 341 ss; HEINI, Zu einem Urteil des Schweizerischen Bundesgerichtes über das Personalstatut ausländischer juristischer Personen, IPRax, 1984, cahier No 3, p. 166 ss).
b) Le nouveau droit a consacré la théorie de l'incorporation. Aux termes de l'art. 154 al. 1 LDIP, les sociétés sont régies par le droit en vertu duquel elles sont organisées si elles répondent aux conditions de publicité ou d'enregistrement prescrites par ce droit ou, dans le cas où ces prescriptions n'existent pas, si elles se sont organisées selon le droit de cet Etat. Ce n'est que si la société ne remplit pas les conditions précitées qu'elle sera régie par le droit de l'Etat dans lequel elle est administrée en fait (art. 154 al. 2 LDIP). Le droit ainsi désigné est applicable notamment à la jouissance et à l'exercice des droits civils, sous réserve des art. 156 à 161 LDIP (art. 155 let. c LDIP).
5. a) Se fondant notamment sur l'avis de PERRIN (Les sociétés fictives en droit civil et en droit international privé, SJ 1989, p. 553), la Cour de justice a estimé que la réserve du siège fictif instaurée par la jurisprudence demeurait valable malgré l'entrée en vigueur de la LDIP. Dans le cas particulier, les juges précédents ont relevé que le siège statutaire de la demanderesse, au Panama, ne correspondait pas à son siège réel, en Suisse. Constatant par ailleurs que la demanderesse était propriété d'une fondation liechtensteinoise dont l'unique bénéficiaire était une personne physique domiciliée au Liban, la cour cantonale a jugé que la fraude à la loi était réalisée en l'occurrence, car la construction choisie permettait de contourner l'interdiction des fidéicommis de famille résultant de l'art. 335 CC. La demanderesse étant dépourvue de la personnalité juridique au regard du droit suisse, droit du siège effectif, la Cour de justice lui a dénié la capacité d'être partie et a déclaré son action irrecevable.
b) La LDIP ne prévoit pas expressément la réserve du siège fictif fondée sur la notion de fraude à la loi. S'agit-il d'une lacune à combler ou d'un silence qualifié? Les avis sont partagés en doctrine. Certains auteurs se bornent à exposer le système légal, sans allusion à la notion de fraude à la loi (SCHNYDER, op.cit., p. 133; NOBEL, Zum Internationalen Gesellschaftsrecht im IPR-Gesetz, in Festschrift für Prof. Rudolf Moser, p. 184). Dans le chapitre concernant la localisation des actes juridiques, KNOEPFLER/SCHWEIZER rappellent que la LDIP se fonde, dans son principe, sur la théorie de l'incorporation, avec l'exception de l'art. 154 al. 2 LDIP et le rattachement spécial de l'art. 159 LDIP (op.cit., n. 511-512); en revanche, dans le chapitre relatif aux limites de l'application de la règle de conflit, ces auteurs font état, sans autre précision, de la jurisprudence instituant la réserve du siège fictif et paraissent ainsi accréditer la thèse selon laquelle cette exception demeure valable sous l'empire du nouveau droit (op.cit., n. 341). Telle est en tout cas l'opinion défendue par PERRIN, d'après lequel la LDIP n'a pas modifié les conditions de la non-reconnaissance des sociétés pseudo-étrangères (op.cit., SJ 1989, p. 553 ss). Quant à BROGGINI, il est également d'avis que la notion de fraude à la loi est inhérente au système suisse de droit international privé (Regole societarie del nuovo diritto internazionale privato svizzero, in Festschrift zum 65. Geburtstag von Mario M. Pedrazzini, p. 269). Pour J.-A. REYMOND, il paraît douteux que l'art. 159 LDIP (responsabilité pour une société étrangère) - présenté comme la parade aux sociétés fictives - fasse obstacle à l'imposition des sanctions que peut justifier une fraude à la loi, sans préjuger pour autant de la nature de ces sanctions (Sociétés étrangères en Suisse - A propos de l'art. 159 LDIP, in Mélanges Pierre Engel, p. 300). P. REYMOND est pour sa part indécis sur la question de savoir si le nouveau droit écarte définitivement les conséquences de la fraude à la loi telles qu'elles découlent de la jurisprudence précitée; il estime toutefois que le recours à ce principe peut se fonder sur l'art. 18 LDIP (application de dispositions impératives du droit suisse) (Les personnes morales et les sociétés dans le nouveau droit international privé suisse, in Le nouveau droit international privé suisse, édité par le CEDIDAC, p. 150 et 188). Deux auteurs sont plus catégoriques à ce sujet. KLEIN fait observer que l'application du principe de la fraude à la loi risque de vider la théorie de l'incorporation de sa substance et que la jurisprudence sur la réserve du siège fictif n'a trouvé aucun écho dans la LDIP; dans les cas extrêmes, cet auteur propose le recours à l'art. 15 LDIP (clause d'exception) (Die gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen des IPRG, BJM 1989, p. 369-370).
Pour sa part, EBENROTH estime que l'absence de réglementation de la fraude à la loi en dehors du domaine d'application de l'art. 15 LDIP constitue un silence qualifié de la part du législateur (Das Gesellschaftsrecht im neuen schweizerischen IPRG, RDS 108 (1989) I, p. 75).
6. a) L'interprétation de la loi permet de révéler l'existence d'une lacune. En l'occurrence, il s'agit de déterminer si l'absence de référence à la réserve du siège fictif dans la LDIP constitue une lacune occulte. Selon la définition de DESCHENAUX, une telle lacune se présente "lorsque le législateur a omis d'adjoindre à une règle conçue de façon générale la restriction qu'imposent, dans certains cas déterminés, le sens et le but de la règle considérée ou d'une autre règle légale" (Le Titre préliminaire du Code civil, in Traité de droit civil suisse, tome II, 1, p. 93; voir également LANG, La fraude à la loi en droit international privé suisse, thèse Lausanne 1984, p. 111 et 124 ss). En d'autres termes, il y a lacune occulte lorsque "le silence de la loi est contraire à son économie" (DESCHENAUX, ibid.).
La loi s'interprète en premier lieu pour elle-même, c'est-à-dire selon sa lettre, son esprit, son but ainsi que les valeurs sur lesquelles elle repose. A cet égard, les travaux préparatoires ne sont pas directement déterminants pour l'interprétation et ne lient pas le Tribunal fédéral; ils ne sont toutefois pas dépourvus de valeur et peuvent se révéler un moyen utile pour dégager le sens d'une norme (ATF 116 II 415 consid. 5b, ATF 115 II 99 consid. 2b, ATF 112 II 1).
b) En matière de sociétés, la LDIP institue tout d'abord des rattachements en cascade. Lorsque l'Etat d'incorporation ne prévoit pas de conditions de publicité ou d'enregistrement, il suffit que la société se soit organisée selon le droit de cet Etat pour que celui-ci s'applique (art. 154 al. 1 in fine LDIP). En outre, si la personne morale ne remplit pas les conditions de publicité ou d'enregistrement prescrites par le droit de l'Etat d'incorporation, c'est le droit du siège effectif qui est déterminant (art. 154 al. 2 LDIP). La loi prévoit ensuite quelques rattachements dérogeant à la règle générale pour des cas particuliers (art. 156 à 159 LDIP). Parmi ceux-ci, il y a le cas de la société créée en vertu du droit étranger dont les activités sont exercées en Suisse ou à partir de la Suisse; en pareille hypothèse, la responsabilité des personnes qui agissent au nom de cette société sera soumise au droit suisse (art. 159 LDIP). De cette systématique, il résulte que la loi cherche à assurer le plus largement possible l'existence de la société, par le rattachement en cascade. En désignant les cas nécessitant une réglementation spéciale, le législateur paraît en outre assumer pour les autres hypothèses les conséquences de la théorie de l'incorporation, abstraction faite de l'application des dispositions de la partie générale de la loi, qui seront examinées plus loin.
c) Pour leur part, les travaux préparatoires ont attaché une importance primordiale à la sécurité et à la prévisibilité du droit dans le domaine des sociétés (Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale - Conseil national (ci-après: CN), 1986, p. 1359; Message concernant une loi fédérale sur le droit international privé du 10 novembre 1982, FF 1983 I, p. 427 (ci-après: Message); IPR-Gesetz - Schlussbericht der Expertenkommission zum Gesetzesentwurf (ci-après: Schlussbericht), in Etudes suisses de droit international, vol. 13, p. 267). S'agissant du rattachement des personnes morales, la théorie de l'incorporation est apparue comme la mieux à même de réaliser ce postulat, en garantissant la personnalité et donc l'existence de la société (CN, 1986, p. 1359; Message, p. 428; Schlussbericht, p. 267 et 269). Quant aux limites apportées au principe de l'incorporation, elles se justifiaient notamment par des considérations touchant à la protection des créanciers, dans le cas des sociétés dont l'Etat d'incorporation et l'Etat de l'activité effective sont dissociés (CN, 1986, p. 1359; Message, p. 431-432; Schlussbericht, p. 274). Au surplus, ni les Chambres fédérales, ni le Conseil fédéral, ni la Commission d'experts ne mentionnent dans le compte rendu de leurs travaux la réserve du siège fictif, pourtant consacrée par la jurisprudence depuis plusieurs décennies à l'époque de l'élaboration et de l'adoption de la LDIP. Il est vrai que le rapporteur de langue allemande au Conseil des Etats a affirmé que le projet correspondait à la jurisprudence du Tribunal fédéral (CE, 1985, p. 168). Aucune conclusion déterminante ne peut toutefois être tirée de cette déclaration succincte et générale. Comme l'interprétation systématique, l'examen des travaux préparatoires ne fournit ainsi aucun indice permettant de soutenir que la réserve du siège fictif s'inscrit dans la logique de la loi. Au contraire, il apparaît que le législateur a opté résolument pour la théorie de l'incorporation, tempérée uniquement par quelques rattachements particuliers dans certains cas précis où il l'estimait nécessaire.
Dans ces conditions, admettre la réserve du siège fictif fondée sur la fraude à la loi reviendrait finalement à introduire la théorie du siège effectif "par la petite porte", contrairement aux intentions du législateur. Il ne faut pas perdre de vue non plus que le rattachement au droit du siège effectif en cas de fraude à la loi conduirait le plus souvent à l'inexistence de la société en droit suisse, ce que la LDIP tend précisément à éviter. En conclusion, l'interprétation de la loi ne révèle pas l'existence d'une lacune occulte.
7. Les rattachements opérés en vertu de la LDIP sont par ailleurs soumis aux restrictions de la partie générale de la loi (art. 15 et 17 à 19 LDIP).
Il convient de se demander à cet égard si une éventuelle fraude à la loi ne pourrait pas être contrecarrée par le recours à la clause d'exception (art. 15 al. 1 LDIP), qui écarte exceptionnellement le droit désigné par la loi si, au regard de l'ensemble des circonstances, il est manifeste que la cause n'a qu'un lien très lâche avec ce droit et qu'elle se trouve dans une relation beaucoup plus étroite avec un autre droit. Cette disposition n'a toutefois pas été conçue pour réprimer les détournements de la loi suisse, mais pour permettre au juge de trouver, dans l'intérêt des parties, la solution la plus adéquate dans une cause donnée (Message, p. 300). Avant l'entrée en vigueur de la LDIP, cette exception au rattachement normal résultait de la jurisprudence du Tribunal fédéral, qui l'appliquait surtout en matière de contrats et toujours dans l'intérêt des parties (ibid.). Vu la ratio de l'art. 15 LDIP, il paraît ainsi douteux qu'il puisse être invoqué en cas de fraude à la loi. De plus, comme PERRIN (op.cit., SJ 1989, p. 564) et EBENROTH (op.cit., p. 74) le font observer, le fait de choisir une forme sociale étrangère peut être assimilé à une élection de droit. Or le recours à l'art. 15 LDIP est précisément exclu dans ce cas-là (art. 15 al. 2 LDIP).
En revanche, la réserve de l'ordre public suisse (art. 17 LDIP) constitue une limite générale à la théorie de l'incorporation consacrée à l'art. 154 al. 1 LDIP. La réserve dite négative de l'ordre public permet au juge de ne pas appliquer exceptionnellement un droit (matériel) étranger qui aurait pour résultat de heurter de façon insupportable les moeurs et le sentiment du droit en Suisse.
Quant à l'art. 18 LDIP qui touche à l'aspect positif de l'ordre public, il ne paraît pas a priori et in abstracto devoir être appliqué dans le domaine des sociétés. En effet, les lois d'application immédiate sont en règle générale des dispositions impératives qui répondent le plus souvent à des intérêts essentiels d'ordre social, politique ou économique (KNOEPFLER/SCHWEIZER, op.cit., n. 376), ce qui n'est pas le cas des règles du droit suisse en matière de constitution de sociétés. Du reste, considérer ces dispositions comme impératives au sens de l'art. 18 LDIP reviendrait finalement à appliquer le droit suisse au statut de toutes les personnes morales et à vider ainsi de sa substance la théorie de l'incorporation.
8. a) Selon les constatations de la cour cantonale, la demanderesse est une société de droit panaméen. Il faut en conclure qu'elle a été constituée conformément à ce droit. Aucun élément rapporté dans l'arrêt attaqué n'établit que la demanderesse n'aurait pas respecté les conditions prescrites par le droit panaméen pour sa création, de sorte que l'art. 154 al. 2 LDIP instituant le recours subsidiaire au droit du siège effectif ne peut, en tout état de cause, pas trouver application en l'espèce. Conformément à l'art. 154 al. 1 LDIP, la demanderesse est ainsi régie par le droit panaméen, qui lui reconnaît la personnalité juridique.
b) Il reste à examiner si l'art. 17 LDIP peut être invoqué pour ne pas reconnaître la capacité civile de la demanderesse en Suisse. A ce sujet, les faits constatés souverainement par l'autorité cantonale ne permettent pas de conclure à une violation de l'ordre public suisse. En particulier, les considérations de l'arrêt déféré sur le véritable propriétaire économique des actions de la demanderesse sont sans pertinence. En effet, la personnalité de la société existe indépendamment de celle de ses membres, le principe de la transparence ne pouvant s'appliquer qu'en cas d'abus (ATF 113 II 36 consid. 2c et les arrêts cités). Au demeurant, on ne voit pas en quoi le fait d'admettre la demanderesse à procéder devant les tribunaux helvétiques pourrait heurter les moeurs et le sentiment du droit en Suisse.
c) La demanderesse disposant de la capacité civile, son action n'est pas irrecevable pour défaut de la capacité d'être partie. Le recours est dès lors bien fondé et l'arrêt attaqué sera réformé dans ce sens. | fr | Art. 154 ss LDIP. Droit applicable au statut personnel d'une société. 1. Examen de la capacité d'être partie dans le cadre d'un recours en réforme (consid. 2).
2. L'art. 154 al. 1 LDIP rattache le statut personnel d'une société au droit de l'Etat de son incorporation (consid. 4). Sous l'empire de la LDIP, il n'y a pas place pour la réserve du siège fictif, fondée sur la notion de fraude à la loi (consid. 5 et 6).
En revanche, la réserve de l'ordre public suisse (art. 17 LDIP) constitue une limite générale à la théorie de l'incorporation (consid. 7).
3. Capacité civile de la demanderesse - société panaméenne - admise en l'espèce (consid. 8). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-494%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,155 | 117 II 494 | 117 II 494
Sachverhalt ab Seite 494
A.- Par mémoire du 23 décembre 1986, C. Inc. - société de droit panaméen dont le siège statutaire est au Panama - a assigné F. Inc., X. et Y. en paiement de 152'400 francs, plus intérêts. Selon la demande, ce montant correspond à des acomptes impayés, destinés à rembourser un prêt partiaire accordé par C. Inc. à F. Inc. et garanti par le cautionnement solidaire de X. et Y.
Le 30 avril 1990, le Tribunal de première instance du canton de Genève a déclaré la demande irrecevable, faute de capacité d'être partie de C. Inc. Statuant le 22 mars 1991 sur appel de la demanderesse, la Cour de justice civile a confirmé le jugement de première instance, sauf sur les dépens.
B.- C. Inc. interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral; elle demande que la capacité d'être partie lui soit reconnue et que son action soit déclarée recevable. Les défendeurs concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La capacité d'être partie - à l'instar de la capacité d'ester en justice - est une notion de procédure et relève donc, théoriquement, du droit cantonal. Elle découle néanmoins du droit matériel puisqu'elle appartient à quiconque a la jouissance des droits civils, de même que la capacité d'ester est le corollaire de l'exercice des droits civils. Dans la mesure où ces questions sont régies par le droit privé fédéral, le Tribunal fédéral peut donc les examiner dans le cadre d'un recours en réforme (ATF 108 II 399 consid. 2a, ATF 77 II 9 consid. 1; POUDRET, COJ II, n. 1.3.2.4 ad art. 43 et n. 2.1. ad art. 53).
3. L'action de la demanderesse était pendante en première instance le 1er janvier 1989, date de l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP; RS 291). Si les parties ne s'accordent pas sur l'interprétation à donner aux dispositions déterminantes de la LDIP, elles ne contestent en revanche pas, sur le principe, l'application du nouveau droit. Selon une jurisprudence constante, le Tribunal fédéral doit toutefois appliquer le droit d'office (ATF 116 II 715 consid. 3, 699 consid. 4, ATF 115 II 58 consid. 1a et les arrêts cités). En particulier, il n'est pas lié par les motifs invoqués par les parties, par exemple au sujet de la loi applicable dans le temps (art. 63 al. 1 OJ; ATF 85 II 613 consid. 2).
Les dispositions transitoires de la LDIP ne sont pas des plus explicites. L'art. 198 LDIP soumet au nouveau droit les actions et requêtes pendantes en première instance lors de l'entrée en vigueur de la LDIP alors que l'art. 196 LDIP pose le principe de la non-rétroactivité (sur le rapport entre ces deux dispositions, voir VON OVERBECK/ROSSEL, Le conflit mobile et le droit transitoire en matière de régimes matrimoniaux selon la LDIP, SJ 1990, p. 274-275; SCHNYDER, Das neue IPR-Gesetz, 2e éd., p. 150 ss; KNOEPFLER/SCHWEIZER, Précis de droit international privé suisse, n. 791 ss; BROGGINI, Regole intertemporali del nuovo diritto internazionale privato svizzero, in Conflits et harmonisation, Mélanges en l'honneur d'Alfred E. von Overbeck, p. 456 ss; ROSSEL, L'application dans le temps des règles de droit international privé, in Le juriste suisse face au droit et aux jugements étrangers, p. 343 et 346). En l'espèce, si la société demanderesse a certes été fondée, en fait, avant l'entrée en vigueur de la LDIP, la question de savoir si son existence sera reconnue dans l'ordre juridique suisse relève des effets de cette création. Conformément aux art. 196 al. 2 et 198 LDIP, c'est donc bien le nouveau droit qui s'applique à la présente cause.
4. a) Plusieurs théories ont été imaginées pour déterminer le droit applicable au statut personnel des personnes juridiques en droit international privé. Les deux principales sont la théorie du siège réel et la théorie de l'incorporation. Selon la première théorie, le statut personnel est soumis au droit du lieu où l'administration de la personne morale s'exerce effectivement. La seconde théorie rattache le statut personnel au droit du lieu où les formalités de constitution de la personne morale ont été accomplies (ATF 108 II 400 consid. 3a; FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht, I/1, p. 114 ss; VISCHER, Droit international privé, in Traité de droit privé suisse, tome I, 4, p. 65 ss; PERRIN, La reconnaissance des sociétés étrangères et ses effets, thèse Genève 1969, p. 45 ss).
Avant l'entrée en vigueur de la LDIP, il n'existait pas en droit suisse de disposition légale indiquant selon quel critère de rattachement le statut personnel des personnes juridiques devait être déterminé. C'est donc la jurisprudence qui a établi des règles en la matière. Dans un arrêt Vernet et consorts rendu en 1950, le Tribunal fédéral a rappelé que le critère de rattachement des sociétés était le siège statutaire sauf si celui-ci se révélait fictif, c'est-à-dire sans rapport avec la réalité des choses et choisi uniquement pour échapper aux lois du pays où la personne morale exerce en fait son activité (fraude à la loi); dans ce cas-là, sera déterminant le droit du siège effectif, soit de l'Etat où la société a le centre principal de son administration (ATF 76 I 159 consid. 3 et les arrêts cités). La réserve du siège fictif fondée sur la fraude à la loi a été constamment réaffirmée par la suite (ATF 108 II 125 ss consid. 2, ATF 105 III 111 consid. 2, ATF 102 Ia 410). En revanche, dans les arrêts les plus récents, le Tribunal fédéral n'a pas tranché définitivement entre la théorie du siège statutaire et celle de l'incorporation, les cas soumis à son examen n'ayant pas révélé de dissociation entre l'Etat du siège statutaire et celui de l'incorporation (ATF 110 Ib 217 consid. 2b, 108 II 402 consid. 3, voir également 125 ss consid. 2).
Approuvée par certains auteurs (en particulier, PERRIN, Note concernant l'arrêt Earl Orient Shipping, SJ 1987, p. 625 ss), cette jurisprudence a été critiquée par d'autres, notamment en ce qui concerne la sanction de la fraude à la loi (VISCHER, Praxis des Bundesgerichtes zum internationalen Obligationenrecht 1982/83, ASDI 1984, XL, p. 341 ss; HEINI, Zu einem Urteil des Schweizerischen Bundesgerichtes über das Personalstatut ausländischer juristischer Personen, IPRax, 1984, cahier No 3, p. 166 ss).
b) Le nouveau droit a consacré la théorie de l'incorporation. Aux termes de l'art. 154 al. 1 LDIP, les sociétés sont régies par le droit en vertu duquel elles sont organisées si elles répondent aux conditions de publicité ou d'enregistrement prescrites par ce droit ou, dans le cas où ces prescriptions n'existent pas, si elles se sont organisées selon le droit de cet Etat. Ce n'est que si la société ne remplit pas les conditions précitées qu'elle sera régie par le droit de l'Etat dans lequel elle est administrée en fait (art. 154 al. 2 LDIP). Le droit ainsi désigné est applicable notamment à la jouissance et à l'exercice des droits civils, sous réserve des art. 156 à 161 LDIP (art. 155 let. c LDIP).
5. a) Se fondant notamment sur l'avis de PERRIN (Les sociétés fictives en droit civil et en droit international privé, SJ 1989, p. 553), la Cour de justice a estimé que la réserve du siège fictif instaurée par la jurisprudence demeurait valable malgré l'entrée en vigueur de la LDIP. Dans le cas particulier, les juges précédents ont relevé que le siège statutaire de la demanderesse, au Panama, ne correspondait pas à son siège réel, en Suisse. Constatant par ailleurs que la demanderesse était propriété d'une fondation liechtensteinoise dont l'unique bénéficiaire était une personne physique domiciliée au Liban, la cour cantonale a jugé que la fraude à la loi était réalisée en l'occurrence, car la construction choisie permettait de contourner l'interdiction des fidéicommis de famille résultant de l'art. 335 CC. La demanderesse étant dépourvue de la personnalité juridique au regard du droit suisse, droit du siège effectif, la Cour de justice lui a dénié la capacité d'être partie et a déclaré son action irrecevable.
b) La LDIP ne prévoit pas expressément la réserve du siège fictif fondée sur la notion de fraude à la loi. S'agit-il d'une lacune à combler ou d'un silence qualifié? Les avis sont partagés en doctrine. Certains auteurs se bornent à exposer le système légal, sans allusion à la notion de fraude à la loi (SCHNYDER, op.cit., p. 133; NOBEL, Zum Internationalen Gesellschaftsrecht im IPR-Gesetz, in Festschrift für Prof. Rudolf Moser, p. 184). Dans le chapitre concernant la localisation des actes juridiques, KNOEPFLER/SCHWEIZER rappellent que la LDIP se fonde, dans son principe, sur la théorie de l'incorporation, avec l'exception de l'art. 154 al. 2 LDIP et le rattachement spécial de l'art. 159 LDIP (op.cit., n. 511-512); en revanche, dans le chapitre relatif aux limites de l'application de la règle de conflit, ces auteurs font état, sans autre précision, de la jurisprudence instituant la réserve du siège fictif et paraissent ainsi accréditer la thèse selon laquelle cette exception demeure valable sous l'empire du nouveau droit (op.cit., n. 341). Telle est en tout cas l'opinion défendue par PERRIN, d'après lequel la LDIP n'a pas modifié les conditions de la non-reconnaissance des sociétés pseudo-étrangères (op.cit., SJ 1989, p. 553 ss). Quant à BROGGINI, il est également d'avis que la notion de fraude à la loi est inhérente au système suisse de droit international privé (Regole societarie del nuovo diritto internazionale privato svizzero, in Festschrift zum 65. Geburtstag von Mario M. Pedrazzini, p. 269). Pour J.-A. REYMOND, il paraît douteux que l'art. 159 LDIP (responsabilité pour une société étrangère) - présenté comme la parade aux sociétés fictives - fasse obstacle à l'imposition des sanctions que peut justifier une fraude à la loi, sans préjuger pour autant de la nature de ces sanctions (Sociétés étrangères en Suisse - A propos de l'art. 159 LDIP, in Mélanges Pierre Engel, p. 300). P. REYMOND est pour sa part indécis sur la question de savoir si le nouveau droit écarte définitivement les conséquences de la fraude à la loi telles qu'elles découlent de la jurisprudence précitée; il estime toutefois que le recours à ce principe peut se fonder sur l'art. 18 LDIP (application de dispositions impératives du droit suisse) (Les personnes morales et les sociétés dans le nouveau droit international privé suisse, in Le nouveau droit international privé suisse, édité par le CEDIDAC, p. 150 et 188). Deux auteurs sont plus catégoriques à ce sujet. KLEIN fait observer que l'application du principe de la fraude à la loi risque de vider la théorie de l'incorporation de sa substance et que la jurisprudence sur la réserve du siège fictif n'a trouvé aucun écho dans la LDIP; dans les cas extrêmes, cet auteur propose le recours à l'art. 15 LDIP (clause d'exception) (Die gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen des IPRG, BJM 1989, p. 369-370).
Pour sa part, EBENROTH estime que l'absence de réglementation de la fraude à la loi en dehors du domaine d'application de l'art. 15 LDIP constitue un silence qualifié de la part du législateur (Das Gesellschaftsrecht im neuen schweizerischen IPRG, RDS 108 (1989) I, p. 75).
6. a) L'interprétation de la loi permet de révéler l'existence d'une lacune. En l'occurrence, il s'agit de déterminer si l'absence de référence à la réserve du siège fictif dans la LDIP constitue une lacune occulte. Selon la définition de DESCHENAUX, une telle lacune se présente "lorsque le législateur a omis d'adjoindre à une règle conçue de façon générale la restriction qu'imposent, dans certains cas déterminés, le sens et le but de la règle considérée ou d'une autre règle légale" (Le Titre préliminaire du Code civil, in Traité de droit civil suisse, tome II, 1, p. 93; voir également LANG, La fraude à la loi en droit international privé suisse, thèse Lausanne 1984, p. 111 et 124 ss). En d'autres termes, il y a lacune occulte lorsque "le silence de la loi est contraire à son économie" (DESCHENAUX, ibid.).
La loi s'interprète en premier lieu pour elle-même, c'est-à-dire selon sa lettre, son esprit, son but ainsi que les valeurs sur lesquelles elle repose. A cet égard, les travaux préparatoires ne sont pas directement déterminants pour l'interprétation et ne lient pas le Tribunal fédéral; ils ne sont toutefois pas dépourvus de valeur et peuvent se révéler un moyen utile pour dégager le sens d'une norme (ATF 116 II 415 consid. 5b, ATF 115 II 99 consid. 2b, ATF 112 II 1).
b) En matière de sociétés, la LDIP institue tout d'abord des rattachements en cascade. Lorsque l'Etat d'incorporation ne prévoit pas de conditions de publicité ou d'enregistrement, il suffit que la société se soit organisée selon le droit de cet Etat pour que celui-ci s'applique (art. 154 al. 1 in fine LDIP). En outre, si la personne morale ne remplit pas les conditions de publicité ou d'enregistrement prescrites par le droit de l'Etat d'incorporation, c'est le droit du siège effectif qui est déterminant (art. 154 al. 2 LDIP). La loi prévoit ensuite quelques rattachements dérogeant à la règle générale pour des cas particuliers (art. 156 à 159 LDIP). Parmi ceux-ci, il y a le cas de la société créée en vertu du droit étranger dont les activités sont exercées en Suisse ou à partir de la Suisse; en pareille hypothèse, la responsabilité des personnes qui agissent au nom de cette société sera soumise au droit suisse (art. 159 LDIP). De cette systématique, il résulte que la loi cherche à assurer le plus largement possible l'existence de la société, par le rattachement en cascade. En désignant les cas nécessitant une réglementation spéciale, le législateur paraît en outre assumer pour les autres hypothèses les conséquences de la théorie de l'incorporation, abstraction faite de l'application des dispositions de la partie générale de la loi, qui seront examinées plus loin.
c) Pour leur part, les travaux préparatoires ont attaché une importance primordiale à la sécurité et à la prévisibilité du droit dans le domaine des sociétés (Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale - Conseil national (ci-après: CN), 1986, p. 1359; Message concernant une loi fédérale sur le droit international privé du 10 novembre 1982, FF 1983 I, p. 427 (ci-après: Message); IPR-Gesetz - Schlussbericht der Expertenkommission zum Gesetzesentwurf (ci-après: Schlussbericht), in Etudes suisses de droit international, vol. 13, p. 267). S'agissant du rattachement des personnes morales, la théorie de l'incorporation est apparue comme la mieux à même de réaliser ce postulat, en garantissant la personnalité et donc l'existence de la société (CN, 1986, p. 1359; Message, p. 428; Schlussbericht, p. 267 et 269). Quant aux limites apportées au principe de l'incorporation, elles se justifiaient notamment par des considérations touchant à la protection des créanciers, dans le cas des sociétés dont l'Etat d'incorporation et l'Etat de l'activité effective sont dissociés (CN, 1986, p. 1359; Message, p. 431-432; Schlussbericht, p. 274). Au surplus, ni les Chambres fédérales, ni le Conseil fédéral, ni la Commission d'experts ne mentionnent dans le compte rendu de leurs travaux la réserve du siège fictif, pourtant consacrée par la jurisprudence depuis plusieurs décennies à l'époque de l'élaboration et de l'adoption de la LDIP. Il est vrai que le rapporteur de langue allemande au Conseil des Etats a affirmé que le projet correspondait à la jurisprudence du Tribunal fédéral (CE, 1985, p. 168). Aucune conclusion déterminante ne peut toutefois être tirée de cette déclaration succincte et générale. Comme l'interprétation systématique, l'examen des travaux préparatoires ne fournit ainsi aucun indice permettant de soutenir que la réserve du siège fictif s'inscrit dans la logique de la loi. Au contraire, il apparaît que le législateur a opté résolument pour la théorie de l'incorporation, tempérée uniquement par quelques rattachements particuliers dans certains cas précis où il l'estimait nécessaire.
Dans ces conditions, admettre la réserve du siège fictif fondée sur la fraude à la loi reviendrait finalement à introduire la théorie du siège effectif "par la petite porte", contrairement aux intentions du législateur. Il ne faut pas perdre de vue non plus que le rattachement au droit du siège effectif en cas de fraude à la loi conduirait le plus souvent à l'inexistence de la société en droit suisse, ce que la LDIP tend précisément à éviter. En conclusion, l'interprétation de la loi ne révèle pas l'existence d'une lacune occulte.
7. Les rattachements opérés en vertu de la LDIP sont par ailleurs soumis aux restrictions de la partie générale de la loi (art. 15 et 17 à 19 LDIP).
Il convient de se demander à cet égard si une éventuelle fraude à la loi ne pourrait pas être contrecarrée par le recours à la clause d'exception (art. 15 al. 1 LDIP), qui écarte exceptionnellement le droit désigné par la loi si, au regard de l'ensemble des circonstances, il est manifeste que la cause n'a qu'un lien très lâche avec ce droit et qu'elle se trouve dans une relation beaucoup plus étroite avec un autre droit. Cette disposition n'a toutefois pas été conçue pour réprimer les détournements de la loi suisse, mais pour permettre au juge de trouver, dans l'intérêt des parties, la solution la plus adéquate dans une cause donnée (Message, p. 300). Avant l'entrée en vigueur de la LDIP, cette exception au rattachement normal résultait de la jurisprudence du Tribunal fédéral, qui l'appliquait surtout en matière de contrats et toujours dans l'intérêt des parties (ibid.). Vu la ratio de l'art. 15 LDIP, il paraît ainsi douteux qu'il puisse être invoqué en cas de fraude à la loi. De plus, comme PERRIN (op.cit., SJ 1989, p. 564) et EBENROTH (op.cit., p. 74) le font observer, le fait de choisir une forme sociale étrangère peut être assimilé à une élection de droit. Or le recours à l'art. 15 LDIP est précisément exclu dans ce cas-là (art. 15 al. 2 LDIP).
En revanche, la réserve de l'ordre public suisse (art. 17 LDIP) constitue une limite générale à la théorie de l'incorporation consacrée à l'art. 154 al. 1 LDIP. La réserve dite négative de l'ordre public permet au juge de ne pas appliquer exceptionnellement un droit (matériel) étranger qui aurait pour résultat de heurter de façon insupportable les moeurs et le sentiment du droit en Suisse.
Quant à l'art. 18 LDIP qui touche à l'aspect positif de l'ordre public, il ne paraît pas a priori et in abstracto devoir être appliqué dans le domaine des sociétés. En effet, les lois d'application immédiate sont en règle générale des dispositions impératives qui répondent le plus souvent à des intérêts essentiels d'ordre social, politique ou économique (KNOEPFLER/SCHWEIZER, op.cit., n. 376), ce qui n'est pas le cas des règles du droit suisse en matière de constitution de sociétés. Du reste, considérer ces dispositions comme impératives au sens de l'art. 18 LDIP reviendrait finalement à appliquer le droit suisse au statut de toutes les personnes morales et à vider ainsi de sa substance la théorie de l'incorporation.
8. a) Selon les constatations de la cour cantonale, la demanderesse est une société de droit panaméen. Il faut en conclure qu'elle a été constituée conformément à ce droit. Aucun élément rapporté dans l'arrêt attaqué n'établit que la demanderesse n'aurait pas respecté les conditions prescrites par le droit panaméen pour sa création, de sorte que l'art. 154 al. 2 LDIP instituant le recours subsidiaire au droit du siège effectif ne peut, en tout état de cause, pas trouver application en l'espèce. Conformément à l'art. 154 al. 1 LDIP, la demanderesse est ainsi régie par le droit panaméen, qui lui reconnaît la personnalité juridique.
b) Il reste à examiner si l'art. 17 LDIP peut être invoqué pour ne pas reconnaître la capacité civile de la demanderesse en Suisse. A ce sujet, les faits constatés souverainement par l'autorité cantonale ne permettent pas de conclure à une violation de l'ordre public suisse. En particulier, les considérations de l'arrêt déféré sur le véritable propriétaire économique des actions de la demanderesse sont sans pertinence. En effet, la personnalité de la société existe indépendamment de celle de ses membres, le principe de la transparence ne pouvant s'appliquer qu'en cas d'abus (ATF 113 II 36 consid. 2c et les arrêts cités). Au demeurant, on ne voit pas en quoi le fait d'admettre la demanderesse à procéder devant les tribunaux helvétiques pourrait heurter les moeurs et le sentiment du droit en Suisse.
c) La demanderesse disposant de la capacité civile, son action n'est pas irrecevable pour défaut de la capacité d'être partie. Le recours est dès lors bien fondé et l'arrêt attaqué sera réformé dans ce sens. | fr | Art. 154 segg. LDIP. Diritto applicabile allo statuto personale di una società. 1. Esame della capacità di essere parte nell'ambito di un ricorso per riforma (consid. 2).
2. Secondo l'art. 154 cpv. 1 LDIP per determinare lo statuto personale di una società occorre riferirsi al diritto dello Stato ove essa è incorporata (consid. 4). Sotto l'imperio della LDIP non vi è più spazio per la riserva della sede fittizia, fondata sulla nozione di frode alla legge (consid. 5 e 6).
Per contro, la riserva dell'ordine pubblico svizzero (art. 17 LDIP) rappresenta un limite generale alla teoria dell'incorporazione (consid. 7).
3. Capacità civile dell'attrice, una società panamense, ammessa nel caso concreto (consid. 8). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-494%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,156 | 117 II 50 | 117 II 50
Sachverhalt ab Seite 51
A.- En juillet 1985, les époux F. et S. C., ainsi que leur fille G., née le 24 décembre 1984, ont effectué un séjour dans un chalet qui avait été mis à leur disposition par R. S. et dame M. - l'oncle et la tante de S. C.-, lesquels en étaient copropriétaires à raison de 3/4 pour le premier et de 1/4 pour la seconde. Le couple y avait déjà séjourné en 1984 et S. C. à deux autres reprises avant son mariage.
Le chalet comporte deux appartements superposés. Lors de leur second séjour, F., S. et G. C. occupaient l'appartement du bas. Celui-ci comprend, notamment, une petite salle de bains de 3 m2 équipée d'un chauffe-eau fonctionnant au gaz.
B.- Le 4 juillet 1985, après son travail, F. C. prit un bain. Voulant se rendre à la salle de bains quelques minutes plus tard, sa femme constata que la porte était fermée à clef; elle interpella alors son mari qui lui répondit que tout allait bien. Par la suite, comme ce dernier ne l'avait toujours pas rejointe, elle l'appela une nouvelle fois. N'ayant pas reçu de réponse, elle alerta R. S. Tous deux parvinrent finalement à ouvrir la fenêtre de la salle de bains et découvrirent F. C. inanimé dans la baignoire. Le chauffe-eau était encore en service à ce moment-là. Sieur C. fut immédiatement hospitalisé. Il avait été victime d'une grave intoxication au monoxyde de carbone.
Né le 20 décembre 1964, le lésé travaillait comme boulanger-pâtissier pour le compte d'un tiers. Redevenu "enfant" à la suite de son intoxication, il est aujourd'hui dépendant de son épouse, passif et incapable de la moindre activité suivie. Sur le plan professionnel, il a été reconnu invalide à 100% par les assurances sociales (LAA et AI).
C.- Par mémoire-demande du 1er septembre 1987, S. et G. C. ont ouvert action contre R. S. et dame M. en concluant à ce qu'ils fussent condamnés solidairement à payer 40'000 francs à la première et 30'000 francs à la seconde, intérêts en sus, en réparation du tort moral que leur avait causé l'accident ayant rendu F. C. gravement invalide à vie.
Les défendeurs ont conclu, tous deux, à leur libération des fins de la demande.
Par jugement des 26 février et 29 mars 1990, le Tribunal cantonal du canton du Valais a rejeté l'action de G. C. et admis celle de S. C. jusqu'à concurrence de 30'000 francs plus intérêts.
D.- G. C. interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à ce que les défendeurs soient condamnés solidairement à lui payer 30'000 francs avec intérêts à 5% dès le 4 juillet 1985 et à ce que le jugement cantonal soit confirmé pour le surplus.
R. S. conclut principalement à la confirmation du jugement attaqué et, subsidiairement, à ce que l'indemnité qui pourrait être allouée à la recourante soit mise par moitié à la charge de chacun des défendeurs, sans solidarité.
Au terme de sa réponse, dame M. prend des conclusions similaires, mais propose que l'éventuelle indemnité à payer à la demanderesse soit supportée à raison de 3/4 par le défendeur S. et de 1/4 par elle-même.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le propriétaire d'un bâtiment ou de tout autre ouvrage répond du dommage causé par des vices de construction ou par le défaut d'entretien. Pour juger si un ouvrage souffre d'un vice de construction ou d'un défaut d'entretien, il faut se référer au but qui lui est assigné, car il n'a pas à être adapté à un usage contraire à sa destination. Un ouvrage est donc défectueux lorsqu'il n'offre pas une sécurité suffisante pour l'usage auquel il est destiné (ATF 116 II 423 consid. 1 et les références). L'obligation du propriétaire sera appréciée plus sévèrement si le risque est grave et si la technique offre les moyens d'y parer sans grands frais (ATF 106 II 210 consid. 1a).
a) De longue date, le Tribunal fédéral considère une salle de bains, avec baignoire et chauffe-eau, comme un ouvrage au sens de l'art. 58 CO (ATF 57 II 106 consid. 2, ATF 41 II 705 consid. 3, ATF 36 II 190 consid. 2). Pour la cour cantonale, qui fait siennes les constatations techniques de l'expert judiciaire, l'ouvrage litigieux était affecté d'un grave vice de construction, en ce sens qu'il ne comportait pas de canal d'aération non obstruable et faisait donc courir un risque sérieux à tous ceux qui l'utilisaient conformément à sa destination. La responsabilité des copropriétaires est dès lors engagée, de l'avis des juges précédents, lesquels estiment devoir l'apprécier sévèrement, eu égard, d'une part, aux dangers réels auxquels le défaut de l'ouvrage exposait toute personne voulant se baigner ou se doucher et, d'autre part, au fait que la suppression du risque ainsi créé eût été aisée et guère coûteuse puisqu'il suffisait d'installer un extracteur mécanique. Cette appréciation des circonstances de la cause procède d'une saine application des principes jurisprudentiels rappelés plus haut et l'on peut sans autre y souscrire. Sous cet angle, le cas particulier et celui qui a donné lieu à l'arrêt précité, publié aux ATF 57 II 104 ss, sont du reste comparables. Au demeurant, que R. S. ait jugé nécessaire d'attirer l'attention des utilisateurs sur le danger qu'il y avait à faire fonctionner le chauffe-eau en laissant la porte et la fenêtre de la salle de bains fermées confirme, s'il en est besoin, la gravité du risque inhérent à l'installation incriminée.
Les défendeurs voudraient tirer argument du fait que l'on ignore par qui le canal d'aération existant dans la salle de bains avait été obstrué. On ne saurait les suivre sur cette voie. Peu importe, en effet, que cet état de choses leur fût imputable ou non, puisque aussi bien la preuve libératoire ne leur est de toute façon pas ouverte en raison de la nature causale de la responsabilité du propriétaire d'ouvrage.
R. S. consacre, en outre, de longs développements à la critique de l'affirmation des premiers juges, selon laquelle l'installation d'un extracteur mécanique eût permis de parer sans grands frais au danger d'intoxication résultant de l'emploi du chauffe-eau. Invoquant une violation de l'art. 43 al. 3 OJ, il taxe cette affirmation de gratuite, dans la mesure où elle ne repose, selon lui, sur aucune allégation des demanderesses et n'a, de surcroît, nullement été prouvée. Et le défendeur de préciser, à cet égard, que le chalet en question n'a été raccordé au réseau électrique qu'en août 1986, de sorte que la mesure de précaution préconisée par la cour cantonale ne pouvait entrer en ligne de compte à l'époque où l'accident litigieux s'était produit. Pour sa part, dame M. s'en prend également à ladite affirmation, mais sous l'angle de l'inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ). Cependant, les défendeurs perdent tous deux de vue qu'une éventuelle admission de leur grief respectif ne changerait rien à l'affaire. En effet, à supposer que la mise en service d'un extracteur mécanique s'avérât impossible faute d'électricité, il leur eût appartenu soit de prendre d'autres mesures préventives, soit de renoncer à l'utilisation d'une installation dangereuse. Or, ils se sont bornés à informer les utilisateurs du risque d'intoxication lié à l'emploi du chauffe-eau dans certaines conditions, ce qui était à l'évidence insuffisant pour écarter semblable risque à coup sûr. Eliminer l'affirmation critiquée ne leur serait dès lors d'aucun secours en l'espèce, si bien qu'il n'est pas nécessaire d'examiner le mérite des moyens qu'ils soulèvent à son encontre.
b) Le défendeur S. se réfère, par ailleurs, à la jurisprudence voulant que le défaut d'un ouvrage n'engage pas la responsabilité du propriétaire s'il ne peut provoquer d'accident lorsque les usagers ont un comportement raisonnable et font preuve de l'attention qu'on peut normalement attendre d'eux (ATF 106 II 211 consid. 1b). Cette jurisprudence ne s'applique toutefois que dans le cas d'un défaut mineur (ibid.). Or, on ne saurait considérer comme telle l'absence d'une protection efficace contre le risque d'une intoxication au monoxyde de carbone encouru par les occupants occasionnels d'un chalet équipé d'un chauffe-eau. La référence à l'arrêt cité est ainsi hors de propos.
c) Selon la cour cantonale, l'absence d'un canal d'aération conforme aux prescriptions administratives était propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, à entraîner un effet du genre de celui qui s'est produit, la survenance de ce résultat paraissant de façon générale avoir été favorisée par cette circonstance. Les défendeurs soutiennent, au contraire, que le comportement imprudent et anormal de la victime a interrompu le rapport de causalité adéquate entre le prétendu défaut de l'ouvrage et le préjudice subi par le lésé. Les faits qu'ils invoquent à l'appui de cette assertion ne permettent toutefois pas de leur donner raison sur ce point.
Tout d'abord, s'il est vrai que F. C. avait déjà séjourné en 1984 dans le chalet des défendeurs, le jugement attaqué ne s'attarde pas sur ce premier séjour, au cours duquel les époux C. n'auraient d'ailleurs pas pris de bains à les en croire. Il n'est ensuite pas établi, selon la cour cantonale, que F. C. ait reçu, lui aussi, les recommandations que R. S. faisait, de façon générale, aux occupants du chalet quant à la manière de parer au risque d'intoxication lors de l'utilisation du chauffe-eau. F. C. se voit, en outre, reprocher par les défendeurs d'avoir pris son bain porte et fenêtre closes, d'avoir prolongé anormalement son séjour dans la salle de bains, en laissant le brûleur allumé, et de n'avoir pas répondu aux deux interventions de son épouse l'invitant à ouvrir la porte ou à sortir. Ces différents griefs appellent les remarques suivantes: il n'y a rien d'inusuel à fermer la porte et la fenêtre de la salle de bains pour prendre son bain dans un appartement sis au rez-de-chaussée d'un chalet habité par d'autres personnes. Par ailleurs, le temps qui s'est écoulé entre le moment où sieur C. s'est enfermé dans la salle de bains et celui où il y a été découvert n'est pas précisé dans le jugement attaqué, qui ne constate pas non plus que S. C. aurait invité son mari à ouvrir la porte ou à sortir. C'est dire que les griefs susmentionnés tombent à faux, notamment parce qu'ils se basent sur des faits nouveaux, lesquels ne peuvent être présentés dans un recours en réforme (art. 55 al. 1 let. c OJ). Il convient de souligner, au demeurant, que l'oxyde de carbone ne répand pas ou presque pas d'odeur et provoque des effets de paralysie (cf. ATF 57 II 110 consid. 3), de sorte que l'on ne peut rien déduire du fait que le chauffe-eau fonctionnait encore lorsque la victime fut découverte inanimée dans la baignoire. Toutefois, selon les premiers juges, la veille de l'accident, F. C. avait procédé lui-même au remplacement de la bonbonne de gaz. Or, les bonbonnes de gaz étaient livrées avec des directives de sécurité; l'une de celles-ci avait la teneur suivante: "Les locaux où se trouvent des appareils de consommation (poêle, cuisinière, chauffe-eau, etc.) doivent être aérés régulièrement ou comporter une arrivée d'air suffisante." La cour cantonale en conclut que sieur C., qui était un homme mûr, muni d'un certificat de capacité de boulanger-pâtissier, avait ou, à tout le moins, devait avoir conscience du danger qu'il y avait à utiliser le chauffe-eau avec la porte et la fenêtre fermées, quand bien même le texte précité était d'une lecture peu facile et n'engageait guère les utilisateurs à consentir un effort de lecture approprié. Les juges précédents ne précisent pas si F. C. a effectivement pris connaissance de ces directives de sécurité. Cette omission ne porte cependant pas à conséquence, dans la mesure où une réponse négative permettrait, de toute manière, de conclure à l'existence d'une négligence imputable à l'intéressé et consistant dans le fait de n'avoir pas lu lesdites directives. Pour le reste, et contrairement à l'opinion exprimée dans le recours en réforme de la demanderesse, force est d'admettre que F. C. n'a pas usé de toute la prudence commandée par les circonstances: les risques liés à l'utilisation d'un appareil à gaz, quel qu'il soit, sont connus du grand public; à supposer donc que la victime ait utilisé pour la première fois l'installation litigieuse, elle aurait dû se renseigner auprès d'une personne familiarisée avec ce genre d'installation - en l'occurrence R. S., qui se trouvait dans le chalet le jour de l'accident - sur la manière de s'en servir correctement et aurait alors sans nul doute été avertie, à l'instar des autres utilisateurs du chalet, du risque sérieux d'intoxication qu'il y avait à prendre un bain sans laisser d'ouverture dans la salle de bains. F. C. a donc incontestablement fait preuve de négligence. La faute qu'il a commise doit cependant être qualifiée de légère, au vu des circonstances du cas particulier, et elle était impropre à interrompre le rapport de causalité adéquate entre le défaut de l'ouvrage et le préjudice qui en est résulté. Telle serait également la conclusion qui s'imposerait s'il fallait retenir à la charge de S. C., comme le suggère la défenderesse, le fait de n'avoir pas attiré l'attention de son mari sur le danger qu'il pouvait courir en s'enfermant dans la salle de bains, fait qui n'a d'ailleurs pas été formellement constaté par la cour cantonale.
Il suit de là que la responsabilité des défendeurs, en leur qualité de copropriétaires de l'ouvrage défectueux, a été reconnue à juste titre par les juges précédents.
3. a) Selon la nouvelle jurisprudence du Tribunal fédéral, fondée sur l'art. 49 CO, les proches d'une personne victime de lésions corporelles peuvent obtenir réparation du tort moral qu'ils subissent de ce chef, si leurs souffrances revêtent un caractère exceptionnel (ATF 116 II 520 consid. 2c, ATF 112 II 220 et 226; consid. 2). Lorsque la réparation du dommage ne dépend pas de l'existence d'une faute - il en va ainsi en l'espèce s'agissant de la responsabilité du propriétaire d'ouvrage -, celle-ci n'est pas non plus exigée pour la réparation du tort moral (ATF 112 II 225 consid. 2f et les références; sur cette question, cf. SUTTER, Voraussetzungen der Haftung bei Verletzung der Persönlichkeit nach Artikel 49 des revidierten Obligationenrechts, in: BJM 1991, p. 6 ss et les auteurs cités). Au demeurant, de même que la famille, au sens de l'art. 47 CO, comprend, entre autres personnes, les enfants du défunt (cf. BREHM, n. 148 ss ad art. 47 CO et les arrêts cités), la notion de proches inclut, elle aussi, les enfants de la personne lésée. La qualité pour agir de la demanderesse n'est donc pas douteuse. Il reste à examiner si c'est à bon droit que la cour cantonale a refusé d'allouer une indemnité pour tort moral à la fille du lésé.
b) aa) Aux yeux des premiers juges, la situation de l'enfant G. est différente de celle de sa mère. Née en 1984, la petite fille ne peut, en effet, se rendre compte aujourd'hui de l'état dans lequel se trouve son père. Sans doute en prendra-t-elle peu à peu conscience au fil des ans, mais elle "se fera une raison en éprouvant certainement peine et souffrance morales, lesquelles, à vue humaine, n'atteindront cependant pas le degré exigé par la loi, ce d'autant plus qu'en l'état du dossier aucun élément ne permet d'affirmer que l'enfant devra un jour prendre soin de son père".
Pour les défendeurs également, il n'y a aucune commune mesure entre les souffrances endurées par l'épouse du lésé et celles qu'éprouvera progressivement la fille de ce dernier. La défenderesse observe, à ce propos, que c'est plutôt la mère qui s'occupera de sa fille jusqu'à l'âge de l'adolescence et qu'à ce moment-là, G. se sera peut-être accommodée de la situation. Elle ajoute que si la fillette se voyait octroyer présentement une indemnité pour tort moral et qu'elle décède avant d'avoir atteint l'âge de l'adolescence, elle aurait alors touché une indemnité pour des souffrances inexistantes.
Dans son recours en réforme, le conseil de la demanderesse reproche à la cour cantonale d'avoir totalement sous-estimé l'atteinte qui a été portée en l'espèce au lien affectif père-enfant, de même que les conséquences qu'aura l'invalidité du père sur le développement de la personnalité et de l'affectivité de l'enfant. Selon lui, ces conséquences ne se traduiront pas seulement par des souffrances morales pendant la croissance, mais affecteront aussi la personnalité, le comportement et le bien-être de la demanderesse pendant toute sa vie. De plus, l'atteinte au lien conjugal des parents, que l'accident a occasionnée, aura nécessairement des répercussions sur la vie familiale et sur l'enfant G. qui n'aura du couple en général que l'image déformée qu'elle se fera inconsciemment en vivant avec ses parents. Sur le plan social enfin, l'invalidité du père aura pour effet de priver l'enfant des meilleures chances d'insertion dans la société, de soutien scolaire, de référence et d'appui. Partant, une telle somme d'atteintes aux intérêts personnels de la demanderesse justifie manifestement l'allocation d'une indemnité pour tort moral à la fille du lésé.
bb) La cour cantonale met l'accent sur le fait que la demanderesse, à cause de son jeune âge - elle avait un peu plus de 6 mois lorsque l'accident s'est produit -, ne peut pas encore se rendre compte de l'état dans lequel se trouve son père. Elle paraît ainsi vouloir refuser l'allocation d'une indemnité pour tort moral à tout enfant incapable de discernement. A supposer qu'il faille effectivement interpréter de cette manière le jugement attaqué, une telle pratique devrait alors être sanctionnée comme étant contraire au droit fédéral. Aussi bien le Tribunal fédéral, dans une jurisprudence constante, reconnaît-il aux enfants en bas âge le droit d'exiger la réparation du tort moral qui leur a été causé directement ou indirectement (cf., par exemple, ATF 101 II 257 ss [garçon d'un peu plus de 3 ans ayant perdu sa mère à la suite d'un accident], ATF 88 II 455 ss [garçon dans sa troisième année au moment de l'accident mortel dont fut victime son père], ATF 81 II 159 ss [fille de 2 ans et 8 mois happée et blessée par un tracteur de voie]; pour d'autres exemples, tirés de la jurisprudence fédérale et cantonale, cf. HÜTTE, Die Genugtuung bei Tötung und Körperverletzung, 2e éd., IV/1, qui cite notamment un arrêt, résumé au JdT 1980 I 449/450 n. 47 et 48, dans lequel le Tribunal cantonal valaisan a octroyé une indemnité pour tort moral de 10'000 francs à un enfant qui n'était pourtant âgé que de 2 mois lors du décès accidentel de son père). Il a du reste même été jusqu'à allouer une indemnité pour tort moral à un enfant qui n'était né que deux mois après le décès de son père (ATF 72 II 170 /171 consid. 9). A la base de cette jurisprudence, on trouve l'affirmation selon laquelle il importe peu que le tort moral soit sensible à tel moment plutôt qu'à tel autre (ATF 88 II 462 consid. 4). En d'autres termes, le tort moral futur mérite réparation au même titre que le tort moral actuel (dans ce sens, cf. ATF 90 II 83 consid. 2). Il y aurait, au demeurant, une contradiction irréductible à ne pas réparer le tort moral causé à des enfants en bas âge, dont l'incapacité de discernement n'est que provisoire, alors même que la jurisprudence admet, par ailleurs, la possibilité d'une telle réparation lorsqu'une personne a perdu définitivement sa capacité de discernement en raison des graves lésions cérébrales qu'elle a subies (ATF 108 II 422 ss; voir aussi l'arrêt ATF 116 II 521, consid. 2c in fine). Le principe de l'allocation d'une indemnité pour tort moral à des enfants en bas âge n'est, de surcroît, pas contesté par la doctrine, contrairement à celui voulant que l'inconscience du lésé ne fasse pas obstacle à une réparation morale (cf., parmi d'autres, BREHM, n. 151 ad art. 47 CO; E. BUCHER, n. 230 ad art. 19 CC; HÜTTE, Genugtuungsrecht im Wandel, in: RSJ 84/1984, p. 174; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, vol. II, p. 133; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, vol. I, 4e éd., p. 298 in fine; TERCIER, La réparation du tort moral, in: Journées du droit de la circulation routière, Fribourg 1988, p. 20, pour qui il convient cependant d'éviter tout schématisme en ce domaine). Son application au cas particulier conduit donc à reconnaître à la demanderesse le droit à une indemnité pour tort moral, aux conditions de l'art. 49 CO, nonobstant son jeune âge. Peu importe à cet égard, quoi qu'en dise la défenderesse, le risque que l'enfant, qui aura reçu une somme d'argent à titre de réparation morale, décède avant d'avoir atteint l'âge de l'adolescence. Une telle éventualité, qui, s'il en était tenu compte, pourrait impliquer, plus généralement, l'obligation, pour les héritiers de la personne qui s'est vu allouer une indemnité pour tort moral, de la restituer à celui qui a été condamné à la verser, est, en effet, exorbitante du droit suisse de la responsabilité civile.
Le principe de la réparation du tort moral futur ne pouvant être remis en cause, au vu de ce qui précède, il reste à déterminer si les souffrances que la demanderesse devra endurer à l'avenir revêtiront un caractère exceptionnel. Contrairement à l'opinion de la cour cantonale sur ce point, une réponse affirmative s'impose à l'évidence. Les considérations tout à fait pertinentes émises à ce propos dans le recours en réforme, et résumées ci-dessus (let. aa), méritent l'approbation et peuvent être reprises telles quelles. Le fait que l'enfant ne prendra que peu à peu conscience de l'état dans lequel se trouve son père ne lui épargnera malheureusement pas, lorsqu'elle se rendra mieux compte de la situation, les souffrances morales d'une intensité peu commune que sa mère endure depuis le jour de l'accident. Elle devra vivre toute son enfance et son adolescence aux côtés d'une personne réduite à l'état d'enfant, dépendante d'autrui, et incapable de la moindre activité suivie. Il lui faudra partager les souffrances de sa mère, privée de toute vie affective et sentimentale normale, évoluer dans un climat familial perturbé et renoncer au soutien et à l'appui irremplaçables d'un père. A mesure que ses contacts sociaux iront en s'intensifiant, elle ne manquera pas de comparer sa situation avec celle de ses amies et amis ayant un père en bonne santé, ce qui ne pourra que renforcer son sentiment de discrimination et accroître d'autant ses souffrances morales. De telles souffrances seront donc à tout le moins égales à celles que l'enfant éprouverait si son père était décédé à la suite de son intoxication. Elles justifient, par conséquent, une réparation sous la forme du versement d'une somme d'argent, en application de l'art. 49 CO et de la jurisprudence y relative. Aussi le jugement attaqué doit-il être réformé dans la mesure où il rejette la conclusion topique de la demanderesse.
4. a) aa) L'ampleur de la réparation dépend avant tout de la gravité de l'atteinte - ou, plus exactement, de la gravité de la souffrance qui est résultée de cette atteinte, car celle-ci, quoique grave, peut n'avoir que des répercussions psychiques modestes suivant les circonstances (DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 2e éd., p. 161, n. 624) - et de la possibilité d'adoucir de manière sensible, par le versement d'une somme d'argent, la douleur morale (ATF 115 II 158 consid. 2 et les références). Sa détermination relève du pouvoir d'appréciation du juge (ATF 116 II 299 consid. 5a). En raison de sa nature, elle échappe à toute fixation selon des critères mathématiques (ATF 116 II 736 consid. 4g), mais n'en obéit pas moins à certaines règles posées par la jurisprudence du Tribunal fédéral. Ainsi, pour ne citer que celles qui intéressent la présente affaire, il est admis que la douleur morale des proches d'une personne devenue gravement invalide à vie, à la suite d'un accident, est généralement supérieure à celle résultant d'un décès (ATF 113 II 339 consid. 6 et les arrêts cités par BREHM, n. 64 ad art. 47 CO) et que son intensité est aussi fonction du degré de parenté (ATF 114 II 150 et les références; BREHM, n. 65 ad art. 47 CO).
bb) Depuis l'arrêt Compagnie d'assurances A. c. dame J., (ATF 116 II 734 ss), qui a modifié, sur ce point, la jurisprudence antérieure, plus rien ne fait obstacle à l'allocation d'une indemnité pour tort moral même en cas de faute prépondérante du lésé (consid. 4f). La faute du lésé peut, en revanche, être prise en considération dans le cadre de l'art. 44 CO soit comme facteur de suppression de l'indemnité, si elle est de nature à interrompre le rapport de causalité, soit comme facteur de réduction de l'indemnité, si elle présente une intensité moindre. Dans cette dernière hypothèse, l'ampleur de la réduction de l'indemnité pour tort moral devra, en principe, rester dans l'ordre de grandeur de la réduction de l'indemnité destinée à réparer le dommage matériel (même arrêt, consid. 4g).
Le conseil de la demanderesse fait cependant valoir qu'une éventuelle faute concomitante de F. C. ne devrait pas pouvoir être opposée à la fille de ce dernier. En effet, selon lui, il y aurait lieu de considérer semblable faute comme celle d'un tiers, laquelle reste en principe sans incidence sur l'étendue de la réparation. Quant à la règle inverse, déduite de l'art. 47 CO, elle ne serait applicable qu'en cas de mort d'homme, hypothèse non réalisée en l'espèce. Il est exact que la faute concurrente d'un tiers ne permet pas de limiter la responsabilité du défendeur, sauf circonstances tout à fait exceptionnelles (ATF 112 II 143 /144 consid. 4a). Que les parents soient tenus pour des tiers par rapport à leur enfant qui a subi un préjudice causé par une autre personne est tout aussi vrai (consid. 5, non publié, de l'arrêt ATF 116 II 519 ss, précité; ATF 81 II 162 /163 consid. 1, ATF 63 II 62, ATF 59 II 43 in fine et les arrêts cités). Toutefois, les trois arrêts publiés, auxquels il est fait référence dans le recours en réforme, ainsi que l'arrêt ATF 116 II 519 ss, ont ceci de commun qu'ils visent tous le cas où un dommage a été causé directement à l'enfant. En cela, ils se distinguent de la situation présentement envisagée, dans laquelle le dommage ne touche qu'indirectement l'enfant, même si celui-ci subit une atteinte directe à sa personnalité. Il s'agit donc ici d'un dommage réfléchi, appelé également dommage par ricochet ou dommage réflexe (Reflexschaden, Schockschaden), soit d'un dommage subi par une tierce personne qui était en relation avec la victime de l'atteinte (ATF 112 II 127 consid. 5e). Un tel dommage est comparable, quant à sa nature, à celui que les personnes soutenues (art. 45 al. 3 CO) et, plus généralement, la famille de la victime (art. 47 CO) éprouvent en cas de mort d'homme. Or, en pareille hypothèse, selon une jurisprudence constante, la faute concomitante de la victime est opposable aux personnes soutenues et aux proches (ATF 113 II 339 consid. 6, ATF 101 II 355 consid. 8, ATF 91 II 225 consid. 5 et les arrêts cités). La doctrine quasi unanime y voit, elle aussi, un facteur de réduction des dommages-intérêts et de l'indemnité pour tort moral (cf. les auteurs cités par Beauverd, L'action des proches en réparation de la perte de soutien et du tort moral, thèse Fribourg 1987, p. 142). L'analogie entre les deux situations commande, dès lors, de les traiter de manière identique à cet égard et de poser, en conséquence, que la faute concomitante de la personne victime de lésions corporelles est opposable à ses proches lorsque ceux-ci agissent contre le tiers responsable en réparation du tort moral qui leur a été causé. De fait, on conçoit difficilement que le responsable puisse opposer au lésé direct sa faute prépondérante, et obtenir ainsi une réduction sensible de l'indemnité pour tort moral, alors que, dans le même temps, il devrait réparer dans sa totalité le préjudice moral subi par les proches du lésé. Il y a lieu, partant, de rejeter la solution préconisée par le conseil de la demanderesse et de tenir compte, dans le cas particulier, de la faute commise par F. C.
b) S'agissant de fixer, en l'espèce, le montant de l'indemnité pour tort moral, il convient de prendre tout d'abord en considération l'intensité des souffrances que la demanderesse devra endurer à l'avenir - elle les éprouve sans nul doute aujourd'hui déjà puisqu'elle est dans sa septième année - du fait qu'elle vivra toute son enfance et son adolescence aux côtés d'un père gravement atteint dans sa santé mentale. La nature de ces souffrances ayant déjà été exposée plus haut (cf. consid. 3b/bb), il n'est pas nécessaire d'y revenir. Leur ampleur n'atteindra vraisemblablement pas celle de la douleur qui accompagnera, sa vie durant, l'épouse du lésé, ou, du moins, ne dureront-elles pas aussi longtemps que ce ne sera le cas pour cette dernière, dans la mesure où l'on peut raisonnablement admettre que la demanderesse quittera un jour ses parents pour fonder son propre foyer. Le fait que l'enfant ne prendra que peu à peu conscience de l'état dans lequel se trouve son père appelle-t-il une réduction de l'indemnité, comme le propose la défenderesse qui y voit "une sorte de facteur d'escompte"? La réponse ne peut être que négative, car la solution proposée irait à l'encontre de la pratique des tribunaux, dont la tendance est de traiter sur un pied d'égalité les enfants demandeurs, sans égard à leur âge respectif (ATF 113 II 339 consid. 6, ATF 101 II 265 consid. 5 et 355 consid. 8, ATF 90 II 83 consid. 2; voir aussi les arrêts cantonaux cités par HÜTTE, Die Genugtuung ..., ibid.).
Quant à la faute concomitante du lésé, elle justifie, comme on l'a vu, une réduction de l'indemnité pour tort moral. Cette faute, que l'on a qualifiée de légère (cf. consid. 2c in fine), a conduit la cour cantonale à réduire de 30% l'indemnité allouée à S. C., ce qui reste dans les limites fixées par la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 116 II 428 No 78 et les arrêts cités). La demanderesse voudrait que l'on tienne compte de la faute additionnelle des défendeurs pour ramener le taux de réduction à 10% au maximum. Dans le dernier arrêt cité, la question de la compensation des fautes concomitante et additionnelle a été laissée indécise. Elle peut le rester ici également. En effet, la faute additionnelle est une notion qu'il sied d'interpréter restrictivement: elle ne saurait découler du seul fait que l'ouvrage litigieux est affecté de vices de construction ou n'a pas été entretenu comme il aurait dû l'être; elle réside bien plutôt dans un comportement humain qui va au-delà de la simple existence du défaut visé (arrêt non publié du 26 septembre 1989, en la cause A. R. AG c. H. G. consid. 3c). En l'espèce, on ne saurait donc mettre une faute additionnelle à la charge des défendeurs, dont la seule erreur a été de croire que, pour éviter tout risque d'intoxication, il suffisait d'attirer l'attention des utilisateurs sur le danger qu'il y avait à faire fonctionner le chauffe-eau en laissant la porte et la fenêtre de la salle de bains fermées.
En définitive, et tout bien pesé, une indemnité de 20'000 francs apparaît équitable au vu de l'ensemble des circonstances de la présente espèce. Aussi convient-il de l'allouer à la demanderesse avec les intérêts compensatoires, au taux annuel de 5% (art. 73 al. 1 CO), courant dès le jour de l'accident.
5. A titre subsidiaire, les défendeurs concluent tous deux à ce que l'indemnité pour tort moral soit mise à leur charge, non pas solidairement, mais uniquement à raison de leur part.
a) Par cette conclusion subsidiaire, les défendeurs ne demandent pas au Tribunal fédéral de statuer sur leur droit de recours interne; ils n'en auraient d'ailleurs plus la possibilité à ce stade de la procédure, pour n'avoir pas exercé une action récursoire devant les premiers juges, à supposer que la chose fût possible selon le droit de procédure cantonal (art. 55 al. 1 let. b OJ; ATF 58 II 438 ss). La conclusion subsidiaire qu'ils prennent vise simplement à ce qu'il soit dit qu'ils ne doivent supporter qu'une partie de la dette à l'égard de la demanderesse, contrairement à ce qui a été décidé en instance cantonale. On n'est donc pas en présence d'une conclusion nouvelle, mais bien plutôt d'une conclusion réduite par rapport à la conclusion libératoire soumise aux juges précédents. Dès lors, rien ne s'oppose à son examen (cf. ATF 111 II 307 in limine).
b) La question de savoir si les copropriétaires d'un ouvrage sont solidairement responsables envers les tiers est controversée dans la doctrine (pour la solidarité, cf. parmi d'autres: DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, p. 123, n. 24; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 369; KELLER, op.cit., vol. I, p. 144; DE LUZE, Le propriétaire du bâtiment ou de l'ouvrage au sens de l'article 58 CO, thèse Lausanne 1979, p. 86/87; MEIER-HAYOZ, n. 112 ad art. 146 CC; OFTINGER, op.cit., p. 342/343; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bes. Teil, vol. II/1, p. 180, n. 30; pour une répartition selon les parts de copropriété, cf. notamment: BREHM, n. 17 ad art. 58 CO et les auteurs cités; LIVER, SPR V/1, p. 71; VON TUHR/PETER, Allg. Teil des Schweiz. Obligationenrechts, vol. I, p. 459). Il faut y répondre par l'affirmative. En effet, comme le souligne à juste titre DE LUZE (op.cit., p. 87), il convient de tenir compte, à cet égard, du but poursuivi par le législateur lorsqu'il a institué tant la solidarité passive (cf. ATF 112 II 144) que la responsabilité du propriétaire d'ouvrage, à savoir améliorer la situation du lésé et lui assurer une réparation complète du dommage qu'il a subi. Il est conforme à ce but de privilégier les droits du lésé par rapport à ceux des copropriétaires, partant de ne pas obliger l'intéressé à ouvrir action contre chaque copropriétaire en fonction de sa part et à devoir supporter, le cas échéant, une perte à cause de l'insolvabilité de l'un ou l'autre des débiteurs recherchés. Les art. 646 al. 3 et 649 CC prévoient certes que les copropriétaires ont les droits et les charges du propriétaire en raison de leur part et que c'est en fonction de celle-ci qu'ils doivent contribuer aux frais et charges de la copropriété. Ces dispositions ne règlent cependant que les rapports internes des copropriétaires (MEIER-HAYOZ, n. 78 ad art. 646 CC et n. 4 ad art. 649 CC) et n'ont ainsi aucune incidence sur la question litigieuse. Que la solidarité ne soit pas expressément prévue par la loi, s'agissant de la responsabilité du propriétaire d'ouvrage, n'est pas non plus déterminant, contrairement à l'opinion de certains auteurs, qui invoquent l'art. 143 al. 2 CO pour en exclure l'existence (cf., par exemple, BREHM, ibid., et LIVER, ibid.). On peut, en effet, admettre que l'art. 58 CO désigne implicitement les copropriétaires comme responsables solidaires (ENGEL, ibid.) dès lors qu'ils sont tous dans le même rapport - la propriété - relativement à l'ouvrage dont les vices de construction ou le défaut d'entretien ont causé le dommage (OFTINGER/STARK, ibid.). Au reste, dans le domaine de la responsabilité extracontractuelle, la loi ne qualifie pas toujours expressément une obligation de solidaire (ATF 89 II 419) et il en va notamment ainsi dans le cas de l'art. 51 CO (BREHM, n. 6 et 17 ad art. 51 CO). On ne voit pas, au demeurant, ce qui justifierait de traiter différemment, d'un côté, deux propriétaires d'ouvrages distincts, qui seraient, par hypothèse, à l'origine du même dommage et qui engageraient incontestablement leur responsabilité solidaire en vertu de la dernière disposition citée, sans égard à la valeur des ouvrages incriminés, et, d'un autre côté, les copropriétaires d'un seul ouvrage générateur d'un dommage. Enfin, sur le plan de l'assurance-responsabilité civile d'immeubles, la solution retenue a l'avantage de correspondre à la pratique des assureurs, lesquels admettent implicitement la solidarité passive des copropriétaires, puisqu'ils prévoient d'ordinaire, dans leurs conditions générales, que l'assurance couvre la responsabilité de tous les copropriétaires et non pas uniquement celle du preneur (DE LUZE, ibid.).
En conséquence, les défendeurs seront condamnés solidairement au paiement de l'indemnité pour tort moral allouée à la demanderesse.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet partiellement le recours et réforme le jugement attaqué en ce sens que les défendeurs sont condamnés solidairement à payer à la demanderesse G. C. le montant de 20'000 francs avec intérêts à 5% l'an dès le 4 juillet 1985. | fr | Solidarhaftung mehrerer Werkeigentümer (Art. 58 OR). Schwere Kohlenmonoxydvergiftung in einem Badezimmer mit Gasdurchlauferhitzer: solidarische (E. 5) Haftung der Miteigentümer der mangelhaften Einrichtung (E. 2a und b); Selbstverschulden des Verletzten (E. 2c).
Persönlichkeitsverletzung bei einem Kleinkind, dessen Vater als Folge einer Vergiftung schwer invalid geworden ist (Art. 49 OR).
Aktivlegitimation der Tochter des Verletzten (E. 3a). Genugtuung für künftigen seelischen Schmerz (E. 3b). Bemessung der Genugtuung (E. 4a/aa und 4b). Der auf Genugtuung belangte Dritte kann dem klagenden Angehörigen das Selbstverschulden des Verletzten entgegenhalten (E. 4a/bb). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-50%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,157 | 117 II 50 | 117 II 50
Sachverhalt ab Seite 51
A.- En juillet 1985, les époux F. et S. C., ainsi que leur fille G., née le 24 décembre 1984, ont effectué un séjour dans un chalet qui avait été mis à leur disposition par R. S. et dame M. - l'oncle et la tante de S. C.-, lesquels en étaient copropriétaires à raison de 3/4 pour le premier et de 1/4 pour la seconde. Le couple y avait déjà séjourné en 1984 et S. C. à deux autres reprises avant son mariage.
Le chalet comporte deux appartements superposés. Lors de leur second séjour, F., S. et G. C. occupaient l'appartement du bas. Celui-ci comprend, notamment, une petite salle de bains de 3 m2 équipée d'un chauffe-eau fonctionnant au gaz.
B.- Le 4 juillet 1985, après son travail, F. C. prit un bain. Voulant se rendre à la salle de bains quelques minutes plus tard, sa femme constata que la porte était fermée à clef; elle interpella alors son mari qui lui répondit que tout allait bien. Par la suite, comme ce dernier ne l'avait toujours pas rejointe, elle l'appela une nouvelle fois. N'ayant pas reçu de réponse, elle alerta R. S. Tous deux parvinrent finalement à ouvrir la fenêtre de la salle de bains et découvrirent F. C. inanimé dans la baignoire. Le chauffe-eau était encore en service à ce moment-là. Sieur C. fut immédiatement hospitalisé. Il avait été victime d'une grave intoxication au monoxyde de carbone.
Né le 20 décembre 1964, le lésé travaillait comme boulanger-pâtissier pour le compte d'un tiers. Redevenu "enfant" à la suite de son intoxication, il est aujourd'hui dépendant de son épouse, passif et incapable de la moindre activité suivie. Sur le plan professionnel, il a été reconnu invalide à 100% par les assurances sociales (LAA et AI).
C.- Par mémoire-demande du 1er septembre 1987, S. et G. C. ont ouvert action contre R. S. et dame M. en concluant à ce qu'ils fussent condamnés solidairement à payer 40'000 francs à la première et 30'000 francs à la seconde, intérêts en sus, en réparation du tort moral que leur avait causé l'accident ayant rendu F. C. gravement invalide à vie.
Les défendeurs ont conclu, tous deux, à leur libération des fins de la demande.
Par jugement des 26 février et 29 mars 1990, le Tribunal cantonal du canton du Valais a rejeté l'action de G. C. et admis celle de S. C. jusqu'à concurrence de 30'000 francs plus intérêts.
D.- G. C. interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à ce que les défendeurs soient condamnés solidairement à lui payer 30'000 francs avec intérêts à 5% dès le 4 juillet 1985 et à ce que le jugement cantonal soit confirmé pour le surplus.
R. S. conclut principalement à la confirmation du jugement attaqué et, subsidiairement, à ce que l'indemnité qui pourrait être allouée à la recourante soit mise par moitié à la charge de chacun des défendeurs, sans solidarité.
Au terme de sa réponse, dame M. prend des conclusions similaires, mais propose que l'éventuelle indemnité à payer à la demanderesse soit supportée à raison de 3/4 par le défendeur S. et de 1/4 par elle-même.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le propriétaire d'un bâtiment ou de tout autre ouvrage répond du dommage causé par des vices de construction ou par le défaut d'entretien. Pour juger si un ouvrage souffre d'un vice de construction ou d'un défaut d'entretien, il faut se référer au but qui lui est assigné, car il n'a pas à être adapté à un usage contraire à sa destination. Un ouvrage est donc défectueux lorsqu'il n'offre pas une sécurité suffisante pour l'usage auquel il est destiné (ATF 116 II 423 consid. 1 et les références). L'obligation du propriétaire sera appréciée plus sévèrement si le risque est grave et si la technique offre les moyens d'y parer sans grands frais (ATF 106 II 210 consid. 1a).
a) De longue date, le Tribunal fédéral considère une salle de bains, avec baignoire et chauffe-eau, comme un ouvrage au sens de l'art. 58 CO (ATF 57 II 106 consid. 2, ATF 41 II 705 consid. 3, ATF 36 II 190 consid. 2). Pour la cour cantonale, qui fait siennes les constatations techniques de l'expert judiciaire, l'ouvrage litigieux était affecté d'un grave vice de construction, en ce sens qu'il ne comportait pas de canal d'aération non obstruable et faisait donc courir un risque sérieux à tous ceux qui l'utilisaient conformément à sa destination. La responsabilité des copropriétaires est dès lors engagée, de l'avis des juges précédents, lesquels estiment devoir l'apprécier sévèrement, eu égard, d'une part, aux dangers réels auxquels le défaut de l'ouvrage exposait toute personne voulant se baigner ou se doucher et, d'autre part, au fait que la suppression du risque ainsi créé eût été aisée et guère coûteuse puisqu'il suffisait d'installer un extracteur mécanique. Cette appréciation des circonstances de la cause procède d'une saine application des principes jurisprudentiels rappelés plus haut et l'on peut sans autre y souscrire. Sous cet angle, le cas particulier et celui qui a donné lieu à l'arrêt précité, publié aux ATF 57 II 104 ss, sont du reste comparables. Au demeurant, que R. S. ait jugé nécessaire d'attirer l'attention des utilisateurs sur le danger qu'il y avait à faire fonctionner le chauffe-eau en laissant la porte et la fenêtre de la salle de bains fermées confirme, s'il en est besoin, la gravité du risque inhérent à l'installation incriminée.
Les défendeurs voudraient tirer argument du fait que l'on ignore par qui le canal d'aération existant dans la salle de bains avait été obstrué. On ne saurait les suivre sur cette voie. Peu importe, en effet, que cet état de choses leur fût imputable ou non, puisque aussi bien la preuve libératoire ne leur est de toute façon pas ouverte en raison de la nature causale de la responsabilité du propriétaire d'ouvrage.
R. S. consacre, en outre, de longs développements à la critique de l'affirmation des premiers juges, selon laquelle l'installation d'un extracteur mécanique eût permis de parer sans grands frais au danger d'intoxication résultant de l'emploi du chauffe-eau. Invoquant une violation de l'art. 43 al. 3 OJ, il taxe cette affirmation de gratuite, dans la mesure où elle ne repose, selon lui, sur aucune allégation des demanderesses et n'a, de surcroît, nullement été prouvée. Et le défendeur de préciser, à cet égard, que le chalet en question n'a été raccordé au réseau électrique qu'en août 1986, de sorte que la mesure de précaution préconisée par la cour cantonale ne pouvait entrer en ligne de compte à l'époque où l'accident litigieux s'était produit. Pour sa part, dame M. s'en prend également à ladite affirmation, mais sous l'angle de l'inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ). Cependant, les défendeurs perdent tous deux de vue qu'une éventuelle admission de leur grief respectif ne changerait rien à l'affaire. En effet, à supposer que la mise en service d'un extracteur mécanique s'avérât impossible faute d'électricité, il leur eût appartenu soit de prendre d'autres mesures préventives, soit de renoncer à l'utilisation d'une installation dangereuse. Or, ils se sont bornés à informer les utilisateurs du risque d'intoxication lié à l'emploi du chauffe-eau dans certaines conditions, ce qui était à l'évidence insuffisant pour écarter semblable risque à coup sûr. Eliminer l'affirmation critiquée ne leur serait dès lors d'aucun secours en l'espèce, si bien qu'il n'est pas nécessaire d'examiner le mérite des moyens qu'ils soulèvent à son encontre.
b) Le défendeur S. se réfère, par ailleurs, à la jurisprudence voulant que le défaut d'un ouvrage n'engage pas la responsabilité du propriétaire s'il ne peut provoquer d'accident lorsque les usagers ont un comportement raisonnable et font preuve de l'attention qu'on peut normalement attendre d'eux (ATF 106 II 211 consid. 1b). Cette jurisprudence ne s'applique toutefois que dans le cas d'un défaut mineur (ibid.). Or, on ne saurait considérer comme telle l'absence d'une protection efficace contre le risque d'une intoxication au monoxyde de carbone encouru par les occupants occasionnels d'un chalet équipé d'un chauffe-eau. La référence à l'arrêt cité est ainsi hors de propos.
c) Selon la cour cantonale, l'absence d'un canal d'aération conforme aux prescriptions administratives était propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, à entraîner un effet du genre de celui qui s'est produit, la survenance de ce résultat paraissant de façon générale avoir été favorisée par cette circonstance. Les défendeurs soutiennent, au contraire, que le comportement imprudent et anormal de la victime a interrompu le rapport de causalité adéquate entre le prétendu défaut de l'ouvrage et le préjudice subi par le lésé. Les faits qu'ils invoquent à l'appui de cette assertion ne permettent toutefois pas de leur donner raison sur ce point.
Tout d'abord, s'il est vrai que F. C. avait déjà séjourné en 1984 dans le chalet des défendeurs, le jugement attaqué ne s'attarde pas sur ce premier séjour, au cours duquel les époux C. n'auraient d'ailleurs pas pris de bains à les en croire. Il n'est ensuite pas établi, selon la cour cantonale, que F. C. ait reçu, lui aussi, les recommandations que R. S. faisait, de façon générale, aux occupants du chalet quant à la manière de parer au risque d'intoxication lors de l'utilisation du chauffe-eau. F. C. se voit, en outre, reprocher par les défendeurs d'avoir pris son bain porte et fenêtre closes, d'avoir prolongé anormalement son séjour dans la salle de bains, en laissant le brûleur allumé, et de n'avoir pas répondu aux deux interventions de son épouse l'invitant à ouvrir la porte ou à sortir. Ces différents griefs appellent les remarques suivantes: il n'y a rien d'inusuel à fermer la porte et la fenêtre de la salle de bains pour prendre son bain dans un appartement sis au rez-de-chaussée d'un chalet habité par d'autres personnes. Par ailleurs, le temps qui s'est écoulé entre le moment où sieur C. s'est enfermé dans la salle de bains et celui où il y a été découvert n'est pas précisé dans le jugement attaqué, qui ne constate pas non plus que S. C. aurait invité son mari à ouvrir la porte ou à sortir. C'est dire que les griefs susmentionnés tombent à faux, notamment parce qu'ils se basent sur des faits nouveaux, lesquels ne peuvent être présentés dans un recours en réforme (art. 55 al. 1 let. c OJ). Il convient de souligner, au demeurant, que l'oxyde de carbone ne répand pas ou presque pas d'odeur et provoque des effets de paralysie (cf. ATF 57 II 110 consid. 3), de sorte que l'on ne peut rien déduire du fait que le chauffe-eau fonctionnait encore lorsque la victime fut découverte inanimée dans la baignoire. Toutefois, selon les premiers juges, la veille de l'accident, F. C. avait procédé lui-même au remplacement de la bonbonne de gaz. Or, les bonbonnes de gaz étaient livrées avec des directives de sécurité; l'une de celles-ci avait la teneur suivante: "Les locaux où se trouvent des appareils de consommation (poêle, cuisinière, chauffe-eau, etc.) doivent être aérés régulièrement ou comporter une arrivée d'air suffisante." La cour cantonale en conclut que sieur C., qui était un homme mûr, muni d'un certificat de capacité de boulanger-pâtissier, avait ou, à tout le moins, devait avoir conscience du danger qu'il y avait à utiliser le chauffe-eau avec la porte et la fenêtre fermées, quand bien même le texte précité était d'une lecture peu facile et n'engageait guère les utilisateurs à consentir un effort de lecture approprié. Les juges précédents ne précisent pas si F. C. a effectivement pris connaissance de ces directives de sécurité. Cette omission ne porte cependant pas à conséquence, dans la mesure où une réponse négative permettrait, de toute manière, de conclure à l'existence d'une négligence imputable à l'intéressé et consistant dans le fait de n'avoir pas lu lesdites directives. Pour le reste, et contrairement à l'opinion exprimée dans le recours en réforme de la demanderesse, force est d'admettre que F. C. n'a pas usé de toute la prudence commandée par les circonstances: les risques liés à l'utilisation d'un appareil à gaz, quel qu'il soit, sont connus du grand public; à supposer donc que la victime ait utilisé pour la première fois l'installation litigieuse, elle aurait dû se renseigner auprès d'une personne familiarisée avec ce genre d'installation - en l'occurrence R. S., qui se trouvait dans le chalet le jour de l'accident - sur la manière de s'en servir correctement et aurait alors sans nul doute été avertie, à l'instar des autres utilisateurs du chalet, du risque sérieux d'intoxication qu'il y avait à prendre un bain sans laisser d'ouverture dans la salle de bains. F. C. a donc incontestablement fait preuve de négligence. La faute qu'il a commise doit cependant être qualifiée de légère, au vu des circonstances du cas particulier, et elle était impropre à interrompre le rapport de causalité adéquate entre le défaut de l'ouvrage et le préjudice qui en est résulté. Telle serait également la conclusion qui s'imposerait s'il fallait retenir à la charge de S. C., comme le suggère la défenderesse, le fait de n'avoir pas attiré l'attention de son mari sur le danger qu'il pouvait courir en s'enfermant dans la salle de bains, fait qui n'a d'ailleurs pas été formellement constaté par la cour cantonale.
Il suit de là que la responsabilité des défendeurs, en leur qualité de copropriétaires de l'ouvrage défectueux, a été reconnue à juste titre par les juges précédents.
3. a) Selon la nouvelle jurisprudence du Tribunal fédéral, fondée sur l'art. 49 CO, les proches d'une personne victime de lésions corporelles peuvent obtenir réparation du tort moral qu'ils subissent de ce chef, si leurs souffrances revêtent un caractère exceptionnel (ATF 116 II 520 consid. 2c, ATF 112 II 220 et 226; consid. 2). Lorsque la réparation du dommage ne dépend pas de l'existence d'une faute - il en va ainsi en l'espèce s'agissant de la responsabilité du propriétaire d'ouvrage -, celle-ci n'est pas non plus exigée pour la réparation du tort moral (ATF 112 II 225 consid. 2f et les références; sur cette question, cf. SUTTER, Voraussetzungen der Haftung bei Verletzung der Persönlichkeit nach Artikel 49 des revidierten Obligationenrechts, in: BJM 1991, p. 6 ss et les auteurs cités). Au demeurant, de même que la famille, au sens de l'art. 47 CO, comprend, entre autres personnes, les enfants du défunt (cf. BREHM, n. 148 ss ad art. 47 CO et les arrêts cités), la notion de proches inclut, elle aussi, les enfants de la personne lésée. La qualité pour agir de la demanderesse n'est donc pas douteuse. Il reste à examiner si c'est à bon droit que la cour cantonale a refusé d'allouer une indemnité pour tort moral à la fille du lésé.
b) aa) Aux yeux des premiers juges, la situation de l'enfant G. est différente de celle de sa mère. Née en 1984, la petite fille ne peut, en effet, se rendre compte aujourd'hui de l'état dans lequel se trouve son père. Sans doute en prendra-t-elle peu à peu conscience au fil des ans, mais elle "se fera une raison en éprouvant certainement peine et souffrance morales, lesquelles, à vue humaine, n'atteindront cependant pas le degré exigé par la loi, ce d'autant plus qu'en l'état du dossier aucun élément ne permet d'affirmer que l'enfant devra un jour prendre soin de son père".
Pour les défendeurs également, il n'y a aucune commune mesure entre les souffrances endurées par l'épouse du lésé et celles qu'éprouvera progressivement la fille de ce dernier. La défenderesse observe, à ce propos, que c'est plutôt la mère qui s'occupera de sa fille jusqu'à l'âge de l'adolescence et qu'à ce moment-là, G. se sera peut-être accommodée de la situation. Elle ajoute que si la fillette se voyait octroyer présentement une indemnité pour tort moral et qu'elle décède avant d'avoir atteint l'âge de l'adolescence, elle aurait alors touché une indemnité pour des souffrances inexistantes.
Dans son recours en réforme, le conseil de la demanderesse reproche à la cour cantonale d'avoir totalement sous-estimé l'atteinte qui a été portée en l'espèce au lien affectif père-enfant, de même que les conséquences qu'aura l'invalidité du père sur le développement de la personnalité et de l'affectivité de l'enfant. Selon lui, ces conséquences ne se traduiront pas seulement par des souffrances morales pendant la croissance, mais affecteront aussi la personnalité, le comportement et le bien-être de la demanderesse pendant toute sa vie. De plus, l'atteinte au lien conjugal des parents, que l'accident a occasionnée, aura nécessairement des répercussions sur la vie familiale et sur l'enfant G. qui n'aura du couple en général que l'image déformée qu'elle se fera inconsciemment en vivant avec ses parents. Sur le plan social enfin, l'invalidité du père aura pour effet de priver l'enfant des meilleures chances d'insertion dans la société, de soutien scolaire, de référence et d'appui. Partant, une telle somme d'atteintes aux intérêts personnels de la demanderesse justifie manifestement l'allocation d'une indemnité pour tort moral à la fille du lésé.
bb) La cour cantonale met l'accent sur le fait que la demanderesse, à cause de son jeune âge - elle avait un peu plus de 6 mois lorsque l'accident s'est produit -, ne peut pas encore se rendre compte de l'état dans lequel se trouve son père. Elle paraît ainsi vouloir refuser l'allocation d'une indemnité pour tort moral à tout enfant incapable de discernement. A supposer qu'il faille effectivement interpréter de cette manière le jugement attaqué, une telle pratique devrait alors être sanctionnée comme étant contraire au droit fédéral. Aussi bien le Tribunal fédéral, dans une jurisprudence constante, reconnaît-il aux enfants en bas âge le droit d'exiger la réparation du tort moral qui leur a été causé directement ou indirectement (cf., par exemple, ATF 101 II 257 ss [garçon d'un peu plus de 3 ans ayant perdu sa mère à la suite d'un accident], ATF 88 II 455 ss [garçon dans sa troisième année au moment de l'accident mortel dont fut victime son père], ATF 81 II 159 ss [fille de 2 ans et 8 mois happée et blessée par un tracteur de voie]; pour d'autres exemples, tirés de la jurisprudence fédérale et cantonale, cf. HÜTTE, Die Genugtuung bei Tötung und Körperverletzung, 2e éd., IV/1, qui cite notamment un arrêt, résumé au JdT 1980 I 449/450 n. 47 et 48, dans lequel le Tribunal cantonal valaisan a octroyé une indemnité pour tort moral de 10'000 francs à un enfant qui n'était pourtant âgé que de 2 mois lors du décès accidentel de son père). Il a du reste même été jusqu'à allouer une indemnité pour tort moral à un enfant qui n'était né que deux mois après le décès de son père (ATF 72 II 170 /171 consid. 9). A la base de cette jurisprudence, on trouve l'affirmation selon laquelle il importe peu que le tort moral soit sensible à tel moment plutôt qu'à tel autre (ATF 88 II 462 consid. 4). En d'autres termes, le tort moral futur mérite réparation au même titre que le tort moral actuel (dans ce sens, cf. ATF 90 II 83 consid. 2). Il y aurait, au demeurant, une contradiction irréductible à ne pas réparer le tort moral causé à des enfants en bas âge, dont l'incapacité de discernement n'est que provisoire, alors même que la jurisprudence admet, par ailleurs, la possibilité d'une telle réparation lorsqu'une personne a perdu définitivement sa capacité de discernement en raison des graves lésions cérébrales qu'elle a subies (ATF 108 II 422 ss; voir aussi l'arrêt ATF 116 II 521, consid. 2c in fine). Le principe de l'allocation d'une indemnité pour tort moral à des enfants en bas âge n'est, de surcroît, pas contesté par la doctrine, contrairement à celui voulant que l'inconscience du lésé ne fasse pas obstacle à une réparation morale (cf., parmi d'autres, BREHM, n. 151 ad art. 47 CO; E. BUCHER, n. 230 ad art. 19 CC; HÜTTE, Genugtuungsrecht im Wandel, in: RSJ 84/1984, p. 174; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, vol. II, p. 133; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, vol. I, 4e éd., p. 298 in fine; TERCIER, La réparation du tort moral, in: Journées du droit de la circulation routière, Fribourg 1988, p. 20, pour qui il convient cependant d'éviter tout schématisme en ce domaine). Son application au cas particulier conduit donc à reconnaître à la demanderesse le droit à une indemnité pour tort moral, aux conditions de l'art. 49 CO, nonobstant son jeune âge. Peu importe à cet égard, quoi qu'en dise la défenderesse, le risque que l'enfant, qui aura reçu une somme d'argent à titre de réparation morale, décède avant d'avoir atteint l'âge de l'adolescence. Une telle éventualité, qui, s'il en était tenu compte, pourrait impliquer, plus généralement, l'obligation, pour les héritiers de la personne qui s'est vu allouer une indemnité pour tort moral, de la restituer à celui qui a été condamné à la verser, est, en effet, exorbitante du droit suisse de la responsabilité civile.
Le principe de la réparation du tort moral futur ne pouvant être remis en cause, au vu de ce qui précède, il reste à déterminer si les souffrances que la demanderesse devra endurer à l'avenir revêtiront un caractère exceptionnel. Contrairement à l'opinion de la cour cantonale sur ce point, une réponse affirmative s'impose à l'évidence. Les considérations tout à fait pertinentes émises à ce propos dans le recours en réforme, et résumées ci-dessus (let. aa), méritent l'approbation et peuvent être reprises telles quelles. Le fait que l'enfant ne prendra que peu à peu conscience de l'état dans lequel se trouve son père ne lui épargnera malheureusement pas, lorsqu'elle se rendra mieux compte de la situation, les souffrances morales d'une intensité peu commune que sa mère endure depuis le jour de l'accident. Elle devra vivre toute son enfance et son adolescence aux côtés d'une personne réduite à l'état d'enfant, dépendante d'autrui, et incapable de la moindre activité suivie. Il lui faudra partager les souffrances de sa mère, privée de toute vie affective et sentimentale normale, évoluer dans un climat familial perturbé et renoncer au soutien et à l'appui irremplaçables d'un père. A mesure que ses contacts sociaux iront en s'intensifiant, elle ne manquera pas de comparer sa situation avec celle de ses amies et amis ayant un père en bonne santé, ce qui ne pourra que renforcer son sentiment de discrimination et accroître d'autant ses souffrances morales. De telles souffrances seront donc à tout le moins égales à celles que l'enfant éprouverait si son père était décédé à la suite de son intoxication. Elles justifient, par conséquent, une réparation sous la forme du versement d'une somme d'argent, en application de l'art. 49 CO et de la jurisprudence y relative. Aussi le jugement attaqué doit-il être réformé dans la mesure où il rejette la conclusion topique de la demanderesse.
4. a) aa) L'ampleur de la réparation dépend avant tout de la gravité de l'atteinte - ou, plus exactement, de la gravité de la souffrance qui est résultée de cette atteinte, car celle-ci, quoique grave, peut n'avoir que des répercussions psychiques modestes suivant les circonstances (DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 2e éd., p. 161, n. 624) - et de la possibilité d'adoucir de manière sensible, par le versement d'une somme d'argent, la douleur morale (ATF 115 II 158 consid. 2 et les références). Sa détermination relève du pouvoir d'appréciation du juge (ATF 116 II 299 consid. 5a). En raison de sa nature, elle échappe à toute fixation selon des critères mathématiques (ATF 116 II 736 consid. 4g), mais n'en obéit pas moins à certaines règles posées par la jurisprudence du Tribunal fédéral. Ainsi, pour ne citer que celles qui intéressent la présente affaire, il est admis que la douleur morale des proches d'une personne devenue gravement invalide à vie, à la suite d'un accident, est généralement supérieure à celle résultant d'un décès (ATF 113 II 339 consid. 6 et les arrêts cités par BREHM, n. 64 ad art. 47 CO) et que son intensité est aussi fonction du degré de parenté (ATF 114 II 150 et les références; BREHM, n. 65 ad art. 47 CO).
bb) Depuis l'arrêt Compagnie d'assurances A. c. dame J., (ATF 116 II 734 ss), qui a modifié, sur ce point, la jurisprudence antérieure, plus rien ne fait obstacle à l'allocation d'une indemnité pour tort moral même en cas de faute prépondérante du lésé (consid. 4f). La faute du lésé peut, en revanche, être prise en considération dans le cadre de l'art. 44 CO soit comme facteur de suppression de l'indemnité, si elle est de nature à interrompre le rapport de causalité, soit comme facteur de réduction de l'indemnité, si elle présente une intensité moindre. Dans cette dernière hypothèse, l'ampleur de la réduction de l'indemnité pour tort moral devra, en principe, rester dans l'ordre de grandeur de la réduction de l'indemnité destinée à réparer le dommage matériel (même arrêt, consid. 4g).
Le conseil de la demanderesse fait cependant valoir qu'une éventuelle faute concomitante de F. C. ne devrait pas pouvoir être opposée à la fille de ce dernier. En effet, selon lui, il y aurait lieu de considérer semblable faute comme celle d'un tiers, laquelle reste en principe sans incidence sur l'étendue de la réparation. Quant à la règle inverse, déduite de l'art. 47 CO, elle ne serait applicable qu'en cas de mort d'homme, hypothèse non réalisée en l'espèce. Il est exact que la faute concurrente d'un tiers ne permet pas de limiter la responsabilité du défendeur, sauf circonstances tout à fait exceptionnelles (ATF 112 II 143 /144 consid. 4a). Que les parents soient tenus pour des tiers par rapport à leur enfant qui a subi un préjudice causé par une autre personne est tout aussi vrai (consid. 5, non publié, de l'arrêt ATF 116 II 519 ss, précité; ATF 81 II 162 /163 consid. 1, ATF 63 II 62, ATF 59 II 43 in fine et les arrêts cités). Toutefois, les trois arrêts publiés, auxquels il est fait référence dans le recours en réforme, ainsi que l'arrêt ATF 116 II 519 ss, ont ceci de commun qu'ils visent tous le cas où un dommage a été causé directement à l'enfant. En cela, ils se distinguent de la situation présentement envisagée, dans laquelle le dommage ne touche qu'indirectement l'enfant, même si celui-ci subit une atteinte directe à sa personnalité. Il s'agit donc ici d'un dommage réfléchi, appelé également dommage par ricochet ou dommage réflexe (Reflexschaden, Schockschaden), soit d'un dommage subi par une tierce personne qui était en relation avec la victime de l'atteinte (ATF 112 II 127 consid. 5e). Un tel dommage est comparable, quant à sa nature, à celui que les personnes soutenues (art. 45 al. 3 CO) et, plus généralement, la famille de la victime (art. 47 CO) éprouvent en cas de mort d'homme. Or, en pareille hypothèse, selon une jurisprudence constante, la faute concomitante de la victime est opposable aux personnes soutenues et aux proches (ATF 113 II 339 consid. 6, ATF 101 II 355 consid. 8, ATF 91 II 225 consid. 5 et les arrêts cités). La doctrine quasi unanime y voit, elle aussi, un facteur de réduction des dommages-intérêts et de l'indemnité pour tort moral (cf. les auteurs cités par Beauverd, L'action des proches en réparation de la perte de soutien et du tort moral, thèse Fribourg 1987, p. 142). L'analogie entre les deux situations commande, dès lors, de les traiter de manière identique à cet égard et de poser, en conséquence, que la faute concomitante de la personne victime de lésions corporelles est opposable à ses proches lorsque ceux-ci agissent contre le tiers responsable en réparation du tort moral qui leur a été causé. De fait, on conçoit difficilement que le responsable puisse opposer au lésé direct sa faute prépondérante, et obtenir ainsi une réduction sensible de l'indemnité pour tort moral, alors que, dans le même temps, il devrait réparer dans sa totalité le préjudice moral subi par les proches du lésé. Il y a lieu, partant, de rejeter la solution préconisée par le conseil de la demanderesse et de tenir compte, dans le cas particulier, de la faute commise par F. C.
b) S'agissant de fixer, en l'espèce, le montant de l'indemnité pour tort moral, il convient de prendre tout d'abord en considération l'intensité des souffrances que la demanderesse devra endurer à l'avenir - elle les éprouve sans nul doute aujourd'hui déjà puisqu'elle est dans sa septième année - du fait qu'elle vivra toute son enfance et son adolescence aux côtés d'un père gravement atteint dans sa santé mentale. La nature de ces souffrances ayant déjà été exposée plus haut (cf. consid. 3b/bb), il n'est pas nécessaire d'y revenir. Leur ampleur n'atteindra vraisemblablement pas celle de la douleur qui accompagnera, sa vie durant, l'épouse du lésé, ou, du moins, ne dureront-elles pas aussi longtemps que ce ne sera le cas pour cette dernière, dans la mesure où l'on peut raisonnablement admettre que la demanderesse quittera un jour ses parents pour fonder son propre foyer. Le fait que l'enfant ne prendra que peu à peu conscience de l'état dans lequel se trouve son père appelle-t-il une réduction de l'indemnité, comme le propose la défenderesse qui y voit "une sorte de facteur d'escompte"? La réponse ne peut être que négative, car la solution proposée irait à l'encontre de la pratique des tribunaux, dont la tendance est de traiter sur un pied d'égalité les enfants demandeurs, sans égard à leur âge respectif (ATF 113 II 339 consid. 6, ATF 101 II 265 consid. 5 et 355 consid. 8, ATF 90 II 83 consid. 2; voir aussi les arrêts cantonaux cités par HÜTTE, Die Genugtuung ..., ibid.).
Quant à la faute concomitante du lésé, elle justifie, comme on l'a vu, une réduction de l'indemnité pour tort moral. Cette faute, que l'on a qualifiée de légère (cf. consid. 2c in fine), a conduit la cour cantonale à réduire de 30% l'indemnité allouée à S. C., ce qui reste dans les limites fixées par la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 116 II 428 No 78 et les arrêts cités). La demanderesse voudrait que l'on tienne compte de la faute additionnelle des défendeurs pour ramener le taux de réduction à 10% au maximum. Dans le dernier arrêt cité, la question de la compensation des fautes concomitante et additionnelle a été laissée indécise. Elle peut le rester ici également. En effet, la faute additionnelle est une notion qu'il sied d'interpréter restrictivement: elle ne saurait découler du seul fait que l'ouvrage litigieux est affecté de vices de construction ou n'a pas été entretenu comme il aurait dû l'être; elle réside bien plutôt dans un comportement humain qui va au-delà de la simple existence du défaut visé (arrêt non publié du 26 septembre 1989, en la cause A. R. AG c. H. G. consid. 3c). En l'espèce, on ne saurait donc mettre une faute additionnelle à la charge des défendeurs, dont la seule erreur a été de croire que, pour éviter tout risque d'intoxication, il suffisait d'attirer l'attention des utilisateurs sur le danger qu'il y avait à faire fonctionner le chauffe-eau en laissant la porte et la fenêtre de la salle de bains fermées.
En définitive, et tout bien pesé, une indemnité de 20'000 francs apparaît équitable au vu de l'ensemble des circonstances de la présente espèce. Aussi convient-il de l'allouer à la demanderesse avec les intérêts compensatoires, au taux annuel de 5% (art. 73 al. 1 CO), courant dès le jour de l'accident.
5. A titre subsidiaire, les défendeurs concluent tous deux à ce que l'indemnité pour tort moral soit mise à leur charge, non pas solidairement, mais uniquement à raison de leur part.
a) Par cette conclusion subsidiaire, les défendeurs ne demandent pas au Tribunal fédéral de statuer sur leur droit de recours interne; ils n'en auraient d'ailleurs plus la possibilité à ce stade de la procédure, pour n'avoir pas exercé une action récursoire devant les premiers juges, à supposer que la chose fût possible selon le droit de procédure cantonal (art. 55 al. 1 let. b OJ; ATF 58 II 438 ss). La conclusion subsidiaire qu'ils prennent vise simplement à ce qu'il soit dit qu'ils ne doivent supporter qu'une partie de la dette à l'égard de la demanderesse, contrairement à ce qui a été décidé en instance cantonale. On n'est donc pas en présence d'une conclusion nouvelle, mais bien plutôt d'une conclusion réduite par rapport à la conclusion libératoire soumise aux juges précédents. Dès lors, rien ne s'oppose à son examen (cf. ATF 111 II 307 in limine).
b) La question de savoir si les copropriétaires d'un ouvrage sont solidairement responsables envers les tiers est controversée dans la doctrine (pour la solidarité, cf. parmi d'autres: DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, p. 123, n. 24; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 369; KELLER, op.cit., vol. I, p. 144; DE LUZE, Le propriétaire du bâtiment ou de l'ouvrage au sens de l'article 58 CO, thèse Lausanne 1979, p. 86/87; MEIER-HAYOZ, n. 112 ad art. 146 CC; OFTINGER, op.cit., p. 342/343; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bes. Teil, vol. II/1, p. 180, n. 30; pour une répartition selon les parts de copropriété, cf. notamment: BREHM, n. 17 ad art. 58 CO et les auteurs cités; LIVER, SPR V/1, p. 71; VON TUHR/PETER, Allg. Teil des Schweiz. Obligationenrechts, vol. I, p. 459). Il faut y répondre par l'affirmative. En effet, comme le souligne à juste titre DE LUZE (op.cit., p. 87), il convient de tenir compte, à cet égard, du but poursuivi par le législateur lorsqu'il a institué tant la solidarité passive (cf. ATF 112 II 144) que la responsabilité du propriétaire d'ouvrage, à savoir améliorer la situation du lésé et lui assurer une réparation complète du dommage qu'il a subi. Il est conforme à ce but de privilégier les droits du lésé par rapport à ceux des copropriétaires, partant de ne pas obliger l'intéressé à ouvrir action contre chaque copropriétaire en fonction de sa part et à devoir supporter, le cas échéant, une perte à cause de l'insolvabilité de l'un ou l'autre des débiteurs recherchés. Les art. 646 al. 3 et 649 CC prévoient certes que les copropriétaires ont les droits et les charges du propriétaire en raison de leur part et que c'est en fonction de celle-ci qu'ils doivent contribuer aux frais et charges de la copropriété. Ces dispositions ne règlent cependant que les rapports internes des copropriétaires (MEIER-HAYOZ, n. 78 ad art. 646 CC et n. 4 ad art. 649 CC) et n'ont ainsi aucune incidence sur la question litigieuse. Que la solidarité ne soit pas expressément prévue par la loi, s'agissant de la responsabilité du propriétaire d'ouvrage, n'est pas non plus déterminant, contrairement à l'opinion de certains auteurs, qui invoquent l'art. 143 al. 2 CO pour en exclure l'existence (cf., par exemple, BREHM, ibid., et LIVER, ibid.). On peut, en effet, admettre que l'art. 58 CO désigne implicitement les copropriétaires comme responsables solidaires (ENGEL, ibid.) dès lors qu'ils sont tous dans le même rapport - la propriété - relativement à l'ouvrage dont les vices de construction ou le défaut d'entretien ont causé le dommage (OFTINGER/STARK, ibid.). Au reste, dans le domaine de la responsabilité extracontractuelle, la loi ne qualifie pas toujours expressément une obligation de solidaire (ATF 89 II 419) et il en va notamment ainsi dans le cas de l'art. 51 CO (BREHM, n. 6 et 17 ad art. 51 CO). On ne voit pas, au demeurant, ce qui justifierait de traiter différemment, d'un côté, deux propriétaires d'ouvrages distincts, qui seraient, par hypothèse, à l'origine du même dommage et qui engageraient incontestablement leur responsabilité solidaire en vertu de la dernière disposition citée, sans égard à la valeur des ouvrages incriminés, et, d'un autre côté, les copropriétaires d'un seul ouvrage générateur d'un dommage. Enfin, sur le plan de l'assurance-responsabilité civile d'immeubles, la solution retenue a l'avantage de correspondre à la pratique des assureurs, lesquels admettent implicitement la solidarité passive des copropriétaires, puisqu'ils prévoient d'ordinaire, dans leurs conditions générales, que l'assurance couvre la responsabilité de tous les copropriétaires et non pas uniquement celle du preneur (DE LUZE, ibid.).
En conséquence, les défendeurs seront condamnés solidairement au paiement de l'indemnité pour tort moral allouée à la demanderesse.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet partiellement le recours et réforme le jugement attaqué en ce sens que les défendeurs sont condamnés solidairement à payer à la demanderesse G. C. le montant de 20'000 francs avec intérêts à 5% l'an dès le 4 juillet 1985. | fr | Responsabilité solidaire des copropriétaires d'un ouvrage (art. 58 CO). Grave intoxication au monoxyde de carbone dans une salle de bains équipée d'un chauffe-eau fonctionnant au gaz: responsabilité - solidaire (consid. 5) - des copropriétaires de l'installation défectueuse (consid. 2a et b); faute concomitante du lésé (consid. 2c).
Atteinte à la personnalité d'un enfant en bas âge dont le père est devenu gravement invalide à la suite d'une intoxication (art. 49 CO).
Qualité pour agir de la fille du lésé (consid. 3a). Principe de la réparation du tort moral futur (consid. 3b). Fixation du montant de l'indemnité (consid. 4a/aa et 4b). La faute concomitante de la personne victime de lésions corporelles est opposable aux proches de cette personne qui agissent contre le tiers responsable en réparation du tort moral qui leur a été causé (consid. 4a/bb). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-50%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,158 | 117 II 50 | 117 II 50
Sachverhalt ab Seite 51
A.- En juillet 1985, les époux F. et S. C., ainsi que leur fille G., née le 24 décembre 1984, ont effectué un séjour dans un chalet qui avait été mis à leur disposition par R. S. et dame M. - l'oncle et la tante de S. C.-, lesquels en étaient copropriétaires à raison de 3/4 pour le premier et de 1/4 pour la seconde. Le couple y avait déjà séjourné en 1984 et S. C. à deux autres reprises avant son mariage.
Le chalet comporte deux appartements superposés. Lors de leur second séjour, F., S. et G. C. occupaient l'appartement du bas. Celui-ci comprend, notamment, une petite salle de bains de 3 m2 équipée d'un chauffe-eau fonctionnant au gaz.
B.- Le 4 juillet 1985, après son travail, F. C. prit un bain. Voulant se rendre à la salle de bains quelques minutes plus tard, sa femme constata que la porte était fermée à clef; elle interpella alors son mari qui lui répondit que tout allait bien. Par la suite, comme ce dernier ne l'avait toujours pas rejointe, elle l'appela une nouvelle fois. N'ayant pas reçu de réponse, elle alerta R. S. Tous deux parvinrent finalement à ouvrir la fenêtre de la salle de bains et découvrirent F. C. inanimé dans la baignoire. Le chauffe-eau était encore en service à ce moment-là. Sieur C. fut immédiatement hospitalisé. Il avait été victime d'une grave intoxication au monoxyde de carbone.
Né le 20 décembre 1964, le lésé travaillait comme boulanger-pâtissier pour le compte d'un tiers. Redevenu "enfant" à la suite de son intoxication, il est aujourd'hui dépendant de son épouse, passif et incapable de la moindre activité suivie. Sur le plan professionnel, il a été reconnu invalide à 100% par les assurances sociales (LAA et AI).
C.- Par mémoire-demande du 1er septembre 1987, S. et G. C. ont ouvert action contre R. S. et dame M. en concluant à ce qu'ils fussent condamnés solidairement à payer 40'000 francs à la première et 30'000 francs à la seconde, intérêts en sus, en réparation du tort moral que leur avait causé l'accident ayant rendu F. C. gravement invalide à vie.
Les défendeurs ont conclu, tous deux, à leur libération des fins de la demande.
Par jugement des 26 février et 29 mars 1990, le Tribunal cantonal du canton du Valais a rejeté l'action de G. C. et admis celle de S. C. jusqu'à concurrence de 30'000 francs plus intérêts.
D.- G. C. interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à ce que les défendeurs soient condamnés solidairement à lui payer 30'000 francs avec intérêts à 5% dès le 4 juillet 1985 et à ce que le jugement cantonal soit confirmé pour le surplus.
R. S. conclut principalement à la confirmation du jugement attaqué et, subsidiairement, à ce que l'indemnité qui pourrait être allouée à la recourante soit mise par moitié à la charge de chacun des défendeurs, sans solidarité.
Au terme de sa réponse, dame M. prend des conclusions similaires, mais propose que l'éventuelle indemnité à payer à la demanderesse soit supportée à raison de 3/4 par le défendeur S. et de 1/4 par elle-même.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le propriétaire d'un bâtiment ou de tout autre ouvrage répond du dommage causé par des vices de construction ou par le défaut d'entretien. Pour juger si un ouvrage souffre d'un vice de construction ou d'un défaut d'entretien, il faut se référer au but qui lui est assigné, car il n'a pas à être adapté à un usage contraire à sa destination. Un ouvrage est donc défectueux lorsqu'il n'offre pas une sécurité suffisante pour l'usage auquel il est destiné (ATF 116 II 423 consid. 1 et les références). L'obligation du propriétaire sera appréciée plus sévèrement si le risque est grave et si la technique offre les moyens d'y parer sans grands frais (ATF 106 II 210 consid. 1a).
a) De longue date, le Tribunal fédéral considère une salle de bains, avec baignoire et chauffe-eau, comme un ouvrage au sens de l'art. 58 CO (ATF 57 II 106 consid. 2, ATF 41 II 705 consid. 3, ATF 36 II 190 consid. 2). Pour la cour cantonale, qui fait siennes les constatations techniques de l'expert judiciaire, l'ouvrage litigieux était affecté d'un grave vice de construction, en ce sens qu'il ne comportait pas de canal d'aération non obstruable et faisait donc courir un risque sérieux à tous ceux qui l'utilisaient conformément à sa destination. La responsabilité des copropriétaires est dès lors engagée, de l'avis des juges précédents, lesquels estiment devoir l'apprécier sévèrement, eu égard, d'une part, aux dangers réels auxquels le défaut de l'ouvrage exposait toute personne voulant se baigner ou se doucher et, d'autre part, au fait que la suppression du risque ainsi créé eût été aisée et guère coûteuse puisqu'il suffisait d'installer un extracteur mécanique. Cette appréciation des circonstances de la cause procède d'une saine application des principes jurisprudentiels rappelés plus haut et l'on peut sans autre y souscrire. Sous cet angle, le cas particulier et celui qui a donné lieu à l'arrêt précité, publié aux ATF 57 II 104 ss, sont du reste comparables. Au demeurant, que R. S. ait jugé nécessaire d'attirer l'attention des utilisateurs sur le danger qu'il y avait à faire fonctionner le chauffe-eau en laissant la porte et la fenêtre de la salle de bains fermées confirme, s'il en est besoin, la gravité du risque inhérent à l'installation incriminée.
Les défendeurs voudraient tirer argument du fait que l'on ignore par qui le canal d'aération existant dans la salle de bains avait été obstrué. On ne saurait les suivre sur cette voie. Peu importe, en effet, que cet état de choses leur fût imputable ou non, puisque aussi bien la preuve libératoire ne leur est de toute façon pas ouverte en raison de la nature causale de la responsabilité du propriétaire d'ouvrage.
R. S. consacre, en outre, de longs développements à la critique de l'affirmation des premiers juges, selon laquelle l'installation d'un extracteur mécanique eût permis de parer sans grands frais au danger d'intoxication résultant de l'emploi du chauffe-eau. Invoquant une violation de l'art. 43 al. 3 OJ, il taxe cette affirmation de gratuite, dans la mesure où elle ne repose, selon lui, sur aucune allégation des demanderesses et n'a, de surcroît, nullement été prouvée. Et le défendeur de préciser, à cet égard, que le chalet en question n'a été raccordé au réseau électrique qu'en août 1986, de sorte que la mesure de précaution préconisée par la cour cantonale ne pouvait entrer en ligne de compte à l'époque où l'accident litigieux s'était produit. Pour sa part, dame M. s'en prend également à ladite affirmation, mais sous l'angle de l'inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ). Cependant, les défendeurs perdent tous deux de vue qu'une éventuelle admission de leur grief respectif ne changerait rien à l'affaire. En effet, à supposer que la mise en service d'un extracteur mécanique s'avérât impossible faute d'électricité, il leur eût appartenu soit de prendre d'autres mesures préventives, soit de renoncer à l'utilisation d'une installation dangereuse. Or, ils se sont bornés à informer les utilisateurs du risque d'intoxication lié à l'emploi du chauffe-eau dans certaines conditions, ce qui était à l'évidence insuffisant pour écarter semblable risque à coup sûr. Eliminer l'affirmation critiquée ne leur serait dès lors d'aucun secours en l'espèce, si bien qu'il n'est pas nécessaire d'examiner le mérite des moyens qu'ils soulèvent à son encontre.
b) Le défendeur S. se réfère, par ailleurs, à la jurisprudence voulant que le défaut d'un ouvrage n'engage pas la responsabilité du propriétaire s'il ne peut provoquer d'accident lorsque les usagers ont un comportement raisonnable et font preuve de l'attention qu'on peut normalement attendre d'eux (ATF 106 II 211 consid. 1b). Cette jurisprudence ne s'applique toutefois que dans le cas d'un défaut mineur (ibid.). Or, on ne saurait considérer comme telle l'absence d'une protection efficace contre le risque d'une intoxication au monoxyde de carbone encouru par les occupants occasionnels d'un chalet équipé d'un chauffe-eau. La référence à l'arrêt cité est ainsi hors de propos.
c) Selon la cour cantonale, l'absence d'un canal d'aération conforme aux prescriptions administratives était propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, à entraîner un effet du genre de celui qui s'est produit, la survenance de ce résultat paraissant de façon générale avoir été favorisée par cette circonstance. Les défendeurs soutiennent, au contraire, que le comportement imprudent et anormal de la victime a interrompu le rapport de causalité adéquate entre le prétendu défaut de l'ouvrage et le préjudice subi par le lésé. Les faits qu'ils invoquent à l'appui de cette assertion ne permettent toutefois pas de leur donner raison sur ce point.
Tout d'abord, s'il est vrai que F. C. avait déjà séjourné en 1984 dans le chalet des défendeurs, le jugement attaqué ne s'attarde pas sur ce premier séjour, au cours duquel les époux C. n'auraient d'ailleurs pas pris de bains à les en croire. Il n'est ensuite pas établi, selon la cour cantonale, que F. C. ait reçu, lui aussi, les recommandations que R. S. faisait, de façon générale, aux occupants du chalet quant à la manière de parer au risque d'intoxication lors de l'utilisation du chauffe-eau. F. C. se voit, en outre, reprocher par les défendeurs d'avoir pris son bain porte et fenêtre closes, d'avoir prolongé anormalement son séjour dans la salle de bains, en laissant le brûleur allumé, et de n'avoir pas répondu aux deux interventions de son épouse l'invitant à ouvrir la porte ou à sortir. Ces différents griefs appellent les remarques suivantes: il n'y a rien d'inusuel à fermer la porte et la fenêtre de la salle de bains pour prendre son bain dans un appartement sis au rez-de-chaussée d'un chalet habité par d'autres personnes. Par ailleurs, le temps qui s'est écoulé entre le moment où sieur C. s'est enfermé dans la salle de bains et celui où il y a été découvert n'est pas précisé dans le jugement attaqué, qui ne constate pas non plus que S. C. aurait invité son mari à ouvrir la porte ou à sortir. C'est dire que les griefs susmentionnés tombent à faux, notamment parce qu'ils se basent sur des faits nouveaux, lesquels ne peuvent être présentés dans un recours en réforme (art. 55 al. 1 let. c OJ). Il convient de souligner, au demeurant, que l'oxyde de carbone ne répand pas ou presque pas d'odeur et provoque des effets de paralysie (cf. ATF 57 II 110 consid. 3), de sorte que l'on ne peut rien déduire du fait que le chauffe-eau fonctionnait encore lorsque la victime fut découverte inanimée dans la baignoire. Toutefois, selon les premiers juges, la veille de l'accident, F. C. avait procédé lui-même au remplacement de la bonbonne de gaz. Or, les bonbonnes de gaz étaient livrées avec des directives de sécurité; l'une de celles-ci avait la teneur suivante: "Les locaux où se trouvent des appareils de consommation (poêle, cuisinière, chauffe-eau, etc.) doivent être aérés régulièrement ou comporter une arrivée d'air suffisante." La cour cantonale en conclut que sieur C., qui était un homme mûr, muni d'un certificat de capacité de boulanger-pâtissier, avait ou, à tout le moins, devait avoir conscience du danger qu'il y avait à utiliser le chauffe-eau avec la porte et la fenêtre fermées, quand bien même le texte précité était d'une lecture peu facile et n'engageait guère les utilisateurs à consentir un effort de lecture approprié. Les juges précédents ne précisent pas si F. C. a effectivement pris connaissance de ces directives de sécurité. Cette omission ne porte cependant pas à conséquence, dans la mesure où une réponse négative permettrait, de toute manière, de conclure à l'existence d'une négligence imputable à l'intéressé et consistant dans le fait de n'avoir pas lu lesdites directives. Pour le reste, et contrairement à l'opinion exprimée dans le recours en réforme de la demanderesse, force est d'admettre que F. C. n'a pas usé de toute la prudence commandée par les circonstances: les risques liés à l'utilisation d'un appareil à gaz, quel qu'il soit, sont connus du grand public; à supposer donc que la victime ait utilisé pour la première fois l'installation litigieuse, elle aurait dû se renseigner auprès d'une personne familiarisée avec ce genre d'installation - en l'occurrence R. S., qui se trouvait dans le chalet le jour de l'accident - sur la manière de s'en servir correctement et aurait alors sans nul doute été avertie, à l'instar des autres utilisateurs du chalet, du risque sérieux d'intoxication qu'il y avait à prendre un bain sans laisser d'ouverture dans la salle de bains. F. C. a donc incontestablement fait preuve de négligence. La faute qu'il a commise doit cependant être qualifiée de légère, au vu des circonstances du cas particulier, et elle était impropre à interrompre le rapport de causalité adéquate entre le défaut de l'ouvrage et le préjudice qui en est résulté. Telle serait également la conclusion qui s'imposerait s'il fallait retenir à la charge de S. C., comme le suggère la défenderesse, le fait de n'avoir pas attiré l'attention de son mari sur le danger qu'il pouvait courir en s'enfermant dans la salle de bains, fait qui n'a d'ailleurs pas été formellement constaté par la cour cantonale.
Il suit de là que la responsabilité des défendeurs, en leur qualité de copropriétaires de l'ouvrage défectueux, a été reconnue à juste titre par les juges précédents.
3. a) Selon la nouvelle jurisprudence du Tribunal fédéral, fondée sur l'art. 49 CO, les proches d'une personne victime de lésions corporelles peuvent obtenir réparation du tort moral qu'ils subissent de ce chef, si leurs souffrances revêtent un caractère exceptionnel (ATF 116 II 520 consid. 2c, ATF 112 II 220 et 226; consid. 2). Lorsque la réparation du dommage ne dépend pas de l'existence d'une faute - il en va ainsi en l'espèce s'agissant de la responsabilité du propriétaire d'ouvrage -, celle-ci n'est pas non plus exigée pour la réparation du tort moral (ATF 112 II 225 consid. 2f et les références; sur cette question, cf. SUTTER, Voraussetzungen der Haftung bei Verletzung der Persönlichkeit nach Artikel 49 des revidierten Obligationenrechts, in: BJM 1991, p. 6 ss et les auteurs cités). Au demeurant, de même que la famille, au sens de l'art. 47 CO, comprend, entre autres personnes, les enfants du défunt (cf. BREHM, n. 148 ss ad art. 47 CO et les arrêts cités), la notion de proches inclut, elle aussi, les enfants de la personne lésée. La qualité pour agir de la demanderesse n'est donc pas douteuse. Il reste à examiner si c'est à bon droit que la cour cantonale a refusé d'allouer une indemnité pour tort moral à la fille du lésé.
b) aa) Aux yeux des premiers juges, la situation de l'enfant G. est différente de celle de sa mère. Née en 1984, la petite fille ne peut, en effet, se rendre compte aujourd'hui de l'état dans lequel se trouve son père. Sans doute en prendra-t-elle peu à peu conscience au fil des ans, mais elle "se fera une raison en éprouvant certainement peine et souffrance morales, lesquelles, à vue humaine, n'atteindront cependant pas le degré exigé par la loi, ce d'autant plus qu'en l'état du dossier aucun élément ne permet d'affirmer que l'enfant devra un jour prendre soin de son père".
Pour les défendeurs également, il n'y a aucune commune mesure entre les souffrances endurées par l'épouse du lésé et celles qu'éprouvera progressivement la fille de ce dernier. La défenderesse observe, à ce propos, que c'est plutôt la mère qui s'occupera de sa fille jusqu'à l'âge de l'adolescence et qu'à ce moment-là, G. se sera peut-être accommodée de la situation. Elle ajoute que si la fillette se voyait octroyer présentement une indemnité pour tort moral et qu'elle décède avant d'avoir atteint l'âge de l'adolescence, elle aurait alors touché une indemnité pour des souffrances inexistantes.
Dans son recours en réforme, le conseil de la demanderesse reproche à la cour cantonale d'avoir totalement sous-estimé l'atteinte qui a été portée en l'espèce au lien affectif père-enfant, de même que les conséquences qu'aura l'invalidité du père sur le développement de la personnalité et de l'affectivité de l'enfant. Selon lui, ces conséquences ne se traduiront pas seulement par des souffrances morales pendant la croissance, mais affecteront aussi la personnalité, le comportement et le bien-être de la demanderesse pendant toute sa vie. De plus, l'atteinte au lien conjugal des parents, que l'accident a occasionnée, aura nécessairement des répercussions sur la vie familiale et sur l'enfant G. qui n'aura du couple en général que l'image déformée qu'elle se fera inconsciemment en vivant avec ses parents. Sur le plan social enfin, l'invalidité du père aura pour effet de priver l'enfant des meilleures chances d'insertion dans la société, de soutien scolaire, de référence et d'appui. Partant, une telle somme d'atteintes aux intérêts personnels de la demanderesse justifie manifestement l'allocation d'une indemnité pour tort moral à la fille du lésé.
bb) La cour cantonale met l'accent sur le fait que la demanderesse, à cause de son jeune âge - elle avait un peu plus de 6 mois lorsque l'accident s'est produit -, ne peut pas encore se rendre compte de l'état dans lequel se trouve son père. Elle paraît ainsi vouloir refuser l'allocation d'une indemnité pour tort moral à tout enfant incapable de discernement. A supposer qu'il faille effectivement interpréter de cette manière le jugement attaqué, une telle pratique devrait alors être sanctionnée comme étant contraire au droit fédéral. Aussi bien le Tribunal fédéral, dans une jurisprudence constante, reconnaît-il aux enfants en bas âge le droit d'exiger la réparation du tort moral qui leur a été causé directement ou indirectement (cf., par exemple, ATF 101 II 257 ss [garçon d'un peu plus de 3 ans ayant perdu sa mère à la suite d'un accident], ATF 88 II 455 ss [garçon dans sa troisième année au moment de l'accident mortel dont fut victime son père], ATF 81 II 159 ss [fille de 2 ans et 8 mois happée et blessée par un tracteur de voie]; pour d'autres exemples, tirés de la jurisprudence fédérale et cantonale, cf. HÜTTE, Die Genugtuung bei Tötung und Körperverletzung, 2e éd., IV/1, qui cite notamment un arrêt, résumé au JdT 1980 I 449/450 n. 47 et 48, dans lequel le Tribunal cantonal valaisan a octroyé une indemnité pour tort moral de 10'000 francs à un enfant qui n'était pourtant âgé que de 2 mois lors du décès accidentel de son père). Il a du reste même été jusqu'à allouer une indemnité pour tort moral à un enfant qui n'était né que deux mois après le décès de son père (ATF 72 II 170 /171 consid. 9). A la base de cette jurisprudence, on trouve l'affirmation selon laquelle il importe peu que le tort moral soit sensible à tel moment plutôt qu'à tel autre (ATF 88 II 462 consid. 4). En d'autres termes, le tort moral futur mérite réparation au même titre que le tort moral actuel (dans ce sens, cf. ATF 90 II 83 consid. 2). Il y aurait, au demeurant, une contradiction irréductible à ne pas réparer le tort moral causé à des enfants en bas âge, dont l'incapacité de discernement n'est que provisoire, alors même que la jurisprudence admet, par ailleurs, la possibilité d'une telle réparation lorsqu'une personne a perdu définitivement sa capacité de discernement en raison des graves lésions cérébrales qu'elle a subies (ATF 108 II 422 ss; voir aussi l'arrêt ATF 116 II 521, consid. 2c in fine). Le principe de l'allocation d'une indemnité pour tort moral à des enfants en bas âge n'est, de surcroît, pas contesté par la doctrine, contrairement à celui voulant que l'inconscience du lésé ne fasse pas obstacle à une réparation morale (cf., parmi d'autres, BREHM, n. 151 ad art. 47 CO; E. BUCHER, n. 230 ad art. 19 CC; HÜTTE, Genugtuungsrecht im Wandel, in: RSJ 84/1984, p. 174; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, vol. II, p. 133; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, vol. I, 4e éd., p. 298 in fine; TERCIER, La réparation du tort moral, in: Journées du droit de la circulation routière, Fribourg 1988, p. 20, pour qui il convient cependant d'éviter tout schématisme en ce domaine). Son application au cas particulier conduit donc à reconnaître à la demanderesse le droit à une indemnité pour tort moral, aux conditions de l'art. 49 CO, nonobstant son jeune âge. Peu importe à cet égard, quoi qu'en dise la défenderesse, le risque que l'enfant, qui aura reçu une somme d'argent à titre de réparation morale, décède avant d'avoir atteint l'âge de l'adolescence. Une telle éventualité, qui, s'il en était tenu compte, pourrait impliquer, plus généralement, l'obligation, pour les héritiers de la personne qui s'est vu allouer une indemnité pour tort moral, de la restituer à celui qui a été condamné à la verser, est, en effet, exorbitante du droit suisse de la responsabilité civile.
Le principe de la réparation du tort moral futur ne pouvant être remis en cause, au vu de ce qui précède, il reste à déterminer si les souffrances que la demanderesse devra endurer à l'avenir revêtiront un caractère exceptionnel. Contrairement à l'opinion de la cour cantonale sur ce point, une réponse affirmative s'impose à l'évidence. Les considérations tout à fait pertinentes émises à ce propos dans le recours en réforme, et résumées ci-dessus (let. aa), méritent l'approbation et peuvent être reprises telles quelles. Le fait que l'enfant ne prendra que peu à peu conscience de l'état dans lequel se trouve son père ne lui épargnera malheureusement pas, lorsqu'elle se rendra mieux compte de la situation, les souffrances morales d'une intensité peu commune que sa mère endure depuis le jour de l'accident. Elle devra vivre toute son enfance et son adolescence aux côtés d'une personne réduite à l'état d'enfant, dépendante d'autrui, et incapable de la moindre activité suivie. Il lui faudra partager les souffrances de sa mère, privée de toute vie affective et sentimentale normale, évoluer dans un climat familial perturbé et renoncer au soutien et à l'appui irremplaçables d'un père. A mesure que ses contacts sociaux iront en s'intensifiant, elle ne manquera pas de comparer sa situation avec celle de ses amies et amis ayant un père en bonne santé, ce qui ne pourra que renforcer son sentiment de discrimination et accroître d'autant ses souffrances morales. De telles souffrances seront donc à tout le moins égales à celles que l'enfant éprouverait si son père était décédé à la suite de son intoxication. Elles justifient, par conséquent, une réparation sous la forme du versement d'une somme d'argent, en application de l'art. 49 CO et de la jurisprudence y relative. Aussi le jugement attaqué doit-il être réformé dans la mesure où il rejette la conclusion topique de la demanderesse.
4. a) aa) L'ampleur de la réparation dépend avant tout de la gravité de l'atteinte - ou, plus exactement, de la gravité de la souffrance qui est résultée de cette atteinte, car celle-ci, quoique grave, peut n'avoir que des répercussions psychiques modestes suivant les circonstances (DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 2e éd., p. 161, n. 624) - et de la possibilité d'adoucir de manière sensible, par le versement d'une somme d'argent, la douleur morale (ATF 115 II 158 consid. 2 et les références). Sa détermination relève du pouvoir d'appréciation du juge (ATF 116 II 299 consid. 5a). En raison de sa nature, elle échappe à toute fixation selon des critères mathématiques (ATF 116 II 736 consid. 4g), mais n'en obéit pas moins à certaines règles posées par la jurisprudence du Tribunal fédéral. Ainsi, pour ne citer que celles qui intéressent la présente affaire, il est admis que la douleur morale des proches d'une personne devenue gravement invalide à vie, à la suite d'un accident, est généralement supérieure à celle résultant d'un décès (ATF 113 II 339 consid. 6 et les arrêts cités par BREHM, n. 64 ad art. 47 CO) et que son intensité est aussi fonction du degré de parenté (ATF 114 II 150 et les références; BREHM, n. 65 ad art. 47 CO).
bb) Depuis l'arrêt Compagnie d'assurances A. c. dame J., (ATF 116 II 734 ss), qui a modifié, sur ce point, la jurisprudence antérieure, plus rien ne fait obstacle à l'allocation d'une indemnité pour tort moral même en cas de faute prépondérante du lésé (consid. 4f). La faute du lésé peut, en revanche, être prise en considération dans le cadre de l'art. 44 CO soit comme facteur de suppression de l'indemnité, si elle est de nature à interrompre le rapport de causalité, soit comme facteur de réduction de l'indemnité, si elle présente une intensité moindre. Dans cette dernière hypothèse, l'ampleur de la réduction de l'indemnité pour tort moral devra, en principe, rester dans l'ordre de grandeur de la réduction de l'indemnité destinée à réparer le dommage matériel (même arrêt, consid. 4g).
Le conseil de la demanderesse fait cependant valoir qu'une éventuelle faute concomitante de F. C. ne devrait pas pouvoir être opposée à la fille de ce dernier. En effet, selon lui, il y aurait lieu de considérer semblable faute comme celle d'un tiers, laquelle reste en principe sans incidence sur l'étendue de la réparation. Quant à la règle inverse, déduite de l'art. 47 CO, elle ne serait applicable qu'en cas de mort d'homme, hypothèse non réalisée en l'espèce. Il est exact que la faute concurrente d'un tiers ne permet pas de limiter la responsabilité du défendeur, sauf circonstances tout à fait exceptionnelles (ATF 112 II 143 /144 consid. 4a). Que les parents soient tenus pour des tiers par rapport à leur enfant qui a subi un préjudice causé par une autre personne est tout aussi vrai (consid. 5, non publié, de l'arrêt ATF 116 II 519 ss, précité; ATF 81 II 162 /163 consid. 1, ATF 63 II 62, ATF 59 II 43 in fine et les arrêts cités). Toutefois, les trois arrêts publiés, auxquels il est fait référence dans le recours en réforme, ainsi que l'arrêt ATF 116 II 519 ss, ont ceci de commun qu'ils visent tous le cas où un dommage a été causé directement à l'enfant. En cela, ils se distinguent de la situation présentement envisagée, dans laquelle le dommage ne touche qu'indirectement l'enfant, même si celui-ci subit une atteinte directe à sa personnalité. Il s'agit donc ici d'un dommage réfléchi, appelé également dommage par ricochet ou dommage réflexe (Reflexschaden, Schockschaden), soit d'un dommage subi par une tierce personne qui était en relation avec la victime de l'atteinte (ATF 112 II 127 consid. 5e). Un tel dommage est comparable, quant à sa nature, à celui que les personnes soutenues (art. 45 al. 3 CO) et, plus généralement, la famille de la victime (art. 47 CO) éprouvent en cas de mort d'homme. Or, en pareille hypothèse, selon une jurisprudence constante, la faute concomitante de la victime est opposable aux personnes soutenues et aux proches (ATF 113 II 339 consid. 6, ATF 101 II 355 consid. 8, ATF 91 II 225 consid. 5 et les arrêts cités). La doctrine quasi unanime y voit, elle aussi, un facteur de réduction des dommages-intérêts et de l'indemnité pour tort moral (cf. les auteurs cités par Beauverd, L'action des proches en réparation de la perte de soutien et du tort moral, thèse Fribourg 1987, p. 142). L'analogie entre les deux situations commande, dès lors, de les traiter de manière identique à cet égard et de poser, en conséquence, que la faute concomitante de la personne victime de lésions corporelles est opposable à ses proches lorsque ceux-ci agissent contre le tiers responsable en réparation du tort moral qui leur a été causé. De fait, on conçoit difficilement que le responsable puisse opposer au lésé direct sa faute prépondérante, et obtenir ainsi une réduction sensible de l'indemnité pour tort moral, alors que, dans le même temps, il devrait réparer dans sa totalité le préjudice moral subi par les proches du lésé. Il y a lieu, partant, de rejeter la solution préconisée par le conseil de la demanderesse et de tenir compte, dans le cas particulier, de la faute commise par F. C.
b) S'agissant de fixer, en l'espèce, le montant de l'indemnité pour tort moral, il convient de prendre tout d'abord en considération l'intensité des souffrances que la demanderesse devra endurer à l'avenir - elle les éprouve sans nul doute aujourd'hui déjà puisqu'elle est dans sa septième année - du fait qu'elle vivra toute son enfance et son adolescence aux côtés d'un père gravement atteint dans sa santé mentale. La nature de ces souffrances ayant déjà été exposée plus haut (cf. consid. 3b/bb), il n'est pas nécessaire d'y revenir. Leur ampleur n'atteindra vraisemblablement pas celle de la douleur qui accompagnera, sa vie durant, l'épouse du lésé, ou, du moins, ne dureront-elles pas aussi longtemps que ce ne sera le cas pour cette dernière, dans la mesure où l'on peut raisonnablement admettre que la demanderesse quittera un jour ses parents pour fonder son propre foyer. Le fait que l'enfant ne prendra que peu à peu conscience de l'état dans lequel se trouve son père appelle-t-il une réduction de l'indemnité, comme le propose la défenderesse qui y voit "une sorte de facteur d'escompte"? La réponse ne peut être que négative, car la solution proposée irait à l'encontre de la pratique des tribunaux, dont la tendance est de traiter sur un pied d'égalité les enfants demandeurs, sans égard à leur âge respectif (ATF 113 II 339 consid. 6, ATF 101 II 265 consid. 5 et 355 consid. 8, ATF 90 II 83 consid. 2; voir aussi les arrêts cantonaux cités par HÜTTE, Die Genugtuung ..., ibid.).
Quant à la faute concomitante du lésé, elle justifie, comme on l'a vu, une réduction de l'indemnité pour tort moral. Cette faute, que l'on a qualifiée de légère (cf. consid. 2c in fine), a conduit la cour cantonale à réduire de 30% l'indemnité allouée à S. C., ce qui reste dans les limites fixées par la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 116 II 428 No 78 et les arrêts cités). La demanderesse voudrait que l'on tienne compte de la faute additionnelle des défendeurs pour ramener le taux de réduction à 10% au maximum. Dans le dernier arrêt cité, la question de la compensation des fautes concomitante et additionnelle a été laissée indécise. Elle peut le rester ici également. En effet, la faute additionnelle est une notion qu'il sied d'interpréter restrictivement: elle ne saurait découler du seul fait que l'ouvrage litigieux est affecté de vices de construction ou n'a pas été entretenu comme il aurait dû l'être; elle réside bien plutôt dans un comportement humain qui va au-delà de la simple existence du défaut visé (arrêt non publié du 26 septembre 1989, en la cause A. R. AG c. H. G. consid. 3c). En l'espèce, on ne saurait donc mettre une faute additionnelle à la charge des défendeurs, dont la seule erreur a été de croire que, pour éviter tout risque d'intoxication, il suffisait d'attirer l'attention des utilisateurs sur le danger qu'il y avait à faire fonctionner le chauffe-eau en laissant la porte et la fenêtre de la salle de bains fermées.
En définitive, et tout bien pesé, une indemnité de 20'000 francs apparaît équitable au vu de l'ensemble des circonstances de la présente espèce. Aussi convient-il de l'allouer à la demanderesse avec les intérêts compensatoires, au taux annuel de 5% (art. 73 al. 1 CO), courant dès le jour de l'accident.
5. A titre subsidiaire, les défendeurs concluent tous deux à ce que l'indemnité pour tort moral soit mise à leur charge, non pas solidairement, mais uniquement à raison de leur part.
a) Par cette conclusion subsidiaire, les défendeurs ne demandent pas au Tribunal fédéral de statuer sur leur droit de recours interne; ils n'en auraient d'ailleurs plus la possibilité à ce stade de la procédure, pour n'avoir pas exercé une action récursoire devant les premiers juges, à supposer que la chose fût possible selon le droit de procédure cantonal (art. 55 al. 1 let. b OJ; ATF 58 II 438 ss). La conclusion subsidiaire qu'ils prennent vise simplement à ce qu'il soit dit qu'ils ne doivent supporter qu'une partie de la dette à l'égard de la demanderesse, contrairement à ce qui a été décidé en instance cantonale. On n'est donc pas en présence d'une conclusion nouvelle, mais bien plutôt d'une conclusion réduite par rapport à la conclusion libératoire soumise aux juges précédents. Dès lors, rien ne s'oppose à son examen (cf. ATF 111 II 307 in limine).
b) La question de savoir si les copropriétaires d'un ouvrage sont solidairement responsables envers les tiers est controversée dans la doctrine (pour la solidarité, cf. parmi d'autres: DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, p. 123, n. 24; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 369; KELLER, op.cit., vol. I, p. 144; DE LUZE, Le propriétaire du bâtiment ou de l'ouvrage au sens de l'article 58 CO, thèse Lausanne 1979, p. 86/87; MEIER-HAYOZ, n. 112 ad art. 146 CC; OFTINGER, op.cit., p. 342/343; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bes. Teil, vol. II/1, p. 180, n. 30; pour une répartition selon les parts de copropriété, cf. notamment: BREHM, n. 17 ad art. 58 CO et les auteurs cités; LIVER, SPR V/1, p. 71; VON TUHR/PETER, Allg. Teil des Schweiz. Obligationenrechts, vol. I, p. 459). Il faut y répondre par l'affirmative. En effet, comme le souligne à juste titre DE LUZE (op.cit., p. 87), il convient de tenir compte, à cet égard, du but poursuivi par le législateur lorsqu'il a institué tant la solidarité passive (cf. ATF 112 II 144) que la responsabilité du propriétaire d'ouvrage, à savoir améliorer la situation du lésé et lui assurer une réparation complète du dommage qu'il a subi. Il est conforme à ce but de privilégier les droits du lésé par rapport à ceux des copropriétaires, partant de ne pas obliger l'intéressé à ouvrir action contre chaque copropriétaire en fonction de sa part et à devoir supporter, le cas échéant, une perte à cause de l'insolvabilité de l'un ou l'autre des débiteurs recherchés. Les art. 646 al. 3 et 649 CC prévoient certes que les copropriétaires ont les droits et les charges du propriétaire en raison de leur part et que c'est en fonction de celle-ci qu'ils doivent contribuer aux frais et charges de la copropriété. Ces dispositions ne règlent cependant que les rapports internes des copropriétaires (MEIER-HAYOZ, n. 78 ad art. 646 CC et n. 4 ad art. 649 CC) et n'ont ainsi aucune incidence sur la question litigieuse. Que la solidarité ne soit pas expressément prévue par la loi, s'agissant de la responsabilité du propriétaire d'ouvrage, n'est pas non plus déterminant, contrairement à l'opinion de certains auteurs, qui invoquent l'art. 143 al. 2 CO pour en exclure l'existence (cf., par exemple, BREHM, ibid., et LIVER, ibid.). On peut, en effet, admettre que l'art. 58 CO désigne implicitement les copropriétaires comme responsables solidaires (ENGEL, ibid.) dès lors qu'ils sont tous dans le même rapport - la propriété - relativement à l'ouvrage dont les vices de construction ou le défaut d'entretien ont causé le dommage (OFTINGER/STARK, ibid.). Au reste, dans le domaine de la responsabilité extracontractuelle, la loi ne qualifie pas toujours expressément une obligation de solidaire (ATF 89 II 419) et il en va notamment ainsi dans le cas de l'art. 51 CO (BREHM, n. 6 et 17 ad art. 51 CO). On ne voit pas, au demeurant, ce qui justifierait de traiter différemment, d'un côté, deux propriétaires d'ouvrages distincts, qui seraient, par hypothèse, à l'origine du même dommage et qui engageraient incontestablement leur responsabilité solidaire en vertu de la dernière disposition citée, sans égard à la valeur des ouvrages incriminés, et, d'un autre côté, les copropriétaires d'un seul ouvrage générateur d'un dommage. Enfin, sur le plan de l'assurance-responsabilité civile d'immeubles, la solution retenue a l'avantage de correspondre à la pratique des assureurs, lesquels admettent implicitement la solidarité passive des copropriétaires, puisqu'ils prévoient d'ordinaire, dans leurs conditions générales, que l'assurance couvre la responsabilité de tous les copropriétaires et non pas uniquement celle du preneur (DE LUZE, ibid.).
En conséquence, les défendeurs seront condamnés solidairement au paiement de l'indemnité pour tort moral allouée à la demanderesse.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet partiellement le recours et réforme le jugement attaqué en ce sens que les défendeurs sont condamnés solidairement à payer à la demanderesse G. C. le montant de 20'000 francs avec intérêts à 5% l'an dès le 4 juillet 1985. | fr | Responsabilità solidale dei comproprietari di un'opera (art. 58 CO). Grave intossicazione da monossido di carbonio in una stanza da bagno dotata di uno scaldabagno a gas: responsabilità - solidale (consid. 5) - dei comproprietari dell'installazione difettosa (consid. 2a e b); colpa concomitante del danneggiato (consid. 2c).
Lesione della personalità di un bambino di tenera età il cui padre è divenuto gravemente invalido in seguito a un'intossicazione (art. 49 CO).
Legittimazione attiva della figlia del danneggiato (consid. 3a). Principio della riparazione del danno morale futuro (consid. 3b). Determinazione dell'ammontare dell'indennità (consid. 4a/aa e 4b). La colpa concomitante della persona vittima di lesioni corporali è opponibile ai congiunti di tale persona che agiscano contro il terzo responsabile per ottenere la riparazione del danno morale loro cagionato (consid. 4a/bb). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-50%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,159 | 117 II 503 | 117 II 503
Erwägungen ab Seite 503
Extrait des considérants:
1. Les parties sont convenues que tous litiges auxquels le contrat passé entre elles pourrait donner naissance seraient tranchés en instance unique par le Tribunal fédéral pour autant que la valeur litigieuse le permette. Cette condition est réalisée. Il reste à rechercher si d'autres circonstances font obstacle à la recevabilité d'une action directe.
Selon l'art. 41 let. b OJ, le Tribunal fédéral connaît en instance unique des actions de droit civil de particuliers ou de collectivités contre la Confédération, lorsque la valeur litigieuse est d'au moins 8'000 francs, à l'exception, notamment, de toutes les actions dirigées contre les chemins de fer fédéraux. L'arrêt ATF 93 I 294 consid. 4, qui rappelle cette exclusion, laisse la porte ouverte à une action directe introduite sur la base d'une convention de prorogation au sens de l'art. 41 let. c al. 2 OJ. Les lettres b et c de cette disposition règlent des situations différentes. Il en résulte qu'une extension de l'exception prévue par la lettre b aux actions contre les CFF ne se justifie pas lorsqu'une prorogation de juridiction en faveur du Tribunal fédéral a été convenue (cf., dans le même sens, POUDRET, COJ, n. 3.4.4 ad art. 41 OJ). La demande est ainsi recevable. | fr | Zivilrechtliche Klagen gegen die SBB (Art. 41 lit. b und lit. c Abs. 2 OG). Art. 41 OG schliesst die Möglichkeit nicht aus, beim Bundesgericht aufgrund einer Prorogation eine direkte Zivilklage gegen die SBB zu erheben. | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-503%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,160 | 117 II 503 | 117 II 503
Erwägungen ab Seite 503
Extrait des considérants:
1. Les parties sont convenues que tous litiges auxquels le contrat passé entre elles pourrait donner naissance seraient tranchés en instance unique par le Tribunal fédéral pour autant que la valeur litigieuse le permette. Cette condition est réalisée. Il reste à rechercher si d'autres circonstances font obstacle à la recevabilité d'une action directe.
Selon l'art. 41 let. b OJ, le Tribunal fédéral connaît en instance unique des actions de droit civil de particuliers ou de collectivités contre la Confédération, lorsque la valeur litigieuse est d'au moins 8'000 francs, à l'exception, notamment, de toutes les actions dirigées contre les chemins de fer fédéraux. L'arrêt ATF 93 I 294 consid. 4, qui rappelle cette exclusion, laisse la porte ouverte à une action directe introduite sur la base d'une convention de prorogation au sens de l'art. 41 let. c al. 2 OJ. Les lettres b et c de cette disposition règlent des situations différentes. Il en résulte qu'une extension de l'exception prévue par la lettre b aux actions contre les CFF ne se justifie pas lorsqu'une prorogation de juridiction en faveur du Tribunal fédéral a été convenue (cf., dans le même sens, POUDRET, COJ, n. 3.4.4 ad art. 41 OJ). La demande est ainsi recevable. | fr | Actions dirigées contre les CFF (art. 41 let. b et let. c al. 2 OJ). L'art. 41 OJ n'exclut pas la possibilité de soumettre directement au Tribunal fédéral, sur la base d'une convention de prorogation, une action de droit civil dirigée contre les CFF. | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-503%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,161 | 117 II 503 | 117 II 503
Erwägungen ab Seite 503
Extrait des considérants:
1. Les parties sont convenues que tous litiges auxquels le contrat passé entre elles pourrait donner naissance seraient tranchés en instance unique par le Tribunal fédéral pour autant que la valeur litigieuse le permette. Cette condition est réalisée. Il reste à rechercher si d'autres circonstances font obstacle à la recevabilité d'une action directe.
Selon l'art. 41 let. b OJ, le Tribunal fédéral connaît en instance unique des actions de droit civil de particuliers ou de collectivités contre la Confédération, lorsque la valeur litigieuse est d'au moins 8'000 francs, à l'exception, notamment, de toutes les actions dirigées contre les chemins de fer fédéraux. L'arrêt ATF 93 I 294 consid. 4, qui rappelle cette exclusion, laisse la porte ouverte à une action directe introduite sur la base d'une convention de prorogation au sens de l'art. 41 let. c al. 2 OJ. Les lettres b et c de cette disposition règlent des situations différentes. Il en résulte qu'une extension de l'exception prévue par la lettre b aux actions contre les CFF ne se justifie pas lorsqu'une prorogation de juridiction en faveur du Tribunal fédéral a été convenue (cf., dans le même sens, POUDRET, COJ, n. 3.4.4 ad art. 41 OJ). La demande est ainsi recevable. | fr | Azioni dirette contro le FFS (art. 41 lett. b e lett. c OG). L'art. 41 non esclude la possibilità di sottoporre direttamente al Tribunale federale, sulla base di una proroga convenzionale della giurisdizione, una azione civile diretta contro le FFS. | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-503%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,162 | 117 II 504 | 117 II 504
Sachverhalt ab Seite 504
A.- Als Vermieter einer Einzimmerwohnung in Sarnen kündigte M. Ende September 1990 seinem Mieter v. W. auf den 31. Januar 1991. Mit Gesuch vom 22. Oktober 1990 verlangte v. W. bei der Obwaldner Schlichtungsbehörde für Miet- und Pachtverhältnisse die Erstreckung bis zum 30. April 1993. Nach erfolglosen Vergleichsverhandlungen wies die Schlichtungsbehörde das Gesuch am 6. Dezember 1990 ab, worauf v. W. mit Erstreckungsklage vom 4. Januar 1991 den Gerichtsausschuss des Kantons Obwalden anrief, der am 20. Februar 1991 die Klage abwies.
B.- Mit Berufung an das Bundesgericht beantragt der Kläger u.a., das Urteil vom 20. Februar 1991 aufzuheben und das Mietverhältnis bis Ende April 1993 zu erstrecken. Das Bundesgericht tritt auf die Berufung nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Berufung ist in der Regel erst gegen Endentscheide von oberen kantonalen Gerichten zulässig, die nicht durch ein ordentliches kantonales Rechtsmittel angefochten werden können (Art. 48 Abs. 1 OG). Gegen Endentscheide unterer Gerichte steht die Berufung abgesehen von Art. 48 Abs. 2 lit. b OG nur dann offen, wenn ein solches Gericht als letzte, aber nicht einzige kantonale Instanz entschieden hat (Art. 48 Abs. 2 lit. a OG). Dieses Erfordernis beschränkt die Möglichkeit der Berufung gegen Urteile unterer Gerichte auf Fälle, in denen ein Gericht von der Gerichtsorganisation her zwar unteres Gericht ist (BGE 115 II 368), jedoch als Rechtsmittelinstanz geurteilt hat. Diese Ordnung bedeutet eine bewusste Abkehr von der früheren, welche die Berufung auch gegen Urteile unterer Gerichte zuliess, die als einzige Instanzen entschieden hatten (BIRCHMEIER, N. 4 zu Art. 48 OG, S. 171; POUDRET, N. 3 zu Art. 48 OG, S. 318). Die revidierte Regelung soll sicherstellen, dass ein bundeszivilrechtlicher Anspruch vorgängig durch mindestens zwei kantonale Instanzen materiell umfassend geprüft worden ist, bevor eine Überprüfung von Entscheiden unterer Gerichte im Berufungsverfahren stattfindet. Trotz beschränkter Überprüfung im Rahmen eines ausserordentlichen Rechtsmittels bleibt daher ein Erstreckungsurteil eines Einzelrichters, der nach kantonalem Recht im übrigen endgültig entschieden hat, ein Urteil einer einzigen Instanz im Sinne von Art. 48 Abs. 2 lit. a OG (BGE 110 II 251 f. E. 1a).
a) Als Abteilung des Kantonsgerichts, das im Kanton Obwalden "unteres" Gericht im Sinne von Art. 48 Abs. 2 lit. a OG ist, hat auch der Gerichtsausschuss als unteres Gericht entschieden. Die Zulässigkeit der Berufung gegen sein Urteil setzt deshalb voraus, dass er im Erstreckungsverfahren letzte, aber nicht einzige kantonale Instanz war.
Gemäss Art. 23 Abs. 1 der obwaldnerischen Ausführungsbestimmungen vom 26. Juni 1990 zum neuen Miet- und Pachtrecht unterstehen mietrechtliche Entscheide des Gerichtsausschusses keinem ordentlichen kantonalen Rechtsmittel. Mit dem angefochtenen Urteil ist daher die Erstreckungsklage von einer letzten Instanz abgewiesen worden (POUDRET, a.a.O.). Als nicht einzige Instanz kann der Gerichtsausschuss nach dem Gesagten jedoch nur gelten, wenn er als Rechtsmittelinstanz über der Schlichtungsbehörde zu betrachten ist und ausserdem Gewähr dafür besteht, dass der Berufung eine umfassende Überprüfung durch mindestens zwei kantonale Instanzen vorausging.
b) Dass es an der ersten Voraussetzung fehlt, ergibt sich aus der neuen, auf den vorliegenden Fall unstreitig anwendbaren bundesrechtlichen Regelung (Art. 5 SchlB zu den Tit. VIII und VIIIbis) für das Erstreckungsverfahren:
Die innert 30 Tagen nach Kündigungsempfang vom Mieter um Erstreckung angegangene Schlichtungsbehörde (Art. 273 Abs. 2 lit. a OR) hat nach erfolglosem Schlichtungsversuch über die Erstreckung zu entscheiden (Art. 273 Abs. 4 OR). Verweigert sie die Erstreckung, hat der unterlegene Mieter innert 30 Tagen den Richter anzurufen, ansonsten der Entscheid der Schlichtungsbehörde in Rechtskraft erwächst (Art. 273 Abs. 5 OR).
Wie bereits aus dem Wortlaut von Art. 273 Abs. 5 OR hervorgeht, nach dem die vor der Schlichtungsbehörde unterlegene Partei den Richter anzurufen hat ("saisir le juge", "ricorrere al giudice"), ist die Anrufung des Richters kein Weiterzug eines Verfahrens an die nächsthöhere Instanz, das Gerichtsverfahren keine Fortsetzung des Verfahrens vor der Schlichtungsbehörde und der Richter nicht Rechtsmittelinstanz. Vielmehr tritt der Erstreckungsstreit mit der Anrufung des Richters erstmals in die gerichtliche Phase (GMÜR, Kündigungsschutz - Prozessuales rund um den "Entscheid" der Schlichtungsbehörde, in: Mietrechtspraxis 1990, S. 132). Der erfolglose Schlichtungsversuch und der Entscheid der Schlichtungsbehörde in den gesetzlich vorgesehenen Fällen (Art. 274e Abs. 1 und 2 OR) sind lediglich prozessuale Voraussetzungen dafür, dass beim Richter Klage erhoben werden kann. Entscheidet die unabhängige und dem Richter in keiner Weise untergeordnete Schlichtungsbehörde nach erfolglosem Schlichtungsversuch über Mietzinsreduktionen im Falle von Art. 259i OR, über die Anfechtung einer Kündigung und über Mieterstreckungen (Art. 273 Abs. 4 OR), kommt dieser Entscheid nur zum Tragen, wenn die Anrufung des Richters unterbleibt. Gelangt dagegen die unterlegene Partei innert 30 Tagen an den Richter, so fällt der Entscheid der Schlichtungsbehörde ohne weiteres dahin (SVIT-KOMMENTAR MIETRECHT, N. 3 zu Art. 274f OR, S. 833) mit der Folge, dass der Richter erstinstanzlich urteilt und diesen Entscheid nicht wie eine Rechtsmittelinstanz aufhebt, abändert oder bestätigt. Der Entscheid der Schlichtungsbehörde wirkt sich in diesen Fällen nur als "prima facie-Vorentscheid" auf das richterliche Verfahren aus, der die Rollenverteilung im Prozess festlegt; dadurch soll nach dem Willen des Gesetzgebers insbesondere verhindert werden, dass der Mieter vor dem Richter allzu häufig als Kläger aufzutreten habe (so Votum Bundesrat Koller in Amtl.Bull. NR 1989 S. 545; bundesrätliche Botschaft in BBl 1985 I S. 1467; GMÜR, a.a.O., S. 133; LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, S. 65).
c) Hätte sodann das Bundesgericht auf Berufungen gegen Erstreckungsurteile unterer Gerichte einzutreten, denen bloss der Entscheid einer Schlichtungsbehörde vorausging, wäre die umfassende Beurteilung durch mindestens zwei kantonale Instanzen nicht gewährleistet. Denn für Entscheide von Schlichtungsbehörden sehen die Kantone ein summarisches Verfahren vor. Es ist insbesondere durch Beweismittelbeschränkungen gekennzeichnet (so auch Art. 13 der obwaldnerischen Ausführungsbestimmungen), ähnlich wie das Verfahren, in dem über vorläufigen Rechtsschutz aufgrund glaubhaft zu machender Ansprüche befunden wird (vgl. BBl und Amtl.Bull. je a.a.O.; ausführlich GMÜR, a.a.O., insbesondere S. 122, 125 f., 130 ff.). Entscheidet der ordentliche Richter im Anschluss an ein solches Verfahren endgültig, so wird sein Urteil auch nicht als zweitinstanzlicher Entscheid im Sinne von Art. 48 Abs. 2 lit. a OG betrachtet. Dementsprechend behandelt auch der Kassationshof richterliche Entscheide, denen ein Strafbefehl oder ein Entscheid einer Verwaltungsbehörde vorausgegangen ist, als Entscheide einziger kantonaler Instanzen und tritt nach Art. 268 Ziff. 1 Satz 2 BStP auf Nichtigkeitsbeschwerden nicht ein (BGE 116 IV 78 mit Hinweisen).
3. Hat der Gerichtsausschuss somit als einzige kantonale Instanz entschieden, erweist sich die Berufung als unzulässig.
Dass an sich berufungsfähige Zivilstreitsachen durch kantonale Verfahrensbestimmungen von der Berufung ausgeschlossen werden, ist wie in anderen Fällen unbefriedigend (vgl. BGE 115 II 368, BGE 110 II 251 E. 1a, BGE 109 II 48 E. 2). Ob solche Vorschriften angefochten werden können und in welchem Verfahren, ist nicht zu prüfen, da der Kläger die kantonale Ordnung nicht in Frage stellt (dazu POUDRET, N. 1.2.4 zu Art. 48 OG, S. 300 f. mit Hinweisen). | de | Art. 48 Abs. 2 lit. a OG. Berufungsfähigkeit von Endentscheiden unterer Gerichte, die als letzte, aber nicht einzige kantonale Instanz urteilen. Untere Gerichte im Sinne dieser Bestimmung können nur Rechtsmittelinstanzen sein, welche die Urteile unterer Instanzen materiell umfassend überprüfen. Hat nach kantonalem Recht ein unteres Gericht als einzige Instanz über Mieterstreckungen zu befinden, wird sein Entscheid nicht deswegen zum berufungsfähigen Rechtsmittelentscheid, weil er im Anschluss an den Erstreckungsentscheid der Schlichtungsbehörde (Art. 273 Abs. 4 OR) ergangen ist. | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-504%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,163 | 117 II 504 | 117 II 504
Sachverhalt ab Seite 504
A.- Als Vermieter einer Einzimmerwohnung in Sarnen kündigte M. Ende September 1990 seinem Mieter v. W. auf den 31. Januar 1991. Mit Gesuch vom 22. Oktober 1990 verlangte v. W. bei der Obwaldner Schlichtungsbehörde für Miet- und Pachtverhältnisse die Erstreckung bis zum 30. April 1993. Nach erfolglosen Vergleichsverhandlungen wies die Schlichtungsbehörde das Gesuch am 6. Dezember 1990 ab, worauf v. W. mit Erstreckungsklage vom 4. Januar 1991 den Gerichtsausschuss des Kantons Obwalden anrief, der am 20. Februar 1991 die Klage abwies.
B.- Mit Berufung an das Bundesgericht beantragt der Kläger u.a., das Urteil vom 20. Februar 1991 aufzuheben und das Mietverhältnis bis Ende April 1993 zu erstrecken. Das Bundesgericht tritt auf die Berufung nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Berufung ist in der Regel erst gegen Endentscheide von oberen kantonalen Gerichten zulässig, die nicht durch ein ordentliches kantonales Rechtsmittel angefochten werden können (Art. 48 Abs. 1 OG). Gegen Endentscheide unterer Gerichte steht die Berufung abgesehen von Art. 48 Abs. 2 lit. b OG nur dann offen, wenn ein solches Gericht als letzte, aber nicht einzige kantonale Instanz entschieden hat (Art. 48 Abs. 2 lit. a OG). Dieses Erfordernis beschränkt die Möglichkeit der Berufung gegen Urteile unterer Gerichte auf Fälle, in denen ein Gericht von der Gerichtsorganisation her zwar unteres Gericht ist (BGE 115 II 368), jedoch als Rechtsmittelinstanz geurteilt hat. Diese Ordnung bedeutet eine bewusste Abkehr von der früheren, welche die Berufung auch gegen Urteile unterer Gerichte zuliess, die als einzige Instanzen entschieden hatten (BIRCHMEIER, N. 4 zu Art. 48 OG, S. 171; POUDRET, N. 3 zu Art. 48 OG, S. 318). Die revidierte Regelung soll sicherstellen, dass ein bundeszivilrechtlicher Anspruch vorgängig durch mindestens zwei kantonale Instanzen materiell umfassend geprüft worden ist, bevor eine Überprüfung von Entscheiden unterer Gerichte im Berufungsverfahren stattfindet. Trotz beschränkter Überprüfung im Rahmen eines ausserordentlichen Rechtsmittels bleibt daher ein Erstreckungsurteil eines Einzelrichters, der nach kantonalem Recht im übrigen endgültig entschieden hat, ein Urteil einer einzigen Instanz im Sinne von Art. 48 Abs. 2 lit. a OG (BGE 110 II 251 f. E. 1a).
a) Als Abteilung des Kantonsgerichts, das im Kanton Obwalden "unteres" Gericht im Sinne von Art. 48 Abs. 2 lit. a OG ist, hat auch der Gerichtsausschuss als unteres Gericht entschieden. Die Zulässigkeit der Berufung gegen sein Urteil setzt deshalb voraus, dass er im Erstreckungsverfahren letzte, aber nicht einzige kantonale Instanz war.
Gemäss Art. 23 Abs. 1 der obwaldnerischen Ausführungsbestimmungen vom 26. Juni 1990 zum neuen Miet- und Pachtrecht unterstehen mietrechtliche Entscheide des Gerichtsausschusses keinem ordentlichen kantonalen Rechtsmittel. Mit dem angefochtenen Urteil ist daher die Erstreckungsklage von einer letzten Instanz abgewiesen worden (POUDRET, a.a.O.). Als nicht einzige Instanz kann der Gerichtsausschuss nach dem Gesagten jedoch nur gelten, wenn er als Rechtsmittelinstanz über der Schlichtungsbehörde zu betrachten ist und ausserdem Gewähr dafür besteht, dass der Berufung eine umfassende Überprüfung durch mindestens zwei kantonale Instanzen vorausging.
b) Dass es an der ersten Voraussetzung fehlt, ergibt sich aus der neuen, auf den vorliegenden Fall unstreitig anwendbaren bundesrechtlichen Regelung (Art. 5 SchlB zu den Tit. VIII und VIIIbis) für das Erstreckungsverfahren:
Die innert 30 Tagen nach Kündigungsempfang vom Mieter um Erstreckung angegangene Schlichtungsbehörde (Art. 273 Abs. 2 lit. a OR) hat nach erfolglosem Schlichtungsversuch über die Erstreckung zu entscheiden (Art. 273 Abs. 4 OR). Verweigert sie die Erstreckung, hat der unterlegene Mieter innert 30 Tagen den Richter anzurufen, ansonsten der Entscheid der Schlichtungsbehörde in Rechtskraft erwächst (Art. 273 Abs. 5 OR).
Wie bereits aus dem Wortlaut von Art. 273 Abs. 5 OR hervorgeht, nach dem die vor der Schlichtungsbehörde unterlegene Partei den Richter anzurufen hat ("saisir le juge", "ricorrere al giudice"), ist die Anrufung des Richters kein Weiterzug eines Verfahrens an die nächsthöhere Instanz, das Gerichtsverfahren keine Fortsetzung des Verfahrens vor der Schlichtungsbehörde und der Richter nicht Rechtsmittelinstanz. Vielmehr tritt der Erstreckungsstreit mit der Anrufung des Richters erstmals in die gerichtliche Phase (GMÜR, Kündigungsschutz - Prozessuales rund um den "Entscheid" der Schlichtungsbehörde, in: Mietrechtspraxis 1990, S. 132). Der erfolglose Schlichtungsversuch und der Entscheid der Schlichtungsbehörde in den gesetzlich vorgesehenen Fällen (Art. 274e Abs. 1 und 2 OR) sind lediglich prozessuale Voraussetzungen dafür, dass beim Richter Klage erhoben werden kann. Entscheidet die unabhängige und dem Richter in keiner Weise untergeordnete Schlichtungsbehörde nach erfolglosem Schlichtungsversuch über Mietzinsreduktionen im Falle von Art. 259i OR, über die Anfechtung einer Kündigung und über Mieterstreckungen (Art. 273 Abs. 4 OR), kommt dieser Entscheid nur zum Tragen, wenn die Anrufung des Richters unterbleibt. Gelangt dagegen die unterlegene Partei innert 30 Tagen an den Richter, so fällt der Entscheid der Schlichtungsbehörde ohne weiteres dahin (SVIT-KOMMENTAR MIETRECHT, N. 3 zu Art. 274f OR, S. 833) mit der Folge, dass der Richter erstinstanzlich urteilt und diesen Entscheid nicht wie eine Rechtsmittelinstanz aufhebt, abändert oder bestätigt. Der Entscheid der Schlichtungsbehörde wirkt sich in diesen Fällen nur als "prima facie-Vorentscheid" auf das richterliche Verfahren aus, der die Rollenverteilung im Prozess festlegt; dadurch soll nach dem Willen des Gesetzgebers insbesondere verhindert werden, dass der Mieter vor dem Richter allzu häufig als Kläger aufzutreten habe (so Votum Bundesrat Koller in Amtl.Bull. NR 1989 S. 545; bundesrätliche Botschaft in BBl 1985 I S. 1467; GMÜR, a.a.O., S. 133; LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, S. 65).
c) Hätte sodann das Bundesgericht auf Berufungen gegen Erstreckungsurteile unterer Gerichte einzutreten, denen bloss der Entscheid einer Schlichtungsbehörde vorausging, wäre die umfassende Beurteilung durch mindestens zwei kantonale Instanzen nicht gewährleistet. Denn für Entscheide von Schlichtungsbehörden sehen die Kantone ein summarisches Verfahren vor. Es ist insbesondere durch Beweismittelbeschränkungen gekennzeichnet (so auch Art. 13 der obwaldnerischen Ausführungsbestimmungen), ähnlich wie das Verfahren, in dem über vorläufigen Rechtsschutz aufgrund glaubhaft zu machender Ansprüche befunden wird (vgl. BBl und Amtl.Bull. je a.a.O.; ausführlich GMÜR, a.a.O., insbesondere S. 122, 125 f., 130 ff.). Entscheidet der ordentliche Richter im Anschluss an ein solches Verfahren endgültig, so wird sein Urteil auch nicht als zweitinstanzlicher Entscheid im Sinne von Art. 48 Abs. 2 lit. a OG betrachtet. Dementsprechend behandelt auch der Kassationshof richterliche Entscheide, denen ein Strafbefehl oder ein Entscheid einer Verwaltungsbehörde vorausgegangen ist, als Entscheide einziger kantonaler Instanzen und tritt nach Art. 268 Ziff. 1 Satz 2 BStP auf Nichtigkeitsbeschwerden nicht ein (BGE 116 IV 78 mit Hinweisen).
3. Hat der Gerichtsausschuss somit als einzige kantonale Instanz entschieden, erweist sich die Berufung als unzulässig.
Dass an sich berufungsfähige Zivilstreitsachen durch kantonale Verfahrensbestimmungen von der Berufung ausgeschlossen werden, ist wie in anderen Fällen unbefriedigend (vgl. BGE 115 II 368, BGE 110 II 251 E. 1a, BGE 109 II 48 E. 2). Ob solche Vorschriften angefochten werden können und in welchem Verfahren, ist nicht zu prüfen, da der Kläger die kantonale Ordnung nicht in Frage stellt (dazu POUDRET, N. 1.2.4 zu Art. 48 OG, S. 300 f. mit Hinweisen). | de | Art. 48 al. 2 let. a OJ. Recours en réforme contre des décisions finales prises par des tribunaux inférieurs qui statuent en dernière instance cantonale, mais non comme juridiction unique. Les tribunaux inférieurs au sens de cette disposition ne peuvent être que des instances de recours disposant d'un plein pouvoir d'examen à l'égard des jugements des juridictions inférieures. Lorsque, selon le droit cantonal, un tribunal inférieur doit connaître des prolongations de bail comme juridiction unique, sa décision ne constituera pas une décision sur recours attaquable par un recours en réforme du simple fait qu'elle a été prononcée à la suite d'une décision en matière de prolongation de l'autorité de conciliation (art. 273 al. 4 CO). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-504%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,164 | 117 II 504 | 117 II 504
Sachverhalt ab Seite 504
A.- Als Vermieter einer Einzimmerwohnung in Sarnen kündigte M. Ende September 1990 seinem Mieter v. W. auf den 31. Januar 1991. Mit Gesuch vom 22. Oktober 1990 verlangte v. W. bei der Obwaldner Schlichtungsbehörde für Miet- und Pachtverhältnisse die Erstreckung bis zum 30. April 1993. Nach erfolglosen Vergleichsverhandlungen wies die Schlichtungsbehörde das Gesuch am 6. Dezember 1990 ab, worauf v. W. mit Erstreckungsklage vom 4. Januar 1991 den Gerichtsausschuss des Kantons Obwalden anrief, der am 20. Februar 1991 die Klage abwies.
B.- Mit Berufung an das Bundesgericht beantragt der Kläger u.a., das Urteil vom 20. Februar 1991 aufzuheben und das Mietverhältnis bis Ende April 1993 zu erstrecken. Das Bundesgericht tritt auf die Berufung nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Berufung ist in der Regel erst gegen Endentscheide von oberen kantonalen Gerichten zulässig, die nicht durch ein ordentliches kantonales Rechtsmittel angefochten werden können (Art. 48 Abs. 1 OG). Gegen Endentscheide unterer Gerichte steht die Berufung abgesehen von Art. 48 Abs. 2 lit. b OG nur dann offen, wenn ein solches Gericht als letzte, aber nicht einzige kantonale Instanz entschieden hat (Art. 48 Abs. 2 lit. a OG). Dieses Erfordernis beschränkt die Möglichkeit der Berufung gegen Urteile unterer Gerichte auf Fälle, in denen ein Gericht von der Gerichtsorganisation her zwar unteres Gericht ist (BGE 115 II 368), jedoch als Rechtsmittelinstanz geurteilt hat. Diese Ordnung bedeutet eine bewusste Abkehr von der früheren, welche die Berufung auch gegen Urteile unterer Gerichte zuliess, die als einzige Instanzen entschieden hatten (BIRCHMEIER, N. 4 zu Art. 48 OG, S. 171; POUDRET, N. 3 zu Art. 48 OG, S. 318). Die revidierte Regelung soll sicherstellen, dass ein bundeszivilrechtlicher Anspruch vorgängig durch mindestens zwei kantonale Instanzen materiell umfassend geprüft worden ist, bevor eine Überprüfung von Entscheiden unterer Gerichte im Berufungsverfahren stattfindet. Trotz beschränkter Überprüfung im Rahmen eines ausserordentlichen Rechtsmittels bleibt daher ein Erstreckungsurteil eines Einzelrichters, der nach kantonalem Recht im übrigen endgültig entschieden hat, ein Urteil einer einzigen Instanz im Sinne von Art. 48 Abs. 2 lit. a OG (BGE 110 II 251 f. E. 1a).
a) Als Abteilung des Kantonsgerichts, das im Kanton Obwalden "unteres" Gericht im Sinne von Art. 48 Abs. 2 lit. a OG ist, hat auch der Gerichtsausschuss als unteres Gericht entschieden. Die Zulässigkeit der Berufung gegen sein Urteil setzt deshalb voraus, dass er im Erstreckungsverfahren letzte, aber nicht einzige kantonale Instanz war.
Gemäss Art. 23 Abs. 1 der obwaldnerischen Ausführungsbestimmungen vom 26. Juni 1990 zum neuen Miet- und Pachtrecht unterstehen mietrechtliche Entscheide des Gerichtsausschusses keinem ordentlichen kantonalen Rechtsmittel. Mit dem angefochtenen Urteil ist daher die Erstreckungsklage von einer letzten Instanz abgewiesen worden (POUDRET, a.a.O.). Als nicht einzige Instanz kann der Gerichtsausschuss nach dem Gesagten jedoch nur gelten, wenn er als Rechtsmittelinstanz über der Schlichtungsbehörde zu betrachten ist und ausserdem Gewähr dafür besteht, dass der Berufung eine umfassende Überprüfung durch mindestens zwei kantonale Instanzen vorausging.
b) Dass es an der ersten Voraussetzung fehlt, ergibt sich aus der neuen, auf den vorliegenden Fall unstreitig anwendbaren bundesrechtlichen Regelung (Art. 5 SchlB zu den Tit. VIII und VIIIbis) für das Erstreckungsverfahren:
Die innert 30 Tagen nach Kündigungsempfang vom Mieter um Erstreckung angegangene Schlichtungsbehörde (Art. 273 Abs. 2 lit. a OR) hat nach erfolglosem Schlichtungsversuch über die Erstreckung zu entscheiden (Art. 273 Abs. 4 OR). Verweigert sie die Erstreckung, hat der unterlegene Mieter innert 30 Tagen den Richter anzurufen, ansonsten der Entscheid der Schlichtungsbehörde in Rechtskraft erwächst (Art. 273 Abs. 5 OR).
Wie bereits aus dem Wortlaut von Art. 273 Abs. 5 OR hervorgeht, nach dem die vor der Schlichtungsbehörde unterlegene Partei den Richter anzurufen hat ("saisir le juge", "ricorrere al giudice"), ist die Anrufung des Richters kein Weiterzug eines Verfahrens an die nächsthöhere Instanz, das Gerichtsverfahren keine Fortsetzung des Verfahrens vor der Schlichtungsbehörde und der Richter nicht Rechtsmittelinstanz. Vielmehr tritt der Erstreckungsstreit mit der Anrufung des Richters erstmals in die gerichtliche Phase (GMÜR, Kündigungsschutz - Prozessuales rund um den "Entscheid" der Schlichtungsbehörde, in: Mietrechtspraxis 1990, S. 132). Der erfolglose Schlichtungsversuch und der Entscheid der Schlichtungsbehörde in den gesetzlich vorgesehenen Fällen (Art. 274e Abs. 1 und 2 OR) sind lediglich prozessuale Voraussetzungen dafür, dass beim Richter Klage erhoben werden kann. Entscheidet die unabhängige und dem Richter in keiner Weise untergeordnete Schlichtungsbehörde nach erfolglosem Schlichtungsversuch über Mietzinsreduktionen im Falle von Art. 259i OR, über die Anfechtung einer Kündigung und über Mieterstreckungen (Art. 273 Abs. 4 OR), kommt dieser Entscheid nur zum Tragen, wenn die Anrufung des Richters unterbleibt. Gelangt dagegen die unterlegene Partei innert 30 Tagen an den Richter, so fällt der Entscheid der Schlichtungsbehörde ohne weiteres dahin (SVIT-KOMMENTAR MIETRECHT, N. 3 zu Art. 274f OR, S. 833) mit der Folge, dass der Richter erstinstanzlich urteilt und diesen Entscheid nicht wie eine Rechtsmittelinstanz aufhebt, abändert oder bestätigt. Der Entscheid der Schlichtungsbehörde wirkt sich in diesen Fällen nur als "prima facie-Vorentscheid" auf das richterliche Verfahren aus, der die Rollenverteilung im Prozess festlegt; dadurch soll nach dem Willen des Gesetzgebers insbesondere verhindert werden, dass der Mieter vor dem Richter allzu häufig als Kläger aufzutreten habe (so Votum Bundesrat Koller in Amtl.Bull. NR 1989 S. 545; bundesrätliche Botschaft in BBl 1985 I S. 1467; GMÜR, a.a.O., S. 133; LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, S. 65).
c) Hätte sodann das Bundesgericht auf Berufungen gegen Erstreckungsurteile unterer Gerichte einzutreten, denen bloss der Entscheid einer Schlichtungsbehörde vorausging, wäre die umfassende Beurteilung durch mindestens zwei kantonale Instanzen nicht gewährleistet. Denn für Entscheide von Schlichtungsbehörden sehen die Kantone ein summarisches Verfahren vor. Es ist insbesondere durch Beweismittelbeschränkungen gekennzeichnet (so auch Art. 13 der obwaldnerischen Ausführungsbestimmungen), ähnlich wie das Verfahren, in dem über vorläufigen Rechtsschutz aufgrund glaubhaft zu machender Ansprüche befunden wird (vgl. BBl und Amtl.Bull. je a.a.O.; ausführlich GMÜR, a.a.O., insbesondere S. 122, 125 f., 130 ff.). Entscheidet der ordentliche Richter im Anschluss an ein solches Verfahren endgültig, so wird sein Urteil auch nicht als zweitinstanzlicher Entscheid im Sinne von Art. 48 Abs. 2 lit. a OG betrachtet. Dementsprechend behandelt auch der Kassationshof richterliche Entscheide, denen ein Strafbefehl oder ein Entscheid einer Verwaltungsbehörde vorausgegangen ist, als Entscheide einziger kantonaler Instanzen und tritt nach Art. 268 Ziff. 1 Satz 2 BStP auf Nichtigkeitsbeschwerden nicht ein (BGE 116 IV 78 mit Hinweisen).
3. Hat der Gerichtsausschuss somit als einzige kantonale Instanz entschieden, erweist sich die Berufung als unzulässig.
Dass an sich berufungsfähige Zivilstreitsachen durch kantonale Verfahrensbestimmungen von der Berufung ausgeschlossen werden, ist wie in anderen Fällen unbefriedigend (vgl. BGE 115 II 368, BGE 110 II 251 E. 1a, BGE 109 II 48 E. 2). Ob solche Vorschriften angefochten werden können und in welchem Verfahren, ist nicht zu prüfen, da der Kläger die kantonale Ordnung nicht in Frage stellt (dazu POUDRET, N. 1.2.4 zu Art. 48 OG, S. 300 f. mit Hinweisen). | de | Art. 48 cpv. 2 lett. a OG. Ricorso per riforma contro decisioni di tribunali inferiori che giudicano in ultima istanza, ma non come giurisdizione cantonale unica. Nella nozione di tribunali inferiori ai sensi di questa disposizione rientrano solo le giurisdizioni di ricorso che dispongono di un potere di esame completo delle decisioni rese dalle giurisdizioni inferiori. Se, in base all'organizzazione giudiziaria cantonale, un tribunale inferiore è tenuto a statuire sulle domande di protrazione del contratto di locazione come giurisdizione cantonale unica, il suo giudizio non è impugnabile con ricorso per riforma per la sola circostanza che esso sia stato reso a seguito di una decisione di protrazione dell'autorità di conciliazione (art. 273 cpv. 4 CO). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-504%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,165 | 117 II 508 | 117 II 508
Sachverhalt ab Seite 508
A.- Am 23. Mai 1985 klagte Maria Josefa F. beim Bezirksgericht Bülach gegen Horst Erich F. auf Scheidung. Dieses fällte am 5. Dezember 1985 das Scheidungsurteil, das mit Ausnahme der Regelung über den Unterhalt für den Sohn Gian Andrea am 21. Januar 1987 rechtskräftig geworden ist.
Am 22. Dezember 1987 entschied das Obergericht des Kantons Zürich ein erstes Mal über den Kinderunterhalt. Weil dieser Entscheid vom Kassationsgericht des Kantons Zürich teilweise aufgehoben worden war, legte das Obergericht den Kinderunterhalt mit Entscheid vom 14. Februar 1990 ein zweites Mal fest. Auch dieser Entscheid wurde indessen vom Kassationsgericht auf Beschwerde von Horst Erich F. hin teilweise aufgehoben.
B.- Mit Urteil vom 1. Februar 1991 entschied das Obergericht schliesslich, dass Horst Erich F. für seinen Sohn Gian Andrea monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 300.-- zusätzlich allfällige gesetzliche oder vertragliche Kinderzulagen zu bezahlen habe.
Mit Eingabe vom 1. März 1991 stellte Maria Josefa F. beim Obergericht ein Begehren um Erläuterung des Urteils vom 1. Februar 1991, da nicht klar sei, ob die Unterhaltsbeiträge indexiert seien oder nicht. Das Obergericht beschloss am 3. Mai 1991, davon Vormerk zu nehmen, dass die von ihm bereits im Urteil vom 22. Dezember 1987 festgelegte Indexklausel in Rechtskraft erwachsen sei, und wies die weitergehenden Begehren ab. In diesem Beschluss hielt es überdies ausdrücklich fest, dass die in seinem Urteil vom 1. Februar 1991 angegebenen Rechtsmittelfristen mit Eröffnung des Erläuterungsbeschlusses neu zu laufen begännen.
C.- Mit Eingabe vom 17. Juni 1991 hat Maria Josefa F. Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie verlangt, Horst Erich F. sei in Abänderung des Urteils des Obergerichts vom 1. Februar 1991 zu verpflichten, an den Unterhalt seines Sohnes Gian Andrea ab 1. Juni 1988 monatlich Fr. 500.-- zu bezahlen; gegebenenfalls sei die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen.
Horst Erich F. beantragt, die Berufung abzuweisen. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Das Bundesgericht tritt auf die Berufung nicht ein aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Angefochten ist vorliegend der Entscheid des Obergerichts vom 1. Februar 1991. Dieser wurde dem Rechtsvertreter der Klägerin am 8. Februar 1991 zugestellt und gemäss postalischer Empfangsbescheinigung einen Tag später auch in Empfang genommen. Der Erläuterungsbeschluss des Obergerichts vom 3. Mai des gleichen Jahres wurde dem Vertreter der Klägerin gemäss Empfangsbescheinigung am 22. Mai 1991 zugestellt. Die am 17. Juni 1991 bei der Post aufgegebene Berufung ist somit nur rechtzeitig, falls mit der Zustellung des Erläuterungsentscheides eine neue Berufungsfrist zu laufen begonnen hat, wie dies das Obergericht in seiner Rechtsmittelbelehrung angenommen hat.
a) In konstanter Rechtsprechung geht das Bundesgericht davon aus, dass die Erläuterungen das ursprüngliche Urteil ergänzen und keinen davon unabhängigen, selbständigen Entscheid darstellen. Die Erläuterung des ursprünglichen Entscheides hat grundsätzlich zur Folge, dass eine neue Berufungsfrist in Gang gesetzt wird (BGE 116 II 88 mit Verweis auf BGE 69 IV 57; BIRCHMEIER, Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, Zürich 1950, S. 218, und GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 537; so auch HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl., Basel und Frankfurt a. M. 1990, S. 474, Rz. 775). Dahinter steht die Überlegung, dass eine Partei erst mit den Erläuterungen erfährt, was mit dem ursprünglichen Urteil gemeint ist, das miss- oder unverständlich, zweideutig oder widersprüchlich war. Erst wenn sie aber die Tragweite des Entscheides erkennen kann, ist ihr zuzumuten zu entscheiden, ob ein Rechtsmittel ergriffen werden soll (vgl. Bundesgericht in SJ 1987, S. 154 f.).
Andererseits darf jedoch der ausserordentliche Rechtsbehelf der Erläuterung nicht zu einer unzulässigen Verlängerung der auf dem Bundesrecht beruhenden Berufungsfrist führen. Deshalb kann diese Frist nur neu zu laufen beginnen, wenn tatsächlich eine Erläuterung erfolgt, nicht aber, wenn das Gesuch abgewiesen wird. Entsprechend hat das Bundesgericht festgehalten, dass die Berufung, die erst in der durch den Erläuterungsentscheid ausgelösten Frist erhoben wird, auf den Gegenstand der Erläuterung beschränkt bleiben muss (BGE 116 II 88). Nur in diesem Umfang kann durch die Erläuterung eine neue Beschwer eingetreten sein. Ob diese Beschränkung dann nicht gilt, wenn nicht der Berufungskläger selber, sondern die andere Partei die Erläuterung verlangt hat, diese aber zuungunsten des Berufungsklägers ausgefallen ist, wie dies das Bundesgericht in einem Entscheid vom 2. April 1986 andeutet (SJ 1987, S. 154 f.; nicht in amtl. Sammlung publiziert), kann offenbleiben. Eine solche Sachlage ist vorliegend nicht gegeben.
b) Der Beklagte ist mit dem Urteil vom 1. Februar 1991 dazu verurteilt worden, an den Unterhalt seines Sohnes monatlich Fr. 300.-- zu bezahlen. Die Klägerin ist mit ihrem Begehren, den Unterhaltsbeitrag auf Fr. 500.-- monatlich festzusetzen, insoweit nicht durchgedrungen. Im Erläuterungsbeschluss hat das Obergericht nur präzisiert, dass der Betrag von Fr. 300.-- indexiert sei. Es hat dem Erläuterungsbegehren insofern entsprochen, wobei allerdings eine kleine Abweichung gegenüber dem Erläuterungsbegehren der Klägerin besteht, indem als Ausgangspunkt für die Teuerungsberechnung nicht der Indexstand von 107,7 Punkten (Oktober 1985), sondern ein solcher von 110,6 Punkten (November 1987) angenommen worden ist. Die Klägerin ist durch die Erläuterung nicht beschwert, da diese zu ihrer Zufriedenheit ausgefallen ist. Sie wendet sich in ihrer Berufung denn auch in keiner Weise gegen die Indexierung als solche und deren Berechnung, sondern gegen die Festsetzung der Höhe des Unterhaltsbeitrages im Urteil vom 1. Februar 1991, die nicht Gegenstand des Erläuterungsverfahrens gebildet hat. Die Berufung erscheint somit als verspätet, weshalb auf sie nicht einzutreten ist.
2. Daran ändert auch die unrichtige Rechtsmittelbelehrung im Erläuterungsbeschluss des Obergerichts nichts. Gemäss konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung bewirkt zwar das in Art. 4 BV gewährleistete verfassungsmässige Recht auf Vertrauensschutz unter anderem, dass falsche Auskünfte von Behörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom gesetzten Recht abweichende Behandlung des Rechtsuchenden gebieten (BGE 115 Ia 18 f.). Dies führt dazu, dass einer Partei aus einer fehlerhaften Rechtsmittelbelehrung kein Nachteil erwachsen darf (BGE 115 Ia 19 E. a; BGE 112 Ia 310 E. 3; BGE 106 Ia 16 E. 3a). Von daher ist es möglich, dass eine falsche Rechtsmittelbelehrung eine Rechtsmittelfrist verlängern kann (BGE 114 Ia 106 ff. E. 2; BGE 115 Ia 19 E. a).
Vorliegend ist aber der Berufungsklägerin aus der falschen Rechtsmittelbelehrung des Obergerichts mit Bezug auf die Rechtswahrung kein Nachteil erwachsen. Als das Obergericht mitteilte, mit dem Erläuterungsentscheid beginne eine neue Rechtsmittelfrist, war die Frist für eine Berufung gegen den Entscheid vom 1. Februar 1991 bereits längstens abgelaufen. Nachdem dieser Entscheid am 9. Februar 1991 beim Vertreter der Klägerin eingetroffen war, endete die Frist am 11. März 1991; die Zustellung des Erläuterungsentscheides erfolgte hingegen erst am 23. Mai 1991. Die falsche Rechtsmittelbelehrung konnte somit keinerlei Einfluss auf den Entscheid der Klägerin haben, gegen das Urteil vom 1. Februar 1991 Berufung einzulegen oder darauf zu verzichten (vgl. dazu BGE 115 Ia 19 E. b). Für eine Verlängerung der Rechtsmittelfrist mit Rücksicht auf die falsche Rechtsmittelbelehrung aus Gründen des Vertrauensschutzes besteht somit kein Anlass. | de | Art. 54 OG; Beginn der Berufungsfrist im Falle der Erläuterung eines Urteils. Auswirkung einer falschen Rechtsmittelbelehrung nach Ablauf der Rechtsmittelfrist. 1. Die Berufung, die erst innerhalb der durch einen Erläuterungsentscheid ausgelösten Rechtsmittelfrist erhoben wird, muss auf den Gegenstand der Erläuterung beschränkt bleiben (E. 1).
2. Erfolgt eine falsche Rechtsmittelbelehrung erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist, so gebietet es der Vertrauensschutz nicht, dass diese Frist entsprechend erstreckt wird (E. 2). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-508%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,166 | 117 II 508 | 117 II 508
Sachverhalt ab Seite 508
A.- Am 23. Mai 1985 klagte Maria Josefa F. beim Bezirksgericht Bülach gegen Horst Erich F. auf Scheidung. Dieses fällte am 5. Dezember 1985 das Scheidungsurteil, das mit Ausnahme der Regelung über den Unterhalt für den Sohn Gian Andrea am 21. Januar 1987 rechtskräftig geworden ist.
Am 22. Dezember 1987 entschied das Obergericht des Kantons Zürich ein erstes Mal über den Kinderunterhalt. Weil dieser Entscheid vom Kassationsgericht des Kantons Zürich teilweise aufgehoben worden war, legte das Obergericht den Kinderunterhalt mit Entscheid vom 14. Februar 1990 ein zweites Mal fest. Auch dieser Entscheid wurde indessen vom Kassationsgericht auf Beschwerde von Horst Erich F. hin teilweise aufgehoben.
B.- Mit Urteil vom 1. Februar 1991 entschied das Obergericht schliesslich, dass Horst Erich F. für seinen Sohn Gian Andrea monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 300.-- zusätzlich allfällige gesetzliche oder vertragliche Kinderzulagen zu bezahlen habe.
Mit Eingabe vom 1. März 1991 stellte Maria Josefa F. beim Obergericht ein Begehren um Erläuterung des Urteils vom 1. Februar 1991, da nicht klar sei, ob die Unterhaltsbeiträge indexiert seien oder nicht. Das Obergericht beschloss am 3. Mai 1991, davon Vormerk zu nehmen, dass die von ihm bereits im Urteil vom 22. Dezember 1987 festgelegte Indexklausel in Rechtskraft erwachsen sei, und wies die weitergehenden Begehren ab. In diesem Beschluss hielt es überdies ausdrücklich fest, dass die in seinem Urteil vom 1. Februar 1991 angegebenen Rechtsmittelfristen mit Eröffnung des Erläuterungsbeschlusses neu zu laufen begännen.
C.- Mit Eingabe vom 17. Juni 1991 hat Maria Josefa F. Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie verlangt, Horst Erich F. sei in Abänderung des Urteils des Obergerichts vom 1. Februar 1991 zu verpflichten, an den Unterhalt seines Sohnes Gian Andrea ab 1. Juni 1988 monatlich Fr. 500.-- zu bezahlen; gegebenenfalls sei die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen.
Horst Erich F. beantragt, die Berufung abzuweisen. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Das Bundesgericht tritt auf die Berufung nicht ein aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Angefochten ist vorliegend der Entscheid des Obergerichts vom 1. Februar 1991. Dieser wurde dem Rechtsvertreter der Klägerin am 8. Februar 1991 zugestellt und gemäss postalischer Empfangsbescheinigung einen Tag später auch in Empfang genommen. Der Erläuterungsbeschluss des Obergerichts vom 3. Mai des gleichen Jahres wurde dem Vertreter der Klägerin gemäss Empfangsbescheinigung am 22. Mai 1991 zugestellt. Die am 17. Juni 1991 bei der Post aufgegebene Berufung ist somit nur rechtzeitig, falls mit der Zustellung des Erläuterungsentscheides eine neue Berufungsfrist zu laufen begonnen hat, wie dies das Obergericht in seiner Rechtsmittelbelehrung angenommen hat.
a) In konstanter Rechtsprechung geht das Bundesgericht davon aus, dass die Erläuterungen das ursprüngliche Urteil ergänzen und keinen davon unabhängigen, selbständigen Entscheid darstellen. Die Erläuterung des ursprünglichen Entscheides hat grundsätzlich zur Folge, dass eine neue Berufungsfrist in Gang gesetzt wird (BGE 116 II 88 mit Verweis auf BGE 69 IV 57; BIRCHMEIER, Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, Zürich 1950, S. 218, und GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 537; so auch HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl., Basel und Frankfurt a. M. 1990, S. 474, Rz. 775). Dahinter steht die Überlegung, dass eine Partei erst mit den Erläuterungen erfährt, was mit dem ursprünglichen Urteil gemeint ist, das miss- oder unverständlich, zweideutig oder widersprüchlich war. Erst wenn sie aber die Tragweite des Entscheides erkennen kann, ist ihr zuzumuten zu entscheiden, ob ein Rechtsmittel ergriffen werden soll (vgl. Bundesgericht in SJ 1987, S. 154 f.).
Andererseits darf jedoch der ausserordentliche Rechtsbehelf der Erläuterung nicht zu einer unzulässigen Verlängerung der auf dem Bundesrecht beruhenden Berufungsfrist führen. Deshalb kann diese Frist nur neu zu laufen beginnen, wenn tatsächlich eine Erläuterung erfolgt, nicht aber, wenn das Gesuch abgewiesen wird. Entsprechend hat das Bundesgericht festgehalten, dass die Berufung, die erst in der durch den Erläuterungsentscheid ausgelösten Frist erhoben wird, auf den Gegenstand der Erläuterung beschränkt bleiben muss (BGE 116 II 88). Nur in diesem Umfang kann durch die Erläuterung eine neue Beschwer eingetreten sein. Ob diese Beschränkung dann nicht gilt, wenn nicht der Berufungskläger selber, sondern die andere Partei die Erläuterung verlangt hat, diese aber zuungunsten des Berufungsklägers ausgefallen ist, wie dies das Bundesgericht in einem Entscheid vom 2. April 1986 andeutet (SJ 1987, S. 154 f.; nicht in amtl. Sammlung publiziert), kann offenbleiben. Eine solche Sachlage ist vorliegend nicht gegeben.
b) Der Beklagte ist mit dem Urteil vom 1. Februar 1991 dazu verurteilt worden, an den Unterhalt seines Sohnes monatlich Fr. 300.-- zu bezahlen. Die Klägerin ist mit ihrem Begehren, den Unterhaltsbeitrag auf Fr. 500.-- monatlich festzusetzen, insoweit nicht durchgedrungen. Im Erläuterungsbeschluss hat das Obergericht nur präzisiert, dass der Betrag von Fr. 300.-- indexiert sei. Es hat dem Erläuterungsbegehren insofern entsprochen, wobei allerdings eine kleine Abweichung gegenüber dem Erläuterungsbegehren der Klägerin besteht, indem als Ausgangspunkt für die Teuerungsberechnung nicht der Indexstand von 107,7 Punkten (Oktober 1985), sondern ein solcher von 110,6 Punkten (November 1987) angenommen worden ist. Die Klägerin ist durch die Erläuterung nicht beschwert, da diese zu ihrer Zufriedenheit ausgefallen ist. Sie wendet sich in ihrer Berufung denn auch in keiner Weise gegen die Indexierung als solche und deren Berechnung, sondern gegen die Festsetzung der Höhe des Unterhaltsbeitrages im Urteil vom 1. Februar 1991, die nicht Gegenstand des Erläuterungsverfahrens gebildet hat. Die Berufung erscheint somit als verspätet, weshalb auf sie nicht einzutreten ist.
2. Daran ändert auch die unrichtige Rechtsmittelbelehrung im Erläuterungsbeschluss des Obergerichts nichts. Gemäss konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung bewirkt zwar das in Art. 4 BV gewährleistete verfassungsmässige Recht auf Vertrauensschutz unter anderem, dass falsche Auskünfte von Behörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom gesetzten Recht abweichende Behandlung des Rechtsuchenden gebieten (BGE 115 Ia 18 f.). Dies führt dazu, dass einer Partei aus einer fehlerhaften Rechtsmittelbelehrung kein Nachteil erwachsen darf (BGE 115 Ia 19 E. a; BGE 112 Ia 310 E. 3; BGE 106 Ia 16 E. 3a). Von daher ist es möglich, dass eine falsche Rechtsmittelbelehrung eine Rechtsmittelfrist verlängern kann (BGE 114 Ia 106 ff. E. 2; BGE 115 Ia 19 E. a).
Vorliegend ist aber der Berufungsklägerin aus der falschen Rechtsmittelbelehrung des Obergerichts mit Bezug auf die Rechtswahrung kein Nachteil erwachsen. Als das Obergericht mitteilte, mit dem Erläuterungsentscheid beginne eine neue Rechtsmittelfrist, war die Frist für eine Berufung gegen den Entscheid vom 1. Februar 1991 bereits längstens abgelaufen. Nachdem dieser Entscheid am 9. Februar 1991 beim Vertreter der Klägerin eingetroffen war, endete die Frist am 11. März 1991; die Zustellung des Erläuterungsentscheides erfolgte hingegen erst am 23. Mai 1991. Die falsche Rechtsmittelbelehrung konnte somit keinerlei Einfluss auf den Entscheid der Klägerin haben, gegen das Urteil vom 1. Februar 1991 Berufung einzulegen oder darauf zu verzichten (vgl. dazu BGE 115 Ia 19 E. b). Für eine Verlängerung der Rechtsmittelfrist mit Rücksicht auf die falsche Rechtsmittelbelehrung aus Gründen des Vertrauensschutzes besteht somit kein Anlass. | de | Art. 54 OJ; point de départ du délai de recours en réforme en cas d'interprétation du jugement. Effets de l'indication erronée des voies de recours intervenue après l'échéance du délai de recours en réforme. 1. Le recours en réforme interjeté dans le délai de recours déclenché par une décision d'interprétation doit se limiter à l'objet de cette dernière (consid. 1).
2. Le principe de la confiance ne commande pas la prolongation du délai lorsque l'indication erronée des voies de recours n'est intervenue qu'une fois échu le délai de recours (consid. 2). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-508%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,167 | 117 II 508 | 117 II 508
Sachverhalt ab Seite 508
A.- Am 23. Mai 1985 klagte Maria Josefa F. beim Bezirksgericht Bülach gegen Horst Erich F. auf Scheidung. Dieses fällte am 5. Dezember 1985 das Scheidungsurteil, das mit Ausnahme der Regelung über den Unterhalt für den Sohn Gian Andrea am 21. Januar 1987 rechtskräftig geworden ist.
Am 22. Dezember 1987 entschied das Obergericht des Kantons Zürich ein erstes Mal über den Kinderunterhalt. Weil dieser Entscheid vom Kassationsgericht des Kantons Zürich teilweise aufgehoben worden war, legte das Obergericht den Kinderunterhalt mit Entscheid vom 14. Februar 1990 ein zweites Mal fest. Auch dieser Entscheid wurde indessen vom Kassationsgericht auf Beschwerde von Horst Erich F. hin teilweise aufgehoben.
B.- Mit Urteil vom 1. Februar 1991 entschied das Obergericht schliesslich, dass Horst Erich F. für seinen Sohn Gian Andrea monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 300.-- zusätzlich allfällige gesetzliche oder vertragliche Kinderzulagen zu bezahlen habe.
Mit Eingabe vom 1. März 1991 stellte Maria Josefa F. beim Obergericht ein Begehren um Erläuterung des Urteils vom 1. Februar 1991, da nicht klar sei, ob die Unterhaltsbeiträge indexiert seien oder nicht. Das Obergericht beschloss am 3. Mai 1991, davon Vormerk zu nehmen, dass die von ihm bereits im Urteil vom 22. Dezember 1987 festgelegte Indexklausel in Rechtskraft erwachsen sei, und wies die weitergehenden Begehren ab. In diesem Beschluss hielt es überdies ausdrücklich fest, dass die in seinem Urteil vom 1. Februar 1991 angegebenen Rechtsmittelfristen mit Eröffnung des Erläuterungsbeschlusses neu zu laufen begännen.
C.- Mit Eingabe vom 17. Juni 1991 hat Maria Josefa F. Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie verlangt, Horst Erich F. sei in Abänderung des Urteils des Obergerichts vom 1. Februar 1991 zu verpflichten, an den Unterhalt seines Sohnes Gian Andrea ab 1. Juni 1988 monatlich Fr. 500.-- zu bezahlen; gegebenenfalls sei die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen.
Horst Erich F. beantragt, die Berufung abzuweisen. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Das Bundesgericht tritt auf die Berufung nicht ein aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Angefochten ist vorliegend der Entscheid des Obergerichts vom 1. Februar 1991. Dieser wurde dem Rechtsvertreter der Klägerin am 8. Februar 1991 zugestellt und gemäss postalischer Empfangsbescheinigung einen Tag später auch in Empfang genommen. Der Erläuterungsbeschluss des Obergerichts vom 3. Mai des gleichen Jahres wurde dem Vertreter der Klägerin gemäss Empfangsbescheinigung am 22. Mai 1991 zugestellt. Die am 17. Juni 1991 bei der Post aufgegebene Berufung ist somit nur rechtzeitig, falls mit der Zustellung des Erläuterungsentscheides eine neue Berufungsfrist zu laufen begonnen hat, wie dies das Obergericht in seiner Rechtsmittelbelehrung angenommen hat.
a) In konstanter Rechtsprechung geht das Bundesgericht davon aus, dass die Erläuterungen das ursprüngliche Urteil ergänzen und keinen davon unabhängigen, selbständigen Entscheid darstellen. Die Erläuterung des ursprünglichen Entscheides hat grundsätzlich zur Folge, dass eine neue Berufungsfrist in Gang gesetzt wird (BGE 116 II 88 mit Verweis auf BGE 69 IV 57; BIRCHMEIER, Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, Zürich 1950, S. 218, und GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 537; so auch HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl., Basel und Frankfurt a. M. 1990, S. 474, Rz. 775). Dahinter steht die Überlegung, dass eine Partei erst mit den Erläuterungen erfährt, was mit dem ursprünglichen Urteil gemeint ist, das miss- oder unverständlich, zweideutig oder widersprüchlich war. Erst wenn sie aber die Tragweite des Entscheides erkennen kann, ist ihr zuzumuten zu entscheiden, ob ein Rechtsmittel ergriffen werden soll (vgl. Bundesgericht in SJ 1987, S. 154 f.).
Andererseits darf jedoch der ausserordentliche Rechtsbehelf der Erläuterung nicht zu einer unzulässigen Verlängerung der auf dem Bundesrecht beruhenden Berufungsfrist führen. Deshalb kann diese Frist nur neu zu laufen beginnen, wenn tatsächlich eine Erläuterung erfolgt, nicht aber, wenn das Gesuch abgewiesen wird. Entsprechend hat das Bundesgericht festgehalten, dass die Berufung, die erst in der durch den Erläuterungsentscheid ausgelösten Frist erhoben wird, auf den Gegenstand der Erläuterung beschränkt bleiben muss (BGE 116 II 88). Nur in diesem Umfang kann durch die Erläuterung eine neue Beschwer eingetreten sein. Ob diese Beschränkung dann nicht gilt, wenn nicht der Berufungskläger selber, sondern die andere Partei die Erläuterung verlangt hat, diese aber zuungunsten des Berufungsklägers ausgefallen ist, wie dies das Bundesgericht in einem Entscheid vom 2. April 1986 andeutet (SJ 1987, S. 154 f.; nicht in amtl. Sammlung publiziert), kann offenbleiben. Eine solche Sachlage ist vorliegend nicht gegeben.
b) Der Beklagte ist mit dem Urteil vom 1. Februar 1991 dazu verurteilt worden, an den Unterhalt seines Sohnes monatlich Fr. 300.-- zu bezahlen. Die Klägerin ist mit ihrem Begehren, den Unterhaltsbeitrag auf Fr. 500.-- monatlich festzusetzen, insoweit nicht durchgedrungen. Im Erläuterungsbeschluss hat das Obergericht nur präzisiert, dass der Betrag von Fr. 300.-- indexiert sei. Es hat dem Erläuterungsbegehren insofern entsprochen, wobei allerdings eine kleine Abweichung gegenüber dem Erläuterungsbegehren der Klägerin besteht, indem als Ausgangspunkt für die Teuerungsberechnung nicht der Indexstand von 107,7 Punkten (Oktober 1985), sondern ein solcher von 110,6 Punkten (November 1987) angenommen worden ist. Die Klägerin ist durch die Erläuterung nicht beschwert, da diese zu ihrer Zufriedenheit ausgefallen ist. Sie wendet sich in ihrer Berufung denn auch in keiner Weise gegen die Indexierung als solche und deren Berechnung, sondern gegen die Festsetzung der Höhe des Unterhaltsbeitrages im Urteil vom 1. Februar 1991, die nicht Gegenstand des Erläuterungsverfahrens gebildet hat. Die Berufung erscheint somit als verspätet, weshalb auf sie nicht einzutreten ist.
2. Daran ändert auch die unrichtige Rechtsmittelbelehrung im Erläuterungsbeschluss des Obergerichts nichts. Gemäss konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung bewirkt zwar das in Art. 4 BV gewährleistete verfassungsmässige Recht auf Vertrauensschutz unter anderem, dass falsche Auskünfte von Behörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom gesetzten Recht abweichende Behandlung des Rechtsuchenden gebieten (BGE 115 Ia 18 f.). Dies führt dazu, dass einer Partei aus einer fehlerhaften Rechtsmittelbelehrung kein Nachteil erwachsen darf (BGE 115 Ia 19 E. a; BGE 112 Ia 310 E. 3; BGE 106 Ia 16 E. 3a). Von daher ist es möglich, dass eine falsche Rechtsmittelbelehrung eine Rechtsmittelfrist verlängern kann (BGE 114 Ia 106 ff. E. 2; BGE 115 Ia 19 E. a).
Vorliegend ist aber der Berufungsklägerin aus der falschen Rechtsmittelbelehrung des Obergerichts mit Bezug auf die Rechtswahrung kein Nachteil erwachsen. Als das Obergericht mitteilte, mit dem Erläuterungsentscheid beginne eine neue Rechtsmittelfrist, war die Frist für eine Berufung gegen den Entscheid vom 1. Februar 1991 bereits längstens abgelaufen. Nachdem dieser Entscheid am 9. Februar 1991 beim Vertreter der Klägerin eingetroffen war, endete die Frist am 11. März 1991; die Zustellung des Erläuterungsentscheides erfolgte hingegen erst am 23. Mai 1991. Die falsche Rechtsmittelbelehrung konnte somit keinerlei Einfluss auf den Entscheid der Klägerin haben, gegen das Urteil vom 1. Februar 1991 Berufung einzulegen oder darauf zu verzichten (vgl. dazu BGE 115 Ia 19 E. b). Für eine Verlängerung der Rechtsmittelfrist mit Rücksicht auf die falsche Rechtsmittelbelehrung aus Gründen des Vertrauensschutzes besteht somit kein Anlass. | de | Art. 54 OG; inizio del termine per proporre un ricorso per riforma contro l'interpretazione di una sentenza. Conseguenze di un'indicazione errata dei rimedi giuridici, avvenuta dopo la scadenza del termine di ricorso. 1. Un ricorso per riforma, presentato solamente durante il decorso del termine ricorsuale per impugnare il giudizio di interpretazione, deve limitarsi all'oggetto dell'interpretazione (consid. 1).
2. La protezione dell'affidamento non impone, quando l'indicazione errata dei rimedi giuridici è avvenuta dopo la scadenza del termine di ricorso, una corrispondente restituzione di quest'ultimo (consid. 2). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-508%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,168 | 117 II 513 | 117 II 513
Sachverhalt ab Seite 513
Der am 20. Januar 1979 unter dem Namen "ASTAG, Schweizerischer Nutzfahrzeugverband, Association suisse des transports routiers, Associazione svizzera dei trasportatori stradali" gegründete Verein bezweckt, die ideellen und wirtschaftlichen Interessen seiner Mitglieder zu wahren und zu fördern. Er setzt sich ein für die Lösung aller Probleme im Zusammenhang mit dem motorisierten Nutzfahrzeugverkehr (werk- und gewerbsmässiger Verkehr) auf der Basis der freien Marktwirtschaft (Art. 1 und 2 der Statuten).
Zweck des am 15. Mai 1979 unter dem Namen "VCS Verkehrsclub der Schweiz, AST Association Suisse des Transports, AST Associazione Svizzera del Traffico" gegründeten und im Handelsregister eingetragenen Vereins ist die Förderung eines menschen- und naturgerechten Verkehrswesens und die finanzielle Unterstützung der Schweizerischen Verkehrs-Stiftung. Der VCS Verkehrsclub der Schweiz organisiert für seine Mitglieder Dienstleistungen, die selbsttragend sein sollen (Art. 1 und 2 der Statuten).
Der ASTAG Schweizerische Nutzfahrzeugverband reichte mit Eingabe vom 13. Januar 1989 beim Appellationshof des Kantons Bern gegen den Verkehrsclub der Schweiz (VCS) Klage ein. Die in der Verhandlung vom 12. Juni 1989 teilweise modifizierten Klagebegehren lauten wie folgt:
"1. Es sei festzustellen, dass der Beklagte gegenüber dem Kläger gegen
das UWG verstossen hat.
2. Es sei dem Beklagten unter Androhung der Strafen nach Art. 403 ZPO und
Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall zu verbieten, seinen französischen
resp. italienischen Namen, "Association Suisse des Transports" resp.
"Associazione Svizzera del Traffico" sowie die entsprechende Abkürzung
"AST" zu verwenden oder verwenden zu lassen.
..."
Der Beklagte widersetzte sich der Klage.
Der Appellationshof (III. Zivilkammer) des Kantons Bern erkannte in seinem Urteil vom 19. März 1990:
"1. Es wird dem Beklagten unter Androhung der Strafen nach Art. 403 ZPO
und Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall verboten, seinen französischen
resp. italienischen Namensbestandteil "Association" resp. "Associazione"
sowie die entsprechende Abkürzung "A..." zu verwenden oder verwenden zu
lassen.
2. Der Kläger wird ermächtigt, dieses Urteil auf Kosten des Beklagten je
einmal in der auflagenstärksten Zeitung der französischen und
italienischen Schweiz auf einer Viertelseite zu publizieren.
3. Soweit weitergehend wird die Klage abgewiesen."
Der Beklagte hat Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit dem Begehren, das Urteil des Appellationshofes aufzuheben und die Klage abzuweisen; allenfalls sei die Sache zur Neubeurteilung an die kantonale Instanz zurückzuweisen.
Der Kläger hat Anschlussberufung erhoben. Er erneuert damit im wesentlichen seine Klagebegehren.
Beide Parteien - der Beklagte stillschweigend - schliessen auf Abweisung des Rechtsmittels der Gegenpartei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, kann zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, den Richter anrufen (Art. 28 Abs. 1 ZGB); widerrechtlich ist eine Persönlichkeitsverletzung, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist (Art. 28 Abs. 2 ZGB). Gemäss Art. 29 Abs. 2 ZGB kann derjenige, der dadurch beeinträchtigt wird, dass ein anderer sich seinen Namen anmasst, auf Unterlassung dieser Anmassung sowie bei Verschulden auf Schadenersatz und, wo die Art der Beeinträchtigung es rechtfertigt, auf Leistung einer Geldsumme als Genugtuung klagen.
b) Der Appellationshof hält dafür, dass durch den Gebrauch der französischen und der italienischen Fassung des Namens des Beklagten ("Association Suisse des Transports" und "Associazione Svizzera del Traffico") sowie der entsprechenden Abkürzung ("AST") das Recht des Klägers an seinem Namen in widerrechtlicher Weise beeinträchtigt werde.
2. Der Beklagte rügt, dass die Vorinstanz Bundesrecht, namentlich Art. 29 ZGB, falsch angewendet habe, indem sie - soweit die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche nicht ohnehin verwirkt seien - zu Unrecht die Gefahr einer Verwechslung der Namen der Parteien im erwähnten Sinne bejaht und ausserdem nicht berücksichtigt habe, dass seinem Kennzeichen die Alterspriorität zukomme.
a) Ob die Gefahr einer Verwechslung der Namen der Parteien bestehe, ist eine vom Bundesgericht frei überprüfbare Rechtsfrage. Sie ist nicht nur dann zu bejahen, wenn tatsächliche Verwechslungen nachgewiesen sind; es genügt, dass solche angesichts der Gestaltung der zu vergleichenden Namen mit Rücksicht auf die besonderen Umstände im Bereich der Wahrscheinlichkeit liegen (vgl. BGE 95 II 458 E. 1; BGE 82 II 154 mit Hinweisen).
aa) Der Appellationshof erachtet es aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens als erstellt, dass die Namen und Abkürzungen der Parteien - auf seiten des Beklagten diejenigen in französischer und italienischer Sprache - in der Öffentlichkeit verwechselt worden seien. Wohl hat er an anderer Stelle ausgeführt, es sei zumindest eine Gefahr der Verwechslung gegeben. Mit dieser Äusserung hat die Vorinstanz die erstgenannte Auffassung indessen nicht einschränken wollen. Im Zusammenhang mit der Frage der Urteilspublikation hat sie nämlich festgehalten, in der deutschen Schweiz hätten keine Verwechslungen stattgefunden, woraus zu schliessen ist, dass sie für den französisch- und italienischsprachigen Teil des Landes tatsächliche Verwechslungen für nachgewiesen hält.
bb) Der Beklagte räumt im übrigen selbst ein, dass es zu Verwechslungen gekommen sei. Dass es sich um Einzelfälle gehandelt habe, findet in den tatsächlichen Feststellungen des Appellationshofes keine Stütze, und der Beklagte macht nicht geltend, dass diese unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen wären oder auf einem offensichtlichen Versehen beruhen würden (vgl. Art. 63 Abs. 2 OG). Die Vorbringen des Beklagten sind zudem ohnehin unbehelflich: Nachdem - was der Beklagte selbst nicht bestreitet - Verwechslungen effektiv vorgekommen sind, braucht nicht mehr abstrakt geprüft zu werden, ob die Gefahr von Verwechslungen bestehe.
b) Der Beklagte wendet sodann ein, dass der Kläger sich während beinahe zehn Jahren an seinem, des Beklagten, ausgeschriebenen französischen und italienischen Namen nicht gestossen habe. Wenn er nun Unterlassungsansprüche geltend mache, sei dies rechtsmissbräuchlich; die Ansprüche seien verwirkt. Das vom Beklagten in diesem Punkt in tatsächlicher Hinsicht Vorgebrachte ist neu und daher unbeachtlich (vgl. Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Das angefochtene Urteil enthält denn auch keine entsprechenden Feststellungen. Der rechtliche Einwand entbehrt damit der tatsächlichen Grundlage und ist demzufolge nicht näher zu prüfen.
c) Der Appellationshof führt in tatsächlicher Hinsicht aus, Namen und Abkürzungen des (am 15. Mai 1979 gegründeten) Beklagten seien bereits im Herbst 1978 gewählt und einen Tag vor der Gründung des Klägers (die auf den 20. Januar 1979 fiel) bekanntgegeben worden. Der Beklagte glaubt, aufgrund dieser Feststellungen die zeitliche Priorität für sich beanspruchen zu können, da sein Name - durch den Vorverein - schon vor seiner Gründung gebraucht worden sei.
Ein sogenannter Vorverein ist einer einfachen Gesellschaft gleichgestellt (Art. 62 ZGB) und hat somit keine eigene Rechtspersönlichkeit. Ob und inwiefern dem von einem Vorverein verwendeten Namen dennoch Bedeutung zukommt, insbesondere ob sich ein Verein auf die zeitliche Priorität berufen kann, wenn schon seine Gründungsgesellschaft (Vorverein) den betreffenden Namen geführt hat (dazu RIEMER, Berner Kommentar, Syst. Teil N 410), braucht hier nicht näher erörtert zu werden. Eine zeitliche Priorität fällt von vornherein nur für Namen in Betracht, die im Verkehr nach aussen gebraucht worden sind, mit andern Worten zumindest von einem bestimmten Kreis Dritter wahrgenommen werden konnten. Der Aussenstehende muss nämlich wissen, welchen Namen er nicht nachahmen darf. Hier steht aufgrund der Ausführungen im angefochtenen Urteil fest, dass die Bezeichnungen des Beklagten zwar schon einige Monate vor dessen Gründung gewählt und intern wohl auch verwendet worden waren. Die strittigen Bezeichnungen wurden aber erst am Tag vor der Gründung des Klägers der Öffentlichkeit bekanntgegeben. Bei dieser Sachlage beruft sich der Beklagte zu Unrecht auf die zeitliche Priorität seines Namens.
3. Der Beklagte erachtet es als unzulässig, ihm die Verwendung von "Association" und "Associazione" sowie des Buchstabens "A" in der (übereinstimmenden) französischen und italienischen Abkürzung seines Namens zu verbieten; aus Art. 60 ZGB in Verbindung mit den Art. 28 und 29 ZGB ergebe sich, dass jeder Verein die gesetzliche Körperschaftsbezeichnung in seinen Namen aufnehmen dürfe; der gleiche Schluss sei - e contrario - aus dem Grundsatz der Firmenwahrheit und -klarheit zu ziehen.
a) Im Unterschied zu den juristischen Personen des Obligationenrechts, für die in erster Linie die Sondervorschriften des Firmenrechts und erst in zweiter Linie die Bestimmungen des Zivilgesetzbuches über den Namen gelten, unterstehen die Vereine grundsätzlich nur dem Namensrecht, zumal sie keine Geschäftsfirma besitzen (BGE 102 II 165 E. 2 mit Hinweisen). Das Gesetz enthält keinerlei Vorschrift darüber, wie der Name eines Vereins zu bilden ist. Es sagt insbesondere auch nicht, ob darin die Rechtsform angegeben werden darf oder muss. Der Name kann mithin grundsätzlich frei gewählt werden, so dass dem Beklagten von daher nicht untersagt werden könnte, die Rechtsform in seinem Namen anzuführen.
b) Um niemanden in seinem durch Art. 29 ZGB geschützten Recht auf den Namen zu beeinträchtigen, muss indessen auch der Name eines Vereins sich von andern Namen klar unterscheiden. Wo - wie im Falle des Beklagten - die Rechtsform in den Namen aufgenommen wird, muss dieser - wie auch die entsprechende Abkürzung - in den übrigen Bestandteilen seinen Träger hinreichend individualisieren. Gerade dies traf hier jedoch nicht zu, wurden doch der französische und der italienische Name des Beklagten und die entsprechende Abkürzung nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen des Appellationshofes in der Öffentlichkeit mit dem Namen des Klägers verwechselt. Auch wenn einem Verein grundsätzlich nicht verwehrt werden kann, die Rechtsform in seinen Namen aufzunehmen, sind die Vorbringen des Beklagten nach dem Gesagten unbehelflich...
5. Der Kläger macht des weitern geltend, die Beeinträchtigung in seinem Recht auf den Namen werde durch das vom Appellationshof ausgesprochene Teilverbot nicht ausreichend behoben.
Wie in Erwägung 3 dargelegt worden ist, vermag das den Wörtern "Association" bzw. "Associazione", d.h. den Hinweisen auf die Rechtsform des Beklagten, und dem Buchstaben "A" in den Abkürzungen Beigefügte Verwechslungen nicht auszuschliessen. Ist aber die Unterscheidbarkeit der Namen der Parteien durch die jetzigen Zusätze nicht hinreichend gewährleistet, genügt es in der Tat nicht, dem Beklagten die Verwendung der Wörter "Association" und "Associazione" sowie des Buchstabens "A" in der Abkürzung zu untersagen. Vielmehr ist dem Beklagten - in entsprechender Gutheissung der Anschlussberufung - die Führung des gesamten Namens und der gesamten Abkürzung in französischer und italienischer Sprache zu verbieten. Nur damit wird auch dem Grundsatz Rechnung getragen, dass der Name frei wählbar ist und einem Verein nicht verwehrt werden kann, die Rechtsform in seinen Namen aufzunehmen. Hingegen mag hier dahingestellt bleiben, ob und inwiefern Art. 39 HRegV (betreffend die inhaltliche Identität der in verschiedenen Sprachen gefassten Firma) auf den Namen des Beklagten überhaupt anwendbar ist. Der Hinweis des Klägers ist von vornherein nicht schlüssig, hat doch die Verletzung seines hier in Frage stehenden Rechts mit der inhaltlichen Identität der sprachlich verschiedenen Fassungen des Namens des Beklagten direkt nichts zu tun... | de | Namensschutz (Art. 28 und 29 ZGB). Verletzung der Persönlichkeit bzw. des auch einem Verein zustehenden Rechts auf den Namen durch die Verwendung eines Namens, der die Gefahr von Verwechslungen in sich birgt.
- Zeitliche Priorität für einen Namen, der vor der Gründung des entsprechenden Vereins gewählt wurde? (E. 2c).
- Anforderungen an die Unterscheidbarkeit von Vereinsnamen; Bedeutung eines Hinweises auf die Rechtsform ("Association", "Associazione") (E. 3 und 5). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-513%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,169 | 117 II 513 | 117 II 513
Sachverhalt ab Seite 513
Der am 20. Januar 1979 unter dem Namen "ASTAG, Schweizerischer Nutzfahrzeugverband, Association suisse des transports routiers, Associazione svizzera dei trasportatori stradali" gegründete Verein bezweckt, die ideellen und wirtschaftlichen Interessen seiner Mitglieder zu wahren und zu fördern. Er setzt sich ein für die Lösung aller Probleme im Zusammenhang mit dem motorisierten Nutzfahrzeugverkehr (werk- und gewerbsmässiger Verkehr) auf der Basis der freien Marktwirtschaft (Art. 1 und 2 der Statuten).
Zweck des am 15. Mai 1979 unter dem Namen "VCS Verkehrsclub der Schweiz, AST Association Suisse des Transports, AST Associazione Svizzera del Traffico" gegründeten und im Handelsregister eingetragenen Vereins ist die Förderung eines menschen- und naturgerechten Verkehrswesens und die finanzielle Unterstützung der Schweizerischen Verkehrs-Stiftung. Der VCS Verkehrsclub der Schweiz organisiert für seine Mitglieder Dienstleistungen, die selbsttragend sein sollen (Art. 1 und 2 der Statuten).
Der ASTAG Schweizerische Nutzfahrzeugverband reichte mit Eingabe vom 13. Januar 1989 beim Appellationshof des Kantons Bern gegen den Verkehrsclub der Schweiz (VCS) Klage ein. Die in der Verhandlung vom 12. Juni 1989 teilweise modifizierten Klagebegehren lauten wie folgt:
"1. Es sei festzustellen, dass der Beklagte gegenüber dem Kläger gegen
das UWG verstossen hat.
2. Es sei dem Beklagten unter Androhung der Strafen nach Art. 403 ZPO und
Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall zu verbieten, seinen französischen
resp. italienischen Namen, "Association Suisse des Transports" resp.
"Associazione Svizzera del Traffico" sowie die entsprechende Abkürzung
"AST" zu verwenden oder verwenden zu lassen.
..."
Der Beklagte widersetzte sich der Klage.
Der Appellationshof (III. Zivilkammer) des Kantons Bern erkannte in seinem Urteil vom 19. März 1990:
"1. Es wird dem Beklagten unter Androhung der Strafen nach Art. 403 ZPO
und Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall verboten, seinen französischen
resp. italienischen Namensbestandteil "Association" resp. "Associazione"
sowie die entsprechende Abkürzung "A..." zu verwenden oder verwenden zu
lassen.
2. Der Kläger wird ermächtigt, dieses Urteil auf Kosten des Beklagten je
einmal in der auflagenstärksten Zeitung der französischen und
italienischen Schweiz auf einer Viertelseite zu publizieren.
3. Soweit weitergehend wird die Klage abgewiesen."
Der Beklagte hat Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit dem Begehren, das Urteil des Appellationshofes aufzuheben und die Klage abzuweisen; allenfalls sei die Sache zur Neubeurteilung an die kantonale Instanz zurückzuweisen.
Der Kläger hat Anschlussberufung erhoben. Er erneuert damit im wesentlichen seine Klagebegehren.
Beide Parteien - der Beklagte stillschweigend - schliessen auf Abweisung des Rechtsmittels der Gegenpartei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, kann zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, den Richter anrufen (Art. 28 Abs. 1 ZGB); widerrechtlich ist eine Persönlichkeitsverletzung, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist (Art. 28 Abs. 2 ZGB). Gemäss Art. 29 Abs. 2 ZGB kann derjenige, der dadurch beeinträchtigt wird, dass ein anderer sich seinen Namen anmasst, auf Unterlassung dieser Anmassung sowie bei Verschulden auf Schadenersatz und, wo die Art der Beeinträchtigung es rechtfertigt, auf Leistung einer Geldsumme als Genugtuung klagen.
b) Der Appellationshof hält dafür, dass durch den Gebrauch der französischen und der italienischen Fassung des Namens des Beklagten ("Association Suisse des Transports" und "Associazione Svizzera del Traffico") sowie der entsprechenden Abkürzung ("AST") das Recht des Klägers an seinem Namen in widerrechtlicher Weise beeinträchtigt werde.
2. Der Beklagte rügt, dass die Vorinstanz Bundesrecht, namentlich Art. 29 ZGB, falsch angewendet habe, indem sie - soweit die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche nicht ohnehin verwirkt seien - zu Unrecht die Gefahr einer Verwechslung der Namen der Parteien im erwähnten Sinne bejaht und ausserdem nicht berücksichtigt habe, dass seinem Kennzeichen die Alterspriorität zukomme.
a) Ob die Gefahr einer Verwechslung der Namen der Parteien bestehe, ist eine vom Bundesgericht frei überprüfbare Rechtsfrage. Sie ist nicht nur dann zu bejahen, wenn tatsächliche Verwechslungen nachgewiesen sind; es genügt, dass solche angesichts der Gestaltung der zu vergleichenden Namen mit Rücksicht auf die besonderen Umstände im Bereich der Wahrscheinlichkeit liegen (vgl. BGE 95 II 458 E. 1; BGE 82 II 154 mit Hinweisen).
aa) Der Appellationshof erachtet es aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens als erstellt, dass die Namen und Abkürzungen der Parteien - auf seiten des Beklagten diejenigen in französischer und italienischer Sprache - in der Öffentlichkeit verwechselt worden seien. Wohl hat er an anderer Stelle ausgeführt, es sei zumindest eine Gefahr der Verwechslung gegeben. Mit dieser Äusserung hat die Vorinstanz die erstgenannte Auffassung indessen nicht einschränken wollen. Im Zusammenhang mit der Frage der Urteilspublikation hat sie nämlich festgehalten, in der deutschen Schweiz hätten keine Verwechslungen stattgefunden, woraus zu schliessen ist, dass sie für den französisch- und italienischsprachigen Teil des Landes tatsächliche Verwechslungen für nachgewiesen hält.
bb) Der Beklagte räumt im übrigen selbst ein, dass es zu Verwechslungen gekommen sei. Dass es sich um Einzelfälle gehandelt habe, findet in den tatsächlichen Feststellungen des Appellationshofes keine Stütze, und der Beklagte macht nicht geltend, dass diese unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen wären oder auf einem offensichtlichen Versehen beruhen würden (vgl. Art. 63 Abs. 2 OG). Die Vorbringen des Beklagten sind zudem ohnehin unbehelflich: Nachdem - was der Beklagte selbst nicht bestreitet - Verwechslungen effektiv vorgekommen sind, braucht nicht mehr abstrakt geprüft zu werden, ob die Gefahr von Verwechslungen bestehe.
b) Der Beklagte wendet sodann ein, dass der Kläger sich während beinahe zehn Jahren an seinem, des Beklagten, ausgeschriebenen französischen und italienischen Namen nicht gestossen habe. Wenn er nun Unterlassungsansprüche geltend mache, sei dies rechtsmissbräuchlich; die Ansprüche seien verwirkt. Das vom Beklagten in diesem Punkt in tatsächlicher Hinsicht Vorgebrachte ist neu und daher unbeachtlich (vgl. Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Das angefochtene Urteil enthält denn auch keine entsprechenden Feststellungen. Der rechtliche Einwand entbehrt damit der tatsächlichen Grundlage und ist demzufolge nicht näher zu prüfen.
c) Der Appellationshof führt in tatsächlicher Hinsicht aus, Namen und Abkürzungen des (am 15. Mai 1979 gegründeten) Beklagten seien bereits im Herbst 1978 gewählt und einen Tag vor der Gründung des Klägers (die auf den 20. Januar 1979 fiel) bekanntgegeben worden. Der Beklagte glaubt, aufgrund dieser Feststellungen die zeitliche Priorität für sich beanspruchen zu können, da sein Name - durch den Vorverein - schon vor seiner Gründung gebraucht worden sei.
Ein sogenannter Vorverein ist einer einfachen Gesellschaft gleichgestellt (Art. 62 ZGB) und hat somit keine eigene Rechtspersönlichkeit. Ob und inwiefern dem von einem Vorverein verwendeten Namen dennoch Bedeutung zukommt, insbesondere ob sich ein Verein auf die zeitliche Priorität berufen kann, wenn schon seine Gründungsgesellschaft (Vorverein) den betreffenden Namen geführt hat (dazu RIEMER, Berner Kommentar, Syst. Teil N 410), braucht hier nicht näher erörtert zu werden. Eine zeitliche Priorität fällt von vornherein nur für Namen in Betracht, die im Verkehr nach aussen gebraucht worden sind, mit andern Worten zumindest von einem bestimmten Kreis Dritter wahrgenommen werden konnten. Der Aussenstehende muss nämlich wissen, welchen Namen er nicht nachahmen darf. Hier steht aufgrund der Ausführungen im angefochtenen Urteil fest, dass die Bezeichnungen des Beklagten zwar schon einige Monate vor dessen Gründung gewählt und intern wohl auch verwendet worden waren. Die strittigen Bezeichnungen wurden aber erst am Tag vor der Gründung des Klägers der Öffentlichkeit bekanntgegeben. Bei dieser Sachlage beruft sich der Beklagte zu Unrecht auf die zeitliche Priorität seines Namens.
3. Der Beklagte erachtet es als unzulässig, ihm die Verwendung von "Association" und "Associazione" sowie des Buchstabens "A" in der (übereinstimmenden) französischen und italienischen Abkürzung seines Namens zu verbieten; aus Art. 60 ZGB in Verbindung mit den Art. 28 und 29 ZGB ergebe sich, dass jeder Verein die gesetzliche Körperschaftsbezeichnung in seinen Namen aufnehmen dürfe; der gleiche Schluss sei - e contrario - aus dem Grundsatz der Firmenwahrheit und -klarheit zu ziehen.
a) Im Unterschied zu den juristischen Personen des Obligationenrechts, für die in erster Linie die Sondervorschriften des Firmenrechts und erst in zweiter Linie die Bestimmungen des Zivilgesetzbuches über den Namen gelten, unterstehen die Vereine grundsätzlich nur dem Namensrecht, zumal sie keine Geschäftsfirma besitzen (BGE 102 II 165 E. 2 mit Hinweisen). Das Gesetz enthält keinerlei Vorschrift darüber, wie der Name eines Vereins zu bilden ist. Es sagt insbesondere auch nicht, ob darin die Rechtsform angegeben werden darf oder muss. Der Name kann mithin grundsätzlich frei gewählt werden, so dass dem Beklagten von daher nicht untersagt werden könnte, die Rechtsform in seinem Namen anzuführen.
b) Um niemanden in seinem durch Art. 29 ZGB geschützten Recht auf den Namen zu beeinträchtigen, muss indessen auch der Name eines Vereins sich von andern Namen klar unterscheiden. Wo - wie im Falle des Beklagten - die Rechtsform in den Namen aufgenommen wird, muss dieser - wie auch die entsprechende Abkürzung - in den übrigen Bestandteilen seinen Träger hinreichend individualisieren. Gerade dies traf hier jedoch nicht zu, wurden doch der französische und der italienische Name des Beklagten und die entsprechende Abkürzung nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen des Appellationshofes in der Öffentlichkeit mit dem Namen des Klägers verwechselt. Auch wenn einem Verein grundsätzlich nicht verwehrt werden kann, die Rechtsform in seinen Namen aufzunehmen, sind die Vorbringen des Beklagten nach dem Gesagten unbehelflich...
5. Der Kläger macht des weitern geltend, die Beeinträchtigung in seinem Recht auf den Namen werde durch das vom Appellationshof ausgesprochene Teilverbot nicht ausreichend behoben.
Wie in Erwägung 3 dargelegt worden ist, vermag das den Wörtern "Association" bzw. "Associazione", d.h. den Hinweisen auf die Rechtsform des Beklagten, und dem Buchstaben "A" in den Abkürzungen Beigefügte Verwechslungen nicht auszuschliessen. Ist aber die Unterscheidbarkeit der Namen der Parteien durch die jetzigen Zusätze nicht hinreichend gewährleistet, genügt es in der Tat nicht, dem Beklagten die Verwendung der Wörter "Association" und "Associazione" sowie des Buchstabens "A" in der Abkürzung zu untersagen. Vielmehr ist dem Beklagten - in entsprechender Gutheissung der Anschlussberufung - die Führung des gesamten Namens und der gesamten Abkürzung in französischer und italienischer Sprache zu verbieten. Nur damit wird auch dem Grundsatz Rechnung getragen, dass der Name frei wählbar ist und einem Verein nicht verwehrt werden kann, die Rechtsform in seinen Namen aufzunehmen. Hingegen mag hier dahingestellt bleiben, ob und inwiefern Art. 39 HRegV (betreffend die inhaltliche Identität der in verschiedenen Sprachen gefassten Firma) auf den Namen des Beklagten überhaupt anwendbar ist. Der Hinweis des Klägers ist von vornherein nicht schlüssig, hat doch die Verletzung seines hier in Frage stehenden Rechts mit der inhaltlichen Identität der sprachlich verschiedenen Fassungen des Namens des Beklagten direkt nichts zu tun... | de | Protection du nom (art. 28 et 29 CC). Atteinte illicite à la personnalité, respectivement au droit au nom (appartenant également à une association), par l'emploi d'un nom qui recèle un risque de confusions.
- Priorité dans le temps pour un nom qui a été choisi avant la constitution de l'association? (consid. 2c).
- Exigences pour que les noms d'associations puissent être distingués; portée d'une mention de la forme juridique ("Association", "Associazione") (consid. 3 et 5). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-513%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,170 | 117 II 513 | 117 II 513
Sachverhalt ab Seite 513
Der am 20. Januar 1979 unter dem Namen "ASTAG, Schweizerischer Nutzfahrzeugverband, Association suisse des transports routiers, Associazione svizzera dei trasportatori stradali" gegründete Verein bezweckt, die ideellen und wirtschaftlichen Interessen seiner Mitglieder zu wahren und zu fördern. Er setzt sich ein für die Lösung aller Probleme im Zusammenhang mit dem motorisierten Nutzfahrzeugverkehr (werk- und gewerbsmässiger Verkehr) auf der Basis der freien Marktwirtschaft (Art. 1 und 2 der Statuten).
Zweck des am 15. Mai 1979 unter dem Namen "VCS Verkehrsclub der Schweiz, AST Association Suisse des Transports, AST Associazione Svizzera del Traffico" gegründeten und im Handelsregister eingetragenen Vereins ist die Förderung eines menschen- und naturgerechten Verkehrswesens und die finanzielle Unterstützung der Schweizerischen Verkehrs-Stiftung. Der VCS Verkehrsclub der Schweiz organisiert für seine Mitglieder Dienstleistungen, die selbsttragend sein sollen (Art. 1 und 2 der Statuten).
Der ASTAG Schweizerische Nutzfahrzeugverband reichte mit Eingabe vom 13. Januar 1989 beim Appellationshof des Kantons Bern gegen den Verkehrsclub der Schweiz (VCS) Klage ein. Die in der Verhandlung vom 12. Juni 1989 teilweise modifizierten Klagebegehren lauten wie folgt:
"1. Es sei festzustellen, dass der Beklagte gegenüber dem Kläger gegen
das UWG verstossen hat.
2. Es sei dem Beklagten unter Androhung der Strafen nach Art. 403 ZPO und
Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall zu verbieten, seinen französischen
resp. italienischen Namen, "Association Suisse des Transports" resp.
"Associazione Svizzera del Traffico" sowie die entsprechende Abkürzung
"AST" zu verwenden oder verwenden zu lassen.
..."
Der Beklagte widersetzte sich der Klage.
Der Appellationshof (III. Zivilkammer) des Kantons Bern erkannte in seinem Urteil vom 19. März 1990:
"1. Es wird dem Beklagten unter Androhung der Strafen nach Art. 403 ZPO
und Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall verboten, seinen französischen
resp. italienischen Namensbestandteil "Association" resp. "Associazione"
sowie die entsprechende Abkürzung "A..." zu verwenden oder verwenden zu
lassen.
2. Der Kläger wird ermächtigt, dieses Urteil auf Kosten des Beklagten je
einmal in der auflagenstärksten Zeitung der französischen und
italienischen Schweiz auf einer Viertelseite zu publizieren.
3. Soweit weitergehend wird die Klage abgewiesen."
Der Beklagte hat Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit dem Begehren, das Urteil des Appellationshofes aufzuheben und die Klage abzuweisen; allenfalls sei die Sache zur Neubeurteilung an die kantonale Instanz zurückzuweisen.
Der Kläger hat Anschlussberufung erhoben. Er erneuert damit im wesentlichen seine Klagebegehren.
Beide Parteien - der Beklagte stillschweigend - schliessen auf Abweisung des Rechtsmittels der Gegenpartei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, kann zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, den Richter anrufen (Art. 28 Abs. 1 ZGB); widerrechtlich ist eine Persönlichkeitsverletzung, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist (Art. 28 Abs. 2 ZGB). Gemäss Art. 29 Abs. 2 ZGB kann derjenige, der dadurch beeinträchtigt wird, dass ein anderer sich seinen Namen anmasst, auf Unterlassung dieser Anmassung sowie bei Verschulden auf Schadenersatz und, wo die Art der Beeinträchtigung es rechtfertigt, auf Leistung einer Geldsumme als Genugtuung klagen.
b) Der Appellationshof hält dafür, dass durch den Gebrauch der französischen und der italienischen Fassung des Namens des Beklagten ("Association Suisse des Transports" und "Associazione Svizzera del Traffico") sowie der entsprechenden Abkürzung ("AST") das Recht des Klägers an seinem Namen in widerrechtlicher Weise beeinträchtigt werde.
2. Der Beklagte rügt, dass die Vorinstanz Bundesrecht, namentlich Art. 29 ZGB, falsch angewendet habe, indem sie - soweit die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche nicht ohnehin verwirkt seien - zu Unrecht die Gefahr einer Verwechslung der Namen der Parteien im erwähnten Sinne bejaht und ausserdem nicht berücksichtigt habe, dass seinem Kennzeichen die Alterspriorität zukomme.
a) Ob die Gefahr einer Verwechslung der Namen der Parteien bestehe, ist eine vom Bundesgericht frei überprüfbare Rechtsfrage. Sie ist nicht nur dann zu bejahen, wenn tatsächliche Verwechslungen nachgewiesen sind; es genügt, dass solche angesichts der Gestaltung der zu vergleichenden Namen mit Rücksicht auf die besonderen Umstände im Bereich der Wahrscheinlichkeit liegen (vgl. BGE 95 II 458 E. 1; BGE 82 II 154 mit Hinweisen).
aa) Der Appellationshof erachtet es aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens als erstellt, dass die Namen und Abkürzungen der Parteien - auf seiten des Beklagten diejenigen in französischer und italienischer Sprache - in der Öffentlichkeit verwechselt worden seien. Wohl hat er an anderer Stelle ausgeführt, es sei zumindest eine Gefahr der Verwechslung gegeben. Mit dieser Äusserung hat die Vorinstanz die erstgenannte Auffassung indessen nicht einschränken wollen. Im Zusammenhang mit der Frage der Urteilspublikation hat sie nämlich festgehalten, in der deutschen Schweiz hätten keine Verwechslungen stattgefunden, woraus zu schliessen ist, dass sie für den französisch- und italienischsprachigen Teil des Landes tatsächliche Verwechslungen für nachgewiesen hält.
bb) Der Beklagte räumt im übrigen selbst ein, dass es zu Verwechslungen gekommen sei. Dass es sich um Einzelfälle gehandelt habe, findet in den tatsächlichen Feststellungen des Appellationshofes keine Stütze, und der Beklagte macht nicht geltend, dass diese unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen wären oder auf einem offensichtlichen Versehen beruhen würden (vgl. Art. 63 Abs. 2 OG). Die Vorbringen des Beklagten sind zudem ohnehin unbehelflich: Nachdem - was der Beklagte selbst nicht bestreitet - Verwechslungen effektiv vorgekommen sind, braucht nicht mehr abstrakt geprüft zu werden, ob die Gefahr von Verwechslungen bestehe.
b) Der Beklagte wendet sodann ein, dass der Kläger sich während beinahe zehn Jahren an seinem, des Beklagten, ausgeschriebenen französischen und italienischen Namen nicht gestossen habe. Wenn er nun Unterlassungsansprüche geltend mache, sei dies rechtsmissbräuchlich; die Ansprüche seien verwirkt. Das vom Beklagten in diesem Punkt in tatsächlicher Hinsicht Vorgebrachte ist neu und daher unbeachtlich (vgl. Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Das angefochtene Urteil enthält denn auch keine entsprechenden Feststellungen. Der rechtliche Einwand entbehrt damit der tatsächlichen Grundlage und ist demzufolge nicht näher zu prüfen.
c) Der Appellationshof führt in tatsächlicher Hinsicht aus, Namen und Abkürzungen des (am 15. Mai 1979 gegründeten) Beklagten seien bereits im Herbst 1978 gewählt und einen Tag vor der Gründung des Klägers (die auf den 20. Januar 1979 fiel) bekanntgegeben worden. Der Beklagte glaubt, aufgrund dieser Feststellungen die zeitliche Priorität für sich beanspruchen zu können, da sein Name - durch den Vorverein - schon vor seiner Gründung gebraucht worden sei.
Ein sogenannter Vorverein ist einer einfachen Gesellschaft gleichgestellt (Art. 62 ZGB) und hat somit keine eigene Rechtspersönlichkeit. Ob und inwiefern dem von einem Vorverein verwendeten Namen dennoch Bedeutung zukommt, insbesondere ob sich ein Verein auf die zeitliche Priorität berufen kann, wenn schon seine Gründungsgesellschaft (Vorverein) den betreffenden Namen geführt hat (dazu RIEMER, Berner Kommentar, Syst. Teil N 410), braucht hier nicht näher erörtert zu werden. Eine zeitliche Priorität fällt von vornherein nur für Namen in Betracht, die im Verkehr nach aussen gebraucht worden sind, mit andern Worten zumindest von einem bestimmten Kreis Dritter wahrgenommen werden konnten. Der Aussenstehende muss nämlich wissen, welchen Namen er nicht nachahmen darf. Hier steht aufgrund der Ausführungen im angefochtenen Urteil fest, dass die Bezeichnungen des Beklagten zwar schon einige Monate vor dessen Gründung gewählt und intern wohl auch verwendet worden waren. Die strittigen Bezeichnungen wurden aber erst am Tag vor der Gründung des Klägers der Öffentlichkeit bekanntgegeben. Bei dieser Sachlage beruft sich der Beklagte zu Unrecht auf die zeitliche Priorität seines Namens.
3. Der Beklagte erachtet es als unzulässig, ihm die Verwendung von "Association" und "Associazione" sowie des Buchstabens "A" in der (übereinstimmenden) französischen und italienischen Abkürzung seines Namens zu verbieten; aus Art. 60 ZGB in Verbindung mit den Art. 28 und 29 ZGB ergebe sich, dass jeder Verein die gesetzliche Körperschaftsbezeichnung in seinen Namen aufnehmen dürfe; der gleiche Schluss sei - e contrario - aus dem Grundsatz der Firmenwahrheit und -klarheit zu ziehen.
a) Im Unterschied zu den juristischen Personen des Obligationenrechts, für die in erster Linie die Sondervorschriften des Firmenrechts und erst in zweiter Linie die Bestimmungen des Zivilgesetzbuches über den Namen gelten, unterstehen die Vereine grundsätzlich nur dem Namensrecht, zumal sie keine Geschäftsfirma besitzen (BGE 102 II 165 E. 2 mit Hinweisen). Das Gesetz enthält keinerlei Vorschrift darüber, wie der Name eines Vereins zu bilden ist. Es sagt insbesondere auch nicht, ob darin die Rechtsform angegeben werden darf oder muss. Der Name kann mithin grundsätzlich frei gewählt werden, so dass dem Beklagten von daher nicht untersagt werden könnte, die Rechtsform in seinem Namen anzuführen.
b) Um niemanden in seinem durch Art. 29 ZGB geschützten Recht auf den Namen zu beeinträchtigen, muss indessen auch der Name eines Vereins sich von andern Namen klar unterscheiden. Wo - wie im Falle des Beklagten - die Rechtsform in den Namen aufgenommen wird, muss dieser - wie auch die entsprechende Abkürzung - in den übrigen Bestandteilen seinen Träger hinreichend individualisieren. Gerade dies traf hier jedoch nicht zu, wurden doch der französische und der italienische Name des Beklagten und die entsprechende Abkürzung nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen des Appellationshofes in der Öffentlichkeit mit dem Namen des Klägers verwechselt. Auch wenn einem Verein grundsätzlich nicht verwehrt werden kann, die Rechtsform in seinen Namen aufzunehmen, sind die Vorbringen des Beklagten nach dem Gesagten unbehelflich...
5. Der Kläger macht des weitern geltend, die Beeinträchtigung in seinem Recht auf den Namen werde durch das vom Appellationshof ausgesprochene Teilverbot nicht ausreichend behoben.
Wie in Erwägung 3 dargelegt worden ist, vermag das den Wörtern "Association" bzw. "Associazione", d.h. den Hinweisen auf die Rechtsform des Beklagten, und dem Buchstaben "A" in den Abkürzungen Beigefügte Verwechslungen nicht auszuschliessen. Ist aber die Unterscheidbarkeit der Namen der Parteien durch die jetzigen Zusätze nicht hinreichend gewährleistet, genügt es in der Tat nicht, dem Beklagten die Verwendung der Wörter "Association" und "Associazione" sowie des Buchstabens "A" in der Abkürzung zu untersagen. Vielmehr ist dem Beklagten - in entsprechender Gutheissung der Anschlussberufung - die Führung des gesamten Namens und der gesamten Abkürzung in französischer und italienischer Sprache zu verbieten. Nur damit wird auch dem Grundsatz Rechnung getragen, dass der Name frei wählbar ist und einem Verein nicht verwehrt werden kann, die Rechtsform in seinen Namen aufzunehmen. Hingegen mag hier dahingestellt bleiben, ob und inwiefern Art. 39 HRegV (betreffend die inhaltliche Identität der in verschiedenen Sprachen gefassten Firma) auf den Namen des Beklagten überhaupt anwendbar ist. Der Hinweis des Klägers ist von vornherein nicht schlüssig, hat doch die Verletzung seines hier in Frage stehenden Rechts mit der inhaltlichen Identität der sprachlich verschiedenen Fassungen des Namens des Beklagten direkt nichts zu tun... | de | Protezione del nome (art. 28 e 29 CC). Lesione della personalità rispettivamente del diritto al nome, che spetta pure ad un'associazione, con l'uso di un nome che comporta un rischio di confusione.
- Priorità temporale per un nome, che è stato scelto prima della costituzione dell'associazione? (consid. 2c).
- Esigenze poste ai nomi di associazioni affinché possano venir distinti; portata della menzione della forma giuridica ("Association", "Associazione") (consid. 3 e 5). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-513%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 519
Aus den Erwägungen:
4. Die wichtigste Frage, die im vorliegenden Fall zu beurteilen ist, besteht darin, ob und in welchem Masse die der geschiedenen Frau dereinst zustehende AHV-Rente bei Festsetzung der Entschädigungs- oder Bedürftigkeitsrente zu berücksichtigen sei. In der Rechtsprechung und in der Lehre finden sich zu dieser Frage keine abschliessenden Stellungnahmen.
a) Das Bundesgericht hat sich mit dieser Frage bisher hauptsächlich in unveröffentlichten Urteilen befasst. So hat es in einem Entscheid vom 11. Februar 1966 i.S. P. c. P. der Herabsetzung einer Bedürftigkeitsrente auf Beginn der AHV-Rentenberechtigung gegenüber ihrer zeitlichen Befristung den Vorzug gegeben mit der Begründung, diese sei den Bedarfsverhältnissen der Frau besser angemessen und trage auch der beschränkten Leistungsfähigkeit des Mannes Rechnung. In einem weiteren Urteil vom 2. Juli 1970 i.S. S. c. T. schloss das Bundesgericht eine zeitliche Beschränkung der Rente im Hinblick auf den Beginn der AHV-Rentenberechtigung mit der Bemerkung aus, die Leistungen der AHV kämen beiden Ehegatten in gleicher Weise zugut und verbesserten somit auch die Lage des Mannes; sie seien in diesem Zusammenhang auch deshalb nicht von Bedeutung, weil sie dazu bestimmt seien, das im Alter wegfallende oder sich vermindernde Erwerbseinkommen zu ersetzen. Nach den Erwägungen eines Entscheids vom 30. Oktober 1970 i.S. G. c. G., der in der Literatur gelegentlich angeführt wird, wäre die Kürzung einer Entschädigungsrente sachlich nur begründet, wenn damit ein dem Anspruchsberechtigten als Folge der Scheidung zufallender Vorteil auszugleichen oder einer mit Sicherheit eintretenden Verminderung der Leistungsfähigkeit des Rentenschuldners Rechnung zu tragen wäre. Beides treffe in bezug auf die Altersrente der AHV nicht zu, weshalb kein Anlass zu einer Vorteilsausgleichung bestehe. Diese Betrachtungsweise beruhte indessen nicht auf grundsätzlichen Überlegungen gegen einen solchen Vorteilsausgleich, wie das Bundesgericht in BGE 114 II 121 /22 festhielt; dieser wurde lediglich deshalb verworfen, weil die AHV-Rente im konkreten Fall dazu diente, das bis anhin für den Unterhalt der geschiedenen Ehefrau erforderliche eigene Erwerbseinkommen wenigstens teilweise zu ersetzen. Schliesslich bezeichnete das Bundesgericht im Urteil vom 1. Dezember 1988 i.S. C. c. M. die Herabsetzung des Unterhaltsbeitrages auf den Zeitpunkt der Ausrichtung einer AHV-Rente an die geschiedene Ehefrau als durchaus gerechtfertigt, weil dieser Beitrag ihr erlauben sollte, die Substanz ihres Vermögens einstweilen unangetastet zu lassen, es ihr aber nach Erreichen der AHV-Rentenberechtigung zumutbar sei, auch ihr Vermögen anzugreifen. Demgegenüber erklärte es das Bundesgericht in BGE 109 II 91 E. 3 grundsätzlich für richtig, dass der Beginn der AHV-Rentenberechtigung keinen Grund zur zeitlichen Beschränkung der Rente nach Art. 151 Abs. 1 ZGB darstelle.
b) In der Literatur ist die hier zu beurteilende Frage auch schon zur Sprache gekommen. Nach BÜHLER/SPÜHLER, N 38 zu Art. 151 ZGB, kann bei der Bemessung einer Entschädigungsrente je nach den konkreten Umständen (Alter, Erwerbsfähigkeit, wirtschaftliche und soziale Stellung) eine in Aussicht stehende AHV-Rente berücksichtigt werden. NEF (Der Einfluss des Sozialversicherungsrechts auf das Privatrecht, SJZ 77/1981, S. 17 ff.) betrachtet die Unterstützungspflicht des geschiedenen Ehegatten gegenüber seinem früheren Ehepartner im Verhältnis zum Sozialversicherungsrecht als subsidiär. Der Scheidungsrichter habe deshalb bei der Bemessung der Unterhaltsbeiträge laufende oder zu erwartende Sozialversicherungsleistungen mitzuberücksichtigen (S. 23). KOLLER (AHV und Eherecht - Standortbestimmung und Ausblick, ZBJV 121/1985, S. 305 ff.) weist darauf hin, dass das Verhältnis zwischen eherechtlichen Unterhaltsansprüchen und AHV-Renten äusserst komplex sei und einfache Problemlösungen nicht zu finden seien (S. 320). Die richtige Lösung kann nach diesem Autor nur darin liegen, dass die von einem Ehegatten - in den meisten Fällen der Ehefrau - bezogene AHV-Rente grundsätzlich auf den Unterhaltsanspruch nach Eherecht angerechnet werde (S. 318); ob dieser Grundsatz auch für die Bemessung der vom Scheidungsrichter zuerkannten Unterhaltsersatz- oder Bedürftigkeitsrente gelte, dazu äussert er sich nicht. GEISER (Die Auswirkungen der AHV und der beruflichen Vorsorge auf die Scheidung, de lege lata et ferenda, in "recht" 1991, S. 6) vertritt die Auffassung, dass für einen Anspruchsberechtigten, der nach der Scheidung keiner Erwerbstätigkeit nachgehen werde, die Leistungen der Sozialversicherung zu einer Verminderung des Unterhaltsbedarfes führen. Es rechtfertige sich deshalb, auch die Scheidungsrente im entsprechenden Umfang zu kürzen. Wenn hingegen dem geschiedenen Ehegatten nur eine reduzierte Scheidungsrente zugesprochen worden sei, weil davon auszugehen war, dass er ein Erwerbseinkommen erzielen werde, so würden die Alters- und Invalidenleistungen der Sozialversicherung in erster Linie den Wegfall dieses Einkommens ausgleichen. Eine Reduktion der Scheidungsrente rechtfertige sich deshalb mit Eintritt des Rentenalters oder der Invalidität nicht.
c) Art. 151 Abs. 1 ZGB hat den Zweck, grundsätzlich jenen Schaden zu decken, der bei der Scheidung dadurch entsteht, dass die Versorgung der Ehegatten nicht mehr durch deren einträchtiges Zusammenwirken im gemeinsamen Haushalt gesichert ist (BGE 115 II 8 E. 3 mit Hinweis). Bei der Bemessung der Unterhaltsersatzrente ist deshalb beim ansprechenden Gatten in erster Linie auf die Bedürfnislage Rücksicht zu nehmen (HAUSHEER, Neuere Tendenzen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Bereiche der Ehescheidung, ZBJV 122/1986, S. 62; GROSSEN, Une révolution tranquille, in Festschrift zum Schweizerischen Juristentag 1987, S. 65; vgl. auch BGE 117 II 215 ff.). Soweit die geschiedene Ehefrau aber in den Genuss von Zusatzeinkommen gelangt, wodurch ihre eigene Leistungsfähigkeit gesteigert und ihr Bedarf verringert wird, muss dieses grundsätzlich in Betracht gezogen werden. Nach neuem Eherecht hätte der Richter schon während bestehender Ehe sämtliche Einkünfte der Ehefrau, also nicht mehr bloss einen Teil derselben, aufrechnen müssen, falls er den beidseitigen Unterhaltsbeitrag mangels Einigung der Gatten zu bestimmen hätte (BGE 115 II 13 E. 5). Diese Verhältnisse während der Ehe wirken sich aber auch auf die wirtschaftliche Stellung der Ehegatten nach der Scheidung aus und bleiben daher für die Anwendung von Art. 151 Abs. 1 ZGB massgebend (BGE 115 II 13 E. 5).
Im vorliegenden Fall hat das Obergericht in tatsächlicher Hinsicht festgestellt, dass die Beklagte Fr. 200.-- im Monat verdiene. Im Hinblick auf ihr Alter und ihren Gesundheitszustand sei nicht damit zu rechnen, dass sie nach der Scheidung ein höheres Erwerbseinkommen erzielen werde, so dass ihr dieser Betrag anzurechnen sei. Im weitern sei davon auszugehen, dass sie nach Vollendung des 62. Altersjahres, d.h. mit Eintritt der AHV-Rentenberechtigung, diesen Verdienst aufgeben werde. Der monatliche Notbedarf der Beklagten beläuft sich auf Fr. 2'400.-- und wird durch die zugesprochene Unterhaltsersatzrente von Fr. 2'400.-- gedeckt. Wie das Obergericht feststellt, entspricht dieser Betrag auch ungefähr dem Verlust an ehelichem Unterhalt, den die Beklagte durch die Scheidung erleidet. Die AHV-Rente stellt demnach Zusatzeinkommen der Beklagten dar, soweit sie nicht dazu bestimmt ist, wegfallendes Erwerbseinkommen zu ersetzen. Angesichts der konkreten Umstände hat das Obergericht daher nicht gegen Bundesrecht verstossen, wenn es die der Beklagten zustehende Unterhaltsersatzrente ab 1. Januar 1991 um den Betrag der um Fr. 200.-- pro Monat verminderten AHV-Rente herabgesetzt hat. Die Berufung erweist sich demnach als unbegründet, soweit auf sie eingetreten werden kann. | de | Rente der geschiedenen Ehefrau; Art. 151 Abs. 1 ZGB. Bei der Festsetzung einer Entschädigungs- und Unterhaltsersatzrente für die geschiedene Ehefrau ist nach neuem Recht auch zu berücksichtigen, dass die Frau dereinst eine AHV-Rente beziehen wird, soweit diese Zusatzeinkommen darstellt und nicht dazu bestimmt ist, wegfallendes Erwerbseinkommen zu ersetzen. | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-519%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 519
Aus den Erwägungen:
4. Die wichtigste Frage, die im vorliegenden Fall zu beurteilen ist, besteht darin, ob und in welchem Masse die der geschiedenen Frau dereinst zustehende AHV-Rente bei Festsetzung der Entschädigungs- oder Bedürftigkeitsrente zu berücksichtigen sei. In der Rechtsprechung und in der Lehre finden sich zu dieser Frage keine abschliessenden Stellungnahmen.
a) Das Bundesgericht hat sich mit dieser Frage bisher hauptsächlich in unveröffentlichten Urteilen befasst. So hat es in einem Entscheid vom 11. Februar 1966 i.S. P. c. P. der Herabsetzung einer Bedürftigkeitsrente auf Beginn der AHV-Rentenberechtigung gegenüber ihrer zeitlichen Befristung den Vorzug gegeben mit der Begründung, diese sei den Bedarfsverhältnissen der Frau besser angemessen und trage auch der beschränkten Leistungsfähigkeit des Mannes Rechnung. In einem weiteren Urteil vom 2. Juli 1970 i.S. S. c. T. schloss das Bundesgericht eine zeitliche Beschränkung der Rente im Hinblick auf den Beginn der AHV-Rentenberechtigung mit der Bemerkung aus, die Leistungen der AHV kämen beiden Ehegatten in gleicher Weise zugut und verbesserten somit auch die Lage des Mannes; sie seien in diesem Zusammenhang auch deshalb nicht von Bedeutung, weil sie dazu bestimmt seien, das im Alter wegfallende oder sich vermindernde Erwerbseinkommen zu ersetzen. Nach den Erwägungen eines Entscheids vom 30. Oktober 1970 i.S. G. c. G., der in der Literatur gelegentlich angeführt wird, wäre die Kürzung einer Entschädigungsrente sachlich nur begründet, wenn damit ein dem Anspruchsberechtigten als Folge der Scheidung zufallender Vorteil auszugleichen oder einer mit Sicherheit eintretenden Verminderung der Leistungsfähigkeit des Rentenschuldners Rechnung zu tragen wäre. Beides treffe in bezug auf die Altersrente der AHV nicht zu, weshalb kein Anlass zu einer Vorteilsausgleichung bestehe. Diese Betrachtungsweise beruhte indessen nicht auf grundsätzlichen Überlegungen gegen einen solchen Vorteilsausgleich, wie das Bundesgericht in BGE 114 II 121 /22 festhielt; dieser wurde lediglich deshalb verworfen, weil die AHV-Rente im konkreten Fall dazu diente, das bis anhin für den Unterhalt der geschiedenen Ehefrau erforderliche eigene Erwerbseinkommen wenigstens teilweise zu ersetzen. Schliesslich bezeichnete das Bundesgericht im Urteil vom 1. Dezember 1988 i.S. C. c. M. die Herabsetzung des Unterhaltsbeitrages auf den Zeitpunkt der Ausrichtung einer AHV-Rente an die geschiedene Ehefrau als durchaus gerechtfertigt, weil dieser Beitrag ihr erlauben sollte, die Substanz ihres Vermögens einstweilen unangetastet zu lassen, es ihr aber nach Erreichen der AHV-Rentenberechtigung zumutbar sei, auch ihr Vermögen anzugreifen. Demgegenüber erklärte es das Bundesgericht in BGE 109 II 91 E. 3 grundsätzlich für richtig, dass der Beginn der AHV-Rentenberechtigung keinen Grund zur zeitlichen Beschränkung der Rente nach Art. 151 Abs. 1 ZGB darstelle.
b) In der Literatur ist die hier zu beurteilende Frage auch schon zur Sprache gekommen. Nach BÜHLER/SPÜHLER, N 38 zu Art. 151 ZGB, kann bei der Bemessung einer Entschädigungsrente je nach den konkreten Umständen (Alter, Erwerbsfähigkeit, wirtschaftliche und soziale Stellung) eine in Aussicht stehende AHV-Rente berücksichtigt werden. NEF (Der Einfluss des Sozialversicherungsrechts auf das Privatrecht, SJZ 77/1981, S. 17 ff.) betrachtet die Unterstützungspflicht des geschiedenen Ehegatten gegenüber seinem früheren Ehepartner im Verhältnis zum Sozialversicherungsrecht als subsidiär. Der Scheidungsrichter habe deshalb bei der Bemessung der Unterhaltsbeiträge laufende oder zu erwartende Sozialversicherungsleistungen mitzuberücksichtigen (S. 23). KOLLER (AHV und Eherecht - Standortbestimmung und Ausblick, ZBJV 121/1985, S. 305 ff.) weist darauf hin, dass das Verhältnis zwischen eherechtlichen Unterhaltsansprüchen und AHV-Renten äusserst komplex sei und einfache Problemlösungen nicht zu finden seien (S. 320). Die richtige Lösung kann nach diesem Autor nur darin liegen, dass die von einem Ehegatten - in den meisten Fällen der Ehefrau - bezogene AHV-Rente grundsätzlich auf den Unterhaltsanspruch nach Eherecht angerechnet werde (S. 318); ob dieser Grundsatz auch für die Bemessung der vom Scheidungsrichter zuerkannten Unterhaltsersatz- oder Bedürftigkeitsrente gelte, dazu äussert er sich nicht. GEISER (Die Auswirkungen der AHV und der beruflichen Vorsorge auf die Scheidung, de lege lata et ferenda, in "recht" 1991, S. 6) vertritt die Auffassung, dass für einen Anspruchsberechtigten, der nach der Scheidung keiner Erwerbstätigkeit nachgehen werde, die Leistungen der Sozialversicherung zu einer Verminderung des Unterhaltsbedarfes führen. Es rechtfertige sich deshalb, auch die Scheidungsrente im entsprechenden Umfang zu kürzen. Wenn hingegen dem geschiedenen Ehegatten nur eine reduzierte Scheidungsrente zugesprochen worden sei, weil davon auszugehen war, dass er ein Erwerbseinkommen erzielen werde, so würden die Alters- und Invalidenleistungen der Sozialversicherung in erster Linie den Wegfall dieses Einkommens ausgleichen. Eine Reduktion der Scheidungsrente rechtfertige sich deshalb mit Eintritt des Rentenalters oder der Invalidität nicht.
c) Art. 151 Abs. 1 ZGB hat den Zweck, grundsätzlich jenen Schaden zu decken, der bei der Scheidung dadurch entsteht, dass die Versorgung der Ehegatten nicht mehr durch deren einträchtiges Zusammenwirken im gemeinsamen Haushalt gesichert ist (BGE 115 II 8 E. 3 mit Hinweis). Bei der Bemessung der Unterhaltsersatzrente ist deshalb beim ansprechenden Gatten in erster Linie auf die Bedürfnislage Rücksicht zu nehmen (HAUSHEER, Neuere Tendenzen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Bereiche der Ehescheidung, ZBJV 122/1986, S. 62; GROSSEN, Une révolution tranquille, in Festschrift zum Schweizerischen Juristentag 1987, S. 65; vgl. auch BGE 117 II 215 ff.). Soweit die geschiedene Ehefrau aber in den Genuss von Zusatzeinkommen gelangt, wodurch ihre eigene Leistungsfähigkeit gesteigert und ihr Bedarf verringert wird, muss dieses grundsätzlich in Betracht gezogen werden. Nach neuem Eherecht hätte der Richter schon während bestehender Ehe sämtliche Einkünfte der Ehefrau, also nicht mehr bloss einen Teil derselben, aufrechnen müssen, falls er den beidseitigen Unterhaltsbeitrag mangels Einigung der Gatten zu bestimmen hätte (BGE 115 II 13 E. 5). Diese Verhältnisse während der Ehe wirken sich aber auch auf die wirtschaftliche Stellung der Ehegatten nach der Scheidung aus und bleiben daher für die Anwendung von Art. 151 Abs. 1 ZGB massgebend (BGE 115 II 13 E. 5).
Im vorliegenden Fall hat das Obergericht in tatsächlicher Hinsicht festgestellt, dass die Beklagte Fr. 200.-- im Monat verdiene. Im Hinblick auf ihr Alter und ihren Gesundheitszustand sei nicht damit zu rechnen, dass sie nach der Scheidung ein höheres Erwerbseinkommen erzielen werde, so dass ihr dieser Betrag anzurechnen sei. Im weitern sei davon auszugehen, dass sie nach Vollendung des 62. Altersjahres, d.h. mit Eintritt der AHV-Rentenberechtigung, diesen Verdienst aufgeben werde. Der monatliche Notbedarf der Beklagten beläuft sich auf Fr. 2'400.-- und wird durch die zugesprochene Unterhaltsersatzrente von Fr. 2'400.-- gedeckt. Wie das Obergericht feststellt, entspricht dieser Betrag auch ungefähr dem Verlust an ehelichem Unterhalt, den die Beklagte durch die Scheidung erleidet. Die AHV-Rente stellt demnach Zusatzeinkommen der Beklagten dar, soweit sie nicht dazu bestimmt ist, wegfallendes Erwerbseinkommen zu ersetzen. Angesichts der konkreten Umstände hat das Obergericht daher nicht gegen Bundesrecht verstossen, wenn es die der Beklagten zustehende Unterhaltsersatzrente ab 1. Januar 1991 um den Betrag der um Fr. 200.-- pro Monat verminderten AHV-Rente herabgesetzt hat. Die Berufung erweist sich demnach als unbegründet, soweit auf sie eingetreten werden kann. | de | Rente allouée à l'épouse divorcée; art. 151 al. 1 CC. Lors de la fixation d'une rente à titre d'indemnité pour compenser la perte du droit à l'entretien de l'épouse divorcée, il y a lieu, selon le nouveau droit, de tenir compte également du fait que la femme touchera un jour une rente AVS, dans la mesure où cette dernière constitue un revenu supplémentaire et n'est pas destinée à remplacer un revenu professionnel. | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-519%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,173 | 117 II 519 | 117 II 519
Erwägungen ab Seite 519
Aus den Erwägungen:
4. Die wichtigste Frage, die im vorliegenden Fall zu beurteilen ist, besteht darin, ob und in welchem Masse die der geschiedenen Frau dereinst zustehende AHV-Rente bei Festsetzung der Entschädigungs- oder Bedürftigkeitsrente zu berücksichtigen sei. In der Rechtsprechung und in der Lehre finden sich zu dieser Frage keine abschliessenden Stellungnahmen.
a) Das Bundesgericht hat sich mit dieser Frage bisher hauptsächlich in unveröffentlichten Urteilen befasst. So hat es in einem Entscheid vom 11. Februar 1966 i.S. P. c. P. der Herabsetzung einer Bedürftigkeitsrente auf Beginn der AHV-Rentenberechtigung gegenüber ihrer zeitlichen Befristung den Vorzug gegeben mit der Begründung, diese sei den Bedarfsverhältnissen der Frau besser angemessen und trage auch der beschränkten Leistungsfähigkeit des Mannes Rechnung. In einem weiteren Urteil vom 2. Juli 1970 i.S. S. c. T. schloss das Bundesgericht eine zeitliche Beschränkung der Rente im Hinblick auf den Beginn der AHV-Rentenberechtigung mit der Bemerkung aus, die Leistungen der AHV kämen beiden Ehegatten in gleicher Weise zugut und verbesserten somit auch die Lage des Mannes; sie seien in diesem Zusammenhang auch deshalb nicht von Bedeutung, weil sie dazu bestimmt seien, das im Alter wegfallende oder sich vermindernde Erwerbseinkommen zu ersetzen. Nach den Erwägungen eines Entscheids vom 30. Oktober 1970 i.S. G. c. G., der in der Literatur gelegentlich angeführt wird, wäre die Kürzung einer Entschädigungsrente sachlich nur begründet, wenn damit ein dem Anspruchsberechtigten als Folge der Scheidung zufallender Vorteil auszugleichen oder einer mit Sicherheit eintretenden Verminderung der Leistungsfähigkeit des Rentenschuldners Rechnung zu tragen wäre. Beides treffe in bezug auf die Altersrente der AHV nicht zu, weshalb kein Anlass zu einer Vorteilsausgleichung bestehe. Diese Betrachtungsweise beruhte indessen nicht auf grundsätzlichen Überlegungen gegen einen solchen Vorteilsausgleich, wie das Bundesgericht in BGE 114 II 121 /22 festhielt; dieser wurde lediglich deshalb verworfen, weil die AHV-Rente im konkreten Fall dazu diente, das bis anhin für den Unterhalt der geschiedenen Ehefrau erforderliche eigene Erwerbseinkommen wenigstens teilweise zu ersetzen. Schliesslich bezeichnete das Bundesgericht im Urteil vom 1. Dezember 1988 i.S. C. c. M. die Herabsetzung des Unterhaltsbeitrages auf den Zeitpunkt der Ausrichtung einer AHV-Rente an die geschiedene Ehefrau als durchaus gerechtfertigt, weil dieser Beitrag ihr erlauben sollte, die Substanz ihres Vermögens einstweilen unangetastet zu lassen, es ihr aber nach Erreichen der AHV-Rentenberechtigung zumutbar sei, auch ihr Vermögen anzugreifen. Demgegenüber erklärte es das Bundesgericht in BGE 109 II 91 E. 3 grundsätzlich für richtig, dass der Beginn der AHV-Rentenberechtigung keinen Grund zur zeitlichen Beschränkung der Rente nach Art. 151 Abs. 1 ZGB darstelle.
b) In der Literatur ist die hier zu beurteilende Frage auch schon zur Sprache gekommen. Nach BÜHLER/SPÜHLER, N 38 zu Art. 151 ZGB, kann bei der Bemessung einer Entschädigungsrente je nach den konkreten Umständen (Alter, Erwerbsfähigkeit, wirtschaftliche und soziale Stellung) eine in Aussicht stehende AHV-Rente berücksichtigt werden. NEF (Der Einfluss des Sozialversicherungsrechts auf das Privatrecht, SJZ 77/1981, S. 17 ff.) betrachtet die Unterstützungspflicht des geschiedenen Ehegatten gegenüber seinem früheren Ehepartner im Verhältnis zum Sozialversicherungsrecht als subsidiär. Der Scheidungsrichter habe deshalb bei der Bemessung der Unterhaltsbeiträge laufende oder zu erwartende Sozialversicherungsleistungen mitzuberücksichtigen (S. 23). KOLLER (AHV und Eherecht - Standortbestimmung und Ausblick, ZBJV 121/1985, S. 305 ff.) weist darauf hin, dass das Verhältnis zwischen eherechtlichen Unterhaltsansprüchen und AHV-Renten äusserst komplex sei und einfache Problemlösungen nicht zu finden seien (S. 320). Die richtige Lösung kann nach diesem Autor nur darin liegen, dass die von einem Ehegatten - in den meisten Fällen der Ehefrau - bezogene AHV-Rente grundsätzlich auf den Unterhaltsanspruch nach Eherecht angerechnet werde (S. 318); ob dieser Grundsatz auch für die Bemessung der vom Scheidungsrichter zuerkannten Unterhaltsersatz- oder Bedürftigkeitsrente gelte, dazu äussert er sich nicht. GEISER (Die Auswirkungen der AHV und der beruflichen Vorsorge auf die Scheidung, de lege lata et ferenda, in "recht" 1991, S. 6) vertritt die Auffassung, dass für einen Anspruchsberechtigten, der nach der Scheidung keiner Erwerbstätigkeit nachgehen werde, die Leistungen der Sozialversicherung zu einer Verminderung des Unterhaltsbedarfes führen. Es rechtfertige sich deshalb, auch die Scheidungsrente im entsprechenden Umfang zu kürzen. Wenn hingegen dem geschiedenen Ehegatten nur eine reduzierte Scheidungsrente zugesprochen worden sei, weil davon auszugehen war, dass er ein Erwerbseinkommen erzielen werde, so würden die Alters- und Invalidenleistungen der Sozialversicherung in erster Linie den Wegfall dieses Einkommens ausgleichen. Eine Reduktion der Scheidungsrente rechtfertige sich deshalb mit Eintritt des Rentenalters oder der Invalidität nicht.
c) Art. 151 Abs. 1 ZGB hat den Zweck, grundsätzlich jenen Schaden zu decken, der bei der Scheidung dadurch entsteht, dass die Versorgung der Ehegatten nicht mehr durch deren einträchtiges Zusammenwirken im gemeinsamen Haushalt gesichert ist (BGE 115 II 8 E. 3 mit Hinweis). Bei der Bemessung der Unterhaltsersatzrente ist deshalb beim ansprechenden Gatten in erster Linie auf die Bedürfnislage Rücksicht zu nehmen (HAUSHEER, Neuere Tendenzen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Bereiche der Ehescheidung, ZBJV 122/1986, S. 62; GROSSEN, Une révolution tranquille, in Festschrift zum Schweizerischen Juristentag 1987, S. 65; vgl. auch BGE 117 II 215 ff.). Soweit die geschiedene Ehefrau aber in den Genuss von Zusatzeinkommen gelangt, wodurch ihre eigene Leistungsfähigkeit gesteigert und ihr Bedarf verringert wird, muss dieses grundsätzlich in Betracht gezogen werden. Nach neuem Eherecht hätte der Richter schon während bestehender Ehe sämtliche Einkünfte der Ehefrau, also nicht mehr bloss einen Teil derselben, aufrechnen müssen, falls er den beidseitigen Unterhaltsbeitrag mangels Einigung der Gatten zu bestimmen hätte (BGE 115 II 13 E. 5). Diese Verhältnisse während der Ehe wirken sich aber auch auf die wirtschaftliche Stellung der Ehegatten nach der Scheidung aus und bleiben daher für die Anwendung von Art. 151 Abs. 1 ZGB massgebend (BGE 115 II 13 E. 5).
Im vorliegenden Fall hat das Obergericht in tatsächlicher Hinsicht festgestellt, dass die Beklagte Fr. 200.-- im Monat verdiene. Im Hinblick auf ihr Alter und ihren Gesundheitszustand sei nicht damit zu rechnen, dass sie nach der Scheidung ein höheres Erwerbseinkommen erzielen werde, so dass ihr dieser Betrag anzurechnen sei. Im weitern sei davon auszugehen, dass sie nach Vollendung des 62. Altersjahres, d.h. mit Eintritt der AHV-Rentenberechtigung, diesen Verdienst aufgeben werde. Der monatliche Notbedarf der Beklagten beläuft sich auf Fr. 2'400.-- und wird durch die zugesprochene Unterhaltsersatzrente von Fr. 2'400.-- gedeckt. Wie das Obergericht feststellt, entspricht dieser Betrag auch ungefähr dem Verlust an ehelichem Unterhalt, den die Beklagte durch die Scheidung erleidet. Die AHV-Rente stellt demnach Zusatzeinkommen der Beklagten dar, soweit sie nicht dazu bestimmt ist, wegfallendes Erwerbseinkommen zu ersetzen. Angesichts der konkreten Umstände hat das Obergericht daher nicht gegen Bundesrecht verstossen, wenn es die der Beklagten zustehende Unterhaltsersatzrente ab 1. Januar 1991 um den Betrag der um Fr. 200.-- pro Monat verminderten AHV-Rente herabgesetzt hat. Die Berufung erweist sich demnach als unbegründet, soweit auf sie eingetreten werden kann. | de | Rendita della moglie divorziata; art. 151, cpv. 1 CC. Per determinare una rendita destinata a compensare la perdita del diritto al mantenimento della moglie divorziata occorre considerare, in virtù del nuovo diritto, che la moglie riceverà un giorno una rendita AVS, nella misura in cui questa costituisce un reddito supplementare e non è destinata a sostituire reddito dal lavoro. | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-519%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,174 | 117 II 523 | 117 II 523
Erwägungen ab Seite 523
Extrait des considérants:
1. b) Le Tribunal fédéral n'a pas rendu, à ce jour, d'arrêt de principe sur la question de l'autorité parentale conjointe de parents divorcés. Cela ne signifie pas qu'il n'ait jamais abordé cette question. Sous l'empire de l'art. 274 al. 3 aCC - disposition reprise, après une modification rédactionnelle, par l'actuel art. 297 al. 3 CC (FF 1974 II 73) -, le Tribunal fédéral a affirmé que, ne pouvant remettre l'enfant en commun aux deux parents, le juge du divorce doit décider à qui sera confié l'exercice de l'autorité parentale (ATF 53 II 189). Dans deux arrêts postérieurs, il a également déclaré que le juge est contraint de choisir entre les époux et de priver l'un d'eux des droits qui, jusqu'ici, lui appartenaient (ATF 54 II 76) et que son pouvoir de régler les rapports entre parents et enfants résultait de la nécessité d'attribuer, soit au père soit à la mère, un droit dont jusqu'alors ils étaient investis tous deux et qu'ils exerçaient en commun (ATF 77 II 108). Récemment, le Tribunal fédéral s'est prononcé plus directement à deux reprises sur la question, sans toutefois motiver son opinion. Dans le premier arrêt, il a considéré que l'attribution de l'autorité parentale à l'un des parents est la conséquence nécessaire de ce que le droit suisse ne connaît pas l'exercice commun de cette autorité par des parents divorcés (ATF 108 II 378 consid. 2a). Dans le second, il a déclaré que le droit suisse n'admet pas l'exercice commun de l'autorité parentale par des parents non mariés (ATF 114 II 415, à propos de l'art. 298 al. 1 CC). Dans ces arrêts, le Tribunal fédéral n'était pas en présence, comme en l'espèce, d'une convention. Mais peu importe car, lors de l'homologation, le juge doit examiner chacune des clauses de la convention pour apprécier leur licéité (ATF 102 II 68 consid. 2, ATF 60 II 171; BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, n. 180 ad art. 158 CC; GÜRZUMAR, Die Rolle des Richters im Ehescheidungsprozess in der Schweiz und in der Türkei, thèse Fribourg 1991, p. 178 ss).
La doctrine dominante soutient que l'autorité parentale conjointe des parents divorcés n'est pas admissible en droit suisse (voir notamment: BRÄM, Tendenzen der Scheidungsrechtsrevision, in RSJ 86/1990 p. 259; BÜHLER/SPÜHLER, op.cit., n. 114 et 147 ad art. 156 CC; idem, Ergänzungsband, n. 8, 114 et 147 ad art. 156 CC; DESCHENAUX/TERCIER, Le mariage et le divorce, 3e éd., p. 137/138; ECKERT, Compétence et procédure au sujet de l'autorité parentale dans les causes matrimoniales, thèse Lausanne 1990, p. 22 et 119; HAUSHEER, cité in Plädoyer 1/1983 p. 9; HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 2e éd., p. 107 ch. 11.35; HEGNAUER/SCHNEIDER, Droit suisse de la filiation, 3e éd., p. 169/170; HEGNAUER, Gemeinsame elterliche Gewalt nach der Scheidung?, in RSJ 86/1990 p. 369 ss; HENCKEL, Die elterliche Gewalt, in Das neue Kindesrecht, BTJP 1977, p. 92; JORIO, Der Inhaber der elterlichen Gewalt nach dem neuen Kindesrecht, thèse Fribourg 1977, p. 258; JORNOD, La femme et le nom en droits suisse et français, thèse Lausanne 1991, p. 180; PERRIN, Le juge du divorce peut-il instaurer l'autorité parentale conjointe?, in SJ 112/1990 p. 372 ss; SANDOZ, Attribution conjointe de l'autorité parentale aux parents divorcés?, in Mélanges Piotet, 1990, p. 107 ss; SPÜHLER, Abänderungs- oder Ergänzungs- (bzw. Nach-)verfahren zum Ehescheidungsprozess, in RSJ 79/1983 p. 38; STETTLER, Le droit suisse de la filiation, in Traité de droit privé suisse, III/II/1, p. 280; TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 10e éd., p. 173 et 320; cf. également HAUSHEER, Die Zuteilung der elterlichen Gewalt im Scheidungsverfahren nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts, in RDT 38/1983 p. 135 s.; contra: BALSCHEIT, Gemeinsame Elternverantwortung auch nach der Scheidung?, in RSJ 84/1988 p. 25 ss; GÜRZUMAR, op.cit., p. 188).
La pratique des juridictions de première instance se distance parfois de cette opinion. Ainsi, la première section du Tribunal du district de Saint-Gall, qui a ratifié une convention de parents divorcés prévoyant l'exercice conjoint de l'autorité parentale (RSJ 85/1989 p. 139 ss). Ce cas n'est d'ailleurs pas isolé (cf. sur ce point: BRÄM, op.cit., p. 259; PERRIN, op.cit., p. 372 n. 2; HEGNAUER, op.cit., p. 371 ch. II; cf. aussi l'arrêt du Tribunal du district de Gelterkinden du 28 octobre 1986, cité par BALSCHEIT, op.cit., p. 25/26). En revanche, le Tribunal cantonal saint-gallois (RSJ 87/1991 p. 119 ss) et le Tribunal supérieur zurichois (RSJ 87/1991 p. 414 ss) ont condamné cette solution.
c) Pendant le mariage, les père et mère exercent l'autorité parentale en commun (art. 297 al. 1 CC). Lorsque la vie commune est suspendue ou que les époux sont séparés de corps, le juge peut confier l'autorité parentale à un seul des époux (art. 297 al. 2 CC). L'art. 297 al. 3 CC dispose enfin qu'en cas de divorce, l'autorité parentale appartient à l'époux auquel les enfants sont confiés. Cette dernière disposition - dans le contexte des alinéas qui la précèdent (cf. PERRIN, op.cit., p. 373 in fine) - est claire et n'autorise pas le maintien de l'autorité parentale conjointe au profit de parents divorcés. Selon la jurisprudence, le juge peut toutefois s'écarter d'un texte clair lorsque des raisons sérieuses lui permettent de penser, sans doute possible (ATF 112 Ib 472 let. c, ATF 105 Ib 62 consid. 5b, ATF 103 Ia 117 consid. 3), que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la norme (ATF 116 II 578, ATF 115 Ia 137 let. b, ATF 113 Ia 14 let. c, ATF 112 Ib 472 let. c, ATF 112 III 110) et conduit à des résultats que le législateur ne peut avoir voulus et qui heurtent le sentiment de la justice ou le principe de l'égalité de traitement (ATF 112 III 110, 109 Ia 27 let. d). De telles raisons peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi (ATF ATF 116 II 578, ATF 115 Ia 137 let. b, ATF 113 Ia 14 let. c, ATF 111 Ia 297, ATF 108 Ia 297). En dehors du cadre ainsi défini, des considérations fondées sur le droit désirable ne permettent pas de s'écarter du texte clair de la loi, surtout lorsqu'elle est récente (ATF 105 Ib 62 consid. 5b).
d) Lors des débats parlementaires relatifs à la révision du droit de la filiation, une proposition Condrau visait à introduire un art. 297 al. 2 CC, aux termes duquel "lorsque la vie commune est suspendue, que les époux sont séparés de corps ou qu'ils ont divorcé, le juge peut confier l'autorité parentale aux deux époux ou à un seul d'entre eux". Le Conseil national a clairement rejeté cette proposition par 94 voix contre 7 (BOCN 1975 p. 1777 ss), non sans que les parlementaires eussent entendu un bref exposé critique des droits français et allemand qui connaissent cette institution (Intervention du Conseiller fédéral Furgler, ibid. p. 1779; JORIO, op.cit., p. 59). L'interprétation historique corrobore donc, "sans doute possible", l'interprétation littérale de l'art. 297 al. 3 CC (PERRIN, op.cit., p. 374 in fine). Certes, les travaux préparatoires ne sont, en soi, ni obligatoires ni même décisifs pour l'interprétation d'une norme (ATF 116 Ia 368, ATF 116 II 527 let. b, ATF 112 II 4). Il n'en demeure pas moins qu'ils peuvent être notamment utiles dans la mesure où, comme en l'espèce, la volonté du législateur s'est manifestée dans le texte à interpréter (ATF 116 Ia 368, 115 Ia 130 consid. 3a, ATF 112 II 4). En outre, les intentions du législateur ont d'autant plus de poids que le texte à interpréter est récent (ATF 115 Ia 130 consid. 3a, ATF 112 Ib 470 consid. 3b, ATF 109 Ia 303). Or, tel est le cas pour l'art. 297 al. 3 CC (PERRIN, op.cit., p. 375 in fine).
Cette disposition résulte d'un jugement de valeur délibéré du législateur: c'est le meilleur moyen d'assurer le bien de l'enfant (BOCN 1975 p. 1778 s.; JORIO, op.cit., p. 58; SANDOZ, op.cit., p. 112). Personne ne prétend que ce but serait modifié ou dépassé (HEGNAUER, op.cit., p. 372 ch. 2). Il est vrai que l'intérêt de l'enfant peut, si ce n'est commander dans certaines circonstances l'exercice commun de l'autorité parentale par ses parents divorcés, du moins ne pas s'y opposer (cf. RSJ 85/1989 p. 141 consid. 3). Mais, en dernière analyse, cette solution répond bien davantage à une revendication du parent non attributaire, lequel veut participer aux décisions qui concernent son enfant. Il est significatif de relever que la "garde conjointe" du droit français - d'abord consacrée par la voie prétorienne, puis à l'art. 287 CCF, introduit par la loi No 87-570 du 22 juillet 1987 sur l'exercice de l'autorité parentale - paraît bien être le résultat d'une prise en compte des revendications paternelles (cf. DE GRAFFENRIED, L'enfant au regard des droits français et suisse, Lausanne 1984, p. 90 No 105; MEULDERS-KLEIN, La problématique du divorce dans les législations d'Europe occidentale, in RIDC 1989 p. 52/53 et 55). Or, cette considération détournerait l'art. 297 al. 3 CC de son but premier. Il n'appartient pas au juge de substituer sa propre définition de l'intérêt de l'enfant à celle que le législateur a préférée expressément dans cette disposition et de s'ériger ainsi en censeur de la loi (ATF 115 II 275). En admettant même l'existence d'une lacune improprement dite - ce qui n'est pas le cas (RSJ 87/1991 p. 121 let. c in fine) -, le juge ne pourrait la combler qu'aux conditions de l'art. 2 al. 2 CC (ATF 115 II 275, ATF 114 II 356 consid. 1), qui ne seraient à l'évidence pas remplies (HEGNAUER, op.cit., p. 372 ch. 2; RSJ 87/1991 p. 416 consid. 4).
On peut cependant soulever une objection. En cas de séparation de corps, le juge peut confier l'autorité parentale aux deux époux séparés (art. 297 al. 2 CC a contrario). Cette disposition peut surprendre dans la mesure où la situation des parents séparés n'est, en fait, guère différente de celle des parents divorcés, surtout lorsque la séparation de corps est prononcée pour une durée indéterminée (cf. les critiques de BALSCHEIT, op.cit., p. 27). Mais il faut remarquer d'emblée que la nouvelle réglementation légale visait à mettre un terme à une controverse au sujet de l'attribution de l'autorité parentale en cas de séparation de corps (FF 1974 II 73; cf. BÜHLER/SPÜHLER, op.cit., n. 127 ad art. 156 CC et les références). Il semble bien, en outre, que l'autorité parentale conjointe soit la conséquence du lien conjugal, plutôt que de la vie commune. L'art. 297 al. 1 CC paraît corroborer cette thèse, qui dispose que pendant le mariage, les père et mère exercent l'autorité parentale en commun (cf. RSJ 87/1991 p. 119 consid. 1). La même remarque pourrait d'ailleurs être faite à propos de l'art. 298 al. 1 CC, en vertu duquel l'autorité parentale appartient à la seule mère lorsque celle-ci n'est pas mariée avec le père (RSJ ibid.; cf. aussi ATF 114 II 415). Or, contrairement au divorce, le jugement prononçant la séparation de corps ne dissout pas le lien conjugal (ATF 95 II 72 consid. 2a et les références). Au surplus, la norme permissive (Kann-Vorschrift) de l'art. 297 al. 2 CC résulte également d'un choix délibéré. Si le législateur avait voulu laisser la même latitude au juge du divorce, il aurait utilisé une formule identique pour l'al. 3 (PERRIN, op.cit., p. 373 in fine). On ne saurait suivre BALSCHEIT (op. cit., p. 27/28, critiqué également par HEGNAUER, op.cit., p. 371 ch. III/1), pour qui l'art. 297 al. 3 CC, à l'inverse de l'al. 2, ne s'adresserait pas au juge, mais accorderait une faculté, donc un droit subjectif, au parent attributaire d'associer l'autre à l'exercice de l'autorité parentale. Cette opinion méconnaît que l'art. 297 al. 3 CC doit être mis en relation avec l'art. 156 al. 1 CC: c'est le juge qui attribue l'enfant, le cas échéant homologue une convention des parties sur ce point.
e) Selon la jurisprudence, dans l'interprétation d'un texte légal, le principe de l'égalité de traitement doit être respecté, quand bien même le Tribunal fédéral ne peut examiner la constitutionnalité des lois fédérales (art. 113 al. 3 Cst.; ATF 112 Ib 470 consid. 3b). A ce propos, l'attribution de l'autorité parentale conjointe aux parents divorcés est souvent présentée comme la réalisation du postulat d'égalité entre les époux (cf. RSJ 85/1989 p. 142; BALSCHEIT, op.cit., p. 28/29). Il faut toutefois relever que l'art. 4 al. 2, 2e phrase, Cst. déclare expressément que c'est la loi, non la jurisprudence, qui pourvoit à l'égalité de traitement, en particulier dans le domaine de la famille (SANDOZ, op.cit., p. 112). Il n'appartient donc pas au Tribunal fédéral de modifier une norme discriminatoire, si tant est que l'art. 297 al. 3 CC le soit, pour la rendre conforme à cette disposition constitutionnelle (ATF 109 Ib 85 consid. 2, ATF 109 II 97 consid. 7), puisque l'art. 4 al. 2, 2e phrase, Cst. ne crée pas un droit individuel à l'égalité de traitement entre hommes et femmes (ATF 114 Ia 331 in fine). Au surplus, comme le remarque SANDOZ (op.cit., p. 113/114), le principe d'égalité interdit simplement d'exclure a priori la possibilité pour l'un ou l'autre des parents de se voir attribuer l'autorité parentale. On ne saurait enfin tirer argument de ce que la Cour constitutionnelle allemande a déclaré contraire à la Loi fondamentale (Grundgesetz) - plus précisément au droit naturel qui appartient aux deux parents d'éduquer leurs enfants (art. 6 al. 2 GG) - le § 1671 al. 4 BGB, selon lequel l'autorité parentale doit être attribuée à un seul parent (EuGRZ 1982 p. 429 ss et note COESTER, ibid., p. 434, ainsi que les commentaires de BRAND, in RIDC 1984 p. 391 ss, et de THÜR, in Plädoyer 1/1983 p. 7 s.). Non seulement le Tribunal fédéral ne jouit pas d'une telle compétence (art. 113 al. 3 Cst.), mais on pourrait mentionner des exemples en sens contraire (ainsi le droit autrichien cité par HEGNAUER, op.cit., p. 371 n. 15).
f) S'il est interdit au juge d'attribuer l'autorité parentale aux deux parents divorcés, ou de ratifier une convention qui l'institue, rien n'empêche, de lege lata, une large collaboration des parents dans leurs relations avec les enfants. HEGNAUER (op.cit., p. 370 s. ch. 4) relève à juste titre que l'art. 297 al. 3 CC ne s'oppose pas à un accord dérogeant à la réglementation prévue par le jugement de divorce: le titulaire de l'autorité parentale peut ainsi accorder au parent non attributaire un droit de visite plus étendu que celui prévu par le jugement, voire lui confier la garde de l'enfant; il peut également l'associer à l'exercice de l'autorité parentale, en requérant son approbation pour des décisions importantes (cf. également HAUSHEER, op.cit., p. 135; SANDOZ, op.cit., p. 116; contra: BALSCHEIT, op.cit., p. 26). Ces dérogations sont valables autant et aussi longtemps que le détenteur de l'autorité parentale est d'accord et que l'intérêt de l'enfant n'en est pas compromis. Les parents divorcés exerceraient en pratique, et dans la mesure convenue, une autorité parentale conjointe interne (HEGNAUER, op.cit., p. 371 ch. IV in fine).
g) Il faut enfin signaler qu'un postulat Mascarin a invité le Conseil fédéral à réexaminer l'art. 297 al. 3 CC, "à l'effet de prévoir une amélioration qui laisserait aux parents la possibilité d'exercer en commun l'autorité parentale après leur divorce également" (BOCN 1983 p. 1003). Ce postulat, qui fait suite à l'arrêt de la Cour constitutionnelle allemande précité, ainsi qu'à deux expertises effectuées en Allemagne, sera examiné dans le cadre de la révision du droit du divorce (HEGNAUER, op.cit., p. 371 ch. II). On ne saurait introduire cette possibilité par la voie prétorienne (cf. PERRIN, op.cit., p. 377); le postulat confirme au contraire comment la loi actuelle doit être comprise.
h) En conclusion, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en refusant de ratifier la clause de la convention prévoyant l'autorité parentale conjointe sur les enfants Cecilia et Michael et en réformant d'office le jugement sur ce point. Le moyen doit dès lors être rejeté. | fr | Art. 156 Abs. 1 und 297 Abs. 3 ZGB; Zuweisung der elterlichen Gewalt im Falle der Ehescheidung. Art. 297 Abs. 3 ZGB lässt es nicht zu, dass die elterliche Gewalt nach der Scheidung der Ehe durch beide Eltern gemeinsam ausgeübt wird. Einer Bestimmung in der Vereinbarung über die Nebenfolgen der Ehescheidung, die dies vorsieht, hat der Richter die Genehmigung folglich zu verweigern. | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-523%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 523
Extrait des considérants:
1. b) Le Tribunal fédéral n'a pas rendu, à ce jour, d'arrêt de principe sur la question de l'autorité parentale conjointe de parents divorcés. Cela ne signifie pas qu'il n'ait jamais abordé cette question. Sous l'empire de l'art. 274 al. 3 aCC - disposition reprise, après une modification rédactionnelle, par l'actuel art. 297 al. 3 CC (FF 1974 II 73) -, le Tribunal fédéral a affirmé que, ne pouvant remettre l'enfant en commun aux deux parents, le juge du divorce doit décider à qui sera confié l'exercice de l'autorité parentale (ATF 53 II 189). Dans deux arrêts postérieurs, il a également déclaré que le juge est contraint de choisir entre les époux et de priver l'un d'eux des droits qui, jusqu'ici, lui appartenaient (ATF 54 II 76) et que son pouvoir de régler les rapports entre parents et enfants résultait de la nécessité d'attribuer, soit au père soit à la mère, un droit dont jusqu'alors ils étaient investis tous deux et qu'ils exerçaient en commun (ATF 77 II 108). Récemment, le Tribunal fédéral s'est prononcé plus directement à deux reprises sur la question, sans toutefois motiver son opinion. Dans le premier arrêt, il a considéré que l'attribution de l'autorité parentale à l'un des parents est la conséquence nécessaire de ce que le droit suisse ne connaît pas l'exercice commun de cette autorité par des parents divorcés (ATF 108 II 378 consid. 2a). Dans le second, il a déclaré que le droit suisse n'admet pas l'exercice commun de l'autorité parentale par des parents non mariés (ATF 114 II 415, à propos de l'art. 298 al. 1 CC). Dans ces arrêts, le Tribunal fédéral n'était pas en présence, comme en l'espèce, d'une convention. Mais peu importe car, lors de l'homologation, le juge doit examiner chacune des clauses de la convention pour apprécier leur licéité (ATF 102 II 68 consid. 2, ATF 60 II 171; BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, n. 180 ad art. 158 CC; GÜRZUMAR, Die Rolle des Richters im Ehescheidungsprozess in der Schweiz und in der Türkei, thèse Fribourg 1991, p. 178 ss).
La doctrine dominante soutient que l'autorité parentale conjointe des parents divorcés n'est pas admissible en droit suisse (voir notamment: BRÄM, Tendenzen der Scheidungsrechtsrevision, in RSJ 86/1990 p. 259; BÜHLER/SPÜHLER, op.cit., n. 114 et 147 ad art. 156 CC; idem, Ergänzungsband, n. 8, 114 et 147 ad art. 156 CC; DESCHENAUX/TERCIER, Le mariage et le divorce, 3e éd., p. 137/138; ECKERT, Compétence et procédure au sujet de l'autorité parentale dans les causes matrimoniales, thèse Lausanne 1990, p. 22 et 119; HAUSHEER, cité in Plädoyer 1/1983 p. 9; HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 2e éd., p. 107 ch. 11.35; HEGNAUER/SCHNEIDER, Droit suisse de la filiation, 3e éd., p. 169/170; HEGNAUER, Gemeinsame elterliche Gewalt nach der Scheidung?, in RSJ 86/1990 p. 369 ss; HENCKEL, Die elterliche Gewalt, in Das neue Kindesrecht, BTJP 1977, p. 92; JORIO, Der Inhaber der elterlichen Gewalt nach dem neuen Kindesrecht, thèse Fribourg 1977, p. 258; JORNOD, La femme et le nom en droits suisse et français, thèse Lausanne 1991, p. 180; PERRIN, Le juge du divorce peut-il instaurer l'autorité parentale conjointe?, in SJ 112/1990 p. 372 ss; SANDOZ, Attribution conjointe de l'autorité parentale aux parents divorcés?, in Mélanges Piotet, 1990, p. 107 ss; SPÜHLER, Abänderungs- oder Ergänzungs- (bzw. Nach-)verfahren zum Ehescheidungsprozess, in RSJ 79/1983 p. 38; STETTLER, Le droit suisse de la filiation, in Traité de droit privé suisse, III/II/1, p. 280; TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 10e éd., p. 173 et 320; cf. également HAUSHEER, Die Zuteilung der elterlichen Gewalt im Scheidungsverfahren nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts, in RDT 38/1983 p. 135 s.; contra: BALSCHEIT, Gemeinsame Elternverantwortung auch nach der Scheidung?, in RSJ 84/1988 p. 25 ss; GÜRZUMAR, op.cit., p. 188).
La pratique des juridictions de première instance se distance parfois de cette opinion. Ainsi, la première section du Tribunal du district de Saint-Gall, qui a ratifié une convention de parents divorcés prévoyant l'exercice conjoint de l'autorité parentale (RSJ 85/1989 p. 139 ss). Ce cas n'est d'ailleurs pas isolé (cf. sur ce point: BRÄM, op.cit., p. 259; PERRIN, op.cit., p. 372 n. 2; HEGNAUER, op.cit., p. 371 ch. II; cf. aussi l'arrêt du Tribunal du district de Gelterkinden du 28 octobre 1986, cité par BALSCHEIT, op.cit., p. 25/26). En revanche, le Tribunal cantonal saint-gallois (RSJ 87/1991 p. 119 ss) et le Tribunal supérieur zurichois (RSJ 87/1991 p. 414 ss) ont condamné cette solution.
c) Pendant le mariage, les père et mère exercent l'autorité parentale en commun (art. 297 al. 1 CC). Lorsque la vie commune est suspendue ou que les époux sont séparés de corps, le juge peut confier l'autorité parentale à un seul des époux (art. 297 al. 2 CC). L'art. 297 al. 3 CC dispose enfin qu'en cas de divorce, l'autorité parentale appartient à l'époux auquel les enfants sont confiés. Cette dernière disposition - dans le contexte des alinéas qui la précèdent (cf. PERRIN, op.cit., p. 373 in fine) - est claire et n'autorise pas le maintien de l'autorité parentale conjointe au profit de parents divorcés. Selon la jurisprudence, le juge peut toutefois s'écarter d'un texte clair lorsque des raisons sérieuses lui permettent de penser, sans doute possible (ATF 112 Ib 472 let. c, ATF 105 Ib 62 consid. 5b, ATF 103 Ia 117 consid. 3), que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la norme (ATF 116 II 578, ATF 115 Ia 137 let. b, ATF 113 Ia 14 let. c, ATF 112 Ib 472 let. c, ATF 112 III 110) et conduit à des résultats que le législateur ne peut avoir voulus et qui heurtent le sentiment de la justice ou le principe de l'égalité de traitement (ATF 112 III 110, 109 Ia 27 let. d). De telles raisons peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi (ATF ATF 116 II 578, ATF 115 Ia 137 let. b, ATF 113 Ia 14 let. c, ATF 111 Ia 297, ATF 108 Ia 297). En dehors du cadre ainsi défini, des considérations fondées sur le droit désirable ne permettent pas de s'écarter du texte clair de la loi, surtout lorsqu'elle est récente (ATF 105 Ib 62 consid. 5b).
d) Lors des débats parlementaires relatifs à la révision du droit de la filiation, une proposition Condrau visait à introduire un art. 297 al. 2 CC, aux termes duquel "lorsque la vie commune est suspendue, que les époux sont séparés de corps ou qu'ils ont divorcé, le juge peut confier l'autorité parentale aux deux époux ou à un seul d'entre eux". Le Conseil national a clairement rejeté cette proposition par 94 voix contre 7 (BOCN 1975 p. 1777 ss), non sans que les parlementaires eussent entendu un bref exposé critique des droits français et allemand qui connaissent cette institution (Intervention du Conseiller fédéral Furgler, ibid. p. 1779; JORIO, op.cit., p. 59). L'interprétation historique corrobore donc, "sans doute possible", l'interprétation littérale de l'art. 297 al. 3 CC (PERRIN, op.cit., p. 374 in fine). Certes, les travaux préparatoires ne sont, en soi, ni obligatoires ni même décisifs pour l'interprétation d'une norme (ATF 116 Ia 368, ATF 116 II 527 let. b, ATF 112 II 4). Il n'en demeure pas moins qu'ils peuvent être notamment utiles dans la mesure où, comme en l'espèce, la volonté du législateur s'est manifestée dans le texte à interpréter (ATF 116 Ia 368, 115 Ia 130 consid. 3a, ATF 112 II 4). En outre, les intentions du législateur ont d'autant plus de poids que le texte à interpréter est récent (ATF 115 Ia 130 consid. 3a, ATF 112 Ib 470 consid. 3b, ATF 109 Ia 303). Or, tel est le cas pour l'art. 297 al. 3 CC (PERRIN, op.cit., p. 375 in fine).
Cette disposition résulte d'un jugement de valeur délibéré du législateur: c'est le meilleur moyen d'assurer le bien de l'enfant (BOCN 1975 p. 1778 s.; JORIO, op.cit., p. 58; SANDOZ, op.cit., p. 112). Personne ne prétend que ce but serait modifié ou dépassé (HEGNAUER, op.cit., p. 372 ch. 2). Il est vrai que l'intérêt de l'enfant peut, si ce n'est commander dans certaines circonstances l'exercice commun de l'autorité parentale par ses parents divorcés, du moins ne pas s'y opposer (cf. RSJ 85/1989 p. 141 consid. 3). Mais, en dernière analyse, cette solution répond bien davantage à une revendication du parent non attributaire, lequel veut participer aux décisions qui concernent son enfant. Il est significatif de relever que la "garde conjointe" du droit français - d'abord consacrée par la voie prétorienne, puis à l'art. 287 CCF, introduit par la loi No 87-570 du 22 juillet 1987 sur l'exercice de l'autorité parentale - paraît bien être le résultat d'une prise en compte des revendications paternelles (cf. DE GRAFFENRIED, L'enfant au regard des droits français et suisse, Lausanne 1984, p. 90 No 105; MEULDERS-KLEIN, La problématique du divorce dans les législations d'Europe occidentale, in RIDC 1989 p. 52/53 et 55). Or, cette considération détournerait l'art. 297 al. 3 CC de son but premier. Il n'appartient pas au juge de substituer sa propre définition de l'intérêt de l'enfant à celle que le législateur a préférée expressément dans cette disposition et de s'ériger ainsi en censeur de la loi (ATF 115 II 275). En admettant même l'existence d'une lacune improprement dite - ce qui n'est pas le cas (RSJ 87/1991 p. 121 let. c in fine) -, le juge ne pourrait la combler qu'aux conditions de l'art. 2 al. 2 CC (ATF 115 II 275, ATF 114 II 356 consid. 1), qui ne seraient à l'évidence pas remplies (HEGNAUER, op.cit., p. 372 ch. 2; RSJ 87/1991 p. 416 consid. 4).
On peut cependant soulever une objection. En cas de séparation de corps, le juge peut confier l'autorité parentale aux deux époux séparés (art. 297 al. 2 CC a contrario). Cette disposition peut surprendre dans la mesure où la situation des parents séparés n'est, en fait, guère différente de celle des parents divorcés, surtout lorsque la séparation de corps est prononcée pour une durée indéterminée (cf. les critiques de BALSCHEIT, op.cit., p. 27). Mais il faut remarquer d'emblée que la nouvelle réglementation légale visait à mettre un terme à une controverse au sujet de l'attribution de l'autorité parentale en cas de séparation de corps (FF 1974 II 73; cf. BÜHLER/SPÜHLER, op.cit., n. 127 ad art. 156 CC et les références). Il semble bien, en outre, que l'autorité parentale conjointe soit la conséquence du lien conjugal, plutôt que de la vie commune. L'art. 297 al. 1 CC paraît corroborer cette thèse, qui dispose que pendant le mariage, les père et mère exercent l'autorité parentale en commun (cf. RSJ 87/1991 p. 119 consid. 1). La même remarque pourrait d'ailleurs être faite à propos de l'art. 298 al. 1 CC, en vertu duquel l'autorité parentale appartient à la seule mère lorsque celle-ci n'est pas mariée avec le père (RSJ ibid.; cf. aussi ATF 114 II 415). Or, contrairement au divorce, le jugement prononçant la séparation de corps ne dissout pas le lien conjugal (ATF 95 II 72 consid. 2a et les références). Au surplus, la norme permissive (Kann-Vorschrift) de l'art. 297 al. 2 CC résulte également d'un choix délibéré. Si le législateur avait voulu laisser la même latitude au juge du divorce, il aurait utilisé une formule identique pour l'al. 3 (PERRIN, op.cit., p. 373 in fine). On ne saurait suivre BALSCHEIT (op. cit., p. 27/28, critiqué également par HEGNAUER, op.cit., p. 371 ch. III/1), pour qui l'art. 297 al. 3 CC, à l'inverse de l'al. 2, ne s'adresserait pas au juge, mais accorderait une faculté, donc un droit subjectif, au parent attributaire d'associer l'autre à l'exercice de l'autorité parentale. Cette opinion méconnaît que l'art. 297 al. 3 CC doit être mis en relation avec l'art. 156 al. 1 CC: c'est le juge qui attribue l'enfant, le cas échéant homologue une convention des parties sur ce point.
e) Selon la jurisprudence, dans l'interprétation d'un texte légal, le principe de l'égalité de traitement doit être respecté, quand bien même le Tribunal fédéral ne peut examiner la constitutionnalité des lois fédérales (art. 113 al. 3 Cst.; ATF 112 Ib 470 consid. 3b). A ce propos, l'attribution de l'autorité parentale conjointe aux parents divorcés est souvent présentée comme la réalisation du postulat d'égalité entre les époux (cf. RSJ 85/1989 p. 142; BALSCHEIT, op.cit., p. 28/29). Il faut toutefois relever que l'art. 4 al. 2, 2e phrase, Cst. déclare expressément que c'est la loi, non la jurisprudence, qui pourvoit à l'égalité de traitement, en particulier dans le domaine de la famille (SANDOZ, op.cit., p. 112). Il n'appartient donc pas au Tribunal fédéral de modifier une norme discriminatoire, si tant est que l'art. 297 al. 3 CC le soit, pour la rendre conforme à cette disposition constitutionnelle (ATF 109 Ib 85 consid. 2, ATF 109 II 97 consid. 7), puisque l'art. 4 al. 2, 2e phrase, Cst. ne crée pas un droit individuel à l'égalité de traitement entre hommes et femmes (ATF 114 Ia 331 in fine). Au surplus, comme le remarque SANDOZ (op.cit., p. 113/114), le principe d'égalité interdit simplement d'exclure a priori la possibilité pour l'un ou l'autre des parents de se voir attribuer l'autorité parentale. On ne saurait enfin tirer argument de ce que la Cour constitutionnelle allemande a déclaré contraire à la Loi fondamentale (Grundgesetz) - plus précisément au droit naturel qui appartient aux deux parents d'éduquer leurs enfants (art. 6 al. 2 GG) - le § 1671 al. 4 BGB, selon lequel l'autorité parentale doit être attribuée à un seul parent (EuGRZ 1982 p. 429 ss et note COESTER, ibid., p. 434, ainsi que les commentaires de BRAND, in RIDC 1984 p. 391 ss, et de THÜR, in Plädoyer 1/1983 p. 7 s.). Non seulement le Tribunal fédéral ne jouit pas d'une telle compétence (art. 113 al. 3 Cst.), mais on pourrait mentionner des exemples en sens contraire (ainsi le droit autrichien cité par HEGNAUER, op.cit., p. 371 n. 15).
f) S'il est interdit au juge d'attribuer l'autorité parentale aux deux parents divorcés, ou de ratifier une convention qui l'institue, rien n'empêche, de lege lata, une large collaboration des parents dans leurs relations avec les enfants. HEGNAUER (op.cit., p. 370 s. ch. 4) relève à juste titre que l'art. 297 al. 3 CC ne s'oppose pas à un accord dérogeant à la réglementation prévue par le jugement de divorce: le titulaire de l'autorité parentale peut ainsi accorder au parent non attributaire un droit de visite plus étendu que celui prévu par le jugement, voire lui confier la garde de l'enfant; il peut également l'associer à l'exercice de l'autorité parentale, en requérant son approbation pour des décisions importantes (cf. également HAUSHEER, op.cit., p. 135; SANDOZ, op.cit., p. 116; contra: BALSCHEIT, op.cit., p. 26). Ces dérogations sont valables autant et aussi longtemps que le détenteur de l'autorité parentale est d'accord et que l'intérêt de l'enfant n'en est pas compromis. Les parents divorcés exerceraient en pratique, et dans la mesure convenue, une autorité parentale conjointe interne (HEGNAUER, op.cit., p. 371 ch. IV in fine).
g) Il faut enfin signaler qu'un postulat Mascarin a invité le Conseil fédéral à réexaminer l'art. 297 al. 3 CC, "à l'effet de prévoir une amélioration qui laisserait aux parents la possibilité d'exercer en commun l'autorité parentale après leur divorce également" (BOCN 1983 p. 1003). Ce postulat, qui fait suite à l'arrêt de la Cour constitutionnelle allemande précité, ainsi qu'à deux expertises effectuées en Allemagne, sera examiné dans le cadre de la révision du droit du divorce (HEGNAUER, op.cit., p. 371 ch. II). On ne saurait introduire cette possibilité par la voie prétorienne (cf. PERRIN, op.cit., p. 377); le postulat confirme au contraire comment la loi actuelle doit être comprise.
h) En conclusion, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en refusant de ratifier la clause de la convention prévoyant l'autorité parentale conjointe sur les enfants Cecilia et Michael et en réformant d'office le jugement sur ce point. Le moyen doit dès lors être rejeté. | fr | Art. 156 al. 1 et 297 al. 3 CC; attribution de l'autorité parentale en cas de divorce. L'art. 297 al. 3 CC n'autorise pas l'exercice conjoint de l'autorité parentale après le divorce. Le juge doit donc refuser de ratifier la clause de la convention sur les effets accessoires du divorce qui le prévoit. | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-523%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 523
Extrait des considérants:
1. b) Le Tribunal fédéral n'a pas rendu, à ce jour, d'arrêt de principe sur la question de l'autorité parentale conjointe de parents divorcés. Cela ne signifie pas qu'il n'ait jamais abordé cette question. Sous l'empire de l'art. 274 al. 3 aCC - disposition reprise, après une modification rédactionnelle, par l'actuel art. 297 al. 3 CC (FF 1974 II 73) -, le Tribunal fédéral a affirmé que, ne pouvant remettre l'enfant en commun aux deux parents, le juge du divorce doit décider à qui sera confié l'exercice de l'autorité parentale (ATF 53 II 189). Dans deux arrêts postérieurs, il a également déclaré que le juge est contraint de choisir entre les époux et de priver l'un d'eux des droits qui, jusqu'ici, lui appartenaient (ATF 54 II 76) et que son pouvoir de régler les rapports entre parents et enfants résultait de la nécessité d'attribuer, soit au père soit à la mère, un droit dont jusqu'alors ils étaient investis tous deux et qu'ils exerçaient en commun (ATF 77 II 108). Récemment, le Tribunal fédéral s'est prononcé plus directement à deux reprises sur la question, sans toutefois motiver son opinion. Dans le premier arrêt, il a considéré que l'attribution de l'autorité parentale à l'un des parents est la conséquence nécessaire de ce que le droit suisse ne connaît pas l'exercice commun de cette autorité par des parents divorcés (ATF 108 II 378 consid. 2a). Dans le second, il a déclaré que le droit suisse n'admet pas l'exercice commun de l'autorité parentale par des parents non mariés (ATF 114 II 415, à propos de l'art. 298 al. 1 CC). Dans ces arrêts, le Tribunal fédéral n'était pas en présence, comme en l'espèce, d'une convention. Mais peu importe car, lors de l'homologation, le juge doit examiner chacune des clauses de la convention pour apprécier leur licéité (ATF 102 II 68 consid. 2, ATF 60 II 171; BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, n. 180 ad art. 158 CC; GÜRZUMAR, Die Rolle des Richters im Ehescheidungsprozess in der Schweiz und in der Türkei, thèse Fribourg 1991, p. 178 ss).
La doctrine dominante soutient que l'autorité parentale conjointe des parents divorcés n'est pas admissible en droit suisse (voir notamment: BRÄM, Tendenzen der Scheidungsrechtsrevision, in RSJ 86/1990 p. 259; BÜHLER/SPÜHLER, op.cit., n. 114 et 147 ad art. 156 CC; idem, Ergänzungsband, n. 8, 114 et 147 ad art. 156 CC; DESCHENAUX/TERCIER, Le mariage et le divorce, 3e éd., p. 137/138; ECKERT, Compétence et procédure au sujet de l'autorité parentale dans les causes matrimoniales, thèse Lausanne 1990, p. 22 et 119; HAUSHEER, cité in Plädoyer 1/1983 p. 9; HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 2e éd., p. 107 ch. 11.35; HEGNAUER/SCHNEIDER, Droit suisse de la filiation, 3e éd., p. 169/170; HEGNAUER, Gemeinsame elterliche Gewalt nach der Scheidung?, in RSJ 86/1990 p. 369 ss; HENCKEL, Die elterliche Gewalt, in Das neue Kindesrecht, BTJP 1977, p. 92; JORIO, Der Inhaber der elterlichen Gewalt nach dem neuen Kindesrecht, thèse Fribourg 1977, p. 258; JORNOD, La femme et le nom en droits suisse et français, thèse Lausanne 1991, p. 180; PERRIN, Le juge du divorce peut-il instaurer l'autorité parentale conjointe?, in SJ 112/1990 p. 372 ss; SANDOZ, Attribution conjointe de l'autorité parentale aux parents divorcés?, in Mélanges Piotet, 1990, p. 107 ss; SPÜHLER, Abänderungs- oder Ergänzungs- (bzw. Nach-)verfahren zum Ehescheidungsprozess, in RSJ 79/1983 p. 38; STETTLER, Le droit suisse de la filiation, in Traité de droit privé suisse, III/II/1, p. 280; TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 10e éd., p. 173 et 320; cf. également HAUSHEER, Die Zuteilung der elterlichen Gewalt im Scheidungsverfahren nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts, in RDT 38/1983 p. 135 s.; contra: BALSCHEIT, Gemeinsame Elternverantwortung auch nach der Scheidung?, in RSJ 84/1988 p. 25 ss; GÜRZUMAR, op.cit., p. 188).
La pratique des juridictions de première instance se distance parfois de cette opinion. Ainsi, la première section du Tribunal du district de Saint-Gall, qui a ratifié une convention de parents divorcés prévoyant l'exercice conjoint de l'autorité parentale (RSJ 85/1989 p. 139 ss). Ce cas n'est d'ailleurs pas isolé (cf. sur ce point: BRÄM, op.cit., p. 259; PERRIN, op.cit., p. 372 n. 2; HEGNAUER, op.cit., p. 371 ch. II; cf. aussi l'arrêt du Tribunal du district de Gelterkinden du 28 octobre 1986, cité par BALSCHEIT, op.cit., p. 25/26). En revanche, le Tribunal cantonal saint-gallois (RSJ 87/1991 p. 119 ss) et le Tribunal supérieur zurichois (RSJ 87/1991 p. 414 ss) ont condamné cette solution.
c) Pendant le mariage, les père et mère exercent l'autorité parentale en commun (art. 297 al. 1 CC). Lorsque la vie commune est suspendue ou que les époux sont séparés de corps, le juge peut confier l'autorité parentale à un seul des époux (art. 297 al. 2 CC). L'art. 297 al. 3 CC dispose enfin qu'en cas de divorce, l'autorité parentale appartient à l'époux auquel les enfants sont confiés. Cette dernière disposition - dans le contexte des alinéas qui la précèdent (cf. PERRIN, op.cit., p. 373 in fine) - est claire et n'autorise pas le maintien de l'autorité parentale conjointe au profit de parents divorcés. Selon la jurisprudence, le juge peut toutefois s'écarter d'un texte clair lorsque des raisons sérieuses lui permettent de penser, sans doute possible (ATF 112 Ib 472 let. c, ATF 105 Ib 62 consid. 5b, ATF 103 Ia 117 consid. 3), que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la norme (ATF 116 II 578, ATF 115 Ia 137 let. b, ATF 113 Ia 14 let. c, ATF 112 Ib 472 let. c, ATF 112 III 110) et conduit à des résultats que le législateur ne peut avoir voulus et qui heurtent le sentiment de la justice ou le principe de l'égalité de traitement (ATF 112 III 110, 109 Ia 27 let. d). De telles raisons peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi (ATF ATF 116 II 578, ATF 115 Ia 137 let. b, ATF 113 Ia 14 let. c, ATF 111 Ia 297, ATF 108 Ia 297). En dehors du cadre ainsi défini, des considérations fondées sur le droit désirable ne permettent pas de s'écarter du texte clair de la loi, surtout lorsqu'elle est récente (ATF 105 Ib 62 consid. 5b).
d) Lors des débats parlementaires relatifs à la révision du droit de la filiation, une proposition Condrau visait à introduire un art. 297 al. 2 CC, aux termes duquel "lorsque la vie commune est suspendue, que les époux sont séparés de corps ou qu'ils ont divorcé, le juge peut confier l'autorité parentale aux deux époux ou à un seul d'entre eux". Le Conseil national a clairement rejeté cette proposition par 94 voix contre 7 (BOCN 1975 p. 1777 ss), non sans que les parlementaires eussent entendu un bref exposé critique des droits français et allemand qui connaissent cette institution (Intervention du Conseiller fédéral Furgler, ibid. p. 1779; JORIO, op.cit., p. 59). L'interprétation historique corrobore donc, "sans doute possible", l'interprétation littérale de l'art. 297 al. 3 CC (PERRIN, op.cit., p. 374 in fine). Certes, les travaux préparatoires ne sont, en soi, ni obligatoires ni même décisifs pour l'interprétation d'une norme (ATF 116 Ia 368, ATF 116 II 527 let. b, ATF 112 II 4). Il n'en demeure pas moins qu'ils peuvent être notamment utiles dans la mesure où, comme en l'espèce, la volonté du législateur s'est manifestée dans le texte à interpréter (ATF 116 Ia 368, 115 Ia 130 consid. 3a, ATF 112 II 4). En outre, les intentions du législateur ont d'autant plus de poids que le texte à interpréter est récent (ATF 115 Ia 130 consid. 3a, ATF 112 Ib 470 consid. 3b, ATF 109 Ia 303). Or, tel est le cas pour l'art. 297 al. 3 CC (PERRIN, op.cit., p. 375 in fine).
Cette disposition résulte d'un jugement de valeur délibéré du législateur: c'est le meilleur moyen d'assurer le bien de l'enfant (BOCN 1975 p. 1778 s.; JORIO, op.cit., p. 58; SANDOZ, op.cit., p. 112). Personne ne prétend que ce but serait modifié ou dépassé (HEGNAUER, op.cit., p. 372 ch. 2). Il est vrai que l'intérêt de l'enfant peut, si ce n'est commander dans certaines circonstances l'exercice commun de l'autorité parentale par ses parents divorcés, du moins ne pas s'y opposer (cf. RSJ 85/1989 p. 141 consid. 3). Mais, en dernière analyse, cette solution répond bien davantage à une revendication du parent non attributaire, lequel veut participer aux décisions qui concernent son enfant. Il est significatif de relever que la "garde conjointe" du droit français - d'abord consacrée par la voie prétorienne, puis à l'art. 287 CCF, introduit par la loi No 87-570 du 22 juillet 1987 sur l'exercice de l'autorité parentale - paraît bien être le résultat d'une prise en compte des revendications paternelles (cf. DE GRAFFENRIED, L'enfant au regard des droits français et suisse, Lausanne 1984, p. 90 No 105; MEULDERS-KLEIN, La problématique du divorce dans les législations d'Europe occidentale, in RIDC 1989 p. 52/53 et 55). Or, cette considération détournerait l'art. 297 al. 3 CC de son but premier. Il n'appartient pas au juge de substituer sa propre définition de l'intérêt de l'enfant à celle que le législateur a préférée expressément dans cette disposition et de s'ériger ainsi en censeur de la loi (ATF 115 II 275). En admettant même l'existence d'une lacune improprement dite - ce qui n'est pas le cas (RSJ 87/1991 p. 121 let. c in fine) -, le juge ne pourrait la combler qu'aux conditions de l'art. 2 al. 2 CC (ATF 115 II 275, ATF 114 II 356 consid. 1), qui ne seraient à l'évidence pas remplies (HEGNAUER, op.cit., p. 372 ch. 2; RSJ 87/1991 p. 416 consid. 4).
On peut cependant soulever une objection. En cas de séparation de corps, le juge peut confier l'autorité parentale aux deux époux séparés (art. 297 al. 2 CC a contrario). Cette disposition peut surprendre dans la mesure où la situation des parents séparés n'est, en fait, guère différente de celle des parents divorcés, surtout lorsque la séparation de corps est prononcée pour une durée indéterminée (cf. les critiques de BALSCHEIT, op.cit., p. 27). Mais il faut remarquer d'emblée que la nouvelle réglementation légale visait à mettre un terme à une controverse au sujet de l'attribution de l'autorité parentale en cas de séparation de corps (FF 1974 II 73; cf. BÜHLER/SPÜHLER, op.cit., n. 127 ad art. 156 CC et les références). Il semble bien, en outre, que l'autorité parentale conjointe soit la conséquence du lien conjugal, plutôt que de la vie commune. L'art. 297 al. 1 CC paraît corroborer cette thèse, qui dispose que pendant le mariage, les père et mère exercent l'autorité parentale en commun (cf. RSJ 87/1991 p. 119 consid. 1). La même remarque pourrait d'ailleurs être faite à propos de l'art. 298 al. 1 CC, en vertu duquel l'autorité parentale appartient à la seule mère lorsque celle-ci n'est pas mariée avec le père (RSJ ibid.; cf. aussi ATF 114 II 415). Or, contrairement au divorce, le jugement prononçant la séparation de corps ne dissout pas le lien conjugal (ATF 95 II 72 consid. 2a et les références). Au surplus, la norme permissive (Kann-Vorschrift) de l'art. 297 al. 2 CC résulte également d'un choix délibéré. Si le législateur avait voulu laisser la même latitude au juge du divorce, il aurait utilisé une formule identique pour l'al. 3 (PERRIN, op.cit., p. 373 in fine). On ne saurait suivre BALSCHEIT (op. cit., p. 27/28, critiqué également par HEGNAUER, op.cit., p. 371 ch. III/1), pour qui l'art. 297 al. 3 CC, à l'inverse de l'al. 2, ne s'adresserait pas au juge, mais accorderait une faculté, donc un droit subjectif, au parent attributaire d'associer l'autre à l'exercice de l'autorité parentale. Cette opinion méconnaît que l'art. 297 al. 3 CC doit être mis en relation avec l'art. 156 al. 1 CC: c'est le juge qui attribue l'enfant, le cas échéant homologue une convention des parties sur ce point.
e) Selon la jurisprudence, dans l'interprétation d'un texte légal, le principe de l'égalité de traitement doit être respecté, quand bien même le Tribunal fédéral ne peut examiner la constitutionnalité des lois fédérales (art. 113 al. 3 Cst.; ATF 112 Ib 470 consid. 3b). A ce propos, l'attribution de l'autorité parentale conjointe aux parents divorcés est souvent présentée comme la réalisation du postulat d'égalité entre les époux (cf. RSJ 85/1989 p. 142; BALSCHEIT, op.cit., p. 28/29). Il faut toutefois relever que l'art. 4 al. 2, 2e phrase, Cst. déclare expressément que c'est la loi, non la jurisprudence, qui pourvoit à l'égalité de traitement, en particulier dans le domaine de la famille (SANDOZ, op.cit., p. 112). Il n'appartient donc pas au Tribunal fédéral de modifier une norme discriminatoire, si tant est que l'art. 297 al. 3 CC le soit, pour la rendre conforme à cette disposition constitutionnelle (ATF 109 Ib 85 consid. 2, ATF 109 II 97 consid. 7), puisque l'art. 4 al. 2, 2e phrase, Cst. ne crée pas un droit individuel à l'égalité de traitement entre hommes et femmes (ATF 114 Ia 331 in fine). Au surplus, comme le remarque SANDOZ (op.cit., p. 113/114), le principe d'égalité interdit simplement d'exclure a priori la possibilité pour l'un ou l'autre des parents de se voir attribuer l'autorité parentale. On ne saurait enfin tirer argument de ce que la Cour constitutionnelle allemande a déclaré contraire à la Loi fondamentale (Grundgesetz) - plus précisément au droit naturel qui appartient aux deux parents d'éduquer leurs enfants (art. 6 al. 2 GG) - le § 1671 al. 4 BGB, selon lequel l'autorité parentale doit être attribuée à un seul parent (EuGRZ 1982 p. 429 ss et note COESTER, ibid., p. 434, ainsi que les commentaires de BRAND, in RIDC 1984 p. 391 ss, et de THÜR, in Plädoyer 1/1983 p. 7 s.). Non seulement le Tribunal fédéral ne jouit pas d'une telle compétence (art. 113 al. 3 Cst.), mais on pourrait mentionner des exemples en sens contraire (ainsi le droit autrichien cité par HEGNAUER, op.cit., p. 371 n. 15).
f) S'il est interdit au juge d'attribuer l'autorité parentale aux deux parents divorcés, ou de ratifier une convention qui l'institue, rien n'empêche, de lege lata, une large collaboration des parents dans leurs relations avec les enfants. HEGNAUER (op.cit., p. 370 s. ch. 4) relève à juste titre que l'art. 297 al. 3 CC ne s'oppose pas à un accord dérogeant à la réglementation prévue par le jugement de divorce: le titulaire de l'autorité parentale peut ainsi accorder au parent non attributaire un droit de visite plus étendu que celui prévu par le jugement, voire lui confier la garde de l'enfant; il peut également l'associer à l'exercice de l'autorité parentale, en requérant son approbation pour des décisions importantes (cf. également HAUSHEER, op.cit., p. 135; SANDOZ, op.cit., p. 116; contra: BALSCHEIT, op.cit., p. 26). Ces dérogations sont valables autant et aussi longtemps que le détenteur de l'autorité parentale est d'accord et que l'intérêt de l'enfant n'en est pas compromis. Les parents divorcés exerceraient en pratique, et dans la mesure convenue, une autorité parentale conjointe interne (HEGNAUER, op.cit., p. 371 ch. IV in fine).
g) Il faut enfin signaler qu'un postulat Mascarin a invité le Conseil fédéral à réexaminer l'art. 297 al. 3 CC, "à l'effet de prévoir une amélioration qui laisserait aux parents la possibilité d'exercer en commun l'autorité parentale après leur divorce également" (BOCN 1983 p. 1003). Ce postulat, qui fait suite à l'arrêt de la Cour constitutionnelle allemande précité, ainsi qu'à deux expertises effectuées en Allemagne, sera examiné dans le cadre de la révision du droit du divorce (HEGNAUER, op.cit., p. 371 ch. II). On ne saurait introduire cette possibilité par la voie prétorienne (cf. PERRIN, op.cit., p. 377); le postulat confirme au contraire comment la loi actuelle doit être comprise.
h) En conclusion, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en refusant de ratifier la clause de la convention prévoyant l'autorité parentale conjointe sur les enfants Cecilia et Michael et en réformant d'office le jugement sur ce point. Le moyen doit dès lors être rejeté. | fr | Art. 156 cpv. 1 e 297 cpv. 3 CC; attribuzione dell'autorità parentale in caso di divorzio. L'art. 297 cpv. 3 CC non consente l'esercizio congiunto dell'autorità parentale dopo il divorzio. Il giudice deve quindi rifiutarsi di approvare una clausola della convenzione sulle conseguenze accessorie del divorzio che lo prevede. | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-523%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,177 | 117 II 530 | 117 II 530
Sachverhalt ab Seite 530
A.- Mit öffentlich beurkundetem Kauf- und Verpfründungsvertrag vom 9. Juni 1967 verkaufte Anna A.-B. ihrer Tochter Emma S.-A. die Grundstücke und Gebäude ihres Landwirtschaftsbetriebs sowie das Wohn- und Gasthaus "Krone" in X. zum Preise von Fr. 380'000.--. Gleichzeitig verpflichtete sich die Tochter, ihrer Mutter lebenslänglich Wohnung, Nahrung und Pflege zu gewähren. Da der Verkauf der Liegenschaften unter dem Verkehrswert erfolgte, vereinbarten die Vertragsparteien ein Gewinnanteilsrecht im Sinne von Art. 619 ff. ZGB zugunsten der Verkäuferin und deren Miterben für die Dauer von 25 Jahren. Für die Berechnung dieses Gewinnanteilsrechts wurden die folgenden Übernahmepreise festgelegt: für das Mobiliar Fr. 17'000.--, für das Wohn- und Gasthaus Fr. 150'000.--, für die landwirtschaftlichen Gebäude Fr. 80'000.-- und für sämtliches Land Fr. 133'000.--. Am 20. September 1984 verstarb Anna A.-B.
B.- Karl und Emil A. verlangten mit Klage vom 26. August 1985 die Feststellung des Nachlasses ihrer Mutter Anna A.-B., unter Einbezug der im Jahre 1967 und später verkauften Grundstücke, sowie die Festlegung ihrer Erbansprüche. Das Bezirksgericht trat am 2. November 1987 auf die Klage nicht ein. Eine dagegen gerichtete Appellation der Kläger hiess das Obergericht des Kantons Aargau am 16. Dezember 1988 teilweise gut und wies die Streitsache zur materiellen Beurteilung an das Bezirksgericht zurück. Dieses wies die Klage mit Urteil vom 29. Dezember 1989 ab.
Gegen dieses Urteil erhoben die Kläger wiederum Appellation an das Obergericht, die mit Entscheid vom 6. Dezember 1990 abgewiesen wurde.
C.- Mit Berufung an das Bundesgericht beantragen die Kläger, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Klage gutzuheissen.
Die Beklagte stellt Antrag auf Abweisung der Berufung. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen zur Berufung verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Obergericht ist davon ausgegangen, dass die Parteien als Kinder der Erblasserin hinsichtlich des Kaufvertrages vom 9. Juni 1967 grundsätzlich ausgleichungspflichtig seien, falls die übrigen Voraussetzungen hiefür erfüllt seien. Die Ausgleichungspflicht sei gegeben, soweit im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses eine unentgeltliche Zuwendung vorliege. Dabei müsse es sich um ein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung handeln. Die objektive Bewertung der beidseitigen Leistungen richte sich im allgemeinen nach dem Verkehrswert, während bei landwirtschaftlichen Liegenschaften der Ertragswert massgebend sei. Dies gelte aber nur, wenn der Präsumptiverbe die landwirtschaftlichen Grundstücke tatsächlich weiterhin landwirtschaftlich nutze. Hingegen sei nicht nötig, dass er die Grundstücke selbst bewirtschafte und zur Selbstbewirtschaftung geeignet sei. Gestützt auf die Ausführungen im bezirksgerichtlichen Urteil gelangte das Obergericht zum Schluss, dass es sich beim Kaufvertrag vom 9. Juni 1967 nicht um eine gemischte Schenkung gehandelt habe, weshalb auch keine Ausgleichungspflicht der Beklagten gegeben sei.
4. Die Kläger erblicken in der Integralzuweisung des Landwirtschaftsbetriebs an die Beklagte einen Verstoss gegen Bundesrecht.
Sie weisen darauf hin, dass es im bäuerlichen Erbrecht möglich sei, den ganzen Nachlass einem Erben auszuhändigen; dabei gehe es aber um agrarpolitische Ziele. Demgemäss verlange auch Art. 620 ZGB, dass ein möglicher Übernehmer eines landwirtschaftlichen Betriebes bestimmte Voraussetzungen erfülle. Nach Auffassung des Obergerichts gelte diese Regel nur beim Erbgang, nicht aber bei einem Rechtsgeschäft zu Lebzeiten des Erblassers. Diese Unterscheidung sei rechtsdogmatisch nicht haltbar. Komme einem solchen Rechtsgeschäft unter Lebenden praktisch die Wirkung der Enterbung aller übrigen Erben zu, so müssten auch in diesem Fall die Bedingungen für die Integralzuweisung erfüllt sein. Damit sei auf seiten des Übernehmers Eignung im Sinne von Art. 620 Abs. 1 ZGB zu verlangen. Im vorliegenden Fall habe das Obergericht überhaupt nicht geprüft, ob die Beklagte diese Eignung aufweise. Tatsächlich fehle ihr aber die Eignung zur Führung eines Landwirtschaftsbetriebs, wie sie in Lehre und Rechtsprechung umschrieben werde. Die Integralzuweisung zum Ertragswert an die Beklagte sei deshalb unhaltbar und verletze Bundesrecht.
Im übrigen existiere der Landwirtschaftsbetrieb längst nicht mehr. Das Land sei an mehrere Bauern verpachtet worden, das Bauernhaus stehe leer und die Ökonomiegebäude würden anderweitig genutzt. Daraus erhelle, dass mit der Integralzuweisung kein einziges Ziel der bäuerlichen Gesetzgebung - weder auf dem Gebiete der Struktur- noch der Agrarpolitik - erreicht worden sei.
5. a) Art. 620 ZGB enthält den Grundsatz, dass ein landwirtschaftliches Gewerbe einem Erben, der sich zu dessen Übernahme bereit erklärt und als hiefür geeignet erscheint, ungeteilt zum Ertragswert zuzuweisen ist. Subjektive Voraussetzung für die Integralzuweisung bildet somit die Eignung des Bewerbers für die Führung des Landwirtschaftsbetriebs. Indessen darf nicht übersehen werden, dass Art. 620 ZGB zum bäuerlichen Erbrecht gehört, ja dessen eigentliches Herzstück darstellt (ESCHER, N. 1 zu Art. 620 ZGB). Die Bestimmungen des bäuerlichen Erbrechts sind aber einzig auf Erbschaften anwendbar, die noch nicht geteilt worden sind. Sie enthalten nur besondere Teilungsvorschriften für den Fall, dass sich ein landwirtschaftliches Gewerbe in der Teilungsmasse befindet. Das bäuerliche Erbrecht wurde erlassen, um die Zerstückelung des bäuerlichen Grundbesitzes und die Verschuldung des landwirtschaftlichen Bodens durch die Realteilung zu verhindern. Zu diesem Zwecke schuf das ZGB aber keine besondere Erbfolgeordnung, sondern nahm das für das bäuerliche Erbrecht wichtige Institut der Integralzuweisung und das Ertragswertprinzip in die Bestimmungen über die Erbteilung auf. Der Ansatzpunkt für diese Sonderregelung liegt somit in der Erbteilung, deren Bestandteil das bäuerliche Erbrecht bildet (STEIGER, Zur Frage des Anwendungsbereiches und der Geltungskraft des bäuerlichen Erbrechts sowie der allgemeinen Voraussetzungen der Integralzuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes, Diss. Bern 1966, S. 16 f.). Ausserhalb des Erbteilungsverfahrens bleibt demnach kein Raum für die Anwendung des bäuerlichen Erbrechts. Insbesondere finden die Bestimmungen von Art. 620 ff. ZGB keine Anwendung bei Übergabe landwirtschaftlicher Grundstücke oder Heimwesen zu Lebzeiten des Erblassers (ESCHER, N. 19 der Vorbemerkungen zu Art. 616-625 ZGB; NEUKOMM/CZETTLER, Das bäuerliche Erbrecht, 5. Aufl., S. 24 Ziff. 3.1).
Freilich hat es nicht an Versuchen gefehlt, gewisse Grundsätze des bäuerlichen Erbrechts auf die Übernahme eines landwirtschaftlichen Gewerbes durch einen Präsumptiverben zu Lebzeiten des Erblassers auszudehnen. Bereits anlässlich der ersten Revision des bäuerlichen Erbrechts schlug der Schweizerische Bauernverband im Jahre 1935 eine Regelung für den Fall vor, dass der Erblasser schon zu seinen Lebzeiten den Betrieb einem künftigen Erben verkauft hat. Dieser Vorstoss blieb jedoch erfolglos. Auch ein entsprechender Antrag im Ratsplenum in Jahre 1937 wurde vom Nationalrat abgelehnt (Amtl.Bull. Nr. 1937, S. 760, 764, 767 und 770). Später wurde in das Bundesgesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juni 1951 (EGG) ein gesetzliches Vorkaufsrecht aufgenommen. Dieses wirkt sich zwar in gewisser Weise als Beschränkung der Verfügungsfreiheit unter Lebenden aus, doch dient es nur dem Ziel, den bäuerlichen Grundbesitz der Familie des Eigentümers zu erhalten, und es kann nur von einem gesetzlich festgelegten Kreis von Berechtigten ausgeübt werden (Art. 6 und 11 EGG). Trotz Einführung dieses Vorkaufsrechts ist dem Erblasser die Möglichkeit nicht entzogen worden, durch Rechtsgeschäft unter Lebenden seinen Betrieb auf einen Präsumptiverben, der die Kriterien von Art. 620 ZGB nicht erfüllt, zu übertragen (STEIGER, a.a.O., S. 45).
Im Rahmen der Revision des bäuerlichen Zivilrechts vom 6. Oktober 1972 wurde die Testierfreiheit des Erblassers erheblich eingeschränkt, indem Art. 621bis ZGB bestimmt, dass einem Erben, der das Gewerbe selber bewirtschaften will und dafür geeignet erscheint, das Recht auf ungeteilte Zuweisung vom Erblasser weder durch letztwillige Verfügung noch durch Erbvertrag entzogen werden kann. Hingegen wurde wiederum auf eine Regelung des Kindskaufs zu Lebzeiten des Erblassers verzichtet. In der Lehre wurde dies bedauert (STEIGER, a.a.O., S. 45; NEUKOMM/CZETTLER, a.a.O., S. 165; BÜHLER, Zwei Lücken der Gesetzgebung über den Kindskauf (Art. 218quinquies OR), SJZ 72/1976, S. 377). Gleichzeitig wurde aber darauf hingewiesen, dass bei einer künftigen Revision der Gesetzgeber die Übergabe eines landwirtschaftlichen Gewerbes an ungeeignete Nachkommen bzw. an Dritte zu Lebzeiten des Erblassers ebenso verhindern müsse, wie dies im bäuerlichen Erbrecht der Fall sei (STUDER, Die Integralzuweisung landwirtschaftlicher Gewerbe nach der Revision des bäuerlichen Zivilrechts von 1972, Diss. Freiburg 1975, S. 76).
Im gegenwärtigen Zeitpunkt besteht demnach keine gesetzliche Regelung, die analog zu Art. 621bis ZGB das Vorrecht des geeigneten Selbstbewirtschafters zu Lebzeiten des Erblassers gewährleisten würde (NEUKOMM/CZETTLER, a.a.O., S. 165; STEIGER, a.a.O., S. 45). Wird ein landwirtschaftliches Gewerbe noch vom Erblasser selber an einen künftigen Erben verkauft, der den Voraussetzungen von Art. 620 ZGB nicht genügt, so kann ein solcher Kauf nach dem Erbgang nicht mehr rückgängig gemacht werden (ESCHER, N. 19 der Vorbemerkungen zu Art. 616-625 ZGB, N. 7 zu Art. 620 ZGB; RÜEGG, Die Einschränkung der Testierfreiheit im bäuerlichen Erbrecht des schweizerischen ZGB, Diss. Zürich 1950, S. 47).
b) Im vorliegenden Fall fand der mit einer Verpfründung kombinierte Verkauf des landwirtschaftlichen Heimwesens und der Gastwirtschaft "Krone" durch Anna A.-B. an ihre Tochter Emma S.-A. am 9. Juni 1967, also 17 Jahre vor dem Tod der späteren Erblasserin, statt. Es handelt sich dabei eindeutig um die Übertragung eines landwirtschaftlichen Gewerbes an eine Präsumptiverbin zu Lebzeiten der Erblasserin. Da nach dem Ausgeführten der Käufer den Voraussetzungen von Art. 620 ff. ZGB nicht zu genügen braucht, kommt dem Eignungsprinzip keine entscheidende Bedeutung zu (ESCHER, a.a.O.). Das Obergericht hat daher nicht gegen Bundesrecht verstossen, wenn es angenommen hat, dass bei der Übertragung eines landwirtschaftlichen Betriebs zu Lebzeiten der Erblasserin an einen zukünftigen Erben die Selbstbewirtschaftung bzw. dessen Eignung zur Führung des Betriebs keine unerlässliche Voraussetzung bilde, wie dies bei der Integralzuweisung gemäss Art. 620 ZGB der Fall ist. Die Berufung erweist sich damit als unbegründet. Auf die weitern Ausführungen in der Berufungsschrift, mit welchen die Kläger die fehlende Eignung der Beklagten zur Führung bzw. zur Verpachtung des von ihrer Mutter erworbenen landwirtschaftlichen Heimwesens dartun wollen, braucht unter diesen Umständen nicht weiter eingegangen zu werden. Was schliesslich die Behauptung der Kläger, der Landwirtschaftsbetrieb existiere gar nicht mehr, anbetrifft, so bezieht sich diese auf tatsächliche Verhältnisse und kann daher nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens bilden. Im übrigen ist diese Behauptung im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren widerlegt worden. | de | Art. 620 ff. ZGB; bäuerliches Erbrecht. Verkauft der Erblasser sein landwirtschaftliches Gewerbe zu seinen Lebzeiten einem zukünftigen Erben, so finden die Bestimmungen des bäuerlichen Erbrechts keine Anwendung. Der Erwerber muss daher zur Übernahme des Gewerbes bzw. zur Selbstbewirtschaftung nicht geeignet sein. | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-530%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,178 | 117 II 530 | 117 II 530
Sachverhalt ab Seite 530
A.- Mit öffentlich beurkundetem Kauf- und Verpfründungsvertrag vom 9. Juni 1967 verkaufte Anna A.-B. ihrer Tochter Emma S.-A. die Grundstücke und Gebäude ihres Landwirtschaftsbetriebs sowie das Wohn- und Gasthaus "Krone" in X. zum Preise von Fr. 380'000.--. Gleichzeitig verpflichtete sich die Tochter, ihrer Mutter lebenslänglich Wohnung, Nahrung und Pflege zu gewähren. Da der Verkauf der Liegenschaften unter dem Verkehrswert erfolgte, vereinbarten die Vertragsparteien ein Gewinnanteilsrecht im Sinne von Art. 619 ff. ZGB zugunsten der Verkäuferin und deren Miterben für die Dauer von 25 Jahren. Für die Berechnung dieses Gewinnanteilsrechts wurden die folgenden Übernahmepreise festgelegt: für das Mobiliar Fr. 17'000.--, für das Wohn- und Gasthaus Fr. 150'000.--, für die landwirtschaftlichen Gebäude Fr. 80'000.-- und für sämtliches Land Fr. 133'000.--. Am 20. September 1984 verstarb Anna A.-B.
B.- Karl und Emil A. verlangten mit Klage vom 26. August 1985 die Feststellung des Nachlasses ihrer Mutter Anna A.-B., unter Einbezug der im Jahre 1967 und später verkauften Grundstücke, sowie die Festlegung ihrer Erbansprüche. Das Bezirksgericht trat am 2. November 1987 auf die Klage nicht ein. Eine dagegen gerichtete Appellation der Kläger hiess das Obergericht des Kantons Aargau am 16. Dezember 1988 teilweise gut und wies die Streitsache zur materiellen Beurteilung an das Bezirksgericht zurück. Dieses wies die Klage mit Urteil vom 29. Dezember 1989 ab.
Gegen dieses Urteil erhoben die Kläger wiederum Appellation an das Obergericht, die mit Entscheid vom 6. Dezember 1990 abgewiesen wurde.
C.- Mit Berufung an das Bundesgericht beantragen die Kläger, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Klage gutzuheissen.
Die Beklagte stellt Antrag auf Abweisung der Berufung. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen zur Berufung verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Obergericht ist davon ausgegangen, dass die Parteien als Kinder der Erblasserin hinsichtlich des Kaufvertrages vom 9. Juni 1967 grundsätzlich ausgleichungspflichtig seien, falls die übrigen Voraussetzungen hiefür erfüllt seien. Die Ausgleichungspflicht sei gegeben, soweit im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses eine unentgeltliche Zuwendung vorliege. Dabei müsse es sich um ein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung handeln. Die objektive Bewertung der beidseitigen Leistungen richte sich im allgemeinen nach dem Verkehrswert, während bei landwirtschaftlichen Liegenschaften der Ertragswert massgebend sei. Dies gelte aber nur, wenn der Präsumptiverbe die landwirtschaftlichen Grundstücke tatsächlich weiterhin landwirtschaftlich nutze. Hingegen sei nicht nötig, dass er die Grundstücke selbst bewirtschafte und zur Selbstbewirtschaftung geeignet sei. Gestützt auf die Ausführungen im bezirksgerichtlichen Urteil gelangte das Obergericht zum Schluss, dass es sich beim Kaufvertrag vom 9. Juni 1967 nicht um eine gemischte Schenkung gehandelt habe, weshalb auch keine Ausgleichungspflicht der Beklagten gegeben sei.
4. Die Kläger erblicken in der Integralzuweisung des Landwirtschaftsbetriebs an die Beklagte einen Verstoss gegen Bundesrecht.
Sie weisen darauf hin, dass es im bäuerlichen Erbrecht möglich sei, den ganzen Nachlass einem Erben auszuhändigen; dabei gehe es aber um agrarpolitische Ziele. Demgemäss verlange auch Art. 620 ZGB, dass ein möglicher Übernehmer eines landwirtschaftlichen Betriebes bestimmte Voraussetzungen erfülle. Nach Auffassung des Obergerichts gelte diese Regel nur beim Erbgang, nicht aber bei einem Rechtsgeschäft zu Lebzeiten des Erblassers. Diese Unterscheidung sei rechtsdogmatisch nicht haltbar. Komme einem solchen Rechtsgeschäft unter Lebenden praktisch die Wirkung der Enterbung aller übrigen Erben zu, so müssten auch in diesem Fall die Bedingungen für die Integralzuweisung erfüllt sein. Damit sei auf seiten des Übernehmers Eignung im Sinne von Art. 620 Abs. 1 ZGB zu verlangen. Im vorliegenden Fall habe das Obergericht überhaupt nicht geprüft, ob die Beklagte diese Eignung aufweise. Tatsächlich fehle ihr aber die Eignung zur Führung eines Landwirtschaftsbetriebs, wie sie in Lehre und Rechtsprechung umschrieben werde. Die Integralzuweisung zum Ertragswert an die Beklagte sei deshalb unhaltbar und verletze Bundesrecht.
Im übrigen existiere der Landwirtschaftsbetrieb längst nicht mehr. Das Land sei an mehrere Bauern verpachtet worden, das Bauernhaus stehe leer und die Ökonomiegebäude würden anderweitig genutzt. Daraus erhelle, dass mit der Integralzuweisung kein einziges Ziel der bäuerlichen Gesetzgebung - weder auf dem Gebiete der Struktur- noch der Agrarpolitik - erreicht worden sei.
5. a) Art. 620 ZGB enthält den Grundsatz, dass ein landwirtschaftliches Gewerbe einem Erben, der sich zu dessen Übernahme bereit erklärt und als hiefür geeignet erscheint, ungeteilt zum Ertragswert zuzuweisen ist. Subjektive Voraussetzung für die Integralzuweisung bildet somit die Eignung des Bewerbers für die Führung des Landwirtschaftsbetriebs. Indessen darf nicht übersehen werden, dass Art. 620 ZGB zum bäuerlichen Erbrecht gehört, ja dessen eigentliches Herzstück darstellt (ESCHER, N. 1 zu Art. 620 ZGB). Die Bestimmungen des bäuerlichen Erbrechts sind aber einzig auf Erbschaften anwendbar, die noch nicht geteilt worden sind. Sie enthalten nur besondere Teilungsvorschriften für den Fall, dass sich ein landwirtschaftliches Gewerbe in der Teilungsmasse befindet. Das bäuerliche Erbrecht wurde erlassen, um die Zerstückelung des bäuerlichen Grundbesitzes und die Verschuldung des landwirtschaftlichen Bodens durch die Realteilung zu verhindern. Zu diesem Zwecke schuf das ZGB aber keine besondere Erbfolgeordnung, sondern nahm das für das bäuerliche Erbrecht wichtige Institut der Integralzuweisung und das Ertragswertprinzip in die Bestimmungen über die Erbteilung auf. Der Ansatzpunkt für diese Sonderregelung liegt somit in der Erbteilung, deren Bestandteil das bäuerliche Erbrecht bildet (STEIGER, Zur Frage des Anwendungsbereiches und der Geltungskraft des bäuerlichen Erbrechts sowie der allgemeinen Voraussetzungen der Integralzuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes, Diss. Bern 1966, S. 16 f.). Ausserhalb des Erbteilungsverfahrens bleibt demnach kein Raum für die Anwendung des bäuerlichen Erbrechts. Insbesondere finden die Bestimmungen von Art. 620 ff. ZGB keine Anwendung bei Übergabe landwirtschaftlicher Grundstücke oder Heimwesen zu Lebzeiten des Erblassers (ESCHER, N. 19 der Vorbemerkungen zu Art. 616-625 ZGB; NEUKOMM/CZETTLER, Das bäuerliche Erbrecht, 5. Aufl., S. 24 Ziff. 3.1).
Freilich hat es nicht an Versuchen gefehlt, gewisse Grundsätze des bäuerlichen Erbrechts auf die Übernahme eines landwirtschaftlichen Gewerbes durch einen Präsumptiverben zu Lebzeiten des Erblassers auszudehnen. Bereits anlässlich der ersten Revision des bäuerlichen Erbrechts schlug der Schweizerische Bauernverband im Jahre 1935 eine Regelung für den Fall vor, dass der Erblasser schon zu seinen Lebzeiten den Betrieb einem künftigen Erben verkauft hat. Dieser Vorstoss blieb jedoch erfolglos. Auch ein entsprechender Antrag im Ratsplenum in Jahre 1937 wurde vom Nationalrat abgelehnt (Amtl.Bull. Nr. 1937, S. 760, 764, 767 und 770). Später wurde in das Bundesgesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juni 1951 (EGG) ein gesetzliches Vorkaufsrecht aufgenommen. Dieses wirkt sich zwar in gewisser Weise als Beschränkung der Verfügungsfreiheit unter Lebenden aus, doch dient es nur dem Ziel, den bäuerlichen Grundbesitz der Familie des Eigentümers zu erhalten, und es kann nur von einem gesetzlich festgelegten Kreis von Berechtigten ausgeübt werden (Art. 6 und 11 EGG). Trotz Einführung dieses Vorkaufsrechts ist dem Erblasser die Möglichkeit nicht entzogen worden, durch Rechtsgeschäft unter Lebenden seinen Betrieb auf einen Präsumptiverben, der die Kriterien von Art. 620 ZGB nicht erfüllt, zu übertragen (STEIGER, a.a.O., S. 45).
Im Rahmen der Revision des bäuerlichen Zivilrechts vom 6. Oktober 1972 wurde die Testierfreiheit des Erblassers erheblich eingeschränkt, indem Art. 621bis ZGB bestimmt, dass einem Erben, der das Gewerbe selber bewirtschaften will und dafür geeignet erscheint, das Recht auf ungeteilte Zuweisung vom Erblasser weder durch letztwillige Verfügung noch durch Erbvertrag entzogen werden kann. Hingegen wurde wiederum auf eine Regelung des Kindskaufs zu Lebzeiten des Erblassers verzichtet. In der Lehre wurde dies bedauert (STEIGER, a.a.O., S. 45; NEUKOMM/CZETTLER, a.a.O., S. 165; BÜHLER, Zwei Lücken der Gesetzgebung über den Kindskauf (Art. 218quinquies OR), SJZ 72/1976, S. 377). Gleichzeitig wurde aber darauf hingewiesen, dass bei einer künftigen Revision der Gesetzgeber die Übergabe eines landwirtschaftlichen Gewerbes an ungeeignete Nachkommen bzw. an Dritte zu Lebzeiten des Erblassers ebenso verhindern müsse, wie dies im bäuerlichen Erbrecht der Fall sei (STUDER, Die Integralzuweisung landwirtschaftlicher Gewerbe nach der Revision des bäuerlichen Zivilrechts von 1972, Diss. Freiburg 1975, S. 76).
Im gegenwärtigen Zeitpunkt besteht demnach keine gesetzliche Regelung, die analog zu Art. 621bis ZGB das Vorrecht des geeigneten Selbstbewirtschafters zu Lebzeiten des Erblassers gewährleisten würde (NEUKOMM/CZETTLER, a.a.O., S. 165; STEIGER, a.a.O., S. 45). Wird ein landwirtschaftliches Gewerbe noch vom Erblasser selber an einen künftigen Erben verkauft, der den Voraussetzungen von Art. 620 ZGB nicht genügt, so kann ein solcher Kauf nach dem Erbgang nicht mehr rückgängig gemacht werden (ESCHER, N. 19 der Vorbemerkungen zu Art. 616-625 ZGB, N. 7 zu Art. 620 ZGB; RÜEGG, Die Einschränkung der Testierfreiheit im bäuerlichen Erbrecht des schweizerischen ZGB, Diss. Zürich 1950, S. 47).
b) Im vorliegenden Fall fand der mit einer Verpfründung kombinierte Verkauf des landwirtschaftlichen Heimwesens und der Gastwirtschaft "Krone" durch Anna A.-B. an ihre Tochter Emma S.-A. am 9. Juni 1967, also 17 Jahre vor dem Tod der späteren Erblasserin, statt. Es handelt sich dabei eindeutig um die Übertragung eines landwirtschaftlichen Gewerbes an eine Präsumptiverbin zu Lebzeiten der Erblasserin. Da nach dem Ausgeführten der Käufer den Voraussetzungen von Art. 620 ff. ZGB nicht zu genügen braucht, kommt dem Eignungsprinzip keine entscheidende Bedeutung zu (ESCHER, a.a.O.). Das Obergericht hat daher nicht gegen Bundesrecht verstossen, wenn es angenommen hat, dass bei der Übertragung eines landwirtschaftlichen Betriebs zu Lebzeiten der Erblasserin an einen zukünftigen Erben die Selbstbewirtschaftung bzw. dessen Eignung zur Führung des Betriebs keine unerlässliche Voraussetzung bilde, wie dies bei der Integralzuweisung gemäss Art. 620 ZGB der Fall ist. Die Berufung erweist sich damit als unbegründet. Auf die weitern Ausführungen in der Berufungsschrift, mit welchen die Kläger die fehlende Eignung der Beklagten zur Führung bzw. zur Verpachtung des von ihrer Mutter erworbenen landwirtschaftlichen Heimwesens dartun wollen, braucht unter diesen Umständen nicht weiter eingegangen zu werden. Was schliesslich die Behauptung der Kläger, der Landwirtschaftsbetrieb existiere gar nicht mehr, anbetrifft, so bezieht sich diese auf tatsächliche Verhältnisse und kann daher nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens bilden. Im übrigen ist diese Behauptung im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren widerlegt worden. | de | Art. 620 ss CC; droit successoral paysan. Lorsque le disposant vend son entreprise agricole de son vivant à un futur héritier, les dispositions du droit successoral paysan ne sont pas applicables. Par conséquent, l'aptitude de l'acquéreur à se charger de l'entreprise, respectivement à l'exploiter lui-même, n'entre pas en ligne de compte. | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-530%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,179 | 117 II 530 | 117 II 530
Sachverhalt ab Seite 530
A.- Mit öffentlich beurkundetem Kauf- und Verpfründungsvertrag vom 9. Juni 1967 verkaufte Anna A.-B. ihrer Tochter Emma S.-A. die Grundstücke und Gebäude ihres Landwirtschaftsbetriebs sowie das Wohn- und Gasthaus "Krone" in X. zum Preise von Fr. 380'000.--. Gleichzeitig verpflichtete sich die Tochter, ihrer Mutter lebenslänglich Wohnung, Nahrung und Pflege zu gewähren. Da der Verkauf der Liegenschaften unter dem Verkehrswert erfolgte, vereinbarten die Vertragsparteien ein Gewinnanteilsrecht im Sinne von Art. 619 ff. ZGB zugunsten der Verkäuferin und deren Miterben für die Dauer von 25 Jahren. Für die Berechnung dieses Gewinnanteilsrechts wurden die folgenden Übernahmepreise festgelegt: für das Mobiliar Fr. 17'000.--, für das Wohn- und Gasthaus Fr. 150'000.--, für die landwirtschaftlichen Gebäude Fr. 80'000.-- und für sämtliches Land Fr. 133'000.--. Am 20. September 1984 verstarb Anna A.-B.
B.- Karl und Emil A. verlangten mit Klage vom 26. August 1985 die Feststellung des Nachlasses ihrer Mutter Anna A.-B., unter Einbezug der im Jahre 1967 und später verkauften Grundstücke, sowie die Festlegung ihrer Erbansprüche. Das Bezirksgericht trat am 2. November 1987 auf die Klage nicht ein. Eine dagegen gerichtete Appellation der Kläger hiess das Obergericht des Kantons Aargau am 16. Dezember 1988 teilweise gut und wies die Streitsache zur materiellen Beurteilung an das Bezirksgericht zurück. Dieses wies die Klage mit Urteil vom 29. Dezember 1989 ab.
Gegen dieses Urteil erhoben die Kläger wiederum Appellation an das Obergericht, die mit Entscheid vom 6. Dezember 1990 abgewiesen wurde.
C.- Mit Berufung an das Bundesgericht beantragen die Kläger, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Klage gutzuheissen.
Die Beklagte stellt Antrag auf Abweisung der Berufung. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen zur Berufung verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Obergericht ist davon ausgegangen, dass die Parteien als Kinder der Erblasserin hinsichtlich des Kaufvertrages vom 9. Juni 1967 grundsätzlich ausgleichungspflichtig seien, falls die übrigen Voraussetzungen hiefür erfüllt seien. Die Ausgleichungspflicht sei gegeben, soweit im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses eine unentgeltliche Zuwendung vorliege. Dabei müsse es sich um ein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung handeln. Die objektive Bewertung der beidseitigen Leistungen richte sich im allgemeinen nach dem Verkehrswert, während bei landwirtschaftlichen Liegenschaften der Ertragswert massgebend sei. Dies gelte aber nur, wenn der Präsumptiverbe die landwirtschaftlichen Grundstücke tatsächlich weiterhin landwirtschaftlich nutze. Hingegen sei nicht nötig, dass er die Grundstücke selbst bewirtschafte und zur Selbstbewirtschaftung geeignet sei. Gestützt auf die Ausführungen im bezirksgerichtlichen Urteil gelangte das Obergericht zum Schluss, dass es sich beim Kaufvertrag vom 9. Juni 1967 nicht um eine gemischte Schenkung gehandelt habe, weshalb auch keine Ausgleichungspflicht der Beklagten gegeben sei.
4. Die Kläger erblicken in der Integralzuweisung des Landwirtschaftsbetriebs an die Beklagte einen Verstoss gegen Bundesrecht.
Sie weisen darauf hin, dass es im bäuerlichen Erbrecht möglich sei, den ganzen Nachlass einem Erben auszuhändigen; dabei gehe es aber um agrarpolitische Ziele. Demgemäss verlange auch Art. 620 ZGB, dass ein möglicher Übernehmer eines landwirtschaftlichen Betriebes bestimmte Voraussetzungen erfülle. Nach Auffassung des Obergerichts gelte diese Regel nur beim Erbgang, nicht aber bei einem Rechtsgeschäft zu Lebzeiten des Erblassers. Diese Unterscheidung sei rechtsdogmatisch nicht haltbar. Komme einem solchen Rechtsgeschäft unter Lebenden praktisch die Wirkung der Enterbung aller übrigen Erben zu, so müssten auch in diesem Fall die Bedingungen für die Integralzuweisung erfüllt sein. Damit sei auf seiten des Übernehmers Eignung im Sinne von Art. 620 Abs. 1 ZGB zu verlangen. Im vorliegenden Fall habe das Obergericht überhaupt nicht geprüft, ob die Beklagte diese Eignung aufweise. Tatsächlich fehle ihr aber die Eignung zur Führung eines Landwirtschaftsbetriebs, wie sie in Lehre und Rechtsprechung umschrieben werde. Die Integralzuweisung zum Ertragswert an die Beklagte sei deshalb unhaltbar und verletze Bundesrecht.
Im übrigen existiere der Landwirtschaftsbetrieb längst nicht mehr. Das Land sei an mehrere Bauern verpachtet worden, das Bauernhaus stehe leer und die Ökonomiegebäude würden anderweitig genutzt. Daraus erhelle, dass mit der Integralzuweisung kein einziges Ziel der bäuerlichen Gesetzgebung - weder auf dem Gebiete der Struktur- noch der Agrarpolitik - erreicht worden sei.
5. a) Art. 620 ZGB enthält den Grundsatz, dass ein landwirtschaftliches Gewerbe einem Erben, der sich zu dessen Übernahme bereit erklärt und als hiefür geeignet erscheint, ungeteilt zum Ertragswert zuzuweisen ist. Subjektive Voraussetzung für die Integralzuweisung bildet somit die Eignung des Bewerbers für die Führung des Landwirtschaftsbetriebs. Indessen darf nicht übersehen werden, dass Art. 620 ZGB zum bäuerlichen Erbrecht gehört, ja dessen eigentliches Herzstück darstellt (ESCHER, N. 1 zu Art. 620 ZGB). Die Bestimmungen des bäuerlichen Erbrechts sind aber einzig auf Erbschaften anwendbar, die noch nicht geteilt worden sind. Sie enthalten nur besondere Teilungsvorschriften für den Fall, dass sich ein landwirtschaftliches Gewerbe in der Teilungsmasse befindet. Das bäuerliche Erbrecht wurde erlassen, um die Zerstückelung des bäuerlichen Grundbesitzes und die Verschuldung des landwirtschaftlichen Bodens durch die Realteilung zu verhindern. Zu diesem Zwecke schuf das ZGB aber keine besondere Erbfolgeordnung, sondern nahm das für das bäuerliche Erbrecht wichtige Institut der Integralzuweisung und das Ertragswertprinzip in die Bestimmungen über die Erbteilung auf. Der Ansatzpunkt für diese Sonderregelung liegt somit in der Erbteilung, deren Bestandteil das bäuerliche Erbrecht bildet (STEIGER, Zur Frage des Anwendungsbereiches und der Geltungskraft des bäuerlichen Erbrechts sowie der allgemeinen Voraussetzungen der Integralzuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes, Diss. Bern 1966, S. 16 f.). Ausserhalb des Erbteilungsverfahrens bleibt demnach kein Raum für die Anwendung des bäuerlichen Erbrechts. Insbesondere finden die Bestimmungen von Art. 620 ff. ZGB keine Anwendung bei Übergabe landwirtschaftlicher Grundstücke oder Heimwesen zu Lebzeiten des Erblassers (ESCHER, N. 19 der Vorbemerkungen zu Art. 616-625 ZGB; NEUKOMM/CZETTLER, Das bäuerliche Erbrecht, 5. Aufl., S. 24 Ziff. 3.1).
Freilich hat es nicht an Versuchen gefehlt, gewisse Grundsätze des bäuerlichen Erbrechts auf die Übernahme eines landwirtschaftlichen Gewerbes durch einen Präsumptiverben zu Lebzeiten des Erblassers auszudehnen. Bereits anlässlich der ersten Revision des bäuerlichen Erbrechts schlug der Schweizerische Bauernverband im Jahre 1935 eine Regelung für den Fall vor, dass der Erblasser schon zu seinen Lebzeiten den Betrieb einem künftigen Erben verkauft hat. Dieser Vorstoss blieb jedoch erfolglos. Auch ein entsprechender Antrag im Ratsplenum in Jahre 1937 wurde vom Nationalrat abgelehnt (Amtl.Bull. Nr. 1937, S. 760, 764, 767 und 770). Später wurde in das Bundesgesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juni 1951 (EGG) ein gesetzliches Vorkaufsrecht aufgenommen. Dieses wirkt sich zwar in gewisser Weise als Beschränkung der Verfügungsfreiheit unter Lebenden aus, doch dient es nur dem Ziel, den bäuerlichen Grundbesitz der Familie des Eigentümers zu erhalten, und es kann nur von einem gesetzlich festgelegten Kreis von Berechtigten ausgeübt werden (Art. 6 und 11 EGG). Trotz Einführung dieses Vorkaufsrechts ist dem Erblasser die Möglichkeit nicht entzogen worden, durch Rechtsgeschäft unter Lebenden seinen Betrieb auf einen Präsumptiverben, der die Kriterien von Art. 620 ZGB nicht erfüllt, zu übertragen (STEIGER, a.a.O., S. 45).
Im Rahmen der Revision des bäuerlichen Zivilrechts vom 6. Oktober 1972 wurde die Testierfreiheit des Erblassers erheblich eingeschränkt, indem Art. 621bis ZGB bestimmt, dass einem Erben, der das Gewerbe selber bewirtschaften will und dafür geeignet erscheint, das Recht auf ungeteilte Zuweisung vom Erblasser weder durch letztwillige Verfügung noch durch Erbvertrag entzogen werden kann. Hingegen wurde wiederum auf eine Regelung des Kindskaufs zu Lebzeiten des Erblassers verzichtet. In der Lehre wurde dies bedauert (STEIGER, a.a.O., S. 45; NEUKOMM/CZETTLER, a.a.O., S. 165; BÜHLER, Zwei Lücken der Gesetzgebung über den Kindskauf (Art. 218quinquies OR), SJZ 72/1976, S. 377). Gleichzeitig wurde aber darauf hingewiesen, dass bei einer künftigen Revision der Gesetzgeber die Übergabe eines landwirtschaftlichen Gewerbes an ungeeignete Nachkommen bzw. an Dritte zu Lebzeiten des Erblassers ebenso verhindern müsse, wie dies im bäuerlichen Erbrecht der Fall sei (STUDER, Die Integralzuweisung landwirtschaftlicher Gewerbe nach der Revision des bäuerlichen Zivilrechts von 1972, Diss. Freiburg 1975, S. 76).
Im gegenwärtigen Zeitpunkt besteht demnach keine gesetzliche Regelung, die analog zu Art. 621bis ZGB das Vorrecht des geeigneten Selbstbewirtschafters zu Lebzeiten des Erblassers gewährleisten würde (NEUKOMM/CZETTLER, a.a.O., S. 165; STEIGER, a.a.O., S. 45). Wird ein landwirtschaftliches Gewerbe noch vom Erblasser selber an einen künftigen Erben verkauft, der den Voraussetzungen von Art. 620 ZGB nicht genügt, so kann ein solcher Kauf nach dem Erbgang nicht mehr rückgängig gemacht werden (ESCHER, N. 19 der Vorbemerkungen zu Art. 616-625 ZGB, N. 7 zu Art. 620 ZGB; RÜEGG, Die Einschränkung der Testierfreiheit im bäuerlichen Erbrecht des schweizerischen ZGB, Diss. Zürich 1950, S. 47).
b) Im vorliegenden Fall fand der mit einer Verpfründung kombinierte Verkauf des landwirtschaftlichen Heimwesens und der Gastwirtschaft "Krone" durch Anna A.-B. an ihre Tochter Emma S.-A. am 9. Juni 1967, also 17 Jahre vor dem Tod der späteren Erblasserin, statt. Es handelt sich dabei eindeutig um die Übertragung eines landwirtschaftlichen Gewerbes an eine Präsumptiverbin zu Lebzeiten der Erblasserin. Da nach dem Ausgeführten der Käufer den Voraussetzungen von Art. 620 ff. ZGB nicht zu genügen braucht, kommt dem Eignungsprinzip keine entscheidende Bedeutung zu (ESCHER, a.a.O.). Das Obergericht hat daher nicht gegen Bundesrecht verstossen, wenn es angenommen hat, dass bei der Übertragung eines landwirtschaftlichen Betriebs zu Lebzeiten der Erblasserin an einen zukünftigen Erben die Selbstbewirtschaftung bzw. dessen Eignung zur Führung des Betriebs keine unerlässliche Voraussetzung bilde, wie dies bei der Integralzuweisung gemäss Art. 620 ZGB der Fall ist. Die Berufung erweist sich damit als unbegründet. Auf die weitern Ausführungen in der Berufungsschrift, mit welchen die Kläger die fehlende Eignung der Beklagten zur Führung bzw. zur Verpachtung des von ihrer Mutter erworbenen landwirtschaftlichen Heimwesens dartun wollen, braucht unter diesen Umständen nicht weiter eingegangen zu werden. Was schliesslich die Behauptung der Kläger, der Landwirtschaftsbetrieb existiere gar nicht mehr, anbetrifft, so bezieht sich diese auf tatsächliche Verhältnisse und kann daher nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens bilden. Im übrigen ist diese Behauptung im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren widerlegt worden. | de | Art. 620 segg. CC; diritto successorio rurale. Se il testatore, mentre è ancora in vita, vende la sua azienda agricola a un futuro erede, non sono applicabili le norme del diritto successorio rurale. L'acquirente non deve quindi essere idoneo all'assunzione dell'azienda, rispettivamente ad assumerne lui stesso l'esercizio. | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-530%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,180 | 117 II 536 | 117 II 536
Sachverhalt ab Seite 536
R. möchte ein landwirtschaftliches Ökonomiegebäude in ein Wohnhaus mit zwei Wohnungen und drei Garagen für Personenwagen umbauen. Die Zufahrt zu diesen Garagen führt über die mit einem Fuss- und Fahrwegrecht belasteten Grundstücke von M. und I. Diese erhoben gegen das im Amtsblatt ausgeschriebene Bauvorhaben privatrechtliche Einsprache.
Während der erstinstanzliche Richter die Baueinsprache abwies, verbot der zweitinstanzliche Richter die Ausführung des Bauvorhabens. Dieser Entscheid wurde vom Bundesgericht, welches die bei ihm erhobene Berufung des R. abwies, geschützt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Streitig sind Inhalt und Umfang einer seit 1880 bestehenden, 1967 im bereinigten eidgenössischen Grundbuch eingetragenen Servitut. Die Einsprecher und Berufungsbeklagten befürchten eine Mehrbelastung der Parzelle, wenn dem Berufungskläger gestattet würde, mit dem Umbau des bisherigen landwirtschaftlichen Ökonomiegebäudes ausser zwei Wohnungen noch drei Garagen zu erstellen. Der Bezirksrichter hat die nach einem solchen Umbau zu erwartende intensivere Nutzung als mit der Dienstbarkeit vereinbar betrachtet, wenngleich "die obere Grenze dessen, was ihnen (den Einsprechern) gemäss Art. 739 ZGB zugemutet werden kann, erreicht ist".
Nach der gegenteiligen Auffassung des Obergerichts lässt sich das Fuss- und Fahrwegrecht - unter Beachtung auch des Zwecks, wozu diese Dienstbarkeit im Jahr 1880 begründet ist - nicht so verstehen, dass die Einsprecher als Eigentümer der belasteten Grundstücke die stärkere Belastung, welche der Einbau dreier Garagen nach sich zöge, zu dulden hätten; denn die belasteten Grundstücke würden nicht mehr der ursprünglich landwirtschaftlichen Nutzung des berechtigten Grundstücks dienen.
4. Die aus einer Dienstbarkeit sich ergebenden Rechte und Pflichten sind in erster Linie aufgrund des Eintrags im Grundbuch zu ermitteln (Art. 738 Abs. 1 ZGB). Im Rahmen dieses Eintrags ist sodann auf den Erwerbsgrund und allenfalls auf die Art abzustellen, wie die Dienstbarkeit während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist (Art. 738 Abs. 2 ZGB). Nach der ständigen Praxis des Bundesgerichts ist schliesslich auch nach Sinn und Zweck der Dienstbarkeit zu fragen, und es sind die Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks zu berücksichtigen (BGE 113 II 508 E. 2, BGE 115 II 436 E. 2b, je mit Hinweisen).
a) Massgebend ist im vorliegenden Fall somit vorab der am 3. Januar 1967 bereinigte Grundbucheintrag, nachdem der ursprüngliche Eintrag offenbar - entgegen dem neuen Vorbringen des Berufungsklägers - im kantonalen Verfahren nicht beigebracht werden konnte. Er lautet, soweit für die Beurteilung der Streitsache von Bedeutung, wie folgt:
"Der jeweilige Eigentümer von GB Nr. 230 hat das Fahr- und Fusswegrecht über den Weg, welcher auf den Grundstücken GB Nr. 232 und 233, der gemeinsamen Grenze dieser Grundstücke entlang, angelegt ist, als Verbindung mit der Dorfstrasse GB Nr. 250. Der Weg darf weder verstellt noch verengt werden."
Dieser Wortlaut ist bezüglich seines Inhalts klar: Es besteht ein sogenanntes ungemessenes, das heisst: weder räumlich noch funktionell begrenztes, Fuss- und Fahrwegrecht derart, dass der unmittelbare Zugang und die unmittelbare Zufahrt von der Dorfstrasse zum berechtigten Grundstück des Berufungsklägers gewährleistet werden. Dem Grundbucheintrag lässt sich somit - aufgrund des Wortlautes - nicht ohne weiteres eine Einschränkung in der Richtung entnehmen, dass das Fahrwegrecht nur gerade der ursprünglich landwirtschaftlichen Nutzung des Ökonomiegebäudes diene, wie das Obergericht anzunehmen scheint und was vom Berufungskläger in Frage gestellt wird. Auf dem herrschenden Grundstück befand sich nämlich seit jeher und befindet sich auch heute noch das landwirtschaftliche Wohnhaus, so dass davon auszugehen ist, dass das Fahr- und Fusswegrecht dem Zugang und der Zufahrt sowohl zur Arbeits- als auch zur Wohnstätte der bäuerlichen Familie zu dienen hat.
b) Ungemessene Dienstbarkeiten bedürfen nun aber, selbst bei an sich klarem Wortlaut, der Auslegung, wenn ihr Umfang (Art. 737 ZGB) streitig ist. Dazu kommt es - wie hier - immer dann, wenn infolge veränderter Verhältnisse eine stärkere Beanspruchung des belasteten Grundstücks befürchtet wird; denn die Dienstbarkeit darf nur im Rahmen des ursprünglichen Zweckes, wozu sie begründet worden ist, ausgeübt werden (BGE 100 II 116 E. 3b mit Hinweisen). Eine Änderung der Ausübung wird dem Eigentümer des belasteten Grundstücks dabei wohl zugemutet (BGE 64 II 414 E. 2). Doch hat er grundsätzlich eine Mehrbelastung nur zu tragen, wenn diese auf eine objektive Veränderung der Verhältnisse, wie etwa die Entwicklung der Technik, zurückgeht und nicht auf willentlicher Änderung der bisherigen Zweckbestimmung beruht; auch darf die zweckentsprechende Benützung des belasteten Grundstücks durch die Ausübung der Dienstbarkeit nicht behindert oder wesentlich mehr als bisher eingeschränkt werden (BGE 91 II 342 f. E. 4b mit Hinweisen).
c) Nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid diente das Fuss- und Fahrwegrecht bis 1960 für Milch- und Futtertransporte mit Fuhrwerken und später mit Traktoren. Ferner diente es für den Viehtrieb (10-15 Stück Vieh) und als Zufahrt zum Wohnhaus und zum Ökonomiegebäude. Allerdings wurde der Landwirtschaftsbetrieb, nachdem schon vorher die Viehhaltung aufgegeben worden war, ab 1970 immer mehr reduziert. Bis 1982 wurde noch Rebbau betrieben, aber seither ist das Ökonomiegebäude nur noch als Einstellraum für landwirtschaftliche Geräte und Maschinen, für Holz und für den Personenwagen des Berufungsklägers benützt worden. Würde die Baueinsprache abgewiesen, so würden in Zukunft höchstens drei Privatautos zu den im umgebauten Ökonomiegebäude erstellten Garagen fahren. Der Einwand des Berufungsklägers, verglichen mit früher könne von einer Mehrbenützung der Liegenschaft, die zu einer reinen Wohnliegenschaft würde, keine Rede sein, ist daher nicht ganz von der Hand zu weisen. Ginge es allein um die soziale Entwicklung, die dazu geführt hat, dass sich in traditionellen Bauerndörfern der Wohnbau breitgemacht hat und die Landwirtschaft ausgesiedelt worden ist, und um den technischen Fortschritt, der anstelle von Pferd und Wagen den Traktor und das Personenfahrzeug gebracht hat, so liesse sich daher der angefochtene Entscheid kaum halten. Es ist in diesem Zusammenhang auch nicht zu übersehen, dass die Belastung schon seit 1978 oder zumindest seit 1982 gering ist (Fahrten des Berufungsklägers mit seinem Personenwagen oder Motorrad, wenige Holztransporte im Jahr, Transport der dem Rebbau dienenden Maschinen).
d) Entscheidend ist nun aber die Feststellung der Vorinstanz, dass der Berufungskläger den vollständigen Umbau des Ökonomiegebäudes in ein Wohnhaus mit zwei Wohnungen und drei Garagen plane; damit falle der zuvor landwirtschaftliche Zweck des Ökonomiegebäudes vollständig dahin. Die Servitut würde dem jeweiligen Eigentümer für die Erzielung von Mietzinsen oder von Eigenmietwerten dienen, aber nicht mehr für die Gewinnung landwirtschaftlicher Produkte. Gestützt auf die Dienstbarkeit könnten drei verschiedene Mieter ohne jede Einschränkung ihre persönlichen Verkehrsbedürfnisse befriedigen.
Die Vorinstanz hat sodann in rechtlicher Hinsicht ausgeführt, dass selbst ein uneingeschränktes Fahrwegrecht nicht auf die Wegbenützung im Zusammenhang mit der Errichtung von nicht der Landwirtschaft dienenden Garagen auf dem berechtigten Grundstück erstreckt werden könnte. Andernfalls würde die Dienstbarkeit einen Umfang annehmen, an den bei der Errichtung, in Anbetracht des damaligen landwirtschaftlichen Charakters des herrschenden Grundstücks, vernünftigerweise nicht habe gedacht werden können. Der Bau von Garagen habe im Jahr 1880 nicht vorausgesehen werden können, und daher habe diese Nutzungsart im Wortlaut des Wegrechts auch nicht ausdrücklich ausgeschlossen werden müssen (vgl. BGE 87 II 87 ff. E. 3c, d: Umwandlung einer ehemaligen Werkstatt in zwei Garagen, für deren Zu- und Wegfahrt ebenfalls ein "ungehindertes und unbeschränktes Fuss- und Fahrwegrecht" beansprucht wurde).
5. Die Schlussfolgerung des Obergerichts, dass mit dem Umbau des Ökonomiegebäudes in ein (Zweifamilien-)Wohnhaus mit den dazugehörenden Garagen die ursprünglichen Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks - vor allem die Zufahrt zum Zentrum eines landwirtschaftlichen Betriebes - dahinfielen und dass neuen Bedürfnissen - hier der Benützung der Garagen - das Fuss- und Fahrwegrecht nicht dienstbar gemacht werden dürfe, steht in Einklang mit Rechtsprechung und Lehre (BGE 87 II 88 f., BGE 91 II 342 f. E. 4b, BGE 100 II 118, BGE 107 II 335, BGE 114 II 429 E. 2c, BGE 115 II 436 ff.; Kommentar LIVER, N 24 ff. zu Art. 737 ZGB, N 14, 16, 40, 76 zu Art. 738 ZGB, N 2 ff., 12 ff., 15 zu Art. 739 ZGB). Daran vermögen die Einwände des Berufungsklägers, soweit auf sie nicht bereits in den vorstehenden Ausführungen eingegangen worden ist, nichts zu ändern:
a) Mit den Verweisen im angefochtenen Entscheid auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung wollte die Vorinstanz klarerweise die Grundsätze unterstreichen, die massgebend sind für die Bestimmung von Inhalt und Umfang einer nicht ausschliesslich altrechtlichen, sondern 1967 im Bereinigungsverfahren in das eidgenössische Grundbuch aufgenommenen Dienstbarkeit. Zur Bestimmung der Identität dieser Dienstbarkeit ist nun aber auf den ursprünglichen Zweck zurückzugreifen, der sich hier, wo der Dienstbarkeitsvertrag nicht mehr aufzufinden war, vor allem aus der Art der jahrzehntelangen Nutzung und aus den Bedürfnissen des herrschenden Grundstücks ermitteln liess. Das auf einer Gewerbeservitut beruhende Beispiel, das der Berufungskläger zur Untermauerung seines Standpunktes anführt, geht daher an der Sache vorbei. Der Zweck des hier streitigen Fuss- und Fahrwegrechtes bleibt im übrigen nach wie vor aktuell, was denn auch von keiner Seite bezweifelt worden ist.
b) Der Berufungskläger verkennt mit seinem auf Art. 739 ZGB gestützten Argument, sogar das Gesetz sehe eine Änderung der Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks vor, dass er selber eine solche Änderung der Bedürfnisse mit seinem Bauvorhaben anstrebt. Das müssen die Eigentümer der belasteten Grundstücke - mit oder ohne Mehrbelastung, die im vorliegenden Fall tatsächlich in Zweifel gezogen werden kann (Durchfahrt von drei Personenwagen gegenüber Fahrten mit Traktoren sowie Vieh- und anderen Transporten) - nicht hinnehmen. Der Absicht des Berufungsklägers, die 1880 und noch 1967 geltende Art der Bewirtschaftung des herrschenden Grundstücks zu ändern, steht die Dienstbarkeit entgegen (siehe dazu nebst den vorstehenden Zitaten den Kommentar LIVER, N 26 zu Art. 739 ZGB, e contrario). Darauf, ob der nach dem Bau von drei Garagen zu erwartende Verkehr das Mass der Belastung übersteige, welches die dienenden Grundstücke bei landwirtschaftlicher Nutzung im Jahr 1880 (bzw. im Jahr 1967) zu dulden hatten, kommt es deshalb nicht entscheidend an. | de | Art. 738 f. ZGB; Inhalt der Dienstbarkeit bei veränderten Bedürfnissen. Mit dem Umbau eines Ökonomiegebäudes in ein Zweifamilien-Wohnhaus mit den dazugehörenden Garagen fallen die ursprünglichen Bedürfnisse des herrschenden Grundstückes dahin. Das nach einem Landwirtschaftsbetrieb mit Wohnhaus bemessene Fuss- und Fahrwegrecht braucht den neuen Bedürfnissen, die durch die Benützung der Garagen entstehen, nicht dienstbar gemacht zu werden. | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-536%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,181 | 117 II 536 | 117 II 536
Sachverhalt ab Seite 536
R. möchte ein landwirtschaftliches Ökonomiegebäude in ein Wohnhaus mit zwei Wohnungen und drei Garagen für Personenwagen umbauen. Die Zufahrt zu diesen Garagen führt über die mit einem Fuss- und Fahrwegrecht belasteten Grundstücke von M. und I. Diese erhoben gegen das im Amtsblatt ausgeschriebene Bauvorhaben privatrechtliche Einsprache.
Während der erstinstanzliche Richter die Baueinsprache abwies, verbot der zweitinstanzliche Richter die Ausführung des Bauvorhabens. Dieser Entscheid wurde vom Bundesgericht, welches die bei ihm erhobene Berufung des R. abwies, geschützt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Streitig sind Inhalt und Umfang einer seit 1880 bestehenden, 1967 im bereinigten eidgenössischen Grundbuch eingetragenen Servitut. Die Einsprecher und Berufungsbeklagten befürchten eine Mehrbelastung der Parzelle, wenn dem Berufungskläger gestattet würde, mit dem Umbau des bisherigen landwirtschaftlichen Ökonomiegebäudes ausser zwei Wohnungen noch drei Garagen zu erstellen. Der Bezirksrichter hat die nach einem solchen Umbau zu erwartende intensivere Nutzung als mit der Dienstbarkeit vereinbar betrachtet, wenngleich "die obere Grenze dessen, was ihnen (den Einsprechern) gemäss Art. 739 ZGB zugemutet werden kann, erreicht ist".
Nach der gegenteiligen Auffassung des Obergerichts lässt sich das Fuss- und Fahrwegrecht - unter Beachtung auch des Zwecks, wozu diese Dienstbarkeit im Jahr 1880 begründet ist - nicht so verstehen, dass die Einsprecher als Eigentümer der belasteten Grundstücke die stärkere Belastung, welche der Einbau dreier Garagen nach sich zöge, zu dulden hätten; denn die belasteten Grundstücke würden nicht mehr der ursprünglich landwirtschaftlichen Nutzung des berechtigten Grundstücks dienen.
4. Die aus einer Dienstbarkeit sich ergebenden Rechte und Pflichten sind in erster Linie aufgrund des Eintrags im Grundbuch zu ermitteln (Art. 738 Abs. 1 ZGB). Im Rahmen dieses Eintrags ist sodann auf den Erwerbsgrund und allenfalls auf die Art abzustellen, wie die Dienstbarkeit während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist (Art. 738 Abs. 2 ZGB). Nach der ständigen Praxis des Bundesgerichts ist schliesslich auch nach Sinn und Zweck der Dienstbarkeit zu fragen, und es sind die Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks zu berücksichtigen (BGE 113 II 508 E. 2, BGE 115 II 436 E. 2b, je mit Hinweisen).
a) Massgebend ist im vorliegenden Fall somit vorab der am 3. Januar 1967 bereinigte Grundbucheintrag, nachdem der ursprüngliche Eintrag offenbar - entgegen dem neuen Vorbringen des Berufungsklägers - im kantonalen Verfahren nicht beigebracht werden konnte. Er lautet, soweit für die Beurteilung der Streitsache von Bedeutung, wie folgt:
"Der jeweilige Eigentümer von GB Nr. 230 hat das Fahr- und Fusswegrecht über den Weg, welcher auf den Grundstücken GB Nr. 232 und 233, der gemeinsamen Grenze dieser Grundstücke entlang, angelegt ist, als Verbindung mit der Dorfstrasse GB Nr. 250. Der Weg darf weder verstellt noch verengt werden."
Dieser Wortlaut ist bezüglich seines Inhalts klar: Es besteht ein sogenanntes ungemessenes, das heisst: weder räumlich noch funktionell begrenztes, Fuss- und Fahrwegrecht derart, dass der unmittelbare Zugang und die unmittelbare Zufahrt von der Dorfstrasse zum berechtigten Grundstück des Berufungsklägers gewährleistet werden. Dem Grundbucheintrag lässt sich somit - aufgrund des Wortlautes - nicht ohne weiteres eine Einschränkung in der Richtung entnehmen, dass das Fahrwegrecht nur gerade der ursprünglich landwirtschaftlichen Nutzung des Ökonomiegebäudes diene, wie das Obergericht anzunehmen scheint und was vom Berufungskläger in Frage gestellt wird. Auf dem herrschenden Grundstück befand sich nämlich seit jeher und befindet sich auch heute noch das landwirtschaftliche Wohnhaus, so dass davon auszugehen ist, dass das Fahr- und Fusswegrecht dem Zugang und der Zufahrt sowohl zur Arbeits- als auch zur Wohnstätte der bäuerlichen Familie zu dienen hat.
b) Ungemessene Dienstbarkeiten bedürfen nun aber, selbst bei an sich klarem Wortlaut, der Auslegung, wenn ihr Umfang (Art. 737 ZGB) streitig ist. Dazu kommt es - wie hier - immer dann, wenn infolge veränderter Verhältnisse eine stärkere Beanspruchung des belasteten Grundstücks befürchtet wird; denn die Dienstbarkeit darf nur im Rahmen des ursprünglichen Zweckes, wozu sie begründet worden ist, ausgeübt werden (BGE 100 II 116 E. 3b mit Hinweisen). Eine Änderung der Ausübung wird dem Eigentümer des belasteten Grundstücks dabei wohl zugemutet (BGE 64 II 414 E. 2). Doch hat er grundsätzlich eine Mehrbelastung nur zu tragen, wenn diese auf eine objektive Veränderung der Verhältnisse, wie etwa die Entwicklung der Technik, zurückgeht und nicht auf willentlicher Änderung der bisherigen Zweckbestimmung beruht; auch darf die zweckentsprechende Benützung des belasteten Grundstücks durch die Ausübung der Dienstbarkeit nicht behindert oder wesentlich mehr als bisher eingeschränkt werden (BGE 91 II 342 f. E. 4b mit Hinweisen).
c) Nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid diente das Fuss- und Fahrwegrecht bis 1960 für Milch- und Futtertransporte mit Fuhrwerken und später mit Traktoren. Ferner diente es für den Viehtrieb (10-15 Stück Vieh) und als Zufahrt zum Wohnhaus und zum Ökonomiegebäude. Allerdings wurde der Landwirtschaftsbetrieb, nachdem schon vorher die Viehhaltung aufgegeben worden war, ab 1970 immer mehr reduziert. Bis 1982 wurde noch Rebbau betrieben, aber seither ist das Ökonomiegebäude nur noch als Einstellraum für landwirtschaftliche Geräte und Maschinen, für Holz und für den Personenwagen des Berufungsklägers benützt worden. Würde die Baueinsprache abgewiesen, so würden in Zukunft höchstens drei Privatautos zu den im umgebauten Ökonomiegebäude erstellten Garagen fahren. Der Einwand des Berufungsklägers, verglichen mit früher könne von einer Mehrbenützung der Liegenschaft, die zu einer reinen Wohnliegenschaft würde, keine Rede sein, ist daher nicht ganz von der Hand zu weisen. Ginge es allein um die soziale Entwicklung, die dazu geführt hat, dass sich in traditionellen Bauerndörfern der Wohnbau breitgemacht hat und die Landwirtschaft ausgesiedelt worden ist, und um den technischen Fortschritt, der anstelle von Pferd und Wagen den Traktor und das Personenfahrzeug gebracht hat, so liesse sich daher der angefochtene Entscheid kaum halten. Es ist in diesem Zusammenhang auch nicht zu übersehen, dass die Belastung schon seit 1978 oder zumindest seit 1982 gering ist (Fahrten des Berufungsklägers mit seinem Personenwagen oder Motorrad, wenige Holztransporte im Jahr, Transport der dem Rebbau dienenden Maschinen).
d) Entscheidend ist nun aber die Feststellung der Vorinstanz, dass der Berufungskläger den vollständigen Umbau des Ökonomiegebäudes in ein Wohnhaus mit zwei Wohnungen und drei Garagen plane; damit falle der zuvor landwirtschaftliche Zweck des Ökonomiegebäudes vollständig dahin. Die Servitut würde dem jeweiligen Eigentümer für die Erzielung von Mietzinsen oder von Eigenmietwerten dienen, aber nicht mehr für die Gewinnung landwirtschaftlicher Produkte. Gestützt auf die Dienstbarkeit könnten drei verschiedene Mieter ohne jede Einschränkung ihre persönlichen Verkehrsbedürfnisse befriedigen.
Die Vorinstanz hat sodann in rechtlicher Hinsicht ausgeführt, dass selbst ein uneingeschränktes Fahrwegrecht nicht auf die Wegbenützung im Zusammenhang mit der Errichtung von nicht der Landwirtschaft dienenden Garagen auf dem berechtigten Grundstück erstreckt werden könnte. Andernfalls würde die Dienstbarkeit einen Umfang annehmen, an den bei der Errichtung, in Anbetracht des damaligen landwirtschaftlichen Charakters des herrschenden Grundstücks, vernünftigerweise nicht habe gedacht werden können. Der Bau von Garagen habe im Jahr 1880 nicht vorausgesehen werden können, und daher habe diese Nutzungsart im Wortlaut des Wegrechts auch nicht ausdrücklich ausgeschlossen werden müssen (vgl. BGE 87 II 87 ff. E. 3c, d: Umwandlung einer ehemaligen Werkstatt in zwei Garagen, für deren Zu- und Wegfahrt ebenfalls ein "ungehindertes und unbeschränktes Fuss- und Fahrwegrecht" beansprucht wurde).
5. Die Schlussfolgerung des Obergerichts, dass mit dem Umbau des Ökonomiegebäudes in ein (Zweifamilien-)Wohnhaus mit den dazugehörenden Garagen die ursprünglichen Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks - vor allem die Zufahrt zum Zentrum eines landwirtschaftlichen Betriebes - dahinfielen und dass neuen Bedürfnissen - hier der Benützung der Garagen - das Fuss- und Fahrwegrecht nicht dienstbar gemacht werden dürfe, steht in Einklang mit Rechtsprechung und Lehre (BGE 87 II 88 f., BGE 91 II 342 f. E. 4b, BGE 100 II 118, BGE 107 II 335, BGE 114 II 429 E. 2c, BGE 115 II 436 ff.; Kommentar LIVER, N 24 ff. zu Art. 737 ZGB, N 14, 16, 40, 76 zu Art. 738 ZGB, N 2 ff., 12 ff., 15 zu Art. 739 ZGB). Daran vermögen die Einwände des Berufungsklägers, soweit auf sie nicht bereits in den vorstehenden Ausführungen eingegangen worden ist, nichts zu ändern:
a) Mit den Verweisen im angefochtenen Entscheid auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung wollte die Vorinstanz klarerweise die Grundsätze unterstreichen, die massgebend sind für die Bestimmung von Inhalt und Umfang einer nicht ausschliesslich altrechtlichen, sondern 1967 im Bereinigungsverfahren in das eidgenössische Grundbuch aufgenommenen Dienstbarkeit. Zur Bestimmung der Identität dieser Dienstbarkeit ist nun aber auf den ursprünglichen Zweck zurückzugreifen, der sich hier, wo der Dienstbarkeitsvertrag nicht mehr aufzufinden war, vor allem aus der Art der jahrzehntelangen Nutzung und aus den Bedürfnissen des herrschenden Grundstücks ermitteln liess. Das auf einer Gewerbeservitut beruhende Beispiel, das der Berufungskläger zur Untermauerung seines Standpunktes anführt, geht daher an der Sache vorbei. Der Zweck des hier streitigen Fuss- und Fahrwegrechtes bleibt im übrigen nach wie vor aktuell, was denn auch von keiner Seite bezweifelt worden ist.
b) Der Berufungskläger verkennt mit seinem auf Art. 739 ZGB gestützten Argument, sogar das Gesetz sehe eine Änderung der Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks vor, dass er selber eine solche Änderung der Bedürfnisse mit seinem Bauvorhaben anstrebt. Das müssen die Eigentümer der belasteten Grundstücke - mit oder ohne Mehrbelastung, die im vorliegenden Fall tatsächlich in Zweifel gezogen werden kann (Durchfahrt von drei Personenwagen gegenüber Fahrten mit Traktoren sowie Vieh- und anderen Transporten) - nicht hinnehmen. Der Absicht des Berufungsklägers, die 1880 und noch 1967 geltende Art der Bewirtschaftung des herrschenden Grundstücks zu ändern, steht die Dienstbarkeit entgegen (siehe dazu nebst den vorstehenden Zitaten den Kommentar LIVER, N 26 zu Art. 739 ZGB, e contrario). Darauf, ob der nach dem Bau von drei Garagen zu erwartende Verkehr das Mass der Belastung übersteige, welches die dienenden Grundstücke bei landwirtschaftlicher Nutzung im Jahr 1880 (bzw. im Jahr 1967) zu dulden hatten, kommt es deshalb nicht entscheidend an. | de | Art. 738 s. CC; étendue de la servitude en cas de modification des besoins du fonds dominant. La transformation d'une grange en une maison d'habitation pour deux familles avec garages attenants fait disparaître les besoins originaires du fonds dominant. Le droit de passage à pied et à char concédé en faveur d'une exploitation agricole avec maison d'habitation ne doit pas servir aux besoins nouveaux, qui résultent de l'utilisation des garages. | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-536%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,182 | 117 II 536 | 117 II 536
Sachverhalt ab Seite 536
R. möchte ein landwirtschaftliches Ökonomiegebäude in ein Wohnhaus mit zwei Wohnungen und drei Garagen für Personenwagen umbauen. Die Zufahrt zu diesen Garagen führt über die mit einem Fuss- und Fahrwegrecht belasteten Grundstücke von M. und I. Diese erhoben gegen das im Amtsblatt ausgeschriebene Bauvorhaben privatrechtliche Einsprache.
Während der erstinstanzliche Richter die Baueinsprache abwies, verbot der zweitinstanzliche Richter die Ausführung des Bauvorhabens. Dieser Entscheid wurde vom Bundesgericht, welches die bei ihm erhobene Berufung des R. abwies, geschützt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Streitig sind Inhalt und Umfang einer seit 1880 bestehenden, 1967 im bereinigten eidgenössischen Grundbuch eingetragenen Servitut. Die Einsprecher und Berufungsbeklagten befürchten eine Mehrbelastung der Parzelle, wenn dem Berufungskläger gestattet würde, mit dem Umbau des bisherigen landwirtschaftlichen Ökonomiegebäudes ausser zwei Wohnungen noch drei Garagen zu erstellen. Der Bezirksrichter hat die nach einem solchen Umbau zu erwartende intensivere Nutzung als mit der Dienstbarkeit vereinbar betrachtet, wenngleich "die obere Grenze dessen, was ihnen (den Einsprechern) gemäss Art. 739 ZGB zugemutet werden kann, erreicht ist".
Nach der gegenteiligen Auffassung des Obergerichts lässt sich das Fuss- und Fahrwegrecht - unter Beachtung auch des Zwecks, wozu diese Dienstbarkeit im Jahr 1880 begründet ist - nicht so verstehen, dass die Einsprecher als Eigentümer der belasteten Grundstücke die stärkere Belastung, welche der Einbau dreier Garagen nach sich zöge, zu dulden hätten; denn die belasteten Grundstücke würden nicht mehr der ursprünglich landwirtschaftlichen Nutzung des berechtigten Grundstücks dienen.
4. Die aus einer Dienstbarkeit sich ergebenden Rechte und Pflichten sind in erster Linie aufgrund des Eintrags im Grundbuch zu ermitteln (Art. 738 Abs. 1 ZGB). Im Rahmen dieses Eintrags ist sodann auf den Erwerbsgrund und allenfalls auf die Art abzustellen, wie die Dienstbarkeit während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist (Art. 738 Abs. 2 ZGB). Nach der ständigen Praxis des Bundesgerichts ist schliesslich auch nach Sinn und Zweck der Dienstbarkeit zu fragen, und es sind die Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks zu berücksichtigen (BGE 113 II 508 E. 2, BGE 115 II 436 E. 2b, je mit Hinweisen).
a) Massgebend ist im vorliegenden Fall somit vorab der am 3. Januar 1967 bereinigte Grundbucheintrag, nachdem der ursprüngliche Eintrag offenbar - entgegen dem neuen Vorbringen des Berufungsklägers - im kantonalen Verfahren nicht beigebracht werden konnte. Er lautet, soweit für die Beurteilung der Streitsache von Bedeutung, wie folgt:
"Der jeweilige Eigentümer von GB Nr. 230 hat das Fahr- und Fusswegrecht über den Weg, welcher auf den Grundstücken GB Nr. 232 und 233, der gemeinsamen Grenze dieser Grundstücke entlang, angelegt ist, als Verbindung mit der Dorfstrasse GB Nr. 250. Der Weg darf weder verstellt noch verengt werden."
Dieser Wortlaut ist bezüglich seines Inhalts klar: Es besteht ein sogenanntes ungemessenes, das heisst: weder räumlich noch funktionell begrenztes, Fuss- und Fahrwegrecht derart, dass der unmittelbare Zugang und die unmittelbare Zufahrt von der Dorfstrasse zum berechtigten Grundstück des Berufungsklägers gewährleistet werden. Dem Grundbucheintrag lässt sich somit - aufgrund des Wortlautes - nicht ohne weiteres eine Einschränkung in der Richtung entnehmen, dass das Fahrwegrecht nur gerade der ursprünglich landwirtschaftlichen Nutzung des Ökonomiegebäudes diene, wie das Obergericht anzunehmen scheint und was vom Berufungskläger in Frage gestellt wird. Auf dem herrschenden Grundstück befand sich nämlich seit jeher und befindet sich auch heute noch das landwirtschaftliche Wohnhaus, so dass davon auszugehen ist, dass das Fahr- und Fusswegrecht dem Zugang und der Zufahrt sowohl zur Arbeits- als auch zur Wohnstätte der bäuerlichen Familie zu dienen hat.
b) Ungemessene Dienstbarkeiten bedürfen nun aber, selbst bei an sich klarem Wortlaut, der Auslegung, wenn ihr Umfang (Art. 737 ZGB) streitig ist. Dazu kommt es - wie hier - immer dann, wenn infolge veränderter Verhältnisse eine stärkere Beanspruchung des belasteten Grundstücks befürchtet wird; denn die Dienstbarkeit darf nur im Rahmen des ursprünglichen Zweckes, wozu sie begründet worden ist, ausgeübt werden (BGE 100 II 116 E. 3b mit Hinweisen). Eine Änderung der Ausübung wird dem Eigentümer des belasteten Grundstücks dabei wohl zugemutet (BGE 64 II 414 E. 2). Doch hat er grundsätzlich eine Mehrbelastung nur zu tragen, wenn diese auf eine objektive Veränderung der Verhältnisse, wie etwa die Entwicklung der Technik, zurückgeht und nicht auf willentlicher Änderung der bisherigen Zweckbestimmung beruht; auch darf die zweckentsprechende Benützung des belasteten Grundstücks durch die Ausübung der Dienstbarkeit nicht behindert oder wesentlich mehr als bisher eingeschränkt werden (BGE 91 II 342 f. E. 4b mit Hinweisen).
c) Nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid diente das Fuss- und Fahrwegrecht bis 1960 für Milch- und Futtertransporte mit Fuhrwerken und später mit Traktoren. Ferner diente es für den Viehtrieb (10-15 Stück Vieh) und als Zufahrt zum Wohnhaus und zum Ökonomiegebäude. Allerdings wurde der Landwirtschaftsbetrieb, nachdem schon vorher die Viehhaltung aufgegeben worden war, ab 1970 immer mehr reduziert. Bis 1982 wurde noch Rebbau betrieben, aber seither ist das Ökonomiegebäude nur noch als Einstellraum für landwirtschaftliche Geräte und Maschinen, für Holz und für den Personenwagen des Berufungsklägers benützt worden. Würde die Baueinsprache abgewiesen, so würden in Zukunft höchstens drei Privatautos zu den im umgebauten Ökonomiegebäude erstellten Garagen fahren. Der Einwand des Berufungsklägers, verglichen mit früher könne von einer Mehrbenützung der Liegenschaft, die zu einer reinen Wohnliegenschaft würde, keine Rede sein, ist daher nicht ganz von der Hand zu weisen. Ginge es allein um die soziale Entwicklung, die dazu geführt hat, dass sich in traditionellen Bauerndörfern der Wohnbau breitgemacht hat und die Landwirtschaft ausgesiedelt worden ist, und um den technischen Fortschritt, der anstelle von Pferd und Wagen den Traktor und das Personenfahrzeug gebracht hat, so liesse sich daher der angefochtene Entscheid kaum halten. Es ist in diesem Zusammenhang auch nicht zu übersehen, dass die Belastung schon seit 1978 oder zumindest seit 1982 gering ist (Fahrten des Berufungsklägers mit seinem Personenwagen oder Motorrad, wenige Holztransporte im Jahr, Transport der dem Rebbau dienenden Maschinen).
d) Entscheidend ist nun aber die Feststellung der Vorinstanz, dass der Berufungskläger den vollständigen Umbau des Ökonomiegebäudes in ein Wohnhaus mit zwei Wohnungen und drei Garagen plane; damit falle der zuvor landwirtschaftliche Zweck des Ökonomiegebäudes vollständig dahin. Die Servitut würde dem jeweiligen Eigentümer für die Erzielung von Mietzinsen oder von Eigenmietwerten dienen, aber nicht mehr für die Gewinnung landwirtschaftlicher Produkte. Gestützt auf die Dienstbarkeit könnten drei verschiedene Mieter ohne jede Einschränkung ihre persönlichen Verkehrsbedürfnisse befriedigen.
Die Vorinstanz hat sodann in rechtlicher Hinsicht ausgeführt, dass selbst ein uneingeschränktes Fahrwegrecht nicht auf die Wegbenützung im Zusammenhang mit der Errichtung von nicht der Landwirtschaft dienenden Garagen auf dem berechtigten Grundstück erstreckt werden könnte. Andernfalls würde die Dienstbarkeit einen Umfang annehmen, an den bei der Errichtung, in Anbetracht des damaligen landwirtschaftlichen Charakters des herrschenden Grundstücks, vernünftigerweise nicht habe gedacht werden können. Der Bau von Garagen habe im Jahr 1880 nicht vorausgesehen werden können, und daher habe diese Nutzungsart im Wortlaut des Wegrechts auch nicht ausdrücklich ausgeschlossen werden müssen (vgl. BGE 87 II 87 ff. E. 3c, d: Umwandlung einer ehemaligen Werkstatt in zwei Garagen, für deren Zu- und Wegfahrt ebenfalls ein "ungehindertes und unbeschränktes Fuss- und Fahrwegrecht" beansprucht wurde).
5. Die Schlussfolgerung des Obergerichts, dass mit dem Umbau des Ökonomiegebäudes in ein (Zweifamilien-)Wohnhaus mit den dazugehörenden Garagen die ursprünglichen Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks - vor allem die Zufahrt zum Zentrum eines landwirtschaftlichen Betriebes - dahinfielen und dass neuen Bedürfnissen - hier der Benützung der Garagen - das Fuss- und Fahrwegrecht nicht dienstbar gemacht werden dürfe, steht in Einklang mit Rechtsprechung und Lehre (BGE 87 II 88 f., BGE 91 II 342 f. E. 4b, BGE 100 II 118, BGE 107 II 335, BGE 114 II 429 E. 2c, BGE 115 II 436 ff.; Kommentar LIVER, N 24 ff. zu Art. 737 ZGB, N 14, 16, 40, 76 zu Art. 738 ZGB, N 2 ff., 12 ff., 15 zu Art. 739 ZGB). Daran vermögen die Einwände des Berufungsklägers, soweit auf sie nicht bereits in den vorstehenden Ausführungen eingegangen worden ist, nichts zu ändern:
a) Mit den Verweisen im angefochtenen Entscheid auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung wollte die Vorinstanz klarerweise die Grundsätze unterstreichen, die massgebend sind für die Bestimmung von Inhalt und Umfang einer nicht ausschliesslich altrechtlichen, sondern 1967 im Bereinigungsverfahren in das eidgenössische Grundbuch aufgenommenen Dienstbarkeit. Zur Bestimmung der Identität dieser Dienstbarkeit ist nun aber auf den ursprünglichen Zweck zurückzugreifen, der sich hier, wo der Dienstbarkeitsvertrag nicht mehr aufzufinden war, vor allem aus der Art der jahrzehntelangen Nutzung und aus den Bedürfnissen des herrschenden Grundstücks ermitteln liess. Das auf einer Gewerbeservitut beruhende Beispiel, das der Berufungskläger zur Untermauerung seines Standpunktes anführt, geht daher an der Sache vorbei. Der Zweck des hier streitigen Fuss- und Fahrwegrechtes bleibt im übrigen nach wie vor aktuell, was denn auch von keiner Seite bezweifelt worden ist.
b) Der Berufungskläger verkennt mit seinem auf Art. 739 ZGB gestützten Argument, sogar das Gesetz sehe eine Änderung der Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks vor, dass er selber eine solche Änderung der Bedürfnisse mit seinem Bauvorhaben anstrebt. Das müssen die Eigentümer der belasteten Grundstücke - mit oder ohne Mehrbelastung, die im vorliegenden Fall tatsächlich in Zweifel gezogen werden kann (Durchfahrt von drei Personenwagen gegenüber Fahrten mit Traktoren sowie Vieh- und anderen Transporten) - nicht hinnehmen. Der Absicht des Berufungsklägers, die 1880 und noch 1967 geltende Art der Bewirtschaftung des herrschenden Grundstücks zu ändern, steht die Dienstbarkeit entgegen (siehe dazu nebst den vorstehenden Zitaten den Kommentar LIVER, N 26 zu Art. 739 ZGB, e contrario). Darauf, ob der nach dem Bau von drei Garagen zu erwartende Verkehr das Mass der Belastung übersteige, welches die dienenden Grundstücke bei landwirtschaftlicher Nutzung im Jahr 1880 (bzw. im Jahr 1967) zu dulden hatten, kommt es deshalb nicht entscheidend an. | de | Art. 738 e seg. CC; estensione della servitù in caso di modifica dei bisogni. I bisogni originari del fondo dominante decadono con la trasformazione di un fienile in una casa d'abitazione per due famiglie con le relative autorimesse. Il diritto di passo pedonale e con veicoli, commisurato a un'azienda agricola con abitazione, non deve essere assoggettato ai nuovi bisogni causati dalla costruzione delle autorimesse. | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-536%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,183 | 117 II 541 | 117 II 541
Sachverhalt ab Seite 542
Am 26. Februar 1987 ordnete die Vormundschaftsbehörde X. über K. B. eine kombinierte Beiratschaft im Sinne von Art. 395 Abs. 1 und 2 ZGB an. K. B. ist Eigentümer einer landwirtschaftlichen Liegenschaft, welche aus drei Parzellen und einer Scheune besteht. Diese Liegenschaft verkaufte er, vertreten durch den Beirat, mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 17. Juni 1987 und Zusatzvertrag vom 26. Januar 1988 seinem Pächter O. K. zum Preise von Fr. 500'000.--. Am 19. Februar 1988 wurde der Kauf- und Zusatzvertrag beim Grundbuchamt X. zur Eintragung angemeldet. Am gleichen Tag gab der Grundbuchverwalter dem Sohn des Verkäufers, der verbeiständet und laut Art. 6 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG; SR 211.412.11) vorkaufsberechtigt ist, Kenntnis vom Kaufvertrag. Der Beistand des Sohnes übte am 19. März 1988 das gesetzliche Vorkaufsrecht aus.
Der Regierungsrat des Kantons Schwyz hob am 12. Dezember 1989 die über K. B. errichtete kombinierte Beiratschaft mit Wirkung ex tunc auf. In der Folge ordnete die Vormundschaftsbehörde am 28. Juni 1990 über ihn eine Vermögensverwaltungsbeistandschaft im Sinne von Art. 393 Ziff. 2 ZGB an.
K. B. ersuchte am 7. April 1990 beim Grundbuchamt X. um Eintragung des Eigentums von O. K. an der verkauften Liegenschaft in das Grundbuch. Der Grundbuchverwalter wies dieses Begehren mit Verfügung vom 2. November 1990 ab. Eine von O. K. dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Kantonsgericht des Kantons Schwyz mit Beschluss vom 28. Februar 1991 abgewiesen.
O. K. führt beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Beschluss des Kantonsgerichts sei aufzuheben und der Grundbuchverwalter des Grundbuchamtes X. anzuweisen, ihn als Eigentümer der von K. B. verkauften drei Grundstücke im Grundbuch einzutragen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Es trifft zu, dass in der vom Kantonsgericht angeführten Literatur der Grundbuchverwalter für befugt betrachtet wird, die Eintragung des Käufers als Eigentümer im Grundbuch vorläufig zu verweigern, wenn ein Vorkaufsrecht gemäss Art. 6 EGG geltend gemacht wird. Allerdings wird diese Auffassung zum Teil ohne jede Begründung vertreten (KAUFMANN, Die Anwendung des neuen landwirtschaftlichen Bodenrechts, ZBGR 33/1952, S. 349, und DESCHENAUX, Das Grundbuch, in Schweiz. Privatrecht, V/3,I, S. 535 f.) oder unter blossem Hinweis auf Art. 14 Abs. 1 EGG (JOST, Handkommentar zum EGG, Ziffer 6 zu Art. 13 EGG), dem sich eine derartige Kompetenz des Grundbuchverwalters indessen nicht entnehmen lässt. Auch in der vom Kantonsgericht zitierten Rechtsprechung wurde dem Grundbuchverwalter diese Befugnis einzig aus praktischen Gründen (ZBGR 40/1959, S. 139 f.) zugestanden, oder weil das Verzeichnis der Vorkaufsberechtigten nicht eingereicht worden war (ZBGR 59/1978, S. 75 ff.). Dass sich aber diese Praxis, die offenbar noch in andern Kantonen befolgt wird (vgl. MEIER-HAYOZ, N 276 zu Art. 681 ZGB mit Hinweisen), allgemein durchgesetzt habe und auch vom Bundesgericht gebilligt werde, wird vom Kantonsgericht nicht nachgewiesen. Dem von ihm angeführten BGE 90 I 312 ff. E. 3 lag vielmehr ein anderer Sachverhalt zugrunde, und in BGE 108 II 549 wurde dem Grundbuchverwalter die Kompetenz, eine Anmeldung zur Eintragung abzuweisen, lediglich mit der Begründung eingeräumt, das kantonale Recht schreibe dem Grundbuchverwalter vor, mit der Eintragung zuzuwarten.
Von einer allgemeinen Geltung der erwähnten Praxis kann demnach nicht die Rede sein. Dazu kommt, dass ihr in der Lehre erhebliche Kritik erwachsen ist (MEIER-HAYOZ, N 277 zu Art. 681 ZGB, mit Literaturangaben). Als Argument für die Rechtfertigung dieser Praxis wird zumeist vorgebracht, der Käufer erwerbe nur bedingt Eigentum, solange nicht feststehe, ob das Vorkaufsrecht ausgeübt werde oder nicht, so dass entweder der Kaufvertrag oder die Grundbuchanmeldung bedingt sei und der Käufer deshalb nicht als Eigentümer im Grundbuch eingetragen werden könne. Dieses Argument erweist sich aber nur dann als stichhaltig, wenn eine derartige Bedingung ausdrücklich im Vertrag oder in der Grundbuchanmeldung enthalten ist. Das ist jedoch nach dem Willen der Vertragsparteien regelmässig nicht der Fall; obwohl die Ausübung des Vorkaufsrechts bei Vertragsabschluss noch ungewiss ist, werden die Willenserklärungen - wie auch vorliegend - dennoch unbedingt abgegeben. Art. 217 Abs. 1 OR, wonach bei einem bedingt abgeschlossenen Grundstückkauf die Eintragung ins Grundbuch erst erfolgt, wenn die Bedingung erfüllt ist, kann daher keine Anwendung finden. Eine bedingte Grundbuchanmeldung käme im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 der Verordnung betreffend das Grundbuch (GBV; SR 211.432.1) ohnehin nicht in Frage (JÄGGI, Über das vertragliche Vorkaufsrecht, ZBGR 39/1958, S. 78; PIOTET, Des effets de l'annotation au registre foncier de rapports de droit personnels, ZSR 1960 I S. 428).
Auch das weitere Argument, das Eigentum könne nicht gültig übertragen werden, solange nicht feststehe, dass das Vorkaufsrecht nicht ausgeübt werde, erscheint nicht als durchschlagend. Aus Art. 681 Abs. 1 und Art. 959 Abs. 2 ZGB, wonach das Vorkaufsrecht während der Dauer der Vormerkung im Grundbuch gegenüber jedem Eigentümer besteht und es Wirkung gegenüber jedem später erworbenen Recht erhält, folgt zweifelsfrei, dass ein gültiger Eigentumserwerb trotz der Vormerkung möglich ist. Das gilt auch für die gesetzlichen Vorkaufsrechte aufgrund des EGG, welche gesetzliche Eigentumsbeschränkungen im Sinne von Art. 680 Abs. 1 ZGB darstellen und deren Vormerkung zur verstärkten Wirkung weder notwendig noch zulässig ist (MEIER-HAYOZ, N 16 und 37 zu Art. 682 ZGB). Durch die Vormerkung des Vorkaufsrechts wird das Grundbuch demnach nicht gesperrt (JÄGGI, a.a.O., S. 78; LEEMANN, SJZ 1920/21, S. 141).
Aus dem Dargelegten ergibt sich, dass die vom Kantonsgericht angeführte und durch Abweisung der Beschwerde befolgte Praxis weder auf eine einschlägige Vorschrift gestützt werden kann, noch eine Grundlage in den allgemeinen Regeln des Sachen- und Grundbuchrechts findet; es stehen ihr ausserdem praktische Gründe entgegen (PIOTET, a.a.O., S. 428). Der Grundbuchverwalter kann daher, selbst wenn noch ungeklärt ist, ob das Vorkaufsrecht gültig ausgeübt worden ist, nicht befugt sein, die Eintragung des Käufers als Eigentümer der Grundstücke vorläufig zu verweigern, falls sie vom Verkäufer wie hier wiederholt verlangt wird. Ein Hinausschieben des Eintrags wäre mit dem Grundsatz des Art. 26 Abs. 2 GBV unvereinbar, wonach die Eintragung sobald wie möglich nach der Anmeldung - diese ist sofort nach Eingang in das Tagebuch einzuschreiben (Art. 14 Abs. 1 GBV) - im Hauptbuch vorzunehmen ist. Ob in ganz bestimmten Ausnahmefällen für kurze Zeit von einem Eintrag abgesehen werden dürfte (JÄGGI, a.a.O., S. 79), braucht nicht geprüft zu werden, nachdem der Schwebezustand seit der Anmeldung beim Grundbuchamt nunmehr über drei Jahre und seit der abweisenden Verfügung des Grundbuchverwalters nahezu ein Jahr gedauert hat.
Nach dem Ausgeführten hält die vom Kantonsgericht im angefochtenen Entscheid für die Abweisung der Beschwerde gegebene Begründung vor Bundesrecht nicht stand. Unter diesen Umständen muss die vom Kantonsgericht offengelassene Frage, ob der Kaufvertrag zu seiner Gültigkeit wegen fehlender Handlungsfähigkeit des Verkäufers der Genehmigung durch die Vormundschafts- bzw. die Aufsichtsbehörde bedurft hätte, noch geprüft werden, nachdem der Beschwerdeantrag auf Anweisung des Grundbuchverwalters, den Beschwerdeführer als Eigentümer der verkauften Grundstücke im Grundbuch einzutragen, lautet.
4. Die Prüfungspflicht des Grundbuchverwalters umfasst auch die Beantwortung der Frage, ob der Verfügende handlungsfähig sei. Dabei geht es aber lediglich um die formelle Seite der Handlungsfähigkeit. So hat der Grundbuchverwalter eine allfällige Entmündigung, Verbeiratung oder Verbeiständung des Verfügenden zu beachten, ebenso einen vorläufigen Entzug der Handlungsfähigkeit. Hingegen gilt dies nicht für die Urteilsfähigkeit des Verfügenden. Diese zu prüfen wäre der Grundbuchverwalter gar nicht in der Lage. Er darf vielmehr von der Regel ausgehen, dass die Urteilsfähigkeit im Rechtsverkehr zu vermuten sei. Der Grundbuchverwalter hat daher, solange ein nach dem Grundbuch Verfügungsberechtigter nicht zufolge eines förmlichen Entscheides der zuständigen Behörde in seiner Handlungsfähigkeit beschränkt ist, grundsätzlich einer im übrigen ordnungsgemässen Anmeldung Folge zu leisten (BGE 112 II 29 E. 2 mit Hinweisen).
Die über K. B. am 26. Februar 1987 errichtete kombinierte Beiratschaft im Sinne von Art. 395 Abs. 1 und 2 ZGB ist am 12. Dezember 1989 vom Regierungsrat des Kantons Schwyz als vormundschaftlicher Aufsichtsbehörde mit Wirkung ex tunc aufgehoben worden. Erst am 28. Juni 1990 unterstellte ihn die Vormundschaftsbehörde einer Vermögensverwaltungsbeistandschaft im Sinne von Art. 393 Ziff. 2 ZGB. Für den massgeblichen Zeitpunkt der Anmeldung des Kauf- und Zusatzvertrages beim Grundbuchamt (BGE 112 II 31 E. 2), nämlich am 19. Februar 1988, hatte K. B. demnach als handlungsfähig zu gelten. Das gleiche trifft zu für den Abschluss des Kauf- und Zusatzvertrages am 17. Juni 1987 bzw. am 26. Januar 1988 sowie für das erneute Begehren um Eintragung des Beschwerdeführers als Eigentümer im Grundbuch, das K. B. am 7. April 1990 stellte. Der Grundbuchverwalter war daher nicht befugt, die Eintragung des Beschwerdeführers als Eigentümer der verkauften Grundstücke ins Grundbuch - und zwar auch nicht vorläufig - abzulehnen. Die über K. B. errichtete Beistandschaft konnte erst auf den Zeitpunkt ihrer rechtskräftigen Anordnung hin rechtswirksam werden, es kam ihr keine Rückwirkung zu (EGGER, N 1 zu Art. 386 ZGB), ganz abgesehen davon, dass dadurch die Handlungsfähigkeit von K. B. nicht beeinträchtigt wurde (Art. 417 Abs. 1 ZGB; EGGER, N 3 zu Art. 417 und N 15a zu Art. 393 ZGB).
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit gutzuheissen und der angefochtene Beschluss aufzuheben. Dem Antrag des Beschwerdeführers auf Eintragung seiner Person als Eigentümer der von K. B. verkauften Grundstücke im Grundbuch X. ist stattzugeben. | de | Eintragung eines Grundstückkaufs im Grundbuch, wenn ein Vorkaufsrecht besteht (Art. 26 Abs. 2 GBV). Der Grundbuchverwalter darf eine Anmeldung zur Eintragung eines Grundstückkaufs im Grundbuch nicht mit der Begründung vorläufig abweisen, es stehe noch nicht fest, ob das Vorkaufsrecht gültig ausgeübt worden sei (E. 3).
Vor der Eintragung der Anmeldung hat der Grundbuchverwalter zu prüfen, ob der Verfügende handlungsfähig sei, nicht aber, ob er auch urteilsfähig sei (E. 4). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-541%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,184 | 117 II 541 | 117 II 541
Sachverhalt ab Seite 542
Am 26. Februar 1987 ordnete die Vormundschaftsbehörde X. über K. B. eine kombinierte Beiratschaft im Sinne von Art. 395 Abs. 1 und 2 ZGB an. K. B. ist Eigentümer einer landwirtschaftlichen Liegenschaft, welche aus drei Parzellen und einer Scheune besteht. Diese Liegenschaft verkaufte er, vertreten durch den Beirat, mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 17. Juni 1987 und Zusatzvertrag vom 26. Januar 1988 seinem Pächter O. K. zum Preise von Fr. 500'000.--. Am 19. Februar 1988 wurde der Kauf- und Zusatzvertrag beim Grundbuchamt X. zur Eintragung angemeldet. Am gleichen Tag gab der Grundbuchverwalter dem Sohn des Verkäufers, der verbeiständet und laut Art. 6 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG; SR 211.412.11) vorkaufsberechtigt ist, Kenntnis vom Kaufvertrag. Der Beistand des Sohnes übte am 19. März 1988 das gesetzliche Vorkaufsrecht aus.
Der Regierungsrat des Kantons Schwyz hob am 12. Dezember 1989 die über K. B. errichtete kombinierte Beiratschaft mit Wirkung ex tunc auf. In der Folge ordnete die Vormundschaftsbehörde am 28. Juni 1990 über ihn eine Vermögensverwaltungsbeistandschaft im Sinne von Art. 393 Ziff. 2 ZGB an.
K. B. ersuchte am 7. April 1990 beim Grundbuchamt X. um Eintragung des Eigentums von O. K. an der verkauften Liegenschaft in das Grundbuch. Der Grundbuchverwalter wies dieses Begehren mit Verfügung vom 2. November 1990 ab. Eine von O. K. dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Kantonsgericht des Kantons Schwyz mit Beschluss vom 28. Februar 1991 abgewiesen.
O. K. führt beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Beschluss des Kantonsgerichts sei aufzuheben und der Grundbuchverwalter des Grundbuchamtes X. anzuweisen, ihn als Eigentümer der von K. B. verkauften drei Grundstücke im Grundbuch einzutragen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Es trifft zu, dass in der vom Kantonsgericht angeführten Literatur der Grundbuchverwalter für befugt betrachtet wird, die Eintragung des Käufers als Eigentümer im Grundbuch vorläufig zu verweigern, wenn ein Vorkaufsrecht gemäss Art. 6 EGG geltend gemacht wird. Allerdings wird diese Auffassung zum Teil ohne jede Begründung vertreten (KAUFMANN, Die Anwendung des neuen landwirtschaftlichen Bodenrechts, ZBGR 33/1952, S. 349, und DESCHENAUX, Das Grundbuch, in Schweiz. Privatrecht, V/3,I, S. 535 f.) oder unter blossem Hinweis auf Art. 14 Abs. 1 EGG (JOST, Handkommentar zum EGG, Ziffer 6 zu Art. 13 EGG), dem sich eine derartige Kompetenz des Grundbuchverwalters indessen nicht entnehmen lässt. Auch in der vom Kantonsgericht zitierten Rechtsprechung wurde dem Grundbuchverwalter diese Befugnis einzig aus praktischen Gründen (ZBGR 40/1959, S. 139 f.) zugestanden, oder weil das Verzeichnis der Vorkaufsberechtigten nicht eingereicht worden war (ZBGR 59/1978, S. 75 ff.). Dass sich aber diese Praxis, die offenbar noch in andern Kantonen befolgt wird (vgl. MEIER-HAYOZ, N 276 zu Art. 681 ZGB mit Hinweisen), allgemein durchgesetzt habe und auch vom Bundesgericht gebilligt werde, wird vom Kantonsgericht nicht nachgewiesen. Dem von ihm angeführten BGE 90 I 312 ff. E. 3 lag vielmehr ein anderer Sachverhalt zugrunde, und in BGE 108 II 549 wurde dem Grundbuchverwalter die Kompetenz, eine Anmeldung zur Eintragung abzuweisen, lediglich mit der Begründung eingeräumt, das kantonale Recht schreibe dem Grundbuchverwalter vor, mit der Eintragung zuzuwarten.
Von einer allgemeinen Geltung der erwähnten Praxis kann demnach nicht die Rede sein. Dazu kommt, dass ihr in der Lehre erhebliche Kritik erwachsen ist (MEIER-HAYOZ, N 277 zu Art. 681 ZGB, mit Literaturangaben). Als Argument für die Rechtfertigung dieser Praxis wird zumeist vorgebracht, der Käufer erwerbe nur bedingt Eigentum, solange nicht feststehe, ob das Vorkaufsrecht ausgeübt werde oder nicht, so dass entweder der Kaufvertrag oder die Grundbuchanmeldung bedingt sei und der Käufer deshalb nicht als Eigentümer im Grundbuch eingetragen werden könne. Dieses Argument erweist sich aber nur dann als stichhaltig, wenn eine derartige Bedingung ausdrücklich im Vertrag oder in der Grundbuchanmeldung enthalten ist. Das ist jedoch nach dem Willen der Vertragsparteien regelmässig nicht der Fall; obwohl die Ausübung des Vorkaufsrechts bei Vertragsabschluss noch ungewiss ist, werden die Willenserklärungen - wie auch vorliegend - dennoch unbedingt abgegeben. Art. 217 Abs. 1 OR, wonach bei einem bedingt abgeschlossenen Grundstückkauf die Eintragung ins Grundbuch erst erfolgt, wenn die Bedingung erfüllt ist, kann daher keine Anwendung finden. Eine bedingte Grundbuchanmeldung käme im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 der Verordnung betreffend das Grundbuch (GBV; SR 211.432.1) ohnehin nicht in Frage (JÄGGI, Über das vertragliche Vorkaufsrecht, ZBGR 39/1958, S. 78; PIOTET, Des effets de l'annotation au registre foncier de rapports de droit personnels, ZSR 1960 I S. 428).
Auch das weitere Argument, das Eigentum könne nicht gültig übertragen werden, solange nicht feststehe, dass das Vorkaufsrecht nicht ausgeübt werde, erscheint nicht als durchschlagend. Aus Art. 681 Abs. 1 und Art. 959 Abs. 2 ZGB, wonach das Vorkaufsrecht während der Dauer der Vormerkung im Grundbuch gegenüber jedem Eigentümer besteht und es Wirkung gegenüber jedem später erworbenen Recht erhält, folgt zweifelsfrei, dass ein gültiger Eigentumserwerb trotz der Vormerkung möglich ist. Das gilt auch für die gesetzlichen Vorkaufsrechte aufgrund des EGG, welche gesetzliche Eigentumsbeschränkungen im Sinne von Art. 680 Abs. 1 ZGB darstellen und deren Vormerkung zur verstärkten Wirkung weder notwendig noch zulässig ist (MEIER-HAYOZ, N 16 und 37 zu Art. 682 ZGB). Durch die Vormerkung des Vorkaufsrechts wird das Grundbuch demnach nicht gesperrt (JÄGGI, a.a.O., S. 78; LEEMANN, SJZ 1920/21, S. 141).
Aus dem Dargelegten ergibt sich, dass die vom Kantonsgericht angeführte und durch Abweisung der Beschwerde befolgte Praxis weder auf eine einschlägige Vorschrift gestützt werden kann, noch eine Grundlage in den allgemeinen Regeln des Sachen- und Grundbuchrechts findet; es stehen ihr ausserdem praktische Gründe entgegen (PIOTET, a.a.O., S. 428). Der Grundbuchverwalter kann daher, selbst wenn noch ungeklärt ist, ob das Vorkaufsrecht gültig ausgeübt worden ist, nicht befugt sein, die Eintragung des Käufers als Eigentümer der Grundstücke vorläufig zu verweigern, falls sie vom Verkäufer wie hier wiederholt verlangt wird. Ein Hinausschieben des Eintrags wäre mit dem Grundsatz des Art. 26 Abs. 2 GBV unvereinbar, wonach die Eintragung sobald wie möglich nach der Anmeldung - diese ist sofort nach Eingang in das Tagebuch einzuschreiben (Art. 14 Abs. 1 GBV) - im Hauptbuch vorzunehmen ist. Ob in ganz bestimmten Ausnahmefällen für kurze Zeit von einem Eintrag abgesehen werden dürfte (JÄGGI, a.a.O., S. 79), braucht nicht geprüft zu werden, nachdem der Schwebezustand seit der Anmeldung beim Grundbuchamt nunmehr über drei Jahre und seit der abweisenden Verfügung des Grundbuchverwalters nahezu ein Jahr gedauert hat.
Nach dem Ausgeführten hält die vom Kantonsgericht im angefochtenen Entscheid für die Abweisung der Beschwerde gegebene Begründung vor Bundesrecht nicht stand. Unter diesen Umständen muss die vom Kantonsgericht offengelassene Frage, ob der Kaufvertrag zu seiner Gültigkeit wegen fehlender Handlungsfähigkeit des Verkäufers der Genehmigung durch die Vormundschafts- bzw. die Aufsichtsbehörde bedurft hätte, noch geprüft werden, nachdem der Beschwerdeantrag auf Anweisung des Grundbuchverwalters, den Beschwerdeführer als Eigentümer der verkauften Grundstücke im Grundbuch einzutragen, lautet.
4. Die Prüfungspflicht des Grundbuchverwalters umfasst auch die Beantwortung der Frage, ob der Verfügende handlungsfähig sei. Dabei geht es aber lediglich um die formelle Seite der Handlungsfähigkeit. So hat der Grundbuchverwalter eine allfällige Entmündigung, Verbeiratung oder Verbeiständung des Verfügenden zu beachten, ebenso einen vorläufigen Entzug der Handlungsfähigkeit. Hingegen gilt dies nicht für die Urteilsfähigkeit des Verfügenden. Diese zu prüfen wäre der Grundbuchverwalter gar nicht in der Lage. Er darf vielmehr von der Regel ausgehen, dass die Urteilsfähigkeit im Rechtsverkehr zu vermuten sei. Der Grundbuchverwalter hat daher, solange ein nach dem Grundbuch Verfügungsberechtigter nicht zufolge eines förmlichen Entscheides der zuständigen Behörde in seiner Handlungsfähigkeit beschränkt ist, grundsätzlich einer im übrigen ordnungsgemässen Anmeldung Folge zu leisten (BGE 112 II 29 E. 2 mit Hinweisen).
Die über K. B. am 26. Februar 1987 errichtete kombinierte Beiratschaft im Sinne von Art. 395 Abs. 1 und 2 ZGB ist am 12. Dezember 1989 vom Regierungsrat des Kantons Schwyz als vormundschaftlicher Aufsichtsbehörde mit Wirkung ex tunc aufgehoben worden. Erst am 28. Juni 1990 unterstellte ihn die Vormundschaftsbehörde einer Vermögensverwaltungsbeistandschaft im Sinne von Art. 393 Ziff. 2 ZGB. Für den massgeblichen Zeitpunkt der Anmeldung des Kauf- und Zusatzvertrages beim Grundbuchamt (BGE 112 II 31 E. 2), nämlich am 19. Februar 1988, hatte K. B. demnach als handlungsfähig zu gelten. Das gleiche trifft zu für den Abschluss des Kauf- und Zusatzvertrages am 17. Juni 1987 bzw. am 26. Januar 1988 sowie für das erneute Begehren um Eintragung des Beschwerdeführers als Eigentümer im Grundbuch, das K. B. am 7. April 1990 stellte. Der Grundbuchverwalter war daher nicht befugt, die Eintragung des Beschwerdeführers als Eigentümer der verkauften Grundstücke ins Grundbuch - und zwar auch nicht vorläufig - abzulehnen. Die über K. B. errichtete Beistandschaft konnte erst auf den Zeitpunkt ihrer rechtskräftigen Anordnung hin rechtswirksam werden, es kam ihr keine Rückwirkung zu (EGGER, N 1 zu Art. 386 ZGB), ganz abgesehen davon, dass dadurch die Handlungsfähigkeit von K. B. nicht beeinträchtigt wurde (Art. 417 Abs. 1 ZGB; EGGER, N 3 zu Art. 417 und N 15a zu Art. 393 ZGB).
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit gutzuheissen und der angefochtene Beschluss aufzuheben. Dem Antrag des Beschwerdeführers auf Eintragung seiner Person als Eigentümer der von K. B. verkauften Grundstücke im Grundbuch X. ist stattzugeben. | de | Inscription d'une vente immobilière au registre foncier lorque existe un droit de préemption (art. 26 al. 2 ORF). Le conservateur du registre foncier ne peut rejeter provisoirement une réquisition d'inscription d'une vente immobilière au registre foncier pour le motif qu'il n'est pas encore établi si le droit de préemption a été exercé valablement (consid. 3).
Avant l'inscription de la réquisition, le conservateur du registre foncier doit examiner si le disposant jouit de l'exercice des droits civils, mais non s'il est également capable de discernement (consid. 4). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-541%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,185 | 117 II 541 | 117 II 541
Sachverhalt ab Seite 542
Am 26. Februar 1987 ordnete die Vormundschaftsbehörde X. über K. B. eine kombinierte Beiratschaft im Sinne von Art. 395 Abs. 1 und 2 ZGB an. K. B. ist Eigentümer einer landwirtschaftlichen Liegenschaft, welche aus drei Parzellen und einer Scheune besteht. Diese Liegenschaft verkaufte er, vertreten durch den Beirat, mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 17. Juni 1987 und Zusatzvertrag vom 26. Januar 1988 seinem Pächter O. K. zum Preise von Fr. 500'000.--. Am 19. Februar 1988 wurde der Kauf- und Zusatzvertrag beim Grundbuchamt X. zur Eintragung angemeldet. Am gleichen Tag gab der Grundbuchverwalter dem Sohn des Verkäufers, der verbeiständet und laut Art. 6 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG; SR 211.412.11) vorkaufsberechtigt ist, Kenntnis vom Kaufvertrag. Der Beistand des Sohnes übte am 19. März 1988 das gesetzliche Vorkaufsrecht aus.
Der Regierungsrat des Kantons Schwyz hob am 12. Dezember 1989 die über K. B. errichtete kombinierte Beiratschaft mit Wirkung ex tunc auf. In der Folge ordnete die Vormundschaftsbehörde am 28. Juni 1990 über ihn eine Vermögensverwaltungsbeistandschaft im Sinne von Art. 393 Ziff. 2 ZGB an.
K. B. ersuchte am 7. April 1990 beim Grundbuchamt X. um Eintragung des Eigentums von O. K. an der verkauften Liegenschaft in das Grundbuch. Der Grundbuchverwalter wies dieses Begehren mit Verfügung vom 2. November 1990 ab. Eine von O. K. dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Kantonsgericht des Kantons Schwyz mit Beschluss vom 28. Februar 1991 abgewiesen.
O. K. führt beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Beschluss des Kantonsgerichts sei aufzuheben und der Grundbuchverwalter des Grundbuchamtes X. anzuweisen, ihn als Eigentümer der von K. B. verkauften drei Grundstücke im Grundbuch einzutragen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Es trifft zu, dass in der vom Kantonsgericht angeführten Literatur der Grundbuchverwalter für befugt betrachtet wird, die Eintragung des Käufers als Eigentümer im Grundbuch vorläufig zu verweigern, wenn ein Vorkaufsrecht gemäss Art. 6 EGG geltend gemacht wird. Allerdings wird diese Auffassung zum Teil ohne jede Begründung vertreten (KAUFMANN, Die Anwendung des neuen landwirtschaftlichen Bodenrechts, ZBGR 33/1952, S. 349, und DESCHENAUX, Das Grundbuch, in Schweiz. Privatrecht, V/3,I, S. 535 f.) oder unter blossem Hinweis auf Art. 14 Abs. 1 EGG (JOST, Handkommentar zum EGG, Ziffer 6 zu Art. 13 EGG), dem sich eine derartige Kompetenz des Grundbuchverwalters indessen nicht entnehmen lässt. Auch in der vom Kantonsgericht zitierten Rechtsprechung wurde dem Grundbuchverwalter diese Befugnis einzig aus praktischen Gründen (ZBGR 40/1959, S. 139 f.) zugestanden, oder weil das Verzeichnis der Vorkaufsberechtigten nicht eingereicht worden war (ZBGR 59/1978, S. 75 ff.). Dass sich aber diese Praxis, die offenbar noch in andern Kantonen befolgt wird (vgl. MEIER-HAYOZ, N 276 zu Art. 681 ZGB mit Hinweisen), allgemein durchgesetzt habe und auch vom Bundesgericht gebilligt werde, wird vom Kantonsgericht nicht nachgewiesen. Dem von ihm angeführten BGE 90 I 312 ff. E. 3 lag vielmehr ein anderer Sachverhalt zugrunde, und in BGE 108 II 549 wurde dem Grundbuchverwalter die Kompetenz, eine Anmeldung zur Eintragung abzuweisen, lediglich mit der Begründung eingeräumt, das kantonale Recht schreibe dem Grundbuchverwalter vor, mit der Eintragung zuzuwarten.
Von einer allgemeinen Geltung der erwähnten Praxis kann demnach nicht die Rede sein. Dazu kommt, dass ihr in der Lehre erhebliche Kritik erwachsen ist (MEIER-HAYOZ, N 277 zu Art. 681 ZGB, mit Literaturangaben). Als Argument für die Rechtfertigung dieser Praxis wird zumeist vorgebracht, der Käufer erwerbe nur bedingt Eigentum, solange nicht feststehe, ob das Vorkaufsrecht ausgeübt werde oder nicht, so dass entweder der Kaufvertrag oder die Grundbuchanmeldung bedingt sei und der Käufer deshalb nicht als Eigentümer im Grundbuch eingetragen werden könne. Dieses Argument erweist sich aber nur dann als stichhaltig, wenn eine derartige Bedingung ausdrücklich im Vertrag oder in der Grundbuchanmeldung enthalten ist. Das ist jedoch nach dem Willen der Vertragsparteien regelmässig nicht der Fall; obwohl die Ausübung des Vorkaufsrechts bei Vertragsabschluss noch ungewiss ist, werden die Willenserklärungen - wie auch vorliegend - dennoch unbedingt abgegeben. Art. 217 Abs. 1 OR, wonach bei einem bedingt abgeschlossenen Grundstückkauf die Eintragung ins Grundbuch erst erfolgt, wenn die Bedingung erfüllt ist, kann daher keine Anwendung finden. Eine bedingte Grundbuchanmeldung käme im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 der Verordnung betreffend das Grundbuch (GBV; SR 211.432.1) ohnehin nicht in Frage (JÄGGI, Über das vertragliche Vorkaufsrecht, ZBGR 39/1958, S. 78; PIOTET, Des effets de l'annotation au registre foncier de rapports de droit personnels, ZSR 1960 I S. 428).
Auch das weitere Argument, das Eigentum könne nicht gültig übertragen werden, solange nicht feststehe, dass das Vorkaufsrecht nicht ausgeübt werde, erscheint nicht als durchschlagend. Aus Art. 681 Abs. 1 und Art. 959 Abs. 2 ZGB, wonach das Vorkaufsrecht während der Dauer der Vormerkung im Grundbuch gegenüber jedem Eigentümer besteht und es Wirkung gegenüber jedem später erworbenen Recht erhält, folgt zweifelsfrei, dass ein gültiger Eigentumserwerb trotz der Vormerkung möglich ist. Das gilt auch für die gesetzlichen Vorkaufsrechte aufgrund des EGG, welche gesetzliche Eigentumsbeschränkungen im Sinne von Art. 680 Abs. 1 ZGB darstellen und deren Vormerkung zur verstärkten Wirkung weder notwendig noch zulässig ist (MEIER-HAYOZ, N 16 und 37 zu Art. 682 ZGB). Durch die Vormerkung des Vorkaufsrechts wird das Grundbuch demnach nicht gesperrt (JÄGGI, a.a.O., S. 78; LEEMANN, SJZ 1920/21, S. 141).
Aus dem Dargelegten ergibt sich, dass die vom Kantonsgericht angeführte und durch Abweisung der Beschwerde befolgte Praxis weder auf eine einschlägige Vorschrift gestützt werden kann, noch eine Grundlage in den allgemeinen Regeln des Sachen- und Grundbuchrechts findet; es stehen ihr ausserdem praktische Gründe entgegen (PIOTET, a.a.O., S. 428). Der Grundbuchverwalter kann daher, selbst wenn noch ungeklärt ist, ob das Vorkaufsrecht gültig ausgeübt worden ist, nicht befugt sein, die Eintragung des Käufers als Eigentümer der Grundstücke vorläufig zu verweigern, falls sie vom Verkäufer wie hier wiederholt verlangt wird. Ein Hinausschieben des Eintrags wäre mit dem Grundsatz des Art. 26 Abs. 2 GBV unvereinbar, wonach die Eintragung sobald wie möglich nach der Anmeldung - diese ist sofort nach Eingang in das Tagebuch einzuschreiben (Art. 14 Abs. 1 GBV) - im Hauptbuch vorzunehmen ist. Ob in ganz bestimmten Ausnahmefällen für kurze Zeit von einem Eintrag abgesehen werden dürfte (JÄGGI, a.a.O., S. 79), braucht nicht geprüft zu werden, nachdem der Schwebezustand seit der Anmeldung beim Grundbuchamt nunmehr über drei Jahre und seit der abweisenden Verfügung des Grundbuchverwalters nahezu ein Jahr gedauert hat.
Nach dem Ausgeführten hält die vom Kantonsgericht im angefochtenen Entscheid für die Abweisung der Beschwerde gegebene Begründung vor Bundesrecht nicht stand. Unter diesen Umständen muss die vom Kantonsgericht offengelassene Frage, ob der Kaufvertrag zu seiner Gültigkeit wegen fehlender Handlungsfähigkeit des Verkäufers der Genehmigung durch die Vormundschafts- bzw. die Aufsichtsbehörde bedurft hätte, noch geprüft werden, nachdem der Beschwerdeantrag auf Anweisung des Grundbuchverwalters, den Beschwerdeführer als Eigentümer der verkauften Grundstücke im Grundbuch einzutragen, lautet.
4. Die Prüfungspflicht des Grundbuchverwalters umfasst auch die Beantwortung der Frage, ob der Verfügende handlungsfähig sei. Dabei geht es aber lediglich um die formelle Seite der Handlungsfähigkeit. So hat der Grundbuchverwalter eine allfällige Entmündigung, Verbeiratung oder Verbeiständung des Verfügenden zu beachten, ebenso einen vorläufigen Entzug der Handlungsfähigkeit. Hingegen gilt dies nicht für die Urteilsfähigkeit des Verfügenden. Diese zu prüfen wäre der Grundbuchverwalter gar nicht in der Lage. Er darf vielmehr von der Regel ausgehen, dass die Urteilsfähigkeit im Rechtsverkehr zu vermuten sei. Der Grundbuchverwalter hat daher, solange ein nach dem Grundbuch Verfügungsberechtigter nicht zufolge eines förmlichen Entscheides der zuständigen Behörde in seiner Handlungsfähigkeit beschränkt ist, grundsätzlich einer im übrigen ordnungsgemässen Anmeldung Folge zu leisten (BGE 112 II 29 E. 2 mit Hinweisen).
Die über K. B. am 26. Februar 1987 errichtete kombinierte Beiratschaft im Sinne von Art. 395 Abs. 1 und 2 ZGB ist am 12. Dezember 1989 vom Regierungsrat des Kantons Schwyz als vormundschaftlicher Aufsichtsbehörde mit Wirkung ex tunc aufgehoben worden. Erst am 28. Juni 1990 unterstellte ihn die Vormundschaftsbehörde einer Vermögensverwaltungsbeistandschaft im Sinne von Art. 393 Ziff. 2 ZGB. Für den massgeblichen Zeitpunkt der Anmeldung des Kauf- und Zusatzvertrages beim Grundbuchamt (BGE 112 II 31 E. 2), nämlich am 19. Februar 1988, hatte K. B. demnach als handlungsfähig zu gelten. Das gleiche trifft zu für den Abschluss des Kauf- und Zusatzvertrages am 17. Juni 1987 bzw. am 26. Januar 1988 sowie für das erneute Begehren um Eintragung des Beschwerdeführers als Eigentümer im Grundbuch, das K. B. am 7. April 1990 stellte. Der Grundbuchverwalter war daher nicht befugt, die Eintragung des Beschwerdeführers als Eigentümer der verkauften Grundstücke ins Grundbuch - und zwar auch nicht vorläufig - abzulehnen. Die über K. B. errichtete Beistandschaft konnte erst auf den Zeitpunkt ihrer rechtskräftigen Anordnung hin rechtswirksam werden, es kam ihr keine Rückwirkung zu (EGGER, N 1 zu Art. 386 ZGB), ganz abgesehen davon, dass dadurch die Handlungsfähigkeit von K. B. nicht beeinträchtigt wurde (Art. 417 Abs. 1 ZGB; EGGER, N 3 zu Art. 417 und N 15a zu Art. 393 ZGB).
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit gutzuheissen und der angefochtene Beschluss aufzuheben. Dem Antrag des Beschwerdeführers auf Eintragung seiner Person als Eigentümer der von K. B. verkauften Grundstücke im Grundbuch X. ist stattzugeben. | de | Iscrizione di una vendita immobiliare a registro fondiario nel caso in cui esiste un diritto di prelazione (art. 26 cpv. 2 RRF). L'ufficiale non può temporaneamente respingere una richiesta d'iscrizione a registro fondiario di una vendita immobiliare, con la motivazione che non è ancora certo se il diritto di prelazione è stato esercitato validamente (consid. 3).
Prima dell'iscrizione di una richiesta l'ufficiale del registro deve esaminare se il disponente gode dell'esercizio dei diritti civili, ma non se è anche capace di discernimento (consid. 4). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-541%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,186 | 117 II 547 | 117 II 547
Sachverhalt ab Seite 547
Au volant d'un kart de compétition prêté par un ami, Ch. circulait sur un circuit fermé à sens unique. A un moment donné, son véhicule a quitté la chaussée, traversé une zone herbeuse et terminé sa course, à contresens, sur une autre partie du circuit qu'empruntait K. à cet instant. Le choc n'a pu être évité. Les deux conducteurs ont été grièvement blessés. K. a, notamment, perdu l'usage de l'oeil droit; son incapacité de travail est totale.
K. ayant ouvert action en dommages-intérêts contre Ch., le Tribunal d'arrondissement a, dans un premier jugement, admis la responsabilité de ce dernier; puis, se prononçant sur les prétentions de K., il a condamné Ch. à lui verser divers montants.
La Cour d'appel a confirmé le premier jugement. Elle a modifié le second en ce qui concerne les montants dus pour perte de gain passée; enfin, elle a réservé la subrogation de l'assurance-invalidité.
Le Tribunal fédéral a rejeté un recours en réforme de Ch., qui contestait déjà le principe même de sa responsabilité.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. b) L'atteinte portée à un individu dans son intégrité corporelle n'est illicite que s'il n'existe aucun motif justifiant cette atteinte. Assimilée au consentement de la victime, l'acceptation d'un risque peut supprimer le caractère illicite de l'acte (ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 332; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2e éd., p. 73; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, 4e éd., tome I, p. 71; BREHM, n. 63 ad art. 41 et n. 9 ss ad art. 44 CO).
Celui qui pratique un sport accepte de courir les risques inhérents à l'exercice auquel il se livre, mais non pas les conséquences d'une infraction aux règles du jeu par un autre joueur (eod. loc.). La comparaison que fait le recourant entre la boxe et le karting est dénuée de pertinence. En effet, ce dernier sport ne suppose pas le face-à-face qui caractérise le sport de combat pris en exemple. Même en course de compétition, les karts circulent dans le même sens et, si possible, de manière à ne pas se toucher. Or, en l'occurrence, la collision litigieuse n'est pas consécutive à un tête-à-queue qu'aurait pu effectuer un autre utilisateur circulant devant le lésé; elle résulte du surgissement inopiné et à contresens devant l'intimé de l'engin piloté par le recourant.
Par ailleurs, contrairement à ce que le recourant tente de soutenir, le karting ne peut être qualifié de sport dangereux. D'ailleurs, le Tribunal fédéral des assurances a déjà jugé que "le karting en soi ne présente pas pour ses adeptes un danger particulièrement grave"; il a, en outre, précisé que "le danger est pratiquement nul si le conducteur est seul en piste; lorsque plusieurs véhicules se suivent, leur extrême maniabilité rend facile d'éviter un kart déporté ou arrêté par un dérapage" (arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 4 novembre 1964 dans la cause Notz, publié in SJ 1966, p. 37). Dans ces conditions, l'intimé ne pouvait pas, dans les circonstances ordinaires, imaginer que surgirait à l'improviste sur sa piste un engin qui roulait sur un autre tronçon du circuit. Il ne pouvait donc accepter le risque qu'une telle situation se produise. Le recourant a, par conséquent, commis un acte illicite.
4. Le recourant fait, en outre, grief à la cour cantonale d'avoir retenu à sa charge une faute grave, alors qu'il aurait commis, au plus, une faute légère.
Les juges cantonaux ont, sur ce point, estimé que seule une vitesse excessive était la cause de l'accident; peu importe qu'elle ait résulté d'une confusion entre la pédale des gaz et celle des freins ou encore du fait que le talon du défendeur était resté posé sur le câble d'accélération. Il s'agit là de l'appréciation des preuves par la cour cantonale, que le recourant n'est pas fondé à remettre en cause dans la présente procédure. Et, en admettant qu'une vitesse excessive constituait une faute grave, la cour cantonale n'a pas fait une application erronée du droit fédéral. En effet, celui qui conduit pour la première fois un kart de compétition pouvant atteindre les 100 km à l'heure doit adopter une vitesse qui lui permette de garder la maîtrise totale de son véhicule.
Au demeurant, la qualification de la faute - grave ou légère - ne joue aucun rôle sur le principe de la responsabilité; elle peut, en revanche, entrer en considération pour la fixation de l'indemnité (art. 43 CO). Toutefois, l'étendue de la réparation ne saurait être réduite en l'occurrence, compte tenu précisément de la gravité de la faute commise.
5. L'argument du recourant relatif à la faute concomitante du lésé n'est pas non plus fondé.
Sur ce point, l'acte de recours se limite à reprendre la thèse de l'acceptation du risque. Or, ainsi qu'il a déjà été indiqué plus haut, le lésé ne pouvait envisager de trouver devant lui l'engin du défendeur arrivant à contre-sens; il ne pouvait donc en accepter ni le risque et encore moins les conséquences dommageables.
Aucune réduction du dommage au sens de l'art. 44 CO ne peut ainsi entrer en ligne de compte.
6. Enfin, alors qu'il ne remet pas en cause la quotité des montants alloués au lésé par l'arrêt attaqué, le recourant s'en prend à la partie du dispositif traitant de la subrogation de l'AI; il voit là une insécurité juridique puisque, tel que formulé, le dispositif ne permettrait pas à l'intimé d'obtenir la mainlevée de l'opposition formée à un commandement de payer. Toutefois, dès lors qu'il n'a pas qualité de créancier, le recourant n'est en rien touché par ce point du jugement. Il n'a, en conséquence, pas qualité pour former un recours sur cette question, ses conclusions devant, dans cette mesure, être déclarées irrecevables. | fr | Karting. Handeln auf eigene Gefahr (Art. 41 OR). Wann vermag bei der Ausübung eines Sports das Handeln auf eigene Gefahr den unerlaubten Charakter einer Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit zu verdrängen? | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-547%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,187 | 117 II 547 | 117 II 547
Sachverhalt ab Seite 547
Au volant d'un kart de compétition prêté par un ami, Ch. circulait sur un circuit fermé à sens unique. A un moment donné, son véhicule a quitté la chaussée, traversé une zone herbeuse et terminé sa course, à contresens, sur une autre partie du circuit qu'empruntait K. à cet instant. Le choc n'a pu être évité. Les deux conducteurs ont été grièvement blessés. K. a, notamment, perdu l'usage de l'oeil droit; son incapacité de travail est totale.
K. ayant ouvert action en dommages-intérêts contre Ch., le Tribunal d'arrondissement a, dans un premier jugement, admis la responsabilité de ce dernier; puis, se prononçant sur les prétentions de K., il a condamné Ch. à lui verser divers montants.
La Cour d'appel a confirmé le premier jugement. Elle a modifié le second en ce qui concerne les montants dus pour perte de gain passée; enfin, elle a réservé la subrogation de l'assurance-invalidité.
Le Tribunal fédéral a rejeté un recours en réforme de Ch., qui contestait déjà le principe même de sa responsabilité.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. b) L'atteinte portée à un individu dans son intégrité corporelle n'est illicite que s'il n'existe aucun motif justifiant cette atteinte. Assimilée au consentement de la victime, l'acceptation d'un risque peut supprimer le caractère illicite de l'acte (ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 332; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2e éd., p. 73; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, 4e éd., tome I, p. 71; BREHM, n. 63 ad art. 41 et n. 9 ss ad art. 44 CO).
Celui qui pratique un sport accepte de courir les risques inhérents à l'exercice auquel il se livre, mais non pas les conséquences d'une infraction aux règles du jeu par un autre joueur (eod. loc.). La comparaison que fait le recourant entre la boxe et le karting est dénuée de pertinence. En effet, ce dernier sport ne suppose pas le face-à-face qui caractérise le sport de combat pris en exemple. Même en course de compétition, les karts circulent dans le même sens et, si possible, de manière à ne pas se toucher. Or, en l'occurrence, la collision litigieuse n'est pas consécutive à un tête-à-queue qu'aurait pu effectuer un autre utilisateur circulant devant le lésé; elle résulte du surgissement inopiné et à contresens devant l'intimé de l'engin piloté par le recourant.
Par ailleurs, contrairement à ce que le recourant tente de soutenir, le karting ne peut être qualifié de sport dangereux. D'ailleurs, le Tribunal fédéral des assurances a déjà jugé que "le karting en soi ne présente pas pour ses adeptes un danger particulièrement grave"; il a, en outre, précisé que "le danger est pratiquement nul si le conducteur est seul en piste; lorsque plusieurs véhicules se suivent, leur extrême maniabilité rend facile d'éviter un kart déporté ou arrêté par un dérapage" (arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 4 novembre 1964 dans la cause Notz, publié in SJ 1966, p. 37). Dans ces conditions, l'intimé ne pouvait pas, dans les circonstances ordinaires, imaginer que surgirait à l'improviste sur sa piste un engin qui roulait sur un autre tronçon du circuit. Il ne pouvait donc accepter le risque qu'une telle situation se produise. Le recourant a, par conséquent, commis un acte illicite.
4. Le recourant fait, en outre, grief à la cour cantonale d'avoir retenu à sa charge une faute grave, alors qu'il aurait commis, au plus, une faute légère.
Les juges cantonaux ont, sur ce point, estimé que seule une vitesse excessive était la cause de l'accident; peu importe qu'elle ait résulté d'une confusion entre la pédale des gaz et celle des freins ou encore du fait que le talon du défendeur était resté posé sur le câble d'accélération. Il s'agit là de l'appréciation des preuves par la cour cantonale, que le recourant n'est pas fondé à remettre en cause dans la présente procédure. Et, en admettant qu'une vitesse excessive constituait une faute grave, la cour cantonale n'a pas fait une application erronée du droit fédéral. En effet, celui qui conduit pour la première fois un kart de compétition pouvant atteindre les 100 km à l'heure doit adopter une vitesse qui lui permette de garder la maîtrise totale de son véhicule.
Au demeurant, la qualification de la faute - grave ou légère - ne joue aucun rôle sur le principe de la responsabilité; elle peut, en revanche, entrer en considération pour la fixation de l'indemnité (art. 43 CO). Toutefois, l'étendue de la réparation ne saurait être réduite en l'occurrence, compte tenu précisément de la gravité de la faute commise.
5. L'argument du recourant relatif à la faute concomitante du lésé n'est pas non plus fondé.
Sur ce point, l'acte de recours se limite à reprendre la thèse de l'acceptation du risque. Or, ainsi qu'il a déjà été indiqué plus haut, le lésé ne pouvait envisager de trouver devant lui l'engin du défendeur arrivant à contre-sens; il ne pouvait donc en accepter ni le risque et encore moins les conséquences dommageables.
Aucune réduction du dommage au sens de l'art. 44 CO ne peut ainsi entrer en ligne de compte.
6. Enfin, alors qu'il ne remet pas en cause la quotité des montants alloués au lésé par l'arrêt attaqué, le recourant s'en prend à la partie du dispositif traitant de la subrogation de l'AI; il voit là une insécurité juridique puisque, tel que formulé, le dispositif ne permettrait pas à l'intimé d'obtenir la mainlevée de l'opposition formée à un commandement de payer. Toutefois, dès lors qu'il n'a pas qualité de créancier, le recourant n'est en rien touché par ce point du jugement. Il n'a, en conséquence, pas qualité pour former un recours sur cette question, ses conclusions devant, dans cette mesure, être déclarées irrecevables. | fr | Pratique du karting. Acceptation du risque (art. 41 CO). Quand l'acceptation d'un risque dans la pratique d'un sport peut-elle supprimer le caractère illicite d'une atteinte à l'intégrité corporelle? | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-547%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,188 | 117 II 547 | 117 II 547
Sachverhalt ab Seite 547
Au volant d'un kart de compétition prêté par un ami, Ch. circulait sur un circuit fermé à sens unique. A un moment donné, son véhicule a quitté la chaussée, traversé une zone herbeuse et terminé sa course, à contresens, sur une autre partie du circuit qu'empruntait K. à cet instant. Le choc n'a pu être évité. Les deux conducteurs ont été grièvement blessés. K. a, notamment, perdu l'usage de l'oeil droit; son incapacité de travail est totale.
K. ayant ouvert action en dommages-intérêts contre Ch., le Tribunal d'arrondissement a, dans un premier jugement, admis la responsabilité de ce dernier; puis, se prononçant sur les prétentions de K., il a condamné Ch. à lui verser divers montants.
La Cour d'appel a confirmé le premier jugement. Elle a modifié le second en ce qui concerne les montants dus pour perte de gain passée; enfin, elle a réservé la subrogation de l'assurance-invalidité.
Le Tribunal fédéral a rejeté un recours en réforme de Ch., qui contestait déjà le principe même de sa responsabilité.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. b) L'atteinte portée à un individu dans son intégrité corporelle n'est illicite que s'il n'existe aucun motif justifiant cette atteinte. Assimilée au consentement de la victime, l'acceptation d'un risque peut supprimer le caractère illicite de l'acte (ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 332; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2e éd., p. 73; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, 4e éd., tome I, p. 71; BREHM, n. 63 ad art. 41 et n. 9 ss ad art. 44 CO).
Celui qui pratique un sport accepte de courir les risques inhérents à l'exercice auquel il se livre, mais non pas les conséquences d'une infraction aux règles du jeu par un autre joueur (eod. loc.). La comparaison que fait le recourant entre la boxe et le karting est dénuée de pertinence. En effet, ce dernier sport ne suppose pas le face-à-face qui caractérise le sport de combat pris en exemple. Même en course de compétition, les karts circulent dans le même sens et, si possible, de manière à ne pas se toucher. Or, en l'occurrence, la collision litigieuse n'est pas consécutive à un tête-à-queue qu'aurait pu effectuer un autre utilisateur circulant devant le lésé; elle résulte du surgissement inopiné et à contresens devant l'intimé de l'engin piloté par le recourant.
Par ailleurs, contrairement à ce que le recourant tente de soutenir, le karting ne peut être qualifié de sport dangereux. D'ailleurs, le Tribunal fédéral des assurances a déjà jugé que "le karting en soi ne présente pas pour ses adeptes un danger particulièrement grave"; il a, en outre, précisé que "le danger est pratiquement nul si le conducteur est seul en piste; lorsque plusieurs véhicules se suivent, leur extrême maniabilité rend facile d'éviter un kart déporté ou arrêté par un dérapage" (arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 4 novembre 1964 dans la cause Notz, publié in SJ 1966, p. 37). Dans ces conditions, l'intimé ne pouvait pas, dans les circonstances ordinaires, imaginer que surgirait à l'improviste sur sa piste un engin qui roulait sur un autre tronçon du circuit. Il ne pouvait donc accepter le risque qu'une telle situation se produise. Le recourant a, par conséquent, commis un acte illicite.
4. Le recourant fait, en outre, grief à la cour cantonale d'avoir retenu à sa charge une faute grave, alors qu'il aurait commis, au plus, une faute légère.
Les juges cantonaux ont, sur ce point, estimé que seule une vitesse excessive était la cause de l'accident; peu importe qu'elle ait résulté d'une confusion entre la pédale des gaz et celle des freins ou encore du fait que le talon du défendeur était resté posé sur le câble d'accélération. Il s'agit là de l'appréciation des preuves par la cour cantonale, que le recourant n'est pas fondé à remettre en cause dans la présente procédure. Et, en admettant qu'une vitesse excessive constituait une faute grave, la cour cantonale n'a pas fait une application erronée du droit fédéral. En effet, celui qui conduit pour la première fois un kart de compétition pouvant atteindre les 100 km à l'heure doit adopter une vitesse qui lui permette de garder la maîtrise totale de son véhicule.
Au demeurant, la qualification de la faute - grave ou légère - ne joue aucun rôle sur le principe de la responsabilité; elle peut, en revanche, entrer en considération pour la fixation de l'indemnité (art. 43 CO). Toutefois, l'étendue de la réparation ne saurait être réduite en l'occurrence, compte tenu précisément de la gravité de la faute commise.
5. L'argument du recourant relatif à la faute concomitante du lésé n'est pas non plus fondé.
Sur ce point, l'acte de recours se limite à reprendre la thèse de l'acceptation du risque. Or, ainsi qu'il a déjà été indiqué plus haut, le lésé ne pouvait envisager de trouver devant lui l'engin du défendeur arrivant à contre-sens; il ne pouvait donc en accepter ni le risque et encore moins les conséquences dommageables.
Aucune réduction du dommage au sens de l'art. 44 CO ne peut ainsi entrer en ligne de compte.
6. Enfin, alors qu'il ne remet pas en cause la quotité des montants alloués au lésé par l'arrêt attaqué, le recourant s'en prend à la partie du dispositif traitant de la subrogation de l'AI; il voit là une insécurité juridique puisque, tel que formulé, le dispositif ne permettrait pas à l'intimé d'obtenir la mainlevée de l'opposition formée à un commandement de payer. Toutefois, dès lors qu'il n'a pas qualité de créancier, le recourant n'est en rien touché par ce point du jugement. Il n'a, en conséquence, pas qualité pour former un recours sur cette question, ses conclusions devant, dans cette mesure, être déclarées irrecevables. | fr | Pratica del karting. Accettazione del rischio (art. 41 CO). Quando l'accettazione di un rischio nella pratica di una attività sportiva può sopprimere il carattere illecito di una offesa all'integrità fisica? | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-547%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,189 | 117 II 550 | 117 II 550
Sachverhalt ab Seite 550
A.- Am 13. Mai 1983 verkaufte die X. Immobilien AG mit öffentlich beurkundetem Vertrag H. und P. S. ein in Hünenberg (ZG) gelegenes Einfamilienhaus zum Preis von Fr. 625'000.--. Unter Ziff. II/2 des Kaufvertrages wurde u.a. vereinbart: "Betreffend Gewährleistung und Garantieabnahme gelten die Bestimmungen des SIA und im übrigen diejenigen des Obligationenrechts."
In den Jahren 1984 und 1985 zeigten die Käufer der Verkäuferin verschiedene Mängel an und forderten sie auf, diese zu beheben. Da die X. Immobilien AG den Aufforderungen zur Nachbesserung nicht nachkam, machten sie Minderung geltend.
B.- Am 18. Mai 1987 klagten H. und P. S. beim Kantonsgericht des Kantons Zug auf Zahlung von Fr. 34'275.35 als Minderwert nebst 5% Zins seit 8. September 1986. Mit Urteil vom 17. Januar 1990 schützte das Kantonsgericht die Klage im Umfang von Fr. 19'219.40 nebst 5% Zins seit 18. Mai 1987, umfassend Nachbesserungskosten von Fr. 16'850.--, Bauteuerungskosten von Fr. 1'169.40 sowie Fr. 1'200.-- für die Umtriebe der Kläger im Zusammenhang mit der Mängelsanierung (Koordinationskosten).
Eine von der X. Immobilien AG eingereichte Berufung hiess das Obergericht des Kantons Zug am 21. Mai 1991 lediglich im Kostenpunkt gut.
C.- Die von der X. Immobilien AG erhobene eidgenössische Berufung heisst das Bundesgericht teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die Beklagte macht schliesslich geltend, für die Berechnung des Minderwertes sei allein der Zeitpunkt des Gefahrübergangs massgebend und die Vorinstanz habe zu Unrecht den Klägern unter dem Titel Minderwert einen Bauteuerungssatz von 6,9% auf den veranschlagten Verbesserungskosten zugesprochen. Das Obergericht könne sich nicht auf BGE 111 II 162 ff. berufen, da im Gegensatz zum dort beurteilten Fall den Klägern keine Sanierungskosten angefallen seien. Demgegenüber führen die Kläger in ihrer Berufungsantwort aus, es sei im heutigen Zeitpunkt bestritten, ob Kosten entstanden seien; abgesehen davon sei dieser Umstand unerheblich.
a) Das Kantonsgericht hatte den Klägern für die am 1. April 1988 vom Experten errechneten Verbesserungskosten von Fr. 16'850.-- noch Bauteuerungskosten von 6,9%, basierend auf dem Zürcher Baukostenindex, bis 1. Oktober 1989 zugesprochen. Das Obergericht hat diesen Anspruch von Fr. 1'169.40 gebilligt mit der Begründung, der Minderwert umfasse zwangsläufig auch die seit dem Gefahrübergang bis zur Mängelbehebung eingetretene Teuerung, denn zu ersetzen seien die tatsächlichen Kosten der Mängelbehebung und nicht der Betrag, den die Mängelbehebung erfordert hätte, wenn sie im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorgenommen worden wäre. Der Einbezug der Teuerung in den Minderwert rechtfertige sich vorliegend umso mehr, als die Kläger nach der Gewährleistungsregelung des Kaufvertrages ihren Minderungsanspruch erst hätten geltend machen können, nachdem ihre Aufforderung an die Beklagte, diese möge ihren Nachbesserungsanspruch gegen die Bauunternehmer durchsetzen, erfolglos geblieben sei.
b) In BGE 111 II 162, auf den sich die Vorinstanz stützt, war u.a. wie auch vorliegend streitig, ob der Minderwert den Kosten für die Sanierung des Mangels entspreche. Hier ist darüber hinaus zu entscheiden, ob Kosten der Bauteuerung vom Minderungsanspruch umfasst werden.
aa) Unhaltbar ist der Einwand der Beklagten, es seien den Klägern keine Sanierungskosten und somit kein wirtschaftlicher Nachteil entstanden, weil sie die Mängel noch nicht hätten beseitigen lassen. Mit der Minderungsklage nach Art. 205 Abs. 1 OR soll durch die verhältnismässige Herabsetzung des Preises das gestörte Gleichgewicht der Leistungen wiederhergestellt werden (BGE 85 II 193; CAVIN, SPR VII/1, S. 103). Dieser Ausgleich kann durch eine Herabsetzung des Preises oder Rückforderung des zuviel bezahlten Preises erreicht werden. Ob der Käufer sich mit der nicht ganz einwandfreien Sache zufriedengibt oder mit dem zurückerhaltenen Betrag die vorhandenen Mängel dennoch beheben lässt, steht in seinem Belieben. Selbstverständlich geht es aber auch bei der Gutheissung eines Minderungsanspruchs um den Ausgleich eines wirtschaftlichen Nachteils.
bb) Die Auffassung des Obergerichts und der Beklagten, dass für die Berechnung des Minderwerts der Zeitpunkt des Gefahrübergangs massgebend sei, ist richtig (BGE 45 II 661; GIGER, Art. 205 OR, N 27, S. 511). Nach SIA-Norm 118, der sich die Parteien unterworfen haben, ist dies der Zeitpunkt, an dem die Abnahme des Werkes durch Vollendungsanzeige oder Ingebrauchnahme des Werkes eingeleitet wird (GAUCH, SIA-Norm 118, Vorbemerkungen zu Art. 169-171, S. 82 lit. d mit Hinweis auf Art. 158 der Norm sowie auf BGE 115 II 459 und 113 II 267; PEDRAZZINI, SPR VII/1, S. 518). Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanzen wurde am 11. Mai 1983 eine gemeinsame Prüfung des Hauses vorgenommen. Zwei Tage später wurde der Kaufvertrag abgeschlossen; der Antritt der Liegenschaft mit Nutzen und Schaden erfolgte am 15. Mai 1983. Dieses Datum, welches mit dem Bezug des Hauses übereinstimmt, ist nach den SIA-Normen der für die Bestimmung des Minderungsanspruchs massgebliche Zeitpunkt.
cc) Die kantonalen Gerichte haben den Klägern Bauteuerungskosten vom 1. April 1988 bis 1. Oktober 1989 zugesprochen. In BGE 45 II 661 lehnte das Bundesgericht einen für sechs Jahre seit der Übernahme eines Hotels geltend gemachten Teuerungszuschlag von 60% ab, weil für den Verkäufer keine Nachbesserungspflicht bestanden habe und diesen die Tatsache, dass der Käufer wegen des Streites über das Bestehen eines Preisminderungsanspruchs die Verbesserung hinausgeschoben habe, nicht berühren könne (S. 662). Heute ist nicht anders zu entscheiden. Teuerungskosten haben somit nichts mit der Bestimmung des Preisminderungsanspruchs zu tun - es sei denn, die Parteien hätten einen Teuerungsausgleich vereinbart (GAUCH, Werkvertrag, Rz. 1156) -, sondern mit der Konkretisierung des Nachbesserungsanspruchs. Nur dann, wenn die Kläger auf der Nachbesserung beharrt hätten, ginge eine zwischenzeitlich eingetretene Teuerung zu Lasten des Unternehmers (GAUCH, SIA-Norm 118, N 7 zu Art. 170, S. 101). Der Vorwurf der Beklagten, die Vorinstanz habe die Rechtsfolgen der Minderung mit denjenigen der Nachbesserung vermischt, trifft somit zu. Anders entscheiden hiesse, dass die seit der Fälligkeit einer Forderung eingetretene Teuerung in jedem Falle zu berücksichtigen wäre.
Es bleibt zu prüfen, ob die Teuerungskosten als Schadenersatz nach den allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts geltend gemacht werden können. Das Bundesgericht hat es in BGE 100 II 32 abgelehnt, dass sich der Besteller eines mangelhaften Werkes alternativ auf die Rechtsbehelfe des Art. 368 OR (Wandelung, Minderung, Nachbesserung und Ersatz des Mangelfolgeschadens) und die allgemeine Schadenersatzklage des Art. 97 OR berufen kann. Gemäss Art. 171 Abs. 1 der SIA-Norm 118 hat der Bauherr kein Recht, Schadenersatz gemäss Art. 97 ff. OR anstelle der Mängelrechte nach Art. 169 geltend zu machen. Diese Regelung, der sich die Parteien unterworfen haben, steht im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 368 OR (BGE 100 II 32 f.; GAUCH, SIA-Norm 118, N 9 zu Art. 171, S. 105; GAUCH, Werkvertrag, Rz. 1689 ff., S. 444). Es ist dem Besteller nach Art. 171 Abs. 1 SIA-Norm 118 aber nicht verwehrt, neben und ausser den Rechten nach Art. 169 SIA-Norm 118 Schadenersatz nach Massgabe der Art. 368 und 97 ff. OR zu verlangen. Darunter fällt etwa der Ersatz des Mangelfolgeschadens, der dem Bauherrn trotz tadelloser Nachbesserung, trotz Minderung oder Rücktritt verbleibt (GAUCH, SIA-Norm 118, N 2 zu Art. 171, S. 102). Teuerungskosten sind aber bei geltend gemachter Minderung weder ein Mangelfolgeschaden noch ein "anderer Schaden" (zu diesem Begriff vgl. GAUCH, SIA-Norm 118, N 2 lit. b zu Art. 171, S. 103, mit Beispielen), für den der Unternehmer bei gegebenen Voraussetzungen einzustehen hat.
c) Die Berufung erweist sich somit in diesem Punkt als begründet, und die Streitsache ist zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Obergericht hat zu ermitteln, welchen Betrag die Behebung der von den Klägern geltend gemachten Mängel am 15. Mai 1983 ausmacht. Dabei hat es zu beachten, dass in den von den beiden Experten W. und K. per 1. April 1988 ermittelten Mängelbehebungskosten von Fr. 16'850.-- die seit dem 15. Mai 1983 eingetretene Teuerung enthalten ist.
Der vom Obergericht ermittelte Betrag ist zu verzinsen. Die Zinspflicht beginnt gemäss BGE 116 II 315 E. 7 im Zeitpunkt des Empfanges der rückzuerstattenden Vergütung. | de | Kauf eines Einfamilienhauses. Umfang und Zeitpunkt der Entstehung des Minderungsanspruchs (Art. 205 Abs. 1 OR). 1. Zeitpunkt der Berechnung des Minderwerts ist nach SIA-Norm 118 die Ingebrauchnahme des Werkes (E. 4b/bb). Die bis zur Ermittlung des Minderwerts eingetretene Teuerung geht nicht zu Lasten des Unternehmers; Teuerungskosten sind auch kein Mangelfolgeschaden (E. 4b/cc).
2. Beginn der Zinspflicht hinsichtlich des zurückzuerstattenden Kaufpreises (E. 4c). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-550%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,190 | 117 II 550 | 117 II 550
Sachverhalt ab Seite 550
A.- Am 13. Mai 1983 verkaufte die X. Immobilien AG mit öffentlich beurkundetem Vertrag H. und P. S. ein in Hünenberg (ZG) gelegenes Einfamilienhaus zum Preis von Fr. 625'000.--. Unter Ziff. II/2 des Kaufvertrages wurde u.a. vereinbart: "Betreffend Gewährleistung und Garantieabnahme gelten die Bestimmungen des SIA und im übrigen diejenigen des Obligationenrechts."
In den Jahren 1984 und 1985 zeigten die Käufer der Verkäuferin verschiedene Mängel an und forderten sie auf, diese zu beheben. Da die X. Immobilien AG den Aufforderungen zur Nachbesserung nicht nachkam, machten sie Minderung geltend.
B.- Am 18. Mai 1987 klagten H. und P. S. beim Kantonsgericht des Kantons Zug auf Zahlung von Fr. 34'275.35 als Minderwert nebst 5% Zins seit 8. September 1986. Mit Urteil vom 17. Januar 1990 schützte das Kantonsgericht die Klage im Umfang von Fr. 19'219.40 nebst 5% Zins seit 18. Mai 1987, umfassend Nachbesserungskosten von Fr. 16'850.--, Bauteuerungskosten von Fr. 1'169.40 sowie Fr. 1'200.-- für die Umtriebe der Kläger im Zusammenhang mit der Mängelsanierung (Koordinationskosten).
Eine von der X. Immobilien AG eingereichte Berufung hiess das Obergericht des Kantons Zug am 21. Mai 1991 lediglich im Kostenpunkt gut.
C.- Die von der X. Immobilien AG erhobene eidgenössische Berufung heisst das Bundesgericht teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die Beklagte macht schliesslich geltend, für die Berechnung des Minderwertes sei allein der Zeitpunkt des Gefahrübergangs massgebend und die Vorinstanz habe zu Unrecht den Klägern unter dem Titel Minderwert einen Bauteuerungssatz von 6,9% auf den veranschlagten Verbesserungskosten zugesprochen. Das Obergericht könne sich nicht auf BGE 111 II 162 ff. berufen, da im Gegensatz zum dort beurteilten Fall den Klägern keine Sanierungskosten angefallen seien. Demgegenüber führen die Kläger in ihrer Berufungsantwort aus, es sei im heutigen Zeitpunkt bestritten, ob Kosten entstanden seien; abgesehen davon sei dieser Umstand unerheblich.
a) Das Kantonsgericht hatte den Klägern für die am 1. April 1988 vom Experten errechneten Verbesserungskosten von Fr. 16'850.-- noch Bauteuerungskosten von 6,9%, basierend auf dem Zürcher Baukostenindex, bis 1. Oktober 1989 zugesprochen. Das Obergericht hat diesen Anspruch von Fr. 1'169.40 gebilligt mit der Begründung, der Minderwert umfasse zwangsläufig auch die seit dem Gefahrübergang bis zur Mängelbehebung eingetretene Teuerung, denn zu ersetzen seien die tatsächlichen Kosten der Mängelbehebung und nicht der Betrag, den die Mängelbehebung erfordert hätte, wenn sie im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorgenommen worden wäre. Der Einbezug der Teuerung in den Minderwert rechtfertige sich vorliegend umso mehr, als die Kläger nach der Gewährleistungsregelung des Kaufvertrages ihren Minderungsanspruch erst hätten geltend machen können, nachdem ihre Aufforderung an die Beklagte, diese möge ihren Nachbesserungsanspruch gegen die Bauunternehmer durchsetzen, erfolglos geblieben sei.
b) In BGE 111 II 162, auf den sich die Vorinstanz stützt, war u.a. wie auch vorliegend streitig, ob der Minderwert den Kosten für die Sanierung des Mangels entspreche. Hier ist darüber hinaus zu entscheiden, ob Kosten der Bauteuerung vom Minderungsanspruch umfasst werden.
aa) Unhaltbar ist der Einwand der Beklagten, es seien den Klägern keine Sanierungskosten und somit kein wirtschaftlicher Nachteil entstanden, weil sie die Mängel noch nicht hätten beseitigen lassen. Mit der Minderungsklage nach Art. 205 Abs. 1 OR soll durch die verhältnismässige Herabsetzung des Preises das gestörte Gleichgewicht der Leistungen wiederhergestellt werden (BGE 85 II 193; CAVIN, SPR VII/1, S. 103). Dieser Ausgleich kann durch eine Herabsetzung des Preises oder Rückforderung des zuviel bezahlten Preises erreicht werden. Ob der Käufer sich mit der nicht ganz einwandfreien Sache zufriedengibt oder mit dem zurückerhaltenen Betrag die vorhandenen Mängel dennoch beheben lässt, steht in seinem Belieben. Selbstverständlich geht es aber auch bei der Gutheissung eines Minderungsanspruchs um den Ausgleich eines wirtschaftlichen Nachteils.
bb) Die Auffassung des Obergerichts und der Beklagten, dass für die Berechnung des Minderwerts der Zeitpunkt des Gefahrübergangs massgebend sei, ist richtig (BGE 45 II 661; GIGER, Art. 205 OR, N 27, S. 511). Nach SIA-Norm 118, der sich die Parteien unterworfen haben, ist dies der Zeitpunkt, an dem die Abnahme des Werkes durch Vollendungsanzeige oder Ingebrauchnahme des Werkes eingeleitet wird (GAUCH, SIA-Norm 118, Vorbemerkungen zu Art. 169-171, S. 82 lit. d mit Hinweis auf Art. 158 der Norm sowie auf BGE 115 II 459 und 113 II 267; PEDRAZZINI, SPR VII/1, S. 518). Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanzen wurde am 11. Mai 1983 eine gemeinsame Prüfung des Hauses vorgenommen. Zwei Tage später wurde der Kaufvertrag abgeschlossen; der Antritt der Liegenschaft mit Nutzen und Schaden erfolgte am 15. Mai 1983. Dieses Datum, welches mit dem Bezug des Hauses übereinstimmt, ist nach den SIA-Normen der für die Bestimmung des Minderungsanspruchs massgebliche Zeitpunkt.
cc) Die kantonalen Gerichte haben den Klägern Bauteuerungskosten vom 1. April 1988 bis 1. Oktober 1989 zugesprochen. In BGE 45 II 661 lehnte das Bundesgericht einen für sechs Jahre seit der Übernahme eines Hotels geltend gemachten Teuerungszuschlag von 60% ab, weil für den Verkäufer keine Nachbesserungspflicht bestanden habe und diesen die Tatsache, dass der Käufer wegen des Streites über das Bestehen eines Preisminderungsanspruchs die Verbesserung hinausgeschoben habe, nicht berühren könne (S. 662). Heute ist nicht anders zu entscheiden. Teuerungskosten haben somit nichts mit der Bestimmung des Preisminderungsanspruchs zu tun - es sei denn, die Parteien hätten einen Teuerungsausgleich vereinbart (GAUCH, Werkvertrag, Rz. 1156) -, sondern mit der Konkretisierung des Nachbesserungsanspruchs. Nur dann, wenn die Kläger auf der Nachbesserung beharrt hätten, ginge eine zwischenzeitlich eingetretene Teuerung zu Lasten des Unternehmers (GAUCH, SIA-Norm 118, N 7 zu Art. 170, S. 101). Der Vorwurf der Beklagten, die Vorinstanz habe die Rechtsfolgen der Minderung mit denjenigen der Nachbesserung vermischt, trifft somit zu. Anders entscheiden hiesse, dass die seit der Fälligkeit einer Forderung eingetretene Teuerung in jedem Falle zu berücksichtigen wäre.
Es bleibt zu prüfen, ob die Teuerungskosten als Schadenersatz nach den allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts geltend gemacht werden können. Das Bundesgericht hat es in BGE 100 II 32 abgelehnt, dass sich der Besteller eines mangelhaften Werkes alternativ auf die Rechtsbehelfe des Art. 368 OR (Wandelung, Minderung, Nachbesserung und Ersatz des Mangelfolgeschadens) und die allgemeine Schadenersatzklage des Art. 97 OR berufen kann. Gemäss Art. 171 Abs. 1 der SIA-Norm 118 hat der Bauherr kein Recht, Schadenersatz gemäss Art. 97 ff. OR anstelle der Mängelrechte nach Art. 169 geltend zu machen. Diese Regelung, der sich die Parteien unterworfen haben, steht im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 368 OR (BGE 100 II 32 f.; GAUCH, SIA-Norm 118, N 9 zu Art. 171, S. 105; GAUCH, Werkvertrag, Rz. 1689 ff., S. 444). Es ist dem Besteller nach Art. 171 Abs. 1 SIA-Norm 118 aber nicht verwehrt, neben und ausser den Rechten nach Art. 169 SIA-Norm 118 Schadenersatz nach Massgabe der Art. 368 und 97 ff. OR zu verlangen. Darunter fällt etwa der Ersatz des Mangelfolgeschadens, der dem Bauherrn trotz tadelloser Nachbesserung, trotz Minderung oder Rücktritt verbleibt (GAUCH, SIA-Norm 118, N 2 zu Art. 171, S. 102). Teuerungskosten sind aber bei geltend gemachter Minderung weder ein Mangelfolgeschaden noch ein "anderer Schaden" (zu diesem Begriff vgl. GAUCH, SIA-Norm 118, N 2 lit. b zu Art. 171, S. 103, mit Beispielen), für den der Unternehmer bei gegebenen Voraussetzungen einzustehen hat.
c) Die Berufung erweist sich somit in diesem Punkt als begründet, und die Streitsache ist zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Obergericht hat zu ermitteln, welchen Betrag die Behebung der von den Klägern geltend gemachten Mängel am 15. Mai 1983 ausmacht. Dabei hat es zu beachten, dass in den von den beiden Experten W. und K. per 1. April 1988 ermittelten Mängelbehebungskosten von Fr. 16'850.-- die seit dem 15. Mai 1983 eingetretene Teuerung enthalten ist.
Der vom Obergericht ermittelte Betrag ist zu verzinsen. Die Zinspflicht beginnt gemäss BGE 116 II 315 E. 7 im Zeitpunkt des Empfanges der rückzuerstattenden Vergütung. | de | Achat d'une maison familiale. Etendue et moment de la naissance des prétentions en réduction du prix (art. 205 al. 1 CO). 1. Le calcul de la moins-value se fait au moment de la prise de possession de l'ouvrage au sens de la norme SIA 118 (consid. 4b/bb). Le renchérissement survenu jusqu'à la détermination de la moins-value n'est pas à la charge de l'entrepreneur; il ne peut davantage être assimilé à un dommage consécutif aux défauts (consid. 4b/cc).
2. Point de départ des intérêts de la créance en restitution du prix de vente (consid. 4c). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-550%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,191 | 117 II 550 | 117 II 550
Sachverhalt ab Seite 550
A.- Am 13. Mai 1983 verkaufte die X. Immobilien AG mit öffentlich beurkundetem Vertrag H. und P. S. ein in Hünenberg (ZG) gelegenes Einfamilienhaus zum Preis von Fr. 625'000.--. Unter Ziff. II/2 des Kaufvertrages wurde u.a. vereinbart: "Betreffend Gewährleistung und Garantieabnahme gelten die Bestimmungen des SIA und im übrigen diejenigen des Obligationenrechts."
In den Jahren 1984 und 1985 zeigten die Käufer der Verkäuferin verschiedene Mängel an und forderten sie auf, diese zu beheben. Da die X. Immobilien AG den Aufforderungen zur Nachbesserung nicht nachkam, machten sie Minderung geltend.
B.- Am 18. Mai 1987 klagten H. und P. S. beim Kantonsgericht des Kantons Zug auf Zahlung von Fr. 34'275.35 als Minderwert nebst 5% Zins seit 8. September 1986. Mit Urteil vom 17. Januar 1990 schützte das Kantonsgericht die Klage im Umfang von Fr. 19'219.40 nebst 5% Zins seit 18. Mai 1987, umfassend Nachbesserungskosten von Fr. 16'850.--, Bauteuerungskosten von Fr. 1'169.40 sowie Fr. 1'200.-- für die Umtriebe der Kläger im Zusammenhang mit der Mängelsanierung (Koordinationskosten).
Eine von der X. Immobilien AG eingereichte Berufung hiess das Obergericht des Kantons Zug am 21. Mai 1991 lediglich im Kostenpunkt gut.
C.- Die von der X. Immobilien AG erhobene eidgenössische Berufung heisst das Bundesgericht teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die Beklagte macht schliesslich geltend, für die Berechnung des Minderwertes sei allein der Zeitpunkt des Gefahrübergangs massgebend und die Vorinstanz habe zu Unrecht den Klägern unter dem Titel Minderwert einen Bauteuerungssatz von 6,9% auf den veranschlagten Verbesserungskosten zugesprochen. Das Obergericht könne sich nicht auf BGE 111 II 162 ff. berufen, da im Gegensatz zum dort beurteilten Fall den Klägern keine Sanierungskosten angefallen seien. Demgegenüber führen die Kläger in ihrer Berufungsantwort aus, es sei im heutigen Zeitpunkt bestritten, ob Kosten entstanden seien; abgesehen davon sei dieser Umstand unerheblich.
a) Das Kantonsgericht hatte den Klägern für die am 1. April 1988 vom Experten errechneten Verbesserungskosten von Fr. 16'850.-- noch Bauteuerungskosten von 6,9%, basierend auf dem Zürcher Baukostenindex, bis 1. Oktober 1989 zugesprochen. Das Obergericht hat diesen Anspruch von Fr. 1'169.40 gebilligt mit der Begründung, der Minderwert umfasse zwangsläufig auch die seit dem Gefahrübergang bis zur Mängelbehebung eingetretene Teuerung, denn zu ersetzen seien die tatsächlichen Kosten der Mängelbehebung und nicht der Betrag, den die Mängelbehebung erfordert hätte, wenn sie im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorgenommen worden wäre. Der Einbezug der Teuerung in den Minderwert rechtfertige sich vorliegend umso mehr, als die Kläger nach der Gewährleistungsregelung des Kaufvertrages ihren Minderungsanspruch erst hätten geltend machen können, nachdem ihre Aufforderung an die Beklagte, diese möge ihren Nachbesserungsanspruch gegen die Bauunternehmer durchsetzen, erfolglos geblieben sei.
b) In BGE 111 II 162, auf den sich die Vorinstanz stützt, war u.a. wie auch vorliegend streitig, ob der Minderwert den Kosten für die Sanierung des Mangels entspreche. Hier ist darüber hinaus zu entscheiden, ob Kosten der Bauteuerung vom Minderungsanspruch umfasst werden.
aa) Unhaltbar ist der Einwand der Beklagten, es seien den Klägern keine Sanierungskosten und somit kein wirtschaftlicher Nachteil entstanden, weil sie die Mängel noch nicht hätten beseitigen lassen. Mit der Minderungsklage nach Art. 205 Abs. 1 OR soll durch die verhältnismässige Herabsetzung des Preises das gestörte Gleichgewicht der Leistungen wiederhergestellt werden (BGE 85 II 193; CAVIN, SPR VII/1, S. 103). Dieser Ausgleich kann durch eine Herabsetzung des Preises oder Rückforderung des zuviel bezahlten Preises erreicht werden. Ob der Käufer sich mit der nicht ganz einwandfreien Sache zufriedengibt oder mit dem zurückerhaltenen Betrag die vorhandenen Mängel dennoch beheben lässt, steht in seinem Belieben. Selbstverständlich geht es aber auch bei der Gutheissung eines Minderungsanspruchs um den Ausgleich eines wirtschaftlichen Nachteils.
bb) Die Auffassung des Obergerichts und der Beklagten, dass für die Berechnung des Minderwerts der Zeitpunkt des Gefahrübergangs massgebend sei, ist richtig (BGE 45 II 661; GIGER, Art. 205 OR, N 27, S. 511). Nach SIA-Norm 118, der sich die Parteien unterworfen haben, ist dies der Zeitpunkt, an dem die Abnahme des Werkes durch Vollendungsanzeige oder Ingebrauchnahme des Werkes eingeleitet wird (GAUCH, SIA-Norm 118, Vorbemerkungen zu Art. 169-171, S. 82 lit. d mit Hinweis auf Art. 158 der Norm sowie auf BGE 115 II 459 und 113 II 267; PEDRAZZINI, SPR VII/1, S. 518). Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanzen wurde am 11. Mai 1983 eine gemeinsame Prüfung des Hauses vorgenommen. Zwei Tage später wurde der Kaufvertrag abgeschlossen; der Antritt der Liegenschaft mit Nutzen und Schaden erfolgte am 15. Mai 1983. Dieses Datum, welches mit dem Bezug des Hauses übereinstimmt, ist nach den SIA-Normen der für die Bestimmung des Minderungsanspruchs massgebliche Zeitpunkt.
cc) Die kantonalen Gerichte haben den Klägern Bauteuerungskosten vom 1. April 1988 bis 1. Oktober 1989 zugesprochen. In BGE 45 II 661 lehnte das Bundesgericht einen für sechs Jahre seit der Übernahme eines Hotels geltend gemachten Teuerungszuschlag von 60% ab, weil für den Verkäufer keine Nachbesserungspflicht bestanden habe und diesen die Tatsache, dass der Käufer wegen des Streites über das Bestehen eines Preisminderungsanspruchs die Verbesserung hinausgeschoben habe, nicht berühren könne (S. 662). Heute ist nicht anders zu entscheiden. Teuerungskosten haben somit nichts mit der Bestimmung des Preisminderungsanspruchs zu tun - es sei denn, die Parteien hätten einen Teuerungsausgleich vereinbart (GAUCH, Werkvertrag, Rz. 1156) -, sondern mit der Konkretisierung des Nachbesserungsanspruchs. Nur dann, wenn die Kläger auf der Nachbesserung beharrt hätten, ginge eine zwischenzeitlich eingetretene Teuerung zu Lasten des Unternehmers (GAUCH, SIA-Norm 118, N 7 zu Art. 170, S. 101). Der Vorwurf der Beklagten, die Vorinstanz habe die Rechtsfolgen der Minderung mit denjenigen der Nachbesserung vermischt, trifft somit zu. Anders entscheiden hiesse, dass die seit der Fälligkeit einer Forderung eingetretene Teuerung in jedem Falle zu berücksichtigen wäre.
Es bleibt zu prüfen, ob die Teuerungskosten als Schadenersatz nach den allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts geltend gemacht werden können. Das Bundesgericht hat es in BGE 100 II 32 abgelehnt, dass sich der Besteller eines mangelhaften Werkes alternativ auf die Rechtsbehelfe des Art. 368 OR (Wandelung, Minderung, Nachbesserung und Ersatz des Mangelfolgeschadens) und die allgemeine Schadenersatzklage des Art. 97 OR berufen kann. Gemäss Art. 171 Abs. 1 der SIA-Norm 118 hat der Bauherr kein Recht, Schadenersatz gemäss Art. 97 ff. OR anstelle der Mängelrechte nach Art. 169 geltend zu machen. Diese Regelung, der sich die Parteien unterworfen haben, steht im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 368 OR (BGE 100 II 32 f.; GAUCH, SIA-Norm 118, N 9 zu Art. 171, S. 105; GAUCH, Werkvertrag, Rz. 1689 ff., S. 444). Es ist dem Besteller nach Art. 171 Abs. 1 SIA-Norm 118 aber nicht verwehrt, neben und ausser den Rechten nach Art. 169 SIA-Norm 118 Schadenersatz nach Massgabe der Art. 368 und 97 ff. OR zu verlangen. Darunter fällt etwa der Ersatz des Mangelfolgeschadens, der dem Bauherrn trotz tadelloser Nachbesserung, trotz Minderung oder Rücktritt verbleibt (GAUCH, SIA-Norm 118, N 2 zu Art. 171, S. 102). Teuerungskosten sind aber bei geltend gemachter Minderung weder ein Mangelfolgeschaden noch ein "anderer Schaden" (zu diesem Begriff vgl. GAUCH, SIA-Norm 118, N 2 lit. b zu Art. 171, S. 103, mit Beispielen), für den der Unternehmer bei gegebenen Voraussetzungen einzustehen hat.
c) Die Berufung erweist sich somit in diesem Punkt als begründet, und die Streitsache ist zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Obergericht hat zu ermitteln, welchen Betrag die Behebung der von den Klägern geltend gemachten Mängel am 15. Mai 1983 ausmacht. Dabei hat es zu beachten, dass in den von den beiden Experten W. und K. per 1. April 1988 ermittelten Mängelbehebungskosten von Fr. 16'850.-- die seit dem 15. Mai 1983 eingetretene Teuerung enthalten ist.
Der vom Obergericht ermittelte Betrag ist zu verzinsen. Die Zinspflicht beginnt gemäss BGE 116 II 315 E. 7 im Zeitpunkt des Empfanges der rückzuerstattenden Vergütung. | de | Acquisto di una casa d'abitazione. Estensione e momento determinante per la pretesa per minor valore (art. 205 cpv. 1 CO). 1. La pretesa per il minor valore si determina a partire dal momento della presa in possesso dell'opera ai sensi della norma SIA 118 (consid. 4b/bb). Il rincaro sorvenuto fino al momento della determinazione del minor valore non è a carico dell'appaltatore; i costi dovuti al rincaro non possono neppure essere assimilati a un danno derivante dai difetti (consid. 4b/cc).
2. Decorrenza degli interessi per pretesa in restituzione del prezzo di vendita (consid. 4c). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-550%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,192 | 117 II 554 | 117 II 554
Sachverhalt ab Seite 555
A.- Nachdem R. und R. Z. am 21. September 1990 mit gleichzeitiger Kündigungsandrohung aufgefordert worden waren, bis zum 22. Oktober die ausstehende August- und Septembermiete für die von ihnen gemietete Terrassenwohnung in Pfäffikon/SZ zu bezahlen, kündigte ihnen der Vermieter F. am 23. Oktober wegen Zahlungsrückstand vorzeitig auf den 1. Dezember (Art. 257d OR). Innert dreissig Tagen nach Erhalt der Kündigung fochten die Mieter diese am 30. November bei der Schlichtungsbehörde des Bezirks Höfe als missbräuchlich an (Art. 273 OR).
Nach der Schlichtungsverhandlung vom 8. Januar 1991 wurde das Schlichtungsverfahren am 11. Januar als erledigt abgeschrieben, weil sich die Parteien laut Protokoll vergleichsweise auf eine Verlängerung des Mietvertrags bis Ende März geeinigt hatten, sofern bis zum 15. Januar sowohl die rückständigen als auch die noch fällig werdenden Mietzinse bezahlt würden.
B.- Mit der Begründung, dass entgegen dieser vereinbarten Bedingung nur die rückständigen Mietzinse eingegangen seien und das Mietverhältnis seit anfangs Dezember aufgelöst sei, verlangte der Vermieter (Kläger) am 24. Januar 1991 beim Einzelrichter des Bezirks Höfe die Ausweisung, der sich die Mieter (Beklagte) aber mit Eingaben vom 12. und 27. Februar widersetzten, weil der Einzelrichter keine Ausweisung verfügen dürfe, bevor das ohne verbindlichen Vergleich und daher zu Unrecht abgeschriebene Schlichtungsverfahren nicht ordentlich abgeschlossen sei. Als Ausweisungsrichter erklärte sich der Einzelrichter jedoch aufgrund von Art. 274g Abs. 1 OR auch für die Beurteilung der Kündigungsanfechtung zuständig und verfügte am 25. März 1991 die Ausweisung, weil der Kläger gültig auf den 1. Dezember gekündigt habe, nachdem die Zahlung der August- und Septembermiete bis zum 22. Oktober unbewiesen geblieben sei. Einen Rekurs der Beklagten wies das Kantonsgericht von Schwyz mit Beschluss vom 30. Juli 1991 ab und bestätigte die Ausweisung.
Den Rekursentscheid fechten die Beklagten erfolglos mit Berufung beim Bundesgericht an.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. "Ficht der Mieter eine ausserordentliche Kündigung an und ist ein Ausweisungsverfahren hängig", so ist nach Art. 274g Abs. 1 OR der Ausweisungsrichter auch zuständig, über die Gültigkeit dieser Kündigung zu entscheiden, wenn der Vermieter ausserordentlich gekündigt hat wegen Zahlungsrückstand des Mieters (Art. 257d OR), wegen schwerer Verletzung der Pflicht des Mieters zu Sorgfalt und Rücksichtnahme (Art. 257f Abs. 3 und 4 OR), wegen wichtiger Gründe (Art. 266g OR) oder wegen Konkurs des Mieters (Art. 266h OR). Ist die Kündigung gültig ausgesprochen worden, so hat der Ausweisungsrichter im Falle der ausserordentlichen Kündigung aus wichtigen Gründen (Art. 266g OR) ausserdem über ein allfälliges Erstreckungsbegehren des Mieters zu entscheiden (Art. 274g Abs. 2 OR); diese beschränkte Zuständigkeit des Ausweisungsrichters für Erstreckungsentscheide ist Folge davon, dass Art. 272a Abs. 1 OR die Erstreckung bei den übrigen ausserordentlichen Kündigungen verbietet.
a) Die Beklagten sind der Auffassung, die Zuständigkeit des Ausweisungsrichters für die Beurteilung von Kündigungsanfechtungen sei nach Art. 274g Abs. 1 OR auf den Fall beschränkt, wo während eines bereits hängigen Ausweisungsverfahrens die Kündigung angefochten werde; daraus schliessen sie, die Kompetenzvorschrift könne vorliegend nicht Anwendung finden und der Ausweisungsrichter hätte daher die ordentliche Beendigung des zu Unrecht abgeschriebenen Schlichtungsverfahrens abwarten müssen, nachdem die Kündigung am 30. November 1990 und damit nicht während eines hängigen Ausweisungsverfahrens, sondern fast zwei Monate vor dem Ausweisungsbegehren angefochten worden sei.
Diese Auslegung von Art. 274g Abs. 1 OR ist bei einer isolierten Betrachtung des Wortlauts ("Ficht der Mieter ... an und ist ein Ausweisungsverfahren hängig") zwar nicht ausgeschlossen, hätte aber zur Folge, dass die zwingend vorgeschriebene Kompetenzattraktion zugunsten des Ausweisungsrichters kaum zum Tragen käme. Denn nach Art. 273 Abs. 1 OR sind Kündigungen innert dreissig Tagen nach deren Empfang bei der Schlichtungsbehörde anzufechten; innert der gleichen Frist ist bei der Schlichtungsbehörde um Erstreckung eines unbefristeten Mietverhältnisses zu ersuchen (Art. 273 Abs. 2 lit. a OR). Selbst bei den ausserordentlichen Kündigungen, die mit dreissigtägiger Kündigungsfrist auf Monatsende ausgesprochen werden können (Art. 257d Abs. 2, Art. 257f Abs. 3 OR), hat der Mieter die Schlichtungsbehörde deshalb noch während laufender Kündigungsfrist und damit vor Beendigung des Mietverhältnisses anzurufen. Weil aber die Ausweisung die Beendigung des Mietvertrags voraussetzt, stellt der Vermieter das Ausweisungsgesuch regelmässig erst, nachdem der Mieter die Kündigung bei der Schlichtungsbehörde bereits angefochten bzw. Erstreckung verlangt hat, um die dreissigtägige Frist von Art. 273 OR zu wahren (ZIHLMANN, Das neue Mietrecht, S. 112 mit Hinweisen in Anm. 244; SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 13 zu Art. 274g OR; LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 2. A. 1991, S. 377 und 390 f.).
b) Schon der Gesetzeszusammenhang zeigt, dass die von den Beklagten geforderte Auslegung, welche die Kompetenzattraktion zugunsten des Ausweisungsrichters von diesem Regelfall ausnehmen und praktisch auf die fristlos zulässigen Kündigungen wegen vorsätzlicher Schadenszufügung (Art. 257f Abs. 4 OR) und wegen Konkurs (Art. 266h Abs. 2 OR) einschränken würde, nicht zutreffen kann. Gemäss Abs. 3 von Art. 274g OR ist die mit einer Kündigungsanfechtung bzw. mit einem Erstreckungsbegehren befasste Schlichtungsbehörde nämlich verpflichtet, die Begehren des Mieters an den nach Abs. 1 und 2 für deren Beurteilung zuständigen Ausweisungsrichter zu überweisen. Diese Regelung zeigt klar, dass das Gesetz davon ausgeht, der Mieter werde die dreissigtägige Anfechtungsfrist des Art. 273 OR zu wahren haben und daher zuerst bei der Schlichtungsbehörde die Kündigung anfechten und eventuell die Erstreckung verlangen, bevor der Vermieter überhaupt in die Lage komme, sich an den Ausweisungsrichter zu wenden.
c) Der vom Gesetzgeber mit Art. 274g OR verfolgte Zweck bestätigt die Unhaltbarkeit der von den Beklagten vertretenen Auffassung. Die Vereinigung der Kompetenz zur Ausweisung mit derjenigen zum Entscheid über Kündigungsanfechtungen bei ein und derselben Behörde soll im Interesse der beförderlichen Erledigung mietrechtlicher Auseinandersetzungen (Art. 274d Abs. 1 OR), die bei ausserordentlichen Kündigungen besondere Bedeutung erlangt, vermeiden, dass mehrere Verfahren vor verschiedenen Behörden durchgeführt werden müssen (vgl. Botschaft in BBl 1985 I S. 1465; SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 14 zu Art. 274g OR; ZIHLMANN, a.a.O. S. 113). Zu welchen Verzögerungen getrennte Verfahren Anlass gäben, belegt gerade das Verhalten der Beklagten, die unter Berufung auf ein wiederaufzunehmendes Schlichtungsverfahren, für das angeblich trotz Art. 274g OR nach wie vor die Schlichtungsbehörde zuständig geblieben sei, das Ausweisungsverfahren zu blockieren versuchen. Um solches zu verhindern und die vom Gesetzgeber angestrebte Beschleunigung nicht zu unterlaufen, kann jedoch die Zuständigkeit des Ausweisungsrichters zum Entscheid über die angefochtene Kündigung nicht auf den seltenen Fall beschränkt bleiben, dass die Kündigungsanfechtung dem Ausweisungsbegehren folgt. Für die Zuständigkeit des Ausweisungsrichters zur Beurteilung beider Begehren hat es vielmehr unbekümmert um den Zeitpunkt der Einreichung zu genügen, dass neben dem Ausweisungsbegehren des Vermieters eine Kündigungsanfechtung sei es beim Ausweisungsrichter selbst, sei es bei der Schlichtungsbehörde oder bereits beim Anfechtungsrichter (Art. 273 Abs. 5 OR) hängig ist; in den beiden letzten Fällen hat dann eine Überweisung an den zuständigen Ausweisungsrichter stattzufinden (SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 14 zu Art. 274g OR).
Das Kantonsgericht hat daher zu Recht erkannt, der Einzelrichter des Bezirks Höfe sei als Ausweisungsrichter für den Entscheid über die vor Einreichung des Ausweisungsbegehrens angefochtene Kündigung zuständig.
d) Nicht verkannt werden darf, dass das in den Kantonen für Ausweisungen übliche Summarverfahren die Gefahr birgt, die mit der Gesetzesrevision ausgebauten Mieterrechte wieder zu verkürzen, wenn der Ausweisungsrichter gestützt auf Art. 274g OR im gleichen summarischen Verfahren endgültig und ohne Möglichkeit nachträglicher Überprüfung in einem ordentlichen Verfahren über Kündigungsanfechtungen und Erstreckungsbegehren zu befinden hat (ZIHLMANN, a.a.O. S. 113). Besonders ausgeprägt ist diese Gefahr in Kantonen, die den Ausweisungsentscheid der Schlichtungsbehörde übertragen (BBl 1985 I S. 1465) und für diese Behörde ausserdem ein Summarverfahren mit einschneidenden Beweismittelbeschränkungen vorsehen (E. 2c). Damit sich diese Gefahr nicht verwirklicht, ist der endgültig entscheidende Ausweisungsrichter bzw. die für den Ausweisungsentscheid zuständige Schlichtungsbehörde von Bundesrechts wegen gehalten, Kündigungsanfechtungen und Erstreckungen trotz des summarischen Verfahrens sowohl in tatsächlicher wie in rechtlicher Hinsicht umfassend zu prüfen. Diese Pflicht ergibt sich einmal aus Art. 274d Abs. 3 OR. Nach dieser Vorschrift haben die Parteien dem Gericht in Mietstreitigkeiten sämtliche rechtserheblichen Unterlagen vorzulegen; darüber hinaus hat der Richter aufgrund der Untersuchungsmaxime den Sachverhalt von sich aus zu ergänzen, soweit dies für die Beurteilung der gestellten Begehren notwendig ist (SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 18 f. zu Art. 274d OR; ZIHLMANN, a.a.O. S. 230). Sodann gilt auch für den Anfechtungs- und Erstreckungsanspruch des Mieters, dass ein definitiver, der materiellen Rechtskraft teilhaftiger Entscheid über einen bundesrechtlichen Anspruch eine erschöpfende Abklärung der tatsächlichen wie rechtlichen Grundlagen voraussetzt (KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. A. 1984, S. 256). Mit bloss glaubhaft gemachten Tatsachen und eingeschränkten Beweismitteln darf sich der Richter nur bei Urteilen begnügen, welche die materielle Rechtslage nicht endgültig festlegen (VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 2. A. 1988, S. 258 Rz. 154 a.E.; KUMMER, a.a.O. S. 257). Hat daher die Kompetenzattraktion des Art. 274g OR zur Folge, dass im summarischen Ausweisungsverfahren endgültig über den Anfechtungs- und Erstreckungsanspruch des Mieters geurteilt wird, dann hat dieser Entscheid den Anforderungen zu entsprechen, die für in materielle Rechtskraft erwachsende Urteile über bundesrechtliche Ansprüche gelten (vgl. auch HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. A. 1990, S. 375 ff.; STRÄULI/MESSMER, N. 7 zu § 212 ZPO/ZH).
Der angefochtene Entscheid hält auch in dieser Hinsicht vor Bundesrecht stand, hat doch das Kantonsgericht die Gültigkeit der streitigen Kündigung auf den 1. Dezember 1990 einlässlich überprüft, obwohl nur die Zuständigkeit des Ausweisungsrichters Gegenstand der Rekursvorbringen war. Nachdem der Einzelrichter die Beklagten vergeblich aufgefordert hatte, Beweismittel dafür beizubringen, dass die ausstehenden Mietzinse bis zum angesetzten Termin des 22. Oktober bezahlt worden waren, stand im übrigen ausser Zweifel, dass das Mietverhältnis seit anfangs Dezember 1990 aufgelöst war (Art. 259d OR), zumal sich die Frage der Erstreckung nicht stellte (Art. 272a OR) und die Auflösung des Mietverhältnisses wegen des unstreitig nicht zustande gekommenen Vergleichs einzig von der Gültigkeit der Kündigung abhing. | de | Art. 274g OR. Zuständigkeit des Ausweisungsrichters nach ausserordentlicher Kündigung. Ist neben dem Ausweisungsbegehren des Vermieters eine Kündigungsanfechtung oder ein Erstreckungsbegehren des Mieters hängig, so hat der Ausweisungsrichter unbekümmert um den Zeitpunkt der Anhängigmachung auch darüber zu entscheiden. Eine bereits bei der Schlichtungsbehörde oder beim Anfechtungsrichter hängige Kündigungsanfechtung ist dem Ausweisungsrichter zum Entscheid zu überweisen (E. 2a-c).
Bundesrechtliche Anforderungen an die Prüfung von Anfechtung und Erstreckung im Ausweisungsverfahren (E. 2d). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-554%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,193 | 117 II 554 | 117 II 554
Sachverhalt ab Seite 555
A.- Nachdem R. und R. Z. am 21. September 1990 mit gleichzeitiger Kündigungsandrohung aufgefordert worden waren, bis zum 22. Oktober die ausstehende August- und Septembermiete für die von ihnen gemietete Terrassenwohnung in Pfäffikon/SZ zu bezahlen, kündigte ihnen der Vermieter F. am 23. Oktober wegen Zahlungsrückstand vorzeitig auf den 1. Dezember (Art. 257d OR). Innert dreissig Tagen nach Erhalt der Kündigung fochten die Mieter diese am 30. November bei der Schlichtungsbehörde des Bezirks Höfe als missbräuchlich an (Art. 273 OR).
Nach der Schlichtungsverhandlung vom 8. Januar 1991 wurde das Schlichtungsverfahren am 11. Januar als erledigt abgeschrieben, weil sich die Parteien laut Protokoll vergleichsweise auf eine Verlängerung des Mietvertrags bis Ende März geeinigt hatten, sofern bis zum 15. Januar sowohl die rückständigen als auch die noch fällig werdenden Mietzinse bezahlt würden.
B.- Mit der Begründung, dass entgegen dieser vereinbarten Bedingung nur die rückständigen Mietzinse eingegangen seien und das Mietverhältnis seit anfangs Dezember aufgelöst sei, verlangte der Vermieter (Kläger) am 24. Januar 1991 beim Einzelrichter des Bezirks Höfe die Ausweisung, der sich die Mieter (Beklagte) aber mit Eingaben vom 12. und 27. Februar widersetzten, weil der Einzelrichter keine Ausweisung verfügen dürfe, bevor das ohne verbindlichen Vergleich und daher zu Unrecht abgeschriebene Schlichtungsverfahren nicht ordentlich abgeschlossen sei. Als Ausweisungsrichter erklärte sich der Einzelrichter jedoch aufgrund von Art. 274g Abs. 1 OR auch für die Beurteilung der Kündigungsanfechtung zuständig und verfügte am 25. März 1991 die Ausweisung, weil der Kläger gültig auf den 1. Dezember gekündigt habe, nachdem die Zahlung der August- und Septembermiete bis zum 22. Oktober unbewiesen geblieben sei. Einen Rekurs der Beklagten wies das Kantonsgericht von Schwyz mit Beschluss vom 30. Juli 1991 ab und bestätigte die Ausweisung.
Den Rekursentscheid fechten die Beklagten erfolglos mit Berufung beim Bundesgericht an.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. "Ficht der Mieter eine ausserordentliche Kündigung an und ist ein Ausweisungsverfahren hängig", so ist nach Art. 274g Abs. 1 OR der Ausweisungsrichter auch zuständig, über die Gültigkeit dieser Kündigung zu entscheiden, wenn der Vermieter ausserordentlich gekündigt hat wegen Zahlungsrückstand des Mieters (Art. 257d OR), wegen schwerer Verletzung der Pflicht des Mieters zu Sorgfalt und Rücksichtnahme (Art. 257f Abs. 3 und 4 OR), wegen wichtiger Gründe (Art. 266g OR) oder wegen Konkurs des Mieters (Art. 266h OR). Ist die Kündigung gültig ausgesprochen worden, so hat der Ausweisungsrichter im Falle der ausserordentlichen Kündigung aus wichtigen Gründen (Art. 266g OR) ausserdem über ein allfälliges Erstreckungsbegehren des Mieters zu entscheiden (Art. 274g Abs. 2 OR); diese beschränkte Zuständigkeit des Ausweisungsrichters für Erstreckungsentscheide ist Folge davon, dass Art. 272a Abs. 1 OR die Erstreckung bei den übrigen ausserordentlichen Kündigungen verbietet.
a) Die Beklagten sind der Auffassung, die Zuständigkeit des Ausweisungsrichters für die Beurteilung von Kündigungsanfechtungen sei nach Art. 274g Abs. 1 OR auf den Fall beschränkt, wo während eines bereits hängigen Ausweisungsverfahrens die Kündigung angefochten werde; daraus schliessen sie, die Kompetenzvorschrift könne vorliegend nicht Anwendung finden und der Ausweisungsrichter hätte daher die ordentliche Beendigung des zu Unrecht abgeschriebenen Schlichtungsverfahrens abwarten müssen, nachdem die Kündigung am 30. November 1990 und damit nicht während eines hängigen Ausweisungsverfahrens, sondern fast zwei Monate vor dem Ausweisungsbegehren angefochten worden sei.
Diese Auslegung von Art. 274g Abs. 1 OR ist bei einer isolierten Betrachtung des Wortlauts ("Ficht der Mieter ... an und ist ein Ausweisungsverfahren hängig") zwar nicht ausgeschlossen, hätte aber zur Folge, dass die zwingend vorgeschriebene Kompetenzattraktion zugunsten des Ausweisungsrichters kaum zum Tragen käme. Denn nach Art. 273 Abs. 1 OR sind Kündigungen innert dreissig Tagen nach deren Empfang bei der Schlichtungsbehörde anzufechten; innert der gleichen Frist ist bei der Schlichtungsbehörde um Erstreckung eines unbefristeten Mietverhältnisses zu ersuchen (Art. 273 Abs. 2 lit. a OR). Selbst bei den ausserordentlichen Kündigungen, die mit dreissigtägiger Kündigungsfrist auf Monatsende ausgesprochen werden können (Art. 257d Abs. 2, Art. 257f Abs. 3 OR), hat der Mieter die Schlichtungsbehörde deshalb noch während laufender Kündigungsfrist und damit vor Beendigung des Mietverhältnisses anzurufen. Weil aber die Ausweisung die Beendigung des Mietvertrags voraussetzt, stellt der Vermieter das Ausweisungsgesuch regelmässig erst, nachdem der Mieter die Kündigung bei der Schlichtungsbehörde bereits angefochten bzw. Erstreckung verlangt hat, um die dreissigtägige Frist von Art. 273 OR zu wahren (ZIHLMANN, Das neue Mietrecht, S. 112 mit Hinweisen in Anm. 244; SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 13 zu Art. 274g OR; LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 2. A. 1991, S. 377 und 390 f.).
b) Schon der Gesetzeszusammenhang zeigt, dass die von den Beklagten geforderte Auslegung, welche die Kompetenzattraktion zugunsten des Ausweisungsrichters von diesem Regelfall ausnehmen und praktisch auf die fristlos zulässigen Kündigungen wegen vorsätzlicher Schadenszufügung (Art. 257f Abs. 4 OR) und wegen Konkurs (Art. 266h Abs. 2 OR) einschränken würde, nicht zutreffen kann. Gemäss Abs. 3 von Art. 274g OR ist die mit einer Kündigungsanfechtung bzw. mit einem Erstreckungsbegehren befasste Schlichtungsbehörde nämlich verpflichtet, die Begehren des Mieters an den nach Abs. 1 und 2 für deren Beurteilung zuständigen Ausweisungsrichter zu überweisen. Diese Regelung zeigt klar, dass das Gesetz davon ausgeht, der Mieter werde die dreissigtägige Anfechtungsfrist des Art. 273 OR zu wahren haben und daher zuerst bei der Schlichtungsbehörde die Kündigung anfechten und eventuell die Erstreckung verlangen, bevor der Vermieter überhaupt in die Lage komme, sich an den Ausweisungsrichter zu wenden.
c) Der vom Gesetzgeber mit Art. 274g OR verfolgte Zweck bestätigt die Unhaltbarkeit der von den Beklagten vertretenen Auffassung. Die Vereinigung der Kompetenz zur Ausweisung mit derjenigen zum Entscheid über Kündigungsanfechtungen bei ein und derselben Behörde soll im Interesse der beförderlichen Erledigung mietrechtlicher Auseinandersetzungen (Art. 274d Abs. 1 OR), die bei ausserordentlichen Kündigungen besondere Bedeutung erlangt, vermeiden, dass mehrere Verfahren vor verschiedenen Behörden durchgeführt werden müssen (vgl. Botschaft in BBl 1985 I S. 1465; SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 14 zu Art. 274g OR; ZIHLMANN, a.a.O. S. 113). Zu welchen Verzögerungen getrennte Verfahren Anlass gäben, belegt gerade das Verhalten der Beklagten, die unter Berufung auf ein wiederaufzunehmendes Schlichtungsverfahren, für das angeblich trotz Art. 274g OR nach wie vor die Schlichtungsbehörde zuständig geblieben sei, das Ausweisungsverfahren zu blockieren versuchen. Um solches zu verhindern und die vom Gesetzgeber angestrebte Beschleunigung nicht zu unterlaufen, kann jedoch die Zuständigkeit des Ausweisungsrichters zum Entscheid über die angefochtene Kündigung nicht auf den seltenen Fall beschränkt bleiben, dass die Kündigungsanfechtung dem Ausweisungsbegehren folgt. Für die Zuständigkeit des Ausweisungsrichters zur Beurteilung beider Begehren hat es vielmehr unbekümmert um den Zeitpunkt der Einreichung zu genügen, dass neben dem Ausweisungsbegehren des Vermieters eine Kündigungsanfechtung sei es beim Ausweisungsrichter selbst, sei es bei der Schlichtungsbehörde oder bereits beim Anfechtungsrichter (Art. 273 Abs. 5 OR) hängig ist; in den beiden letzten Fällen hat dann eine Überweisung an den zuständigen Ausweisungsrichter stattzufinden (SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 14 zu Art. 274g OR).
Das Kantonsgericht hat daher zu Recht erkannt, der Einzelrichter des Bezirks Höfe sei als Ausweisungsrichter für den Entscheid über die vor Einreichung des Ausweisungsbegehrens angefochtene Kündigung zuständig.
d) Nicht verkannt werden darf, dass das in den Kantonen für Ausweisungen übliche Summarverfahren die Gefahr birgt, die mit der Gesetzesrevision ausgebauten Mieterrechte wieder zu verkürzen, wenn der Ausweisungsrichter gestützt auf Art. 274g OR im gleichen summarischen Verfahren endgültig und ohne Möglichkeit nachträglicher Überprüfung in einem ordentlichen Verfahren über Kündigungsanfechtungen und Erstreckungsbegehren zu befinden hat (ZIHLMANN, a.a.O. S. 113). Besonders ausgeprägt ist diese Gefahr in Kantonen, die den Ausweisungsentscheid der Schlichtungsbehörde übertragen (BBl 1985 I S. 1465) und für diese Behörde ausserdem ein Summarverfahren mit einschneidenden Beweismittelbeschränkungen vorsehen (E. 2c). Damit sich diese Gefahr nicht verwirklicht, ist der endgültig entscheidende Ausweisungsrichter bzw. die für den Ausweisungsentscheid zuständige Schlichtungsbehörde von Bundesrechts wegen gehalten, Kündigungsanfechtungen und Erstreckungen trotz des summarischen Verfahrens sowohl in tatsächlicher wie in rechtlicher Hinsicht umfassend zu prüfen. Diese Pflicht ergibt sich einmal aus Art. 274d Abs. 3 OR. Nach dieser Vorschrift haben die Parteien dem Gericht in Mietstreitigkeiten sämtliche rechtserheblichen Unterlagen vorzulegen; darüber hinaus hat der Richter aufgrund der Untersuchungsmaxime den Sachverhalt von sich aus zu ergänzen, soweit dies für die Beurteilung der gestellten Begehren notwendig ist (SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 18 f. zu Art. 274d OR; ZIHLMANN, a.a.O. S. 230). Sodann gilt auch für den Anfechtungs- und Erstreckungsanspruch des Mieters, dass ein definitiver, der materiellen Rechtskraft teilhaftiger Entscheid über einen bundesrechtlichen Anspruch eine erschöpfende Abklärung der tatsächlichen wie rechtlichen Grundlagen voraussetzt (KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. A. 1984, S. 256). Mit bloss glaubhaft gemachten Tatsachen und eingeschränkten Beweismitteln darf sich der Richter nur bei Urteilen begnügen, welche die materielle Rechtslage nicht endgültig festlegen (VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 2. A. 1988, S. 258 Rz. 154 a.E.; KUMMER, a.a.O. S. 257). Hat daher die Kompetenzattraktion des Art. 274g OR zur Folge, dass im summarischen Ausweisungsverfahren endgültig über den Anfechtungs- und Erstreckungsanspruch des Mieters geurteilt wird, dann hat dieser Entscheid den Anforderungen zu entsprechen, die für in materielle Rechtskraft erwachsende Urteile über bundesrechtliche Ansprüche gelten (vgl. auch HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. A. 1990, S. 375 ff.; STRÄULI/MESSMER, N. 7 zu § 212 ZPO/ZH).
Der angefochtene Entscheid hält auch in dieser Hinsicht vor Bundesrecht stand, hat doch das Kantonsgericht die Gültigkeit der streitigen Kündigung auf den 1. Dezember 1990 einlässlich überprüft, obwohl nur die Zuständigkeit des Ausweisungsrichters Gegenstand der Rekursvorbringen war. Nachdem der Einzelrichter die Beklagten vergeblich aufgefordert hatte, Beweismittel dafür beizubringen, dass die ausstehenden Mietzinse bis zum angesetzten Termin des 22. Oktober bezahlt worden waren, stand im übrigen ausser Zweifel, dass das Mietverhältnis seit anfangs Dezember 1990 aufgelöst war (Art. 259d OR), zumal sich die Frage der Erstreckung nicht stellte (Art. 272a OR) und die Auflösung des Mietverhältnisses wegen des unstreitig nicht zustande gekommenen Vergleichs einzig von der Gültigkeit der Kündigung abhing. | de | Art. 274g CO. Compétence du juge chargé de la procédure d'expulsion suite à un congé extraordinaire. Si plusieurs procédures en matière de bail sont pendantes simultanément, le juge chargé de la procédure d'expulsion sera également compétent pour statuer sur l'annulation du congé ou sur la prolongation du bail, indépendamment du moment où la litispendance est intervenue dans chaque procédure. Une contestation du congé déjà pendante devant l'autorité de conciliation ou le juge ordinaire doit être transmise pour jugement au juge chargé de la procédure d'expulsion (consid. 2a-c).
Conditions posées par le droit fédéral à l'examen de la validité du congé et de la prolongation du bail dans le cadre de la procédure d'expulsion (consid. 2d). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-554%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,194 | 117 II 554 | 117 II 554
Sachverhalt ab Seite 555
A.- Nachdem R. und R. Z. am 21. September 1990 mit gleichzeitiger Kündigungsandrohung aufgefordert worden waren, bis zum 22. Oktober die ausstehende August- und Septembermiete für die von ihnen gemietete Terrassenwohnung in Pfäffikon/SZ zu bezahlen, kündigte ihnen der Vermieter F. am 23. Oktober wegen Zahlungsrückstand vorzeitig auf den 1. Dezember (Art. 257d OR). Innert dreissig Tagen nach Erhalt der Kündigung fochten die Mieter diese am 30. November bei der Schlichtungsbehörde des Bezirks Höfe als missbräuchlich an (Art. 273 OR).
Nach der Schlichtungsverhandlung vom 8. Januar 1991 wurde das Schlichtungsverfahren am 11. Januar als erledigt abgeschrieben, weil sich die Parteien laut Protokoll vergleichsweise auf eine Verlängerung des Mietvertrags bis Ende März geeinigt hatten, sofern bis zum 15. Januar sowohl die rückständigen als auch die noch fällig werdenden Mietzinse bezahlt würden.
B.- Mit der Begründung, dass entgegen dieser vereinbarten Bedingung nur die rückständigen Mietzinse eingegangen seien und das Mietverhältnis seit anfangs Dezember aufgelöst sei, verlangte der Vermieter (Kläger) am 24. Januar 1991 beim Einzelrichter des Bezirks Höfe die Ausweisung, der sich die Mieter (Beklagte) aber mit Eingaben vom 12. und 27. Februar widersetzten, weil der Einzelrichter keine Ausweisung verfügen dürfe, bevor das ohne verbindlichen Vergleich und daher zu Unrecht abgeschriebene Schlichtungsverfahren nicht ordentlich abgeschlossen sei. Als Ausweisungsrichter erklärte sich der Einzelrichter jedoch aufgrund von Art. 274g Abs. 1 OR auch für die Beurteilung der Kündigungsanfechtung zuständig und verfügte am 25. März 1991 die Ausweisung, weil der Kläger gültig auf den 1. Dezember gekündigt habe, nachdem die Zahlung der August- und Septembermiete bis zum 22. Oktober unbewiesen geblieben sei. Einen Rekurs der Beklagten wies das Kantonsgericht von Schwyz mit Beschluss vom 30. Juli 1991 ab und bestätigte die Ausweisung.
Den Rekursentscheid fechten die Beklagten erfolglos mit Berufung beim Bundesgericht an.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. "Ficht der Mieter eine ausserordentliche Kündigung an und ist ein Ausweisungsverfahren hängig", so ist nach Art. 274g Abs. 1 OR der Ausweisungsrichter auch zuständig, über die Gültigkeit dieser Kündigung zu entscheiden, wenn der Vermieter ausserordentlich gekündigt hat wegen Zahlungsrückstand des Mieters (Art. 257d OR), wegen schwerer Verletzung der Pflicht des Mieters zu Sorgfalt und Rücksichtnahme (Art. 257f Abs. 3 und 4 OR), wegen wichtiger Gründe (Art. 266g OR) oder wegen Konkurs des Mieters (Art. 266h OR). Ist die Kündigung gültig ausgesprochen worden, so hat der Ausweisungsrichter im Falle der ausserordentlichen Kündigung aus wichtigen Gründen (Art. 266g OR) ausserdem über ein allfälliges Erstreckungsbegehren des Mieters zu entscheiden (Art. 274g Abs. 2 OR); diese beschränkte Zuständigkeit des Ausweisungsrichters für Erstreckungsentscheide ist Folge davon, dass Art. 272a Abs. 1 OR die Erstreckung bei den übrigen ausserordentlichen Kündigungen verbietet.
a) Die Beklagten sind der Auffassung, die Zuständigkeit des Ausweisungsrichters für die Beurteilung von Kündigungsanfechtungen sei nach Art. 274g Abs. 1 OR auf den Fall beschränkt, wo während eines bereits hängigen Ausweisungsverfahrens die Kündigung angefochten werde; daraus schliessen sie, die Kompetenzvorschrift könne vorliegend nicht Anwendung finden und der Ausweisungsrichter hätte daher die ordentliche Beendigung des zu Unrecht abgeschriebenen Schlichtungsverfahrens abwarten müssen, nachdem die Kündigung am 30. November 1990 und damit nicht während eines hängigen Ausweisungsverfahrens, sondern fast zwei Monate vor dem Ausweisungsbegehren angefochten worden sei.
Diese Auslegung von Art. 274g Abs. 1 OR ist bei einer isolierten Betrachtung des Wortlauts ("Ficht der Mieter ... an und ist ein Ausweisungsverfahren hängig") zwar nicht ausgeschlossen, hätte aber zur Folge, dass die zwingend vorgeschriebene Kompetenzattraktion zugunsten des Ausweisungsrichters kaum zum Tragen käme. Denn nach Art. 273 Abs. 1 OR sind Kündigungen innert dreissig Tagen nach deren Empfang bei der Schlichtungsbehörde anzufechten; innert der gleichen Frist ist bei der Schlichtungsbehörde um Erstreckung eines unbefristeten Mietverhältnisses zu ersuchen (Art. 273 Abs. 2 lit. a OR). Selbst bei den ausserordentlichen Kündigungen, die mit dreissigtägiger Kündigungsfrist auf Monatsende ausgesprochen werden können (Art. 257d Abs. 2, Art. 257f Abs. 3 OR), hat der Mieter die Schlichtungsbehörde deshalb noch während laufender Kündigungsfrist und damit vor Beendigung des Mietverhältnisses anzurufen. Weil aber die Ausweisung die Beendigung des Mietvertrags voraussetzt, stellt der Vermieter das Ausweisungsgesuch regelmässig erst, nachdem der Mieter die Kündigung bei der Schlichtungsbehörde bereits angefochten bzw. Erstreckung verlangt hat, um die dreissigtägige Frist von Art. 273 OR zu wahren (ZIHLMANN, Das neue Mietrecht, S. 112 mit Hinweisen in Anm. 244; SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 13 zu Art. 274g OR; LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 2. A. 1991, S. 377 und 390 f.).
b) Schon der Gesetzeszusammenhang zeigt, dass die von den Beklagten geforderte Auslegung, welche die Kompetenzattraktion zugunsten des Ausweisungsrichters von diesem Regelfall ausnehmen und praktisch auf die fristlos zulässigen Kündigungen wegen vorsätzlicher Schadenszufügung (Art. 257f Abs. 4 OR) und wegen Konkurs (Art. 266h Abs. 2 OR) einschränken würde, nicht zutreffen kann. Gemäss Abs. 3 von Art. 274g OR ist die mit einer Kündigungsanfechtung bzw. mit einem Erstreckungsbegehren befasste Schlichtungsbehörde nämlich verpflichtet, die Begehren des Mieters an den nach Abs. 1 und 2 für deren Beurteilung zuständigen Ausweisungsrichter zu überweisen. Diese Regelung zeigt klar, dass das Gesetz davon ausgeht, der Mieter werde die dreissigtägige Anfechtungsfrist des Art. 273 OR zu wahren haben und daher zuerst bei der Schlichtungsbehörde die Kündigung anfechten und eventuell die Erstreckung verlangen, bevor der Vermieter überhaupt in die Lage komme, sich an den Ausweisungsrichter zu wenden.
c) Der vom Gesetzgeber mit Art. 274g OR verfolgte Zweck bestätigt die Unhaltbarkeit der von den Beklagten vertretenen Auffassung. Die Vereinigung der Kompetenz zur Ausweisung mit derjenigen zum Entscheid über Kündigungsanfechtungen bei ein und derselben Behörde soll im Interesse der beförderlichen Erledigung mietrechtlicher Auseinandersetzungen (Art. 274d Abs. 1 OR), die bei ausserordentlichen Kündigungen besondere Bedeutung erlangt, vermeiden, dass mehrere Verfahren vor verschiedenen Behörden durchgeführt werden müssen (vgl. Botschaft in BBl 1985 I S. 1465; SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 14 zu Art. 274g OR; ZIHLMANN, a.a.O. S. 113). Zu welchen Verzögerungen getrennte Verfahren Anlass gäben, belegt gerade das Verhalten der Beklagten, die unter Berufung auf ein wiederaufzunehmendes Schlichtungsverfahren, für das angeblich trotz Art. 274g OR nach wie vor die Schlichtungsbehörde zuständig geblieben sei, das Ausweisungsverfahren zu blockieren versuchen. Um solches zu verhindern und die vom Gesetzgeber angestrebte Beschleunigung nicht zu unterlaufen, kann jedoch die Zuständigkeit des Ausweisungsrichters zum Entscheid über die angefochtene Kündigung nicht auf den seltenen Fall beschränkt bleiben, dass die Kündigungsanfechtung dem Ausweisungsbegehren folgt. Für die Zuständigkeit des Ausweisungsrichters zur Beurteilung beider Begehren hat es vielmehr unbekümmert um den Zeitpunkt der Einreichung zu genügen, dass neben dem Ausweisungsbegehren des Vermieters eine Kündigungsanfechtung sei es beim Ausweisungsrichter selbst, sei es bei der Schlichtungsbehörde oder bereits beim Anfechtungsrichter (Art. 273 Abs. 5 OR) hängig ist; in den beiden letzten Fällen hat dann eine Überweisung an den zuständigen Ausweisungsrichter stattzufinden (SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 14 zu Art. 274g OR).
Das Kantonsgericht hat daher zu Recht erkannt, der Einzelrichter des Bezirks Höfe sei als Ausweisungsrichter für den Entscheid über die vor Einreichung des Ausweisungsbegehrens angefochtene Kündigung zuständig.
d) Nicht verkannt werden darf, dass das in den Kantonen für Ausweisungen übliche Summarverfahren die Gefahr birgt, die mit der Gesetzesrevision ausgebauten Mieterrechte wieder zu verkürzen, wenn der Ausweisungsrichter gestützt auf Art. 274g OR im gleichen summarischen Verfahren endgültig und ohne Möglichkeit nachträglicher Überprüfung in einem ordentlichen Verfahren über Kündigungsanfechtungen und Erstreckungsbegehren zu befinden hat (ZIHLMANN, a.a.O. S. 113). Besonders ausgeprägt ist diese Gefahr in Kantonen, die den Ausweisungsentscheid der Schlichtungsbehörde übertragen (BBl 1985 I S. 1465) und für diese Behörde ausserdem ein Summarverfahren mit einschneidenden Beweismittelbeschränkungen vorsehen (E. 2c). Damit sich diese Gefahr nicht verwirklicht, ist der endgültig entscheidende Ausweisungsrichter bzw. die für den Ausweisungsentscheid zuständige Schlichtungsbehörde von Bundesrechts wegen gehalten, Kündigungsanfechtungen und Erstreckungen trotz des summarischen Verfahrens sowohl in tatsächlicher wie in rechtlicher Hinsicht umfassend zu prüfen. Diese Pflicht ergibt sich einmal aus Art. 274d Abs. 3 OR. Nach dieser Vorschrift haben die Parteien dem Gericht in Mietstreitigkeiten sämtliche rechtserheblichen Unterlagen vorzulegen; darüber hinaus hat der Richter aufgrund der Untersuchungsmaxime den Sachverhalt von sich aus zu ergänzen, soweit dies für die Beurteilung der gestellten Begehren notwendig ist (SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 18 f. zu Art. 274d OR; ZIHLMANN, a.a.O. S. 230). Sodann gilt auch für den Anfechtungs- und Erstreckungsanspruch des Mieters, dass ein definitiver, der materiellen Rechtskraft teilhaftiger Entscheid über einen bundesrechtlichen Anspruch eine erschöpfende Abklärung der tatsächlichen wie rechtlichen Grundlagen voraussetzt (KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. A. 1984, S. 256). Mit bloss glaubhaft gemachten Tatsachen und eingeschränkten Beweismitteln darf sich der Richter nur bei Urteilen begnügen, welche die materielle Rechtslage nicht endgültig festlegen (VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 2. A. 1988, S. 258 Rz. 154 a.E.; KUMMER, a.a.O. S. 257). Hat daher die Kompetenzattraktion des Art. 274g OR zur Folge, dass im summarischen Ausweisungsverfahren endgültig über den Anfechtungs- und Erstreckungsanspruch des Mieters geurteilt wird, dann hat dieser Entscheid den Anforderungen zu entsprechen, die für in materielle Rechtskraft erwachsende Urteile über bundesrechtliche Ansprüche gelten (vgl. auch HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. A. 1990, S. 375 ff.; STRÄULI/MESSMER, N. 7 zu § 212 ZPO/ZH).
Der angefochtene Entscheid hält auch in dieser Hinsicht vor Bundesrecht stand, hat doch das Kantonsgericht die Gültigkeit der streitigen Kündigung auf den 1. Dezember 1990 einlässlich überprüft, obwohl nur die Zuständigkeit des Ausweisungsrichters Gegenstand der Rekursvorbringen war. Nachdem der Einzelrichter die Beklagten vergeblich aufgefordert hatte, Beweismittel dafür beizubringen, dass die ausstehenden Mietzinse bis zum angesetzten Termin des 22. Oktober bezahlt worden waren, stand im übrigen ausser Zweifel, dass das Mietverhältnis seit anfangs Dezember 1990 aufgelöst war (Art. 259d OR), zumal sich die Frage der Erstreckung nicht stellte (Art. 272a OR) und die Auflösung des Mietverhältnisses wegen des unstreitig nicht zustande gekommenen Vergleichs einzig von der Gültigkeit der Kündigung abhing. | de | Art. 274g CO. Competenza del giudice adito da una domanda di sfratto a seguito di una disdetta straordinaria. Se, in materia di locazione, sono pendenti simultaneamente più procedure, il giudice competente a statuire sulla domanda di sfratto è pure competente a statuire sulla domanda di annullamento della disdetta e su quella di proroga della locazione, senza riguardo al momento in cui è intervenuta la litispendenza nelle varie procedure. Una contestazione della disdetta già pendente innanzi l'autorità di conciliazione o al giudice ordinario deve essere trasmessa per giudizio al giudice della procedura di sfratto (consid. 2a-c).
Condizioni previste dal diritto federale per l'esame della validità della disdetta e della proroga della locazione nell'ambito della procedura di sfratto (consid. 2d). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-554%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,195 | 117 II 560 | 117 II 560
Sachverhalt ab Seite 560
A.- Im Zermatter Hotelbetrieb des Z. arbeiteten seit dem 16. Mai 1987 T. F. als Küchenchef und seine Lebensgefährtin I. D. als Geschäftsführerin. Das Arbeitsverhältnis sollte fest bis Mitte Mai 1989 dauern. Am 23. und 25. Juni 1987 erschien im "Walliser Bote" bzw. in der Hotelrevue aber je ein Inserat, mit dem T. F. und I. D. unter Chiffre "für sofort oder nach Übereinkunft" eine Stelle als Hotelier-Ehepaar suchten, worauf sie Z. am 20. Juli 1987 fristlos entliess.
B.- Die beiden Entlassenen bestritten einen wichtigen Grund für die fristlose Vertragsauflösung und erhoben beim Kantonsgericht Wallis gegen ihren ehemaligen Arbeitgeber u.a. Klage auf Ersatz von entgangenem Lohn, die das Kantonsgericht am 29. November 1990 für insgesamt Fr. 57'734.45 schützte. Mit Berufung beantragt der Beklagte beim Bundesgericht erfolglos, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und festzustellen, dass er den inzwischen verheirateten Klägern nichts mehr schulde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die zwischen den Parteien abgeschlossenen Arbeitsverträge verweisen auf den Landesgesamtarbeitsvertrag des Gastgewerbes vom 22. Dezember 1983, dessen Art. 14 mit Art. 337 aOR übereinstimmt. Danach kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen jederzeit aufgelöst werden; ein solcher Grund liegt vor, wenn einer Partei die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zugemutet werden darf. Nach der Rechtsprechung rechtfertigen nur besonders schwere Verfehlungen des Arbeitnehmers die fristlose Entlassung (BGE 117 II 73 f. E. 3 mit Hinweis). Weniger schweren Verfehlungen muss eine Verwarnung vorausgegangen sein, bevor eine fristlose Entlassung zulässig ist (BGE 116 II 150 E. 6a mit Hinweisen).
a) Eine Verletzung der Arbeitspflicht steht nicht zur Beurteilung, sondern allein der Vorwurf der Treuepflichtverletzung, die der Beklagte darin erblickt, dass die Kläger bereits kurze Zeit nach Beginn ihrer für die Dauer von zwei Jahren vereinbarten Tätigkeit als Küchenchef bzw. Geschäftsführerin "für sofort oder nach Übereinkunft" eine andere Stelle gesucht hätten.
Die Treuepflicht gebietet dem Arbeitnehmer, die berechtigten Interessen des Arbeitgebers zu wahren (Art. 321a Abs. 1 OR); der Arbeitnehmer hat insbesondere alles zu unterlassen, was den Arbeitgeber wirtschaftlich schädigen könnte (BGE 117 II 74 E. 4a). Im zitierten Entscheid verneinte das Bundesgericht eine Treuepflichtverletzung des Arbeitnehmers, der im Hinblick auf eine selbständige Tätigkeit während des bestehenden und ungekündigten Arbeitsverhältnisses eine Einzelfirma gegründet hatte. Dabei war ausschlaggebend, dass es dem Arbeitnehmer, der das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist jederzeit einseitig auflösen kann, auch freistehen muss, eine neue Beschäftigung für die Folgezeit vorzubereiten, solange durch diese Vorbereitungen keine berechtigten Interessen des Arbeitgebers beeinträchtigt werden (BGE 117 II 76 E. 4b).
Von diesen Erwägungen lässt sich auch das Kantonsgericht leiten, wenn es den Klägern zubilligt, ihre Inserate seien als Stellenbewerbung zu qualifizieren, die namentlich in einem befristeten Arbeitsverhältnis stets zulässig sein müsse und nicht als wichtiger Grund für eine fristlose Entlassung betrachtet werden dürfe. Damit verkennt die Vorinstanz jedoch den grundlegenden Unterschied zwischen dem in BGE 117 II 72 beurteilten und dem vorliegenden Sachverhalt. Hier ging es nicht um vorbereitende Massnahmen, die erst nach ordentlicher Beendigung des Arbeitsverhältnisses wirksam werden sollten. Mit ihren Inseraten bekundeten die Kläger vielmehr unmissverständlich ihre Absicht, möglichst sofort eine neue Stelle anzutreten und den bestehenden Arbeitsvertrag, der noch fast zwei Jahre gedauert hätte, zu brechen. Dieses Verhalten war durchaus geeignet, berechtigte Interessen des Beklagten zu beeinträchtigen, und zwar unbekümmert darum, dass im Zeitpunkt der fristlosen Entlassung am 20. Juli 1987 die Stellensuche noch keinen Erfolg gezeitigt hatte. Denn aufgrund der Inserate konnte der Beklagte nicht mehr darauf vertrauen, die Posten des Küchenchefs und des Geschäftsführers seien während der nächsten beiden Jahre besetzt, sondern hatte damit zu rechnen, dass die Kläger ihre Stellen bei der ersten Gelegenheit verlassen würden.
b) Haben die Kläger ihre Treuepflicht gegenüber dem Beklagten somit verletzt, bleibt zu prüfen, ob die Schwere des Fehlverhaltens die fristlose Entlassung ohne vorgängige Verwarnung rechtfertigte.
Als ultima ratio ist die fristlose Entlassung erst dann zulässig, wenn dem Vertragspartner auch nicht mehr zugemutet werden darf, das Arbeitsverhältnis durch ordentliche Kündigung aufzulösen oder bei fester Vertragsdauer deren Ende abzuwarten (STREIFF, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 4. A. 1986, N. 2 zu Art. 337 OR; BRÜHWILER, Handkommentar, N. 6 zu Art. 337 OR). Bei schweren Verfehlungen des Arbeitnehmers wie insbesondere Straftaten zum Nachteil des Arbeitgebers ist diese Voraussetzung in der Regel ohne weiteres zu bejahen, da ein solches Verhalten das gegenseitige Vertrauensverhältnis sogleich und endgültig zerstört. Dagegen machen weniger schwere Pflichtverletzungen wie unkorrektes oder illoyales Verhalten gegenüber dem Arbeitgeber (STREIFF, a.a.O. N. 5 zu Art. 337 OR) die Fortsetzung regelmässig erst unzumutbar, nachdem sie trotz Verwarnung wiederholt worden sind, weil vorher noch Anlass zur Erwartung besteht, das Vertrauensverhältnis sei lediglich gestört und die Verwarnung werde den Arbeitnehmer von weiteren Pflichtverletzungen abhalten (FRITZ RAPP, Die fristlose Kündigung des Arbeitsvertrages, in: BJM 1978 S. 172 f.; JÜRG BRÜHWILER, Die fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses, in: SJZ 81 (1985) S. 72).
In Anbetracht der Kaderposition der Kläger im Hotelbetrieb des Beklagten erscheint ihre Treuepflichtverletzung nicht leicht, zumal sie ihre Entschlossenheit zum sofortigen Stellenwechsel völlig unerwartet kurz nach Aufnahme ihrer zweijährigen Tätigkeit und dazu noch bei beginnender Hochsaison kundgetan haben. Für die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses spricht an sich auch die erhebliche Restdauer des Vertrags von knapp zwei Jahren (BRÜHWILER, N. 6 zu Art. 337 OR). Nicht zu berücksichtigen sind die in der Berufungsantwort vorgebrachten, im angefochtenen Urteil jedoch nicht festgestellten Tatsachen (Art. 61 Abs. 1 OG), mit denen die Kläger ihr Verhalten zu rechtfertigen versuchen.
Indessen hätte für den Beklagten trotzdem Anlass zur Erwartung bestanden, eine Verwarnung werde die Kläger davon abhalten, ihre mit den Inseraten bekundete Absicht in die Tat umzusetzen. Aufgrund des vom Kantonsgericht verbindlich festgestellten Sachverhalts (Art. 63 Abs. 2 OG) ist im Berufungsverfahren davon auszugehen, dass sich die Kläger bis zur Aufgabe ihrer Inserate keine Pflichtverletzungen haben zuschulden kommen lassen. Nichts weist im angefochtenen Urteil darauf hin, dass eine Verwarnung ohnehin wirkungslos geblieben und nicht geeignet gewesen wäre, die Vertragstreue wieder herzustellen. Es war daher keineswegs ausgeschlossen, dass bereits eine knappe Verwarnung durch den Beklagten genügt hätte, um den Klägern die angesichts ihrer Stellung weitreichenden Konsequenzen eines Vertragsbruches klar zu machen und sie dadurch für den Rest der Vertragsdauer zu pflichtgemässem Verhalten zu veranlassen. Demzufolge stand die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht fest, als der Beklagte ohne vorgängige Verwarnung kurzerhand die fristlose Kündigung aussprach.
c) Fehlte es an einem wichtigen Grund für die fristlose Entlassung, kann offenbleiben, ob der Beklagte die Kündigung zudem verspätet ausgesprochen hat. | de | Fristlose Entlassung. Treuepflicht des Arbeitnehmers. Treuepflichtverletzung durch Kundgabe des Entschlusses zum sofortigen Stellenwechsel kurz nach Beginn eines fest auf zwei Jahre abgeschlossenen Arbeitsvertrags. Wichtiger Grund zur fristlosen Entlassung trotzdem verneint, weil ihr keine erfolglose Verwarnung durch den Arbeitgeber vorausgegangen war und damit die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht feststand (E. 3). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-560%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,196 | 117 II 560 | 117 II 560
Sachverhalt ab Seite 560
A.- Im Zermatter Hotelbetrieb des Z. arbeiteten seit dem 16. Mai 1987 T. F. als Küchenchef und seine Lebensgefährtin I. D. als Geschäftsführerin. Das Arbeitsverhältnis sollte fest bis Mitte Mai 1989 dauern. Am 23. und 25. Juni 1987 erschien im "Walliser Bote" bzw. in der Hotelrevue aber je ein Inserat, mit dem T. F. und I. D. unter Chiffre "für sofort oder nach Übereinkunft" eine Stelle als Hotelier-Ehepaar suchten, worauf sie Z. am 20. Juli 1987 fristlos entliess.
B.- Die beiden Entlassenen bestritten einen wichtigen Grund für die fristlose Vertragsauflösung und erhoben beim Kantonsgericht Wallis gegen ihren ehemaligen Arbeitgeber u.a. Klage auf Ersatz von entgangenem Lohn, die das Kantonsgericht am 29. November 1990 für insgesamt Fr. 57'734.45 schützte. Mit Berufung beantragt der Beklagte beim Bundesgericht erfolglos, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und festzustellen, dass er den inzwischen verheirateten Klägern nichts mehr schulde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die zwischen den Parteien abgeschlossenen Arbeitsverträge verweisen auf den Landesgesamtarbeitsvertrag des Gastgewerbes vom 22. Dezember 1983, dessen Art. 14 mit Art. 337 aOR übereinstimmt. Danach kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen jederzeit aufgelöst werden; ein solcher Grund liegt vor, wenn einer Partei die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zugemutet werden darf. Nach der Rechtsprechung rechtfertigen nur besonders schwere Verfehlungen des Arbeitnehmers die fristlose Entlassung (BGE 117 II 73 f. E. 3 mit Hinweis). Weniger schweren Verfehlungen muss eine Verwarnung vorausgegangen sein, bevor eine fristlose Entlassung zulässig ist (BGE 116 II 150 E. 6a mit Hinweisen).
a) Eine Verletzung der Arbeitspflicht steht nicht zur Beurteilung, sondern allein der Vorwurf der Treuepflichtverletzung, die der Beklagte darin erblickt, dass die Kläger bereits kurze Zeit nach Beginn ihrer für die Dauer von zwei Jahren vereinbarten Tätigkeit als Küchenchef bzw. Geschäftsführerin "für sofort oder nach Übereinkunft" eine andere Stelle gesucht hätten.
Die Treuepflicht gebietet dem Arbeitnehmer, die berechtigten Interessen des Arbeitgebers zu wahren (Art. 321a Abs. 1 OR); der Arbeitnehmer hat insbesondere alles zu unterlassen, was den Arbeitgeber wirtschaftlich schädigen könnte (BGE 117 II 74 E. 4a). Im zitierten Entscheid verneinte das Bundesgericht eine Treuepflichtverletzung des Arbeitnehmers, der im Hinblick auf eine selbständige Tätigkeit während des bestehenden und ungekündigten Arbeitsverhältnisses eine Einzelfirma gegründet hatte. Dabei war ausschlaggebend, dass es dem Arbeitnehmer, der das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist jederzeit einseitig auflösen kann, auch freistehen muss, eine neue Beschäftigung für die Folgezeit vorzubereiten, solange durch diese Vorbereitungen keine berechtigten Interessen des Arbeitgebers beeinträchtigt werden (BGE 117 II 76 E. 4b).
Von diesen Erwägungen lässt sich auch das Kantonsgericht leiten, wenn es den Klägern zubilligt, ihre Inserate seien als Stellenbewerbung zu qualifizieren, die namentlich in einem befristeten Arbeitsverhältnis stets zulässig sein müsse und nicht als wichtiger Grund für eine fristlose Entlassung betrachtet werden dürfe. Damit verkennt die Vorinstanz jedoch den grundlegenden Unterschied zwischen dem in BGE 117 II 72 beurteilten und dem vorliegenden Sachverhalt. Hier ging es nicht um vorbereitende Massnahmen, die erst nach ordentlicher Beendigung des Arbeitsverhältnisses wirksam werden sollten. Mit ihren Inseraten bekundeten die Kläger vielmehr unmissverständlich ihre Absicht, möglichst sofort eine neue Stelle anzutreten und den bestehenden Arbeitsvertrag, der noch fast zwei Jahre gedauert hätte, zu brechen. Dieses Verhalten war durchaus geeignet, berechtigte Interessen des Beklagten zu beeinträchtigen, und zwar unbekümmert darum, dass im Zeitpunkt der fristlosen Entlassung am 20. Juli 1987 die Stellensuche noch keinen Erfolg gezeitigt hatte. Denn aufgrund der Inserate konnte der Beklagte nicht mehr darauf vertrauen, die Posten des Küchenchefs und des Geschäftsführers seien während der nächsten beiden Jahre besetzt, sondern hatte damit zu rechnen, dass die Kläger ihre Stellen bei der ersten Gelegenheit verlassen würden.
b) Haben die Kläger ihre Treuepflicht gegenüber dem Beklagten somit verletzt, bleibt zu prüfen, ob die Schwere des Fehlverhaltens die fristlose Entlassung ohne vorgängige Verwarnung rechtfertigte.
Als ultima ratio ist die fristlose Entlassung erst dann zulässig, wenn dem Vertragspartner auch nicht mehr zugemutet werden darf, das Arbeitsverhältnis durch ordentliche Kündigung aufzulösen oder bei fester Vertragsdauer deren Ende abzuwarten (STREIFF, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 4. A. 1986, N. 2 zu Art. 337 OR; BRÜHWILER, Handkommentar, N. 6 zu Art. 337 OR). Bei schweren Verfehlungen des Arbeitnehmers wie insbesondere Straftaten zum Nachteil des Arbeitgebers ist diese Voraussetzung in der Regel ohne weiteres zu bejahen, da ein solches Verhalten das gegenseitige Vertrauensverhältnis sogleich und endgültig zerstört. Dagegen machen weniger schwere Pflichtverletzungen wie unkorrektes oder illoyales Verhalten gegenüber dem Arbeitgeber (STREIFF, a.a.O. N. 5 zu Art. 337 OR) die Fortsetzung regelmässig erst unzumutbar, nachdem sie trotz Verwarnung wiederholt worden sind, weil vorher noch Anlass zur Erwartung besteht, das Vertrauensverhältnis sei lediglich gestört und die Verwarnung werde den Arbeitnehmer von weiteren Pflichtverletzungen abhalten (FRITZ RAPP, Die fristlose Kündigung des Arbeitsvertrages, in: BJM 1978 S. 172 f.; JÜRG BRÜHWILER, Die fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses, in: SJZ 81 (1985) S. 72).
In Anbetracht der Kaderposition der Kläger im Hotelbetrieb des Beklagten erscheint ihre Treuepflichtverletzung nicht leicht, zumal sie ihre Entschlossenheit zum sofortigen Stellenwechsel völlig unerwartet kurz nach Aufnahme ihrer zweijährigen Tätigkeit und dazu noch bei beginnender Hochsaison kundgetan haben. Für die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses spricht an sich auch die erhebliche Restdauer des Vertrags von knapp zwei Jahren (BRÜHWILER, N. 6 zu Art. 337 OR). Nicht zu berücksichtigen sind die in der Berufungsantwort vorgebrachten, im angefochtenen Urteil jedoch nicht festgestellten Tatsachen (Art. 61 Abs. 1 OG), mit denen die Kläger ihr Verhalten zu rechtfertigen versuchen.
Indessen hätte für den Beklagten trotzdem Anlass zur Erwartung bestanden, eine Verwarnung werde die Kläger davon abhalten, ihre mit den Inseraten bekundete Absicht in die Tat umzusetzen. Aufgrund des vom Kantonsgericht verbindlich festgestellten Sachverhalts (Art. 63 Abs. 2 OG) ist im Berufungsverfahren davon auszugehen, dass sich die Kläger bis zur Aufgabe ihrer Inserate keine Pflichtverletzungen haben zuschulden kommen lassen. Nichts weist im angefochtenen Urteil darauf hin, dass eine Verwarnung ohnehin wirkungslos geblieben und nicht geeignet gewesen wäre, die Vertragstreue wieder herzustellen. Es war daher keineswegs ausgeschlossen, dass bereits eine knappe Verwarnung durch den Beklagten genügt hätte, um den Klägern die angesichts ihrer Stellung weitreichenden Konsequenzen eines Vertragsbruches klar zu machen und sie dadurch für den Rest der Vertragsdauer zu pflichtgemässem Verhalten zu veranlassen. Demzufolge stand die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht fest, als der Beklagte ohne vorgängige Verwarnung kurzerhand die fristlose Kündigung aussprach.
c) Fehlte es an einem wichtigen Grund für die fristlose Entlassung, kann offenbleiben, ob der Beklagte die Kündigung zudem verspätet ausgesprochen hat. | de | Résiliation immédiate. Devoir de fidélité du travailleur. Violation du devoir de fidélité consistant à manifester la décision de changer d'emploi peu après le début d'un contrat de travail conclu pour une durée de deux ans. Un juste motif de résiliation immédiate est toutefois nié car l'employeur n'avait pas vainement donné d'avertissement; ainsi, l'impossibilité d'exiger la poursuite des rapports de travail n'a pas été établie (consid. 3). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-560%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,197 | 117 II 560 | 117 II 560
Sachverhalt ab Seite 560
A.- Im Zermatter Hotelbetrieb des Z. arbeiteten seit dem 16. Mai 1987 T. F. als Küchenchef und seine Lebensgefährtin I. D. als Geschäftsführerin. Das Arbeitsverhältnis sollte fest bis Mitte Mai 1989 dauern. Am 23. und 25. Juni 1987 erschien im "Walliser Bote" bzw. in der Hotelrevue aber je ein Inserat, mit dem T. F. und I. D. unter Chiffre "für sofort oder nach Übereinkunft" eine Stelle als Hotelier-Ehepaar suchten, worauf sie Z. am 20. Juli 1987 fristlos entliess.
B.- Die beiden Entlassenen bestritten einen wichtigen Grund für die fristlose Vertragsauflösung und erhoben beim Kantonsgericht Wallis gegen ihren ehemaligen Arbeitgeber u.a. Klage auf Ersatz von entgangenem Lohn, die das Kantonsgericht am 29. November 1990 für insgesamt Fr. 57'734.45 schützte. Mit Berufung beantragt der Beklagte beim Bundesgericht erfolglos, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und festzustellen, dass er den inzwischen verheirateten Klägern nichts mehr schulde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die zwischen den Parteien abgeschlossenen Arbeitsverträge verweisen auf den Landesgesamtarbeitsvertrag des Gastgewerbes vom 22. Dezember 1983, dessen Art. 14 mit Art. 337 aOR übereinstimmt. Danach kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen jederzeit aufgelöst werden; ein solcher Grund liegt vor, wenn einer Partei die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zugemutet werden darf. Nach der Rechtsprechung rechtfertigen nur besonders schwere Verfehlungen des Arbeitnehmers die fristlose Entlassung (BGE 117 II 73 f. E. 3 mit Hinweis). Weniger schweren Verfehlungen muss eine Verwarnung vorausgegangen sein, bevor eine fristlose Entlassung zulässig ist (BGE 116 II 150 E. 6a mit Hinweisen).
a) Eine Verletzung der Arbeitspflicht steht nicht zur Beurteilung, sondern allein der Vorwurf der Treuepflichtverletzung, die der Beklagte darin erblickt, dass die Kläger bereits kurze Zeit nach Beginn ihrer für die Dauer von zwei Jahren vereinbarten Tätigkeit als Küchenchef bzw. Geschäftsführerin "für sofort oder nach Übereinkunft" eine andere Stelle gesucht hätten.
Die Treuepflicht gebietet dem Arbeitnehmer, die berechtigten Interessen des Arbeitgebers zu wahren (Art. 321a Abs. 1 OR); der Arbeitnehmer hat insbesondere alles zu unterlassen, was den Arbeitgeber wirtschaftlich schädigen könnte (BGE 117 II 74 E. 4a). Im zitierten Entscheid verneinte das Bundesgericht eine Treuepflichtverletzung des Arbeitnehmers, der im Hinblick auf eine selbständige Tätigkeit während des bestehenden und ungekündigten Arbeitsverhältnisses eine Einzelfirma gegründet hatte. Dabei war ausschlaggebend, dass es dem Arbeitnehmer, der das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist jederzeit einseitig auflösen kann, auch freistehen muss, eine neue Beschäftigung für die Folgezeit vorzubereiten, solange durch diese Vorbereitungen keine berechtigten Interessen des Arbeitgebers beeinträchtigt werden (BGE 117 II 76 E. 4b).
Von diesen Erwägungen lässt sich auch das Kantonsgericht leiten, wenn es den Klägern zubilligt, ihre Inserate seien als Stellenbewerbung zu qualifizieren, die namentlich in einem befristeten Arbeitsverhältnis stets zulässig sein müsse und nicht als wichtiger Grund für eine fristlose Entlassung betrachtet werden dürfe. Damit verkennt die Vorinstanz jedoch den grundlegenden Unterschied zwischen dem in BGE 117 II 72 beurteilten und dem vorliegenden Sachverhalt. Hier ging es nicht um vorbereitende Massnahmen, die erst nach ordentlicher Beendigung des Arbeitsverhältnisses wirksam werden sollten. Mit ihren Inseraten bekundeten die Kläger vielmehr unmissverständlich ihre Absicht, möglichst sofort eine neue Stelle anzutreten und den bestehenden Arbeitsvertrag, der noch fast zwei Jahre gedauert hätte, zu brechen. Dieses Verhalten war durchaus geeignet, berechtigte Interessen des Beklagten zu beeinträchtigen, und zwar unbekümmert darum, dass im Zeitpunkt der fristlosen Entlassung am 20. Juli 1987 die Stellensuche noch keinen Erfolg gezeitigt hatte. Denn aufgrund der Inserate konnte der Beklagte nicht mehr darauf vertrauen, die Posten des Küchenchefs und des Geschäftsführers seien während der nächsten beiden Jahre besetzt, sondern hatte damit zu rechnen, dass die Kläger ihre Stellen bei der ersten Gelegenheit verlassen würden.
b) Haben die Kläger ihre Treuepflicht gegenüber dem Beklagten somit verletzt, bleibt zu prüfen, ob die Schwere des Fehlverhaltens die fristlose Entlassung ohne vorgängige Verwarnung rechtfertigte.
Als ultima ratio ist die fristlose Entlassung erst dann zulässig, wenn dem Vertragspartner auch nicht mehr zugemutet werden darf, das Arbeitsverhältnis durch ordentliche Kündigung aufzulösen oder bei fester Vertragsdauer deren Ende abzuwarten (STREIFF, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 4. A. 1986, N. 2 zu Art. 337 OR; BRÜHWILER, Handkommentar, N. 6 zu Art. 337 OR). Bei schweren Verfehlungen des Arbeitnehmers wie insbesondere Straftaten zum Nachteil des Arbeitgebers ist diese Voraussetzung in der Regel ohne weiteres zu bejahen, da ein solches Verhalten das gegenseitige Vertrauensverhältnis sogleich und endgültig zerstört. Dagegen machen weniger schwere Pflichtverletzungen wie unkorrektes oder illoyales Verhalten gegenüber dem Arbeitgeber (STREIFF, a.a.O. N. 5 zu Art. 337 OR) die Fortsetzung regelmässig erst unzumutbar, nachdem sie trotz Verwarnung wiederholt worden sind, weil vorher noch Anlass zur Erwartung besteht, das Vertrauensverhältnis sei lediglich gestört und die Verwarnung werde den Arbeitnehmer von weiteren Pflichtverletzungen abhalten (FRITZ RAPP, Die fristlose Kündigung des Arbeitsvertrages, in: BJM 1978 S. 172 f.; JÜRG BRÜHWILER, Die fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses, in: SJZ 81 (1985) S. 72).
In Anbetracht der Kaderposition der Kläger im Hotelbetrieb des Beklagten erscheint ihre Treuepflichtverletzung nicht leicht, zumal sie ihre Entschlossenheit zum sofortigen Stellenwechsel völlig unerwartet kurz nach Aufnahme ihrer zweijährigen Tätigkeit und dazu noch bei beginnender Hochsaison kundgetan haben. Für die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses spricht an sich auch die erhebliche Restdauer des Vertrags von knapp zwei Jahren (BRÜHWILER, N. 6 zu Art. 337 OR). Nicht zu berücksichtigen sind die in der Berufungsantwort vorgebrachten, im angefochtenen Urteil jedoch nicht festgestellten Tatsachen (Art. 61 Abs. 1 OG), mit denen die Kläger ihr Verhalten zu rechtfertigen versuchen.
Indessen hätte für den Beklagten trotzdem Anlass zur Erwartung bestanden, eine Verwarnung werde die Kläger davon abhalten, ihre mit den Inseraten bekundete Absicht in die Tat umzusetzen. Aufgrund des vom Kantonsgericht verbindlich festgestellten Sachverhalts (Art. 63 Abs. 2 OG) ist im Berufungsverfahren davon auszugehen, dass sich die Kläger bis zur Aufgabe ihrer Inserate keine Pflichtverletzungen haben zuschulden kommen lassen. Nichts weist im angefochtenen Urteil darauf hin, dass eine Verwarnung ohnehin wirkungslos geblieben und nicht geeignet gewesen wäre, die Vertragstreue wieder herzustellen. Es war daher keineswegs ausgeschlossen, dass bereits eine knappe Verwarnung durch den Beklagten genügt hätte, um den Klägern die angesichts ihrer Stellung weitreichenden Konsequenzen eines Vertragsbruches klar zu machen und sie dadurch für den Rest der Vertragsdauer zu pflichtgemässem Verhalten zu veranlassen. Demzufolge stand die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht fest, als der Beklagte ohne vorgängige Verwarnung kurzerhand die fristlose Kündigung aussprach.
c) Fehlte es an einem wichtigen Grund für die fristlose Entlassung, kann offenbleiben, ob der Beklagte die Kündigung zudem verspätet ausgesprochen hat. | de | Risoluzione immediata. Obbligo di fedeltà del lavoratore. Violazione dell'obbligo di fedeltà mediante la comunicazione della decisione di cambiare posto di lavoro poco dopo la conclusione di un contratto di lavoro della durata determinata di due anni. Nel caso concreto, l'esistenza di una causa di risoluzione anticipata deve tuttavia essere negata, poiché il datore di lavoro non ha dato invano alcun avvertimento e quindi non è accertata l'impossibilità di esigere la continuazione del rapporto di lavoro (consid. 3). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-560%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,198 | 117 II 563 | 117 II 563
Sachverhalt ab Seite 564
A.- Du 26 avril au 21 juin 1984, B. S.A., agissant comme sous-traitant, a livré à l'entrepreneur général, la société C. S.A., des éléments en béton fabriqués spécialement pour un bâtiment en construction sur une parcelle sise à Meyrin et appartenant aux époux M.
C. S.A., en proie à de sérieuses difficultés financières, ne versa qu'un acompte de 25'800 francs sur les 86'000 francs représentant le prix total de ces livraisons. Aussi, dans le courant du mois de juillet 1984, B. S.A. chargea-t-elle Me X., avocat à Genève, de requérir l'inscription d'une hypothèque des artisans et entrepreneurs d'un montant de 60'200 francs, en garantie du paiement du solde de sa créance. A cet effet, elle lui transmit une série de pièces qui faisaient toutes référence à un immeuble résidentiel situé 9, avenue X., à Meyrin.
Au début du mois d'août 1984, Me X. confia à son stagiaire le soin d'effectuer des recherches afin de déterminer quel était le bien-fonds correspondant à l'adresse qui lui avait été indiquée par B. S.A. Il en ressortit que cette adresse était celle de la parcelle No 10.166, d'une contenance de 272 m2, copropriété des époux M., sur laquelle avait été construit un bâtiment occupant une surface de 147 m2. Le stagiaire se rendit ensuite sur place et y vit le bâtiment en question ainsi qu'un chantier à proximité.
Le 5 septembre 1984, Me X. déposa une requête tendant à l'inscription provisoire, sur la parcelle No 10.166, d'une hypothèque légale d'un montant de 60'200 francs qui fut porté par la suite à 71'008 fr. 20, B. S.A. ayant procédé dans l'intervalle à une nouvelle livraison. Les époux M. ne s'opposèrent pas à l'augmentation du montant du gage et ne prirent pas de conclusions concernant cette requête qui fut admise le 20 septembre 1984 par le Tribunal de première instance du canton de Genève. Dans la procédure au fond qui s'ensuivit, ils s'opposèrent, en revanche, à l'admission de la demande de B. S.A. en alléguant que les matériaux livrés par le sous-traitant n'avaient pas engendré une plus-value susceptible de justifier l'inscription d'une hypothèque légale sur la parcelle No 10.166, du moment qu'aucun bâtiment nouveau n'avait été édifié sur ce bien-fonds. La procédure probatoire permit effectivement d'établir que les éléments en béton livrés par B. S.A. avaient été incorporés, non pas au bâtiment sis sur ladite parcelle, mais bien à celui qui était en cours de construction sur les parcelles voisines Nos 10.161, 10.160 et 13.091 (7-7A, avenue X.), appartenant également aux époux M. La demande de B. S.A. fut, en conséquence, rejetée par jugement du Tribunal de première instance du 20 juin 1985, que la Cour de justice du canton de Genève confirma le 28 février 1986 sur appel de B. S.A.
Entre-temps, l'autorité compétente avait homologué le concordat proposé par C. S.A. à ses créanciers et B. S.A. avait obtenu finalement un dividende de 15%, soit la somme de 10'651 fr. 20.
B.- Le 18 décembre 1987, B. S.A. a introduit, contre Me X., une action en responsabilité en vue d'obtenir le paiement de la somme de 60'357 francs, représentant le montant non couvert de sa créance envers C. S.A., et la restitution de la provision de 4'000 francs qu'elle avait versée à cet avocat, le tout avec intérêts.
Le défendeur a conclu au rejet de la demande et, reconventionnellement, au paiement de 12'746 fr. 50, plus intérêts, à titre de solde d'honoraires.
Par jugement du 21 juin 1990, le Tribunal de première instance du canton de Genève, considérant que l'avocat avait certes violé son devoir de diligence, mais sans que l'on puisse le lui imputer à faute, a rejeté la demande principale et admis la demande reconventionnelle.
Statuant le 19 avril 1991, sur appel de la demanderesse, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le rejet de la demande principale, mais ramené à 7'746 fr. 50, plus intérêts, le montant alloué au défendeur. Elle a estimé, à cet égard, que l'avocat n'avait commis qu'une faute légère, laquelle ne pouvait engager sa responsabilité mais commandait néanmoins une réduction de 50% de ses honoraires.
C.- La demanderesse a recouru en réforme au Tribunal fédéral en concluant à l'annulation de l'arrêt cantonal et à l'allocation d'un montant de 64'537 (recte: 64'357) francs en capital.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours, annulé l'arrêt attaqué, dans la mesure où la demande principale avait été entièrement rejetée, et renvoyé la cause à la cour cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) L'activité de l'avocat relève du mandat. En tant que mandataire, l'avocat ne répond pas d'un résultat, mais de la bonne et fidèle exécution du mandat (art. 398 al. 2 CO). L'étendue de son devoir de diligence se détermine selon des critères objectifs. Les exigences qui doivent être posées à cet égard ne peuvent pas être fixées une fois pour toutes, car la qualité des services que le mandant peut attendre de l'avocat dépend des circonstances et du degré des difficultés auxquelles celui-ci est confronté. L'exercice de sa profession deviendrait impossible si le mandant pouvait le rendre responsable après coup de tout insuccès, compte tenu, d'une part, de la complexité de la législation et des faits, des aléas des procédures et, d'autre part, de certaines imperfections humaines mineures qui se manifestent nécessairement lors de l'exercice d'une telle profession, empreinte de risques. Cependant, s'agissant d'un mandataire au bénéfice d'un diplôme de capacité professionnelle, qui s'est vu délivrer une autorisation officielle de pratiquer et qui exerce son activité contre rémunération, on doit pouvoir attendre de lui une diligence particulière en relation avec ses connaissances spécifiques et compter, notamment, qu'il conseille et oriente son client quant aux possibilités juridiques ou pratiques qui se présentent à lui dans certaines situations. En définitive, l'avocat ne méconnaît son devoir de diligence que si le manquement qui lui est reproché représente la violation de règles généralement reconnues et admises, telles que le respect de délais de péremption ou de prescription (arrêt non publié G. c. L., du 23 avril 1983, partiellement reproduit in JdT 1984 I 146ss, avec de nombreuses références; voir aussi: ATF 115 II 64 consid. 3a, 91 II 439/440, ATF 87 II 368 ss consid. 1).
La violation, par l'avocat, de son devoir de diligence constitue, du point de vue juridique, une inexécution ou une mauvaise exécution de son obligation de mandataire et correspond ainsi, au plan contractuel, à la notion d'illicéité propre à la responsabilité délictuelle (cf. ATF 115 Ib 181 et les références). Elle entraîne la perte du droit aux honoraires et au remboursement des frais consentis pour l'exécution du mandat (art. 402 al. 1 CO a contrario; cf. ATF 110 II 285 /286 consid. 3a et les arrêts cités). Si elle occasionne un dommage au mandant et qu'elle se double d'une faute de l'avocat, le client pourra obtenir des dommages-intérêts. La faute, qui est présumée (art. 97 al. 1 CO), est l'élément subjectif de la responsabilité. Elle n'existe que si la violation du devoir de diligence peut être imputée à l'avocat, ce qui suppose que le mandataire, à considérer les circonstances du cas particulier, aurait pu adopter un comportement adéquat mais ne l'a pas fait, soit intentionnellement, soit, en règle générale, par négligence. Sous ce dernier aspect, l'avocat pourra se disculper en démontrant que tout avocat ayant des connaissances et une capacité professionnelle conformes à la moyenne n'aurait pas agi différemment s'il avait été placé dans la même situation que lui. Comme n'importe quel autre mandataire, en particulier le médecin (ATF 115 Ib 180 consid. 2b, ATF 113 II 432 /433 consid. 3a et les références), l'avocat répond en principe de toute faute; sa responsabilité est donc aussi engagée pour une faute légère (question tranchée dans le sens inverse in ATF 79 II 438 consid. 4, puis laissée ouverte in ATF 87 II 372 consid. 1).
b) Examinée à la lumière de ces principes, la motivation de l'arrêt attaqué apparaît erronée dans la mesure où elle fait dépendre la responsabilité de l'avocat de l'existence d'une faute grave. Aussi, à supposer qu'une violation de son devoir de diligence soit établie en l'espèce, le défendeur ne pourrait-il échapper à une condamnation au paiement de dommages-intérêts que dans l'hypothèse où ce manquement ne pourrait pas lui être imputé à faute. Dans le cas contraire, le degré de gravité de la faute n'influerait que sur l'étendue de la réparation (art. 43 al. 1 CO en liaison avec l'art. 99 al. 3 CO).
3. a) Le défendeur n'a pas violé fautivement son devoir de diligence du seul fait qu'il n'a pas procédé lui-même à la recherche des renseignements nécessaires à l'établissement des faits pertinents, mais en a confié le soin à son stagiaire. Il doit, toutefois, se laisser opposer le comportement de ce dernier en vertu de l'art. 101 al. 1 CO.
b) L'hypothèque des artisans et des entrepreneurs vise à garantir le paiement de la créance de l'entrepreneur dont le travail est à l'origine d'une plus-value pour un immeuble. Elle doit donc être inscrite sur l'immeuble qui bénéficie de cette plus-value (ATF 116 II 682 consid. 4a, ATF 112 II 216 /217 consid. 2, ATF 111 II 34 ss). Etant donné la relative brièveté du délai péremptoire dans lequel l'inscription doit être opérée (art. 839 al. 2 CC), l'avocat qui est chargé de la requérir viole objectivement son devoir de diligence s'il n'effectue pas les recherches indispensables quant à l'immeuble susceptible d'être grevé d'une telle hypothèque, lorsque les circonstances ne sont pas claires. Sans doute n'est-il pas tenu, en règle générale, d'examiner si le contenu matériel des indications que son client lui a fournies à cet égard est exact, pour autant que ces indications lui permettent de déposer une requête en bonne et due forme. Dans le cas contraire, il lui incombe, en revanche, de procéder avec soin aux investigations nécessaires et de clarifier la situation si elles font apparaître des inexactitudes ou des contradictions.
En l'occurrence, s'agissant de l'immeuble devant être grevé de l'hypothèque légale, les pièces mises à la disposition du défendeur n'indiquaient qu'une adresse, au demeurant fausse. C'est donc avec raison que l'avocat a cru de son devoir d'obtenir des renseignements complémentaires concernant ledit immeuble. Son stagiaire, chargé de cette mission, s'est procuré un plan cadastral et a consulté le registre foncier, ce qui lui a permis de constater qu'à l'adresse indiquée par le mandant correspondait la parcelle No 10.166, d'une contenance de 272 m2, dont une partie, soit 147 m2, était occupée par un bâtiment. Il s'est également rendu sur place et a vu le bâtiment en question ainsi que le chantier voisin. De telles constatations auraient dû nécessairement l'amener à la conclusion que l'immeuble pour lequel l'entrepreneur avait fourni les éléments en béton préfabriqués ne pouvait être la parcelle No 10.166 et, partant, à poursuivre ses investigations afin de lever toute incertitude à ce sujet. Il pouvait aisément tirer semblable conclusion non seulement de l'examen du plan cadastral, mais encore et surtout du fait que le volume des livraisons effectuées par l'entrepreneur, tel qu'il ressortait des pièces en possession de l'avocat, excluait d'emblée la possibilité que ces éléments en béton (cadres de façade, dalles de balcons, sommiers, etc.) fussent destinés à un bâtiment à construire sur les 125 m2 restants de la parcelle No 10.166. Par conséquent, le fait d'avoir considéré que l'hypothèque légale pouvait être constituée sur cette parcelle équivaut objectivement à une violation du devoir de diligence incombant à l'avocat.
c) A sa décharge, le défendeur met en évidence le caractère erroné des indications qui lui ont été fournies par la demanderesse. Cet état de choses ne suffit toutefois pas à infirmer, en l'espèce, la présomption de faute découlant de la mauvaise exécution du mandat. En effet, ce qui est décisif ici n'est pas de savoir si l'avocat aurait pu se reposer sur ces indications et se contenter, par exemple, de rechercher le numéro de la parcelle correspondant à l'adresse qui lui avait été indiquée, mais bien le fait qu'ayant entrepris des démarches supplémentaires en vue de clarifier la situation, démarches qui avaient fait apparaître clairement l'erreur commise par le mandant dans la désignation de la parcelle devant être grevée de l'hypothèque légale, le défendeur a omis de rectifier cette erreur. Il n'est du reste nullement établi qu'il n'ait pas disposé de suffisamment de temps pour le faire. Bien au contraire, c'est la conclusion inverse qui s'impose, selon l'expérience générale, à en juger par le fait que les premières démarches visant à déterminer l'objet du gage ont été entreprises au début du mois d'août 1984, alors que la requête tendant à l'inscription provisoire de l'hypothèque légale n'a été déposée que le 5 septembre de la même année. Il va sans dire que, dans l'intervalle, le défendeur aurait eu le temps de prendre contact avec son mandant pour obtenir tous les éclaircissements voulus. Sa responsabilité contractuelle est dès lors engagée en l'espèce puisqu'il a violé fautivement son devoir de diligence. | fr | Haftung des Anwalts (Art. 398 Abs. 2 OR). 1. Umfang der Sorgfaltspflicht des Rechtsanwalts (E. 2a).
2. Der Anwalt haftet grundsätzlich für jedes, auch für leichtes Verschulden (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 2a und b).
3. Haftung des Anwalts für die Unterlassung, einen klar erkennbaren Irrtum in den Instruktionen zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts zu berichtigen; der Auftraggeber hatte zwar die zu belastende Parzelle falsch bezeichnet; der Irrtum liess sich jedoch aufgrund der Abklärungen des Anwalts klar erkennen (E. 3). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-563%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,199 | 117 II 563 | 117 II 563
Sachverhalt ab Seite 564
A.- Du 26 avril au 21 juin 1984, B. S.A., agissant comme sous-traitant, a livré à l'entrepreneur général, la société C. S.A., des éléments en béton fabriqués spécialement pour un bâtiment en construction sur une parcelle sise à Meyrin et appartenant aux époux M.
C. S.A., en proie à de sérieuses difficultés financières, ne versa qu'un acompte de 25'800 francs sur les 86'000 francs représentant le prix total de ces livraisons. Aussi, dans le courant du mois de juillet 1984, B. S.A. chargea-t-elle Me X., avocat à Genève, de requérir l'inscription d'une hypothèque des artisans et entrepreneurs d'un montant de 60'200 francs, en garantie du paiement du solde de sa créance. A cet effet, elle lui transmit une série de pièces qui faisaient toutes référence à un immeuble résidentiel situé 9, avenue X., à Meyrin.
Au début du mois d'août 1984, Me X. confia à son stagiaire le soin d'effectuer des recherches afin de déterminer quel était le bien-fonds correspondant à l'adresse qui lui avait été indiquée par B. S.A. Il en ressortit que cette adresse était celle de la parcelle No 10.166, d'une contenance de 272 m2, copropriété des époux M., sur laquelle avait été construit un bâtiment occupant une surface de 147 m2. Le stagiaire se rendit ensuite sur place et y vit le bâtiment en question ainsi qu'un chantier à proximité.
Le 5 septembre 1984, Me X. déposa une requête tendant à l'inscription provisoire, sur la parcelle No 10.166, d'une hypothèque légale d'un montant de 60'200 francs qui fut porté par la suite à 71'008 fr. 20, B. S.A. ayant procédé dans l'intervalle à une nouvelle livraison. Les époux M. ne s'opposèrent pas à l'augmentation du montant du gage et ne prirent pas de conclusions concernant cette requête qui fut admise le 20 septembre 1984 par le Tribunal de première instance du canton de Genève. Dans la procédure au fond qui s'ensuivit, ils s'opposèrent, en revanche, à l'admission de la demande de B. S.A. en alléguant que les matériaux livrés par le sous-traitant n'avaient pas engendré une plus-value susceptible de justifier l'inscription d'une hypothèque légale sur la parcelle No 10.166, du moment qu'aucun bâtiment nouveau n'avait été édifié sur ce bien-fonds. La procédure probatoire permit effectivement d'établir que les éléments en béton livrés par B. S.A. avaient été incorporés, non pas au bâtiment sis sur ladite parcelle, mais bien à celui qui était en cours de construction sur les parcelles voisines Nos 10.161, 10.160 et 13.091 (7-7A, avenue X.), appartenant également aux époux M. La demande de B. S.A. fut, en conséquence, rejetée par jugement du Tribunal de première instance du 20 juin 1985, que la Cour de justice du canton de Genève confirma le 28 février 1986 sur appel de B. S.A.
Entre-temps, l'autorité compétente avait homologué le concordat proposé par C. S.A. à ses créanciers et B. S.A. avait obtenu finalement un dividende de 15%, soit la somme de 10'651 fr. 20.
B.- Le 18 décembre 1987, B. S.A. a introduit, contre Me X., une action en responsabilité en vue d'obtenir le paiement de la somme de 60'357 francs, représentant le montant non couvert de sa créance envers C. S.A., et la restitution de la provision de 4'000 francs qu'elle avait versée à cet avocat, le tout avec intérêts.
Le défendeur a conclu au rejet de la demande et, reconventionnellement, au paiement de 12'746 fr. 50, plus intérêts, à titre de solde d'honoraires.
Par jugement du 21 juin 1990, le Tribunal de première instance du canton de Genève, considérant que l'avocat avait certes violé son devoir de diligence, mais sans que l'on puisse le lui imputer à faute, a rejeté la demande principale et admis la demande reconventionnelle.
Statuant le 19 avril 1991, sur appel de la demanderesse, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le rejet de la demande principale, mais ramené à 7'746 fr. 50, plus intérêts, le montant alloué au défendeur. Elle a estimé, à cet égard, que l'avocat n'avait commis qu'une faute légère, laquelle ne pouvait engager sa responsabilité mais commandait néanmoins une réduction de 50% de ses honoraires.
C.- La demanderesse a recouru en réforme au Tribunal fédéral en concluant à l'annulation de l'arrêt cantonal et à l'allocation d'un montant de 64'537 (recte: 64'357) francs en capital.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours, annulé l'arrêt attaqué, dans la mesure où la demande principale avait été entièrement rejetée, et renvoyé la cause à la cour cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) L'activité de l'avocat relève du mandat. En tant que mandataire, l'avocat ne répond pas d'un résultat, mais de la bonne et fidèle exécution du mandat (art. 398 al. 2 CO). L'étendue de son devoir de diligence se détermine selon des critères objectifs. Les exigences qui doivent être posées à cet égard ne peuvent pas être fixées une fois pour toutes, car la qualité des services que le mandant peut attendre de l'avocat dépend des circonstances et du degré des difficultés auxquelles celui-ci est confronté. L'exercice de sa profession deviendrait impossible si le mandant pouvait le rendre responsable après coup de tout insuccès, compte tenu, d'une part, de la complexité de la législation et des faits, des aléas des procédures et, d'autre part, de certaines imperfections humaines mineures qui se manifestent nécessairement lors de l'exercice d'une telle profession, empreinte de risques. Cependant, s'agissant d'un mandataire au bénéfice d'un diplôme de capacité professionnelle, qui s'est vu délivrer une autorisation officielle de pratiquer et qui exerce son activité contre rémunération, on doit pouvoir attendre de lui une diligence particulière en relation avec ses connaissances spécifiques et compter, notamment, qu'il conseille et oriente son client quant aux possibilités juridiques ou pratiques qui se présentent à lui dans certaines situations. En définitive, l'avocat ne méconnaît son devoir de diligence que si le manquement qui lui est reproché représente la violation de règles généralement reconnues et admises, telles que le respect de délais de péremption ou de prescription (arrêt non publié G. c. L., du 23 avril 1983, partiellement reproduit in JdT 1984 I 146ss, avec de nombreuses références; voir aussi: ATF 115 II 64 consid. 3a, 91 II 439/440, ATF 87 II 368 ss consid. 1).
La violation, par l'avocat, de son devoir de diligence constitue, du point de vue juridique, une inexécution ou une mauvaise exécution de son obligation de mandataire et correspond ainsi, au plan contractuel, à la notion d'illicéité propre à la responsabilité délictuelle (cf. ATF 115 Ib 181 et les références). Elle entraîne la perte du droit aux honoraires et au remboursement des frais consentis pour l'exécution du mandat (art. 402 al. 1 CO a contrario; cf. ATF 110 II 285 /286 consid. 3a et les arrêts cités). Si elle occasionne un dommage au mandant et qu'elle se double d'une faute de l'avocat, le client pourra obtenir des dommages-intérêts. La faute, qui est présumée (art. 97 al. 1 CO), est l'élément subjectif de la responsabilité. Elle n'existe que si la violation du devoir de diligence peut être imputée à l'avocat, ce qui suppose que le mandataire, à considérer les circonstances du cas particulier, aurait pu adopter un comportement adéquat mais ne l'a pas fait, soit intentionnellement, soit, en règle générale, par négligence. Sous ce dernier aspect, l'avocat pourra se disculper en démontrant que tout avocat ayant des connaissances et une capacité professionnelle conformes à la moyenne n'aurait pas agi différemment s'il avait été placé dans la même situation que lui. Comme n'importe quel autre mandataire, en particulier le médecin (ATF 115 Ib 180 consid. 2b, ATF 113 II 432 /433 consid. 3a et les références), l'avocat répond en principe de toute faute; sa responsabilité est donc aussi engagée pour une faute légère (question tranchée dans le sens inverse in ATF 79 II 438 consid. 4, puis laissée ouverte in ATF 87 II 372 consid. 1).
b) Examinée à la lumière de ces principes, la motivation de l'arrêt attaqué apparaît erronée dans la mesure où elle fait dépendre la responsabilité de l'avocat de l'existence d'une faute grave. Aussi, à supposer qu'une violation de son devoir de diligence soit établie en l'espèce, le défendeur ne pourrait-il échapper à une condamnation au paiement de dommages-intérêts que dans l'hypothèse où ce manquement ne pourrait pas lui être imputé à faute. Dans le cas contraire, le degré de gravité de la faute n'influerait que sur l'étendue de la réparation (art. 43 al. 1 CO en liaison avec l'art. 99 al. 3 CO).
3. a) Le défendeur n'a pas violé fautivement son devoir de diligence du seul fait qu'il n'a pas procédé lui-même à la recherche des renseignements nécessaires à l'établissement des faits pertinents, mais en a confié le soin à son stagiaire. Il doit, toutefois, se laisser opposer le comportement de ce dernier en vertu de l'art. 101 al. 1 CO.
b) L'hypothèque des artisans et des entrepreneurs vise à garantir le paiement de la créance de l'entrepreneur dont le travail est à l'origine d'une plus-value pour un immeuble. Elle doit donc être inscrite sur l'immeuble qui bénéficie de cette plus-value (ATF 116 II 682 consid. 4a, ATF 112 II 216 /217 consid. 2, ATF 111 II 34 ss). Etant donné la relative brièveté du délai péremptoire dans lequel l'inscription doit être opérée (art. 839 al. 2 CC), l'avocat qui est chargé de la requérir viole objectivement son devoir de diligence s'il n'effectue pas les recherches indispensables quant à l'immeuble susceptible d'être grevé d'une telle hypothèque, lorsque les circonstances ne sont pas claires. Sans doute n'est-il pas tenu, en règle générale, d'examiner si le contenu matériel des indications que son client lui a fournies à cet égard est exact, pour autant que ces indications lui permettent de déposer une requête en bonne et due forme. Dans le cas contraire, il lui incombe, en revanche, de procéder avec soin aux investigations nécessaires et de clarifier la situation si elles font apparaître des inexactitudes ou des contradictions.
En l'occurrence, s'agissant de l'immeuble devant être grevé de l'hypothèque légale, les pièces mises à la disposition du défendeur n'indiquaient qu'une adresse, au demeurant fausse. C'est donc avec raison que l'avocat a cru de son devoir d'obtenir des renseignements complémentaires concernant ledit immeuble. Son stagiaire, chargé de cette mission, s'est procuré un plan cadastral et a consulté le registre foncier, ce qui lui a permis de constater qu'à l'adresse indiquée par le mandant correspondait la parcelle No 10.166, d'une contenance de 272 m2, dont une partie, soit 147 m2, était occupée par un bâtiment. Il s'est également rendu sur place et a vu le bâtiment en question ainsi que le chantier voisin. De telles constatations auraient dû nécessairement l'amener à la conclusion que l'immeuble pour lequel l'entrepreneur avait fourni les éléments en béton préfabriqués ne pouvait être la parcelle No 10.166 et, partant, à poursuivre ses investigations afin de lever toute incertitude à ce sujet. Il pouvait aisément tirer semblable conclusion non seulement de l'examen du plan cadastral, mais encore et surtout du fait que le volume des livraisons effectuées par l'entrepreneur, tel qu'il ressortait des pièces en possession de l'avocat, excluait d'emblée la possibilité que ces éléments en béton (cadres de façade, dalles de balcons, sommiers, etc.) fussent destinés à un bâtiment à construire sur les 125 m2 restants de la parcelle No 10.166. Par conséquent, le fait d'avoir considéré que l'hypothèque légale pouvait être constituée sur cette parcelle équivaut objectivement à une violation du devoir de diligence incombant à l'avocat.
c) A sa décharge, le défendeur met en évidence le caractère erroné des indications qui lui ont été fournies par la demanderesse. Cet état de choses ne suffit toutefois pas à infirmer, en l'espèce, la présomption de faute découlant de la mauvaise exécution du mandat. En effet, ce qui est décisif ici n'est pas de savoir si l'avocat aurait pu se reposer sur ces indications et se contenter, par exemple, de rechercher le numéro de la parcelle correspondant à l'adresse qui lui avait été indiquée, mais bien le fait qu'ayant entrepris des démarches supplémentaires en vue de clarifier la situation, démarches qui avaient fait apparaître clairement l'erreur commise par le mandant dans la désignation de la parcelle devant être grevée de l'hypothèque légale, le défendeur a omis de rectifier cette erreur. Il n'est du reste nullement établi qu'il n'ait pas disposé de suffisamment de temps pour le faire. Bien au contraire, c'est la conclusion inverse qui s'impose, selon l'expérience générale, à en juger par le fait que les premières démarches visant à déterminer l'objet du gage ont été entreprises au début du mois d'août 1984, alors que la requête tendant à l'inscription provisoire de l'hypothèque légale n'a été déposée que le 5 septembre de la même année. Il va sans dire que, dans l'intervalle, le défendeur aurait eu le temps de prendre contact avec son mandant pour obtenir tous les éclaircissements voulus. Sa responsabilité contractuelle est dès lors engagée en l'espèce puisqu'il a violé fautivement son devoir de diligence. | fr | Responsabilité civile de l'avocat (art. 398 al. 2 CO). 1. Etendue du devoir de diligence de l'avocat (consid. 2a).
2. L'avocat répond en principe de toute faute; sa responsabilité est donc aussi engagée pour une faute légère (précision de la jurisprudence; consid. 2a et b).
3. Responsabilité de l'avocat qui, ayant entrepris des démarches afin de déterminer la parcelle devant être grevée d'une hypothèque des artisans et entrepreneurs, démarches qui ont fait apparaître clairement l'erreur commise par le mandant dans la désignation de ladite parcelle, omet de rectifier cette erreur dans la réquisition d'inscription de l'hypothèque légale (consid. 3). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-563%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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