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33,000 | 117 II 218 | 117 II 218
Sachverhalt ab Seite 220
A.- Mit Urteil vom 23. Mai 1984 schied das Bezirksgericht Zürich die Ehe der Eheleute D.-B., wobei es die Vereinbarung der Parteien vom 17. Mai 1985 über die Nebenfolgen der Scheidung genehmigte, In Ziffer 2.3 dieser Vereinbarung war die Abgeltung der renten- und güterrechtlichen Ansprüche bzw. Anwartschaften der Ehefrau geregelt worden. Danach übertrug der Ehemann der Ehefrau das Eigentum an der Liegenschaft X.-Strasse in Zürich. Überdies hatte er ihr eine einmalige Abfindung von Fr. ... zu bezahlen, und zwar in der Weise, dass er ihr einen Bankcheck über Fr. ... übergab und die verbleibenden Fr. ... bis Ende Juni 1985 zu überweisen hatte. Das Scheidungsurteil wurde von keiner Seite angefochten.
B.- Mit Eingabe vom 28. August 1986 stellte die geschiedene Ehefrau beim Bezirksgericht Zürich ein Revisionsbegehren. Sie verlangte die Aufhebung der Dispositiv-Ziffer 3 des Scheidungsurteils, mit welcher die Parteivereinbarung über die Nebenfolgen der Scheidung genehmigt worden war, und die Neuregelung der güterrechtlichen Nebenfolgen. Der Revisionsbeklagte beantragte die vollumfängliche Abweisung des Revisionsbegehrens. Das Bezirksgericht führte zur Frage der Rechtzeitigkeit des Revisionsbegehrens ein Beweisverfahren durch und trat mit Beschluss vom 22. Dezember 1988 auf dieses Begehren nicht ein. Mit Beschluss vom 30. Mai 1989 wies das Obergericht des Kantons Zürich den von der Revisionsklägerin gegen den bezirksgerichtlichen Beschluss erhobenen Rekurs ab und bestätigte den erstinstanzlichen Entscheid.
C.- Gegen den obergerichtlichen Entscheid hat die Revisionsklägerin am 14. Juli 1989 Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Rückweisung der Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz.
Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen zur Berufung verzichtet. Der Berufungsbeklagte beantragt die Abweisung der Berufung.
Mit Entscheid vom 12. November 1990 hat das Kassationsgericht des Kantons Zürich eine von der Revisionsklägerin gegen den obergerichtlichen Beschluss ebenfalls eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut aus den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Es stellt sich zunächst die Frage, ob der obergerichtliche Entscheid als Endentscheid im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG betrachtet werden kann, welcher der Berufung an das Bundesgericht unterliegt.
Das Obergericht hat es abgelehnt, dem gegen das rechtskräftige Scheidungsurteil gerichteten Revisionsgesuch der Klägerin Folge zu geben. Diese hatte geltend gemacht, die im Scheidungsurteil genehmigte Scheidungsvereinbarung leide hinsichtlich der in Ziffer 2.3 vereinbarten Abgeltung der güterrechtlichen Ansprüche an einem Willensmangel und sei insoweit unverbindlich. Sie stützte sich dabei auf § 293 Abs. 2 der Zürcher ZPO, der folgenden Wortlaut hat:
"Gegen einen Endentscheid, der auf Grund von Klageanerkennung, Klagerückzug oder Vergleich ergangen ist, kann Revision verlangen, wer nachweist, dass die Parteierklärung zivilrechtlich unwirksam ist."
Während das Bezirksgericht das Revisionsgesuch als verspätet betrachtet hat und deshalb darauf nicht eingetreten ist, hat das Obergericht die Frage der Rechtzeitigkeit offengelassen und seinen Entscheid damit begründet, dass sich die Klägerin bei Abschluss der Scheidungsvereinbarung weder in einem Irrtum befunden habe noch getäuscht worden sei; es fehle deshalb am Nachweis einer zivilrechtlich unwirksamen Parteierklärung und somit an einer Voraussetzung für die Revision. Ein solches Urteil unterliegt der Berufung an das Bundesgericht, weil damit endgültig über eine sich nach Bundesrecht zu beurteilende Frage, nämlich jene der Anfechtbarkeit der Scheidungsvereinbarung wegen Willensmangels, entschieden worden ist.
Dem Eintreten auf die Berufung steht auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung nicht entgegen, wonach kantonale Urteile, mit denen eine Revision nicht zugelassen wird, grundsätzlich nicht als berufungsfähige Endentscheide im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG zu betrachten sind (vgl. dazu BGE 116 II 91 /92 mit Hinweisen). Hier geht es um den bundesrechtlichen Anspruch, eine Willenserklärung, die zur Erledigung eines Prozesses geführt hat, wegen Willensmangels anfechten zu können. Nach zürcherischem Recht ist dieser Anspruch auf dem Wege der Revision geltend zu machen, wofür in § 293 Abs. 2 ZPO ein selbständiger Revisionsgrund vorgesehen worden ist (vgl. dazu BGE 110 II 44 ff. mit Hinweisen). Dieser Rechtsweg entspricht übrigens der in BGE 60 II 82 und 170 f. vertretenen Auffassung, wonach die Anfechtung einer Scheidungskonvention wegen Willensmängeln nur auf dem Wege der Revision und nicht einer selbständigen Klage erfolgen könne. Diese Frage wird in BGE 99 II 361 E. 3b allerdings wieder offengelassen. Im angefochtenen Urteil wird das Vorliegen des besonderen Revisionsgrunds von § 293 Abs. 2 ZPO des Kantons Zürich nicht aus einem prozessualen Grund verneint, wie insbesondere wegen verspäteter Geltendmachung, sondern weil die von der Klägerin angefochtene Scheidungsvereinbarung nicht an einem Willensmangel gelitten habe. Diese bundeszivilrechtliche Frage, die im Unterschied zu BGE 93 II 153 E. 2 nicht nur den Charakter einer bundesrechtlichen Vorfrage aufweist, muss dem Bundesgericht auf dem Wege der Berufung zur Beurteilung unterbreitet werden können, wobei offenbleiben kann, ob am letzterwähnten Entscheid festgehalten werden kann (vgl. dazu BGE 116 II 91 f.). Auf die Berufung ist daher grundsätzlich einzutreten, ohne dass im übrigen geprüft werden müsste, ob an der in BGE 60 II 82 und 170 vertretenen Auffassung über die Anfechtung von Scheidungsvereinbarungen wegen Willensmängeln festgehalten werden kann.
3. Es bleibt schliesslich zu prüfen, ob das Obergericht mit der Annahme, es liege kein wesentlicher Willensmangel vor, Bundesrecht verletzt hat, wie dies die Klägerin geltend macht.
a) Das Obergericht ging davon aus, dass der Vergleichsirrtum nur dann als Anfechtungsgrund beachtlich sein könne, wenn die Parteien von einem bestimmten Sachverhalt ausgegangen seien, der sich nachträglich als nicht gegeben erweise, oder wenn eine Partei mit Wissen der andern irrtümlich angenommen habe, ein bestimmter Sachverhalt sei gegeben. Der Irrtum müsse somit stets einen Tatbestand betreffen, den die Parteien als sicher angesehen hätten. Keine Anfechtungsmöglichkeit bestehe demgegenüber mit Bezug auf eine Frage, die selber Gegenstand des Vergleichs gebildet habe. Dieser komme nur zustande, weil die entsprechende Frage aus Gründen des Sachverhalts oder der Rechtsanwendung im Zeitpunkt des Vergleichsschlusses unsicher gewesen sei. Werde sie später geklärt, könne dies nicht zu einer Irrtumsanfechtung führen. Zweck des Vergleichs sei es gerade, auf die Klärung der entsprechenden Frage zu verzichten (vgl. RUST, Die Revision im Zürcher Zivilprozess, Diss. Zürich 1981, S. 137 f.).
Das Obergericht nahm vorliegend an, die Klägerin habe im Zeitpunkt der Scheidung gewusst, dass Verkaufsverhandlungen über die Beteiligung des Beklagten an den X.-Werken im Gange seien. Es wäre damit an ihr gewesen, sich für den entsprechenden Kaufpreis zu interessieren. Habe sie dies damals nicht getan, könne sie heute nicht geltend machen, der hohe Kaufpreis habe dem Vergleich die Grundlage entzogen. Es sei neben der Frage des anwendbaren Rechts auch die Unsicherheit bei der Bewertung der Beteiligung gewesen, die der Vergleich ausgeräumt habe. Wenn sich die Beteiligung nachträglich wegen des Verkaufs als weit wertvoller erwiesen habe als im Zeitpunkt der Scheidung von der Klägerin angenommen, so habe diese darauf spekuliert, dass kein Verkauf zustande komme. Wer aber bei einem Vergleichsabschluss auf eine bestimmte zukünftige Entwicklung spekuliere, irre sich nicht, wenn sich der erhoffte Sachverhalt nicht erfülle, da er ja um dessen Unsicherheit wisse.
b) Insoweit kann dem Obergericht zugestimmt werden. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz wusste die Klägerin, dass Verkaufsverhandlungen geführt wurden, als sie die Scheidungskonvention abschloss. Dies konnte sie auf jeden Fall aus der Bankbestätigung ersehen, die der Beklagte beim Konventionsabschluss vorlegte. Ebenfalls zu Recht wird der Klägerin vorgehalten, sie habe wissen müssen, dass der innere Wert der Beteiligung des Beklagten an den X.-Werken weit über dem Steuerwert lag. Insofern hat es die Klägerin sich selber zuzuschreiben, wenn sie den Wert der Beteiligung verkannt hat, weil sie nicht an das Zustandekommen eines Veräusserungsvertrags glaubte.
Der Klägerin ist allerdings zuzustimmen, wenn sie darauf hinweist, dass es für eine Anfechtung nach Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR grundsätzlich nicht darauf ankommt, ob sich der Anfechtende bloss fahrlässig geirrt hat. Die Klägerin verkennt aber, dass eine Vertragspartei nicht mit einem unsorgfältigen Vorgehen der Gegenpartei rechnen muss. Aus dem Handeln einer Partei sind nach Treu und Glauben gewisse Schlüsse zu ziehen. Kümmert sich jemand bei Vertragsabschluss nicht um die Klärung einer bestimmten Frage, obwohl es auf der Hand liegt, dass diese sich stellt, so darf die andere Partei grundsätzlich daraus den Schluss ziehen, dieser Punkt sei für den Partner im Hinblick auf den Vertragsabschluss nicht von Bedeutung. Das sich im nachhinein nur als fahrlässig herausstellende Verhalten kann somit bewirken, dass ein bestimmter Umstand vom Irrenden nicht nach Treu und Glauben als notwendige Grundlage des Vertrages betrachtet werden durfte.
Wenn die Klägerin sich für die Höhe des Kaufpreises nicht interessiert hat, obgleich sie wusste, dass Verkaufsverhandlungen geführt wurden, und dieser Sachverhalt dem Beklagten erkennbar war, so kann sie nicht geltend machen, nach Treu und Glauben sei es für sie eine Vertragsgrundlage gewesen, dass kein derart hoher Erlös für die Beteiligung an den X.-Werken erzielt werde. Insoweit erweist sich die Berufung als unbegründet.
4. Allerdings ist zu beachten, dass Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR sich nicht nur auf Sachverhalte und Umstände bezieht, die im Zeitpunkt des Vergleichsschlusses bereits bestanden haben. Auch ein Irrtum über eine in der Zukunft liegende Entwicklung ist möglich. Diesfalls müssen aber die Parteien einen bestimmten zukünftigen Sachverhalt irrtümlich als sicher angesehen haben (BGE 109 II 110 f.). Nur wenn die eine Partei fälschlicherweise annahm, ein zukünftiges Ereignis sei sicher, und die andere Partei davon entweder auch überzeugt war oder - wenn sie sich der Unsicherheit bewusst war - nach Treu und Glauben hätte erkennen müssen, dass die Sicherheit für die andere Partei Vertragsvoraussetzung war, liegt ein Irrtum im Sinne der genannten Bestimmung vor. Es genügt somit nicht, dass die sich auf Irrtum berufende Partei von einer künftigen Entwicklung ausging, die sich nicht verwirklicht hat; sie muss sich vielmehr über die Sicherheit dieser Entwicklung geirrt haben. Der Irrtum kann sich vorliegend somit auch auf die Frage beziehen, ob vom Zeitpunkt der Scheidung aus gesehen künftig ein Veräusserungsvertrag über die Unternehmensbeteiligung des Beklagten zustande kommen werde.
a) Nach den Regeln über die Zugewinngemeinschaft des deutschen Rechts ist für die Bewertung der einzelnen Vermögensrechte grundsätzlich vom Verkehrswert auszugehen (GERNHUBER, Münchner Kommentar, 1989, N. 8 f. zu § 1376 BGB). Bei diesem handelt es sich um den Betrag, der bei einem Verkauf gelöst werden könnte (DRUEY, Die Bewertung von Vermögensobjekten im ehelichen Güterrecht und im Erbrecht, in Festschrift Hegnauer, Zürich 1986, S. 19, mit weiteren Hinweisen). Bezogen auf eine Beteiligung an einem Unternehmen ist somit grundsätzlich von jenem Betrag auszugehen, der bei einer Veräusserung der Beteiligung zu erhalten wäre. Deren Wert lässt sich somit nicht einfach aufgrund des innern Werts des Unternehmens bestimmen. Vielmehr ist auch darauf abzustellen, ob eine Beteiligung überhaupt verkäuflich ist und allenfalls unter welchen Voraussetzungen. Damit erlangen für die Bewertung die Verkaufsaussichten eine zentrale Bedeutung.
Das Obergericht hält mit Hinweis auf das bezirksgerichtliche Urteil fest, die Klägerin habe am Zustandekommen eines Verkaufs gezweifelt. Das ist insofern auch verständlich, als offenbar stets von den Schwierigkeiten die Rede war, die eine Einigung aller am Unternehmen beteiligten Familienmitglieder namentlich auch wegen erbrechtlicher Fragen bereite. Solange aber äusserst fraglich erschien, ob es überhaupt je zu einem Verkauf der Beteiligung des Beklagten an den X.-Werken komme, war ein allfälliger Kaufpreis von geringer Bedeutung. Zur Bestimmung des Verkehrswerts kann der erzielbare Erlös etwas beitragen, wenn der Abschluss eines Kaufvertrags überhaupt als möglich erscheint. Für die Frage des Vorhandenseins eines Zugewinns, der allenfalls zu teilen wäre, war somit nicht in erster Linie der innere Wert der X.-Werke massgebend, sondern ob die einem Verkauf entgegenstehenden Hindernisse überwunden werden könnten oder nicht.
b) Beim Abschluss der Scheidungskonvention war nach dem Dargelegten die Frage von grosser Bedeutung, wie stark die familiären und erbrechtlichen Schwierigkeiten einem Verkauf der Beteiligung entgegenstünden und damit deren Verkehrswert negativ beeinflussten. Dass der Beklagte damit rechnete, diese Schwierigkeiten zu überwinden, konnte der Klägerin nicht entgangen sein. Andernfalls hätte er sich kaum in Vertragsverhandlungen eingelassen und der Bank einen allfälligen Verkaufserlös als Sicherheit für deren Garantie abgetreten. Andererseits hat aber das Obergericht - wie dargestellt - auch verbindlich festgehalten, dass die Klägerin am Erfolg der Verkaufsbemühungen gezweifelt hat. Die Schwierigkeiten, eine Einigung in der Familie X. zu erzielen und die erbrechtlichen Fragen lösen zu können, schienen ihr offenbar beinahe unüberwindlich.
Ob diese Einschätzung richtig oder falsch war, kann nicht Gegenstand eines Irrtums gebildet haben, der eine Anfechtung der Konvention rechtfertigte. Dies stellte - wie sich das Obergericht ausdrückt - das "caput controversum" der Konvention dar, auf dessen Klärung mit der Vereinbarung gerade verzichtet wurde. Nicht Gegenstand, sondern Grundlage der Konvention war es demgegenüber, dass es sich dabei um das Beurteilen einer zukünftigen Entwicklung handle. Die Irrtumsanfechtung ist beim Vergleich zulässig, sofern der Irrtum sich auf einen Sachverhalt bezieht, von dessen Existenz beide Parteien bei Abschluss des Vergleichs ausgingen oder doch die eine Partei mit Wissen der andern (MEIER-HAYOZ, Berufung auf Irrtum beim Vergleich, SJZ 49. Jahrg. (1953), S. 119). Einen solchen Sachverhalt bildete der Umstand, dass die familiären und erbrechtlichen Schwierigkeiten im Zusammenhang mit einer Veräusserung der Beteiligung im damaligen Zeitpunkt noch nicht überwunden gewesen seien. Abzuschätzen, ob diese Schwierigkeiten bedeutend seien oder nicht, hatte nur solange einen Sinn, als nicht bereits eine Einigung unter den an den X.-Werken Beteiligten zustandegekommen war und die erbrechtlichen Hindernisse gegenüber einem Verkauf ausgeräumt waren. Sollte sich erweisen, dass entgegen der damaligen Vorstellung der Klägerin die einer Veräusserung entgegenstehenden Hindernisse im Zeitpunkt des Konventionsabschlusses bereits ausgeräumt waren, läge ein Irrtum im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR vor.
Ohne Bedeutung ist dabei, ob im damaligen Zeitpunkt der Verkauf bereits endgültig zustande gekommen war. Die tiefe Bewertung der Beteiligung war für die Klägerin auf die familiären, bzw. erbrechtlichen Schwierigkeiten eines Verkaufs zurückzuführen, nicht darauf, dass bestimmte Behörden den Kaufvertrag noch zu genehmigen hatten. Ob diese Genehmigungen damals schon vorlagen oder nicht, ist deshalb für die Irrtumsanfechtung bedeutungslos.
Der Beklagte weist nun allerdings darauf hin, dass es nicht auf den Wert der Beteiligung im Zeitpunkt der Scheidung, sondern der Klageeinreichung ankomme. Die deutsche Zugewinngemeinschaft stelle nämlich auf den Vermögensstand in diesem Zeitpunkt ab.
Für die Frage, mit welchen Risiken eine gerichtliche Klärung des Werts der Beteiligung im Zeitpunkt der Klageeinreichung verbunden gewesen wäre, kommt es aber auf den Stand der Dinge und das Wissen der Parteien im Zeitpunkt des Konventionsabschlusses an, Ereignisse, die nach dem für die Bewertung massgebenden Zeitpunkt eingetreten sind, lassen Rückschlüsse auf den Wert in diesem Zeitpunkt zu.
c) Mit Bezug auf den massgebenden Zeitpunkt fragt es sich, ob von Bedeutung sein kann, dass die Scheidungskonvention vom 17. Mai 1985, welche mit dem Urteil vom 23. Mai 1985 genehmigt wurde, eine entsprechende Vereinbarung vom 17. März 1985 ersetzte. Der wesentliche Unterschied zwischen diesen beiden Konventionen bestand im Zahlungsmodus für die einmalige Abfindungssumme, die der Beklagte der Klägerin auszurichten hatte, indem die Zahlungsfrist massiv verkürzt wurde. Indessen kann es nicht auf den Zeitpunkt des Konventionsabschlusses, sondern nur auf denjenigen ankommen, bis zu dem jede Partei die Möglichkeit hat, dem Gericht die Nichtgenehmigung der Konvention zu beantragen (zum Recht, die Nichtgenehmigung zu beantragen, vgl. BGE 115 II 208 f.). Der Umstand, dass die Konvention vom 17. Mai 1985 eine frühere ersetzt hat, ist deshalb ohne Bedeutung.
d) Entgegen den Ausführungen in der Berufungsschrift hat das Obergericht nicht in aktenwidriger Weise festgestellt, die Einigung unter den X.-Erben sei bei Abschluss der Scheidungskonvention noch nicht perfekt gewesen. Vielmehr lässt das Obergericht diese Frage ausdrücklich offen. Die Sache ist deshalb zur Klärung dieses Punkts an das Obergericht zurückzuweisen.
5. Das Obergericht scheint einen Willensmangel zudem deshalb zu verneinen, weil die Scheidungskonvention auch den Entscheid der Frage überflüssig gemacht habe, ob schweizerisches oder deutsches Güterrecht anwendbar sei. Der Wert der Beteiligung an den X.-Werken sei aber nur dann von Bedeutung, wenn das deutsche Recht zur Anwendung gelange. Mit der Vereinbarung hätten die Parteien somit den Zugewinnanspruch nicht nur wegen der Unsicherheit bei der Bewertung, sondern auch wegen der Frage des anwendbaren Rechts vergleichsweise erledigt. Dabei verkennt das Obergericht, dass beides eng miteinander verknüpft ist. Die Klägerin kann sich zu Recht darauf berufen, dass für sie die Frage des anwendbaren Rechts solange ohne Bedeutung blieb, als der Wert der Beteiligung mit derart vielen Unsicherheiten verbunden war. Sollte sich aber ergeben, dass im Zeitpunkt des Vergleichsschlusses objektiv keine Unsicherheit über den Wert der Beteiligung mehr bestanden hat, gewinnt die Frage, ob der Güterstand nach schweizerischem oder deutschem Recht zu liquidieren ist, eine ganz andere Bedeutung und der Konvention wird dadurch auch in diesem Punkt die Grundlage entzogen.
6. Selbst wenn man dem Urteil des Obergerichts folgen wollte und die Frage, ob sich die an den X.-Werken Beteiligten im damaligen Zeitpunkt über eine Veräusserung bereits geeinigt hatten, als Gegenstand der Konvention ansähe und nicht als deren Grundlage, müsste die Berufung gutgeheissen werden. Die Klägerin stützt ihre Anfechtung nämlich nicht nur auf Irrtum, sondern auch auf Täuschung.
a) Nach Art. 28 OR ist ein Vertrag anfechtbar, wenn ein Vertragsschliessender durch absichtliche Täuschung seitens des andern zum Vertragsschluss verleitet wurde, selbst wenn der Irrtum kein wesentlicher im Sinne von Art. 24 OR war. Eine Täuschung ist im Vorspiegeln falscher oder Unterdrücken bzw. Verschweigen richtiger Tatsachen zu erblicken. Das Verschweigen von Tatsachen vermag eine Täuschung allerdings nur insoweit zu bewirken, als eine Aufklärungspflicht besteht; eine solche kann sich aus besonderer gesetzlicher Vorschrift oder aus Vertrag ergeben sowie daraus, dass eine Mitteilung nach Treu und Glauben und den herrschenden Anschauungen geboten ist (BGE 116 II 434 E. 3a).
Die Klägerin will eine entsprechende Auskunftspflicht aus § 1379 BGB ableiten. Diese Bestimmung verpflichte einen Ehegatten zur Auskunft über alles, was den andern in die Lage versetze zu prüfen, ob ihm ein Zugewinnausgleich zustehe oder nicht. Wie die Ausführungen unter Erwägung 4 zeigen, ist die Frage, ob die familiären und erbrechtlichen Hindernisse eines Verkaufs im damaligen Zeitpunkt ausgeräumt waren, für das Vorliegen eines Zugewinns von zentraler Bedeutung. Insoweit ist ohne Zweifel eine Auskunftspflicht des Beklagten zu bejahen. Fraglich ist demgegenüber, ob diesbezüglich deutsches Recht anwendbar ist oder ob sich eine allfällige Auskunftspflicht nicht vielmehr nach schweizerischem Recht richtet. Dabei ist zu beachten, dass Art. 170 ZGB, der eine allgemeine Auskunftspflicht unter Ehegatten vorsieht, noch nicht galt, als die Scheidungskonvention im vorliegenden Fall abgeschlossen wurde. Eine gewisse Auskunftspflicht ergab sich allerdings schon unter altem Eherecht aus der Treue- und Beistandspflicht der Ehegatten (Art. 159 Abs. 2 und 3 und Art. 160 Abs. 2 alt ZGB). Nach der Lehre hatte der Ehemann seiner Frau wenigstens in groben Zügen über seine finanziellen Verhältnisse Aufschluss zu geben, ohne dass diese Verpflichtung aber rechtlich durchgesetzt werden konnte (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, Bern 1988, N. 3 zu Art. 170 mit Verweis auf LEMP, Berner Kommentar, N. 9 zu alt Art. 205), Eine durchsetzbare Verpflichtung konnte sich nur aus dem Güterrecht ergeben, wobei im Bereich der Güterverbindung der Ehemann während der Dauer des Güterstands seine Frau nur über den Stand ihres eingebrachten Gutes und bei Auflösung der Güterverbindung über die für die güterrechtliche Auseinandersetzung massgebenden Sachverhalte orientieren musste (vgl. BGE 90 II 469). Falls im vorliegenden Fall somit schweizerisches Güterrecht anwendbar sein sollte, lässt sich aufgrund des alten Eherechts keine durchsetzbare Auskunftspflicht ableiten, da die fragliche Beteiligung nach schweizerischem Recht Eigengut des Mannes darstellt.
Das Bundesgericht hat allerdings in BGE 90 II 468 ff. die Verpflichtung des Ehemannes zur Auskunfterteilung über das sich aus Art. 205 Abs. 1 alt ZGB ergebende Mass ausgedehnt. Es hat eine Auskunftspflicht bei Auflösung des Güterstands nicht nur mit Bezug auf das eingebrachte Frauengut, sondern auch die Errungenschaft bejaht, weil der Ehefrau bei der Scheidung regelmässig die nötigen Beweismittel fehlten, um Höhe und Umfang des ehelichen Vermögens darzutun, soweit dieses für die Vorschlagsberechnung von Bedeutung ist. Ihr Recht auf eine sachgerechte Auseinandersetzung bleibe allein dann gewahrt, wenn eine Pflicht des Ehemannes angenommen werde, über das eheliche Vermögen Rechnung abzulegen und über einzelne Positionen Auskunft zu geben (BGE 90 II 469). Das Bundesgericht leitete somit die Erweiterung der Auskunftspflicht aus der besonderen Lage ab, in der sich die Ehegatten im Scheidungsprozess befinden. Dieser Gedanke lässt sich verallgemeinern. Ehegatten stehen sich - auch wenn sie verfeindet sind - im Scheidungsverfahren nicht wie beliebige Prozessparteien gegenüber. Der Umstand, dass sie bis zur Rechtskraft des Scheidungsurteils durch die Ehe verbunden sind und diese sogar über die Scheidung hinaus gewisse Wirkungen entfaltet (vgl. z.B. Art. 152 ZGB), muss auch ihr Verhalten im Prozess selber beeinflussen. Daraus lässt sich insofern eine erhöhte Auskunftspflicht ableiten, als die Scheidungspartner sich über ihr Einkommen und Vermögen wenigstens soweit unterrichten müssen, als dies für ein Geltendmachen der Ansprüche nötig ist und die Auskunft nicht auf andere Weise erhalten werden kann. Die Auskunftspflicht bezieht sich somit im Scheidungsprozess nicht nur auf das eingebrachte Gut der Frau und die Errungenschaft, sondern auf alle wirtschaftlichen Belange, die für die scheidungsrechtlichen Ansprüche von Bedeutung sind.
Da sich diese Auskunftspflicht nicht auf das Güterrecht abstützt, sondern sich aus dem Scheidungsrecht selber ergibt, ist diesbezüglich ohne Bedeutung, ob die Ehegatten schweizerischem oder deutschem Güterrecht unterstellt waren. Sowohl nach dem damals geltenden Art. 7h Abs. 3 NAG als auch nach Art. 61 IPRG untersteht die Scheidung selber dem gemeinsamen schweizerischen Wohnsitzrecht der Parteien. Auch vor Inkrafttreten des IPRG war das ausländische Heimatrecht nur mit Bezug auf den Scheidungsgrund und die Anerkennung des schweizerischen Scheidungsurteils beachtlich (SCHWANDER, Das Internationale Familienrecht der Schweiz, St. Gallen 1985, Bd. I, S. 297 f.; VISCHER/VON PLANTA, Internationales Privatrecht, Basel 1982, S. 88 ff.).
b) Wie unter Erwägung 4b dargelegt, war für den Inhalt der Scheidungsvereinbarung die Frage von zentraler Bedeutung, ob eine Einigung unter den an den X.-Werken Beteiligten über eine Veräusserung bereits zustande gekommen war oder nicht. Wohl wusste die Klägerin um die Verkaufsverhandlungen. Sie kannte aber auch die internen Schwierigkeiten, die einem Verkauf entgegenstanden. Den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ist nichts zu entnehmen, das darauf hindeutete, die Klägerin habe im damaligen Zeitpunkt damit rechnen müssen, diese Schwierigkeiten seien überwunden. Das Schreiben, mit dem die Bank die Finanzierung der in der Scheidungskonvention festgelegten Abfindungssumme garantierte, kann nicht in diesem Sinne verstanden werden. Wohl wird dort als Sicherheit die Abtretung eines allfälligen Verkaufserlöses genannt; gleichzeitig musste aber von der Schwester des Beklagten eine weitere Sicherheit geleistet worden, so dass die Klägerin ohne weiteres annehmen durfte, ein Verkauf sei noch unsicher. Bestand somit für sie kein Anlass, daran zu zweifeln, dass die genannten Schwierigkeiten nach wie vor bestanden, und waren für den Beklagten sowohl die Bedeutung dieses Umstandes für den Konventionsabschluss als auch der Irrtum der Gegenpartei erkennbar, so hatte er nach Treu und Glauben und den herrschenden Anschauungen (vgl. BGE 116 II 434 E. 3a) die Pflicht, die Klägerin auf diesen Irrtum aufmerksam zu machen. In der Nichterfüllung dieser Pflicht wäre eine absichtliche Täuschung im Sinne von Art. 28 OR zu erblicken.
c) Demgegenüber lässt sich entgegen der Ansicht der Klägerin im Umstand, dass der Beklagte ihr den in den Verhandlungen gebotenen Kaufpreis nicht genannt hat, keine absichtliche Täuschung erblicken. Wie schon mit Bezug auf den Irrtum dargelegt (vorn Erwägung 3b), war für die Klägerin erkennbar, dass Verkaufsverhandlungen geführt wurden. Wäre für sie der gebotene Preis von Bedeutung gewesen, hätte sie Anlass gehabt, diesen vom Beklagten zu erfragen. Für den Verkehrswert war zudem - wie aufgezeigt (vorn Erwägung und 4a) - in erster Linie die Frage der Verkäuflichkeit der Beteiligung massgebend. Wie es sich damit verhielt, bildet aber - je nach den weiteren Abklärungen der Vorinstanz - Gegenstand des Irrtums. Ein allenfalls für den Kauf des ganzen Unternehmens gebotener Preis erschien solange als rein fiktiv, als eine Einigung unter den Veräusserern nicht erzielt werden konnte. Für den Beklagten bestand unter den gegebenen Umständen kein Grund, den in Frage stehenden Preis unaufgefordert zu nennen.
7. Die Sache ist somit an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese feststelle, ob bis zum Zeitpunkt, in dem die Klägerin noch die Möglichkeit gehabt hätte, eine Nichtgenehmigung der Scheidungskonvention zu beantragen, eine Einigung der Eigentümer über den Verkauf der X.-Werke bereits zustande gekommen war und die erbrechtlichen Hindernisse ausgeräumt waren. Sollte dies der Fall gewesen sein, ist zu der im angefochtenen Entscheid vorbehaltenen Frage Stellung zu nehmen, ob die Revision nach dem kantonalen Recht verspätet oder rechtzeitig verlangt worden ist. | de | Anfechtung einer gerichtlich genehmigten Scheidungskonvention wegen Irrtums und Täuschung. Auskunftspflicht der Parteien im Scheidungsverfahren (Art. 24 und 28 OR). Auf die Auskunftspflicht anwendbares Recht (Art. 61 IPRG). 1. Sieht das kantonale Prozessrecht vor, dass ein gerichtlicher Vergleich wegen eines Willensmangels nur auf dem Weg der Revision angefochten werden kann, so unterliegt der Entscheid, der die Revision mangels Vorhandenseins eines Willensmangels verweigert, als Endentscheid im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG der Berufung (E. 1).
2. Voraussetzungen für die Irrtumsanfechtung eines gerichtlichen Vergleichs (E. 3 bis 5).
- Auch ein fahrlässiger Irrtum führt grundsätzlich zur Anfechtbarkeit. Kümmert sich jedoch jemand bei Vergleichsschluss nicht um die Klärung einer bestimmten Frage, obgleich sich diese offensichtlich stellt, so darf die andere Partei daraus schliessen, dieser Punkt sei für den Partner ohne Bedeutung (E. 3b).
- Ein Irrtum kann auch darin bestehen, dass jemand ein tatsächlich bereits eingetretenes Ereignis für ein zukünftiges und dessen Eintritt deshalb für unsicher hält. Demgegenüber genügt es nicht, dass eine zukünftige Entwicklung anders verlaufen ist, als der Anfechtende sie sich bei Vergleichsschluss vorgestellt hatte (E. 4b).
3. Im Scheidungsverfahren ist jeder Ehegatte verpflichtet, den andern von sich aus über sein Einkommen und Vermögen zu informieren, soweit dies für ein Geltendmachen der Ansprüche nötig ist und die Auskunft nicht auf andere Weise erhalten werden kann. Die Verletzung dieser Pflicht kann mit Blick auf den Abschluss der Scheidungskonvention eine absichtliche Täuschung im Sinne von Art. 28 OR darstellen (E. 5).
4. Diese Informationspflicht ergibt sich aus dem Scheidungsrecht selber und trifft die Parteien in einem schweizerischen Scheidungsverfahren unabhängig davon, welchem Recht die Wirkungen der Ehe im allgemeinen und das Güterrecht unterstehen (E. 5a).
5. Bedeutung der Frage der Verkäuflichkeit einer Unternehmensbeteiligung für deren Bewertung im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung (E. 4a). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-218%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,001 | 117 II 218 | 117 II 218
Sachverhalt ab Seite 220
A.- Mit Urteil vom 23. Mai 1984 schied das Bezirksgericht Zürich die Ehe der Eheleute D.-B., wobei es die Vereinbarung der Parteien vom 17. Mai 1985 über die Nebenfolgen der Scheidung genehmigte, In Ziffer 2.3 dieser Vereinbarung war die Abgeltung der renten- und güterrechtlichen Ansprüche bzw. Anwartschaften der Ehefrau geregelt worden. Danach übertrug der Ehemann der Ehefrau das Eigentum an der Liegenschaft X.-Strasse in Zürich. Überdies hatte er ihr eine einmalige Abfindung von Fr. ... zu bezahlen, und zwar in der Weise, dass er ihr einen Bankcheck über Fr. ... übergab und die verbleibenden Fr. ... bis Ende Juni 1985 zu überweisen hatte. Das Scheidungsurteil wurde von keiner Seite angefochten.
B.- Mit Eingabe vom 28. August 1986 stellte die geschiedene Ehefrau beim Bezirksgericht Zürich ein Revisionsbegehren. Sie verlangte die Aufhebung der Dispositiv-Ziffer 3 des Scheidungsurteils, mit welcher die Parteivereinbarung über die Nebenfolgen der Scheidung genehmigt worden war, und die Neuregelung der güterrechtlichen Nebenfolgen. Der Revisionsbeklagte beantragte die vollumfängliche Abweisung des Revisionsbegehrens. Das Bezirksgericht führte zur Frage der Rechtzeitigkeit des Revisionsbegehrens ein Beweisverfahren durch und trat mit Beschluss vom 22. Dezember 1988 auf dieses Begehren nicht ein. Mit Beschluss vom 30. Mai 1989 wies das Obergericht des Kantons Zürich den von der Revisionsklägerin gegen den bezirksgerichtlichen Beschluss erhobenen Rekurs ab und bestätigte den erstinstanzlichen Entscheid.
C.- Gegen den obergerichtlichen Entscheid hat die Revisionsklägerin am 14. Juli 1989 Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Rückweisung der Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz.
Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen zur Berufung verzichtet. Der Berufungsbeklagte beantragt die Abweisung der Berufung.
Mit Entscheid vom 12. November 1990 hat das Kassationsgericht des Kantons Zürich eine von der Revisionsklägerin gegen den obergerichtlichen Beschluss ebenfalls eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut aus den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Es stellt sich zunächst die Frage, ob der obergerichtliche Entscheid als Endentscheid im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG betrachtet werden kann, welcher der Berufung an das Bundesgericht unterliegt.
Das Obergericht hat es abgelehnt, dem gegen das rechtskräftige Scheidungsurteil gerichteten Revisionsgesuch der Klägerin Folge zu geben. Diese hatte geltend gemacht, die im Scheidungsurteil genehmigte Scheidungsvereinbarung leide hinsichtlich der in Ziffer 2.3 vereinbarten Abgeltung der güterrechtlichen Ansprüche an einem Willensmangel und sei insoweit unverbindlich. Sie stützte sich dabei auf § 293 Abs. 2 der Zürcher ZPO, der folgenden Wortlaut hat:
"Gegen einen Endentscheid, der auf Grund von Klageanerkennung, Klagerückzug oder Vergleich ergangen ist, kann Revision verlangen, wer nachweist, dass die Parteierklärung zivilrechtlich unwirksam ist."
Während das Bezirksgericht das Revisionsgesuch als verspätet betrachtet hat und deshalb darauf nicht eingetreten ist, hat das Obergericht die Frage der Rechtzeitigkeit offengelassen und seinen Entscheid damit begründet, dass sich die Klägerin bei Abschluss der Scheidungsvereinbarung weder in einem Irrtum befunden habe noch getäuscht worden sei; es fehle deshalb am Nachweis einer zivilrechtlich unwirksamen Parteierklärung und somit an einer Voraussetzung für die Revision. Ein solches Urteil unterliegt der Berufung an das Bundesgericht, weil damit endgültig über eine sich nach Bundesrecht zu beurteilende Frage, nämlich jene der Anfechtbarkeit der Scheidungsvereinbarung wegen Willensmangels, entschieden worden ist.
Dem Eintreten auf die Berufung steht auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung nicht entgegen, wonach kantonale Urteile, mit denen eine Revision nicht zugelassen wird, grundsätzlich nicht als berufungsfähige Endentscheide im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG zu betrachten sind (vgl. dazu BGE 116 II 91 /92 mit Hinweisen). Hier geht es um den bundesrechtlichen Anspruch, eine Willenserklärung, die zur Erledigung eines Prozesses geführt hat, wegen Willensmangels anfechten zu können. Nach zürcherischem Recht ist dieser Anspruch auf dem Wege der Revision geltend zu machen, wofür in § 293 Abs. 2 ZPO ein selbständiger Revisionsgrund vorgesehen worden ist (vgl. dazu BGE 110 II 44 ff. mit Hinweisen). Dieser Rechtsweg entspricht übrigens der in BGE 60 II 82 und 170 f. vertretenen Auffassung, wonach die Anfechtung einer Scheidungskonvention wegen Willensmängeln nur auf dem Wege der Revision und nicht einer selbständigen Klage erfolgen könne. Diese Frage wird in BGE 99 II 361 E. 3b allerdings wieder offengelassen. Im angefochtenen Urteil wird das Vorliegen des besonderen Revisionsgrunds von § 293 Abs. 2 ZPO des Kantons Zürich nicht aus einem prozessualen Grund verneint, wie insbesondere wegen verspäteter Geltendmachung, sondern weil die von der Klägerin angefochtene Scheidungsvereinbarung nicht an einem Willensmangel gelitten habe. Diese bundeszivilrechtliche Frage, die im Unterschied zu BGE 93 II 153 E. 2 nicht nur den Charakter einer bundesrechtlichen Vorfrage aufweist, muss dem Bundesgericht auf dem Wege der Berufung zur Beurteilung unterbreitet werden können, wobei offenbleiben kann, ob am letzterwähnten Entscheid festgehalten werden kann (vgl. dazu BGE 116 II 91 f.). Auf die Berufung ist daher grundsätzlich einzutreten, ohne dass im übrigen geprüft werden müsste, ob an der in BGE 60 II 82 und 170 vertretenen Auffassung über die Anfechtung von Scheidungsvereinbarungen wegen Willensmängeln festgehalten werden kann.
3. Es bleibt schliesslich zu prüfen, ob das Obergericht mit der Annahme, es liege kein wesentlicher Willensmangel vor, Bundesrecht verletzt hat, wie dies die Klägerin geltend macht.
a) Das Obergericht ging davon aus, dass der Vergleichsirrtum nur dann als Anfechtungsgrund beachtlich sein könne, wenn die Parteien von einem bestimmten Sachverhalt ausgegangen seien, der sich nachträglich als nicht gegeben erweise, oder wenn eine Partei mit Wissen der andern irrtümlich angenommen habe, ein bestimmter Sachverhalt sei gegeben. Der Irrtum müsse somit stets einen Tatbestand betreffen, den die Parteien als sicher angesehen hätten. Keine Anfechtungsmöglichkeit bestehe demgegenüber mit Bezug auf eine Frage, die selber Gegenstand des Vergleichs gebildet habe. Dieser komme nur zustande, weil die entsprechende Frage aus Gründen des Sachverhalts oder der Rechtsanwendung im Zeitpunkt des Vergleichsschlusses unsicher gewesen sei. Werde sie später geklärt, könne dies nicht zu einer Irrtumsanfechtung führen. Zweck des Vergleichs sei es gerade, auf die Klärung der entsprechenden Frage zu verzichten (vgl. RUST, Die Revision im Zürcher Zivilprozess, Diss. Zürich 1981, S. 137 f.).
Das Obergericht nahm vorliegend an, die Klägerin habe im Zeitpunkt der Scheidung gewusst, dass Verkaufsverhandlungen über die Beteiligung des Beklagten an den X.-Werken im Gange seien. Es wäre damit an ihr gewesen, sich für den entsprechenden Kaufpreis zu interessieren. Habe sie dies damals nicht getan, könne sie heute nicht geltend machen, der hohe Kaufpreis habe dem Vergleich die Grundlage entzogen. Es sei neben der Frage des anwendbaren Rechts auch die Unsicherheit bei der Bewertung der Beteiligung gewesen, die der Vergleich ausgeräumt habe. Wenn sich die Beteiligung nachträglich wegen des Verkaufs als weit wertvoller erwiesen habe als im Zeitpunkt der Scheidung von der Klägerin angenommen, so habe diese darauf spekuliert, dass kein Verkauf zustande komme. Wer aber bei einem Vergleichsabschluss auf eine bestimmte zukünftige Entwicklung spekuliere, irre sich nicht, wenn sich der erhoffte Sachverhalt nicht erfülle, da er ja um dessen Unsicherheit wisse.
b) Insoweit kann dem Obergericht zugestimmt werden. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz wusste die Klägerin, dass Verkaufsverhandlungen geführt wurden, als sie die Scheidungskonvention abschloss. Dies konnte sie auf jeden Fall aus der Bankbestätigung ersehen, die der Beklagte beim Konventionsabschluss vorlegte. Ebenfalls zu Recht wird der Klägerin vorgehalten, sie habe wissen müssen, dass der innere Wert der Beteiligung des Beklagten an den X.-Werken weit über dem Steuerwert lag. Insofern hat es die Klägerin sich selber zuzuschreiben, wenn sie den Wert der Beteiligung verkannt hat, weil sie nicht an das Zustandekommen eines Veräusserungsvertrags glaubte.
Der Klägerin ist allerdings zuzustimmen, wenn sie darauf hinweist, dass es für eine Anfechtung nach Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR grundsätzlich nicht darauf ankommt, ob sich der Anfechtende bloss fahrlässig geirrt hat. Die Klägerin verkennt aber, dass eine Vertragspartei nicht mit einem unsorgfältigen Vorgehen der Gegenpartei rechnen muss. Aus dem Handeln einer Partei sind nach Treu und Glauben gewisse Schlüsse zu ziehen. Kümmert sich jemand bei Vertragsabschluss nicht um die Klärung einer bestimmten Frage, obwohl es auf der Hand liegt, dass diese sich stellt, so darf die andere Partei grundsätzlich daraus den Schluss ziehen, dieser Punkt sei für den Partner im Hinblick auf den Vertragsabschluss nicht von Bedeutung. Das sich im nachhinein nur als fahrlässig herausstellende Verhalten kann somit bewirken, dass ein bestimmter Umstand vom Irrenden nicht nach Treu und Glauben als notwendige Grundlage des Vertrages betrachtet werden durfte.
Wenn die Klägerin sich für die Höhe des Kaufpreises nicht interessiert hat, obgleich sie wusste, dass Verkaufsverhandlungen geführt wurden, und dieser Sachverhalt dem Beklagten erkennbar war, so kann sie nicht geltend machen, nach Treu und Glauben sei es für sie eine Vertragsgrundlage gewesen, dass kein derart hoher Erlös für die Beteiligung an den X.-Werken erzielt werde. Insoweit erweist sich die Berufung als unbegründet.
4. Allerdings ist zu beachten, dass Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR sich nicht nur auf Sachverhalte und Umstände bezieht, die im Zeitpunkt des Vergleichsschlusses bereits bestanden haben. Auch ein Irrtum über eine in der Zukunft liegende Entwicklung ist möglich. Diesfalls müssen aber die Parteien einen bestimmten zukünftigen Sachverhalt irrtümlich als sicher angesehen haben (BGE 109 II 110 f.). Nur wenn die eine Partei fälschlicherweise annahm, ein zukünftiges Ereignis sei sicher, und die andere Partei davon entweder auch überzeugt war oder - wenn sie sich der Unsicherheit bewusst war - nach Treu und Glauben hätte erkennen müssen, dass die Sicherheit für die andere Partei Vertragsvoraussetzung war, liegt ein Irrtum im Sinne der genannten Bestimmung vor. Es genügt somit nicht, dass die sich auf Irrtum berufende Partei von einer künftigen Entwicklung ausging, die sich nicht verwirklicht hat; sie muss sich vielmehr über die Sicherheit dieser Entwicklung geirrt haben. Der Irrtum kann sich vorliegend somit auch auf die Frage beziehen, ob vom Zeitpunkt der Scheidung aus gesehen künftig ein Veräusserungsvertrag über die Unternehmensbeteiligung des Beklagten zustande kommen werde.
a) Nach den Regeln über die Zugewinngemeinschaft des deutschen Rechts ist für die Bewertung der einzelnen Vermögensrechte grundsätzlich vom Verkehrswert auszugehen (GERNHUBER, Münchner Kommentar, 1989, N. 8 f. zu § 1376 BGB). Bei diesem handelt es sich um den Betrag, der bei einem Verkauf gelöst werden könnte (DRUEY, Die Bewertung von Vermögensobjekten im ehelichen Güterrecht und im Erbrecht, in Festschrift Hegnauer, Zürich 1986, S. 19, mit weiteren Hinweisen). Bezogen auf eine Beteiligung an einem Unternehmen ist somit grundsätzlich von jenem Betrag auszugehen, der bei einer Veräusserung der Beteiligung zu erhalten wäre. Deren Wert lässt sich somit nicht einfach aufgrund des innern Werts des Unternehmens bestimmen. Vielmehr ist auch darauf abzustellen, ob eine Beteiligung überhaupt verkäuflich ist und allenfalls unter welchen Voraussetzungen. Damit erlangen für die Bewertung die Verkaufsaussichten eine zentrale Bedeutung.
Das Obergericht hält mit Hinweis auf das bezirksgerichtliche Urteil fest, die Klägerin habe am Zustandekommen eines Verkaufs gezweifelt. Das ist insofern auch verständlich, als offenbar stets von den Schwierigkeiten die Rede war, die eine Einigung aller am Unternehmen beteiligten Familienmitglieder namentlich auch wegen erbrechtlicher Fragen bereite. Solange aber äusserst fraglich erschien, ob es überhaupt je zu einem Verkauf der Beteiligung des Beklagten an den X.-Werken komme, war ein allfälliger Kaufpreis von geringer Bedeutung. Zur Bestimmung des Verkehrswerts kann der erzielbare Erlös etwas beitragen, wenn der Abschluss eines Kaufvertrags überhaupt als möglich erscheint. Für die Frage des Vorhandenseins eines Zugewinns, der allenfalls zu teilen wäre, war somit nicht in erster Linie der innere Wert der X.-Werke massgebend, sondern ob die einem Verkauf entgegenstehenden Hindernisse überwunden werden könnten oder nicht.
b) Beim Abschluss der Scheidungskonvention war nach dem Dargelegten die Frage von grosser Bedeutung, wie stark die familiären und erbrechtlichen Schwierigkeiten einem Verkauf der Beteiligung entgegenstünden und damit deren Verkehrswert negativ beeinflussten. Dass der Beklagte damit rechnete, diese Schwierigkeiten zu überwinden, konnte der Klägerin nicht entgangen sein. Andernfalls hätte er sich kaum in Vertragsverhandlungen eingelassen und der Bank einen allfälligen Verkaufserlös als Sicherheit für deren Garantie abgetreten. Andererseits hat aber das Obergericht - wie dargestellt - auch verbindlich festgehalten, dass die Klägerin am Erfolg der Verkaufsbemühungen gezweifelt hat. Die Schwierigkeiten, eine Einigung in der Familie X. zu erzielen und die erbrechtlichen Fragen lösen zu können, schienen ihr offenbar beinahe unüberwindlich.
Ob diese Einschätzung richtig oder falsch war, kann nicht Gegenstand eines Irrtums gebildet haben, der eine Anfechtung der Konvention rechtfertigte. Dies stellte - wie sich das Obergericht ausdrückt - das "caput controversum" der Konvention dar, auf dessen Klärung mit der Vereinbarung gerade verzichtet wurde. Nicht Gegenstand, sondern Grundlage der Konvention war es demgegenüber, dass es sich dabei um das Beurteilen einer zukünftigen Entwicklung handle. Die Irrtumsanfechtung ist beim Vergleich zulässig, sofern der Irrtum sich auf einen Sachverhalt bezieht, von dessen Existenz beide Parteien bei Abschluss des Vergleichs ausgingen oder doch die eine Partei mit Wissen der andern (MEIER-HAYOZ, Berufung auf Irrtum beim Vergleich, SJZ 49. Jahrg. (1953), S. 119). Einen solchen Sachverhalt bildete der Umstand, dass die familiären und erbrechtlichen Schwierigkeiten im Zusammenhang mit einer Veräusserung der Beteiligung im damaligen Zeitpunkt noch nicht überwunden gewesen seien. Abzuschätzen, ob diese Schwierigkeiten bedeutend seien oder nicht, hatte nur solange einen Sinn, als nicht bereits eine Einigung unter den an den X.-Werken Beteiligten zustandegekommen war und die erbrechtlichen Hindernisse gegenüber einem Verkauf ausgeräumt waren. Sollte sich erweisen, dass entgegen der damaligen Vorstellung der Klägerin die einer Veräusserung entgegenstehenden Hindernisse im Zeitpunkt des Konventionsabschlusses bereits ausgeräumt waren, läge ein Irrtum im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR vor.
Ohne Bedeutung ist dabei, ob im damaligen Zeitpunkt der Verkauf bereits endgültig zustande gekommen war. Die tiefe Bewertung der Beteiligung war für die Klägerin auf die familiären, bzw. erbrechtlichen Schwierigkeiten eines Verkaufs zurückzuführen, nicht darauf, dass bestimmte Behörden den Kaufvertrag noch zu genehmigen hatten. Ob diese Genehmigungen damals schon vorlagen oder nicht, ist deshalb für die Irrtumsanfechtung bedeutungslos.
Der Beklagte weist nun allerdings darauf hin, dass es nicht auf den Wert der Beteiligung im Zeitpunkt der Scheidung, sondern der Klageeinreichung ankomme. Die deutsche Zugewinngemeinschaft stelle nämlich auf den Vermögensstand in diesem Zeitpunkt ab.
Für die Frage, mit welchen Risiken eine gerichtliche Klärung des Werts der Beteiligung im Zeitpunkt der Klageeinreichung verbunden gewesen wäre, kommt es aber auf den Stand der Dinge und das Wissen der Parteien im Zeitpunkt des Konventionsabschlusses an, Ereignisse, die nach dem für die Bewertung massgebenden Zeitpunkt eingetreten sind, lassen Rückschlüsse auf den Wert in diesem Zeitpunkt zu.
c) Mit Bezug auf den massgebenden Zeitpunkt fragt es sich, ob von Bedeutung sein kann, dass die Scheidungskonvention vom 17. Mai 1985, welche mit dem Urteil vom 23. Mai 1985 genehmigt wurde, eine entsprechende Vereinbarung vom 17. März 1985 ersetzte. Der wesentliche Unterschied zwischen diesen beiden Konventionen bestand im Zahlungsmodus für die einmalige Abfindungssumme, die der Beklagte der Klägerin auszurichten hatte, indem die Zahlungsfrist massiv verkürzt wurde. Indessen kann es nicht auf den Zeitpunkt des Konventionsabschlusses, sondern nur auf denjenigen ankommen, bis zu dem jede Partei die Möglichkeit hat, dem Gericht die Nichtgenehmigung der Konvention zu beantragen (zum Recht, die Nichtgenehmigung zu beantragen, vgl. BGE 115 II 208 f.). Der Umstand, dass die Konvention vom 17. Mai 1985 eine frühere ersetzt hat, ist deshalb ohne Bedeutung.
d) Entgegen den Ausführungen in der Berufungsschrift hat das Obergericht nicht in aktenwidriger Weise festgestellt, die Einigung unter den X.-Erben sei bei Abschluss der Scheidungskonvention noch nicht perfekt gewesen. Vielmehr lässt das Obergericht diese Frage ausdrücklich offen. Die Sache ist deshalb zur Klärung dieses Punkts an das Obergericht zurückzuweisen.
5. Das Obergericht scheint einen Willensmangel zudem deshalb zu verneinen, weil die Scheidungskonvention auch den Entscheid der Frage überflüssig gemacht habe, ob schweizerisches oder deutsches Güterrecht anwendbar sei. Der Wert der Beteiligung an den X.-Werken sei aber nur dann von Bedeutung, wenn das deutsche Recht zur Anwendung gelange. Mit der Vereinbarung hätten die Parteien somit den Zugewinnanspruch nicht nur wegen der Unsicherheit bei der Bewertung, sondern auch wegen der Frage des anwendbaren Rechts vergleichsweise erledigt. Dabei verkennt das Obergericht, dass beides eng miteinander verknüpft ist. Die Klägerin kann sich zu Recht darauf berufen, dass für sie die Frage des anwendbaren Rechts solange ohne Bedeutung blieb, als der Wert der Beteiligung mit derart vielen Unsicherheiten verbunden war. Sollte sich aber ergeben, dass im Zeitpunkt des Vergleichsschlusses objektiv keine Unsicherheit über den Wert der Beteiligung mehr bestanden hat, gewinnt die Frage, ob der Güterstand nach schweizerischem oder deutschem Recht zu liquidieren ist, eine ganz andere Bedeutung und der Konvention wird dadurch auch in diesem Punkt die Grundlage entzogen.
6. Selbst wenn man dem Urteil des Obergerichts folgen wollte und die Frage, ob sich die an den X.-Werken Beteiligten im damaligen Zeitpunkt über eine Veräusserung bereits geeinigt hatten, als Gegenstand der Konvention ansähe und nicht als deren Grundlage, müsste die Berufung gutgeheissen werden. Die Klägerin stützt ihre Anfechtung nämlich nicht nur auf Irrtum, sondern auch auf Täuschung.
a) Nach Art. 28 OR ist ein Vertrag anfechtbar, wenn ein Vertragsschliessender durch absichtliche Täuschung seitens des andern zum Vertragsschluss verleitet wurde, selbst wenn der Irrtum kein wesentlicher im Sinne von Art. 24 OR war. Eine Täuschung ist im Vorspiegeln falscher oder Unterdrücken bzw. Verschweigen richtiger Tatsachen zu erblicken. Das Verschweigen von Tatsachen vermag eine Täuschung allerdings nur insoweit zu bewirken, als eine Aufklärungspflicht besteht; eine solche kann sich aus besonderer gesetzlicher Vorschrift oder aus Vertrag ergeben sowie daraus, dass eine Mitteilung nach Treu und Glauben und den herrschenden Anschauungen geboten ist (BGE 116 II 434 E. 3a).
Die Klägerin will eine entsprechende Auskunftspflicht aus § 1379 BGB ableiten. Diese Bestimmung verpflichte einen Ehegatten zur Auskunft über alles, was den andern in die Lage versetze zu prüfen, ob ihm ein Zugewinnausgleich zustehe oder nicht. Wie die Ausführungen unter Erwägung 4 zeigen, ist die Frage, ob die familiären und erbrechtlichen Hindernisse eines Verkaufs im damaligen Zeitpunkt ausgeräumt waren, für das Vorliegen eines Zugewinns von zentraler Bedeutung. Insoweit ist ohne Zweifel eine Auskunftspflicht des Beklagten zu bejahen. Fraglich ist demgegenüber, ob diesbezüglich deutsches Recht anwendbar ist oder ob sich eine allfällige Auskunftspflicht nicht vielmehr nach schweizerischem Recht richtet. Dabei ist zu beachten, dass Art. 170 ZGB, der eine allgemeine Auskunftspflicht unter Ehegatten vorsieht, noch nicht galt, als die Scheidungskonvention im vorliegenden Fall abgeschlossen wurde. Eine gewisse Auskunftspflicht ergab sich allerdings schon unter altem Eherecht aus der Treue- und Beistandspflicht der Ehegatten (Art. 159 Abs. 2 und 3 und Art. 160 Abs. 2 alt ZGB). Nach der Lehre hatte der Ehemann seiner Frau wenigstens in groben Zügen über seine finanziellen Verhältnisse Aufschluss zu geben, ohne dass diese Verpflichtung aber rechtlich durchgesetzt werden konnte (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, Bern 1988, N. 3 zu Art. 170 mit Verweis auf LEMP, Berner Kommentar, N. 9 zu alt Art. 205), Eine durchsetzbare Verpflichtung konnte sich nur aus dem Güterrecht ergeben, wobei im Bereich der Güterverbindung der Ehemann während der Dauer des Güterstands seine Frau nur über den Stand ihres eingebrachten Gutes und bei Auflösung der Güterverbindung über die für die güterrechtliche Auseinandersetzung massgebenden Sachverhalte orientieren musste (vgl. BGE 90 II 469). Falls im vorliegenden Fall somit schweizerisches Güterrecht anwendbar sein sollte, lässt sich aufgrund des alten Eherechts keine durchsetzbare Auskunftspflicht ableiten, da die fragliche Beteiligung nach schweizerischem Recht Eigengut des Mannes darstellt.
Das Bundesgericht hat allerdings in BGE 90 II 468 ff. die Verpflichtung des Ehemannes zur Auskunfterteilung über das sich aus Art. 205 Abs. 1 alt ZGB ergebende Mass ausgedehnt. Es hat eine Auskunftspflicht bei Auflösung des Güterstands nicht nur mit Bezug auf das eingebrachte Frauengut, sondern auch die Errungenschaft bejaht, weil der Ehefrau bei der Scheidung regelmässig die nötigen Beweismittel fehlten, um Höhe und Umfang des ehelichen Vermögens darzutun, soweit dieses für die Vorschlagsberechnung von Bedeutung ist. Ihr Recht auf eine sachgerechte Auseinandersetzung bleibe allein dann gewahrt, wenn eine Pflicht des Ehemannes angenommen werde, über das eheliche Vermögen Rechnung abzulegen und über einzelne Positionen Auskunft zu geben (BGE 90 II 469). Das Bundesgericht leitete somit die Erweiterung der Auskunftspflicht aus der besonderen Lage ab, in der sich die Ehegatten im Scheidungsprozess befinden. Dieser Gedanke lässt sich verallgemeinern. Ehegatten stehen sich - auch wenn sie verfeindet sind - im Scheidungsverfahren nicht wie beliebige Prozessparteien gegenüber. Der Umstand, dass sie bis zur Rechtskraft des Scheidungsurteils durch die Ehe verbunden sind und diese sogar über die Scheidung hinaus gewisse Wirkungen entfaltet (vgl. z.B. Art. 152 ZGB), muss auch ihr Verhalten im Prozess selber beeinflussen. Daraus lässt sich insofern eine erhöhte Auskunftspflicht ableiten, als die Scheidungspartner sich über ihr Einkommen und Vermögen wenigstens soweit unterrichten müssen, als dies für ein Geltendmachen der Ansprüche nötig ist und die Auskunft nicht auf andere Weise erhalten werden kann. Die Auskunftspflicht bezieht sich somit im Scheidungsprozess nicht nur auf das eingebrachte Gut der Frau und die Errungenschaft, sondern auf alle wirtschaftlichen Belange, die für die scheidungsrechtlichen Ansprüche von Bedeutung sind.
Da sich diese Auskunftspflicht nicht auf das Güterrecht abstützt, sondern sich aus dem Scheidungsrecht selber ergibt, ist diesbezüglich ohne Bedeutung, ob die Ehegatten schweizerischem oder deutschem Güterrecht unterstellt waren. Sowohl nach dem damals geltenden Art. 7h Abs. 3 NAG als auch nach Art. 61 IPRG untersteht die Scheidung selber dem gemeinsamen schweizerischen Wohnsitzrecht der Parteien. Auch vor Inkrafttreten des IPRG war das ausländische Heimatrecht nur mit Bezug auf den Scheidungsgrund und die Anerkennung des schweizerischen Scheidungsurteils beachtlich (SCHWANDER, Das Internationale Familienrecht der Schweiz, St. Gallen 1985, Bd. I, S. 297 f.; VISCHER/VON PLANTA, Internationales Privatrecht, Basel 1982, S. 88 ff.).
b) Wie unter Erwägung 4b dargelegt, war für den Inhalt der Scheidungsvereinbarung die Frage von zentraler Bedeutung, ob eine Einigung unter den an den X.-Werken Beteiligten über eine Veräusserung bereits zustande gekommen war oder nicht. Wohl wusste die Klägerin um die Verkaufsverhandlungen. Sie kannte aber auch die internen Schwierigkeiten, die einem Verkauf entgegenstanden. Den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ist nichts zu entnehmen, das darauf hindeutete, die Klägerin habe im damaligen Zeitpunkt damit rechnen müssen, diese Schwierigkeiten seien überwunden. Das Schreiben, mit dem die Bank die Finanzierung der in der Scheidungskonvention festgelegten Abfindungssumme garantierte, kann nicht in diesem Sinne verstanden werden. Wohl wird dort als Sicherheit die Abtretung eines allfälligen Verkaufserlöses genannt; gleichzeitig musste aber von der Schwester des Beklagten eine weitere Sicherheit geleistet worden, so dass die Klägerin ohne weiteres annehmen durfte, ein Verkauf sei noch unsicher. Bestand somit für sie kein Anlass, daran zu zweifeln, dass die genannten Schwierigkeiten nach wie vor bestanden, und waren für den Beklagten sowohl die Bedeutung dieses Umstandes für den Konventionsabschluss als auch der Irrtum der Gegenpartei erkennbar, so hatte er nach Treu und Glauben und den herrschenden Anschauungen (vgl. BGE 116 II 434 E. 3a) die Pflicht, die Klägerin auf diesen Irrtum aufmerksam zu machen. In der Nichterfüllung dieser Pflicht wäre eine absichtliche Täuschung im Sinne von Art. 28 OR zu erblicken.
c) Demgegenüber lässt sich entgegen der Ansicht der Klägerin im Umstand, dass der Beklagte ihr den in den Verhandlungen gebotenen Kaufpreis nicht genannt hat, keine absichtliche Täuschung erblicken. Wie schon mit Bezug auf den Irrtum dargelegt (vorn Erwägung 3b), war für die Klägerin erkennbar, dass Verkaufsverhandlungen geführt wurden. Wäre für sie der gebotene Preis von Bedeutung gewesen, hätte sie Anlass gehabt, diesen vom Beklagten zu erfragen. Für den Verkehrswert war zudem - wie aufgezeigt (vorn Erwägung und 4a) - in erster Linie die Frage der Verkäuflichkeit der Beteiligung massgebend. Wie es sich damit verhielt, bildet aber - je nach den weiteren Abklärungen der Vorinstanz - Gegenstand des Irrtums. Ein allenfalls für den Kauf des ganzen Unternehmens gebotener Preis erschien solange als rein fiktiv, als eine Einigung unter den Veräusserern nicht erzielt werden konnte. Für den Beklagten bestand unter den gegebenen Umständen kein Grund, den in Frage stehenden Preis unaufgefordert zu nennen.
7. Die Sache ist somit an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese feststelle, ob bis zum Zeitpunkt, in dem die Klägerin noch die Möglichkeit gehabt hätte, eine Nichtgenehmigung der Scheidungskonvention zu beantragen, eine Einigung der Eigentümer über den Verkauf der X.-Werke bereits zustande gekommen war und die erbrechtlichen Hindernisse ausgeräumt waren. Sollte dies der Fall gewesen sein, ist zu der im angefochtenen Entscheid vorbehaltenen Frage Stellung zu nehmen, ob die Revision nach dem kantonalen Recht verspätet oder rechtzeitig verlangt worden ist. | de | Annulation, pour cause d'erreur et de dol, d'une convention sur les effets accessoires du divorce, ratifiée par le juge. Devoir de renseigner des parties dans la procédure de divorce (art. 24 et 28 CO). Droit applicable à l'obligation de renseigner (art. 61 LDIP). 1. Lorsque le droit de procédure cantonal prévoit qu'une transaction judiciaire ne peut être attaquée pour vice du consentement que par la voie de la revision, la décision qui rejette la demande, faute d'un tel vice, constitue une décision finale au sens de l'art. 48 al. 1 OJ, susceptible d'un recours en réforme (consid. 1).
2. Conditions de l'annulation d'une transaction judiciaire pour cause d'erreur (consid. 3 à 5).
- Même une erreur par négligence conduit en principe à l'annulabilité. Si toutefois une partie ne se soucie pas, lors de la conclusion de la transaction, d'éclaircir une question particulière, bien qu'elle se pose manifestement, l'autre partie peut en conclure que ce point est sans importance pour son cocontractant (consid. 3b).
- L'erreur peut également consister dans le fait qu'une partie tient un événement, qui en réalité s'est déjà produit, pour futur et dès lors d'avènement incertain. Il ne suffit pas en revanche qu'une évolution future se soit déroulée différemment de la façon dont se l'était représentée la partie dans l'erreur lors de la conclusion de la transaction (consid. 4b).
3. Dans la procédure de divorce, chaque époux est tenu de renseigner l'autre spontanément sur son revenu et sa fortune dans la mesure utile pour faire valoir des prétentions et si le renseignement ne peut être obtenu autrement. Dans la conclusion d'une transaction sur les effets accessoires du divorce, la violation de ce devoir peut être constitutive d'un dol au sens de l'art. 28 CO (consid. 5).
4. Ce devoir d'informer découle directement du droit du divorce et concerne les parties à une procédure de divorce suisse, quel que soit le droit dont relèvent les effets généraux du mariage et le régime matrimonial (consid. 5a).
5. Importance de la question relative à la possibilité de vente d'une participation à une entreprise quant à son estimation dans la liquidation du régime matrimonial (consid. 4a). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-218%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,002 | 117 II 218 | 117 II 218
Sachverhalt ab Seite 220
A.- Mit Urteil vom 23. Mai 1984 schied das Bezirksgericht Zürich die Ehe der Eheleute D.-B., wobei es die Vereinbarung der Parteien vom 17. Mai 1985 über die Nebenfolgen der Scheidung genehmigte, In Ziffer 2.3 dieser Vereinbarung war die Abgeltung der renten- und güterrechtlichen Ansprüche bzw. Anwartschaften der Ehefrau geregelt worden. Danach übertrug der Ehemann der Ehefrau das Eigentum an der Liegenschaft X.-Strasse in Zürich. Überdies hatte er ihr eine einmalige Abfindung von Fr. ... zu bezahlen, und zwar in der Weise, dass er ihr einen Bankcheck über Fr. ... übergab und die verbleibenden Fr. ... bis Ende Juni 1985 zu überweisen hatte. Das Scheidungsurteil wurde von keiner Seite angefochten.
B.- Mit Eingabe vom 28. August 1986 stellte die geschiedene Ehefrau beim Bezirksgericht Zürich ein Revisionsbegehren. Sie verlangte die Aufhebung der Dispositiv-Ziffer 3 des Scheidungsurteils, mit welcher die Parteivereinbarung über die Nebenfolgen der Scheidung genehmigt worden war, und die Neuregelung der güterrechtlichen Nebenfolgen. Der Revisionsbeklagte beantragte die vollumfängliche Abweisung des Revisionsbegehrens. Das Bezirksgericht führte zur Frage der Rechtzeitigkeit des Revisionsbegehrens ein Beweisverfahren durch und trat mit Beschluss vom 22. Dezember 1988 auf dieses Begehren nicht ein. Mit Beschluss vom 30. Mai 1989 wies das Obergericht des Kantons Zürich den von der Revisionsklägerin gegen den bezirksgerichtlichen Beschluss erhobenen Rekurs ab und bestätigte den erstinstanzlichen Entscheid.
C.- Gegen den obergerichtlichen Entscheid hat die Revisionsklägerin am 14. Juli 1989 Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Rückweisung der Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz.
Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen zur Berufung verzichtet. Der Berufungsbeklagte beantragt die Abweisung der Berufung.
Mit Entscheid vom 12. November 1990 hat das Kassationsgericht des Kantons Zürich eine von der Revisionsklägerin gegen den obergerichtlichen Beschluss ebenfalls eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut aus den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Es stellt sich zunächst die Frage, ob der obergerichtliche Entscheid als Endentscheid im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG betrachtet werden kann, welcher der Berufung an das Bundesgericht unterliegt.
Das Obergericht hat es abgelehnt, dem gegen das rechtskräftige Scheidungsurteil gerichteten Revisionsgesuch der Klägerin Folge zu geben. Diese hatte geltend gemacht, die im Scheidungsurteil genehmigte Scheidungsvereinbarung leide hinsichtlich der in Ziffer 2.3 vereinbarten Abgeltung der güterrechtlichen Ansprüche an einem Willensmangel und sei insoweit unverbindlich. Sie stützte sich dabei auf § 293 Abs. 2 der Zürcher ZPO, der folgenden Wortlaut hat:
"Gegen einen Endentscheid, der auf Grund von Klageanerkennung, Klagerückzug oder Vergleich ergangen ist, kann Revision verlangen, wer nachweist, dass die Parteierklärung zivilrechtlich unwirksam ist."
Während das Bezirksgericht das Revisionsgesuch als verspätet betrachtet hat und deshalb darauf nicht eingetreten ist, hat das Obergericht die Frage der Rechtzeitigkeit offengelassen und seinen Entscheid damit begründet, dass sich die Klägerin bei Abschluss der Scheidungsvereinbarung weder in einem Irrtum befunden habe noch getäuscht worden sei; es fehle deshalb am Nachweis einer zivilrechtlich unwirksamen Parteierklärung und somit an einer Voraussetzung für die Revision. Ein solches Urteil unterliegt der Berufung an das Bundesgericht, weil damit endgültig über eine sich nach Bundesrecht zu beurteilende Frage, nämlich jene der Anfechtbarkeit der Scheidungsvereinbarung wegen Willensmangels, entschieden worden ist.
Dem Eintreten auf die Berufung steht auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung nicht entgegen, wonach kantonale Urteile, mit denen eine Revision nicht zugelassen wird, grundsätzlich nicht als berufungsfähige Endentscheide im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG zu betrachten sind (vgl. dazu BGE 116 II 91 /92 mit Hinweisen). Hier geht es um den bundesrechtlichen Anspruch, eine Willenserklärung, die zur Erledigung eines Prozesses geführt hat, wegen Willensmangels anfechten zu können. Nach zürcherischem Recht ist dieser Anspruch auf dem Wege der Revision geltend zu machen, wofür in § 293 Abs. 2 ZPO ein selbständiger Revisionsgrund vorgesehen worden ist (vgl. dazu BGE 110 II 44 ff. mit Hinweisen). Dieser Rechtsweg entspricht übrigens der in BGE 60 II 82 und 170 f. vertretenen Auffassung, wonach die Anfechtung einer Scheidungskonvention wegen Willensmängeln nur auf dem Wege der Revision und nicht einer selbständigen Klage erfolgen könne. Diese Frage wird in BGE 99 II 361 E. 3b allerdings wieder offengelassen. Im angefochtenen Urteil wird das Vorliegen des besonderen Revisionsgrunds von § 293 Abs. 2 ZPO des Kantons Zürich nicht aus einem prozessualen Grund verneint, wie insbesondere wegen verspäteter Geltendmachung, sondern weil die von der Klägerin angefochtene Scheidungsvereinbarung nicht an einem Willensmangel gelitten habe. Diese bundeszivilrechtliche Frage, die im Unterschied zu BGE 93 II 153 E. 2 nicht nur den Charakter einer bundesrechtlichen Vorfrage aufweist, muss dem Bundesgericht auf dem Wege der Berufung zur Beurteilung unterbreitet werden können, wobei offenbleiben kann, ob am letzterwähnten Entscheid festgehalten werden kann (vgl. dazu BGE 116 II 91 f.). Auf die Berufung ist daher grundsätzlich einzutreten, ohne dass im übrigen geprüft werden müsste, ob an der in BGE 60 II 82 und 170 vertretenen Auffassung über die Anfechtung von Scheidungsvereinbarungen wegen Willensmängeln festgehalten werden kann.
3. Es bleibt schliesslich zu prüfen, ob das Obergericht mit der Annahme, es liege kein wesentlicher Willensmangel vor, Bundesrecht verletzt hat, wie dies die Klägerin geltend macht.
a) Das Obergericht ging davon aus, dass der Vergleichsirrtum nur dann als Anfechtungsgrund beachtlich sein könne, wenn die Parteien von einem bestimmten Sachverhalt ausgegangen seien, der sich nachträglich als nicht gegeben erweise, oder wenn eine Partei mit Wissen der andern irrtümlich angenommen habe, ein bestimmter Sachverhalt sei gegeben. Der Irrtum müsse somit stets einen Tatbestand betreffen, den die Parteien als sicher angesehen hätten. Keine Anfechtungsmöglichkeit bestehe demgegenüber mit Bezug auf eine Frage, die selber Gegenstand des Vergleichs gebildet habe. Dieser komme nur zustande, weil die entsprechende Frage aus Gründen des Sachverhalts oder der Rechtsanwendung im Zeitpunkt des Vergleichsschlusses unsicher gewesen sei. Werde sie später geklärt, könne dies nicht zu einer Irrtumsanfechtung führen. Zweck des Vergleichs sei es gerade, auf die Klärung der entsprechenden Frage zu verzichten (vgl. RUST, Die Revision im Zürcher Zivilprozess, Diss. Zürich 1981, S. 137 f.).
Das Obergericht nahm vorliegend an, die Klägerin habe im Zeitpunkt der Scheidung gewusst, dass Verkaufsverhandlungen über die Beteiligung des Beklagten an den X.-Werken im Gange seien. Es wäre damit an ihr gewesen, sich für den entsprechenden Kaufpreis zu interessieren. Habe sie dies damals nicht getan, könne sie heute nicht geltend machen, der hohe Kaufpreis habe dem Vergleich die Grundlage entzogen. Es sei neben der Frage des anwendbaren Rechts auch die Unsicherheit bei der Bewertung der Beteiligung gewesen, die der Vergleich ausgeräumt habe. Wenn sich die Beteiligung nachträglich wegen des Verkaufs als weit wertvoller erwiesen habe als im Zeitpunkt der Scheidung von der Klägerin angenommen, so habe diese darauf spekuliert, dass kein Verkauf zustande komme. Wer aber bei einem Vergleichsabschluss auf eine bestimmte zukünftige Entwicklung spekuliere, irre sich nicht, wenn sich der erhoffte Sachverhalt nicht erfülle, da er ja um dessen Unsicherheit wisse.
b) Insoweit kann dem Obergericht zugestimmt werden. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz wusste die Klägerin, dass Verkaufsverhandlungen geführt wurden, als sie die Scheidungskonvention abschloss. Dies konnte sie auf jeden Fall aus der Bankbestätigung ersehen, die der Beklagte beim Konventionsabschluss vorlegte. Ebenfalls zu Recht wird der Klägerin vorgehalten, sie habe wissen müssen, dass der innere Wert der Beteiligung des Beklagten an den X.-Werken weit über dem Steuerwert lag. Insofern hat es die Klägerin sich selber zuzuschreiben, wenn sie den Wert der Beteiligung verkannt hat, weil sie nicht an das Zustandekommen eines Veräusserungsvertrags glaubte.
Der Klägerin ist allerdings zuzustimmen, wenn sie darauf hinweist, dass es für eine Anfechtung nach Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR grundsätzlich nicht darauf ankommt, ob sich der Anfechtende bloss fahrlässig geirrt hat. Die Klägerin verkennt aber, dass eine Vertragspartei nicht mit einem unsorgfältigen Vorgehen der Gegenpartei rechnen muss. Aus dem Handeln einer Partei sind nach Treu und Glauben gewisse Schlüsse zu ziehen. Kümmert sich jemand bei Vertragsabschluss nicht um die Klärung einer bestimmten Frage, obwohl es auf der Hand liegt, dass diese sich stellt, so darf die andere Partei grundsätzlich daraus den Schluss ziehen, dieser Punkt sei für den Partner im Hinblick auf den Vertragsabschluss nicht von Bedeutung. Das sich im nachhinein nur als fahrlässig herausstellende Verhalten kann somit bewirken, dass ein bestimmter Umstand vom Irrenden nicht nach Treu und Glauben als notwendige Grundlage des Vertrages betrachtet werden durfte.
Wenn die Klägerin sich für die Höhe des Kaufpreises nicht interessiert hat, obgleich sie wusste, dass Verkaufsverhandlungen geführt wurden, und dieser Sachverhalt dem Beklagten erkennbar war, so kann sie nicht geltend machen, nach Treu und Glauben sei es für sie eine Vertragsgrundlage gewesen, dass kein derart hoher Erlös für die Beteiligung an den X.-Werken erzielt werde. Insoweit erweist sich die Berufung als unbegründet.
4. Allerdings ist zu beachten, dass Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR sich nicht nur auf Sachverhalte und Umstände bezieht, die im Zeitpunkt des Vergleichsschlusses bereits bestanden haben. Auch ein Irrtum über eine in der Zukunft liegende Entwicklung ist möglich. Diesfalls müssen aber die Parteien einen bestimmten zukünftigen Sachverhalt irrtümlich als sicher angesehen haben (BGE 109 II 110 f.). Nur wenn die eine Partei fälschlicherweise annahm, ein zukünftiges Ereignis sei sicher, und die andere Partei davon entweder auch überzeugt war oder - wenn sie sich der Unsicherheit bewusst war - nach Treu und Glauben hätte erkennen müssen, dass die Sicherheit für die andere Partei Vertragsvoraussetzung war, liegt ein Irrtum im Sinne der genannten Bestimmung vor. Es genügt somit nicht, dass die sich auf Irrtum berufende Partei von einer künftigen Entwicklung ausging, die sich nicht verwirklicht hat; sie muss sich vielmehr über die Sicherheit dieser Entwicklung geirrt haben. Der Irrtum kann sich vorliegend somit auch auf die Frage beziehen, ob vom Zeitpunkt der Scheidung aus gesehen künftig ein Veräusserungsvertrag über die Unternehmensbeteiligung des Beklagten zustande kommen werde.
a) Nach den Regeln über die Zugewinngemeinschaft des deutschen Rechts ist für die Bewertung der einzelnen Vermögensrechte grundsätzlich vom Verkehrswert auszugehen (GERNHUBER, Münchner Kommentar, 1989, N. 8 f. zu § 1376 BGB). Bei diesem handelt es sich um den Betrag, der bei einem Verkauf gelöst werden könnte (DRUEY, Die Bewertung von Vermögensobjekten im ehelichen Güterrecht und im Erbrecht, in Festschrift Hegnauer, Zürich 1986, S. 19, mit weiteren Hinweisen). Bezogen auf eine Beteiligung an einem Unternehmen ist somit grundsätzlich von jenem Betrag auszugehen, der bei einer Veräusserung der Beteiligung zu erhalten wäre. Deren Wert lässt sich somit nicht einfach aufgrund des innern Werts des Unternehmens bestimmen. Vielmehr ist auch darauf abzustellen, ob eine Beteiligung überhaupt verkäuflich ist und allenfalls unter welchen Voraussetzungen. Damit erlangen für die Bewertung die Verkaufsaussichten eine zentrale Bedeutung.
Das Obergericht hält mit Hinweis auf das bezirksgerichtliche Urteil fest, die Klägerin habe am Zustandekommen eines Verkaufs gezweifelt. Das ist insofern auch verständlich, als offenbar stets von den Schwierigkeiten die Rede war, die eine Einigung aller am Unternehmen beteiligten Familienmitglieder namentlich auch wegen erbrechtlicher Fragen bereite. Solange aber äusserst fraglich erschien, ob es überhaupt je zu einem Verkauf der Beteiligung des Beklagten an den X.-Werken komme, war ein allfälliger Kaufpreis von geringer Bedeutung. Zur Bestimmung des Verkehrswerts kann der erzielbare Erlös etwas beitragen, wenn der Abschluss eines Kaufvertrags überhaupt als möglich erscheint. Für die Frage des Vorhandenseins eines Zugewinns, der allenfalls zu teilen wäre, war somit nicht in erster Linie der innere Wert der X.-Werke massgebend, sondern ob die einem Verkauf entgegenstehenden Hindernisse überwunden werden könnten oder nicht.
b) Beim Abschluss der Scheidungskonvention war nach dem Dargelegten die Frage von grosser Bedeutung, wie stark die familiären und erbrechtlichen Schwierigkeiten einem Verkauf der Beteiligung entgegenstünden und damit deren Verkehrswert negativ beeinflussten. Dass der Beklagte damit rechnete, diese Schwierigkeiten zu überwinden, konnte der Klägerin nicht entgangen sein. Andernfalls hätte er sich kaum in Vertragsverhandlungen eingelassen und der Bank einen allfälligen Verkaufserlös als Sicherheit für deren Garantie abgetreten. Andererseits hat aber das Obergericht - wie dargestellt - auch verbindlich festgehalten, dass die Klägerin am Erfolg der Verkaufsbemühungen gezweifelt hat. Die Schwierigkeiten, eine Einigung in der Familie X. zu erzielen und die erbrechtlichen Fragen lösen zu können, schienen ihr offenbar beinahe unüberwindlich.
Ob diese Einschätzung richtig oder falsch war, kann nicht Gegenstand eines Irrtums gebildet haben, der eine Anfechtung der Konvention rechtfertigte. Dies stellte - wie sich das Obergericht ausdrückt - das "caput controversum" der Konvention dar, auf dessen Klärung mit der Vereinbarung gerade verzichtet wurde. Nicht Gegenstand, sondern Grundlage der Konvention war es demgegenüber, dass es sich dabei um das Beurteilen einer zukünftigen Entwicklung handle. Die Irrtumsanfechtung ist beim Vergleich zulässig, sofern der Irrtum sich auf einen Sachverhalt bezieht, von dessen Existenz beide Parteien bei Abschluss des Vergleichs ausgingen oder doch die eine Partei mit Wissen der andern (MEIER-HAYOZ, Berufung auf Irrtum beim Vergleich, SJZ 49. Jahrg. (1953), S. 119). Einen solchen Sachverhalt bildete der Umstand, dass die familiären und erbrechtlichen Schwierigkeiten im Zusammenhang mit einer Veräusserung der Beteiligung im damaligen Zeitpunkt noch nicht überwunden gewesen seien. Abzuschätzen, ob diese Schwierigkeiten bedeutend seien oder nicht, hatte nur solange einen Sinn, als nicht bereits eine Einigung unter den an den X.-Werken Beteiligten zustandegekommen war und die erbrechtlichen Hindernisse gegenüber einem Verkauf ausgeräumt waren. Sollte sich erweisen, dass entgegen der damaligen Vorstellung der Klägerin die einer Veräusserung entgegenstehenden Hindernisse im Zeitpunkt des Konventionsabschlusses bereits ausgeräumt waren, läge ein Irrtum im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR vor.
Ohne Bedeutung ist dabei, ob im damaligen Zeitpunkt der Verkauf bereits endgültig zustande gekommen war. Die tiefe Bewertung der Beteiligung war für die Klägerin auf die familiären, bzw. erbrechtlichen Schwierigkeiten eines Verkaufs zurückzuführen, nicht darauf, dass bestimmte Behörden den Kaufvertrag noch zu genehmigen hatten. Ob diese Genehmigungen damals schon vorlagen oder nicht, ist deshalb für die Irrtumsanfechtung bedeutungslos.
Der Beklagte weist nun allerdings darauf hin, dass es nicht auf den Wert der Beteiligung im Zeitpunkt der Scheidung, sondern der Klageeinreichung ankomme. Die deutsche Zugewinngemeinschaft stelle nämlich auf den Vermögensstand in diesem Zeitpunkt ab.
Für die Frage, mit welchen Risiken eine gerichtliche Klärung des Werts der Beteiligung im Zeitpunkt der Klageeinreichung verbunden gewesen wäre, kommt es aber auf den Stand der Dinge und das Wissen der Parteien im Zeitpunkt des Konventionsabschlusses an, Ereignisse, die nach dem für die Bewertung massgebenden Zeitpunkt eingetreten sind, lassen Rückschlüsse auf den Wert in diesem Zeitpunkt zu.
c) Mit Bezug auf den massgebenden Zeitpunkt fragt es sich, ob von Bedeutung sein kann, dass die Scheidungskonvention vom 17. Mai 1985, welche mit dem Urteil vom 23. Mai 1985 genehmigt wurde, eine entsprechende Vereinbarung vom 17. März 1985 ersetzte. Der wesentliche Unterschied zwischen diesen beiden Konventionen bestand im Zahlungsmodus für die einmalige Abfindungssumme, die der Beklagte der Klägerin auszurichten hatte, indem die Zahlungsfrist massiv verkürzt wurde. Indessen kann es nicht auf den Zeitpunkt des Konventionsabschlusses, sondern nur auf denjenigen ankommen, bis zu dem jede Partei die Möglichkeit hat, dem Gericht die Nichtgenehmigung der Konvention zu beantragen (zum Recht, die Nichtgenehmigung zu beantragen, vgl. BGE 115 II 208 f.). Der Umstand, dass die Konvention vom 17. Mai 1985 eine frühere ersetzt hat, ist deshalb ohne Bedeutung.
d) Entgegen den Ausführungen in der Berufungsschrift hat das Obergericht nicht in aktenwidriger Weise festgestellt, die Einigung unter den X.-Erben sei bei Abschluss der Scheidungskonvention noch nicht perfekt gewesen. Vielmehr lässt das Obergericht diese Frage ausdrücklich offen. Die Sache ist deshalb zur Klärung dieses Punkts an das Obergericht zurückzuweisen.
5. Das Obergericht scheint einen Willensmangel zudem deshalb zu verneinen, weil die Scheidungskonvention auch den Entscheid der Frage überflüssig gemacht habe, ob schweizerisches oder deutsches Güterrecht anwendbar sei. Der Wert der Beteiligung an den X.-Werken sei aber nur dann von Bedeutung, wenn das deutsche Recht zur Anwendung gelange. Mit der Vereinbarung hätten die Parteien somit den Zugewinnanspruch nicht nur wegen der Unsicherheit bei der Bewertung, sondern auch wegen der Frage des anwendbaren Rechts vergleichsweise erledigt. Dabei verkennt das Obergericht, dass beides eng miteinander verknüpft ist. Die Klägerin kann sich zu Recht darauf berufen, dass für sie die Frage des anwendbaren Rechts solange ohne Bedeutung blieb, als der Wert der Beteiligung mit derart vielen Unsicherheiten verbunden war. Sollte sich aber ergeben, dass im Zeitpunkt des Vergleichsschlusses objektiv keine Unsicherheit über den Wert der Beteiligung mehr bestanden hat, gewinnt die Frage, ob der Güterstand nach schweizerischem oder deutschem Recht zu liquidieren ist, eine ganz andere Bedeutung und der Konvention wird dadurch auch in diesem Punkt die Grundlage entzogen.
6. Selbst wenn man dem Urteil des Obergerichts folgen wollte und die Frage, ob sich die an den X.-Werken Beteiligten im damaligen Zeitpunkt über eine Veräusserung bereits geeinigt hatten, als Gegenstand der Konvention ansähe und nicht als deren Grundlage, müsste die Berufung gutgeheissen werden. Die Klägerin stützt ihre Anfechtung nämlich nicht nur auf Irrtum, sondern auch auf Täuschung.
a) Nach Art. 28 OR ist ein Vertrag anfechtbar, wenn ein Vertragsschliessender durch absichtliche Täuschung seitens des andern zum Vertragsschluss verleitet wurde, selbst wenn der Irrtum kein wesentlicher im Sinne von Art. 24 OR war. Eine Täuschung ist im Vorspiegeln falscher oder Unterdrücken bzw. Verschweigen richtiger Tatsachen zu erblicken. Das Verschweigen von Tatsachen vermag eine Täuschung allerdings nur insoweit zu bewirken, als eine Aufklärungspflicht besteht; eine solche kann sich aus besonderer gesetzlicher Vorschrift oder aus Vertrag ergeben sowie daraus, dass eine Mitteilung nach Treu und Glauben und den herrschenden Anschauungen geboten ist (BGE 116 II 434 E. 3a).
Die Klägerin will eine entsprechende Auskunftspflicht aus § 1379 BGB ableiten. Diese Bestimmung verpflichte einen Ehegatten zur Auskunft über alles, was den andern in die Lage versetze zu prüfen, ob ihm ein Zugewinnausgleich zustehe oder nicht. Wie die Ausführungen unter Erwägung 4 zeigen, ist die Frage, ob die familiären und erbrechtlichen Hindernisse eines Verkaufs im damaligen Zeitpunkt ausgeräumt waren, für das Vorliegen eines Zugewinns von zentraler Bedeutung. Insoweit ist ohne Zweifel eine Auskunftspflicht des Beklagten zu bejahen. Fraglich ist demgegenüber, ob diesbezüglich deutsches Recht anwendbar ist oder ob sich eine allfällige Auskunftspflicht nicht vielmehr nach schweizerischem Recht richtet. Dabei ist zu beachten, dass Art. 170 ZGB, der eine allgemeine Auskunftspflicht unter Ehegatten vorsieht, noch nicht galt, als die Scheidungskonvention im vorliegenden Fall abgeschlossen wurde. Eine gewisse Auskunftspflicht ergab sich allerdings schon unter altem Eherecht aus der Treue- und Beistandspflicht der Ehegatten (Art. 159 Abs. 2 und 3 und Art. 160 Abs. 2 alt ZGB). Nach der Lehre hatte der Ehemann seiner Frau wenigstens in groben Zügen über seine finanziellen Verhältnisse Aufschluss zu geben, ohne dass diese Verpflichtung aber rechtlich durchgesetzt werden konnte (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, Bern 1988, N. 3 zu Art. 170 mit Verweis auf LEMP, Berner Kommentar, N. 9 zu alt Art. 205), Eine durchsetzbare Verpflichtung konnte sich nur aus dem Güterrecht ergeben, wobei im Bereich der Güterverbindung der Ehemann während der Dauer des Güterstands seine Frau nur über den Stand ihres eingebrachten Gutes und bei Auflösung der Güterverbindung über die für die güterrechtliche Auseinandersetzung massgebenden Sachverhalte orientieren musste (vgl. BGE 90 II 469). Falls im vorliegenden Fall somit schweizerisches Güterrecht anwendbar sein sollte, lässt sich aufgrund des alten Eherechts keine durchsetzbare Auskunftspflicht ableiten, da die fragliche Beteiligung nach schweizerischem Recht Eigengut des Mannes darstellt.
Das Bundesgericht hat allerdings in BGE 90 II 468 ff. die Verpflichtung des Ehemannes zur Auskunfterteilung über das sich aus Art. 205 Abs. 1 alt ZGB ergebende Mass ausgedehnt. Es hat eine Auskunftspflicht bei Auflösung des Güterstands nicht nur mit Bezug auf das eingebrachte Frauengut, sondern auch die Errungenschaft bejaht, weil der Ehefrau bei der Scheidung regelmässig die nötigen Beweismittel fehlten, um Höhe und Umfang des ehelichen Vermögens darzutun, soweit dieses für die Vorschlagsberechnung von Bedeutung ist. Ihr Recht auf eine sachgerechte Auseinandersetzung bleibe allein dann gewahrt, wenn eine Pflicht des Ehemannes angenommen werde, über das eheliche Vermögen Rechnung abzulegen und über einzelne Positionen Auskunft zu geben (BGE 90 II 469). Das Bundesgericht leitete somit die Erweiterung der Auskunftspflicht aus der besonderen Lage ab, in der sich die Ehegatten im Scheidungsprozess befinden. Dieser Gedanke lässt sich verallgemeinern. Ehegatten stehen sich - auch wenn sie verfeindet sind - im Scheidungsverfahren nicht wie beliebige Prozessparteien gegenüber. Der Umstand, dass sie bis zur Rechtskraft des Scheidungsurteils durch die Ehe verbunden sind und diese sogar über die Scheidung hinaus gewisse Wirkungen entfaltet (vgl. z.B. Art. 152 ZGB), muss auch ihr Verhalten im Prozess selber beeinflussen. Daraus lässt sich insofern eine erhöhte Auskunftspflicht ableiten, als die Scheidungspartner sich über ihr Einkommen und Vermögen wenigstens soweit unterrichten müssen, als dies für ein Geltendmachen der Ansprüche nötig ist und die Auskunft nicht auf andere Weise erhalten werden kann. Die Auskunftspflicht bezieht sich somit im Scheidungsprozess nicht nur auf das eingebrachte Gut der Frau und die Errungenschaft, sondern auf alle wirtschaftlichen Belange, die für die scheidungsrechtlichen Ansprüche von Bedeutung sind.
Da sich diese Auskunftspflicht nicht auf das Güterrecht abstützt, sondern sich aus dem Scheidungsrecht selber ergibt, ist diesbezüglich ohne Bedeutung, ob die Ehegatten schweizerischem oder deutschem Güterrecht unterstellt waren. Sowohl nach dem damals geltenden Art. 7h Abs. 3 NAG als auch nach Art. 61 IPRG untersteht die Scheidung selber dem gemeinsamen schweizerischen Wohnsitzrecht der Parteien. Auch vor Inkrafttreten des IPRG war das ausländische Heimatrecht nur mit Bezug auf den Scheidungsgrund und die Anerkennung des schweizerischen Scheidungsurteils beachtlich (SCHWANDER, Das Internationale Familienrecht der Schweiz, St. Gallen 1985, Bd. I, S. 297 f.; VISCHER/VON PLANTA, Internationales Privatrecht, Basel 1982, S. 88 ff.).
b) Wie unter Erwägung 4b dargelegt, war für den Inhalt der Scheidungsvereinbarung die Frage von zentraler Bedeutung, ob eine Einigung unter den an den X.-Werken Beteiligten über eine Veräusserung bereits zustande gekommen war oder nicht. Wohl wusste die Klägerin um die Verkaufsverhandlungen. Sie kannte aber auch die internen Schwierigkeiten, die einem Verkauf entgegenstanden. Den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ist nichts zu entnehmen, das darauf hindeutete, die Klägerin habe im damaligen Zeitpunkt damit rechnen müssen, diese Schwierigkeiten seien überwunden. Das Schreiben, mit dem die Bank die Finanzierung der in der Scheidungskonvention festgelegten Abfindungssumme garantierte, kann nicht in diesem Sinne verstanden werden. Wohl wird dort als Sicherheit die Abtretung eines allfälligen Verkaufserlöses genannt; gleichzeitig musste aber von der Schwester des Beklagten eine weitere Sicherheit geleistet worden, so dass die Klägerin ohne weiteres annehmen durfte, ein Verkauf sei noch unsicher. Bestand somit für sie kein Anlass, daran zu zweifeln, dass die genannten Schwierigkeiten nach wie vor bestanden, und waren für den Beklagten sowohl die Bedeutung dieses Umstandes für den Konventionsabschluss als auch der Irrtum der Gegenpartei erkennbar, so hatte er nach Treu und Glauben und den herrschenden Anschauungen (vgl. BGE 116 II 434 E. 3a) die Pflicht, die Klägerin auf diesen Irrtum aufmerksam zu machen. In der Nichterfüllung dieser Pflicht wäre eine absichtliche Täuschung im Sinne von Art. 28 OR zu erblicken.
c) Demgegenüber lässt sich entgegen der Ansicht der Klägerin im Umstand, dass der Beklagte ihr den in den Verhandlungen gebotenen Kaufpreis nicht genannt hat, keine absichtliche Täuschung erblicken. Wie schon mit Bezug auf den Irrtum dargelegt (vorn Erwägung 3b), war für die Klägerin erkennbar, dass Verkaufsverhandlungen geführt wurden. Wäre für sie der gebotene Preis von Bedeutung gewesen, hätte sie Anlass gehabt, diesen vom Beklagten zu erfragen. Für den Verkehrswert war zudem - wie aufgezeigt (vorn Erwägung und 4a) - in erster Linie die Frage der Verkäuflichkeit der Beteiligung massgebend. Wie es sich damit verhielt, bildet aber - je nach den weiteren Abklärungen der Vorinstanz - Gegenstand des Irrtums. Ein allenfalls für den Kauf des ganzen Unternehmens gebotener Preis erschien solange als rein fiktiv, als eine Einigung unter den Veräusserern nicht erzielt werden konnte. Für den Beklagten bestand unter den gegebenen Umständen kein Grund, den in Frage stehenden Preis unaufgefordert zu nennen.
7. Die Sache ist somit an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese feststelle, ob bis zum Zeitpunkt, in dem die Klägerin noch die Möglichkeit gehabt hätte, eine Nichtgenehmigung der Scheidungskonvention zu beantragen, eine Einigung der Eigentümer über den Verkauf der X.-Werke bereits zustande gekommen war und die erbrechtlichen Hindernisse ausgeräumt waren. Sollte dies der Fall gewesen sein, ist zu der im angefochtenen Entscheid vorbehaltenen Frage Stellung zu nehmen, ob die Revision nach dem kantonalen Recht verspätet oder rechtzeitig verlangt worden ist. | de | Annullamento per errore e dolo di una convenzione sugli effetti accessori del divorzio, approvata dal giudice. Obbligo d'informazione delle parti nella procedura di divorzio (art. 24 e 28 CO). Diritto applicabile per quanto concerne l'obbligo d'informazione (art. 61 LDIP). 1. Ove il diritto processuale cantonale preveda che una transazione giudiziale sia impugnabile per vizio del consenso solo mediante il rimedio giuridico della revisione, la decisione con cui la domanda è respinta per mancanza di un siffatto vizio costituisce una decisione finale ai sensi dell'art. 48 cpv. 1 OG, soggetta come tale a ricorso per riforma (consid. 1).
2. Condizioni alle quali può essere annullata per errore una transazione giudiziale (consid. 3-5).
- Anche un errore dovuto a negligenza comporta, in linea di principio, l'annullabilità. Tuttavia, se al momento in cui è conclusa la transazione, una parte non si preoccupa di chiarire una questione particolare, pur essendosi questa posta manifestamente, la controparte può dedurne che tale punto è privo d'importanza per la parte che non l'ha sollevata (consid. 3b).
- L'errore può altresì consistere nel fatto che una parte ritenga come futuro e pertanto incerto un evento che in realtà già s'è prodotto. Non basta invece che un'evoluzione futura sia avvenuta poi in modo diverso da quello che s'era immaginato al momento della conclusione della transazione la parte che adduce l'errore (consid. 4b).
3. Nella procedura di divorzio ognuno dei coniugi è tenuto a informare spontaneamente l'altro sul proprio reddito e sulla propria sostanza, nella misura in cui ciò sia necessario all'altro coniuge per far valere i suoi diritti e in cui l'informazione non possa essere ottenuta altrimenti. In vista della conclusione di una convenzione sugli effetti accessori del divorzio, la violazione di tale obbligo può costituire dolo ai sensi dell'art. 28 CO (consid. 5).
4. Questo obbligo d'informazione sgorga direttamente dal diritto di divorzio e concerne le parti di una procedura di divorzio svizzera, indipendentemente dal diritto a cui soggiacciono gli effetti generali del matrimonio e il regime matrimoniale dei beni (consid. 5a).
5. Rilevanza della questione relativa alla possibilità di vendita di una partecipazione a un'impresa, ai fini della stima di tale partecipazione nella liquidazione del regime matrimoniale dei beni (consid. 4a). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-218%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,003 | 117 II 231 | 117 II 231
Erwägungen ab Seite 232
Extrait des considérants:
2. Pour disposer valablement par testament, il faut être capable de discernement (art. 467 CC); en est privé celui qui ne peut agir raisonnablement par suite de maladie mentale ou de faiblesse d'esprit (art. 16 CC); une disposition pour cause de mort faite par une personne incapable de disposer au moment de l'acte peut être annulée (art. 519 al. 1 ch. 1 CC),
a) Est capable de discernement au sens du droit civil suisse celui qui a la faculté d'agir raisonnablement (art. 16 CC). Le discernement ainsi défini comporte deux éléments: un élément intellectuel, la capacité d'apprécier le sens, l'opportunité et les effets d'un acte déterminé, et un élément volontaire ou caractériel, la faculté d'agir en fonction de cette compréhension raisonnable, selon sa libre volonté (ATF 111 V 61 consid. 3a, ATF 90 II 11 /12 consid. 3, ATF 77 II 99 /100 consid. 2; cf. GROSSEN, Les personnes physiques, Traité de droit civil suisse, II/2, p. 36; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 2e éd., p. 22, n. 79-81; WERRO, La capacité de discernement et la faute dans le droit suisse de la responsabilité, Fribourg, 2e éd., 1986, p. 28 ss, n. 144-174). De plus, en droit suisse, la capacité de discernement est relative: elle ne doit pas être appréciée dans l'abstrait, mais concrètement, par rapport à un acte déterminé, en fonction de sa nature et de son importance (ATF 109 II 276 consid. 3, ATF 102 II 367 /368, consid. 4), les facultés requises devant exister au moment de l'acte (ATF 111 V 61 consid. 3a, 108 V 128 consid. 4b, 90 II 12, consid. 3; SJ 1988 p. 286; cf. GROSSEN, op.cit., p. 38; DESCHENAUX/STEINAUER, op.cit., p. 22/23, n. 82/82a; WERRO, op.cit., p. 38/39, n. 194/195).
La capacité de disposer pour cause de mort doit donc exister eu égard à l'acte en question et au moment où il est fait (ATF 44 II 118 ss; TUOR, n. 2 ad art. 467 CC). Si l'incapacité existait avant ou après ce moment décisif, il faut qu'on en puisse déduire l'état mental du testateur lorsqu'il a rédigé ses dispositions. La question à résoudre est dès lors de savoir si dame R. n'était pas privée de la faculté d'agir raisonnablement non pas d'une manière toute générale, mais en considération du testament litigieux et au moment où il a été confectionné (arrêts S. c. Z., du 14 mars 1957, et J. c. P., du 19 décembre 1957). Un tel acte peut comporter, suivant la situation financière et les désirs du testateur, des dispositions simples et d'une portée facile à saisir, ou se révéler malaisé à rédiger, comme c'était le cas dans les arrêts Krummenacher c. Eiholzer (ATF 39 II 196 ss) et Bruggisser-Zehnder et Isler c. Seiler et consorts (ATF 44 II 114 ss). Dans l'une et l'autre hypothèse, on ne demande pas que le disposant ait en fait agi raisonnablement, de façon juste et équitable; une disposition absurde peut tout au plus être tenue pour l'indice d'un défaut de discernement (ATF 39 II 198 consid. 3; TUOR, n. 3 ad art. 467 CC). L'annulabilité existe en revanche non seulement lorsque le de cujus n'a pas saisi raisonnablement ce qu'il faisait, mais aussi lorsque, l'ayant vu et compris, il n'était pas capable de résister normalement à une influence à laquelle il était effectivement soumis (ATF 39 II 200, ATF 55 II 229 consid. 4, 77 II 99/100 consid. 2, ATF 90 II 11 /12 consid. 3 et les arrêts cités).
On inclinera donc, si l'acte considéré est déraisonnable, à admettre l'absence de discernement. Mais une personne n'est privée de discernement au sens de la loi que si sa faculté d'agir raisonnablement est altérée, en partie du moins, par l'une des causes énumérées à l'art. 16 CC, dont la maladie mentale et la faiblesse d'esprit, à savoir des états anormaux suffisamment graves pour avoir effectivement altéré la faculté d'agir raisonnablement dans le cas particulier et le secteur d'activité considérés (ATF 88 IV 114). Par maladie mentale, il faut entendre des troubles psychiques durables et caractérisés qui ont sur le comportement extérieur de la personne atteinte des conséquences évidentes, qualitativement et profondément déconcertantes pour un profane averti (ATF 85 II 460 consid. 3, ATF 62 II 264; DESCHENAUX/STEINAUER, p. 24 n. 88, qui citent SCHNYDER/MAURER, n. 26 ad art. 369 CC). Il en est ainsi souvent des idées fixes irrationnelles et des illusions (Zwangsvorstellungen, Wahnideen), dont la maladie de la persécution (arrêt S. du 9 mars 1972, consid. 3a).
b) La capacité de discernement est la règle. Elle est présumée: il incombe à celui qui prétend qu'elle fait défaut de le prouver (ATF 108 V 126 consid. 4, ATF 98 Ia 325, ATF 90 II 12 consid. 3 et les références). Mais cette preuve n'est soumise à aucune prescription particulière (ATF 98 Ia 325, ATF 91 II 338 consid. 8, ATF 90 II 12 consid. 3 et les arrêts cités); une très grande vraisemblance excluant tout doute sérieux suffit, notamment quand il s'agit de l'état mental d'une personne décédée, car la nature même des choses rend alors impossible une preuve absolue (ATF 91 II 338 consid. 8, ATF 90 II 12 consid, 3, ATF 78 II 199, 74 II 205 consid. 1 et les arrêts cités; SJ 1988 p. 286).
S'agissant d'un adulte, chez qui le discernement est généralement donné, il incombe donc à celui qui attaque le testament pour en déduire un droit à la succession d'établir des faits permettant de conclure au défaut de capacité (ATF 56 II 161 consid. 2). L'art. 8 CC, en effet, s'applique dans tous les cas où, comme en l'espèce, la loi ne prévoit pas une règle de preuve spéciale. Il va de soi que, parmi les indices, les jugements portés par des personnes conscientes de leurs responsabilités, ayant l'expérience des hommes et connaissant bien le testateur, ont autant de poids que l'avis des médecins.
Dans l'intérêt du maintien du testament, la preuve de l'absence de discernement doit être appréciée avec rigueur (arrêt C. du 19 novembre 1958 consid. 1). Cependant, elle n'est pas pour autant soumise à des exigences particulières (arrêt C. cité). Ainsi, par exemple, le juge n'est pas lié par les déclarations des témoins instrumentaires qui certifient, conformément aux art. 501 et 502 CC, que le testateur leur a paru capable de disposer. Dans ce sens, le Tribunal fédéral a jugé (ATF 39 II 199 /200 consid. 5) que, sous l'empire de la loi fédérale sur la capacité civile du 22 juin 1881, il était inadmissible, comme l'avait fait l'autorité cantonale, d'attacher une importance décisive aux déclarations de l'officier public et des témoins d'un testament pour décider de la capacité du disposant. Une expertise médicale peut s'imposer en vertu de l'art. 8 CC, en l'absence de disposition spéciale (ATF ATF 108 V 126 consid. 4, ATF 98 Ia 325); elle est nécessaire lorsque le juge n'est pas à même de résoudre, à la lumière de ses propres connaissances, la question qui lui est soumise (ATF 47 II 126). Mais il incombe au juge de vérifier si l'expert est parti d'une juste notion de l'incapacité et s'il a tenu compte de son caractère relatif (ATF 98 Ia 325), ainsi que de décider quelles preuves sont idoines. Une surexpertise peut se révéler nécessaire, exceptionnellement. D'autres moyens probatoires peuvent en revanche être tenus pour suffisants, s'ils permettent de déterminer l'état mental de la personne décédée, au moment de la confection de son acte, avec une vraisemblance confinant à la certitude (dans ce sens: ESCHER, n. 9 ad art. 467 CC; dans un sens différent: TUOR, n. 9b ad art. 467 CC).
En cas de maladie mentale, il se peut fort bien que la faculté d'agir raisonnablement existe malgré la cause d'altération: ainsi, dans l'éventualité d'un malade mental qui aurait agi au cours d'un intervalle lucide (ATF 108 V 126 consid. 4; DESCHENAUX/STEINAUER, op.cit., p. 26 n. 94a; BUCHER, n. 137 et 131 ad art. 16 CC; GROSSEN, op.cit., p. 38). Mais la maladie mentale à dire d'expert n'exclut pas nécessairement tout discernement, car la notion médicale est plus large que le concept juridique. De plus, l'atteinte peut ne pas porter sur tous les domaines d'activité, en sorte que la constatation purement médicale n'emporte pas toujours le renversement du fardeau de la preuve, les cas manifestement graves étant réservés (BUCHER, n. 73 à 75 et 130 ss ad art. 16 CC et les arrêts cités, dont ATF 88 IV 114 et ATF 44 II 449; SCHNYDER/MAURER, n. 65 à 67 ad art. 369 CC; PEDRAZZINI/OBERHOLZER, Grundriss des Personenrechts, 3e éd., p. 73, n. 3.2.3.4.2).
c) Le juge du fait constate souverainement l'état dans lequel se trouvait une personne au moment où elle a accompli l'acte litigieux, ainsi que la nature et les effets d'éventuels dérangements (ATF 91 II 338). La juridiction fédérale de réforme peut revoir la conclusion qu'il en a tirée dans la mesure où elle dépend de la notion même de capacité de discernement ou de l'expérience générale de la vie et du haut degré de vraisemblance exigé pour exclure cette capacité: en d'autres termes, elle examine s'il a posé le problème d'une manière conforme au droit (ATF 91 II 338, ATF 90 II 12 consid. 3 et les arrêts cités). En revanche, le recours de droit public est ouvert - et lui seul - pour violation de l'art. 4 Cst. lorsque le justiciable prétend que le juge du fait a apprécié le résultat de l'administration des preuves d'une manière arbitraire.
3. b) La cour cantonale constate que la testatrice, durablement atteinte d'une maladie mentale et sujette à des idées de persécution, "n'avait pas la faculté d'apprécier raisonnablement la signification, l'opportunité et la portée d'une action déterminée": c'est en raison de cette gravité suffisante de la détérioration que le recourant eût dû tenter de démontrer que le testament des 4 et 22 mars 1985 a été rédigé dans un intervalle de lucidité.
Ce considérant de droit incite à penser que la cour cantonale a estimé que la maladie dont souffrait la défunte lui enlevait le discernement pour n'importe quelle action, et donc aussi pour tester. Tel ne paraît pas être le cas quand on lit le jugement déféré dans son ensemble. L'exposé des faits pertinents sur ce point est très fouillé: la vie de la défunte est longuement décrite et le rapport des experts est analysé en détail; puis les constatations retenues sont énumérées expressément. Or, ce résumé mentionne certes une aggravation de l'état de santé défaillant de dame R. "dès le mois de mars 1985", et relève qu'elle était influençable, mais la cour cantonale ne constate jamais l'effet de la maladie sur la "faculté d'agir raisonnablement par rapport à l'acte considéré", et au moment déterminant (ATF 108 V 129 in fine).
La lecture de l'exposé des faits dans son ensemble n'est pas plus convaincante, au contraire. Les experts eux-mêmes admettent l'impossibilité de se déterminer avec certitude sur la capacité de tester en mars 1985. Dame R. n'était pas l'objet d'une mesure de tutelle. Elle a maintenu ses dispositions pendant les huit mois qui lui restaient à vivre. Elle avait confié elle-même la gestion de ses affaires durant un séjour à l'étranger, puis a opéré en 1984 l'achat d'un appartement dont la validité n'est pas contestée. La révocation d'un testament éventuel en faveur de M. était tout à fait compréhensible. Le choix du droit neuchâtelois et l'indication du motif de cette élection démontrent que la testatrice savait ce qu'elle faisait. Quant au contenu des autres dispositions de mars 1985, dont l'interprétation ressortit au droit, il a certes été disputé, notamment pour savoir qui était héritier ou légataire (par un avocat et dans trois avis de droit); mais c'était une question d'expressions utilisées par un profane, non pas l'indice d'une perception déréglée de la situation. Une fois la portée juridique établie, les décisions prises sont ordonnées logiquement et tout à fait raisonnables: elles ne laissent en rien apparaître les obsessions et les phobies de la testatrice; il n'était pas aberrant de favoriser le fils d'une amie très chère, d'autant que la défunte paraît bien s'être éloignée de sa famille, qui ignorait même son état, au point de ne pas avoir songé d'abord à une éventuelle incapacité. Au demeurant, les membres de la famille n'ont pas été oubliés: La testatrice a pris des dispositions en leur faveur et ils devenaient ses légataires. Bien plus, dame R. s'était fait conseiller par un notaire, ce qui a une double portée: elle avait conscience qu'il fallait faire les choses sérieusement et légalement; elle a en outre reçu et compris les avis de son conseil.
Ainsi, il y a incertitude des experts et indices d'un comportement normal. Reste à examiner ce qu'on peut déduire des preuves administrées, telles que le résultat en est relaté dans le jugement déféré,
aa) L'expertise du centre psycho-social de Lausanne n'est effectivement guère concluante, dans le résumé qui en est donné, en regard des exigences de droit de la jurisprudence et de la doctrine. Comme l'assurée dans l'arrêt ATF 108 V 126 ss, dame R. se croyait persécutée, et depuis longtemps. Mais si elle souffrait de schizophrénie paranoïde chronique et a dû être soignée, voire hospitalisée en service psychiatrique, et si son état de santé s'est aggravé dès mars 1985, elle "n'était pas altérée dans ses fonctions intellectuelles et cognitives"; "intelligente et fine", elle manifestait une adaptation sociale minimale, perturbée seulement "dans sa perception affective de la réalité". "Vulnérable et influençable dans ses rapports avec de tierces personnes", son jugement "pourrait" avoir été altéré - lors de la rédaction du testament - "en ce qui concerne la perception de ses relations à sa famille". Elle pourrait ainsi avoir été influencée par une personne même et surtout de bonne foi, qui lui aurait montré de la sollicitude (mais aucune pression n'est alléguée en l'espèce: ATF 77 II 100; les intimés se bornent à semer le doute en invoquant un fait non constaté).
Parfois contradictoires dans leurs avis, les experts sont donc pour le moins hésitants et dubitatifs en ce qui concerne la capacité d'apprécier la portée d'un testament et d'agir en fonction de cette compréhension en mars 1985. Ils s'expriment au conditionnel lorsqu'ils en viennent à la question précise qui se pose en l'espèce. Dans ces conditions, le seul constat d'une santé mentale déficiente dans certains domaines ne saurait conduire au renversement du fardeau de la preuve en ce qui concerne l'incapacité de tester, à tel moment, avec discernement.
bb) S'agissant des témoins entendus, la cour cantonale opère un choix, sur la base d'un seul critère: six témoignages sont écartés quoiqu'ils émanent de gens qui ont bien connu la défunte, parce que les auteurs l'auraient rencontrée occasionnellement et qu'elle pouvait maintenir une apparence d'adaptation sociale minimale dans le cadre de relations de voisinage superficielles.
Pour l'une de ces personnes au moins, le notaire, cette appréciation ne correspond pas à l'expérience générale de la vie, qui ressortit au droit, donc au recours en réforme (cf. POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, II, p. 537 ss, n. 4.2.4). Le notaire a traité deux affaires avec la défunte: l'achat de l'appartement de V. en 1984, puis la confection du testament en mars 1985. A chaque fois, a-t-il dit, sa cliente s'est présentée avec une certaine distinction et lui a fait une excellente impression, Il lui a donné en tout cas des conseils sur la manière formelle de rédiger son testament. S'il a concédé que ses souvenirs pouvaient être imprécis, il n'en déclare pas moins que dame R. vint lui parler en vue de prendre des dispositions pour cause de mort: "Nous avons discuté; elle m'a posé diverses questions; nous avons plus ou moins mis au point ce testament." A son avis, le texte même du document montre qu'il a sans doute dû donner des informations en ce qui concerne la "professio juris."
Le notaire étant intervenu en 1984 et 1985, et précisément au moment de la rédaction du testament, l'expérience générale de la vie ne permet pas de faire fi du témoignage de cet homme de loi, habitué à juger ses clients, quand bien même ses déclarations ne sauraient être décisives à elles seules. La juridiction fédérale de réforme devrait se fonder sur l'appréciation de l'autorité cantonale si elle reposait sur les circonstances particulières propres à la personne du notaire; tel n'est pas le cas.
cc) Il suit de là que l'incapacité de tester avec discernement n'est pas prouvée avec une certitude suffisante pour le moment déterminant, ni par les experts, ni par les témoignages. La maladie mentale et les faiblesses psychiques constatées ne sont donc pas telles qu'elles justifiaient un renversement du fardeau de la preuve: il n'y avait pas lieu de poser la question d'un intervalle lucide, qui aurait interrompu momentanément un état de santé tel que la défunte ne pouvait normalement prendre en pleine capacité des dispositions pour cause de mort. La preuve qui incombait aux intimés, contre la présomption de discernement, n'a pas été apportée. | fr | Art. 8, 16, 467, 519 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB. Gültigkeit eines eigenhändigen Testamentes, das durch eine Person abgefasst wurde, die an einer Geisteskrankheit leidet. 1. Fähigkeit, Verfügungen von Todes wegen zu treffen: Zusammenfassung der anwendbaren Grundsätze (E. 2).
2. Im vorliegenden Fall ist die Testierunfähigkeit im massgebenden Zeitpunkt nicht mit genügender Gewissheit nachgewiesen (E. 3b). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-231%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,004 | 117 II 231 | 117 II 231
Erwägungen ab Seite 232
Extrait des considérants:
2. Pour disposer valablement par testament, il faut être capable de discernement (art. 467 CC); en est privé celui qui ne peut agir raisonnablement par suite de maladie mentale ou de faiblesse d'esprit (art. 16 CC); une disposition pour cause de mort faite par une personne incapable de disposer au moment de l'acte peut être annulée (art. 519 al. 1 ch. 1 CC),
a) Est capable de discernement au sens du droit civil suisse celui qui a la faculté d'agir raisonnablement (art. 16 CC). Le discernement ainsi défini comporte deux éléments: un élément intellectuel, la capacité d'apprécier le sens, l'opportunité et les effets d'un acte déterminé, et un élément volontaire ou caractériel, la faculté d'agir en fonction de cette compréhension raisonnable, selon sa libre volonté (ATF 111 V 61 consid. 3a, ATF 90 II 11 /12 consid. 3, ATF 77 II 99 /100 consid. 2; cf. GROSSEN, Les personnes physiques, Traité de droit civil suisse, II/2, p. 36; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 2e éd., p. 22, n. 79-81; WERRO, La capacité de discernement et la faute dans le droit suisse de la responsabilité, Fribourg, 2e éd., 1986, p. 28 ss, n. 144-174). De plus, en droit suisse, la capacité de discernement est relative: elle ne doit pas être appréciée dans l'abstrait, mais concrètement, par rapport à un acte déterminé, en fonction de sa nature et de son importance (ATF 109 II 276 consid. 3, ATF 102 II 367 /368, consid. 4), les facultés requises devant exister au moment de l'acte (ATF 111 V 61 consid. 3a, 108 V 128 consid. 4b, 90 II 12, consid. 3; SJ 1988 p. 286; cf. GROSSEN, op.cit., p. 38; DESCHENAUX/STEINAUER, op.cit., p. 22/23, n. 82/82a; WERRO, op.cit., p. 38/39, n. 194/195).
La capacité de disposer pour cause de mort doit donc exister eu égard à l'acte en question et au moment où il est fait (ATF 44 II 118 ss; TUOR, n. 2 ad art. 467 CC). Si l'incapacité existait avant ou après ce moment décisif, il faut qu'on en puisse déduire l'état mental du testateur lorsqu'il a rédigé ses dispositions. La question à résoudre est dès lors de savoir si dame R. n'était pas privée de la faculté d'agir raisonnablement non pas d'une manière toute générale, mais en considération du testament litigieux et au moment où il a été confectionné (arrêts S. c. Z., du 14 mars 1957, et J. c. P., du 19 décembre 1957). Un tel acte peut comporter, suivant la situation financière et les désirs du testateur, des dispositions simples et d'une portée facile à saisir, ou se révéler malaisé à rédiger, comme c'était le cas dans les arrêts Krummenacher c. Eiholzer (ATF 39 II 196 ss) et Bruggisser-Zehnder et Isler c. Seiler et consorts (ATF 44 II 114 ss). Dans l'une et l'autre hypothèse, on ne demande pas que le disposant ait en fait agi raisonnablement, de façon juste et équitable; une disposition absurde peut tout au plus être tenue pour l'indice d'un défaut de discernement (ATF 39 II 198 consid. 3; TUOR, n. 3 ad art. 467 CC). L'annulabilité existe en revanche non seulement lorsque le de cujus n'a pas saisi raisonnablement ce qu'il faisait, mais aussi lorsque, l'ayant vu et compris, il n'était pas capable de résister normalement à une influence à laquelle il était effectivement soumis (ATF 39 II 200, ATF 55 II 229 consid. 4, 77 II 99/100 consid. 2, ATF 90 II 11 /12 consid. 3 et les arrêts cités).
On inclinera donc, si l'acte considéré est déraisonnable, à admettre l'absence de discernement. Mais une personne n'est privée de discernement au sens de la loi que si sa faculté d'agir raisonnablement est altérée, en partie du moins, par l'une des causes énumérées à l'art. 16 CC, dont la maladie mentale et la faiblesse d'esprit, à savoir des états anormaux suffisamment graves pour avoir effectivement altéré la faculté d'agir raisonnablement dans le cas particulier et le secteur d'activité considérés (ATF 88 IV 114). Par maladie mentale, il faut entendre des troubles psychiques durables et caractérisés qui ont sur le comportement extérieur de la personne atteinte des conséquences évidentes, qualitativement et profondément déconcertantes pour un profane averti (ATF 85 II 460 consid. 3, ATF 62 II 264; DESCHENAUX/STEINAUER, p. 24 n. 88, qui citent SCHNYDER/MAURER, n. 26 ad art. 369 CC). Il en est ainsi souvent des idées fixes irrationnelles et des illusions (Zwangsvorstellungen, Wahnideen), dont la maladie de la persécution (arrêt S. du 9 mars 1972, consid. 3a).
b) La capacité de discernement est la règle. Elle est présumée: il incombe à celui qui prétend qu'elle fait défaut de le prouver (ATF 108 V 126 consid. 4, ATF 98 Ia 325, ATF 90 II 12 consid. 3 et les références). Mais cette preuve n'est soumise à aucune prescription particulière (ATF 98 Ia 325, ATF 91 II 338 consid. 8, ATF 90 II 12 consid. 3 et les arrêts cités); une très grande vraisemblance excluant tout doute sérieux suffit, notamment quand il s'agit de l'état mental d'une personne décédée, car la nature même des choses rend alors impossible une preuve absolue (ATF 91 II 338 consid. 8, ATF 90 II 12 consid, 3, ATF 78 II 199, 74 II 205 consid. 1 et les arrêts cités; SJ 1988 p. 286).
S'agissant d'un adulte, chez qui le discernement est généralement donné, il incombe donc à celui qui attaque le testament pour en déduire un droit à la succession d'établir des faits permettant de conclure au défaut de capacité (ATF 56 II 161 consid. 2). L'art. 8 CC, en effet, s'applique dans tous les cas où, comme en l'espèce, la loi ne prévoit pas une règle de preuve spéciale. Il va de soi que, parmi les indices, les jugements portés par des personnes conscientes de leurs responsabilités, ayant l'expérience des hommes et connaissant bien le testateur, ont autant de poids que l'avis des médecins.
Dans l'intérêt du maintien du testament, la preuve de l'absence de discernement doit être appréciée avec rigueur (arrêt C. du 19 novembre 1958 consid. 1). Cependant, elle n'est pas pour autant soumise à des exigences particulières (arrêt C. cité). Ainsi, par exemple, le juge n'est pas lié par les déclarations des témoins instrumentaires qui certifient, conformément aux art. 501 et 502 CC, que le testateur leur a paru capable de disposer. Dans ce sens, le Tribunal fédéral a jugé (ATF 39 II 199 /200 consid. 5) que, sous l'empire de la loi fédérale sur la capacité civile du 22 juin 1881, il était inadmissible, comme l'avait fait l'autorité cantonale, d'attacher une importance décisive aux déclarations de l'officier public et des témoins d'un testament pour décider de la capacité du disposant. Une expertise médicale peut s'imposer en vertu de l'art. 8 CC, en l'absence de disposition spéciale (ATF ATF 108 V 126 consid. 4, ATF 98 Ia 325); elle est nécessaire lorsque le juge n'est pas à même de résoudre, à la lumière de ses propres connaissances, la question qui lui est soumise (ATF 47 II 126). Mais il incombe au juge de vérifier si l'expert est parti d'une juste notion de l'incapacité et s'il a tenu compte de son caractère relatif (ATF 98 Ia 325), ainsi que de décider quelles preuves sont idoines. Une surexpertise peut se révéler nécessaire, exceptionnellement. D'autres moyens probatoires peuvent en revanche être tenus pour suffisants, s'ils permettent de déterminer l'état mental de la personne décédée, au moment de la confection de son acte, avec une vraisemblance confinant à la certitude (dans ce sens: ESCHER, n. 9 ad art. 467 CC; dans un sens différent: TUOR, n. 9b ad art. 467 CC).
En cas de maladie mentale, il se peut fort bien que la faculté d'agir raisonnablement existe malgré la cause d'altération: ainsi, dans l'éventualité d'un malade mental qui aurait agi au cours d'un intervalle lucide (ATF 108 V 126 consid. 4; DESCHENAUX/STEINAUER, op.cit., p. 26 n. 94a; BUCHER, n. 137 et 131 ad art. 16 CC; GROSSEN, op.cit., p. 38). Mais la maladie mentale à dire d'expert n'exclut pas nécessairement tout discernement, car la notion médicale est plus large que le concept juridique. De plus, l'atteinte peut ne pas porter sur tous les domaines d'activité, en sorte que la constatation purement médicale n'emporte pas toujours le renversement du fardeau de la preuve, les cas manifestement graves étant réservés (BUCHER, n. 73 à 75 et 130 ss ad art. 16 CC et les arrêts cités, dont ATF 88 IV 114 et ATF 44 II 449; SCHNYDER/MAURER, n. 65 à 67 ad art. 369 CC; PEDRAZZINI/OBERHOLZER, Grundriss des Personenrechts, 3e éd., p. 73, n. 3.2.3.4.2).
c) Le juge du fait constate souverainement l'état dans lequel se trouvait une personne au moment où elle a accompli l'acte litigieux, ainsi que la nature et les effets d'éventuels dérangements (ATF 91 II 338). La juridiction fédérale de réforme peut revoir la conclusion qu'il en a tirée dans la mesure où elle dépend de la notion même de capacité de discernement ou de l'expérience générale de la vie et du haut degré de vraisemblance exigé pour exclure cette capacité: en d'autres termes, elle examine s'il a posé le problème d'une manière conforme au droit (ATF 91 II 338, ATF 90 II 12 consid. 3 et les arrêts cités). En revanche, le recours de droit public est ouvert - et lui seul - pour violation de l'art. 4 Cst. lorsque le justiciable prétend que le juge du fait a apprécié le résultat de l'administration des preuves d'une manière arbitraire.
3. b) La cour cantonale constate que la testatrice, durablement atteinte d'une maladie mentale et sujette à des idées de persécution, "n'avait pas la faculté d'apprécier raisonnablement la signification, l'opportunité et la portée d'une action déterminée": c'est en raison de cette gravité suffisante de la détérioration que le recourant eût dû tenter de démontrer que le testament des 4 et 22 mars 1985 a été rédigé dans un intervalle de lucidité.
Ce considérant de droit incite à penser que la cour cantonale a estimé que la maladie dont souffrait la défunte lui enlevait le discernement pour n'importe quelle action, et donc aussi pour tester. Tel ne paraît pas être le cas quand on lit le jugement déféré dans son ensemble. L'exposé des faits pertinents sur ce point est très fouillé: la vie de la défunte est longuement décrite et le rapport des experts est analysé en détail; puis les constatations retenues sont énumérées expressément. Or, ce résumé mentionne certes une aggravation de l'état de santé défaillant de dame R. "dès le mois de mars 1985", et relève qu'elle était influençable, mais la cour cantonale ne constate jamais l'effet de la maladie sur la "faculté d'agir raisonnablement par rapport à l'acte considéré", et au moment déterminant (ATF 108 V 129 in fine).
La lecture de l'exposé des faits dans son ensemble n'est pas plus convaincante, au contraire. Les experts eux-mêmes admettent l'impossibilité de se déterminer avec certitude sur la capacité de tester en mars 1985. Dame R. n'était pas l'objet d'une mesure de tutelle. Elle a maintenu ses dispositions pendant les huit mois qui lui restaient à vivre. Elle avait confié elle-même la gestion de ses affaires durant un séjour à l'étranger, puis a opéré en 1984 l'achat d'un appartement dont la validité n'est pas contestée. La révocation d'un testament éventuel en faveur de M. était tout à fait compréhensible. Le choix du droit neuchâtelois et l'indication du motif de cette élection démontrent que la testatrice savait ce qu'elle faisait. Quant au contenu des autres dispositions de mars 1985, dont l'interprétation ressortit au droit, il a certes été disputé, notamment pour savoir qui était héritier ou légataire (par un avocat et dans trois avis de droit); mais c'était une question d'expressions utilisées par un profane, non pas l'indice d'une perception déréglée de la situation. Une fois la portée juridique établie, les décisions prises sont ordonnées logiquement et tout à fait raisonnables: elles ne laissent en rien apparaître les obsessions et les phobies de la testatrice; il n'était pas aberrant de favoriser le fils d'une amie très chère, d'autant que la défunte paraît bien s'être éloignée de sa famille, qui ignorait même son état, au point de ne pas avoir songé d'abord à une éventuelle incapacité. Au demeurant, les membres de la famille n'ont pas été oubliés: La testatrice a pris des dispositions en leur faveur et ils devenaient ses légataires. Bien plus, dame R. s'était fait conseiller par un notaire, ce qui a une double portée: elle avait conscience qu'il fallait faire les choses sérieusement et légalement; elle a en outre reçu et compris les avis de son conseil.
Ainsi, il y a incertitude des experts et indices d'un comportement normal. Reste à examiner ce qu'on peut déduire des preuves administrées, telles que le résultat en est relaté dans le jugement déféré,
aa) L'expertise du centre psycho-social de Lausanne n'est effectivement guère concluante, dans le résumé qui en est donné, en regard des exigences de droit de la jurisprudence et de la doctrine. Comme l'assurée dans l'arrêt ATF 108 V 126 ss, dame R. se croyait persécutée, et depuis longtemps. Mais si elle souffrait de schizophrénie paranoïde chronique et a dû être soignée, voire hospitalisée en service psychiatrique, et si son état de santé s'est aggravé dès mars 1985, elle "n'était pas altérée dans ses fonctions intellectuelles et cognitives"; "intelligente et fine", elle manifestait une adaptation sociale minimale, perturbée seulement "dans sa perception affective de la réalité". "Vulnérable et influençable dans ses rapports avec de tierces personnes", son jugement "pourrait" avoir été altéré - lors de la rédaction du testament - "en ce qui concerne la perception de ses relations à sa famille". Elle pourrait ainsi avoir été influencée par une personne même et surtout de bonne foi, qui lui aurait montré de la sollicitude (mais aucune pression n'est alléguée en l'espèce: ATF 77 II 100; les intimés se bornent à semer le doute en invoquant un fait non constaté).
Parfois contradictoires dans leurs avis, les experts sont donc pour le moins hésitants et dubitatifs en ce qui concerne la capacité d'apprécier la portée d'un testament et d'agir en fonction de cette compréhension en mars 1985. Ils s'expriment au conditionnel lorsqu'ils en viennent à la question précise qui se pose en l'espèce. Dans ces conditions, le seul constat d'une santé mentale déficiente dans certains domaines ne saurait conduire au renversement du fardeau de la preuve en ce qui concerne l'incapacité de tester, à tel moment, avec discernement.
bb) S'agissant des témoins entendus, la cour cantonale opère un choix, sur la base d'un seul critère: six témoignages sont écartés quoiqu'ils émanent de gens qui ont bien connu la défunte, parce que les auteurs l'auraient rencontrée occasionnellement et qu'elle pouvait maintenir une apparence d'adaptation sociale minimale dans le cadre de relations de voisinage superficielles.
Pour l'une de ces personnes au moins, le notaire, cette appréciation ne correspond pas à l'expérience générale de la vie, qui ressortit au droit, donc au recours en réforme (cf. POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, II, p. 537 ss, n. 4.2.4). Le notaire a traité deux affaires avec la défunte: l'achat de l'appartement de V. en 1984, puis la confection du testament en mars 1985. A chaque fois, a-t-il dit, sa cliente s'est présentée avec une certaine distinction et lui a fait une excellente impression, Il lui a donné en tout cas des conseils sur la manière formelle de rédiger son testament. S'il a concédé que ses souvenirs pouvaient être imprécis, il n'en déclare pas moins que dame R. vint lui parler en vue de prendre des dispositions pour cause de mort: "Nous avons discuté; elle m'a posé diverses questions; nous avons plus ou moins mis au point ce testament." A son avis, le texte même du document montre qu'il a sans doute dû donner des informations en ce qui concerne la "professio juris."
Le notaire étant intervenu en 1984 et 1985, et précisément au moment de la rédaction du testament, l'expérience générale de la vie ne permet pas de faire fi du témoignage de cet homme de loi, habitué à juger ses clients, quand bien même ses déclarations ne sauraient être décisives à elles seules. La juridiction fédérale de réforme devrait se fonder sur l'appréciation de l'autorité cantonale si elle reposait sur les circonstances particulières propres à la personne du notaire; tel n'est pas le cas.
cc) Il suit de là que l'incapacité de tester avec discernement n'est pas prouvée avec une certitude suffisante pour le moment déterminant, ni par les experts, ni par les témoignages. La maladie mentale et les faiblesses psychiques constatées ne sont donc pas telles qu'elles justifiaient un renversement du fardeau de la preuve: il n'y avait pas lieu de poser la question d'un intervalle lucide, qui aurait interrompu momentanément un état de santé tel que la défunte ne pouvait normalement prendre en pleine capacité des dispositions pour cause de mort. La preuve qui incombait aux intimés, contre la présomption de discernement, n'a pas été apportée. | fr | Art. 8, 16, 467, 519 al. 1 ch. 1 CC. Validité d'un testament olographe rédigé par une personne souffrant d'une maladie mentale. 1. Capacité de disposer valablement pour cause de mort: rappel des principes applicables (consid. 2).
2. En l'espèce, l'incapacité de tester avec discernement n'est pas prouvée avec une certitude suffisante pour le moment déterminant (consid. 3b). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-231%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 232
Extrait des considérants:
2. Pour disposer valablement par testament, il faut être capable de discernement (art. 467 CC); en est privé celui qui ne peut agir raisonnablement par suite de maladie mentale ou de faiblesse d'esprit (art. 16 CC); une disposition pour cause de mort faite par une personne incapable de disposer au moment de l'acte peut être annulée (art. 519 al. 1 ch. 1 CC),
a) Est capable de discernement au sens du droit civil suisse celui qui a la faculté d'agir raisonnablement (art. 16 CC). Le discernement ainsi défini comporte deux éléments: un élément intellectuel, la capacité d'apprécier le sens, l'opportunité et les effets d'un acte déterminé, et un élément volontaire ou caractériel, la faculté d'agir en fonction de cette compréhension raisonnable, selon sa libre volonté (ATF 111 V 61 consid. 3a, ATF 90 II 11 /12 consid. 3, ATF 77 II 99 /100 consid. 2; cf. GROSSEN, Les personnes physiques, Traité de droit civil suisse, II/2, p. 36; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 2e éd., p. 22, n. 79-81; WERRO, La capacité de discernement et la faute dans le droit suisse de la responsabilité, Fribourg, 2e éd., 1986, p. 28 ss, n. 144-174). De plus, en droit suisse, la capacité de discernement est relative: elle ne doit pas être appréciée dans l'abstrait, mais concrètement, par rapport à un acte déterminé, en fonction de sa nature et de son importance (ATF 109 II 276 consid. 3, ATF 102 II 367 /368, consid. 4), les facultés requises devant exister au moment de l'acte (ATF 111 V 61 consid. 3a, 108 V 128 consid. 4b, 90 II 12, consid. 3; SJ 1988 p. 286; cf. GROSSEN, op.cit., p. 38; DESCHENAUX/STEINAUER, op.cit., p. 22/23, n. 82/82a; WERRO, op.cit., p. 38/39, n. 194/195).
La capacité de disposer pour cause de mort doit donc exister eu égard à l'acte en question et au moment où il est fait (ATF 44 II 118 ss; TUOR, n. 2 ad art. 467 CC). Si l'incapacité existait avant ou après ce moment décisif, il faut qu'on en puisse déduire l'état mental du testateur lorsqu'il a rédigé ses dispositions. La question à résoudre est dès lors de savoir si dame R. n'était pas privée de la faculté d'agir raisonnablement non pas d'une manière toute générale, mais en considération du testament litigieux et au moment où il a été confectionné (arrêts S. c. Z., du 14 mars 1957, et J. c. P., du 19 décembre 1957). Un tel acte peut comporter, suivant la situation financière et les désirs du testateur, des dispositions simples et d'une portée facile à saisir, ou se révéler malaisé à rédiger, comme c'était le cas dans les arrêts Krummenacher c. Eiholzer (ATF 39 II 196 ss) et Bruggisser-Zehnder et Isler c. Seiler et consorts (ATF 44 II 114 ss). Dans l'une et l'autre hypothèse, on ne demande pas que le disposant ait en fait agi raisonnablement, de façon juste et équitable; une disposition absurde peut tout au plus être tenue pour l'indice d'un défaut de discernement (ATF 39 II 198 consid. 3; TUOR, n. 3 ad art. 467 CC). L'annulabilité existe en revanche non seulement lorsque le de cujus n'a pas saisi raisonnablement ce qu'il faisait, mais aussi lorsque, l'ayant vu et compris, il n'était pas capable de résister normalement à une influence à laquelle il était effectivement soumis (ATF 39 II 200, ATF 55 II 229 consid. 4, 77 II 99/100 consid. 2, ATF 90 II 11 /12 consid. 3 et les arrêts cités).
On inclinera donc, si l'acte considéré est déraisonnable, à admettre l'absence de discernement. Mais une personne n'est privée de discernement au sens de la loi que si sa faculté d'agir raisonnablement est altérée, en partie du moins, par l'une des causes énumérées à l'art. 16 CC, dont la maladie mentale et la faiblesse d'esprit, à savoir des états anormaux suffisamment graves pour avoir effectivement altéré la faculté d'agir raisonnablement dans le cas particulier et le secteur d'activité considérés (ATF 88 IV 114). Par maladie mentale, il faut entendre des troubles psychiques durables et caractérisés qui ont sur le comportement extérieur de la personne atteinte des conséquences évidentes, qualitativement et profondément déconcertantes pour un profane averti (ATF 85 II 460 consid. 3, ATF 62 II 264; DESCHENAUX/STEINAUER, p. 24 n. 88, qui citent SCHNYDER/MAURER, n. 26 ad art. 369 CC). Il en est ainsi souvent des idées fixes irrationnelles et des illusions (Zwangsvorstellungen, Wahnideen), dont la maladie de la persécution (arrêt S. du 9 mars 1972, consid. 3a).
b) La capacité de discernement est la règle. Elle est présumée: il incombe à celui qui prétend qu'elle fait défaut de le prouver (ATF 108 V 126 consid. 4, ATF 98 Ia 325, ATF 90 II 12 consid. 3 et les références). Mais cette preuve n'est soumise à aucune prescription particulière (ATF 98 Ia 325, ATF 91 II 338 consid. 8, ATF 90 II 12 consid. 3 et les arrêts cités); une très grande vraisemblance excluant tout doute sérieux suffit, notamment quand il s'agit de l'état mental d'une personne décédée, car la nature même des choses rend alors impossible une preuve absolue (ATF 91 II 338 consid. 8, ATF 90 II 12 consid, 3, ATF 78 II 199, 74 II 205 consid. 1 et les arrêts cités; SJ 1988 p. 286).
S'agissant d'un adulte, chez qui le discernement est généralement donné, il incombe donc à celui qui attaque le testament pour en déduire un droit à la succession d'établir des faits permettant de conclure au défaut de capacité (ATF 56 II 161 consid. 2). L'art. 8 CC, en effet, s'applique dans tous les cas où, comme en l'espèce, la loi ne prévoit pas une règle de preuve spéciale. Il va de soi que, parmi les indices, les jugements portés par des personnes conscientes de leurs responsabilités, ayant l'expérience des hommes et connaissant bien le testateur, ont autant de poids que l'avis des médecins.
Dans l'intérêt du maintien du testament, la preuve de l'absence de discernement doit être appréciée avec rigueur (arrêt C. du 19 novembre 1958 consid. 1). Cependant, elle n'est pas pour autant soumise à des exigences particulières (arrêt C. cité). Ainsi, par exemple, le juge n'est pas lié par les déclarations des témoins instrumentaires qui certifient, conformément aux art. 501 et 502 CC, que le testateur leur a paru capable de disposer. Dans ce sens, le Tribunal fédéral a jugé (ATF 39 II 199 /200 consid. 5) que, sous l'empire de la loi fédérale sur la capacité civile du 22 juin 1881, il était inadmissible, comme l'avait fait l'autorité cantonale, d'attacher une importance décisive aux déclarations de l'officier public et des témoins d'un testament pour décider de la capacité du disposant. Une expertise médicale peut s'imposer en vertu de l'art. 8 CC, en l'absence de disposition spéciale (ATF ATF 108 V 126 consid. 4, ATF 98 Ia 325); elle est nécessaire lorsque le juge n'est pas à même de résoudre, à la lumière de ses propres connaissances, la question qui lui est soumise (ATF 47 II 126). Mais il incombe au juge de vérifier si l'expert est parti d'une juste notion de l'incapacité et s'il a tenu compte de son caractère relatif (ATF 98 Ia 325), ainsi que de décider quelles preuves sont idoines. Une surexpertise peut se révéler nécessaire, exceptionnellement. D'autres moyens probatoires peuvent en revanche être tenus pour suffisants, s'ils permettent de déterminer l'état mental de la personne décédée, au moment de la confection de son acte, avec une vraisemblance confinant à la certitude (dans ce sens: ESCHER, n. 9 ad art. 467 CC; dans un sens différent: TUOR, n. 9b ad art. 467 CC).
En cas de maladie mentale, il se peut fort bien que la faculté d'agir raisonnablement existe malgré la cause d'altération: ainsi, dans l'éventualité d'un malade mental qui aurait agi au cours d'un intervalle lucide (ATF 108 V 126 consid. 4; DESCHENAUX/STEINAUER, op.cit., p. 26 n. 94a; BUCHER, n. 137 et 131 ad art. 16 CC; GROSSEN, op.cit., p. 38). Mais la maladie mentale à dire d'expert n'exclut pas nécessairement tout discernement, car la notion médicale est plus large que le concept juridique. De plus, l'atteinte peut ne pas porter sur tous les domaines d'activité, en sorte que la constatation purement médicale n'emporte pas toujours le renversement du fardeau de la preuve, les cas manifestement graves étant réservés (BUCHER, n. 73 à 75 et 130 ss ad art. 16 CC et les arrêts cités, dont ATF 88 IV 114 et ATF 44 II 449; SCHNYDER/MAURER, n. 65 à 67 ad art. 369 CC; PEDRAZZINI/OBERHOLZER, Grundriss des Personenrechts, 3e éd., p. 73, n. 3.2.3.4.2).
c) Le juge du fait constate souverainement l'état dans lequel se trouvait une personne au moment où elle a accompli l'acte litigieux, ainsi que la nature et les effets d'éventuels dérangements (ATF 91 II 338). La juridiction fédérale de réforme peut revoir la conclusion qu'il en a tirée dans la mesure où elle dépend de la notion même de capacité de discernement ou de l'expérience générale de la vie et du haut degré de vraisemblance exigé pour exclure cette capacité: en d'autres termes, elle examine s'il a posé le problème d'une manière conforme au droit (ATF 91 II 338, ATF 90 II 12 consid. 3 et les arrêts cités). En revanche, le recours de droit public est ouvert - et lui seul - pour violation de l'art. 4 Cst. lorsque le justiciable prétend que le juge du fait a apprécié le résultat de l'administration des preuves d'une manière arbitraire.
3. b) La cour cantonale constate que la testatrice, durablement atteinte d'une maladie mentale et sujette à des idées de persécution, "n'avait pas la faculté d'apprécier raisonnablement la signification, l'opportunité et la portée d'une action déterminée": c'est en raison de cette gravité suffisante de la détérioration que le recourant eût dû tenter de démontrer que le testament des 4 et 22 mars 1985 a été rédigé dans un intervalle de lucidité.
Ce considérant de droit incite à penser que la cour cantonale a estimé que la maladie dont souffrait la défunte lui enlevait le discernement pour n'importe quelle action, et donc aussi pour tester. Tel ne paraît pas être le cas quand on lit le jugement déféré dans son ensemble. L'exposé des faits pertinents sur ce point est très fouillé: la vie de la défunte est longuement décrite et le rapport des experts est analysé en détail; puis les constatations retenues sont énumérées expressément. Or, ce résumé mentionne certes une aggravation de l'état de santé défaillant de dame R. "dès le mois de mars 1985", et relève qu'elle était influençable, mais la cour cantonale ne constate jamais l'effet de la maladie sur la "faculté d'agir raisonnablement par rapport à l'acte considéré", et au moment déterminant (ATF 108 V 129 in fine).
La lecture de l'exposé des faits dans son ensemble n'est pas plus convaincante, au contraire. Les experts eux-mêmes admettent l'impossibilité de se déterminer avec certitude sur la capacité de tester en mars 1985. Dame R. n'était pas l'objet d'une mesure de tutelle. Elle a maintenu ses dispositions pendant les huit mois qui lui restaient à vivre. Elle avait confié elle-même la gestion de ses affaires durant un séjour à l'étranger, puis a opéré en 1984 l'achat d'un appartement dont la validité n'est pas contestée. La révocation d'un testament éventuel en faveur de M. était tout à fait compréhensible. Le choix du droit neuchâtelois et l'indication du motif de cette élection démontrent que la testatrice savait ce qu'elle faisait. Quant au contenu des autres dispositions de mars 1985, dont l'interprétation ressortit au droit, il a certes été disputé, notamment pour savoir qui était héritier ou légataire (par un avocat et dans trois avis de droit); mais c'était une question d'expressions utilisées par un profane, non pas l'indice d'une perception déréglée de la situation. Une fois la portée juridique établie, les décisions prises sont ordonnées logiquement et tout à fait raisonnables: elles ne laissent en rien apparaître les obsessions et les phobies de la testatrice; il n'était pas aberrant de favoriser le fils d'une amie très chère, d'autant que la défunte paraît bien s'être éloignée de sa famille, qui ignorait même son état, au point de ne pas avoir songé d'abord à une éventuelle incapacité. Au demeurant, les membres de la famille n'ont pas été oubliés: La testatrice a pris des dispositions en leur faveur et ils devenaient ses légataires. Bien plus, dame R. s'était fait conseiller par un notaire, ce qui a une double portée: elle avait conscience qu'il fallait faire les choses sérieusement et légalement; elle a en outre reçu et compris les avis de son conseil.
Ainsi, il y a incertitude des experts et indices d'un comportement normal. Reste à examiner ce qu'on peut déduire des preuves administrées, telles que le résultat en est relaté dans le jugement déféré,
aa) L'expertise du centre psycho-social de Lausanne n'est effectivement guère concluante, dans le résumé qui en est donné, en regard des exigences de droit de la jurisprudence et de la doctrine. Comme l'assurée dans l'arrêt ATF 108 V 126 ss, dame R. se croyait persécutée, et depuis longtemps. Mais si elle souffrait de schizophrénie paranoïde chronique et a dû être soignée, voire hospitalisée en service psychiatrique, et si son état de santé s'est aggravé dès mars 1985, elle "n'était pas altérée dans ses fonctions intellectuelles et cognitives"; "intelligente et fine", elle manifestait une adaptation sociale minimale, perturbée seulement "dans sa perception affective de la réalité". "Vulnérable et influençable dans ses rapports avec de tierces personnes", son jugement "pourrait" avoir été altéré - lors de la rédaction du testament - "en ce qui concerne la perception de ses relations à sa famille". Elle pourrait ainsi avoir été influencée par une personne même et surtout de bonne foi, qui lui aurait montré de la sollicitude (mais aucune pression n'est alléguée en l'espèce: ATF 77 II 100; les intimés se bornent à semer le doute en invoquant un fait non constaté).
Parfois contradictoires dans leurs avis, les experts sont donc pour le moins hésitants et dubitatifs en ce qui concerne la capacité d'apprécier la portée d'un testament et d'agir en fonction de cette compréhension en mars 1985. Ils s'expriment au conditionnel lorsqu'ils en viennent à la question précise qui se pose en l'espèce. Dans ces conditions, le seul constat d'une santé mentale déficiente dans certains domaines ne saurait conduire au renversement du fardeau de la preuve en ce qui concerne l'incapacité de tester, à tel moment, avec discernement.
bb) S'agissant des témoins entendus, la cour cantonale opère un choix, sur la base d'un seul critère: six témoignages sont écartés quoiqu'ils émanent de gens qui ont bien connu la défunte, parce que les auteurs l'auraient rencontrée occasionnellement et qu'elle pouvait maintenir une apparence d'adaptation sociale minimale dans le cadre de relations de voisinage superficielles.
Pour l'une de ces personnes au moins, le notaire, cette appréciation ne correspond pas à l'expérience générale de la vie, qui ressortit au droit, donc au recours en réforme (cf. POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, II, p. 537 ss, n. 4.2.4). Le notaire a traité deux affaires avec la défunte: l'achat de l'appartement de V. en 1984, puis la confection du testament en mars 1985. A chaque fois, a-t-il dit, sa cliente s'est présentée avec une certaine distinction et lui a fait une excellente impression, Il lui a donné en tout cas des conseils sur la manière formelle de rédiger son testament. S'il a concédé que ses souvenirs pouvaient être imprécis, il n'en déclare pas moins que dame R. vint lui parler en vue de prendre des dispositions pour cause de mort: "Nous avons discuté; elle m'a posé diverses questions; nous avons plus ou moins mis au point ce testament." A son avis, le texte même du document montre qu'il a sans doute dû donner des informations en ce qui concerne la "professio juris."
Le notaire étant intervenu en 1984 et 1985, et précisément au moment de la rédaction du testament, l'expérience générale de la vie ne permet pas de faire fi du témoignage de cet homme de loi, habitué à juger ses clients, quand bien même ses déclarations ne sauraient être décisives à elles seules. La juridiction fédérale de réforme devrait se fonder sur l'appréciation de l'autorité cantonale si elle reposait sur les circonstances particulières propres à la personne du notaire; tel n'est pas le cas.
cc) Il suit de là que l'incapacité de tester avec discernement n'est pas prouvée avec une certitude suffisante pour le moment déterminant, ni par les experts, ni par les témoignages. La maladie mentale et les faiblesses psychiques constatées ne sont donc pas telles qu'elles justifiaient un renversement du fardeau de la preuve: il n'y avait pas lieu de poser la question d'un intervalle lucide, qui aurait interrompu momentanément un état de santé tel que la défunte ne pouvait normalement prendre en pleine capacité des dispositions pour cause de mort. La preuve qui incombait aux intimés, contre la présomption de discernement, n'a pas été apportée. | fr | Art. 8, 16, 467, 519 cpv. 1 n. 1 CC. Validità di un testamento olografo redatto da una persona affetta da malattia mentale. 1. Capacità di disporre validamente per causa di morte: ricapitolazione dei principi applicabili (consid. 2).
2. Nella fattispecie, l'incapacità di testare con discernimento non è stata provata sufficientemente con riferimento al momento determinante (consid. 3b). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-231%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 240
A.- Im Nachlass des Verstorbenen S. fand sich eine eigenhändige letztwillige Verfügung vom 20. September 1981, die zu Beginn und am Ende mit der Ortsangabe "Im Gubel, X." versehen ist. Nebst den eigentlichen Verfügungen enthält dieses Testament auch eine privatorische Klausel, wonach unter anderem die Zuwendungen zugunsten jener Vermächtnisnehmer, welche die im Testament enthaltenen Anordnungen anfechten sollten, zu streichen seien.
Am 5. März 1983 hatte S. im Sinne einer Ergänzung eine weitere letztwillige Verfügung errichtet, worin M. mit einem Vermächtnis im Betrag von Fr. 500'000.-- (im Falle des Vorversterbens seiner Ehefrau im Betrag von Fr. 1'000'000.--) bedacht wurde, der Erblasser im übrigen aber unverändert an der Verfügung vom 20. September 1981 festhielt. Als Errichtungsort nennt dieses Testament ebenfalls "Im Gubel, X.". Auf demselben Blatt findet sich unter dem Titel "Nachsatz" eine weitere eigenhändige Verfügung, die das Datum des 2. Januar 1984 trägt und mit der S. das im Jahr zuvor zugunsten von M. errichtete Vermächtnis auf Fr. 50'000.-- herabgesetzt hatte. Dieser "Nachsatz" schliesst mit der Klausel, dass der Anfechtende leer ausgehen soll oder auf den Pflichtteil zu setzen sei. Eine Angabe des Errichtungsortes ist dieser letztwilligen Verfügung nicht zu entnehmen.
B.- Die Klage von M. gegen die Ehefrau des S. auf Ungültigkeit der am 2. Januar 1984 als "Nachsatz" zum Testament vom 5. März 1983 errichteten letztwilligen Verfügung wurde von den kantonalen Gerichten gutgeheissen. Das Bundesgericht bestätigte diesen Entscheid aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
3. Die eigenhändige letztwillige Verfügung ist vom Erblasser von Anfang bis zu Ende mit Einschluss der Angabe von Ort, Jahr, Monat und Tag der Errichtung von Hand niederzuschreiben sowie mit seiner Unterschrift zu versehen (Art. 505 Abs. 1 ZGB). Leidet die Verfügung an einem Formmangel, so wird sie auf erhobene Klage für ungültig erklärt (Art. 520 Abs. 1 ZGB).
a) Es steht ausser Frage, dass der hier umstrittene "Nachsatz" vom 2. Januar 1984 eine eigenständige letztwillige Verfügung im Sinne von Art. 511 Abs. 1 ZGB darstellt, die den gesetzlichen Erfordernissen gemäss Art. 505 Abs. 1 ZGB unterliegt; ebenso steht fest, dass sich unmittelbar aus dieser späteren Verfügung selbst keine Angabe des Errichtungsortes entnehmen lässt. Fraglich ist einzig, ob dem Erfordernis des Errichtungsortes mit der Angabe "Im Gubel, X." Genüge getan wird, die sich auf demselben Papierblatt und auf derselben Seite befindet, jedoch im Rahmen einer früheren letztwilligen Verfügung - nämlich jener vom 5. März 1983 - angebracht worden ist.
b) Das Bundesgericht hatte sich in einem auch vom Obergericht zitierten Urteil bereits mit der Frage zu befassen, ob die Datierung und Unterzeichnung eines Testaments auch spätere Zusätze und Korrekturen, ja sogar die Einsetzung eines neuen Erben zu decken vermöge, wie dies in der Lehre vereinzelt erwogen werde (BGE 80 II 305 f. mit Hinweis auf Kommentar TUOR, 2. Auflage Bern 1952, [recte] N. 13 zu Art. 505 ZGB). Diese Frage hat das Bundesgericht verneint, obwohl die nach Errichtung des ursprünglichen Testaments angebrachten Änderungen und Ergänzungen auf demselben Schriftträger standen. Von bloss erläuternden Zusätzen abgesehen, seien spätere Verfügungen, auch wenn sie in eine fertige Testamentsurkunde eingeschaltet würden, in gesetzlicher Form zu errichten, somit vom Erblasser örtlich und zeitlich zu fixieren sowie zu unterzeichnen (BGE 80 II 306 E. 1). Als wesentlich ist dabei erachtet worden, dass durch nachträgliche Änderung einzelner Stellen die sich als Einheit darstellende Testamentsurkunde durchbrochen werde (BGE 80 II 309).
Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich von jenem im zitierten Entscheid insofern, als nicht nur ein Zusatz zu einem Testament oder eine Korrektur eines Testaments in Frage steht. Vielmehr liegt hier eine neue letztwillige Verfügung vor, die äusserlich vom früheren Testament klar abgegrenzt worden ist und immerhin das Datum der Errichtung sowie die Unterschrift des Erblassers trägt. Dennoch - oder umso mehr - lässt sich die erwähnte Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall übertragen. Es muss demnach für die Anwendung der Formvorschriften gemäss Art. 505 Abs. 1 ZGB wesentlich bleiben, dass es sich beim fraglichen "Nachsatz" nicht bloss um einen erläuternden Zusatz handelt, sondern um eine neue Verfügung. Demgegenüber kommt dem Umstand, dass sich die angefochtene Verfügung vom 2. Januar 1984 auf demselben Schriftträger befindet wie die zeitlich vorangehende vom 5. März 1983, keine entscheidende Bedeutung zu.
c) Der Rechtsprechung ist auch von der Lehre zugestimmt worden, wobei darauf hingewiesen wird, dass die selbständige Datierung der Zusätze jedenfalls so lange verlangt werden müsse, als die Richtigkeit des Datums gefordert werde (Kommentar ESCHER, 3. Auflage Zürich 1959, N. 11 zu Art. 505 ZGB; PETER BREITSCHMID, Formvorschriften im Testamentsrecht, Zürcher Diss. 1982, Nr. 614, S. 418; HERMANN WEIGOLD, Aufhebung und Änderung letztwilliger Verfügungen, Zürcher Diss. 1969, S. 146 f.; GUINAND/STETTLER, Droit civil II, Successions, Freiburg 1990, S. 48 f., Nr. 96; dagegen jedoch HANS IMOBERSTEG, Das Datum im eigenhändigen Testament, Berner Diss. 1956, S. 83, der sich freilich auch gegen das Erfordernis der Richtigkeit wendet [vgl. S. 35 ff., 64 f.]). Soweit von TUOR eine gegenteilige Auffassung vertreten worden ist, hat auch er eingeräumt, dass bei konsequenter Anwendung des Gesetzes die besondere Datierung notwendig wäre (a.a.O., N. 13 zu Art. 505 ZGB).
Bezüglich der Angabe des Errichtungsortes ist insbesondere im jüngeren Schrifttum die Meinung geäussert worden, dass ein Verzicht darauf - wenn auch äusserlich im Widerspruch zum Gesetz - vertretbar scheine; der Formzweck des Errichtungsortes und die räumliche Fixierung des Testaments durch die bereits im Haupttestament enthaltene Angabe machten eine Wiederholung entbehrlich; vorzubehalten bleibe allerdings der Fall, wo der Errichtungsort aus der Sicht des internationalen Privatrechts bedeutsam sein könnte (BREITSCHMID, a.a.O., Nr. 616, S. 420).
d) Nun ist die Rechtsprechung zu Art. 505 Abs. 1 ZGB unlängst geändert worden, indem das Bundesgericht auf das seit langem aufrechterhaltene Erfordernis der Richtigkeit von Errichtungsort und -datum zwar nicht verzichtet, es jedoch weiter gelockert hat (BGE 116 II 117 ff.). Ein unrichtiges Datum soll dann nicht mehr zur Ungültigkeit des Testaments führen, wenn der Mangel nicht auf Absicht des Erblassers beruht und die Richtigkeit des Datums in keiner Weise von Bedeutung ist (BGE 116 II 129 E. 7d). Zugleich ist jedoch bekräftigt worden, dass an einem den rein formellen Anforderungen des Art. 505 Abs. 1 ZGB vollständig genügenden Datum festgehalten werden müsse (BGE BGE 116 II 128 E. 7c).
e) Ob diese Änderung der Rechtsprechung dazu führen wird, dass auf das Erfordernis der selbständigen Datierung nachträglicher Zusätze zu einem Testament verzichtet wird, ist hier nicht zu entscheiden (in BGE 80 II 305 f. wurde noch ausdrücklich auf der selbständigen Datierung bestanden); denn selbst wenn daran nicht mehr festgehalten würde, wäre im vorliegenden Fall für die Beklagte nichts gewonnen. Wie bereits erwähnt, ist hier nicht ein Zusatz zu einem Testament zu beurteilen, sondern - trotz der ausdrücklichen Bezugnahme auf die vorangehende letztwillige Verfügung ("Nachsatz zu diesem Testament, vom 2. Januar 1984") - eine neue letztwillige Verfügung, die äusserlich vom früheren Testament klar abgegrenzt worden ist und einen eigenständigen, in sich abgeschlossenen Akt darstellt. Die Eigenständigkeit wird mit dem zu Beginn genannten Datum der Errichtung und der abschliessenden Unterschrift in eindrücklicher Weise untermauert. Diese Tatsache wiegt schwerer als der Umstand, dass sich zwei letztwillige Verfügungen auf demselben Schriftträger befinden, ist doch die äusserliche Verbindung der Blätter weder erforderlich noch unbedingt genügend (ESCHER, a.a.O., N. 16 zu Art. 505 ZGB; IMOBERSTEG, a.a.O., S. 80). Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass ein einheitlicher Rechtsakt vorliege und somit die einmalige Angabe des Errichtungsortes nicht nur die letztwillige Verfügung vom 5. März 1983, sondern auch jene vom 2. Januar 1984 decke.
Die Verfügung vom 2. Januar 1984 erfüllt somit das von Art. 505 Abs. 1 ZGB aufgestellte Formerfordernis des Errichtungsortes nicht. Dieser Mangel kann nicht durch die in der früheren letztwilligen Verfügung enthaltene Ortsangabe behoben werden (BGE 116 II 128 f., BGE 101 II 33 f.). Es bleibt auch ohne Einfluss, dass - wie offenbar im vorliegenden Fall - das spätere Testament am gleichen Ort errichtet worden ist wie das frühere. Ebensowenig vermag an der nach wie vor strengen Ordnung des Art. 505 Abs. 1 ZGB der Umstand etwas zu ändern, dass die eigenhändige Niederschrift des Errichtungsortes im Testament vom 5. März 1983 nicht in Zweifel zu ziehen ist.
f) Leidet die vom Obergericht zu Recht als teilweiser Widerruf gewertete Verfügung vom 2. Januar 1984 an einem Formmangel, so ist sie in Gutheissung der dagegen erhobenen Ungültigkeitsklage aufzuheben. Dies hat zur Folge, dass das im Testament vom 5. März 1983 zugunsten der Klägerin errichtete Vermächtnis in Kraft bleibt (ESCHER, a.a.O., N. 5 zu Art. 509 ZGB; WEIGOLD, a.a.O., S 33, mit weiteren Hinweisen).
4. Mit seiner letztwilligen Verfügung vom 20. September 1981 hat S. bestimmt: "Gesetzliche Erben, welche diese letztwillige Verfügung anfechten oder Teilungsklage erheben, gelten als auf den Pflichtteil gesetzt, die Einsetzung von Erben als widerrufen, die Zuwendung von Legaten gegenüber solcherlei anfechtenden Legataren als gestrichen." Sodann heisst es in der mit einem Formmangel behafteten Verfügung vom 2. Januar 1984 wörtlich: "Falls diese Bestimmung angefochten werden sollte, gilt nach wie vor, dass der Anfechtende Erb ganz leer ausgehen soll, oder auf den Pflichtteil gesetzt wird."
Demgegenüber enthält das zeitlich dazwischen liegende Testament vom 5. März 1983 keine vergleichbare Klausel. Es kann ihr jedoch sinngemäss die Anordnung entnommen werden, dass die Verfügung vom 20. September 1981 unverändert fortgelten solle.
a) Die Beklagte hält auch vor Bundesgericht an ihrer Auffassung fest, dass die im Testament vom 20. September 1981 enthaltene Verwirkungsklausel in Kraft geblieben sei und sämtliche Nachträge zu dieser letztwilligen Verfügung decke, so dass der Vermächtnisanspruch der Klägerin bereits wegen ihrer Ungültigkeitsklage verwirkt worden sei. Die Annahme der kantonalen Gerichte, dass die privatorischen Klauseln durch eine Ungültigkeitsklage wegen Formmangels gar nicht zum Zug kämen, gehe fehl. Solche Klauseln seien zulässig, soweit damit nicht inhaltlich rechts- oder sittenwidrigen Verfügungen zum Durchbruch verholfen werde; sie könnten eine mit Formmängeln behaftete letztwillige Verfügung, deren Echtheit unbestritten sei, durchaus schützen.
b) Von der Ungültigkeit nach Massgabe von Art. 520 Abs. 1 ZGB wird im vorliegenden Fall auch die privatorische Klausel erfasst, die im Testament vom 2. Januar 1984 enthalten ist (BREITSCHMID, Zulässigkeit und Wirksamkeit privatorischer Klauseln im Testamentsrecht, ZSR 102/1983 I, S. 108 ff., 115 f.; KIPP/COING, Erbrecht, 14. Bearbeitung Tübingen 1990, § 80 lit. c, S. 436; Kommentar PALANDT, 50. Auflage München 1991, N. 6 und 9 zu § 2074 BGB; MÜNCHENER Kommentar, Band 6, 2. Auflage 1989, N. 24 zu § 2074 BGB; Kommentar STAUDINGER, 12. Auflage Berlin 1989, N. 46 zu § 2074 BGB).
Nicht berührt von der Ungültigkeit wird demgegenüber die in der letztwilligen Verfügung vom 20. September 1981 enthaltene Verwirkungsklausel. Es stellt sich daher die Frage, ob sich die Schutzwirkung dieser privatorischen Klausel auch auf das mit Erfolg angefochtene Testament vom 2. Januar 1984 erstrecke und ob sie sich insbesondere auch bei erfolgreicher Anfechtung wegen eines Formmangels entfalten könne. Die kantonalen Gerichte haben diese Frage verneint.
5. a) Der Beklagten und Berufungsklägerin ist einzuräumen, dass die im vorliegenden Verfahren erhobene Klage in keiner Weise darauf abzielt, dem wahren Willen des Erblassers zum Durchbruch zu verhelfen. Solches Bestreben dürfte - anders als in den Fällen, wo die Verfügungsfähigkeit des Erblassers (Art. 519 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB), dessen Willensbildung (Art. 519 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB) oder gar die Echtheit der Verfügung selbst in Frage steht - den Anfechtungsklagen gemäss Art. 519 Abs. 1 Ziff. 3 oder Art. 520 Abs. 1 ZGB kaum je zugrunde liegen. Weder die Echtheit der letztwilligen Verfügungen noch die Willensbildung des Erblassers sind in dieser Streitsache angezweifelt worden. Es ist aus der Sicht der Beklagten verständlich, dass sie der Klägerin eigennütziges Verhalten vorwirft; und die Auffassung der Beklagten, dass die privatorische Klausel bei Vorliegen einer echten und inhaltlich in jeder Hinsicht einwandfreien Verfügung voll zum Tragen kommen soll, wenn einzig Formmängel geltend gemacht werden, ist nicht zum vornherein von der Hand zu weisen.
b) Indessen gilt es zu beachten - wie die kantonalen Instanzen mit Recht hervorgehoben haben -, dass das Gesetz für formell mangelhafte Verfügungen einerseits und inhaltlich rechts- oder sittenwidrige Verfügungen anderseits keine unterschiedlichen Rechtsfolgen vorsieht (vgl. Art. 519 und 520 ZGB; DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 2. Auflage Bern 1988, § 12 Rz. 37, S. 144). Ob diese unterschiedslose Behandlung gerechtfertigt sei, mag dahingestellt bleiben. Sie beruht jedenfalls nicht auf gesetzgeberischem Versehen, sondern bestätigt die Bedeutung, welche der Gesetzgeber den Formerfordernissen im Erbrecht beigemessen hat.
Die Formvorschriften gemäss Art. 498 ff. ZGB sind zwingender Natur. Die Verfügungsfreiheit des Erblassers ist in diesem Bereich insofern eingeschränkt, als er zwar zwischen verschiedenen Verfügungsformen wählen darf, die gewählte Form jedoch gemäss der gesetzlichen Vorgabe zu übernehmen hat. Der Zwang zur Einhaltung der Formvorschriften wird verstärkt durch das jedem Betroffenen eingeräumte Recht, formell mangelhafte Testamente anzufechten. Dieses Recht zur Anfechtung einer letztwilligen Verfügung bleibt im Rahmen von Art. 2 Abs. 2 ZGB gewährleistet.
Mit dieser im Gesetz angelegten Ordnung lässt sich die von der Beklagten vertretene Meinung, dass die Verwirkungsklausel uneingeschränkt zum Zug kommen müsse, nicht in Einklang bringen. Würde der Auffassung der Beklagten gefolgt, so würde einem Erblasser die Möglichkeit eingeräumt, die vom zwingenden Recht gesetzten Grenzen der Verfügungsfreiheit zu überschreiten (vgl. auch MÜNCHENER Kommentar, N. 24 zu § 2074 BGB). Soweit - wie im vorliegenden Fall - über Formmängel zu befinden ist, mag das Ergebnis, dass die privatorische Klausel unwirksam bleibt, sehr wohl Unbehagen wecken, zumal die Geltendmachung des Formmangels regelmässig dem letzten Willen des Erblassers zuwiderläuft, Gegenteilig zu entscheiden hiesse jedoch, die Bedeutung der testamentarischen Formvorschriften in Abweichung von der gesetzlichen Ordnung und auch entgegen der jüngsten Rechtsprechung herabzumindern.
c) Als Ergebnis lässt sich festhalten, dass die vom Erblasser verwendete Verwirkungsklausel im Hinblick auf Art. 482 ZGB als grundsätzlich zulässig zu betrachten ist. Die privatorische Klausel vermag jedoch keine Wirkung zu entfalten, wenn das Testament, worin sie enthalten ist, wegen eines Formmangels mit Erfolg durch Ungültigkeitsklage angefochten worden ist.
Wie es sich verhalten würde, wenn die auf Art. 520 ZGB gestützte Ungültigkeitsklage nicht zu schützen gewesen wäre, bedarf daher keiner Prüfung. Desgleichen kann dahingestellt bleiben, ob die Schutzwirkung der im Testament vom 20. September 1981 enthaltenen Klausel sich auch auf die letztwillige Verfügung vom 2. Januar 1984 erstreckt. | de | Form der eigenhändigen letztwilligen Verfügung (Art. 505 Abs. 1 ZGB); Verwirkungsklausel (Art. 482 ZGB). 1. Sind auf demselben Blatt zwei letztwillige Verfügungen (und nicht blosse erläuternde Zusätze) eigenhändig niedergeschrieben, aber nur die erste und nicht auch die zweite Verfügung mit dem Errichtungsort versehen, so erfüllt die zweite Verfügung die Formerfordernisse des Art. 505 Abs. 1 ZGB nicht und ist infolgedessen auf Ungültigkeitsklage hin aufzuheben (E. 3).
2. Im Hinblick auf Art. 482 ZGB ist eine Verwirkungsklausel, wonach der Anfechtende leer ausgehen oder auf den Pflichtteil zu setzen sei, als grundsätzlich zulässig zu betrachten. Die privatorische Klausel vermag jedoch keine Wirkung zu entfalten, wenn die eigenhändige letztwillige Verfügung, worin sie enthalten ist, wegen eines Formmangels mit Erfolg durch Ungültigkeitsklage angefochten worden ist (E. 4 und 5). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-239%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,007 | 117 II 239 | 117 II 239
Sachverhalt ab Seite 240
A.- Im Nachlass des Verstorbenen S. fand sich eine eigenhändige letztwillige Verfügung vom 20. September 1981, die zu Beginn und am Ende mit der Ortsangabe "Im Gubel, X." versehen ist. Nebst den eigentlichen Verfügungen enthält dieses Testament auch eine privatorische Klausel, wonach unter anderem die Zuwendungen zugunsten jener Vermächtnisnehmer, welche die im Testament enthaltenen Anordnungen anfechten sollten, zu streichen seien.
Am 5. März 1983 hatte S. im Sinne einer Ergänzung eine weitere letztwillige Verfügung errichtet, worin M. mit einem Vermächtnis im Betrag von Fr. 500'000.-- (im Falle des Vorversterbens seiner Ehefrau im Betrag von Fr. 1'000'000.--) bedacht wurde, der Erblasser im übrigen aber unverändert an der Verfügung vom 20. September 1981 festhielt. Als Errichtungsort nennt dieses Testament ebenfalls "Im Gubel, X.". Auf demselben Blatt findet sich unter dem Titel "Nachsatz" eine weitere eigenhändige Verfügung, die das Datum des 2. Januar 1984 trägt und mit der S. das im Jahr zuvor zugunsten von M. errichtete Vermächtnis auf Fr. 50'000.-- herabgesetzt hatte. Dieser "Nachsatz" schliesst mit der Klausel, dass der Anfechtende leer ausgehen soll oder auf den Pflichtteil zu setzen sei. Eine Angabe des Errichtungsortes ist dieser letztwilligen Verfügung nicht zu entnehmen.
B.- Die Klage von M. gegen die Ehefrau des S. auf Ungültigkeit der am 2. Januar 1984 als "Nachsatz" zum Testament vom 5. März 1983 errichteten letztwilligen Verfügung wurde von den kantonalen Gerichten gutgeheissen. Das Bundesgericht bestätigte diesen Entscheid aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
3. Die eigenhändige letztwillige Verfügung ist vom Erblasser von Anfang bis zu Ende mit Einschluss der Angabe von Ort, Jahr, Monat und Tag der Errichtung von Hand niederzuschreiben sowie mit seiner Unterschrift zu versehen (Art. 505 Abs. 1 ZGB). Leidet die Verfügung an einem Formmangel, so wird sie auf erhobene Klage für ungültig erklärt (Art. 520 Abs. 1 ZGB).
a) Es steht ausser Frage, dass der hier umstrittene "Nachsatz" vom 2. Januar 1984 eine eigenständige letztwillige Verfügung im Sinne von Art. 511 Abs. 1 ZGB darstellt, die den gesetzlichen Erfordernissen gemäss Art. 505 Abs. 1 ZGB unterliegt; ebenso steht fest, dass sich unmittelbar aus dieser späteren Verfügung selbst keine Angabe des Errichtungsortes entnehmen lässt. Fraglich ist einzig, ob dem Erfordernis des Errichtungsortes mit der Angabe "Im Gubel, X." Genüge getan wird, die sich auf demselben Papierblatt und auf derselben Seite befindet, jedoch im Rahmen einer früheren letztwilligen Verfügung - nämlich jener vom 5. März 1983 - angebracht worden ist.
b) Das Bundesgericht hatte sich in einem auch vom Obergericht zitierten Urteil bereits mit der Frage zu befassen, ob die Datierung und Unterzeichnung eines Testaments auch spätere Zusätze und Korrekturen, ja sogar die Einsetzung eines neuen Erben zu decken vermöge, wie dies in der Lehre vereinzelt erwogen werde (BGE 80 II 305 f. mit Hinweis auf Kommentar TUOR, 2. Auflage Bern 1952, [recte] N. 13 zu Art. 505 ZGB). Diese Frage hat das Bundesgericht verneint, obwohl die nach Errichtung des ursprünglichen Testaments angebrachten Änderungen und Ergänzungen auf demselben Schriftträger standen. Von bloss erläuternden Zusätzen abgesehen, seien spätere Verfügungen, auch wenn sie in eine fertige Testamentsurkunde eingeschaltet würden, in gesetzlicher Form zu errichten, somit vom Erblasser örtlich und zeitlich zu fixieren sowie zu unterzeichnen (BGE 80 II 306 E. 1). Als wesentlich ist dabei erachtet worden, dass durch nachträgliche Änderung einzelner Stellen die sich als Einheit darstellende Testamentsurkunde durchbrochen werde (BGE 80 II 309).
Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich von jenem im zitierten Entscheid insofern, als nicht nur ein Zusatz zu einem Testament oder eine Korrektur eines Testaments in Frage steht. Vielmehr liegt hier eine neue letztwillige Verfügung vor, die äusserlich vom früheren Testament klar abgegrenzt worden ist und immerhin das Datum der Errichtung sowie die Unterschrift des Erblassers trägt. Dennoch - oder umso mehr - lässt sich die erwähnte Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall übertragen. Es muss demnach für die Anwendung der Formvorschriften gemäss Art. 505 Abs. 1 ZGB wesentlich bleiben, dass es sich beim fraglichen "Nachsatz" nicht bloss um einen erläuternden Zusatz handelt, sondern um eine neue Verfügung. Demgegenüber kommt dem Umstand, dass sich die angefochtene Verfügung vom 2. Januar 1984 auf demselben Schriftträger befindet wie die zeitlich vorangehende vom 5. März 1983, keine entscheidende Bedeutung zu.
c) Der Rechtsprechung ist auch von der Lehre zugestimmt worden, wobei darauf hingewiesen wird, dass die selbständige Datierung der Zusätze jedenfalls so lange verlangt werden müsse, als die Richtigkeit des Datums gefordert werde (Kommentar ESCHER, 3. Auflage Zürich 1959, N. 11 zu Art. 505 ZGB; PETER BREITSCHMID, Formvorschriften im Testamentsrecht, Zürcher Diss. 1982, Nr. 614, S. 418; HERMANN WEIGOLD, Aufhebung und Änderung letztwilliger Verfügungen, Zürcher Diss. 1969, S. 146 f.; GUINAND/STETTLER, Droit civil II, Successions, Freiburg 1990, S. 48 f., Nr. 96; dagegen jedoch HANS IMOBERSTEG, Das Datum im eigenhändigen Testament, Berner Diss. 1956, S. 83, der sich freilich auch gegen das Erfordernis der Richtigkeit wendet [vgl. S. 35 ff., 64 f.]). Soweit von TUOR eine gegenteilige Auffassung vertreten worden ist, hat auch er eingeräumt, dass bei konsequenter Anwendung des Gesetzes die besondere Datierung notwendig wäre (a.a.O., N. 13 zu Art. 505 ZGB).
Bezüglich der Angabe des Errichtungsortes ist insbesondere im jüngeren Schrifttum die Meinung geäussert worden, dass ein Verzicht darauf - wenn auch äusserlich im Widerspruch zum Gesetz - vertretbar scheine; der Formzweck des Errichtungsortes und die räumliche Fixierung des Testaments durch die bereits im Haupttestament enthaltene Angabe machten eine Wiederholung entbehrlich; vorzubehalten bleibe allerdings der Fall, wo der Errichtungsort aus der Sicht des internationalen Privatrechts bedeutsam sein könnte (BREITSCHMID, a.a.O., Nr. 616, S. 420).
d) Nun ist die Rechtsprechung zu Art. 505 Abs. 1 ZGB unlängst geändert worden, indem das Bundesgericht auf das seit langem aufrechterhaltene Erfordernis der Richtigkeit von Errichtungsort und -datum zwar nicht verzichtet, es jedoch weiter gelockert hat (BGE 116 II 117 ff.). Ein unrichtiges Datum soll dann nicht mehr zur Ungültigkeit des Testaments führen, wenn der Mangel nicht auf Absicht des Erblassers beruht und die Richtigkeit des Datums in keiner Weise von Bedeutung ist (BGE 116 II 129 E. 7d). Zugleich ist jedoch bekräftigt worden, dass an einem den rein formellen Anforderungen des Art. 505 Abs. 1 ZGB vollständig genügenden Datum festgehalten werden müsse (BGE BGE 116 II 128 E. 7c).
e) Ob diese Änderung der Rechtsprechung dazu führen wird, dass auf das Erfordernis der selbständigen Datierung nachträglicher Zusätze zu einem Testament verzichtet wird, ist hier nicht zu entscheiden (in BGE 80 II 305 f. wurde noch ausdrücklich auf der selbständigen Datierung bestanden); denn selbst wenn daran nicht mehr festgehalten würde, wäre im vorliegenden Fall für die Beklagte nichts gewonnen. Wie bereits erwähnt, ist hier nicht ein Zusatz zu einem Testament zu beurteilen, sondern - trotz der ausdrücklichen Bezugnahme auf die vorangehende letztwillige Verfügung ("Nachsatz zu diesem Testament, vom 2. Januar 1984") - eine neue letztwillige Verfügung, die äusserlich vom früheren Testament klar abgegrenzt worden ist und einen eigenständigen, in sich abgeschlossenen Akt darstellt. Die Eigenständigkeit wird mit dem zu Beginn genannten Datum der Errichtung und der abschliessenden Unterschrift in eindrücklicher Weise untermauert. Diese Tatsache wiegt schwerer als der Umstand, dass sich zwei letztwillige Verfügungen auf demselben Schriftträger befinden, ist doch die äusserliche Verbindung der Blätter weder erforderlich noch unbedingt genügend (ESCHER, a.a.O., N. 16 zu Art. 505 ZGB; IMOBERSTEG, a.a.O., S. 80). Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass ein einheitlicher Rechtsakt vorliege und somit die einmalige Angabe des Errichtungsortes nicht nur die letztwillige Verfügung vom 5. März 1983, sondern auch jene vom 2. Januar 1984 decke.
Die Verfügung vom 2. Januar 1984 erfüllt somit das von Art. 505 Abs. 1 ZGB aufgestellte Formerfordernis des Errichtungsortes nicht. Dieser Mangel kann nicht durch die in der früheren letztwilligen Verfügung enthaltene Ortsangabe behoben werden (BGE 116 II 128 f., BGE 101 II 33 f.). Es bleibt auch ohne Einfluss, dass - wie offenbar im vorliegenden Fall - das spätere Testament am gleichen Ort errichtet worden ist wie das frühere. Ebensowenig vermag an der nach wie vor strengen Ordnung des Art. 505 Abs. 1 ZGB der Umstand etwas zu ändern, dass die eigenhändige Niederschrift des Errichtungsortes im Testament vom 5. März 1983 nicht in Zweifel zu ziehen ist.
f) Leidet die vom Obergericht zu Recht als teilweiser Widerruf gewertete Verfügung vom 2. Januar 1984 an einem Formmangel, so ist sie in Gutheissung der dagegen erhobenen Ungültigkeitsklage aufzuheben. Dies hat zur Folge, dass das im Testament vom 5. März 1983 zugunsten der Klägerin errichtete Vermächtnis in Kraft bleibt (ESCHER, a.a.O., N. 5 zu Art. 509 ZGB; WEIGOLD, a.a.O., S 33, mit weiteren Hinweisen).
4. Mit seiner letztwilligen Verfügung vom 20. September 1981 hat S. bestimmt: "Gesetzliche Erben, welche diese letztwillige Verfügung anfechten oder Teilungsklage erheben, gelten als auf den Pflichtteil gesetzt, die Einsetzung von Erben als widerrufen, die Zuwendung von Legaten gegenüber solcherlei anfechtenden Legataren als gestrichen." Sodann heisst es in der mit einem Formmangel behafteten Verfügung vom 2. Januar 1984 wörtlich: "Falls diese Bestimmung angefochten werden sollte, gilt nach wie vor, dass der Anfechtende Erb ganz leer ausgehen soll, oder auf den Pflichtteil gesetzt wird."
Demgegenüber enthält das zeitlich dazwischen liegende Testament vom 5. März 1983 keine vergleichbare Klausel. Es kann ihr jedoch sinngemäss die Anordnung entnommen werden, dass die Verfügung vom 20. September 1981 unverändert fortgelten solle.
a) Die Beklagte hält auch vor Bundesgericht an ihrer Auffassung fest, dass die im Testament vom 20. September 1981 enthaltene Verwirkungsklausel in Kraft geblieben sei und sämtliche Nachträge zu dieser letztwilligen Verfügung decke, so dass der Vermächtnisanspruch der Klägerin bereits wegen ihrer Ungültigkeitsklage verwirkt worden sei. Die Annahme der kantonalen Gerichte, dass die privatorischen Klauseln durch eine Ungültigkeitsklage wegen Formmangels gar nicht zum Zug kämen, gehe fehl. Solche Klauseln seien zulässig, soweit damit nicht inhaltlich rechts- oder sittenwidrigen Verfügungen zum Durchbruch verholfen werde; sie könnten eine mit Formmängeln behaftete letztwillige Verfügung, deren Echtheit unbestritten sei, durchaus schützen.
b) Von der Ungültigkeit nach Massgabe von Art. 520 Abs. 1 ZGB wird im vorliegenden Fall auch die privatorische Klausel erfasst, die im Testament vom 2. Januar 1984 enthalten ist (BREITSCHMID, Zulässigkeit und Wirksamkeit privatorischer Klauseln im Testamentsrecht, ZSR 102/1983 I, S. 108 ff., 115 f.; KIPP/COING, Erbrecht, 14. Bearbeitung Tübingen 1990, § 80 lit. c, S. 436; Kommentar PALANDT, 50. Auflage München 1991, N. 6 und 9 zu § 2074 BGB; MÜNCHENER Kommentar, Band 6, 2. Auflage 1989, N. 24 zu § 2074 BGB; Kommentar STAUDINGER, 12. Auflage Berlin 1989, N. 46 zu § 2074 BGB).
Nicht berührt von der Ungültigkeit wird demgegenüber die in der letztwilligen Verfügung vom 20. September 1981 enthaltene Verwirkungsklausel. Es stellt sich daher die Frage, ob sich die Schutzwirkung dieser privatorischen Klausel auch auf das mit Erfolg angefochtene Testament vom 2. Januar 1984 erstrecke und ob sie sich insbesondere auch bei erfolgreicher Anfechtung wegen eines Formmangels entfalten könne. Die kantonalen Gerichte haben diese Frage verneint.
5. a) Der Beklagten und Berufungsklägerin ist einzuräumen, dass die im vorliegenden Verfahren erhobene Klage in keiner Weise darauf abzielt, dem wahren Willen des Erblassers zum Durchbruch zu verhelfen. Solches Bestreben dürfte - anders als in den Fällen, wo die Verfügungsfähigkeit des Erblassers (Art. 519 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB), dessen Willensbildung (Art. 519 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB) oder gar die Echtheit der Verfügung selbst in Frage steht - den Anfechtungsklagen gemäss Art. 519 Abs. 1 Ziff. 3 oder Art. 520 Abs. 1 ZGB kaum je zugrunde liegen. Weder die Echtheit der letztwilligen Verfügungen noch die Willensbildung des Erblassers sind in dieser Streitsache angezweifelt worden. Es ist aus der Sicht der Beklagten verständlich, dass sie der Klägerin eigennütziges Verhalten vorwirft; und die Auffassung der Beklagten, dass die privatorische Klausel bei Vorliegen einer echten und inhaltlich in jeder Hinsicht einwandfreien Verfügung voll zum Tragen kommen soll, wenn einzig Formmängel geltend gemacht werden, ist nicht zum vornherein von der Hand zu weisen.
b) Indessen gilt es zu beachten - wie die kantonalen Instanzen mit Recht hervorgehoben haben -, dass das Gesetz für formell mangelhafte Verfügungen einerseits und inhaltlich rechts- oder sittenwidrige Verfügungen anderseits keine unterschiedlichen Rechtsfolgen vorsieht (vgl. Art. 519 und 520 ZGB; DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 2. Auflage Bern 1988, § 12 Rz. 37, S. 144). Ob diese unterschiedslose Behandlung gerechtfertigt sei, mag dahingestellt bleiben. Sie beruht jedenfalls nicht auf gesetzgeberischem Versehen, sondern bestätigt die Bedeutung, welche der Gesetzgeber den Formerfordernissen im Erbrecht beigemessen hat.
Die Formvorschriften gemäss Art. 498 ff. ZGB sind zwingender Natur. Die Verfügungsfreiheit des Erblassers ist in diesem Bereich insofern eingeschränkt, als er zwar zwischen verschiedenen Verfügungsformen wählen darf, die gewählte Form jedoch gemäss der gesetzlichen Vorgabe zu übernehmen hat. Der Zwang zur Einhaltung der Formvorschriften wird verstärkt durch das jedem Betroffenen eingeräumte Recht, formell mangelhafte Testamente anzufechten. Dieses Recht zur Anfechtung einer letztwilligen Verfügung bleibt im Rahmen von Art. 2 Abs. 2 ZGB gewährleistet.
Mit dieser im Gesetz angelegten Ordnung lässt sich die von der Beklagten vertretene Meinung, dass die Verwirkungsklausel uneingeschränkt zum Zug kommen müsse, nicht in Einklang bringen. Würde der Auffassung der Beklagten gefolgt, so würde einem Erblasser die Möglichkeit eingeräumt, die vom zwingenden Recht gesetzten Grenzen der Verfügungsfreiheit zu überschreiten (vgl. auch MÜNCHENER Kommentar, N. 24 zu § 2074 BGB). Soweit - wie im vorliegenden Fall - über Formmängel zu befinden ist, mag das Ergebnis, dass die privatorische Klausel unwirksam bleibt, sehr wohl Unbehagen wecken, zumal die Geltendmachung des Formmangels regelmässig dem letzten Willen des Erblassers zuwiderläuft, Gegenteilig zu entscheiden hiesse jedoch, die Bedeutung der testamentarischen Formvorschriften in Abweichung von der gesetzlichen Ordnung und auch entgegen der jüngsten Rechtsprechung herabzumindern.
c) Als Ergebnis lässt sich festhalten, dass die vom Erblasser verwendete Verwirkungsklausel im Hinblick auf Art. 482 ZGB als grundsätzlich zulässig zu betrachten ist. Die privatorische Klausel vermag jedoch keine Wirkung zu entfalten, wenn das Testament, worin sie enthalten ist, wegen eines Formmangels mit Erfolg durch Ungültigkeitsklage angefochten worden ist.
Wie es sich verhalten würde, wenn die auf Art. 520 ZGB gestützte Ungültigkeitsklage nicht zu schützen gewesen wäre, bedarf daher keiner Prüfung. Desgleichen kann dahingestellt bleiben, ob die Schutzwirkung der im Testament vom 20. September 1981 enthaltenen Klausel sich auch auf die letztwillige Verfügung vom 2. Januar 1984 erstreckt. | de | Forme du testament olographe (art. 505 al. 1 CC); clause privative (art. 482 CC). 1. Lorsque, sur la même feuille, deux dispositions pour cause de mort (et non de simples adjonctions destinées à la clarification) ont été rédigées de la main du testateur, et que seule la première, à la différence de la seconde, comporte la mention du lieu où l'acte a été dressé, la seconde ne satisfait pas aux exigences de forme de l'art. 505 al. 1 CC et doit par conséquent être annulée dans le cadre de l'action en nullité des dispositions pour cause de mort (consid. 3).
2. Une clause privative, selon laquelle le demandeur à l'action se verrait privé de ses droits dans la succession ou renvoyé à sa réserve, doit être considérée comme valable en principe au regard de l'art. 482 CC. Toutefois, la clause privative ne déploiera pas d'effet lorsque la disposition olographe pour cause de mort dans laquelle elle est contenue est attaquée avec succès pour vice de forme dans le cadre de l'action en nullité (consid. 4 et 5). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-239%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 240
A.- Im Nachlass des Verstorbenen S. fand sich eine eigenhändige letztwillige Verfügung vom 20. September 1981, die zu Beginn und am Ende mit der Ortsangabe "Im Gubel, X." versehen ist. Nebst den eigentlichen Verfügungen enthält dieses Testament auch eine privatorische Klausel, wonach unter anderem die Zuwendungen zugunsten jener Vermächtnisnehmer, welche die im Testament enthaltenen Anordnungen anfechten sollten, zu streichen seien.
Am 5. März 1983 hatte S. im Sinne einer Ergänzung eine weitere letztwillige Verfügung errichtet, worin M. mit einem Vermächtnis im Betrag von Fr. 500'000.-- (im Falle des Vorversterbens seiner Ehefrau im Betrag von Fr. 1'000'000.--) bedacht wurde, der Erblasser im übrigen aber unverändert an der Verfügung vom 20. September 1981 festhielt. Als Errichtungsort nennt dieses Testament ebenfalls "Im Gubel, X.". Auf demselben Blatt findet sich unter dem Titel "Nachsatz" eine weitere eigenhändige Verfügung, die das Datum des 2. Januar 1984 trägt und mit der S. das im Jahr zuvor zugunsten von M. errichtete Vermächtnis auf Fr. 50'000.-- herabgesetzt hatte. Dieser "Nachsatz" schliesst mit der Klausel, dass der Anfechtende leer ausgehen soll oder auf den Pflichtteil zu setzen sei. Eine Angabe des Errichtungsortes ist dieser letztwilligen Verfügung nicht zu entnehmen.
B.- Die Klage von M. gegen die Ehefrau des S. auf Ungültigkeit der am 2. Januar 1984 als "Nachsatz" zum Testament vom 5. März 1983 errichteten letztwilligen Verfügung wurde von den kantonalen Gerichten gutgeheissen. Das Bundesgericht bestätigte diesen Entscheid aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
3. Die eigenhändige letztwillige Verfügung ist vom Erblasser von Anfang bis zu Ende mit Einschluss der Angabe von Ort, Jahr, Monat und Tag der Errichtung von Hand niederzuschreiben sowie mit seiner Unterschrift zu versehen (Art. 505 Abs. 1 ZGB). Leidet die Verfügung an einem Formmangel, so wird sie auf erhobene Klage für ungültig erklärt (Art. 520 Abs. 1 ZGB).
a) Es steht ausser Frage, dass der hier umstrittene "Nachsatz" vom 2. Januar 1984 eine eigenständige letztwillige Verfügung im Sinne von Art. 511 Abs. 1 ZGB darstellt, die den gesetzlichen Erfordernissen gemäss Art. 505 Abs. 1 ZGB unterliegt; ebenso steht fest, dass sich unmittelbar aus dieser späteren Verfügung selbst keine Angabe des Errichtungsortes entnehmen lässt. Fraglich ist einzig, ob dem Erfordernis des Errichtungsortes mit der Angabe "Im Gubel, X." Genüge getan wird, die sich auf demselben Papierblatt und auf derselben Seite befindet, jedoch im Rahmen einer früheren letztwilligen Verfügung - nämlich jener vom 5. März 1983 - angebracht worden ist.
b) Das Bundesgericht hatte sich in einem auch vom Obergericht zitierten Urteil bereits mit der Frage zu befassen, ob die Datierung und Unterzeichnung eines Testaments auch spätere Zusätze und Korrekturen, ja sogar die Einsetzung eines neuen Erben zu decken vermöge, wie dies in der Lehre vereinzelt erwogen werde (BGE 80 II 305 f. mit Hinweis auf Kommentar TUOR, 2. Auflage Bern 1952, [recte] N. 13 zu Art. 505 ZGB). Diese Frage hat das Bundesgericht verneint, obwohl die nach Errichtung des ursprünglichen Testaments angebrachten Änderungen und Ergänzungen auf demselben Schriftträger standen. Von bloss erläuternden Zusätzen abgesehen, seien spätere Verfügungen, auch wenn sie in eine fertige Testamentsurkunde eingeschaltet würden, in gesetzlicher Form zu errichten, somit vom Erblasser örtlich und zeitlich zu fixieren sowie zu unterzeichnen (BGE 80 II 306 E. 1). Als wesentlich ist dabei erachtet worden, dass durch nachträgliche Änderung einzelner Stellen die sich als Einheit darstellende Testamentsurkunde durchbrochen werde (BGE 80 II 309).
Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich von jenem im zitierten Entscheid insofern, als nicht nur ein Zusatz zu einem Testament oder eine Korrektur eines Testaments in Frage steht. Vielmehr liegt hier eine neue letztwillige Verfügung vor, die äusserlich vom früheren Testament klar abgegrenzt worden ist und immerhin das Datum der Errichtung sowie die Unterschrift des Erblassers trägt. Dennoch - oder umso mehr - lässt sich die erwähnte Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall übertragen. Es muss demnach für die Anwendung der Formvorschriften gemäss Art. 505 Abs. 1 ZGB wesentlich bleiben, dass es sich beim fraglichen "Nachsatz" nicht bloss um einen erläuternden Zusatz handelt, sondern um eine neue Verfügung. Demgegenüber kommt dem Umstand, dass sich die angefochtene Verfügung vom 2. Januar 1984 auf demselben Schriftträger befindet wie die zeitlich vorangehende vom 5. März 1983, keine entscheidende Bedeutung zu.
c) Der Rechtsprechung ist auch von der Lehre zugestimmt worden, wobei darauf hingewiesen wird, dass die selbständige Datierung der Zusätze jedenfalls so lange verlangt werden müsse, als die Richtigkeit des Datums gefordert werde (Kommentar ESCHER, 3. Auflage Zürich 1959, N. 11 zu Art. 505 ZGB; PETER BREITSCHMID, Formvorschriften im Testamentsrecht, Zürcher Diss. 1982, Nr. 614, S. 418; HERMANN WEIGOLD, Aufhebung und Änderung letztwilliger Verfügungen, Zürcher Diss. 1969, S. 146 f.; GUINAND/STETTLER, Droit civil II, Successions, Freiburg 1990, S. 48 f., Nr. 96; dagegen jedoch HANS IMOBERSTEG, Das Datum im eigenhändigen Testament, Berner Diss. 1956, S. 83, der sich freilich auch gegen das Erfordernis der Richtigkeit wendet [vgl. S. 35 ff., 64 f.]). Soweit von TUOR eine gegenteilige Auffassung vertreten worden ist, hat auch er eingeräumt, dass bei konsequenter Anwendung des Gesetzes die besondere Datierung notwendig wäre (a.a.O., N. 13 zu Art. 505 ZGB).
Bezüglich der Angabe des Errichtungsortes ist insbesondere im jüngeren Schrifttum die Meinung geäussert worden, dass ein Verzicht darauf - wenn auch äusserlich im Widerspruch zum Gesetz - vertretbar scheine; der Formzweck des Errichtungsortes und die räumliche Fixierung des Testaments durch die bereits im Haupttestament enthaltene Angabe machten eine Wiederholung entbehrlich; vorzubehalten bleibe allerdings der Fall, wo der Errichtungsort aus der Sicht des internationalen Privatrechts bedeutsam sein könnte (BREITSCHMID, a.a.O., Nr. 616, S. 420).
d) Nun ist die Rechtsprechung zu Art. 505 Abs. 1 ZGB unlängst geändert worden, indem das Bundesgericht auf das seit langem aufrechterhaltene Erfordernis der Richtigkeit von Errichtungsort und -datum zwar nicht verzichtet, es jedoch weiter gelockert hat (BGE 116 II 117 ff.). Ein unrichtiges Datum soll dann nicht mehr zur Ungültigkeit des Testaments führen, wenn der Mangel nicht auf Absicht des Erblassers beruht und die Richtigkeit des Datums in keiner Weise von Bedeutung ist (BGE 116 II 129 E. 7d). Zugleich ist jedoch bekräftigt worden, dass an einem den rein formellen Anforderungen des Art. 505 Abs. 1 ZGB vollständig genügenden Datum festgehalten werden müsse (BGE BGE 116 II 128 E. 7c).
e) Ob diese Änderung der Rechtsprechung dazu führen wird, dass auf das Erfordernis der selbständigen Datierung nachträglicher Zusätze zu einem Testament verzichtet wird, ist hier nicht zu entscheiden (in BGE 80 II 305 f. wurde noch ausdrücklich auf der selbständigen Datierung bestanden); denn selbst wenn daran nicht mehr festgehalten würde, wäre im vorliegenden Fall für die Beklagte nichts gewonnen. Wie bereits erwähnt, ist hier nicht ein Zusatz zu einem Testament zu beurteilen, sondern - trotz der ausdrücklichen Bezugnahme auf die vorangehende letztwillige Verfügung ("Nachsatz zu diesem Testament, vom 2. Januar 1984") - eine neue letztwillige Verfügung, die äusserlich vom früheren Testament klar abgegrenzt worden ist und einen eigenständigen, in sich abgeschlossenen Akt darstellt. Die Eigenständigkeit wird mit dem zu Beginn genannten Datum der Errichtung und der abschliessenden Unterschrift in eindrücklicher Weise untermauert. Diese Tatsache wiegt schwerer als der Umstand, dass sich zwei letztwillige Verfügungen auf demselben Schriftträger befinden, ist doch die äusserliche Verbindung der Blätter weder erforderlich noch unbedingt genügend (ESCHER, a.a.O., N. 16 zu Art. 505 ZGB; IMOBERSTEG, a.a.O., S. 80). Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass ein einheitlicher Rechtsakt vorliege und somit die einmalige Angabe des Errichtungsortes nicht nur die letztwillige Verfügung vom 5. März 1983, sondern auch jene vom 2. Januar 1984 decke.
Die Verfügung vom 2. Januar 1984 erfüllt somit das von Art. 505 Abs. 1 ZGB aufgestellte Formerfordernis des Errichtungsortes nicht. Dieser Mangel kann nicht durch die in der früheren letztwilligen Verfügung enthaltene Ortsangabe behoben werden (BGE 116 II 128 f., BGE 101 II 33 f.). Es bleibt auch ohne Einfluss, dass - wie offenbar im vorliegenden Fall - das spätere Testament am gleichen Ort errichtet worden ist wie das frühere. Ebensowenig vermag an der nach wie vor strengen Ordnung des Art. 505 Abs. 1 ZGB der Umstand etwas zu ändern, dass die eigenhändige Niederschrift des Errichtungsortes im Testament vom 5. März 1983 nicht in Zweifel zu ziehen ist.
f) Leidet die vom Obergericht zu Recht als teilweiser Widerruf gewertete Verfügung vom 2. Januar 1984 an einem Formmangel, so ist sie in Gutheissung der dagegen erhobenen Ungültigkeitsklage aufzuheben. Dies hat zur Folge, dass das im Testament vom 5. März 1983 zugunsten der Klägerin errichtete Vermächtnis in Kraft bleibt (ESCHER, a.a.O., N. 5 zu Art. 509 ZGB; WEIGOLD, a.a.O., S 33, mit weiteren Hinweisen).
4. Mit seiner letztwilligen Verfügung vom 20. September 1981 hat S. bestimmt: "Gesetzliche Erben, welche diese letztwillige Verfügung anfechten oder Teilungsklage erheben, gelten als auf den Pflichtteil gesetzt, die Einsetzung von Erben als widerrufen, die Zuwendung von Legaten gegenüber solcherlei anfechtenden Legataren als gestrichen." Sodann heisst es in der mit einem Formmangel behafteten Verfügung vom 2. Januar 1984 wörtlich: "Falls diese Bestimmung angefochten werden sollte, gilt nach wie vor, dass der Anfechtende Erb ganz leer ausgehen soll, oder auf den Pflichtteil gesetzt wird."
Demgegenüber enthält das zeitlich dazwischen liegende Testament vom 5. März 1983 keine vergleichbare Klausel. Es kann ihr jedoch sinngemäss die Anordnung entnommen werden, dass die Verfügung vom 20. September 1981 unverändert fortgelten solle.
a) Die Beklagte hält auch vor Bundesgericht an ihrer Auffassung fest, dass die im Testament vom 20. September 1981 enthaltene Verwirkungsklausel in Kraft geblieben sei und sämtliche Nachträge zu dieser letztwilligen Verfügung decke, so dass der Vermächtnisanspruch der Klägerin bereits wegen ihrer Ungültigkeitsklage verwirkt worden sei. Die Annahme der kantonalen Gerichte, dass die privatorischen Klauseln durch eine Ungültigkeitsklage wegen Formmangels gar nicht zum Zug kämen, gehe fehl. Solche Klauseln seien zulässig, soweit damit nicht inhaltlich rechts- oder sittenwidrigen Verfügungen zum Durchbruch verholfen werde; sie könnten eine mit Formmängeln behaftete letztwillige Verfügung, deren Echtheit unbestritten sei, durchaus schützen.
b) Von der Ungültigkeit nach Massgabe von Art. 520 Abs. 1 ZGB wird im vorliegenden Fall auch die privatorische Klausel erfasst, die im Testament vom 2. Januar 1984 enthalten ist (BREITSCHMID, Zulässigkeit und Wirksamkeit privatorischer Klauseln im Testamentsrecht, ZSR 102/1983 I, S. 108 ff., 115 f.; KIPP/COING, Erbrecht, 14. Bearbeitung Tübingen 1990, § 80 lit. c, S. 436; Kommentar PALANDT, 50. Auflage München 1991, N. 6 und 9 zu § 2074 BGB; MÜNCHENER Kommentar, Band 6, 2. Auflage 1989, N. 24 zu § 2074 BGB; Kommentar STAUDINGER, 12. Auflage Berlin 1989, N. 46 zu § 2074 BGB).
Nicht berührt von der Ungültigkeit wird demgegenüber die in der letztwilligen Verfügung vom 20. September 1981 enthaltene Verwirkungsklausel. Es stellt sich daher die Frage, ob sich die Schutzwirkung dieser privatorischen Klausel auch auf das mit Erfolg angefochtene Testament vom 2. Januar 1984 erstrecke und ob sie sich insbesondere auch bei erfolgreicher Anfechtung wegen eines Formmangels entfalten könne. Die kantonalen Gerichte haben diese Frage verneint.
5. a) Der Beklagten und Berufungsklägerin ist einzuräumen, dass die im vorliegenden Verfahren erhobene Klage in keiner Weise darauf abzielt, dem wahren Willen des Erblassers zum Durchbruch zu verhelfen. Solches Bestreben dürfte - anders als in den Fällen, wo die Verfügungsfähigkeit des Erblassers (Art. 519 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB), dessen Willensbildung (Art. 519 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB) oder gar die Echtheit der Verfügung selbst in Frage steht - den Anfechtungsklagen gemäss Art. 519 Abs. 1 Ziff. 3 oder Art. 520 Abs. 1 ZGB kaum je zugrunde liegen. Weder die Echtheit der letztwilligen Verfügungen noch die Willensbildung des Erblassers sind in dieser Streitsache angezweifelt worden. Es ist aus der Sicht der Beklagten verständlich, dass sie der Klägerin eigennütziges Verhalten vorwirft; und die Auffassung der Beklagten, dass die privatorische Klausel bei Vorliegen einer echten und inhaltlich in jeder Hinsicht einwandfreien Verfügung voll zum Tragen kommen soll, wenn einzig Formmängel geltend gemacht werden, ist nicht zum vornherein von der Hand zu weisen.
b) Indessen gilt es zu beachten - wie die kantonalen Instanzen mit Recht hervorgehoben haben -, dass das Gesetz für formell mangelhafte Verfügungen einerseits und inhaltlich rechts- oder sittenwidrige Verfügungen anderseits keine unterschiedlichen Rechtsfolgen vorsieht (vgl. Art. 519 und 520 ZGB; DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 2. Auflage Bern 1988, § 12 Rz. 37, S. 144). Ob diese unterschiedslose Behandlung gerechtfertigt sei, mag dahingestellt bleiben. Sie beruht jedenfalls nicht auf gesetzgeberischem Versehen, sondern bestätigt die Bedeutung, welche der Gesetzgeber den Formerfordernissen im Erbrecht beigemessen hat.
Die Formvorschriften gemäss Art. 498 ff. ZGB sind zwingender Natur. Die Verfügungsfreiheit des Erblassers ist in diesem Bereich insofern eingeschränkt, als er zwar zwischen verschiedenen Verfügungsformen wählen darf, die gewählte Form jedoch gemäss der gesetzlichen Vorgabe zu übernehmen hat. Der Zwang zur Einhaltung der Formvorschriften wird verstärkt durch das jedem Betroffenen eingeräumte Recht, formell mangelhafte Testamente anzufechten. Dieses Recht zur Anfechtung einer letztwilligen Verfügung bleibt im Rahmen von Art. 2 Abs. 2 ZGB gewährleistet.
Mit dieser im Gesetz angelegten Ordnung lässt sich die von der Beklagten vertretene Meinung, dass die Verwirkungsklausel uneingeschränkt zum Zug kommen müsse, nicht in Einklang bringen. Würde der Auffassung der Beklagten gefolgt, so würde einem Erblasser die Möglichkeit eingeräumt, die vom zwingenden Recht gesetzten Grenzen der Verfügungsfreiheit zu überschreiten (vgl. auch MÜNCHENER Kommentar, N. 24 zu § 2074 BGB). Soweit - wie im vorliegenden Fall - über Formmängel zu befinden ist, mag das Ergebnis, dass die privatorische Klausel unwirksam bleibt, sehr wohl Unbehagen wecken, zumal die Geltendmachung des Formmangels regelmässig dem letzten Willen des Erblassers zuwiderläuft, Gegenteilig zu entscheiden hiesse jedoch, die Bedeutung der testamentarischen Formvorschriften in Abweichung von der gesetzlichen Ordnung und auch entgegen der jüngsten Rechtsprechung herabzumindern.
c) Als Ergebnis lässt sich festhalten, dass die vom Erblasser verwendete Verwirkungsklausel im Hinblick auf Art. 482 ZGB als grundsätzlich zulässig zu betrachten ist. Die privatorische Klausel vermag jedoch keine Wirkung zu entfalten, wenn das Testament, worin sie enthalten ist, wegen eines Formmangels mit Erfolg durch Ungültigkeitsklage angefochten worden ist.
Wie es sich verhalten würde, wenn die auf Art. 520 ZGB gestützte Ungültigkeitsklage nicht zu schützen gewesen wäre, bedarf daher keiner Prüfung. Desgleichen kann dahingestellt bleiben, ob die Schutzwirkung der im Testament vom 20. September 1981 enthaltenen Klausel sich auch auf die letztwillige Verfügung vom 2. Januar 1984 erstreckt. | de | Forma del testamento olografo (art. 505 cpv. 1 CC); clausola di decadenza (art. 482 CC). 1. Ove, su uno stesso foglio, siano state redatte di proprio pugno dal testatore due disposizioni per causa di morte (diverse da semplici aggiunte chiarificatrici) e solo la prima, a differenza della seconda, contenga l'indicazione del luogo in cui l'atto è stato scritto, la seconda non adempie i requisiti di forma stabiliti nell'art. 505 cpv. 1 CC e deve quindi essere annullata in seguito ad una corrispondente azione giudiziale (consid. 3).
2. Sotto il profilo dell'art. 482 CC, una clausola di decadenza, secondo la quale chi impugni la disposizione per causa di morte sarà privato dei suoi diritti alla successione o ridotto alla legittima, va considerata in linea di principio come valida. Tuttavia, la clausola privativa non può esplicare alcun effetto qualora la disposizione olografa per causa di morte in cui essa sia contenuta venga impugnata con successo per vizio di forma nel quadro dell'azione di annullamento (consid. 4 e 5). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-239%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,009 | 117 II 246 | 117 II 246
Sachverhalt ab Seite 247
A.- Der im Alter von nicht ganz 92 Jahren verstorbene Caspar C. hinterliess als gesetzliche Erben einen Bruder sowie eine Anzahl Nichten und Neffen, die an die Stelle vorverstorbener Geschwister getreten waren.
In seiner eigenhändigen letztwilligen Verfügung hatte der Erblasser auf sein Ableben hin folgende Anordnungen getroffen: "Meine dannzumal noch lebenden Geschwister setze ich auf den gesetzlichen Pflichtteil. Der übrige Nachlass vermache ich an Herrn G., der auch meinen Grabunterhalt besorgt. Für den Grabunterhalt sowie für den Grabstein werde ich ein separates Sparheft anlegen, damit diese Kosten aus diesem Sparheft bestritten werden können. Das Sparheft wird auf dem Gemeindeamt W. deponiert."
Die letztwillige Verfügung enthielt vor der Unterschrift folgende Datierung: "Azmoos, den 18. Oktober". Das Jahr der Testamentserrichtung war nicht aufgeführt und ergab sich auch sonst nicht aus der letztwilligen Verfügung oder dem Briefumschlag, worin diese beim Gemeindeamt deponiert worden war.
B.- Insgesamt 12 der gesetzlichen Erben von Caspar C. reichten beim Bezirksgericht eine Rechtsschrift ein, womit sie Klage auf Ungültigkeit der letztwilligen Verfügung erhoben. Das Bezirksgericht wies die Klage ab, und in gleicher Weise entschied das Kantonsgericht, an welches sieben der ursprünglichen Kläger die Streitsache weitergezogen hatten.
Demgegenüber hiess das Bundesgericht die Berufung gut, erklärte in Gutheissung der Klage die eigenhändige letztwillige Verfügung als ungültig und stellte fest, dass in bezug auf die (verbleibenden zwei) Berufungskläger die gesetzliche Erbfolge gelte.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Das Kantonsgericht St. Gallen ist im angefochtenen Urteil von der Praxisänderung ausgegangen, die das Bundesgericht in seiner jüngsten Rechtsprechung bezüglich der Formgültigkeit eigenhändiger letztwilliger Verfügungen mit inhaltlich falschen Angaben des Errichtungsdatums vorgenommen hat (BGE 116 II 117 ff.). Es hat geprüft, ob die vom Bundesgericht für die unrichtige Datumsangabe entwickelten Grundsätze auch bei einer unvollständigen Datierung, wie sie im vorliegenden Fall zu beurteilen ist, Anwendung finden könnten. Das Bundesgericht hatte im zitierten Entscheid ausgeführt, solange die geltende gesetzliche Ordnung unverändert in Kraft stehe, müsse an einem den rein formellen Anforderungen genügenden Datum festgehalten werden, zumal sich ein Abweichen vom klaren Wortlaut des Art. 505 Abs. 1 ZGB nicht geradezu aufdränge; wie es sich damit verhalte, könne offenbleiben, da die zu beurteilende Zeitangabe wenigstens in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden sei (BGE 116 II 128 f. E. 7c).
Das Kantonsgericht ist zum Schluss gelangt, es sei nicht einzusehen, weshalb eine Datumsangabe ohne Jahreszahl anders zu behandeln wäre als eine offensichtlich unrichtige Datierung. Eine unterschiedliche Beurteilung der beiden Fallkonstellationen würde zum unbilligen und durch nichts zu rechtfertigenden Ergebnis führen, dass ein Testament mit einem noch so unsinnigen, aber formell vollständigen Datum durch Auslegung berichtigt werden könnte und gültig bliebe, währenddem dies bei einer unvollständigen Datierung ausgeschlossen wäre. Testamente ohne jene Datumsangabe würden zwar mit gutem Grund von der Möglichkeit der Berichtigung ausgenommen, weil die Zulassung des Datumsnachweises durch ausserhalb der Testamentsurkunde liegende Umstände keine Auslegung mehr wäre, sondern eine unzulässige Ergänzung des Testaments. Wo aber, wie hier, ein Datum mindestens ansatzweise vorhanden sei, rechtfertige sich die Vermutung, dass der Erblasser die gesetzliche Form habe erfüllen wollen und die vollständige Datierung aus Versehen unterlassen worden sei.
Voraussetzung für die Gültigkeit eines unvollständig datierten Testaments sei ebenso wie beim unrichtig datierten, dass entweder das vollständige Datum auf dem Wege der Auslegung erstellt werden könne oder dass der Vollständigkeit des Datums unter dem Gesichtspunkt der verschiedenen Schutzzwecke des Art. 505 Abs. 1 ZGB keinerlei Bedeutung zukomme. Auf die Vollständigkeit des Datums komme es nur dann an, wenn zweifelhaft sei, ob der Erblasser vor übereilten Entschlüssen hinreichend geschützt gewesen sei, wenn mehrere einander widersprechende Testamente vorlägen, wenn die Verfügungsfähigkeit des Erblassers in Frage stehe oder wenn nicht klar sei, ob es sich bei dem zu beurteilenden Testament lediglich um einen Entwurf oder um eine endgültige Verfügung handle. Hier spiele keiner dieser Schutzzwecke eine Rolle. Den Klägern sei somit der Nachweis nicht gelungen, dass die Vollständigkeit der Datierung hier in irgendeiner Hinsicht von Bedeutung sei. Aber selbst wenn es auf das Errichtungsjahr überhaupt ankäme, sei der Nachweis, dass das Testament im Jahr 1980 verfasst worden sei, aufgrund des Beweisverfahrens als erbracht anzusehen.
Die Berufungskläger machen demgegenüber geltend, der Entscheid der Vorinstanz weiche vom klaren Wortlaut des Gesetzes ab und trage dem Umstand nicht Rechnung, dass es sich bei den Formvorschriften in Art. 505 Abs. 1 ZGB um Gültigkeitserfordernisse handle.
b) Das Bundesgericht hat, wie bereits erwähnt, auch in seinem Entscheid vom 22. März 1990 betreffend die inhaltlich unrichtige Datierung eines Testaments an seiner ständigen Rechtsprechung festgehalten, wonach formell ein vollständiges Datum vorliegen müsse, ansonst das Testament wegen Formmangels angefochten werden könne (BGE 116 II 128 f. E. 7c). Es ist dieser Rechtsprechung auch kürzlich noch gefolgt, indem es ein eigenhändiges Testament, das keine (selbständige) Angabe des Errichtungsortes enthielt, wegen Formmangels als ungültig erklärte (BGE 117 II 242 E. 3d-f).
Die Auffassung des Bundesgerichts entspricht denn auch der herrschenden Lehre (PIOTET, Erbrecht, in: Schweizerisches Privatrecht IV/1, S. 236 f.; Kommentar ESCHER, N. 16 ff. zu Art. 505 ZGB, insbesondere N. 26; Kommentar TUOR, N. 15 ff. zu Art. 505 ZGB, insbesondere N. 22; WALTHER BURCKHARDT, Über die Form des eigenhändigen Testamentes, ZBJV (72/1936, S. 381 ff.; PICENONI, Die Auslegung von Testament und Erbvertrag, Zürich 1955, S. 36 ff.; BREITSCHMID, Formvorschriften im Testamentsrecht, Zürcher Diss. 1982, Nrn. 439 ff., insbesondere Nrn. 451 und 452); REY, Aspekte richterlicher Rechtsfortbildung im Erbrecht, in: recht 2/1984, S. 86 f.).
BREITSCHMID kritisiert allerdings die herrschende Auffassung als zu eng und meint, auch eine unvollständige, aber wenigstens im Ansatz vorhandene Datierung müsse nicht zwangsläufig zur Ungültigkeit des Testaments führen, wenn sie versehentlich geschehen sei und "entweder aus Externa berichtigt werden" könne "oder sich die Berichtigung mangels Relevanz des Datums überhaupt erübrigt" (BREITSCHMID, Testament und Erbvertrag, in: St. Galler Studien zum Privat-, Handels- und Wirtschaftsrecht, Band 26, 1991, S. 48 f.; vgl. auch die oben zitierte Dissertation desselben Autors, Nrn. 453 ff.). Diese Meinung hat sich das Kantonsgericht St. Gallen zu eigen gemacht. Nach seiner Auffassung ist es unbillig und durch nichts zu rechtfertigen, wenn ein inhaltlich unrichtiges, aber vollständiges Datum im Sinne der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht mehr unbedingt zur Ungültigkeit des Testaments führe, das gleiche aber im Falle einer unvollständigen Datierung nicht gelten sollte.
c) Damit wird jedoch dem wichtigen Unterschied zwischen dem Erfordernis der vollständigen Datierung einerseits und der Frage nach deren inhaltlicher Richtigkeit anderseits, auf die bereits WALTHER BURCKHARDT hingewiesen hat, nicht Rechnung getragen. Ob die Angabe von Ort, Jahr, Monat und Tag, wie sie Art. 505 Abs. 1 ZGB verlangt, richtig sei, ist genau besehen keine Frage der Form, sondern eine solche des Inhalts, während das Erfordernis der Vollständigkeit der vom Gesetz vorgeschriebenen Datumsangaben eine reine Formvorschrift bleibt (BURCKHARDT, a.a.O., S. 386 ff., insbesondere S. 389). Die vom Bundesgericht vollzogene Praxisänderung in der Frage der inhaltlichen Richtigkeit der in einer letztwilligen Verfügung enthaltenen Datierung muss somit unter dem Gesichtspunkt der Logik keineswegs dazu führen, auch unvollständig datierte Verfügungen als gültig zu betrachten.
d) Obgleich auf der inhaltlichen Richtigkeit des Datums nicht mehr unter allen Umständen beharrt wird, erscheint es gerechtfertigt und sinnvoll, an der vollständigen Angabe von Ort, Jahr, Monat und Tag als Gültigkeitserfordernis der letztwilligen Verfügung festzuhalten. Ebenso wie die Eigenhändigkeit der Schrift bilden die vom Gesetz geforderten Angaben über Ort und Zeit der Errichtung Formvorschriften, deren Zweck vor allem darin besteht, dem Testierenden die Ernsthaftigkeit seiner Verfügung bewusst zu machen.
Zudem kann im allgemeinen verhältnismässig leicht festgestellt werden, ob eine eigenhändige letztwillige Verfügung diesen formellen Anforderungen genügt. Liesse man die Ergänzung einer unvollständigen Datierung aufgrund von ausserhalb der Urkunde liegenden Umständen zu, so würde man die durch Formvorschriften gewährleistete Rechtssicherheit und damit auch den Sinn der im Gesetz enthaltenen Datierungsvorschriften in Frage stellen. So wäre zum Beispiel unklar, wann ein genügender Ansatz einer Datierung vorläge, wie ihn auch BREITSCHMID und die Vorinstanz noch verlangen, wenn sie die Ergänzung der Datumsangabe eines Testaments für möglich halten. Es müssten auf dem Wege der Rechtsprechung Regeln hierüber entwickelt werden, da Art. 505 Abs. 1 ZGB ausdrücklich die Angabe von Ort, Jahr, Monat und Tag der Errichtung verlangt. Die Aufstellung solcher über den klaren Gesetzeswortlaut hinausgehender Regeln würde aber den Rahmen blosser Auslegung, wie sie dem Richter zusteht, sprengen und damit in die Entscheidungsbefugnis des Gesetzgebers eingreifen.
4. Kann es die Rechtsprechung aus den dargelegten Gründen nicht zulassen, dass die unvollständige Datierung in gleicher Weise wie die inhaltlich unrichtige Datierung unter bestimmten Umständen ohne Einfluss auf die Gültigkeit einer eigenhändigen letztwilligen Verfügung bleibt, so muss das angefochtene Urteil aufgehoben und die Ungültigkeitsklage der Berufungskläger gutgeheissen werden.
Dass damit der letzte Wille des Erblassers keinen Schutz findet, ist wie in den übrigen Fällen von Formmängeln zu bedauern. Es handelt sich dabei aber um die unvermeidliche Folge der Verletzung einer Formvorschrift, die vom Richter so lange angewendet werden muss, als sie vom Gesetzgeber nicht aufgehoben oder geändert wird. Die Geltendmachung des Formmangels wird nicht dadurch schon rechtsmissbräuchlich, dass die Berufungskläger - wie in der Berufungsantwort geltend gemacht wird - finanzielle Interessen verfolgen. Das Gesetz lässt Ungültigkeitsklagen auch dann zu, wenn sie aus rein wirtschaftlichen Gründen angehoben werden; dies liegt sozusagen in der Natur solcher Klagen. | de | Art. 505 Abs. 1 ZGB; Form der eigenhändigen letztwilligen Verfügung. Eine vollständige Datumsangabe bildet nach wie vor Gültigkeitserfordernis der eigenhändigen letztwilligen Verfügung. Fehlt in einem Testament jeglicher Hinweis auf das Errichtungsjahr, führt dies daher zur Ungültigerklärung der eigenhändigen letztwilligen Verfügung wegen Formmangels. | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-246%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,010 | 117 II 246 | 117 II 246
Sachverhalt ab Seite 247
A.- Der im Alter von nicht ganz 92 Jahren verstorbene Caspar C. hinterliess als gesetzliche Erben einen Bruder sowie eine Anzahl Nichten und Neffen, die an die Stelle vorverstorbener Geschwister getreten waren.
In seiner eigenhändigen letztwilligen Verfügung hatte der Erblasser auf sein Ableben hin folgende Anordnungen getroffen: "Meine dannzumal noch lebenden Geschwister setze ich auf den gesetzlichen Pflichtteil. Der übrige Nachlass vermache ich an Herrn G., der auch meinen Grabunterhalt besorgt. Für den Grabunterhalt sowie für den Grabstein werde ich ein separates Sparheft anlegen, damit diese Kosten aus diesem Sparheft bestritten werden können. Das Sparheft wird auf dem Gemeindeamt W. deponiert."
Die letztwillige Verfügung enthielt vor der Unterschrift folgende Datierung: "Azmoos, den 18. Oktober". Das Jahr der Testamentserrichtung war nicht aufgeführt und ergab sich auch sonst nicht aus der letztwilligen Verfügung oder dem Briefumschlag, worin diese beim Gemeindeamt deponiert worden war.
B.- Insgesamt 12 der gesetzlichen Erben von Caspar C. reichten beim Bezirksgericht eine Rechtsschrift ein, womit sie Klage auf Ungültigkeit der letztwilligen Verfügung erhoben. Das Bezirksgericht wies die Klage ab, und in gleicher Weise entschied das Kantonsgericht, an welches sieben der ursprünglichen Kläger die Streitsache weitergezogen hatten.
Demgegenüber hiess das Bundesgericht die Berufung gut, erklärte in Gutheissung der Klage die eigenhändige letztwillige Verfügung als ungültig und stellte fest, dass in bezug auf die (verbleibenden zwei) Berufungskläger die gesetzliche Erbfolge gelte.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Das Kantonsgericht St. Gallen ist im angefochtenen Urteil von der Praxisänderung ausgegangen, die das Bundesgericht in seiner jüngsten Rechtsprechung bezüglich der Formgültigkeit eigenhändiger letztwilliger Verfügungen mit inhaltlich falschen Angaben des Errichtungsdatums vorgenommen hat (BGE 116 II 117 ff.). Es hat geprüft, ob die vom Bundesgericht für die unrichtige Datumsangabe entwickelten Grundsätze auch bei einer unvollständigen Datierung, wie sie im vorliegenden Fall zu beurteilen ist, Anwendung finden könnten. Das Bundesgericht hatte im zitierten Entscheid ausgeführt, solange die geltende gesetzliche Ordnung unverändert in Kraft stehe, müsse an einem den rein formellen Anforderungen genügenden Datum festgehalten werden, zumal sich ein Abweichen vom klaren Wortlaut des Art. 505 Abs. 1 ZGB nicht geradezu aufdränge; wie es sich damit verhalte, könne offenbleiben, da die zu beurteilende Zeitangabe wenigstens in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden sei (BGE 116 II 128 f. E. 7c).
Das Kantonsgericht ist zum Schluss gelangt, es sei nicht einzusehen, weshalb eine Datumsangabe ohne Jahreszahl anders zu behandeln wäre als eine offensichtlich unrichtige Datierung. Eine unterschiedliche Beurteilung der beiden Fallkonstellationen würde zum unbilligen und durch nichts zu rechtfertigenden Ergebnis führen, dass ein Testament mit einem noch so unsinnigen, aber formell vollständigen Datum durch Auslegung berichtigt werden könnte und gültig bliebe, währenddem dies bei einer unvollständigen Datierung ausgeschlossen wäre. Testamente ohne jene Datumsangabe würden zwar mit gutem Grund von der Möglichkeit der Berichtigung ausgenommen, weil die Zulassung des Datumsnachweises durch ausserhalb der Testamentsurkunde liegende Umstände keine Auslegung mehr wäre, sondern eine unzulässige Ergänzung des Testaments. Wo aber, wie hier, ein Datum mindestens ansatzweise vorhanden sei, rechtfertige sich die Vermutung, dass der Erblasser die gesetzliche Form habe erfüllen wollen und die vollständige Datierung aus Versehen unterlassen worden sei.
Voraussetzung für die Gültigkeit eines unvollständig datierten Testaments sei ebenso wie beim unrichtig datierten, dass entweder das vollständige Datum auf dem Wege der Auslegung erstellt werden könne oder dass der Vollständigkeit des Datums unter dem Gesichtspunkt der verschiedenen Schutzzwecke des Art. 505 Abs. 1 ZGB keinerlei Bedeutung zukomme. Auf die Vollständigkeit des Datums komme es nur dann an, wenn zweifelhaft sei, ob der Erblasser vor übereilten Entschlüssen hinreichend geschützt gewesen sei, wenn mehrere einander widersprechende Testamente vorlägen, wenn die Verfügungsfähigkeit des Erblassers in Frage stehe oder wenn nicht klar sei, ob es sich bei dem zu beurteilenden Testament lediglich um einen Entwurf oder um eine endgültige Verfügung handle. Hier spiele keiner dieser Schutzzwecke eine Rolle. Den Klägern sei somit der Nachweis nicht gelungen, dass die Vollständigkeit der Datierung hier in irgendeiner Hinsicht von Bedeutung sei. Aber selbst wenn es auf das Errichtungsjahr überhaupt ankäme, sei der Nachweis, dass das Testament im Jahr 1980 verfasst worden sei, aufgrund des Beweisverfahrens als erbracht anzusehen.
Die Berufungskläger machen demgegenüber geltend, der Entscheid der Vorinstanz weiche vom klaren Wortlaut des Gesetzes ab und trage dem Umstand nicht Rechnung, dass es sich bei den Formvorschriften in Art. 505 Abs. 1 ZGB um Gültigkeitserfordernisse handle.
b) Das Bundesgericht hat, wie bereits erwähnt, auch in seinem Entscheid vom 22. März 1990 betreffend die inhaltlich unrichtige Datierung eines Testaments an seiner ständigen Rechtsprechung festgehalten, wonach formell ein vollständiges Datum vorliegen müsse, ansonst das Testament wegen Formmangels angefochten werden könne (BGE 116 II 128 f. E. 7c). Es ist dieser Rechtsprechung auch kürzlich noch gefolgt, indem es ein eigenhändiges Testament, das keine (selbständige) Angabe des Errichtungsortes enthielt, wegen Formmangels als ungültig erklärte (BGE 117 II 242 E. 3d-f).
Die Auffassung des Bundesgerichts entspricht denn auch der herrschenden Lehre (PIOTET, Erbrecht, in: Schweizerisches Privatrecht IV/1, S. 236 f.; Kommentar ESCHER, N. 16 ff. zu Art. 505 ZGB, insbesondere N. 26; Kommentar TUOR, N. 15 ff. zu Art. 505 ZGB, insbesondere N. 22; WALTHER BURCKHARDT, Über die Form des eigenhändigen Testamentes, ZBJV (72/1936, S. 381 ff.; PICENONI, Die Auslegung von Testament und Erbvertrag, Zürich 1955, S. 36 ff.; BREITSCHMID, Formvorschriften im Testamentsrecht, Zürcher Diss. 1982, Nrn. 439 ff., insbesondere Nrn. 451 und 452); REY, Aspekte richterlicher Rechtsfortbildung im Erbrecht, in: recht 2/1984, S. 86 f.).
BREITSCHMID kritisiert allerdings die herrschende Auffassung als zu eng und meint, auch eine unvollständige, aber wenigstens im Ansatz vorhandene Datierung müsse nicht zwangsläufig zur Ungültigkeit des Testaments führen, wenn sie versehentlich geschehen sei und "entweder aus Externa berichtigt werden" könne "oder sich die Berichtigung mangels Relevanz des Datums überhaupt erübrigt" (BREITSCHMID, Testament und Erbvertrag, in: St. Galler Studien zum Privat-, Handels- und Wirtschaftsrecht, Band 26, 1991, S. 48 f.; vgl. auch die oben zitierte Dissertation desselben Autors, Nrn. 453 ff.). Diese Meinung hat sich das Kantonsgericht St. Gallen zu eigen gemacht. Nach seiner Auffassung ist es unbillig und durch nichts zu rechtfertigen, wenn ein inhaltlich unrichtiges, aber vollständiges Datum im Sinne der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht mehr unbedingt zur Ungültigkeit des Testaments führe, das gleiche aber im Falle einer unvollständigen Datierung nicht gelten sollte.
c) Damit wird jedoch dem wichtigen Unterschied zwischen dem Erfordernis der vollständigen Datierung einerseits und der Frage nach deren inhaltlicher Richtigkeit anderseits, auf die bereits WALTHER BURCKHARDT hingewiesen hat, nicht Rechnung getragen. Ob die Angabe von Ort, Jahr, Monat und Tag, wie sie Art. 505 Abs. 1 ZGB verlangt, richtig sei, ist genau besehen keine Frage der Form, sondern eine solche des Inhalts, während das Erfordernis der Vollständigkeit der vom Gesetz vorgeschriebenen Datumsangaben eine reine Formvorschrift bleibt (BURCKHARDT, a.a.O., S. 386 ff., insbesondere S. 389). Die vom Bundesgericht vollzogene Praxisänderung in der Frage der inhaltlichen Richtigkeit der in einer letztwilligen Verfügung enthaltenen Datierung muss somit unter dem Gesichtspunkt der Logik keineswegs dazu führen, auch unvollständig datierte Verfügungen als gültig zu betrachten.
d) Obgleich auf der inhaltlichen Richtigkeit des Datums nicht mehr unter allen Umständen beharrt wird, erscheint es gerechtfertigt und sinnvoll, an der vollständigen Angabe von Ort, Jahr, Monat und Tag als Gültigkeitserfordernis der letztwilligen Verfügung festzuhalten. Ebenso wie die Eigenhändigkeit der Schrift bilden die vom Gesetz geforderten Angaben über Ort und Zeit der Errichtung Formvorschriften, deren Zweck vor allem darin besteht, dem Testierenden die Ernsthaftigkeit seiner Verfügung bewusst zu machen.
Zudem kann im allgemeinen verhältnismässig leicht festgestellt werden, ob eine eigenhändige letztwillige Verfügung diesen formellen Anforderungen genügt. Liesse man die Ergänzung einer unvollständigen Datierung aufgrund von ausserhalb der Urkunde liegenden Umständen zu, so würde man die durch Formvorschriften gewährleistete Rechtssicherheit und damit auch den Sinn der im Gesetz enthaltenen Datierungsvorschriften in Frage stellen. So wäre zum Beispiel unklar, wann ein genügender Ansatz einer Datierung vorläge, wie ihn auch BREITSCHMID und die Vorinstanz noch verlangen, wenn sie die Ergänzung der Datumsangabe eines Testaments für möglich halten. Es müssten auf dem Wege der Rechtsprechung Regeln hierüber entwickelt werden, da Art. 505 Abs. 1 ZGB ausdrücklich die Angabe von Ort, Jahr, Monat und Tag der Errichtung verlangt. Die Aufstellung solcher über den klaren Gesetzeswortlaut hinausgehender Regeln würde aber den Rahmen blosser Auslegung, wie sie dem Richter zusteht, sprengen und damit in die Entscheidungsbefugnis des Gesetzgebers eingreifen.
4. Kann es die Rechtsprechung aus den dargelegten Gründen nicht zulassen, dass die unvollständige Datierung in gleicher Weise wie die inhaltlich unrichtige Datierung unter bestimmten Umständen ohne Einfluss auf die Gültigkeit einer eigenhändigen letztwilligen Verfügung bleibt, so muss das angefochtene Urteil aufgehoben und die Ungültigkeitsklage der Berufungskläger gutgeheissen werden.
Dass damit der letzte Wille des Erblassers keinen Schutz findet, ist wie in den übrigen Fällen von Formmängeln zu bedauern. Es handelt sich dabei aber um die unvermeidliche Folge der Verletzung einer Formvorschrift, die vom Richter so lange angewendet werden muss, als sie vom Gesetzgeber nicht aufgehoben oder geändert wird. Die Geltendmachung des Formmangels wird nicht dadurch schon rechtsmissbräuchlich, dass die Berufungskläger - wie in der Berufungsantwort geltend gemacht wird - finanzielle Interessen verfolgen. Das Gesetz lässt Ungültigkeitsklagen auch dann zu, wenn sie aus rein wirtschaftlichen Gründen angehoben werden; dies liegt sozusagen in der Natur solcher Klagen. | de | Art. 505 al. 1 CC; forme du testament olographe. L'indication complète de la date demeure nécessaire pour que le testament olographe soit valable. Dès lors, l'absence, dans un tel acte, de toute indication de l'année où il a été dressé entraîne l'annulation pour vice de forme. | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-246%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,011 | 117 II 246 | 117 II 246
Sachverhalt ab Seite 247
A.- Der im Alter von nicht ganz 92 Jahren verstorbene Caspar C. hinterliess als gesetzliche Erben einen Bruder sowie eine Anzahl Nichten und Neffen, die an die Stelle vorverstorbener Geschwister getreten waren.
In seiner eigenhändigen letztwilligen Verfügung hatte der Erblasser auf sein Ableben hin folgende Anordnungen getroffen: "Meine dannzumal noch lebenden Geschwister setze ich auf den gesetzlichen Pflichtteil. Der übrige Nachlass vermache ich an Herrn G., der auch meinen Grabunterhalt besorgt. Für den Grabunterhalt sowie für den Grabstein werde ich ein separates Sparheft anlegen, damit diese Kosten aus diesem Sparheft bestritten werden können. Das Sparheft wird auf dem Gemeindeamt W. deponiert."
Die letztwillige Verfügung enthielt vor der Unterschrift folgende Datierung: "Azmoos, den 18. Oktober". Das Jahr der Testamentserrichtung war nicht aufgeführt und ergab sich auch sonst nicht aus der letztwilligen Verfügung oder dem Briefumschlag, worin diese beim Gemeindeamt deponiert worden war.
B.- Insgesamt 12 der gesetzlichen Erben von Caspar C. reichten beim Bezirksgericht eine Rechtsschrift ein, womit sie Klage auf Ungültigkeit der letztwilligen Verfügung erhoben. Das Bezirksgericht wies die Klage ab, und in gleicher Weise entschied das Kantonsgericht, an welches sieben der ursprünglichen Kläger die Streitsache weitergezogen hatten.
Demgegenüber hiess das Bundesgericht die Berufung gut, erklärte in Gutheissung der Klage die eigenhändige letztwillige Verfügung als ungültig und stellte fest, dass in bezug auf die (verbleibenden zwei) Berufungskläger die gesetzliche Erbfolge gelte.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Das Kantonsgericht St. Gallen ist im angefochtenen Urteil von der Praxisänderung ausgegangen, die das Bundesgericht in seiner jüngsten Rechtsprechung bezüglich der Formgültigkeit eigenhändiger letztwilliger Verfügungen mit inhaltlich falschen Angaben des Errichtungsdatums vorgenommen hat (BGE 116 II 117 ff.). Es hat geprüft, ob die vom Bundesgericht für die unrichtige Datumsangabe entwickelten Grundsätze auch bei einer unvollständigen Datierung, wie sie im vorliegenden Fall zu beurteilen ist, Anwendung finden könnten. Das Bundesgericht hatte im zitierten Entscheid ausgeführt, solange die geltende gesetzliche Ordnung unverändert in Kraft stehe, müsse an einem den rein formellen Anforderungen genügenden Datum festgehalten werden, zumal sich ein Abweichen vom klaren Wortlaut des Art. 505 Abs. 1 ZGB nicht geradezu aufdränge; wie es sich damit verhalte, könne offenbleiben, da die zu beurteilende Zeitangabe wenigstens in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden sei (BGE 116 II 128 f. E. 7c).
Das Kantonsgericht ist zum Schluss gelangt, es sei nicht einzusehen, weshalb eine Datumsangabe ohne Jahreszahl anders zu behandeln wäre als eine offensichtlich unrichtige Datierung. Eine unterschiedliche Beurteilung der beiden Fallkonstellationen würde zum unbilligen und durch nichts zu rechtfertigenden Ergebnis führen, dass ein Testament mit einem noch so unsinnigen, aber formell vollständigen Datum durch Auslegung berichtigt werden könnte und gültig bliebe, währenddem dies bei einer unvollständigen Datierung ausgeschlossen wäre. Testamente ohne jene Datumsangabe würden zwar mit gutem Grund von der Möglichkeit der Berichtigung ausgenommen, weil die Zulassung des Datumsnachweises durch ausserhalb der Testamentsurkunde liegende Umstände keine Auslegung mehr wäre, sondern eine unzulässige Ergänzung des Testaments. Wo aber, wie hier, ein Datum mindestens ansatzweise vorhanden sei, rechtfertige sich die Vermutung, dass der Erblasser die gesetzliche Form habe erfüllen wollen und die vollständige Datierung aus Versehen unterlassen worden sei.
Voraussetzung für die Gültigkeit eines unvollständig datierten Testaments sei ebenso wie beim unrichtig datierten, dass entweder das vollständige Datum auf dem Wege der Auslegung erstellt werden könne oder dass der Vollständigkeit des Datums unter dem Gesichtspunkt der verschiedenen Schutzzwecke des Art. 505 Abs. 1 ZGB keinerlei Bedeutung zukomme. Auf die Vollständigkeit des Datums komme es nur dann an, wenn zweifelhaft sei, ob der Erblasser vor übereilten Entschlüssen hinreichend geschützt gewesen sei, wenn mehrere einander widersprechende Testamente vorlägen, wenn die Verfügungsfähigkeit des Erblassers in Frage stehe oder wenn nicht klar sei, ob es sich bei dem zu beurteilenden Testament lediglich um einen Entwurf oder um eine endgültige Verfügung handle. Hier spiele keiner dieser Schutzzwecke eine Rolle. Den Klägern sei somit der Nachweis nicht gelungen, dass die Vollständigkeit der Datierung hier in irgendeiner Hinsicht von Bedeutung sei. Aber selbst wenn es auf das Errichtungsjahr überhaupt ankäme, sei der Nachweis, dass das Testament im Jahr 1980 verfasst worden sei, aufgrund des Beweisverfahrens als erbracht anzusehen.
Die Berufungskläger machen demgegenüber geltend, der Entscheid der Vorinstanz weiche vom klaren Wortlaut des Gesetzes ab und trage dem Umstand nicht Rechnung, dass es sich bei den Formvorschriften in Art. 505 Abs. 1 ZGB um Gültigkeitserfordernisse handle.
b) Das Bundesgericht hat, wie bereits erwähnt, auch in seinem Entscheid vom 22. März 1990 betreffend die inhaltlich unrichtige Datierung eines Testaments an seiner ständigen Rechtsprechung festgehalten, wonach formell ein vollständiges Datum vorliegen müsse, ansonst das Testament wegen Formmangels angefochten werden könne (BGE 116 II 128 f. E. 7c). Es ist dieser Rechtsprechung auch kürzlich noch gefolgt, indem es ein eigenhändiges Testament, das keine (selbständige) Angabe des Errichtungsortes enthielt, wegen Formmangels als ungültig erklärte (BGE 117 II 242 E. 3d-f).
Die Auffassung des Bundesgerichts entspricht denn auch der herrschenden Lehre (PIOTET, Erbrecht, in: Schweizerisches Privatrecht IV/1, S. 236 f.; Kommentar ESCHER, N. 16 ff. zu Art. 505 ZGB, insbesondere N. 26; Kommentar TUOR, N. 15 ff. zu Art. 505 ZGB, insbesondere N. 22; WALTHER BURCKHARDT, Über die Form des eigenhändigen Testamentes, ZBJV (72/1936, S. 381 ff.; PICENONI, Die Auslegung von Testament und Erbvertrag, Zürich 1955, S. 36 ff.; BREITSCHMID, Formvorschriften im Testamentsrecht, Zürcher Diss. 1982, Nrn. 439 ff., insbesondere Nrn. 451 und 452); REY, Aspekte richterlicher Rechtsfortbildung im Erbrecht, in: recht 2/1984, S. 86 f.).
BREITSCHMID kritisiert allerdings die herrschende Auffassung als zu eng und meint, auch eine unvollständige, aber wenigstens im Ansatz vorhandene Datierung müsse nicht zwangsläufig zur Ungültigkeit des Testaments führen, wenn sie versehentlich geschehen sei und "entweder aus Externa berichtigt werden" könne "oder sich die Berichtigung mangels Relevanz des Datums überhaupt erübrigt" (BREITSCHMID, Testament und Erbvertrag, in: St. Galler Studien zum Privat-, Handels- und Wirtschaftsrecht, Band 26, 1991, S. 48 f.; vgl. auch die oben zitierte Dissertation desselben Autors, Nrn. 453 ff.). Diese Meinung hat sich das Kantonsgericht St. Gallen zu eigen gemacht. Nach seiner Auffassung ist es unbillig und durch nichts zu rechtfertigen, wenn ein inhaltlich unrichtiges, aber vollständiges Datum im Sinne der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht mehr unbedingt zur Ungültigkeit des Testaments führe, das gleiche aber im Falle einer unvollständigen Datierung nicht gelten sollte.
c) Damit wird jedoch dem wichtigen Unterschied zwischen dem Erfordernis der vollständigen Datierung einerseits und der Frage nach deren inhaltlicher Richtigkeit anderseits, auf die bereits WALTHER BURCKHARDT hingewiesen hat, nicht Rechnung getragen. Ob die Angabe von Ort, Jahr, Monat und Tag, wie sie Art. 505 Abs. 1 ZGB verlangt, richtig sei, ist genau besehen keine Frage der Form, sondern eine solche des Inhalts, während das Erfordernis der Vollständigkeit der vom Gesetz vorgeschriebenen Datumsangaben eine reine Formvorschrift bleibt (BURCKHARDT, a.a.O., S. 386 ff., insbesondere S. 389). Die vom Bundesgericht vollzogene Praxisänderung in der Frage der inhaltlichen Richtigkeit der in einer letztwilligen Verfügung enthaltenen Datierung muss somit unter dem Gesichtspunkt der Logik keineswegs dazu führen, auch unvollständig datierte Verfügungen als gültig zu betrachten.
d) Obgleich auf der inhaltlichen Richtigkeit des Datums nicht mehr unter allen Umständen beharrt wird, erscheint es gerechtfertigt und sinnvoll, an der vollständigen Angabe von Ort, Jahr, Monat und Tag als Gültigkeitserfordernis der letztwilligen Verfügung festzuhalten. Ebenso wie die Eigenhändigkeit der Schrift bilden die vom Gesetz geforderten Angaben über Ort und Zeit der Errichtung Formvorschriften, deren Zweck vor allem darin besteht, dem Testierenden die Ernsthaftigkeit seiner Verfügung bewusst zu machen.
Zudem kann im allgemeinen verhältnismässig leicht festgestellt werden, ob eine eigenhändige letztwillige Verfügung diesen formellen Anforderungen genügt. Liesse man die Ergänzung einer unvollständigen Datierung aufgrund von ausserhalb der Urkunde liegenden Umständen zu, so würde man die durch Formvorschriften gewährleistete Rechtssicherheit und damit auch den Sinn der im Gesetz enthaltenen Datierungsvorschriften in Frage stellen. So wäre zum Beispiel unklar, wann ein genügender Ansatz einer Datierung vorläge, wie ihn auch BREITSCHMID und die Vorinstanz noch verlangen, wenn sie die Ergänzung der Datumsangabe eines Testaments für möglich halten. Es müssten auf dem Wege der Rechtsprechung Regeln hierüber entwickelt werden, da Art. 505 Abs. 1 ZGB ausdrücklich die Angabe von Ort, Jahr, Monat und Tag der Errichtung verlangt. Die Aufstellung solcher über den klaren Gesetzeswortlaut hinausgehender Regeln würde aber den Rahmen blosser Auslegung, wie sie dem Richter zusteht, sprengen und damit in die Entscheidungsbefugnis des Gesetzgebers eingreifen.
4. Kann es die Rechtsprechung aus den dargelegten Gründen nicht zulassen, dass die unvollständige Datierung in gleicher Weise wie die inhaltlich unrichtige Datierung unter bestimmten Umständen ohne Einfluss auf die Gültigkeit einer eigenhändigen letztwilligen Verfügung bleibt, so muss das angefochtene Urteil aufgehoben und die Ungültigkeitsklage der Berufungskläger gutgeheissen werden.
Dass damit der letzte Wille des Erblassers keinen Schutz findet, ist wie in den übrigen Fällen von Formmängeln zu bedauern. Es handelt sich dabei aber um die unvermeidliche Folge der Verletzung einer Formvorschrift, die vom Richter so lange angewendet werden muss, als sie vom Gesetzgeber nicht aufgehoben oder geändert wird. Die Geltendmachung des Formmangels wird nicht dadurch schon rechtsmissbräuchlich, dass die Berufungskläger - wie in der Berufungsantwort geltend gemacht wird - finanzielle Interessen verfolgen. Das Gesetz lässt Ungültigkeitsklagen auch dann zu, wenn sie aus rein wirtschaftlichen Gründen angehoben werden; dies liegt sozusagen in der Natur solcher Klagen. | de | Art. 505 cpv. 1 CC; forma del testamento olografo. Perché il testamento olografo sia valido rimane necessaria l'indicazione completa della data. Ne segue che l'assenza in tale atto di qualsiasi indicazione dell'anno in cui è stato redatto comporta il suo annullamento per vizio di forma. | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-246%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,012 | 117 II 251 | 117 II 251
Sachverhalt ab Seite 252
A.- Die Stockwerkeigentümergemeinschaft "Fäld-Stettli" besteht seit 1975 aus 37 Miteigentumsanteilen, die über zwei Häuser in Geroldswil verteilt sind. Bei den beiden Liegenschaften handelt es sich um freistehende Mehrfamilienhäuser an steiler Hanglage. Im Haus Nr. 87 befinden sich neben dem einzigen Lift unterirdische Hobbyräume, eine Spielhalle, ein Abwartsraum und im zweiten Untergeschoss die Heizung für beide Liegenschaften. Über der Heizung befindet sich eine Garage. Eine Garage befindet sich auch im Haus Nr. 89, dessen Dach als Spielplatz eingerichtet wurde. Die beiden Häuser werden durch zwei in der Treppenhausflucht übereinanderliegende Galerieübergänge aus Beton verbunden. Diese Galerien führen einerseits von der Tiefgarage des Hauses Nr. 87 zum Laubengang des Hauses Nr. 89 und anderseits vom Erdgeschoss des Hauses Nr. 87 zum Spielplatz auf dem Dach des Hauses Nr. 89.
Robert A. Vogel besitzt seit Anbeginn sechs Anteile mit insgesamt 116 Tausendstel. Zwei Wohnungen und vier Büros sind im Haus Nr. 89, worin er zudem einen Lagerraum sowie drei davorliegende Parkplätze benützt. Im Haus Nr. 87 stehen ihm die Keller-, Hobby- und zwei Archivräume sowie zwei Garagenplätze zur Nutzung zu. Wertquotenmässig beträgt sein Anteil am Haus Nr. 87 15 Tausendstel.
B.- Mit Urteilen vom 2. November 1988 hiess das Bezirksgericht Zürich zwei Klagen von Robert A, Vogel gegen die Stockwerkeigentümergemeinschaft "Fäld-Stettli" teilweise gut und erklärte die Beschlüsse der Stockwerkeigentümergemeinschaft betreffend die Genehmigung der Jahresrechnung 1985 vom 19. August 1986 sowie jene betreffend die Jahresrechnung 1986 vom 30. April 1987 als ungültig. Diese Beschlüsse betrafen insbesondere die Kostenverteilung für eine Dachsanierung im Haus Nr. 87 und für den Lift. Im übrigen und zum überwiegenden Teil wies es die Klagen ab.
Mit zwei Urteilen vom 21. November 1989 wies das Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) zwei Berufungen des Robert A. Vogel ab, hiess die Berufung der Stockwerkeigentümergemeinschaft "Fäld-Stettli" gut und wies die beiden Klagen vollständig ab.
C.- Das Bundesgericht hat die Berufungen des Robert A. Vogel abgewiesen und die Urteile des Obergerichts des Kantons Zürich bestätigt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. a) Art. 712h Abs. 1 ZGB schreibt vor, dass die Stockwerkeigentümer an die Lasten des gemeinschaftlichen Eigentums und an die Kosten der gemeinschaftlichen Verwaltung Beiträge nach Massgabe ihrer Wertquoten zu leisten haben. Nach der beispielhaften Aufzählung der einzelnen Lasten und Kosten in Art. 712h Abs. 2 ZGB fallen auch die Betriebs- und Unterhaltskosten einer gemeinschaftlichen Anlage oder Einrichtung darunter. Dienen bestimmte gemeinschaftliche Bauteile, Anlagen oder Einrichtungen einzelnen Stockwerkeinheiten indessen nicht oder nur in ganz geringem Masse, so ist dies nach Art. 712h Abs. 3 ZGB bei der Verteilung der Kosten zu berücksichtigen.
b) Bei der zuletzt zitierten Bestimmung handelt es sich nach der Rechtsprechung um eine zwingende Gesetzesvorschrift (BGE 107 II 144, bestätigt in BGE 112 II 314 E. 3a). Es gibt keinen Grund, von dieser Rechtsprechung abzuweichen.
Das Obergericht des Kantons Zürich rechtfertigt seine gegenteilige Auffassung damit, dass weder der Gesetzestext noch die Materialien auf eine zwingende Bestimmung schliessen liessen. Im Lichte des Grundgedankens der Stockwerkeigentümergemeinschaft, nämlich einer gewissen gegenseitigen Toleranz und Solidarität, sollte es möglich sein, die finanziellen Lasten anders als nur nach dem reinen Nutzen zu verteilen. Auch der Schutz des wirtschaftlich Schwächeren rechtfertige noch nicht die Annahme, dass es sich um eine zwingende Vorschrift handle, weil der Verzicht auf die Anwendung von Art. 712h Abs. 3 ZGB keine übermässige Bindung im Sinne von Art. 27 ZGB schaffe.
Diesen Überlegungen ist entgegenzuhalten, dass das gesetzliche System der Kostenverteilung des Art. 712h ZGB grundsätzlich vom Nutzniessungsprinzip ausgeht, indem es die Lasten und Kosten des gemeinschaftlichen Eigentums nicht nach Köpfen, sondern nach Wertquoten auferlegt. Den Parteien steht es allerdings frei, eine andere Regelung zu treffen, um beispielsweise dem Solidaritätsgedanken vermehrt Geltung zu verschaffen; und in diesem Sinne ist Art. 712h Abs. 1 ZGB unbestrittenermassen eine Bestimmung dispositiver Natur. Die Dispositionsfreiheit ist nur gerade durch Art. 712h Abs. 3 ZGB eingeschränkt. Den zwingenden Charakter dieser Bestimmung zu leugnen, liefe darauf hinaus, ihr jeden Sinn und Zweck abzusprechen (vgl. BGE 112 II 317). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat im übrigen in der Lehre Zustimmung gefunden oder ist zumindest nicht auf Kritik gestossen (HANS-PETER FRIEDRICH, Das Stockwerkeigentum, 2. Auflage Bern 1972, S. 96, N. 1 zu § 19, und S. 98, N. 11 zu § 19; Kommentar MEIER-HAYOZ/REY, N. 66 zu Art. 712h ZGB; REY in ZBJV 124/1988, S. 122; ROLF WEBER, Aktuelle Streitfragen des Stockwerkeigentums, in Baurechtstagung Freiburg 1989, Tagungsunterlage V, S. 11 ff.).
6. Es ist nun zu prüfen, ob Art. 712h Abs. 3 ZGB im vorliegenden Fall zu Unrecht nicht angewendet worden ist.
a) Das Obergericht des Kantons Zürich hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (Art. 63 Abs. 2 OG), dass die Renovationskosten für das Dach des Hauses Nr. 89 in der Höhe von Fr. 54'000.-- in den Jahren 1983/84 wie auch übrige Renovationskosten einzig aufgrund der Wertquoten verteilt wurden und dass der Kläger diese Verteilung nicht angefochten hatte. Ungeachtet der Tatsache, dass von der Beklagten kein fester Plan für die Renovation der beiden Häuser erstellt und die entsprechenden Ausgaben nicht an einer einzigen Versammlung beschlossen wurden - führt das Obergericht weiter aus -, sei die Dachrenovation des Hauses Nr. 87 aufgrund der entsprechenden jährlich wiederkehrenden Ausgabenbeschlüsse als weitere Etappe im Rahmen einer Gesamtrenovation der beiden Häuser zu betrachten. Bei zeitlich gestaffelten Renovationsarbeiten habe bei der Beklagten die Regelung bestanden, dass sich die einzelnen Miteigentümer am Schaden der anderen in der berechtigten Erwartung beteiligten, dass Gegenrecht gehalten werde. Diese Erwartung könne sich auch auf den dem Miteigentum zugrunde liegenden Gedanken der Solidarität stützen.
b) Bei der konkreten Anwendung von Art. 712h Abs. 3 ZGB ist von einer objektiven Betrachtungsweise auszugehen. Zudem ist diese Bestimmung nur mit Zurückhaltung anzuwenden, weil die gemeinsamen Anlagen und Einrichtungen normalerweise den Standard der gesamten in Stockwerkeigentum unterteilten Liegenschaft bestimmen (BGE 112 II 315 E. 3b und 3c). Das führt, auf den hier zu beurteilenden Fall angewandt, zu folgenden Überlegungen:
Es kann nicht gesagt werden, dass das Dach des Hauses Nr. 87 dem Kläger überhaupt keinen Nutzen bringe, hat er in diesem Haus doch Keller-, Hobby- und zwei Archivräume sowie zwei Garagenplätze zur Nutzung. Überdies steht ihm auch der für beide Liegenschaften einzige Lift im Haus Nr. 87 zur Benutzung frei. Zwar wäre es durchaus möglich, diesem Nutzen in dem Masse Rechnung zu tragen, als der Kläger aufgrund seiner Wertquoten nur am Haus Nr. 87 an der Kostentragung für die allgemeinen Anlagen beteiligt ist. Dies widerspräche jedoch der Regelung des Stockwerkeigentums im vorliegenden Fall. Darnach war es klarerweise der Wille der Gründer des Stockwerkeigentums - zu denen insbesondere auch der Kläger gehörte -, die beiden Terrassenhäuser in einer einzigen in Stockwerkeigentum unterteilten Liegenschaft zu verbinden. Eine Änderung des Reglements im Sinne der Bildung von Untergemeinschaften wäre zwar grundsätzlich zulässig, würde aber die Zustimmung der notwendigen Mehrheit der Stockwerkeigentümer erfordern und kann jedenfalls nicht über die Anrufung von Art. 712h Abs. 3 ZGB erzwungen werden.
Bei der hier einzig richtigen Betrachtungsweise der Einheit des Stockwerkeigentums der Häuser Nrn. 87 und 89 spielt es im Ergebnis keine Rolle, ob notwendige Renovationen an allgemeinen Bauteilen strikt nach Wertquoten gemäss Art. 712h Abs. 1 ZGB oder allenfalls nach einer verfeinerten Form des Nutzniessungsprinzips gemäss Art. 712h Abs. 3 ZGB verteilt werden. Wären nämlich die Kosten im vorliegenden Fall anlässlich der Dachrenovation des vom Kläger bewohnten Hauses Nr. 89 nach seinen jetzigen Vorstellungen verteilt worden, so hätten die Miteigentümer des Hauses Nr. 87 nur sehr geringfügige Beiträge leisten müssen; umso höher waren die Beiträge der Bewohner des Hauses Nr. 89 und mithin des Klägers gewesen. Was er anlässlich jener Renovation gespart hat, muss sich der Kläger bei der Renovation des Hauses Nr. 87 in Rechnung stellen lassen. Das Endergebnis ist aber, ohne Berücksichtigung der Verzinsung, dasselbe.
Dieses Ergebnis entspricht der gesetzlichen und reglementarischen Ordnung, und es ist deshalb nicht einzusehen, inwiefern eine Verletzung von Bundesrecht vorliegen sollte. Bei dieser Rechtslage mag die Frage offenbleiben, ob das Vorgehen des Klägers gar derart gegen Treu und Glauben verstösst, dass es deswegen ohnehin keinen Rechtsschutz verdient (Art. 2 Abs. 2 ZGB). | de | Art. 712h ZGB; Verteilung der gemeinschaftlichen Kosten und Lasten. 1. Art. 712h Abs. 3 ZGB ist eine zwingende Gesetzesvorschrift (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 5b).
2. Bilden zwei miteinander verbundene Häuser eine Einheit und besitzt ein Miteigentümer im einen Haus zwei Wohnungen und vier Büros, während ihm im andern Haus Keller-, Hobby- und Archivräume zur Verfügung stehen, so ist davon auszugehen, dass eine Dachrenovation des zweiten Hauses diesem Miteigentümer auch Nutzen bringe. Der Miteigentümer hat demnach nach Massgabe seiner gesamten Wertquoten Beiträge an die Dachrenovation zu leisten (Art. 712h Abs. 1 und Abs. 2 Ziff. 1 ZGB). Die Vorschrift von Art. 712h Abs. 3 ZGB gelangt nicht zur Anwendung (E. 6). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-251%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,013 | 117 II 251 | 117 II 251
Sachverhalt ab Seite 252
A.- Die Stockwerkeigentümergemeinschaft "Fäld-Stettli" besteht seit 1975 aus 37 Miteigentumsanteilen, die über zwei Häuser in Geroldswil verteilt sind. Bei den beiden Liegenschaften handelt es sich um freistehende Mehrfamilienhäuser an steiler Hanglage. Im Haus Nr. 87 befinden sich neben dem einzigen Lift unterirdische Hobbyräume, eine Spielhalle, ein Abwartsraum und im zweiten Untergeschoss die Heizung für beide Liegenschaften. Über der Heizung befindet sich eine Garage. Eine Garage befindet sich auch im Haus Nr. 89, dessen Dach als Spielplatz eingerichtet wurde. Die beiden Häuser werden durch zwei in der Treppenhausflucht übereinanderliegende Galerieübergänge aus Beton verbunden. Diese Galerien führen einerseits von der Tiefgarage des Hauses Nr. 87 zum Laubengang des Hauses Nr. 89 und anderseits vom Erdgeschoss des Hauses Nr. 87 zum Spielplatz auf dem Dach des Hauses Nr. 89.
Robert A. Vogel besitzt seit Anbeginn sechs Anteile mit insgesamt 116 Tausendstel. Zwei Wohnungen und vier Büros sind im Haus Nr. 89, worin er zudem einen Lagerraum sowie drei davorliegende Parkplätze benützt. Im Haus Nr. 87 stehen ihm die Keller-, Hobby- und zwei Archivräume sowie zwei Garagenplätze zur Nutzung zu. Wertquotenmässig beträgt sein Anteil am Haus Nr. 87 15 Tausendstel.
B.- Mit Urteilen vom 2. November 1988 hiess das Bezirksgericht Zürich zwei Klagen von Robert A, Vogel gegen die Stockwerkeigentümergemeinschaft "Fäld-Stettli" teilweise gut und erklärte die Beschlüsse der Stockwerkeigentümergemeinschaft betreffend die Genehmigung der Jahresrechnung 1985 vom 19. August 1986 sowie jene betreffend die Jahresrechnung 1986 vom 30. April 1987 als ungültig. Diese Beschlüsse betrafen insbesondere die Kostenverteilung für eine Dachsanierung im Haus Nr. 87 und für den Lift. Im übrigen und zum überwiegenden Teil wies es die Klagen ab.
Mit zwei Urteilen vom 21. November 1989 wies das Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) zwei Berufungen des Robert A. Vogel ab, hiess die Berufung der Stockwerkeigentümergemeinschaft "Fäld-Stettli" gut und wies die beiden Klagen vollständig ab.
C.- Das Bundesgericht hat die Berufungen des Robert A. Vogel abgewiesen und die Urteile des Obergerichts des Kantons Zürich bestätigt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. a) Art. 712h Abs. 1 ZGB schreibt vor, dass die Stockwerkeigentümer an die Lasten des gemeinschaftlichen Eigentums und an die Kosten der gemeinschaftlichen Verwaltung Beiträge nach Massgabe ihrer Wertquoten zu leisten haben. Nach der beispielhaften Aufzählung der einzelnen Lasten und Kosten in Art. 712h Abs. 2 ZGB fallen auch die Betriebs- und Unterhaltskosten einer gemeinschaftlichen Anlage oder Einrichtung darunter. Dienen bestimmte gemeinschaftliche Bauteile, Anlagen oder Einrichtungen einzelnen Stockwerkeinheiten indessen nicht oder nur in ganz geringem Masse, so ist dies nach Art. 712h Abs. 3 ZGB bei der Verteilung der Kosten zu berücksichtigen.
b) Bei der zuletzt zitierten Bestimmung handelt es sich nach der Rechtsprechung um eine zwingende Gesetzesvorschrift (BGE 107 II 144, bestätigt in BGE 112 II 314 E. 3a). Es gibt keinen Grund, von dieser Rechtsprechung abzuweichen.
Das Obergericht des Kantons Zürich rechtfertigt seine gegenteilige Auffassung damit, dass weder der Gesetzestext noch die Materialien auf eine zwingende Bestimmung schliessen liessen. Im Lichte des Grundgedankens der Stockwerkeigentümergemeinschaft, nämlich einer gewissen gegenseitigen Toleranz und Solidarität, sollte es möglich sein, die finanziellen Lasten anders als nur nach dem reinen Nutzen zu verteilen. Auch der Schutz des wirtschaftlich Schwächeren rechtfertige noch nicht die Annahme, dass es sich um eine zwingende Vorschrift handle, weil der Verzicht auf die Anwendung von Art. 712h Abs. 3 ZGB keine übermässige Bindung im Sinne von Art. 27 ZGB schaffe.
Diesen Überlegungen ist entgegenzuhalten, dass das gesetzliche System der Kostenverteilung des Art. 712h ZGB grundsätzlich vom Nutzniessungsprinzip ausgeht, indem es die Lasten und Kosten des gemeinschaftlichen Eigentums nicht nach Köpfen, sondern nach Wertquoten auferlegt. Den Parteien steht es allerdings frei, eine andere Regelung zu treffen, um beispielsweise dem Solidaritätsgedanken vermehrt Geltung zu verschaffen; und in diesem Sinne ist Art. 712h Abs. 1 ZGB unbestrittenermassen eine Bestimmung dispositiver Natur. Die Dispositionsfreiheit ist nur gerade durch Art. 712h Abs. 3 ZGB eingeschränkt. Den zwingenden Charakter dieser Bestimmung zu leugnen, liefe darauf hinaus, ihr jeden Sinn und Zweck abzusprechen (vgl. BGE 112 II 317). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat im übrigen in der Lehre Zustimmung gefunden oder ist zumindest nicht auf Kritik gestossen (HANS-PETER FRIEDRICH, Das Stockwerkeigentum, 2. Auflage Bern 1972, S. 96, N. 1 zu § 19, und S. 98, N. 11 zu § 19; Kommentar MEIER-HAYOZ/REY, N. 66 zu Art. 712h ZGB; REY in ZBJV 124/1988, S. 122; ROLF WEBER, Aktuelle Streitfragen des Stockwerkeigentums, in Baurechtstagung Freiburg 1989, Tagungsunterlage V, S. 11 ff.).
6. Es ist nun zu prüfen, ob Art. 712h Abs. 3 ZGB im vorliegenden Fall zu Unrecht nicht angewendet worden ist.
a) Das Obergericht des Kantons Zürich hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (Art. 63 Abs. 2 OG), dass die Renovationskosten für das Dach des Hauses Nr. 89 in der Höhe von Fr. 54'000.-- in den Jahren 1983/84 wie auch übrige Renovationskosten einzig aufgrund der Wertquoten verteilt wurden und dass der Kläger diese Verteilung nicht angefochten hatte. Ungeachtet der Tatsache, dass von der Beklagten kein fester Plan für die Renovation der beiden Häuser erstellt und die entsprechenden Ausgaben nicht an einer einzigen Versammlung beschlossen wurden - führt das Obergericht weiter aus -, sei die Dachrenovation des Hauses Nr. 87 aufgrund der entsprechenden jährlich wiederkehrenden Ausgabenbeschlüsse als weitere Etappe im Rahmen einer Gesamtrenovation der beiden Häuser zu betrachten. Bei zeitlich gestaffelten Renovationsarbeiten habe bei der Beklagten die Regelung bestanden, dass sich die einzelnen Miteigentümer am Schaden der anderen in der berechtigten Erwartung beteiligten, dass Gegenrecht gehalten werde. Diese Erwartung könne sich auch auf den dem Miteigentum zugrunde liegenden Gedanken der Solidarität stützen.
b) Bei der konkreten Anwendung von Art. 712h Abs. 3 ZGB ist von einer objektiven Betrachtungsweise auszugehen. Zudem ist diese Bestimmung nur mit Zurückhaltung anzuwenden, weil die gemeinsamen Anlagen und Einrichtungen normalerweise den Standard der gesamten in Stockwerkeigentum unterteilten Liegenschaft bestimmen (BGE 112 II 315 E. 3b und 3c). Das führt, auf den hier zu beurteilenden Fall angewandt, zu folgenden Überlegungen:
Es kann nicht gesagt werden, dass das Dach des Hauses Nr. 87 dem Kläger überhaupt keinen Nutzen bringe, hat er in diesem Haus doch Keller-, Hobby- und zwei Archivräume sowie zwei Garagenplätze zur Nutzung. Überdies steht ihm auch der für beide Liegenschaften einzige Lift im Haus Nr. 87 zur Benutzung frei. Zwar wäre es durchaus möglich, diesem Nutzen in dem Masse Rechnung zu tragen, als der Kläger aufgrund seiner Wertquoten nur am Haus Nr. 87 an der Kostentragung für die allgemeinen Anlagen beteiligt ist. Dies widerspräche jedoch der Regelung des Stockwerkeigentums im vorliegenden Fall. Darnach war es klarerweise der Wille der Gründer des Stockwerkeigentums - zu denen insbesondere auch der Kläger gehörte -, die beiden Terrassenhäuser in einer einzigen in Stockwerkeigentum unterteilten Liegenschaft zu verbinden. Eine Änderung des Reglements im Sinne der Bildung von Untergemeinschaften wäre zwar grundsätzlich zulässig, würde aber die Zustimmung der notwendigen Mehrheit der Stockwerkeigentümer erfordern und kann jedenfalls nicht über die Anrufung von Art. 712h Abs. 3 ZGB erzwungen werden.
Bei der hier einzig richtigen Betrachtungsweise der Einheit des Stockwerkeigentums der Häuser Nrn. 87 und 89 spielt es im Ergebnis keine Rolle, ob notwendige Renovationen an allgemeinen Bauteilen strikt nach Wertquoten gemäss Art. 712h Abs. 1 ZGB oder allenfalls nach einer verfeinerten Form des Nutzniessungsprinzips gemäss Art. 712h Abs. 3 ZGB verteilt werden. Wären nämlich die Kosten im vorliegenden Fall anlässlich der Dachrenovation des vom Kläger bewohnten Hauses Nr. 89 nach seinen jetzigen Vorstellungen verteilt worden, so hätten die Miteigentümer des Hauses Nr. 87 nur sehr geringfügige Beiträge leisten müssen; umso höher waren die Beiträge der Bewohner des Hauses Nr. 89 und mithin des Klägers gewesen. Was er anlässlich jener Renovation gespart hat, muss sich der Kläger bei der Renovation des Hauses Nr. 87 in Rechnung stellen lassen. Das Endergebnis ist aber, ohne Berücksichtigung der Verzinsung, dasselbe.
Dieses Ergebnis entspricht der gesetzlichen und reglementarischen Ordnung, und es ist deshalb nicht einzusehen, inwiefern eine Verletzung von Bundesrecht vorliegen sollte. Bei dieser Rechtslage mag die Frage offenbleiben, ob das Vorgehen des Klägers gar derart gegen Treu und Glauben verstösst, dass es deswegen ohnehin keinen Rechtsschutz verdient (Art. 2 Abs. 2 ZGB). | de | Art. 712h CC; répartition des frais et charges communs. 1. L'art. 712h al. 3 CC est de droit impératif (confirmation de la jurisprudence; consid. 5b).
2. Lorsque deux maisons reliées entre elles forment une unité et qu'un copropriétaire possède dans l'une deux appartements et quatre bureaux et dispose dans l'autre de locaux pour la cave, le loisir et l'archivage, une rénovation du toit de la seconde maison profite également à ce copropriétaire. Celui-ci est donc tenu de contribuer aux frais de rénovation du toit en proportion de la valeur de l'ensemble de ses parts (art. 712h al. 1 et 2 ch. 1 CC). L'art. 712h al. 3 CC est inapplicable (consid. 6). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-251%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,014 | 117 II 251 | 117 II 251
Sachverhalt ab Seite 252
A.- Die Stockwerkeigentümergemeinschaft "Fäld-Stettli" besteht seit 1975 aus 37 Miteigentumsanteilen, die über zwei Häuser in Geroldswil verteilt sind. Bei den beiden Liegenschaften handelt es sich um freistehende Mehrfamilienhäuser an steiler Hanglage. Im Haus Nr. 87 befinden sich neben dem einzigen Lift unterirdische Hobbyräume, eine Spielhalle, ein Abwartsraum und im zweiten Untergeschoss die Heizung für beide Liegenschaften. Über der Heizung befindet sich eine Garage. Eine Garage befindet sich auch im Haus Nr. 89, dessen Dach als Spielplatz eingerichtet wurde. Die beiden Häuser werden durch zwei in der Treppenhausflucht übereinanderliegende Galerieübergänge aus Beton verbunden. Diese Galerien führen einerseits von der Tiefgarage des Hauses Nr. 87 zum Laubengang des Hauses Nr. 89 und anderseits vom Erdgeschoss des Hauses Nr. 87 zum Spielplatz auf dem Dach des Hauses Nr. 89.
Robert A. Vogel besitzt seit Anbeginn sechs Anteile mit insgesamt 116 Tausendstel. Zwei Wohnungen und vier Büros sind im Haus Nr. 89, worin er zudem einen Lagerraum sowie drei davorliegende Parkplätze benützt. Im Haus Nr. 87 stehen ihm die Keller-, Hobby- und zwei Archivräume sowie zwei Garagenplätze zur Nutzung zu. Wertquotenmässig beträgt sein Anteil am Haus Nr. 87 15 Tausendstel.
B.- Mit Urteilen vom 2. November 1988 hiess das Bezirksgericht Zürich zwei Klagen von Robert A, Vogel gegen die Stockwerkeigentümergemeinschaft "Fäld-Stettli" teilweise gut und erklärte die Beschlüsse der Stockwerkeigentümergemeinschaft betreffend die Genehmigung der Jahresrechnung 1985 vom 19. August 1986 sowie jene betreffend die Jahresrechnung 1986 vom 30. April 1987 als ungültig. Diese Beschlüsse betrafen insbesondere die Kostenverteilung für eine Dachsanierung im Haus Nr. 87 und für den Lift. Im übrigen und zum überwiegenden Teil wies es die Klagen ab.
Mit zwei Urteilen vom 21. November 1989 wies das Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) zwei Berufungen des Robert A. Vogel ab, hiess die Berufung der Stockwerkeigentümergemeinschaft "Fäld-Stettli" gut und wies die beiden Klagen vollständig ab.
C.- Das Bundesgericht hat die Berufungen des Robert A. Vogel abgewiesen und die Urteile des Obergerichts des Kantons Zürich bestätigt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. a) Art. 712h Abs. 1 ZGB schreibt vor, dass die Stockwerkeigentümer an die Lasten des gemeinschaftlichen Eigentums und an die Kosten der gemeinschaftlichen Verwaltung Beiträge nach Massgabe ihrer Wertquoten zu leisten haben. Nach der beispielhaften Aufzählung der einzelnen Lasten und Kosten in Art. 712h Abs. 2 ZGB fallen auch die Betriebs- und Unterhaltskosten einer gemeinschaftlichen Anlage oder Einrichtung darunter. Dienen bestimmte gemeinschaftliche Bauteile, Anlagen oder Einrichtungen einzelnen Stockwerkeinheiten indessen nicht oder nur in ganz geringem Masse, so ist dies nach Art. 712h Abs. 3 ZGB bei der Verteilung der Kosten zu berücksichtigen.
b) Bei der zuletzt zitierten Bestimmung handelt es sich nach der Rechtsprechung um eine zwingende Gesetzesvorschrift (BGE 107 II 144, bestätigt in BGE 112 II 314 E. 3a). Es gibt keinen Grund, von dieser Rechtsprechung abzuweichen.
Das Obergericht des Kantons Zürich rechtfertigt seine gegenteilige Auffassung damit, dass weder der Gesetzestext noch die Materialien auf eine zwingende Bestimmung schliessen liessen. Im Lichte des Grundgedankens der Stockwerkeigentümergemeinschaft, nämlich einer gewissen gegenseitigen Toleranz und Solidarität, sollte es möglich sein, die finanziellen Lasten anders als nur nach dem reinen Nutzen zu verteilen. Auch der Schutz des wirtschaftlich Schwächeren rechtfertige noch nicht die Annahme, dass es sich um eine zwingende Vorschrift handle, weil der Verzicht auf die Anwendung von Art. 712h Abs. 3 ZGB keine übermässige Bindung im Sinne von Art. 27 ZGB schaffe.
Diesen Überlegungen ist entgegenzuhalten, dass das gesetzliche System der Kostenverteilung des Art. 712h ZGB grundsätzlich vom Nutzniessungsprinzip ausgeht, indem es die Lasten und Kosten des gemeinschaftlichen Eigentums nicht nach Köpfen, sondern nach Wertquoten auferlegt. Den Parteien steht es allerdings frei, eine andere Regelung zu treffen, um beispielsweise dem Solidaritätsgedanken vermehrt Geltung zu verschaffen; und in diesem Sinne ist Art. 712h Abs. 1 ZGB unbestrittenermassen eine Bestimmung dispositiver Natur. Die Dispositionsfreiheit ist nur gerade durch Art. 712h Abs. 3 ZGB eingeschränkt. Den zwingenden Charakter dieser Bestimmung zu leugnen, liefe darauf hinaus, ihr jeden Sinn und Zweck abzusprechen (vgl. BGE 112 II 317). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat im übrigen in der Lehre Zustimmung gefunden oder ist zumindest nicht auf Kritik gestossen (HANS-PETER FRIEDRICH, Das Stockwerkeigentum, 2. Auflage Bern 1972, S. 96, N. 1 zu § 19, und S. 98, N. 11 zu § 19; Kommentar MEIER-HAYOZ/REY, N. 66 zu Art. 712h ZGB; REY in ZBJV 124/1988, S. 122; ROLF WEBER, Aktuelle Streitfragen des Stockwerkeigentums, in Baurechtstagung Freiburg 1989, Tagungsunterlage V, S. 11 ff.).
6. Es ist nun zu prüfen, ob Art. 712h Abs. 3 ZGB im vorliegenden Fall zu Unrecht nicht angewendet worden ist.
a) Das Obergericht des Kantons Zürich hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (Art. 63 Abs. 2 OG), dass die Renovationskosten für das Dach des Hauses Nr. 89 in der Höhe von Fr. 54'000.-- in den Jahren 1983/84 wie auch übrige Renovationskosten einzig aufgrund der Wertquoten verteilt wurden und dass der Kläger diese Verteilung nicht angefochten hatte. Ungeachtet der Tatsache, dass von der Beklagten kein fester Plan für die Renovation der beiden Häuser erstellt und die entsprechenden Ausgaben nicht an einer einzigen Versammlung beschlossen wurden - führt das Obergericht weiter aus -, sei die Dachrenovation des Hauses Nr. 87 aufgrund der entsprechenden jährlich wiederkehrenden Ausgabenbeschlüsse als weitere Etappe im Rahmen einer Gesamtrenovation der beiden Häuser zu betrachten. Bei zeitlich gestaffelten Renovationsarbeiten habe bei der Beklagten die Regelung bestanden, dass sich die einzelnen Miteigentümer am Schaden der anderen in der berechtigten Erwartung beteiligten, dass Gegenrecht gehalten werde. Diese Erwartung könne sich auch auf den dem Miteigentum zugrunde liegenden Gedanken der Solidarität stützen.
b) Bei der konkreten Anwendung von Art. 712h Abs. 3 ZGB ist von einer objektiven Betrachtungsweise auszugehen. Zudem ist diese Bestimmung nur mit Zurückhaltung anzuwenden, weil die gemeinsamen Anlagen und Einrichtungen normalerweise den Standard der gesamten in Stockwerkeigentum unterteilten Liegenschaft bestimmen (BGE 112 II 315 E. 3b und 3c). Das führt, auf den hier zu beurteilenden Fall angewandt, zu folgenden Überlegungen:
Es kann nicht gesagt werden, dass das Dach des Hauses Nr. 87 dem Kläger überhaupt keinen Nutzen bringe, hat er in diesem Haus doch Keller-, Hobby- und zwei Archivräume sowie zwei Garagenplätze zur Nutzung. Überdies steht ihm auch der für beide Liegenschaften einzige Lift im Haus Nr. 87 zur Benutzung frei. Zwar wäre es durchaus möglich, diesem Nutzen in dem Masse Rechnung zu tragen, als der Kläger aufgrund seiner Wertquoten nur am Haus Nr. 87 an der Kostentragung für die allgemeinen Anlagen beteiligt ist. Dies widerspräche jedoch der Regelung des Stockwerkeigentums im vorliegenden Fall. Darnach war es klarerweise der Wille der Gründer des Stockwerkeigentums - zu denen insbesondere auch der Kläger gehörte -, die beiden Terrassenhäuser in einer einzigen in Stockwerkeigentum unterteilten Liegenschaft zu verbinden. Eine Änderung des Reglements im Sinne der Bildung von Untergemeinschaften wäre zwar grundsätzlich zulässig, würde aber die Zustimmung der notwendigen Mehrheit der Stockwerkeigentümer erfordern und kann jedenfalls nicht über die Anrufung von Art. 712h Abs. 3 ZGB erzwungen werden.
Bei der hier einzig richtigen Betrachtungsweise der Einheit des Stockwerkeigentums der Häuser Nrn. 87 und 89 spielt es im Ergebnis keine Rolle, ob notwendige Renovationen an allgemeinen Bauteilen strikt nach Wertquoten gemäss Art. 712h Abs. 1 ZGB oder allenfalls nach einer verfeinerten Form des Nutzniessungsprinzips gemäss Art. 712h Abs. 3 ZGB verteilt werden. Wären nämlich die Kosten im vorliegenden Fall anlässlich der Dachrenovation des vom Kläger bewohnten Hauses Nr. 89 nach seinen jetzigen Vorstellungen verteilt worden, so hätten die Miteigentümer des Hauses Nr. 87 nur sehr geringfügige Beiträge leisten müssen; umso höher waren die Beiträge der Bewohner des Hauses Nr. 89 und mithin des Klägers gewesen. Was er anlässlich jener Renovation gespart hat, muss sich der Kläger bei der Renovation des Hauses Nr. 87 in Rechnung stellen lassen. Das Endergebnis ist aber, ohne Berücksichtigung der Verzinsung, dasselbe.
Dieses Ergebnis entspricht der gesetzlichen und reglementarischen Ordnung, und es ist deshalb nicht einzusehen, inwiefern eine Verletzung von Bundesrecht vorliegen sollte. Bei dieser Rechtslage mag die Frage offenbleiben, ob das Vorgehen des Klägers gar derart gegen Treu und Glauben verstösst, dass es deswegen ohnehin keinen Rechtsschutz verdient (Art. 2 Abs. 2 ZGB). | de | Art. 712h CC; ripartizione delle spese e degli oneri comuni. 1. L'art. 712h cpv. 3 CC è diritto imperativo (conferma della giurisprudenza; consid. 5b).
2. Ove due edifici tra di loro collegati formino un'unità e un comproprietario possieda nell'uno due appartamenti e quattro uffici e nell'altro locali destinati a cantina, svago e archivio, deve ritenersi che il rinnovo del tetto del secondo edificio serva anche a tale comproprietario. Questi è quindi tenuto a contribuire alle spese per il rinnovo in proporzione del valore dell'insieme delle sue quote (art. 712h cpv. 1 e 2 n. 1 CC). Non si applica in siffatto caso l'art. 712h cpv. 3 CC (consid. 6). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-251%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,015 | 117 II 256 | 117 II 256
Sachverhalt ab Seite 257
A.- Mit Urteil vom 2. November 1979 verpflichtete das Kantonsgericht Zug die I. AG (Beklagte) zur Leistung von Schadenersatz aus Verletzung einer kaufvertraglichen Lieferpflicht an P. (Kläger). Das Obergericht des Kantons Zug bestätigte diesen Entscheid am 4. November 1980, ebenso das Schweizerische Bundesgericht am 20. Januar 1982. Am 25. Januar 1982 überwies die Beklagte dem Kläger den geschuldeten Betrag.
B.- Am 16. Juni 1982 belangte der Kläger die Beklagte zusätzlich auf Schadenersatz aus Währungsverlust. Das Kantonsgericht hiess die Klage am 21. August 1985 in einem Teilbetrag gut. In Gutheissung einer Berufung der Beklagten und Abweisung einer Anschlussberufung des Klägers hob das Obergericht dieses Urteil auf und wies die Klage am 23. Oktober 1990 ab. Auf eine Berufung des Klägers ist das Bundesgericht nicht eingetreten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht weist die Klage ab, weil es den Nachweis nicht für erbracht hält, dass der Kläger bei Leistung des Schadenersatzes vor Eintritt des Verzugs die Fremdwährung in Schweizerfranken konvertiert hätte. Vielmehr habe er mit dem Betrag seinerseits Schulden in Fremdwährung getilgt und den Restbetrag wohl auf Fremdwährungskonten belassen, da seine Geschäfte im Rohstoff- und Chemiehandel umfang- und namentlich auch summenmässig überwiegend in Dollars abgewickelt worden seien.
a) Im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht an die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden, wenn sie nicht offensichtlich auf Versehen beruhen, unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen (Art. 63 Abs. 2 OG) oder zu ergänzen sind (Art. 64 OG). Für eine Kritik an der Beweiswürdigung des Sachrichters ist daher, soweit nicht Vorschriften des Bundesrechts in Frage stehen, die Berufung nicht gegeben (BGE 116 II 93 E. 2, 310 E. cc und 489 E. d, BGE 115 II 485 E. 2a).
b) Macht der Gläubiger einen den Verzugszins übersteigenden Schaden geltend, trägt er hiefür die Beweislast (Art. 106 OR i.V. mit Art. 8 ZGB). Beansprucht er den Ersatz eines Währungsverlusts durch Entwertung, hat er folglich zu beweisen, dass er bei rechtzeitiger Leistung der Fremdwährung den kassierten Betrag in nicht entwertete Währung umgewandelt hätte. Besteht der Kursverlust auf der Währung mit gesetzlichem Kurs am Wohnort des Gläubigers, so vermutet der Richter einen solchen Schaden, indem er sich auf die Lebenserfahrung und den gewöhnlichen Lauf der Dinge stützt. Es handelt sich dabei um eine tatsächliche Vermutung (BGE 109 II 440 E. 2).
Die natürliche Vermutung dient der Beweiserleichterung, hat aber keine Umkehr der Beweislast zur Folge (BGE 109 II 443 E. c mit Hinweisen; KUMMER, N. 362 ff. zu Art. 8 ZGB; POUDRET, COJ, N. 4.3.3 zu Art. 43 OG). Die daraus gezogenen Schlüsse stellen grundsätzlich Beweiswürdigung und nicht Anwendung von Bundesrecht dar, sind daher insoweit auch nicht mit Berufung anfechtbar (BGE 110 II 4 E. b). Die natürliche Vermutung ist damit letztlich eine Erscheinungsform des Indizienbeweises (KUMMER, N. 365 f. zu Art. 8 ZGB; DESCHENAUX, SPR II, S. 264), welchen das Bundesgericht im Berufungsverfahren im allgemeinen nicht überprüfen kann (BGE 114 II 291, BGE 109 II 344 /5).
Eine Ausnahme macht die Rechtsprechung für Schlüsse aus der allgemeinen Lebenserfahrung, aus Erfahrungssätzen, welche über den konkreten Sachverhalt hinaus Bedeutung haben und gleichsam die Funktion von Normen übernehmen; solche Schlüsse überprüft das Bundesgericht im Berufungsverfahren frei (BGE 112 II 278, BGE 111 II 74 E. a). Diese Regelfunktion kommt einem Erfahrungssatz indessen bloss zu, wenn das in ihm enthaltene hypothetische Urteil, welches aus den in andern Fällen gemachten Erfahrungen gewonnen wird, in gleich gelagerten Fällen allgemeine Geltung für die Zukunft beansprucht (BGE 69 II 204 E. 5), wenn der Erfahrungssatz einen solchen Abstraktionsgrad erreicht hat, dass er normativen Charakter trägt (KUMMER, N. 99a zu Art. 8 ZGB; DESCHENAUX, La distinction du fait et du droit dans les procédures de recours au Tribunal fédéral, S. 42 ff.). Wo der Sachrichter sich demgegenüber bloss auf die allgemeine Lebenserfahrung stützt, um aus den Gesamtumständen des konkreten Falls oder den bewiesenen Indizien auf einen bestimmten Sachverhalt zu schliessen, liegt unüberprüfbare Beweiswürdigung vor; diese beruht zwar insoweit auch weitgehend auf allgemeiner Lebenserfahrung, ohne dass dies aber zur Aufhebung der für das Berufungsverfahren vom Gesetz vorgeschriebenen Kognitionsbeschränkung führt (BGE 115 II 449 E. 5b, BGE 107 II 274 E. b; vgl. auch POUDRET, COJ, N. 4.2.1.8 und 4.2.4 zu Art. 63 OG).
c) Das Obergericht geht in Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung von der natürlichen Vermutung einer Konversion des geschuldeten Dollarbetrags in Landeswährung aus, zieht jedoch aufgrund der erhobenen Beweise in Zweifel, dass der Kläger sich unter den konkret nachgewiesenen Umständen entsprechend dieser Vermutung verhalten hätte; es erachtet den Gegenbeweis damit als hinreichend erbracht und den Hauptbeweis trotz der natürlichen Vermutung nicht als erstellt. Dabei stellt es an das Mass des Gegenbeweises bundesrechtskonforme Anforderungen (BGE 100 II 356 mit Hinweisen, BGE 76 II 194 E. 3; KUMMER, N. 107 zu Art. 8 ZGB). Die Schlussfolgerung aber, dass die Konversion als Voraussetzung des beanspruchten Schadenersatzes nicht hinreichend sicher nachgewiesen sei, beruht diesfalls auf Beweiswürdigung, welche das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüfen kann; deren Ergebnis kann somit nicht mit Berufung angefochten werden (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG), so dass darauf nicht einzutreten ist. | de | Schadenersatz aus Währungsverlust. Beweislast (Art. 8 ZGB, Art. 106 OR, Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). 1. Beweislast des Gläubigers für einen den Verzugszins übersteigenden Schaden (Art. 106 OR i.V. mit Art. 8 ZGB) (E. 2b).
2. Schlüsse gegen die tatsächliche Vermutung der rechtzeitigen Konversion der Fremdwährung in eine nicht entwertete Währung stellen Beweiswürdigung dar, welche vom Bundesgericht nicht überprüft werden kann. Ausnahmen davon (E. 2b). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-256%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,016 | 117 II 256 | 117 II 256
Sachverhalt ab Seite 257
A.- Mit Urteil vom 2. November 1979 verpflichtete das Kantonsgericht Zug die I. AG (Beklagte) zur Leistung von Schadenersatz aus Verletzung einer kaufvertraglichen Lieferpflicht an P. (Kläger). Das Obergericht des Kantons Zug bestätigte diesen Entscheid am 4. November 1980, ebenso das Schweizerische Bundesgericht am 20. Januar 1982. Am 25. Januar 1982 überwies die Beklagte dem Kläger den geschuldeten Betrag.
B.- Am 16. Juni 1982 belangte der Kläger die Beklagte zusätzlich auf Schadenersatz aus Währungsverlust. Das Kantonsgericht hiess die Klage am 21. August 1985 in einem Teilbetrag gut. In Gutheissung einer Berufung der Beklagten und Abweisung einer Anschlussberufung des Klägers hob das Obergericht dieses Urteil auf und wies die Klage am 23. Oktober 1990 ab. Auf eine Berufung des Klägers ist das Bundesgericht nicht eingetreten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht weist die Klage ab, weil es den Nachweis nicht für erbracht hält, dass der Kläger bei Leistung des Schadenersatzes vor Eintritt des Verzugs die Fremdwährung in Schweizerfranken konvertiert hätte. Vielmehr habe er mit dem Betrag seinerseits Schulden in Fremdwährung getilgt und den Restbetrag wohl auf Fremdwährungskonten belassen, da seine Geschäfte im Rohstoff- und Chemiehandel umfang- und namentlich auch summenmässig überwiegend in Dollars abgewickelt worden seien.
a) Im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht an die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden, wenn sie nicht offensichtlich auf Versehen beruhen, unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen (Art. 63 Abs. 2 OG) oder zu ergänzen sind (Art. 64 OG). Für eine Kritik an der Beweiswürdigung des Sachrichters ist daher, soweit nicht Vorschriften des Bundesrechts in Frage stehen, die Berufung nicht gegeben (BGE 116 II 93 E. 2, 310 E. cc und 489 E. d, BGE 115 II 485 E. 2a).
b) Macht der Gläubiger einen den Verzugszins übersteigenden Schaden geltend, trägt er hiefür die Beweislast (Art. 106 OR i.V. mit Art. 8 ZGB). Beansprucht er den Ersatz eines Währungsverlusts durch Entwertung, hat er folglich zu beweisen, dass er bei rechtzeitiger Leistung der Fremdwährung den kassierten Betrag in nicht entwertete Währung umgewandelt hätte. Besteht der Kursverlust auf der Währung mit gesetzlichem Kurs am Wohnort des Gläubigers, so vermutet der Richter einen solchen Schaden, indem er sich auf die Lebenserfahrung und den gewöhnlichen Lauf der Dinge stützt. Es handelt sich dabei um eine tatsächliche Vermutung (BGE 109 II 440 E. 2).
Die natürliche Vermutung dient der Beweiserleichterung, hat aber keine Umkehr der Beweislast zur Folge (BGE 109 II 443 E. c mit Hinweisen; KUMMER, N. 362 ff. zu Art. 8 ZGB; POUDRET, COJ, N. 4.3.3 zu Art. 43 OG). Die daraus gezogenen Schlüsse stellen grundsätzlich Beweiswürdigung und nicht Anwendung von Bundesrecht dar, sind daher insoweit auch nicht mit Berufung anfechtbar (BGE 110 II 4 E. b). Die natürliche Vermutung ist damit letztlich eine Erscheinungsform des Indizienbeweises (KUMMER, N. 365 f. zu Art. 8 ZGB; DESCHENAUX, SPR II, S. 264), welchen das Bundesgericht im Berufungsverfahren im allgemeinen nicht überprüfen kann (BGE 114 II 291, BGE 109 II 344 /5).
Eine Ausnahme macht die Rechtsprechung für Schlüsse aus der allgemeinen Lebenserfahrung, aus Erfahrungssätzen, welche über den konkreten Sachverhalt hinaus Bedeutung haben und gleichsam die Funktion von Normen übernehmen; solche Schlüsse überprüft das Bundesgericht im Berufungsverfahren frei (BGE 112 II 278, BGE 111 II 74 E. a). Diese Regelfunktion kommt einem Erfahrungssatz indessen bloss zu, wenn das in ihm enthaltene hypothetische Urteil, welches aus den in andern Fällen gemachten Erfahrungen gewonnen wird, in gleich gelagerten Fällen allgemeine Geltung für die Zukunft beansprucht (BGE 69 II 204 E. 5), wenn der Erfahrungssatz einen solchen Abstraktionsgrad erreicht hat, dass er normativen Charakter trägt (KUMMER, N. 99a zu Art. 8 ZGB; DESCHENAUX, La distinction du fait et du droit dans les procédures de recours au Tribunal fédéral, S. 42 ff.). Wo der Sachrichter sich demgegenüber bloss auf die allgemeine Lebenserfahrung stützt, um aus den Gesamtumständen des konkreten Falls oder den bewiesenen Indizien auf einen bestimmten Sachverhalt zu schliessen, liegt unüberprüfbare Beweiswürdigung vor; diese beruht zwar insoweit auch weitgehend auf allgemeiner Lebenserfahrung, ohne dass dies aber zur Aufhebung der für das Berufungsverfahren vom Gesetz vorgeschriebenen Kognitionsbeschränkung führt (BGE 115 II 449 E. 5b, BGE 107 II 274 E. b; vgl. auch POUDRET, COJ, N. 4.2.1.8 und 4.2.4 zu Art. 63 OG).
c) Das Obergericht geht in Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung von der natürlichen Vermutung einer Konversion des geschuldeten Dollarbetrags in Landeswährung aus, zieht jedoch aufgrund der erhobenen Beweise in Zweifel, dass der Kläger sich unter den konkret nachgewiesenen Umständen entsprechend dieser Vermutung verhalten hätte; es erachtet den Gegenbeweis damit als hinreichend erbracht und den Hauptbeweis trotz der natürlichen Vermutung nicht als erstellt. Dabei stellt es an das Mass des Gegenbeweises bundesrechtskonforme Anforderungen (BGE 100 II 356 mit Hinweisen, BGE 76 II 194 E. 3; KUMMER, N. 107 zu Art. 8 ZGB). Die Schlussfolgerung aber, dass die Konversion als Voraussetzung des beanspruchten Schadenersatzes nicht hinreichend sicher nachgewiesen sei, beruht diesfalls auf Beweiswürdigung, welche das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüfen kann; deren Ergebnis kann somit nicht mit Berufung angefochten werden (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG), so dass darauf nicht einzutreten ist. | de | Dommages-intérêts en raison d'une dépréciation de la monnaie. Fardeau de la preuve (art. 8 CC, art. 106 CO, art. 55 al. 1 let. c OJ). 1. La preuve d'un dommage supérieur à l'intérêt moratoire incombe au créancier (art. 106 CO en liaison avec l'art. 8 CC) (consid. 2b).
2. Le Tribunal fédéral ne peut pas revoir les déductions qui infirment la présomption de fait selon laquelle la monnaie étrangère aurait été convertie, en temps opportun, en une monnaie forte, car de telles déductions relèvent de l'appréciation des preuves. Exceptions (consid. 2b). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-256%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,017 | 117 II 256 | 117 II 256
Sachverhalt ab Seite 257
A.- Mit Urteil vom 2. November 1979 verpflichtete das Kantonsgericht Zug die I. AG (Beklagte) zur Leistung von Schadenersatz aus Verletzung einer kaufvertraglichen Lieferpflicht an P. (Kläger). Das Obergericht des Kantons Zug bestätigte diesen Entscheid am 4. November 1980, ebenso das Schweizerische Bundesgericht am 20. Januar 1982. Am 25. Januar 1982 überwies die Beklagte dem Kläger den geschuldeten Betrag.
B.- Am 16. Juni 1982 belangte der Kläger die Beklagte zusätzlich auf Schadenersatz aus Währungsverlust. Das Kantonsgericht hiess die Klage am 21. August 1985 in einem Teilbetrag gut. In Gutheissung einer Berufung der Beklagten und Abweisung einer Anschlussberufung des Klägers hob das Obergericht dieses Urteil auf und wies die Klage am 23. Oktober 1990 ab. Auf eine Berufung des Klägers ist das Bundesgericht nicht eingetreten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht weist die Klage ab, weil es den Nachweis nicht für erbracht hält, dass der Kläger bei Leistung des Schadenersatzes vor Eintritt des Verzugs die Fremdwährung in Schweizerfranken konvertiert hätte. Vielmehr habe er mit dem Betrag seinerseits Schulden in Fremdwährung getilgt und den Restbetrag wohl auf Fremdwährungskonten belassen, da seine Geschäfte im Rohstoff- und Chemiehandel umfang- und namentlich auch summenmässig überwiegend in Dollars abgewickelt worden seien.
a) Im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht an die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden, wenn sie nicht offensichtlich auf Versehen beruhen, unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen (Art. 63 Abs. 2 OG) oder zu ergänzen sind (Art. 64 OG). Für eine Kritik an der Beweiswürdigung des Sachrichters ist daher, soweit nicht Vorschriften des Bundesrechts in Frage stehen, die Berufung nicht gegeben (BGE 116 II 93 E. 2, 310 E. cc und 489 E. d, BGE 115 II 485 E. 2a).
b) Macht der Gläubiger einen den Verzugszins übersteigenden Schaden geltend, trägt er hiefür die Beweislast (Art. 106 OR i.V. mit Art. 8 ZGB). Beansprucht er den Ersatz eines Währungsverlusts durch Entwertung, hat er folglich zu beweisen, dass er bei rechtzeitiger Leistung der Fremdwährung den kassierten Betrag in nicht entwertete Währung umgewandelt hätte. Besteht der Kursverlust auf der Währung mit gesetzlichem Kurs am Wohnort des Gläubigers, so vermutet der Richter einen solchen Schaden, indem er sich auf die Lebenserfahrung und den gewöhnlichen Lauf der Dinge stützt. Es handelt sich dabei um eine tatsächliche Vermutung (BGE 109 II 440 E. 2).
Die natürliche Vermutung dient der Beweiserleichterung, hat aber keine Umkehr der Beweislast zur Folge (BGE 109 II 443 E. c mit Hinweisen; KUMMER, N. 362 ff. zu Art. 8 ZGB; POUDRET, COJ, N. 4.3.3 zu Art. 43 OG). Die daraus gezogenen Schlüsse stellen grundsätzlich Beweiswürdigung und nicht Anwendung von Bundesrecht dar, sind daher insoweit auch nicht mit Berufung anfechtbar (BGE 110 II 4 E. b). Die natürliche Vermutung ist damit letztlich eine Erscheinungsform des Indizienbeweises (KUMMER, N. 365 f. zu Art. 8 ZGB; DESCHENAUX, SPR II, S. 264), welchen das Bundesgericht im Berufungsverfahren im allgemeinen nicht überprüfen kann (BGE 114 II 291, BGE 109 II 344 /5).
Eine Ausnahme macht die Rechtsprechung für Schlüsse aus der allgemeinen Lebenserfahrung, aus Erfahrungssätzen, welche über den konkreten Sachverhalt hinaus Bedeutung haben und gleichsam die Funktion von Normen übernehmen; solche Schlüsse überprüft das Bundesgericht im Berufungsverfahren frei (BGE 112 II 278, BGE 111 II 74 E. a). Diese Regelfunktion kommt einem Erfahrungssatz indessen bloss zu, wenn das in ihm enthaltene hypothetische Urteil, welches aus den in andern Fällen gemachten Erfahrungen gewonnen wird, in gleich gelagerten Fällen allgemeine Geltung für die Zukunft beansprucht (BGE 69 II 204 E. 5), wenn der Erfahrungssatz einen solchen Abstraktionsgrad erreicht hat, dass er normativen Charakter trägt (KUMMER, N. 99a zu Art. 8 ZGB; DESCHENAUX, La distinction du fait et du droit dans les procédures de recours au Tribunal fédéral, S. 42 ff.). Wo der Sachrichter sich demgegenüber bloss auf die allgemeine Lebenserfahrung stützt, um aus den Gesamtumständen des konkreten Falls oder den bewiesenen Indizien auf einen bestimmten Sachverhalt zu schliessen, liegt unüberprüfbare Beweiswürdigung vor; diese beruht zwar insoweit auch weitgehend auf allgemeiner Lebenserfahrung, ohne dass dies aber zur Aufhebung der für das Berufungsverfahren vom Gesetz vorgeschriebenen Kognitionsbeschränkung führt (BGE 115 II 449 E. 5b, BGE 107 II 274 E. b; vgl. auch POUDRET, COJ, N. 4.2.1.8 und 4.2.4 zu Art. 63 OG).
c) Das Obergericht geht in Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung von der natürlichen Vermutung einer Konversion des geschuldeten Dollarbetrags in Landeswährung aus, zieht jedoch aufgrund der erhobenen Beweise in Zweifel, dass der Kläger sich unter den konkret nachgewiesenen Umständen entsprechend dieser Vermutung verhalten hätte; es erachtet den Gegenbeweis damit als hinreichend erbracht und den Hauptbeweis trotz der natürlichen Vermutung nicht als erstellt. Dabei stellt es an das Mass des Gegenbeweises bundesrechtskonforme Anforderungen (BGE 100 II 356 mit Hinweisen, BGE 76 II 194 E. 3; KUMMER, N. 107 zu Art. 8 ZGB). Die Schlussfolgerung aber, dass die Konversion als Voraussetzung des beanspruchten Schadenersatzes nicht hinreichend sicher nachgewiesen sei, beruht diesfalls auf Beweiswürdigung, welche das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüfen kann; deren Ergebnis kann somit nicht mit Berufung angefochten werden (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG), so dass darauf nicht einzutreten ist. | de | Risarcimento del danno derivato da un deprezzamento della moneta. Onere della prova (art. 8 CC, art. 106 CO, art. 55 cpv. 1 lett. c OG). 1. Incombe al creditore l'onere di provare un danno superiore all'interesse di mora (combinato disposto degli art. 106 CO e 8 CC) (consid. 2b).
2. Il Tribunale federale non può sindacare le deduzioni che rovesciano la presunzione di fatto secondo cui la moneta straniera sarebbe stata convertita, a suo tempo, in una moneta forte; tali deduzioni concernono la valutazione delle prove. Eccezioni (consid. 2b). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-256%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 260
A.- Am 23. Juli 1983 schloss Markus W. mit Erich S. eine als "Kaufvertrag" bezeichnete Vereinbarung über den Erwerb eines damals erst projektierten Einfamilienhauses. S. verpflichtete sich, das Haus als Generalunternehmer zum Pauschalpreis von Fr. 510'000.-- gemäss einem beigefügten allgemeinen Baubeschrieb zu erstellen. In diesem Betrag war der Landpreis inbegriffen. Im Zuge der Bauausführung wurde auch der entlang der westlichen Grundstücksgrenze verlaufende Steilhang zum Nachbargrundstück umgestaltet. Am 15. April 1984 zog W. mit seiner Familie in das Haus ein.
Mit Schreiben vom 1. Mai 1984 erhob W. Vorbehalte gegenüber der Gestaltung des Steilhanges hinter dem Haus. Am 17. Juli 1984 teilte er S. schriftlich mit, der Hang rutsche. Wegen eines starken Unwetters lösten sich am 10. August 1984 Steine und Erdschollen von der Böschung und stürzten über die bestehende Verduro- Mauer auf den Zugangsweg zum Einfamilienhaus, wobei auch die von S. angebrachten Faschinenbretter teilweise mitgerissen wurden. S. liess darauf den abgerutschten Hang durch eine Gartenbaufirma instandstellen und reparierte die Verduro-Mauer. In einem Gutachten vom 20./27. September 1984 der Firma D. AG, welches W. in der Folge einholte, wurde festgestellt, dass die Böschung nach wie vor rutschgefährdet sei und eine Gefahr sowohl für sein Haus wie auch für das westlich gelegene Nachbargrundstück darstelle; die Mauer aus Verduro-Steinen sei für die Stabilität der Böschung praktisch ohne Bedeutung. In seiner Stellungnahme vom 31. Dezember 1984 stellte sich S. demgegenüber auf den Standpunkt, die Böschung sei absolut sicher, da das obere Haus auf Fels gebaut sei.
Am 2. April 1985 schlossen Markus W. und seine Ehefrau Brigitte mit S. einen öffentlich beurkundeten Kaufvertrag über den Erwerb des Grundstückes zum Preis von Fr. 520'000.-- (inkl. Nachtragsarbeiten). Hinsichtlich der Gewährleistung wurde folgendes festgehalten:
"3. Bezüglich der erstellten neuen Bauten und Anlagen leistet der
Verkäufer dem Käufer die gleichen Baugarantien, wie sie ihm gemäss
den bestehenden Werkverträgen und Aufträgen gegenüber Bauhandwerkern,
Unternehmern, Lieferanten, Architekten und Ingenieuren zustehen. Für
jene Arbeiten und Aufträge, die der Verkäufer selbst geleistet hat,
gewährt er dem Käufer Garantie entsprechend den diesbezüglichen,
einschlägigen derzeit gültigen Bestimmungen der SIA.
Der Umfang der vom Verkäufer geleisteten Garantie ist dem
Käufer bekannt.
Im übrigen wird jegliche Gewährleistung für Rechts- und Sachmängel
gänzlich aufgehoben."
Mit Schreiben vom 8. Mai 1985 teilte W. dem S. mit, dass in der Nacht vom 7./8. Mai 1985 rund ein Kubikmeter Erde und Geröll auf den Zugangsweg des Einfamilienhauses gestürzt sei und er daher Mängelrüge bezüglich der Hangsicherung erhebe. Diese Mängelrüge erneuerte er mit Schreiben vom 14. Mai 1985 unter Ansetzung einer Frist zur Unterbreitung eines Sanierungsplanes. In seiner Antwort vom 11. Juni 1985 verneinte S. demgegenüber eine Gewährspflicht, da nur die Ausführung der Rohplanie zu seinen vertraglichen Verpflichtungen gehöre, während alle übrigen Umgebungsarbeiten zulasten der Käufer gingen. Darauf veranlassten die Käufer eine vorsorgliche gerichtliche Beweisabnahme bezüglich des Zustandes der Böschung. Die in diesem Verfahren beim Institut für Grundbau und Bodenmechanik der ETH Zürich eingeholte Expertise kam zum Ergebnis, dass die Stabilität der Böschung auf die Dauer nicht gewährleistet sei. Sie weise eine ungenügende Sicherheit gegen Geländebruch auf; die Mauer sei nicht gemäss den "Regeln für Verduro-Böschungen" erstellt und habe deshalb lediglich Verkleidungsfunktion.
Mit Brief vom 20. Mai 1986 forderten die Käufer S. erneut auf, einen Sanierungsvorschlag zu unterbreiten, mit gleichzeitiger Androhung, sonst einen Drittunternehmer mit der Sanierung zu beauftragen. Nachdem S. eine Haftung wiederum abgelehnt hatte, liessen sie die Sanierung der Böschung durch einen Dritten ausführen.
B.- Am 26. Juni 1987 reichten Brigitte (Erstklägerin) und Markus (Zweitkläger) W. beim Bezirksgericht Hinwil Klage gegen S. ein. Sie verlangten die Zahlung von Fr. 78'919.20 nebst Zins. Mit Urteil vom 5. Juli 1988 hiess das Bezirksgericht die Klage im Betrag von Fr. 74'601.-- gut. Auf Berufung des Beklagten hob das Obergericht des Kantons Zürich dieses Urteil am 20. März 1989 auf und wies die Klage ab. Dagegen erhoben die Kläger kantonale Nichtigkeitsbeschwerde, welche das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 6. September 1989 guthiess und die Streitsache zur neuen Entscheidung an das Obergericht zurückwies. Darauf wies das Obergericht die Klage am 18. Oktober 1989 mit der Hauptbegründung ab, die Käufer hätten den gerügten Mangel bei Vertragsschluss gekannt oder kennen sollen. Die Eventualbegründung des Obergerichts, dass die Festigkeit der Böschung nicht unter den vertraglich vereinbarten Umfang der Gewährleistung gemäss Ziffer 3 Absatz 1 des Kaufvertrags vom 2. April 1985 falle, wurde aufgrund einer Nichtigkeitsbeschwerde der Kläger vom Kassationsgericht mit Beschluss vom 3. Dezember 1990 aufgehoben.
Die Kläger haben gegen das Urteil des Obergerichts vom 18. Oktober 1989 Berufung eingelegt, die vom Bundesgericht gutgeheissen wird.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 200 OR haftet der Verkäufer nicht für Mängel, welche der Käufer zur Zeit des Kaufes gekannt hat (Abs. 1). Für Mängel, welche der Käufer bei Anwendung gewöhnlicher Aufmerksamkeit hätte kennen sollen, haftet der Verkäufer nur dann, wenn er deren Nichtvorhandensein zugesichert hat (Abs. 2). Massgeblicher Zeitpunkt für die Kenntnis und das Kennensollen ist der Vertragsabschluss (GIGER, N. 6 zu Art. 200 OR). Mit der Berufung rügen die Kläger, das Obergericht habe Art. 200 OR verletzt, weil es zu Unrecht auf den Abschluss des Kaufvertrages vom 2. April 1985 statt auf den Abschluss der Vereinbarung vom 23. Juli 1983 abgestellt habe.
Der Grundstückkauf bedarf der öffentlichen Beurkundung (Art. 216 Abs. 1 OR). Diese Formvorschrift erfüllt einzig der Kaufvertrag vom 2. April 1985. Damit ist dies der massgebliche Zeitpunkt gemäss Art. 200 OR.
Die Kläger wenden allerdings ein, der Beklagte berufe sich rechtsmissbräuchlich auf den Formmangel der Vereinbarung vom 23. Juli 1983 als Grundstückkaufvertrag. Nach den eigenen Darlegungen der Kläger in der Berufungsschrift war dem Zweitkläger bei der Unterzeichnung dieser Vereinbarung indessen bewusst, dass für die Eigentumsübertragung des Landes noch ein "separater Akt" erforderlich sei. Das gleiche ergibt sich im übrigen auch aus dem Wortlaut der Vereinbarung, wird doch darin der Vertragsabschluss über den Verkauf des Grundstücks ausdrücklich für später vorbehalten. Unter diesen Umständen bleibt für die Einrede des Rechtsmissbrauchs kein Raum. Als Kaufvertrag ist die Vereinbarung vom 23. Juli 1983 somit wegen Formmangels ungültig.
2. Die Kläger machen im weitern geltend, die Vereinbarung vom 23. Juli 1983 stelle insoweit einen gültigen Werkvertrag dar, als damit dem Beklagten die Erstellung des Hauses als Generalunternehmer übertragen worden sei; deshalb sei hinsichtlich der Kenntnis des Mangels nicht auf den Zeitpunkt des später abgeschlossenen, öffentlich beurkundeten Kaufvertrages, sondern auf den Abschluss dieses Werkvertrages abzustellen.
a) Dass der Besteller einen Mangel des Werkes bereits bei Vertragsschluss kennt, ist begrifflich ausgeschlossen; denn das Werk ist in diesem Zeitpunkt vom Unternehmer noch gar nicht hergestellt. Selbst wenn der Unternehmer schon vorher mit der Herstellung des Werkes begonnen hat, kann der Besteller nicht bereits im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses Kenntnis von einem Mangel haben. Vom Vorliegen eines Mangels kann vielmehr erst gesprochen werden, wenn das Werk abgeliefert ist. Bis dahin dauert die Herstellung noch an und wird das Werk auch vom Unternehmer selbst als noch unvollendet betrachtet (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Aufl., S. 23 Rz. 82 und S. 26/7 Rz. 94 ff.). Die für den Kaufvertrag geltende Vorschrift von Art. 200 OR darf deshalb nicht durch analoge Anwendung ins Werkvertragsrecht übertragen werden. Das angefochtene Urteil, das sich auf diese Bestimmung stützt, ist deshalb aufzuheben, falls sich im folgenden zeigt, dass zwischen den Parteien ein Werkvertrag bestanden hat und die Gewährleistung für die Stabilität der Böschung nicht ausgeschlossen worden ist oder die entsprechenden Ansprüche nicht aus irgendeinem andern Grund untergegangen sind.
b) Ein Werkvertrag kann auch für die Erstellung eines Gebäudes auf fremdem Boden abgeschlossen werden. Aufgrund des Akzessionsprinzips wird dann aber der Grundeigentümer und nicht der Besteller Eigentümer des Werks. Welche Ansprüche daraus zwischen dem Besteller und dem Grundeigentümer entstehen, kann durch eine Vereinbarung geregelt werden (MEIER-HAYOZ, N. 15 zu Art. 671 ZGB), die keiner Formvorschrift unterliegt, soweit mit ihr kein Grundeigentum übertragen wird.
Ein besonderer Sachverhalt liegt allerdings dann vor, wenn der Unternehmer selbst Eigentümer des Baugrundstückes ist und die Parteien den Verkauf an den Besteller vorsehen. In diesem Fall stehen den Parteien grundsätzlich drei Möglichkeiten der vertraglichen Gestaltung offen. Sie können entweder zwei getrennte Verträge, d.h. einen Werkvertrag und einen Kaufvertrag (vgl. BGE 94 II 162), oder einen einzigen gemischten Vertrag abschliessen, welcher die kaufrechtliche Leistungspflicht mit der werkvertraglichen Herstellungspflicht verbindet (SCHLUEP, Innominatverträge, SPR Bd. VII/2, S. 772; GAUCH, a.a.O., S. 78 Rz. 276; SCHUMACHER, Die Haftung des Grundstückverkäufers, in: Der Grundstückkauf, S. 246 Rz. 631). Die dritte - allerdings umstrittene - Möglichkeit besteht darin, den Sachverhalt als Kauf einer künftigen Sache zu regeln (vgl. dazu GIGER, N. 26 zu Art. 184 OR). Welche vertragliche Regelung die Parteien gewollt haben, ist aufgrund der konkreten Ausgestaltung der Leistungspflichten zu entscheiden. Dabei sind der Einfluss des Erwerbers auf den Arbeitsprozess, der Zeitpunkt des Eigentumsübergangs und die Ausgestaltung der Vergütung von Bedeutung (SCHUMACHER, a.a.O., S. 246 f. Rz. 632 ff.). Liegen zwei selbständige Verträge - Grundstückkaufvertrag und Werkvertrag - vor, so können diese zu verschiedenen Zeitpunkten abgeschlossen werden. Geregelt werden muss von den Parteien aber auch, inwieweit der Bestand des einen Vertrages von der Gültigkeit des anderen abhängt (SCHUMACHER, a.a.O., S. 248 Rz. 637).
Der für den Grundstückkauf geltende Formzwang erstreckt sich bloss auf Abmachungen im Rahmen des Kaufvertrages, nicht aber auf sonstige Übereinkünfte, selbst wenn für die Parteien der Bestand der einen Abrede conditio sine qua non für die Zustimmung zur zweiten darstellt (BGE 113 II 404 mit Hinweisen). Auch bei einem gemischten Vertragsverhältnis unterstehen deshalb die werkvertraglichen Abreden nicht der Formpflicht, wenn sie ein selbständiges Leistungspaar bilden (BGE 107 II 215 f. E. 4; GAUCH, a.a.O., S. 87/8 Rz. 302; LEUENBERGER, Abschluss des Grundstückkaufvertrages, in: Der Grundstückkauf, S. 83/4 Rz. 153). Das setzt jedoch voraus, dass für den Erwerb des unüberbauten Grundstückes und die Erstellung des Bauwerks getrennte Vergütungen festgesetzt werden (GAUCH, a.a.O., S. 88 Rz. 303).
c) Die Vereinbarung vom 23. Juli 1983 enthält alle notwendigen Elemente eines Werkvertrages. Das herzustellende Werk wird aufgrund eines detaillierten Baubeschriebes bestimmt, und der Beklagte verpflichtet sich, das Werk als Generalunternehmer zu erstellen. Zwar wird ein Gesamtpreis von Fr. 510'000.-- für Boden und Gebäude vereinbart. Gleichzeitig wird aber der Preis des Bodens mit Fr. 150.-- pro Quadratmeter beziffert, so dass aufgrund der Grundstücksfläche leicht der auf das Gebäude allein entfallende Teil ermittelt werden kann. Auch das spätere Verhalten der Parteien bestätigt, dass sie hinsichtlich der Erstellung des Hauses von einem bereits bestehenden Werkvertragsverhältnis ausgegangen sind. So leistete der Zweitkläger am 6. Dezember 1983 eine Anzahlung von Fr. 100'000.--. Nach dem Einzug erhob er Mängelrügen wie ein Bauherr. Der Beklagte liess sodann seinerseits den abgerutschten Hang nach dem Unwetter vom 10. August 1984 wie ein gewährspflichtiger Unternehmer instandstellen. Gegenüber dem vom Zweitkläger eingeholten Gutachten hat er zwar die Instabilität der Böschung bestritten; in seinen Schreiben vom 31. Dezember 1984 und 20. Februar 1985 hat er jedoch ausdrücklich auf die Geltung der "üblichen SIA-Garantien" verwiesen.
Der Annahme, es sei am 23. Juli 1983 vorerst ein selbständiger Werkvertrag abgeschlossen worden, stehen auch die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil über den inneren Willen der Parteien nicht entgegen. Die Feststellung, die Parteien hätten die Vereinbarung noch gar nicht als den eigentlichen Kaufvertrag über die Hausliegenschaft betrachtet, bezieht sich nur auf den Eigentumserwerb am Boden. Wie sich aus den unmittelbar vorangehenden Ausführungen ergibt, gilt dies auch für die Feststellung, der Beklagte habe mit der Vereinbarung nur den Zweitkläger in beweisbarer Form als Käufer festnageln wollen. Demgegenüber anerkennt auch das Obergericht, dass die Vereinbarung durchaus ihren Sinn hatte, weil sich der Beklagte damit verpflichtete, das Gebäude als Generalunternehmer zu erstellen.
Gegen die Verbindlichkeit der Vereinbarung vom 23. Juli 1983 kann zudem nicht eingewendet werden, für den Eigentumserwerb am Grundstück habe damals noch gar kein formgültiger Vertrag bestanden. Auch über den beabsichtigten Grundstückkauf enthielt die Vereinbarung bereits alle Angaben, die zum notwendigen Vertragsinhalt gehören. Wenn diese Absprache der Parteien mangels öffentlicher Beurkundung noch keinen verbindlichen Grundstückkaufvertrag darstellte, so lagen damit doch klare und übereinstimmende Absichtserklärungen vor, die bei einem allfälligen Nichtzustandekommen des Kaufvertrages unter dem Gesichtspunkt der culpa in contrahendo von Bedeutung gewesen wären (vgl. BGE 105 II 79 f.). Nicht geregelt hatten die Parteien das Schicksal des Werkvertrags für den Fall, dass der Grundstückkaufvertrag nicht zustandekommen sollte. Darin ist indessen lediglich eine Unvollständigkeit des Werkvertrages zu erblicken, welche dessen rechtlichen Bestand nicht beeinträchtigt, weil der Vertrag durch richterliche Lückenfüllung hätte ergänzt werden können. Entgegen der Auffassung des Obergerichts darf somit der Vereinbarung vom 23. Juli 1983 nicht jede Rechtserheblichkeit abgesprochen werden. Sie ist vielmehr als gültiger Werkvertrag für die Erstellung des Hauses zu betrachten.
d) Im Kaufvertrag vom 2. April 1985 haben die Parteien den Gesamtpreis von Fr. 520'000.-- (inkl. Nachtragsarbeiten) als Kaufpreis für das Grundstück genannt und in Ziffer 3 auch die Gewährleistung für die erstellten Bauten und Anlagen neu geregelt. Das Obergericht schliesst daraus, dass damit das in der Zwischenzeit erstellte Gebäude zum Kaufgegenstand geworden sei und die frühere Vereinbarung vom 23. Juli 1983 jede rechtliche Bedeutung verloren habe. Diese Auffassung beruht nicht auf tatsächlichen Feststellungen über den inneren Willen der Parteien, welche für das Bundesgericht verbindlich wären (Art. 63 Abs. 2 OG), sondern ist eine rechtliche Würdigung des gegenseitigen Verhältnisses der Vereinbarungen, die einer Überprüfung durch das Bundesgericht unterliegt.
Das Ziel des Werkvertrages wurde unter den gegebenen Umständen für den Bauherrn erst mit der Eigentumsübertragung am Grundstück erreicht, womit er dann auch das Eigentum am Haus erlangte. Darin liegt indessen noch kein genügender Grund, dem bereits vor dem Kaufvertrag abgeschlossenen Werkvertrag jede Bedeutung abzusprechen. Obschon das Gebäude beim Abschluss des Kaufvertrages vollendet war, bildeten die im Werkvertrag festgelegten Spezifikationen zumindest hinsichtlich geheimer Mängel weiterhin die Grundlage für die Beurteilung, ob das Gebäude mit solchen behaftet war. Nähmen mit dem Abschluss des Kaufvertrages die bisher werkvertraglichen Gewährleistungsansprüche kaufrechtlichen Charakter an, so würde damit ihr Inhalt in wesentlichen Belangen verändert. So hätte eine neue Prüfung des Kaufgegenstandes zu erfolgen und die Gewährleistungsfrist würde nicht mehr ab dem Zeitpunkt einer früheren Abnahme laufen, sondern mit dem Eigentumsübergang neu zu laufen beginnen. Mangels anderer Vereinbarungen verlöre der Käufer auch den werkvertraglichen Nachbesserungsanspruch. Gerade wegen dieser Unterschiede und Unzulänglichkeiten unterstellt die neuere Lehre auch beim gemischten Grundstück-/Werkvertrag die Pflicht zur Herstellung bzw. Vollendung der Neubaute auf dem Kaufgrundstück den werkvertraglichen und nicht den kaufvertraglichen Regeln über die Mängelhaftung (GAUCH, a.a.O., S. 56 Rz. 193; SCHUMACHER, a.a.O., S. 246 Rz. 631). Eine Novation im Sinne der Schaffung eines neuen Rechtsgrundes ist im übrigen gemäss Art. 116 Abs. 1 OR nicht zu vermuten.
Das angefochtene Urteil enthält keine Feststellungen, aus denen sich ableiten liesse, dass die Parteien mit dem Abschluss des Kaufvertrages vom 2. April 1985 für die Gewährleistungsansprüche der Käufer hinsichtlich der erstellten Bauten und Anlagen eine neue, kaufvertragliche Rechtsgrundlage hätten schaffen wollen. In Ziffer 3 Absatz 1 wurden zwar diese Ansprüche inhaltlich neu geregelt. Auch die neue Regelung folgt jedoch werkvertraglichen Mustern, indem der Beklagte für die selbstausgeführten Arbeiten nach den Bestimmungen des SIA haftet und für die Arbeiten Dritter die Baugarantien gemäss den bestehenden Werkverträgen als massgeblich erklärt werden. Auch im Vorfeld dieses Vertragsabschlusses hatte der Beklagte in seinen Schreiben vom 31. Dezember 1984 und 20. Februar 1985 gerade hinsichtlich der umstrittenen Festigkeit der Böschung wiederholt auf die SIA-Garantien verwiesen, womit nur die einschlägigen Bestimmungen der Allgemeinen Bedingungen für Bauarbeiten (SIA-Norm 118, Ausgabe 1977) gemeint sein konnten. Auch die Nennung des Gesamtpreises als Kaufpreis ist offensichtlich nur erfolgt, um die Gefahr der Formungültigkeit wegen unvollständiger Verurkundung des Kaufpreises auszuschliessen. Demnach beurteilen sich die Gewährleistungsansprüche der Kläger ab dem Abschluss des Kaufvertrages vom 2. April 1985 zwar ausschliesslich nach den Bestimmungen von dessen Ziffer 3, behalten aber weiterhin ihren werkvertraglichen Charakter. Art. 200 OR gelangt deshalb nicht zur Anwendung.
e) Die Tatsache, dass bereits vor der Neuregelung der Gewährleistung gemäss Ziffer 3 des Kaufvertrages zwischen den Parteien Diskussionen über die Stabilität des Hanges entstanden waren, bleibt indessen von Bedeutung für die Vertragsauslegung. Das Kassationsgericht hat mit seinem Entscheid vom 3. Dezember 1990 die Eventualbegründung des angefochtenen Urteils darum gestrichen, weil das Obergericht irrtümlich davon ausgegangen ist, der Steilhang sei im Zuge der Bauarbeiten nicht verändert, sondern im vorbestehenden natürlichen Zustand belassen worden. Da das Bundesgericht auf diese vom Kassationsgericht korrigierte Feststellung abzustellen hat, muss davon ausgegangen werden, dass der Steilhang ebenfalls zu den "erstellten neuen Bauten und Anlagen" gemäss Ziffer 3 des Kaufvertrages gehört. Aus der Vorgeschichte bis zum Vertragsabschluss lässt sich sodann nach dem Vertrauensprinzip nicht ableiten, die Kläger hätten auf eine Gewährleistung hinsichtlich der Festigkeit des Steilhanges verzichten wollen. Zu einem Verzicht bestand kein Anlass, da der Beklagte das Vorhandensein des Mangels ja gerade bestritten und die Böschung als sicher bezeichnet hatte unter gleichzeitigem Hinweis auf "die üblichen SIA-Garantien". Im Schreiben vom 11. Januar 1985 hat der Zweitkläger zwar verlangt, in den Kaufvertrag müsse eine bedingte Haftung für alle Schäden und Vorkommnisse im Zusammenhang mit der Böschung für die nächsten zwanzig Jahre aufgenommen werden, was der Beklagte in der Antwort vom 20. Februar 1985 ablehnte. Die gleichzeitige Bestreitung des Mangels und der Hinweis, für ihn seien nur die SIA-Garantiebestimmungen verbindlich, mussten nach Treu und Glauben vom Zweitkläger hingegen nur als Ablehnung der unbedingten Haftung und insbesondere der verlangten Verlängerung der Garantiezeit aufgefasst werden, nicht jedoch als grundsätzliche Ablehnung einer Gewährleistungspflicht für die Böschung. Auch der weitere Hinweis im Schreiben vom 15. März 1985, gemäss Baubeschrieb sei er gar nicht verpflichtet gewesen, die Mauer aus Verduro-Böschungssteinen zu erstellen, bedeutet keine grundsätzliche Ablehnung der Haftung wegen der Instabilität der Böschung selbst.
f) Der Beklagte macht in der Berufungsantwort geltend, bei der öffentlichen Beurkundung des Kaufvertrages vom 2. April 1985 sei die Frage der Stabilität der Böschung noch einmal zur Sprache gekommen und eine Gewährleistung dafür ausdrücklich ausgeschlossen worden; dafür habe er sich im kantonalen Verfahren auf den Notar als Zeugen berufen. Das Obergericht hat diesen Punkt nicht abgeklärt. Aufgrund der geänderten rechtlichen Beurteilung sind die damaligen Äusserungen der Parteien von Bedeutung sowohl im Hinblick auf einen allfälligen ausdrücklichen Verzicht auf eine Gewährleistung für die Stabilität der Böschung wie auch im Hinblick auf die Auslegung des sachlichen Umfangs der Gewährleistung gemäss Ziffer 3 Absatz 1 der Vertragsbestimmungen. Eine blosse Bestreitung der Gewährleistungspflicht durch den Beklagten anlässlich der Beurkundung wird allerdings weder unter dem einen noch dem anderen Gesichtspunkt für einen Ausschluss genügen, sofern von der anderen Seite nicht damit übereinstimmende Äusserungen erfolgt sind oder sie sich lediglich auf das Vorhandensein des Mangels bezog. Vielmehr ist ein Verzicht der Kläger bzw. die Vereinbarung eines Ausschlusses nur dann anzunehmen, wenn die Kläger damals diesen Rechtsstandpunkt ausdrücklich oder stillschweigend akzeptiert haben. Die Streitsache ist deshalb zur weiteren Abklärung des Sachverhalts in diesem Punkt an die Vorinstanz zurückzuweisen.
g) Ist die Gewährleistungspflicht des Beklagten für die Festigkeit der Böschung grundsätzlich zu bejahen, so bleibt zu prüfen, ob die von den Klägern geltend gemachten Forderungen dem Inhalt der Gewährleistungsansprüche gemäss Ziffer 3 Absatz 1 des Vertrags vom 2. April 1985 entsprechen. Damit im Zusammenhang steht auch der Einwand des Beklagten, die Sanierung der Böschung wäre auch auf andere Weise mit weniger Kosten möglich gewesen. Das angefochtene Urteil enthält keine Ausführungen darüber. Die Streitsache ist somit auch zur Ergänzung des Sachverhalts und Neubeurteilung in diesen Punkten an das Obergericht zurückzuweisen.
3. Die Kläger rügen im weitern, das Obergericht habe zu Unrecht eine Haftung des Beklagten aus Art. 41 OR verneint. Das widerrechtliche Verhalten erblicken sie im Umstand, dass die instabile Böschung gemäss den Ausführungen in der Expertise der ETH Zürich eine Gefahr für Leib und Leben sowie für Sachen bedeutet habe. Diese absolut geschützten Rechtsgüter werden indessen erst verletzt, wenn der Hang tatsächlich rutscht. Zu ersetzen ist dann der an Sachen und Menschen entstandene Schaden. Den Eintritt dieses schädigenden Ereignisses haben die Kläger aber mit der vorgenommenen Sanierung verhindert. Art. 41 OR bildet entgegen ihrer Auffassung keine genügende Grundlage, um die Kosten einer solchen präventiven Schadensabwehr auf einen Dritten abzuwälzen.
Gemäss Art. 229 StGB macht sich allerdings strafbar, wer vorsätzlich oder fahrlässig die anerkannten Regeln der Baukunde ausser acht lässt und dadurch wissentlich Leib und Leben von Mitmenschen gefährdet. Ob der Beklagte diesen Straftatbestand erfüllt hat, ist aus den tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils nicht ersichtlich. Davon abgesehen erscheint ein Verstoss des Beklagten gegen Art. 229 StGB auch aus anderen Gründen als fraglich. Zum einen bewirkt das Rutschen einer Böschung bei einem Wohnhaus nicht ohne weiteres eine Gefährdung von Leib und Leben der Hausbewohner oder anderer Personen, die sich dort aufhalten. Zum andern ist zweifelhaft, ob ein Generalunternehmer gemäss Art. 229 StGB für Bauarbeiten verantwortlich ist, die von anderen Unternehmern ausgeführt werden. Schliesslich vermag ein reines Gefährdungsdelikt dieser Art nicht eine Widerrechtlichkeit im Sinne von Art. 41 OR zu begründen. Führt die Gefahr zu einer Verletzung von Leib und Leben, so ist die Schadenszufügung widerrechtlich, weil ein absolutes Recht verletzt wird. Bleibt eine solche Verletzung aus, so ist eine Schadenszufügung nur möglich in der Form des reinen Vermögensschadens. Der Schutzzweck von Art. 229 StGB ist indessen ausdrücklich auf das Rechtsgut der körperlichen Integrität beschränkt. Damit unterscheidet sich dieser Straftatbestand auch von Art. 239 StGB, der in BGE 102 II 85 ff. herangezogen worden ist, um bei einem reinen Vermögensschaden die Widerrechtlichkeit zu begründen. Aus diesen Gründen hat das Obergericht zu Recht eine Haftung des Beklagten aus unerlaubter Handlung verneint. | de | Sachgewährleistung des Verkäufers eines Hauses, das er vorgängig auf eigenem Grund als Generalunternehmer für den Käufer erstellt hat. 1. Bedeutung und Gültigkeit einer nicht öffentlich beurkundeten Vereinbarung, mit der sich der zukünftige Verkäufer verpflichtet, ein Haus auf eigenem Grund zu einem bestimmten Gesamtpreis für den zukünftigen Käufer zu erstellen (E. 2a-c).
2. Übernahme der werkvertraglich vereinbarten Sachgewährleistung durch den nach Erstellung des Hauses abgeschlossenen und öffentlich beurkundeten Kaufvertrag: Art. 200 OR gelangt nicht. zur Anwendung (E. 2d-g).
3. Verneinung einer Haftung des Unternehmers und Verkäufers aus unerlaubter Handlung wegen eines angeblichen Verstosses gegen Art. 229 StGB (E. 3). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-259%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 260
A.- Am 23. Juli 1983 schloss Markus W. mit Erich S. eine als "Kaufvertrag" bezeichnete Vereinbarung über den Erwerb eines damals erst projektierten Einfamilienhauses. S. verpflichtete sich, das Haus als Generalunternehmer zum Pauschalpreis von Fr. 510'000.-- gemäss einem beigefügten allgemeinen Baubeschrieb zu erstellen. In diesem Betrag war der Landpreis inbegriffen. Im Zuge der Bauausführung wurde auch der entlang der westlichen Grundstücksgrenze verlaufende Steilhang zum Nachbargrundstück umgestaltet. Am 15. April 1984 zog W. mit seiner Familie in das Haus ein.
Mit Schreiben vom 1. Mai 1984 erhob W. Vorbehalte gegenüber der Gestaltung des Steilhanges hinter dem Haus. Am 17. Juli 1984 teilte er S. schriftlich mit, der Hang rutsche. Wegen eines starken Unwetters lösten sich am 10. August 1984 Steine und Erdschollen von der Böschung und stürzten über die bestehende Verduro- Mauer auf den Zugangsweg zum Einfamilienhaus, wobei auch die von S. angebrachten Faschinenbretter teilweise mitgerissen wurden. S. liess darauf den abgerutschten Hang durch eine Gartenbaufirma instandstellen und reparierte die Verduro-Mauer. In einem Gutachten vom 20./27. September 1984 der Firma D. AG, welches W. in der Folge einholte, wurde festgestellt, dass die Böschung nach wie vor rutschgefährdet sei und eine Gefahr sowohl für sein Haus wie auch für das westlich gelegene Nachbargrundstück darstelle; die Mauer aus Verduro-Steinen sei für die Stabilität der Böschung praktisch ohne Bedeutung. In seiner Stellungnahme vom 31. Dezember 1984 stellte sich S. demgegenüber auf den Standpunkt, die Böschung sei absolut sicher, da das obere Haus auf Fels gebaut sei.
Am 2. April 1985 schlossen Markus W. und seine Ehefrau Brigitte mit S. einen öffentlich beurkundeten Kaufvertrag über den Erwerb des Grundstückes zum Preis von Fr. 520'000.-- (inkl. Nachtragsarbeiten). Hinsichtlich der Gewährleistung wurde folgendes festgehalten:
"3. Bezüglich der erstellten neuen Bauten und Anlagen leistet der
Verkäufer dem Käufer die gleichen Baugarantien, wie sie ihm gemäss
den bestehenden Werkverträgen und Aufträgen gegenüber Bauhandwerkern,
Unternehmern, Lieferanten, Architekten und Ingenieuren zustehen. Für
jene Arbeiten und Aufträge, die der Verkäufer selbst geleistet hat,
gewährt er dem Käufer Garantie entsprechend den diesbezüglichen,
einschlägigen derzeit gültigen Bestimmungen der SIA.
Der Umfang der vom Verkäufer geleisteten Garantie ist dem
Käufer bekannt.
Im übrigen wird jegliche Gewährleistung für Rechts- und Sachmängel
gänzlich aufgehoben."
Mit Schreiben vom 8. Mai 1985 teilte W. dem S. mit, dass in der Nacht vom 7./8. Mai 1985 rund ein Kubikmeter Erde und Geröll auf den Zugangsweg des Einfamilienhauses gestürzt sei und er daher Mängelrüge bezüglich der Hangsicherung erhebe. Diese Mängelrüge erneuerte er mit Schreiben vom 14. Mai 1985 unter Ansetzung einer Frist zur Unterbreitung eines Sanierungsplanes. In seiner Antwort vom 11. Juni 1985 verneinte S. demgegenüber eine Gewährspflicht, da nur die Ausführung der Rohplanie zu seinen vertraglichen Verpflichtungen gehöre, während alle übrigen Umgebungsarbeiten zulasten der Käufer gingen. Darauf veranlassten die Käufer eine vorsorgliche gerichtliche Beweisabnahme bezüglich des Zustandes der Böschung. Die in diesem Verfahren beim Institut für Grundbau und Bodenmechanik der ETH Zürich eingeholte Expertise kam zum Ergebnis, dass die Stabilität der Böschung auf die Dauer nicht gewährleistet sei. Sie weise eine ungenügende Sicherheit gegen Geländebruch auf; die Mauer sei nicht gemäss den "Regeln für Verduro-Böschungen" erstellt und habe deshalb lediglich Verkleidungsfunktion.
Mit Brief vom 20. Mai 1986 forderten die Käufer S. erneut auf, einen Sanierungsvorschlag zu unterbreiten, mit gleichzeitiger Androhung, sonst einen Drittunternehmer mit der Sanierung zu beauftragen. Nachdem S. eine Haftung wiederum abgelehnt hatte, liessen sie die Sanierung der Böschung durch einen Dritten ausführen.
B.- Am 26. Juni 1987 reichten Brigitte (Erstklägerin) und Markus (Zweitkläger) W. beim Bezirksgericht Hinwil Klage gegen S. ein. Sie verlangten die Zahlung von Fr. 78'919.20 nebst Zins. Mit Urteil vom 5. Juli 1988 hiess das Bezirksgericht die Klage im Betrag von Fr. 74'601.-- gut. Auf Berufung des Beklagten hob das Obergericht des Kantons Zürich dieses Urteil am 20. März 1989 auf und wies die Klage ab. Dagegen erhoben die Kläger kantonale Nichtigkeitsbeschwerde, welche das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 6. September 1989 guthiess und die Streitsache zur neuen Entscheidung an das Obergericht zurückwies. Darauf wies das Obergericht die Klage am 18. Oktober 1989 mit der Hauptbegründung ab, die Käufer hätten den gerügten Mangel bei Vertragsschluss gekannt oder kennen sollen. Die Eventualbegründung des Obergerichts, dass die Festigkeit der Böschung nicht unter den vertraglich vereinbarten Umfang der Gewährleistung gemäss Ziffer 3 Absatz 1 des Kaufvertrags vom 2. April 1985 falle, wurde aufgrund einer Nichtigkeitsbeschwerde der Kläger vom Kassationsgericht mit Beschluss vom 3. Dezember 1990 aufgehoben.
Die Kläger haben gegen das Urteil des Obergerichts vom 18. Oktober 1989 Berufung eingelegt, die vom Bundesgericht gutgeheissen wird.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 200 OR haftet der Verkäufer nicht für Mängel, welche der Käufer zur Zeit des Kaufes gekannt hat (Abs. 1). Für Mängel, welche der Käufer bei Anwendung gewöhnlicher Aufmerksamkeit hätte kennen sollen, haftet der Verkäufer nur dann, wenn er deren Nichtvorhandensein zugesichert hat (Abs. 2). Massgeblicher Zeitpunkt für die Kenntnis und das Kennensollen ist der Vertragsabschluss (GIGER, N. 6 zu Art. 200 OR). Mit der Berufung rügen die Kläger, das Obergericht habe Art. 200 OR verletzt, weil es zu Unrecht auf den Abschluss des Kaufvertrages vom 2. April 1985 statt auf den Abschluss der Vereinbarung vom 23. Juli 1983 abgestellt habe.
Der Grundstückkauf bedarf der öffentlichen Beurkundung (Art. 216 Abs. 1 OR). Diese Formvorschrift erfüllt einzig der Kaufvertrag vom 2. April 1985. Damit ist dies der massgebliche Zeitpunkt gemäss Art. 200 OR.
Die Kläger wenden allerdings ein, der Beklagte berufe sich rechtsmissbräuchlich auf den Formmangel der Vereinbarung vom 23. Juli 1983 als Grundstückkaufvertrag. Nach den eigenen Darlegungen der Kläger in der Berufungsschrift war dem Zweitkläger bei der Unterzeichnung dieser Vereinbarung indessen bewusst, dass für die Eigentumsübertragung des Landes noch ein "separater Akt" erforderlich sei. Das gleiche ergibt sich im übrigen auch aus dem Wortlaut der Vereinbarung, wird doch darin der Vertragsabschluss über den Verkauf des Grundstücks ausdrücklich für später vorbehalten. Unter diesen Umständen bleibt für die Einrede des Rechtsmissbrauchs kein Raum. Als Kaufvertrag ist die Vereinbarung vom 23. Juli 1983 somit wegen Formmangels ungültig.
2. Die Kläger machen im weitern geltend, die Vereinbarung vom 23. Juli 1983 stelle insoweit einen gültigen Werkvertrag dar, als damit dem Beklagten die Erstellung des Hauses als Generalunternehmer übertragen worden sei; deshalb sei hinsichtlich der Kenntnis des Mangels nicht auf den Zeitpunkt des später abgeschlossenen, öffentlich beurkundeten Kaufvertrages, sondern auf den Abschluss dieses Werkvertrages abzustellen.
a) Dass der Besteller einen Mangel des Werkes bereits bei Vertragsschluss kennt, ist begrifflich ausgeschlossen; denn das Werk ist in diesem Zeitpunkt vom Unternehmer noch gar nicht hergestellt. Selbst wenn der Unternehmer schon vorher mit der Herstellung des Werkes begonnen hat, kann der Besteller nicht bereits im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses Kenntnis von einem Mangel haben. Vom Vorliegen eines Mangels kann vielmehr erst gesprochen werden, wenn das Werk abgeliefert ist. Bis dahin dauert die Herstellung noch an und wird das Werk auch vom Unternehmer selbst als noch unvollendet betrachtet (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Aufl., S. 23 Rz. 82 und S. 26/7 Rz. 94 ff.). Die für den Kaufvertrag geltende Vorschrift von Art. 200 OR darf deshalb nicht durch analoge Anwendung ins Werkvertragsrecht übertragen werden. Das angefochtene Urteil, das sich auf diese Bestimmung stützt, ist deshalb aufzuheben, falls sich im folgenden zeigt, dass zwischen den Parteien ein Werkvertrag bestanden hat und die Gewährleistung für die Stabilität der Böschung nicht ausgeschlossen worden ist oder die entsprechenden Ansprüche nicht aus irgendeinem andern Grund untergegangen sind.
b) Ein Werkvertrag kann auch für die Erstellung eines Gebäudes auf fremdem Boden abgeschlossen werden. Aufgrund des Akzessionsprinzips wird dann aber der Grundeigentümer und nicht der Besteller Eigentümer des Werks. Welche Ansprüche daraus zwischen dem Besteller und dem Grundeigentümer entstehen, kann durch eine Vereinbarung geregelt werden (MEIER-HAYOZ, N. 15 zu Art. 671 ZGB), die keiner Formvorschrift unterliegt, soweit mit ihr kein Grundeigentum übertragen wird.
Ein besonderer Sachverhalt liegt allerdings dann vor, wenn der Unternehmer selbst Eigentümer des Baugrundstückes ist und die Parteien den Verkauf an den Besteller vorsehen. In diesem Fall stehen den Parteien grundsätzlich drei Möglichkeiten der vertraglichen Gestaltung offen. Sie können entweder zwei getrennte Verträge, d.h. einen Werkvertrag und einen Kaufvertrag (vgl. BGE 94 II 162), oder einen einzigen gemischten Vertrag abschliessen, welcher die kaufrechtliche Leistungspflicht mit der werkvertraglichen Herstellungspflicht verbindet (SCHLUEP, Innominatverträge, SPR Bd. VII/2, S. 772; GAUCH, a.a.O., S. 78 Rz. 276; SCHUMACHER, Die Haftung des Grundstückverkäufers, in: Der Grundstückkauf, S. 246 Rz. 631). Die dritte - allerdings umstrittene - Möglichkeit besteht darin, den Sachverhalt als Kauf einer künftigen Sache zu regeln (vgl. dazu GIGER, N. 26 zu Art. 184 OR). Welche vertragliche Regelung die Parteien gewollt haben, ist aufgrund der konkreten Ausgestaltung der Leistungspflichten zu entscheiden. Dabei sind der Einfluss des Erwerbers auf den Arbeitsprozess, der Zeitpunkt des Eigentumsübergangs und die Ausgestaltung der Vergütung von Bedeutung (SCHUMACHER, a.a.O., S. 246 f. Rz. 632 ff.). Liegen zwei selbständige Verträge - Grundstückkaufvertrag und Werkvertrag - vor, so können diese zu verschiedenen Zeitpunkten abgeschlossen werden. Geregelt werden muss von den Parteien aber auch, inwieweit der Bestand des einen Vertrages von der Gültigkeit des anderen abhängt (SCHUMACHER, a.a.O., S. 248 Rz. 637).
Der für den Grundstückkauf geltende Formzwang erstreckt sich bloss auf Abmachungen im Rahmen des Kaufvertrages, nicht aber auf sonstige Übereinkünfte, selbst wenn für die Parteien der Bestand der einen Abrede conditio sine qua non für die Zustimmung zur zweiten darstellt (BGE 113 II 404 mit Hinweisen). Auch bei einem gemischten Vertragsverhältnis unterstehen deshalb die werkvertraglichen Abreden nicht der Formpflicht, wenn sie ein selbständiges Leistungspaar bilden (BGE 107 II 215 f. E. 4; GAUCH, a.a.O., S. 87/8 Rz. 302; LEUENBERGER, Abschluss des Grundstückkaufvertrages, in: Der Grundstückkauf, S. 83/4 Rz. 153). Das setzt jedoch voraus, dass für den Erwerb des unüberbauten Grundstückes und die Erstellung des Bauwerks getrennte Vergütungen festgesetzt werden (GAUCH, a.a.O., S. 88 Rz. 303).
c) Die Vereinbarung vom 23. Juli 1983 enthält alle notwendigen Elemente eines Werkvertrages. Das herzustellende Werk wird aufgrund eines detaillierten Baubeschriebes bestimmt, und der Beklagte verpflichtet sich, das Werk als Generalunternehmer zu erstellen. Zwar wird ein Gesamtpreis von Fr. 510'000.-- für Boden und Gebäude vereinbart. Gleichzeitig wird aber der Preis des Bodens mit Fr. 150.-- pro Quadratmeter beziffert, so dass aufgrund der Grundstücksfläche leicht der auf das Gebäude allein entfallende Teil ermittelt werden kann. Auch das spätere Verhalten der Parteien bestätigt, dass sie hinsichtlich der Erstellung des Hauses von einem bereits bestehenden Werkvertragsverhältnis ausgegangen sind. So leistete der Zweitkläger am 6. Dezember 1983 eine Anzahlung von Fr. 100'000.--. Nach dem Einzug erhob er Mängelrügen wie ein Bauherr. Der Beklagte liess sodann seinerseits den abgerutschten Hang nach dem Unwetter vom 10. August 1984 wie ein gewährspflichtiger Unternehmer instandstellen. Gegenüber dem vom Zweitkläger eingeholten Gutachten hat er zwar die Instabilität der Böschung bestritten; in seinen Schreiben vom 31. Dezember 1984 und 20. Februar 1985 hat er jedoch ausdrücklich auf die Geltung der "üblichen SIA-Garantien" verwiesen.
Der Annahme, es sei am 23. Juli 1983 vorerst ein selbständiger Werkvertrag abgeschlossen worden, stehen auch die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil über den inneren Willen der Parteien nicht entgegen. Die Feststellung, die Parteien hätten die Vereinbarung noch gar nicht als den eigentlichen Kaufvertrag über die Hausliegenschaft betrachtet, bezieht sich nur auf den Eigentumserwerb am Boden. Wie sich aus den unmittelbar vorangehenden Ausführungen ergibt, gilt dies auch für die Feststellung, der Beklagte habe mit der Vereinbarung nur den Zweitkläger in beweisbarer Form als Käufer festnageln wollen. Demgegenüber anerkennt auch das Obergericht, dass die Vereinbarung durchaus ihren Sinn hatte, weil sich der Beklagte damit verpflichtete, das Gebäude als Generalunternehmer zu erstellen.
Gegen die Verbindlichkeit der Vereinbarung vom 23. Juli 1983 kann zudem nicht eingewendet werden, für den Eigentumserwerb am Grundstück habe damals noch gar kein formgültiger Vertrag bestanden. Auch über den beabsichtigten Grundstückkauf enthielt die Vereinbarung bereits alle Angaben, die zum notwendigen Vertragsinhalt gehören. Wenn diese Absprache der Parteien mangels öffentlicher Beurkundung noch keinen verbindlichen Grundstückkaufvertrag darstellte, so lagen damit doch klare und übereinstimmende Absichtserklärungen vor, die bei einem allfälligen Nichtzustandekommen des Kaufvertrages unter dem Gesichtspunkt der culpa in contrahendo von Bedeutung gewesen wären (vgl. BGE 105 II 79 f.). Nicht geregelt hatten die Parteien das Schicksal des Werkvertrags für den Fall, dass der Grundstückkaufvertrag nicht zustandekommen sollte. Darin ist indessen lediglich eine Unvollständigkeit des Werkvertrages zu erblicken, welche dessen rechtlichen Bestand nicht beeinträchtigt, weil der Vertrag durch richterliche Lückenfüllung hätte ergänzt werden können. Entgegen der Auffassung des Obergerichts darf somit der Vereinbarung vom 23. Juli 1983 nicht jede Rechtserheblichkeit abgesprochen werden. Sie ist vielmehr als gültiger Werkvertrag für die Erstellung des Hauses zu betrachten.
d) Im Kaufvertrag vom 2. April 1985 haben die Parteien den Gesamtpreis von Fr. 520'000.-- (inkl. Nachtragsarbeiten) als Kaufpreis für das Grundstück genannt und in Ziffer 3 auch die Gewährleistung für die erstellten Bauten und Anlagen neu geregelt. Das Obergericht schliesst daraus, dass damit das in der Zwischenzeit erstellte Gebäude zum Kaufgegenstand geworden sei und die frühere Vereinbarung vom 23. Juli 1983 jede rechtliche Bedeutung verloren habe. Diese Auffassung beruht nicht auf tatsächlichen Feststellungen über den inneren Willen der Parteien, welche für das Bundesgericht verbindlich wären (Art. 63 Abs. 2 OG), sondern ist eine rechtliche Würdigung des gegenseitigen Verhältnisses der Vereinbarungen, die einer Überprüfung durch das Bundesgericht unterliegt.
Das Ziel des Werkvertrages wurde unter den gegebenen Umständen für den Bauherrn erst mit der Eigentumsübertragung am Grundstück erreicht, womit er dann auch das Eigentum am Haus erlangte. Darin liegt indessen noch kein genügender Grund, dem bereits vor dem Kaufvertrag abgeschlossenen Werkvertrag jede Bedeutung abzusprechen. Obschon das Gebäude beim Abschluss des Kaufvertrages vollendet war, bildeten die im Werkvertrag festgelegten Spezifikationen zumindest hinsichtlich geheimer Mängel weiterhin die Grundlage für die Beurteilung, ob das Gebäude mit solchen behaftet war. Nähmen mit dem Abschluss des Kaufvertrages die bisher werkvertraglichen Gewährleistungsansprüche kaufrechtlichen Charakter an, so würde damit ihr Inhalt in wesentlichen Belangen verändert. So hätte eine neue Prüfung des Kaufgegenstandes zu erfolgen und die Gewährleistungsfrist würde nicht mehr ab dem Zeitpunkt einer früheren Abnahme laufen, sondern mit dem Eigentumsübergang neu zu laufen beginnen. Mangels anderer Vereinbarungen verlöre der Käufer auch den werkvertraglichen Nachbesserungsanspruch. Gerade wegen dieser Unterschiede und Unzulänglichkeiten unterstellt die neuere Lehre auch beim gemischten Grundstück-/Werkvertrag die Pflicht zur Herstellung bzw. Vollendung der Neubaute auf dem Kaufgrundstück den werkvertraglichen und nicht den kaufvertraglichen Regeln über die Mängelhaftung (GAUCH, a.a.O., S. 56 Rz. 193; SCHUMACHER, a.a.O., S. 246 Rz. 631). Eine Novation im Sinne der Schaffung eines neuen Rechtsgrundes ist im übrigen gemäss Art. 116 Abs. 1 OR nicht zu vermuten.
Das angefochtene Urteil enthält keine Feststellungen, aus denen sich ableiten liesse, dass die Parteien mit dem Abschluss des Kaufvertrages vom 2. April 1985 für die Gewährleistungsansprüche der Käufer hinsichtlich der erstellten Bauten und Anlagen eine neue, kaufvertragliche Rechtsgrundlage hätten schaffen wollen. In Ziffer 3 Absatz 1 wurden zwar diese Ansprüche inhaltlich neu geregelt. Auch die neue Regelung folgt jedoch werkvertraglichen Mustern, indem der Beklagte für die selbstausgeführten Arbeiten nach den Bestimmungen des SIA haftet und für die Arbeiten Dritter die Baugarantien gemäss den bestehenden Werkverträgen als massgeblich erklärt werden. Auch im Vorfeld dieses Vertragsabschlusses hatte der Beklagte in seinen Schreiben vom 31. Dezember 1984 und 20. Februar 1985 gerade hinsichtlich der umstrittenen Festigkeit der Böschung wiederholt auf die SIA-Garantien verwiesen, womit nur die einschlägigen Bestimmungen der Allgemeinen Bedingungen für Bauarbeiten (SIA-Norm 118, Ausgabe 1977) gemeint sein konnten. Auch die Nennung des Gesamtpreises als Kaufpreis ist offensichtlich nur erfolgt, um die Gefahr der Formungültigkeit wegen unvollständiger Verurkundung des Kaufpreises auszuschliessen. Demnach beurteilen sich die Gewährleistungsansprüche der Kläger ab dem Abschluss des Kaufvertrages vom 2. April 1985 zwar ausschliesslich nach den Bestimmungen von dessen Ziffer 3, behalten aber weiterhin ihren werkvertraglichen Charakter. Art. 200 OR gelangt deshalb nicht zur Anwendung.
e) Die Tatsache, dass bereits vor der Neuregelung der Gewährleistung gemäss Ziffer 3 des Kaufvertrages zwischen den Parteien Diskussionen über die Stabilität des Hanges entstanden waren, bleibt indessen von Bedeutung für die Vertragsauslegung. Das Kassationsgericht hat mit seinem Entscheid vom 3. Dezember 1990 die Eventualbegründung des angefochtenen Urteils darum gestrichen, weil das Obergericht irrtümlich davon ausgegangen ist, der Steilhang sei im Zuge der Bauarbeiten nicht verändert, sondern im vorbestehenden natürlichen Zustand belassen worden. Da das Bundesgericht auf diese vom Kassationsgericht korrigierte Feststellung abzustellen hat, muss davon ausgegangen werden, dass der Steilhang ebenfalls zu den "erstellten neuen Bauten und Anlagen" gemäss Ziffer 3 des Kaufvertrages gehört. Aus der Vorgeschichte bis zum Vertragsabschluss lässt sich sodann nach dem Vertrauensprinzip nicht ableiten, die Kläger hätten auf eine Gewährleistung hinsichtlich der Festigkeit des Steilhanges verzichten wollen. Zu einem Verzicht bestand kein Anlass, da der Beklagte das Vorhandensein des Mangels ja gerade bestritten und die Böschung als sicher bezeichnet hatte unter gleichzeitigem Hinweis auf "die üblichen SIA-Garantien". Im Schreiben vom 11. Januar 1985 hat der Zweitkläger zwar verlangt, in den Kaufvertrag müsse eine bedingte Haftung für alle Schäden und Vorkommnisse im Zusammenhang mit der Böschung für die nächsten zwanzig Jahre aufgenommen werden, was der Beklagte in der Antwort vom 20. Februar 1985 ablehnte. Die gleichzeitige Bestreitung des Mangels und der Hinweis, für ihn seien nur die SIA-Garantiebestimmungen verbindlich, mussten nach Treu und Glauben vom Zweitkläger hingegen nur als Ablehnung der unbedingten Haftung und insbesondere der verlangten Verlängerung der Garantiezeit aufgefasst werden, nicht jedoch als grundsätzliche Ablehnung einer Gewährleistungspflicht für die Böschung. Auch der weitere Hinweis im Schreiben vom 15. März 1985, gemäss Baubeschrieb sei er gar nicht verpflichtet gewesen, die Mauer aus Verduro-Böschungssteinen zu erstellen, bedeutet keine grundsätzliche Ablehnung der Haftung wegen der Instabilität der Böschung selbst.
f) Der Beklagte macht in der Berufungsantwort geltend, bei der öffentlichen Beurkundung des Kaufvertrages vom 2. April 1985 sei die Frage der Stabilität der Böschung noch einmal zur Sprache gekommen und eine Gewährleistung dafür ausdrücklich ausgeschlossen worden; dafür habe er sich im kantonalen Verfahren auf den Notar als Zeugen berufen. Das Obergericht hat diesen Punkt nicht abgeklärt. Aufgrund der geänderten rechtlichen Beurteilung sind die damaligen Äusserungen der Parteien von Bedeutung sowohl im Hinblick auf einen allfälligen ausdrücklichen Verzicht auf eine Gewährleistung für die Stabilität der Böschung wie auch im Hinblick auf die Auslegung des sachlichen Umfangs der Gewährleistung gemäss Ziffer 3 Absatz 1 der Vertragsbestimmungen. Eine blosse Bestreitung der Gewährleistungspflicht durch den Beklagten anlässlich der Beurkundung wird allerdings weder unter dem einen noch dem anderen Gesichtspunkt für einen Ausschluss genügen, sofern von der anderen Seite nicht damit übereinstimmende Äusserungen erfolgt sind oder sie sich lediglich auf das Vorhandensein des Mangels bezog. Vielmehr ist ein Verzicht der Kläger bzw. die Vereinbarung eines Ausschlusses nur dann anzunehmen, wenn die Kläger damals diesen Rechtsstandpunkt ausdrücklich oder stillschweigend akzeptiert haben. Die Streitsache ist deshalb zur weiteren Abklärung des Sachverhalts in diesem Punkt an die Vorinstanz zurückzuweisen.
g) Ist die Gewährleistungspflicht des Beklagten für die Festigkeit der Böschung grundsätzlich zu bejahen, so bleibt zu prüfen, ob die von den Klägern geltend gemachten Forderungen dem Inhalt der Gewährleistungsansprüche gemäss Ziffer 3 Absatz 1 des Vertrags vom 2. April 1985 entsprechen. Damit im Zusammenhang steht auch der Einwand des Beklagten, die Sanierung der Böschung wäre auch auf andere Weise mit weniger Kosten möglich gewesen. Das angefochtene Urteil enthält keine Ausführungen darüber. Die Streitsache ist somit auch zur Ergänzung des Sachverhalts und Neubeurteilung in diesen Punkten an das Obergericht zurückzuweisen.
3. Die Kläger rügen im weitern, das Obergericht habe zu Unrecht eine Haftung des Beklagten aus Art. 41 OR verneint. Das widerrechtliche Verhalten erblicken sie im Umstand, dass die instabile Böschung gemäss den Ausführungen in der Expertise der ETH Zürich eine Gefahr für Leib und Leben sowie für Sachen bedeutet habe. Diese absolut geschützten Rechtsgüter werden indessen erst verletzt, wenn der Hang tatsächlich rutscht. Zu ersetzen ist dann der an Sachen und Menschen entstandene Schaden. Den Eintritt dieses schädigenden Ereignisses haben die Kläger aber mit der vorgenommenen Sanierung verhindert. Art. 41 OR bildet entgegen ihrer Auffassung keine genügende Grundlage, um die Kosten einer solchen präventiven Schadensabwehr auf einen Dritten abzuwälzen.
Gemäss Art. 229 StGB macht sich allerdings strafbar, wer vorsätzlich oder fahrlässig die anerkannten Regeln der Baukunde ausser acht lässt und dadurch wissentlich Leib und Leben von Mitmenschen gefährdet. Ob der Beklagte diesen Straftatbestand erfüllt hat, ist aus den tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils nicht ersichtlich. Davon abgesehen erscheint ein Verstoss des Beklagten gegen Art. 229 StGB auch aus anderen Gründen als fraglich. Zum einen bewirkt das Rutschen einer Böschung bei einem Wohnhaus nicht ohne weiteres eine Gefährdung von Leib und Leben der Hausbewohner oder anderer Personen, die sich dort aufhalten. Zum andern ist zweifelhaft, ob ein Generalunternehmer gemäss Art. 229 StGB für Bauarbeiten verantwortlich ist, die von anderen Unternehmern ausgeführt werden. Schliesslich vermag ein reines Gefährdungsdelikt dieser Art nicht eine Widerrechtlichkeit im Sinne von Art. 41 OR zu begründen. Führt die Gefahr zu einer Verletzung von Leib und Leben, so ist die Schadenszufügung widerrechtlich, weil ein absolutes Recht verletzt wird. Bleibt eine solche Verletzung aus, so ist eine Schadenszufügung nur möglich in der Form des reinen Vermögensschadens. Der Schutzzweck von Art. 229 StGB ist indessen ausdrücklich auf das Rechtsgut der körperlichen Integrität beschränkt. Damit unterscheidet sich dieser Straftatbestand auch von Art. 239 StGB, der in BGE 102 II 85 ff. herangezogen worden ist, um bei einem reinen Vermögensschaden die Widerrechtlichkeit zu begründen. Aus diesen Gründen hat das Obergericht zu Recht eine Haftung des Beklagten aus unerlaubter Handlung verneint. | de | Garantie du vendeur en raison des défauts d'une maison qu'il a construite préalablement sur son propre terrain, comme entrepreneur général, pour le compte de l'acheteur. 1. Portée et validité d'une convention non revêtue de la forme authentique, par laquelle le futur vendeur s'oblige à construire une maison sur son propre terrain, à un prix global déterminé, pour le futur acheteur (consid. 2a-c).
2. L'art. 200 CO n'est pas applicable en cas de reprise, dans le contrat de vente passé en la forme authentique, une fois la maison construite, de la clause de garantie figurant dans le contrat d'entreprise (consid. 2d-g).
3. Absence de responsabilité délictuelle de l'entrepreneur et vendeur du chef d'une prétendue violation de l'art. 229 CP (consid. 3). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-259%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,020 | 117 II 259 | 117 II 259
Sachverhalt ab Seite 260
A.- Am 23. Juli 1983 schloss Markus W. mit Erich S. eine als "Kaufvertrag" bezeichnete Vereinbarung über den Erwerb eines damals erst projektierten Einfamilienhauses. S. verpflichtete sich, das Haus als Generalunternehmer zum Pauschalpreis von Fr. 510'000.-- gemäss einem beigefügten allgemeinen Baubeschrieb zu erstellen. In diesem Betrag war der Landpreis inbegriffen. Im Zuge der Bauausführung wurde auch der entlang der westlichen Grundstücksgrenze verlaufende Steilhang zum Nachbargrundstück umgestaltet. Am 15. April 1984 zog W. mit seiner Familie in das Haus ein.
Mit Schreiben vom 1. Mai 1984 erhob W. Vorbehalte gegenüber der Gestaltung des Steilhanges hinter dem Haus. Am 17. Juli 1984 teilte er S. schriftlich mit, der Hang rutsche. Wegen eines starken Unwetters lösten sich am 10. August 1984 Steine und Erdschollen von der Böschung und stürzten über die bestehende Verduro- Mauer auf den Zugangsweg zum Einfamilienhaus, wobei auch die von S. angebrachten Faschinenbretter teilweise mitgerissen wurden. S. liess darauf den abgerutschten Hang durch eine Gartenbaufirma instandstellen und reparierte die Verduro-Mauer. In einem Gutachten vom 20./27. September 1984 der Firma D. AG, welches W. in der Folge einholte, wurde festgestellt, dass die Böschung nach wie vor rutschgefährdet sei und eine Gefahr sowohl für sein Haus wie auch für das westlich gelegene Nachbargrundstück darstelle; die Mauer aus Verduro-Steinen sei für die Stabilität der Böschung praktisch ohne Bedeutung. In seiner Stellungnahme vom 31. Dezember 1984 stellte sich S. demgegenüber auf den Standpunkt, die Böschung sei absolut sicher, da das obere Haus auf Fels gebaut sei.
Am 2. April 1985 schlossen Markus W. und seine Ehefrau Brigitte mit S. einen öffentlich beurkundeten Kaufvertrag über den Erwerb des Grundstückes zum Preis von Fr. 520'000.-- (inkl. Nachtragsarbeiten). Hinsichtlich der Gewährleistung wurde folgendes festgehalten:
"3. Bezüglich der erstellten neuen Bauten und Anlagen leistet der
Verkäufer dem Käufer die gleichen Baugarantien, wie sie ihm gemäss
den bestehenden Werkverträgen und Aufträgen gegenüber Bauhandwerkern,
Unternehmern, Lieferanten, Architekten und Ingenieuren zustehen. Für
jene Arbeiten und Aufträge, die der Verkäufer selbst geleistet hat,
gewährt er dem Käufer Garantie entsprechend den diesbezüglichen,
einschlägigen derzeit gültigen Bestimmungen der SIA.
Der Umfang der vom Verkäufer geleisteten Garantie ist dem
Käufer bekannt.
Im übrigen wird jegliche Gewährleistung für Rechts- und Sachmängel
gänzlich aufgehoben."
Mit Schreiben vom 8. Mai 1985 teilte W. dem S. mit, dass in der Nacht vom 7./8. Mai 1985 rund ein Kubikmeter Erde und Geröll auf den Zugangsweg des Einfamilienhauses gestürzt sei und er daher Mängelrüge bezüglich der Hangsicherung erhebe. Diese Mängelrüge erneuerte er mit Schreiben vom 14. Mai 1985 unter Ansetzung einer Frist zur Unterbreitung eines Sanierungsplanes. In seiner Antwort vom 11. Juni 1985 verneinte S. demgegenüber eine Gewährspflicht, da nur die Ausführung der Rohplanie zu seinen vertraglichen Verpflichtungen gehöre, während alle übrigen Umgebungsarbeiten zulasten der Käufer gingen. Darauf veranlassten die Käufer eine vorsorgliche gerichtliche Beweisabnahme bezüglich des Zustandes der Böschung. Die in diesem Verfahren beim Institut für Grundbau und Bodenmechanik der ETH Zürich eingeholte Expertise kam zum Ergebnis, dass die Stabilität der Böschung auf die Dauer nicht gewährleistet sei. Sie weise eine ungenügende Sicherheit gegen Geländebruch auf; die Mauer sei nicht gemäss den "Regeln für Verduro-Böschungen" erstellt und habe deshalb lediglich Verkleidungsfunktion.
Mit Brief vom 20. Mai 1986 forderten die Käufer S. erneut auf, einen Sanierungsvorschlag zu unterbreiten, mit gleichzeitiger Androhung, sonst einen Drittunternehmer mit der Sanierung zu beauftragen. Nachdem S. eine Haftung wiederum abgelehnt hatte, liessen sie die Sanierung der Böschung durch einen Dritten ausführen.
B.- Am 26. Juni 1987 reichten Brigitte (Erstklägerin) und Markus (Zweitkläger) W. beim Bezirksgericht Hinwil Klage gegen S. ein. Sie verlangten die Zahlung von Fr. 78'919.20 nebst Zins. Mit Urteil vom 5. Juli 1988 hiess das Bezirksgericht die Klage im Betrag von Fr. 74'601.-- gut. Auf Berufung des Beklagten hob das Obergericht des Kantons Zürich dieses Urteil am 20. März 1989 auf und wies die Klage ab. Dagegen erhoben die Kläger kantonale Nichtigkeitsbeschwerde, welche das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 6. September 1989 guthiess und die Streitsache zur neuen Entscheidung an das Obergericht zurückwies. Darauf wies das Obergericht die Klage am 18. Oktober 1989 mit der Hauptbegründung ab, die Käufer hätten den gerügten Mangel bei Vertragsschluss gekannt oder kennen sollen. Die Eventualbegründung des Obergerichts, dass die Festigkeit der Böschung nicht unter den vertraglich vereinbarten Umfang der Gewährleistung gemäss Ziffer 3 Absatz 1 des Kaufvertrags vom 2. April 1985 falle, wurde aufgrund einer Nichtigkeitsbeschwerde der Kläger vom Kassationsgericht mit Beschluss vom 3. Dezember 1990 aufgehoben.
Die Kläger haben gegen das Urteil des Obergerichts vom 18. Oktober 1989 Berufung eingelegt, die vom Bundesgericht gutgeheissen wird.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 200 OR haftet der Verkäufer nicht für Mängel, welche der Käufer zur Zeit des Kaufes gekannt hat (Abs. 1). Für Mängel, welche der Käufer bei Anwendung gewöhnlicher Aufmerksamkeit hätte kennen sollen, haftet der Verkäufer nur dann, wenn er deren Nichtvorhandensein zugesichert hat (Abs. 2). Massgeblicher Zeitpunkt für die Kenntnis und das Kennensollen ist der Vertragsabschluss (GIGER, N. 6 zu Art. 200 OR). Mit der Berufung rügen die Kläger, das Obergericht habe Art. 200 OR verletzt, weil es zu Unrecht auf den Abschluss des Kaufvertrages vom 2. April 1985 statt auf den Abschluss der Vereinbarung vom 23. Juli 1983 abgestellt habe.
Der Grundstückkauf bedarf der öffentlichen Beurkundung (Art. 216 Abs. 1 OR). Diese Formvorschrift erfüllt einzig der Kaufvertrag vom 2. April 1985. Damit ist dies der massgebliche Zeitpunkt gemäss Art. 200 OR.
Die Kläger wenden allerdings ein, der Beklagte berufe sich rechtsmissbräuchlich auf den Formmangel der Vereinbarung vom 23. Juli 1983 als Grundstückkaufvertrag. Nach den eigenen Darlegungen der Kläger in der Berufungsschrift war dem Zweitkläger bei der Unterzeichnung dieser Vereinbarung indessen bewusst, dass für die Eigentumsübertragung des Landes noch ein "separater Akt" erforderlich sei. Das gleiche ergibt sich im übrigen auch aus dem Wortlaut der Vereinbarung, wird doch darin der Vertragsabschluss über den Verkauf des Grundstücks ausdrücklich für später vorbehalten. Unter diesen Umständen bleibt für die Einrede des Rechtsmissbrauchs kein Raum. Als Kaufvertrag ist die Vereinbarung vom 23. Juli 1983 somit wegen Formmangels ungültig.
2. Die Kläger machen im weitern geltend, die Vereinbarung vom 23. Juli 1983 stelle insoweit einen gültigen Werkvertrag dar, als damit dem Beklagten die Erstellung des Hauses als Generalunternehmer übertragen worden sei; deshalb sei hinsichtlich der Kenntnis des Mangels nicht auf den Zeitpunkt des später abgeschlossenen, öffentlich beurkundeten Kaufvertrages, sondern auf den Abschluss dieses Werkvertrages abzustellen.
a) Dass der Besteller einen Mangel des Werkes bereits bei Vertragsschluss kennt, ist begrifflich ausgeschlossen; denn das Werk ist in diesem Zeitpunkt vom Unternehmer noch gar nicht hergestellt. Selbst wenn der Unternehmer schon vorher mit der Herstellung des Werkes begonnen hat, kann der Besteller nicht bereits im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses Kenntnis von einem Mangel haben. Vom Vorliegen eines Mangels kann vielmehr erst gesprochen werden, wenn das Werk abgeliefert ist. Bis dahin dauert die Herstellung noch an und wird das Werk auch vom Unternehmer selbst als noch unvollendet betrachtet (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Aufl., S. 23 Rz. 82 und S. 26/7 Rz. 94 ff.). Die für den Kaufvertrag geltende Vorschrift von Art. 200 OR darf deshalb nicht durch analoge Anwendung ins Werkvertragsrecht übertragen werden. Das angefochtene Urteil, das sich auf diese Bestimmung stützt, ist deshalb aufzuheben, falls sich im folgenden zeigt, dass zwischen den Parteien ein Werkvertrag bestanden hat und die Gewährleistung für die Stabilität der Böschung nicht ausgeschlossen worden ist oder die entsprechenden Ansprüche nicht aus irgendeinem andern Grund untergegangen sind.
b) Ein Werkvertrag kann auch für die Erstellung eines Gebäudes auf fremdem Boden abgeschlossen werden. Aufgrund des Akzessionsprinzips wird dann aber der Grundeigentümer und nicht der Besteller Eigentümer des Werks. Welche Ansprüche daraus zwischen dem Besteller und dem Grundeigentümer entstehen, kann durch eine Vereinbarung geregelt werden (MEIER-HAYOZ, N. 15 zu Art. 671 ZGB), die keiner Formvorschrift unterliegt, soweit mit ihr kein Grundeigentum übertragen wird.
Ein besonderer Sachverhalt liegt allerdings dann vor, wenn der Unternehmer selbst Eigentümer des Baugrundstückes ist und die Parteien den Verkauf an den Besteller vorsehen. In diesem Fall stehen den Parteien grundsätzlich drei Möglichkeiten der vertraglichen Gestaltung offen. Sie können entweder zwei getrennte Verträge, d.h. einen Werkvertrag und einen Kaufvertrag (vgl. BGE 94 II 162), oder einen einzigen gemischten Vertrag abschliessen, welcher die kaufrechtliche Leistungspflicht mit der werkvertraglichen Herstellungspflicht verbindet (SCHLUEP, Innominatverträge, SPR Bd. VII/2, S. 772; GAUCH, a.a.O., S. 78 Rz. 276; SCHUMACHER, Die Haftung des Grundstückverkäufers, in: Der Grundstückkauf, S. 246 Rz. 631). Die dritte - allerdings umstrittene - Möglichkeit besteht darin, den Sachverhalt als Kauf einer künftigen Sache zu regeln (vgl. dazu GIGER, N. 26 zu Art. 184 OR). Welche vertragliche Regelung die Parteien gewollt haben, ist aufgrund der konkreten Ausgestaltung der Leistungspflichten zu entscheiden. Dabei sind der Einfluss des Erwerbers auf den Arbeitsprozess, der Zeitpunkt des Eigentumsübergangs und die Ausgestaltung der Vergütung von Bedeutung (SCHUMACHER, a.a.O., S. 246 f. Rz. 632 ff.). Liegen zwei selbständige Verträge - Grundstückkaufvertrag und Werkvertrag - vor, so können diese zu verschiedenen Zeitpunkten abgeschlossen werden. Geregelt werden muss von den Parteien aber auch, inwieweit der Bestand des einen Vertrages von der Gültigkeit des anderen abhängt (SCHUMACHER, a.a.O., S. 248 Rz. 637).
Der für den Grundstückkauf geltende Formzwang erstreckt sich bloss auf Abmachungen im Rahmen des Kaufvertrages, nicht aber auf sonstige Übereinkünfte, selbst wenn für die Parteien der Bestand der einen Abrede conditio sine qua non für die Zustimmung zur zweiten darstellt (BGE 113 II 404 mit Hinweisen). Auch bei einem gemischten Vertragsverhältnis unterstehen deshalb die werkvertraglichen Abreden nicht der Formpflicht, wenn sie ein selbständiges Leistungspaar bilden (BGE 107 II 215 f. E. 4; GAUCH, a.a.O., S. 87/8 Rz. 302; LEUENBERGER, Abschluss des Grundstückkaufvertrages, in: Der Grundstückkauf, S. 83/4 Rz. 153). Das setzt jedoch voraus, dass für den Erwerb des unüberbauten Grundstückes und die Erstellung des Bauwerks getrennte Vergütungen festgesetzt werden (GAUCH, a.a.O., S. 88 Rz. 303).
c) Die Vereinbarung vom 23. Juli 1983 enthält alle notwendigen Elemente eines Werkvertrages. Das herzustellende Werk wird aufgrund eines detaillierten Baubeschriebes bestimmt, und der Beklagte verpflichtet sich, das Werk als Generalunternehmer zu erstellen. Zwar wird ein Gesamtpreis von Fr. 510'000.-- für Boden und Gebäude vereinbart. Gleichzeitig wird aber der Preis des Bodens mit Fr. 150.-- pro Quadratmeter beziffert, so dass aufgrund der Grundstücksfläche leicht der auf das Gebäude allein entfallende Teil ermittelt werden kann. Auch das spätere Verhalten der Parteien bestätigt, dass sie hinsichtlich der Erstellung des Hauses von einem bereits bestehenden Werkvertragsverhältnis ausgegangen sind. So leistete der Zweitkläger am 6. Dezember 1983 eine Anzahlung von Fr. 100'000.--. Nach dem Einzug erhob er Mängelrügen wie ein Bauherr. Der Beklagte liess sodann seinerseits den abgerutschten Hang nach dem Unwetter vom 10. August 1984 wie ein gewährspflichtiger Unternehmer instandstellen. Gegenüber dem vom Zweitkläger eingeholten Gutachten hat er zwar die Instabilität der Böschung bestritten; in seinen Schreiben vom 31. Dezember 1984 und 20. Februar 1985 hat er jedoch ausdrücklich auf die Geltung der "üblichen SIA-Garantien" verwiesen.
Der Annahme, es sei am 23. Juli 1983 vorerst ein selbständiger Werkvertrag abgeschlossen worden, stehen auch die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil über den inneren Willen der Parteien nicht entgegen. Die Feststellung, die Parteien hätten die Vereinbarung noch gar nicht als den eigentlichen Kaufvertrag über die Hausliegenschaft betrachtet, bezieht sich nur auf den Eigentumserwerb am Boden. Wie sich aus den unmittelbar vorangehenden Ausführungen ergibt, gilt dies auch für die Feststellung, der Beklagte habe mit der Vereinbarung nur den Zweitkläger in beweisbarer Form als Käufer festnageln wollen. Demgegenüber anerkennt auch das Obergericht, dass die Vereinbarung durchaus ihren Sinn hatte, weil sich der Beklagte damit verpflichtete, das Gebäude als Generalunternehmer zu erstellen.
Gegen die Verbindlichkeit der Vereinbarung vom 23. Juli 1983 kann zudem nicht eingewendet werden, für den Eigentumserwerb am Grundstück habe damals noch gar kein formgültiger Vertrag bestanden. Auch über den beabsichtigten Grundstückkauf enthielt die Vereinbarung bereits alle Angaben, die zum notwendigen Vertragsinhalt gehören. Wenn diese Absprache der Parteien mangels öffentlicher Beurkundung noch keinen verbindlichen Grundstückkaufvertrag darstellte, so lagen damit doch klare und übereinstimmende Absichtserklärungen vor, die bei einem allfälligen Nichtzustandekommen des Kaufvertrages unter dem Gesichtspunkt der culpa in contrahendo von Bedeutung gewesen wären (vgl. BGE 105 II 79 f.). Nicht geregelt hatten die Parteien das Schicksal des Werkvertrags für den Fall, dass der Grundstückkaufvertrag nicht zustandekommen sollte. Darin ist indessen lediglich eine Unvollständigkeit des Werkvertrages zu erblicken, welche dessen rechtlichen Bestand nicht beeinträchtigt, weil der Vertrag durch richterliche Lückenfüllung hätte ergänzt werden können. Entgegen der Auffassung des Obergerichts darf somit der Vereinbarung vom 23. Juli 1983 nicht jede Rechtserheblichkeit abgesprochen werden. Sie ist vielmehr als gültiger Werkvertrag für die Erstellung des Hauses zu betrachten.
d) Im Kaufvertrag vom 2. April 1985 haben die Parteien den Gesamtpreis von Fr. 520'000.-- (inkl. Nachtragsarbeiten) als Kaufpreis für das Grundstück genannt und in Ziffer 3 auch die Gewährleistung für die erstellten Bauten und Anlagen neu geregelt. Das Obergericht schliesst daraus, dass damit das in der Zwischenzeit erstellte Gebäude zum Kaufgegenstand geworden sei und die frühere Vereinbarung vom 23. Juli 1983 jede rechtliche Bedeutung verloren habe. Diese Auffassung beruht nicht auf tatsächlichen Feststellungen über den inneren Willen der Parteien, welche für das Bundesgericht verbindlich wären (Art. 63 Abs. 2 OG), sondern ist eine rechtliche Würdigung des gegenseitigen Verhältnisses der Vereinbarungen, die einer Überprüfung durch das Bundesgericht unterliegt.
Das Ziel des Werkvertrages wurde unter den gegebenen Umständen für den Bauherrn erst mit der Eigentumsübertragung am Grundstück erreicht, womit er dann auch das Eigentum am Haus erlangte. Darin liegt indessen noch kein genügender Grund, dem bereits vor dem Kaufvertrag abgeschlossenen Werkvertrag jede Bedeutung abzusprechen. Obschon das Gebäude beim Abschluss des Kaufvertrages vollendet war, bildeten die im Werkvertrag festgelegten Spezifikationen zumindest hinsichtlich geheimer Mängel weiterhin die Grundlage für die Beurteilung, ob das Gebäude mit solchen behaftet war. Nähmen mit dem Abschluss des Kaufvertrages die bisher werkvertraglichen Gewährleistungsansprüche kaufrechtlichen Charakter an, so würde damit ihr Inhalt in wesentlichen Belangen verändert. So hätte eine neue Prüfung des Kaufgegenstandes zu erfolgen und die Gewährleistungsfrist würde nicht mehr ab dem Zeitpunkt einer früheren Abnahme laufen, sondern mit dem Eigentumsübergang neu zu laufen beginnen. Mangels anderer Vereinbarungen verlöre der Käufer auch den werkvertraglichen Nachbesserungsanspruch. Gerade wegen dieser Unterschiede und Unzulänglichkeiten unterstellt die neuere Lehre auch beim gemischten Grundstück-/Werkvertrag die Pflicht zur Herstellung bzw. Vollendung der Neubaute auf dem Kaufgrundstück den werkvertraglichen und nicht den kaufvertraglichen Regeln über die Mängelhaftung (GAUCH, a.a.O., S. 56 Rz. 193; SCHUMACHER, a.a.O., S. 246 Rz. 631). Eine Novation im Sinne der Schaffung eines neuen Rechtsgrundes ist im übrigen gemäss Art. 116 Abs. 1 OR nicht zu vermuten.
Das angefochtene Urteil enthält keine Feststellungen, aus denen sich ableiten liesse, dass die Parteien mit dem Abschluss des Kaufvertrages vom 2. April 1985 für die Gewährleistungsansprüche der Käufer hinsichtlich der erstellten Bauten und Anlagen eine neue, kaufvertragliche Rechtsgrundlage hätten schaffen wollen. In Ziffer 3 Absatz 1 wurden zwar diese Ansprüche inhaltlich neu geregelt. Auch die neue Regelung folgt jedoch werkvertraglichen Mustern, indem der Beklagte für die selbstausgeführten Arbeiten nach den Bestimmungen des SIA haftet und für die Arbeiten Dritter die Baugarantien gemäss den bestehenden Werkverträgen als massgeblich erklärt werden. Auch im Vorfeld dieses Vertragsabschlusses hatte der Beklagte in seinen Schreiben vom 31. Dezember 1984 und 20. Februar 1985 gerade hinsichtlich der umstrittenen Festigkeit der Böschung wiederholt auf die SIA-Garantien verwiesen, womit nur die einschlägigen Bestimmungen der Allgemeinen Bedingungen für Bauarbeiten (SIA-Norm 118, Ausgabe 1977) gemeint sein konnten. Auch die Nennung des Gesamtpreises als Kaufpreis ist offensichtlich nur erfolgt, um die Gefahr der Formungültigkeit wegen unvollständiger Verurkundung des Kaufpreises auszuschliessen. Demnach beurteilen sich die Gewährleistungsansprüche der Kläger ab dem Abschluss des Kaufvertrages vom 2. April 1985 zwar ausschliesslich nach den Bestimmungen von dessen Ziffer 3, behalten aber weiterhin ihren werkvertraglichen Charakter. Art. 200 OR gelangt deshalb nicht zur Anwendung.
e) Die Tatsache, dass bereits vor der Neuregelung der Gewährleistung gemäss Ziffer 3 des Kaufvertrages zwischen den Parteien Diskussionen über die Stabilität des Hanges entstanden waren, bleibt indessen von Bedeutung für die Vertragsauslegung. Das Kassationsgericht hat mit seinem Entscheid vom 3. Dezember 1990 die Eventualbegründung des angefochtenen Urteils darum gestrichen, weil das Obergericht irrtümlich davon ausgegangen ist, der Steilhang sei im Zuge der Bauarbeiten nicht verändert, sondern im vorbestehenden natürlichen Zustand belassen worden. Da das Bundesgericht auf diese vom Kassationsgericht korrigierte Feststellung abzustellen hat, muss davon ausgegangen werden, dass der Steilhang ebenfalls zu den "erstellten neuen Bauten und Anlagen" gemäss Ziffer 3 des Kaufvertrages gehört. Aus der Vorgeschichte bis zum Vertragsabschluss lässt sich sodann nach dem Vertrauensprinzip nicht ableiten, die Kläger hätten auf eine Gewährleistung hinsichtlich der Festigkeit des Steilhanges verzichten wollen. Zu einem Verzicht bestand kein Anlass, da der Beklagte das Vorhandensein des Mangels ja gerade bestritten und die Böschung als sicher bezeichnet hatte unter gleichzeitigem Hinweis auf "die üblichen SIA-Garantien". Im Schreiben vom 11. Januar 1985 hat der Zweitkläger zwar verlangt, in den Kaufvertrag müsse eine bedingte Haftung für alle Schäden und Vorkommnisse im Zusammenhang mit der Böschung für die nächsten zwanzig Jahre aufgenommen werden, was der Beklagte in der Antwort vom 20. Februar 1985 ablehnte. Die gleichzeitige Bestreitung des Mangels und der Hinweis, für ihn seien nur die SIA-Garantiebestimmungen verbindlich, mussten nach Treu und Glauben vom Zweitkläger hingegen nur als Ablehnung der unbedingten Haftung und insbesondere der verlangten Verlängerung der Garantiezeit aufgefasst werden, nicht jedoch als grundsätzliche Ablehnung einer Gewährleistungspflicht für die Böschung. Auch der weitere Hinweis im Schreiben vom 15. März 1985, gemäss Baubeschrieb sei er gar nicht verpflichtet gewesen, die Mauer aus Verduro-Böschungssteinen zu erstellen, bedeutet keine grundsätzliche Ablehnung der Haftung wegen der Instabilität der Böschung selbst.
f) Der Beklagte macht in der Berufungsantwort geltend, bei der öffentlichen Beurkundung des Kaufvertrages vom 2. April 1985 sei die Frage der Stabilität der Böschung noch einmal zur Sprache gekommen und eine Gewährleistung dafür ausdrücklich ausgeschlossen worden; dafür habe er sich im kantonalen Verfahren auf den Notar als Zeugen berufen. Das Obergericht hat diesen Punkt nicht abgeklärt. Aufgrund der geänderten rechtlichen Beurteilung sind die damaligen Äusserungen der Parteien von Bedeutung sowohl im Hinblick auf einen allfälligen ausdrücklichen Verzicht auf eine Gewährleistung für die Stabilität der Böschung wie auch im Hinblick auf die Auslegung des sachlichen Umfangs der Gewährleistung gemäss Ziffer 3 Absatz 1 der Vertragsbestimmungen. Eine blosse Bestreitung der Gewährleistungspflicht durch den Beklagten anlässlich der Beurkundung wird allerdings weder unter dem einen noch dem anderen Gesichtspunkt für einen Ausschluss genügen, sofern von der anderen Seite nicht damit übereinstimmende Äusserungen erfolgt sind oder sie sich lediglich auf das Vorhandensein des Mangels bezog. Vielmehr ist ein Verzicht der Kläger bzw. die Vereinbarung eines Ausschlusses nur dann anzunehmen, wenn die Kläger damals diesen Rechtsstandpunkt ausdrücklich oder stillschweigend akzeptiert haben. Die Streitsache ist deshalb zur weiteren Abklärung des Sachverhalts in diesem Punkt an die Vorinstanz zurückzuweisen.
g) Ist die Gewährleistungspflicht des Beklagten für die Festigkeit der Böschung grundsätzlich zu bejahen, so bleibt zu prüfen, ob die von den Klägern geltend gemachten Forderungen dem Inhalt der Gewährleistungsansprüche gemäss Ziffer 3 Absatz 1 des Vertrags vom 2. April 1985 entsprechen. Damit im Zusammenhang steht auch der Einwand des Beklagten, die Sanierung der Böschung wäre auch auf andere Weise mit weniger Kosten möglich gewesen. Das angefochtene Urteil enthält keine Ausführungen darüber. Die Streitsache ist somit auch zur Ergänzung des Sachverhalts und Neubeurteilung in diesen Punkten an das Obergericht zurückzuweisen.
3. Die Kläger rügen im weitern, das Obergericht habe zu Unrecht eine Haftung des Beklagten aus Art. 41 OR verneint. Das widerrechtliche Verhalten erblicken sie im Umstand, dass die instabile Böschung gemäss den Ausführungen in der Expertise der ETH Zürich eine Gefahr für Leib und Leben sowie für Sachen bedeutet habe. Diese absolut geschützten Rechtsgüter werden indessen erst verletzt, wenn der Hang tatsächlich rutscht. Zu ersetzen ist dann der an Sachen und Menschen entstandene Schaden. Den Eintritt dieses schädigenden Ereignisses haben die Kläger aber mit der vorgenommenen Sanierung verhindert. Art. 41 OR bildet entgegen ihrer Auffassung keine genügende Grundlage, um die Kosten einer solchen präventiven Schadensabwehr auf einen Dritten abzuwälzen.
Gemäss Art. 229 StGB macht sich allerdings strafbar, wer vorsätzlich oder fahrlässig die anerkannten Regeln der Baukunde ausser acht lässt und dadurch wissentlich Leib und Leben von Mitmenschen gefährdet. Ob der Beklagte diesen Straftatbestand erfüllt hat, ist aus den tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils nicht ersichtlich. Davon abgesehen erscheint ein Verstoss des Beklagten gegen Art. 229 StGB auch aus anderen Gründen als fraglich. Zum einen bewirkt das Rutschen einer Böschung bei einem Wohnhaus nicht ohne weiteres eine Gefährdung von Leib und Leben der Hausbewohner oder anderer Personen, die sich dort aufhalten. Zum andern ist zweifelhaft, ob ein Generalunternehmer gemäss Art. 229 StGB für Bauarbeiten verantwortlich ist, die von anderen Unternehmern ausgeführt werden. Schliesslich vermag ein reines Gefährdungsdelikt dieser Art nicht eine Widerrechtlichkeit im Sinne von Art. 41 OR zu begründen. Führt die Gefahr zu einer Verletzung von Leib und Leben, so ist die Schadenszufügung widerrechtlich, weil ein absolutes Recht verletzt wird. Bleibt eine solche Verletzung aus, so ist eine Schadenszufügung nur möglich in der Form des reinen Vermögensschadens. Der Schutzzweck von Art. 229 StGB ist indessen ausdrücklich auf das Rechtsgut der körperlichen Integrität beschränkt. Damit unterscheidet sich dieser Straftatbestand auch von Art. 239 StGB, der in BGE 102 II 85 ff. herangezogen worden ist, um bei einem reinen Vermögensschaden die Widerrechtlichkeit zu begründen. Aus diesen Gründen hat das Obergericht zu Recht eine Haftung des Beklagten aus unerlaubter Handlung verneint. | de | Garanzia del venditore per i difetti di una casa che il venditore ha costruito previamente sul proprio terreno come imprenditore generale per conto del compratore. 1. Portata e validità di una convenzione non stipulata con atto pubblico, secondo cui il futuro venditore s'impegna a costruire una casa sul proprio terreno, a un determinato prezzo globale, per il futuro compratore (consid. 2a-c).
2. L'art. 200 CO non è applicabile nel caso in cui la clausola di garanzia figurante nel contratto di appalto sia poi ripresa, una volta costruita la casa, nel contratto di vendita stipulato con atto pubblico (consid. 2d-g).
3. È negata una responsabilità per atto illecito dell'appaltatore e venditore fondata su di una pretesa violazione dell'art. 229 CP (consid. 3). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-259%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 27
A.- a) André May, de son vivant domicilié à Sarreyer, dans la commune de Bagnes, a laissé comme héritiers ses soeurs Céline Yersin, Denise Althaus, Marcelle Nicollier, Rosa Marquis et Marie Merz, ainsi que Marie-Paule Luisier, Jacques et Rachel May.
Par acte de partage du 14 mai 1983, ces héritiers ont attribué à l'un d'eux, Marie Merz à Aesch (canton de Lucerne), divers immeubles sis à Sarreyer, dont un verger de 62 m2 (article 19.181). L'attributaire s'engageait notamment à créer une place de parc, à constituer en servitude, en faveur d'une quote-part de la maison bâtie sur l'article 19.182. Cette quote-part appartient à Danièle Maret, qui était représentée au partage par sa mère, Rosa Marquis.
Estimant qu'il était impossible d'aménager la place de parc, Marie Merz a informé par la suite sa soeur Rosa Marquis qu'elle annulait le "contrat".
b) Danièle Maret a ouvert action contre Marie Merz devant le Juge-Instructeur du district de l'Entremont, demandant l'inscription d'une servitude et l'aménagement de la place de parc. La défenderesse a soulevé l'exception d'incompétence à raison du lieu: elle alléguait qu'elle était recherchée pour une réclamation personnelle découlant du contrat de partage successoral du 14 mai 1983 et qu'elle pouvait se prévaloir de la garantie du for prévue par l'art. 59 Cst.
Par jugement incident du 18 novembre 1988, le Juge-Instructeur a admis l'exception et renvoyé la demanderesse à mieux agir.
B.- Danièle Maret a appelé de ce jugement auprès du Tribunal cantonal du canton du Valais, demandant que le for du district de l'Entremont fût admis conformément à l'art. 538 al. 2 CC.
Marie Merz étant décédée le 16 juillet 1989, ses héritiers ont pris sa place au procès.
Par arrêt du 9 octobre 1990, la Cour civile II du Tribunal cantonal a rejeté l'appel et confirmé le jugement attaqué.
C.- Danièle Maret a déposé un recours en nullité, concluant à ce que l'affaire fût renvoyée à la juridiction cantonale pour qu'elle statuât à nouveau dans le sens des considérants. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Contrairement à l'autorité cantonale, la recourante estime que son action ressortit, pour le for, à l'art. 538 al. 2 CC, car elle serait de nature successorale. Dissocier la constitution de la servitude d'avec l'attribution de la parcelle dans le partage, dont elle est une modalité, serait un non-sens. Il n'y aurait pas deux conventions distinctes, le partage qui n'est pas remis en cause et le contrat de servitude entre un tiers et les héritiers; c'est l'exécution du premier qui est litigieuse.
a) Aux termes de l'art. 538 CC, la succession s'ouvre au dernier domicile du défunt, pour l'ensemble des biens (al. 1); seront portées devant le juge de ce domicile les actions en nullité ou en réduction des dispositions du défunt, l'action en partage et l'action en pétition d'hérédité (al. 2). Sont décisifs le contenu des conclusions et le fondement allégué (ATF 45 I 307 consid. 2).
Le for successoral est prévu pour les procès en rapport étroit avec la succession, sauf convention contraire. Est en tout cas une action de cette nature celle qui a son seul fondement juridique dans le droit successoral, autrement dit celle qu'on exerce uniquement à titre héréditaire (ATF 66 I 49 et les arrêts cités). Il en est ainsi de l'action en délivrance de legs (art. 562 CC; ATF 66 I 49).
Comme le montre cet exemple, l'énumération légale n'est pas exhaustive. On s'accorde pour y ajouter d'autres cas: les actions en constatation de droit sur des questions successorales, l'action en rapport, en annulation d'une répudiation (art. 578 CC) ou du partage (ATF 72 I 175 ss), en exécution d'une charge, ou encore la sanction de la réserve par l'art. 528 al. 1 CC, voire une demande dirigée contre l'exécuteur testamentaire, l'administrateur ou le liquidateur officiels (PIOTET, Droit successoral, Traité de droit privé suisse, IV, p. 491-493; TUOR/PICENONI, n. 8 ss ad art. 538 CC; ESCHER, n. 4 ss ad art. 538 CC).
On le voit, un titre "successoral" est toujours en cause ("La succession s'ouvre...": art. 538 al. 1 CC), ainsi que la qualité des parties, quelle que soit leur personne, celle du défenseur notamment. En revanche, l'action d'un créancier est soumise à l'art. 59 Cst. (PIOTET, op.cit., p. 492 in fine).
b) En l'espèce, le partage n'est pas litigieux, même pas son exécution par les héritiers qui y ont procédé. Ce que la demanderesse réclamait l'était vraisemblablement en vertu d'une stipulation pour autrui, sans doute parfaite (art. 112 al. 2 CO), car elle était représentée par sa mère. En tout cas, la clause qu'elle invoque n'avait pas pour objet un aspect de la liquidation de la succession entre les ayants droit, ni un titre à valoir sur l'hérédité ou contre un héritier pris en qualité de débiteur d'un legs ou recherché pour un autre motif de nature successorale. Cette clause représentait un engagement personnel de Marie Merz. Peu importe qu'il ait facilité le partage, voire qu'il en ait été une condition dans l'opinion des héritiers. Il s'ensuit que l'art. 538 al. 2 CC ne s'applique pas.
3. Accessoirement, la recourante prétend que le for du lieu de situation de la chose devrait être généralement reconnu - donc aussi dans les relations intercantonales (art. 59 Cst.) - pour les réclamations fondées sur un contrat et tendant au transfert de la propriété d'un immeuble et de tous les droits réels (cf. ATF 92 I 40 /41 et 203).
Ce moyen ressortit au recours de droit public; il est irrecevable dans un recours en nullité (art. 68 al. 1 let. e in fine OJ).
Au demeurant, fût-il recevable, il serait mal fondé en l'état de la jurisprudence et de la doctrine dominante. Est une action réelle celle qui découle de rapports de droit dont le contenu juridique ne s'épuise pas à la suite de la prestation d'un débiteur déterminé et qui, dès lors, ne disparaissent pas par le fait de cette prestation, mais continuent à sortir leurs effets (ATF 35 I 73). Le contrat constitutif d'une servitude (art. 732 CC), passé en la forme authentique s'il équivaut à une promesse de donner (art. 243 al. 2 CO), fonde une obligation: le bénéficiaire n'a qu'une prétention personnelle en exécution, à savoir l'inscription au registre foncier et, en cas de refus, l'attribution judiciaire du droit (art. 731 al. 2 et 665 al. 1 CC; cf. notamment REY, n. 22/23 ad art. 731 CC; ATF 84 II 192 consid. 2).
Aussi bien, les actions formatrices tendant à l'inscription et fondées sur un contrat de servitude sont d'ordinaire considérées comme des réclamations personnelles (Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide 1981, I. Teil, No 10, ZR 113 p. 242 et les références dans ces deux décisions; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 2e éd., n. 12 ad par. 6/7; LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3e éd., n. 1 ad art. 29, ainsi que la jurisprudence et la doctrine citées par ces auteurs).
Certes, plusieurs auteurs estiment qu'il y aurait des motifs d'assimiler ce genre de demandes aux actions réelles, soustraites à l'application de l'art. 59 Cst. (notamment: MEIER-HAYOZ, n. 15 ad art. 665 CC; STRÄULI/MESSMER, op.cit., n. 14 ad par. 6/7 et leurs références; LEUCH, op.cit., n. 1 ad art. 29). Mais le Tribunal fédéral est d'un avis contraire (ATF 92 I 203 /204 et les arrêts cités; cf. la jurisprudence ancienne mentionnée par LEUCH, loc.cit.). Les seules exceptions admises concernent l'action exercée par le titulaire d'un droit d'emption annoté (ATF 92 I 41), les conclusions "mixtes" tendant à la fois à la reconnaissance de la créance de l'entrepreneur et à l'inscription définitive de l'hypothèque légale (ATF 95 II 33 et les arrêts cités; cas particulier: ATF 103 Ia 464 ss), enfin la demande d'exclusion de la communauté des copropriétaires selon l'art. 649b CC (ATF 105 Ia 24 ss). | fr | Gerichtsstand einer Klage auf Vollziehung einer von einem einzelnen Erben bei der Teilung der Erbschaft eingegangenen Verpflichtung. 1. Der in Art. 538 Abs. 2 ZGB vorgesehene Gerichtsstand des Erbganges gilt für Streitigkeiten, die in engem Zusammenhang mit dem Erbgang stehen: dies ist nicht der Fall bei einer Klage auf Vollziehung einer bei der Teilung von einem einzelnen Erben in eigenem Namen eingegangenen Verpflichtung zur Errichtung einer Dienstbarkeit (E. 2).
2. Es geht nicht an, den Ort der gelegenen Sache generell (d.h. auch in interkantonalen Verhältnissen, Art. 59 BV) als Gerichtsstand anzuerkennen für Klagen aus Vertrag, die auf Übertragung des Eigentums an einem Grundstück und sämtlicher dinglicher Rechte zielen (Bestätigung der Rechtsprechung) (E. 3). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 27
A.- a) André May, de son vivant domicilié à Sarreyer, dans la commune de Bagnes, a laissé comme héritiers ses soeurs Céline Yersin, Denise Althaus, Marcelle Nicollier, Rosa Marquis et Marie Merz, ainsi que Marie-Paule Luisier, Jacques et Rachel May.
Par acte de partage du 14 mai 1983, ces héritiers ont attribué à l'un d'eux, Marie Merz à Aesch (canton de Lucerne), divers immeubles sis à Sarreyer, dont un verger de 62 m2 (article 19.181). L'attributaire s'engageait notamment à créer une place de parc, à constituer en servitude, en faveur d'une quote-part de la maison bâtie sur l'article 19.182. Cette quote-part appartient à Danièle Maret, qui était représentée au partage par sa mère, Rosa Marquis.
Estimant qu'il était impossible d'aménager la place de parc, Marie Merz a informé par la suite sa soeur Rosa Marquis qu'elle annulait le "contrat".
b) Danièle Maret a ouvert action contre Marie Merz devant le Juge-Instructeur du district de l'Entremont, demandant l'inscription d'une servitude et l'aménagement de la place de parc. La défenderesse a soulevé l'exception d'incompétence à raison du lieu: elle alléguait qu'elle était recherchée pour une réclamation personnelle découlant du contrat de partage successoral du 14 mai 1983 et qu'elle pouvait se prévaloir de la garantie du for prévue par l'art. 59 Cst.
Par jugement incident du 18 novembre 1988, le Juge-Instructeur a admis l'exception et renvoyé la demanderesse à mieux agir.
B.- Danièle Maret a appelé de ce jugement auprès du Tribunal cantonal du canton du Valais, demandant que le for du district de l'Entremont fût admis conformément à l'art. 538 al. 2 CC.
Marie Merz étant décédée le 16 juillet 1989, ses héritiers ont pris sa place au procès.
Par arrêt du 9 octobre 1990, la Cour civile II du Tribunal cantonal a rejeté l'appel et confirmé le jugement attaqué.
C.- Danièle Maret a déposé un recours en nullité, concluant à ce que l'affaire fût renvoyée à la juridiction cantonale pour qu'elle statuât à nouveau dans le sens des considérants. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Contrairement à l'autorité cantonale, la recourante estime que son action ressortit, pour le for, à l'art. 538 al. 2 CC, car elle serait de nature successorale. Dissocier la constitution de la servitude d'avec l'attribution de la parcelle dans le partage, dont elle est une modalité, serait un non-sens. Il n'y aurait pas deux conventions distinctes, le partage qui n'est pas remis en cause et le contrat de servitude entre un tiers et les héritiers; c'est l'exécution du premier qui est litigieuse.
a) Aux termes de l'art. 538 CC, la succession s'ouvre au dernier domicile du défunt, pour l'ensemble des biens (al. 1); seront portées devant le juge de ce domicile les actions en nullité ou en réduction des dispositions du défunt, l'action en partage et l'action en pétition d'hérédité (al. 2). Sont décisifs le contenu des conclusions et le fondement allégué (ATF 45 I 307 consid. 2).
Le for successoral est prévu pour les procès en rapport étroit avec la succession, sauf convention contraire. Est en tout cas une action de cette nature celle qui a son seul fondement juridique dans le droit successoral, autrement dit celle qu'on exerce uniquement à titre héréditaire (ATF 66 I 49 et les arrêts cités). Il en est ainsi de l'action en délivrance de legs (art. 562 CC; ATF 66 I 49).
Comme le montre cet exemple, l'énumération légale n'est pas exhaustive. On s'accorde pour y ajouter d'autres cas: les actions en constatation de droit sur des questions successorales, l'action en rapport, en annulation d'une répudiation (art. 578 CC) ou du partage (ATF 72 I 175 ss), en exécution d'une charge, ou encore la sanction de la réserve par l'art. 528 al. 1 CC, voire une demande dirigée contre l'exécuteur testamentaire, l'administrateur ou le liquidateur officiels (PIOTET, Droit successoral, Traité de droit privé suisse, IV, p. 491-493; TUOR/PICENONI, n. 8 ss ad art. 538 CC; ESCHER, n. 4 ss ad art. 538 CC).
On le voit, un titre "successoral" est toujours en cause ("La succession s'ouvre...": art. 538 al. 1 CC), ainsi que la qualité des parties, quelle que soit leur personne, celle du défenseur notamment. En revanche, l'action d'un créancier est soumise à l'art. 59 Cst. (PIOTET, op.cit., p. 492 in fine).
b) En l'espèce, le partage n'est pas litigieux, même pas son exécution par les héritiers qui y ont procédé. Ce que la demanderesse réclamait l'était vraisemblablement en vertu d'une stipulation pour autrui, sans doute parfaite (art. 112 al. 2 CO), car elle était représentée par sa mère. En tout cas, la clause qu'elle invoque n'avait pas pour objet un aspect de la liquidation de la succession entre les ayants droit, ni un titre à valoir sur l'hérédité ou contre un héritier pris en qualité de débiteur d'un legs ou recherché pour un autre motif de nature successorale. Cette clause représentait un engagement personnel de Marie Merz. Peu importe qu'il ait facilité le partage, voire qu'il en ait été une condition dans l'opinion des héritiers. Il s'ensuit que l'art. 538 al. 2 CC ne s'applique pas.
3. Accessoirement, la recourante prétend que le for du lieu de situation de la chose devrait être généralement reconnu - donc aussi dans les relations intercantonales (art. 59 Cst.) - pour les réclamations fondées sur un contrat et tendant au transfert de la propriété d'un immeuble et de tous les droits réels (cf. ATF 92 I 40 /41 et 203).
Ce moyen ressortit au recours de droit public; il est irrecevable dans un recours en nullité (art. 68 al. 1 let. e in fine OJ).
Au demeurant, fût-il recevable, il serait mal fondé en l'état de la jurisprudence et de la doctrine dominante. Est une action réelle celle qui découle de rapports de droit dont le contenu juridique ne s'épuise pas à la suite de la prestation d'un débiteur déterminé et qui, dès lors, ne disparaissent pas par le fait de cette prestation, mais continuent à sortir leurs effets (ATF 35 I 73). Le contrat constitutif d'une servitude (art. 732 CC), passé en la forme authentique s'il équivaut à une promesse de donner (art. 243 al. 2 CO), fonde une obligation: le bénéficiaire n'a qu'une prétention personnelle en exécution, à savoir l'inscription au registre foncier et, en cas de refus, l'attribution judiciaire du droit (art. 731 al. 2 et 665 al. 1 CC; cf. notamment REY, n. 22/23 ad art. 731 CC; ATF 84 II 192 consid. 2).
Aussi bien, les actions formatrices tendant à l'inscription et fondées sur un contrat de servitude sont d'ordinaire considérées comme des réclamations personnelles (Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide 1981, I. Teil, No 10, ZR 113 p. 242 et les références dans ces deux décisions; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 2e éd., n. 12 ad par. 6/7; LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3e éd., n. 1 ad art. 29, ainsi que la jurisprudence et la doctrine citées par ces auteurs).
Certes, plusieurs auteurs estiment qu'il y aurait des motifs d'assimiler ce genre de demandes aux actions réelles, soustraites à l'application de l'art. 59 Cst. (notamment: MEIER-HAYOZ, n. 15 ad art. 665 CC; STRÄULI/MESSMER, op.cit., n. 14 ad par. 6/7 et leurs références; LEUCH, op.cit., n. 1 ad art. 29). Mais le Tribunal fédéral est d'un avis contraire (ATF 92 I 203 /204 et les arrêts cités; cf. la jurisprudence ancienne mentionnée par LEUCH, loc.cit.). Les seules exceptions admises concernent l'action exercée par le titulaire d'un droit d'emption annoté (ATF 92 I 41), les conclusions "mixtes" tendant à la fois à la reconnaissance de la créance de l'entrepreneur et à l'inscription définitive de l'hypothèque légale (ATF 95 II 33 et les arrêts cités; cas particulier: ATF 103 Ia 464 ss), enfin la demande d'exclusion de la communauté des copropriétaires selon l'art. 649b CC (ATF 105 Ia 24 ss). | fr | For d'une action en exécution d'un engagement pris par un héritier lors du partage d'une succession. 1. Le for successoral de l'art. 538 al. 2 CC est prévu pour les procès en rapport étroit avec la succession: tel n'est pas le cas d'une action en exécution d'un engagement de constituer une servitude pris à titre personnel par l'un des héritiers à l'occasion du partage (consid. 2).
2. On ne saurait admettre que le for du lieu de situation de la chose doive être reconnu généralement (donc aussi dans les relations intercantonales, art. 59 Cst.) pour les réclamations fondées sur un contrat et tendant au transfert de la propriété de l'immeuble et de tous les droits réels (confirmation de la jurisprudence) (consid. 3). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,023 | 117 II 26 | 117 II 26
Sachverhalt ab Seite 27
A.- a) André May, de son vivant domicilié à Sarreyer, dans la commune de Bagnes, a laissé comme héritiers ses soeurs Céline Yersin, Denise Althaus, Marcelle Nicollier, Rosa Marquis et Marie Merz, ainsi que Marie-Paule Luisier, Jacques et Rachel May.
Par acte de partage du 14 mai 1983, ces héritiers ont attribué à l'un d'eux, Marie Merz à Aesch (canton de Lucerne), divers immeubles sis à Sarreyer, dont un verger de 62 m2 (article 19.181). L'attributaire s'engageait notamment à créer une place de parc, à constituer en servitude, en faveur d'une quote-part de la maison bâtie sur l'article 19.182. Cette quote-part appartient à Danièle Maret, qui était représentée au partage par sa mère, Rosa Marquis.
Estimant qu'il était impossible d'aménager la place de parc, Marie Merz a informé par la suite sa soeur Rosa Marquis qu'elle annulait le "contrat".
b) Danièle Maret a ouvert action contre Marie Merz devant le Juge-Instructeur du district de l'Entremont, demandant l'inscription d'une servitude et l'aménagement de la place de parc. La défenderesse a soulevé l'exception d'incompétence à raison du lieu: elle alléguait qu'elle était recherchée pour une réclamation personnelle découlant du contrat de partage successoral du 14 mai 1983 et qu'elle pouvait se prévaloir de la garantie du for prévue par l'art. 59 Cst.
Par jugement incident du 18 novembre 1988, le Juge-Instructeur a admis l'exception et renvoyé la demanderesse à mieux agir.
B.- Danièle Maret a appelé de ce jugement auprès du Tribunal cantonal du canton du Valais, demandant que le for du district de l'Entremont fût admis conformément à l'art. 538 al. 2 CC.
Marie Merz étant décédée le 16 juillet 1989, ses héritiers ont pris sa place au procès.
Par arrêt du 9 octobre 1990, la Cour civile II du Tribunal cantonal a rejeté l'appel et confirmé le jugement attaqué.
C.- Danièle Maret a déposé un recours en nullité, concluant à ce que l'affaire fût renvoyée à la juridiction cantonale pour qu'elle statuât à nouveau dans le sens des considérants. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Contrairement à l'autorité cantonale, la recourante estime que son action ressortit, pour le for, à l'art. 538 al. 2 CC, car elle serait de nature successorale. Dissocier la constitution de la servitude d'avec l'attribution de la parcelle dans le partage, dont elle est une modalité, serait un non-sens. Il n'y aurait pas deux conventions distinctes, le partage qui n'est pas remis en cause et le contrat de servitude entre un tiers et les héritiers; c'est l'exécution du premier qui est litigieuse.
a) Aux termes de l'art. 538 CC, la succession s'ouvre au dernier domicile du défunt, pour l'ensemble des biens (al. 1); seront portées devant le juge de ce domicile les actions en nullité ou en réduction des dispositions du défunt, l'action en partage et l'action en pétition d'hérédité (al. 2). Sont décisifs le contenu des conclusions et le fondement allégué (ATF 45 I 307 consid. 2).
Le for successoral est prévu pour les procès en rapport étroit avec la succession, sauf convention contraire. Est en tout cas une action de cette nature celle qui a son seul fondement juridique dans le droit successoral, autrement dit celle qu'on exerce uniquement à titre héréditaire (ATF 66 I 49 et les arrêts cités). Il en est ainsi de l'action en délivrance de legs (art. 562 CC; ATF 66 I 49).
Comme le montre cet exemple, l'énumération légale n'est pas exhaustive. On s'accorde pour y ajouter d'autres cas: les actions en constatation de droit sur des questions successorales, l'action en rapport, en annulation d'une répudiation (art. 578 CC) ou du partage (ATF 72 I 175 ss), en exécution d'une charge, ou encore la sanction de la réserve par l'art. 528 al. 1 CC, voire une demande dirigée contre l'exécuteur testamentaire, l'administrateur ou le liquidateur officiels (PIOTET, Droit successoral, Traité de droit privé suisse, IV, p. 491-493; TUOR/PICENONI, n. 8 ss ad art. 538 CC; ESCHER, n. 4 ss ad art. 538 CC).
On le voit, un titre "successoral" est toujours en cause ("La succession s'ouvre...": art. 538 al. 1 CC), ainsi que la qualité des parties, quelle que soit leur personne, celle du défenseur notamment. En revanche, l'action d'un créancier est soumise à l'art. 59 Cst. (PIOTET, op.cit., p. 492 in fine).
b) En l'espèce, le partage n'est pas litigieux, même pas son exécution par les héritiers qui y ont procédé. Ce que la demanderesse réclamait l'était vraisemblablement en vertu d'une stipulation pour autrui, sans doute parfaite (art. 112 al. 2 CO), car elle était représentée par sa mère. En tout cas, la clause qu'elle invoque n'avait pas pour objet un aspect de la liquidation de la succession entre les ayants droit, ni un titre à valoir sur l'hérédité ou contre un héritier pris en qualité de débiteur d'un legs ou recherché pour un autre motif de nature successorale. Cette clause représentait un engagement personnel de Marie Merz. Peu importe qu'il ait facilité le partage, voire qu'il en ait été une condition dans l'opinion des héritiers. Il s'ensuit que l'art. 538 al. 2 CC ne s'applique pas.
3. Accessoirement, la recourante prétend que le for du lieu de situation de la chose devrait être généralement reconnu - donc aussi dans les relations intercantonales (art. 59 Cst.) - pour les réclamations fondées sur un contrat et tendant au transfert de la propriété d'un immeuble et de tous les droits réels (cf. ATF 92 I 40 /41 et 203).
Ce moyen ressortit au recours de droit public; il est irrecevable dans un recours en nullité (art. 68 al. 1 let. e in fine OJ).
Au demeurant, fût-il recevable, il serait mal fondé en l'état de la jurisprudence et de la doctrine dominante. Est une action réelle celle qui découle de rapports de droit dont le contenu juridique ne s'épuise pas à la suite de la prestation d'un débiteur déterminé et qui, dès lors, ne disparaissent pas par le fait de cette prestation, mais continuent à sortir leurs effets (ATF 35 I 73). Le contrat constitutif d'une servitude (art. 732 CC), passé en la forme authentique s'il équivaut à une promesse de donner (art. 243 al. 2 CO), fonde une obligation: le bénéficiaire n'a qu'une prétention personnelle en exécution, à savoir l'inscription au registre foncier et, en cas de refus, l'attribution judiciaire du droit (art. 731 al. 2 et 665 al. 1 CC; cf. notamment REY, n. 22/23 ad art. 731 CC; ATF 84 II 192 consid. 2).
Aussi bien, les actions formatrices tendant à l'inscription et fondées sur un contrat de servitude sont d'ordinaire considérées comme des réclamations personnelles (Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide 1981, I. Teil, No 10, ZR 113 p. 242 et les références dans ces deux décisions; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 2e éd., n. 12 ad par. 6/7; LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3e éd., n. 1 ad art. 29, ainsi que la jurisprudence et la doctrine citées par ces auteurs).
Certes, plusieurs auteurs estiment qu'il y aurait des motifs d'assimiler ce genre de demandes aux actions réelles, soustraites à l'application de l'art. 59 Cst. (notamment: MEIER-HAYOZ, n. 15 ad art. 665 CC; STRÄULI/MESSMER, op.cit., n. 14 ad par. 6/7 et leurs références; LEUCH, op.cit., n. 1 ad art. 29). Mais le Tribunal fédéral est d'un avis contraire (ATF 92 I 203 /204 et les arrêts cités; cf. la jurisprudence ancienne mentionnée par LEUCH, loc.cit.). Les seules exceptions admises concernent l'action exercée par le titulaire d'un droit d'emption annoté (ATF 92 I 41), les conclusions "mixtes" tendant à la fois à la reconnaissance de la créance de l'entrepreneur et à l'inscription définitive de l'hypothèque légale (ATF 95 II 33 et les arrêts cités; cas particulier: ATF 103 Ia 464 ss), enfin la demande d'exclusion de la communauté des copropriétaires selon l'art. 649b CC (ATF 105 Ia 24 ss). | fr | Foro di un'azione con cui è chiesto l'adempimento di un'obbligazione assunta da un erede in occasione di una divisione ereditaria. 1. Il foro della successione previsto dall'art. 538 cpv. 2 CC è stabilito per le controversie strettamente connesse con la successione: ciò non è il caso di un'azione con cui è chiesto l'adempimento di un'obbligazione di costituire una servitù, assunta a titolo personale da uno degli eredi in occasione della divisione della successione (consid. 2).
2. Il foro del luogo di situazione della cosa non può essere riconosciuto in modo generale (quindi anche nelle relazioni intercantonali, art. 59 Cost.) per le pretese fondate su di un contratto e tendenti al trasferimento della proprietà di un fondo e di tutti i diritti reali (conferma della giurisprudenza) (consid. 3). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,024 | 117 II 270 | 117 II 270
Sachverhalt ab Seite 271
A.- M. a été engagé à Amman (Jordanie), en qualité d'employé de maison, par N. Il était toutefois d'ores et déjà prévu qu'il travaillerait en réalité chez B., à Vésenaz. L'employé a commencé son travail chez ce dernier le 31 mai 1988. Il a été renvoyé, avec effet immédiat, le 1er novembre 1989, sept mois avant l'échéance du contrat, et a réclamé, de ce chef, diverses indemnités à B. et N. pris conjointement et solidairement. Le Tribunal des prud'hommes, puis la Chambre d'appel des prud'hommes du canton de Genève ont admis partiellement la demande. Dans leur arrêt du 22 novembre 1990, les juges d'appel ont reconnu, à cet égard, le caractère injustifié de la résiliation immédiate du contrat et, partant, le bien-fondé de la prétention élevée par le demandeur. Ils ont, cependant, refusé d'indemniser celui-ci pour les vacances qu'il n'avait pas prises.
B.- Contre cet arrêt, le demandeur exerce un recours en réforme dans lequel il conteste, notamment, le rejet de sa prétention en indemnisation pour les vacances. Ses conclusions visent à une augmentation de la somme qui lui a été allouée par la Chambre d'appel.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. b) Selon la règle nouvelle de l'art. 337c al. 1 CO, lorsque l'employeur résilie immédiatement le contrat sans justes motifs, le travailleur a droit à ce qu'il aurait gagné si les rapports de travail avaient pris fin à l'échéance du délai de congé ou à la cessation du contrat conclu pour une durée déterminée. La prétention du travailleur fondée sur cette disposition est donc une créance en dommages-intérêts et le contrat prend fin immédiatement, en droit, que la résiliation immédiate soit justifiée ou non (cf., notamment, DUC, in: Les nouvelles dispositions du Code des obligations en matière de résiliation du contrat de travail, Lausanne Cedidac 1989, p. 29). Cette créance en dommages-intérêts comprend non seulement le salaire, mais aussi le droit aux vacances, remplacé par des prestations en argent, et la compensation des autres avantages résultant du contrat de travail, tels que les gratifications ou indemnités de départ (cf. REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 10e éd., p. 122; KUHN, Aktuelles Arbeitsrecht für die betriebliche Praxis, Teil 7, Kap. 3.9.1, p. 2). De l'avis de certains auteurs, cette nouvelle disposition implique que, dans tous les cas de licenciement immédiat injustifié, le travailleur peut faire valoir ses prétentions en espèces relatives aux vacances; l'ancienne pratique de la prise des vacances en nature après le licenciement immédiat, qui reposait sur la fiction de la conversion d'un tel licenciement en un licenciement ordinaire, doit, en conséquence, être définitivement bannie (BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, p. 192, n. 5 ad art. 337c).
La disposition nouvelle de l'art. 337c CO remet certes en question la jurisprudence traditionnelle antérieure, selon laquelle le travailleur congédié avec effet immédiat et recevant son salaire pour le délai de congé ordinaire était, en principe, réputé avoir pris ses vacances durant ce délai (cf. AUBERT, Quatre cents arrêts sur le contrat de travail, n. 130 à 132). Cette jurisprudence avait d'ailleurs été déjà critiquée auparavant (cf. la note d'AUBERT, in SJ 1988 p. 580, et les arrêts cités par cet auteur). On ne peut cependant aller jusqu'à poser de façon absolue que le travailleur renvoyé abruptement sans justes motifs a toujours droit au paiement de ses vacances en espèces en plus de ce qu'il aurait gagné si les rapports de travail avaient pris fin normalement.
Si le droit au paiement des vacances en espèces doit en tout cas être reconnu au travailleur qui est renvoyé alors que le contrat eût pu prendre fin normalement dans un délai relativement bref, de deux à trois mois par exemple, il ne saurait en être nécessairement de même dans certaines situations particulières, comme celle où l'indemnisation du travailleur, en vertu de l'art. 337c al. 1 CO, couvre une longue durée. En effet, le paiement des vacances en plus du salaire perdu se justifie lorsque le travailleur, privé de ses ressources et obligé de rechercher un nouvel emploi, ne peut véritablement organiser et prendre ses vacances, ou lorsqu'il trouve une place qu'il doit occuper immédiatement (cf. la note d'AUBERT déjà citée). En revanche, lorsque le travailleur, comme en l'espèce, est indemnisé pour une longue période au cours de laquelle il ne travaille pas et n'a même guère de possibilités de trouver un emploi, on peut admettre que cette indemnité inclut le droit aux vacances. En raisonnant de la sorte, la cour cantonale n'a dès lors pas violé le droit fédéral. | fr | Ungerechtfertigte fristlose Auflösung des Arbeitsvertrages; Abgeltung des Ferienanspruchs durch Geldleistung. Rechtsnatur und Gegenstand des aus der neuen Vorschrift von Art. 337c Abs. 1 OR abgeleiteten Anspruchs des Arbeitnehmers.
Ausnahme von der Regel, wonach dem ungerechtfertigt fristlos entlassenen Arbeitnehmer auch das Recht auf eine Geldleistung als Abgeltung des Ferienanspruchs zusteht. | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-270%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 271
A.- M. a été engagé à Amman (Jordanie), en qualité d'employé de maison, par N. Il était toutefois d'ores et déjà prévu qu'il travaillerait en réalité chez B., à Vésenaz. L'employé a commencé son travail chez ce dernier le 31 mai 1988. Il a été renvoyé, avec effet immédiat, le 1er novembre 1989, sept mois avant l'échéance du contrat, et a réclamé, de ce chef, diverses indemnités à B. et N. pris conjointement et solidairement. Le Tribunal des prud'hommes, puis la Chambre d'appel des prud'hommes du canton de Genève ont admis partiellement la demande. Dans leur arrêt du 22 novembre 1990, les juges d'appel ont reconnu, à cet égard, le caractère injustifié de la résiliation immédiate du contrat et, partant, le bien-fondé de la prétention élevée par le demandeur. Ils ont, cependant, refusé d'indemniser celui-ci pour les vacances qu'il n'avait pas prises.
B.- Contre cet arrêt, le demandeur exerce un recours en réforme dans lequel il conteste, notamment, le rejet de sa prétention en indemnisation pour les vacances. Ses conclusions visent à une augmentation de la somme qui lui a été allouée par la Chambre d'appel.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. b) Selon la règle nouvelle de l'art. 337c al. 1 CO, lorsque l'employeur résilie immédiatement le contrat sans justes motifs, le travailleur a droit à ce qu'il aurait gagné si les rapports de travail avaient pris fin à l'échéance du délai de congé ou à la cessation du contrat conclu pour une durée déterminée. La prétention du travailleur fondée sur cette disposition est donc une créance en dommages-intérêts et le contrat prend fin immédiatement, en droit, que la résiliation immédiate soit justifiée ou non (cf., notamment, DUC, in: Les nouvelles dispositions du Code des obligations en matière de résiliation du contrat de travail, Lausanne Cedidac 1989, p. 29). Cette créance en dommages-intérêts comprend non seulement le salaire, mais aussi le droit aux vacances, remplacé par des prestations en argent, et la compensation des autres avantages résultant du contrat de travail, tels que les gratifications ou indemnités de départ (cf. REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 10e éd., p. 122; KUHN, Aktuelles Arbeitsrecht für die betriebliche Praxis, Teil 7, Kap. 3.9.1, p. 2). De l'avis de certains auteurs, cette nouvelle disposition implique que, dans tous les cas de licenciement immédiat injustifié, le travailleur peut faire valoir ses prétentions en espèces relatives aux vacances; l'ancienne pratique de la prise des vacances en nature après le licenciement immédiat, qui reposait sur la fiction de la conversion d'un tel licenciement en un licenciement ordinaire, doit, en conséquence, être définitivement bannie (BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, p. 192, n. 5 ad art. 337c).
La disposition nouvelle de l'art. 337c CO remet certes en question la jurisprudence traditionnelle antérieure, selon laquelle le travailleur congédié avec effet immédiat et recevant son salaire pour le délai de congé ordinaire était, en principe, réputé avoir pris ses vacances durant ce délai (cf. AUBERT, Quatre cents arrêts sur le contrat de travail, n. 130 à 132). Cette jurisprudence avait d'ailleurs été déjà critiquée auparavant (cf. la note d'AUBERT, in SJ 1988 p. 580, et les arrêts cités par cet auteur). On ne peut cependant aller jusqu'à poser de façon absolue que le travailleur renvoyé abruptement sans justes motifs a toujours droit au paiement de ses vacances en espèces en plus de ce qu'il aurait gagné si les rapports de travail avaient pris fin normalement.
Si le droit au paiement des vacances en espèces doit en tout cas être reconnu au travailleur qui est renvoyé alors que le contrat eût pu prendre fin normalement dans un délai relativement bref, de deux à trois mois par exemple, il ne saurait en être nécessairement de même dans certaines situations particulières, comme celle où l'indemnisation du travailleur, en vertu de l'art. 337c al. 1 CO, couvre une longue durée. En effet, le paiement des vacances en plus du salaire perdu se justifie lorsque le travailleur, privé de ses ressources et obligé de rechercher un nouvel emploi, ne peut véritablement organiser et prendre ses vacances, ou lorsqu'il trouve une place qu'il doit occuper immédiatement (cf. la note d'AUBERT déjà citée). En revanche, lorsque le travailleur, comme en l'espèce, est indemnisé pour une longue période au cours de laquelle il ne travaille pas et n'a même guère de possibilités de trouver un emploi, on peut admettre que cette indemnité inclut le droit aux vacances. En raisonnant de la sorte, la cour cantonale n'a dès lors pas violé le droit fédéral. | fr | Résiliation immédiate injustifiée du contrat de travail; paiement des vacances en espèces. Nature et objet de la prétention du travailleur fondée sur la règle nouvelle de l'art. 337c al. 1 CO.
Exception au principe selon lequel le travailleur renvoyé abruptement sans justes motifs a également droit au paiement de ses vacances en espèces. | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-270%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,026 | 117 II 270 | 117 II 270
Sachverhalt ab Seite 271
A.- M. a été engagé à Amman (Jordanie), en qualité d'employé de maison, par N. Il était toutefois d'ores et déjà prévu qu'il travaillerait en réalité chez B., à Vésenaz. L'employé a commencé son travail chez ce dernier le 31 mai 1988. Il a été renvoyé, avec effet immédiat, le 1er novembre 1989, sept mois avant l'échéance du contrat, et a réclamé, de ce chef, diverses indemnités à B. et N. pris conjointement et solidairement. Le Tribunal des prud'hommes, puis la Chambre d'appel des prud'hommes du canton de Genève ont admis partiellement la demande. Dans leur arrêt du 22 novembre 1990, les juges d'appel ont reconnu, à cet égard, le caractère injustifié de la résiliation immédiate du contrat et, partant, le bien-fondé de la prétention élevée par le demandeur. Ils ont, cependant, refusé d'indemniser celui-ci pour les vacances qu'il n'avait pas prises.
B.- Contre cet arrêt, le demandeur exerce un recours en réforme dans lequel il conteste, notamment, le rejet de sa prétention en indemnisation pour les vacances. Ses conclusions visent à une augmentation de la somme qui lui a été allouée par la Chambre d'appel.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. b) Selon la règle nouvelle de l'art. 337c al. 1 CO, lorsque l'employeur résilie immédiatement le contrat sans justes motifs, le travailleur a droit à ce qu'il aurait gagné si les rapports de travail avaient pris fin à l'échéance du délai de congé ou à la cessation du contrat conclu pour une durée déterminée. La prétention du travailleur fondée sur cette disposition est donc une créance en dommages-intérêts et le contrat prend fin immédiatement, en droit, que la résiliation immédiate soit justifiée ou non (cf., notamment, DUC, in: Les nouvelles dispositions du Code des obligations en matière de résiliation du contrat de travail, Lausanne Cedidac 1989, p. 29). Cette créance en dommages-intérêts comprend non seulement le salaire, mais aussi le droit aux vacances, remplacé par des prestations en argent, et la compensation des autres avantages résultant du contrat de travail, tels que les gratifications ou indemnités de départ (cf. REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 10e éd., p. 122; KUHN, Aktuelles Arbeitsrecht für die betriebliche Praxis, Teil 7, Kap. 3.9.1, p. 2). De l'avis de certains auteurs, cette nouvelle disposition implique que, dans tous les cas de licenciement immédiat injustifié, le travailleur peut faire valoir ses prétentions en espèces relatives aux vacances; l'ancienne pratique de la prise des vacances en nature après le licenciement immédiat, qui reposait sur la fiction de la conversion d'un tel licenciement en un licenciement ordinaire, doit, en conséquence, être définitivement bannie (BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, p. 192, n. 5 ad art. 337c).
La disposition nouvelle de l'art. 337c CO remet certes en question la jurisprudence traditionnelle antérieure, selon laquelle le travailleur congédié avec effet immédiat et recevant son salaire pour le délai de congé ordinaire était, en principe, réputé avoir pris ses vacances durant ce délai (cf. AUBERT, Quatre cents arrêts sur le contrat de travail, n. 130 à 132). Cette jurisprudence avait d'ailleurs été déjà critiquée auparavant (cf. la note d'AUBERT, in SJ 1988 p. 580, et les arrêts cités par cet auteur). On ne peut cependant aller jusqu'à poser de façon absolue que le travailleur renvoyé abruptement sans justes motifs a toujours droit au paiement de ses vacances en espèces en plus de ce qu'il aurait gagné si les rapports de travail avaient pris fin normalement.
Si le droit au paiement des vacances en espèces doit en tout cas être reconnu au travailleur qui est renvoyé alors que le contrat eût pu prendre fin normalement dans un délai relativement bref, de deux à trois mois par exemple, il ne saurait en être nécessairement de même dans certaines situations particulières, comme celle où l'indemnisation du travailleur, en vertu de l'art. 337c al. 1 CO, couvre une longue durée. En effet, le paiement des vacances en plus du salaire perdu se justifie lorsque le travailleur, privé de ses ressources et obligé de rechercher un nouvel emploi, ne peut véritablement organiser et prendre ses vacances, ou lorsqu'il trouve une place qu'il doit occuper immédiatement (cf. la note d'AUBERT déjà citée). En revanche, lorsque le travailleur, comme en l'espèce, est indemnisé pour une longue période au cours de laquelle il ne travaille pas et n'a même guère de possibilités de trouver un emploi, on peut admettre que cette indemnité inclut le droit aux vacances. En raisonnant de la sorte, la cour cantonale n'a dès lors pas violé le droit fédéral. | fr | Risoluzione immediata ingiustificata del contratto di lavoro; pagamento in denaro delle vacanze. Natura e oggetto della pretesa del lavoratore fondata sulla nuova norma dell'art. 337c cpv. 1 CO.
Eccezione al principio secondo cui il lavoratore licenziato immediatamente senza causa grave ha anche diritto al pagamento in denaro delle vacanze. | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-270%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,027 | 117 II 273 | 117 II 273
Sachverhalt ab Seite 273
A.- Am 28. Oktober/20. November 1987 schlossen die Parteien einen mit "Bau-Auftrag" überschriebenen Vertrag über die Lieferung eines Typenhauses aus dem Sortiment der Firma S. AG (Klägerin) zum Preise von Fr. 98'849.- inklusive Architekturarbeiten, zu errichten auf einem bauseits zu erstellenden Fundament ab Oberkante Kellerdecke. Darin vereinbarten sie unter anderem:
"Dieser Bau-Auftrag wird erst ausgeführt, wenn Herr K./Frl. M. ein Grundstück erwirbt, das nach Lage, Grösse und Preis ihren Vorstellungen entspricht, oder auf einem sonstigen Grundstück baut. Sollten die Bebauungsvorschriften eine andere Hausform, Dachneigung usw. erfordern, wählt Herr K./Frl. M. ein entsprechendes Haus auf gleicher Preisbasis aus dem Programm der Firma aus."
Der Werkpreis wurde bis zum Oktober 1989 garantiert.
Mit Schreiben vom 25. November 1987 erklärten Erich K. und Margot M. (Beklagte), "ohne jede Verpflichtung" vom Vertrag zurückzutreten. In der am 27. Januar 1988 nachgereichten Begründung gaben sie an, aus finanziellen Erwägungen auf den Hausbau zu verzichten. Indessen hatten sie bereits im Dezember 1987 ein Baugesuch für die Überbauung eines inzwischen erworbenen Grundstückes eingereicht, welches sie in der Folge in Erfüllung einer im Kaufvertrag eingegangenen Bauverpflichtung ohne Zutun der Klägerin realisierten.
B.- Die Klägerin belangte die Beklagten auf Schadenersatz für entgangenen Gewinn von Fr. 36'018.-- nebst Zins. Das Bezirksgericht Lenzburg wies die Klage am 8. Februar 1990 ab. In teilweiser Gutheissung einer Appellation der Klägerin verpflichtete das Obergericht des Kantons Aargau am 16. August 1990 die Beklagten zur Bezahlung von Fr. 21'400.--. Eine Berufung der Beklagten heisst das Bundesgericht gut und weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Der Vertrag der Parteien hat die entgeltliche Erstellung eines Gebäudes oder - im Hinblick auf die bauseits zu erbringenden Fundationsarbeiten - eines Gebäudeteils mit Einschluss der Stofflieferung durch die Klägerin zum Gegenstand und erscheint damit als Werklieferungsvertrag (GAUCH, Werkvertrag, 3. Aufl. 1985, S. 31 Rz. 110). Ob er im Hinblick auf das Projekt oder die von der Klägerin zusätzlich zu erbringenden, in der Vertragsurkunde nicht näher umschriebenen Architekturarbeiten weitergehend als Totalunternehmervertrag zu qualifizieren ist, kann offenbleiben; im einen wie im andern Fall untersteht er den Regeln des Werkvertrags (für den Werklieferungsvertrag Art. 365 OR und GAUCH, Werkvertrag, S. 32 Rz. 112; für den Totalunternehmervertrag BGE 114 II 54 E. 2).
b) Die Parteien haben die Verbindlichkeit des Vertrags vom Eintritt einer ungewissen Tatsache, vom Erwerb eines geeigneten Baugrundstücks durch die Beklagten, abhängig gemacht; er steht damit unter einer Suspensivbedingung (Art. 151 OR). Die Vertragsleistungen der Parteien wurden hinreichend bestimmt (Haustyp aus dem Sortiment der Klägerin, Preis), mittelbar aber auch hinreichend für den Fall, dass baupolizeiliche Vorschriften eine Typenänderung erforderlich machen sollten; diesfalls genügte inhaltlich die auf das Sortimentsangebot der Klägerin eingegrenzte Bestimmbarkeit von Werk und Preis (BGE 98 II 307 E. 1; BUCHER, Die verschiedenen Bedeutungsstufen des Vorvertrages, Berner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1979, S. 169 ff., 183 ff.; MERZ, Vertrag und Vertragsschluss, S. 155 Rz. 310; GAUCH, Werkvertrag, S. 89 Rz. 308). Ob von einem bedingten Hauptvertrag oder allenfalls hinsichtlich des Ersatzobjektes bloss von einem - ebenfalls bedingten - Vorvertrag auszugehen ist (dazu GAUTSCHI, N. 22d zu Art. 365 OR; GAUCH, Werkvertrag, S. 92 Rz. 317), kann wiederum offenbleiben, da die Beendigung des Vertragsverhältnisses - soweit hier von Interesse - in beiden Fällen sich nach Art. 377 OR bestimmt (GAUCH, Werkvertrag, S. 91 Rz. 315; GAUCH, Der Rücktritt des Bestellers vom Werkvertrag - Gedanken zu Art. 377 des Schweizerischen Obligationenrechts, FS Horst Locher, S. 35 ff., S. 46; MERZ, a.a.O., S. 158 Rz. 318).
c) Ob die Inhaltskontrolle zur Feststellung einer Vertragsnichtigkeit nach Massgabe von Art. 20 OR führt oder einen Verstoss gegen die Persönlichkeitsrechte der Beklagten ergibt, wie diese geltend machen, wird gegebenenfalls zu prüfen sein, wenn das Auslegungsergebnis feststeht; vorwegzunehmen ist jedoch, dass jedenfalls die Nichtigkeitsfolge nicht eintritt, sofern und soweit der Vertrag sich gesetzes- oder sittenkonform interpretieren lässt (KRAMER, N. 41 zu Art. 18 und N. 124 zu Art. 19/20 OR; JÄGGI/GAUCH, N. 441 ff. zu Art. 18 OR). Die Ungültigkeit des Vertrags ergibt sich überdies auch nicht bereits daraus, dass die Bauverpflichtung ausserhalb der Festpreisgarantie zeitlich nicht limitiert wurde, was allenfalls auf eine übermässige und damit nach Art. 27 ZGB unzulässige Bindung der Beklagten schliessen liesse (dazu GAUCH, Werkvertrag, S. 92 Rz. 316). Abgesehen davon, dass eine Befristung sich in solchen Fällen bereits aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergibt (BGE 95 II 527), bewirkt eine Verletzung des zeitlichen Übermassverbots im allgemeinen bloss die Herabsetzung der Bindungsdauer auf das zulässige Mass (BGE 114 II 163 E. c). Dieses Höchstmass aber war im Zeitpunkt der Vertragsbeendigung durch den Rücktritt der Beklagten klarerweise nicht überschritten.
4. a) Solange das Werk unvollendet ist, kann der Besteller gegen Vergütung der bereits geleisteten Arbeit und gegen volle Schadloshaltung des Unternehmers jederzeit vom Vertrag zurücktreten (Art. 377 OR). Dieses Rücktrittsrecht, welches seinem Wesen nach ein ex nunc wirkendes Kündigungsrecht ist, steht dem Besteller jederzeit zu, solange das Werk nicht vollendet ist, mithin auch bereits vor Inangriffnahme der Arbeiten durch den Unternehmer und selbst bei bloss vorvertraglicher Bindung (GAUCH, Werkvertrag, S. 110 Rz. 389; GAUCH, FS Locher, S. 36). Die Bestimmung findet auch auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt Anwendung, zumal nicht geltend gemacht ist, sie habe hinter einer abweichenden Parteiabrede zurückzutreten; die Frage nach der zwingenden oder dispositiven Natur von Art. 377 OR kann damit offenbleiben (zu dieser Streitfrage BGE 69 II 143; GAUCH, Werkvertrag, S. 117 f. Rz. 412 ff.; GAUCH, FS Locher, S. 44 ff.; GAUTSCHI, N. 10 zu Art. 377 OR; TERCIER, La partie spéciale du Code des Obligations, S. 355 Rz. 2739; TERCIER, L'extinction prématurée du contrat, in Das Architektenrecht, S. 321 ff., 336 f. Rz. 1201 ff.; CHRISTOPH LEUENBERGER, Dienstleistungsverträge, ZSR 106/1987 II 1ff., 71 f.; DESSEMONTET, Les contrats de service, ZSR 106/1987 II 93ff., 196 ff.). Ebenfalls offenbleiben kann, ob die gesetzliche Ordnung der vorzeitigen Vertragsauflösung als abschliessend zu verstehen ist oder ob dem Besteller daneben ein Rücktritts- oder Kündigungsrecht aus wichtigem Grund zuzubilligen ist, welches unter bestimmten Voraussetzungen eine Lösung ohne Pflicht zur vollen Schadloshaltung zulässt (BGE 96 II 199 E. 8; Pra 77 S. 629 E. 3 mit Hinweisen). Ein wichtiger Grund ist vorliegend nach Massgabe der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz jedenfalls zu verneinen; er könnte insbesondere nicht darin erblickt werden, dass die Beklagten zufolge eines geänderten Bauentschlusses für das vertragliche Werk keine Verwendung mehr hatten oder aus finanziellen Überlegungen von der Projektverwirklichung abgesehen haben (BGE 69 II 143 E. b; GAUCH, Werkvertrag, S. 116 Rz. 410; GAUCH, FS Locher, S. 42 f.).
b) Die Regelung in Art. 377 OR ist insoweit ungewöhnlich, als sie einerseits einen einseitigen, zu Gunsten des Bestellers normierten Einbruch in den Grundsatz der Vertragstreue enthält, diesen aber gleichzeitig durch die Pflicht zur vollen Schadloshaltung relativiert (LEO R. GEHRER, Vom Recht des Unternehmers, den Werkvertrag zu lösen, Mélanges Assista 1989, S. 167 ff., 171; GAUCH, FS Locher, S. 41). Sie wird im allgemeinen aus dem Wesen des Werkvertrags hergeleitet, aus dem Grundsatz, dass die Ausführung des Werks nur eine Pflicht, nicht aber ein Recht des Unternehmers sei (BGE 69 II 143 E. 4a; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 1 zu Art. 377 OR; BECKER, N. 1 zu Art. 377 OR; GAUTSCHI, N. 10 zu Art. 377 OR). Es lässt sich aber auch die Frage stellen, ob sich das Interesse des Unternehmers wirklich in der Vergütung erschöpft, er nicht unter Umständen ebenfalls an der Werkausführung selbst interessiert ist, namentlich im Hinblick auf Referenzen und mögliche Folgebestellungen (STAUDINGER/PETERS, N. 3 zu § 649 BGB). Anderseits kann der Bestimmung auch der verallgemeinerungsfähige Gedanke zugrunde liegen, dass der Empfänger einer Sachleistung auf deren Entgegennahme soll verzichten können, wenn er bereit ist, die legitimen Interessen der Gegenseite zu wahren (STAUDINGER/PETERS, N. 42 zu § 649 BGB). Damit in Einklang steht die Feststellung, dass die Kündigung eines Werkvertrags nach Art. 377 OR dasselbe Ergebnis zeitigt wie die schuldhafte Nichterfüllung eines Kaufvertrags durch den Käufer; auch sie zieht die Pflicht zum Ersatz des positiven Vertragsinteresses nach sich (GAUTSCHI, N. 4b zu Art. 377 OR; GEHRER, a.a.O., S. 171 Fn. 4). Dem ist jedenfalls beizupflichten, sofern die Annahme des Kaufgegenstandes nicht als Vertragspflicht des Käufers verstanden wird (GIGER, N. 21 ff. zu Art. 211 OR), die Pflicht zur Schadloshaltung nach Art. 377 OR durch eine analoge Anwendung von Art. 43/44 OR (in Verbindung mit Art. 99 Abs. 3 OR) gemindert werden kann (verneinend BGE 96 II 199 E. 8, offengelassen in Pra 77 S. 630 E. 3b) und nicht Genugtuungsansprüche in Frage stehen. Diesfalls unterscheidet sich der Rücktritt nach Art. 377 OR vor Fälligkeit der Arbeitsleistung des Unternehmers von der antizipierten Erfüllungsverweigerung des Sachleistungsempfängers in vergleichbaren Verträgen zwar in der Qualifikation der Haftungsvoraussetzungen, indem die Haftung entweder einer schuldhaften Vertragsverletzung oder einem rechtmässigen Verhalten folgt, nicht dagegen im schadenersatzrechtlichen Ergebnis, da beiden Haftungen derselbe Schadenbegriff zugrunde liegt (zum antizipierten Vertragsbruch BGE 110 II 143 E. 1, grundlegend BGE 69 II 243; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band II, S. 106 Fn. 83; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 363 f.; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 1987, Band II, S. 94 Rz. 1611). Mithin spricht nichts dagegen, Art. 97 ff. OR auf den vorliegenden Tatbestand analog mitanzuwenden.
c) Das Obergericht lässt die Pflicht der Beklagten zur Schadloshaltung der Klägerin ohne weiteres der Rücktrittserklärung nach Art. 377 OR folgen. Damit verkennt es jedoch die Rechtsnatur des dem Unternehmer nach dieser Bestimmung zustehenden Anspruchs. Wie der Ersatzanspruch des Gläubigers nach Art. 97 ff. OR entsteht auch derjenige nach Art. 377 OR aus der ursprünglichen, bisher auf Erfüllung gerichteten Vertragsforderung und gilt als deren Fortsetzung. Dies bedeutet, dass die Ersatzforderung nur und in demselben Zeitpunkt fällig wird, in welchem bei ordnungsgemässer Vertragsabwicklung die Erfüllung hätte verlangt werden können (VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band II, 3. Aufl. 1974, S. 104). Steht daher die Verbindlichkeit eines nach Art. 377 OR gekündigten oder vorzeitig gebrochenen Vertrags unter einer Suspensivbedingung, bestimmt die Bedingung nicht bloss den Erfüllungsanspruch, sondern auch die Ersatzforderung aus Nichterfüllung oder die Forderung auf Schadloshaltung aus dem Leistungsverzicht. Die Beklagten sind daher zur Schadloshaltung der Klägerin nur verpflichtet, wenn bei ungekündigtem Vertragsverhältnis die Bedingung eingetreten wäre, wobei dem Bedingungseintritt dessen treuwidrige Vereitelung gleichgesetzt ist (Art. 156 OR). Anders zu entscheiden wäre bloss, wenn bereits die Verletzung des Anspruchs auf die bedingte Forderung, die Beeinträchtigung der bedingt anwartschaftlichen Rechtsstellung des Gläubigers einen Schaden bewirkte, was indessen für den vorliegenden Sachverhalt nicht zutrifft. Damit verlagert die Streitentscheidung sich auf die Auslegung der Bedingung des Vertrages vom 28. Oktober/20. November 1987 und die Prüfung deren Eintritts.
5. a) Vertragsbezogene Willenserklärungen sind - wenn kein übereinstimmender tatsächlicher Parteiwille festgestellt werden kann - nach dem Vertrauensgrundsatz so auszulegen, wie sie vom Empfänger in Treuen verstanden werden durften und mussten. Dies beurteilt sich nicht nur nach ihrem Wortlaut und dem gesamten Zusammenhang, in dem sie stehen, sondern auch nach den Umständen, die ihnen vorausgegangen und unter denen sie abgegeben worden sind. Zu welchem Ergebnis eine solche Auslegung führt, ist eine Frage der Rechtsanwendung, über welche das Bundesgericht frei entscheidet (BGE 116 II 263 E. 5a). Gebunden ist es aber an die Feststellungen des kantonalen Richters über die Umstände des Vertragsschlusses und das Wissen der Vertragsparteien (BGE 115 II 60 E. c mit Hinweisen).
b) Die Bauverpflichtung der Beklagten wurde unter die Bedingung des Erwerbs eines geeigneten Grundstücks oder der Bauverwirklichung auf einem sonstigen Grundstück gestellt. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist dieser Vertragsinhalt nach Art. 20 OR durchaus zulässig. Die Alternative bezieht sich augenfällig auf den Eigentumserwerb an einem Baugrundstück einerseits, auf die Verwirklichung eines Bauvorhabens auf einem fremden Terrain, beispielsweise im Baurecht, anderseits. Dass die Verpflichtung sich bloss auf Liegenschaften und nicht auch auf die diesen im Rechtsverkehr nach Art. 655 ZGB (Abs. 2 Ziff. 2-4) gleichgestellten Rechte bezieht, bedarf keiner weiteren Erörterung. Abwegig ist auch die Meinung der Beklagten, ein Werkvertrag, welcher die Folgen seiner Verletzung oder eines Rücktritts nach Art. 377 OR unerwähnt lasse, verstosse bereits deswegen gegen das Persönlichkeitsrecht des Bestellers und sei daher gemäss Art. 27 ZGB nichtig.
c) In empirischer Vertragsauslegung stellt das Obergericht einzig fest, dass nach dem tatsächlichen Willen der Parteien die Bauverpflichtung der Beklagten bei Erwerb eines fertigen Hauses oder einer Eigentumswohnung nicht wirksam werden sollte. Weitergehend ist der Vertrag normativ auszulegen.
Auszugehen ist vom Grundsatz, dass bei der Potestativbedingung, wie eine hier zur Hauptsache vorliegt, eine Handlung im allgemeinen deswegen nicht als Verpflichtung, sondern als Bedingung in den Vertrag aufgenommen wird, weil der Kontrahent die Freiheit seines Entschlusses zwar beschränken, nicht aber aufgeben will. Erfüllung oder Nichterfüllung der Bedingung steht somit grundsätzlich im freien Willen dessen, der den Vertrag geschlossen hat (VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 272). Daran hat sich auch die normative Vertragsauslegung zu orientieren. Liegt die mit der Potestativbedingung bewirkte Freiheitsbeschränkung einer Partei im alleinigen oder überwiegenden Interesse des Vertragsgegners, ist nach dem Vertrauensprinzip im Zweifel von einer restriktiven Bedeutung der bedingten Bindung auszugehen. So verhält es sich vorliegend.
Nach dem empirischen Auslegungsergebnis waren die Beklagten frei, ein fertiges Objekt zu erwerben oder selbst zu bauen. Nur im letztgenannten Fall kam die Bauverpflichtung zum Tragen. Sollte der Vertragsgegenstand auf dem künftigen Baugrundstück den baupolizeilichen Vorschriften nicht entsprechen, hatten die Beklagten auf einen normenkonformen Typ des klägerischen Sortiments auszuweichen. Ungeregelt blieb im Vertrag der Fall, dass keiner der preiskonformen Sortimentstypen der Klägerin den baupolizeilichen Vorschriften entsprechen sollte; es versteht sich diesfalls von selbst, dass die Bauverpflichtung zufolge inhaltlicher Unmöglichkeit nicht wirksam geworden wäre. Nach dem Vertrauensgrundsatz aber durfte die Klägerin auch nicht davon ausgehen, die Beklagten hätten sich der Freiheit entäussern wollen, ein Baugrundstück zu erwerben, welches tatsächlich oder aufgrund privatrechtlicher Auflagen nicht mit einem Gebäude des klägerischen Sortiments überbaut werden konnte oder durfte (z.B. bei Verpflichtung zum Bau eines einheitlichen Reihenhauses, Erwerb einer Parzelle mit konkurrierender Bauverpflichtung). Die Bedingung des Vertrags ist daher so zu verstehen, dass die Bauverpflichtung nur wirksam wurde, wenn die Beklagten ein Grundstück erwarben oder überbauten, welches nach Massgabe der damit verbundenen öffentlich- und privatrechtlichen Bindungen die Erstellung des Vertragsgegenstandes gestattete. Allein diese Auslegung wird der konkreten Interessenlage gerecht. Sie trägt auch dem sich aus Art. 27 ZGB ergebenden Anliegen Rechnung, Beschränkungen der Entscheidungs- und Auswahlfreiheit durch Bauverpflichtungen nur in zumutbarem Rahmen zu gestatten (MERZ, a.a.O., S. 157 ff. Rz. 312 ff. mit Hinweisen).
Die Handlungsfreiheit des bedingt Verpflichteten wird indessen beschränkt durch den Grundsatz von Treu und Glauben. Danach gilt eine Bedingung auch als eingetreten, wenn ihr Eintritt von einem Vertragspartner - und zwar demjenigen, zu dessen Nachteil der Bedingungseintritt gereichen würde (SECRETAN, L'article 156 du code des obligations et la condition potestative, in Aequitas und bona fides, FS Simonius 1955, S. 351 ff., 357) - wider Treu und Glauben verhindert worden ist (Art. 156 OR). Entgegen einer in der Literatur geäusserten Auffassung (BUCHER, a.a.O., S. 513; GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., S. 321 Rz. 2665) findet die Bestimmung auch im Bereich der Potestativbedingungen Anwendung. Wann ein Verhalten in diesem Sinne gegen Treu und Glauben verstösst, ergibt sich in der Regel aus einer am Vertrauensprinzip orientierten Auslegung des dem Verhalten zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts (MERZ, N. 574 zu Art. 2 ZGB). Es gilt dabei das Gesamtverhalten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zu würdigen; das Verhalten erscheint namentlich dann als treuwidrig, wenn es gegen den Inhalt des Rechtsgeschäfts gerichtet ist. Nicht erforderlich ist dabei nach der Rechtsprechung, dass das den Bedingungseintritt hindernde Verhalten absichtlich erfolgt; es genügt, wenn es gegen den Vertrauensgrundsatz verstösst (BGE 113 II 36 E. b, BGE 109 II 20 mit Hinweisen); stets muss es aber unlauter sein (BGE 44 II 499; auch BGE 113 II 35 E. 2b).
d) Nach dem Gesagten wurde die Bauverpflichtung der Beklagten nur wirksam, wenn diese nach dem Erwerb eines Grundstücks zu Überbauungszwecken die rechtliche Möglichkeit hatten, darauf den Vertragsgegenstand oder ein anderes Gebäude aus dem Sortiment der Klägerin zu errichten. Dagegen wurden sie aus dem Vertrag mit der Klägerin nicht verpflichtet, sofern öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkungen oder an die Erwerbsmöglichkeit geknüpfte privatrechtliche Bindungen entgegenstanden. Art. 156 OR sodann schliesst die Berücksichtigung rechtlicher Schranken in diesem Sinne im allgemeinen nur aus, wenn der Bedingungsverpflichtete sie zur Umgehung des Bedingungseintritts freiwillig errichtet. Von einem unredlichen Verhalten könnte aber nicht bereits gesprochen werden, wenn die Beklagten aus beachtlichen, ausserhalb der Bedingungsvereitelung liegenden Gründen von mehreren Angeboten dasjenige ausgewählt hätten, welches die Erfüllung des bedingten Werkvertrages nicht erlaubte. Insoweit blieb ihre Handlungsfreiheit nach dem Gesagten gewahrt.
Das Bezirksgericht wie die Minderheit des Obergerichts gehen davon aus, die von den Beklagten mit dem Erwerb des Baugrundstücks eingegangene Baumeisterverpflichtung sei Voraussetzung des Eigentumserwerbs gewesen; für die Mehrheit des Obergerichts stellt sich entsprechend der von ihr vertretenen Rechtsauffassung die Frage nicht. Die Klägerin wendet sich in ihren Rechtsschriften nicht gegen diese tatsächliche Feststellung, hält aber - entgegen der hier vertretenen Auffassung - dafür, eine solche Verpflichtung schliesse den Bedingungseintritt nicht aus. Damit ist in tatbeständlicher Hinsicht davon auszugehen, dass die zusätzliche Bauverpflichtung nicht treuwidrig eingegangen worden ist, womit Art. 156 OR keine Anwendung findet. Daran ändert nichts, dass die Beklagten in der Begründung ihrer Kündigung wahrheitswidrig angegeben haben, auf eine Baurealisierung überhaupt zu verzichten. Nicht darauf kommt es an, sondern allein auf die Frage, ob die Bedingung eingetreten oder treuwidrig vereitelt worden ist. Beides ist nach dem Gesagten zu verneinen. Dies führt zur Gutheissung der Berufung und zur Abweisung der Klage. | de | Werklieferungsvertrag mit Suspensivbedingung; Rücktritt des Bestellers (Art. 365 und 377 OR). 1. Werklieferungsvertrag mit suspensiv bedingter Bauverpflichtung. Rechtsnatur und Inhaltskontrolle (E. 3).
2. Der Besteller kann jederzeit nach den Regeln von Art. 377 OR vom Werklieferungsvertrag zurücktreten (E. 4a). Rechtsnatur des dem Unternehmer nach Art. 377 OR zustehenden Anspruchs; Anwendung von Art. 97 ff. OR (E. 4b, 4c).
3. Auslegung der Bauverpflichtung (E. 5). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-273%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 273
A.- Am 28. Oktober/20. November 1987 schlossen die Parteien einen mit "Bau-Auftrag" überschriebenen Vertrag über die Lieferung eines Typenhauses aus dem Sortiment der Firma S. AG (Klägerin) zum Preise von Fr. 98'849.- inklusive Architekturarbeiten, zu errichten auf einem bauseits zu erstellenden Fundament ab Oberkante Kellerdecke. Darin vereinbarten sie unter anderem:
"Dieser Bau-Auftrag wird erst ausgeführt, wenn Herr K./Frl. M. ein Grundstück erwirbt, das nach Lage, Grösse und Preis ihren Vorstellungen entspricht, oder auf einem sonstigen Grundstück baut. Sollten die Bebauungsvorschriften eine andere Hausform, Dachneigung usw. erfordern, wählt Herr K./Frl. M. ein entsprechendes Haus auf gleicher Preisbasis aus dem Programm der Firma aus."
Der Werkpreis wurde bis zum Oktober 1989 garantiert.
Mit Schreiben vom 25. November 1987 erklärten Erich K. und Margot M. (Beklagte), "ohne jede Verpflichtung" vom Vertrag zurückzutreten. In der am 27. Januar 1988 nachgereichten Begründung gaben sie an, aus finanziellen Erwägungen auf den Hausbau zu verzichten. Indessen hatten sie bereits im Dezember 1987 ein Baugesuch für die Überbauung eines inzwischen erworbenen Grundstückes eingereicht, welches sie in der Folge in Erfüllung einer im Kaufvertrag eingegangenen Bauverpflichtung ohne Zutun der Klägerin realisierten.
B.- Die Klägerin belangte die Beklagten auf Schadenersatz für entgangenen Gewinn von Fr. 36'018.-- nebst Zins. Das Bezirksgericht Lenzburg wies die Klage am 8. Februar 1990 ab. In teilweiser Gutheissung einer Appellation der Klägerin verpflichtete das Obergericht des Kantons Aargau am 16. August 1990 die Beklagten zur Bezahlung von Fr. 21'400.--. Eine Berufung der Beklagten heisst das Bundesgericht gut und weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Der Vertrag der Parteien hat die entgeltliche Erstellung eines Gebäudes oder - im Hinblick auf die bauseits zu erbringenden Fundationsarbeiten - eines Gebäudeteils mit Einschluss der Stofflieferung durch die Klägerin zum Gegenstand und erscheint damit als Werklieferungsvertrag (GAUCH, Werkvertrag, 3. Aufl. 1985, S. 31 Rz. 110). Ob er im Hinblick auf das Projekt oder die von der Klägerin zusätzlich zu erbringenden, in der Vertragsurkunde nicht näher umschriebenen Architekturarbeiten weitergehend als Totalunternehmervertrag zu qualifizieren ist, kann offenbleiben; im einen wie im andern Fall untersteht er den Regeln des Werkvertrags (für den Werklieferungsvertrag Art. 365 OR und GAUCH, Werkvertrag, S. 32 Rz. 112; für den Totalunternehmervertrag BGE 114 II 54 E. 2).
b) Die Parteien haben die Verbindlichkeit des Vertrags vom Eintritt einer ungewissen Tatsache, vom Erwerb eines geeigneten Baugrundstücks durch die Beklagten, abhängig gemacht; er steht damit unter einer Suspensivbedingung (Art. 151 OR). Die Vertragsleistungen der Parteien wurden hinreichend bestimmt (Haustyp aus dem Sortiment der Klägerin, Preis), mittelbar aber auch hinreichend für den Fall, dass baupolizeiliche Vorschriften eine Typenänderung erforderlich machen sollten; diesfalls genügte inhaltlich die auf das Sortimentsangebot der Klägerin eingegrenzte Bestimmbarkeit von Werk und Preis (BGE 98 II 307 E. 1; BUCHER, Die verschiedenen Bedeutungsstufen des Vorvertrages, Berner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1979, S. 169 ff., 183 ff.; MERZ, Vertrag und Vertragsschluss, S. 155 Rz. 310; GAUCH, Werkvertrag, S. 89 Rz. 308). Ob von einem bedingten Hauptvertrag oder allenfalls hinsichtlich des Ersatzobjektes bloss von einem - ebenfalls bedingten - Vorvertrag auszugehen ist (dazu GAUTSCHI, N. 22d zu Art. 365 OR; GAUCH, Werkvertrag, S. 92 Rz. 317), kann wiederum offenbleiben, da die Beendigung des Vertragsverhältnisses - soweit hier von Interesse - in beiden Fällen sich nach Art. 377 OR bestimmt (GAUCH, Werkvertrag, S. 91 Rz. 315; GAUCH, Der Rücktritt des Bestellers vom Werkvertrag - Gedanken zu Art. 377 des Schweizerischen Obligationenrechts, FS Horst Locher, S. 35 ff., S. 46; MERZ, a.a.O., S. 158 Rz. 318).
c) Ob die Inhaltskontrolle zur Feststellung einer Vertragsnichtigkeit nach Massgabe von Art. 20 OR führt oder einen Verstoss gegen die Persönlichkeitsrechte der Beklagten ergibt, wie diese geltend machen, wird gegebenenfalls zu prüfen sein, wenn das Auslegungsergebnis feststeht; vorwegzunehmen ist jedoch, dass jedenfalls die Nichtigkeitsfolge nicht eintritt, sofern und soweit der Vertrag sich gesetzes- oder sittenkonform interpretieren lässt (KRAMER, N. 41 zu Art. 18 und N. 124 zu Art. 19/20 OR; JÄGGI/GAUCH, N. 441 ff. zu Art. 18 OR). Die Ungültigkeit des Vertrags ergibt sich überdies auch nicht bereits daraus, dass die Bauverpflichtung ausserhalb der Festpreisgarantie zeitlich nicht limitiert wurde, was allenfalls auf eine übermässige und damit nach Art. 27 ZGB unzulässige Bindung der Beklagten schliessen liesse (dazu GAUCH, Werkvertrag, S. 92 Rz. 316). Abgesehen davon, dass eine Befristung sich in solchen Fällen bereits aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergibt (BGE 95 II 527), bewirkt eine Verletzung des zeitlichen Übermassverbots im allgemeinen bloss die Herabsetzung der Bindungsdauer auf das zulässige Mass (BGE 114 II 163 E. c). Dieses Höchstmass aber war im Zeitpunkt der Vertragsbeendigung durch den Rücktritt der Beklagten klarerweise nicht überschritten.
4. a) Solange das Werk unvollendet ist, kann der Besteller gegen Vergütung der bereits geleisteten Arbeit und gegen volle Schadloshaltung des Unternehmers jederzeit vom Vertrag zurücktreten (Art. 377 OR). Dieses Rücktrittsrecht, welches seinem Wesen nach ein ex nunc wirkendes Kündigungsrecht ist, steht dem Besteller jederzeit zu, solange das Werk nicht vollendet ist, mithin auch bereits vor Inangriffnahme der Arbeiten durch den Unternehmer und selbst bei bloss vorvertraglicher Bindung (GAUCH, Werkvertrag, S. 110 Rz. 389; GAUCH, FS Locher, S. 36). Die Bestimmung findet auch auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt Anwendung, zumal nicht geltend gemacht ist, sie habe hinter einer abweichenden Parteiabrede zurückzutreten; die Frage nach der zwingenden oder dispositiven Natur von Art. 377 OR kann damit offenbleiben (zu dieser Streitfrage BGE 69 II 143; GAUCH, Werkvertrag, S. 117 f. Rz. 412 ff.; GAUCH, FS Locher, S. 44 ff.; GAUTSCHI, N. 10 zu Art. 377 OR; TERCIER, La partie spéciale du Code des Obligations, S. 355 Rz. 2739; TERCIER, L'extinction prématurée du contrat, in Das Architektenrecht, S. 321 ff., 336 f. Rz. 1201 ff.; CHRISTOPH LEUENBERGER, Dienstleistungsverträge, ZSR 106/1987 II 1ff., 71 f.; DESSEMONTET, Les contrats de service, ZSR 106/1987 II 93ff., 196 ff.). Ebenfalls offenbleiben kann, ob die gesetzliche Ordnung der vorzeitigen Vertragsauflösung als abschliessend zu verstehen ist oder ob dem Besteller daneben ein Rücktritts- oder Kündigungsrecht aus wichtigem Grund zuzubilligen ist, welches unter bestimmten Voraussetzungen eine Lösung ohne Pflicht zur vollen Schadloshaltung zulässt (BGE 96 II 199 E. 8; Pra 77 S. 629 E. 3 mit Hinweisen). Ein wichtiger Grund ist vorliegend nach Massgabe der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz jedenfalls zu verneinen; er könnte insbesondere nicht darin erblickt werden, dass die Beklagten zufolge eines geänderten Bauentschlusses für das vertragliche Werk keine Verwendung mehr hatten oder aus finanziellen Überlegungen von der Projektverwirklichung abgesehen haben (BGE 69 II 143 E. b; GAUCH, Werkvertrag, S. 116 Rz. 410; GAUCH, FS Locher, S. 42 f.).
b) Die Regelung in Art. 377 OR ist insoweit ungewöhnlich, als sie einerseits einen einseitigen, zu Gunsten des Bestellers normierten Einbruch in den Grundsatz der Vertragstreue enthält, diesen aber gleichzeitig durch die Pflicht zur vollen Schadloshaltung relativiert (LEO R. GEHRER, Vom Recht des Unternehmers, den Werkvertrag zu lösen, Mélanges Assista 1989, S. 167 ff., 171; GAUCH, FS Locher, S. 41). Sie wird im allgemeinen aus dem Wesen des Werkvertrags hergeleitet, aus dem Grundsatz, dass die Ausführung des Werks nur eine Pflicht, nicht aber ein Recht des Unternehmers sei (BGE 69 II 143 E. 4a; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 1 zu Art. 377 OR; BECKER, N. 1 zu Art. 377 OR; GAUTSCHI, N. 10 zu Art. 377 OR). Es lässt sich aber auch die Frage stellen, ob sich das Interesse des Unternehmers wirklich in der Vergütung erschöpft, er nicht unter Umständen ebenfalls an der Werkausführung selbst interessiert ist, namentlich im Hinblick auf Referenzen und mögliche Folgebestellungen (STAUDINGER/PETERS, N. 3 zu § 649 BGB). Anderseits kann der Bestimmung auch der verallgemeinerungsfähige Gedanke zugrunde liegen, dass der Empfänger einer Sachleistung auf deren Entgegennahme soll verzichten können, wenn er bereit ist, die legitimen Interessen der Gegenseite zu wahren (STAUDINGER/PETERS, N. 42 zu § 649 BGB). Damit in Einklang steht die Feststellung, dass die Kündigung eines Werkvertrags nach Art. 377 OR dasselbe Ergebnis zeitigt wie die schuldhafte Nichterfüllung eines Kaufvertrags durch den Käufer; auch sie zieht die Pflicht zum Ersatz des positiven Vertragsinteresses nach sich (GAUTSCHI, N. 4b zu Art. 377 OR; GEHRER, a.a.O., S. 171 Fn. 4). Dem ist jedenfalls beizupflichten, sofern die Annahme des Kaufgegenstandes nicht als Vertragspflicht des Käufers verstanden wird (GIGER, N. 21 ff. zu Art. 211 OR), die Pflicht zur Schadloshaltung nach Art. 377 OR durch eine analoge Anwendung von Art. 43/44 OR (in Verbindung mit Art. 99 Abs. 3 OR) gemindert werden kann (verneinend BGE 96 II 199 E. 8, offengelassen in Pra 77 S. 630 E. 3b) und nicht Genugtuungsansprüche in Frage stehen. Diesfalls unterscheidet sich der Rücktritt nach Art. 377 OR vor Fälligkeit der Arbeitsleistung des Unternehmers von der antizipierten Erfüllungsverweigerung des Sachleistungsempfängers in vergleichbaren Verträgen zwar in der Qualifikation der Haftungsvoraussetzungen, indem die Haftung entweder einer schuldhaften Vertragsverletzung oder einem rechtmässigen Verhalten folgt, nicht dagegen im schadenersatzrechtlichen Ergebnis, da beiden Haftungen derselbe Schadenbegriff zugrunde liegt (zum antizipierten Vertragsbruch BGE 110 II 143 E. 1, grundlegend BGE 69 II 243; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band II, S. 106 Fn. 83; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 363 f.; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 1987, Band II, S. 94 Rz. 1611). Mithin spricht nichts dagegen, Art. 97 ff. OR auf den vorliegenden Tatbestand analog mitanzuwenden.
c) Das Obergericht lässt die Pflicht der Beklagten zur Schadloshaltung der Klägerin ohne weiteres der Rücktrittserklärung nach Art. 377 OR folgen. Damit verkennt es jedoch die Rechtsnatur des dem Unternehmer nach dieser Bestimmung zustehenden Anspruchs. Wie der Ersatzanspruch des Gläubigers nach Art. 97 ff. OR entsteht auch derjenige nach Art. 377 OR aus der ursprünglichen, bisher auf Erfüllung gerichteten Vertragsforderung und gilt als deren Fortsetzung. Dies bedeutet, dass die Ersatzforderung nur und in demselben Zeitpunkt fällig wird, in welchem bei ordnungsgemässer Vertragsabwicklung die Erfüllung hätte verlangt werden können (VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band II, 3. Aufl. 1974, S. 104). Steht daher die Verbindlichkeit eines nach Art. 377 OR gekündigten oder vorzeitig gebrochenen Vertrags unter einer Suspensivbedingung, bestimmt die Bedingung nicht bloss den Erfüllungsanspruch, sondern auch die Ersatzforderung aus Nichterfüllung oder die Forderung auf Schadloshaltung aus dem Leistungsverzicht. Die Beklagten sind daher zur Schadloshaltung der Klägerin nur verpflichtet, wenn bei ungekündigtem Vertragsverhältnis die Bedingung eingetreten wäre, wobei dem Bedingungseintritt dessen treuwidrige Vereitelung gleichgesetzt ist (Art. 156 OR). Anders zu entscheiden wäre bloss, wenn bereits die Verletzung des Anspruchs auf die bedingte Forderung, die Beeinträchtigung der bedingt anwartschaftlichen Rechtsstellung des Gläubigers einen Schaden bewirkte, was indessen für den vorliegenden Sachverhalt nicht zutrifft. Damit verlagert die Streitentscheidung sich auf die Auslegung der Bedingung des Vertrages vom 28. Oktober/20. November 1987 und die Prüfung deren Eintritts.
5. a) Vertragsbezogene Willenserklärungen sind - wenn kein übereinstimmender tatsächlicher Parteiwille festgestellt werden kann - nach dem Vertrauensgrundsatz so auszulegen, wie sie vom Empfänger in Treuen verstanden werden durften und mussten. Dies beurteilt sich nicht nur nach ihrem Wortlaut und dem gesamten Zusammenhang, in dem sie stehen, sondern auch nach den Umständen, die ihnen vorausgegangen und unter denen sie abgegeben worden sind. Zu welchem Ergebnis eine solche Auslegung führt, ist eine Frage der Rechtsanwendung, über welche das Bundesgericht frei entscheidet (BGE 116 II 263 E. 5a). Gebunden ist es aber an die Feststellungen des kantonalen Richters über die Umstände des Vertragsschlusses und das Wissen der Vertragsparteien (BGE 115 II 60 E. c mit Hinweisen).
b) Die Bauverpflichtung der Beklagten wurde unter die Bedingung des Erwerbs eines geeigneten Grundstücks oder der Bauverwirklichung auf einem sonstigen Grundstück gestellt. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist dieser Vertragsinhalt nach Art. 20 OR durchaus zulässig. Die Alternative bezieht sich augenfällig auf den Eigentumserwerb an einem Baugrundstück einerseits, auf die Verwirklichung eines Bauvorhabens auf einem fremden Terrain, beispielsweise im Baurecht, anderseits. Dass die Verpflichtung sich bloss auf Liegenschaften und nicht auch auf die diesen im Rechtsverkehr nach Art. 655 ZGB (Abs. 2 Ziff. 2-4) gleichgestellten Rechte bezieht, bedarf keiner weiteren Erörterung. Abwegig ist auch die Meinung der Beklagten, ein Werkvertrag, welcher die Folgen seiner Verletzung oder eines Rücktritts nach Art. 377 OR unerwähnt lasse, verstosse bereits deswegen gegen das Persönlichkeitsrecht des Bestellers und sei daher gemäss Art. 27 ZGB nichtig.
c) In empirischer Vertragsauslegung stellt das Obergericht einzig fest, dass nach dem tatsächlichen Willen der Parteien die Bauverpflichtung der Beklagten bei Erwerb eines fertigen Hauses oder einer Eigentumswohnung nicht wirksam werden sollte. Weitergehend ist der Vertrag normativ auszulegen.
Auszugehen ist vom Grundsatz, dass bei der Potestativbedingung, wie eine hier zur Hauptsache vorliegt, eine Handlung im allgemeinen deswegen nicht als Verpflichtung, sondern als Bedingung in den Vertrag aufgenommen wird, weil der Kontrahent die Freiheit seines Entschlusses zwar beschränken, nicht aber aufgeben will. Erfüllung oder Nichterfüllung der Bedingung steht somit grundsätzlich im freien Willen dessen, der den Vertrag geschlossen hat (VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 272). Daran hat sich auch die normative Vertragsauslegung zu orientieren. Liegt die mit der Potestativbedingung bewirkte Freiheitsbeschränkung einer Partei im alleinigen oder überwiegenden Interesse des Vertragsgegners, ist nach dem Vertrauensprinzip im Zweifel von einer restriktiven Bedeutung der bedingten Bindung auszugehen. So verhält es sich vorliegend.
Nach dem empirischen Auslegungsergebnis waren die Beklagten frei, ein fertiges Objekt zu erwerben oder selbst zu bauen. Nur im letztgenannten Fall kam die Bauverpflichtung zum Tragen. Sollte der Vertragsgegenstand auf dem künftigen Baugrundstück den baupolizeilichen Vorschriften nicht entsprechen, hatten die Beklagten auf einen normenkonformen Typ des klägerischen Sortiments auszuweichen. Ungeregelt blieb im Vertrag der Fall, dass keiner der preiskonformen Sortimentstypen der Klägerin den baupolizeilichen Vorschriften entsprechen sollte; es versteht sich diesfalls von selbst, dass die Bauverpflichtung zufolge inhaltlicher Unmöglichkeit nicht wirksam geworden wäre. Nach dem Vertrauensgrundsatz aber durfte die Klägerin auch nicht davon ausgehen, die Beklagten hätten sich der Freiheit entäussern wollen, ein Baugrundstück zu erwerben, welches tatsächlich oder aufgrund privatrechtlicher Auflagen nicht mit einem Gebäude des klägerischen Sortiments überbaut werden konnte oder durfte (z.B. bei Verpflichtung zum Bau eines einheitlichen Reihenhauses, Erwerb einer Parzelle mit konkurrierender Bauverpflichtung). Die Bedingung des Vertrags ist daher so zu verstehen, dass die Bauverpflichtung nur wirksam wurde, wenn die Beklagten ein Grundstück erwarben oder überbauten, welches nach Massgabe der damit verbundenen öffentlich- und privatrechtlichen Bindungen die Erstellung des Vertragsgegenstandes gestattete. Allein diese Auslegung wird der konkreten Interessenlage gerecht. Sie trägt auch dem sich aus Art. 27 ZGB ergebenden Anliegen Rechnung, Beschränkungen der Entscheidungs- und Auswahlfreiheit durch Bauverpflichtungen nur in zumutbarem Rahmen zu gestatten (MERZ, a.a.O., S. 157 ff. Rz. 312 ff. mit Hinweisen).
Die Handlungsfreiheit des bedingt Verpflichteten wird indessen beschränkt durch den Grundsatz von Treu und Glauben. Danach gilt eine Bedingung auch als eingetreten, wenn ihr Eintritt von einem Vertragspartner - und zwar demjenigen, zu dessen Nachteil der Bedingungseintritt gereichen würde (SECRETAN, L'article 156 du code des obligations et la condition potestative, in Aequitas und bona fides, FS Simonius 1955, S. 351 ff., 357) - wider Treu und Glauben verhindert worden ist (Art. 156 OR). Entgegen einer in der Literatur geäusserten Auffassung (BUCHER, a.a.O., S. 513; GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., S. 321 Rz. 2665) findet die Bestimmung auch im Bereich der Potestativbedingungen Anwendung. Wann ein Verhalten in diesem Sinne gegen Treu und Glauben verstösst, ergibt sich in der Regel aus einer am Vertrauensprinzip orientierten Auslegung des dem Verhalten zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts (MERZ, N. 574 zu Art. 2 ZGB). Es gilt dabei das Gesamtverhalten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zu würdigen; das Verhalten erscheint namentlich dann als treuwidrig, wenn es gegen den Inhalt des Rechtsgeschäfts gerichtet ist. Nicht erforderlich ist dabei nach der Rechtsprechung, dass das den Bedingungseintritt hindernde Verhalten absichtlich erfolgt; es genügt, wenn es gegen den Vertrauensgrundsatz verstösst (BGE 113 II 36 E. b, BGE 109 II 20 mit Hinweisen); stets muss es aber unlauter sein (BGE 44 II 499; auch BGE 113 II 35 E. 2b).
d) Nach dem Gesagten wurde die Bauverpflichtung der Beklagten nur wirksam, wenn diese nach dem Erwerb eines Grundstücks zu Überbauungszwecken die rechtliche Möglichkeit hatten, darauf den Vertragsgegenstand oder ein anderes Gebäude aus dem Sortiment der Klägerin zu errichten. Dagegen wurden sie aus dem Vertrag mit der Klägerin nicht verpflichtet, sofern öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkungen oder an die Erwerbsmöglichkeit geknüpfte privatrechtliche Bindungen entgegenstanden. Art. 156 OR sodann schliesst die Berücksichtigung rechtlicher Schranken in diesem Sinne im allgemeinen nur aus, wenn der Bedingungsverpflichtete sie zur Umgehung des Bedingungseintritts freiwillig errichtet. Von einem unredlichen Verhalten könnte aber nicht bereits gesprochen werden, wenn die Beklagten aus beachtlichen, ausserhalb der Bedingungsvereitelung liegenden Gründen von mehreren Angeboten dasjenige ausgewählt hätten, welches die Erfüllung des bedingten Werkvertrages nicht erlaubte. Insoweit blieb ihre Handlungsfreiheit nach dem Gesagten gewahrt.
Das Bezirksgericht wie die Minderheit des Obergerichts gehen davon aus, die von den Beklagten mit dem Erwerb des Baugrundstücks eingegangene Baumeisterverpflichtung sei Voraussetzung des Eigentumserwerbs gewesen; für die Mehrheit des Obergerichts stellt sich entsprechend der von ihr vertretenen Rechtsauffassung die Frage nicht. Die Klägerin wendet sich in ihren Rechtsschriften nicht gegen diese tatsächliche Feststellung, hält aber - entgegen der hier vertretenen Auffassung - dafür, eine solche Verpflichtung schliesse den Bedingungseintritt nicht aus. Damit ist in tatbeständlicher Hinsicht davon auszugehen, dass die zusätzliche Bauverpflichtung nicht treuwidrig eingegangen worden ist, womit Art. 156 OR keine Anwendung findet. Daran ändert nichts, dass die Beklagten in der Begründung ihrer Kündigung wahrheitswidrig angegeben haben, auf eine Baurealisierung überhaupt zu verzichten. Nicht darauf kommt es an, sondern allein auf die Frage, ob die Bedingung eingetreten oder treuwidrig vereitelt worden ist. Beides ist nach dem Gesagten zu verneinen. Dies führt zur Gutheissung der Berufung und zur Abweisung der Klage. | de | Contrat de livraison d'ouvrage conclu sous condition suspensive; résiliation par le maître (art. 365 et 377 CO). 1. Contrat de livraison d'ouvrage assorti d'une condition suspensive consistant en une clause d'entrepreneur. Nature juridique et examen du contenu (consid. 3).
2. Le maître peut résilier le contrat de livraison d'ouvrage en tout temps selon les règles fixées à l'art. 377 CO (consid. 4a). Nature juridique de la créance de l'entrepreneur fondée sur l'art. 377 CO; application des art. 97 ss CO (consid. 4b, 4c).
3. Interprétation de la clause d'entrepreneur (consid. 5). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-273%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,029 | 117 II 273 | 117 II 273
Sachverhalt ab Seite 273
A.- Am 28. Oktober/20. November 1987 schlossen die Parteien einen mit "Bau-Auftrag" überschriebenen Vertrag über die Lieferung eines Typenhauses aus dem Sortiment der Firma S. AG (Klägerin) zum Preise von Fr. 98'849.- inklusive Architekturarbeiten, zu errichten auf einem bauseits zu erstellenden Fundament ab Oberkante Kellerdecke. Darin vereinbarten sie unter anderem:
"Dieser Bau-Auftrag wird erst ausgeführt, wenn Herr K./Frl. M. ein Grundstück erwirbt, das nach Lage, Grösse und Preis ihren Vorstellungen entspricht, oder auf einem sonstigen Grundstück baut. Sollten die Bebauungsvorschriften eine andere Hausform, Dachneigung usw. erfordern, wählt Herr K./Frl. M. ein entsprechendes Haus auf gleicher Preisbasis aus dem Programm der Firma aus."
Der Werkpreis wurde bis zum Oktober 1989 garantiert.
Mit Schreiben vom 25. November 1987 erklärten Erich K. und Margot M. (Beklagte), "ohne jede Verpflichtung" vom Vertrag zurückzutreten. In der am 27. Januar 1988 nachgereichten Begründung gaben sie an, aus finanziellen Erwägungen auf den Hausbau zu verzichten. Indessen hatten sie bereits im Dezember 1987 ein Baugesuch für die Überbauung eines inzwischen erworbenen Grundstückes eingereicht, welches sie in der Folge in Erfüllung einer im Kaufvertrag eingegangenen Bauverpflichtung ohne Zutun der Klägerin realisierten.
B.- Die Klägerin belangte die Beklagten auf Schadenersatz für entgangenen Gewinn von Fr. 36'018.-- nebst Zins. Das Bezirksgericht Lenzburg wies die Klage am 8. Februar 1990 ab. In teilweiser Gutheissung einer Appellation der Klägerin verpflichtete das Obergericht des Kantons Aargau am 16. August 1990 die Beklagten zur Bezahlung von Fr. 21'400.--. Eine Berufung der Beklagten heisst das Bundesgericht gut und weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Der Vertrag der Parteien hat die entgeltliche Erstellung eines Gebäudes oder - im Hinblick auf die bauseits zu erbringenden Fundationsarbeiten - eines Gebäudeteils mit Einschluss der Stofflieferung durch die Klägerin zum Gegenstand und erscheint damit als Werklieferungsvertrag (GAUCH, Werkvertrag, 3. Aufl. 1985, S. 31 Rz. 110). Ob er im Hinblick auf das Projekt oder die von der Klägerin zusätzlich zu erbringenden, in der Vertragsurkunde nicht näher umschriebenen Architekturarbeiten weitergehend als Totalunternehmervertrag zu qualifizieren ist, kann offenbleiben; im einen wie im andern Fall untersteht er den Regeln des Werkvertrags (für den Werklieferungsvertrag Art. 365 OR und GAUCH, Werkvertrag, S. 32 Rz. 112; für den Totalunternehmervertrag BGE 114 II 54 E. 2).
b) Die Parteien haben die Verbindlichkeit des Vertrags vom Eintritt einer ungewissen Tatsache, vom Erwerb eines geeigneten Baugrundstücks durch die Beklagten, abhängig gemacht; er steht damit unter einer Suspensivbedingung (Art. 151 OR). Die Vertragsleistungen der Parteien wurden hinreichend bestimmt (Haustyp aus dem Sortiment der Klägerin, Preis), mittelbar aber auch hinreichend für den Fall, dass baupolizeiliche Vorschriften eine Typenänderung erforderlich machen sollten; diesfalls genügte inhaltlich die auf das Sortimentsangebot der Klägerin eingegrenzte Bestimmbarkeit von Werk und Preis (BGE 98 II 307 E. 1; BUCHER, Die verschiedenen Bedeutungsstufen des Vorvertrages, Berner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1979, S. 169 ff., 183 ff.; MERZ, Vertrag und Vertragsschluss, S. 155 Rz. 310; GAUCH, Werkvertrag, S. 89 Rz. 308). Ob von einem bedingten Hauptvertrag oder allenfalls hinsichtlich des Ersatzobjektes bloss von einem - ebenfalls bedingten - Vorvertrag auszugehen ist (dazu GAUTSCHI, N. 22d zu Art. 365 OR; GAUCH, Werkvertrag, S. 92 Rz. 317), kann wiederum offenbleiben, da die Beendigung des Vertragsverhältnisses - soweit hier von Interesse - in beiden Fällen sich nach Art. 377 OR bestimmt (GAUCH, Werkvertrag, S. 91 Rz. 315; GAUCH, Der Rücktritt des Bestellers vom Werkvertrag - Gedanken zu Art. 377 des Schweizerischen Obligationenrechts, FS Horst Locher, S. 35 ff., S. 46; MERZ, a.a.O., S. 158 Rz. 318).
c) Ob die Inhaltskontrolle zur Feststellung einer Vertragsnichtigkeit nach Massgabe von Art. 20 OR führt oder einen Verstoss gegen die Persönlichkeitsrechte der Beklagten ergibt, wie diese geltend machen, wird gegebenenfalls zu prüfen sein, wenn das Auslegungsergebnis feststeht; vorwegzunehmen ist jedoch, dass jedenfalls die Nichtigkeitsfolge nicht eintritt, sofern und soweit der Vertrag sich gesetzes- oder sittenkonform interpretieren lässt (KRAMER, N. 41 zu Art. 18 und N. 124 zu Art. 19/20 OR; JÄGGI/GAUCH, N. 441 ff. zu Art. 18 OR). Die Ungültigkeit des Vertrags ergibt sich überdies auch nicht bereits daraus, dass die Bauverpflichtung ausserhalb der Festpreisgarantie zeitlich nicht limitiert wurde, was allenfalls auf eine übermässige und damit nach Art. 27 ZGB unzulässige Bindung der Beklagten schliessen liesse (dazu GAUCH, Werkvertrag, S. 92 Rz. 316). Abgesehen davon, dass eine Befristung sich in solchen Fällen bereits aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergibt (BGE 95 II 527), bewirkt eine Verletzung des zeitlichen Übermassverbots im allgemeinen bloss die Herabsetzung der Bindungsdauer auf das zulässige Mass (BGE 114 II 163 E. c). Dieses Höchstmass aber war im Zeitpunkt der Vertragsbeendigung durch den Rücktritt der Beklagten klarerweise nicht überschritten.
4. a) Solange das Werk unvollendet ist, kann der Besteller gegen Vergütung der bereits geleisteten Arbeit und gegen volle Schadloshaltung des Unternehmers jederzeit vom Vertrag zurücktreten (Art. 377 OR). Dieses Rücktrittsrecht, welches seinem Wesen nach ein ex nunc wirkendes Kündigungsrecht ist, steht dem Besteller jederzeit zu, solange das Werk nicht vollendet ist, mithin auch bereits vor Inangriffnahme der Arbeiten durch den Unternehmer und selbst bei bloss vorvertraglicher Bindung (GAUCH, Werkvertrag, S. 110 Rz. 389; GAUCH, FS Locher, S. 36). Die Bestimmung findet auch auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt Anwendung, zumal nicht geltend gemacht ist, sie habe hinter einer abweichenden Parteiabrede zurückzutreten; die Frage nach der zwingenden oder dispositiven Natur von Art. 377 OR kann damit offenbleiben (zu dieser Streitfrage BGE 69 II 143; GAUCH, Werkvertrag, S. 117 f. Rz. 412 ff.; GAUCH, FS Locher, S. 44 ff.; GAUTSCHI, N. 10 zu Art. 377 OR; TERCIER, La partie spéciale du Code des Obligations, S. 355 Rz. 2739; TERCIER, L'extinction prématurée du contrat, in Das Architektenrecht, S. 321 ff., 336 f. Rz. 1201 ff.; CHRISTOPH LEUENBERGER, Dienstleistungsverträge, ZSR 106/1987 II 1ff., 71 f.; DESSEMONTET, Les contrats de service, ZSR 106/1987 II 93ff., 196 ff.). Ebenfalls offenbleiben kann, ob die gesetzliche Ordnung der vorzeitigen Vertragsauflösung als abschliessend zu verstehen ist oder ob dem Besteller daneben ein Rücktritts- oder Kündigungsrecht aus wichtigem Grund zuzubilligen ist, welches unter bestimmten Voraussetzungen eine Lösung ohne Pflicht zur vollen Schadloshaltung zulässt (BGE 96 II 199 E. 8; Pra 77 S. 629 E. 3 mit Hinweisen). Ein wichtiger Grund ist vorliegend nach Massgabe der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz jedenfalls zu verneinen; er könnte insbesondere nicht darin erblickt werden, dass die Beklagten zufolge eines geänderten Bauentschlusses für das vertragliche Werk keine Verwendung mehr hatten oder aus finanziellen Überlegungen von der Projektverwirklichung abgesehen haben (BGE 69 II 143 E. b; GAUCH, Werkvertrag, S. 116 Rz. 410; GAUCH, FS Locher, S. 42 f.).
b) Die Regelung in Art. 377 OR ist insoweit ungewöhnlich, als sie einerseits einen einseitigen, zu Gunsten des Bestellers normierten Einbruch in den Grundsatz der Vertragstreue enthält, diesen aber gleichzeitig durch die Pflicht zur vollen Schadloshaltung relativiert (LEO R. GEHRER, Vom Recht des Unternehmers, den Werkvertrag zu lösen, Mélanges Assista 1989, S. 167 ff., 171; GAUCH, FS Locher, S. 41). Sie wird im allgemeinen aus dem Wesen des Werkvertrags hergeleitet, aus dem Grundsatz, dass die Ausführung des Werks nur eine Pflicht, nicht aber ein Recht des Unternehmers sei (BGE 69 II 143 E. 4a; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 1 zu Art. 377 OR; BECKER, N. 1 zu Art. 377 OR; GAUTSCHI, N. 10 zu Art. 377 OR). Es lässt sich aber auch die Frage stellen, ob sich das Interesse des Unternehmers wirklich in der Vergütung erschöpft, er nicht unter Umständen ebenfalls an der Werkausführung selbst interessiert ist, namentlich im Hinblick auf Referenzen und mögliche Folgebestellungen (STAUDINGER/PETERS, N. 3 zu § 649 BGB). Anderseits kann der Bestimmung auch der verallgemeinerungsfähige Gedanke zugrunde liegen, dass der Empfänger einer Sachleistung auf deren Entgegennahme soll verzichten können, wenn er bereit ist, die legitimen Interessen der Gegenseite zu wahren (STAUDINGER/PETERS, N. 42 zu § 649 BGB). Damit in Einklang steht die Feststellung, dass die Kündigung eines Werkvertrags nach Art. 377 OR dasselbe Ergebnis zeitigt wie die schuldhafte Nichterfüllung eines Kaufvertrags durch den Käufer; auch sie zieht die Pflicht zum Ersatz des positiven Vertragsinteresses nach sich (GAUTSCHI, N. 4b zu Art. 377 OR; GEHRER, a.a.O., S. 171 Fn. 4). Dem ist jedenfalls beizupflichten, sofern die Annahme des Kaufgegenstandes nicht als Vertragspflicht des Käufers verstanden wird (GIGER, N. 21 ff. zu Art. 211 OR), die Pflicht zur Schadloshaltung nach Art. 377 OR durch eine analoge Anwendung von Art. 43/44 OR (in Verbindung mit Art. 99 Abs. 3 OR) gemindert werden kann (verneinend BGE 96 II 199 E. 8, offengelassen in Pra 77 S. 630 E. 3b) und nicht Genugtuungsansprüche in Frage stehen. Diesfalls unterscheidet sich der Rücktritt nach Art. 377 OR vor Fälligkeit der Arbeitsleistung des Unternehmers von der antizipierten Erfüllungsverweigerung des Sachleistungsempfängers in vergleichbaren Verträgen zwar in der Qualifikation der Haftungsvoraussetzungen, indem die Haftung entweder einer schuldhaften Vertragsverletzung oder einem rechtmässigen Verhalten folgt, nicht dagegen im schadenersatzrechtlichen Ergebnis, da beiden Haftungen derselbe Schadenbegriff zugrunde liegt (zum antizipierten Vertragsbruch BGE 110 II 143 E. 1, grundlegend BGE 69 II 243; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band II, S. 106 Fn. 83; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 363 f.; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 1987, Band II, S. 94 Rz. 1611). Mithin spricht nichts dagegen, Art. 97 ff. OR auf den vorliegenden Tatbestand analog mitanzuwenden.
c) Das Obergericht lässt die Pflicht der Beklagten zur Schadloshaltung der Klägerin ohne weiteres der Rücktrittserklärung nach Art. 377 OR folgen. Damit verkennt es jedoch die Rechtsnatur des dem Unternehmer nach dieser Bestimmung zustehenden Anspruchs. Wie der Ersatzanspruch des Gläubigers nach Art. 97 ff. OR entsteht auch derjenige nach Art. 377 OR aus der ursprünglichen, bisher auf Erfüllung gerichteten Vertragsforderung und gilt als deren Fortsetzung. Dies bedeutet, dass die Ersatzforderung nur und in demselben Zeitpunkt fällig wird, in welchem bei ordnungsgemässer Vertragsabwicklung die Erfüllung hätte verlangt werden können (VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band II, 3. Aufl. 1974, S. 104). Steht daher die Verbindlichkeit eines nach Art. 377 OR gekündigten oder vorzeitig gebrochenen Vertrags unter einer Suspensivbedingung, bestimmt die Bedingung nicht bloss den Erfüllungsanspruch, sondern auch die Ersatzforderung aus Nichterfüllung oder die Forderung auf Schadloshaltung aus dem Leistungsverzicht. Die Beklagten sind daher zur Schadloshaltung der Klägerin nur verpflichtet, wenn bei ungekündigtem Vertragsverhältnis die Bedingung eingetreten wäre, wobei dem Bedingungseintritt dessen treuwidrige Vereitelung gleichgesetzt ist (Art. 156 OR). Anders zu entscheiden wäre bloss, wenn bereits die Verletzung des Anspruchs auf die bedingte Forderung, die Beeinträchtigung der bedingt anwartschaftlichen Rechtsstellung des Gläubigers einen Schaden bewirkte, was indessen für den vorliegenden Sachverhalt nicht zutrifft. Damit verlagert die Streitentscheidung sich auf die Auslegung der Bedingung des Vertrages vom 28. Oktober/20. November 1987 und die Prüfung deren Eintritts.
5. a) Vertragsbezogene Willenserklärungen sind - wenn kein übereinstimmender tatsächlicher Parteiwille festgestellt werden kann - nach dem Vertrauensgrundsatz so auszulegen, wie sie vom Empfänger in Treuen verstanden werden durften und mussten. Dies beurteilt sich nicht nur nach ihrem Wortlaut und dem gesamten Zusammenhang, in dem sie stehen, sondern auch nach den Umständen, die ihnen vorausgegangen und unter denen sie abgegeben worden sind. Zu welchem Ergebnis eine solche Auslegung führt, ist eine Frage der Rechtsanwendung, über welche das Bundesgericht frei entscheidet (BGE 116 II 263 E. 5a). Gebunden ist es aber an die Feststellungen des kantonalen Richters über die Umstände des Vertragsschlusses und das Wissen der Vertragsparteien (BGE 115 II 60 E. c mit Hinweisen).
b) Die Bauverpflichtung der Beklagten wurde unter die Bedingung des Erwerbs eines geeigneten Grundstücks oder der Bauverwirklichung auf einem sonstigen Grundstück gestellt. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist dieser Vertragsinhalt nach Art. 20 OR durchaus zulässig. Die Alternative bezieht sich augenfällig auf den Eigentumserwerb an einem Baugrundstück einerseits, auf die Verwirklichung eines Bauvorhabens auf einem fremden Terrain, beispielsweise im Baurecht, anderseits. Dass die Verpflichtung sich bloss auf Liegenschaften und nicht auch auf die diesen im Rechtsverkehr nach Art. 655 ZGB (Abs. 2 Ziff. 2-4) gleichgestellten Rechte bezieht, bedarf keiner weiteren Erörterung. Abwegig ist auch die Meinung der Beklagten, ein Werkvertrag, welcher die Folgen seiner Verletzung oder eines Rücktritts nach Art. 377 OR unerwähnt lasse, verstosse bereits deswegen gegen das Persönlichkeitsrecht des Bestellers und sei daher gemäss Art. 27 ZGB nichtig.
c) In empirischer Vertragsauslegung stellt das Obergericht einzig fest, dass nach dem tatsächlichen Willen der Parteien die Bauverpflichtung der Beklagten bei Erwerb eines fertigen Hauses oder einer Eigentumswohnung nicht wirksam werden sollte. Weitergehend ist der Vertrag normativ auszulegen.
Auszugehen ist vom Grundsatz, dass bei der Potestativbedingung, wie eine hier zur Hauptsache vorliegt, eine Handlung im allgemeinen deswegen nicht als Verpflichtung, sondern als Bedingung in den Vertrag aufgenommen wird, weil der Kontrahent die Freiheit seines Entschlusses zwar beschränken, nicht aber aufgeben will. Erfüllung oder Nichterfüllung der Bedingung steht somit grundsätzlich im freien Willen dessen, der den Vertrag geschlossen hat (VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 272). Daran hat sich auch die normative Vertragsauslegung zu orientieren. Liegt die mit der Potestativbedingung bewirkte Freiheitsbeschränkung einer Partei im alleinigen oder überwiegenden Interesse des Vertragsgegners, ist nach dem Vertrauensprinzip im Zweifel von einer restriktiven Bedeutung der bedingten Bindung auszugehen. So verhält es sich vorliegend.
Nach dem empirischen Auslegungsergebnis waren die Beklagten frei, ein fertiges Objekt zu erwerben oder selbst zu bauen. Nur im letztgenannten Fall kam die Bauverpflichtung zum Tragen. Sollte der Vertragsgegenstand auf dem künftigen Baugrundstück den baupolizeilichen Vorschriften nicht entsprechen, hatten die Beklagten auf einen normenkonformen Typ des klägerischen Sortiments auszuweichen. Ungeregelt blieb im Vertrag der Fall, dass keiner der preiskonformen Sortimentstypen der Klägerin den baupolizeilichen Vorschriften entsprechen sollte; es versteht sich diesfalls von selbst, dass die Bauverpflichtung zufolge inhaltlicher Unmöglichkeit nicht wirksam geworden wäre. Nach dem Vertrauensgrundsatz aber durfte die Klägerin auch nicht davon ausgehen, die Beklagten hätten sich der Freiheit entäussern wollen, ein Baugrundstück zu erwerben, welches tatsächlich oder aufgrund privatrechtlicher Auflagen nicht mit einem Gebäude des klägerischen Sortiments überbaut werden konnte oder durfte (z.B. bei Verpflichtung zum Bau eines einheitlichen Reihenhauses, Erwerb einer Parzelle mit konkurrierender Bauverpflichtung). Die Bedingung des Vertrags ist daher so zu verstehen, dass die Bauverpflichtung nur wirksam wurde, wenn die Beklagten ein Grundstück erwarben oder überbauten, welches nach Massgabe der damit verbundenen öffentlich- und privatrechtlichen Bindungen die Erstellung des Vertragsgegenstandes gestattete. Allein diese Auslegung wird der konkreten Interessenlage gerecht. Sie trägt auch dem sich aus Art. 27 ZGB ergebenden Anliegen Rechnung, Beschränkungen der Entscheidungs- und Auswahlfreiheit durch Bauverpflichtungen nur in zumutbarem Rahmen zu gestatten (MERZ, a.a.O., S. 157 ff. Rz. 312 ff. mit Hinweisen).
Die Handlungsfreiheit des bedingt Verpflichteten wird indessen beschränkt durch den Grundsatz von Treu und Glauben. Danach gilt eine Bedingung auch als eingetreten, wenn ihr Eintritt von einem Vertragspartner - und zwar demjenigen, zu dessen Nachteil der Bedingungseintritt gereichen würde (SECRETAN, L'article 156 du code des obligations et la condition potestative, in Aequitas und bona fides, FS Simonius 1955, S. 351 ff., 357) - wider Treu und Glauben verhindert worden ist (Art. 156 OR). Entgegen einer in der Literatur geäusserten Auffassung (BUCHER, a.a.O., S. 513; GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., S. 321 Rz. 2665) findet die Bestimmung auch im Bereich der Potestativbedingungen Anwendung. Wann ein Verhalten in diesem Sinne gegen Treu und Glauben verstösst, ergibt sich in der Regel aus einer am Vertrauensprinzip orientierten Auslegung des dem Verhalten zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts (MERZ, N. 574 zu Art. 2 ZGB). Es gilt dabei das Gesamtverhalten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zu würdigen; das Verhalten erscheint namentlich dann als treuwidrig, wenn es gegen den Inhalt des Rechtsgeschäfts gerichtet ist. Nicht erforderlich ist dabei nach der Rechtsprechung, dass das den Bedingungseintritt hindernde Verhalten absichtlich erfolgt; es genügt, wenn es gegen den Vertrauensgrundsatz verstösst (BGE 113 II 36 E. b, BGE 109 II 20 mit Hinweisen); stets muss es aber unlauter sein (BGE 44 II 499; auch BGE 113 II 35 E. 2b).
d) Nach dem Gesagten wurde die Bauverpflichtung der Beklagten nur wirksam, wenn diese nach dem Erwerb eines Grundstücks zu Überbauungszwecken die rechtliche Möglichkeit hatten, darauf den Vertragsgegenstand oder ein anderes Gebäude aus dem Sortiment der Klägerin zu errichten. Dagegen wurden sie aus dem Vertrag mit der Klägerin nicht verpflichtet, sofern öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkungen oder an die Erwerbsmöglichkeit geknüpfte privatrechtliche Bindungen entgegenstanden. Art. 156 OR sodann schliesst die Berücksichtigung rechtlicher Schranken in diesem Sinne im allgemeinen nur aus, wenn der Bedingungsverpflichtete sie zur Umgehung des Bedingungseintritts freiwillig errichtet. Von einem unredlichen Verhalten könnte aber nicht bereits gesprochen werden, wenn die Beklagten aus beachtlichen, ausserhalb der Bedingungsvereitelung liegenden Gründen von mehreren Angeboten dasjenige ausgewählt hätten, welches die Erfüllung des bedingten Werkvertrages nicht erlaubte. Insoweit blieb ihre Handlungsfreiheit nach dem Gesagten gewahrt.
Das Bezirksgericht wie die Minderheit des Obergerichts gehen davon aus, die von den Beklagten mit dem Erwerb des Baugrundstücks eingegangene Baumeisterverpflichtung sei Voraussetzung des Eigentumserwerbs gewesen; für die Mehrheit des Obergerichts stellt sich entsprechend der von ihr vertretenen Rechtsauffassung die Frage nicht. Die Klägerin wendet sich in ihren Rechtsschriften nicht gegen diese tatsächliche Feststellung, hält aber - entgegen der hier vertretenen Auffassung - dafür, eine solche Verpflichtung schliesse den Bedingungseintritt nicht aus. Damit ist in tatbeständlicher Hinsicht davon auszugehen, dass die zusätzliche Bauverpflichtung nicht treuwidrig eingegangen worden ist, womit Art. 156 OR keine Anwendung findet. Daran ändert nichts, dass die Beklagten in der Begründung ihrer Kündigung wahrheitswidrig angegeben haben, auf eine Baurealisierung überhaupt zu verzichten. Nicht darauf kommt es an, sondern allein auf die Frage, ob die Bedingung eingetreten oder treuwidrig vereitelt worden ist. Beides ist nach dem Gesagten zu verneinen. Dies führt zur Gutheissung der Berufung und zur Abweisung der Klage. | de | Contratto di fornitura di un'opera, soggetto a condizione sospensiva; recesso del committente (art. 365 e 377 CO). 1. Contratto di fornitura di un'opera, soggetto a condizione sospensiva consistente in una clausola d'imprenditore. Natura giuridica ed esame del contenuto (consid. 3).
2. Il committente può sempre recedere dal contratto di fornitura di un opera secondo le norme stabilite dall'art. 377 CO (consid. 4a). Natura giuridica della pretesa dell'imprenditore fondata sull'art. 377 CO; applicazione degli art. 97 segg. CO (consid. 4b, 4c).
3. Interpretazione della clausola d'imprenditore (consid. 5). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-273%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,030 | 117 II 282 | 117 II 282
Sachverhalt ab Seite 282
Im Jahre 1987 beauftragten A. F.-G., C. G. und E. G. Rechtsanwalt Dr. X. mit der Wahrung ihrer Interessen in einer erbrechtlichen Auseinandersetzung um den Nachlass ihres Vaters. Im Mai 1988 entzogen sie ihm das Mandat. In der Folge forderte Dr. X. für seine Bemühungen ein Honorar von Fr. 62'000.-- zuzüglich der Vergütung der Barauslagen. Die Auftraggeber anerkannten und bezahlten Fr. 18'750.-- nebst den Barauslagen.
Mit Klage vom 17. Januar 1989 machte Dr. X. die von den Auftraggebern nicht bezahlten Fr. 43'250.-- nebst Zins geltend.
Das Bezirksgericht Unterrheintal hiess das Begehren mit Urteil vom 12. Juli 1989 im Umfange von Fr. 15'000.-- nebst Zins gut. Auf Berufung des Klägers und Anschlussberufung der Beklagten wies demgegenüber das Kantonsgericht St. Gallen die Klage am 26. April 1990 vollumfänglich ab.
Der Kläger hat gegen das Urteil des Kantonsgerichts Berufung eingereicht, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Das Kantonsgericht qualifiziert die Rechtsbeziehungen der Parteien unwidersprochen als entgeltlichen Auftrag. Mangels Honorarvereinbarung bestimmt es die dem Anwalt geschuldete Vergütung nach Massgabe von Art. 394 Abs. 3 OR, wobei es die "aussergerichtliche Honorarordnung des st. gallischen Anwaltsverbandes" nicht als Ausdruck einer dispositiven Übung wertet, sie aber dennoch als Referenz beizieht. Der Kläger hält die Honorarbemessung für bundesrechtswidrig.
a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann das kantonale Recht bestimmen, welche Vergütung der Auftraggeber dem Anwalt für die Prozessführung vor den Gerichten des Kantons schuldet (BGE 66 I 56; vgl. auch BGE 114 Ia 34). Soweit die Leistungen des Anwalts dagegen nicht in einem gerichtlichen Verfahren erbracht werden, sind sie nicht aufgrund des kantonalen Rechts über die Anwaltsgebühren, sondern nach Art. 394 Abs. 3 OR zu vergüten. Mangels Honorarvereinbarung steht dabei dem Anwalt zu, was "üblich" ist.
Ob das vom Anwalt für aussergerichtliche Bemühungen geforderte Honorar sich mit der Rechtsordnung verträgt, ist im wesentlichen eine Tat- und Ermessensfrage. Das Bundesgericht darf daher das angefochtene Urteil bloss daraufhin überprüfen, ob es von unrichtigen rechtlichen Voraussetzungen ausgeht, Erfahrungssätzen widerspricht oder aus dem Rahmen des Ermessens fällt, das dem Richter nach Art. 394 Abs. 3 OR zusteht. Das hängt insbesondere davon ab, ob die Vorinstanz das Honorar nach zulässigen Gesichtspunkten ermittelt und berechnet oder ob sie dabei auch auf Grundlagen abgestellt hat, die ihrer Natur nach nicht berücksichtigt werden dürfen (BGE 101 II 111).
b) Dass die Übung (Verkehrssitte) gegebenenfalls nicht nur den Grundsatz, sondern auch das Mass des Vergütungsanspruchs des Beauftragten bestimme, ist allerdings in der Literatur nicht unbestritten (Nachweise bei WEBER, Praxis zum Auftragsrecht und zu den besonderen Auftragsarten, S. 70 Ziff. 5; vgl. auch TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, S. 396 Rz. 3075). Ebenso ist streitig, wie weit einseitige Verbandstarife das für die Anerkennung als Verkehrssitte erforderliche Mass an Üblichkeit zu erfüllen vermögen (KRAMER, N. 244 zu Art. 18 OR; JÄGGI/GAUCH, N. 403 zu Art. 18 OR; GUHL/MERZ/KUMMER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 7. Aufl., S. 460; TERCIER, a.a.O., Rz. 3076; WEBER, a.a.O.). Das Bundesgericht hat in einem unveröffentlichten Entscheid unter Hinweis auf die Zürcher Praxis (ZR 53 Nr. 172 und 55 Nr. 177) die vom Verein Zürcherischer Rechtsanwälte erlassene Gebührenordnung als Bemessungsgrundlage des Honorars anerkannt, allerdings gleichzeitig darauf hingewiesen, dass beide Parteien sich ebenfalls darauf berufen und damit die Ordnung als massgebend anerkannt hätten (Urteil vom 21. April 1958 i.S. R. c. W., E. 2). Es hat diesen Tarif auch in einem späteren Entscheid als Ausdruck der Übung gewertet, die Anwendung aber auf freiberufliche Anwälte beschränkt (BGE 101 II 112 E. 3). Demgegenüber anerkennt das Bundesgericht beispielsweise die Normen des SIA nicht als regelbildende Übung und stellt darauf bloss ab, wenn die Parteien sie zum Vertragsinhalt erhoben haben (BGE 107 II 178). Die Praxis der Kantone ist uneinheitlich (WEBER, a.a.O.; JÄGGI/GAUCH, N. 403 zu Art. 18 OR).
Eine einlässliche Auseinandersetzung mit diesen Fragen kann im vorliegenden Fall unterbleiben, da - wie nachstehend aufzuzeigen sein wird - das Kantonsgericht den Honoraranspruch des Klägers durchaus bundesrechtskonform bestimmt und im Rahmen seiner Gesamtbeurteilung die zugesprochene Vergütung insbesondere auch nach dem Verbandstarif als angemessen erachtet hat.
c) Das Kantonsgericht hat das Honorar des Klägers nach allgemeinen Grundsätzen festgesetzt. Dazu gehört nach der Rechtsprechung, dass die Vergütung den geleisteten Diensten entsprechen, ihnen objektiv angemessen sein muss. Nach welchen Gesichtspunkten sie im übrigen zu ermitteln ist und was bei ihrer Bemessung berücksichtigt werden darf, entscheidet sich nach den Umständen des Einzelfalles, namentlich nach der Art und Dauer des Auftrages, der übernommenen Verantwortung sowie der beruflichen Tätigkeit und Stellung des Beauftragten (BGE 101 II 111 E. 2). Von diesen Grundsätzen hat sich auch die Vorinstanz leiten lassen.
Das Kantonsgericht hat einen objektiv gerechtfertigten Aufwand des Klägers von 93 Arbeitsstunden ermittelt. Diese Feststellung ist tatsächlicher Natur und für das Bundesgericht verbindlich (Art. 63 Abs. 2 OG). Nicht zu beanstanden ist sodann die Auffassung, für einen objektiv nicht gerechtfertigten Mehraufwand stehe dem Kläger kein Vergütungsanspruch zu. Das folgt bereits aus dem bei fehlender Honorarvereinbarung ebenfalls beachtlichen, aus den Gesamtumständen und der allgemeinen Lebenserfahrung zu ermittelnden hypothetischen Parteiwillen (DERENDINGER, Die Nicht- und die nichtrichtige Erfüllung des einfachen Auftrages, 2. Aufl., S, 197 Rz. 424). Sodann hat die Vorinstanz ein Stundenhonorar von Fr. 200.-- als angemessen erachtet. Darin liegt nach dem Gesagten eine Ermessensbetätigung, die vom Bundesgericht nur zurückhaltend und namentlich darauf überprüft wird, ob die Vorinstanz grundlos von den in Lehre und Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen abgegangen ist oder Tatsachen berücksichtigt hat, die keine Rolle hätten spielen dürfen oder umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die zwingend hätten beachtet werden müssen (BGE 116 II 149 E. 6a mit Hinweis). Davon kann im vorliegenden Fall keine Rede sein. Das Kantonsgericht hat das Honorar des Klägers in erster Linie nach dem wirtschaftlichen Interesse der Auftraggeber sowie dem Ergebnis der Bemühungen bemessen und überdies den Stundenansatz an objektive Vergleichswerte angeglichen. Dieses Vorgehen erscheint in jeder Hinsicht als sachgerecht und bundesrechtskonform.
Bei den Vergleichswerten hat das Kantonsgericht namentlich auch die aussergerichtliche Honorarordnung des st. gallischen Anwaltsverbandes berücksichtigt und festgestellt, der veranschlagte Stundenansatz liege in deren Rahmen. Soweit der Kläger dagegen einwendet, die Vorinstanz habe diesen Tarif unrichtig angewendet und sei insbesondere von einem unrichtigen Interessenwert ausgegangen, ist er nicht zu hören; seine Rügen betreffen den Inhalt einer beanspruchten Verkehrssitte und damit Tatfragen, die vom Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht zu überprüfen sind (BGE 86 II 257). Anders verhielte es sich bloss, wenn die Parteien die Übung zum Inhalt des Vertrages erhoben hätten und sie daher als Hilfsmittel für die normative Auslegung ihrer Willenserklärungen in Betracht käme (BGE 90 II 101, BGE 86 II 257). Dies trifft jedoch nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz auf den vorliegenden Fall nicht zu.
Stellt das Kantonsgericht aber für das Bundesgericht verbindlich fest, das von ihm nach allgemeinen Grundsätzen bestimmte Honorar entspreche ebenfalls dem massgebenden Verbandstarif, kann die Frage offenbleiben, inwieweit dieser im Rahmen von Art. 394 Abs. 3 OR überhaupt als Bemessungsgrundlage heranzuziehen ist (lit. b hievor). | de | Art. 394 Abs. 3 OR; Angemessenheit eines Honorars. 1. Leistungen eines Anwalts, die nicht in einem gerichtlichen Verfahren erbracht werden, sind mangels Honorarvereinbarung nicht aufgrund des kantonalen Rechts über die Anwaltsgebühren, sondern nach Art. 394 Abs. 3 OR zu vergüten (E. 4a).
2. Ist ein nach allgemeinen Grundsätzen bemessenes Honorar auch im Vergleich mit dem Verbandstarif angemessen (E. 4c), kann offenbleiben, inwieweit dieser im Rahmen von Art. 394 Abs. 3 OR überhaupt als regelbildende Übung in Betracht kommt (E. 4b). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-282%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,031 | 117 II 282 | 117 II 282
Sachverhalt ab Seite 282
Im Jahre 1987 beauftragten A. F.-G., C. G. und E. G. Rechtsanwalt Dr. X. mit der Wahrung ihrer Interessen in einer erbrechtlichen Auseinandersetzung um den Nachlass ihres Vaters. Im Mai 1988 entzogen sie ihm das Mandat. In der Folge forderte Dr. X. für seine Bemühungen ein Honorar von Fr. 62'000.-- zuzüglich der Vergütung der Barauslagen. Die Auftraggeber anerkannten und bezahlten Fr. 18'750.-- nebst den Barauslagen.
Mit Klage vom 17. Januar 1989 machte Dr. X. die von den Auftraggebern nicht bezahlten Fr. 43'250.-- nebst Zins geltend.
Das Bezirksgericht Unterrheintal hiess das Begehren mit Urteil vom 12. Juli 1989 im Umfange von Fr. 15'000.-- nebst Zins gut. Auf Berufung des Klägers und Anschlussberufung der Beklagten wies demgegenüber das Kantonsgericht St. Gallen die Klage am 26. April 1990 vollumfänglich ab.
Der Kläger hat gegen das Urteil des Kantonsgerichts Berufung eingereicht, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Das Kantonsgericht qualifiziert die Rechtsbeziehungen der Parteien unwidersprochen als entgeltlichen Auftrag. Mangels Honorarvereinbarung bestimmt es die dem Anwalt geschuldete Vergütung nach Massgabe von Art. 394 Abs. 3 OR, wobei es die "aussergerichtliche Honorarordnung des st. gallischen Anwaltsverbandes" nicht als Ausdruck einer dispositiven Übung wertet, sie aber dennoch als Referenz beizieht. Der Kläger hält die Honorarbemessung für bundesrechtswidrig.
a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann das kantonale Recht bestimmen, welche Vergütung der Auftraggeber dem Anwalt für die Prozessführung vor den Gerichten des Kantons schuldet (BGE 66 I 56; vgl. auch BGE 114 Ia 34). Soweit die Leistungen des Anwalts dagegen nicht in einem gerichtlichen Verfahren erbracht werden, sind sie nicht aufgrund des kantonalen Rechts über die Anwaltsgebühren, sondern nach Art. 394 Abs. 3 OR zu vergüten. Mangels Honorarvereinbarung steht dabei dem Anwalt zu, was "üblich" ist.
Ob das vom Anwalt für aussergerichtliche Bemühungen geforderte Honorar sich mit der Rechtsordnung verträgt, ist im wesentlichen eine Tat- und Ermessensfrage. Das Bundesgericht darf daher das angefochtene Urteil bloss daraufhin überprüfen, ob es von unrichtigen rechtlichen Voraussetzungen ausgeht, Erfahrungssätzen widerspricht oder aus dem Rahmen des Ermessens fällt, das dem Richter nach Art. 394 Abs. 3 OR zusteht. Das hängt insbesondere davon ab, ob die Vorinstanz das Honorar nach zulässigen Gesichtspunkten ermittelt und berechnet oder ob sie dabei auch auf Grundlagen abgestellt hat, die ihrer Natur nach nicht berücksichtigt werden dürfen (BGE 101 II 111).
b) Dass die Übung (Verkehrssitte) gegebenenfalls nicht nur den Grundsatz, sondern auch das Mass des Vergütungsanspruchs des Beauftragten bestimme, ist allerdings in der Literatur nicht unbestritten (Nachweise bei WEBER, Praxis zum Auftragsrecht und zu den besonderen Auftragsarten, S. 70 Ziff. 5; vgl. auch TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, S. 396 Rz. 3075). Ebenso ist streitig, wie weit einseitige Verbandstarife das für die Anerkennung als Verkehrssitte erforderliche Mass an Üblichkeit zu erfüllen vermögen (KRAMER, N. 244 zu Art. 18 OR; JÄGGI/GAUCH, N. 403 zu Art. 18 OR; GUHL/MERZ/KUMMER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 7. Aufl., S. 460; TERCIER, a.a.O., Rz. 3076; WEBER, a.a.O.). Das Bundesgericht hat in einem unveröffentlichten Entscheid unter Hinweis auf die Zürcher Praxis (ZR 53 Nr. 172 und 55 Nr. 177) die vom Verein Zürcherischer Rechtsanwälte erlassene Gebührenordnung als Bemessungsgrundlage des Honorars anerkannt, allerdings gleichzeitig darauf hingewiesen, dass beide Parteien sich ebenfalls darauf berufen und damit die Ordnung als massgebend anerkannt hätten (Urteil vom 21. April 1958 i.S. R. c. W., E. 2). Es hat diesen Tarif auch in einem späteren Entscheid als Ausdruck der Übung gewertet, die Anwendung aber auf freiberufliche Anwälte beschränkt (BGE 101 II 112 E. 3). Demgegenüber anerkennt das Bundesgericht beispielsweise die Normen des SIA nicht als regelbildende Übung und stellt darauf bloss ab, wenn die Parteien sie zum Vertragsinhalt erhoben haben (BGE 107 II 178). Die Praxis der Kantone ist uneinheitlich (WEBER, a.a.O.; JÄGGI/GAUCH, N. 403 zu Art. 18 OR).
Eine einlässliche Auseinandersetzung mit diesen Fragen kann im vorliegenden Fall unterbleiben, da - wie nachstehend aufzuzeigen sein wird - das Kantonsgericht den Honoraranspruch des Klägers durchaus bundesrechtskonform bestimmt und im Rahmen seiner Gesamtbeurteilung die zugesprochene Vergütung insbesondere auch nach dem Verbandstarif als angemessen erachtet hat.
c) Das Kantonsgericht hat das Honorar des Klägers nach allgemeinen Grundsätzen festgesetzt. Dazu gehört nach der Rechtsprechung, dass die Vergütung den geleisteten Diensten entsprechen, ihnen objektiv angemessen sein muss. Nach welchen Gesichtspunkten sie im übrigen zu ermitteln ist und was bei ihrer Bemessung berücksichtigt werden darf, entscheidet sich nach den Umständen des Einzelfalles, namentlich nach der Art und Dauer des Auftrages, der übernommenen Verantwortung sowie der beruflichen Tätigkeit und Stellung des Beauftragten (BGE 101 II 111 E. 2). Von diesen Grundsätzen hat sich auch die Vorinstanz leiten lassen.
Das Kantonsgericht hat einen objektiv gerechtfertigten Aufwand des Klägers von 93 Arbeitsstunden ermittelt. Diese Feststellung ist tatsächlicher Natur und für das Bundesgericht verbindlich (Art. 63 Abs. 2 OG). Nicht zu beanstanden ist sodann die Auffassung, für einen objektiv nicht gerechtfertigten Mehraufwand stehe dem Kläger kein Vergütungsanspruch zu. Das folgt bereits aus dem bei fehlender Honorarvereinbarung ebenfalls beachtlichen, aus den Gesamtumständen und der allgemeinen Lebenserfahrung zu ermittelnden hypothetischen Parteiwillen (DERENDINGER, Die Nicht- und die nichtrichtige Erfüllung des einfachen Auftrages, 2. Aufl., S, 197 Rz. 424). Sodann hat die Vorinstanz ein Stundenhonorar von Fr. 200.-- als angemessen erachtet. Darin liegt nach dem Gesagten eine Ermessensbetätigung, die vom Bundesgericht nur zurückhaltend und namentlich darauf überprüft wird, ob die Vorinstanz grundlos von den in Lehre und Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen abgegangen ist oder Tatsachen berücksichtigt hat, die keine Rolle hätten spielen dürfen oder umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die zwingend hätten beachtet werden müssen (BGE 116 II 149 E. 6a mit Hinweis). Davon kann im vorliegenden Fall keine Rede sein. Das Kantonsgericht hat das Honorar des Klägers in erster Linie nach dem wirtschaftlichen Interesse der Auftraggeber sowie dem Ergebnis der Bemühungen bemessen und überdies den Stundenansatz an objektive Vergleichswerte angeglichen. Dieses Vorgehen erscheint in jeder Hinsicht als sachgerecht und bundesrechtskonform.
Bei den Vergleichswerten hat das Kantonsgericht namentlich auch die aussergerichtliche Honorarordnung des st. gallischen Anwaltsverbandes berücksichtigt und festgestellt, der veranschlagte Stundenansatz liege in deren Rahmen. Soweit der Kläger dagegen einwendet, die Vorinstanz habe diesen Tarif unrichtig angewendet und sei insbesondere von einem unrichtigen Interessenwert ausgegangen, ist er nicht zu hören; seine Rügen betreffen den Inhalt einer beanspruchten Verkehrssitte und damit Tatfragen, die vom Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht zu überprüfen sind (BGE 86 II 257). Anders verhielte es sich bloss, wenn die Parteien die Übung zum Inhalt des Vertrages erhoben hätten und sie daher als Hilfsmittel für die normative Auslegung ihrer Willenserklärungen in Betracht käme (BGE 90 II 101, BGE 86 II 257). Dies trifft jedoch nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz auf den vorliegenden Fall nicht zu.
Stellt das Kantonsgericht aber für das Bundesgericht verbindlich fest, das von ihm nach allgemeinen Grundsätzen bestimmte Honorar entspreche ebenfalls dem massgebenden Verbandstarif, kann die Frage offenbleiben, inwieweit dieser im Rahmen von Art. 394 Abs. 3 OR überhaupt als Bemessungsgrundlage heranzuziehen ist (lit. b hievor). | de | Art. 394 al. 3 CO; honoraires convenables. 1. A défaut d'une convention sur les honoraires, les prestations fournies par un avocat dans le cadre d'une procédure non judiciaire doivent être rémunérées, non sur la base du tarif des avocats prévu par le droit cantonal, mais conformément à l'art. 394 al. 3 CO (consid. 4a).
2. Lorsque des honoraires fixés selon des principes généraux apparaissent convenables aussi au regard du tarif de l'association professionnelle, savoir si ce tarif peut constituer l'expression d'un usage au sens de l'art. 394 al. 3 CO n'a pas à être résolu (consid. 4b). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-282%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,032 | 117 II 282 | 117 II 282
Sachverhalt ab Seite 282
Im Jahre 1987 beauftragten A. F.-G., C. G. und E. G. Rechtsanwalt Dr. X. mit der Wahrung ihrer Interessen in einer erbrechtlichen Auseinandersetzung um den Nachlass ihres Vaters. Im Mai 1988 entzogen sie ihm das Mandat. In der Folge forderte Dr. X. für seine Bemühungen ein Honorar von Fr. 62'000.-- zuzüglich der Vergütung der Barauslagen. Die Auftraggeber anerkannten und bezahlten Fr. 18'750.-- nebst den Barauslagen.
Mit Klage vom 17. Januar 1989 machte Dr. X. die von den Auftraggebern nicht bezahlten Fr. 43'250.-- nebst Zins geltend.
Das Bezirksgericht Unterrheintal hiess das Begehren mit Urteil vom 12. Juli 1989 im Umfange von Fr. 15'000.-- nebst Zins gut. Auf Berufung des Klägers und Anschlussberufung der Beklagten wies demgegenüber das Kantonsgericht St. Gallen die Klage am 26. April 1990 vollumfänglich ab.
Der Kläger hat gegen das Urteil des Kantonsgerichts Berufung eingereicht, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Das Kantonsgericht qualifiziert die Rechtsbeziehungen der Parteien unwidersprochen als entgeltlichen Auftrag. Mangels Honorarvereinbarung bestimmt es die dem Anwalt geschuldete Vergütung nach Massgabe von Art. 394 Abs. 3 OR, wobei es die "aussergerichtliche Honorarordnung des st. gallischen Anwaltsverbandes" nicht als Ausdruck einer dispositiven Übung wertet, sie aber dennoch als Referenz beizieht. Der Kläger hält die Honorarbemessung für bundesrechtswidrig.
a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann das kantonale Recht bestimmen, welche Vergütung der Auftraggeber dem Anwalt für die Prozessführung vor den Gerichten des Kantons schuldet (BGE 66 I 56; vgl. auch BGE 114 Ia 34). Soweit die Leistungen des Anwalts dagegen nicht in einem gerichtlichen Verfahren erbracht werden, sind sie nicht aufgrund des kantonalen Rechts über die Anwaltsgebühren, sondern nach Art. 394 Abs. 3 OR zu vergüten. Mangels Honorarvereinbarung steht dabei dem Anwalt zu, was "üblich" ist.
Ob das vom Anwalt für aussergerichtliche Bemühungen geforderte Honorar sich mit der Rechtsordnung verträgt, ist im wesentlichen eine Tat- und Ermessensfrage. Das Bundesgericht darf daher das angefochtene Urteil bloss daraufhin überprüfen, ob es von unrichtigen rechtlichen Voraussetzungen ausgeht, Erfahrungssätzen widerspricht oder aus dem Rahmen des Ermessens fällt, das dem Richter nach Art. 394 Abs. 3 OR zusteht. Das hängt insbesondere davon ab, ob die Vorinstanz das Honorar nach zulässigen Gesichtspunkten ermittelt und berechnet oder ob sie dabei auch auf Grundlagen abgestellt hat, die ihrer Natur nach nicht berücksichtigt werden dürfen (BGE 101 II 111).
b) Dass die Übung (Verkehrssitte) gegebenenfalls nicht nur den Grundsatz, sondern auch das Mass des Vergütungsanspruchs des Beauftragten bestimme, ist allerdings in der Literatur nicht unbestritten (Nachweise bei WEBER, Praxis zum Auftragsrecht und zu den besonderen Auftragsarten, S. 70 Ziff. 5; vgl. auch TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, S. 396 Rz. 3075). Ebenso ist streitig, wie weit einseitige Verbandstarife das für die Anerkennung als Verkehrssitte erforderliche Mass an Üblichkeit zu erfüllen vermögen (KRAMER, N. 244 zu Art. 18 OR; JÄGGI/GAUCH, N. 403 zu Art. 18 OR; GUHL/MERZ/KUMMER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 7. Aufl., S. 460; TERCIER, a.a.O., Rz. 3076; WEBER, a.a.O.). Das Bundesgericht hat in einem unveröffentlichten Entscheid unter Hinweis auf die Zürcher Praxis (ZR 53 Nr. 172 und 55 Nr. 177) die vom Verein Zürcherischer Rechtsanwälte erlassene Gebührenordnung als Bemessungsgrundlage des Honorars anerkannt, allerdings gleichzeitig darauf hingewiesen, dass beide Parteien sich ebenfalls darauf berufen und damit die Ordnung als massgebend anerkannt hätten (Urteil vom 21. April 1958 i.S. R. c. W., E. 2). Es hat diesen Tarif auch in einem späteren Entscheid als Ausdruck der Übung gewertet, die Anwendung aber auf freiberufliche Anwälte beschränkt (BGE 101 II 112 E. 3). Demgegenüber anerkennt das Bundesgericht beispielsweise die Normen des SIA nicht als regelbildende Übung und stellt darauf bloss ab, wenn die Parteien sie zum Vertragsinhalt erhoben haben (BGE 107 II 178). Die Praxis der Kantone ist uneinheitlich (WEBER, a.a.O.; JÄGGI/GAUCH, N. 403 zu Art. 18 OR).
Eine einlässliche Auseinandersetzung mit diesen Fragen kann im vorliegenden Fall unterbleiben, da - wie nachstehend aufzuzeigen sein wird - das Kantonsgericht den Honoraranspruch des Klägers durchaus bundesrechtskonform bestimmt und im Rahmen seiner Gesamtbeurteilung die zugesprochene Vergütung insbesondere auch nach dem Verbandstarif als angemessen erachtet hat.
c) Das Kantonsgericht hat das Honorar des Klägers nach allgemeinen Grundsätzen festgesetzt. Dazu gehört nach der Rechtsprechung, dass die Vergütung den geleisteten Diensten entsprechen, ihnen objektiv angemessen sein muss. Nach welchen Gesichtspunkten sie im übrigen zu ermitteln ist und was bei ihrer Bemessung berücksichtigt werden darf, entscheidet sich nach den Umständen des Einzelfalles, namentlich nach der Art und Dauer des Auftrages, der übernommenen Verantwortung sowie der beruflichen Tätigkeit und Stellung des Beauftragten (BGE 101 II 111 E. 2). Von diesen Grundsätzen hat sich auch die Vorinstanz leiten lassen.
Das Kantonsgericht hat einen objektiv gerechtfertigten Aufwand des Klägers von 93 Arbeitsstunden ermittelt. Diese Feststellung ist tatsächlicher Natur und für das Bundesgericht verbindlich (Art. 63 Abs. 2 OG). Nicht zu beanstanden ist sodann die Auffassung, für einen objektiv nicht gerechtfertigten Mehraufwand stehe dem Kläger kein Vergütungsanspruch zu. Das folgt bereits aus dem bei fehlender Honorarvereinbarung ebenfalls beachtlichen, aus den Gesamtumständen und der allgemeinen Lebenserfahrung zu ermittelnden hypothetischen Parteiwillen (DERENDINGER, Die Nicht- und die nichtrichtige Erfüllung des einfachen Auftrages, 2. Aufl., S, 197 Rz. 424). Sodann hat die Vorinstanz ein Stundenhonorar von Fr. 200.-- als angemessen erachtet. Darin liegt nach dem Gesagten eine Ermessensbetätigung, die vom Bundesgericht nur zurückhaltend und namentlich darauf überprüft wird, ob die Vorinstanz grundlos von den in Lehre und Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen abgegangen ist oder Tatsachen berücksichtigt hat, die keine Rolle hätten spielen dürfen oder umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die zwingend hätten beachtet werden müssen (BGE 116 II 149 E. 6a mit Hinweis). Davon kann im vorliegenden Fall keine Rede sein. Das Kantonsgericht hat das Honorar des Klägers in erster Linie nach dem wirtschaftlichen Interesse der Auftraggeber sowie dem Ergebnis der Bemühungen bemessen und überdies den Stundenansatz an objektive Vergleichswerte angeglichen. Dieses Vorgehen erscheint in jeder Hinsicht als sachgerecht und bundesrechtskonform.
Bei den Vergleichswerten hat das Kantonsgericht namentlich auch die aussergerichtliche Honorarordnung des st. gallischen Anwaltsverbandes berücksichtigt und festgestellt, der veranschlagte Stundenansatz liege in deren Rahmen. Soweit der Kläger dagegen einwendet, die Vorinstanz habe diesen Tarif unrichtig angewendet und sei insbesondere von einem unrichtigen Interessenwert ausgegangen, ist er nicht zu hören; seine Rügen betreffen den Inhalt einer beanspruchten Verkehrssitte und damit Tatfragen, die vom Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht zu überprüfen sind (BGE 86 II 257). Anders verhielte es sich bloss, wenn die Parteien die Übung zum Inhalt des Vertrages erhoben hätten und sie daher als Hilfsmittel für die normative Auslegung ihrer Willenserklärungen in Betracht käme (BGE 90 II 101, BGE 86 II 257). Dies trifft jedoch nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz auf den vorliegenden Fall nicht zu.
Stellt das Kantonsgericht aber für das Bundesgericht verbindlich fest, das von ihm nach allgemeinen Grundsätzen bestimmte Honorar entspreche ebenfalls dem massgebenden Verbandstarif, kann die Frage offenbleiben, inwieweit dieser im Rahmen von Art. 394 Abs. 3 OR überhaupt als Bemessungsgrundlage heranzuziehen ist (lit. b hievor). | de | Art. 394 cpv. 3 CO; onorario adeguato. 1. In assenza di un accordo sugli onorari, le prestazioni fornite da un avvocato nel quadro di una procedura stragiudiziale vanno retribuite non in base alla tariffa degli avvocati prevista dal diritto cantonale, bensì conformemente all'art. 394 cpv. 3 CO (consid. 4a).
2. Ove onorari determinati secondo i principi generali appaiano adeguati alla luce della tariffa dell'associazione professionale, può rimanere indeciso se tale tariffa rispecchi un uso ai sensi dell'art. 394 cpv. 3 CO (consid. 4b). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-282%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,033 | 117 II 286 | 117 II 286
Sachverhalt ab Seite 286
Mit Kaufvertrag vom 17. Oktober 1981 erwarb Kurt M. von der O. SA mehrere mit Wohnhäusern überbaute Grundstücke in Biel. Einen Teil dieser Liegenschaften veräusserte er in der Folge weiter; die anderen verblieben in seinem Eigentum. Die Immobiliengesellschaft H. AG mit Sitz in Wil im Kanton St. Gallen beansprucht aus diesen Geschäften eine Mäklerprovision von Fr. 290'400.-- entsprechend 3%, woran sie einen Teilbetrag von Fr. 15'000.-- als erhalten anerkannt hat.
Nachdem die Klage der Immobiliengesellschaft H. AG am 8. November 1988 vom Bezirksgericht Pfäffikon abgewiesen worden war, sprach das Obergericht des Kantons Zürich der Klägerin auf Berufung mit Urteil vom 22. Dezember 1989 Fr. 162'000.-- nebst 5% Zins seit 1. Oktober 1985 zu. Eine vom Beklagten dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 17. Januar 1991 abgewiesen, soweit es darauf eintrat.
Das Bundesgericht weist die vom Beklagten gegen das Urteil des Obergerichts erhobene Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Der Beklagte erhebt im weitern den Einwand, der Mäklervertrag sei gemäss Art. 20 Abs. 1 OR nichtig, weil die Mäklerin nicht im Besitze der für den Kanton Bern erforderlichen Bewilligung zur entgeltlichen Vermittlung von Liegenschaften gewesen sei.
a) Ein Vertrag ist im Sinne von Art. 20 Abs. 1 OR nichtig, falls entweder sein Gegenstand oder der Abschluss mit dem vereinbarten Inhalt oder der mittelbare Vertragszweck gegen objektives Recht verstösst. Keine Widerrechtlichkeit des Vertragsinhalts liegt jedoch im allgemeinen dann vor, wenn sich die verletzte Norm nur gegen die persönliche Beteiligung einer der Parteien am Vertrag richtet (KRAMER, N. 136 ff. zu Art. 19-20 OR; BGE 114 II 280 E. 2a mit Hinweisen). Ein gegen eine bestimmte Gesetzesnorm verstossender Vertrag ist zudem nach ständiger Praxis des Bundesgerichts nur dann nichtig, wenn dies ausdrücklich im Gesetz vorgesehen ist oder sich aus Sinn und Zweck der verletzten Norm ergibt (BGE 115 II 364 mit Hinweisen, BGE 177 II 48 E. 2a). Das gilt auch für den Fall, wo sich das Verbot gegen die Beteiligung bestimmter Personen an einem Vertrag richtet. Festzuhalten ist schliesslich, dass nicht nur der Verstoss gegen Bundesrecht, sondern auch gegen kantonale Vorschriften den Vertrag nichtig machen kann (BGE 114 II 281 E. 2a, BGE 80 II 329 E. 2).
b) Das Bundesgericht hat es in BGE 62 II 111 E. 2b abgelehnt, einen mit ausländischen Mäklern geschlossenen Vertrag als nichtig zu erklären, obwohl die Mäkler ohne die notwendige Bewilligung der Fremdenpolizei tätig gewesen waren. Diesem Entscheid hat die Lehre mehrheitlich zugestimmt (KRAMER, N. 138 zu Art. 19-20 OR; OFTINGER, Gesetzgeberische Eingriffe in das Zivilrecht, ZSR NF 57/1938 II 551a; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, S. 194; GUHL/MERZ/KUMMER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 7. Aufl., S. 40). Im vorliegenden Fall besteht kein Anlass, auf diese Beurteilung zurückzukommen. Folgerichtig ist ein mit einem Mäkler ohne die erforderliche kantonale Berufsausübungsbewilligung geschlossener Vertrag lediglich dann nichtig, wenn diese Folge im kantonalen Erlass ausdrücklich vorgesehen ist oder sich aus dessen Sinn und Zweck ergibt (BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., S. 251 Fn. 58; VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, S. 113; abweichend GAUTSCHI, N. 4b Vorbemerkungen und N. 5a zu Art. 412 OR). Vorauszusetzen ist zudem, dass die kantonale Regelung nicht gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechtes verstösst (Art. 2 ÜbBest.BV, vgl. dazu BGE 110 Ia 111).
c) Aus diesen Gründen beurteilt sich im vorliegenden Fall nach kantonalem Recht, ob der Mäklervertrag trotz fehlender Zulassung des Mäklers zur gewerbsmässigen Mäkelei im Kanton Bern gültig ist. Bundesrecht ist einzig massgebend in bezug auf die in diesem Zusammenhang subsidiären Fragen der Rechtsbeständigkeit der kantonalen Ordnung unter dem Gesichtspunkt von Art. 2 ÜbBest.BV und der bundesrechtlichen Auswirkungen der kantonalrechtlichen Regelung auf den streitigen Anspruch. Die Anwendung kantonalen Rechts wird im Berufungsverfahren - von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen - vom Bundesgericht aber nicht überprüft (Art. 43 Abs. 1 und Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Das gilt auch insoweit, als mit der Berufung eine Verletzung von Art. 20 Abs. 1 OR geltend gemacht wird, denn die Anwendung dieser Bestimmung setzt voraus, dass der Mäklervertrag aufgrund der vom Beklagten angerufenen kantonalen Vorschriften als nichtig zu beurteilen ist. Die Anwendung kantonalen Rechts wird indessen vom Bundesgericht selbst dann nicht überprüft, wenn daran bundesrechtliche Folgen zu knüpfen sind (BGE 54 II 148; vgl. auch BGE 84 II 425 E. 1a, BGE 80 II 328 E. 1).
d) Das Obergericht hat im Beweisabnahmebeschluss vom 12. Juni 1989 darauf hingewiesen, dass nach seiner Auffassung der Mäklervertrag nicht an einem Nichtigkeitsgrund leiden würde, falls die Mäklerin Vorschriften des Kantons Bern über eine Bewilligungspflicht verletzt haben sollte. Im angefochtenen Urteil hat das Obergericht sodann - wie das Kassationsgericht im Entscheid vom 17. Januar 1991 zutreffend feststellt - stillschweigend seine Auffassung bestätigt. Das Kassationsgericht hält im übrigen seinerseits fest, dass die vom Beklagten eingereichte Verordnung über die Liegenschaftenvermittlung des Regierungsrates des Kantons Bern vom 7. September 1976 nicht die Ungültigkeit eines Vermittlungsvertrages vorsehe, wenn die entsprechende Bewilligung nicht eingeholt worden sei. Wie bereits ausgeführt worden ist, kann das Bundesgericht die Anwendung des kantonalen Rechts durch die Vorinstanz nicht überprüfen. Auf die Berufung ist deshalb nicht einzutreten, soweit die Nichtigkeit des Mäklervertrages wegen eines Verstosses gegen dieses Recht geltend gemacht wird.
5. Der Beklagte wirft dem Obergericht schliesslich vor, zu Unrecht nicht geprüft zu haben, ob die Provisionshöhe von 3% angemessen sei.
a) Dazu ist vorweg zu bemerken, dass der Einwand, es handle sich um eine unübliche und übersetzte Provision, gemäss dem angefochtenen Urteil im kantonalen Verfahren nicht erhoben worden ist. Diese Feststellung hat der Beklagte erfolglos mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde angefochten. Soweit er entsprechende Behauptungen nun im Berufungsverfahren vorbringt, ist darauf gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. c OG nicht einzutreten. Aus dem angefochtenen Urteil geht sodann eindeutig hervor, dass das Obergericht die Provision von 3% als "üblichen Lohn" im Sinne von Art. 414 OR betrachtet. Was als solcher Lohn zu gelten hat, ist eine Tatfrage, die im Berufungsverfahren nicht überprüft werden kann (BGE 90 II 107; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, N. 4.6.1 zu Art. 63 OG). Die in diesem Zusammenhang vorgebrachten Einwände sind deshalb ebenfalls unbeachtlich.
b) Zu erörtern bleibt lediglich, ob das Obergericht gehalten war, die Angemessenheit der üblichen Provision von 3% in analoger Anwendung von Art. 417 OR und der dazu entwickelten Praxis (vgl. BGE 111 II 369 E. 3a) von Amtes wegen zu prüfen. Diese Frage ist in der Lehre umstritten. Während GAUTSCHI die Auffassung vertritt, herabsetzbar sei nur ein vereinbarter Mäklerlohn (N. 3a zu Art. 417 OR), befürwortet WERNER SCHWEIGER die Möglichkeit einer Korrektur der Provisionshöhe durch den Richter auch dann, wenn diese aufgrund von Tarifen oder Übungen im Sinne von Art. 414 OR bestimmt wird (Der Mäklerlohn - Voraussetzungen und Bemessung, Diss. Zürich 1986, S. 232). Überzeugender ist indessen die Meinung von GAUTSCHI. Dafür spricht zunächst die Überlegung, dass die übliche Provisionshöhe auch bei der Bestimmung der Angemessenheit im Sinne von Art. 417 OR als Massstab dient (BGE 90 II 107 E. 11, BGE 83 II 153 E. 4c; GAUTSCHI, N. 4 zu Art. 417 OR). In die gleiche Richtung weist sodann der Grundgedanke von Art. 417 OR, der darin liegt, übermässige rechtsgeschäftliche Bindungen analog der Vorschrift von Art. 27 Abs. 2 ZGB zu verhindern (TERCIER, a.a.O., S. 410 Rz. 3177). Schliesslich richten sich die vorgebrachten Bedenken vor allem gegen eine Festsetzung der Provision aufgrund von Verbandstarifen, die einseitig die Interessen der Verbandsmitglieder berücksichtigen (SCHWEIGER, a.a.O., S. 232/3). In einem solchen Fall bedarf es aber keiner Korrekturmöglichkeit über Art. 417 OR, da autonome Tarife von Berufsverbänden, welche einseitig die Interessen einer Vertragspartei wahren, im allgemeinen nicht als Ausdruck der Verkehrsübung gelten können (JÄGGI/GAUCH, N. 403 zu Art. 18 OR).
Die aufgeworfene Frage kann indessen im vorliegenden Fall letztlich offenbleiben, da eine Provision von 3% unter Berücksichtigung der gegebenen Umstände nach der Praxis des Bundesgerichtes nicht als unverhältnismässig hoch erscheint (BGE 90 II 107 E. 11, vgl. auch BGE 112 II 460). | de | Mäklervertrag; Art. 20 Abs. 1 und 414 OR. 1. Ein mit einem Mäkler ohne die erforderliche kantonale Berufsausübungsbewilligung abgeschlossener Mäklervertrag ist nur dann nichtig, wenn diese Folge im kantonalen Erlass ausdrücklich vorgesehen ist oder sich aus dessen Sinn und Zweck ergibt. Ob das der Fall ist, wird vom Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht geprüft (E. 4).
2. Ist auch die übliche Provision im Sinne von Art. 414 OR auf ihre Angemessenheit nach Art. 417 OR zu überprüfen? (E. 5). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-286%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,034 | 117 II 286 | 117 II 286
Sachverhalt ab Seite 286
Mit Kaufvertrag vom 17. Oktober 1981 erwarb Kurt M. von der O. SA mehrere mit Wohnhäusern überbaute Grundstücke in Biel. Einen Teil dieser Liegenschaften veräusserte er in der Folge weiter; die anderen verblieben in seinem Eigentum. Die Immobiliengesellschaft H. AG mit Sitz in Wil im Kanton St. Gallen beansprucht aus diesen Geschäften eine Mäklerprovision von Fr. 290'400.-- entsprechend 3%, woran sie einen Teilbetrag von Fr. 15'000.-- als erhalten anerkannt hat.
Nachdem die Klage der Immobiliengesellschaft H. AG am 8. November 1988 vom Bezirksgericht Pfäffikon abgewiesen worden war, sprach das Obergericht des Kantons Zürich der Klägerin auf Berufung mit Urteil vom 22. Dezember 1989 Fr. 162'000.-- nebst 5% Zins seit 1. Oktober 1985 zu. Eine vom Beklagten dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 17. Januar 1991 abgewiesen, soweit es darauf eintrat.
Das Bundesgericht weist die vom Beklagten gegen das Urteil des Obergerichts erhobene Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Der Beklagte erhebt im weitern den Einwand, der Mäklervertrag sei gemäss Art. 20 Abs. 1 OR nichtig, weil die Mäklerin nicht im Besitze der für den Kanton Bern erforderlichen Bewilligung zur entgeltlichen Vermittlung von Liegenschaften gewesen sei.
a) Ein Vertrag ist im Sinne von Art. 20 Abs. 1 OR nichtig, falls entweder sein Gegenstand oder der Abschluss mit dem vereinbarten Inhalt oder der mittelbare Vertragszweck gegen objektives Recht verstösst. Keine Widerrechtlichkeit des Vertragsinhalts liegt jedoch im allgemeinen dann vor, wenn sich die verletzte Norm nur gegen die persönliche Beteiligung einer der Parteien am Vertrag richtet (KRAMER, N. 136 ff. zu Art. 19-20 OR; BGE 114 II 280 E. 2a mit Hinweisen). Ein gegen eine bestimmte Gesetzesnorm verstossender Vertrag ist zudem nach ständiger Praxis des Bundesgerichts nur dann nichtig, wenn dies ausdrücklich im Gesetz vorgesehen ist oder sich aus Sinn und Zweck der verletzten Norm ergibt (BGE 115 II 364 mit Hinweisen, BGE 177 II 48 E. 2a). Das gilt auch für den Fall, wo sich das Verbot gegen die Beteiligung bestimmter Personen an einem Vertrag richtet. Festzuhalten ist schliesslich, dass nicht nur der Verstoss gegen Bundesrecht, sondern auch gegen kantonale Vorschriften den Vertrag nichtig machen kann (BGE 114 II 281 E. 2a, BGE 80 II 329 E. 2).
b) Das Bundesgericht hat es in BGE 62 II 111 E. 2b abgelehnt, einen mit ausländischen Mäklern geschlossenen Vertrag als nichtig zu erklären, obwohl die Mäkler ohne die notwendige Bewilligung der Fremdenpolizei tätig gewesen waren. Diesem Entscheid hat die Lehre mehrheitlich zugestimmt (KRAMER, N. 138 zu Art. 19-20 OR; OFTINGER, Gesetzgeberische Eingriffe in das Zivilrecht, ZSR NF 57/1938 II 551a; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, S. 194; GUHL/MERZ/KUMMER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 7. Aufl., S. 40). Im vorliegenden Fall besteht kein Anlass, auf diese Beurteilung zurückzukommen. Folgerichtig ist ein mit einem Mäkler ohne die erforderliche kantonale Berufsausübungsbewilligung geschlossener Vertrag lediglich dann nichtig, wenn diese Folge im kantonalen Erlass ausdrücklich vorgesehen ist oder sich aus dessen Sinn und Zweck ergibt (BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., S. 251 Fn. 58; VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, S. 113; abweichend GAUTSCHI, N. 4b Vorbemerkungen und N. 5a zu Art. 412 OR). Vorauszusetzen ist zudem, dass die kantonale Regelung nicht gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechtes verstösst (Art. 2 ÜbBest.BV, vgl. dazu BGE 110 Ia 111).
c) Aus diesen Gründen beurteilt sich im vorliegenden Fall nach kantonalem Recht, ob der Mäklervertrag trotz fehlender Zulassung des Mäklers zur gewerbsmässigen Mäkelei im Kanton Bern gültig ist. Bundesrecht ist einzig massgebend in bezug auf die in diesem Zusammenhang subsidiären Fragen der Rechtsbeständigkeit der kantonalen Ordnung unter dem Gesichtspunkt von Art. 2 ÜbBest.BV und der bundesrechtlichen Auswirkungen der kantonalrechtlichen Regelung auf den streitigen Anspruch. Die Anwendung kantonalen Rechts wird im Berufungsverfahren - von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen - vom Bundesgericht aber nicht überprüft (Art. 43 Abs. 1 und Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Das gilt auch insoweit, als mit der Berufung eine Verletzung von Art. 20 Abs. 1 OR geltend gemacht wird, denn die Anwendung dieser Bestimmung setzt voraus, dass der Mäklervertrag aufgrund der vom Beklagten angerufenen kantonalen Vorschriften als nichtig zu beurteilen ist. Die Anwendung kantonalen Rechts wird indessen vom Bundesgericht selbst dann nicht überprüft, wenn daran bundesrechtliche Folgen zu knüpfen sind (BGE 54 II 148; vgl. auch BGE 84 II 425 E. 1a, BGE 80 II 328 E. 1).
d) Das Obergericht hat im Beweisabnahmebeschluss vom 12. Juni 1989 darauf hingewiesen, dass nach seiner Auffassung der Mäklervertrag nicht an einem Nichtigkeitsgrund leiden würde, falls die Mäklerin Vorschriften des Kantons Bern über eine Bewilligungspflicht verletzt haben sollte. Im angefochtenen Urteil hat das Obergericht sodann - wie das Kassationsgericht im Entscheid vom 17. Januar 1991 zutreffend feststellt - stillschweigend seine Auffassung bestätigt. Das Kassationsgericht hält im übrigen seinerseits fest, dass die vom Beklagten eingereichte Verordnung über die Liegenschaftenvermittlung des Regierungsrates des Kantons Bern vom 7. September 1976 nicht die Ungültigkeit eines Vermittlungsvertrages vorsehe, wenn die entsprechende Bewilligung nicht eingeholt worden sei. Wie bereits ausgeführt worden ist, kann das Bundesgericht die Anwendung des kantonalen Rechts durch die Vorinstanz nicht überprüfen. Auf die Berufung ist deshalb nicht einzutreten, soweit die Nichtigkeit des Mäklervertrages wegen eines Verstosses gegen dieses Recht geltend gemacht wird.
5. Der Beklagte wirft dem Obergericht schliesslich vor, zu Unrecht nicht geprüft zu haben, ob die Provisionshöhe von 3% angemessen sei.
a) Dazu ist vorweg zu bemerken, dass der Einwand, es handle sich um eine unübliche und übersetzte Provision, gemäss dem angefochtenen Urteil im kantonalen Verfahren nicht erhoben worden ist. Diese Feststellung hat der Beklagte erfolglos mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde angefochten. Soweit er entsprechende Behauptungen nun im Berufungsverfahren vorbringt, ist darauf gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. c OG nicht einzutreten. Aus dem angefochtenen Urteil geht sodann eindeutig hervor, dass das Obergericht die Provision von 3% als "üblichen Lohn" im Sinne von Art. 414 OR betrachtet. Was als solcher Lohn zu gelten hat, ist eine Tatfrage, die im Berufungsverfahren nicht überprüft werden kann (BGE 90 II 107; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, N. 4.6.1 zu Art. 63 OG). Die in diesem Zusammenhang vorgebrachten Einwände sind deshalb ebenfalls unbeachtlich.
b) Zu erörtern bleibt lediglich, ob das Obergericht gehalten war, die Angemessenheit der üblichen Provision von 3% in analoger Anwendung von Art. 417 OR und der dazu entwickelten Praxis (vgl. BGE 111 II 369 E. 3a) von Amtes wegen zu prüfen. Diese Frage ist in der Lehre umstritten. Während GAUTSCHI die Auffassung vertritt, herabsetzbar sei nur ein vereinbarter Mäklerlohn (N. 3a zu Art. 417 OR), befürwortet WERNER SCHWEIGER die Möglichkeit einer Korrektur der Provisionshöhe durch den Richter auch dann, wenn diese aufgrund von Tarifen oder Übungen im Sinne von Art. 414 OR bestimmt wird (Der Mäklerlohn - Voraussetzungen und Bemessung, Diss. Zürich 1986, S. 232). Überzeugender ist indessen die Meinung von GAUTSCHI. Dafür spricht zunächst die Überlegung, dass die übliche Provisionshöhe auch bei der Bestimmung der Angemessenheit im Sinne von Art. 417 OR als Massstab dient (BGE 90 II 107 E. 11, BGE 83 II 153 E. 4c; GAUTSCHI, N. 4 zu Art. 417 OR). In die gleiche Richtung weist sodann der Grundgedanke von Art. 417 OR, der darin liegt, übermässige rechtsgeschäftliche Bindungen analog der Vorschrift von Art. 27 Abs. 2 ZGB zu verhindern (TERCIER, a.a.O., S. 410 Rz. 3177). Schliesslich richten sich die vorgebrachten Bedenken vor allem gegen eine Festsetzung der Provision aufgrund von Verbandstarifen, die einseitig die Interessen der Verbandsmitglieder berücksichtigen (SCHWEIGER, a.a.O., S. 232/3). In einem solchen Fall bedarf es aber keiner Korrekturmöglichkeit über Art. 417 OR, da autonome Tarife von Berufsverbänden, welche einseitig die Interessen einer Vertragspartei wahren, im allgemeinen nicht als Ausdruck der Verkehrsübung gelten können (JÄGGI/GAUCH, N. 403 zu Art. 18 OR).
Die aufgeworfene Frage kann indessen im vorliegenden Fall letztlich offenbleiben, da eine Provision von 3% unter Berücksichtigung der gegebenen Umstände nach der Praxis des Bundesgerichtes nicht als unverhältnismässig hoch erscheint (BGE 90 II 107 E. 11, vgl. auch BGE 112 II 460). | de | Courtage; art. 20 al. 1 et 414 CO. 1. Un contrat de courtage conclu avec un courtier non autorisé à exercer dans le canton est nul seulement lorsque cette conséquence est prévue expressément par la loi cantonale ou résulte de son sens et de son but. Le Tribunal fédéral n'examine pas cette question dans le cadre d'un recours en réforme (consid. 4).
2. Faut-il également examiner si la provision usuelle au sens de l'art. 414 CO est convenable selon l'art. 417 CO? (consid. 5). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-286%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,035 | 117 II 286 | 117 II 286
Sachverhalt ab Seite 286
Mit Kaufvertrag vom 17. Oktober 1981 erwarb Kurt M. von der O. SA mehrere mit Wohnhäusern überbaute Grundstücke in Biel. Einen Teil dieser Liegenschaften veräusserte er in der Folge weiter; die anderen verblieben in seinem Eigentum. Die Immobiliengesellschaft H. AG mit Sitz in Wil im Kanton St. Gallen beansprucht aus diesen Geschäften eine Mäklerprovision von Fr. 290'400.-- entsprechend 3%, woran sie einen Teilbetrag von Fr. 15'000.-- als erhalten anerkannt hat.
Nachdem die Klage der Immobiliengesellschaft H. AG am 8. November 1988 vom Bezirksgericht Pfäffikon abgewiesen worden war, sprach das Obergericht des Kantons Zürich der Klägerin auf Berufung mit Urteil vom 22. Dezember 1989 Fr. 162'000.-- nebst 5% Zins seit 1. Oktober 1985 zu. Eine vom Beklagten dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 17. Januar 1991 abgewiesen, soweit es darauf eintrat.
Das Bundesgericht weist die vom Beklagten gegen das Urteil des Obergerichts erhobene Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Der Beklagte erhebt im weitern den Einwand, der Mäklervertrag sei gemäss Art. 20 Abs. 1 OR nichtig, weil die Mäklerin nicht im Besitze der für den Kanton Bern erforderlichen Bewilligung zur entgeltlichen Vermittlung von Liegenschaften gewesen sei.
a) Ein Vertrag ist im Sinne von Art. 20 Abs. 1 OR nichtig, falls entweder sein Gegenstand oder der Abschluss mit dem vereinbarten Inhalt oder der mittelbare Vertragszweck gegen objektives Recht verstösst. Keine Widerrechtlichkeit des Vertragsinhalts liegt jedoch im allgemeinen dann vor, wenn sich die verletzte Norm nur gegen die persönliche Beteiligung einer der Parteien am Vertrag richtet (KRAMER, N. 136 ff. zu Art. 19-20 OR; BGE 114 II 280 E. 2a mit Hinweisen). Ein gegen eine bestimmte Gesetzesnorm verstossender Vertrag ist zudem nach ständiger Praxis des Bundesgerichts nur dann nichtig, wenn dies ausdrücklich im Gesetz vorgesehen ist oder sich aus Sinn und Zweck der verletzten Norm ergibt (BGE 115 II 364 mit Hinweisen, BGE 177 II 48 E. 2a). Das gilt auch für den Fall, wo sich das Verbot gegen die Beteiligung bestimmter Personen an einem Vertrag richtet. Festzuhalten ist schliesslich, dass nicht nur der Verstoss gegen Bundesrecht, sondern auch gegen kantonale Vorschriften den Vertrag nichtig machen kann (BGE 114 II 281 E. 2a, BGE 80 II 329 E. 2).
b) Das Bundesgericht hat es in BGE 62 II 111 E. 2b abgelehnt, einen mit ausländischen Mäklern geschlossenen Vertrag als nichtig zu erklären, obwohl die Mäkler ohne die notwendige Bewilligung der Fremdenpolizei tätig gewesen waren. Diesem Entscheid hat die Lehre mehrheitlich zugestimmt (KRAMER, N. 138 zu Art. 19-20 OR; OFTINGER, Gesetzgeberische Eingriffe in das Zivilrecht, ZSR NF 57/1938 II 551a; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, S. 194; GUHL/MERZ/KUMMER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 7. Aufl., S. 40). Im vorliegenden Fall besteht kein Anlass, auf diese Beurteilung zurückzukommen. Folgerichtig ist ein mit einem Mäkler ohne die erforderliche kantonale Berufsausübungsbewilligung geschlossener Vertrag lediglich dann nichtig, wenn diese Folge im kantonalen Erlass ausdrücklich vorgesehen ist oder sich aus dessen Sinn und Zweck ergibt (BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., S. 251 Fn. 58; VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, S. 113; abweichend GAUTSCHI, N. 4b Vorbemerkungen und N. 5a zu Art. 412 OR). Vorauszusetzen ist zudem, dass die kantonale Regelung nicht gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechtes verstösst (Art. 2 ÜbBest.BV, vgl. dazu BGE 110 Ia 111).
c) Aus diesen Gründen beurteilt sich im vorliegenden Fall nach kantonalem Recht, ob der Mäklervertrag trotz fehlender Zulassung des Mäklers zur gewerbsmässigen Mäkelei im Kanton Bern gültig ist. Bundesrecht ist einzig massgebend in bezug auf die in diesem Zusammenhang subsidiären Fragen der Rechtsbeständigkeit der kantonalen Ordnung unter dem Gesichtspunkt von Art. 2 ÜbBest.BV und der bundesrechtlichen Auswirkungen der kantonalrechtlichen Regelung auf den streitigen Anspruch. Die Anwendung kantonalen Rechts wird im Berufungsverfahren - von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen - vom Bundesgericht aber nicht überprüft (Art. 43 Abs. 1 und Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Das gilt auch insoweit, als mit der Berufung eine Verletzung von Art. 20 Abs. 1 OR geltend gemacht wird, denn die Anwendung dieser Bestimmung setzt voraus, dass der Mäklervertrag aufgrund der vom Beklagten angerufenen kantonalen Vorschriften als nichtig zu beurteilen ist. Die Anwendung kantonalen Rechts wird indessen vom Bundesgericht selbst dann nicht überprüft, wenn daran bundesrechtliche Folgen zu knüpfen sind (BGE 54 II 148; vgl. auch BGE 84 II 425 E. 1a, BGE 80 II 328 E. 1).
d) Das Obergericht hat im Beweisabnahmebeschluss vom 12. Juni 1989 darauf hingewiesen, dass nach seiner Auffassung der Mäklervertrag nicht an einem Nichtigkeitsgrund leiden würde, falls die Mäklerin Vorschriften des Kantons Bern über eine Bewilligungspflicht verletzt haben sollte. Im angefochtenen Urteil hat das Obergericht sodann - wie das Kassationsgericht im Entscheid vom 17. Januar 1991 zutreffend feststellt - stillschweigend seine Auffassung bestätigt. Das Kassationsgericht hält im übrigen seinerseits fest, dass die vom Beklagten eingereichte Verordnung über die Liegenschaftenvermittlung des Regierungsrates des Kantons Bern vom 7. September 1976 nicht die Ungültigkeit eines Vermittlungsvertrages vorsehe, wenn die entsprechende Bewilligung nicht eingeholt worden sei. Wie bereits ausgeführt worden ist, kann das Bundesgericht die Anwendung des kantonalen Rechts durch die Vorinstanz nicht überprüfen. Auf die Berufung ist deshalb nicht einzutreten, soweit die Nichtigkeit des Mäklervertrages wegen eines Verstosses gegen dieses Recht geltend gemacht wird.
5. Der Beklagte wirft dem Obergericht schliesslich vor, zu Unrecht nicht geprüft zu haben, ob die Provisionshöhe von 3% angemessen sei.
a) Dazu ist vorweg zu bemerken, dass der Einwand, es handle sich um eine unübliche und übersetzte Provision, gemäss dem angefochtenen Urteil im kantonalen Verfahren nicht erhoben worden ist. Diese Feststellung hat der Beklagte erfolglos mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde angefochten. Soweit er entsprechende Behauptungen nun im Berufungsverfahren vorbringt, ist darauf gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. c OG nicht einzutreten. Aus dem angefochtenen Urteil geht sodann eindeutig hervor, dass das Obergericht die Provision von 3% als "üblichen Lohn" im Sinne von Art. 414 OR betrachtet. Was als solcher Lohn zu gelten hat, ist eine Tatfrage, die im Berufungsverfahren nicht überprüft werden kann (BGE 90 II 107; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, N. 4.6.1 zu Art. 63 OG). Die in diesem Zusammenhang vorgebrachten Einwände sind deshalb ebenfalls unbeachtlich.
b) Zu erörtern bleibt lediglich, ob das Obergericht gehalten war, die Angemessenheit der üblichen Provision von 3% in analoger Anwendung von Art. 417 OR und der dazu entwickelten Praxis (vgl. BGE 111 II 369 E. 3a) von Amtes wegen zu prüfen. Diese Frage ist in der Lehre umstritten. Während GAUTSCHI die Auffassung vertritt, herabsetzbar sei nur ein vereinbarter Mäklerlohn (N. 3a zu Art. 417 OR), befürwortet WERNER SCHWEIGER die Möglichkeit einer Korrektur der Provisionshöhe durch den Richter auch dann, wenn diese aufgrund von Tarifen oder Übungen im Sinne von Art. 414 OR bestimmt wird (Der Mäklerlohn - Voraussetzungen und Bemessung, Diss. Zürich 1986, S. 232). Überzeugender ist indessen die Meinung von GAUTSCHI. Dafür spricht zunächst die Überlegung, dass die übliche Provisionshöhe auch bei der Bestimmung der Angemessenheit im Sinne von Art. 417 OR als Massstab dient (BGE 90 II 107 E. 11, BGE 83 II 153 E. 4c; GAUTSCHI, N. 4 zu Art. 417 OR). In die gleiche Richtung weist sodann der Grundgedanke von Art. 417 OR, der darin liegt, übermässige rechtsgeschäftliche Bindungen analog der Vorschrift von Art. 27 Abs. 2 ZGB zu verhindern (TERCIER, a.a.O., S. 410 Rz. 3177). Schliesslich richten sich die vorgebrachten Bedenken vor allem gegen eine Festsetzung der Provision aufgrund von Verbandstarifen, die einseitig die Interessen der Verbandsmitglieder berücksichtigen (SCHWEIGER, a.a.O., S. 232/3). In einem solchen Fall bedarf es aber keiner Korrekturmöglichkeit über Art. 417 OR, da autonome Tarife von Berufsverbänden, welche einseitig die Interessen einer Vertragspartei wahren, im allgemeinen nicht als Ausdruck der Verkehrsübung gelten können (JÄGGI/GAUCH, N. 403 zu Art. 18 OR).
Die aufgeworfene Frage kann indessen im vorliegenden Fall letztlich offenbleiben, da eine Provision von 3% unter Berücksichtigung der gegebenen Umstände nach der Praxis des Bundesgerichtes nicht als unverhältnismässig hoch erscheint (BGE 90 II 107 E. 11, vgl. auch BGE 112 II 460). | de | Contratto di mediazione; art. 20 cpv. 1 e 414 CO. 1. Un contratto di mediazione concluso con un mediatore privo della richiesta autorizzazione cantonale di esercitare tale professione è nullo soltanto ove siffatta conseguenza sia prevista espressamente dalla legge cantonale o risulti dal senso o dallo scopo di quest'ultima. Il Tribunale federale non esamina detta questione nel quadro di un ricorso per riforma (consid. 4).
2. Va esaminato anche se la mercede usuale ai sensi dell'art. 414 CO sia adeguata secondo l'art. 417 CO? (consid. 5). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-286%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,036 | 117 II 290 | 117 II 290
Sachverhalt ab Seite 291
A.- Canes est une association constituée exclusivement d'actionnaires de Nestlé. Son but initial étant de veiller à ce que l'activité économique et sociale de Nestlé tienne compte de considérations éthiques, l'association l'a, en mai 1989, étendu à la promotion et à la défense des intérêts légitimes des actionnaires de la société. Canes est elle-même propriétaire d'une action au porteur de Nestlé.
B.- Nestlé a convoqué l'assemblée générale de ses actionnaires pour le 25 mai 1989. Outre diverses autres modifications statutaires, étaient prévues deux augmentations successives du capital social, dont l'une par l'émission d'actions de réserve. Avec cette augmentation, le capital passait de 346'500'000 francs à 364'000'000 francs; un consortium bancaire avait, selon convention conclue avec Nestlé, pris l'engagement de, notamment, souscrire au pair et de libérer les 175'000 nouvelles actions de 100 francs chacune, les actionnaires renonçant à leur droit de souscription préférentiel. L'émission de telles actions devait, notamment, garantir le droit de conversion ou le droit d'option résultant d'emprunts par obligations futures. Réunissant le 48,9% du capital-actions, l'assemblée générale a approuvé toutes les résolutions qui lui ont été soumises.
C.- Le 25 juillet 1989, Canes a ouvert action contre Nestlé devant le Tribunal fédéral. Elle a conclu à la nullité, subsidiairement à l'annulation tant de la décision de l'assemblée générale portant la seconde augmentation du capital à 364'000'000 francs qu'à celles entraînant diverses autres modifications statutaires.
Nestlé a conclu, principalement, à l'irrecevabilité de la demande et, subsidiairement, à son rejet.
Aux débats principaux de ce jour, le Tribunal fédéral, après avoir entendu les plaidoiries des parties, a partiellement admis l'action; il a annulé la décision de l'assemblée générale du 25 mai 1989 portant modification de l'art. 15ter des statuts en ce sens que les cinq derniers mots de l'alinéa 1 de cette disposition sont biffés.
Erwägungen
Extraits des considérants:
4. Pour la demanderesse, la deuxième augmentation du capital social par l'émission d'actions de réserve serait contraire à la loi; cette décision irait à l'encontre de dispositions impératives régissant la société anonyme, comme l'interdiction de souscrire et d'acquérir ses propres actions; elle violerait également le droit de souscription des actionnaires, de même que certains principes généraux du droit comme l'égalité de traitement entre actionnaires et la proportionnalité; enfin, ces actions de réserve constitueraient des actions à droit de vote privilégié déguisées qui auraient dû être approuvées à la majorité prévue à l'art. 648 al. 1 CO.
a) Société de capitaux, la société anonyme se caractérise par la participation financière de ses membres. Au caractère personnel de la mise de fonds se substitue l'aspect impersonnel de la qualité de membre, l'actionnaire agissant exclusivement intuitu pecuniae (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Grundriss des schweizerischen Gesellschaftsrechts, 6e éd., p. 56, n. 8). Fixé d'avance, le capital social représente une clause essentielle des statuts (art. 626 ch. 3 CO). Dès lors que sa modification entraîne un changement de statuts, l'assemblée générale est seule compétente pour en décider. D'un point de vue organique, l'assemblée peut ne se prononcer que sur le principe et la mesure d'une augmentation du capital social et laisser à l'administration le soin d'en établir les modalités. Diverses lois étrangères régissant la société anonyme prévoient d'ailleurs expressément une telle délégation de compétence; cette faculté a conduit, comme en Allemagne, au système du capital autorisé (WIELAND, Handelsrecht, vol. 2, p. 167 et les renvois à la note de pied 23).
En droit suisse, l'augmentation du capital social est réglée à l'art. 650 CO, sous le titre marginal "émission d'actions nouvelles"; les prescriptions régissant la fondation de la société anonyme lui sont applicables. Ainsi, la décision de l'assemblée générale constate que les nouvelles actions ont été souscrites et que le montant légal ou un montant supérieur fixé par les statuts a été libéré (art. 653 al. 1 CO en relation avec les art. 635 al. 2, 638 ch. 2, 640 al. 2 et 641 ch. 4 CO). Le caractère inaliénable de la compétence dévolue à l'assemblée générale pour la modification des statuts exclut, en principe, un capital autorisé (art. 698 al. 2 CO; FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht, vol. I/1, p. 476, n. 183). Cela correspond déjà à l'opinion dominante d'avant la réforme de 1936 (WEISS, Berner Kommentar, Einleitung zum Aktienrecht, n. 82 ss; WIELAND, même citation). La révision de 1990 approuvée par les Chambres fédérales prévoit expressément le système du capital autorisé.
En l'absence d'une solution légale, de nombreuses sociétés suisses ont, lors d'augmentations du capital, fait souscrire les actions par des fiduciaires qui tenaient les titres à leur disposition (FORSTMOSER, op.cit., p. 476, n. 188; VON GREYERZ, SPR VIII/2, p. 260). Ces émissions avaient, notamment, pour but de garantir le droit de conversion ou le droit d'option résultant d'emprunts par obligations ou de permettre l'émission d'actions en faveur des collaborateurs ou encore de réaliser l'achat d'une participation. La défenderesse a elle-même déjà émis des actions de réserve en 1984. L'institution s'est considérablement élargie en Suisse pour satisfaire des besoins essentiellement économiques ressentis surtout par les sociétés anonymes à caractère public. Reste à examiner la compatibilité d'une telle pratique avec le droit suisse.
b) Les actions de réserve sont des actions émises pour être tenues à la disposition future de la société, après exclusion du droit de souscription préférentiel des actionnaires. L'actionnaire, qui a souscrit et libéré de telles actions, est lié à la société par une convention traitant, en particulier, de la vente et de la disposition des titres (ZOBL, Rechtliche Probleme mit der Schaffung von Vorratsaktien, SAG 1991, p. 1 ss, notamment 2 et les renvois). Pour l'essentiel, il existe un rapport fiduciaire entre la société et le souscripteur des actions de réserve. Dans les rapports externes, ce dernier apparaît seul titulaire des droits. Dans les rapports internes avec la société, il se trouve limité dans l'exercice des droits rattachés aux actions et soumis à directives. A la fin du contrat de fiducie, le fiduciaire est tenu de céder sa qualité de titulaire du titre (WILLENER, Vorratsaktien, insbesondere Übernahme von Vorrats- bzw. Reserveaktien durch abhängige und nahestehende Gesellschaften, thèse Zurich 1985, p. 7 et 47 ss; voir aussi ATF 115 II 468; autre avis, niant le rapport fiduciaire: ROLF KORMANN, Die Wandelanleihe im schweizerischen Recht, thèse Zurich 1965, p. 91).
En l'occurrence, eu égard tant au point 6.2 de l'ordre du jour qu'au rapport explicatif s'y rapportant, il n'est pas douteux - et cela n'est pas contesté - que, avec la deuxième augmentation du capital social, la défenderesse a émis des actions de réserve. Et la convention passée le 18 mai 1989 entre la défenderesse et un consortium de banques n'a précisément d'autres buts que de régler le rapport de fiducie entre les parties. En effet, les banques s'engageaient à prendre ferme les actions de la deuxième augmentation du capital social ainsi qu'à les libérer (art. II), à les conserver dans un dépôt spécial, à les tenir à disposition pour les buts déterminés de la société et à les utiliser conformément aux directives (art. III); elles s'obligeaient également, en ce qui concerne les droits rattachés aux actions, à renoncer à percevoir un dividende et, en cas de nouvelles augmentations de capital ou d'émissions d'emprunts convertibles ou à options ou de bons de participation, à exercer le droit de souscription préférentiel ou alors à le faire conformément aux directives; enfin, en cas de négociation des actions au-dessus de la valeur nominale au terme de la fiducie, ces mêmes banques prenaient l'engagement de verser l'excédent à la défenderesse (art. IV). De son côté, cette dernière s'engageait à prendre à sa charge des taxes d'émission sur la valeur nominale et sur l'agio, à libérer les banques de toutes les charges fiscales en relation avec l'exécution de la convention, à s'acquitter des commissions uniques ou périodiques ainsi qu'à conserver des avoirs à vue non porteurs d'intérêt et à hauteur de la valeur nominale des participations détenues par chacune des banques (art. V). En outre, la défenderesse convenait de restituer la valeur nominale des actions lors de leur livraison (art. VII) et, en cas d'émission incomplète des titres, de désigner le tiers prêt à reprendre le solde des actions à la valeur nominale (art. IX).
c) Le rapport entre la convention de fiducie et la décision d'augmenter le capital social appelle une remarque préliminaire.
Tant selon la jurisprudence que selon l'opinion majoritaire de la doctrine, l'activité fiduciaire est admissible pour autant qu'elle implique la pleine acquisition des droits par le fiduciaire; encore faut-il que le transfert des droits ait été sérieusement voulu et non pas simplement simulé. Dans ses rapports avec le fiduciant, le fiduciaire apparaît seulement lié par une convention de caractère obligatoire; à l'égard des tiers, le fiduciaire apparaît comme le véritable titulaire du droit avec, notamment, le pouvoir d'en disposer (ATF 85 II 99 consid. 1 et les références; parmi d'autres, JÄGGI/GAUCH, n. 176 ss ad art. 18 CO; KRAMER, n. 128 ss ad art. 18 CO; WIEGAND, Fiduziarische Sicherungsgeschäfte, RJB 116/1980 p. 537 ss, 541 et 549 avec les renvois). Il n'en va d'ailleurs pas différemment lorsque, lors de la fondation d'une société anonyme, les actions sont souscrites par un homme de paille (ATF ATF 115 II 470 consid. 1 et les références; KRAMER, n. 139 ad art. 18 CO).
Lors de la souscription d'actions, l'acquisition de la qualité d'actionnaire est abstraite; elle se réalise indépendamment de l'acte générateur d'obligation sur lequel elle se fonde. En tout cas, une fois la fondation de la société ou l'augmentation du capital social inscrite au registre du commerce, elle ne peut plus être attaquée pour, par exemple, simulation ou vice de la volonté (ATF 102 Ib 24 et les références). Qui souscrit et libère des actions de réserve acquiert ainsi la qualité d'actionnaire même si le rapport fiduciaire à la base de l'acquisition n'était pas valable (WILLENER, op.cit., p. 59). Par ses effets, l'acte de disposition peut donc aller même plus loin que l'acte générateur d'obligation. Et l'engagement du fiduciaire de, notamment, restituer les actions présente un caractère purement contractuel. Quant au tiers, non partie au contrat de fiducie, il n'est en rien concerné par ce rapport contractuel (voir BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2e éd., p. 49 ss).
Par contre, le rapport fiduciaire est nul au sens de l'art. 20 CO lorsqu'il se révèle être un moyen de contourner des dispositions légales impératives, celles du droit de la société anonyme notamment (ATF 113 II 36 consid. c, 85 II 102 consid. 3, ATF 81 II 540 consid. 2). Savoir si, dans un cas particulier, un procédé tend à contourner la loi dépend de l'interprétation téléologique de la disposition légale ou statutaire concernée. Vise, en définitive, à éluder la loi le comportement qui, tout en respectant la lettre même d'une mesure d'interdiction, en méconnaît l'esprit (ATF 114 Ib 15 consid. 3a, 107 II 445/446). Dans ces conditions, une souscription fiduciaire d'actions pourra, le cas échéant, être déclarée entièrement ou partiellement nulle, si les parties au contrat de fiducie y introduisent des obligations juridiquement inadmissibles, constituant un procédé de fraude; tel sera, par exemple, le cas lorsque le droit de vote du fiduciaire prévu dans la convention recherche un but manifestement contraire aux statuts (GLATTFELDER, Die Aktionärbindungs-Verträge, RDS 78/1959 II 144a ss, 178a ss; JÄGGI, Diskussionsvotum in RDS 78/1959 II 733a s).
En l'occurrence, la convention de souscription du 18 mai 1989 présente un caractère purement obligatoire. Ne relevant pas du droit des sociétés, elle échappe à l'action en annulation prévue à l'art. 706 CO. Peut, dès lors, rester indécis si et dans quelle mesure l'assemblée générale devait prendre une décision valant acceptation de l'accord précité. N'a pas davantage à être résolue la question de la compétence pour conclure une telle convention; à cet égard, on pourrait se demander si elle n'entre pas dans les attributions du Conseil d'administration, l'action de l'art. 706 CO ne pouvant, en pareille hypothèse, pas entrer en ligne de compte (ATF 91 II 303 et les références; BÜRGI, n. 6 ad art. 706 CO). N'ont ainsi à être examinés dans la présente procédure ni la validité des engagements à caractère obligatoire découlant de la convention précitée, ni si des prétentions peuvent être élevées de ce chef.
d) Par contre, il faut se demander si la décision attaquée conduit à éluder des dispositions impératives du droit de la société anonyme, à savoir l'interdiction pour la société d'acquérir ses propres actions (art. 659 CO), d'émettre des actions au-dessous du pair (art. 624 al. 1 CO) et de restituer leurs versements aux actionnaires (art. 680 al. 2 CO).
aa) L'art. 659 al. 1 CO interdit, en principe, à la société d'acquérir ses propres actions. Cette norme ne vise que l'acquisition dérivée d'actions, l'acquisition originaire n'étant pas expressément réglée par la loi (SIEGWART, n. 13 ad art. 659 CO). Savoir si ce mode d'acquisition tombe aussi sous le coup de l'interdiction de l'art. 659 al. 1 CO doit être recherché par voie d'interprétation.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'acquisition de ses propres actions par une société anonyme est interdite essentiellement pour le motif qu'elle lui permettrait d'exercer, par le biais de ses organes, une influence inadmissible lors des votes à l'assemblée générale (ATF 96 II 21 /22 et les références). Mais le but et le sens de la norme vont cependant plus loin. Des considérations économiques interviennent au premier plan. En effet, si des actions étaient acquises au moyen du capital social, il y aurait restitution aux actionnaires de leurs versements et, par conséquent, violation de l'art. 680 al. 2 CO. En cas d'achat au moyen du disponible, la société acquerrait un élément patrimonial se trouvant déjà en sa propriété; et, tant qu'elle ne le réalise pas, cet élément de fortune représente une "non-valeur". Par ailleurs, le risque économique découlant de la participation passerait de l'actionnaire à la société, les pertes éventuelles touchant alors cette dernière non seulement comme entreprise, mais encore en raison de sa participation. L'absence de rentabilité aurait ainsi pour elle des effets doubles (VON GREYERZ, op.cit., p. 138; SIEGWART, n. 4 ss ad art. 659 CO). Visant donc en priorité le maintien de l'ensemble de la fortune sociale et non seulement du capital social, l'art. 659 CO tend essentiellement à protéger les créanciers (ZOBL, op.cit., p. 3).
Mais le sens de l'art. 659 CO interdit également l'acquisition originaire de ses actions par une société anonyme. Souscrire ses propres actions contredit, en effet, le principe de la libération effective du capital social (art. 632 et 680 al. 1 CO; DALLÈVES, L'obligation convertible en droit comparé et spécialement en droit suisse, thèse Genève 1963, p. 143; ADELRICH FURRER, Erwerb eigener Aktien, thèse Zurich 1933, p. 44; ZOBL, op.cit., p. 3 note de pied 6). Cela va aussi à l'encontre de l'interdiction de conclure avec soi-même (NIKLAUS C. STUDER, Die Quasifusion, thèse Berne 1974, p. 71; PAUL SCHERRER, Der Erwerb eigener Aktien, thèse Bâle 1957, p. 5). De manière générale, une telle acquisition est tenue pour absolument inadmissible (ATF 99 II 60). Reste cependant réservée l'augmentation du capital social sans accroissement de la fortune sociale par l'émission d'actions gratuites (ATF 99 Ib 146 consid. 1).
Pour une partie de la doctrine, l'émission d'actions de réserve violerait l'art. 659 CO dans la mesure où la société mettrait elle-même à disposition les moyens nécessaires à la libération des actions ou, du moins, garantirait les crédits bancaires nécessaires; il s'agirait, en définitive, d'une libération purement fictive du capital social (VON GREYERZ, op.cit., p. 260 et 268/269; PETER OBRECHT, Bezugsrecht und Vinkulierung, thèse Berne 1984, p. 27). Apparaît toutefois déterminante l'opinion selon laquelle l'art. 659 CO ne serait éludé que si la société supportait le risque économique lié à l'émission des actions de réserve; il ne le serait en revanche pas si ce risque passait réellement à l'actionnaire fiduciaire (ZOBL, op.cit., p. 3; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, op.cit., n. 33 p. 235; MARTIN FORSTER, Das autorisierte Kapital der Aktiengesellschaft, thèse Zurich 1970, p. 99; BEAT HESS, Die mangelhafte Kapitalerhöhung bei der Aktiengesellschaft, thèse Fribourg 1977, p. 61; MARIANNE HENSLER, Die bedingte Kapitalerhöhung, thèse Berne 1980, p. 31 s.).
Dès lors que l'art. 659 CO protège aussi bien la structure corporative de la société que les droits sociaux des actionnaires, l'émission d'actions de réserve ne peut a priori constituer un moyen de contourner des normes impératives du droit de la société anonyme. Le fiduciaire ayant qualité de véritable actionnaire, son indépendance est garantie en tant que sociétaire. Et, à l'égard de la société, d'éventuelles limitations à ses droits sociaux ont un caractère purement obligatoire; elles n'entraînent aucun effet en droit de la société anonyme.
Savoir si des limitations à la liberté d'agir de la société visée ont été contournées par la création des actions de réserve dépend du sens et du but des dispositions instituant ces limitations. Le maintien de la fortune sociale visé par l'art. 659 CO servant tant les intérêts des créanciers que ceux des actionnaires, il faut rechercher si, lors de la création de ce type d'actions, les risques du fiduciaire, en tant qu'actionnaire, sont supportés par lui ou par la société. Par exemple, si le prix des actions chute au-dessous du prix d'émission ou si la société devient insolvable, il y aura lieu de déterminer qui supporte finalement les pertes, notamment si celles-ci restent à la charge de la société avec incidence sur sa fortune sociale. Tel sera le cas si la société s'est valablement engagée à reprendre les actions de réserve ou si, notamment, les actions ont été libérées à l'aide de biens mis à disposition par cette dernière ou si le fiduciaire n'a pas effectué sa prestation ou encore si la société s'oblige à restituer partiellement ou totalement le montant ayant servi à la libération des actions dans l'hypothèse où les actions ne peuvent pas être vendues ou, du moins, pas à leur valeur d'émission. Une partie de la doctrine parle alors d'actions de réserve propres (FORSTER, op.cit., p. 99; mais non WILLENER, op.cit., p. 6 ss). Tel n'est cependant pas le cas en l'espèce. Les dépôts à vue constitués par la société défenderesse auprès des banques membres du consortium constituent des prêts; leur validité ne dépend pas de l'évolution économique des actions de réserve. De surcroît, le fiduciaire n'a pas un droit au remboursement de ses versements. En cas de faillite de la défenderesse, il doit même restituer le dépôt sans aucune possibilité de compensation quelconque en sa qualité d'actionnaire (art. 213 al. 4 LP; ZOBL, op.cit., p. 3). Autrement dit, le consortium bancaire supporte le risque de l'actionnaire nonobstant le compte spécial créé en application de l'art. V/4 de la convention. Dans ces conditions, la fortune sociale de la défenderesse ne se trouvera ni amoindrie, ni même mise en danger par la décision attaquée. Cette dernière ne constitue donc pas un procédé propre à contourner la règle de l'art. 659 CO. Peu importe, au demeurant, que ce compte ne porte pas d'intérêt; cet état de choses contrebalance la renonciation des banques à percevoir des dividendes (art. IV/1 de la convention), ces deux opérations se neutralisant en définitive. Des conclusions différentes ne peuvent être tirées de l'obligation de la défenderesse de verser les commissions aux banques (art. V/5), du moins aussi longtemps que le prix d'émission des actions de réserve est garanti (voir HEFERMEHL/BUNGEROTH, n. 39 § 56 DAktG). Il n'en va pas différemment de l'art. IX de la convention; l'engagement de désigner, sous certaines conditions, un ou plusieurs tiers prêts à reprendre dans tous les cas les actions de réserve non négociées à la valeur nominale ne peut déjà vouloir dire que, en cas d'incapacité à désigner ces tiers, la défenderesse devra alors payer des dommages-intérêts à concurrence de la valeur des actions. En tout état de cause, cette question peut rester ouverte, car, à supposer que la convention constitue un procédé clairement contraire à l'art. 680 al. 2 CO et, partant, nul, la validité de la décision attaquée ne s'en trouverait pas affectée pour les motifs indiqués plus haut.
En définitive, la décision attaquée ne viole pas l'interdiction contenue à l'art. 659 CO, ni ne constitue un procédé visant à contourner cette disposition; cette dernière n'est, au demeurant, qu'une prescription d'ordre (ATF 110 II 299 consid. 3a et les références).
bb) Les actions de réserve ont été offertes à leur valeur nominale. L'interdiction d'émettre au-dessous du pair au sens de l'art. 624 al. 1 CO n'est ainsi manifestement pas transgressée.
cc) Quant à l'art. IX de la convention, il n'est pas davantage contraire à l'art. 680 al. 2 CO. Cette disposition n'institue, en effet, pas pour la défenderesse l'obligation de fournir une prestation en violation de l'interdiction de rembourser le capital. De toute façon, elle ne fait pas l'objet de la décision attaquée et n'a qu'une portée obligatoire. Elle n'a de surcroît encore suscité aucune application.
e) Aux termes de l'art. 652 CO, chaque associé a le droit de souscrire une fraction des nouveaux titres proportionnée au nombre de ses actions, sauf disposition contraire des statuts ou de sa décision portant augmentation du capital. Comme cela ressort clairement du texte légal, le droit préférentiel de souscription n'est pas un droit acquis de l'actionnaire, à moins que les statuts ne le garantissent expressément (ATF 99 II 59 consid. 3, ATF 98 II 100 consid. c, ATF 91 II 300 consid. 2). L'exclusion de ce droit de souscription n'est cependant pas laissée au bon vouloir de l'assemblée générale. Elle exige au contraire une justification objective, respectant tant le principe de l'égalité de traitement que le principe selon lequel un droit doit être exercé avec ménagement (Prinzip der schonenden Rechtsausübung; ATF 91 II 298; ZOBL, op.cit., p. 4 et les renvois de la note de pied No 21).
aa) L'exclusion ou le retrait du droit préférentiel de souscription se justifie objectivement lorsqu'il est décidé dans l'intérêt de la société et apparaît nécessaire pour la poursuite de ses buts légitimes (ATF 91 II 309 consid. 7). La société possède un tel intérêt lorsque, après une pesée des intérêts en présence, le but poursuivi requiert l'augmentation du capital social, les intérêts des titulaires du droit de souscription préférentiel passant après cet objectif. Apparaît ainsi fondé le retrait qui doit permettre l'émission d'actions en faveur d'employés ou de cadres, des apports en nature ou l'acquisition de participations, voire d'entreprises ou de parties d'entreprise par échange d'actions (prise de participation, quasi-fusion); il en va de même si l'exclusion doit rendre possible l'exercice du droit de conversion ou d'option (VON GREYERZ, op.cit., p. 161), la transformation du capital étranger en capital propre ou encore l'extension du cercle des investisseurs (GAUDENZ ZINDEL, Bezugsrechte in der Aktiengesellschaft, thèse Zurich 1984, p. 228 ss). Il reste que lors d'émission d'emprunts convertibles ou à option, un droit de souscription anticipé sur les titres doit, en principe, être accordé aux anciens actionnaires pour autant toutefois que cela soit possible au regard du droit applicable, de législations étrangères en particulier. Cela se justifie dès lors que, pour la société, l'origine des fonds importe peu (ZOBL, op.cit., p. 4/5 avec les renvois à la note de pied 25). Dans la mesure où la création des actions de réserve a pour but de "répondre à tout autre objectif qui servirait les intérêts de la société", il faut se demander si la suppression du droit de souscription préférentiel repose sur un motif suffisant. En réalité, il s'agit moins de savoir si le retrait apparaît fondé plutôt que de décider si l'assemblée générale peut déléguer ses compétences en faveur de l'administration.
Ainsi qu'on l'a vu, le retrait du droit de souscription préférentiel doit s'avérer indispensable à la réalisation des buts fixés, même si ces buts ne doivent pas nécessairement apparaître décisifs pour le maintien ou le développement de la société (voir ZINDEL, op.cit., p. 239); à cet égard, l'arrêt publié à l' ATF 93 II 309 peut prêter à malentendu dans la mesure où sa formulation pourrait laisser croire le contraire. En définitive, le retrait du droit doit obéir au principe de la nécessité, qui est une émanation du principe de la proportionnalité; il se rapproche également du principe selon lequel un droit doit s'exercer avec ménagement ou de la manière la moins dommageable possible (DESCHENAUX, Le titre préliminaire du Code civil, in TDP tome II/I, p. 171).
S'agissant du retrait du droit de souscription préférentiel lors d'une augmentation du capital social, cette mesure apparaît objectivement justifiée si elle sert les intérêts de la société, ceux des actionnaires exclus devant néanmoins être pris en considération. Savoir quand les conditions d'une telle limitation sont remplies ne peut être décidé une fois pour toutes, mais dépend des circonstances de chaque cas particulier (ATF 102 II 268 consid. 3).
En l'espèce, selon la décision attaquée, les actions de réserve sont destinées, d'une part, à garantir le droit de conversion ou d'option résultant d'emprunts obligataires et, d'autre part, à servir à la réalisation d'autres buts dans l'intérêt de la société. Le retrait du droit de souscription préférentiel décidé par l'assemblée générale lors de l'augmentation du capital par l'émission des actions de réserve apparaît objectivement justifié. S'agissant toutefois de prêts qui, dans le futur, pourront donner lieu à l'acquisition de participations, un droit de souscription doit, dans la mesure du possible, être accordé aux actionnaires le moment venu, afin que leur propre droit de participation soit à nouveau pris en considération. Pour la réalisation des autres buts dans l'intérêt de la société, ce retrait ne pourra se justifier qu'au gré des circonstances. En tout état de cause, la décision attaquée respecte l'égalité de traitement puisque le droit de souscription préférentiel a été exclu à l'égard de tous les actionnaires de la même manière (ATF 102 II 267, ATF 99 II 58 consid. 2; ZOBL, op.cit., p. 5 et les références).
Pour le reste, l'administration devra toujours veiller au respect des exigences légales en matière de suppression du droit litigieux lors de la négociation effective des titres. Cela pose, en réalité, la question de la délégation de compétence en faveur du conseil d'administration (voir consid. cc) ci-après).
bb) Quant au principe selon lequel un droit doit être exercé avec ménagement, il est violé lorsque les décisions de la majorité compromettent les droits de la minorité alors même que le but poursuivi dans l'intérêt de la société aurait pu être atteint de manière peu ou pas dommageable pour cette minorité et sans inconvénient pour la majorité (MEIER-HAYOZ/ZWEIFEL, Der Grundsatz der schonenden Rechtsausübung im Gesellschaftsrecht, in Festschrift Harry Westermann, p. 383 ss, 393; ZINDEL, op.cit., p. 244). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, ce principe connaît ses limites dans le principe de la majorité régissant le droit de la société anonyme, auquel se soumet tout actionnaire au moment de l'acquisition de sa qualité de membre (ATF 102 II 268 consid. 3, ATF 99 II 62 consid. b). Mais, dans le cas particulier, il n'est pas nécessaire de trancher cette question controversée, les droits faisant l'objet de la décision attaquée n'ayant pas encore été mis en oeuvre, mais leur exercice seulement délégué à l'administration par l'assemblée générale. Reste, dès lors, le problème de cette délégation de compétence.
cc) L'art. 698 CO confère à l'assemblée générale une série de droits inaliénables. Cette dernière doit remplir des tâches qui, en raison de la hiérarchie au sein des organes de la société anonyme, lui reviennent nécessairement en sa qualité d'organe suprême (ATF 100 II 387 consid. 2a et les arrêts cités). Ce caractère inaliénable des compétences exclut toute délégation en faveur de l'administration. En revanche, une telle délégation est, en principe, possible pour autant qu'il s'agisse simplement d'une compétence définie par les statuts et que, lors du transfert, les conditions nécessaires pour la modification de cette disposition statutaire soient remplies (BÜRGI, n. 6 ad art. 690 CO; VON GREYERZ, op.cit., p. 185). Parmi d'autres tâches, l'administration doit exécuter les décisions de l'assemblée générale (art. 722 al. 2 ch. 1 CO; BÜRGI, n. 15 ss ad art. 721 CO). De manière générale, ses compétences à l'égard de la société sont déterminées par les décisions de l'assemblée générale (art. 721 al. 1 CO; ATF 78 II 373 consid. 3a). Reste à savoir si, en l'espèce, une tâche assignée à l'administration constitue un pur acte d'exécution et non déjà une délégation inadmissible de compétence. En raison du principe hiérarchique, l'assemblée générale doit - mais cela suffit - définir le principe et la mesure d'une augmentation du capital social. La fixation des modalités particulières de cette mesure reste dans les tâches usuelles de l'administration. En droit suisse, ces modalités concernent le moment de l'augmentation, le prix d'émission, le montant de la libération ou encore d'autres conditions particulières d'émission (HESS, op.cit., p. 62 ss; FORSTER, op.cit., p. 90 ss). Pour une majorité de la doctrine, l'assemblée générale peut laisser à l'administration la compétence d'exclure le droit préférentiel de souscription; au regard des pouvoirs dévolus à l'assemblée générale, la délégation de compétence constitue une compétence moindre par rapport à l'exclusion même de ce droit (FORSTMOSER, op.cit., p. 483; EDWARD E. OTT, Das Bezugsrecht der Aktionäre, thèse Zurich 1962, p. 56 s; HESS, op.cit., p. 70; FORSTER, op.cit., p. 92; WILLENER, op.cit., p. 41; ZINDEL, op.cit., p. 252). D'autres auteurs soutiennent le même point de vue au moins dans le résultat, mais par un raisonnement erroné; ils admettent que l'exclusion par l'administration du droit de souscription préférentiel peut être attaquée par la voie de l'art. 706 CO (SIEGWART, n. 12 ad art. 652 CO; HANS KASPAR FREY, Rechtliche und wirtschaftliche Probleme der Aktionärbegünstigung bei Kapitalerhöhungen und durch Aktienteilung, thèse Saint-Gall 1969, p. 29). Est finalement aussi défendue l'idée qu'une telle délégation n'est pas possible (KURT KOLB, Die Gratisaktie, thèse Berne 1945, p. 21; ULRICH F. KREBS, Gefährdung und Schutz der Minderheit bei Kapitalerhöhungen in der Aktiengesellschaft nach schweizerischem Recht, thèse Zurich 1980, p. 82 et 141).
Si l'on admet le principe de la délégation de compétence, il n'y a plus guère de discussion; un retrait du droit de souscription préférentiel par l'administration est admissible aux mêmes conditions qu'il le serait si la décision émanait de l'assemblée générale. Par ailleurs, celle-ci ne peut investir l'administration d'une attribution qui lui serait défendue. En définitive, l'administration peut, sur la base d'une délégation, exclure le droit si cette mesure peut reposer sur des motifs objectifs et respecte l'égalité de traitement notamment. L'avis exprimé par la majorité des auteurs doit être approuvé. Si l'assemblée générale est compétente pour exclure le droit, rien ne s'oppose à ce qu'elle ne prenne pas définitivement la décision, mais la fasse dépendre de modalités laissées à l'appréciation de l'administration; la délégation reste bien en deçà du pouvoir de l'assemblée générale d'exclure ce droit. De surcroît, à supposer que l'actionnaire touché puisse faire valoir ses droits contre la décision de l'administration sans plus de difficultés que si elle émanait de l'assemblée générale, le juge devra, dans les deux cas, décider, selon les mêmes principes, si la mesure est ou non admissible. Certes, la décision de l'administration est soustraite à l'action de l'art. 706 CO (ATF 91 II 303); mais l'action en responsabilité des administrateurs demeure cependant à la disposition de l'actionnaire. Reste à savoir si cette restriction constitue une entrave à la délégation.
Selon l'arrêt publié à l' ATF 91 II 298, la délégation à l'administration de la faculté d'exclure le droit de souscription préférentiel n'est pas valable si elle donne le pouvoir de prendre une mesure lésant gravement le principe de l'égalité de traitement entre actionnaires (p. 303/304); dans l'arrêt précité, l'exclusion n'avait été ordonnée qu'à l'égard de certains actionnaires dans le but avoué d'affaiblir leur influence dans la société. Toutefois, cet arrêt n'exclut pas de manière générale une telle délégation de compétence. En réalité, son admissibilité dépend des circonstances du cas particulier. Elle n'est pas valable lorsqu'elle tente d'éluder les limites légales à l'exclusion du droit de souscription préférentiel et si, en raison de ce transfert de compétence, l'actionnaire est mis hors d'état d'exercer ses droits de sociétaire ou si les moyens d'agir d'une minorité d'actionnaires se trouvent amoindris d'une façon intolérable. En pareille hypothèse, on ne peut exiger de l'actionnaire visé qu'il se contente d'une action en responsabilité contre les administrateurs; il a bien plutôt un intérêt juridique suffisant à faire examiner le caractère inadmissible du retrait de son droit dans le cadre de l'action prévue à l'art. 706 CO. Cependant, l'intérêt de l'actionnaire à la protection de sa situation financière et à la sauvegarde de ses droits patrimoniaux cède le pas devant l'intérêt de la société à procéder à une augmentation du capital social par des modalités aussi flexibles que possible. Dans la mesure où l'actionnaire se trouve lésé dans ses seuls intérêts financiers, on peut raisonnablement exiger de lui qu'il fasse valoir ses droits patrimoniaux dans le cadre d'une action en responsabilité contre les administrateurs.
En l'espèce, la décision litigieuse n'autorise pas l'administration à s'écarter des règles permettant d'exclure le droit de souscription préférentiel. Au contraire, elle définit assez précisément le cadre dans lequel les actions de réserve doivent être utilisées. Peu importe à cet égard que la délégation ne mentionne pas que les principes de l'égalité de traitement et de proportionnalité doivent être respectés; l'administration en est tenue de par la loi. Dans ces conditions, la décision emportant la délégation de compétence en faveur de l'administration ne souffre aucune critique.
Au demeurant, la demanderesse ne détient qu'une seule action au porteur d'une valeur nominale de 100 francs, alors que la défenderesse est une multinationale avec un capital supérieur à 300 millions. De surcroît, les actions sont cotées en bourse. Dans ces conditions, la demanderesse a toujours la possibilité de maintenir sa participation dans la société en acquérant des actions sur le marché. Son droit digne de protection présente ainsi un caractère purement pécuniaire. Aussi bien l'action en responsabilité (art. 754 CO) que l'action en annulation sont, dès lors, de nature à garantir ses intérêts. Une diminution de sa protection juridique n'est pas à craindre dans les circonstances particulières, de sorte que les conditions pour attaquer la décision emportant délégation ne sont pas données en l'espèce. Il reste que l'administration de la défenderesse devra, le moment venu, utiliser les actions de réserve incriminées dans l'intérêt de la société conformément à la décision, respecter les principes du droit de la société anonyme comme, par exemple, l'égalité de traitement, et, selon le mode d'augmentation du capital social choisi, veiller, dans la mesure du possible, à garantir indirectement aux actionnaires leur droit de souscription, notamment lors d'émissions d'obligations convertibles ou à option. A défaut, les administrateurs engageraient leur responsabilité à l'égard des actionnaires concernés.
La délégation de compétence étant ainsi admissible en l'occurrence, les objections de la demanderesse concernant une information prétendument insuffisante des actionnaires et l'indétermination quant à l'utilisation des actions de réserve ou encore à la personne qui, le cas échéant, reprendra finalement les actions de réserve tombent à faux. Au surplus, les modalités d'utilisation de ces actions devront résulter de décisions de l'administration au moment de la négociation définitive des titres; elles dépendront également des directives données par l'administration aux banques fiduciaires. Leur conformité au droit ne peut donc pas être examinée dans le cadre de la présente procédure.
f) Selon la demanderesse, les actions de réserve devraient être déchues du droit de vote; cette situation serait incompatible avec le droit de la société anonyme interdisant que des actions soient dépourvues des droits relevant du sociétariat, dont le droit de vote (interdiction de "place libre").
L'intéressée ne fait cependant pas valoir que la décision constatant la deuxième augmentation du capital social ne serait pas valable en raison de l'exercice non autorisé du droit de vote à titre fiduciaire par les banques. Savoir si les actions détenues par les banques tombent sous le coup de l'art. 659 al. 5 CO peut rester indécis, s'il s'avère que, de toute façon, l'interdiction précitée n'est pas violée.
A cet égard, l'interdiction d'actions dépourvues des droits sociaux est une émanation du principe selon lequel le nombre des places dans le sociétariat est constant; autrement dit, les droits sociaux délivrés doivent nécessairement correspondre au nombre des actions ni plus ni moins. Une société anonyme peut compter autant de membres que d'actions émises, de sorte que, sans modification du capital social, aucune exclusion ni aucune sortie n'est possible. Pour ces motifs d'ailleurs, un actionnaire ne peut renoncer aux droits sociaux qui servent non seulement ses intérêts, mais encore garantissent le fonctionnement des structures organiques de la société; il en va notamment ainsi pour le droit de vote. L'actionnaire n'a cependant pas l'obligation de voter. En l'espèce, les titulaires des actions de réserve n'ont renoncé qu'à l'exercice du droit de vote, mais non au droit lui-même (voir ATF 114 II 61 consid. bb). Et seules les actions sans droit de vote violent l'interdiction précitée. Ne tombent, en revanche, pas sous le coup de cette interdiction les actions dont le droit de vote est suspendu en vertu, par exemple, des art. 659 al. 5 CO ou 655 CO. Or, les actions de réserve ne sont pas des actions sans droit de vote; ce droit social est seulement mis en veilleuse aussi longtemps que les actions sont détenues à titre fiduciaire, conformément aux directives de la défenderesse. Dès lors que, en définitive, les actions de réserve disposent des droits sociaux inhérents à toute action, l'interdiction de "place libre" n'est pas violée. La décision attaquée apparaît donc conforme au droit de la société anonyme.
g) En outre, les actions de réserve ne constituent pas des actions à droit de vote privilégié déguisées, même si elles ont été acquises à la valeur nominale de 100 francs, alors que, en bourse, elles sont cotées à quelque 7'500 francs. Le quorum de l'art. 648 al. 1 CO - disposition de droit impératif (SIEGWART, n. 13 ad art. 648 CO; FORSTMOSER, op.cit., p. 172 n. 81) - ne leur est, en conséquence, pas applicable. Au demeurant, les actions à droit de vote privilégié sont des actions à valeur nominale moins élevée que les autres actions, mais qui donnent néanmoins droit à une voix; c'est l'application du système "une action = une voix", cela quelle que soit sa valeur nominale (art. 693 CO). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, lors d'une augmentation du capital social par émission d'actions à droit de vote privilégié, le quorum qualifié de l'art. 648 al. 1 CO doit être respecté seulement lorsque la situation juridique des anciens actionnaires se trouve amoindrie en raison du privilège accordé à une catégorie d'actions (ATF 116 II 525 ss).
Les actions à droit de vote privilégié créent une brèche dans le système du droit de vote proportionnel à l'importance de la participation financière (art. 692 CO). Et le quorum qualifié de l'art. 648 al. 1 CO tend, en définitive, à la protection de la minorité contre la volonté d'une majorité simple. Pour le droit de vote est seulement déterminante la participation de chaque actionnaire au capital social, mais non le prix d'acquisition pour cette participation. Aussi bien l'émission d'actions nouvelles en dessous de leur valeur intrinsèque ne porte pas atteinte aux droits patrimoniaux acquis de l'actionnaire, de la même manière elle ne touche pas le droit de vote proportionnel à l'importance de la participation. En définitive, la mise en oeuvre de la protection prévue à l'art. 648 al. 1 CO ne se justifie pas lors d'émission d'actions en dessous de la valeur intrinsèque, même si le droit de souscription préférentiel a été exclu dans le même temps. L'action est aussi mal fondée sur ce point.
h) La décision attaquée ne violant ni la loi ni les statuts, l'action en annulation ou en nullité doit être rejetée, sans avoir encore à examiner si l'admissibilité des actions de réserve pourrait aussi s'appuyer sur le droit coutumier.
6. La demanderesse conclut à la nullité, subsidiairement à l'annulabilité, de diverses décisions portant modification de dispositions statutaires.
a) En conformité de l'art. 706 al. 1 CO, l'action dirigée contre des décisions de l'assemblée générale doit toujours se fonder sur une atteinte portée ou à la loi ou aux statuts. Est assimilée à une décision contraire à la loi celle qui heurte un principe général non écrit du droit de la société anonyme (ATF 100 II 386 consid. 1). L'art. 706 CO peut ainsi être invoqué pour se plaindre, notamment, d'une violation du principe de l'égalité de traitement entre actionnaires (BÜRGI, n. 35 ad art. 706 CO; FORSTMOSER, Einführung in das schweizerische Aktienrecht, § 21 II n. 15; DE STEIGER, op.cit., p. 233; PATRY, Précis de droit suisse des sociétés, vol. II, p. 242/243; KUNO WALTER ROHRER, Aktienrechtliche Anfechtungsklage, thèse Berne 1979, p. 59 ss). Pour être attaquable, la décision de l'assemblée générale ne doit pas porter atteinte au droit de l'actionnaire de manière seulement générale, mais de façon concrète. Cette atteinte doit représenter une entrave injustifiée à l'exercice d'un droit inaliénable (BÜRGI, n. 29 ad art. 706 CO). En revanche, n'est pas attaquable la décision qui ne contrevient ni à la loi ni aux statuts, mais qui apparaît simplement inappropriée ou inopportune (ATF 100 II 392 /393; BÜRGI, n. 27 ad art. 706 CO).
b) A l'appui de ses conclusions tendant à la nullité, voire à l'annulabilité, des nouveaux art. 6 al. 6 et 14 des statuts, la demanderesse fait, pour l'essentiel, valoir que l'exigence de clarté de ces nouvelles normes ne serait pas remplie; telles que formulées, les dispositions statutaires précitées ouvriraient la voie à des "interprétations les plus larges" ou "inadmissibles", pouvant aboutir à des situations choquantes. Outre qu'elle conduirait à renforcer exagérément les pouvoirs du Conseil d'administration et, par voie de conséquence, à porter atteinte au principe de la prééminence de l'assemblée générale, cette situation comporterait encore un risque d'inégalité de traitement entre les actionnaires.
Les prétendues atteintes que porteraient les normes incriminées à plusieurs principes généraux non écrits ne sont, en réalité, que virtuelles. En l'état, et cela est décisif, la demanderesse n'a pas démontré que les dispositions précitées violeraient en tant que telles la loi d'une quelconque manière. Quant à leur prétendue incompatibilité avec des principes généraux non écrits, la demanderesse ne peut se fonder que sur une interprétation personnelle des textes ou sur des hypothèses que rien ne permet d'admettre qu'elles se réaliseront un jour. Ainsi, par exemple, pour s'opposer à la modification du nouvel art. 6 al. 6 des statuts, elle se demande, au-delà de l'analyse des textes ("personnes morales unies", "action concertée"), si un intérêt social justifiait des mesures de protection aussi étendues que celles mises en place par la règle statutaire critiquée; de même, elle estime que la défenderesse exagère les risques d'une offre publique d'achat. Et encore, à l'appui de ses conclusions tendant à la nullité du nouvel art. 14, la demanderesse envisage un "abus de compétence" du Conseil d'administration pour "s'assurer le vote favorable des banques dans certaines situations, soit pour consolider une majorité au sein de l'assemblée, soit pour empêcher une minorité de blocage de se manifester" et léser ainsi les droits des actionnaires minoritaires; de la même manière, selon la demanderesse, le Conseil d'administration "pourrait être tenté d'utiliser la compétence conférée par l'art. 14 al. 3 pour juguler une opposition gênante"; elle va même jusqu'à imaginer, s'agissant des actions en dépôt auprès des banques, que ces dernières exerceront le droit de vote rattaché à ces actions sans même requérir d'instruction particulière auprès des détenteurs, cela en raison du rapport étroit de ces banques avec la défenderesse, banques qui, de manière générale, apportent "presque toujours un vote massif" en faveur des propositions du Conseil d'administration.
Cela étant, en l'absence d'une violation claire de la loi ou des statuts, le Tribunal fédéral n'a pas à se livrer à une analyse des interprétations qui seraient conformes à la loi et de celles qui ne le seraient pas. Telle n'est pas la finalité de l'art. 706 CO. Au demeurant, la demanderesse admet elle-même que les effets des règles attaquées ne pourront être appréciés "complètement" que lors de leur application "au cas concret". Et rien n'indique que la défenderesse - elle s'en défend d'ailleurs vigoureusement - n'interprétera pas ces nouvelles normes statutaires conformément à la loi.
Deux points méritent cependant une attention particulière.
aa) Le premier concerne le nouvel art. 6 al. 6 let. f des statuts. La demanderesse critique le pouvoir accordé par cette disposition au Conseil d'administration pour annuler, avec effet rétroactif, l'inscription d'actionnaires détenant des actions nominatives en violation des règles contenues aux lettres a à e du même alinéa 6. Une telle règle serait non seulement contraire au principe de la prééminence de l'assemblée générale; mais, surtout, elle serait illicite, car la radiation d'un actionnaire du registre des actions ne pourrait procéder que d'une décision judiciaire.
Pour la doctrine, la compétence du Conseil d'administration doit assez largement être admise sauf disposition statutaire contraire (BÜRGI, n. 21 ad art. 685 CO; ULRICH BENZ, Aktienbuch und Aktionärswechsel, thèse Zurich 1981, p. 23 et les renvois; ANDRE KUY, Der Verwaltungsrat im Übernahmekampf, thèse Zurich 1989, p. 86/87) en raison de la présomption générale de compétence découlant de l'art. 721 al. 2 CO. Quant à la jurisprudence du Tribunal fédéral, elle laisse la société anonyme libre de déterminer l'organe compétent pour procéder à l'inscription au registre (ATF 76 II 68). Il en résulte, en l'espèce, que la dévolution de la compétence au Conseil d'administration ne viole en rien la loi. On ne voit, au demeurant, pas pourquoi l'organe compétent pour inscrire au registre ne le serait pas pour opérer les radiations. Le moyen peut ainsi être rejeté sans plus ample examen.
De manière générale, les auteurs admettent que si l'inscription au registre des actions procède d'un vice de consentement de la part de la société, la décision y relative peut être attaquée. Quant à la question de savoir si la société peut de son propre chef annuler ou radier l'inscription d'un actionnaire du registre des actions, elle divise la doctrine. Si certains auteurs ne prennent pas clairement position (PETER LUTZ, Vinkulierte Namenaktien, thèse Zurich 1988, p. 79; DANIEL WÜRSCH, Der Aktionär als Konkurrent der Gesellschaft, thèse Zurich 1989, p. 123/124; KUY, op.cit., p. 88), d'autres conditionnent la radiation à l'intervention obligatoire du juge (BÜRGI, n. 9 ad art. 685, qui ne motive cependant pas son opinion; MANFRED KÜNG, Aberkennung der Aktionärseigenschaft durch den Verwaltungsrat? in SAG 1989, p. 181 ss et Die Prüfungspflicht des Handelsregisterführers in materiellrechtlichen Fragen, in Revue suisse de droit des affaires 1990, p. 45 ss). Enfin, d'autres auteurs soutiennent que la société peut, de son propre chef, radier un actionnaire du registre lorsqu'un vice du consentement a influencé la décision d'admission (FORSTMOSER, Die Rückgängigmachung von Eintragungen im Aktienbuch - problemlos oder unzweideutig rechtswidrig? in SAG 1989, p. 175 ss; BENZ, op.cit., p. 103). Les auteurs qui prônent l'exigence d'une décision judiciaire font, pour l'essentiel, valoir qu'en acceptant l'inscription d'un actionnaire au registre des actions, le Conseil d'administration exerce un droit formateur, sa décision ayant alors un caractère irrévocable; à supposer que la décision de la société soit entachée d'un vice de volonté, les dispositions générales du code des obligations, notamment des art. 23 ss CO, ne trouveraient alors pas sans autre application, l'acte d'admission ne pouvant être assimilé à un acte juridique bilatéral; doit, en effet, être également pris en considération l'intérêt de tiers, notamment celui des autres actionnaires. Et ces auteurs de relever que si la société était habilitée à procéder seule à la radiation d'un actionnaire, il en résulterait une insécurité juridique, au niveau de la composition de l'assemblée générale et de l'exercice du droit de vote en particulier.
Ces arguments n'apparaissent toutefois pas décisifs. Selon la jurisprudence, l'inscription ou le refus d'inscription sur le registre des actions n'a pas une signification propre, mais n'est qu'une mesure d'exécution de la décision prise; elle n'opère pas le transfert de la propriété des actions, mais le suppose. Cette mesure ne saurait donc déterminer qui la société peut et doit traiter comme actionnaire. Ni la personne inscrite ni la société ne peuvent invoquer une inscription à laquelle on aurait procédé sans avoir cette preuve (ATF 90 II 172 /173 et les arrêts cités). L'inscription n'a donc pas un effet constitutif (BÜRGI, n. 9 ad art. 685 CO). Aussi doit-on admettre que l'inscription concerne au premier chef le rapport entre l'acquéreur d'une action nominative et la société anonyme concernée. Entre ces parties s'établit un rapport juridique bilatéral auquel les dispositions générales du code des obligations, notamment celles concernant les vices du consentement, s'appliquent. Ainsi, dans l'hypothèse où une personne est inscrite au registre des actions en violation des conditions d'admission énoncées par les statuts, parce qu'elle a fourni des informations incomplètes, erronées ou fallacieuses, la société trompée ne se trouve pas liée par la décision d'admission et peut s'en départir si elle en fait la déclaration (art. 31 CO). Mais elle ne pourra le faire que si, au moment de son admission, l'actionnaire ne remplissait pas les conditions statutaires; si ces dernières ne se trouvent plus réalisées seulement à un moment où l'actionnaire est déjà inscrit, la société ne pourra, en revanche, plus radier sans être au bénéfice d'une décision judiciaire (voir sur ce point la distinction opérée par WÜRSCH, op.cit., p. 123). Il reste que, malgré sa radiation du registre, l'intéressé pourra toujours, le cas échéant, faire reconnaître sa qualité d'actionnaire par le juge.
Il suit de là que l'art. 6 al. 6 let. f des statuts n'est pas contraire à la loi.
bb) Le deuxième point concerne la prétendue inégalité de traitement engendrée par la règle du nouvel art. 14 al. 5 des statuts. Cette disposition institue une exception à la limite du droit de vote à 3% en faveur des banques et des institutions financières qui assument des mandats de représentation.
En principe, les actionnaires ont droit au même traitement. Cette garantie n'est toutefois pas absolue. Un traitement différencié peut ainsi être licite à condition de ne pas être arbitraire, mais de constituer un moyen approprié pour atteindre un but justifié. L'égalité de traitement de tous les actionnaires n'implique, notamment, pas que les conséquences économiques soient les mêmes pour tous (ATF 102 II 267 consid. 1 et les arrêts cités; ROHRER, op.cit., p. 61 et les références; DE STEIGER, op.cit., p. 191/192).
S'agissant d'une telle inégalité en faveur des banques, la demanderesse part de l'idée que celles-ci renoncent le plus souvent à consulter les déposants et votent en faveur des propositions du Conseil d'administration. Dès lors que cette hypothèse n'est en rien vérifiée mais est, au contraire, contredite par le dossier, elle ne saurait fonder le grief d'inégalité de traitement entre actionnaires. Par conséquent, les craintes de la demanderesse de voir se consolider, par le biais de cette disposition, une majorité au sein de l'assemblée générale n'apparaissent pas sérieuses.
Quant aux institutions boursières ou financières (Nominees), elles agissent en qualité de "fiduciaires stables de porteurs-changeants"; en tant que telles, leur situation en qualité d'actionnaires ne peut être assimilée à celle d'un actionnaire ordinaire. S'agissant, en définitive, de deux types d'actionnariat différents, une égalité de traitement absolue ne peut dès lors être exigée. Au demeurant, l'exception instituée à l'art. 14 al. 5 en faveur de ces institutions apparaît être la contrepartie tolérable de l'admission d'actionnaires nominatifs étrangers et de la cotation internationale des titres de la défenderesse.
Le principe d'égalité de traitement entre actionnaires n'a ainsi en rien été violé.
7. La demanderesse s'en prend également au nouvel art. 15ter des statuts.
a) Selon l'intéressée, le quorum renforcé et la majorité aggravée prévus au nouvel art. 15ter des statuts seraient incompatibles avec l'art. 705 CO, qui consacre le droit inaliénable de révoquer les administrateurs; or, dans le cas de la société défenderesse, des majorités si élevées seraient pratiquement impossibles à réunir, l'introduction de telles exigences dans les statuts apparaissant ainsi illicite.
aa) Aux termes de l'art. 705 al. 1 CO, l'assemblée générale peut révoquer les administrateurs et les contrôleurs, ainsi que tous les fondés de procuration et mandataires nommés par elle. Ce droit ne peut être supprimé ni par les statuts, ni par convention (BÜRGI, n. 6 ad art. 705 CO). Si, en vertu de l'art. 703 CO - disposition non impérative -, l'assemblée générale peut prendre une telle décision à la majorité absolue des voix attribuées aux actions représentées, elle peut également, en vertu des statuts, le faire à une majorité différente; dès lors que la loi n'impose ni majorité ni quorum qualifiés pour la décision prévue à l'art. 705 CO, la révocation d'un administrateur peut aussi être prononcée à une majorité aggravée (BÜRGI, n. 25 ad art. 703 CO). Il reste que la mesure de l'aggravation ne doit pas rendre impossible la révocation (BÜRGI, n. 25-27 ad art. 703 CO; TANNER, op.cit., p. 175; ULRICH GEILINGER, Die erschwerten Beschlüsse der Generalversammlung der Aktionäre, thèse Zurich 1948, p. 46/47). Quant à la limite de cette aggravation, elle ne peut être fixée que de cas en cas, mais elle ne devrait jamais consacrer le principe de l'unanimité. Pour BÜRGI (n. 26 ad art. 703 CO), elle ne devrait pas dépasser une majorité ou un quorum des 3/4, TANNER (op.cit., n. 136, p. 176) tenant cependant cette limite pour illusoire s'il s'agit - comme en l'espèce - de sociétés publiques.
bb) Si, en l'occurrence, les parties admettent le principe de l'aggravation de la majorité, il reste à déterminer si, dans la pratique, la mesure adoptée à l'art. 15ter rend impossible le droit de révoquer plus de 1/3 des administrateurs. Certes, eu égard à la dimension internationale de la défenderesse, réunir une participation à l'assemblée générale des actionnaires représentant les 2/3 du capital-actions apparaît difficile. Toutefois, malgré la dispersion des actions sur les marchés boursiers, il n'en demeure pas moins que par le biais de la représentation des actionnaires à l'assemblée générale notamment (art. 689 al. 2 CO), une telle majorité n'est pas impossible à réunir. En tout état de cause, à supposer même que le droit de révoquer plus de 1/3 des administrateurs doive être qualifié d'illusoire, il reste que l'assemblée générale conserve le pouvoir de remplacer chaque année la moitié du Conseil d'administration par l'effet combiné de l'art. 21 des statuts, prévoyant que 1/5 du Conseil d'administration doit être renouvelé chaque année, et de la possibilité de révoquer 1/3 des administrateurs à la majorité ordinaire prévue aux art. 703 CO et 15 des statuts.
b) En outre, dans la mesure où il soumet sa propre modification à l'exigence d'un quorum des 2/3 du capital social et de la majorité des 3/4 des actions représentées, le nouvel art. 15ter violerait, selon la demanderesse, la règle impérative de l'art. 648 al. 1 CO.
aa) Selon cette disposition, les décisions ayant, notamment, pour objet la suppression de clauses statutaires qui aggravent les conditions sous lesquelles l'assemblée générale peut prendre une décision doivent être approuvées par les voix des 2/3 au moins de l'ensemble du capital social. Cette règle est impérative et ne peut, par conséquent, être modifiée ni par les statuts ni même par décision de l'assemblée générale.
bb) Si, au regard du grief précédent, un tel moyen apparaît quelque peu paradoxal, il s'avère néanmoins fondé. La disposition incriminée est contraire à l'art. 648 al. 1 CO, puisqu'elle en allège les conditions; elle peut, en effet, être modifiée par une décision prise, en définitive, à la moitié des voix (soit 2/3 des 3/4) au lieu de la majorité obligatoire des 2/3 prévue par la norme précitée.
Que l'art. 15 al. 3 des statuts réserve expressément les dispositions contraires impératives de la loi ne saurait rien y changer. En effet, dans le même temps, cette norme "réserve" également les art. 15bis et 15ter. Aussi, contrairement à ce qu'affirme la défenderesse, l'art. 15 ne peut avoir la portée d'une "disposition générale" à l'égard, notamment, de l'art. 15ter. En réalité, la question paraît avoir échappé au Conseil d'administration qui, dans son rapport relatif à l'art. 15, s'est référé à l'art. 648 CO, sans toutefois en tirer les conséquences qui s'imposaient. Peu importe enfin le contenu - hypothétique - du nouveau droit de la société anonyme, dès lors que la norme statutaire incriminée va à l'encontre d'une disposition impérative de la loi en vigueur.
cc) Enfin, s'agissant de la portée de l'annulation sur le texte de l'art. 15ter al. 1, elle se limitera aux cinq derniers mots de la disposition incriminée, à savoir "et modifier le présent article". L'annulation partielle ne nuit, en effet, pas à l'économie de la norme litigieuse; alors que cette dernière avait essentiellement un but de protection, cette défense s'en trouvera encore renforcée en ce qui concerne l'exigence de majorités pour sa modification, la règle de l'art. 648 al. 1 CO posant précisément des conditions plus sévères (voir ATF 86 II 78 et ATF 84 II 550). | fr | Erhöhung des Grundkapitals durch Ausgabe von Vorratsaktien; Klage auf Aufhebung von Beschlüssen der Generalversammlung (Art. 706 OR). 1. Zulässigkeit von Vorratsaktien (E. 4).
2. Der Verstoss gegen das Gesetz oder die Statuten, auf den sich die Klage nach Art. 706 OR stützt, hat konkret und nicht bloss virtuell zu sein.
a) Die Statutenbestimmung, mit der dem Verwaltungsrat die Befugnis eingeräumt wird, unter bestimmten Bedingungen die Eintragung von Namenaktionären rückgängig zu machen, ist nicht gesetzwidrig (E. 6b aa).
b) Voraussetzungen, unter denen die Statuten ohne Verletzung des Gebots der Gleichbehandlung der Aktionäre Ausnahmen von einer allgemeinen Beschränkung des Stimmrechts vorsehen können (E. 6b bb).
3. Mit Art. 705 OR ist vereinbar, wenn für die Abberufung der Mitglieder der Verwaltung ein besonderes Quorum und ein qualifiziertes Mehr verlangt wird (E. 7a).
4. Aufhebung einer Statutenbestimmung, mit der die in Art. 648 Abs. 1 OR zwingend vorgeschriebenen Bedingungen betreffend Stimmquorum erleichtert werden (E. 7b). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-290%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 291
A.- Canes est une association constituée exclusivement d'actionnaires de Nestlé. Son but initial étant de veiller à ce que l'activité économique et sociale de Nestlé tienne compte de considérations éthiques, l'association l'a, en mai 1989, étendu à la promotion et à la défense des intérêts légitimes des actionnaires de la société. Canes est elle-même propriétaire d'une action au porteur de Nestlé.
B.- Nestlé a convoqué l'assemblée générale de ses actionnaires pour le 25 mai 1989. Outre diverses autres modifications statutaires, étaient prévues deux augmentations successives du capital social, dont l'une par l'émission d'actions de réserve. Avec cette augmentation, le capital passait de 346'500'000 francs à 364'000'000 francs; un consortium bancaire avait, selon convention conclue avec Nestlé, pris l'engagement de, notamment, souscrire au pair et de libérer les 175'000 nouvelles actions de 100 francs chacune, les actionnaires renonçant à leur droit de souscription préférentiel. L'émission de telles actions devait, notamment, garantir le droit de conversion ou le droit d'option résultant d'emprunts par obligations futures. Réunissant le 48,9% du capital-actions, l'assemblée générale a approuvé toutes les résolutions qui lui ont été soumises.
C.- Le 25 juillet 1989, Canes a ouvert action contre Nestlé devant le Tribunal fédéral. Elle a conclu à la nullité, subsidiairement à l'annulation tant de la décision de l'assemblée générale portant la seconde augmentation du capital à 364'000'000 francs qu'à celles entraînant diverses autres modifications statutaires.
Nestlé a conclu, principalement, à l'irrecevabilité de la demande et, subsidiairement, à son rejet.
Aux débats principaux de ce jour, le Tribunal fédéral, après avoir entendu les plaidoiries des parties, a partiellement admis l'action; il a annulé la décision de l'assemblée générale du 25 mai 1989 portant modification de l'art. 15ter des statuts en ce sens que les cinq derniers mots de l'alinéa 1 de cette disposition sont biffés.
Erwägungen
Extraits des considérants:
4. Pour la demanderesse, la deuxième augmentation du capital social par l'émission d'actions de réserve serait contraire à la loi; cette décision irait à l'encontre de dispositions impératives régissant la société anonyme, comme l'interdiction de souscrire et d'acquérir ses propres actions; elle violerait également le droit de souscription des actionnaires, de même que certains principes généraux du droit comme l'égalité de traitement entre actionnaires et la proportionnalité; enfin, ces actions de réserve constitueraient des actions à droit de vote privilégié déguisées qui auraient dû être approuvées à la majorité prévue à l'art. 648 al. 1 CO.
a) Société de capitaux, la société anonyme se caractérise par la participation financière de ses membres. Au caractère personnel de la mise de fonds se substitue l'aspect impersonnel de la qualité de membre, l'actionnaire agissant exclusivement intuitu pecuniae (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Grundriss des schweizerischen Gesellschaftsrechts, 6e éd., p. 56, n. 8). Fixé d'avance, le capital social représente une clause essentielle des statuts (art. 626 ch. 3 CO). Dès lors que sa modification entraîne un changement de statuts, l'assemblée générale est seule compétente pour en décider. D'un point de vue organique, l'assemblée peut ne se prononcer que sur le principe et la mesure d'une augmentation du capital social et laisser à l'administration le soin d'en établir les modalités. Diverses lois étrangères régissant la société anonyme prévoient d'ailleurs expressément une telle délégation de compétence; cette faculté a conduit, comme en Allemagne, au système du capital autorisé (WIELAND, Handelsrecht, vol. 2, p. 167 et les renvois à la note de pied 23).
En droit suisse, l'augmentation du capital social est réglée à l'art. 650 CO, sous le titre marginal "émission d'actions nouvelles"; les prescriptions régissant la fondation de la société anonyme lui sont applicables. Ainsi, la décision de l'assemblée générale constate que les nouvelles actions ont été souscrites et que le montant légal ou un montant supérieur fixé par les statuts a été libéré (art. 653 al. 1 CO en relation avec les art. 635 al. 2, 638 ch. 2, 640 al. 2 et 641 ch. 4 CO). Le caractère inaliénable de la compétence dévolue à l'assemblée générale pour la modification des statuts exclut, en principe, un capital autorisé (art. 698 al. 2 CO; FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht, vol. I/1, p. 476, n. 183). Cela correspond déjà à l'opinion dominante d'avant la réforme de 1936 (WEISS, Berner Kommentar, Einleitung zum Aktienrecht, n. 82 ss; WIELAND, même citation). La révision de 1990 approuvée par les Chambres fédérales prévoit expressément le système du capital autorisé.
En l'absence d'une solution légale, de nombreuses sociétés suisses ont, lors d'augmentations du capital, fait souscrire les actions par des fiduciaires qui tenaient les titres à leur disposition (FORSTMOSER, op.cit., p. 476, n. 188; VON GREYERZ, SPR VIII/2, p. 260). Ces émissions avaient, notamment, pour but de garantir le droit de conversion ou le droit d'option résultant d'emprunts par obligations ou de permettre l'émission d'actions en faveur des collaborateurs ou encore de réaliser l'achat d'une participation. La défenderesse a elle-même déjà émis des actions de réserve en 1984. L'institution s'est considérablement élargie en Suisse pour satisfaire des besoins essentiellement économiques ressentis surtout par les sociétés anonymes à caractère public. Reste à examiner la compatibilité d'une telle pratique avec le droit suisse.
b) Les actions de réserve sont des actions émises pour être tenues à la disposition future de la société, après exclusion du droit de souscription préférentiel des actionnaires. L'actionnaire, qui a souscrit et libéré de telles actions, est lié à la société par une convention traitant, en particulier, de la vente et de la disposition des titres (ZOBL, Rechtliche Probleme mit der Schaffung von Vorratsaktien, SAG 1991, p. 1 ss, notamment 2 et les renvois). Pour l'essentiel, il existe un rapport fiduciaire entre la société et le souscripteur des actions de réserve. Dans les rapports externes, ce dernier apparaît seul titulaire des droits. Dans les rapports internes avec la société, il se trouve limité dans l'exercice des droits rattachés aux actions et soumis à directives. A la fin du contrat de fiducie, le fiduciaire est tenu de céder sa qualité de titulaire du titre (WILLENER, Vorratsaktien, insbesondere Übernahme von Vorrats- bzw. Reserveaktien durch abhängige und nahestehende Gesellschaften, thèse Zurich 1985, p. 7 et 47 ss; voir aussi ATF 115 II 468; autre avis, niant le rapport fiduciaire: ROLF KORMANN, Die Wandelanleihe im schweizerischen Recht, thèse Zurich 1965, p. 91).
En l'occurrence, eu égard tant au point 6.2 de l'ordre du jour qu'au rapport explicatif s'y rapportant, il n'est pas douteux - et cela n'est pas contesté - que, avec la deuxième augmentation du capital social, la défenderesse a émis des actions de réserve. Et la convention passée le 18 mai 1989 entre la défenderesse et un consortium de banques n'a précisément d'autres buts que de régler le rapport de fiducie entre les parties. En effet, les banques s'engageaient à prendre ferme les actions de la deuxième augmentation du capital social ainsi qu'à les libérer (art. II), à les conserver dans un dépôt spécial, à les tenir à disposition pour les buts déterminés de la société et à les utiliser conformément aux directives (art. III); elles s'obligeaient également, en ce qui concerne les droits rattachés aux actions, à renoncer à percevoir un dividende et, en cas de nouvelles augmentations de capital ou d'émissions d'emprunts convertibles ou à options ou de bons de participation, à exercer le droit de souscription préférentiel ou alors à le faire conformément aux directives; enfin, en cas de négociation des actions au-dessus de la valeur nominale au terme de la fiducie, ces mêmes banques prenaient l'engagement de verser l'excédent à la défenderesse (art. IV). De son côté, cette dernière s'engageait à prendre à sa charge des taxes d'émission sur la valeur nominale et sur l'agio, à libérer les banques de toutes les charges fiscales en relation avec l'exécution de la convention, à s'acquitter des commissions uniques ou périodiques ainsi qu'à conserver des avoirs à vue non porteurs d'intérêt et à hauteur de la valeur nominale des participations détenues par chacune des banques (art. V). En outre, la défenderesse convenait de restituer la valeur nominale des actions lors de leur livraison (art. VII) et, en cas d'émission incomplète des titres, de désigner le tiers prêt à reprendre le solde des actions à la valeur nominale (art. IX).
c) Le rapport entre la convention de fiducie et la décision d'augmenter le capital social appelle une remarque préliminaire.
Tant selon la jurisprudence que selon l'opinion majoritaire de la doctrine, l'activité fiduciaire est admissible pour autant qu'elle implique la pleine acquisition des droits par le fiduciaire; encore faut-il que le transfert des droits ait été sérieusement voulu et non pas simplement simulé. Dans ses rapports avec le fiduciant, le fiduciaire apparaît seulement lié par une convention de caractère obligatoire; à l'égard des tiers, le fiduciaire apparaît comme le véritable titulaire du droit avec, notamment, le pouvoir d'en disposer (ATF 85 II 99 consid. 1 et les références; parmi d'autres, JÄGGI/GAUCH, n. 176 ss ad art. 18 CO; KRAMER, n. 128 ss ad art. 18 CO; WIEGAND, Fiduziarische Sicherungsgeschäfte, RJB 116/1980 p. 537 ss, 541 et 549 avec les renvois). Il n'en va d'ailleurs pas différemment lorsque, lors de la fondation d'une société anonyme, les actions sont souscrites par un homme de paille (ATF ATF 115 II 470 consid. 1 et les références; KRAMER, n. 139 ad art. 18 CO).
Lors de la souscription d'actions, l'acquisition de la qualité d'actionnaire est abstraite; elle se réalise indépendamment de l'acte générateur d'obligation sur lequel elle se fonde. En tout cas, une fois la fondation de la société ou l'augmentation du capital social inscrite au registre du commerce, elle ne peut plus être attaquée pour, par exemple, simulation ou vice de la volonté (ATF 102 Ib 24 et les références). Qui souscrit et libère des actions de réserve acquiert ainsi la qualité d'actionnaire même si le rapport fiduciaire à la base de l'acquisition n'était pas valable (WILLENER, op.cit., p. 59). Par ses effets, l'acte de disposition peut donc aller même plus loin que l'acte générateur d'obligation. Et l'engagement du fiduciaire de, notamment, restituer les actions présente un caractère purement contractuel. Quant au tiers, non partie au contrat de fiducie, il n'est en rien concerné par ce rapport contractuel (voir BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2e éd., p. 49 ss).
Par contre, le rapport fiduciaire est nul au sens de l'art. 20 CO lorsqu'il se révèle être un moyen de contourner des dispositions légales impératives, celles du droit de la société anonyme notamment (ATF 113 II 36 consid. c, 85 II 102 consid. 3, ATF 81 II 540 consid. 2). Savoir si, dans un cas particulier, un procédé tend à contourner la loi dépend de l'interprétation téléologique de la disposition légale ou statutaire concernée. Vise, en définitive, à éluder la loi le comportement qui, tout en respectant la lettre même d'une mesure d'interdiction, en méconnaît l'esprit (ATF 114 Ib 15 consid. 3a, 107 II 445/446). Dans ces conditions, une souscription fiduciaire d'actions pourra, le cas échéant, être déclarée entièrement ou partiellement nulle, si les parties au contrat de fiducie y introduisent des obligations juridiquement inadmissibles, constituant un procédé de fraude; tel sera, par exemple, le cas lorsque le droit de vote du fiduciaire prévu dans la convention recherche un but manifestement contraire aux statuts (GLATTFELDER, Die Aktionärbindungs-Verträge, RDS 78/1959 II 144a ss, 178a ss; JÄGGI, Diskussionsvotum in RDS 78/1959 II 733a s).
En l'occurrence, la convention de souscription du 18 mai 1989 présente un caractère purement obligatoire. Ne relevant pas du droit des sociétés, elle échappe à l'action en annulation prévue à l'art. 706 CO. Peut, dès lors, rester indécis si et dans quelle mesure l'assemblée générale devait prendre une décision valant acceptation de l'accord précité. N'a pas davantage à être résolue la question de la compétence pour conclure une telle convention; à cet égard, on pourrait se demander si elle n'entre pas dans les attributions du Conseil d'administration, l'action de l'art. 706 CO ne pouvant, en pareille hypothèse, pas entrer en ligne de compte (ATF 91 II 303 et les références; BÜRGI, n. 6 ad art. 706 CO). N'ont ainsi à être examinés dans la présente procédure ni la validité des engagements à caractère obligatoire découlant de la convention précitée, ni si des prétentions peuvent être élevées de ce chef.
d) Par contre, il faut se demander si la décision attaquée conduit à éluder des dispositions impératives du droit de la société anonyme, à savoir l'interdiction pour la société d'acquérir ses propres actions (art. 659 CO), d'émettre des actions au-dessous du pair (art. 624 al. 1 CO) et de restituer leurs versements aux actionnaires (art. 680 al. 2 CO).
aa) L'art. 659 al. 1 CO interdit, en principe, à la société d'acquérir ses propres actions. Cette norme ne vise que l'acquisition dérivée d'actions, l'acquisition originaire n'étant pas expressément réglée par la loi (SIEGWART, n. 13 ad art. 659 CO). Savoir si ce mode d'acquisition tombe aussi sous le coup de l'interdiction de l'art. 659 al. 1 CO doit être recherché par voie d'interprétation.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'acquisition de ses propres actions par une société anonyme est interdite essentiellement pour le motif qu'elle lui permettrait d'exercer, par le biais de ses organes, une influence inadmissible lors des votes à l'assemblée générale (ATF 96 II 21 /22 et les références). Mais le but et le sens de la norme vont cependant plus loin. Des considérations économiques interviennent au premier plan. En effet, si des actions étaient acquises au moyen du capital social, il y aurait restitution aux actionnaires de leurs versements et, par conséquent, violation de l'art. 680 al. 2 CO. En cas d'achat au moyen du disponible, la société acquerrait un élément patrimonial se trouvant déjà en sa propriété; et, tant qu'elle ne le réalise pas, cet élément de fortune représente une "non-valeur". Par ailleurs, le risque économique découlant de la participation passerait de l'actionnaire à la société, les pertes éventuelles touchant alors cette dernière non seulement comme entreprise, mais encore en raison de sa participation. L'absence de rentabilité aurait ainsi pour elle des effets doubles (VON GREYERZ, op.cit., p. 138; SIEGWART, n. 4 ss ad art. 659 CO). Visant donc en priorité le maintien de l'ensemble de la fortune sociale et non seulement du capital social, l'art. 659 CO tend essentiellement à protéger les créanciers (ZOBL, op.cit., p. 3).
Mais le sens de l'art. 659 CO interdit également l'acquisition originaire de ses actions par une société anonyme. Souscrire ses propres actions contredit, en effet, le principe de la libération effective du capital social (art. 632 et 680 al. 1 CO; DALLÈVES, L'obligation convertible en droit comparé et spécialement en droit suisse, thèse Genève 1963, p. 143; ADELRICH FURRER, Erwerb eigener Aktien, thèse Zurich 1933, p. 44; ZOBL, op.cit., p. 3 note de pied 6). Cela va aussi à l'encontre de l'interdiction de conclure avec soi-même (NIKLAUS C. STUDER, Die Quasifusion, thèse Berne 1974, p. 71; PAUL SCHERRER, Der Erwerb eigener Aktien, thèse Bâle 1957, p. 5). De manière générale, une telle acquisition est tenue pour absolument inadmissible (ATF 99 II 60). Reste cependant réservée l'augmentation du capital social sans accroissement de la fortune sociale par l'émission d'actions gratuites (ATF 99 Ib 146 consid. 1).
Pour une partie de la doctrine, l'émission d'actions de réserve violerait l'art. 659 CO dans la mesure où la société mettrait elle-même à disposition les moyens nécessaires à la libération des actions ou, du moins, garantirait les crédits bancaires nécessaires; il s'agirait, en définitive, d'une libération purement fictive du capital social (VON GREYERZ, op.cit., p. 260 et 268/269; PETER OBRECHT, Bezugsrecht und Vinkulierung, thèse Berne 1984, p. 27). Apparaît toutefois déterminante l'opinion selon laquelle l'art. 659 CO ne serait éludé que si la société supportait le risque économique lié à l'émission des actions de réserve; il ne le serait en revanche pas si ce risque passait réellement à l'actionnaire fiduciaire (ZOBL, op.cit., p. 3; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, op.cit., n. 33 p. 235; MARTIN FORSTER, Das autorisierte Kapital der Aktiengesellschaft, thèse Zurich 1970, p. 99; BEAT HESS, Die mangelhafte Kapitalerhöhung bei der Aktiengesellschaft, thèse Fribourg 1977, p. 61; MARIANNE HENSLER, Die bedingte Kapitalerhöhung, thèse Berne 1980, p. 31 s.).
Dès lors que l'art. 659 CO protège aussi bien la structure corporative de la société que les droits sociaux des actionnaires, l'émission d'actions de réserve ne peut a priori constituer un moyen de contourner des normes impératives du droit de la société anonyme. Le fiduciaire ayant qualité de véritable actionnaire, son indépendance est garantie en tant que sociétaire. Et, à l'égard de la société, d'éventuelles limitations à ses droits sociaux ont un caractère purement obligatoire; elles n'entraînent aucun effet en droit de la société anonyme.
Savoir si des limitations à la liberté d'agir de la société visée ont été contournées par la création des actions de réserve dépend du sens et du but des dispositions instituant ces limitations. Le maintien de la fortune sociale visé par l'art. 659 CO servant tant les intérêts des créanciers que ceux des actionnaires, il faut rechercher si, lors de la création de ce type d'actions, les risques du fiduciaire, en tant qu'actionnaire, sont supportés par lui ou par la société. Par exemple, si le prix des actions chute au-dessous du prix d'émission ou si la société devient insolvable, il y aura lieu de déterminer qui supporte finalement les pertes, notamment si celles-ci restent à la charge de la société avec incidence sur sa fortune sociale. Tel sera le cas si la société s'est valablement engagée à reprendre les actions de réserve ou si, notamment, les actions ont été libérées à l'aide de biens mis à disposition par cette dernière ou si le fiduciaire n'a pas effectué sa prestation ou encore si la société s'oblige à restituer partiellement ou totalement le montant ayant servi à la libération des actions dans l'hypothèse où les actions ne peuvent pas être vendues ou, du moins, pas à leur valeur d'émission. Une partie de la doctrine parle alors d'actions de réserve propres (FORSTER, op.cit., p. 99; mais non WILLENER, op.cit., p. 6 ss). Tel n'est cependant pas le cas en l'espèce. Les dépôts à vue constitués par la société défenderesse auprès des banques membres du consortium constituent des prêts; leur validité ne dépend pas de l'évolution économique des actions de réserve. De surcroît, le fiduciaire n'a pas un droit au remboursement de ses versements. En cas de faillite de la défenderesse, il doit même restituer le dépôt sans aucune possibilité de compensation quelconque en sa qualité d'actionnaire (art. 213 al. 4 LP; ZOBL, op.cit., p. 3). Autrement dit, le consortium bancaire supporte le risque de l'actionnaire nonobstant le compte spécial créé en application de l'art. V/4 de la convention. Dans ces conditions, la fortune sociale de la défenderesse ne se trouvera ni amoindrie, ni même mise en danger par la décision attaquée. Cette dernière ne constitue donc pas un procédé propre à contourner la règle de l'art. 659 CO. Peu importe, au demeurant, que ce compte ne porte pas d'intérêt; cet état de choses contrebalance la renonciation des banques à percevoir des dividendes (art. IV/1 de la convention), ces deux opérations se neutralisant en définitive. Des conclusions différentes ne peuvent être tirées de l'obligation de la défenderesse de verser les commissions aux banques (art. V/5), du moins aussi longtemps que le prix d'émission des actions de réserve est garanti (voir HEFERMEHL/BUNGEROTH, n. 39 § 56 DAktG). Il n'en va pas différemment de l'art. IX de la convention; l'engagement de désigner, sous certaines conditions, un ou plusieurs tiers prêts à reprendre dans tous les cas les actions de réserve non négociées à la valeur nominale ne peut déjà vouloir dire que, en cas d'incapacité à désigner ces tiers, la défenderesse devra alors payer des dommages-intérêts à concurrence de la valeur des actions. En tout état de cause, cette question peut rester ouverte, car, à supposer que la convention constitue un procédé clairement contraire à l'art. 680 al. 2 CO et, partant, nul, la validité de la décision attaquée ne s'en trouverait pas affectée pour les motifs indiqués plus haut.
En définitive, la décision attaquée ne viole pas l'interdiction contenue à l'art. 659 CO, ni ne constitue un procédé visant à contourner cette disposition; cette dernière n'est, au demeurant, qu'une prescription d'ordre (ATF 110 II 299 consid. 3a et les références).
bb) Les actions de réserve ont été offertes à leur valeur nominale. L'interdiction d'émettre au-dessous du pair au sens de l'art. 624 al. 1 CO n'est ainsi manifestement pas transgressée.
cc) Quant à l'art. IX de la convention, il n'est pas davantage contraire à l'art. 680 al. 2 CO. Cette disposition n'institue, en effet, pas pour la défenderesse l'obligation de fournir une prestation en violation de l'interdiction de rembourser le capital. De toute façon, elle ne fait pas l'objet de la décision attaquée et n'a qu'une portée obligatoire. Elle n'a de surcroît encore suscité aucune application.
e) Aux termes de l'art. 652 CO, chaque associé a le droit de souscrire une fraction des nouveaux titres proportionnée au nombre de ses actions, sauf disposition contraire des statuts ou de sa décision portant augmentation du capital. Comme cela ressort clairement du texte légal, le droit préférentiel de souscription n'est pas un droit acquis de l'actionnaire, à moins que les statuts ne le garantissent expressément (ATF 99 II 59 consid. 3, ATF 98 II 100 consid. c, ATF 91 II 300 consid. 2). L'exclusion de ce droit de souscription n'est cependant pas laissée au bon vouloir de l'assemblée générale. Elle exige au contraire une justification objective, respectant tant le principe de l'égalité de traitement que le principe selon lequel un droit doit être exercé avec ménagement (Prinzip der schonenden Rechtsausübung; ATF 91 II 298; ZOBL, op.cit., p. 4 et les renvois de la note de pied No 21).
aa) L'exclusion ou le retrait du droit préférentiel de souscription se justifie objectivement lorsqu'il est décidé dans l'intérêt de la société et apparaît nécessaire pour la poursuite de ses buts légitimes (ATF 91 II 309 consid. 7). La société possède un tel intérêt lorsque, après une pesée des intérêts en présence, le but poursuivi requiert l'augmentation du capital social, les intérêts des titulaires du droit de souscription préférentiel passant après cet objectif. Apparaît ainsi fondé le retrait qui doit permettre l'émission d'actions en faveur d'employés ou de cadres, des apports en nature ou l'acquisition de participations, voire d'entreprises ou de parties d'entreprise par échange d'actions (prise de participation, quasi-fusion); il en va de même si l'exclusion doit rendre possible l'exercice du droit de conversion ou d'option (VON GREYERZ, op.cit., p. 161), la transformation du capital étranger en capital propre ou encore l'extension du cercle des investisseurs (GAUDENZ ZINDEL, Bezugsrechte in der Aktiengesellschaft, thèse Zurich 1984, p. 228 ss). Il reste que lors d'émission d'emprunts convertibles ou à option, un droit de souscription anticipé sur les titres doit, en principe, être accordé aux anciens actionnaires pour autant toutefois que cela soit possible au regard du droit applicable, de législations étrangères en particulier. Cela se justifie dès lors que, pour la société, l'origine des fonds importe peu (ZOBL, op.cit., p. 4/5 avec les renvois à la note de pied 25). Dans la mesure où la création des actions de réserve a pour but de "répondre à tout autre objectif qui servirait les intérêts de la société", il faut se demander si la suppression du droit de souscription préférentiel repose sur un motif suffisant. En réalité, il s'agit moins de savoir si le retrait apparaît fondé plutôt que de décider si l'assemblée générale peut déléguer ses compétences en faveur de l'administration.
Ainsi qu'on l'a vu, le retrait du droit de souscription préférentiel doit s'avérer indispensable à la réalisation des buts fixés, même si ces buts ne doivent pas nécessairement apparaître décisifs pour le maintien ou le développement de la société (voir ZINDEL, op.cit., p. 239); à cet égard, l'arrêt publié à l' ATF 93 II 309 peut prêter à malentendu dans la mesure où sa formulation pourrait laisser croire le contraire. En définitive, le retrait du droit doit obéir au principe de la nécessité, qui est une émanation du principe de la proportionnalité; il se rapproche également du principe selon lequel un droit doit s'exercer avec ménagement ou de la manière la moins dommageable possible (DESCHENAUX, Le titre préliminaire du Code civil, in TDP tome II/I, p. 171).
S'agissant du retrait du droit de souscription préférentiel lors d'une augmentation du capital social, cette mesure apparaît objectivement justifiée si elle sert les intérêts de la société, ceux des actionnaires exclus devant néanmoins être pris en considération. Savoir quand les conditions d'une telle limitation sont remplies ne peut être décidé une fois pour toutes, mais dépend des circonstances de chaque cas particulier (ATF 102 II 268 consid. 3).
En l'espèce, selon la décision attaquée, les actions de réserve sont destinées, d'une part, à garantir le droit de conversion ou d'option résultant d'emprunts obligataires et, d'autre part, à servir à la réalisation d'autres buts dans l'intérêt de la société. Le retrait du droit de souscription préférentiel décidé par l'assemblée générale lors de l'augmentation du capital par l'émission des actions de réserve apparaît objectivement justifié. S'agissant toutefois de prêts qui, dans le futur, pourront donner lieu à l'acquisition de participations, un droit de souscription doit, dans la mesure du possible, être accordé aux actionnaires le moment venu, afin que leur propre droit de participation soit à nouveau pris en considération. Pour la réalisation des autres buts dans l'intérêt de la société, ce retrait ne pourra se justifier qu'au gré des circonstances. En tout état de cause, la décision attaquée respecte l'égalité de traitement puisque le droit de souscription préférentiel a été exclu à l'égard de tous les actionnaires de la même manière (ATF 102 II 267, ATF 99 II 58 consid. 2; ZOBL, op.cit., p. 5 et les références).
Pour le reste, l'administration devra toujours veiller au respect des exigences légales en matière de suppression du droit litigieux lors de la négociation effective des titres. Cela pose, en réalité, la question de la délégation de compétence en faveur du conseil d'administration (voir consid. cc) ci-après).
bb) Quant au principe selon lequel un droit doit être exercé avec ménagement, il est violé lorsque les décisions de la majorité compromettent les droits de la minorité alors même que le but poursuivi dans l'intérêt de la société aurait pu être atteint de manière peu ou pas dommageable pour cette minorité et sans inconvénient pour la majorité (MEIER-HAYOZ/ZWEIFEL, Der Grundsatz der schonenden Rechtsausübung im Gesellschaftsrecht, in Festschrift Harry Westermann, p. 383 ss, 393; ZINDEL, op.cit., p. 244). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, ce principe connaît ses limites dans le principe de la majorité régissant le droit de la société anonyme, auquel se soumet tout actionnaire au moment de l'acquisition de sa qualité de membre (ATF 102 II 268 consid. 3, ATF 99 II 62 consid. b). Mais, dans le cas particulier, il n'est pas nécessaire de trancher cette question controversée, les droits faisant l'objet de la décision attaquée n'ayant pas encore été mis en oeuvre, mais leur exercice seulement délégué à l'administration par l'assemblée générale. Reste, dès lors, le problème de cette délégation de compétence.
cc) L'art. 698 CO confère à l'assemblée générale une série de droits inaliénables. Cette dernière doit remplir des tâches qui, en raison de la hiérarchie au sein des organes de la société anonyme, lui reviennent nécessairement en sa qualité d'organe suprême (ATF 100 II 387 consid. 2a et les arrêts cités). Ce caractère inaliénable des compétences exclut toute délégation en faveur de l'administration. En revanche, une telle délégation est, en principe, possible pour autant qu'il s'agisse simplement d'une compétence définie par les statuts et que, lors du transfert, les conditions nécessaires pour la modification de cette disposition statutaire soient remplies (BÜRGI, n. 6 ad art. 690 CO; VON GREYERZ, op.cit., p. 185). Parmi d'autres tâches, l'administration doit exécuter les décisions de l'assemblée générale (art. 722 al. 2 ch. 1 CO; BÜRGI, n. 15 ss ad art. 721 CO). De manière générale, ses compétences à l'égard de la société sont déterminées par les décisions de l'assemblée générale (art. 721 al. 1 CO; ATF 78 II 373 consid. 3a). Reste à savoir si, en l'espèce, une tâche assignée à l'administration constitue un pur acte d'exécution et non déjà une délégation inadmissible de compétence. En raison du principe hiérarchique, l'assemblée générale doit - mais cela suffit - définir le principe et la mesure d'une augmentation du capital social. La fixation des modalités particulières de cette mesure reste dans les tâches usuelles de l'administration. En droit suisse, ces modalités concernent le moment de l'augmentation, le prix d'émission, le montant de la libération ou encore d'autres conditions particulières d'émission (HESS, op.cit., p. 62 ss; FORSTER, op.cit., p. 90 ss). Pour une majorité de la doctrine, l'assemblée générale peut laisser à l'administration la compétence d'exclure le droit préférentiel de souscription; au regard des pouvoirs dévolus à l'assemblée générale, la délégation de compétence constitue une compétence moindre par rapport à l'exclusion même de ce droit (FORSTMOSER, op.cit., p. 483; EDWARD E. OTT, Das Bezugsrecht der Aktionäre, thèse Zurich 1962, p. 56 s; HESS, op.cit., p. 70; FORSTER, op.cit., p. 92; WILLENER, op.cit., p. 41; ZINDEL, op.cit., p. 252). D'autres auteurs soutiennent le même point de vue au moins dans le résultat, mais par un raisonnement erroné; ils admettent que l'exclusion par l'administration du droit de souscription préférentiel peut être attaquée par la voie de l'art. 706 CO (SIEGWART, n. 12 ad art. 652 CO; HANS KASPAR FREY, Rechtliche und wirtschaftliche Probleme der Aktionärbegünstigung bei Kapitalerhöhungen und durch Aktienteilung, thèse Saint-Gall 1969, p. 29). Est finalement aussi défendue l'idée qu'une telle délégation n'est pas possible (KURT KOLB, Die Gratisaktie, thèse Berne 1945, p. 21; ULRICH F. KREBS, Gefährdung und Schutz der Minderheit bei Kapitalerhöhungen in der Aktiengesellschaft nach schweizerischem Recht, thèse Zurich 1980, p. 82 et 141).
Si l'on admet le principe de la délégation de compétence, il n'y a plus guère de discussion; un retrait du droit de souscription préférentiel par l'administration est admissible aux mêmes conditions qu'il le serait si la décision émanait de l'assemblée générale. Par ailleurs, celle-ci ne peut investir l'administration d'une attribution qui lui serait défendue. En définitive, l'administration peut, sur la base d'une délégation, exclure le droit si cette mesure peut reposer sur des motifs objectifs et respecte l'égalité de traitement notamment. L'avis exprimé par la majorité des auteurs doit être approuvé. Si l'assemblée générale est compétente pour exclure le droit, rien ne s'oppose à ce qu'elle ne prenne pas définitivement la décision, mais la fasse dépendre de modalités laissées à l'appréciation de l'administration; la délégation reste bien en deçà du pouvoir de l'assemblée générale d'exclure ce droit. De surcroît, à supposer que l'actionnaire touché puisse faire valoir ses droits contre la décision de l'administration sans plus de difficultés que si elle émanait de l'assemblée générale, le juge devra, dans les deux cas, décider, selon les mêmes principes, si la mesure est ou non admissible. Certes, la décision de l'administration est soustraite à l'action de l'art. 706 CO (ATF 91 II 303); mais l'action en responsabilité des administrateurs demeure cependant à la disposition de l'actionnaire. Reste à savoir si cette restriction constitue une entrave à la délégation.
Selon l'arrêt publié à l' ATF 91 II 298, la délégation à l'administration de la faculté d'exclure le droit de souscription préférentiel n'est pas valable si elle donne le pouvoir de prendre une mesure lésant gravement le principe de l'égalité de traitement entre actionnaires (p. 303/304); dans l'arrêt précité, l'exclusion n'avait été ordonnée qu'à l'égard de certains actionnaires dans le but avoué d'affaiblir leur influence dans la société. Toutefois, cet arrêt n'exclut pas de manière générale une telle délégation de compétence. En réalité, son admissibilité dépend des circonstances du cas particulier. Elle n'est pas valable lorsqu'elle tente d'éluder les limites légales à l'exclusion du droit de souscription préférentiel et si, en raison de ce transfert de compétence, l'actionnaire est mis hors d'état d'exercer ses droits de sociétaire ou si les moyens d'agir d'une minorité d'actionnaires se trouvent amoindris d'une façon intolérable. En pareille hypothèse, on ne peut exiger de l'actionnaire visé qu'il se contente d'une action en responsabilité contre les administrateurs; il a bien plutôt un intérêt juridique suffisant à faire examiner le caractère inadmissible du retrait de son droit dans le cadre de l'action prévue à l'art. 706 CO. Cependant, l'intérêt de l'actionnaire à la protection de sa situation financière et à la sauvegarde de ses droits patrimoniaux cède le pas devant l'intérêt de la société à procéder à une augmentation du capital social par des modalités aussi flexibles que possible. Dans la mesure où l'actionnaire se trouve lésé dans ses seuls intérêts financiers, on peut raisonnablement exiger de lui qu'il fasse valoir ses droits patrimoniaux dans le cadre d'une action en responsabilité contre les administrateurs.
En l'espèce, la décision litigieuse n'autorise pas l'administration à s'écarter des règles permettant d'exclure le droit de souscription préférentiel. Au contraire, elle définit assez précisément le cadre dans lequel les actions de réserve doivent être utilisées. Peu importe à cet égard que la délégation ne mentionne pas que les principes de l'égalité de traitement et de proportionnalité doivent être respectés; l'administration en est tenue de par la loi. Dans ces conditions, la décision emportant la délégation de compétence en faveur de l'administration ne souffre aucune critique.
Au demeurant, la demanderesse ne détient qu'une seule action au porteur d'une valeur nominale de 100 francs, alors que la défenderesse est une multinationale avec un capital supérieur à 300 millions. De surcroît, les actions sont cotées en bourse. Dans ces conditions, la demanderesse a toujours la possibilité de maintenir sa participation dans la société en acquérant des actions sur le marché. Son droit digne de protection présente ainsi un caractère purement pécuniaire. Aussi bien l'action en responsabilité (art. 754 CO) que l'action en annulation sont, dès lors, de nature à garantir ses intérêts. Une diminution de sa protection juridique n'est pas à craindre dans les circonstances particulières, de sorte que les conditions pour attaquer la décision emportant délégation ne sont pas données en l'espèce. Il reste que l'administration de la défenderesse devra, le moment venu, utiliser les actions de réserve incriminées dans l'intérêt de la société conformément à la décision, respecter les principes du droit de la société anonyme comme, par exemple, l'égalité de traitement, et, selon le mode d'augmentation du capital social choisi, veiller, dans la mesure du possible, à garantir indirectement aux actionnaires leur droit de souscription, notamment lors d'émissions d'obligations convertibles ou à option. A défaut, les administrateurs engageraient leur responsabilité à l'égard des actionnaires concernés.
La délégation de compétence étant ainsi admissible en l'occurrence, les objections de la demanderesse concernant une information prétendument insuffisante des actionnaires et l'indétermination quant à l'utilisation des actions de réserve ou encore à la personne qui, le cas échéant, reprendra finalement les actions de réserve tombent à faux. Au surplus, les modalités d'utilisation de ces actions devront résulter de décisions de l'administration au moment de la négociation définitive des titres; elles dépendront également des directives données par l'administration aux banques fiduciaires. Leur conformité au droit ne peut donc pas être examinée dans le cadre de la présente procédure.
f) Selon la demanderesse, les actions de réserve devraient être déchues du droit de vote; cette situation serait incompatible avec le droit de la société anonyme interdisant que des actions soient dépourvues des droits relevant du sociétariat, dont le droit de vote (interdiction de "place libre").
L'intéressée ne fait cependant pas valoir que la décision constatant la deuxième augmentation du capital social ne serait pas valable en raison de l'exercice non autorisé du droit de vote à titre fiduciaire par les banques. Savoir si les actions détenues par les banques tombent sous le coup de l'art. 659 al. 5 CO peut rester indécis, s'il s'avère que, de toute façon, l'interdiction précitée n'est pas violée.
A cet égard, l'interdiction d'actions dépourvues des droits sociaux est une émanation du principe selon lequel le nombre des places dans le sociétariat est constant; autrement dit, les droits sociaux délivrés doivent nécessairement correspondre au nombre des actions ni plus ni moins. Une société anonyme peut compter autant de membres que d'actions émises, de sorte que, sans modification du capital social, aucune exclusion ni aucune sortie n'est possible. Pour ces motifs d'ailleurs, un actionnaire ne peut renoncer aux droits sociaux qui servent non seulement ses intérêts, mais encore garantissent le fonctionnement des structures organiques de la société; il en va notamment ainsi pour le droit de vote. L'actionnaire n'a cependant pas l'obligation de voter. En l'espèce, les titulaires des actions de réserve n'ont renoncé qu'à l'exercice du droit de vote, mais non au droit lui-même (voir ATF 114 II 61 consid. bb). Et seules les actions sans droit de vote violent l'interdiction précitée. Ne tombent, en revanche, pas sous le coup de cette interdiction les actions dont le droit de vote est suspendu en vertu, par exemple, des art. 659 al. 5 CO ou 655 CO. Or, les actions de réserve ne sont pas des actions sans droit de vote; ce droit social est seulement mis en veilleuse aussi longtemps que les actions sont détenues à titre fiduciaire, conformément aux directives de la défenderesse. Dès lors que, en définitive, les actions de réserve disposent des droits sociaux inhérents à toute action, l'interdiction de "place libre" n'est pas violée. La décision attaquée apparaît donc conforme au droit de la société anonyme.
g) En outre, les actions de réserve ne constituent pas des actions à droit de vote privilégié déguisées, même si elles ont été acquises à la valeur nominale de 100 francs, alors que, en bourse, elles sont cotées à quelque 7'500 francs. Le quorum de l'art. 648 al. 1 CO - disposition de droit impératif (SIEGWART, n. 13 ad art. 648 CO; FORSTMOSER, op.cit., p. 172 n. 81) - ne leur est, en conséquence, pas applicable. Au demeurant, les actions à droit de vote privilégié sont des actions à valeur nominale moins élevée que les autres actions, mais qui donnent néanmoins droit à une voix; c'est l'application du système "une action = une voix", cela quelle que soit sa valeur nominale (art. 693 CO). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, lors d'une augmentation du capital social par émission d'actions à droit de vote privilégié, le quorum qualifié de l'art. 648 al. 1 CO doit être respecté seulement lorsque la situation juridique des anciens actionnaires se trouve amoindrie en raison du privilège accordé à une catégorie d'actions (ATF 116 II 525 ss).
Les actions à droit de vote privilégié créent une brèche dans le système du droit de vote proportionnel à l'importance de la participation financière (art. 692 CO). Et le quorum qualifié de l'art. 648 al. 1 CO tend, en définitive, à la protection de la minorité contre la volonté d'une majorité simple. Pour le droit de vote est seulement déterminante la participation de chaque actionnaire au capital social, mais non le prix d'acquisition pour cette participation. Aussi bien l'émission d'actions nouvelles en dessous de leur valeur intrinsèque ne porte pas atteinte aux droits patrimoniaux acquis de l'actionnaire, de la même manière elle ne touche pas le droit de vote proportionnel à l'importance de la participation. En définitive, la mise en oeuvre de la protection prévue à l'art. 648 al. 1 CO ne se justifie pas lors d'émission d'actions en dessous de la valeur intrinsèque, même si le droit de souscription préférentiel a été exclu dans le même temps. L'action est aussi mal fondée sur ce point.
h) La décision attaquée ne violant ni la loi ni les statuts, l'action en annulation ou en nullité doit être rejetée, sans avoir encore à examiner si l'admissibilité des actions de réserve pourrait aussi s'appuyer sur le droit coutumier.
6. La demanderesse conclut à la nullité, subsidiairement à l'annulabilité, de diverses décisions portant modification de dispositions statutaires.
a) En conformité de l'art. 706 al. 1 CO, l'action dirigée contre des décisions de l'assemblée générale doit toujours se fonder sur une atteinte portée ou à la loi ou aux statuts. Est assimilée à une décision contraire à la loi celle qui heurte un principe général non écrit du droit de la société anonyme (ATF 100 II 386 consid. 1). L'art. 706 CO peut ainsi être invoqué pour se plaindre, notamment, d'une violation du principe de l'égalité de traitement entre actionnaires (BÜRGI, n. 35 ad art. 706 CO; FORSTMOSER, Einführung in das schweizerische Aktienrecht, § 21 II n. 15; DE STEIGER, op.cit., p. 233; PATRY, Précis de droit suisse des sociétés, vol. II, p. 242/243; KUNO WALTER ROHRER, Aktienrechtliche Anfechtungsklage, thèse Berne 1979, p. 59 ss). Pour être attaquable, la décision de l'assemblée générale ne doit pas porter atteinte au droit de l'actionnaire de manière seulement générale, mais de façon concrète. Cette atteinte doit représenter une entrave injustifiée à l'exercice d'un droit inaliénable (BÜRGI, n. 29 ad art. 706 CO). En revanche, n'est pas attaquable la décision qui ne contrevient ni à la loi ni aux statuts, mais qui apparaît simplement inappropriée ou inopportune (ATF 100 II 392 /393; BÜRGI, n. 27 ad art. 706 CO).
b) A l'appui de ses conclusions tendant à la nullité, voire à l'annulabilité, des nouveaux art. 6 al. 6 et 14 des statuts, la demanderesse fait, pour l'essentiel, valoir que l'exigence de clarté de ces nouvelles normes ne serait pas remplie; telles que formulées, les dispositions statutaires précitées ouvriraient la voie à des "interprétations les plus larges" ou "inadmissibles", pouvant aboutir à des situations choquantes. Outre qu'elle conduirait à renforcer exagérément les pouvoirs du Conseil d'administration et, par voie de conséquence, à porter atteinte au principe de la prééminence de l'assemblée générale, cette situation comporterait encore un risque d'inégalité de traitement entre les actionnaires.
Les prétendues atteintes que porteraient les normes incriminées à plusieurs principes généraux non écrits ne sont, en réalité, que virtuelles. En l'état, et cela est décisif, la demanderesse n'a pas démontré que les dispositions précitées violeraient en tant que telles la loi d'une quelconque manière. Quant à leur prétendue incompatibilité avec des principes généraux non écrits, la demanderesse ne peut se fonder que sur une interprétation personnelle des textes ou sur des hypothèses que rien ne permet d'admettre qu'elles se réaliseront un jour. Ainsi, par exemple, pour s'opposer à la modification du nouvel art. 6 al. 6 des statuts, elle se demande, au-delà de l'analyse des textes ("personnes morales unies", "action concertée"), si un intérêt social justifiait des mesures de protection aussi étendues que celles mises en place par la règle statutaire critiquée; de même, elle estime que la défenderesse exagère les risques d'une offre publique d'achat. Et encore, à l'appui de ses conclusions tendant à la nullité du nouvel art. 14, la demanderesse envisage un "abus de compétence" du Conseil d'administration pour "s'assurer le vote favorable des banques dans certaines situations, soit pour consolider une majorité au sein de l'assemblée, soit pour empêcher une minorité de blocage de se manifester" et léser ainsi les droits des actionnaires minoritaires; de la même manière, selon la demanderesse, le Conseil d'administration "pourrait être tenté d'utiliser la compétence conférée par l'art. 14 al. 3 pour juguler une opposition gênante"; elle va même jusqu'à imaginer, s'agissant des actions en dépôt auprès des banques, que ces dernières exerceront le droit de vote rattaché à ces actions sans même requérir d'instruction particulière auprès des détenteurs, cela en raison du rapport étroit de ces banques avec la défenderesse, banques qui, de manière générale, apportent "presque toujours un vote massif" en faveur des propositions du Conseil d'administration.
Cela étant, en l'absence d'une violation claire de la loi ou des statuts, le Tribunal fédéral n'a pas à se livrer à une analyse des interprétations qui seraient conformes à la loi et de celles qui ne le seraient pas. Telle n'est pas la finalité de l'art. 706 CO. Au demeurant, la demanderesse admet elle-même que les effets des règles attaquées ne pourront être appréciés "complètement" que lors de leur application "au cas concret". Et rien n'indique que la défenderesse - elle s'en défend d'ailleurs vigoureusement - n'interprétera pas ces nouvelles normes statutaires conformément à la loi.
Deux points méritent cependant une attention particulière.
aa) Le premier concerne le nouvel art. 6 al. 6 let. f des statuts. La demanderesse critique le pouvoir accordé par cette disposition au Conseil d'administration pour annuler, avec effet rétroactif, l'inscription d'actionnaires détenant des actions nominatives en violation des règles contenues aux lettres a à e du même alinéa 6. Une telle règle serait non seulement contraire au principe de la prééminence de l'assemblée générale; mais, surtout, elle serait illicite, car la radiation d'un actionnaire du registre des actions ne pourrait procéder que d'une décision judiciaire.
Pour la doctrine, la compétence du Conseil d'administration doit assez largement être admise sauf disposition statutaire contraire (BÜRGI, n. 21 ad art. 685 CO; ULRICH BENZ, Aktienbuch und Aktionärswechsel, thèse Zurich 1981, p. 23 et les renvois; ANDRE KUY, Der Verwaltungsrat im Übernahmekampf, thèse Zurich 1989, p. 86/87) en raison de la présomption générale de compétence découlant de l'art. 721 al. 2 CO. Quant à la jurisprudence du Tribunal fédéral, elle laisse la société anonyme libre de déterminer l'organe compétent pour procéder à l'inscription au registre (ATF 76 II 68). Il en résulte, en l'espèce, que la dévolution de la compétence au Conseil d'administration ne viole en rien la loi. On ne voit, au demeurant, pas pourquoi l'organe compétent pour inscrire au registre ne le serait pas pour opérer les radiations. Le moyen peut ainsi être rejeté sans plus ample examen.
De manière générale, les auteurs admettent que si l'inscription au registre des actions procède d'un vice de consentement de la part de la société, la décision y relative peut être attaquée. Quant à la question de savoir si la société peut de son propre chef annuler ou radier l'inscription d'un actionnaire du registre des actions, elle divise la doctrine. Si certains auteurs ne prennent pas clairement position (PETER LUTZ, Vinkulierte Namenaktien, thèse Zurich 1988, p. 79; DANIEL WÜRSCH, Der Aktionär als Konkurrent der Gesellschaft, thèse Zurich 1989, p. 123/124; KUY, op.cit., p. 88), d'autres conditionnent la radiation à l'intervention obligatoire du juge (BÜRGI, n. 9 ad art. 685, qui ne motive cependant pas son opinion; MANFRED KÜNG, Aberkennung der Aktionärseigenschaft durch den Verwaltungsrat? in SAG 1989, p. 181 ss et Die Prüfungspflicht des Handelsregisterführers in materiellrechtlichen Fragen, in Revue suisse de droit des affaires 1990, p. 45 ss). Enfin, d'autres auteurs soutiennent que la société peut, de son propre chef, radier un actionnaire du registre lorsqu'un vice du consentement a influencé la décision d'admission (FORSTMOSER, Die Rückgängigmachung von Eintragungen im Aktienbuch - problemlos oder unzweideutig rechtswidrig? in SAG 1989, p. 175 ss; BENZ, op.cit., p. 103). Les auteurs qui prônent l'exigence d'une décision judiciaire font, pour l'essentiel, valoir qu'en acceptant l'inscription d'un actionnaire au registre des actions, le Conseil d'administration exerce un droit formateur, sa décision ayant alors un caractère irrévocable; à supposer que la décision de la société soit entachée d'un vice de volonté, les dispositions générales du code des obligations, notamment des art. 23 ss CO, ne trouveraient alors pas sans autre application, l'acte d'admission ne pouvant être assimilé à un acte juridique bilatéral; doit, en effet, être également pris en considération l'intérêt de tiers, notamment celui des autres actionnaires. Et ces auteurs de relever que si la société était habilitée à procéder seule à la radiation d'un actionnaire, il en résulterait une insécurité juridique, au niveau de la composition de l'assemblée générale et de l'exercice du droit de vote en particulier.
Ces arguments n'apparaissent toutefois pas décisifs. Selon la jurisprudence, l'inscription ou le refus d'inscription sur le registre des actions n'a pas une signification propre, mais n'est qu'une mesure d'exécution de la décision prise; elle n'opère pas le transfert de la propriété des actions, mais le suppose. Cette mesure ne saurait donc déterminer qui la société peut et doit traiter comme actionnaire. Ni la personne inscrite ni la société ne peuvent invoquer une inscription à laquelle on aurait procédé sans avoir cette preuve (ATF 90 II 172 /173 et les arrêts cités). L'inscription n'a donc pas un effet constitutif (BÜRGI, n. 9 ad art. 685 CO). Aussi doit-on admettre que l'inscription concerne au premier chef le rapport entre l'acquéreur d'une action nominative et la société anonyme concernée. Entre ces parties s'établit un rapport juridique bilatéral auquel les dispositions générales du code des obligations, notamment celles concernant les vices du consentement, s'appliquent. Ainsi, dans l'hypothèse où une personne est inscrite au registre des actions en violation des conditions d'admission énoncées par les statuts, parce qu'elle a fourni des informations incomplètes, erronées ou fallacieuses, la société trompée ne se trouve pas liée par la décision d'admission et peut s'en départir si elle en fait la déclaration (art. 31 CO). Mais elle ne pourra le faire que si, au moment de son admission, l'actionnaire ne remplissait pas les conditions statutaires; si ces dernières ne se trouvent plus réalisées seulement à un moment où l'actionnaire est déjà inscrit, la société ne pourra, en revanche, plus radier sans être au bénéfice d'une décision judiciaire (voir sur ce point la distinction opérée par WÜRSCH, op.cit., p. 123). Il reste que, malgré sa radiation du registre, l'intéressé pourra toujours, le cas échéant, faire reconnaître sa qualité d'actionnaire par le juge.
Il suit de là que l'art. 6 al. 6 let. f des statuts n'est pas contraire à la loi.
bb) Le deuxième point concerne la prétendue inégalité de traitement engendrée par la règle du nouvel art. 14 al. 5 des statuts. Cette disposition institue une exception à la limite du droit de vote à 3% en faveur des banques et des institutions financières qui assument des mandats de représentation.
En principe, les actionnaires ont droit au même traitement. Cette garantie n'est toutefois pas absolue. Un traitement différencié peut ainsi être licite à condition de ne pas être arbitraire, mais de constituer un moyen approprié pour atteindre un but justifié. L'égalité de traitement de tous les actionnaires n'implique, notamment, pas que les conséquences économiques soient les mêmes pour tous (ATF 102 II 267 consid. 1 et les arrêts cités; ROHRER, op.cit., p. 61 et les références; DE STEIGER, op.cit., p. 191/192).
S'agissant d'une telle inégalité en faveur des banques, la demanderesse part de l'idée que celles-ci renoncent le plus souvent à consulter les déposants et votent en faveur des propositions du Conseil d'administration. Dès lors que cette hypothèse n'est en rien vérifiée mais est, au contraire, contredite par le dossier, elle ne saurait fonder le grief d'inégalité de traitement entre actionnaires. Par conséquent, les craintes de la demanderesse de voir se consolider, par le biais de cette disposition, une majorité au sein de l'assemblée générale n'apparaissent pas sérieuses.
Quant aux institutions boursières ou financières (Nominees), elles agissent en qualité de "fiduciaires stables de porteurs-changeants"; en tant que telles, leur situation en qualité d'actionnaires ne peut être assimilée à celle d'un actionnaire ordinaire. S'agissant, en définitive, de deux types d'actionnariat différents, une égalité de traitement absolue ne peut dès lors être exigée. Au demeurant, l'exception instituée à l'art. 14 al. 5 en faveur de ces institutions apparaît être la contrepartie tolérable de l'admission d'actionnaires nominatifs étrangers et de la cotation internationale des titres de la défenderesse.
Le principe d'égalité de traitement entre actionnaires n'a ainsi en rien été violé.
7. La demanderesse s'en prend également au nouvel art. 15ter des statuts.
a) Selon l'intéressée, le quorum renforcé et la majorité aggravée prévus au nouvel art. 15ter des statuts seraient incompatibles avec l'art. 705 CO, qui consacre le droit inaliénable de révoquer les administrateurs; or, dans le cas de la société défenderesse, des majorités si élevées seraient pratiquement impossibles à réunir, l'introduction de telles exigences dans les statuts apparaissant ainsi illicite.
aa) Aux termes de l'art. 705 al. 1 CO, l'assemblée générale peut révoquer les administrateurs et les contrôleurs, ainsi que tous les fondés de procuration et mandataires nommés par elle. Ce droit ne peut être supprimé ni par les statuts, ni par convention (BÜRGI, n. 6 ad art. 705 CO). Si, en vertu de l'art. 703 CO - disposition non impérative -, l'assemblée générale peut prendre une telle décision à la majorité absolue des voix attribuées aux actions représentées, elle peut également, en vertu des statuts, le faire à une majorité différente; dès lors que la loi n'impose ni majorité ni quorum qualifiés pour la décision prévue à l'art. 705 CO, la révocation d'un administrateur peut aussi être prononcée à une majorité aggravée (BÜRGI, n. 25 ad art. 703 CO). Il reste que la mesure de l'aggravation ne doit pas rendre impossible la révocation (BÜRGI, n. 25-27 ad art. 703 CO; TANNER, op.cit., p. 175; ULRICH GEILINGER, Die erschwerten Beschlüsse der Generalversammlung der Aktionäre, thèse Zurich 1948, p. 46/47). Quant à la limite de cette aggravation, elle ne peut être fixée que de cas en cas, mais elle ne devrait jamais consacrer le principe de l'unanimité. Pour BÜRGI (n. 26 ad art. 703 CO), elle ne devrait pas dépasser une majorité ou un quorum des 3/4, TANNER (op.cit., n. 136, p. 176) tenant cependant cette limite pour illusoire s'il s'agit - comme en l'espèce - de sociétés publiques.
bb) Si, en l'occurrence, les parties admettent le principe de l'aggravation de la majorité, il reste à déterminer si, dans la pratique, la mesure adoptée à l'art. 15ter rend impossible le droit de révoquer plus de 1/3 des administrateurs. Certes, eu égard à la dimension internationale de la défenderesse, réunir une participation à l'assemblée générale des actionnaires représentant les 2/3 du capital-actions apparaît difficile. Toutefois, malgré la dispersion des actions sur les marchés boursiers, il n'en demeure pas moins que par le biais de la représentation des actionnaires à l'assemblée générale notamment (art. 689 al. 2 CO), une telle majorité n'est pas impossible à réunir. En tout état de cause, à supposer même que le droit de révoquer plus de 1/3 des administrateurs doive être qualifié d'illusoire, il reste que l'assemblée générale conserve le pouvoir de remplacer chaque année la moitié du Conseil d'administration par l'effet combiné de l'art. 21 des statuts, prévoyant que 1/5 du Conseil d'administration doit être renouvelé chaque année, et de la possibilité de révoquer 1/3 des administrateurs à la majorité ordinaire prévue aux art. 703 CO et 15 des statuts.
b) En outre, dans la mesure où il soumet sa propre modification à l'exigence d'un quorum des 2/3 du capital social et de la majorité des 3/4 des actions représentées, le nouvel art. 15ter violerait, selon la demanderesse, la règle impérative de l'art. 648 al. 1 CO.
aa) Selon cette disposition, les décisions ayant, notamment, pour objet la suppression de clauses statutaires qui aggravent les conditions sous lesquelles l'assemblée générale peut prendre une décision doivent être approuvées par les voix des 2/3 au moins de l'ensemble du capital social. Cette règle est impérative et ne peut, par conséquent, être modifiée ni par les statuts ni même par décision de l'assemblée générale.
bb) Si, au regard du grief précédent, un tel moyen apparaît quelque peu paradoxal, il s'avère néanmoins fondé. La disposition incriminée est contraire à l'art. 648 al. 1 CO, puisqu'elle en allège les conditions; elle peut, en effet, être modifiée par une décision prise, en définitive, à la moitié des voix (soit 2/3 des 3/4) au lieu de la majorité obligatoire des 2/3 prévue par la norme précitée.
Que l'art. 15 al. 3 des statuts réserve expressément les dispositions contraires impératives de la loi ne saurait rien y changer. En effet, dans le même temps, cette norme "réserve" également les art. 15bis et 15ter. Aussi, contrairement à ce qu'affirme la défenderesse, l'art. 15 ne peut avoir la portée d'une "disposition générale" à l'égard, notamment, de l'art. 15ter. En réalité, la question paraît avoir échappé au Conseil d'administration qui, dans son rapport relatif à l'art. 15, s'est référé à l'art. 648 CO, sans toutefois en tirer les conséquences qui s'imposaient. Peu importe enfin le contenu - hypothétique - du nouveau droit de la société anonyme, dès lors que la norme statutaire incriminée va à l'encontre d'une disposition impérative de la loi en vigueur.
cc) Enfin, s'agissant de la portée de l'annulation sur le texte de l'art. 15ter al. 1, elle se limitera aux cinq derniers mots de la disposition incriminée, à savoir "et modifier le présent article". L'annulation partielle ne nuit, en effet, pas à l'économie de la norme litigieuse; alors que cette dernière avait essentiellement un but de protection, cette défense s'en trouvera encore renforcée en ce qui concerne l'exigence de majorités pour sa modification, la règle de l'art. 648 al. 1 CO posant précisément des conditions plus sévères (voir ATF 86 II 78 et ATF 84 II 550). | fr | Augmentation du capital social par émission d'actions de réserve; action en annulation des décisions de l'assemblée générale (art. 706 CO). 1. Admissibilité des actions de réserve (consid. 4).
2. L'atteinte à la loi ou aux statuts sur laquelle se fonde l'action de l'art. 706 CO doit être concrète et non seulement virtuelle.
a) N'est pas contraire à la loi la disposition statutaire accordant au conseil d'administration le pouvoir d'annuler, à certaines conditions, l'inscription d'actionnaires détenant des actions nominatives (consid. 6b aa).
b) Conditions auxquelles les statuts peuvent, sans violer l'égalité de traitement entre actionnaires, prévoir des exceptions à une limitation générale du droit de vote (consid. 6b bb).
3. Compatibilité avec l'art. 705 CO d'un quorum particulier et d'une majorité qualifiée pour révoquer les administrateurs (consid. 7a).
4. Annulation d'une disposition statutaire qui allège les conditions impératives de vote posées par l'art. 648 al. 1 CO (consid. 7b). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-290%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,038 | 117 II 290 | 117 II 290
Sachverhalt ab Seite 291
A.- Canes est une association constituée exclusivement d'actionnaires de Nestlé. Son but initial étant de veiller à ce que l'activité économique et sociale de Nestlé tienne compte de considérations éthiques, l'association l'a, en mai 1989, étendu à la promotion et à la défense des intérêts légitimes des actionnaires de la société. Canes est elle-même propriétaire d'une action au porteur de Nestlé.
B.- Nestlé a convoqué l'assemblée générale de ses actionnaires pour le 25 mai 1989. Outre diverses autres modifications statutaires, étaient prévues deux augmentations successives du capital social, dont l'une par l'émission d'actions de réserve. Avec cette augmentation, le capital passait de 346'500'000 francs à 364'000'000 francs; un consortium bancaire avait, selon convention conclue avec Nestlé, pris l'engagement de, notamment, souscrire au pair et de libérer les 175'000 nouvelles actions de 100 francs chacune, les actionnaires renonçant à leur droit de souscription préférentiel. L'émission de telles actions devait, notamment, garantir le droit de conversion ou le droit d'option résultant d'emprunts par obligations futures. Réunissant le 48,9% du capital-actions, l'assemblée générale a approuvé toutes les résolutions qui lui ont été soumises.
C.- Le 25 juillet 1989, Canes a ouvert action contre Nestlé devant le Tribunal fédéral. Elle a conclu à la nullité, subsidiairement à l'annulation tant de la décision de l'assemblée générale portant la seconde augmentation du capital à 364'000'000 francs qu'à celles entraînant diverses autres modifications statutaires.
Nestlé a conclu, principalement, à l'irrecevabilité de la demande et, subsidiairement, à son rejet.
Aux débats principaux de ce jour, le Tribunal fédéral, après avoir entendu les plaidoiries des parties, a partiellement admis l'action; il a annulé la décision de l'assemblée générale du 25 mai 1989 portant modification de l'art. 15ter des statuts en ce sens que les cinq derniers mots de l'alinéa 1 de cette disposition sont biffés.
Erwägungen
Extraits des considérants:
4. Pour la demanderesse, la deuxième augmentation du capital social par l'émission d'actions de réserve serait contraire à la loi; cette décision irait à l'encontre de dispositions impératives régissant la société anonyme, comme l'interdiction de souscrire et d'acquérir ses propres actions; elle violerait également le droit de souscription des actionnaires, de même que certains principes généraux du droit comme l'égalité de traitement entre actionnaires et la proportionnalité; enfin, ces actions de réserve constitueraient des actions à droit de vote privilégié déguisées qui auraient dû être approuvées à la majorité prévue à l'art. 648 al. 1 CO.
a) Société de capitaux, la société anonyme se caractérise par la participation financière de ses membres. Au caractère personnel de la mise de fonds se substitue l'aspect impersonnel de la qualité de membre, l'actionnaire agissant exclusivement intuitu pecuniae (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Grundriss des schweizerischen Gesellschaftsrechts, 6e éd., p. 56, n. 8). Fixé d'avance, le capital social représente une clause essentielle des statuts (art. 626 ch. 3 CO). Dès lors que sa modification entraîne un changement de statuts, l'assemblée générale est seule compétente pour en décider. D'un point de vue organique, l'assemblée peut ne se prononcer que sur le principe et la mesure d'une augmentation du capital social et laisser à l'administration le soin d'en établir les modalités. Diverses lois étrangères régissant la société anonyme prévoient d'ailleurs expressément une telle délégation de compétence; cette faculté a conduit, comme en Allemagne, au système du capital autorisé (WIELAND, Handelsrecht, vol. 2, p. 167 et les renvois à la note de pied 23).
En droit suisse, l'augmentation du capital social est réglée à l'art. 650 CO, sous le titre marginal "émission d'actions nouvelles"; les prescriptions régissant la fondation de la société anonyme lui sont applicables. Ainsi, la décision de l'assemblée générale constate que les nouvelles actions ont été souscrites et que le montant légal ou un montant supérieur fixé par les statuts a été libéré (art. 653 al. 1 CO en relation avec les art. 635 al. 2, 638 ch. 2, 640 al. 2 et 641 ch. 4 CO). Le caractère inaliénable de la compétence dévolue à l'assemblée générale pour la modification des statuts exclut, en principe, un capital autorisé (art. 698 al. 2 CO; FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht, vol. I/1, p. 476, n. 183). Cela correspond déjà à l'opinion dominante d'avant la réforme de 1936 (WEISS, Berner Kommentar, Einleitung zum Aktienrecht, n. 82 ss; WIELAND, même citation). La révision de 1990 approuvée par les Chambres fédérales prévoit expressément le système du capital autorisé.
En l'absence d'une solution légale, de nombreuses sociétés suisses ont, lors d'augmentations du capital, fait souscrire les actions par des fiduciaires qui tenaient les titres à leur disposition (FORSTMOSER, op.cit., p. 476, n. 188; VON GREYERZ, SPR VIII/2, p. 260). Ces émissions avaient, notamment, pour but de garantir le droit de conversion ou le droit d'option résultant d'emprunts par obligations ou de permettre l'émission d'actions en faveur des collaborateurs ou encore de réaliser l'achat d'une participation. La défenderesse a elle-même déjà émis des actions de réserve en 1984. L'institution s'est considérablement élargie en Suisse pour satisfaire des besoins essentiellement économiques ressentis surtout par les sociétés anonymes à caractère public. Reste à examiner la compatibilité d'une telle pratique avec le droit suisse.
b) Les actions de réserve sont des actions émises pour être tenues à la disposition future de la société, après exclusion du droit de souscription préférentiel des actionnaires. L'actionnaire, qui a souscrit et libéré de telles actions, est lié à la société par une convention traitant, en particulier, de la vente et de la disposition des titres (ZOBL, Rechtliche Probleme mit der Schaffung von Vorratsaktien, SAG 1991, p. 1 ss, notamment 2 et les renvois). Pour l'essentiel, il existe un rapport fiduciaire entre la société et le souscripteur des actions de réserve. Dans les rapports externes, ce dernier apparaît seul titulaire des droits. Dans les rapports internes avec la société, il se trouve limité dans l'exercice des droits rattachés aux actions et soumis à directives. A la fin du contrat de fiducie, le fiduciaire est tenu de céder sa qualité de titulaire du titre (WILLENER, Vorratsaktien, insbesondere Übernahme von Vorrats- bzw. Reserveaktien durch abhängige und nahestehende Gesellschaften, thèse Zurich 1985, p. 7 et 47 ss; voir aussi ATF 115 II 468; autre avis, niant le rapport fiduciaire: ROLF KORMANN, Die Wandelanleihe im schweizerischen Recht, thèse Zurich 1965, p. 91).
En l'occurrence, eu égard tant au point 6.2 de l'ordre du jour qu'au rapport explicatif s'y rapportant, il n'est pas douteux - et cela n'est pas contesté - que, avec la deuxième augmentation du capital social, la défenderesse a émis des actions de réserve. Et la convention passée le 18 mai 1989 entre la défenderesse et un consortium de banques n'a précisément d'autres buts que de régler le rapport de fiducie entre les parties. En effet, les banques s'engageaient à prendre ferme les actions de la deuxième augmentation du capital social ainsi qu'à les libérer (art. II), à les conserver dans un dépôt spécial, à les tenir à disposition pour les buts déterminés de la société et à les utiliser conformément aux directives (art. III); elles s'obligeaient également, en ce qui concerne les droits rattachés aux actions, à renoncer à percevoir un dividende et, en cas de nouvelles augmentations de capital ou d'émissions d'emprunts convertibles ou à options ou de bons de participation, à exercer le droit de souscription préférentiel ou alors à le faire conformément aux directives; enfin, en cas de négociation des actions au-dessus de la valeur nominale au terme de la fiducie, ces mêmes banques prenaient l'engagement de verser l'excédent à la défenderesse (art. IV). De son côté, cette dernière s'engageait à prendre à sa charge des taxes d'émission sur la valeur nominale et sur l'agio, à libérer les banques de toutes les charges fiscales en relation avec l'exécution de la convention, à s'acquitter des commissions uniques ou périodiques ainsi qu'à conserver des avoirs à vue non porteurs d'intérêt et à hauteur de la valeur nominale des participations détenues par chacune des banques (art. V). En outre, la défenderesse convenait de restituer la valeur nominale des actions lors de leur livraison (art. VII) et, en cas d'émission incomplète des titres, de désigner le tiers prêt à reprendre le solde des actions à la valeur nominale (art. IX).
c) Le rapport entre la convention de fiducie et la décision d'augmenter le capital social appelle une remarque préliminaire.
Tant selon la jurisprudence que selon l'opinion majoritaire de la doctrine, l'activité fiduciaire est admissible pour autant qu'elle implique la pleine acquisition des droits par le fiduciaire; encore faut-il que le transfert des droits ait été sérieusement voulu et non pas simplement simulé. Dans ses rapports avec le fiduciant, le fiduciaire apparaît seulement lié par une convention de caractère obligatoire; à l'égard des tiers, le fiduciaire apparaît comme le véritable titulaire du droit avec, notamment, le pouvoir d'en disposer (ATF 85 II 99 consid. 1 et les références; parmi d'autres, JÄGGI/GAUCH, n. 176 ss ad art. 18 CO; KRAMER, n. 128 ss ad art. 18 CO; WIEGAND, Fiduziarische Sicherungsgeschäfte, RJB 116/1980 p. 537 ss, 541 et 549 avec les renvois). Il n'en va d'ailleurs pas différemment lorsque, lors de la fondation d'une société anonyme, les actions sont souscrites par un homme de paille (ATF ATF 115 II 470 consid. 1 et les références; KRAMER, n. 139 ad art. 18 CO).
Lors de la souscription d'actions, l'acquisition de la qualité d'actionnaire est abstraite; elle se réalise indépendamment de l'acte générateur d'obligation sur lequel elle se fonde. En tout cas, une fois la fondation de la société ou l'augmentation du capital social inscrite au registre du commerce, elle ne peut plus être attaquée pour, par exemple, simulation ou vice de la volonté (ATF 102 Ib 24 et les références). Qui souscrit et libère des actions de réserve acquiert ainsi la qualité d'actionnaire même si le rapport fiduciaire à la base de l'acquisition n'était pas valable (WILLENER, op.cit., p. 59). Par ses effets, l'acte de disposition peut donc aller même plus loin que l'acte générateur d'obligation. Et l'engagement du fiduciaire de, notamment, restituer les actions présente un caractère purement contractuel. Quant au tiers, non partie au contrat de fiducie, il n'est en rien concerné par ce rapport contractuel (voir BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2e éd., p. 49 ss).
Par contre, le rapport fiduciaire est nul au sens de l'art. 20 CO lorsqu'il se révèle être un moyen de contourner des dispositions légales impératives, celles du droit de la société anonyme notamment (ATF 113 II 36 consid. c, 85 II 102 consid. 3, ATF 81 II 540 consid. 2). Savoir si, dans un cas particulier, un procédé tend à contourner la loi dépend de l'interprétation téléologique de la disposition légale ou statutaire concernée. Vise, en définitive, à éluder la loi le comportement qui, tout en respectant la lettre même d'une mesure d'interdiction, en méconnaît l'esprit (ATF 114 Ib 15 consid. 3a, 107 II 445/446). Dans ces conditions, une souscription fiduciaire d'actions pourra, le cas échéant, être déclarée entièrement ou partiellement nulle, si les parties au contrat de fiducie y introduisent des obligations juridiquement inadmissibles, constituant un procédé de fraude; tel sera, par exemple, le cas lorsque le droit de vote du fiduciaire prévu dans la convention recherche un but manifestement contraire aux statuts (GLATTFELDER, Die Aktionärbindungs-Verträge, RDS 78/1959 II 144a ss, 178a ss; JÄGGI, Diskussionsvotum in RDS 78/1959 II 733a s).
En l'occurrence, la convention de souscription du 18 mai 1989 présente un caractère purement obligatoire. Ne relevant pas du droit des sociétés, elle échappe à l'action en annulation prévue à l'art. 706 CO. Peut, dès lors, rester indécis si et dans quelle mesure l'assemblée générale devait prendre une décision valant acceptation de l'accord précité. N'a pas davantage à être résolue la question de la compétence pour conclure une telle convention; à cet égard, on pourrait se demander si elle n'entre pas dans les attributions du Conseil d'administration, l'action de l'art. 706 CO ne pouvant, en pareille hypothèse, pas entrer en ligne de compte (ATF 91 II 303 et les références; BÜRGI, n. 6 ad art. 706 CO). N'ont ainsi à être examinés dans la présente procédure ni la validité des engagements à caractère obligatoire découlant de la convention précitée, ni si des prétentions peuvent être élevées de ce chef.
d) Par contre, il faut se demander si la décision attaquée conduit à éluder des dispositions impératives du droit de la société anonyme, à savoir l'interdiction pour la société d'acquérir ses propres actions (art. 659 CO), d'émettre des actions au-dessous du pair (art. 624 al. 1 CO) et de restituer leurs versements aux actionnaires (art. 680 al. 2 CO).
aa) L'art. 659 al. 1 CO interdit, en principe, à la société d'acquérir ses propres actions. Cette norme ne vise que l'acquisition dérivée d'actions, l'acquisition originaire n'étant pas expressément réglée par la loi (SIEGWART, n. 13 ad art. 659 CO). Savoir si ce mode d'acquisition tombe aussi sous le coup de l'interdiction de l'art. 659 al. 1 CO doit être recherché par voie d'interprétation.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'acquisition de ses propres actions par une société anonyme est interdite essentiellement pour le motif qu'elle lui permettrait d'exercer, par le biais de ses organes, une influence inadmissible lors des votes à l'assemblée générale (ATF 96 II 21 /22 et les références). Mais le but et le sens de la norme vont cependant plus loin. Des considérations économiques interviennent au premier plan. En effet, si des actions étaient acquises au moyen du capital social, il y aurait restitution aux actionnaires de leurs versements et, par conséquent, violation de l'art. 680 al. 2 CO. En cas d'achat au moyen du disponible, la société acquerrait un élément patrimonial se trouvant déjà en sa propriété; et, tant qu'elle ne le réalise pas, cet élément de fortune représente une "non-valeur". Par ailleurs, le risque économique découlant de la participation passerait de l'actionnaire à la société, les pertes éventuelles touchant alors cette dernière non seulement comme entreprise, mais encore en raison de sa participation. L'absence de rentabilité aurait ainsi pour elle des effets doubles (VON GREYERZ, op.cit., p. 138; SIEGWART, n. 4 ss ad art. 659 CO). Visant donc en priorité le maintien de l'ensemble de la fortune sociale et non seulement du capital social, l'art. 659 CO tend essentiellement à protéger les créanciers (ZOBL, op.cit., p. 3).
Mais le sens de l'art. 659 CO interdit également l'acquisition originaire de ses actions par une société anonyme. Souscrire ses propres actions contredit, en effet, le principe de la libération effective du capital social (art. 632 et 680 al. 1 CO; DALLÈVES, L'obligation convertible en droit comparé et spécialement en droit suisse, thèse Genève 1963, p. 143; ADELRICH FURRER, Erwerb eigener Aktien, thèse Zurich 1933, p. 44; ZOBL, op.cit., p. 3 note de pied 6). Cela va aussi à l'encontre de l'interdiction de conclure avec soi-même (NIKLAUS C. STUDER, Die Quasifusion, thèse Berne 1974, p. 71; PAUL SCHERRER, Der Erwerb eigener Aktien, thèse Bâle 1957, p. 5). De manière générale, une telle acquisition est tenue pour absolument inadmissible (ATF 99 II 60). Reste cependant réservée l'augmentation du capital social sans accroissement de la fortune sociale par l'émission d'actions gratuites (ATF 99 Ib 146 consid. 1).
Pour une partie de la doctrine, l'émission d'actions de réserve violerait l'art. 659 CO dans la mesure où la société mettrait elle-même à disposition les moyens nécessaires à la libération des actions ou, du moins, garantirait les crédits bancaires nécessaires; il s'agirait, en définitive, d'une libération purement fictive du capital social (VON GREYERZ, op.cit., p. 260 et 268/269; PETER OBRECHT, Bezugsrecht und Vinkulierung, thèse Berne 1984, p. 27). Apparaît toutefois déterminante l'opinion selon laquelle l'art. 659 CO ne serait éludé que si la société supportait le risque économique lié à l'émission des actions de réserve; il ne le serait en revanche pas si ce risque passait réellement à l'actionnaire fiduciaire (ZOBL, op.cit., p. 3; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, op.cit., n. 33 p. 235; MARTIN FORSTER, Das autorisierte Kapital der Aktiengesellschaft, thèse Zurich 1970, p. 99; BEAT HESS, Die mangelhafte Kapitalerhöhung bei der Aktiengesellschaft, thèse Fribourg 1977, p. 61; MARIANNE HENSLER, Die bedingte Kapitalerhöhung, thèse Berne 1980, p. 31 s.).
Dès lors que l'art. 659 CO protège aussi bien la structure corporative de la société que les droits sociaux des actionnaires, l'émission d'actions de réserve ne peut a priori constituer un moyen de contourner des normes impératives du droit de la société anonyme. Le fiduciaire ayant qualité de véritable actionnaire, son indépendance est garantie en tant que sociétaire. Et, à l'égard de la société, d'éventuelles limitations à ses droits sociaux ont un caractère purement obligatoire; elles n'entraînent aucun effet en droit de la société anonyme.
Savoir si des limitations à la liberté d'agir de la société visée ont été contournées par la création des actions de réserve dépend du sens et du but des dispositions instituant ces limitations. Le maintien de la fortune sociale visé par l'art. 659 CO servant tant les intérêts des créanciers que ceux des actionnaires, il faut rechercher si, lors de la création de ce type d'actions, les risques du fiduciaire, en tant qu'actionnaire, sont supportés par lui ou par la société. Par exemple, si le prix des actions chute au-dessous du prix d'émission ou si la société devient insolvable, il y aura lieu de déterminer qui supporte finalement les pertes, notamment si celles-ci restent à la charge de la société avec incidence sur sa fortune sociale. Tel sera le cas si la société s'est valablement engagée à reprendre les actions de réserve ou si, notamment, les actions ont été libérées à l'aide de biens mis à disposition par cette dernière ou si le fiduciaire n'a pas effectué sa prestation ou encore si la société s'oblige à restituer partiellement ou totalement le montant ayant servi à la libération des actions dans l'hypothèse où les actions ne peuvent pas être vendues ou, du moins, pas à leur valeur d'émission. Une partie de la doctrine parle alors d'actions de réserve propres (FORSTER, op.cit., p. 99; mais non WILLENER, op.cit., p. 6 ss). Tel n'est cependant pas le cas en l'espèce. Les dépôts à vue constitués par la société défenderesse auprès des banques membres du consortium constituent des prêts; leur validité ne dépend pas de l'évolution économique des actions de réserve. De surcroît, le fiduciaire n'a pas un droit au remboursement de ses versements. En cas de faillite de la défenderesse, il doit même restituer le dépôt sans aucune possibilité de compensation quelconque en sa qualité d'actionnaire (art. 213 al. 4 LP; ZOBL, op.cit., p. 3). Autrement dit, le consortium bancaire supporte le risque de l'actionnaire nonobstant le compte spécial créé en application de l'art. V/4 de la convention. Dans ces conditions, la fortune sociale de la défenderesse ne se trouvera ni amoindrie, ni même mise en danger par la décision attaquée. Cette dernière ne constitue donc pas un procédé propre à contourner la règle de l'art. 659 CO. Peu importe, au demeurant, que ce compte ne porte pas d'intérêt; cet état de choses contrebalance la renonciation des banques à percevoir des dividendes (art. IV/1 de la convention), ces deux opérations se neutralisant en définitive. Des conclusions différentes ne peuvent être tirées de l'obligation de la défenderesse de verser les commissions aux banques (art. V/5), du moins aussi longtemps que le prix d'émission des actions de réserve est garanti (voir HEFERMEHL/BUNGEROTH, n. 39 § 56 DAktG). Il n'en va pas différemment de l'art. IX de la convention; l'engagement de désigner, sous certaines conditions, un ou plusieurs tiers prêts à reprendre dans tous les cas les actions de réserve non négociées à la valeur nominale ne peut déjà vouloir dire que, en cas d'incapacité à désigner ces tiers, la défenderesse devra alors payer des dommages-intérêts à concurrence de la valeur des actions. En tout état de cause, cette question peut rester ouverte, car, à supposer que la convention constitue un procédé clairement contraire à l'art. 680 al. 2 CO et, partant, nul, la validité de la décision attaquée ne s'en trouverait pas affectée pour les motifs indiqués plus haut.
En définitive, la décision attaquée ne viole pas l'interdiction contenue à l'art. 659 CO, ni ne constitue un procédé visant à contourner cette disposition; cette dernière n'est, au demeurant, qu'une prescription d'ordre (ATF 110 II 299 consid. 3a et les références).
bb) Les actions de réserve ont été offertes à leur valeur nominale. L'interdiction d'émettre au-dessous du pair au sens de l'art. 624 al. 1 CO n'est ainsi manifestement pas transgressée.
cc) Quant à l'art. IX de la convention, il n'est pas davantage contraire à l'art. 680 al. 2 CO. Cette disposition n'institue, en effet, pas pour la défenderesse l'obligation de fournir une prestation en violation de l'interdiction de rembourser le capital. De toute façon, elle ne fait pas l'objet de la décision attaquée et n'a qu'une portée obligatoire. Elle n'a de surcroît encore suscité aucune application.
e) Aux termes de l'art. 652 CO, chaque associé a le droit de souscrire une fraction des nouveaux titres proportionnée au nombre de ses actions, sauf disposition contraire des statuts ou de sa décision portant augmentation du capital. Comme cela ressort clairement du texte légal, le droit préférentiel de souscription n'est pas un droit acquis de l'actionnaire, à moins que les statuts ne le garantissent expressément (ATF 99 II 59 consid. 3, ATF 98 II 100 consid. c, ATF 91 II 300 consid. 2). L'exclusion de ce droit de souscription n'est cependant pas laissée au bon vouloir de l'assemblée générale. Elle exige au contraire une justification objective, respectant tant le principe de l'égalité de traitement que le principe selon lequel un droit doit être exercé avec ménagement (Prinzip der schonenden Rechtsausübung; ATF 91 II 298; ZOBL, op.cit., p. 4 et les renvois de la note de pied No 21).
aa) L'exclusion ou le retrait du droit préférentiel de souscription se justifie objectivement lorsqu'il est décidé dans l'intérêt de la société et apparaît nécessaire pour la poursuite de ses buts légitimes (ATF 91 II 309 consid. 7). La société possède un tel intérêt lorsque, après une pesée des intérêts en présence, le but poursuivi requiert l'augmentation du capital social, les intérêts des titulaires du droit de souscription préférentiel passant après cet objectif. Apparaît ainsi fondé le retrait qui doit permettre l'émission d'actions en faveur d'employés ou de cadres, des apports en nature ou l'acquisition de participations, voire d'entreprises ou de parties d'entreprise par échange d'actions (prise de participation, quasi-fusion); il en va de même si l'exclusion doit rendre possible l'exercice du droit de conversion ou d'option (VON GREYERZ, op.cit., p. 161), la transformation du capital étranger en capital propre ou encore l'extension du cercle des investisseurs (GAUDENZ ZINDEL, Bezugsrechte in der Aktiengesellschaft, thèse Zurich 1984, p. 228 ss). Il reste que lors d'émission d'emprunts convertibles ou à option, un droit de souscription anticipé sur les titres doit, en principe, être accordé aux anciens actionnaires pour autant toutefois que cela soit possible au regard du droit applicable, de législations étrangères en particulier. Cela se justifie dès lors que, pour la société, l'origine des fonds importe peu (ZOBL, op.cit., p. 4/5 avec les renvois à la note de pied 25). Dans la mesure où la création des actions de réserve a pour but de "répondre à tout autre objectif qui servirait les intérêts de la société", il faut se demander si la suppression du droit de souscription préférentiel repose sur un motif suffisant. En réalité, il s'agit moins de savoir si le retrait apparaît fondé plutôt que de décider si l'assemblée générale peut déléguer ses compétences en faveur de l'administration.
Ainsi qu'on l'a vu, le retrait du droit de souscription préférentiel doit s'avérer indispensable à la réalisation des buts fixés, même si ces buts ne doivent pas nécessairement apparaître décisifs pour le maintien ou le développement de la société (voir ZINDEL, op.cit., p. 239); à cet égard, l'arrêt publié à l' ATF 93 II 309 peut prêter à malentendu dans la mesure où sa formulation pourrait laisser croire le contraire. En définitive, le retrait du droit doit obéir au principe de la nécessité, qui est une émanation du principe de la proportionnalité; il se rapproche également du principe selon lequel un droit doit s'exercer avec ménagement ou de la manière la moins dommageable possible (DESCHENAUX, Le titre préliminaire du Code civil, in TDP tome II/I, p. 171).
S'agissant du retrait du droit de souscription préférentiel lors d'une augmentation du capital social, cette mesure apparaît objectivement justifiée si elle sert les intérêts de la société, ceux des actionnaires exclus devant néanmoins être pris en considération. Savoir quand les conditions d'une telle limitation sont remplies ne peut être décidé une fois pour toutes, mais dépend des circonstances de chaque cas particulier (ATF 102 II 268 consid. 3).
En l'espèce, selon la décision attaquée, les actions de réserve sont destinées, d'une part, à garantir le droit de conversion ou d'option résultant d'emprunts obligataires et, d'autre part, à servir à la réalisation d'autres buts dans l'intérêt de la société. Le retrait du droit de souscription préférentiel décidé par l'assemblée générale lors de l'augmentation du capital par l'émission des actions de réserve apparaît objectivement justifié. S'agissant toutefois de prêts qui, dans le futur, pourront donner lieu à l'acquisition de participations, un droit de souscription doit, dans la mesure du possible, être accordé aux actionnaires le moment venu, afin que leur propre droit de participation soit à nouveau pris en considération. Pour la réalisation des autres buts dans l'intérêt de la société, ce retrait ne pourra se justifier qu'au gré des circonstances. En tout état de cause, la décision attaquée respecte l'égalité de traitement puisque le droit de souscription préférentiel a été exclu à l'égard de tous les actionnaires de la même manière (ATF 102 II 267, ATF 99 II 58 consid. 2; ZOBL, op.cit., p. 5 et les références).
Pour le reste, l'administration devra toujours veiller au respect des exigences légales en matière de suppression du droit litigieux lors de la négociation effective des titres. Cela pose, en réalité, la question de la délégation de compétence en faveur du conseil d'administration (voir consid. cc) ci-après).
bb) Quant au principe selon lequel un droit doit être exercé avec ménagement, il est violé lorsque les décisions de la majorité compromettent les droits de la minorité alors même que le but poursuivi dans l'intérêt de la société aurait pu être atteint de manière peu ou pas dommageable pour cette minorité et sans inconvénient pour la majorité (MEIER-HAYOZ/ZWEIFEL, Der Grundsatz der schonenden Rechtsausübung im Gesellschaftsrecht, in Festschrift Harry Westermann, p. 383 ss, 393; ZINDEL, op.cit., p. 244). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, ce principe connaît ses limites dans le principe de la majorité régissant le droit de la société anonyme, auquel se soumet tout actionnaire au moment de l'acquisition de sa qualité de membre (ATF 102 II 268 consid. 3, ATF 99 II 62 consid. b). Mais, dans le cas particulier, il n'est pas nécessaire de trancher cette question controversée, les droits faisant l'objet de la décision attaquée n'ayant pas encore été mis en oeuvre, mais leur exercice seulement délégué à l'administration par l'assemblée générale. Reste, dès lors, le problème de cette délégation de compétence.
cc) L'art. 698 CO confère à l'assemblée générale une série de droits inaliénables. Cette dernière doit remplir des tâches qui, en raison de la hiérarchie au sein des organes de la société anonyme, lui reviennent nécessairement en sa qualité d'organe suprême (ATF 100 II 387 consid. 2a et les arrêts cités). Ce caractère inaliénable des compétences exclut toute délégation en faveur de l'administration. En revanche, une telle délégation est, en principe, possible pour autant qu'il s'agisse simplement d'une compétence définie par les statuts et que, lors du transfert, les conditions nécessaires pour la modification de cette disposition statutaire soient remplies (BÜRGI, n. 6 ad art. 690 CO; VON GREYERZ, op.cit., p. 185). Parmi d'autres tâches, l'administration doit exécuter les décisions de l'assemblée générale (art. 722 al. 2 ch. 1 CO; BÜRGI, n. 15 ss ad art. 721 CO). De manière générale, ses compétences à l'égard de la société sont déterminées par les décisions de l'assemblée générale (art. 721 al. 1 CO; ATF 78 II 373 consid. 3a). Reste à savoir si, en l'espèce, une tâche assignée à l'administration constitue un pur acte d'exécution et non déjà une délégation inadmissible de compétence. En raison du principe hiérarchique, l'assemblée générale doit - mais cela suffit - définir le principe et la mesure d'une augmentation du capital social. La fixation des modalités particulières de cette mesure reste dans les tâches usuelles de l'administration. En droit suisse, ces modalités concernent le moment de l'augmentation, le prix d'émission, le montant de la libération ou encore d'autres conditions particulières d'émission (HESS, op.cit., p. 62 ss; FORSTER, op.cit., p. 90 ss). Pour une majorité de la doctrine, l'assemblée générale peut laisser à l'administration la compétence d'exclure le droit préférentiel de souscription; au regard des pouvoirs dévolus à l'assemblée générale, la délégation de compétence constitue une compétence moindre par rapport à l'exclusion même de ce droit (FORSTMOSER, op.cit., p. 483; EDWARD E. OTT, Das Bezugsrecht der Aktionäre, thèse Zurich 1962, p. 56 s; HESS, op.cit., p. 70; FORSTER, op.cit., p. 92; WILLENER, op.cit., p. 41; ZINDEL, op.cit., p. 252). D'autres auteurs soutiennent le même point de vue au moins dans le résultat, mais par un raisonnement erroné; ils admettent que l'exclusion par l'administration du droit de souscription préférentiel peut être attaquée par la voie de l'art. 706 CO (SIEGWART, n. 12 ad art. 652 CO; HANS KASPAR FREY, Rechtliche und wirtschaftliche Probleme der Aktionärbegünstigung bei Kapitalerhöhungen und durch Aktienteilung, thèse Saint-Gall 1969, p. 29). Est finalement aussi défendue l'idée qu'une telle délégation n'est pas possible (KURT KOLB, Die Gratisaktie, thèse Berne 1945, p. 21; ULRICH F. KREBS, Gefährdung und Schutz der Minderheit bei Kapitalerhöhungen in der Aktiengesellschaft nach schweizerischem Recht, thèse Zurich 1980, p. 82 et 141).
Si l'on admet le principe de la délégation de compétence, il n'y a plus guère de discussion; un retrait du droit de souscription préférentiel par l'administration est admissible aux mêmes conditions qu'il le serait si la décision émanait de l'assemblée générale. Par ailleurs, celle-ci ne peut investir l'administration d'une attribution qui lui serait défendue. En définitive, l'administration peut, sur la base d'une délégation, exclure le droit si cette mesure peut reposer sur des motifs objectifs et respecte l'égalité de traitement notamment. L'avis exprimé par la majorité des auteurs doit être approuvé. Si l'assemblée générale est compétente pour exclure le droit, rien ne s'oppose à ce qu'elle ne prenne pas définitivement la décision, mais la fasse dépendre de modalités laissées à l'appréciation de l'administration; la délégation reste bien en deçà du pouvoir de l'assemblée générale d'exclure ce droit. De surcroît, à supposer que l'actionnaire touché puisse faire valoir ses droits contre la décision de l'administration sans plus de difficultés que si elle émanait de l'assemblée générale, le juge devra, dans les deux cas, décider, selon les mêmes principes, si la mesure est ou non admissible. Certes, la décision de l'administration est soustraite à l'action de l'art. 706 CO (ATF 91 II 303); mais l'action en responsabilité des administrateurs demeure cependant à la disposition de l'actionnaire. Reste à savoir si cette restriction constitue une entrave à la délégation.
Selon l'arrêt publié à l' ATF 91 II 298, la délégation à l'administration de la faculté d'exclure le droit de souscription préférentiel n'est pas valable si elle donne le pouvoir de prendre une mesure lésant gravement le principe de l'égalité de traitement entre actionnaires (p. 303/304); dans l'arrêt précité, l'exclusion n'avait été ordonnée qu'à l'égard de certains actionnaires dans le but avoué d'affaiblir leur influence dans la société. Toutefois, cet arrêt n'exclut pas de manière générale une telle délégation de compétence. En réalité, son admissibilité dépend des circonstances du cas particulier. Elle n'est pas valable lorsqu'elle tente d'éluder les limites légales à l'exclusion du droit de souscription préférentiel et si, en raison de ce transfert de compétence, l'actionnaire est mis hors d'état d'exercer ses droits de sociétaire ou si les moyens d'agir d'une minorité d'actionnaires se trouvent amoindris d'une façon intolérable. En pareille hypothèse, on ne peut exiger de l'actionnaire visé qu'il se contente d'une action en responsabilité contre les administrateurs; il a bien plutôt un intérêt juridique suffisant à faire examiner le caractère inadmissible du retrait de son droit dans le cadre de l'action prévue à l'art. 706 CO. Cependant, l'intérêt de l'actionnaire à la protection de sa situation financière et à la sauvegarde de ses droits patrimoniaux cède le pas devant l'intérêt de la société à procéder à une augmentation du capital social par des modalités aussi flexibles que possible. Dans la mesure où l'actionnaire se trouve lésé dans ses seuls intérêts financiers, on peut raisonnablement exiger de lui qu'il fasse valoir ses droits patrimoniaux dans le cadre d'une action en responsabilité contre les administrateurs.
En l'espèce, la décision litigieuse n'autorise pas l'administration à s'écarter des règles permettant d'exclure le droit de souscription préférentiel. Au contraire, elle définit assez précisément le cadre dans lequel les actions de réserve doivent être utilisées. Peu importe à cet égard que la délégation ne mentionne pas que les principes de l'égalité de traitement et de proportionnalité doivent être respectés; l'administration en est tenue de par la loi. Dans ces conditions, la décision emportant la délégation de compétence en faveur de l'administration ne souffre aucune critique.
Au demeurant, la demanderesse ne détient qu'une seule action au porteur d'une valeur nominale de 100 francs, alors que la défenderesse est une multinationale avec un capital supérieur à 300 millions. De surcroît, les actions sont cotées en bourse. Dans ces conditions, la demanderesse a toujours la possibilité de maintenir sa participation dans la société en acquérant des actions sur le marché. Son droit digne de protection présente ainsi un caractère purement pécuniaire. Aussi bien l'action en responsabilité (art. 754 CO) que l'action en annulation sont, dès lors, de nature à garantir ses intérêts. Une diminution de sa protection juridique n'est pas à craindre dans les circonstances particulières, de sorte que les conditions pour attaquer la décision emportant délégation ne sont pas données en l'espèce. Il reste que l'administration de la défenderesse devra, le moment venu, utiliser les actions de réserve incriminées dans l'intérêt de la société conformément à la décision, respecter les principes du droit de la société anonyme comme, par exemple, l'égalité de traitement, et, selon le mode d'augmentation du capital social choisi, veiller, dans la mesure du possible, à garantir indirectement aux actionnaires leur droit de souscription, notamment lors d'émissions d'obligations convertibles ou à option. A défaut, les administrateurs engageraient leur responsabilité à l'égard des actionnaires concernés.
La délégation de compétence étant ainsi admissible en l'occurrence, les objections de la demanderesse concernant une information prétendument insuffisante des actionnaires et l'indétermination quant à l'utilisation des actions de réserve ou encore à la personne qui, le cas échéant, reprendra finalement les actions de réserve tombent à faux. Au surplus, les modalités d'utilisation de ces actions devront résulter de décisions de l'administration au moment de la négociation définitive des titres; elles dépendront également des directives données par l'administration aux banques fiduciaires. Leur conformité au droit ne peut donc pas être examinée dans le cadre de la présente procédure.
f) Selon la demanderesse, les actions de réserve devraient être déchues du droit de vote; cette situation serait incompatible avec le droit de la société anonyme interdisant que des actions soient dépourvues des droits relevant du sociétariat, dont le droit de vote (interdiction de "place libre").
L'intéressée ne fait cependant pas valoir que la décision constatant la deuxième augmentation du capital social ne serait pas valable en raison de l'exercice non autorisé du droit de vote à titre fiduciaire par les banques. Savoir si les actions détenues par les banques tombent sous le coup de l'art. 659 al. 5 CO peut rester indécis, s'il s'avère que, de toute façon, l'interdiction précitée n'est pas violée.
A cet égard, l'interdiction d'actions dépourvues des droits sociaux est une émanation du principe selon lequel le nombre des places dans le sociétariat est constant; autrement dit, les droits sociaux délivrés doivent nécessairement correspondre au nombre des actions ni plus ni moins. Une société anonyme peut compter autant de membres que d'actions émises, de sorte que, sans modification du capital social, aucune exclusion ni aucune sortie n'est possible. Pour ces motifs d'ailleurs, un actionnaire ne peut renoncer aux droits sociaux qui servent non seulement ses intérêts, mais encore garantissent le fonctionnement des structures organiques de la société; il en va notamment ainsi pour le droit de vote. L'actionnaire n'a cependant pas l'obligation de voter. En l'espèce, les titulaires des actions de réserve n'ont renoncé qu'à l'exercice du droit de vote, mais non au droit lui-même (voir ATF 114 II 61 consid. bb). Et seules les actions sans droit de vote violent l'interdiction précitée. Ne tombent, en revanche, pas sous le coup de cette interdiction les actions dont le droit de vote est suspendu en vertu, par exemple, des art. 659 al. 5 CO ou 655 CO. Or, les actions de réserve ne sont pas des actions sans droit de vote; ce droit social est seulement mis en veilleuse aussi longtemps que les actions sont détenues à titre fiduciaire, conformément aux directives de la défenderesse. Dès lors que, en définitive, les actions de réserve disposent des droits sociaux inhérents à toute action, l'interdiction de "place libre" n'est pas violée. La décision attaquée apparaît donc conforme au droit de la société anonyme.
g) En outre, les actions de réserve ne constituent pas des actions à droit de vote privilégié déguisées, même si elles ont été acquises à la valeur nominale de 100 francs, alors que, en bourse, elles sont cotées à quelque 7'500 francs. Le quorum de l'art. 648 al. 1 CO - disposition de droit impératif (SIEGWART, n. 13 ad art. 648 CO; FORSTMOSER, op.cit., p. 172 n. 81) - ne leur est, en conséquence, pas applicable. Au demeurant, les actions à droit de vote privilégié sont des actions à valeur nominale moins élevée que les autres actions, mais qui donnent néanmoins droit à une voix; c'est l'application du système "une action = une voix", cela quelle que soit sa valeur nominale (art. 693 CO). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, lors d'une augmentation du capital social par émission d'actions à droit de vote privilégié, le quorum qualifié de l'art. 648 al. 1 CO doit être respecté seulement lorsque la situation juridique des anciens actionnaires se trouve amoindrie en raison du privilège accordé à une catégorie d'actions (ATF 116 II 525 ss).
Les actions à droit de vote privilégié créent une brèche dans le système du droit de vote proportionnel à l'importance de la participation financière (art. 692 CO). Et le quorum qualifié de l'art. 648 al. 1 CO tend, en définitive, à la protection de la minorité contre la volonté d'une majorité simple. Pour le droit de vote est seulement déterminante la participation de chaque actionnaire au capital social, mais non le prix d'acquisition pour cette participation. Aussi bien l'émission d'actions nouvelles en dessous de leur valeur intrinsèque ne porte pas atteinte aux droits patrimoniaux acquis de l'actionnaire, de la même manière elle ne touche pas le droit de vote proportionnel à l'importance de la participation. En définitive, la mise en oeuvre de la protection prévue à l'art. 648 al. 1 CO ne se justifie pas lors d'émission d'actions en dessous de la valeur intrinsèque, même si le droit de souscription préférentiel a été exclu dans le même temps. L'action est aussi mal fondée sur ce point.
h) La décision attaquée ne violant ni la loi ni les statuts, l'action en annulation ou en nullité doit être rejetée, sans avoir encore à examiner si l'admissibilité des actions de réserve pourrait aussi s'appuyer sur le droit coutumier.
6. La demanderesse conclut à la nullité, subsidiairement à l'annulabilité, de diverses décisions portant modification de dispositions statutaires.
a) En conformité de l'art. 706 al. 1 CO, l'action dirigée contre des décisions de l'assemblée générale doit toujours se fonder sur une atteinte portée ou à la loi ou aux statuts. Est assimilée à une décision contraire à la loi celle qui heurte un principe général non écrit du droit de la société anonyme (ATF 100 II 386 consid. 1). L'art. 706 CO peut ainsi être invoqué pour se plaindre, notamment, d'une violation du principe de l'égalité de traitement entre actionnaires (BÜRGI, n. 35 ad art. 706 CO; FORSTMOSER, Einführung in das schweizerische Aktienrecht, § 21 II n. 15; DE STEIGER, op.cit., p. 233; PATRY, Précis de droit suisse des sociétés, vol. II, p. 242/243; KUNO WALTER ROHRER, Aktienrechtliche Anfechtungsklage, thèse Berne 1979, p. 59 ss). Pour être attaquable, la décision de l'assemblée générale ne doit pas porter atteinte au droit de l'actionnaire de manière seulement générale, mais de façon concrète. Cette atteinte doit représenter une entrave injustifiée à l'exercice d'un droit inaliénable (BÜRGI, n. 29 ad art. 706 CO). En revanche, n'est pas attaquable la décision qui ne contrevient ni à la loi ni aux statuts, mais qui apparaît simplement inappropriée ou inopportune (ATF 100 II 392 /393; BÜRGI, n. 27 ad art. 706 CO).
b) A l'appui de ses conclusions tendant à la nullité, voire à l'annulabilité, des nouveaux art. 6 al. 6 et 14 des statuts, la demanderesse fait, pour l'essentiel, valoir que l'exigence de clarté de ces nouvelles normes ne serait pas remplie; telles que formulées, les dispositions statutaires précitées ouvriraient la voie à des "interprétations les plus larges" ou "inadmissibles", pouvant aboutir à des situations choquantes. Outre qu'elle conduirait à renforcer exagérément les pouvoirs du Conseil d'administration et, par voie de conséquence, à porter atteinte au principe de la prééminence de l'assemblée générale, cette situation comporterait encore un risque d'inégalité de traitement entre les actionnaires.
Les prétendues atteintes que porteraient les normes incriminées à plusieurs principes généraux non écrits ne sont, en réalité, que virtuelles. En l'état, et cela est décisif, la demanderesse n'a pas démontré que les dispositions précitées violeraient en tant que telles la loi d'une quelconque manière. Quant à leur prétendue incompatibilité avec des principes généraux non écrits, la demanderesse ne peut se fonder que sur une interprétation personnelle des textes ou sur des hypothèses que rien ne permet d'admettre qu'elles se réaliseront un jour. Ainsi, par exemple, pour s'opposer à la modification du nouvel art. 6 al. 6 des statuts, elle se demande, au-delà de l'analyse des textes ("personnes morales unies", "action concertée"), si un intérêt social justifiait des mesures de protection aussi étendues que celles mises en place par la règle statutaire critiquée; de même, elle estime que la défenderesse exagère les risques d'une offre publique d'achat. Et encore, à l'appui de ses conclusions tendant à la nullité du nouvel art. 14, la demanderesse envisage un "abus de compétence" du Conseil d'administration pour "s'assurer le vote favorable des banques dans certaines situations, soit pour consolider une majorité au sein de l'assemblée, soit pour empêcher une minorité de blocage de se manifester" et léser ainsi les droits des actionnaires minoritaires; de la même manière, selon la demanderesse, le Conseil d'administration "pourrait être tenté d'utiliser la compétence conférée par l'art. 14 al. 3 pour juguler une opposition gênante"; elle va même jusqu'à imaginer, s'agissant des actions en dépôt auprès des banques, que ces dernières exerceront le droit de vote rattaché à ces actions sans même requérir d'instruction particulière auprès des détenteurs, cela en raison du rapport étroit de ces banques avec la défenderesse, banques qui, de manière générale, apportent "presque toujours un vote massif" en faveur des propositions du Conseil d'administration.
Cela étant, en l'absence d'une violation claire de la loi ou des statuts, le Tribunal fédéral n'a pas à se livrer à une analyse des interprétations qui seraient conformes à la loi et de celles qui ne le seraient pas. Telle n'est pas la finalité de l'art. 706 CO. Au demeurant, la demanderesse admet elle-même que les effets des règles attaquées ne pourront être appréciés "complètement" que lors de leur application "au cas concret". Et rien n'indique que la défenderesse - elle s'en défend d'ailleurs vigoureusement - n'interprétera pas ces nouvelles normes statutaires conformément à la loi.
Deux points méritent cependant une attention particulière.
aa) Le premier concerne le nouvel art. 6 al. 6 let. f des statuts. La demanderesse critique le pouvoir accordé par cette disposition au Conseil d'administration pour annuler, avec effet rétroactif, l'inscription d'actionnaires détenant des actions nominatives en violation des règles contenues aux lettres a à e du même alinéa 6. Une telle règle serait non seulement contraire au principe de la prééminence de l'assemblée générale; mais, surtout, elle serait illicite, car la radiation d'un actionnaire du registre des actions ne pourrait procéder que d'une décision judiciaire.
Pour la doctrine, la compétence du Conseil d'administration doit assez largement être admise sauf disposition statutaire contraire (BÜRGI, n. 21 ad art. 685 CO; ULRICH BENZ, Aktienbuch und Aktionärswechsel, thèse Zurich 1981, p. 23 et les renvois; ANDRE KUY, Der Verwaltungsrat im Übernahmekampf, thèse Zurich 1989, p. 86/87) en raison de la présomption générale de compétence découlant de l'art. 721 al. 2 CO. Quant à la jurisprudence du Tribunal fédéral, elle laisse la société anonyme libre de déterminer l'organe compétent pour procéder à l'inscription au registre (ATF 76 II 68). Il en résulte, en l'espèce, que la dévolution de la compétence au Conseil d'administration ne viole en rien la loi. On ne voit, au demeurant, pas pourquoi l'organe compétent pour inscrire au registre ne le serait pas pour opérer les radiations. Le moyen peut ainsi être rejeté sans plus ample examen.
De manière générale, les auteurs admettent que si l'inscription au registre des actions procède d'un vice de consentement de la part de la société, la décision y relative peut être attaquée. Quant à la question de savoir si la société peut de son propre chef annuler ou radier l'inscription d'un actionnaire du registre des actions, elle divise la doctrine. Si certains auteurs ne prennent pas clairement position (PETER LUTZ, Vinkulierte Namenaktien, thèse Zurich 1988, p. 79; DANIEL WÜRSCH, Der Aktionär als Konkurrent der Gesellschaft, thèse Zurich 1989, p. 123/124; KUY, op.cit., p. 88), d'autres conditionnent la radiation à l'intervention obligatoire du juge (BÜRGI, n. 9 ad art. 685, qui ne motive cependant pas son opinion; MANFRED KÜNG, Aberkennung der Aktionärseigenschaft durch den Verwaltungsrat? in SAG 1989, p. 181 ss et Die Prüfungspflicht des Handelsregisterführers in materiellrechtlichen Fragen, in Revue suisse de droit des affaires 1990, p. 45 ss). Enfin, d'autres auteurs soutiennent que la société peut, de son propre chef, radier un actionnaire du registre lorsqu'un vice du consentement a influencé la décision d'admission (FORSTMOSER, Die Rückgängigmachung von Eintragungen im Aktienbuch - problemlos oder unzweideutig rechtswidrig? in SAG 1989, p. 175 ss; BENZ, op.cit., p. 103). Les auteurs qui prônent l'exigence d'une décision judiciaire font, pour l'essentiel, valoir qu'en acceptant l'inscription d'un actionnaire au registre des actions, le Conseil d'administration exerce un droit formateur, sa décision ayant alors un caractère irrévocable; à supposer que la décision de la société soit entachée d'un vice de volonté, les dispositions générales du code des obligations, notamment des art. 23 ss CO, ne trouveraient alors pas sans autre application, l'acte d'admission ne pouvant être assimilé à un acte juridique bilatéral; doit, en effet, être également pris en considération l'intérêt de tiers, notamment celui des autres actionnaires. Et ces auteurs de relever que si la société était habilitée à procéder seule à la radiation d'un actionnaire, il en résulterait une insécurité juridique, au niveau de la composition de l'assemblée générale et de l'exercice du droit de vote en particulier.
Ces arguments n'apparaissent toutefois pas décisifs. Selon la jurisprudence, l'inscription ou le refus d'inscription sur le registre des actions n'a pas une signification propre, mais n'est qu'une mesure d'exécution de la décision prise; elle n'opère pas le transfert de la propriété des actions, mais le suppose. Cette mesure ne saurait donc déterminer qui la société peut et doit traiter comme actionnaire. Ni la personne inscrite ni la société ne peuvent invoquer une inscription à laquelle on aurait procédé sans avoir cette preuve (ATF 90 II 172 /173 et les arrêts cités). L'inscription n'a donc pas un effet constitutif (BÜRGI, n. 9 ad art. 685 CO). Aussi doit-on admettre que l'inscription concerne au premier chef le rapport entre l'acquéreur d'une action nominative et la société anonyme concernée. Entre ces parties s'établit un rapport juridique bilatéral auquel les dispositions générales du code des obligations, notamment celles concernant les vices du consentement, s'appliquent. Ainsi, dans l'hypothèse où une personne est inscrite au registre des actions en violation des conditions d'admission énoncées par les statuts, parce qu'elle a fourni des informations incomplètes, erronées ou fallacieuses, la société trompée ne se trouve pas liée par la décision d'admission et peut s'en départir si elle en fait la déclaration (art. 31 CO). Mais elle ne pourra le faire que si, au moment de son admission, l'actionnaire ne remplissait pas les conditions statutaires; si ces dernières ne se trouvent plus réalisées seulement à un moment où l'actionnaire est déjà inscrit, la société ne pourra, en revanche, plus radier sans être au bénéfice d'une décision judiciaire (voir sur ce point la distinction opérée par WÜRSCH, op.cit., p. 123). Il reste que, malgré sa radiation du registre, l'intéressé pourra toujours, le cas échéant, faire reconnaître sa qualité d'actionnaire par le juge.
Il suit de là que l'art. 6 al. 6 let. f des statuts n'est pas contraire à la loi.
bb) Le deuxième point concerne la prétendue inégalité de traitement engendrée par la règle du nouvel art. 14 al. 5 des statuts. Cette disposition institue une exception à la limite du droit de vote à 3% en faveur des banques et des institutions financières qui assument des mandats de représentation.
En principe, les actionnaires ont droit au même traitement. Cette garantie n'est toutefois pas absolue. Un traitement différencié peut ainsi être licite à condition de ne pas être arbitraire, mais de constituer un moyen approprié pour atteindre un but justifié. L'égalité de traitement de tous les actionnaires n'implique, notamment, pas que les conséquences économiques soient les mêmes pour tous (ATF 102 II 267 consid. 1 et les arrêts cités; ROHRER, op.cit., p. 61 et les références; DE STEIGER, op.cit., p. 191/192).
S'agissant d'une telle inégalité en faveur des banques, la demanderesse part de l'idée que celles-ci renoncent le plus souvent à consulter les déposants et votent en faveur des propositions du Conseil d'administration. Dès lors que cette hypothèse n'est en rien vérifiée mais est, au contraire, contredite par le dossier, elle ne saurait fonder le grief d'inégalité de traitement entre actionnaires. Par conséquent, les craintes de la demanderesse de voir se consolider, par le biais de cette disposition, une majorité au sein de l'assemblée générale n'apparaissent pas sérieuses.
Quant aux institutions boursières ou financières (Nominees), elles agissent en qualité de "fiduciaires stables de porteurs-changeants"; en tant que telles, leur situation en qualité d'actionnaires ne peut être assimilée à celle d'un actionnaire ordinaire. S'agissant, en définitive, de deux types d'actionnariat différents, une égalité de traitement absolue ne peut dès lors être exigée. Au demeurant, l'exception instituée à l'art. 14 al. 5 en faveur de ces institutions apparaît être la contrepartie tolérable de l'admission d'actionnaires nominatifs étrangers et de la cotation internationale des titres de la défenderesse.
Le principe d'égalité de traitement entre actionnaires n'a ainsi en rien été violé.
7. La demanderesse s'en prend également au nouvel art. 15ter des statuts.
a) Selon l'intéressée, le quorum renforcé et la majorité aggravée prévus au nouvel art. 15ter des statuts seraient incompatibles avec l'art. 705 CO, qui consacre le droit inaliénable de révoquer les administrateurs; or, dans le cas de la société défenderesse, des majorités si élevées seraient pratiquement impossibles à réunir, l'introduction de telles exigences dans les statuts apparaissant ainsi illicite.
aa) Aux termes de l'art. 705 al. 1 CO, l'assemblée générale peut révoquer les administrateurs et les contrôleurs, ainsi que tous les fondés de procuration et mandataires nommés par elle. Ce droit ne peut être supprimé ni par les statuts, ni par convention (BÜRGI, n. 6 ad art. 705 CO). Si, en vertu de l'art. 703 CO - disposition non impérative -, l'assemblée générale peut prendre une telle décision à la majorité absolue des voix attribuées aux actions représentées, elle peut également, en vertu des statuts, le faire à une majorité différente; dès lors que la loi n'impose ni majorité ni quorum qualifiés pour la décision prévue à l'art. 705 CO, la révocation d'un administrateur peut aussi être prononcée à une majorité aggravée (BÜRGI, n. 25 ad art. 703 CO). Il reste que la mesure de l'aggravation ne doit pas rendre impossible la révocation (BÜRGI, n. 25-27 ad art. 703 CO; TANNER, op.cit., p. 175; ULRICH GEILINGER, Die erschwerten Beschlüsse der Generalversammlung der Aktionäre, thèse Zurich 1948, p. 46/47). Quant à la limite de cette aggravation, elle ne peut être fixée que de cas en cas, mais elle ne devrait jamais consacrer le principe de l'unanimité. Pour BÜRGI (n. 26 ad art. 703 CO), elle ne devrait pas dépasser une majorité ou un quorum des 3/4, TANNER (op.cit., n. 136, p. 176) tenant cependant cette limite pour illusoire s'il s'agit - comme en l'espèce - de sociétés publiques.
bb) Si, en l'occurrence, les parties admettent le principe de l'aggravation de la majorité, il reste à déterminer si, dans la pratique, la mesure adoptée à l'art. 15ter rend impossible le droit de révoquer plus de 1/3 des administrateurs. Certes, eu égard à la dimension internationale de la défenderesse, réunir une participation à l'assemblée générale des actionnaires représentant les 2/3 du capital-actions apparaît difficile. Toutefois, malgré la dispersion des actions sur les marchés boursiers, il n'en demeure pas moins que par le biais de la représentation des actionnaires à l'assemblée générale notamment (art. 689 al. 2 CO), une telle majorité n'est pas impossible à réunir. En tout état de cause, à supposer même que le droit de révoquer plus de 1/3 des administrateurs doive être qualifié d'illusoire, il reste que l'assemblée générale conserve le pouvoir de remplacer chaque année la moitié du Conseil d'administration par l'effet combiné de l'art. 21 des statuts, prévoyant que 1/5 du Conseil d'administration doit être renouvelé chaque année, et de la possibilité de révoquer 1/3 des administrateurs à la majorité ordinaire prévue aux art. 703 CO et 15 des statuts.
b) En outre, dans la mesure où il soumet sa propre modification à l'exigence d'un quorum des 2/3 du capital social et de la majorité des 3/4 des actions représentées, le nouvel art. 15ter violerait, selon la demanderesse, la règle impérative de l'art. 648 al. 1 CO.
aa) Selon cette disposition, les décisions ayant, notamment, pour objet la suppression de clauses statutaires qui aggravent les conditions sous lesquelles l'assemblée générale peut prendre une décision doivent être approuvées par les voix des 2/3 au moins de l'ensemble du capital social. Cette règle est impérative et ne peut, par conséquent, être modifiée ni par les statuts ni même par décision de l'assemblée générale.
bb) Si, au regard du grief précédent, un tel moyen apparaît quelque peu paradoxal, il s'avère néanmoins fondé. La disposition incriminée est contraire à l'art. 648 al. 1 CO, puisqu'elle en allège les conditions; elle peut, en effet, être modifiée par une décision prise, en définitive, à la moitié des voix (soit 2/3 des 3/4) au lieu de la majorité obligatoire des 2/3 prévue par la norme précitée.
Que l'art. 15 al. 3 des statuts réserve expressément les dispositions contraires impératives de la loi ne saurait rien y changer. En effet, dans le même temps, cette norme "réserve" également les art. 15bis et 15ter. Aussi, contrairement à ce qu'affirme la défenderesse, l'art. 15 ne peut avoir la portée d'une "disposition générale" à l'égard, notamment, de l'art. 15ter. En réalité, la question paraît avoir échappé au Conseil d'administration qui, dans son rapport relatif à l'art. 15, s'est référé à l'art. 648 CO, sans toutefois en tirer les conséquences qui s'imposaient. Peu importe enfin le contenu - hypothétique - du nouveau droit de la société anonyme, dès lors que la norme statutaire incriminée va à l'encontre d'une disposition impérative de la loi en vigueur.
cc) Enfin, s'agissant de la portée de l'annulation sur le texte de l'art. 15ter al. 1, elle se limitera aux cinq derniers mots de la disposition incriminée, à savoir "et modifier le présent article". L'annulation partielle ne nuit, en effet, pas à l'économie de la norme litigieuse; alors que cette dernière avait essentiellement un but de protection, cette défense s'en trouvera encore renforcée en ce qui concerne l'exigence de majorités pour sa modification, la règle de l'art. 648 al. 1 CO posant précisément des conditions plus sévères (voir ATF 86 II 78 et ATF 84 II 550). | fr | Aumento del capitale sociale mediante emissione di azioni di riserva; azione tendente all'annullamento di decisioni dell'assemblea generale (art. 706 CO). 1. Ammissibilità delle azioni di riserva (consid. 4).
2. La violazione della legge o dello statuto su cui si fonda l'azione prevista dall'art. 706 CO dev'essere concreta e non solo virtuale.
a) Non è contraria alla legge la disposizione statutaria che accorda al consiglio di amministrazione il potere di annullare, a determinate condizioni, l'iscrizione di azionisti titolari di azioni nominative (consid. 6b aa).
b) Condizioni alle quali lo statuto può, senza violare la parità di trattamento fra gli azionisti, prevedere eccezioni a una limitazione generale del diritto di voto (consid. 6b bb).
3. Compatibilità con l'art. 705 CO di un quorum particolare e di una maggioranza qualificata per la revoca degli amministratori (consid. 7a).
4. Annullamento di una disposizione statutaria che attenua le condizioni imperative di voto stabilite dall'art. 648 cpv. 1 CO (consid. 7b). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-290%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,039 | 117 II 30 | 117 II 30
Sachverhalt ab Seite 30
A.- Am 23. November 1983 vereinbarten die Erben des August Neuhaus, dass das Grundstück Art. 888 des Grundbuches Plasselb an sechs Erben zu Gesamteigentum übertragen werde und dass den übrigen fünf Erben für die Dauer von zehn Jahren ein Vorkaufsrecht zustehe. Dieses Vorkaufsrecht wurde im Grundbuch vorgemerkt.
Am 10. Dezember 1986 verkauften die verbliebenen sechs Gesamteigentümer das Grundstück der Gemeinde Plasselb zum Preis von Fr. 277'760.--. Vier der fünf vorkaufsberechtigten Schwestern teilten den Verkäufern darauf am 15. Januar 1987 mit, dass sie das Vorkaufsrecht zur gesamten Hand ausübten. Gleichzeitig behielten sich die vier das Vorkaufsrecht Ausübenden vor, die Gültigkeit des Teilungsvertrages vom 23. November 1983 anzufechten, und berechneten den von ihnen zu bezahlenden Kaufpreis, indem sie verschiedene Gewinnanteile abzogen. Im gleichen Schreiben teilten sie mit, dass sie die abschliessende Teilung der Erbschaft verlangten.
Da die Verkäufer bestritten, dass das Vorkaufsrecht rechtsgültig ausgeübt worden sei, wurde die Gemeinde Plasselb als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen und das vorgemerkte Vorkaufsrecht gelöscht.
B.- Am 18. März 1987 reichten drei der vier vorkaufsberechtigten Schwestern, die ihr Recht ausgeübt hatten, beim Zivilgericht des Sensebezirkes Klage gegen die Gemeinde Plasselb und die Verkäufer ein. Sie verlangten im wesentlichen, dass ihnen gegen Bezahlung des Kaufpreises das Eigentum am Grundstück zu übertragen sei.
In der Verhandlung vom 18. Oktober 1988 vor dem Zivilgericht des Sensebezirkes zogen die Klägerinnen ihre Klage gegen die Verkäufer zurück und hielten nur noch diejenige gegen die Gemeinde aufrecht. Gleichentags hiess das Zivilgericht die Klage gut.
Die Gemeinde Plasselb wandte sich gegen dieses Urteil mit Berufung an das Kantonsgericht des Staates Freiburg. Dessen Appellationshof hob das Urteil des Zivilgerichts am 16. Mai 1989 auf und wies die Klage ab, weil die Klägerinnen nicht aktivlegitimiert seien. Eine gegen diesen Entscheid erhobene Berufung hiess das Bundesgericht am 8. März 1990 gut und wies die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück (BGE 116 II 51 ff.).
Der Appellationshof wies darauf die Klage am 4. Juli 1990 ohne weitere Parteiverhandlung erneut ab.
C.- Mit Berufungsschrift vom 14. September 1990 gelangen Maria Sieber-Neuhaus, Rosmarie Neuhaus und Monique Macheret-Neuhaus wiederum an das Bundesgericht. Sie beantragen im wesentlichen, ihnen gegen Bezahlung des Kaufpreises von Fr. 277'760.-- das Eigentum am Grundstück zuzusprechen. Die Gemeinde Plasselb beantragt, die Berufung abzuweisen; der Appellationshof des Kantonsgerichts des Staates Freiburg hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Das Kantonsgericht anerkennt im angefochtenen Urteil, dass die Ausübungserklärung der Klägerinnen vom 15. Januar 1987 klar und bedingungslos sei. Es ist jedoch der Meinung, diese Erklärung sei nicht vorbehaltlos erfolgt, weil darin die Auffassung vertreten wurde, der vertraglich vereinbarte Kaufpreis reduziere sich um das Gewinnanteilsrecht der Berechtigten. Bei der Berechnung dieses Gewinnanteilsrechts hätten die Klägerinnen zu Unrecht auch den Gewinnanteil einer weiteren Schwester berücksichtigt und überdies der Verringerung des Gewinnbeteiligungsanspruches wegen mehrjährigen Eigentums der Verkäufer (Art. 619bis Abs. 2 ZGB) nicht Rechnung getragen. Die geltend gemachte Gegenforderung aus dem Gewinnanteilsrecht sei daher zu hoch angesetzt worden, und die angebotene Zahlung sei entsprechend zu gering gewesen. Darin sei ein wesentlicher Vorbehalt zu erblicken, der die Ausübung des Vorkaufsrechts als unwirksam erscheinen lasse. In der Berufung wird diese Betrachtungsweise unter verschiedenen Gesichtspunkten als bundesrechtswidrig beanstandet.
2. a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss die Erklärung, mit welcher das Vorkaufsrecht ausgeübt wird, eindeutig, vorbehaltlos und bedingungslos sein und sie ist unwiderruflich (BGE 109 II 253 E. b; BGE 101 II 242, E. 2; BGE 81 II 245). In der Literatur wird dieser Grundsatz aufgenommen, aber insofern relativiert, als nur Bedingungen ausgeschlossen werden, "die den Gestaltungsgegner in eine ihm nicht zumutbare unsichere Rechtslage versetzen" (HAAB/SIMONIUS, Zürcher Kommentar, N. 38 zu Art. 681/682 ZGB), bzw. Bedingungen zugelassen werden, die die Wirksamkeit der Erklärung von einem Verhalten des Verkäufers abhängig machen, das ihm nach Treu und Glauben zuzumuten oder zu dem er sogar verpflichtet ist (MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 226 zu Art. 681 ZGB, mit Hinweis auf HANS PETER SCHMID, Das Vorkaufsrecht, Diss. Basel 1934, S. 93; vgl. auch: STEINAUER, Les droits réels, tome II, Berne 1990, Rz. 1731). In
BGE 101 II 242 ff. hat das Bundesgericht die Frage offengelassen, ob eine durch eine Person im Ausland abgegebene Ausübungserklärung gültig sei, wenn innert Frist zwar um eine Bewilligung für den Grundstückserwerb durch Personen im Ausland nachgesucht werde, diese aber nicht rechtzeitig beigebracht werden könne. Als zulässig sieht es die Praxis jedoch an, dass sich der Vorkaufsberechtigte in der Ausübungserklärung vorbehält, gewisse zwischen dem Verkäufer und dem Käufer vereinbarte Bedingungen als ungültig anzufechten (BGE BGE 92 II 158 E. 5).
b) Die Vorinstanz nahm an, die Klägerinnen hätten den Vertrag, wie er von den Veräusserern und der Gemeinde Plasselb vereinbart war, nicht in allen Punkten gelten lassen, weil sie nicht den ganzen Kaufpreis durch Banküberweisung tilgen wollten. Aus den weiteren Erwägungen im angefochtenen Entscheid geht aber hervor, dass auch das Kantonsgericht in der Vereinbarung der Zahlungsweise zwischen den Verkäufern und der Käuferin nicht etwa den Ausschluss einer Verrechnungseinrede erblickte, hält es den Klägerinnen doch nur vor, dass sie ihren Gewinnanteilsanspruch falsch berechnet hätten, nicht aber dass sie ihn überhaupt in der Ausübungserklärung geltend gemacht haben.
Die Beklagte scheint demgegenüber in der Berufungsantwort die Ansicht zu vertreten, eine Verrechnung sei mit der Ausübung eines Vorkaufsrechts nicht vereinbar, sofern die Verrechnungsmöglichkeit nicht vertraglich vorgesehen worden sei. Dem kann nicht gefolgt werden. Eine Verrechnung ist im schweizerischen Recht grundsätzlich allgemein zulässig (Art. 120 OR). Das Gesetz nimmt davon besondere, hier nicht vorliegende Forderungen aus (Art. 125 OR) und erklärt eine die Verrechnung ausschliessende Abrede für zulässig (Art. 126 OR). Es muss somit nicht die Verrechnungsmöglichkeit, sondern deren Ausschluss vereinbart sein. Eine entsprechende Vereinbarung ist aber vorliegend nicht gegeben, wie sich aus den diesbezüglich zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz ergibt.
c) Aus der Ausübungserklärung der Klägerinnen ergibt sich unzweideutig, dass sie gegen den vereinbarten Kaufpreis nichts einzuwenden hatten und bereit waren, zu diesem Betrag das Grundstück zu übernehmen. Sie hatten in ihrer Erklärung allerdings - von diesem Preis ausgehend - den Gewinnanteil berechnet, der ihnen nach ihrer Auffassung zustand, und diesen verrechnungsweise geltend gemacht. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist darin keine Kaufpreisminderung zu erblicken. Wer Verrechnung geltend macht, erfüllt seine Schuldverpflichtung rechtsgültig, soweit die zur Verrechnung gebrachte Forderung tatsächlich besteht. Die Klägerinnen hatten sich in der Ausübungserklärung überdies vorbehalten, den Teilungsvertrag anzufechten, mit dem sie aus dem Gesamthandsverhältnis an diesem Grundstück ausgeschieden waren. Schliesslich hatten sie noch das Geltendmachen ihres Anspruchs auf Teilung des verbleibenden Nachlasses angekündet. Dass es zulässig ist, mit der Ausübungserklärung weitere Rechtsansprüche gegen den Veräusserer geltend zu machen, steht aber - wie bereits dargelegt - mindestens so lange ausser Zweifel, als die Ausübungserklärung nicht davon abhängig gemacht wird, dass diese Ansprüche auch tatsächlich bestehen; das Kantonsgericht hat aber selber festgehalten, vorliegend sei die Ausübungserklärung nicht von der Bedingung abhängig gemacht worden, dass die erhobenen Ansprüche tatsächlich bestünden.
Der Umstand, dass die geltend gemachten Ansprüche nach Feststellung der Vorinstanz nicht in vollem Umfang bestehen, kann der Ausübungserklärung nichts schaden. Die Ausübung des Vorkaufsrechts kann die Ausübenden nicht daran hindern, behauptete Rechte gegen den Veräusserer geltend zu machen, auch wenn sich diese nachträglich als nicht (in vollem Umfang) begründet erweisen (so auch in BGE 92 II 148 ff.). Mit dem Einräumen eines Vorkaufsrechts nimmt es der Belastete in Kauf, seinen Vertragspartner nicht mehr frei bestimmen zu können. Statt des von ihm gewählten Käufers kann der Vorkaufsberechtigte in das Vertragsverhältnis eintreten. Der Verkäufer kann nicht verhindern, dass ihm der das Vorkaufsrecht Ausübende eigene Forderungen entgegenhält, die der Käufer nicht hätte zur Verrechnung bringen können. Es ist der Beklagten zuzugeben, dass dem Verkäufer daraus Unannehmlichkeiten und Umtriebe erwachsen können. Das ist aber die unausweichliche Folge des Umstandes, dass es das Vorkaufsrecht einem Dritten gestattet, an Stelle des Käufers in ein bestehendes Vertragsverhältnis einzutreten.
Die Berufung erweist sich damit als begründet, und die Klage ist gutzuheissen. | de | Ausübung eines Vorkaufsrechts; Verrechnung (Art. 681 ZGB und Art. 120 OR). 1. Ist im Veräusserungsvertrag kein Ausschluss der Verrechnung vereinbart worden, so kann auch der sein Recht ausübende Vorkaufsberechtigte den Kaufpreis mit Gegenforderungen verrechnen (E. 2b).
2. Hat sich der Vorkaufsberechtigte in der Ausübungserklärung das Geltendmachen von gewissen Rechten vorbehalten und erweisen sich diese nachträglich als nicht bestehend, so schadet dies der Ausübung des Vorkaufsrechts nicht (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 2c). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-30%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,040 | 117 II 30 | 117 II 30
Sachverhalt ab Seite 30
A.- Am 23. November 1983 vereinbarten die Erben des August Neuhaus, dass das Grundstück Art. 888 des Grundbuches Plasselb an sechs Erben zu Gesamteigentum übertragen werde und dass den übrigen fünf Erben für die Dauer von zehn Jahren ein Vorkaufsrecht zustehe. Dieses Vorkaufsrecht wurde im Grundbuch vorgemerkt.
Am 10. Dezember 1986 verkauften die verbliebenen sechs Gesamteigentümer das Grundstück der Gemeinde Plasselb zum Preis von Fr. 277'760.--. Vier der fünf vorkaufsberechtigten Schwestern teilten den Verkäufern darauf am 15. Januar 1987 mit, dass sie das Vorkaufsrecht zur gesamten Hand ausübten. Gleichzeitig behielten sich die vier das Vorkaufsrecht Ausübenden vor, die Gültigkeit des Teilungsvertrages vom 23. November 1983 anzufechten, und berechneten den von ihnen zu bezahlenden Kaufpreis, indem sie verschiedene Gewinnanteile abzogen. Im gleichen Schreiben teilten sie mit, dass sie die abschliessende Teilung der Erbschaft verlangten.
Da die Verkäufer bestritten, dass das Vorkaufsrecht rechtsgültig ausgeübt worden sei, wurde die Gemeinde Plasselb als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen und das vorgemerkte Vorkaufsrecht gelöscht.
B.- Am 18. März 1987 reichten drei der vier vorkaufsberechtigten Schwestern, die ihr Recht ausgeübt hatten, beim Zivilgericht des Sensebezirkes Klage gegen die Gemeinde Plasselb und die Verkäufer ein. Sie verlangten im wesentlichen, dass ihnen gegen Bezahlung des Kaufpreises das Eigentum am Grundstück zu übertragen sei.
In der Verhandlung vom 18. Oktober 1988 vor dem Zivilgericht des Sensebezirkes zogen die Klägerinnen ihre Klage gegen die Verkäufer zurück und hielten nur noch diejenige gegen die Gemeinde aufrecht. Gleichentags hiess das Zivilgericht die Klage gut.
Die Gemeinde Plasselb wandte sich gegen dieses Urteil mit Berufung an das Kantonsgericht des Staates Freiburg. Dessen Appellationshof hob das Urteil des Zivilgerichts am 16. Mai 1989 auf und wies die Klage ab, weil die Klägerinnen nicht aktivlegitimiert seien. Eine gegen diesen Entscheid erhobene Berufung hiess das Bundesgericht am 8. März 1990 gut und wies die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück (BGE 116 II 51 ff.).
Der Appellationshof wies darauf die Klage am 4. Juli 1990 ohne weitere Parteiverhandlung erneut ab.
C.- Mit Berufungsschrift vom 14. September 1990 gelangen Maria Sieber-Neuhaus, Rosmarie Neuhaus und Monique Macheret-Neuhaus wiederum an das Bundesgericht. Sie beantragen im wesentlichen, ihnen gegen Bezahlung des Kaufpreises von Fr. 277'760.-- das Eigentum am Grundstück zuzusprechen. Die Gemeinde Plasselb beantragt, die Berufung abzuweisen; der Appellationshof des Kantonsgerichts des Staates Freiburg hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Das Kantonsgericht anerkennt im angefochtenen Urteil, dass die Ausübungserklärung der Klägerinnen vom 15. Januar 1987 klar und bedingungslos sei. Es ist jedoch der Meinung, diese Erklärung sei nicht vorbehaltlos erfolgt, weil darin die Auffassung vertreten wurde, der vertraglich vereinbarte Kaufpreis reduziere sich um das Gewinnanteilsrecht der Berechtigten. Bei der Berechnung dieses Gewinnanteilsrechts hätten die Klägerinnen zu Unrecht auch den Gewinnanteil einer weiteren Schwester berücksichtigt und überdies der Verringerung des Gewinnbeteiligungsanspruches wegen mehrjährigen Eigentums der Verkäufer (Art. 619bis Abs. 2 ZGB) nicht Rechnung getragen. Die geltend gemachte Gegenforderung aus dem Gewinnanteilsrecht sei daher zu hoch angesetzt worden, und die angebotene Zahlung sei entsprechend zu gering gewesen. Darin sei ein wesentlicher Vorbehalt zu erblicken, der die Ausübung des Vorkaufsrechts als unwirksam erscheinen lasse. In der Berufung wird diese Betrachtungsweise unter verschiedenen Gesichtspunkten als bundesrechtswidrig beanstandet.
2. a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss die Erklärung, mit welcher das Vorkaufsrecht ausgeübt wird, eindeutig, vorbehaltlos und bedingungslos sein und sie ist unwiderruflich (BGE 109 II 253 E. b; BGE 101 II 242, E. 2; BGE 81 II 245). In der Literatur wird dieser Grundsatz aufgenommen, aber insofern relativiert, als nur Bedingungen ausgeschlossen werden, "die den Gestaltungsgegner in eine ihm nicht zumutbare unsichere Rechtslage versetzen" (HAAB/SIMONIUS, Zürcher Kommentar, N. 38 zu Art. 681/682 ZGB), bzw. Bedingungen zugelassen werden, die die Wirksamkeit der Erklärung von einem Verhalten des Verkäufers abhängig machen, das ihm nach Treu und Glauben zuzumuten oder zu dem er sogar verpflichtet ist (MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 226 zu Art. 681 ZGB, mit Hinweis auf HANS PETER SCHMID, Das Vorkaufsrecht, Diss. Basel 1934, S. 93; vgl. auch: STEINAUER, Les droits réels, tome II, Berne 1990, Rz. 1731). In
BGE 101 II 242 ff. hat das Bundesgericht die Frage offengelassen, ob eine durch eine Person im Ausland abgegebene Ausübungserklärung gültig sei, wenn innert Frist zwar um eine Bewilligung für den Grundstückserwerb durch Personen im Ausland nachgesucht werde, diese aber nicht rechtzeitig beigebracht werden könne. Als zulässig sieht es die Praxis jedoch an, dass sich der Vorkaufsberechtigte in der Ausübungserklärung vorbehält, gewisse zwischen dem Verkäufer und dem Käufer vereinbarte Bedingungen als ungültig anzufechten (BGE BGE 92 II 158 E. 5).
b) Die Vorinstanz nahm an, die Klägerinnen hätten den Vertrag, wie er von den Veräusserern und der Gemeinde Plasselb vereinbart war, nicht in allen Punkten gelten lassen, weil sie nicht den ganzen Kaufpreis durch Banküberweisung tilgen wollten. Aus den weiteren Erwägungen im angefochtenen Entscheid geht aber hervor, dass auch das Kantonsgericht in der Vereinbarung der Zahlungsweise zwischen den Verkäufern und der Käuferin nicht etwa den Ausschluss einer Verrechnungseinrede erblickte, hält es den Klägerinnen doch nur vor, dass sie ihren Gewinnanteilsanspruch falsch berechnet hätten, nicht aber dass sie ihn überhaupt in der Ausübungserklärung geltend gemacht haben.
Die Beklagte scheint demgegenüber in der Berufungsantwort die Ansicht zu vertreten, eine Verrechnung sei mit der Ausübung eines Vorkaufsrechts nicht vereinbar, sofern die Verrechnungsmöglichkeit nicht vertraglich vorgesehen worden sei. Dem kann nicht gefolgt werden. Eine Verrechnung ist im schweizerischen Recht grundsätzlich allgemein zulässig (Art. 120 OR). Das Gesetz nimmt davon besondere, hier nicht vorliegende Forderungen aus (Art. 125 OR) und erklärt eine die Verrechnung ausschliessende Abrede für zulässig (Art. 126 OR). Es muss somit nicht die Verrechnungsmöglichkeit, sondern deren Ausschluss vereinbart sein. Eine entsprechende Vereinbarung ist aber vorliegend nicht gegeben, wie sich aus den diesbezüglich zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz ergibt.
c) Aus der Ausübungserklärung der Klägerinnen ergibt sich unzweideutig, dass sie gegen den vereinbarten Kaufpreis nichts einzuwenden hatten und bereit waren, zu diesem Betrag das Grundstück zu übernehmen. Sie hatten in ihrer Erklärung allerdings - von diesem Preis ausgehend - den Gewinnanteil berechnet, der ihnen nach ihrer Auffassung zustand, und diesen verrechnungsweise geltend gemacht. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist darin keine Kaufpreisminderung zu erblicken. Wer Verrechnung geltend macht, erfüllt seine Schuldverpflichtung rechtsgültig, soweit die zur Verrechnung gebrachte Forderung tatsächlich besteht. Die Klägerinnen hatten sich in der Ausübungserklärung überdies vorbehalten, den Teilungsvertrag anzufechten, mit dem sie aus dem Gesamthandsverhältnis an diesem Grundstück ausgeschieden waren. Schliesslich hatten sie noch das Geltendmachen ihres Anspruchs auf Teilung des verbleibenden Nachlasses angekündet. Dass es zulässig ist, mit der Ausübungserklärung weitere Rechtsansprüche gegen den Veräusserer geltend zu machen, steht aber - wie bereits dargelegt - mindestens so lange ausser Zweifel, als die Ausübungserklärung nicht davon abhängig gemacht wird, dass diese Ansprüche auch tatsächlich bestehen; das Kantonsgericht hat aber selber festgehalten, vorliegend sei die Ausübungserklärung nicht von der Bedingung abhängig gemacht worden, dass die erhobenen Ansprüche tatsächlich bestünden.
Der Umstand, dass die geltend gemachten Ansprüche nach Feststellung der Vorinstanz nicht in vollem Umfang bestehen, kann der Ausübungserklärung nichts schaden. Die Ausübung des Vorkaufsrechts kann die Ausübenden nicht daran hindern, behauptete Rechte gegen den Veräusserer geltend zu machen, auch wenn sich diese nachträglich als nicht (in vollem Umfang) begründet erweisen (so auch in BGE 92 II 148 ff.). Mit dem Einräumen eines Vorkaufsrechts nimmt es der Belastete in Kauf, seinen Vertragspartner nicht mehr frei bestimmen zu können. Statt des von ihm gewählten Käufers kann der Vorkaufsberechtigte in das Vertragsverhältnis eintreten. Der Verkäufer kann nicht verhindern, dass ihm der das Vorkaufsrecht Ausübende eigene Forderungen entgegenhält, die der Käufer nicht hätte zur Verrechnung bringen können. Es ist der Beklagten zuzugeben, dass dem Verkäufer daraus Unannehmlichkeiten und Umtriebe erwachsen können. Das ist aber die unausweichliche Folge des Umstandes, dass es das Vorkaufsrecht einem Dritten gestattet, an Stelle des Käufers in ein bestehendes Vertragsverhältnis einzutreten.
Die Berufung erweist sich damit als begründet, und die Klage ist gutzuheissen. | de | Exercice d'un droit de préemption; compensation (art. 681 CC et art. 120 CO). 1. Si la compensation n'est pas exclue par le contrat de vente, le titulaire du droit de préemption qui exerce son droit peut également compenser le prix de vente avec des contre-créances (consid. 2b).
2. Le bénéficiaire qui, en déclarant qu'il exerce son droit de préemption, se réserve d'invoquer certaines prétentions, lesquelles se révèlent ensuite inexistantes, ne compromet pas l'exercice du droit de préemption (confirmation de la jurisprudence; consid. 2c). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-30%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,041 | 117 II 30 | 117 II 30
Sachverhalt ab Seite 30
A.- Am 23. November 1983 vereinbarten die Erben des August Neuhaus, dass das Grundstück Art. 888 des Grundbuches Plasselb an sechs Erben zu Gesamteigentum übertragen werde und dass den übrigen fünf Erben für die Dauer von zehn Jahren ein Vorkaufsrecht zustehe. Dieses Vorkaufsrecht wurde im Grundbuch vorgemerkt.
Am 10. Dezember 1986 verkauften die verbliebenen sechs Gesamteigentümer das Grundstück der Gemeinde Plasselb zum Preis von Fr. 277'760.--. Vier der fünf vorkaufsberechtigten Schwestern teilten den Verkäufern darauf am 15. Januar 1987 mit, dass sie das Vorkaufsrecht zur gesamten Hand ausübten. Gleichzeitig behielten sich die vier das Vorkaufsrecht Ausübenden vor, die Gültigkeit des Teilungsvertrages vom 23. November 1983 anzufechten, und berechneten den von ihnen zu bezahlenden Kaufpreis, indem sie verschiedene Gewinnanteile abzogen. Im gleichen Schreiben teilten sie mit, dass sie die abschliessende Teilung der Erbschaft verlangten.
Da die Verkäufer bestritten, dass das Vorkaufsrecht rechtsgültig ausgeübt worden sei, wurde die Gemeinde Plasselb als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen und das vorgemerkte Vorkaufsrecht gelöscht.
B.- Am 18. März 1987 reichten drei der vier vorkaufsberechtigten Schwestern, die ihr Recht ausgeübt hatten, beim Zivilgericht des Sensebezirkes Klage gegen die Gemeinde Plasselb und die Verkäufer ein. Sie verlangten im wesentlichen, dass ihnen gegen Bezahlung des Kaufpreises das Eigentum am Grundstück zu übertragen sei.
In der Verhandlung vom 18. Oktober 1988 vor dem Zivilgericht des Sensebezirkes zogen die Klägerinnen ihre Klage gegen die Verkäufer zurück und hielten nur noch diejenige gegen die Gemeinde aufrecht. Gleichentags hiess das Zivilgericht die Klage gut.
Die Gemeinde Plasselb wandte sich gegen dieses Urteil mit Berufung an das Kantonsgericht des Staates Freiburg. Dessen Appellationshof hob das Urteil des Zivilgerichts am 16. Mai 1989 auf und wies die Klage ab, weil die Klägerinnen nicht aktivlegitimiert seien. Eine gegen diesen Entscheid erhobene Berufung hiess das Bundesgericht am 8. März 1990 gut und wies die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück (BGE 116 II 51 ff.).
Der Appellationshof wies darauf die Klage am 4. Juli 1990 ohne weitere Parteiverhandlung erneut ab.
C.- Mit Berufungsschrift vom 14. September 1990 gelangen Maria Sieber-Neuhaus, Rosmarie Neuhaus und Monique Macheret-Neuhaus wiederum an das Bundesgericht. Sie beantragen im wesentlichen, ihnen gegen Bezahlung des Kaufpreises von Fr. 277'760.-- das Eigentum am Grundstück zuzusprechen. Die Gemeinde Plasselb beantragt, die Berufung abzuweisen; der Appellationshof des Kantonsgerichts des Staates Freiburg hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Das Kantonsgericht anerkennt im angefochtenen Urteil, dass die Ausübungserklärung der Klägerinnen vom 15. Januar 1987 klar und bedingungslos sei. Es ist jedoch der Meinung, diese Erklärung sei nicht vorbehaltlos erfolgt, weil darin die Auffassung vertreten wurde, der vertraglich vereinbarte Kaufpreis reduziere sich um das Gewinnanteilsrecht der Berechtigten. Bei der Berechnung dieses Gewinnanteilsrechts hätten die Klägerinnen zu Unrecht auch den Gewinnanteil einer weiteren Schwester berücksichtigt und überdies der Verringerung des Gewinnbeteiligungsanspruches wegen mehrjährigen Eigentums der Verkäufer (Art. 619bis Abs. 2 ZGB) nicht Rechnung getragen. Die geltend gemachte Gegenforderung aus dem Gewinnanteilsrecht sei daher zu hoch angesetzt worden, und die angebotene Zahlung sei entsprechend zu gering gewesen. Darin sei ein wesentlicher Vorbehalt zu erblicken, der die Ausübung des Vorkaufsrechts als unwirksam erscheinen lasse. In der Berufung wird diese Betrachtungsweise unter verschiedenen Gesichtspunkten als bundesrechtswidrig beanstandet.
2. a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss die Erklärung, mit welcher das Vorkaufsrecht ausgeübt wird, eindeutig, vorbehaltlos und bedingungslos sein und sie ist unwiderruflich (BGE 109 II 253 E. b; BGE 101 II 242, E. 2; BGE 81 II 245). In der Literatur wird dieser Grundsatz aufgenommen, aber insofern relativiert, als nur Bedingungen ausgeschlossen werden, "die den Gestaltungsgegner in eine ihm nicht zumutbare unsichere Rechtslage versetzen" (HAAB/SIMONIUS, Zürcher Kommentar, N. 38 zu Art. 681/682 ZGB), bzw. Bedingungen zugelassen werden, die die Wirksamkeit der Erklärung von einem Verhalten des Verkäufers abhängig machen, das ihm nach Treu und Glauben zuzumuten oder zu dem er sogar verpflichtet ist (MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 226 zu Art. 681 ZGB, mit Hinweis auf HANS PETER SCHMID, Das Vorkaufsrecht, Diss. Basel 1934, S. 93; vgl. auch: STEINAUER, Les droits réels, tome II, Berne 1990, Rz. 1731). In
BGE 101 II 242 ff. hat das Bundesgericht die Frage offengelassen, ob eine durch eine Person im Ausland abgegebene Ausübungserklärung gültig sei, wenn innert Frist zwar um eine Bewilligung für den Grundstückserwerb durch Personen im Ausland nachgesucht werde, diese aber nicht rechtzeitig beigebracht werden könne. Als zulässig sieht es die Praxis jedoch an, dass sich der Vorkaufsberechtigte in der Ausübungserklärung vorbehält, gewisse zwischen dem Verkäufer und dem Käufer vereinbarte Bedingungen als ungültig anzufechten (BGE BGE 92 II 158 E. 5).
b) Die Vorinstanz nahm an, die Klägerinnen hätten den Vertrag, wie er von den Veräusserern und der Gemeinde Plasselb vereinbart war, nicht in allen Punkten gelten lassen, weil sie nicht den ganzen Kaufpreis durch Banküberweisung tilgen wollten. Aus den weiteren Erwägungen im angefochtenen Entscheid geht aber hervor, dass auch das Kantonsgericht in der Vereinbarung der Zahlungsweise zwischen den Verkäufern und der Käuferin nicht etwa den Ausschluss einer Verrechnungseinrede erblickte, hält es den Klägerinnen doch nur vor, dass sie ihren Gewinnanteilsanspruch falsch berechnet hätten, nicht aber dass sie ihn überhaupt in der Ausübungserklärung geltend gemacht haben.
Die Beklagte scheint demgegenüber in der Berufungsantwort die Ansicht zu vertreten, eine Verrechnung sei mit der Ausübung eines Vorkaufsrechts nicht vereinbar, sofern die Verrechnungsmöglichkeit nicht vertraglich vorgesehen worden sei. Dem kann nicht gefolgt werden. Eine Verrechnung ist im schweizerischen Recht grundsätzlich allgemein zulässig (Art. 120 OR). Das Gesetz nimmt davon besondere, hier nicht vorliegende Forderungen aus (Art. 125 OR) und erklärt eine die Verrechnung ausschliessende Abrede für zulässig (Art. 126 OR). Es muss somit nicht die Verrechnungsmöglichkeit, sondern deren Ausschluss vereinbart sein. Eine entsprechende Vereinbarung ist aber vorliegend nicht gegeben, wie sich aus den diesbezüglich zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz ergibt.
c) Aus der Ausübungserklärung der Klägerinnen ergibt sich unzweideutig, dass sie gegen den vereinbarten Kaufpreis nichts einzuwenden hatten und bereit waren, zu diesem Betrag das Grundstück zu übernehmen. Sie hatten in ihrer Erklärung allerdings - von diesem Preis ausgehend - den Gewinnanteil berechnet, der ihnen nach ihrer Auffassung zustand, und diesen verrechnungsweise geltend gemacht. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist darin keine Kaufpreisminderung zu erblicken. Wer Verrechnung geltend macht, erfüllt seine Schuldverpflichtung rechtsgültig, soweit die zur Verrechnung gebrachte Forderung tatsächlich besteht. Die Klägerinnen hatten sich in der Ausübungserklärung überdies vorbehalten, den Teilungsvertrag anzufechten, mit dem sie aus dem Gesamthandsverhältnis an diesem Grundstück ausgeschieden waren. Schliesslich hatten sie noch das Geltendmachen ihres Anspruchs auf Teilung des verbleibenden Nachlasses angekündet. Dass es zulässig ist, mit der Ausübungserklärung weitere Rechtsansprüche gegen den Veräusserer geltend zu machen, steht aber - wie bereits dargelegt - mindestens so lange ausser Zweifel, als die Ausübungserklärung nicht davon abhängig gemacht wird, dass diese Ansprüche auch tatsächlich bestehen; das Kantonsgericht hat aber selber festgehalten, vorliegend sei die Ausübungserklärung nicht von der Bedingung abhängig gemacht worden, dass die erhobenen Ansprüche tatsächlich bestünden.
Der Umstand, dass die geltend gemachten Ansprüche nach Feststellung der Vorinstanz nicht in vollem Umfang bestehen, kann der Ausübungserklärung nichts schaden. Die Ausübung des Vorkaufsrechts kann die Ausübenden nicht daran hindern, behauptete Rechte gegen den Veräusserer geltend zu machen, auch wenn sich diese nachträglich als nicht (in vollem Umfang) begründet erweisen (so auch in BGE 92 II 148 ff.). Mit dem Einräumen eines Vorkaufsrechts nimmt es der Belastete in Kauf, seinen Vertragspartner nicht mehr frei bestimmen zu können. Statt des von ihm gewählten Käufers kann der Vorkaufsberechtigte in das Vertragsverhältnis eintreten. Der Verkäufer kann nicht verhindern, dass ihm der das Vorkaufsrecht Ausübende eigene Forderungen entgegenhält, die der Käufer nicht hätte zur Verrechnung bringen können. Es ist der Beklagten zuzugeben, dass dem Verkäufer daraus Unannehmlichkeiten und Umtriebe erwachsen können. Das ist aber die unausweichliche Folge des Umstandes, dass es das Vorkaufsrecht einem Dritten gestattet, an Stelle des Käufers in ein bestehendes Vertragsverhältnis einzutreten.
Die Berufung erweist sich damit als begründet, und die Klage ist gutzuheissen. | de | Esercizio di un diritto di prelazione; compensazione (art. 681 CC e art. 120 CO). 1. Se la compensazione non sia esclusa dal contratto di compravendita, anche il titolare del diritto di prelazione che esercita tale diritto può compensare il prezzo di vendita con propri crediti nei confronti del venditore (consid. 2b).
2. Se il titolare del diritto di prelazione si è riservato, nella dichiarazione con cui esercita tale diritto, di far valere determinate pretese, e queste ultime risultano poi inesistenti, ciò non compromette l'esercizio del diritto di prelazione (conferma della giurisprudenza; consid. 2c). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-30%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,042 | 117 II 315 | 117 II 315
Sachverhalt ab Seite 315
A.- En novembre 1978, la Cour de justice du canton de Genève a homologué le concordat par abandon d'actifs accepté par les créanciers de la Banque Y., société en commandite. L'état de collocation a été déposé le 1er mars 1982.
Tenant X. S.A., organe de revision de la banque, pour responsable de la déconfiture de celle-ci, la société en liquidation s'est, notamment, fait céder par vingt-cinq créanciers leurs droits éventuels contre la fiduciaire
B.- Le 15 juin 1987, Y., en liquidation concordataire, a assigné X. S.A. en paiement de 17'128'646 fr. 85, représentant le dommage subi par les créanciers cédants si le dividende concordataire était de 50%. La demande a été réduite par la suite à 5'840'810 fr. 65.
Par jugement du 10 mai 1990, le Tribunal de première instance du canton de Genève a admis l'exception de prescription soulevée par X. S.A. et déclaré l'action irrecevable.
Statuant le 14 décembre 1990 sur appel de la demanderesse, la Cour de justice a annulé le jugement de première instance, débouté la défenderesse des fins de son exception de prescription et renvoyé la cause au juge précédent pour instruction et jugement sur le fond.
C.- X. S.A. interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut au déboutement de la demanderesse de toutes ses conclusions et, subsidiairement, à être acheminée à prouver les faits consignés dans son mémoire. Y., en liquidation concordataire, propose le rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable et confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. La défenderesse est recherchée en tant qu'institution de revision au sens des art. 18 ss LB (RS 952.0). Le dommage allégué par la demanderesse résulte du fait que les prétentions des créanciers envers la banque ne sont plus entièrement couvertes par les actifs. Il s'agit là d'un dommage indirect dont la réparation n'est pas exclue en droit suisse (cf. art. 755 CO et 43 LB; arrêt non publié du 28 avril 1988 en la cause S. contre M. S.A., en liquidation concordataire, consid. 2; ATF 110 II 393 consid. 1). La question est dès lors de déterminer si les créanciers qui subissent une perte suite à la faillite ou au concordat d'une banque peuvent agir en responsabilité contre les reviseurs bancaires.
a) Il convient de souligner tout d'abord que la Banque Y. était une société en commandite soumise aux art. 594 ss CO, lesquels n'instituent pas un organe de contrôle tel que celui prévu, par exemple, dans le droit des sociétés anonymes (art. 727 ss CO). Une éventuelle responsabilité fondée sur le droit des sociétés n'entre par conséquent pas en ligne de compte.
b) Certains auteurs nient toute responsabilité des reviseurs envers les créanciers. D'après HIRSCH, la responsabilité de l'institution de revision est régie exclusivement par les règles du mandat, de sorte que l'action en responsabilité ne peut être intentée que par la banque elle-même (La responsabilité des contrôleurs envers les créanciers sociaux, Der Schweizer Treuhänder 9/1976, p. 11). BODMER/KLEINER/LUTZ semblent moins catégoriques puisqu'ils excluent l'action des créanciers en tant qu'elle se fonde sur la responsabilité contractuelle des reviseurs (Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, n. 53 ad art. 18-22).
En tout cas, il est admis de manière générale que les reviseurs ne sont pas un organe de la banque et qu'ils n'encourent ainsi pas de responsabilité fondée sur les art. 41 ss LB (BODMER/KLEINER/LUTZ, loc.cit.; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2e éd., n. 591, qui exclut l'application analogique des art. 41 ss LB; HIRSCH, loc.cit.).
c) Une opinion originale mais isolée est défendue par KNAPP. La surveillance bancaire étant destinée à protéger les clients et les partenaires commerciaux de la banque, cet auteur entend soumettre la responsabilité des reviseurs au droit public, plus précisément à l'art. 19 LRCF (RS 170.32), ce qui implique une responsabilité subsidiaire de la Confédération si l'institution de revision n'est pas en mesure de réparer le dommage (La responsabilité de la Confédération du fait de la surveillance des banques et de la direction du crédit, Wirtschaft und Recht 1985, p. 399/400).
L'art. 19 LRCF règle la responsabilité des institutions indépendantes de l'administration ordinaire qui sont chargées par la Confédération d'exécuter des tâches de droit public (exemples in ATF 107 Ib 6 consid. 1, ATF 94 I 639 consid. 4). Or, s'ils doivent certes être agréés par la Commission fédérale des banques (art. 20 LB et 35 OB), les organes de revision ne sont pas investis d'une tâche de droit public pour le compte de la Confédération; en particulier, ils ne disposent pas du pouvoir de rendre des décisions, qui appartient à la Commission fédérale des banques, laquelle n'est pas liée par leurs conclusions (ATF 115 Ib 58 consid. 3). La thèse de KNAPP ne peut donc être suivie (MÜLLER, La pratique de la Commission fédérale des banques, p. 61, note 135). Une responsabilité des reviseurs fondée sur la LRCF et assortie d'une responsabilité subsidiaire de la Confédération irait du reste à l'encontre de la volonté du législateur qui n'entendait pas instaurer un contrôle étatique, susceptible d'affaiblir le sentiment de responsabilité des administrateurs (Message concernant le projet de loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne, FF 1934 I p. 180; voir également MÜLLER, Rechtliche Probleme der Bankenaufsicht, ZBJV 115 [1979] p. 502).
d) Un autre fondement à envisager est l'art. 41 CO régissant la responsabilité délictuelle.
Selon la jurisprudence, un acte est illicite s'il enfreint une prescription générale de la loi en portant atteinte soit à un droit absolu du lésé, soit à son patrimoine; dans ce dernier cas, la norme violée doit avoir pour but de protéger le lésé dans les droits atteints par l'acte incriminé (ATF 115 II 18 consid. 3a, ATF 113 Ib 423 consid. 2, 109 II 124 consid. 2a).
La loi sur les banques vise essentiellement à protéger les créanciers (Message concernant la revision de la loi sur les banques, FF 1970 I p. 1158; HIRSCH, Les objectifs de la loi sur les banques, 50 ans de surveillance fédérale des banques, p. 269; LUSTENBERGER, Revision im Bankbetrieb, Der Schweizer Treuhänder 3/1978, p. 25/26). A cet égard, les dispositions sur la surveillance et la revision bancaires constituent le point central de la loi; en particulier, la revision apparaît comme le moyen de protection des créanciers le plus important (ATF 103 Ib 356 consid. 7a, ATF 99 Ib 110 consid. 5; cf. également ATF 106 Ib 363 consid. 2c in fine). En conséquence, les reviseurs commettent un acte illicite envers les créanciers s'ils ne procèdent pas à la revision des comptes conformément aux devoirs que la loi leur impose (arrêt S. précité, consid. 3a; MÜLLER, La pratique de la Commission fédérale des banques, p. 61, note 135). La même conclusion s'impose si l'on applique par analogie la jurisprudence relative à la société anonyme. Il est admis en effet que l'organe de contrôle agit illicitement au sens de l'art. 41 CO s'il enfreint ses devoirs, les dispositions sur les obligations des contrôleurs ayant été également édictées pour protéger les tiers (ATF 106 II 235 consid. 2c et les arrêts cités).
Les créanciers d'une banque disposent dès lors de l'action délictuelle contre les reviseurs qui auraient manqué aux devoirs prescrits par la loi sur les banques.
5. Il reste à examiner si, comme la cour cantonale l'admet, la demanderesse peut se prévaloir d'une prétention fondée sur une éventuelle responsabilité contractuelle de la défenderesse envers les créanciers, plus avantageuse à certains égards que la responsabilité fondée sur l'acte illicite.
a) La banque est liée aux reviseurs par un mandat de droit privé (art. 394 ss CO) (Message concernant la revision de la loi sur les banques, FF 1970 I p. 1170; BODMER/KLEINER/LUTZ, op.cit., n. 17 ad art. 18-22; LUTZ, Bankrevision in der Schweiz und im Ausland, Der Schweizer Treuhänder 11/1988, p. 408; FORSTMOSER, op.cit., n. 863). La question est dès lors de savoir si les créanciers de la banque peuvent agir contre les reviseurs en invoquant la mauvaise exécution du mandat.
b) En vertu du principe de la relativité des conventions, le contrat n'a d'effet qu'entre les parties. Aussi le tiers lésé par la violation du contrat ne peut-il en principe prétendre à des dommages-intérêts fondés sur la responsabilité contractuelle (MERZ, Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Schweizerisches Privatrecht VI/1, p. 190, note 14; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 25; TANDOGAN, La réparation du dommage causé à un tiers, Mélanges Roger Secrétan, Montreux 1964, p. 306).
c) La rigueur de ce principe peut parfois conduire à des solutions inéquitables (YUNG, La responsabilité contractuelle envers les tiers lésés, Etudes et articles, Genève 1971, p. 303-305 et les exemples cités). C'est pourquoi des théories ont été imaginées afin de permettre au tiers lésé, dans certains cas, de faire valoir les droits résultant du contrat.
aa) Selon la théorie du "déplacement de l'intérêt" formulée par VON TUHR, le créancier peut exiger du débiteur qu'il dédommage le tiers lorsque le créancier se trouve en relation juridique avec le tiers et que l'intérêt à la prestation naît chez ce dernier au lieu de naître chez le créancier, ou bien est passé au tiers après la conclusion du contrat (rapportée par YUNG, op.cit., p. 312 et THORENS, Le dommage causé à un tiers, thèse Genève 1962, p. 82; critique de PIOTET, Une théorie juridique allemande en Suisse: La responsabilité contractuelle quant au dommage subi par un tiers, Les étrangers en Suisse, Lausanne 1982, p. 340 ss). Le dommage est donc causé à un tiers sans que le créancier lui-même ne soit lésé (Drittschaden) (arrêt du 17 mars 1978 du Tribunal cantonal du canton de Saint-Gall, SJZ 76 (1980) p. 194; voir exemples cités par YUNG, op.cit., p. 312-314).
bb) Un autre moyen imaginé pour améliorer la situation du tiers lésé est le "contrat comportant un effet de protection envers les tiers" (Vertrag mit Schutzwirkung gegenüber Dritten), qui accorde une prétention en dommages-intérêts à celui qui est lésé par la transgression des devoirs accessoires de diligence, d'information ou de sécurité résultant du contrat; encore faut-il que le tiers soit appelé à "entrer en contact" avec la prestation du débiteur et que le créancier doive, de façon reconnaissable pour le débiteur, veiller à la sécurité du tiers (BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 2e éd., p. 484; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 4e éd., vol. II, n. 2582/2583; YUNG, op.cit., p. 314/315). L'exemple classique est celui du couvreur qui est responsable non seulement envers le maître pour la mauvaise exécution du contrat d'entreprise, mais également envers les membres de la famille dudit maître pour les dommages qu'ils pourraient subir lors des travaux (BUCHER, loc.cit.; KRAMER /SCHMIDLIN, n. 144 ad Allgemeine Einleitung in das schweizerische OR). Dans ce cas, il n'y a pas de "déplacement de l'intérêt" (ENGEL, op.cit., p. 27; YUNG, op.cit., p. 315). Le droit du tiers se justifie soit par une stipulation pour autrui implicite, soit par une interprétation complétive du contrat (YUNG, loc.cit.).
cc) Si ces théories ont reçu jusqu'à présent peu d'écho en Suisse, il faut admettre, en tout état de cause, qu'elles ne peuvent pas s'appliquer aux créanciers d'une banque lésés par l'exécution défectueuse d'un mandat de revision bancaire. En effet, il n'y a pas, dans cette hypothèse, de "déplacement de l'intérêt" puisque, le cas échéant, la banque est également lésée. Le mandat de revision ne saurait non plus constituer un "contrat avec effet de protection envers les tiers" car, à l'évidence, la banque n'a pas vis-à-vis de ses créanciers un devoir de protection, comparable à celui d'un chef de famille par exemple.
d) Sans le poser expressément, la Cour de justice a raisonné à partir de la stipulation pour autrui parfaite pour reconnaître aux créanciers le droit d'agir sur une base contractuelle.
La stipulation pour autrui est une convention par laquelle le stipulant se fait promettre par le promettant une prestation en faveur d'un tiers (art. 112 al. 1 CO; ENGEL, op.cit., p. 284). En l'espèce, si les obligations des reviseurs visent certes la protection des créanciers, il n'en demeure pas moins que la banque est en droit d'exiger une bonne et fidèle exécution du mandat et qu'elle peut agir en responsabilité contre les reviseurs pour son propre dommage en cas d'exécution défectueuse. Par ailleurs, pour qu'il y ait stipulation pour autrui parfaite accordant un droit contractuel au tiers, il faut que telle ait été l'intention des parties ou que tel soit l'usage (art. 112 al. 2 CO). Or, en l'espèce, les faits constatés dans l'arrêt attaqué ne laissent nullement apparaître la volonté de la Banque Y. et de la défenderesse d'accorder des droits aux créanciers (art. 63 al. 2 OJ). Les prétentions des créanciers ne peuvent non plus être déduites de l'usage. A cet égard, la référence à l'art. 754 CO n'est pas pertinente, car cette disposition concerne le dommage subi par les créanciers de la société anonyme. Au demeurant, l'existence de dispositions spéciales ne peut être admise sans autre comme l'expression d'un principe général (TANDOGAN, op.cit., p. 309). Il est tout aussi défendable d'affirmer que l'intention du législateur était précisément de limiter le droit des tiers aux cas prévus par la loi. De toute manière, il n'y a pas lieu d'appliquer systématiquement les art. 97 ss CO chaque fois qu'un contrat a été conclu dans l'intérêt d'un tiers (YUNG, op.cit., p. 316).
e) En conclusion, il ne faut pas perdre de vue que des considérations d'équité sont à l'origine des exceptions proposées par la doctrine au principe de la relativité des conventions. Or, en l'espèce, la demanderesse, cessionnaire des droits des créanciers, dispose de l'action délictuelle. Celle-ci doit être considérée comme suffisante (OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht Allgemeiner Teil, 4e éd., p. 487, note 40). Aucune raison objective ne commande dès lors de déroger au principe en accordant à la demanderesse une action contractuelle en concours avec l'action fondée sur l'art. 41 CO. | fr | Verantwortlichkeit der Revisionsstelle nach Art. 18 ff BankG. Gegen die Bankenrevisionsstelle, die nicht Kontrollorgan im Sinne des Gesellschaftsrechts ist, können die Bankengläubiger nur aus unerlaubter Handlung (Art. 41 OR) klagen. | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-315%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,043 | 117 II 315 | 117 II 315
Sachverhalt ab Seite 315
A.- En novembre 1978, la Cour de justice du canton de Genève a homologué le concordat par abandon d'actifs accepté par les créanciers de la Banque Y., société en commandite. L'état de collocation a été déposé le 1er mars 1982.
Tenant X. S.A., organe de revision de la banque, pour responsable de la déconfiture de celle-ci, la société en liquidation s'est, notamment, fait céder par vingt-cinq créanciers leurs droits éventuels contre la fiduciaire
B.- Le 15 juin 1987, Y., en liquidation concordataire, a assigné X. S.A. en paiement de 17'128'646 fr. 85, représentant le dommage subi par les créanciers cédants si le dividende concordataire était de 50%. La demande a été réduite par la suite à 5'840'810 fr. 65.
Par jugement du 10 mai 1990, le Tribunal de première instance du canton de Genève a admis l'exception de prescription soulevée par X. S.A. et déclaré l'action irrecevable.
Statuant le 14 décembre 1990 sur appel de la demanderesse, la Cour de justice a annulé le jugement de première instance, débouté la défenderesse des fins de son exception de prescription et renvoyé la cause au juge précédent pour instruction et jugement sur le fond.
C.- X. S.A. interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut au déboutement de la demanderesse de toutes ses conclusions et, subsidiairement, à être acheminée à prouver les faits consignés dans son mémoire. Y., en liquidation concordataire, propose le rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable et confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. La défenderesse est recherchée en tant qu'institution de revision au sens des art. 18 ss LB (RS 952.0). Le dommage allégué par la demanderesse résulte du fait que les prétentions des créanciers envers la banque ne sont plus entièrement couvertes par les actifs. Il s'agit là d'un dommage indirect dont la réparation n'est pas exclue en droit suisse (cf. art. 755 CO et 43 LB; arrêt non publié du 28 avril 1988 en la cause S. contre M. S.A., en liquidation concordataire, consid. 2; ATF 110 II 393 consid. 1). La question est dès lors de déterminer si les créanciers qui subissent une perte suite à la faillite ou au concordat d'une banque peuvent agir en responsabilité contre les reviseurs bancaires.
a) Il convient de souligner tout d'abord que la Banque Y. était une société en commandite soumise aux art. 594 ss CO, lesquels n'instituent pas un organe de contrôle tel que celui prévu, par exemple, dans le droit des sociétés anonymes (art. 727 ss CO). Une éventuelle responsabilité fondée sur le droit des sociétés n'entre par conséquent pas en ligne de compte.
b) Certains auteurs nient toute responsabilité des reviseurs envers les créanciers. D'après HIRSCH, la responsabilité de l'institution de revision est régie exclusivement par les règles du mandat, de sorte que l'action en responsabilité ne peut être intentée que par la banque elle-même (La responsabilité des contrôleurs envers les créanciers sociaux, Der Schweizer Treuhänder 9/1976, p. 11). BODMER/KLEINER/LUTZ semblent moins catégoriques puisqu'ils excluent l'action des créanciers en tant qu'elle se fonde sur la responsabilité contractuelle des reviseurs (Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, n. 53 ad art. 18-22).
En tout cas, il est admis de manière générale que les reviseurs ne sont pas un organe de la banque et qu'ils n'encourent ainsi pas de responsabilité fondée sur les art. 41 ss LB (BODMER/KLEINER/LUTZ, loc.cit.; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2e éd., n. 591, qui exclut l'application analogique des art. 41 ss LB; HIRSCH, loc.cit.).
c) Une opinion originale mais isolée est défendue par KNAPP. La surveillance bancaire étant destinée à protéger les clients et les partenaires commerciaux de la banque, cet auteur entend soumettre la responsabilité des reviseurs au droit public, plus précisément à l'art. 19 LRCF (RS 170.32), ce qui implique une responsabilité subsidiaire de la Confédération si l'institution de revision n'est pas en mesure de réparer le dommage (La responsabilité de la Confédération du fait de la surveillance des banques et de la direction du crédit, Wirtschaft und Recht 1985, p. 399/400).
L'art. 19 LRCF règle la responsabilité des institutions indépendantes de l'administration ordinaire qui sont chargées par la Confédération d'exécuter des tâches de droit public (exemples in ATF 107 Ib 6 consid. 1, ATF 94 I 639 consid. 4). Or, s'ils doivent certes être agréés par la Commission fédérale des banques (art. 20 LB et 35 OB), les organes de revision ne sont pas investis d'une tâche de droit public pour le compte de la Confédération; en particulier, ils ne disposent pas du pouvoir de rendre des décisions, qui appartient à la Commission fédérale des banques, laquelle n'est pas liée par leurs conclusions (ATF 115 Ib 58 consid. 3). La thèse de KNAPP ne peut donc être suivie (MÜLLER, La pratique de la Commission fédérale des banques, p. 61, note 135). Une responsabilité des reviseurs fondée sur la LRCF et assortie d'une responsabilité subsidiaire de la Confédération irait du reste à l'encontre de la volonté du législateur qui n'entendait pas instaurer un contrôle étatique, susceptible d'affaiblir le sentiment de responsabilité des administrateurs (Message concernant le projet de loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne, FF 1934 I p. 180; voir également MÜLLER, Rechtliche Probleme der Bankenaufsicht, ZBJV 115 [1979] p. 502).
d) Un autre fondement à envisager est l'art. 41 CO régissant la responsabilité délictuelle.
Selon la jurisprudence, un acte est illicite s'il enfreint une prescription générale de la loi en portant atteinte soit à un droit absolu du lésé, soit à son patrimoine; dans ce dernier cas, la norme violée doit avoir pour but de protéger le lésé dans les droits atteints par l'acte incriminé (ATF 115 II 18 consid. 3a, ATF 113 Ib 423 consid. 2, 109 II 124 consid. 2a).
La loi sur les banques vise essentiellement à protéger les créanciers (Message concernant la revision de la loi sur les banques, FF 1970 I p. 1158; HIRSCH, Les objectifs de la loi sur les banques, 50 ans de surveillance fédérale des banques, p. 269; LUSTENBERGER, Revision im Bankbetrieb, Der Schweizer Treuhänder 3/1978, p. 25/26). A cet égard, les dispositions sur la surveillance et la revision bancaires constituent le point central de la loi; en particulier, la revision apparaît comme le moyen de protection des créanciers le plus important (ATF 103 Ib 356 consid. 7a, ATF 99 Ib 110 consid. 5; cf. également ATF 106 Ib 363 consid. 2c in fine). En conséquence, les reviseurs commettent un acte illicite envers les créanciers s'ils ne procèdent pas à la revision des comptes conformément aux devoirs que la loi leur impose (arrêt S. précité, consid. 3a; MÜLLER, La pratique de la Commission fédérale des banques, p. 61, note 135). La même conclusion s'impose si l'on applique par analogie la jurisprudence relative à la société anonyme. Il est admis en effet que l'organe de contrôle agit illicitement au sens de l'art. 41 CO s'il enfreint ses devoirs, les dispositions sur les obligations des contrôleurs ayant été également édictées pour protéger les tiers (ATF 106 II 235 consid. 2c et les arrêts cités).
Les créanciers d'une banque disposent dès lors de l'action délictuelle contre les reviseurs qui auraient manqué aux devoirs prescrits par la loi sur les banques.
5. Il reste à examiner si, comme la cour cantonale l'admet, la demanderesse peut se prévaloir d'une prétention fondée sur une éventuelle responsabilité contractuelle de la défenderesse envers les créanciers, plus avantageuse à certains égards que la responsabilité fondée sur l'acte illicite.
a) La banque est liée aux reviseurs par un mandat de droit privé (art. 394 ss CO) (Message concernant la revision de la loi sur les banques, FF 1970 I p. 1170; BODMER/KLEINER/LUTZ, op.cit., n. 17 ad art. 18-22; LUTZ, Bankrevision in der Schweiz und im Ausland, Der Schweizer Treuhänder 11/1988, p. 408; FORSTMOSER, op.cit., n. 863). La question est dès lors de savoir si les créanciers de la banque peuvent agir contre les reviseurs en invoquant la mauvaise exécution du mandat.
b) En vertu du principe de la relativité des conventions, le contrat n'a d'effet qu'entre les parties. Aussi le tiers lésé par la violation du contrat ne peut-il en principe prétendre à des dommages-intérêts fondés sur la responsabilité contractuelle (MERZ, Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Schweizerisches Privatrecht VI/1, p. 190, note 14; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 25; TANDOGAN, La réparation du dommage causé à un tiers, Mélanges Roger Secrétan, Montreux 1964, p. 306).
c) La rigueur de ce principe peut parfois conduire à des solutions inéquitables (YUNG, La responsabilité contractuelle envers les tiers lésés, Etudes et articles, Genève 1971, p. 303-305 et les exemples cités). C'est pourquoi des théories ont été imaginées afin de permettre au tiers lésé, dans certains cas, de faire valoir les droits résultant du contrat.
aa) Selon la théorie du "déplacement de l'intérêt" formulée par VON TUHR, le créancier peut exiger du débiteur qu'il dédommage le tiers lorsque le créancier se trouve en relation juridique avec le tiers et que l'intérêt à la prestation naît chez ce dernier au lieu de naître chez le créancier, ou bien est passé au tiers après la conclusion du contrat (rapportée par YUNG, op.cit., p. 312 et THORENS, Le dommage causé à un tiers, thèse Genève 1962, p. 82; critique de PIOTET, Une théorie juridique allemande en Suisse: La responsabilité contractuelle quant au dommage subi par un tiers, Les étrangers en Suisse, Lausanne 1982, p. 340 ss). Le dommage est donc causé à un tiers sans que le créancier lui-même ne soit lésé (Drittschaden) (arrêt du 17 mars 1978 du Tribunal cantonal du canton de Saint-Gall, SJZ 76 (1980) p. 194; voir exemples cités par YUNG, op.cit., p. 312-314).
bb) Un autre moyen imaginé pour améliorer la situation du tiers lésé est le "contrat comportant un effet de protection envers les tiers" (Vertrag mit Schutzwirkung gegenüber Dritten), qui accorde une prétention en dommages-intérêts à celui qui est lésé par la transgression des devoirs accessoires de diligence, d'information ou de sécurité résultant du contrat; encore faut-il que le tiers soit appelé à "entrer en contact" avec la prestation du débiteur et que le créancier doive, de façon reconnaissable pour le débiteur, veiller à la sécurité du tiers (BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 2e éd., p. 484; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 4e éd., vol. II, n. 2582/2583; YUNG, op.cit., p. 314/315). L'exemple classique est celui du couvreur qui est responsable non seulement envers le maître pour la mauvaise exécution du contrat d'entreprise, mais également envers les membres de la famille dudit maître pour les dommages qu'ils pourraient subir lors des travaux (BUCHER, loc.cit.; KRAMER /SCHMIDLIN, n. 144 ad Allgemeine Einleitung in das schweizerische OR). Dans ce cas, il n'y a pas de "déplacement de l'intérêt" (ENGEL, op.cit., p. 27; YUNG, op.cit., p. 315). Le droit du tiers se justifie soit par une stipulation pour autrui implicite, soit par une interprétation complétive du contrat (YUNG, loc.cit.).
cc) Si ces théories ont reçu jusqu'à présent peu d'écho en Suisse, il faut admettre, en tout état de cause, qu'elles ne peuvent pas s'appliquer aux créanciers d'une banque lésés par l'exécution défectueuse d'un mandat de revision bancaire. En effet, il n'y a pas, dans cette hypothèse, de "déplacement de l'intérêt" puisque, le cas échéant, la banque est également lésée. Le mandat de revision ne saurait non plus constituer un "contrat avec effet de protection envers les tiers" car, à l'évidence, la banque n'a pas vis-à-vis de ses créanciers un devoir de protection, comparable à celui d'un chef de famille par exemple.
d) Sans le poser expressément, la Cour de justice a raisonné à partir de la stipulation pour autrui parfaite pour reconnaître aux créanciers le droit d'agir sur une base contractuelle.
La stipulation pour autrui est une convention par laquelle le stipulant se fait promettre par le promettant une prestation en faveur d'un tiers (art. 112 al. 1 CO; ENGEL, op.cit., p. 284). En l'espèce, si les obligations des reviseurs visent certes la protection des créanciers, il n'en demeure pas moins que la banque est en droit d'exiger une bonne et fidèle exécution du mandat et qu'elle peut agir en responsabilité contre les reviseurs pour son propre dommage en cas d'exécution défectueuse. Par ailleurs, pour qu'il y ait stipulation pour autrui parfaite accordant un droit contractuel au tiers, il faut que telle ait été l'intention des parties ou que tel soit l'usage (art. 112 al. 2 CO). Or, en l'espèce, les faits constatés dans l'arrêt attaqué ne laissent nullement apparaître la volonté de la Banque Y. et de la défenderesse d'accorder des droits aux créanciers (art. 63 al. 2 OJ). Les prétentions des créanciers ne peuvent non plus être déduites de l'usage. A cet égard, la référence à l'art. 754 CO n'est pas pertinente, car cette disposition concerne le dommage subi par les créanciers de la société anonyme. Au demeurant, l'existence de dispositions spéciales ne peut être admise sans autre comme l'expression d'un principe général (TANDOGAN, op.cit., p. 309). Il est tout aussi défendable d'affirmer que l'intention du législateur était précisément de limiter le droit des tiers aux cas prévus par la loi. De toute manière, il n'y a pas lieu d'appliquer systématiquement les art. 97 ss CO chaque fois qu'un contrat a été conclu dans l'intérêt d'un tiers (YUNG, op.cit., p. 316).
e) En conclusion, il ne faut pas perdre de vue que des considérations d'équité sont à l'origine des exceptions proposées par la doctrine au principe de la relativité des conventions. Or, en l'espèce, la demanderesse, cessionnaire des droits des créanciers, dispose de l'action délictuelle. Celle-ci doit être considérée comme suffisante (OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht Allgemeiner Teil, 4e éd., p. 487, note 40). Aucune raison objective ne commande dès lors de déroger au principe en accordant à la demanderesse une action contractuelle en concours avec l'action fondée sur l'art. 41 CO. | fr | Responsabilité des reviseurs au sens des art. 18 ss LB. Les créanciers d'une banque ne disposent que de l'action fondée sur la responsabilité délictuelle (art. 41 CO) contre l'institution de revision bancaire qui n'est pas organe de contrôle au sens du droit des sociétés. | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-315%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,044 | 117 II 315 | 117 II 315
Sachverhalt ab Seite 315
A.- En novembre 1978, la Cour de justice du canton de Genève a homologué le concordat par abandon d'actifs accepté par les créanciers de la Banque Y., société en commandite. L'état de collocation a été déposé le 1er mars 1982.
Tenant X. S.A., organe de revision de la banque, pour responsable de la déconfiture de celle-ci, la société en liquidation s'est, notamment, fait céder par vingt-cinq créanciers leurs droits éventuels contre la fiduciaire
B.- Le 15 juin 1987, Y., en liquidation concordataire, a assigné X. S.A. en paiement de 17'128'646 fr. 85, représentant le dommage subi par les créanciers cédants si le dividende concordataire était de 50%. La demande a été réduite par la suite à 5'840'810 fr. 65.
Par jugement du 10 mai 1990, le Tribunal de première instance du canton de Genève a admis l'exception de prescription soulevée par X. S.A. et déclaré l'action irrecevable.
Statuant le 14 décembre 1990 sur appel de la demanderesse, la Cour de justice a annulé le jugement de première instance, débouté la défenderesse des fins de son exception de prescription et renvoyé la cause au juge précédent pour instruction et jugement sur le fond.
C.- X. S.A. interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut au déboutement de la demanderesse de toutes ses conclusions et, subsidiairement, à être acheminée à prouver les faits consignés dans son mémoire. Y., en liquidation concordataire, propose le rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable et confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. La défenderesse est recherchée en tant qu'institution de revision au sens des art. 18 ss LB (RS 952.0). Le dommage allégué par la demanderesse résulte du fait que les prétentions des créanciers envers la banque ne sont plus entièrement couvertes par les actifs. Il s'agit là d'un dommage indirect dont la réparation n'est pas exclue en droit suisse (cf. art. 755 CO et 43 LB; arrêt non publié du 28 avril 1988 en la cause S. contre M. S.A., en liquidation concordataire, consid. 2; ATF 110 II 393 consid. 1). La question est dès lors de déterminer si les créanciers qui subissent une perte suite à la faillite ou au concordat d'une banque peuvent agir en responsabilité contre les reviseurs bancaires.
a) Il convient de souligner tout d'abord que la Banque Y. était une société en commandite soumise aux art. 594 ss CO, lesquels n'instituent pas un organe de contrôle tel que celui prévu, par exemple, dans le droit des sociétés anonymes (art. 727 ss CO). Une éventuelle responsabilité fondée sur le droit des sociétés n'entre par conséquent pas en ligne de compte.
b) Certains auteurs nient toute responsabilité des reviseurs envers les créanciers. D'après HIRSCH, la responsabilité de l'institution de revision est régie exclusivement par les règles du mandat, de sorte que l'action en responsabilité ne peut être intentée que par la banque elle-même (La responsabilité des contrôleurs envers les créanciers sociaux, Der Schweizer Treuhänder 9/1976, p. 11). BODMER/KLEINER/LUTZ semblent moins catégoriques puisqu'ils excluent l'action des créanciers en tant qu'elle se fonde sur la responsabilité contractuelle des reviseurs (Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, n. 53 ad art. 18-22).
En tout cas, il est admis de manière générale que les reviseurs ne sont pas un organe de la banque et qu'ils n'encourent ainsi pas de responsabilité fondée sur les art. 41 ss LB (BODMER/KLEINER/LUTZ, loc.cit.; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2e éd., n. 591, qui exclut l'application analogique des art. 41 ss LB; HIRSCH, loc.cit.).
c) Une opinion originale mais isolée est défendue par KNAPP. La surveillance bancaire étant destinée à protéger les clients et les partenaires commerciaux de la banque, cet auteur entend soumettre la responsabilité des reviseurs au droit public, plus précisément à l'art. 19 LRCF (RS 170.32), ce qui implique une responsabilité subsidiaire de la Confédération si l'institution de revision n'est pas en mesure de réparer le dommage (La responsabilité de la Confédération du fait de la surveillance des banques et de la direction du crédit, Wirtschaft und Recht 1985, p. 399/400).
L'art. 19 LRCF règle la responsabilité des institutions indépendantes de l'administration ordinaire qui sont chargées par la Confédération d'exécuter des tâches de droit public (exemples in ATF 107 Ib 6 consid. 1, ATF 94 I 639 consid. 4). Or, s'ils doivent certes être agréés par la Commission fédérale des banques (art. 20 LB et 35 OB), les organes de revision ne sont pas investis d'une tâche de droit public pour le compte de la Confédération; en particulier, ils ne disposent pas du pouvoir de rendre des décisions, qui appartient à la Commission fédérale des banques, laquelle n'est pas liée par leurs conclusions (ATF 115 Ib 58 consid. 3). La thèse de KNAPP ne peut donc être suivie (MÜLLER, La pratique de la Commission fédérale des banques, p. 61, note 135). Une responsabilité des reviseurs fondée sur la LRCF et assortie d'une responsabilité subsidiaire de la Confédération irait du reste à l'encontre de la volonté du législateur qui n'entendait pas instaurer un contrôle étatique, susceptible d'affaiblir le sentiment de responsabilité des administrateurs (Message concernant le projet de loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne, FF 1934 I p. 180; voir également MÜLLER, Rechtliche Probleme der Bankenaufsicht, ZBJV 115 [1979] p. 502).
d) Un autre fondement à envisager est l'art. 41 CO régissant la responsabilité délictuelle.
Selon la jurisprudence, un acte est illicite s'il enfreint une prescription générale de la loi en portant atteinte soit à un droit absolu du lésé, soit à son patrimoine; dans ce dernier cas, la norme violée doit avoir pour but de protéger le lésé dans les droits atteints par l'acte incriminé (ATF 115 II 18 consid. 3a, ATF 113 Ib 423 consid. 2, 109 II 124 consid. 2a).
La loi sur les banques vise essentiellement à protéger les créanciers (Message concernant la revision de la loi sur les banques, FF 1970 I p. 1158; HIRSCH, Les objectifs de la loi sur les banques, 50 ans de surveillance fédérale des banques, p. 269; LUSTENBERGER, Revision im Bankbetrieb, Der Schweizer Treuhänder 3/1978, p. 25/26). A cet égard, les dispositions sur la surveillance et la revision bancaires constituent le point central de la loi; en particulier, la revision apparaît comme le moyen de protection des créanciers le plus important (ATF 103 Ib 356 consid. 7a, ATF 99 Ib 110 consid. 5; cf. également ATF 106 Ib 363 consid. 2c in fine). En conséquence, les reviseurs commettent un acte illicite envers les créanciers s'ils ne procèdent pas à la revision des comptes conformément aux devoirs que la loi leur impose (arrêt S. précité, consid. 3a; MÜLLER, La pratique de la Commission fédérale des banques, p. 61, note 135). La même conclusion s'impose si l'on applique par analogie la jurisprudence relative à la société anonyme. Il est admis en effet que l'organe de contrôle agit illicitement au sens de l'art. 41 CO s'il enfreint ses devoirs, les dispositions sur les obligations des contrôleurs ayant été également édictées pour protéger les tiers (ATF 106 II 235 consid. 2c et les arrêts cités).
Les créanciers d'une banque disposent dès lors de l'action délictuelle contre les reviseurs qui auraient manqué aux devoirs prescrits par la loi sur les banques.
5. Il reste à examiner si, comme la cour cantonale l'admet, la demanderesse peut se prévaloir d'une prétention fondée sur une éventuelle responsabilité contractuelle de la défenderesse envers les créanciers, plus avantageuse à certains égards que la responsabilité fondée sur l'acte illicite.
a) La banque est liée aux reviseurs par un mandat de droit privé (art. 394 ss CO) (Message concernant la revision de la loi sur les banques, FF 1970 I p. 1170; BODMER/KLEINER/LUTZ, op.cit., n. 17 ad art. 18-22; LUTZ, Bankrevision in der Schweiz und im Ausland, Der Schweizer Treuhänder 11/1988, p. 408; FORSTMOSER, op.cit., n. 863). La question est dès lors de savoir si les créanciers de la banque peuvent agir contre les reviseurs en invoquant la mauvaise exécution du mandat.
b) En vertu du principe de la relativité des conventions, le contrat n'a d'effet qu'entre les parties. Aussi le tiers lésé par la violation du contrat ne peut-il en principe prétendre à des dommages-intérêts fondés sur la responsabilité contractuelle (MERZ, Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Schweizerisches Privatrecht VI/1, p. 190, note 14; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 25; TANDOGAN, La réparation du dommage causé à un tiers, Mélanges Roger Secrétan, Montreux 1964, p. 306).
c) La rigueur de ce principe peut parfois conduire à des solutions inéquitables (YUNG, La responsabilité contractuelle envers les tiers lésés, Etudes et articles, Genève 1971, p. 303-305 et les exemples cités). C'est pourquoi des théories ont été imaginées afin de permettre au tiers lésé, dans certains cas, de faire valoir les droits résultant du contrat.
aa) Selon la théorie du "déplacement de l'intérêt" formulée par VON TUHR, le créancier peut exiger du débiteur qu'il dédommage le tiers lorsque le créancier se trouve en relation juridique avec le tiers et que l'intérêt à la prestation naît chez ce dernier au lieu de naître chez le créancier, ou bien est passé au tiers après la conclusion du contrat (rapportée par YUNG, op.cit., p. 312 et THORENS, Le dommage causé à un tiers, thèse Genève 1962, p. 82; critique de PIOTET, Une théorie juridique allemande en Suisse: La responsabilité contractuelle quant au dommage subi par un tiers, Les étrangers en Suisse, Lausanne 1982, p. 340 ss). Le dommage est donc causé à un tiers sans que le créancier lui-même ne soit lésé (Drittschaden) (arrêt du 17 mars 1978 du Tribunal cantonal du canton de Saint-Gall, SJZ 76 (1980) p. 194; voir exemples cités par YUNG, op.cit., p. 312-314).
bb) Un autre moyen imaginé pour améliorer la situation du tiers lésé est le "contrat comportant un effet de protection envers les tiers" (Vertrag mit Schutzwirkung gegenüber Dritten), qui accorde une prétention en dommages-intérêts à celui qui est lésé par la transgression des devoirs accessoires de diligence, d'information ou de sécurité résultant du contrat; encore faut-il que le tiers soit appelé à "entrer en contact" avec la prestation du débiteur et que le créancier doive, de façon reconnaissable pour le débiteur, veiller à la sécurité du tiers (BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 2e éd., p. 484; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 4e éd., vol. II, n. 2582/2583; YUNG, op.cit., p. 314/315). L'exemple classique est celui du couvreur qui est responsable non seulement envers le maître pour la mauvaise exécution du contrat d'entreprise, mais également envers les membres de la famille dudit maître pour les dommages qu'ils pourraient subir lors des travaux (BUCHER, loc.cit.; KRAMER /SCHMIDLIN, n. 144 ad Allgemeine Einleitung in das schweizerische OR). Dans ce cas, il n'y a pas de "déplacement de l'intérêt" (ENGEL, op.cit., p. 27; YUNG, op.cit., p. 315). Le droit du tiers se justifie soit par une stipulation pour autrui implicite, soit par une interprétation complétive du contrat (YUNG, loc.cit.).
cc) Si ces théories ont reçu jusqu'à présent peu d'écho en Suisse, il faut admettre, en tout état de cause, qu'elles ne peuvent pas s'appliquer aux créanciers d'une banque lésés par l'exécution défectueuse d'un mandat de revision bancaire. En effet, il n'y a pas, dans cette hypothèse, de "déplacement de l'intérêt" puisque, le cas échéant, la banque est également lésée. Le mandat de revision ne saurait non plus constituer un "contrat avec effet de protection envers les tiers" car, à l'évidence, la banque n'a pas vis-à-vis de ses créanciers un devoir de protection, comparable à celui d'un chef de famille par exemple.
d) Sans le poser expressément, la Cour de justice a raisonné à partir de la stipulation pour autrui parfaite pour reconnaître aux créanciers le droit d'agir sur une base contractuelle.
La stipulation pour autrui est une convention par laquelle le stipulant se fait promettre par le promettant une prestation en faveur d'un tiers (art. 112 al. 1 CO; ENGEL, op.cit., p. 284). En l'espèce, si les obligations des reviseurs visent certes la protection des créanciers, il n'en demeure pas moins que la banque est en droit d'exiger une bonne et fidèle exécution du mandat et qu'elle peut agir en responsabilité contre les reviseurs pour son propre dommage en cas d'exécution défectueuse. Par ailleurs, pour qu'il y ait stipulation pour autrui parfaite accordant un droit contractuel au tiers, il faut que telle ait été l'intention des parties ou que tel soit l'usage (art. 112 al. 2 CO). Or, en l'espèce, les faits constatés dans l'arrêt attaqué ne laissent nullement apparaître la volonté de la Banque Y. et de la défenderesse d'accorder des droits aux créanciers (art. 63 al. 2 OJ). Les prétentions des créanciers ne peuvent non plus être déduites de l'usage. A cet égard, la référence à l'art. 754 CO n'est pas pertinente, car cette disposition concerne le dommage subi par les créanciers de la société anonyme. Au demeurant, l'existence de dispositions spéciales ne peut être admise sans autre comme l'expression d'un principe général (TANDOGAN, op.cit., p. 309). Il est tout aussi défendable d'affirmer que l'intention du législateur était précisément de limiter le droit des tiers aux cas prévus par la loi. De toute manière, il n'y a pas lieu d'appliquer systématiquement les art. 97 ss CO chaque fois qu'un contrat a été conclu dans l'intérêt d'un tiers (YUNG, op.cit., p. 316).
e) En conclusion, il ne faut pas perdre de vue que des considérations d'équité sont à l'origine des exceptions proposées par la doctrine au principe de la relativité des conventions. Or, en l'espèce, la demanderesse, cessionnaire des droits des créanciers, dispose de l'action délictuelle. Celle-ci doit être considérée comme suffisante (OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht Allgemeiner Teil, 4e éd., p. 487, note 40). Aucune raison objective ne commande dès lors de déroger au principe en accordant à la demanderesse une action contractuelle en concours avec l'action fondée sur l'art. 41 CO. | fr | Responsabilità dei revisori ai sensi degli art. 18 segg. LBCR. Contro l'istituzione di revisione bancaria che non sia ufficio di revisione ai sensi del diritto delle società i creditori di una banca dispongono soltanto dell'azione fondata sulla responsabilità per atto illecito (art. 41 CO). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-315%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,045 | 117 II 321 | 117 II 321
Sachverhalt ab Seite 322
A.- Die Valser Mineralquellen AG (früherer Firmenname: Valser St. Petersquelle) gewinnt seit 1961 in Vals Mineralwasser, das sie unter der Marke Valser auf den Markt bringt. Sie ist Inhaberin der 1976 ins Markenregister eingetragenen Schweizermarke Nr. 282 713 Valser für Mineralwässer, kohlensäurehaltige Wässer, andere alkoholfreie Getränke, Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken.
Die Passugger Heilquellen AG befasst sich ebenfalls mit der Gewinnung und dem Vertrieb von Mineralwasser. Im Zusammenhang mit Bestrebungen, in Vals eine Quelle zu erwerben, hinterlegte sie am 15. Februar 1988 beim Bundesamt für geistiges Eigentum die Marken Optima Vals, Optima Valsertal, Piz Ault Vals, Piz Ault Valsertal, Primus Vals und Primus Valsertal für Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer aus Vals beziehungsweise aus dem Valsertal und damit hergestellte andere alkoholfreie Getränke, Fruchtgetränke, Fruchtsäfte, Sirupe und Präparate zur Herstellung von Getränken schweizerischer Herkunft. Die Marken wurden in der Folge unter den Nummern 365 358 bis 365 363 ins Register eingetragen.
B.- Am 12. September 1989 erhob die Valser Mineralquellen AG beim Kantonsgericht von Graubünden Klage gegen die Passugger Heilquellen AG mit folgendem Antrag in der Sache:
"1. Es seien die Schweizer Marken 365 358 OPTIMA VALS, 365 359
OPTIMA VALSERTAL, 365 360 PIZ AULT VALS, 365 361 PIZ
AULT VALSERTAL, 365 362 PRIMUS VALS und 365 363
PRIMUS VALSERTAL der Beklagten nichtig zu erklären.
2. Es sei der Beklagten unter Androhung der gerichtlichen Bestrafung ihrer verantwortlichen Organe gemäss Art. 292 StGB mit Haft oder Busse im Widerhandlungsfall - gerichtlich zu untersagen, die Marken
OPTIMA VALS, OPTIMA VALSERTAL, PIZ AULT VALS, PIZ
AULT VALSERTAL, PRIMUS VALS oder PRIMUS VALSERTAL
im Geschäftsverkehr, insbesondere zur Kennzeichnung von Mineralwasser zu verwenden.
3. Die Klägerin sei zu ermächtigen, das Urteil auf Kosten der Beklagten je einmal in zwei schweizerischen Tageszeitungen ihrer Wahl in der Grösse einer Viertelsseite zu veröffentlichen."
Die Beklagte beantragte am 10. Januar 1990 die Abweisung der Klage. Am gleichen Tag ersuchte sie das Bundesamt für geistiges Eigentum, die umstrittenen Marken im Register wieder zu löschen.
Mit Urteil vom 19. Juni 1990 schrieb das Kantonsgericht die Klage ab, soweit sie infolge der Löschung der Marken im Register gegenstandslos geworden war, und wies sie im übrigen ab.
C.- Das Bundesgericht heisst die von der Klägerin eingelegte Berufung teilweise gut, hebt den kantonsgerichtlichen Entscheid auf und weist die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Unbegründet ist die Rüge der Klägerin, das Kantonsgericht habe Art. 8 ZGB verletzt, weil es seinem Urteil, ohne Beweise zu erheben, die bestrittene Behauptung der Beklagten zugrunde gelegt habe. Mineralwasser sei ein Naturprodukt, dessen Qualität von der Bodenbeschaffenheit abhänge. Dass die Bodenbeschaffenheit auf die Eigenschaften von Quellwasser einen massgebenden Einfluss hat, ist allgemein bekannt. Über allgemein bekannte Tatsachen aber braucht nicht Beweis geführt zu werden (VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 2. Aufl. 1988, S. 190 Rz. 17; HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl. 1990, S. 381 Rz. 636; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl. 1984, S. 122). ...
3. Das Kantonsgericht hält dafür, der Bezeichnung Valser gehe die Schutzfähigkeit als Marke ab. Das Markenrecht gebe deshalb keine Handhabe, der Beklagten die Verwendung des Ortsnamens Vals zur Kennzeichnung eines dort gewonnenen Mineralwassers zu untersagen. Die Klägerin beanstandet diese Auffassung als bundesrechtswidrig.
a) Zeichen, die als Gemeingut anzusehen sind, geniessen den gesetzlichen Schutz als Marken nicht (Art. 3 Abs. 2 und Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG). Als Gemeingut gelten nach der Rechtsprechung unter anderem geographische Namen, soweit sie nicht offensichtlich als blosse Phantasiebezeichnungen verwendet werden, die nichts darüber aussagen, aus welcher Ortschaft oder Gegend die Ware kommt (BGE 92 II 274 E. 2 mit Hinweisen).
An sich nicht schutzfähige Zeichen können jedoch zu gültigen Marken werden, wenn sie sich im Verkehr als Kennzeichen eines bestimmten Produzenten oder Händlers durchgesetzt haben (MATTER, Kommentar zum MSchG, S. 62 ff.; DAVID, Kommentar zum MSchG, N. 35 zu Art. 3). So kann insbesondere auch ein geographischer Name, der die Herkunft der Ware angibt, die Natur eines Freizeichens verlieren und zum Individualzeichen werden, wenn er während langer Zeit nur von einem einzigen Unternehmer als Marke verwendet wird (BGE 92 II 274 E. 2; BGE 82 II 355 E. 3a, je mit Hinweisen).
Nach TROLLER (Immaterialgüterrecht, Bd. I, 3. Aufl. 1983, S. 331), auf den sich das Kantonsgericht beruft, kann das Alleinrecht an einer derartigen Ortsbezeichnung allerdings nur erworben werden, wenn die Warenqualität der Arbeitsleistung zuzuschreiben ist. Hängen die Eigenschaften der Ware dagegen von der Bodenbeschaffenheit ab, so kann nach der Auffassung dieses Autors das Recht, den Ortsnamen zu verwenden, den andern Produzenten gleicher Erzeugnisse nicht entzogen werden. Dem kann indessen nicht uneingeschränkt gefolgt werden.
TROLLER stützt seine Ansicht auf BGE 38 II 697 f. Im dort beurteilten Fall, in welchem es um die Verwendung des Ortsnamens Brûlefer als Marke für Weine ging, war jedoch entscheidend, dass der Wein von Brûlefer schon seit langer Zeit als guter Tropfen bekannt war und der Beklagte den von ihm hergestellten Wein bereits mit Brûlefer bezeichnet hatte, bevor der Kläger diesen Namen zu seinen Gunsten ins Markenregister hat eintragen lassen. Daraus, dass das Bundesgericht es abgelehnt hat, unter diesen Umständen ein Markenrecht des Klägers anzuerkennen, lässt sich demnach keine Sonderregel für Waren ableiten, deren Qualität nicht auf die Arbeitsleistung des Herstellers, sondern auf die Bodenbeschaffenheit zurückzuführen ist. Der Entscheid beruht vielmehr auf dem allgemeinen Grundsatz, dass Namen und Begriffe, die bereits als Bezeichnung für eine bestimmte Gattung von Waren bekannt sind, nicht als Marken monopolisiert werden können.
Die Tatsache, dass auch Handelsmarken ins Markenregister eingetragen werden können, zeigt denn auch, dass der Gesichtspunkt der Arbeitsleistung für den Markenschutz jedenfalls nicht allein ausschlaggebend sein kann. Es kommt nicht etwa darauf an, ob ein Hersteller den Schutz seiner Marke aufgrund der für die Herstellung seines Produkts aufgewendeten Mühe gewissermassen verdient hat. Wesentlich ist vielmehr einzig, dass das als Marke dienende Zeichen genügend unterscheidungskräftig ist und dass der Anerkennung eines ausschliesslichen Rechts auf seine markenmässige Verwendung kein überwiegendes Freihaltebedürfnis entgegensteht.
Entgegen der Auffassung des Kantonsgerichts kann es deshalb nicht von vornherein ausgeschlossen sein, dass eine aus einer Ortsbezeichnung gebildete Marke für ein Erzeugnis, dessen Qualität massgeblich von der Bodenbeschaffenheit abhängt, Schutzfähigkeit erlangt, indem sie sich im Verkehr als Individualzeichen eines bestimmten Unternehmens durchsetzt. Das heisst indessen umgekehrt nicht, dass für die Frage der Schutzfähigkeit einer Ortsbezeichnung als Marke ohne jede Bedeutung wäre, wie stark die Eigenschaften des Produkts vom Boden und von den übrigen Umweltbedingungen (Klima, Sonneneinstrahlung, Regenmenge usw.) beeinflusst werden. Denn je stärker die Abhängigkeit der Warenqualität von der Bodenbeschaffenheit oder von anderen örtlichen Gegebenheiten ist, desto ausgeprägter ist auch der beschreibende Charakter der aus dem Ortsnamen gebildeten Marke und desto gewichtiger ist daher das einer markenrechtlichen Monopolisierung der Ortsbezeichnung entgegenstehende Freihaltebedürfnis. An das Mass der Verkehrsdurchsetzung werden deshalb umso höhere Anforderungen zu stellen sein (BGE 87 II 352 E. a; vgl. ferner JENE-BOLLAG, Die Schutzfähigkeit von Marke und Ausstattung unter dem Gesichtspunkt des Freihaltebedürfnisses, Diss. Basel 1981, S. 121; MARBACH, Die eintragungsfähige Marke, Diss. Bern 1989, S. 78; MATTER, a.a.O., S. 63).
b) Die Schützbarkeit von Ortsbezeichnungen als Marken für Mineralwasser ist im übrigen auch gewohnheitsrechtlich anerkannt. Es ist in der Schweiz allgemein üblich, Mineralwassermarken aus Ortsnamen zu bilden. Das Bundesamt für geistiges Eigentum hat die Eintragung solcher Marken seit jeher zugelassen. Ferner ist auch das Bundesgericht in BGE 82 II 355 E. 3a davon ausgegangen, dass die aus dem Ortsnamen Weissenburg gebildete Mineralwassermarke Weissenburger des Markenschutzes fähig ist.
c) Für den vorliegenden Fall ergibt sich somit, dass die Marke Valser für das von der Klägerin vertriebene Mineralwasser grundsätzlich schutzfähig sein kann. Voraussetzung ist allerdings, dass sich diese Bezeichnung als Kennzeichen der Klägerin im Verkehr hinreichend durchgesetzt hat. Dazu fehlen Feststellungen im angefochtenen Urteil. Dieses ist deshalb gestützt auf Art. 64 Abs. 1 OG aufzuheben und die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. Sollte das Kantonsgericht bei der erneuten Beurteilung der Streitsache zum Ergebnis gelangen, dass die Marke der Klägerin infolge Verkehrsdurchsetzung schutzfähig ist, so wird es weiter zu prüfen haben, ob die von der Beklagten beanspruchten Warenbezeichnungen mit dieser Marke verwechselbar sind. Dabei wird von folgenden Grundsätzen auszugehen sein.
Ob sich die jüngere Marke durch genügende Merkmale von einer älteren unterscheidet (Art. 6 Abs. 1 MSchG), hängt vom Gesamteindruck ab, den die Zeichen beim kaufenden Publikum hinterlassen, wobei dieser Gesamteindruck allerdings durch einen einzelnen Bestandteil entscheidend beeinflusst werden kann (BGE 112 II 163 E. 2 mit Hinweisen). Ein strenger Massstab ist insbesondere anzulegen, wenn die Waren weitgehend identisch sind (BGE 102 II 125 E. 2 mit Hinweisen) und wenn es sich um Massenartikel des täglichen Gebrauchs handelt (BGE 96 II 404 E. 2 mit Hinweisen).
Ist eine Ortsbezeichnung zufolge Verkehrsdurchsetzung zur Marke eines Unternehmens geworden, so kann Konkurrenzunternehmen, die sich nachträglich am gleichen Ort niederlassen, zwar nicht untersagt werden, auf die Herkunft ihrer Ware hinzuweisen. Sie haben aber für genügende Unterscheidbarkeit gegenüber der prioritätsälteren Marke zu sorgen. Die Rechtslage ist ähnlich wie beim Gegenüberstehen der Marken von Gleichnamigen (TROLLER, a.a.O., S. 296). Auseinandersetzungen zwischen zwei am selben Ort ansässigen Unternehmen um die markenmässige Verwendung des Ortsnamens lassen sich nicht schematisch nach einheitlichen Regeln beurteilen. Wie beim Gegenüberstehen der Marken von Gleichnamigen ist in jedem Einzelfall ein Abwägen der gegenseitigen Interessen erforderlich (BGE 116 II 619 E. d). Dem Interesse des Ortsansässigen an der Verwendung des Ortsnamens wird dabei allerdings erheblich weniger Gewicht beizumessen sein, als der aus dem Namensrecht fliessenden Befugnis des Namensträgers zukommt, den eigenen Namen bei allen sich bietenden Gelegenheiten als Mittel der Identifizierung zu verwenden (vgl. BGE 102 II 170 mit Hinweisen). | de | Markenschutz. 1. Über allgemein bekannte Tatsachen muss nicht Beweis geführt werden (E. 2).
2. Voraussetzungen der Schutzfähigkeit von Marken, die aus Ortsbezeichnungen gebildet werden, insbesondere für Produkte, deren Qualität massgeblich von der Bodenbeschaffenheit abhängt (E. 3).
3. Verwechselbarkeit von Marken (E. 4). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-321%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,046 | 117 II 321 | 117 II 321
Sachverhalt ab Seite 322
A.- Die Valser Mineralquellen AG (früherer Firmenname: Valser St. Petersquelle) gewinnt seit 1961 in Vals Mineralwasser, das sie unter der Marke Valser auf den Markt bringt. Sie ist Inhaberin der 1976 ins Markenregister eingetragenen Schweizermarke Nr. 282 713 Valser für Mineralwässer, kohlensäurehaltige Wässer, andere alkoholfreie Getränke, Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken.
Die Passugger Heilquellen AG befasst sich ebenfalls mit der Gewinnung und dem Vertrieb von Mineralwasser. Im Zusammenhang mit Bestrebungen, in Vals eine Quelle zu erwerben, hinterlegte sie am 15. Februar 1988 beim Bundesamt für geistiges Eigentum die Marken Optima Vals, Optima Valsertal, Piz Ault Vals, Piz Ault Valsertal, Primus Vals und Primus Valsertal für Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer aus Vals beziehungsweise aus dem Valsertal und damit hergestellte andere alkoholfreie Getränke, Fruchtgetränke, Fruchtsäfte, Sirupe und Präparate zur Herstellung von Getränken schweizerischer Herkunft. Die Marken wurden in der Folge unter den Nummern 365 358 bis 365 363 ins Register eingetragen.
B.- Am 12. September 1989 erhob die Valser Mineralquellen AG beim Kantonsgericht von Graubünden Klage gegen die Passugger Heilquellen AG mit folgendem Antrag in der Sache:
"1. Es seien die Schweizer Marken 365 358 OPTIMA VALS, 365 359
OPTIMA VALSERTAL, 365 360 PIZ AULT VALS, 365 361 PIZ
AULT VALSERTAL, 365 362 PRIMUS VALS und 365 363
PRIMUS VALSERTAL der Beklagten nichtig zu erklären.
2. Es sei der Beklagten unter Androhung der gerichtlichen Bestrafung ihrer verantwortlichen Organe gemäss Art. 292 StGB mit Haft oder Busse im Widerhandlungsfall - gerichtlich zu untersagen, die Marken
OPTIMA VALS, OPTIMA VALSERTAL, PIZ AULT VALS, PIZ
AULT VALSERTAL, PRIMUS VALS oder PRIMUS VALSERTAL
im Geschäftsverkehr, insbesondere zur Kennzeichnung von Mineralwasser zu verwenden.
3. Die Klägerin sei zu ermächtigen, das Urteil auf Kosten der Beklagten je einmal in zwei schweizerischen Tageszeitungen ihrer Wahl in der Grösse einer Viertelsseite zu veröffentlichen."
Die Beklagte beantragte am 10. Januar 1990 die Abweisung der Klage. Am gleichen Tag ersuchte sie das Bundesamt für geistiges Eigentum, die umstrittenen Marken im Register wieder zu löschen.
Mit Urteil vom 19. Juni 1990 schrieb das Kantonsgericht die Klage ab, soweit sie infolge der Löschung der Marken im Register gegenstandslos geworden war, und wies sie im übrigen ab.
C.- Das Bundesgericht heisst die von der Klägerin eingelegte Berufung teilweise gut, hebt den kantonsgerichtlichen Entscheid auf und weist die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Unbegründet ist die Rüge der Klägerin, das Kantonsgericht habe Art. 8 ZGB verletzt, weil es seinem Urteil, ohne Beweise zu erheben, die bestrittene Behauptung der Beklagten zugrunde gelegt habe. Mineralwasser sei ein Naturprodukt, dessen Qualität von der Bodenbeschaffenheit abhänge. Dass die Bodenbeschaffenheit auf die Eigenschaften von Quellwasser einen massgebenden Einfluss hat, ist allgemein bekannt. Über allgemein bekannte Tatsachen aber braucht nicht Beweis geführt zu werden (VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 2. Aufl. 1988, S. 190 Rz. 17; HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl. 1990, S. 381 Rz. 636; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl. 1984, S. 122). ...
3. Das Kantonsgericht hält dafür, der Bezeichnung Valser gehe die Schutzfähigkeit als Marke ab. Das Markenrecht gebe deshalb keine Handhabe, der Beklagten die Verwendung des Ortsnamens Vals zur Kennzeichnung eines dort gewonnenen Mineralwassers zu untersagen. Die Klägerin beanstandet diese Auffassung als bundesrechtswidrig.
a) Zeichen, die als Gemeingut anzusehen sind, geniessen den gesetzlichen Schutz als Marken nicht (Art. 3 Abs. 2 und Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG). Als Gemeingut gelten nach der Rechtsprechung unter anderem geographische Namen, soweit sie nicht offensichtlich als blosse Phantasiebezeichnungen verwendet werden, die nichts darüber aussagen, aus welcher Ortschaft oder Gegend die Ware kommt (BGE 92 II 274 E. 2 mit Hinweisen).
An sich nicht schutzfähige Zeichen können jedoch zu gültigen Marken werden, wenn sie sich im Verkehr als Kennzeichen eines bestimmten Produzenten oder Händlers durchgesetzt haben (MATTER, Kommentar zum MSchG, S. 62 ff.; DAVID, Kommentar zum MSchG, N. 35 zu Art. 3). So kann insbesondere auch ein geographischer Name, der die Herkunft der Ware angibt, die Natur eines Freizeichens verlieren und zum Individualzeichen werden, wenn er während langer Zeit nur von einem einzigen Unternehmer als Marke verwendet wird (BGE 92 II 274 E. 2; BGE 82 II 355 E. 3a, je mit Hinweisen).
Nach TROLLER (Immaterialgüterrecht, Bd. I, 3. Aufl. 1983, S. 331), auf den sich das Kantonsgericht beruft, kann das Alleinrecht an einer derartigen Ortsbezeichnung allerdings nur erworben werden, wenn die Warenqualität der Arbeitsleistung zuzuschreiben ist. Hängen die Eigenschaften der Ware dagegen von der Bodenbeschaffenheit ab, so kann nach der Auffassung dieses Autors das Recht, den Ortsnamen zu verwenden, den andern Produzenten gleicher Erzeugnisse nicht entzogen werden. Dem kann indessen nicht uneingeschränkt gefolgt werden.
TROLLER stützt seine Ansicht auf BGE 38 II 697 f. Im dort beurteilten Fall, in welchem es um die Verwendung des Ortsnamens Brûlefer als Marke für Weine ging, war jedoch entscheidend, dass der Wein von Brûlefer schon seit langer Zeit als guter Tropfen bekannt war und der Beklagte den von ihm hergestellten Wein bereits mit Brûlefer bezeichnet hatte, bevor der Kläger diesen Namen zu seinen Gunsten ins Markenregister hat eintragen lassen. Daraus, dass das Bundesgericht es abgelehnt hat, unter diesen Umständen ein Markenrecht des Klägers anzuerkennen, lässt sich demnach keine Sonderregel für Waren ableiten, deren Qualität nicht auf die Arbeitsleistung des Herstellers, sondern auf die Bodenbeschaffenheit zurückzuführen ist. Der Entscheid beruht vielmehr auf dem allgemeinen Grundsatz, dass Namen und Begriffe, die bereits als Bezeichnung für eine bestimmte Gattung von Waren bekannt sind, nicht als Marken monopolisiert werden können.
Die Tatsache, dass auch Handelsmarken ins Markenregister eingetragen werden können, zeigt denn auch, dass der Gesichtspunkt der Arbeitsleistung für den Markenschutz jedenfalls nicht allein ausschlaggebend sein kann. Es kommt nicht etwa darauf an, ob ein Hersteller den Schutz seiner Marke aufgrund der für die Herstellung seines Produkts aufgewendeten Mühe gewissermassen verdient hat. Wesentlich ist vielmehr einzig, dass das als Marke dienende Zeichen genügend unterscheidungskräftig ist und dass der Anerkennung eines ausschliesslichen Rechts auf seine markenmässige Verwendung kein überwiegendes Freihaltebedürfnis entgegensteht.
Entgegen der Auffassung des Kantonsgerichts kann es deshalb nicht von vornherein ausgeschlossen sein, dass eine aus einer Ortsbezeichnung gebildete Marke für ein Erzeugnis, dessen Qualität massgeblich von der Bodenbeschaffenheit abhängt, Schutzfähigkeit erlangt, indem sie sich im Verkehr als Individualzeichen eines bestimmten Unternehmens durchsetzt. Das heisst indessen umgekehrt nicht, dass für die Frage der Schutzfähigkeit einer Ortsbezeichnung als Marke ohne jede Bedeutung wäre, wie stark die Eigenschaften des Produkts vom Boden und von den übrigen Umweltbedingungen (Klima, Sonneneinstrahlung, Regenmenge usw.) beeinflusst werden. Denn je stärker die Abhängigkeit der Warenqualität von der Bodenbeschaffenheit oder von anderen örtlichen Gegebenheiten ist, desto ausgeprägter ist auch der beschreibende Charakter der aus dem Ortsnamen gebildeten Marke und desto gewichtiger ist daher das einer markenrechtlichen Monopolisierung der Ortsbezeichnung entgegenstehende Freihaltebedürfnis. An das Mass der Verkehrsdurchsetzung werden deshalb umso höhere Anforderungen zu stellen sein (BGE 87 II 352 E. a; vgl. ferner JENE-BOLLAG, Die Schutzfähigkeit von Marke und Ausstattung unter dem Gesichtspunkt des Freihaltebedürfnisses, Diss. Basel 1981, S. 121; MARBACH, Die eintragungsfähige Marke, Diss. Bern 1989, S. 78; MATTER, a.a.O., S. 63).
b) Die Schützbarkeit von Ortsbezeichnungen als Marken für Mineralwasser ist im übrigen auch gewohnheitsrechtlich anerkannt. Es ist in der Schweiz allgemein üblich, Mineralwassermarken aus Ortsnamen zu bilden. Das Bundesamt für geistiges Eigentum hat die Eintragung solcher Marken seit jeher zugelassen. Ferner ist auch das Bundesgericht in BGE 82 II 355 E. 3a davon ausgegangen, dass die aus dem Ortsnamen Weissenburg gebildete Mineralwassermarke Weissenburger des Markenschutzes fähig ist.
c) Für den vorliegenden Fall ergibt sich somit, dass die Marke Valser für das von der Klägerin vertriebene Mineralwasser grundsätzlich schutzfähig sein kann. Voraussetzung ist allerdings, dass sich diese Bezeichnung als Kennzeichen der Klägerin im Verkehr hinreichend durchgesetzt hat. Dazu fehlen Feststellungen im angefochtenen Urteil. Dieses ist deshalb gestützt auf Art. 64 Abs. 1 OG aufzuheben und die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. Sollte das Kantonsgericht bei der erneuten Beurteilung der Streitsache zum Ergebnis gelangen, dass die Marke der Klägerin infolge Verkehrsdurchsetzung schutzfähig ist, so wird es weiter zu prüfen haben, ob die von der Beklagten beanspruchten Warenbezeichnungen mit dieser Marke verwechselbar sind. Dabei wird von folgenden Grundsätzen auszugehen sein.
Ob sich die jüngere Marke durch genügende Merkmale von einer älteren unterscheidet (Art. 6 Abs. 1 MSchG), hängt vom Gesamteindruck ab, den die Zeichen beim kaufenden Publikum hinterlassen, wobei dieser Gesamteindruck allerdings durch einen einzelnen Bestandteil entscheidend beeinflusst werden kann (BGE 112 II 163 E. 2 mit Hinweisen). Ein strenger Massstab ist insbesondere anzulegen, wenn die Waren weitgehend identisch sind (BGE 102 II 125 E. 2 mit Hinweisen) und wenn es sich um Massenartikel des täglichen Gebrauchs handelt (BGE 96 II 404 E. 2 mit Hinweisen).
Ist eine Ortsbezeichnung zufolge Verkehrsdurchsetzung zur Marke eines Unternehmens geworden, so kann Konkurrenzunternehmen, die sich nachträglich am gleichen Ort niederlassen, zwar nicht untersagt werden, auf die Herkunft ihrer Ware hinzuweisen. Sie haben aber für genügende Unterscheidbarkeit gegenüber der prioritätsälteren Marke zu sorgen. Die Rechtslage ist ähnlich wie beim Gegenüberstehen der Marken von Gleichnamigen (TROLLER, a.a.O., S. 296). Auseinandersetzungen zwischen zwei am selben Ort ansässigen Unternehmen um die markenmässige Verwendung des Ortsnamens lassen sich nicht schematisch nach einheitlichen Regeln beurteilen. Wie beim Gegenüberstehen der Marken von Gleichnamigen ist in jedem Einzelfall ein Abwägen der gegenseitigen Interessen erforderlich (BGE 116 II 619 E. d). Dem Interesse des Ortsansässigen an der Verwendung des Ortsnamens wird dabei allerdings erheblich weniger Gewicht beizumessen sein, als der aus dem Namensrecht fliessenden Befugnis des Namensträgers zukommt, den eigenen Namen bei allen sich bietenden Gelegenheiten als Mittel der Identifizierung zu verwenden (vgl. BGE 102 II 170 mit Hinweisen). | de | Protection des marques. 1. La preuve d'un fait notoire ne doit pas être rapportée (consid. 2).
2. Conditions auxquelles une marque portant l'indication d'un lieu est protégée, en particulier lorsqu'elle se rattache à des produits dont la qualité dépend essentiellement de la qualité du sol (consid. 3).
3. Confusion de marques (consid. 4). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-321%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,047 | 117 II 321 | 117 II 321
Sachverhalt ab Seite 322
A.- Die Valser Mineralquellen AG (früherer Firmenname: Valser St. Petersquelle) gewinnt seit 1961 in Vals Mineralwasser, das sie unter der Marke Valser auf den Markt bringt. Sie ist Inhaberin der 1976 ins Markenregister eingetragenen Schweizermarke Nr. 282 713 Valser für Mineralwässer, kohlensäurehaltige Wässer, andere alkoholfreie Getränke, Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken.
Die Passugger Heilquellen AG befasst sich ebenfalls mit der Gewinnung und dem Vertrieb von Mineralwasser. Im Zusammenhang mit Bestrebungen, in Vals eine Quelle zu erwerben, hinterlegte sie am 15. Februar 1988 beim Bundesamt für geistiges Eigentum die Marken Optima Vals, Optima Valsertal, Piz Ault Vals, Piz Ault Valsertal, Primus Vals und Primus Valsertal für Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer aus Vals beziehungsweise aus dem Valsertal und damit hergestellte andere alkoholfreie Getränke, Fruchtgetränke, Fruchtsäfte, Sirupe und Präparate zur Herstellung von Getränken schweizerischer Herkunft. Die Marken wurden in der Folge unter den Nummern 365 358 bis 365 363 ins Register eingetragen.
B.- Am 12. September 1989 erhob die Valser Mineralquellen AG beim Kantonsgericht von Graubünden Klage gegen die Passugger Heilquellen AG mit folgendem Antrag in der Sache:
"1. Es seien die Schweizer Marken 365 358 OPTIMA VALS, 365 359
OPTIMA VALSERTAL, 365 360 PIZ AULT VALS, 365 361 PIZ
AULT VALSERTAL, 365 362 PRIMUS VALS und 365 363
PRIMUS VALSERTAL der Beklagten nichtig zu erklären.
2. Es sei der Beklagten unter Androhung der gerichtlichen Bestrafung ihrer verantwortlichen Organe gemäss Art. 292 StGB mit Haft oder Busse im Widerhandlungsfall - gerichtlich zu untersagen, die Marken
OPTIMA VALS, OPTIMA VALSERTAL, PIZ AULT VALS, PIZ
AULT VALSERTAL, PRIMUS VALS oder PRIMUS VALSERTAL
im Geschäftsverkehr, insbesondere zur Kennzeichnung von Mineralwasser zu verwenden.
3. Die Klägerin sei zu ermächtigen, das Urteil auf Kosten der Beklagten je einmal in zwei schweizerischen Tageszeitungen ihrer Wahl in der Grösse einer Viertelsseite zu veröffentlichen."
Die Beklagte beantragte am 10. Januar 1990 die Abweisung der Klage. Am gleichen Tag ersuchte sie das Bundesamt für geistiges Eigentum, die umstrittenen Marken im Register wieder zu löschen.
Mit Urteil vom 19. Juni 1990 schrieb das Kantonsgericht die Klage ab, soweit sie infolge der Löschung der Marken im Register gegenstandslos geworden war, und wies sie im übrigen ab.
C.- Das Bundesgericht heisst die von der Klägerin eingelegte Berufung teilweise gut, hebt den kantonsgerichtlichen Entscheid auf und weist die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Unbegründet ist die Rüge der Klägerin, das Kantonsgericht habe Art. 8 ZGB verletzt, weil es seinem Urteil, ohne Beweise zu erheben, die bestrittene Behauptung der Beklagten zugrunde gelegt habe. Mineralwasser sei ein Naturprodukt, dessen Qualität von der Bodenbeschaffenheit abhänge. Dass die Bodenbeschaffenheit auf die Eigenschaften von Quellwasser einen massgebenden Einfluss hat, ist allgemein bekannt. Über allgemein bekannte Tatsachen aber braucht nicht Beweis geführt zu werden (VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 2. Aufl. 1988, S. 190 Rz. 17; HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl. 1990, S. 381 Rz. 636; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl. 1984, S. 122). ...
3. Das Kantonsgericht hält dafür, der Bezeichnung Valser gehe die Schutzfähigkeit als Marke ab. Das Markenrecht gebe deshalb keine Handhabe, der Beklagten die Verwendung des Ortsnamens Vals zur Kennzeichnung eines dort gewonnenen Mineralwassers zu untersagen. Die Klägerin beanstandet diese Auffassung als bundesrechtswidrig.
a) Zeichen, die als Gemeingut anzusehen sind, geniessen den gesetzlichen Schutz als Marken nicht (Art. 3 Abs. 2 und Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG). Als Gemeingut gelten nach der Rechtsprechung unter anderem geographische Namen, soweit sie nicht offensichtlich als blosse Phantasiebezeichnungen verwendet werden, die nichts darüber aussagen, aus welcher Ortschaft oder Gegend die Ware kommt (BGE 92 II 274 E. 2 mit Hinweisen).
An sich nicht schutzfähige Zeichen können jedoch zu gültigen Marken werden, wenn sie sich im Verkehr als Kennzeichen eines bestimmten Produzenten oder Händlers durchgesetzt haben (MATTER, Kommentar zum MSchG, S. 62 ff.; DAVID, Kommentar zum MSchG, N. 35 zu Art. 3). So kann insbesondere auch ein geographischer Name, der die Herkunft der Ware angibt, die Natur eines Freizeichens verlieren und zum Individualzeichen werden, wenn er während langer Zeit nur von einem einzigen Unternehmer als Marke verwendet wird (BGE 92 II 274 E. 2; BGE 82 II 355 E. 3a, je mit Hinweisen).
Nach TROLLER (Immaterialgüterrecht, Bd. I, 3. Aufl. 1983, S. 331), auf den sich das Kantonsgericht beruft, kann das Alleinrecht an einer derartigen Ortsbezeichnung allerdings nur erworben werden, wenn die Warenqualität der Arbeitsleistung zuzuschreiben ist. Hängen die Eigenschaften der Ware dagegen von der Bodenbeschaffenheit ab, so kann nach der Auffassung dieses Autors das Recht, den Ortsnamen zu verwenden, den andern Produzenten gleicher Erzeugnisse nicht entzogen werden. Dem kann indessen nicht uneingeschränkt gefolgt werden.
TROLLER stützt seine Ansicht auf BGE 38 II 697 f. Im dort beurteilten Fall, in welchem es um die Verwendung des Ortsnamens Brûlefer als Marke für Weine ging, war jedoch entscheidend, dass der Wein von Brûlefer schon seit langer Zeit als guter Tropfen bekannt war und der Beklagte den von ihm hergestellten Wein bereits mit Brûlefer bezeichnet hatte, bevor der Kläger diesen Namen zu seinen Gunsten ins Markenregister hat eintragen lassen. Daraus, dass das Bundesgericht es abgelehnt hat, unter diesen Umständen ein Markenrecht des Klägers anzuerkennen, lässt sich demnach keine Sonderregel für Waren ableiten, deren Qualität nicht auf die Arbeitsleistung des Herstellers, sondern auf die Bodenbeschaffenheit zurückzuführen ist. Der Entscheid beruht vielmehr auf dem allgemeinen Grundsatz, dass Namen und Begriffe, die bereits als Bezeichnung für eine bestimmte Gattung von Waren bekannt sind, nicht als Marken monopolisiert werden können.
Die Tatsache, dass auch Handelsmarken ins Markenregister eingetragen werden können, zeigt denn auch, dass der Gesichtspunkt der Arbeitsleistung für den Markenschutz jedenfalls nicht allein ausschlaggebend sein kann. Es kommt nicht etwa darauf an, ob ein Hersteller den Schutz seiner Marke aufgrund der für die Herstellung seines Produkts aufgewendeten Mühe gewissermassen verdient hat. Wesentlich ist vielmehr einzig, dass das als Marke dienende Zeichen genügend unterscheidungskräftig ist und dass der Anerkennung eines ausschliesslichen Rechts auf seine markenmässige Verwendung kein überwiegendes Freihaltebedürfnis entgegensteht.
Entgegen der Auffassung des Kantonsgerichts kann es deshalb nicht von vornherein ausgeschlossen sein, dass eine aus einer Ortsbezeichnung gebildete Marke für ein Erzeugnis, dessen Qualität massgeblich von der Bodenbeschaffenheit abhängt, Schutzfähigkeit erlangt, indem sie sich im Verkehr als Individualzeichen eines bestimmten Unternehmens durchsetzt. Das heisst indessen umgekehrt nicht, dass für die Frage der Schutzfähigkeit einer Ortsbezeichnung als Marke ohne jede Bedeutung wäre, wie stark die Eigenschaften des Produkts vom Boden und von den übrigen Umweltbedingungen (Klima, Sonneneinstrahlung, Regenmenge usw.) beeinflusst werden. Denn je stärker die Abhängigkeit der Warenqualität von der Bodenbeschaffenheit oder von anderen örtlichen Gegebenheiten ist, desto ausgeprägter ist auch der beschreibende Charakter der aus dem Ortsnamen gebildeten Marke und desto gewichtiger ist daher das einer markenrechtlichen Monopolisierung der Ortsbezeichnung entgegenstehende Freihaltebedürfnis. An das Mass der Verkehrsdurchsetzung werden deshalb umso höhere Anforderungen zu stellen sein (BGE 87 II 352 E. a; vgl. ferner JENE-BOLLAG, Die Schutzfähigkeit von Marke und Ausstattung unter dem Gesichtspunkt des Freihaltebedürfnisses, Diss. Basel 1981, S. 121; MARBACH, Die eintragungsfähige Marke, Diss. Bern 1989, S. 78; MATTER, a.a.O., S. 63).
b) Die Schützbarkeit von Ortsbezeichnungen als Marken für Mineralwasser ist im übrigen auch gewohnheitsrechtlich anerkannt. Es ist in der Schweiz allgemein üblich, Mineralwassermarken aus Ortsnamen zu bilden. Das Bundesamt für geistiges Eigentum hat die Eintragung solcher Marken seit jeher zugelassen. Ferner ist auch das Bundesgericht in BGE 82 II 355 E. 3a davon ausgegangen, dass die aus dem Ortsnamen Weissenburg gebildete Mineralwassermarke Weissenburger des Markenschutzes fähig ist.
c) Für den vorliegenden Fall ergibt sich somit, dass die Marke Valser für das von der Klägerin vertriebene Mineralwasser grundsätzlich schutzfähig sein kann. Voraussetzung ist allerdings, dass sich diese Bezeichnung als Kennzeichen der Klägerin im Verkehr hinreichend durchgesetzt hat. Dazu fehlen Feststellungen im angefochtenen Urteil. Dieses ist deshalb gestützt auf Art. 64 Abs. 1 OG aufzuheben und die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. Sollte das Kantonsgericht bei der erneuten Beurteilung der Streitsache zum Ergebnis gelangen, dass die Marke der Klägerin infolge Verkehrsdurchsetzung schutzfähig ist, so wird es weiter zu prüfen haben, ob die von der Beklagten beanspruchten Warenbezeichnungen mit dieser Marke verwechselbar sind. Dabei wird von folgenden Grundsätzen auszugehen sein.
Ob sich die jüngere Marke durch genügende Merkmale von einer älteren unterscheidet (Art. 6 Abs. 1 MSchG), hängt vom Gesamteindruck ab, den die Zeichen beim kaufenden Publikum hinterlassen, wobei dieser Gesamteindruck allerdings durch einen einzelnen Bestandteil entscheidend beeinflusst werden kann (BGE 112 II 163 E. 2 mit Hinweisen). Ein strenger Massstab ist insbesondere anzulegen, wenn die Waren weitgehend identisch sind (BGE 102 II 125 E. 2 mit Hinweisen) und wenn es sich um Massenartikel des täglichen Gebrauchs handelt (BGE 96 II 404 E. 2 mit Hinweisen).
Ist eine Ortsbezeichnung zufolge Verkehrsdurchsetzung zur Marke eines Unternehmens geworden, so kann Konkurrenzunternehmen, die sich nachträglich am gleichen Ort niederlassen, zwar nicht untersagt werden, auf die Herkunft ihrer Ware hinzuweisen. Sie haben aber für genügende Unterscheidbarkeit gegenüber der prioritätsälteren Marke zu sorgen. Die Rechtslage ist ähnlich wie beim Gegenüberstehen der Marken von Gleichnamigen (TROLLER, a.a.O., S. 296). Auseinandersetzungen zwischen zwei am selben Ort ansässigen Unternehmen um die markenmässige Verwendung des Ortsnamens lassen sich nicht schematisch nach einheitlichen Regeln beurteilen. Wie beim Gegenüberstehen der Marken von Gleichnamigen ist in jedem Einzelfall ein Abwägen der gegenseitigen Interessen erforderlich (BGE 116 II 619 E. d). Dem Interesse des Ortsansässigen an der Verwendung des Ortsnamens wird dabei allerdings erheblich weniger Gewicht beizumessen sein, als der aus dem Namensrecht fliessenden Befugnis des Namensträgers zukommt, den eigenen Namen bei allen sich bietenden Gelegenheiten als Mittel der Identifizierung zu verwenden (vgl. BGE 102 II 170 mit Hinweisen). | de | Protezione delle marche. 1. Non dev'essere fornita la prova di un fatto notorio (consid. 2).
2. Condizioni alle quali può essere protetta una marca costituita mediante l'indicazione di una località, in particolare ove tale marca si riferisca a prodotti la cui qualità dipenda essenzialmente dalle caratteristiche del suolo (consid. 3).
3. Confusione tra marche (consid. 4). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-321%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,048 | 117 II 327 | 117 II 327
Sachverhalt ab Seite 327
A.- Die S.T. Dupont SA, die ihren Sitz im Pariser Stadtteil Montparnasse hat, ist Inhaberin der am 29. Oktober 1987 im französischen Register eingetragenen Wortmarke "MONTPARNASSE". Die Marke ist für den Gebrauch auf Waren der internationalen Klassen 14, 16 und 34 bestimmt. Dazu gehören Edelmetalle und deren Legierungen sowie daraus hergestellte oder damit plattierte Waren, Juwelier- und Schmuckwaren, Edelsteine, Uhren, Zeitmessinstrumente; Schreibwaren, Teile davon und Nachfüllteile; roher und verarbeiteter Tabak, Raucherartikel, insbesondere Feuerzeuge und Streichhölzer.
Am 17. November 1987 stellte die S.T. Dupont SA unter Beanspruchung der französischen Priorität Antrag auf internationale Registrierung der Marke in verschiedenen europäischen Ländern, darunter der Schweiz. Am 25. Januar 1988 wurde die Marke unter der Nummer 517939 ins internationale Register eingetragen.
B.- Mit Verfügung vom 30. Dezember 1988 verweigerte das Bundesamt für geistiges Eigentum (BAGE) der Marke "MONTPARNASSE" vorläufig den Schutz in der Schweiz mit der Begründung, das Zeichen weise auf die Herkunft der Waren hin und habe deshalb keine Kennzeichnungskraft; für Waren anderer Herkunft sei die Marke zudem täuschend. An dieser Beurteilung hielt das BAGE in der Folge fest, obschon sich die S.T. Dupont SA bereit erklärte, die Warenliste auf in Frankreich hergestellte Waren einzuschränken. Mit Verfügung vom 8. November 1990 sprach das Amt die endgültige Schutzverweigerung für die Schweiz aus.
C.- Mit ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die S.T. Dupont SA, die Verfügung des BAGE vom 8. November 1990 aufzuheben und der Marke "MONTPARNASSE" in der Schweiz für in Frankreich hergestellte Waren Schutz zu gewähren.
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Zwischen Frankreich und der Schweiz gelten das Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken (MMA, SR 0.232.112.3) sowie die Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums (PVÜ, SR 0.232.04) in den am 14. Juli 1967 revidierten Fassungen. Nach Art. 5 Abs. 1 MMA darf ein Verbandsland einer international registrierten Marke den Schutz nur verweigern, wenn nach den in der PVÜ genannten Bedingungen ihre Eintragung in das nationale Register abgelehnt werden kann. Das trifft gemäss Art. 6quinquies lit. B Ziff. 2 und 3 PVÜ namentlich dann zu, wenn die Marke jeder Unterscheidungskraft entbehrt, wenn sie als Gemeingut anzusehen ist sowie wenn sie gegen die guten Sitten verstösst, insbesondere geeignet ist, das Publikum zu täuschen.
Diese zwischenstaatliche Regelung entspricht den in Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG vorgesehenen Ablehnungsgründen, wonach einer Marke der gesetzliche Schutz insbesondere zu verweigern ist, wenn sie als wesentlichen Bestandteil ein als Gemeingut anzusehendes Zeichen enthält oder wenn sie gegen die guten Sitten verstösst. Sittenwidrig sind unter anderem Zeichen, die geeignet sind, den Durchschnittskäufer über die Herkunft der damit versehenen Waren irrezuführen. Die Möglichkeit einer Täuschung ist namentlich dann zu bejahen, wenn das Zeichen eine offene oder unschwer erkennbare geographische Angabe enthält, welche den Käufer zur Annahme verleiten kann, die Ware stamme aus dem Land oder von dem Ort, auf den die Angabe hinweist, obschon das in Wirklichkeit nicht zutrifft. Anders verhält es sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts indessen namentlich dann, wenn die geographische Angabe blossen Phantasiecharakter hat oder aus anderen Gründen nicht als Herkunftsangabe aufgefasst werden kann (Urteil vom 19. Februar 1980 in PMMBl 1980 I 52; BGE 97 I 80 E. 1, BGE 96 I 254, BGE 95 I 474, BGE 93 I 571, BGE 91 I 52 E. 2, BGE 89 I 51, 293 und 301, BGE 79 II 101, BGE 76 I 170). Als Herkunftsangaben gelten sodann nicht nur die Namen von Staaten, Städten und Bergen (BGE 91 I 52 E. 3: "Monte Bianco"; SMI 1964 S. 122 f.: "Matterhorn"), sondern auch jene von Strassen oder Gebäuden und Gebäudekomplexen, die vom Publikum einer bestimmten Stadt zugeordnet werden (BGE 89 I 290 ff.: "La Guardia"; BGE 76 I 170f. E. 2 und 3: "Big Ben"; BGE 72 I 238ff.: "5th Avenue"; BGE 56 I 472ff. E. 2: "Kremlin").
Der Vertrag zwischen der Schweiz und Frankreich über den Schutz von Herkunftsangaben, Ursprungsbezeichnungen und anderen geographischen Bezeichnungen (SR 0.232.111.193.49) ändert im vorliegenden Fall - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - nichts an dieser Rechtslage. Es trifft zwar zu, dass die gemäss Vertrag geschützten geographischen Bezeichnungen in den Anlagen A und B aufgezählt werden. Daraus darf aber nicht geschlossen werden, für andere geographische Namen bestehe von vornherein kein Freihaltebedürfnis. Zudem verbietet Art. 5 ganz allgemein die Verwendung falscher oder irreführender Herkunftsangaben (vgl. dazu BBl 1974 II 1181). Unter diesen Umständen erübrigt es sich, zu der von der Beschwerdeführerin allgemein aufgeworfenen Frage des Verhältnisses von Art. 3 Abs. 2 sowie Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG zu den Vorschriften dieses Staatsvertrages grundsätzlich Stellung zu nehmen.
b) Das BAGE geht übereinstimmend mit der Beschwerdeführerin und zu Recht davon aus, dass "Montparnasse" beim schweizerischen Publikum als Name für ein Pariser Künstlerquartier bekannt ist. Das BAGE macht allerdings geltend, das Quartier habe seinen ursprünglichen Charakter infolge des touristischen Zustroms wesentlich verändert; Montparnasse sei heute zu einem Zentrum geworden, wo der Handel blühe; insbesondere Kunstgewerbeläden und kleine Manufakturen seien im Quartier Montparnasse nicht selten. Das Amt hält deshalb die Behauptung der Beschwerdeführerin für falsch, das Zeichen "MONTPARNASSE" habe für den beanspruchten Warenbereich nur symbolische Bedeutung und sei als Phantasiebezeichnung zu betrachten. Wie es sich damit verhält, muss indessen nicht entschieden werden, da die Frage für den Verfahrensausgang unerheblich ist, wie sich im folgenden ergeben wird. Unzutreffend ist jedoch der von der Beschwerdeführerin ebenfalls vertretene Standpunkt, das schweizerische Publikum verstehe das Zeichen "MONTPARNASSE" als Hinweis auf einen Berg oberhalb von Delphi, der gemäss der griechischen Mythologie der Sitz des Gottes Apollon sei. Obschon eine solche Verbindung vereinzelt vorgenommen werden mag, steht doch - insbesondere auch aufgrund der gewählten Schreibweise - für die Mehrheit des schweizerischen Publikums die Anspielung auf den Namen des Pariser Stadtteils im Vordergrund.
2. Handelt es sich somit beim Wort "Montparnasse" um eine geographische Bezeichnung, so ist zu prüfen, ob sie von der Beschwerdeführerin als Marke verwendet entweder Anlass zu einer Irreführung oder Täuschung des Publikums geben kann oder ob sie der erforderlichen Unterscheidungskraft entbehrt und Gemeingut darstellt, für das ein Freihaltebedürfnis besteht.
a) Nachdem sich die Beschwerdeführerin dem BAGE gegenüber bereit erklärt hat, den Markenschutz nur für in Frankreich hergestellte Waren zu beanspruchen, und sie dies im Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht bestätigt hat, ist eine Täuschung oder Irreführung des Publikums über die Herkunft der Waren ausgeschlossen. Dass die Waren allenfalls nicht in Paris und insbesondere nicht im Stadtteil Montparnasse, sondern andernorts in Frankreich hergestellt werden, ändert nichts daran. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts genügt es im Fall von geographischen Bezeichnungen, die auf eine bestimmte Stadt oder Gegend hinweisen, dass die Waren im entsprechenden Land hergestellt werden (BGE 100 Ib 356 E. 4b: "Haacht", BGE 95 I 474 ff. E. 3: "Herzegowina"; BGE 89 I 295 E. 5: "Dorset", "La Guardia"; BGE 76 I 171 E. 3: "Big Ben"; BGE 56 I 472 E. 2: "Kremlin"). Eine Sittenwidrigkeit der Marke "MONTPARNASSE" im Sinne von Art. 14 Art. 1 Ziff. 2 MSchG und Art. 6quinquies lit. B Ziff. 3 PVÜ wegen Täuschungsgefahr scheidet demnach aus.
b) Bezüglich geographischer Namen besteht in der Regel auch dann ein Freihaltebedürfnis, wenn es sich nicht um Herkunftsbezeichnungen im Sinne von Art. 18 MSchG handelt. Diese Betrachtungsweise liegt im wesentlichen der Rechtsprechung des Bundesgerichts zugrunde und wird auch in der Lehre teilweise vertreten (MARBACH, Die eintragungsfähige Marke, Diss. Bern 1984, S. 69 f.; TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. I, 3. Aufl., S. 321 f. und S. 334 f.; vgl. dagegen COLELOUGH, La protection des indications de provenance et des appellations d'origine, Diss. Lausanne 1988, S. 149 f. und S. 225: de lege ferenda; ALFRED JUNG, Der Schutz von geographischen Herkunftsangaben im multi- und bilateralen europäischen Vertragsrecht sowie im EG-Recht, Diss. St. Gallen 1988, S. 52 f.). Auch nach der Praxis des Bundesgerichts gilt dieser Grundsatz indessen nicht uneingeschränkt. Zuzulassen sind neben den bereits erwähnten Phantasiebezeichnungen auch solche ausländischen Marken, die im Ursprungsland oder in der Schweiz Verkehrsgeltung erlangt haben. Ob es genügt, dass sich die Marke im Ursprungsland durchgesetzt hat (so BGE 55 I 270 E. 4 gestützt auf Art. 6 Abs. 2 Ziff. 2 PVÜ in der damaligen Fassung; ebenso BGE 81 I 301), ist in BGE 99 Ib 25 E. 4 in Anwendung von Art. 6quinquies lit. C Abs. 1 PVÜ verneint worden. Später hat das Bundesgericht jedoch wieder ausschliesslich auf die Durchsetzung im Ursprungsland abgestellt, Weil der Gebrauch des Zeichens durch ein Konkurrenzunternehmen täuschend wirken könne, und zwar unabhängig davon, ob das Konkurrenzunternehmen im Ursprungsland oder in der Schweiz tätig werde (BGE 100 Ib 356 E. 4b). Die entsprechende Überlegung führt auch im vorliegenden Fall zur Verneinung eines Freihaltebedürfnisses. In Frankreich dürfen Konkurrenten der Beschwerdeführerin die Bezeichnung "MONTPARNASSE" wegen des französischen Markenschutzes nicht verwenden. In der Schweiz wirkt einerseits der Gebrauch des Zeichens für nicht aus Frankreich stammende Waren täuschend. Andererseits besteht aber auch bei der Verwendung des Zeichens auf französischen Waren eine Täuschungsgefahr, falls diese Waren nicht von der Beschwerdeführerin hergestellt worden sind.
In die gleiche Richtung weist im übrigen der bereits erwähnte Staatsvertrag mit Frankreich. Nach dessen Art. 2 und 3 sind die vertraglich geschützten geographischen Bezeichnungen ausschliesslich den Erzeugnissen des Ursprungslandes vorbehalten und dürfen im anderen Vertragsstaat nur unter den gleichen Voraussetzungen benutzt werden, wie sie in der Gesetzgebung des Ursprungslandes vorgesehen sind. Dabei entscheidet sich die Frage, ob eine geschützte Bezeichnung zu Recht verwendet wird, nach der Gesetzgebung des Staates, aus welchem die Ware herstammt und nach der Herkunft des Erzeugnisses, für welches die geschützte Bezeichnung gebraucht wird (BBl 1974 II 1180). Die gleiche Regel gilt auch gemäss dem Staatsvertrag zwischen der Schweiz und Deutschland über den Schutz von Herkunftsangaben und anderen geographischen Bezeichnungen (SR 0.232.111.191.36), an welchen sich der Vertrag mit Frankreich stark anlehnt (BBl 1968 I 218 f.; vgl. dazu auch DESSEMONTET, Der Schutz geographischer Herkunftsangaben nach schweizerischem Recht, GRUR Int. 1979, S. 245 ff., S. 258). Das Prinzip, welches dieser Regelung zugrunde liegt, nämlich die Erzielung eines gleichmässigen Rechtsschutzes in den Vertragsstaaten, muss auch im vorliegenden Fall wegleitend sein. Für dieses Ergebnis spricht schliesslich auch, dass jedes Land die Freihaltebedürftigkeit seiner geographischen Namen am besten in eigener Verantwortung beurteilt (MARBACH, a.a.O., S. 70 Fn. 143).
Die angefochtene Verfügung ist somit aufzuheben und dem Gesuch der Beschwerdeführerin auf Eintragung der Marke "MONTPARNASSE" - beschränkt auf in Frankreich hergestellte Waren - stattzugeben. | de | Markenschutz für ausländische geographische Bezeichnungen; Art. 6quinquies lit. B Ziff. 2 und 3 PVÜ und Art. 14 Abs. 1 Ziff 2 MSchG. Schutzfähigkeit der im französischen Register eingetragenen Wortmarke "MONTPARNASSE" für Waren, die in Frankreich hergestellt werden. | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-327%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,049 | 117 II 327 | 117 II 327
Sachverhalt ab Seite 327
A.- Die S.T. Dupont SA, die ihren Sitz im Pariser Stadtteil Montparnasse hat, ist Inhaberin der am 29. Oktober 1987 im französischen Register eingetragenen Wortmarke "MONTPARNASSE". Die Marke ist für den Gebrauch auf Waren der internationalen Klassen 14, 16 und 34 bestimmt. Dazu gehören Edelmetalle und deren Legierungen sowie daraus hergestellte oder damit plattierte Waren, Juwelier- und Schmuckwaren, Edelsteine, Uhren, Zeitmessinstrumente; Schreibwaren, Teile davon und Nachfüllteile; roher und verarbeiteter Tabak, Raucherartikel, insbesondere Feuerzeuge und Streichhölzer.
Am 17. November 1987 stellte die S.T. Dupont SA unter Beanspruchung der französischen Priorität Antrag auf internationale Registrierung der Marke in verschiedenen europäischen Ländern, darunter der Schweiz. Am 25. Januar 1988 wurde die Marke unter der Nummer 517939 ins internationale Register eingetragen.
B.- Mit Verfügung vom 30. Dezember 1988 verweigerte das Bundesamt für geistiges Eigentum (BAGE) der Marke "MONTPARNASSE" vorläufig den Schutz in der Schweiz mit der Begründung, das Zeichen weise auf die Herkunft der Waren hin und habe deshalb keine Kennzeichnungskraft; für Waren anderer Herkunft sei die Marke zudem täuschend. An dieser Beurteilung hielt das BAGE in der Folge fest, obschon sich die S.T. Dupont SA bereit erklärte, die Warenliste auf in Frankreich hergestellte Waren einzuschränken. Mit Verfügung vom 8. November 1990 sprach das Amt die endgültige Schutzverweigerung für die Schweiz aus.
C.- Mit ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die S.T. Dupont SA, die Verfügung des BAGE vom 8. November 1990 aufzuheben und der Marke "MONTPARNASSE" in der Schweiz für in Frankreich hergestellte Waren Schutz zu gewähren.
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Zwischen Frankreich und der Schweiz gelten das Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken (MMA, SR 0.232.112.3) sowie die Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums (PVÜ, SR 0.232.04) in den am 14. Juli 1967 revidierten Fassungen. Nach Art. 5 Abs. 1 MMA darf ein Verbandsland einer international registrierten Marke den Schutz nur verweigern, wenn nach den in der PVÜ genannten Bedingungen ihre Eintragung in das nationale Register abgelehnt werden kann. Das trifft gemäss Art. 6quinquies lit. B Ziff. 2 und 3 PVÜ namentlich dann zu, wenn die Marke jeder Unterscheidungskraft entbehrt, wenn sie als Gemeingut anzusehen ist sowie wenn sie gegen die guten Sitten verstösst, insbesondere geeignet ist, das Publikum zu täuschen.
Diese zwischenstaatliche Regelung entspricht den in Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG vorgesehenen Ablehnungsgründen, wonach einer Marke der gesetzliche Schutz insbesondere zu verweigern ist, wenn sie als wesentlichen Bestandteil ein als Gemeingut anzusehendes Zeichen enthält oder wenn sie gegen die guten Sitten verstösst. Sittenwidrig sind unter anderem Zeichen, die geeignet sind, den Durchschnittskäufer über die Herkunft der damit versehenen Waren irrezuführen. Die Möglichkeit einer Täuschung ist namentlich dann zu bejahen, wenn das Zeichen eine offene oder unschwer erkennbare geographische Angabe enthält, welche den Käufer zur Annahme verleiten kann, die Ware stamme aus dem Land oder von dem Ort, auf den die Angabe hinweist, obschon das in Wirklichkeit nicht zutrifft. Anders verhält es sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts indessen namentlich dann, wenn die geographische Angabe blossen Phantasiecharakter hat oder aus anderen Gründen nicht als Herkunftsangabe aufgefasst werden kann (Urteil vom 19. Februar 1980 in PMMBl 1980 I 52; BGE 97 I 80 E. 1, BGE 96 I 254, BGE 95 I 474, BGE 93 I 571, BGE 91 I 52 E. 2, BGE 89 I 51, 293 und 301, BGE 79 II 101, BGE 76 I 170). Als Herkunftsangaben gelten sodann nicht nur die Namen von Staaten, Städten und Bergen (BGE 91 I 52 E. 3: "Monte Bianco"; SMI 1964 S. 122 f.: "Matterhorn"), sondern auch jene von Strassen oder Gebäuden und Gebäudekomplexen, die vom Publikum einer bestimmten Stadt zugeordnet werden (BGE 89 I 290 ff.: "La Guardia"; BGE 76 I 170f. E. 2 und 3: "Big Ben"; BGE 72 I 238ff.: "5th Avenue"; BGE 56 I 472ff. E. 2: "Kremlin").
Der Vertrag zwischen der Schweiz und Frankreich über den Schutz von Herkunftsangaben, Ursprungsbezeichnungen und anderen geographischen Bezeichnungen (SR 0.232.111.193.49) ändert im vorliegenden Fall - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - nichts an dieser Rechtslage. Es trifft zwar zu, dass die gemäss Vertrag geschützten geographischen Bezeichnungen in den Anlagen A und B aufgezählt werden. Daraus darf aber nicht geschlossen werden, für andere geographische Namen bestehe von vornherein kein Freihaltebedürfnis. Zudem verbietet Art. 5 ganz allgemein die Verwendung falscher oder irreführender Herkunftsangaben (vgl. dazu BBl 1974 II 1181). Unter diesen Umständen erübrigt es sich, zu der von der Beschwerdeführerin allgemein aufgeworfenen Frage des Verhältnisses von Art. 3 Abs. 2 sowie Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG zu den Vorschriften dieses Staatsvertrages grundsätzlich Stellung zu nehmen.
b) Das BAGE geht übereinstimmend mit der Beschwerdeführerin und zu Recht davon aus, dass "Montparnasse" beim schweizerischen Publikum als Name für ein Pariser Künstlerquartier bekannt ist. Das BAGE macht allerdings geltend, das Quartier habe seinen ursprünglichen Charakter infolge des touristischen Zustroms wesentlich verändert; Montparnasse sei heute zu einem Zentrum geworden, wo der Handel blühe; insbesondere Kunstgewerbeläden und kleine Manufakturen seien im Quartier Montparnasse nicht selten. Das Amt hält deshalb die Behauptung der Beschwerdeführerin für falsch, das Zeichen "MONTPARNASSE" habe für den beanspruchten Warenbereich nur symbolische Bedeutung und sei als Phantasiebezeichnung zu betrachten. Wie es sich damit verhält, muss indessen nicht entschieden werden, da die Frage für den Verfahrensausgang unerheblich ist, wie sich im folgenden ergeben wird. Unzutreffend ist jedoch der von der Beschwerdeführerin ebenfalls vertretene Standpunkt, das schweizerische Publikum verstehe das Zeichen "MONTPARNASSE" als Hinweis auf einen Berg oberhalb von Delphi, der gemäss der griechischen Mythologie der Sitz des Gottes Apollon sei. Obschon eine solche Verbindung vereinzelt vorgenommen werden mag, steht doch - insbesondere auch aufgrund der gewählten Schreibweise - für die Mehrheit des schweizerischen Publikums die Anspielung auf den Namen des Pariser Stadtteils im Vordergrund.
2. Handelt es sich somit beim Wort "Montparnasse" um eine geographische Bezeichnung, so ist zu prüfen, ob sie von der Beschwerdeführerin als Marke verwendet entweder Anlass zu einer Irreführung oder Täuschung des Publikums geben kann oder ob sie der erforderlichen Unterscheidungskraft entbehrt und Gemeingut darstellt, für das ein Freihaltebedürfnis besteht.
a) Nachdem sich die Beschwerdeführerin dem BAGE gegenüber bereit erklärt hat, den Markenschutz nur für in Frankreich hergestellte Waren zu beanspruchen, und sie dies im Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht bestätigt hat, ist eine Täuschung oder Irreführung des Publikums über die Herkunft der Waren ausgeschlossen. Dass die Waren allenfalls nicht in Paris und insbesondere nicht im Stadtteil Montparnasse, sondern andernorts in Frankreich hergestellt werden, ändert nichts daran. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts genügt es im Fall von geographischen Bezeichnungen, die auf eine bestimmte Stadt oder Gegend hinweisen, dass die Waren im entsprechenden Land hergestellt werden (BGE 100 Ib 356 E. 4b: "Haacht", BGE 95 I 474 ff. E. 3: "Herzegowina"; BGE 89 I 295 E. 5: "Dorset", "La Guardia"; BGE 76 I 171 E. 3: "Big Ben"; BGE 56 I 472 E. 2: "Kremlin"). Eine Sittenwidrigkeit der Marke "MONTPARNASSE" im Sinne von Art. 14 Art. 1 Ziff. 2 MSchG und Art. 6quinquies lit. B Ziff. 3 PVÜ wegen Täuschungsgefahr scheidet demnach aus.
b) Bezüglich geographischer Namen besteht in der Regel auch dann ein Freihaltebedürfnis, wenn es sich nicht um Herkunftsbezeichnungen im Sinne von Art. 18 MSchG handelt. Diese Betrachtungsweise liegt im wesentlichen der Rechtsprechung des Bundesgerichts zugrunde und wird auch in der Lehre teilweise vertreten (MARBACH, Die eintragungsfähige Marke, Diss. Bern 1984, S. 69 f.; TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. I, 3. Aufl., S. 321 f. und S. 334 f.; vgl. dagegen COLELOUGH, La protection des indications de provenance et des appellations d'origine, Diss. Lausanne 1988, S. 149 f. und S. 225: de lege ferenda; ALFRED JUNG, Der Schutz von geographischen Herkunftsangaben im multi- und bilateralen europäischen Vertragsrecht sowie im EG-Recht, Diss. St. Gallen 1988, S. 52 f.). Auch nach der Praxis des Bundesgerichts gilt dieser Grundsatz indessen nicht uneingeschränkt. Zuzulassen sind neben den bereits erwähnten Phantasiebezeichnungen auch solche ausländischen Marken, die im Ursprungsland oder in der Schweiz Verkehrsgeltung erlangt haben. Ob es genügt, dass sich die Marke im Ursprungsland durchgesetzt hat (so BGE 55 I 270 E. 4 gestützt auf Art. 6 Abs. 2 Ziff. 2 PVÜ in der damaligen Fassung; ebenso BGE 81 I 301), ist in BGE 99 Ib 25 E. 4 in Anwendung von Art. 6quinquies lit. C Abs. 1 PVÜ verneint worden. Später hat das Bundesgericht jedoch wieder ausschliesslich auf die Durchsetzung im Ursprungsland abgestellt, Weil der Gebrauch des Zeichens durch ein Konkurrenzunternehmen täuschend wirken könne, und zwar unabhängig davon, ob das Konkurrenzunternehmen im Ursprungsland oder in der Schweiz tätig werde (BGE 100 Ib 356 E. 4b). Die entsprechende Überlegung führt auch im vorliegenden Fall zur Verneinung eines Freihaltebedürfnisses. In Frankreich dürfen Konkurrenten der Beschwerdeführerin die Bezeichnung "MONTPARNASSE" wegen des französischen Markenschutzes nicht verwenden. In der Schweiz wirkt einerseits der Gebrauch des Zeichens für nicht aus Frankreich stammende Waren täuschend. Andererseits besteht aber auch bei der Verwendung des Zeichens auf französischen Waren eine Täuschungsgefahr, falls diese Waren nicht von der Beschwerdeführerin hergestellt worden sind.
In die gleiche Richtung weist im übrigen der bereits erwähnte Staatsvertrag mit Frankreich. Nach dessen Art. 2 und 3 sind die vertraglich geschützten geographischen Bezeichnungen ausschliesslich den Erzeugnissen des Ursprungslandes vorbehalten und dürfen im anderen Vertragsstaat nur unter den gleichen Voraussetzungen benutzt werden, wie sie in der Gesetzgebung des Ursprungslandes vorgesehen sind. Dabei entscheidet sich die Frage, ob eine geschützte Bezeichnung zu Recht verwendet wird, nach der Gesetzgebung des Staates, aus welchem die Ware herstammt und nach der Herkunft des Erzeugnisses, für welches die geschützte Bezeichnung gebraucht wird (BBl 1974 II 1180). Die gleiche Regel gilt auch gemäss dem Staatsvertrag zwischen der Schweiz und Deutschland über den Schutz von Herkunftsangaben und anderen geographischen Bezeichnungen (SR 0.232.111.191.36), an welchen sich der Vertrag mit Frankreich stark anlehnt (BBl 1968 I 218 f.; vgl. dazu auch DESSEMONTET, Der Schutz geographischer Herkunftsangaben nach schweizerischem Recht, GRUR Int. 1979, S. 245 ff., S. 258). Das Prinzip, welches dieser Regelung zugrunde liegt, nämlich die Erzielung eines gleichmässigen Rechtsschutzes in den Vertragsstaaten, muss auch im vorliegenden Fall wegleitend sein. Für dieses Ergebnis spricht schliesslich auch, dass jedes Land die Freihaltebedürftigkeit seiner geographischen Namen am besten in eigener Verantwortung beurteilt (MARBACH, a.a.O., S. 70 Fn. 143).
Die angefochtene Verfügung ist somit aufzuheben und dem Gesuch der Beschwerdeführerin auf Eintragung der Marke "MONTPARNASSE" - beschränkt auf in Frankreich hergestellte Waren - stattzugeben. | de | Protection des marques s'agissant d'appellations géographiques étrangères; art. 6quinquies let. B ch. 2 et 3 de la Convention d'Union de Paris et art. 4 al. 1 ch. 2 LMF. Protection de la marque "MONTPARNASSE", enregistrée au registre français, pour des marchandises produites en France. | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-327%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,050 | 117 II 327 | 117 II 327
Sachverhalt ab Seite 327
A.- Die S.T. Dupont SA, die ihren Sitz im Pariser Stadtteil Montparnasse hat, ist Inhaberin der am 29. Oktober 1987 im französischen Register eingetragenen Wortmarke "MONTPARNASSE". Die Marke ist für den Gebrauch auf Waren der internationalen Klassen 14, 16 und 34 bestimmt. Dazu gehören Edelmetalle und deren Legierungen sowie daraus hergestellte oder damit plattierte Waren, Juwelier- und Schmuckwaren, Edelsteine, Uhren, Zeitmessinstrumente; Schreibwaren, Teile davon und Nachfüllteile; roher und verarbeiteter Tabak, Raucherartikel, insbesondere Feuerzeuge und Streichhölzer.
Am 17. November 1987 stellte die S.T. Dupont SA unter Beanspruchung der französischen Priorität Antrag auf internationale Registrierung der Marke in verschiedenen europäischen Ländern, darunter der Schweiz. Am 25. Januar 1988 wurde die Marke unter der Nummer 517939 ins internationale Register eingetragen.
B.- Mit Verfügung vom 30. Dezember 1988 verweigerte das Bundesamt für geistiges Eigentum (BAGE) der Marke "MONTPARNASSE" vorläufig den Schutz in der Schweiz mit der Begründung, das Zeichen weise auf die Herkunft der Waren hin und habe deshalb keine Kennzeichnungskraft; für Waren anderer Herkunft sei die Marke zudem täuschend. An dieser Beurteilung hielt das BAGE in der Folge fest, obschon sich die S.T. Dupont SA bereit erklärte, die Warenliste auf in Frankreich hergestellte Waren einzuschränken. Mit Verfügung vom 8. November 1990 sprach das Amt die endgültige Schutzverweigerung für die Schweiz aus.
C.- Mit ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die S.T. Dupont SA, die Verfügung des BAGE vom 8. November 1990 aufzuheben und der Marke "MONTPARNASSE" in der Schweiz für in Frankreich hergestellte Waren Schutz zu gewähren.
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Zwischen Frankreich und der Schweiz gelten das Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken (MMA, SR 0.232.112.3) sowie die Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums (PVÜ, SR 0.232.04) in den am 14. Juli 1967 revidierten Fassungen. Nach Art. 5 Abs. 1 MMA darf ein Verbandsland einer international registrierten Marke den Schutz nur verweigern, wenn nach den in der PVÜ genannten Bedingungen ihre Eintragung in das nationale Register abgelehnt werden kann. Das trifft gemäss Art. 6quinquies lit. B Ziff. 2 und 3 PVÜ namentlich dann zu, wenn die Marke jeder Unterscheidungskraft entbehrt, wenn sie als Gemeingut anzusehen ist sowie wenn sie gegen die guten Sitten verstösst, insbesondere geeignet ist, das Publikum zu täuschen.
Diese zwischenstaatliche Regelung entspricht den in Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG vorgesehenen Ablehnungsgründen, wonach einer Marke der gesetzliche Schutz insbesondere zu verweigern ist, wenn sie als wesentlichen Bestandteil ein als Gemeingut anzusehendes Zeichen enthält oder wenn sie gegen die guten Sitten verstösst. Sittenwidrig sind unter anderem Zeichen, die geeignet sind, den Durchschnittskäufer über die Herkunft der damit versehenen Waren irrezuführen. Die Möglichkeit einer Täuschung ist namentlich dann zu bejahen, wenn das Zeichen eine offene oder unschwer erkennbare geographische Angabe enthält, welche den Käufer zur Annahme verleiten kann, die Ware stamme aus dem Land oder von dem Ort, auf den die Angabe hinweist, obschon das in Wirklichkeit nicht zutrifft. Anders verhält es sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts indessen namentlich dann, wenn die geographische Angabe blossen Phantasiecharakter hat oder aus anderen Gründen nicht als Herkunftsangabe aufgefasst werden kann (Urteil vom 19. Februar 1980 in PMMBl 1980 I 52; BGE 97 I 80 E. 1, BGE 96 I 254, BGE 95 I 474, BGE 93 I 571, BGE 91 I 52 E. 2, BGE 89 I 51, 293 und 301, BGE 79 II 101, BGE 76 I 170). Als Herkunftsangaben gelten sodann nicht nur die Namen von Staaten, Städten und Bergen (BGE 91 I 52 E. 3: "Monte Bianco"; SMI 1964 S. 122 f.: "Matterhorn"), sondern auch jene von Strassen oder Gebäuden und Gebäudekomplexen, die vom Publikum einer bestimmten Stadt zugeordnet werden (BGE 89 I 290 ff.: "La Guardia"; BGE 76 I 170f. E. 2 und 3: "Big Ben"; BGE 72 I 238ff.: "5th Avenue"; BGE 56 I 472ff. E. 2: "Kremlin").
Der Vertrag zwischen der Schweiz und Frankreich über den Schutz von Herkunftsangaben, Ursprungsbezeichnungen und anderen geographischen Bezeichnungen (SR 0.232.111.193.49) ändert im vorliegenden Fall - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - nichts an dieser Rechtslage. Es trifft zwar zu, dass die gemäss Vertrag geschützten geographischen Bezeichnungen in den Anlagen A und B aufgezählt werden. Daraus darf aber nicht geschlossen werden, für andere geographische Namen bestehe von vornherein kein Freihaltebedürfnis. Zudem verbietet Art. 5 ganz allgemein die Verwendung falscher oder irreführender Herkunftsangaben (vgl. dazu BBl 1974 II 1181). Unter diesen Umständen erübrigt es sich, zu der von der Beschwerdeführerin allgemein aufgeworfenen Frage des Verhältnisses von Art. 3 Abs. 2 sowie Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG zu den Vorschriften dieses Staatsvertrages grundsätzlich Stellung zu nehmen.
b) Das BAGE geht übereinstimmend mit der Beschwerdeführerin und zu Recht davon aus, dass "Montparnasse" beim schweizerischen Publikum als Name für ein Pariser Künstlerquartier bekannt ist. Das BAGE macht allerdings geltend, das Quartier habe seinen ursprünglichen Charakter infolge des touristischen Zustroms wesentlich verändert; Montparnasse sei heute zu einem Zentrum geworden, wo der Handel blühe; insbesondere Kunstgewerbeläden und kleine Manufakturen seien im Quartier Montparnasse nicht selten. Das Amt hält deshalb die Behauptung der Beschwerdeführerin für falsch, das Zeichen "MONTPARNASSE" habe für den beanspruchten Warenbereich nur symbolische Bedeutung und sei als Phantasiebezeichnung zu betrachten. Wie es sich damit verhält, muss indessen nicht entschieden werden, da die Frage für den Verfahrensausgang unerheblich ist, wie sich im folgenden ergeben wird. Unzutreffend ist jedoch der von der Beschwerdeführerin ebenfalls vertretene Standpunkt, das schweizerische Publikum verstehe das Zeichen "MONTPARNASSE" als Hinweis auf einen Berg oberhalb von Delphi, der gemäss der griechischen Mythologie der Sitz des Gottes Apollon sei. Obschon eine solche Verbindung vereinzelt vorgenommen werden mag, steht doch - insbesondere auch aufgrund der gewählten Schreibweise - für die Mehrheit des schweizerischen Publikums die Anspielung auf den Namen des Pariser Stadtteils im Vordergrund.
2. Handelt es sich somit beim Wort "Montparnasse" um eine geographische Bezeichnung, so ist zu prüfen, ob sie von der Beschwerdeführerin als Marke verwendet entweder Anlass zu einer Irreführung oder Täuschung des Publikums geben kann oder ob sie der erforderlichen Unterscheidungskraft entbehrt und Gemeingut darstellt, für das ein Freihaltebedürfnis besteht.
a) Nachdem sich die Beschwerdeführerin dem BAGE gegenüber bereit erklärt hat, den Markenschutz nur für in Frankreich hergestellte Waren zu beanspruchen, und sie dies im Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht bestätigt hat, ist eine Täuschung oder Irreführung des Publikums über die Herkunft der Waren ausgeschlossen. Dass die Waren allenfalls nicht in Paris und insbesondere nicht im Stadtteil Montparnasse, sondern andernorts in Frankreich hergestellt werden, ändert nichts daran. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts genügt es im Fall von geographischen Bezeichnungen, die auf eine bestimmte Stadt oder Gegend hinweisen, dass die Waren im entsprechenden Land hergestellt werden (BGE 100 Ib 356 E. 4b: "Haacht", BGE 95 I 474 ff. E. 3: "Herzegowina"; BGE 89 I 295 E. 5: "Dorset", "La Guardia"; BGE 76 I 171 E. 3: "Big Ben"; BGE 56 I 472 E. 2: "Kremlin"). Eine Sittenwidrigkeit der Marke "MONTPARNASSE" im Sinne von Art. 14 Art. 1 Ziff. 2 MSchG und Art. 6quinquies lit. B Ziff. 3 PVÜ wegen Täuschungsgefahr scheidet demnach aus.
b) Bezüglich geographischer Namen besteht in der Regel auch dann ein Freihaltebedürfnis, wenn es sich nicht um Herkunftsbezeichnungen im Sinne von Art. 18 MSchG handelt. Diese Betrachtungsweise liegt im wesentlichen der Rechtsprechung des Bundesgerichts zugrunde und wird auch in der Lehre teilweise vertreten (MARBACH, Die eintragungsfähige Marke, Diss. Bern 1984, S. 69 f.; TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. I, 3. Aufl., S. 321 f. und S. 334 f.; vgl. dagegen COLELOUGH, La protection des indications de provenance et des appellations d'origine, Diss. Lausanne 1988, S. 149 f. und S. 225: de lege ferenda; ALFRED JUNG, Der Schutz von geographischen Herkunftsangaben im multi- und bilateralen europäischen Vertragsrecht sowie im EG-Recht, Diss. St. Gallen 1988, S. 52 f.). Auch nach der Praxis des Bundesgerichts gilt dieser Grundsatz indessen nicht uneingeschränkt. Zuzulassen sind neben den bereits erwähnten Phantasiebezeichnungen auch solche ausländischen Marken, die im Ursprungsland oder in der Schweiz Verkehrsgeltung erlangt haben. Ob es genügt, dass sich die Marke im Ursprungsland durchgesetzt hat (so BGE 55 I 270 E. 4 gestützt auf Art. 6 Abs. 2 Ziff. 2 PVÜ in der damaligen Fassung; ebenso BGE 81 I 301), ist in BGE 99 Ib 25 E. 4 in Anwendung von Art. 6quinquies lit. C Abs. 1 PVÜ verneint worden. Später hat das Bundesgericht jedoch wieder ausschliesslich auf die Durchsetzung im Ursprungsland abgestellt, Weil der Gebrauch des Zeichens durch ein Konkurrenzunternehmen täuschend wirken könne, und zwar unabhängig davon, ob das Konkurrenzunternehmen im Ursprungsland oder in der Schweiz tätig werde (BGE 100 Ib 356 E. 4b). Die entsprechende Überlegung führt auch im vorliegenden Fall zur Verneinung eines Freihaltebedürfnisses. In Frankreich dürfen Konkurrenten der Beschwerdeführerin die Bezeichnung "MONTPARNASSE" wegen des französischen Markenschutzes nicht verwenden. In der Schweiz wirkt einerseits der Gebrauch des Zeichens für nicht aus Frankreich stammende Waren täuschend. Andererseits besteht aber auch bei der Verwendung des Zeichens auf französischen Waren eine Täuschungsgefahr, falls diese Waren nicht von der Beschwerdeführerin hergestellt worden sind.
In die gleiche Richtung weist im übrigen der bereits erwähnte Staatsvertrag mit Frankreich. Nach dessen Art. 2 und 3 sind die vertraglich geschützten geographischen Bezeichnungen ausschliesslich den Erzeugnissen des Ursprungslandes vorbehalten und dürfen im anderen Vertragsstaat nur unter den gleichen Voraussetzungen benutzt werden, wie sie in der Gesetzgebung des Ursprungslandes vorgesehen sind. Dabei entscheidet sich die Frage, ob eine geschützte Bezeichnung zu Recht verwendet wird, nach der Gesetzgebung des Staates, aus welchem die Ware herstammt und nach der Herkunft des Erzeugnisses, für welches die geschützte Bezeichnung gebraucht wird (BBl 1974 II 1180). Die gleiche Regel gilt auch gemäss dem Staatsvertrag zwischen der Schweiz und Deutschland über den Schutz von Herkunftsangaben und anderen geographischen Bezeichnungen (SR 0.232.111.191.36), an welchen sich der Vertrag mit Frankreich stark anlehnt (BBl 1968 I 218 f.; vgl. dazu auch DESSEMONTET, Der Schutz geographischer Herkunftsangaben nach schweizerischem Recht, GRUR Int. 1979, S. 245 ff., S. 258). Das Prinzip, welches dieser Regelung zugrunde liegt, nämlich die Erzielung eines gleichmässigen Rechtsschutzes in den Vertragsstaaten, muss auch im vorliegenden Fall wegleitend sein. Für dieses Ergebnis spricht schliesslich auch, dass jedes Land die Freihaltebedürftigkeit seiner geographischen Namen am besten in eigener Verantwortung beurteilt (MARBACH, a.a.O., S. 70 Fn. 143).
Die angefochtene Verfügung ist somit aufzuheben und dem Gesuch der Beschwerdeführerin auf Eintragung der Marke "MONTPARNASSE" - beschränkt auf in Frankreich hergestellte Waren - stattzugeben. | de | Protezione delle marche quando si tratti d'indicazioni geografiche straniere; art. 6quinquies lett. B n. 2 e 3 della Convenzione d'Unione di Parigi e art. 14 cpv. 1 n. 2 LMF. Protezione della marca "MONTPARNASSE", registrata nel registro francese, per merci prodotte in Francia. | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-327%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,051 | 117 II 332 | 117 II 332
Sachverhalt ab Seite 332
A.- M. a conclu avec C. un contrat d'exploitation de jeux et d'appareils automatiques qui devaient être installés dans le bar que M. se proposait de tenir. Selon l'art. 6, l'exploitant avait le pouvoir de céder à un tiers les droits et obligations issus du contrat.
C. a cédé à S. AG les droits et les obligations découlant du contrat. M. a avisé C. qu'il résiliait le contrat. S. AG a contesté cette résiliation.
B.- Par jugement du 11 octobre 1989, le Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine a partiellement fait droit à l'action de S. AG, en ce sens qu'il a condamné M. à lui verser la somme de 50'000 francs, plus intérêts.
Statuant sur recours de M., la Cour d'appel du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a, par arrêt du 1er juin 1990, confirmé ce jugement.
C.- Le Tribunal fédéral a rejeté dans la mesure où il était recevable le recours en réforme interjeté par le défendeur et a confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. Le défendeur est d'avis que la cour cantonale a violé l'art. 8 LCD.
a) Aux termes de l'art. 8 LCD, agit de façon déloyale celui qui, notamment, utilise des conditions générales préalablement formulées, qui sont de nature à provoquer une erreur au détriment d'une partie contractante et qui (let. a) dérogent notablement au régime légal applicable directement ou par analogie ou (let. b) prévoient une répartition des droits et des obligations s'écartant notablement de celle qui découle de la nature du contrat.
L'exigence de conditions générales qui soient de nature à provoquer une erreur doit être satisfaite tant dans l'hypothèse prévue à la lettre a que dans celle visée à la lettre b. L'art. 8 LCD n'est donc pas applicable lorsque la seule hypothèse de la lettre a ou de la lettre b est réalisée, à l'exclusion de la condition posée préalablement (DESSEMONTET, Que reste-t-il de l'article 8 LCD sur les conditions générales? in La société anonyme suisse, 59/1987 p. 110). Pour que la première hypothèse (let. a) soit fondée, la dérogation au régime légal, c'est-à-dire aux normes juridiques écrites, impératives et dispositives, ainsi qu'aux principes juridiques dégagés par la jurisprudence et la doctrine, doit avoir pour effet d'en compromettre sensiblement l'équilibre. Lorsque aucune règle légale n'existe, notamment pour les contrats dits innommés, les dispositions légales régissant les divers types de contrats doivent pouvoir s'appliquer par analogie (Message, FF 1983 II 1107). Il ne s'agit pas de n'importe quelle dérogation, car elle suppose une certaine intensité (DESSEMONTET, Le contrôle judiciaire des conditions générales, in La nouvelle loi fédérale contre la concurrence déloyale, p. 74). La seconde hypothèse (let. b) est subsidiaire et pourra être invoquée lorsque le régime légal applicable par analogie ne donne aucun résultat (Message, loc.cit.).
b) Le contrat d'exploitation de jeux et d'appareils automatiques que les parties ont passé le 28 mars 1983 est, en l'espèce, un contrat de bail. Il est ainsi soumis aux dispositions légales régissant ce type de contrat (ATF 110 II 475 consid. a). On se trouve dans l'hypothèse de la lettre a de sorte qu'il ne sera pas nécessaire d'examiner la clause incriminée sous l'angle de l'art. 8 let. b LCD.
Le changement d'une partie ou des deux parties au contrat n'entraîne pas une modification de son contenu. La cession présuppose au contraire que le contrat cédé soit maintenu dans son intégrité, conformément au principe d'identité. Il y a altération subjective du contrat mais non modification (REYMOND, La cession des contrats, p. 47). Selon le contrat en cause, le défendeur devait, contre redevance de son contractant, mettre à sa disposition un emplacement pour l'exploitation des jeux. On ne voit pas en quoi le contrat serait notablement modifié, que ce soit C. ou la demanderesse qui revête la qualité de cocontractant. Quand bien même cette clause constituerait une dérogation aux dispositions légales sur le contrat de bail, celle-ci ne serait pas de nature à altérer de manière sensible, au détriment du défendeur, l'équilibre des droits et obligations des parties tels qu'ils résultent du contrat. Dès lors que les conditions légales ne sont pas réalisées, il importe peu sous l'angle de la LCD que le défendeur ait mal compris la clause, au demeurant claire, qu'il avait lue. | fr | Art. 8 UWG. Abtretungsklausel eines Vertrages. 1. Voraussetzungen der Anwendung von Art. 8 UWG (E. 5a).
2. Die Klausel eines Automatenaufstellungsvertrages, welche die Abtretung des Vertrages an einen Dritten zulässt, fällt nicht unter Art. 8 UWG (E. 5b). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-332%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 332
A.- M. a conclu avec C. un contrat d'exploitation de jeux et d'appareils automatiques qui devaient être installés dans le bar que M. se proposait de tenir. Selon l'art. 6, l'exploitant avait le pouvoir de céder à un tiers les droits et obligations issus du contrat.
C. a cédé à S. AG les droits et les obligations découlant du contrat. M. a avisé C. qu'il résiliait le contrat. S. AG a contesté cette résiliation.
B.- Par jugement du 11 octobre 1989, le Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine a partiellement fait droit à l'action de S. AG, en ce sens qu'il a condamné M. à lui verser la somme de 50'000 francs, plus intérêts.
Statuant sur recours de M., la Cour d'appel du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a, par arrêt du 1er juin 1990, confirmé ce jugement.
C.- Le Tribunal fédéral a rejeté dans la mesure où il était recevable le recours en réforme interjeté par le défendeur et a confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. Le défendeur est d'avis que la cour cantonale a violé l'art. 8 LCD.
a) Aux termes de l'art. 8 LCD, agit de façon déloyale celui qui, notamment, utilise des conditions générales préalablement formulées, qui sont de nature à provoquer une erreur au détriment d'une partie contractante et qui (let. a) dérogent notablement au régime légal applicable directement ou par analogie ou (let. b) prévoient une répartition des droits et des obligations s'écartant notablement de celle qui découle de la nature du contrat.
L'exigence de conditions générales qui soient de nature à provoquer une erreur doit être satisfaite tant dans l'hypothèse prévue à la lettre a que dans celle visée à la lettre b. L'art. 8 LCD n'est donc pas applicable lorsque la seule hypothèse de la lettre a ou de la lettre b est réalisée, à l'exclusion de la condition posée préalablement (DESSEMONTET, Que reste-t-il de l'article 8 LCD sur les conditions générales? in La société anonyme suisse, 59/1987 p. 110). Pour que la première hypothèse (let. a) soit fondée, la dérogation au régime légal, c'est-à-dire aux normes juridiques écrites, impératives et dispositives, ainsi qu'aux principes juridiques dégagés par la jurisprudence et la doctrine, doit avoir pour effet d'en compromettre sensiblement l'équilibre. Lorsque aucune règle légale n'existe, notamment pour les contrats dits innommés, les dispositions légales régissant les divers types de contrats doivent pouvoir s'appliquer par analogie (Message, FF 1983 II 1107). Il ne s'agit pas de n'importe quelle dérogation, car elle suppose une certaine intensité (DESSEMONTET, Le contrôle judiciaire des conditions générales, in La nouvelle loi fédérale contre la concurrence déloyale, p. 74). La seconde hypothèse (let. b) est subsidiaire et pourra être invoquée lorsque le régime légal applicable par analogie ne donne aucun résultat (Message, loc.cit.).
b) Le contrat d'exploitation de jeux et d'appareils automatiques que les parties ont passé le 28 mars 1983 est, en l'espèce, un contrat de bail. Il est ainsi soumis aux dispositions légales régissant ce type de contrat (ATF 110 II 475 consid. a). On se trouve dans l'hypothèse de la lettre a de sorte qu'il ne sera pas nécessaire d'examiner la clause incriminée sous l'angle de l'art. 8 let. b LCD.
Le changement d'une partie ou des deux parties au contrat n'entraîne pas une modification de son contenu. La cession présuppose au contraire que le contrat cédé soit maintenu dans son intégrité, conformément au principe d'identité. Il y a altération subjective du contrat mais non modification (REYMOND, La cession des contrats, p. 47). Selon le contrat en cause, le défendeur devait, contre redevance de son contractant, mettre à sa disposition un emplacement pour l'exploitation des jeux. On ne voit pas en quoi le contrat serait notablement modifié, que ce soit C. ou la demanderesse qui revête la qualité de cocontractant. Quand bien même cette clause constituerait une dérogation aux dispositions légales sur le contrat de bail, celle-ci ne serait pas de nature à altérer de manière sensible, au détriment du défendeur, l'équilibre des droits et obligations des parties tels qu'ils résultent du contrat. Dès lors que les conditions légales ne sont pas réalisées, il importe peu sous l'angle de la LCD que le défendeur ait mal compris la clause, au demeurant claire, qu'il avait lue. | fr | Art. 8 LCD. Clause de cession d'un contrat. 1. Conditions d'application de l'art. 8 LCD (consid. 5a).
2. La clause d'un contrat d'exploitation de jeux et d'appareils automatiques autorisant la cession dudit contrat à un tiers ne tombe pas sous le coup de l'art. 8 LCD (consid. 5b). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-332%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,053 | 117 II 332 | 117 II 332
Sachverhalt ab Seite 332
A.- M. a conclu avec C. un contrat d'exploitation de jeux et d'appareils automatiques qui devaient être installés dans le bar que M. se proposait de tenir. Selon l'art. 6, l'exploitant avait le pouvoir de céder à un tiers les droits et obligations issus du contrat.
C. a cédé à S. AG les droits et les obligations découlant du contrat. M. a avisé C. qu'il résiliait le contrat. S. AG a contesté cette résiliation.
B.- Par jugement du 11 octobre 1989, le Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine a partiellement fait droit à l'action de S. AG, en ce sens qu'il a condamné M. à lui verser la somme de 50'000 francs, plus intérêts.
Statuant sur recours de M., la Cour d'appel du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a, par arrêt du 1er juin 1990, confirmé ce jugement.
C.- Le Tribunal fédéral a rejeté dans la mesure où il était recevable le recours en réforme interjeté par le défendeur et a confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. Le défendeur est d'avis que la cour cantonale a violé l'art. 8 LCD.
a) Aux termes de l'art. 8 LCD, agit de façon déloyale celui qui, notamment, utilise des conditions générales préalablement formulées, qui sont de nature à provoquer une erreur au détriment d'une partie contractante et qui (let. a) dérogent notablement au régime légal applicable directement ou par analogie ou (let. b) prévoient une répartition des droits et des obligations s'écartant notablement de celle qui découle de la nature du contrat.
L'exigence de conditions générales qui soient de nature à provoquer une erreur doit être satisfaite tant dans l'hypothèse prévue à la lettre a que dans celle visée à la lettre b. L'art. 8 LCD n'est donc pas applicable lorsque la seule hypothèse de la lettre a ou de la lettre b est réalisée, à l'exclusion de la condition posée préalablement (DESSEMONTET, Que reste-t-il de l'article 8 LCD sur les conditions générales? in La société anonyme suisse, 59/1987 p. 110). Pour que la première hypothèse (let. a) soit fondée, la dérogation au régime légal, c'est-à-dire aux normes juridiques écrites, impératives et dispositives, ainsi qu'aux principes juridiques dégagés par la jurisprudence et la doctrine, doit avoir pour effet d'en compromettre sensiblement l'équilibre. Lorsque aucune règle légale n'existe, notamment pour les contrats dits innommés, les dispositions légales régissant les divers types de contrats doivent pouvoir s'appliquer par analogie (Message, FF 1983 II 1107). Il ne s'agit pas de n'importe quelle dérogation, car elle suppose une certaine intensité (DESSEMONTET, Le contrôle judiciaire des conditions générales, in La nouvelle loi fédérale contre la concurrence déloyale, p. 74). La seconde hypothèse (let. b) est subsidiaire et pourra être invoquée lorsque le régime légal applicable par analogie ne donne aucun résultat (Message, loc.cit.).
b) Le contrat d'exploitation de jeux et d'appareils automatiques que les parties ont passé le 28 mars 1983 est, en l'espèce, un contrat de bail. Il est ainsi soumis aux dispositions légales régissant ce type de contrat (ATF 110 II 475 consid. a). On se trouve dans l'hypothèse de la lettre a de sorte qu'il ne sera pas nécessaire d'examiner la clause incriminée sous l'angle de l'art. 8 let. b LCD.
Le changement d'une partie ou des deux parties au contrat n'entraîne pas une modification de son contenu. La cession présuppose au contraire que le contrat cédé soit maintenu dans son intégrité, conformément au principe d'identité. Il y a altération subjective du contrat mais non modification (REYMOND, La cession des contrats, p. 47). Selon le contrat en cause, le défendeur devait, contre redevance de son contractant, mettre à sa disposition un emplacement pour l'exploitation des jeux. On ne voit pas en quoi le contrat serait notablement modifié, que ce soit C. ou la demanderesse qui revête la qualité de cocontractant. Quand bien même cette clause constituerait une dérogation aux dispositions légales sur le contrat de bail, celle-ci ne serait pas de nature à altérer de manière sensible, au détriment du défendeur, l'équilibre des droits et obligations des parties tels qu'ils résultent du contrat. Dès lors que les conditions légales ne sont pas réalisées, il importe peu sous l'angle de la LCD que le défendeur ait mal compris la clause, au demeurant claire, qu'il avait lue. | fr | Art. 8 LCSl. Clausola di cessione di un contratto. 1. Condizioni d'applicazione dell'art. 8 LCSl (consid. 5a).
2. La clausola di un contratto relativo all'esercizio di giochi e di apparecchi automatici, con la quale si autorizza la cessione a terzi di tale contratto, non soggiace all'art. 8 LCSl (consid. 5b). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-332%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,054 | 117 II 334 | 117 II 334
Sachverhalt ab Seite 335
A.- Durch das Scheidungsurteil eines Amtsgerichts in der Bundesrepublik Deutschland wurde der Sohn T. der Eheleute J. dem Vater zugeteilt. Ungeachtet dieser Anordnung behielt die geschiedene Ehefrau den Sohn, der sich Anfang 1990 an ihrem Wohnsitz im Kanton Zürich aufhielt, bei sich. Sie stellte bei der Fremdenpolizei des Kantons Zürich das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, das indessen abgewiesen wurde.
Nachdem der Sohn erneut einige Wochen bei seinem Vater in Deutschland verbracht hatte, holte ihn die Mutter wieder in die Schweiz zurück. Er befindet sich seit Anfang August 1990 "ferienhalber" irgendwo im Ausland, wohin die Mutter ihn verbracht hatte, weil sie befürchtete, der Vater werde den Knaben gegen seinen Willen zu sich nehmen.
B.- Ende April 1990 hatte die geschiedene Ehefrau J. Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils eingereicht, womit sie die Übertragung der elterlichen Gewalt über den Sohn T. an sich selber verlangte. Das Bezirksgericht trat jedoch auf die Klage mangels internationaler Zuständigkeit nicht ein, und das Obergericht des Kantons Zürich wies einen von der Klägerin hiegegen gerichteten Rekurs ab und bestätigte den erstinstanzlichen Beschluss.
Das Bundesgericht, das die Zuständigkeit der zürcherischen Gerichte ebenfalls verneinte, wies die Berufung der Klägerin ab und bestätigte den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Obergericht des Kantons Zürich und die Parteien gehen zutreffend davon aus, dass sich die internationale Zuständigkeit für die Beurteilung der vorliegenden Klage auf Abänderung des in der Bundesrepublik Deutschland gefällten Scheidungsurteils nach dem Haager Übereinkommen vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (MSA; SR 0.211.231.01) richtet. Die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts hat am 8. Dezember 1983 im Fall Christ gegen Mills entschieden, dass die Abänderung der vom ausländischen Scheidungsrichter getroffenen Kinderzuteilung sachlich in den Anwendungsbereich des erwähnten Übereinkommens fällt und die Zuständigkeit des mit einer solchen Klage befassten schweizerischen Richters sich somit nach dem Übereinkommen beurteilt (BGE 109 II 378 ff. E. 4). Daran hat sich mit dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (IPRG) am 1. Januar 1989 nichts geändert. Art. 64 Abs. 1 IPRG, der die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte für die Ergänzung oder Abänderung von Scheidungsurteilen regelt, behält Art. 85 IPRG über den Minderjährigenschutz ausdrücklich vor, und Abs. 1 der letzteren Bestimmung erklärt für den Schutz von Minderjährigen das Übereinkommen vom 5. Oktober 1961 als anwendbar (vgl. auch ANTON K. SCHNYDER, Das neue IPR-Gesetz, 2. Auflage Zürich 1990, S. 77 f.).
4. Gemäss Art. 1 MSA sind die Gerichte des Staates, in dem ein Minderjähriger seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, zur Anordnung von Schutzmassnahmen zuständig. Unter diese Zuständigkeit fällt, wie sich aus der vorstehenden Erwägung ergibt, auch die Abänderung einer vom Scheidungsrichter vorgenommenen Kinderzuteilung. Die Zuständigkeit des Bezirksgerichts zur Beurteilung der Abänderungsklage hängt somit davon ab, ob der Sohn der Parteien im Zeitpunkt der Klageeinleitung - das heisst, am 26. April 1990 - seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz gehabt hat (BGE 109 II 380 f. E. 5a). Nach dem zitierten Entscheid darf die Voraussetzung des gewöhnlichen Aufenthalts in der Schweiz nicht leichthin als erfüllt betrachtet werden, und zwar umso weniger, als das widerrechtliche Vorenthalten eines Kindes nach Art. 3 Abs. 1 lit. a des Haager Übereinkommens vom 25. Oktober 1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (SR 0.211.230.02), das für die Schweiz am 1. Januar 1984 in Kraft getreten ist, als eine Form von Kindesentführung betrachtet wird (a.a.O., S. 381).
a) Ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat eine Person nach der Legaldefinition von Art. 20 Abs. 1 lit. b IPRG in dem Staat, in dem sie während längerer Zeit lebt, selbst wenn diese Zeit von vornherein befristet ist. Was unter längerer Zeit zu verstehen ist, ergibt sich aus dem Gesetz nicht und ist daher aufgrund der Verhältnisse des einzelnen Falles zu bestimmen. Dabei kommt es auf den Zusammenhang an, in welchem sich die Frage nach dem gewöhnlichen Aufenthalt stellt. Allgemein kann gesagt werden, dass stärker als beim Wohnsitz auf den äusseren Anschein und weniger auf subjektive Momente, insbesondere den Willen, abzustellen ist (SCHNYDER, a.a.O., S. 43, unter Hinweis auf die bundesrätliche Botschaft zum IPRG). Massgebend ist aber grundsätzlich wie beim Wohnsitz, wo sich der Schwerpunkt der Lebensverhältnisse befindet (VISCHER, Internationales Privatrecht, in: SPR Bd. I, S. 544 f.; STEFAN SCHLOSSHAUER-SELBACH, Entführung des gemeinsamen Kindes nach Deutschland, SJZ 78/1982, S. 75).
b) Im vorliegenden Fall hat der Aufenthalt des Sohnes der Parteien am Wohnort der Klägerin bis zur Klageeinleitung rund dreieinhalb Monate (vom 12. Januar bis 26. April 1990) gedauert. Diese Zeitdauer wird von der Vorinstanz mit Recht als zu gering betrachtet, um den gewöhnlichen Aufenthalt des Knaben bei seiner Mutter begründen zu können. Es muss in diesem Zusammenhang nicht grundsätzlich dazu Stellung genommen werden, ob ein gewöhnlicher Aufenthalt überhaupt begründet werden könne, wenn ein Kind dem Elternteil, dem die elterliche Gewalt zusteht, gegen dessen Willen vom andern Elternteil entzogen wird. In BGE 109 II 381 f. E. 5b ist diese Möglichkeit an sich bejaht worden. Hier genügt es, in Übereinstimmung mit BGE 109 II 380 f. E. 5a hervorzuheben, dass beim widerrechtlichen Vorenthalten eines Kindes gegenüber dem Inhaber der elterlichen Gewalt die Voraussetzung des gewöhnlichen Aufenthalts gewiss nicht leichthin als gegeben zu betrachten ist. Mit der unberechtigten Entfernung des Kindes von seinem bisherigen Aufenthaltsort wird sein Lebensmittelpunkt schon deshalb nicht ohne weiteres an den neuen Aufenthaltsort verlegt, weil damit zu rechnen ist, dass sich der Inhaber der elterlichen Gewalt mit der Wegnahme des Kindes nicht abfinden, sondern sich dagegen zur Wehr setzen wird. Der Aufenthalt des Kindes am neuen Ort ist somit von einer grossen Unsicherheit geprägt, die der Bejahung eines gewöhnlichen Aufenthalts - auf jeden Fall in einer ersten Phase - entgegensteht.
Diese Unsicherheit ist im vorliegenden Fall noch dadurch verstärkt worden, dass der Sohn in der Schweiz nur hätte bleiben können, wenn er als deutscher Staatsangehöriger von der Fremdenpolizei eine Bewilligung für einen längeren Aufenthalt als von drei Monaten hätte erhalten können. Es bestand jedoch von vornherein keinerlei ernsthafte Aussicht darauf, dass das Gesuch der Klägerin um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ohne das Einverständnis des Inhabers der elterlichen Gewalt bewilligt würde. War aber nicht damit zu rechnen, dass der Knabe sich für längere Dauer bei der Klägerin würde aufhalten können, so befand sich sein Lebensmittelpunkt und damit sein gewöhnlicher Aufenthalt nicht in der Schweiz - und zwar selbst dann nicht, wenn bis zur weiteren Klärung der Situation mehrere Monate verstrichen. Darauf, ob die Fremdenpolizei bereits Massnahmen ergriffen habe, um den Knaben ausser Landes zu schaffen, kann es anderseits entgegen den Ausführungen in der Berufungsschrift nicht entscheidend ankommen.
c) Zuzustimmen ist der Vorinstanz auch darin, dass selbst bei Berücksichtigung des Zeitraumes nach der Einleitung der Abänderungsklage ein gewöhnlicher Aufenthalt des Knaben in der Schweiz nicht angenommen werden kann. Nach den Feststellungen im angefochtenen Beschluss holte der Beklagte ihn am 17. Juli, eventuell schon am 16. Juni 1990, also nur zwei bis drei Monate nach Anhebung der Abänderungsklage durch die Klägerin, nach Deutschland zurück. Dass die Klägerin den Sohn zwei Wochen später erneut in die Schweiz kommen liess, vermag den anschliessenden Aufenthalt bei seiner Mutter schon deshalb nicht zu einem gewöhnlichen zu machen, weil er nur von ganz kurzer Dauer war. Die Klägerin verbrachte den Knaben in der Folge irgendwohin ins Ausland, weil sie befürchtete, der Beklagte würde sein Recht auf Obhut andernfalls durchsetzen. Diese Unterbringung im Ausland steht der Konstruktion eines gewöhnlichen Aufenthalts des Knaben in der Schweiz, wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, entgegen. Selbst wenn die Klägerin ihn am ausländischen Aufenthaltsort mehrmals besucht haben sollte, wie sie im kantonalen Verfahren geltend gemacht hat, kann darin entgegen den Ausführungen in der Berufungsschrift nicht die Ausübung einer faktischen Obhut durch die Klägerin erblickt werden, die für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens von irgendwelcher Bedeutung wäre. Der Sohn hatte seinen Lebensmittelpunkt während seines Aufenthalts im Ausland jedenfalls nicht in der Schweiz, und dies ist unter dem Gesichtspunkt des gewöhnlichen Aufenthalts allein massgebend. Die Vorinstanz hatte unter diesen Umständen keinen Anlass zu einer näheren Abklärung der Verhältnisse, weshalb sich der mit der Berufung erhobene Vorwurf der Verletzung der Offizialmaxime als unbegründet erweist.
d) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich der Aufenthalt des Sohnes in der Schweiz bis zur Einleitung der Abänderungsklage auch unter Berücksichtigung des nachfolgenden Zeitraumes als zuwenig lang und zuwenig stabil erweist, um - jedenfalls unter den hier gegebenen Verhältnissen - als gewöhnlicher Aufenthalt im Sinne von Art. 1 MSA anerkannt werden zu können. Die Vorinstanz hat den Nichteintretensentscheid des Bezirksgerichts demzufolge mit Recht bestätigt.
Unter diesen Umständen kann offenbleiben, ob das Verhalten der Klägerin im Falle, dass ein gewöhnlicher Aufenthalt in der Schweiz zu bejahen wäre, nicht als offenbarer Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB zu betrachten wäre und aus diesem Grund keinen Rechtsschutz finden könnte. Es lässt sich nicht übersehen, dass verschiedene Tatbestandselemente für einen Rechtsmissbrauch sprechen, hat die Klägerin doch insbesondere einen Besuch des Knaben bei ihr dazu benützt, ihn entgegen der mit dem Vater getroffenen Vereinbarung bei sich zu behalten. Durch den Rückzug ihrer in Deutschland hängigen Klage hat sie eine Klärung der Rechtslage vorerst verhindert, um in der Schweiz eine richterliche Zuständigkeit zu begründen. | de | Art. 20 Abs. 1 lit. b, Art. 64 Abs. 1, Art. 85 Abs. 1 IPRG; Art. 1 des Haager Übereinkommens über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (SR 0.211.231.01); internationale Zuständigkeit zur Abänderung eines Scheidungsurteils bezüglich der Kinderzuteilung. 1. Die internationale Zuständigkeit der Schweiz für Klagen auf Abänderung von Scheidungsurteilen hinsichtlich der Kinderzuteilung beurteilt sich aufgrund von Art. 64 Abs. 1 und Art. 85 Abs. 1 IPRG nach Art. 1 des Haager Übereinkommens über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (E. 3).
2. Nach Art. 1 dieses Übereinkommens kommt es für die Zuständigkeit darauf an, in welchem Staat ein Minderjähriger seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts in einem Fall von unberechtigter Entfernung des Kindes von seinem bisherigen Aufenthaltsort beim Inhaber der elterlichen Gewalt (E. 4). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-334%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 335
A.- Durch das Scheidungsurteil eines Amtsgerichts in der Bundesrepublik Deutschland wurde der Sohn T. der Eheleute J. dem Vater zugeteilt. Ungeachtet dieser Anordnung behielt die geschiedene Ehefrau den Sohn, der sich Anfang 1990 an ihrem Wohnsitz im Kanton Zürich aufhielt, bei sich. Sie stellte bei der Fremdenpolizei des Kantons Zürich das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, das indessen abgewiesen wurde.
Nachdem der Sohn erneut einige Wochen bei seinem Vater in Deutschland verbracht hatte, holte ihn die Mutter wieder in die Schweiz zurück. Er befindet sich seit Anfang August 1990 "ferienhalber" irgendwo im Ausland, wohin die Mutter ihn verbracht hatte, weil sie befürchtete, der Vater werde den Knaben gegen seinen Willen zu sich nehmen.
B.- Ende April 1990 hatte die geschiedene Ehefrau J. Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils eingereicht, womit sie die Übertragung der elterlichen Gewalt über den Sohn T. an sich selber verlangte. Das Bezirksgericht trat jedoch auf die Klage mangels internationaler Zuständigkeit nicht ein, und das Obergericht des Kantons Zürich wies einen von der Klägerin hiegegen gerichteten Rekurs ab und bestätigte den erstinstanzlichen Beschluss.
Das Bundesgericht, das die Zuständigkeit der zürcherischen Gerichte ebenfalls verneinte, wies die Berufung der Klägerin ab und bestätigte den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Obergericht des Kantons Zürich und die Parteien gehen zutreffend davon aus, dass sich die internationale Zuständigkeit für die Beurteilung der vorliegenden Klage auf Abänderung des in der Bundesrepublik Deutschland gefällten Scheidungsurteils nach dem Haager Übereinkommen vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (MSA; SR 0.211.231.01) richtet. Die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts hat am 8. Dezember 1983 im Fall Christ gegen Mills entschieden, dass die Abänderung der vom ausländischen Scheidungsrichter getroffenen Kinderzuteilung sachlich in den Anwendungsbereich des erwähnten Übereinkommens fällt und die Zuständigkeit des mit einer solchen Klage befassten schweizerischen Richters sich somit nach dem Übereinkommen beurteilt (BGE 109 II 378 ff. E. 4). Daran hat sich mit dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (IPRG) am 1. Januar 1989 nichts geändert. Art. 64 Abs. 1 IPRG, der die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte für die Ergänzung oder Abänderung von Scheidungsurteilen regelt, behält Art. 85 IPRG über den Minderjährigenschutz ausdrücklich vor, und Abs. 1 der letzteren Bestimmung erklärt für den Schutz von Minderjährigen das Übereinkommen vom 5. Oktober 1961 als anwendbar (vgl. auch ANTON K. SCHNYDER, Das neue IPR-Gesetz, 2. Auflage Zürich 1990, S. 77 f.).
4. Gemäss Art. 1 MSA sind die Gerichte des Staates, in dem ein Minderjähriger seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, zur Anordnung von Schutzmassnahmen zuständig. Unter diese Zuständigkeit fällt, wie sich aus der vorstehenden Erwägung ergibt, auch die Abänderung einer vom Scheidungsrichter vorgenommenen Kinderzuteilung. Die Zuständigkeit des Bezirksgerichts zur Beurteilung der Abänderungsklage hängt somit davon ab, ob der Sohn der Parteien im Zeitpunkt der Klageeinleitung - das heisst, am 26. April 1990 - seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz gehabt hat (BGE 109 II 380 f. E. 5a). Nach dem zitierten Entscheid darf die Voraussetzung des gewöhnlichen Aufenthalts in der Schweiz nicht leichthin als erfüllt betrachtet werden, und zwar umso weniger, als das widerrechtliche Vorenthalten eines Kindes nach Art. 3 Abs. 1 lit. a des Haager Übereinkommens vom 25. Oktober 1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (SR 0.211.230.02), das für die Schweiz am 1. Januar 1984 in Kraft getreten ist, als eine Form von Kindesentführung betrachtet wird (a.a.O., S. 381).
a) Ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat eine Person nach der Legaldefinition von Art. 20 Abs. 1 lit. b IPRG in dem Staat, in dem sie während längerer Zeit lebt, selbst wenn diese Zeit von vornherein befristet ist. Was unter längerer Zeit zu verstehen ist, ergibt sich aus dem Gesetz nicht und ist daher aufgrund der Verhältnisse des einzelnen Falles zu bestimmen. Dabei kommt es auf den Zusammenhang an, in welchem sich die Frage nach dem gewöhnlichen Aufenthalt stellt. Allgemein kann gesagt werden, dass stärker als beim Wohnsitz auf den äusseren Anschein und weniger auf subjektive Momente, insbesondere den Willen, abzustellen ist (SCHNYDER, a.a.O., S. 43, unter Hinweis auf die bundesrätliche Botschaft zum IPRG). Massgebend ist aber grundsätzlich wie beim Wohnsitz, wo sich der Schwerpunkt der Lebensverhältnisse befindet (VISCHER, Internationales Privatrecht, in: SPR Bd. I, S. 544 f.; STEFAN SCHLOSSHAUER-SELBACH, Entführung des gemeinsamen Kindes nach Deutschland, SJZ 78/1982, S. 75).
b) Im vorliegenden Fall hat der Aufenthalt des Sohnes der Parteien am Wohnort der Klägerin bis zur Klageeinleitung rund dreieinhalb Monate (vom 12. Januar bis 26. April 1990) gedauert. Diese Zeitdauer wird von der Vorinstanz mit Recht als zu gering betrachtet, um den gewöhnlichen Aufenthalt des Knaben bei seiner Mutter begründen zu können. Es muss in diesem Zusammenhang nicht grundsätzlich dazu Stellung genommen werden, ob ein gewöhnlicher Aufenthalt überhaupt begründet werden könne, wenn ein Kind dem Elternteil, dem die elterliche Gewalt zusteht, gegen dessen Willen vom andern Elternteil entzogen wird. In BGE 109 II 381 f. E. 5b ist diese Möglichkeit an sich bejaht worden. Hier genügt es, in Übereinstimmung mit BGE 109 II 380 f. E. 5a hervorzuheben, dass beim widerrechtlichen Vorenthalten eines Kindes gegenüber dem Inhaber der elterlichen Gewalt die Voraussetzung des gewöhnlichen Aufenthalts gewiss nicht leichthin als gegeben zu betrachten ist. Mit der unberechtigten Entfernung des Kindes von seinem bisherigen Aufenthaltsort wird sein Lebensmittelpunkt schon deshalb nicht ohne weiteres an den neuen Aufenthaltsort verlegt, weil damit zu rechnen ist, dass sich der Inhaber der elterlichen Gewalt mit der Wegnahme des Kindes nicht abfinden, sondern sich dagegen zur Wehr setzen wird. Der Aufenthalt des Kindes am neuen Ort ist somit von einer grossen Unsicherheit geprägt, die der Bejahung eines gewöhnlichen Aufenthalts - auf jeden Fall in einer ersten Phase - entgegensteht.
Diese Unsicherheit ist im vorliegenden Fall noch dadurch verstärkt worden, dass der Sohn in der Schweiz nur hätte bleiben können, wenn er als deutscher Staatsangehöriger von der Fremdenpolizei eine Bewilligung für einen längeren Aufenthalt als von drei Monaten hätte erhalten können. Es bestand jedoch von vornherein keinerlei ernsthafte Aussicht darauf, dass das Gesuch der Klägerin um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ohne das Einverständnis des Inhabers der elterlichen Gewalt bewilligt würde. War aber nicht damit zu rechnen, dass der Knabe sich für längere Dauer bei der Klägerin würde aufhalten können, so befand sich sein Lebensmittelpunkt und damit sein gewöhnlicher Aufenthalt nicht in der Schweiz - und zwar selbst dann nicht, wenn bis zur weiteren Klärung der Situation mehrere Monate verstrichen. Darauf, ob die Fremdenpolizei bereits Massnahmen ergriffen habe, um den Knaben ausser Landes zu schaffen, kann es anderseits entgegen den Ausführungen in der Berufungsschrift nicht entscheidend ankommen.
c) Zuzustimmen ist der Vorinstanz auch darin, dass selbst bei Berücksichtigung des Zeitraumes nach der Einleitung der Abänderungsklage ein gewöhnlicher Aufenthalt des Knaben in der Schweiz nicht angenommen werden kann. Nach den Feststellungen im angefochtenen Beschluss holte der Beklagte ihn am 17. Juli, eventuell schon am 16. Juni 1990, also nur zwei bis drei Monate nach Anhebung der Abänderungsklage durch die Klägerin, nach Deutschland zurück. Dass die Klägerin den Sohn zwei Wochen später erneut in die Schweiz kommen liess, vermag den anschliessenden Aufenthalt bei seiner Mutter schon deshalb nicht zu einem gewöhnlichen zu machen, weil er nur von ganz kurzer Dauer war. Die Klägerin verbrachte den Knaben in der Folge irgendwohin ins Ausland, weil sie befürchtete, der Beklagte würde sein Recht auf Obhut andernfalls durchsetzen. Diese Unterbringung im Ausland steht der Konstruktion eines gewöhnlichen Aufenthalts des Knaben in der Schweiz, wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, entgegen. Selbst wenn die Klägerin ihn am ausländischen Aufenthaltsort mehrmals besucht haben sollte, wie sie im kantonalen Verfahren geltend gemacht hat, kann darin entgegen den Ausführungen in der Berufungsschrift nicht die Ausübung einer faktischen Obhut durch die Klägerin erblickt werden, die für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens von irgendwelcher Bedeutung wäre. Der Sohn hatte seinen Lebensmittelpunkt während seines Aufenthalts im Ausland jedenfalls nicht in der Schweiz, und dies ist unter dem Gesichtspunkt des gewöhnlichen Aufenthalts allein massgebend. Die Vorinstanz hatte unter diesen Umständen keinen Anlass zu einer näheren Abklärung der Verhältnisse, weshalb sich der mit der Berufung erhobene Vorwurf der Verletzung der Offizialmaxime als unbegründet erweist.
d) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich der Aufenthalt des Sohnes in der Schweiz bis zur Einleitung der Abänderungsklage auch unter Berücksichtigung des nachfolgenden Zeitraumes als zuwenig lang und zuwenig stabil erweist, um - jedenfalls unter den hier gegebenen Verhältnissen - als gewöhnlicher Aufenthalt im Sinne von Art. 1 MSA anerkannt werden zu können. Die Vorinstanz hat den Nichteintretensentscheid des Bezirksgerichts demzufolge mit Recht bestätigt.
Unter diesen Umständen kann offenbleiben, ob das Verhalten der Klägerin im Falle, dass ein gewöhnlicher Aufenthalt in der Schweiz zu bejahen wäre, nicht als offenbarer Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB zu betrachten wäre und aus diesem Grund keinen Rechtsschutz finden könnte. Es lässt sich nicht übersehen, dass verschiedene Tatbestandselemente für einen Rechtsmissbrauch sprechen, hat die Klägerin doch insbesondere einen Besuch des Knaben bei ihr dazu benützt, ihn entgegen der mit dem Vater getroffenen Vereinbarung bei sich zu behalten. Durch den Rückzug ihrer in Deutschland hängigen Klage hat sie eine Klärung der Rechtslage vorerst verhindert, um in der Schweiz eine richterliche Zuständigkeit zu begründen. | de | Art. 20 al. 1 let. b, art. 64 al. 1, art. 85 al. 1 LDIP; art. 1er de la Convention de La Haye concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs (RS 0.211.231.01); compétence internationale quant à la modification d'un jugement de divorce concernant l'attribution des enfants. 1. La compétence internationale de la Suisse pour connaître d'une action en modification d'un jugement de divorce portant sur l'attribution des enfants se détermine en application des art. 64 al. 1 et 85 al. 1 LDIP d'après l'art. 1er de la Convention de La Haye concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs (consid. 3).
2. D'après l'art. 1er de cette convention, c'est l'Etat dans lequel le mineur a sa résidence habituelle qui est compétent. Détermination de la résidence habituelle dans un cas où l'enfant est éloigné sans droit de son lieu de résidence sis jusqu'alors auprès du détenteur de l'autorité parentale (consid. 4). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-334%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 335
A.- Durch das Scheidungsurteil eines Amtsgerichts in der Bundesrepublik Deutschland wurde der Sohn T. der Eheleute J. dem Vater zugeteilt. Ungeachtet dieser Anordnung behielt die geschiedene Ehefrau den Sohn, der sich Anfang 1990 an ihrem Wohnsitz im Kanton Zürich aufhielt, bei sich. Sie stellte bei der Fremdenpolizei des Kantons Zürich das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, das indessen abgewiesen wurde.
Nachdem der Sohn erneut einige Wochen bei seinem Vater in Deutschland verbracht hatte, holte ihn die Mutter wieder in die Schweiz zurück. Er befindet sich seit Anfang August 1990 "ferienhalber" irgendwo im Ausland, wohin die Mutter ihn verbracht hatte, weil sie befürchtete, der Vater werde den Knaben gegen seinen Willen zu sich nehmen.
B.- Ende April 1990 hatte die geschiedene Ehefrau J. Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils eingereicht, womit sie die Übertragung der elterlichen Gewalt über den Sohn T. an sich selber verlangte. Das Bezirksgericht trat jedoch auf die Klage mangels internationaler Zuständigkeit nicht ein, und das Obergericht des Kantons Zürich wies einen von der Klägerin hiegegen gerichteten Rekurs ab und bestätigte den erstinstanzlichen Beschluss.
Das Bundesgericht, das die Zuständigkeit der zürcherischen Gerichte ebenfalls verneinte, wies die Berufung der Klägerin ab und bestätigte den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Obergericht des Kantons Zürich und die Parteien gehen zutreffend davon aus, dass sich die internationale Zuständigkeit für die Beurteilung der vorliegenden Klage auf Abänderung des in der Bundesrepublik Deutschland gefällten Scheidungsurteils nach dem Haager Übereinkommen vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (MSA; SR 0.211.231.01) richtet. Die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts hat am 8. Dezember 1983 im Fall Christ gegen Mills entschieden, dass die Abänderung der vom ausländischen Scheidungsrichter getroffenen Kinderzuteilung sachlich in den Anwendungsbereich des erwähnten Übereinkommens fällt und die Zuständigkeit des mit einer solchen Klage befassten schweizerischen Richters sich somit nach dem Übereinkommen beurteilt (BGE 109 II 378 ff. E. 4). Daran hat sich mit dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (IPRG) am 1. Januar 1989 nichts geändert. Art. 64 Abs. 1 IPRG, der die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte für die Ergänzung oder Abänderung von Scheidungsurteilen regelt, behält Art. 85 IPRG über den Minderjährigenschutz ausdrücklich vor, und Abs. 1 der letzteren Bestimmung erklärt für den Schutz von Minderjährigen das Übereinkommen vom 5. Oktober 1961 als anwendbar (vgl. auch ANTON K. SCHNYDER, Das neue IPR-Gesetz, 2. Auflage Zürich 1990, S. 77 f.).
4. Gemäss Art. 1 MSA sind die Gerichte des Staates, in dem ein Minderjähriger seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, zur Anordnung von Schutzmassnahmen zuständig. Unter diese Zuständigkeit fällt, wie sich aus der vorstehenden Erwägung ergibt, auch die Abänderung einer vom Scheidungsrichter vorgenommenen Kinderzuteilung. Die Zuständigkeit des Bezirksgerichts zur Beurteilung der Abänderungsklage hängt somit davon ab, ob der Sohn der Parteien im Zeitpunkt der Klageeinleitung - das heisst, am 26. April 1990 - seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz gehabt hat (BGE 109 II 380 f. E. 5a). Nach dem zitierten Entscheid darf die Voraussetzung des gewöhnlichen Aufenthalts in der Schweiz nicht leichthin als erfüllt betrachtet werden, und zwar umso weniger, als das widerrechtliche Vorenthalten eines Kindes nach Art. 3 Abs. 1 lit. a des Haager Übereinkommens vom 25. Oktober 1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (SR 0.211.230.02), das für die Schweiz am 1. Januar 1984 in Kraft getreten ist, als eine Form von Kindesentführung betrachtet wird (a.a.O., S. 381).
a) Ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat eine Person nach der Legaldefinition von Art. 20 Abs. 1 lit. b IPRG in dem Staat, in dem sie während längerer Zeit lebt, selbst wenn diese Zeit von vornherein befristet ist. Was unter längerer Zeit zu verstehen ist, ergibt sich aus dem Gesetz nicht und ist daher aufgrund der Verhältnisse des einzelnen Falles zu bestimmen. Dabei kommt es auf den Zusammenhang an, in welchem sich die Frage nach dem gewöhnlichen Aufenthalt stellt. Allgemein kann gesagt werden, dass stärker als beim Wohnsitz auf den äusseren Anschein und weniger auf subjektive Momente, insbesondere den Willen, abzustellen ist (SCHNYDER, a.a.O., S. 43, unter Hinweis auf die bundesrätliche Botschaft zum IPRG). Massgebend ist aber grundsätzlich wie beim Wohnsitz, wo sich der Schwerpunkt der Lebensverhältnisse befindet (VISCHER, Internationales Privatrecht, in: SPR Bd. I, S. 544 f.; STEFAN SCHLOSSHAUER-SELBACH, Entführung des gemeinsamen Kindes nach Deutschland, SJZ 78/1982, S. 75).
b) Im vorliegenden Fall hat der Aufenthalt des Sohnes der Parteien am Wohnort der Klägerin bis zur Klageeinleitung rund dreieinhalb Monate (vom 12. Januar bis 26. April 1990) gedauert. Diese Zeitdauer wird von der Vorinstanz mit Recht als zu gering betrachtet, um den gewöhnlichen Aufenthalt des Knaben bei seiner Mutter begründen zu können. Es muss in diesem Zusammenhang nicht grundsätzlich dazu Stellung genommen werden, ob ein gewöhnlicher Aufenthalt überhaupt begründet werden könne, wenn ein Kind dem Elternteil, dem die elterliche Gewalt zusteht, gegen dessen Willen vom andern Elternteil entzogen wird. In BGE 109 II 381 f. E. 5b ist diese Möglichkeit an sich bejaht worden. Hier genügt es, in Übereinstimmung mit BGE 109 II 380 f. E. 5a hervorzuheben, dass beim widerrechtlichen Vorenthalten eines Kindes gegenüber dem Inhaber der elterlichen Gewalt die Voraussetzung des gewöhnlichen Aufenthalts gewiss nicht leichthin als gegeben zu betrachten ist. Mit der unberechtigten Entfernung des Kindes von seinem bisherigen Aufenthaltsort wird sein Lebensmittelpunkt schon deshalb nicht ohne weiteres an den neuen Aufenthaltsort verlegt, weil damit zu rechnen ist, dass sich der Inhaber der elterlichen Gewalt mit der Wegnahme des Kindes nicht abfinden, sondern sich dagegen zur Wehr setzen wird. Der Aufenthalt des Kindes am neuen Ort ist somit von einer grossen Unsicherheit geprägt, die der Bejahung eines gewöhnlichen Aufenthalts - auf jeden Fall in einer ersten Phase - entgegensteht.
Diese Unsicherheit ist im vorliegenden Fall noch dadurch verstärkt worden, dass der Sohn in der Schweiz nur hätte bleiben können, wenn er als deutscher Staatsangehöriger von der Fremdenpolizei eine Bewilligung für einen längeren Aufenthalt als von drei Monaten hätte erhalten können. Es bestand jedoch von vornherein keinerlei ernsthafte Aussicht darauf, dass das Gesuch der Klägerin um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ohne das Einverständnis des Inhabers der elterlichen Gewalt bewilligt würde. War aber nicht damit zu rechnen, dass der Knabe sich für längere Dauer bei der Klägerin würde aufhalten können, so befand sich sein Lebensmittelpunkt und damit sein gewöhnlicher Aufenthalt nicht in der Schweiz - und zwar selbst dann nicht, wenn bis zur weiteren Klärung der Situation mehrere Monate verstrichen. Darauf, ob die Fremdenpolizei bereits Massnahmen ergriffen habe, um den Knaben ausser Landes zu schaffen, kann es anderseits entgegen den Ausführungen in der Berufungsschrift nicht entscheidend ankommen.
c) Zuzustimmen ist der Vorinstanz auch darin, dass selbst bei Berücksichtigung des Zeitraumes nach der Einleitung der Abänderungsklage ein gewöhnlicher Aufenthalt des Knaben in der Schweiz nicht angenommen werden kann. Nach den Feststellungen im angefochtenen Beschluss holte der Beklagte ihn am 17. Juli, eventuell schon am 16. Juni 1990, also nur zwei bis drei Monate nach Anhebung der Abänderungsklage durch die Klägerin, nach Deutschland zurück. Dass die Klägerin den Sohn zwei Wochen später erneut in die Schweiz kommen liess, vermag den anschliessenden Aufenthalt bei seiner Mutter schon deshalb nicht zu einem gewöhnlichen zu machen, weil er nur von ganz kurzer Dauer war. Die Klägerin verbrachte den Knaben in der Folge irgendwohin ins Ausland, weil sie befürchtete, der Beklagte würde sein Recht auf Obhut andernfalls durchsetzen. Diese Unterbringung im Ausland steht der Konstruktion eines gewöhnlichen Aufenthalts des Knaben in der Schweiz, wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, entgegen. Selbst wenn die Klägerin ihn am ausländischen Aufenthaltsort mehrmals besucht haben sollte, wie sie im kantonalen Verfahren geltend gemacht hat, kann darin entgegen den Ausführungen in der Berufungsschrift nicht die Ausübung einer faktischen Obhut durch die Klägerin erblickt werden, die für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens von irgendwelcher Bedeutung wäre. Der Sohn hatte seinen Lebensmittelpunkt während seines Aufenthalts im Ausland jedenfalls nicht in der Schweiz, und dies ist unter dem Gesichtspunkt des gewöhnlichen Aufenthalts allein massgebend. Die Vorinstanz hatte unter diesen Umständen keinen Anlass zu einer näheren Abklärung der Verhältnisse, weshalb sich der mit der Berufung erhobene Vorwurf der Verletzung der Offizialmaxime als unbegründet erweist.
d) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich der Aufenthalt des Sohnes in der Schweiz bis zur Einleitung der Abänderungsklage auch unter Berücksichtigung des nachfolgenden Zeitraumes als zuwenig lang und zuwenig stabil erweist, um - jedenfalls unter den hier gegebenen Verhältnissen - als gewöhnlicher Aufenthalt im Sinne von Art. 1 MSA anerkannt werden zu können. Die Vorinstanz hat den Nichteintretensentscheid des Bezirksgerichts demzufolge mit Recht bestätigt.
Unter diesen Umständen kann offenbleiben, ob das Verhalten der Klägerin im Falle, dass ein gewöhnlicher Aufenthalt in der Schweiz zu bejahen wäre, nicht als offenbarer Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB zu betrachten wäre und aus diesem Grund keinen Rechtsschutz finden könnte. Es lässt sich nicht übersehen, dass verschiedene Tatbestandselemente für einen Rechtsmissbrauch sprechen, hat die Klägerin doch insbesondere einen Besuch des Knaben bei ihr dazu benützt, ihn entgegen der mit dem Vater getroffenen Vereinbarung bei sich zu behalten. Durch den Rückzug ihrer in Deutschland hängigen Klage hat sie eine Klärung der Rechtslage vorerst verhindert, um in der Schweiz eine richterliche Zuständigkeit zu begründen. | de | Art. 20 cpv. 1 lett. b, art. 64 cpv. 1, art. 85 cpv. 1 LDIP; art. 1 della Convenzione dell'Aia concernente la competenza delle autorità e la legge applicabile in materia di protezione dei minorenni (RS 0.211.231.01); competenza internazionale per la modifica di una sentenza di divorzio per quanto riguarda l'attribuzione dei figli. 1. La competenza internazionale della Svizzera per decidere su di un'azione tendente alla modifica di una sentenza di divorzio per quanto riguarda l'attribuzione dei figli va determinata, in applicazione degli art. 64 cpv. 1 e 85 cpv. 1 LDIP, secondo l'art. 1 della Convenzione dell'Aia concernente la competenza delle autorità e la legge applicabile in materia di protezione dei minorenni (consid. 3).
2. Secondo l'art. 1 di tale convenzione, è competente lo Stato di dimora abituale del minorenne. Determinazione della dimora abituale in un caso in cui il figlio è stato allontanato illecitamente dal suo luogo di dimora, che era sino ad allora quello del titolare dell'autorità parentale (consid. 4). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-334%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 340
E. F. lebte von 1984 bis 1989 auf den Philippinen. Am 4. August 1986 heiratete er in Manila die philippinische Staatsangehörige A. M., welche drei uneheliche Kinder mit in die Ehe brachte: G., geboren 1973, R., geboren 1978, und C., geboren 1980. Der leibliche Vater der drei Kinder ist unbekannt.
Im Jahre 1989 stellten die Eheleute F.-M. gegenüber den philippinischen Behörden das Begehren, es sei die Adoption der drei Kinder durch den Stiefvater E. F. auszusprechen. In seinem Entscheid vom 18. Juli 1989 entsprach das Regional Trial Court von Manila diesem Gesuch.
Im Juli 1989 übersiedelte die Familie F.-M. in die Schweiz.
Mit Verfügung vom 7. Februar 1990 verweigerte das Departement des Innern des Kantons Aargau die Eintragung der nach philippinischem Recht ausgesprochenen Adoption als Volladoption im Familienregister von O., dem Heimatort von E. F.
Eine Beschwerde gegen den Entscheid des Departements wies der Regierungsrat des Kantons Aargau am 22. Oktober 1990 ab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht stellen E. und A. F.-M. folgende Rechtsbegehren:
1. Der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Aargau vom 22./24. Oktober 1990 sei aufzuheben.
2. Die am 18. Juli 1989 vom Regional Trial Court von Manila (Philippinen) ausgesprochene Adoption der Kinder George, Ricardo und Charlotte M. sei als schweizerische Volladoption anzuerkennen und im Familienregister der Gemeinde O. einzutragen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners.
Der Regierungsrat, der auf eine Vernehmlassung verzichtet hat, beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement schliesst ebenfalls dem Sinne nach auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die von den Eheleuten F.-M. gegen den regierungsrätlichen Beschluss erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Um in der Schweiz anerkannt und eingetragen zu werden, muss die ausländische Adoption durch eine international zuständige Behörde ausgesprochen worden und in Kraft getreten sein, dem schweizerischen ordre public nicht widersprechen und einer dem schweizerischen Recht bekannten Form der Adoption entsprechen (BGE 113 II 110 E. 3a; KUPFER, Praktische Aspekte der Eintragung von ausländischen Adoptionen in den Zivilstandsregistern, ZZV 1973, S. 287 ff.; HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 86-89 zu Art. 268 ZGB).
a) Gemäss Art. 78 Abs. 1 IPRG werden ausländische Adoptionen in der Schweiz anerkannt, wenn sie im Staat des Wohnsitzes oder im Heimatstaat der adoptierenden Person oder der adoptierenden Ehegatten ausgesprochen worden sind.
Es steht fest, dass E. F. während seines fünfjährigen Aufenthaltes auf den Philippinen dort einen Wohnsitz begründet hat. Es kann dahingestellt bleiben, ob im Zeitpunkt des Adoptionsverfahrens die unmittelbar nachher tatsächlich erfolgte Übersiedlung der. Familie F.-M. in die Schweiz schon geplant gewesen sei, so dass, wie das Departement des Innern des Kantons Aargau eingewendet hat, Zweifel am philippinischen Wohnsitz und somit an der Zuständigkeit der philippinischen Behörden begründet seien. Denn der gewöhnliche Aufenthalt tritt an die Stelle des alten Wohnsitzes, solange nicht anderswo ein neuer Wohnsitz begründet wird (Art. 20 Abs. 2 Satz 2 IPRG; BUCHER, L'adoption internationale en Suisse, in: Rapports suisses présentés au XIIIe Congrès international de droit comparé, Montréal 1990, S. 122).
Zu Recht hat deshalb der Regierungsrat des Kantons Aargau die Zuständigkeit der philippinischen Behörden bejaht.
b) Die Frage der Verletzung des schweizerischen ordre public im Sinne von Art. 27 IPRG stellt sich nicht. Namentlich liegt kein solcher Verstoss darin, dass der leibliche Vater der drei Kinder, der als unbekannt gilt, im Adoptionsverfahren weder angehört noch um seine Zustimmung gebeten wurde (vgl. Art. 27 Abs. 2 lit. a IPRG). Das schweizerische Recht kennt die gleiche Lösung: von der Zustimmung eines Elternteils kann abgesehen werden, wenn er unbekannt ist (Art. 265c Ziff. 1 ZGB).
c) Um eine im Ausland durchgeführte Adoption in der Form der Volladoption in den schweizerischen Zivilstandsregistern eintragen zu können, ist eine gewisse Gleichwertigkeit zwischen dem Institut der Adoption des ausländischen Rechts und der Adoption im Sinne der Art. 264-269c ZGB erforderlich. Weicht die ausländische Adoption von einem Kindesverhältnis nach schweizerischem Recht wesentlich ab, wird sie in der Schweiz nur mit den Wirkungen anerkannt, die ihr im Staat der Begründung zukommt (Art. 78 Abs. 2 IPRG). Man hat damit vermeiden wollen, dass ausländischen Rechtsakten, insbesondere ausländischen einfachen Adoptionen, wie sie auch die Schweiz vor der Revision des Adoptionsrechts gekannt hat, auf dem Umweg über die Anerkennung stärkere Wirkungen zukommen, als ihnen das ausländische Recht gewährt. Notwendig ist nur, dass das ausländische Recht dem Adoptivkind eine mit den Grundsätzen des (revidierten) schweizerischen Rechts vergleichbare Stellung einräumt, wobei sich diese Äquivalenz nach den zivilrechtlichen Wirkungen der Adoption beurteilt, d.h. dass das erwähnte Recht dem Adoptivkind im wesentlichen die Stellung eines ehelichen Kindes der Adoptiveltern verleiht (vgl. VOLKEN, Adoptionen mit Auslandbeziehungen, in: Beiträge zur Anwendung des neuen Adoptionsrechts, St. Gallen 1979, S. 97; BUCHER, a.a.O., S. 124; GROSS, La reconnaissance de l'adoption étrangère en Suisse: conditions et effets, Diss. Lausanne 1986, S. 51).
3. Gemäss Art. 39 des philippinischen Jugendwohlfahrtsgesetzes (hiernach JWG) in der Übersetzung von BERGMAN/FERID (Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Bd 9, ad Philippinen, Frankfurt a. M. 1978, S. 23) hat die Adoption nach philippinischem Recht folgende Wirkungen: die adoptierte Person hat dieselben Rechte und Pflichten, wie wenn sie ein eheliches Kind des Adoptanten wäre mit der Ausnahme, dass das adoptierte Kind durch die Adoption nicht die philippinische Staatsbürgerschaft erlangt (Ziff. 1); die den natürlichen Eltern zustehende Gewalt findet ihr Ende, ausser wenn der Adoptierende der überlebende Ehegatte eines Elternteils des adoptierten Kindes ist (Ziff. 2); der Adoptierte ist berechtigt, den Familiennamen des Adoptanten zu tragen (Ziff. 3); der Adoptierte wird der gesetzliche Erbe des Adoptanten (mit Vorbehalten unter lit. a und b); unter lit. c wird vorgesehen, dass der Adoptant nicht der gesetzliche Erbe des Adoptierten ist, dessen natürliche Eltern ihn beerben sollen. Sofern die natürlichen Eltern nicht mehr leben, tritt an deren Stelle der Adoptant.
Gemäss Art. 41 JWG kann in verschiedenen Fällen die Aufhebung der Adoption verlangt werden. VOLKEN (a.a.O., S. 97 Ziff. 23) ist der Auffassung, eine ausländische Adoption könne als Volladoption eingetragen werden, auch wenn sie aufhebbar oder anfechtbar sei, keine Bürgerrechtsfolgen nach sich ziehe oder (gegenüber den Adoptanten) erbrechtliche Vorbehalte offenlasse. Bestünden aber gewisse rechtliche Bindungen mit der leiblichen Familie weiter, müsse man eher eine einfache Adoption annehmen.
Derselben Auffassung sind BUCHER (a.a.O., S. 125), HEGNAUER (a.a.O., N. 86 zu Art. 268 ZGB), GROSS (a.a.O., S. 45) und, mit Bezug auf die in Österreich ausgesprochenen Adoptionen, VON OVERBECK (A propos de la reconnaissance des adoptions autrichiennes, VZW 55 (1987), S. 232 f.).
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat sich von gleichen Überlegungen leiten lassen (BGE 106 II 272 ff.; BGE 113 II 106 ff.). Ähnlich lauten die Weisungen der Eidgenössischen Justizabteilung vom 28. Mai 1975 betreffend die Anerkennung und Eintragung der im Ausland ausgesprochenen Adoptionen in der Schweiz.
... Man könnte sich fragen, ob dem Umstand, dass die Adoption nach philippinischem Recht keine Bürgerrechtsfolgen zeitige oder dass das Adoptivkind erbrechtlich den ehelichen Kindern des Adoptivvaters nicht vollständig gleichgestellt werde, im Hinblick auf die Anerkennung als Volladoption tatsächlich jede Bedeutung abgeht. Jedenfalls bringt die philippinische Adoption durch das Weiterbestehen erbrechtlicher Beziehungen des Adoptivkindes zu den natürlichen Eltern gemäss Art. 39 Ziff. 4 lit. c JWG das ursprüngliche Kindesverhältnis nicht zum Erlöschen. Entsprechend muss auch, zur Sicherung der korrekten Erbfolge, wie die kantonale Instanz zu Recht bemerkt, in den Zivilstandsregistern die Eintragung dieser rechtlichen Lage Beachtung schenken. Damit ist die Anerkennung als Volladoption, wie sie im schweizerischen Recht ausgestaltet ist, ausgeschlossen.
Beizupflichten ist dem Regierungsrat des Kantons Aargau ebenfalls, wenn er ausführt, der Sinn der Anerkennung ausländischer Hoheitsakte sei, unter anderem, unterschiedliche Rechtswirkungen in der Schweiz gegenüber dem Ausland zu vermeiden. Trotz schweizerischer Anerkennung als Volladoption und dem Erlöschen jeglicher rechtlichen Beziehung zur leiblichen Familie würden die philippinischen Behörden der in ihrem Land ausgesprochenen Adoption nur die nach philippinischem Recht vorgesehenen Wirkungen, welche erbrechtliche Beziehungen des Adoptivkindes zu den natürlichen Eltern mitumfassen, zumessen. Es würden somit in den beiden Ländern unterschiedliche Rechtswirkungen resultieren.
4. Die Beschwerdeführer machen geltend, den erbrechtlichen Beziehungen zur leiblichen Familie komme im vorliegenden Fall nur eine sehr geringe praktische Rolle zum, da der Vater der drei Kinder unbekannt sei und die leibliche Mutter als Mitadoptantin auftrete (Stiefkindadoption), die ursprünglichen Familienbande wenigstens also teilweise zu Recht bestehen blieben. Es sei somit überspitzt und unverhältnismässig, diesen Umständen keine Rechnung zu tragen und aus diesem einzigen Grund die Anerkennung und Eintragung als Volladoption zu verneinen.
Indessen kann von feststehenden konkreten Umständen, welche das Kindesverhältnis zu den leiblichen Eltern als eine rein theoretische Bindung erscheinen lassen, keine Rede sein (vgl. den Fall eines filius nullius in VPB 47 (1983) Nr. 7, S. 40; ferner GROSS, a.a.O., S. 45).
Es geht aus den Akten nicht hervor, ob die drei Kinder, die einen Altersunterschied von 5 bzw. 2 Jahren aufweisen, von verschiedenen, tatsächlich unbekannten Vätern oder von einem einzigen, der Mutter sehr wohl bekannten, lediglich offiziell (gemäss Art. 280 des philippinischen bürgerlichen Gesetzbuches vom 18. Juni 1949, in Kraft bis 1987; vgl. SYLVIA BURMESTER-BEER, Neues Familienrecht auf den Philippinen, StAZ 1989/8, S. 249 Ziff. 1 und Fussnote 4 durfte, wenn ein uneheliches Kind nur von einem Elternteil anerkannt wurde, der Anerkennende den Namen der Person nicht angeben, mit der er das Kind gezeugt hatte) unbekannt gebliebenen Vater abstammen. Es wäre im letzteren Fall, der in der Regel eine fortdauernde Beziehung zur Voraussetzung hat, durchaus denkbar, dass der leibliche Vater eines Tages seine Rechte in Anspruch nehmen würde oder umgekehrt die drei Kinder erbrechtliche Forderungen an seinen Nachlass stellen könnten. Diese blosse Möglichkeit genügt, um, in Übereinstimmung mit der kantonalen Instanz, die Gleichwertigkeit der philippinischen Adoption mit der schweizerischen Volladoption, welche jede rechtliche Beziehung zur natürlichen Familie unterbindet, zu verneinen und infolgedessen dem Eintragungsgesuch nicht stattzugeben. Daran ändern das Kindeswohl und die Tatsache, dass die Kinder sich seit Jahren in der Obhut ihres Adoptivvaters befinden, nichts. Es steht den Beschwerdeführern frei, die streitige Adoption im Familienregister als einfache Adoption eintragen zu lassen.
Kommt es allerdings, zur Erlangung der Volladoption und namentlich zum Zweck des Erwerbs des Schweizerbürgerrechts, zu einem neuen Verfahren am Wohnsitz der Beschwerdeführer, wird die Frage der Zustimmung des leiblichen Vaters bzw. des Absehens von dieser Zustimmung (Art. 265a Abs. 1 und 265c ZGB) nicht zu umgehen sein, wenn die Kinder einen einzigen Vater haben und dieser somit der Mutter sehr wohl bekannt sein dürfte.
5. Schliesslich ist der kantonalen Instanz keine Verletzung von Art. 4 BV vorzuwerfen, wenn sie abweichende Entscheide von Zivilstandsbehörden anderer Kantone nicht berücksichtigt hat (BGE 91 I 171 E. 1; nicht veröffentlichte Entscheide vom 4. Mai 1983 i.S. B. gegen StA SG, KtGer und KassGer SG, E. 4 und vom 20. Oktober 1982 i.S. Comune di L. c/TI, Tamm, G. M. e Comune di C., E. 4). | de | Eintragung einer im Ausland erfolgten Adoption im schweizerischen Familienregister (Art. 78 Abs. 1 und 2 IPRG). Eine im Ausland ausgesprochene Adoption kann im Familienregister des schweizerischen Heimatorts des Adoptanten als Volladoption eingetragen werden, wenn sie gemäss dem ausländischen Recht, nach welchem die Adoption ausgesprochen wurde, das ursprüngliche Kindesverhältnis zu den natürlichen Eltern zum Erlöschen bringt.
Dies ist bei einer auf den Philippinen ausgesprochenen Adoption nicht der Fall, weil das philippinische Recht gewisse erbrechtliche Beziehungen des Adoptivkindes zu den natürlichen Eltern weiterbestehen lässt. | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-340%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 340
E. F. lebte von 1984 bis 1989 auf den Philippinen. Am 4. August 1986 heiratete er in Manila die philippinische Staatsangehörige A. M., welche drei uneheliche Kinder mit in die Ehe brachte: G., geboren 1973, R., geboren 1978, und C., geboren 1980. Der leibliche Vater der drei Kinder ist unbekannt.
Im Jahre 1989 stellten die Eheleute F.-M. gegenüber den philippinischen Behörden das Begehren, es sei die Adoption der drei Kinder durch den Stiefvater E. F. auszusprechen. In seinem Entscheid vom 18. Juli 1989 entsprach das Regional Trial Court von Manila diesem Gesuch.
Im Juli 1989 übersiedelte die Familie F.-M. in die Schweiz.
Mit Verfügung vom 7. Februar 1990 verweigerte das Departement des Innern des Kantons Aargau die Eintragung der nach philippinischem Recht ausgesprochenen Adoption als Volladoption im Familienregister von O., dem Heimatort von E. F.
Eine Beschwerde gegen den Entscheid des Departements wies der Regierungsrat des Kantons Aargau am 22. Oktober 1990 ab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht stellen E. und A. F.-M. folgende Rechtsbegehren:
1. Der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Aargau vom 22./24. Oktober 1990 sei aufzuheben.
2. Die am 18. Juli 1989 vom Regional Trial Court von Manila (Philippinen) ausgesprochene Adoption der Kinder George, Ricardo und Charlotte M. sei als schweizerische Volladoption anzuerkennen und im Familienregister der Gemeinde O. einzutragen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners.
Der Regierungsrat, der auf eine Vernehmlassung verzichtet hat, beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement schliesst ebenfalls dem Sinne nach auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die von den Eheleuten F.-M. gegen den regierungsrätlichen Beschluss erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Um in der Schweiz anerkannt und eingetragen zu werden, muss die ausländische Adoption durch eine international zuständige Behörde ausgesprochen worden und in Kraft getreten sein, dem schweizerischen ordre public nicht widersprechen und einer dem schweizerischen Recht bekannten Form der Adoption entsprechen (BGE 113 II 110 E. 3a; KUPFER, Praktische Aspekte der Eintragung von ausländischen Adoptionen in den Zivilstandsregistern, ZZV 1973, S. 287 ff.; HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 86-89 zu Art. 268 ZGB).
a) Gemäss Art. 78 Abs. 1 IPRG werden ausländische Adoptionen in der Schweiz anerkannt, wenn sie im Staat des Wohnsitzes oder im Heimatstaat der adoptierenden Person oder der adoptierenden Ehegatten ausgesprochen worden sind.
Es steht fest, dass E. F. während seines fünfjährigen Aufenthaltes auf den Philippinen dort einen Wohnsitz begründet hat. Es kann dahingestellt bleiben, ob im Zeitpunkt des Adoptionsverfahrens die unmittelbar nachher tatsächlich erfolgte Übersiedlung der. Familie F.-M. in die Schweiz schon geplant gewesen sei, so dass, wie das Departement des Innern des Kantons Aargau eingewendet hat, Zweifel am philippinischen Wohnsitz und somit an der Zuständigkeit der philippinischen Behörden begründet seien. Denn der gewöhnliche Aufenthalt tritt an die Stelle des alten Wohnsitzes, solange nicht anderswo ein neuer Wohnsitz begründet wird (Art. 20 Abs. 2 Satz 2 IPRG; BUCHER, L'adoption internationale en Suisse, in: Rapports suisses présentés au XIIIe Congrès international de droit comparé, Montréal 1990, S. 122).
Zu Recht hat deshalb der Regierungsrat des Kantons Aargau die Zuständigkeit der philippinischen Behörden bejaht.
b) Die Frage der Verletzung des schweizerischen ordre public im Sinne von Art. 27 IPRG stellt sich nicht. Namentlich liegt kein solcher Verstoss darin, dass der leibliche Vater der drei Kinder, der als unbekannt gilt, im Adoptionsverfahren weder angehört noch um seine Zustimmung gebeten wurde (vgl. Art. 27 Abs. 2 lit. a IPRG). Das schweizerische Recht kennt die gleiche Lösung: von der Zustimmung eines Elternteils kann abgesehen werden, wenn er unbekannt ist (Art. 265c Ziff. 1 ZGB).
c) Um eine im Ausland durchgeführte Adoption in der Form der Volladoption in den schweizerischen Zivilstandsregistern eintragen zu können, ist eine gewisse Gleichwertigkeit zwischen dem Institut der Adoption des ausländischen Rechts und der Adoption im Sinne der Art. 264-269c ZGB erforderlich. Weicht die ausländische Adoption von einem Kindesverhältnis nach schweizerischem Recht wesentlich ab, wird sie in der Schweiz nur mit den Wirkungen anerkannt, die ihr im Staat der Begründung zukommt (Art. 78 Abs. 2 IPRG). Man hat damit vermeiden wollen, dass ausländischen Rechtsakten, insbesondere ausländischen einfachen Adoptionen, wie sie auch die Schweiz vor der Revision des Adoptionsrechts gekannt hat, auf dem Umweg über die Anerkennung stärkere Wirkungen zukommen, als ihnen das ausländische Recht gewährt. Notwendig ist nur, dass das ausländische Recht dem Adoptivkind eine mit den Grundsätzen des (revidierten) schweizerischen Rechts vergleichbare Stellung einräumt, wobei sich diese Äquivalenz nach den zivilrechtlichen Wirkungen der Adoption beurteilt, d.h. dass das erwähnte Recht dem Adoptivkind im wesentlichen die Stellung eines ehelichen Kindes der Adoptiveltern verleiht (vgl. VOLKEN, Adoptionen mit Auslandbeziehungen, in: Beiträge zur Anwendung des neuen Adoptionsrechts, St. Gallen 1979, S. 97; BUCHER, a.a.O., S. 124; GROSS, La reconnaissance de l'adoption étrangère en Suisse: conditions et effets, Diss. Lausanne 1986, S. 51).
3. Gemäss Art. 39 des philippinischen Jugendwohlfahrtsgesetzes (hiernach JWG) in der Übersetzung von BERGMAN/FERID (Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Bd 9, ad Philippinen, Frankfurt a. M. 1978, S. 23) hat die Adoption nach philippinischem Recht folgende Wirkungen: die adoptierte Person hat dieselben Rechte und Pflichten, wie wenn sie ein eheliches Kind des Adoptanten wäre mit der Ausnahme, dass das adoptierte Kind durch die Adoption nicht die philippinische Staatsbürgerschaft erlangt (Ziff. 1); die den natürlichen Eltern zustehende Gewalt findet ihr Ende, ausser wenn der Adoptierende der überlebende Ehegatte eines Elternteils des adoptierten Kindes ist (Ziff. 2); der Adoptierte ist berechtigt, den Familiennamen des Adoptanten zu tragen (Ziff. 3); der Adoptierte wird der gesetzliche Erbe des Adoptanten (mit Vorbehalten unter lit. a und b); unter lit. c wird vorgesehen, dass der Adoptant nicht der gesetzliche Erbe des Adoptierten ist, dessen natürliche Eltern ihn beerben sollen. Sofern die natürlichen Eltern nicht mehr leben, tritt an deren Stelle der Adoptant.
Gemäss Art. 41 JWG kann in verschiedenen Fällen die Aufhebung der Adoption verlangt werden. VOLKEN (a.a.O., S. 97 Ziff. 23) ist der Auffassung, eine ausländische Adoption könne als Volladoption eingetragen werden, auch wenn sie aufhebbar oder anfechtbar sei, keine Bürgerrechtsfolgen nach sich ziehe oder (gegenüber den Adoptanten) erbrechtliche Vorbehalte offenlasse. Bestünden aber gewisse rechtliche Bindungen mit der leiblichen Familie weiter, müsse man eher eine einfache Adoption annehmen.
Derselben Auffassung sind BUCHER (a.a.O., S. 125), HEGNAUER (a.a.O., N. 86 zu Art. 268 ZGB), GROSS (a.a.O., S. 45) und, mit Bezug auf die in Österreich ausgesprochenen Adoptionen, VON OVERBECK (A propos de la reconnaissance des adoptions autrichiennes, VZW 55 (1987), S. 232 f.).
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat sich von gleichen Überlegungen leiten lassen (BGE 106 II 272 ff.; BGE 113 II 106 ff.). Ähnlich lauten die Weisungen der Eidgenössischen Justizabteilung vom 28. Mai 1975 betreffend die Anerkennung und Eintragung der im Ausland ausgesprochenen Adoptionen in der Schweiz.
... Man könnte sich fragen, ob dem Umstand, dass die Adoption nach philippinischem Recht keine Bürgerrechtsfolgen zeitige oder dass das Adoptivkind erbrechtlich den ehelichen Kindern des Adoptivvaters nicht vollständig gleichgestellt werde, im Hinblick auf die Anerkennung als Volladoption tatsächlich jede Bedeutung abgeht. Jedenfalls bringt die philippinische Adoption durch das Weiterbestehen erbrechtlicher Beziehungen des Adoptivkindes zu den natürlichen Eltern gemäss Art. 39 Ziff. 4 lit. c JWG das ursprüngliche Kindesverhältnis nicht zum Erlöschen. Entsprechend muss auch, zur Sicherung der korrekten Erbfolge, wie die kantonale Instanz zu Recht bemerkt, in den Zivilstandsregistern die Eintragung dieser rechtlichen Lage Beachtung schenken. Damit ist die Anerkennung als Volladoption, wie sie im schweizerischen Recht ausgestaltet ist, ausgeschlossen.
Beizupflichten ist dem Regierungsrat des Kantons Aargau ebenfalls, wenn er ausführt, der Sinn der Anerkennung ausländischer Hoheitsakte sei, unter anderem, unterschiedliche Rechtswirkungen in der Schweiz gegenüber dem Ausland zu vermeiden. Trotz schweizerischer Anerkennung als Volladoption und dem Erlöschen jeglicher rechtlichen Beziehung zur leiblichen Familie würden die philippinischen Behörden der in ihrem Land ausgesprochenen Adoption nur die nach philippinischem Recht vorgesehenen Wirkungen, welche erbrechtliche Beziehungen des Adoptivkindes zu den natürlichen Eltern mitumfassen, zumessen. Es würden somit in den beiden Ländern unterschiedliche Rechtswirkungen resultieren.
4. Die Beschwerdeführer machen geltend, den erbrechtlichen Beziehungen zur leiblichen Familie komme im vorliegenden Fall nur eine sehr geringe praktische Rolle zum, da der Vater der drei Kinder unbekannt sei und die leibliche Mutter als Mitadoptantin auftrete (Stiefkindadoption), die ursprünglichen Familienbande wenigstens also teilweise zu Recht bestehen blieben. Es sei somit überspitzt und unverhältnismässig, diesen Umständen keine Rechnung zu tragen und aus diesem einzigen Grund die Anerkennung und Eintragung als Volladoption zu verneinen.
Indessen kann von feststehenden konkreten Umständen, welche das Kindesverhältnis zu den leiblichen Eltern als eine rein theoretische Bindung erscheinen lassen, keine Rede sein (vgl. den Fall eines filius nullius in VPB 47 (1983) Nr. 7, S. 40; ferner GROSS, a.a.O., S. 45).
Es geht aus den Akten nicht hervor, ob die drei Kinder, die einen Altersunterschied von 5 bzw. 2 Jahren aufweisen, von verschiedenen, tatsächlich unbekannten Vätern oder von einem einzigen, der Mutter sehr wohl bekannten, lediglich offiziell (gemäss Art. 280 des philippinischen bürgerlichen Gesetzbuches vom 18. Juni 1949, in Kraft bis 1987; vgl. SYLVIA BURMESTER-BEER, Neues Familienrecht auf den Philippinen, StAZ 1989/8, S. 249 Ziff. 1 und Fussnote 4 durfte, wenn ein uneheliches Kind nur von einem Elternteil anerkannt wurde, der Anerkennende den Namen der Person nicht angeben, mit der er das Kind gezeugt hatte) unbekannt gebliebenen Vater abstammen. Es wäre im letzteren Fall, der in der Regel eine fortdauernde Beziehung zur Voraussetzung hat, durchaus denkbar, dass der leibliche Vater eines Tages seine Rechte in Anspruch nehmen würde oder umgekehrt die drei Kinder erbrechtliche Forderungen an seinen Nachlass stellen könnten. Diese blosse Möglichkeit genügt, um, in Übereinstimmung mit der kantonalen Instanz, die Gleichwertigkeit der philippinischen Adoption mit der schweizerischen Volladoption, welche jede rechtliche Beziehung zur natürlichen Familie unterbindet, zu verneinen und infolgedessen dem Eintragungsgesuch nicht stattzugeben. Daran ändern das Kindeswohl und die Tatsache, dass die Kinder sich seit Jahren in der Obhut ihres Adoptivvaters befinden, nichts. Es steht den Beschwerdeführern frei, die streitige Adoption im Familienregister als einfache Adoption eintragen zu lassen.
Kommt es allerdings, zur Erlangung der Volladoption und namentlich zum Zweck des Erwerbs des Schweizerbürgerrechts, zu einem neuen Verfahren am Wohnsitz der Beschwerdeführer, wird die Frage der Zustimmung des leiblichen Vaters bzw. des Absehens von dieser Zustimmung (Art. 265a Abs. 1 und 265c ZGB) nicht zu umgehen sein, wenn die Kinder einen einzigen Vater haben und dieser somit der Mutter sehr wohl bekannt sein dürfte.
5. Schliesslich ist der kantonalen Instanz keine Verletzung von Art. 4 BV vorzuwerfen, wenn sie abweichende Entscheide von Zivilstandsbehörden anderer Kantone nicht berücksichtigt hat (BGE 91 I 171 E. 1; nicht veröffentlichte Entscheide vom 4. Mai 1983 i.S. B. gegen StA SG, KtGer und KassGer SG, E. 4 und vom 20. Oktober 1982 i.S. Comune di L. c/TI, Tamm, G. M. e Comune di C., E. 4). | de | Inscription d'une décision d'adoption prononcée à l'étranger dans le registre suisse des familles (art. 78 al. 1 et 2 LDIP). Une décision d'adoption prononcée à l'étranger peut être inscrite comme adoption plénière dans le registre des familles du lieu d'origine de l'adoptant pour autant qu'elle supprime, en vertu du droit étranger selon lequel elle a été prononcée, le lien de filiation initial envers les parents naturels.
Cela n'est pas le cas d'une adoption prononcée aux Philippines, car le droit philippin laisse subsister certains liens successoraux de l'enfant adoptif envers ses parents naturels. | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-340%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,059 | 117 II 340 | 117 II 340
Sachverhalt ab Seite 340
E. F. lebte von 1984 bis 1989 auf den Philippinen. Am 4. August 1986 heiratete er in Manila die philippinische Staatsangehörige A. M., welche drei uneheliche Kinder mit in die Ehe brachte: G., geboren 1973, R., geboren 1978, und C., geboren 1980. Der leibliche Vater der drei Kinder ist unbekannt.
Im Jahre 1989 stellten die Eheleute F.-M. gegenüber den philippinischen Behörden das Begehren, es sei die Adoption der drei Kinder durch den Stiefvater E. F. auszusprechen. In seinem Entscheid vom 18. Juli 1989 entsprach das Regional Trial Court von Manila diesem Gesuch.
Im Juli 1989 übersiedelte die Familie F.-M. in die Schweiz.
Mit Verfügung vom 7. Februar 1990 verweigerte das Departement des Innern des Kantons Aargau die Eintragung der nach philippinischem Recht ausgesprochenen Adoption als Volladoption im Familienregister von O., dem Heimatort von E. F.
Eine Beschwerde gegen den Entscheid des Departements wies der Regierungsrat des Kantons Aargau am 22. Oktober 1990 ab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht stellen E. und A. F.-M. folgende Rechtsbegehren:
1. Der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Aargau vom 22./24. Oktober 1990 sei aufzuheben.
2. Die am 18. Juli 1989 vom Regional Trial Court von Manila (Philippinen) ausgesprochene Adoption der Kinder George, Ricardo und Charlotte M. sei als schweizerische Volladoption anzuerkennen und im Familienregister der Gemeinde O. einzutragen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners.
Der Regierungsrat, der auf eine Vernehmlassung verzichtet hat, beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement schliesst ebenfalls dem Sinne nach auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die von den Eheleuten F.-M. gegen den regierungsrätlichen Beschluss erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Um in der Schweiz anerkannt und eingetragen zu werden, muss die ausländische Adoption durch eine international zuständige Behörde ausgesprochen worden und in Kraft getreten sein, dem schweizerischen ordre public nicht widersprechen und einer dem schweizerischen Recht bekannten Form der Adoption entsprechen (BGE 113 II 110 E. 3a; KUPFER, Praktische Aspekte der Eintragung von ausländischen Adoptionen in den Zivilstandsregistern, ZZV 1973, S. 287 ff.; HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 86-89 zu Art. 268 ZGB).
a) Gemäss Art. 78 Abs. 1 IPRG werden ausländische Adoptionen in der Schweiz anerkannt, wenn sie im Staat des Wohnsitzes oder im Heimatstaat der adoptierenden Person oder der adoptierenden Ehegatten ausgesprochen worden sind.
Es steht fest, dass E. F. während seines fünfjährigen Aufenthaltes auf den Philippinen dort einen Wohnsitz begründet hat. Es kann dahingestellt bleiben, ob im Zeitpunkt des Adoptionsverfahrens die unmittelbar nachher tatsächlich erfolgte Übersiedlung der. Familie F.-M. in die Schweiz schon geplant gewesen sei, so dass, wie das Departement des Innern des Kantons Aargau eingewendet hat, Zweifel am philippinischen Wohnsitz und somit an der Zuständigkeit der philippinischen Behörden begründet seien. Denn der gewöhnliche Aufenthalt tritt an die Stelle des alten Wohnsitzes, solange nicht anderswo ein neuer Wohnsitz begründet wird (Art. 20 Abs. 2 Satz 2 IPRG; BUCHER, L'adoption internationale en Suisse, in: Rapports suisses présentés au XIIIe Congrès international de droit comparé, Montréal 1990, S. 122).
Zu Recht hat deshalb der Regierungsrat des Kantons Aargau die Zuständigkeit der philippinischen Behörden bejaht.
b) Die Frage der Verletzung des schweizerischen ordre public im Sinne von Art. 27 IPRG stellt sich nicht. Namentlich liegt kein solcher Verstoss darin, dass der leibliche Vater der drei Kinder, der als unbekannt gilt, im Adoptionsverfahren weder angehört noch um seine Zustimmung gebeten wurde (vgl. Art. 27 Abs. 2 lit. a IPRG). Das schweizerische Recht kennt die gleiche Lösung: von der Zustimmung eines Elternteils kann abgesehen werden, wenn er unbekannt ist (Art. 265c Ziff. 1 ZGB).
c) Um eine im Ausland durchgeführte Adoption in der Form der Volladoption in den schweizerischen Zivilstandsregistern eintragen zu können, ist eine gewisse Gleichwertigkeit zwischen dem Institut der Adoption des ausländischen Rechts und der Adoption im Sinne der Art. 264-269c ZGB erforderlich. Weicht die ausländische Adoption von einem Kindesverhältnis nach schweizerischem Recht wesentlich ab, wird sie in der Schweiz nur mit den Wirkungen anerkannt, die ihr im Staat der Begründung zukommt (Art. 78 Abs. 2 IPRG). Man hat damit vermeiden wollen, dass ausländischen Rechtsakten, insbesondere ausländischen einfachen Adoptionen, wie sie auch die Schweiz vor der Revision des Adoptionsrechts gekannt hat, auf dem Umweg über die Anerkennung stärkere Wirkungen zukommen, als ihnen das ausländische Recht gewährt. Notwendig ist nur, dass das ausländische Recht dem Adoptivkind eine mit den Grundsätzen des (revidierten) schweizerischen Rechts vergleichbare Stellung einräumt, wobei sich diese Äquivalenz nach den zivilrechtlichen Wirkungen der Adoption beurteilt, d.h. dass das erwähnte Recht dem Adoptivkind im wesentlichen die Stellung eines ehelichen Kindes der Adoptiveltern verleiht (vgl. VOLKEN, Adoptionen mit Auslandbeziehungen, in: Beiträge zur Anwendung des neuen Adoptionsrechts, St. Gallen 1979, S. 97; BUCHER, a.a.O., S. 124; GROSS, La reconnaissance de l'adoption étrangère en Suisse: conditions et effets, Diss. Lausanne 1986, S. 51).
3. Gemäss Art. 39 des philippinischen Jugendwohlfahrtsgesetzes (hiernach JWG) in der Übersetzung von BERGMAN/FERID (Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Bd 9, ad Philippinen, Frankfurt a. M. 1978, S. 23) hat die Adoption nach philippinischem Recht folgende Wirkungen: die adoptierte Person hat dieselben Rechte und Pflichten, wie wenn sie ein eheliches Kind des Adoptanten wäre mit der Ausnahme, dass das adoptierte Kind durch die Adoption nicht die philippinische Staatsbürgerschaft erlangt (Ziff. 1); die den natürlichen Eltern zustehende Gewalt findet ihr Ende, ausser wenn der Adoptierende der überlebende Ehegatte eines Elternteils des adoptierten Kindes ist (Ziff. 2); der Adoptierte ist berechtigt, den Familiennamen des Adoptanten zu tragen (Ziff. 3); der Adoptierte wird der gesetzliche Erbe des Adoptanten (mit Vorbehalten unter lit. a und b); unter lit. c wird vorgesehen, dass der Adoptant nicht der gesetzliche Erbe des Adoptierten ist, dessen natürliche Eltern ihn beerben sollen. Sofern die natürlichen Eltern nicht mehr leben, tritt an deren Stelle der Adoptant.
Gemäss Art. 41 JWG kann in verschiedenen Fällen die Aufhebung der Adoption verlangt werden. VOLKEN (a.a.O., S. 97 Ziff. 23) ist der Auffassung, eine ausländische Adoption könne als Volladoption eingetragen werden, auch wenn sie aufhebbar oder anfechtbar sei, keine Bürgerrechtsfolgen nach sich ziehe oder (gegenüber den Adoptanten) erbrechtliche Vorbehalte offenlasse. Bestünden aber gewisse rechtliche Bindungen mit der leiblichen Familie weiter, müsse man eher eine einfache Adoption annehmen.
Derselben Auffassung sind BUCHER (a.a.O., S. 125), HEGNAUER (a.a.O., N. 86 zu Art. 268 ZGB), GROSS (a.a.O., S. 45) und, mit Bezug auf die in Österreich ausgesprochenen Adoptionen, VON OVERBECK (A propos de la reconnaissance des adoptions autrichiennes, VZW 55 (1987), S. 232 f.).
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat sich von gleichen Überlegungen leiten lassen (BGE 106 II 272 ff.; BGE 113 II 106 ff.). Ähnlich lauten die Weisungen der Eidgenössischen Justizabteilung vom 28. Mai 1975 betreffend die Anerkennung und Eintragung der im Ausland ausgesprochenen Adoptionen in der Schweiz.
... Man könnte sich fragen, ob dem Umstand, dass die Adoption nach philippinischem Recht keine Bürgerrechtsfolgen zeitige oder dass das Adoptivkind erbrechtlich den ehelichen Kindern des Adoptivvaters nicht vollständig gleichgestellt werde, im Hinblick auf die Anerkennung als Volladoption tatsächlich jede Bedeutung abgeht. Jedenfalls bringt die philippinische Adoption durch das Weiterbestehen erbrechtlicher Beziehungen des Adoptivkindes zu den natürlichen Eltern gemäss Art. 39 Ziff. 4 lit. c JWG das ursprüngliche Kindesverhältnis nicht zum Erlöschen. Entsprechend muss auch, zur Sicherung der korrekten Erbfolge, wie die kantonale Instanz zu Recht bemerkt, in den Zivilstandsregistern die Eintragung dieser rechtlichen Lage Beachtung schenken. Damit ist die Anerkennung als Volladoption, wie sie im schweizerischen Recht ausgestaltet ist, ausgeschlossen.
Beizupflichten ist dem Regierungsrat des Kantons Aargau ebenfalls, wenn er ausführt, der Sinn der Anerkennung ausländischer Hoheitsakte sei, unter anderem, unterschiedliche Rechtswirkungen in der Schweiz gegenüber dem Ausland zu vermeiden. Trotz schweizerischer Anerkennung als Volladoption und dem Erlöschen jeglicher rechtlichen Beziehung zur leiblichen Familie würden die philippinischen Behörden der in ihrem Land ausgesprochenen Adoption nur die nach philippinischem Recht vorgesehenen Wirkungen, welche erbrechtliche Beziehungen des Adoptivkindes zu den natürlichen Eltern mitumfassen, zumessen. Es würden somit in den beiden Ländern unterschiedliche Rechtswirkungen resultieren.
4. Die Beschwerdeführer machen geltend, den erbrechtlichen Beziehungen zur leiblichen Familie komme im vorliegenden Fall nur eine sehr geringe praktische Rolle zum, da der Vater der drei Kinder unbekannt sei und die leibliche Mutter als Mitadoptantin auftrete (Stiefkindadoption), die ursprünglichen Familienbande wenigstens also teilweise zu Recht bestehen blieben. Es sei somit überspitzt und unverhältnismässig, diesen Umständen keine Rechnung zu tragen und aus diesem einzigen Grund die Anerkennung und Eintragung als Volladoption zu verneinen.
Indessen kann von feststehenden konkreten Umständen, welche das Kindesverhältnis zu den leiblichen Eltern als eine rein theoretische Bindung erscheinen lassen, keine Rede sein (vgl. den Fall eines filius nullius in VPB 47 (1983) Nr. 7, S. 40; ferner GROSS, a.a.O., S. 45).
Es geht aus den Akten nicht hervor, ob die drei Kinder, die einen Altersunterschied von 5 bzw. 2 Jahren aufweisen, von verschiedenen, tatsächlich unbekannten Vätern oder von einem einzigen, der Mutter sehr wohl bekannten, lediglich offiziell (gemäss Art. 280 des philippinischen bürgerlichen Gesetzbuches vom 18. Juni 1949, in Kraft bis 1987; vgl. SYLVIA BURMESTER-BEER, Neues Familienrecht auf den Philippinen, StAZ 1989/8, S. 249 Ziff. 1 und Fussnote 4 durfte, wenn ein uneheliches Kind nur von einem Elternteil anerkannt wurde, der Anerkennende den Namen der Person nicht angeben, mit der er das Kind gezeugt hatte) unbekannt gebliebenen Vater abstammen. Es wäre im letzteren Fall, der in der Regel eine fortdauernde Beziehung zur Voraussetzung hat, durchaus denkbar, dass der leibliche Vater eines Tages seine Rechte in Anspruch nehmen würde oder umgekehrt die drei Kinder erbrechtliche Forderungen an seinen Nachlass stellen könnten. Diese blosse Möglichkeit genügt, um, in Übereinstimmung mit der kantonalen Instanz, die Gleichwertigkeit der philippinischen Adoption mit der schweizerischen Volladoption, welche jede rechtliche Beziehung zur natürlichen Familie unterbindet, zu verneinen und infolgedessen dem Eintragungsgesuch nicht stattzugeben. Daran ändern das Kindeswohl und die Tatsache, dass die Kinder sich seit Jahren in der Obhut ihres Adoptivvaters befinden, nichts. Es steht den Beschwerdeführern frei, die streitige Adoption im Familienregister als einfache Adoption eintragen zu lassen.
Kommt es allerdings, zur Erlangung der Volladoption und namentlich zum Zweck des Erwerbs des Schweizerbürgerrechts, zu einem neuen Verfahren am Wohnsitz der Beschwerdeführer, wird die Frage der Zustimmung des leiblichen Vaters bzw. des Absehens von dieser Zustimmung (Art. 265a Abs. 1 und 265c ZGB) nicht zu umgehen sein, wenn die Kinder einen einzigen Vater haben und dieser somit der Mutter sehr wohl bekannt sein dürfte.
5. Schliesslich ist der kantonalen Instanz keine Verletzung von Art. 4 BV vorzuwerfen, wenn sie abweichende Entscheide von Zivilstandsbehörden anderer Kantone nicht berücksichtigt hat (BGE 91 I 171 E. 1; nicht veröffentlichte Entscheide vom 4. Mai 1983 i.S. B. gegen StA SG, KtGer und KassGer SG, E. 4 und vom 20. Oktober 1982 i.S. Comune di L. c/TI, Tamm, G. M. e Comune di C., E. 4). | de | Iscrizione di un'adozione pronunciata all'estero nel registro svizzero delle famiglie (art. 78 cpv. 1 e 2 LDIP). Una decisione pronunciata all'estero può essere iscritta quale adozione plenaria nel registro delle famiglie del luogo di attinenza dell'adottante, qualora faccia venir meno, in virtù del diritto straniero secondo cui è stata pronunciata, il vincolo di filiazione iniziale nei confronti dei genitori naturali.
Ciò non è il caso in un'adozione pronunciata nelle Filippine, dato che il diritto filippino lascia sussistere determinate relazioni successorie tra il figlio adottivo e i genitori naturali. | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-340%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 346
Un différend est né entre les époux G., ressortissants français, et U., société italienne, à la suite de la vente à cette dernière de trois sociétés françaises. Dans le cadre de la procédure arbitrale est signé un acte de mission prévoyant à son art. 6.4 que "les parties auront en tout état de cause encore la faculté de s'exprimer oralement avant que le Tribunal arbitral ne rende sa sentence".
Au terme de l'instruction, le tribunal arbitral a entendu les parties dans leurs plaidoiries. Estimant nécessaire un complément d'instruction, le tribunal arbitral a rouvert les débats; il a, lors d'une séance, informé les parties de son intention de faire procéder à une expertise. A cette occasion, il a été admis que "les conseils des parties auraient la faculté de se déterminer par écrit sur le rapport d'expertise, ... afin de ne pas retarder davantage l'issue de la procédure arbitrale". Ensuite, les parties se sont prononcées par écrit sur l'expertise. Puis, rappelant qu'une nouvelle audience de plaidoiries ne serait pas tenue, le tribunal arbitral a encore fixé aux parties un délai pour s'exprimer par écrit sur des remarques complémentaires de l'expert. A l'issue de ce délai, le tribunal arbitral a rendu sa sentence.
Le Tribunal fédéral a rejeté un recours de droit public formé par U. pour violation de l'art. 190 al. 2 let. d LDIP.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Les recourantes se plaignent d'une double violation de l'art. 190 al. 2 let. d LDIP.
a) Selon cette disposition, une sentence arbitrale peut être attaquée "lorsque l'égalité des parties ou leur droit d'être entendues en procédure contradictoire n'a pas été respecté". Ce motif de recours sanctionne les seuls principes impératifs de procédure prévus par la loi fédérale à son art. 182 al. 3 (arrêt non publié du 23 octobre 1989 dans la cause J. et consorts c. C. S.A., publié in bulletin ASA, 1990, p. 52). Il faut en déduire a contrario que la violation des autres règles de procédure, notamment du règlement d'arbitrage choisi par les parties, ne saurait affecter la régularité de la sentence, du moins lorsqu'elle ne conduit ni à la violation de l'égalité des parties ou du droit d'être entendu en procédure contradictoire, ni à celle de l'ordre public au sens de l'art. 190 al. 2 let. e LDIP (LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, p. 426).
Le "droit d'être entendu en procédure contradictoire" combine deux notions, à savoir le droit d'être entendu proprement dit, dont le contenu n'est pas différent de celui consacré à l'art. 4 Cst., et le principe de la contradiction (arrêt non publié J. précité). Le droit d'être entendu confère ainsi à chaque partie la faculté d'exposer tous ses moyens de fait et de droit sur l'objet du litige et de rapporter toutes preuves nécessaires, ainsi que le droit de participer aux audiences et de se faire assister ou représenter devant les arbitres; quant au principe de la contradiction, il garantit à chaque partie la faculté de se déterminer sur les moyens de son adversaire, d'examiner et de discuter les preuves rapportées par lui et de les réfuter par ses propres preuves (ATF 116 II 643 consid. 4c, 84/85 consid. 3a et les références).
b) aa) D'emblée, il faut constater que la règle de l'art. 6.4 de l'acte de mission ne consacre pas un principe impératif de procédure, dont la violation porterait atteinte au droit d'être entendu. En effet, tel qu'il est garanti par l'art. 4 Cst., ce droit n'implique pas celui de s'exprimer oralement devant l'autorité qui prendra la décision (ATF 115 II 133 consid. 6a et les arrêts cités). Peu importe, par ailleurs, que la réglementation procédurale incriminée constitue une modalité librement convenue par les parties, présentant, de surcroît, un caractère obligatoire pour le tribunal arbitral (voir ATF 106 Ia 229; JOLIDON, Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, p. 334); une modalité prévue dans un règlement d'arbitrage ne devient pas un principe impératif de procédure au sens de l'art. 182 al. 3 LDIP du seul fait d'avoir été voulue par les parties. Le premier moyen tiré de la violation de l'art. 190 al. 2 let. d LDIP doit ainsi être rejeté.
De toute façon, à supposer que la violation par les arbitres d'une règle de procédure conventionnelle puisse être sanctionnée dans le cadre de la disposition précitée, le grief n'apparaîtrait pas fondé. En effet, il suffit de considérer que, à l'audience du 2 décembre 1989, les parties ont, par un accord à tout le moins tacite, modifié l'acte de mission et renoncé à plaider une fois encore avant que la sentence définitive ne soit rendue. En outre, les recourantes n'ont pas réagi à réception du double de la lettre que le président du tribunal arbitral a envoyée à l'expert le 4 avril 1990. Dans la mesure où elle rappelait le dépôt d'une détermination écrite sur le rapport d'expertise, cette lettre tend encore à confirmer l'accord intervenu entre les parties quant à la modification de l'acte de mission. | fr | Internationales Schiedsverfahren (Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG). 1. Mit einer Beschwerde wegen Verletzung von Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG kann nur geltend gemacht werden, das Schiedsgericht habe gegen die zwingenden Verfahrensgrundsätze von Art. 182 Abs. 3 IPRG verstossen (E. 1a).
2. Der Umstand allein, dass eine im Schiedsreglement vorgesehene Verfahrensregel von den Parteien gewollt und für das Schiedsgericht verbindlich ist, macht diese Regel nicht zu einem zwingenden Verfahrensgrundsatz (E. 1b, aa). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-346%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 346
Un différend est né entre les époux G., ressortissants français, et U., société italienne, à la suite de la vente à cette dernière de trois sociétés françaises. Dans le cadre de la procédure arbitrale est signé un acte de mission prévoyant à son art. 6.4 que "les parties auront en tout état de cause encore la faculté de s'exprimer oralement avant que le Tribunal arbitral ne rende sa sentence".
Au terme de l'instruction, le tribunal arbitral a entendu les parties dans leurs plaidoiries. Estimant nécessaire un complément d'instruction, le tribunal arbitral a rouvert les débats; il a, lors d'une séance, informé les parties de son intention de faire procéder à une expertise. A cette occasion, il a été admis que "les conseils des parties auraient la faculté de se déterminer par écrit sur le rapport d'expertise, ... afin de ne pas retarder davantage l'issue de la procédure arbitrale". Ensuite, les parties se sont prononcées par écrit sur l'expertise. Puis, rappelant qu'une nouvelle audience de plaidoiries ne serait pas tenue, le tribunal arbitral a encore fixé aux parties un délai pour s'exprimer par écrit sur des remarques complémentaires de l'expert. A l'issue de ce délai, le tribunal arbitral a rendu sa sentence.
Le Tribunal fédéral a rejeté un recours de droit public formé par U. pour violation de l'art. 190 al. 2 let. d LDIP.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Les recourantes se plaignent d'une double violation de l'art. 190 al. 2 let. d LDIP.
a) Selon cette disposition, une sentence arbitrale peut être attaquée "lorsque l'égalité des parties ou leur droit d'être entendues en procédure contradictoire n'a pas été respecté". Ce motif de recours sanctionne les seuls principes impératifs de procédure prévus par la loi fédérale à son art. 182 al. 3 (arrêt non publié du 23 octobre 1989 dans la cause J. et consorts c. C. S.A., publié in bulletin ASA, 1990, p. 52). Il faut en déduire a contrario que la violation des autres règles de procédure, notamment du règlement d'arbitrage choisi par les parties, ne saurait affecter la régularité de la sentence, du moins lorsqu'elle ne conduit ni à la violation de l'égalité des parties ou du droit d'être entendu en procédure contradictoire, ni à celle de l'ordre public au sens de l'art. 190 al. 2 let. e LDIP (LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, p. 426).
Le "droit d'être entendu en procédure contradictoire" combine deux notions, à savoir le droit d'être entendu proprement dit, dont le contenu n'est pas différent de celui consacré à l'art. 4 Cst., et le principe de la contradiction (arrêt non publié J. précité). Le droit d'être entendu confère ainsi à chaque partie la faculté d'exposer tous ses moyens de fait et de droit sur l'objet du litige et de rapporter toutes preuves nécessaires, ainsi que le droit de participer aux audiences et de se faire assister ou représenter devant les arbitres; quant au principe de la contradiction, il garantit à chaque partie la faculté de se déterminer sur les moyens de son adversaire, d'examiner et de discuter les preuves rapportées par lui et de les réfuter par ses propres preuves (ATF 116 II 643 consid. 4c, 84/85 consid. 3a et les références).
b) aa) D'emblée, il faut constater que la règle de l'art. 6.4 de l'acte de mission ne consacre pas un principe impératif de procédure, dont la violation porterait atteinte au droit d'être entendu. En effet, tel qu'il est garanti par l'art. 4 Cst., ce droit n'implique pas celui de s'exprimer oralement devant l'autorité qui prendra la décision (ATF 115 II 133 consid. 6a et les arrêts cités). Peu importe, par ailleurs, que la réglementation procédurale incriminée constitue une modalité librement convenue par les parties, présentant, de surcroît, un caractère obligatoire pour le tribunal arbitral (voir ATF 106 Ia 229; JOLIDON, Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, p. 334); une modalité prévue dans un règlement d'arbitrage ne devient pas un principe impératif de procédure au sens de l'art. 182 al. 3 LDIP du seul fait d'avoir été voulue par les parties. Le premier moyen tiré de la violation de l'art. 190 al. 2 let. d LDIP doit ainsi être rejeté.
De toute façon, à supposer que la violation par les arbitres d'une règle de procédure conventionnelle puisse être sanctionnée dans le cadre de la disposition précitée, le grief n'apparaîtrait pas fondé. En effet, il suffit de considérer que, à l'audience du 2 décembre 1989, les parties ont, par un accord à tout le moins tacite, modifié l'acte de mission et renoncé à plaider une fois encore avant que la sentence définitive ne soit rendue. En outre, les recourantes n'ont pas réagi à réception du double de la lettre que le président du tribunal arbitral a envoyée à l'expert le 4 avril 1990. Dans la mesure où elle rappelait le dépôt d'une détermination écrite sur le rapport d'expertise, cette lettre tend encore à confirmer l'accord intervenu entre les parties quant à la modification de l'acte de mission. | fr | Arbitrage international (art. 190 al. 2 let. d LDIP). 1. A l'appui d'un recours fondé sur l'art. 190 al. 2 let. d LDIP, seule peut être invoquée la violation de principes impératifs de procédure définis à l'art. 182 al. 3 LDIP (consid. 1a).
2. Une modalité prévue dans un règlement d'arbitrage ne devient pas un principe impératif de procédure du seul fait d'avoir été voulue par les parties et de présenter un caractère obligatoire pour le tribunal arbitral (consid. 1b, aa). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-346%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,062 | 117 II 346 | 117 II 346
Sachverhalt ab Seite 346
Un différend est né entre les époux G., ressortissants français, et U., société italienne, à la suite de la vente à cette dernière de trois sociétés françaises. Dans le cadre de la procédure arbitrale est signé un acte de mission prévoyant à son art. 6.4 que "les parties auront en tout état de cause encore la faculté de s'exprimer oralement avant que le Tribunal arbitral ne rende sa sentence".
Au terme de l'instruction, le tribunal arbitral a entendu les parties dans leurs plaidoiries. Estimant nécessaire un complément d'instruction, le tribunal arbitral a rouvert les débats; il a, lors d'une séance, informé les parties de son intention de faire procéder à une expertise. A cette occasion, il a été admis que "les conseils des parties auraient la faculté de se déterminer par écrit sur le rapport d'expertise, ... afin de ne pas retarder davantage l'issue de la procédure arbitrale". Ensuite, les parties se sont prononcées par écrit sur l'expertise. Puis, rappelant qu'une nouvelle audience de plaidoiries ne serait pas tenue, le tribunal arbitral a encore fixé aux parties un délai pour s'exprimer par écrit sur des remarques complémentaires de l'expert. A l'issue de ce délai, le tribunal arbitral a rendu sa sentence.
Le Tribunal fédéral a rejeté un recours de droit public formé par U. pour violation de l'art. 190 al. 2 let. d LDIP.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Les recourantes se plaignent d'une double violation de l'art. 190 al. 2 let. d LDIP.
a) Selon cette disposition, une sentence arbitrale peut être attaquée "lorsque l'égalité des parties ou leur droit d'être entendues en procédure contradictoire n'a pas été respecté". Ce motif de recours sanctionne les seuls principes impératifs de procédure prévus par la loi fédérale à son art. 182 al. 3 (arrêt non publié du 23 octobre 1989 dans la cause J. et consorts c. C. S.A., publié in bulletin ASA, 1990, p. 52). Il faut en déduire a contrario que la violation des autres règles de procédure, notamment du règlement d'arbitrage choisi par les parties, ne saurait affecter la régularité de la sentence, du moins lorsqu'elle ne conduit ni à la violation de l'égalité des parties ou du droit d'être entendu en procédure contradictoire, ni à celle de l'ordre public au sens de l'art. 190 al. 2 let. e LDIP (LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, p. 426).
Le "droit d'être entendu en procédure contradictoire" combine deux notions, à savoir le droit d'être entendu proprement dit, dont le contenu n'est pas différent de celui consacré à l'art. 4 Cst., et le principe de la contradiction (arrêt non publié J. précité). Le droit d'être entendu confère ainsi à chaque partie la faculté d'exposer tous ses moyens de fait et de droit sur l'objet du litige et de rapporter toutes preuves nécessaires, ainsi que le droit de participer aux audiences et de se faire assister ou représenter devant les arbitres; quant au principe de la contradiction, il garantit à chaque partie la faculté de se déterminer sur les moyens de son adversaire, d'examiner et de discuter les preuves rapportées par lui et de les réfuter par ses propres preuves (ATF 116 II 643 consid. 4c, 84/85 consid. 3a et les références).
b) aa) D'emblée, il faut constater que la règle de l'art. 6.4 de l'acte de mission ne consacre pas un principe impératif de procédure, dont la violation porterait atteinte au droit d'être entendu. En effet, tel qu'il est garanti par l'art. 4 Cst., ce droit n'implique pas celui de s'exprimer oralement devant l'autorité qui prendra la décision (ATF 115 II 133 consid. 6a et les arrêts cités). Peu importe, par ailleurs, que la réglementation procédurale incriminée constitue une modalité librement convenue par les parties, présentant, de surcroît, un caractère obligatoire pour le tribunal arbitral (voir ATF 106 Ia 229; JOLIDON, Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, p. 334); une modalité prévue dans un règlement d'arbitrage ne devient pas un principe impératif de procédure au sens de l'art. 182 al. 3 LDIP du seul fait d'avoir été voulue par les parties. Le premier moyen tiré de la violation de l'art. 190 al. 2 let. d LDIP doit ainsi être rejeté.
De toute façon, à supposer que la violation par les arbitres d'une règle de procédure conventionnelle puisse être sanctionnée dans le cadre de la disposition précitée, le grief n'apparaîtrait pas fondé. En effet, il suffit de considérer que, à l'audience du 2 décembre 1989, les parties ont, par un accord à tout le moins tacite, modifié l'acte de mission et renoncé à plaider une fois encore avant que la sentence définitive ne soit rendue. En outre, les recourantes n'ont pas réagi à réception du double de la lettre que le président du tribunal arbitral a envoyée à l'expert le 4 avril 1990. Dans la mesure où elle rappelait le dépôt d'une détermination écrite sur le rapport d'expertise, cette lettre tend encore à confirmer l'accord intervenu entre les parties quant à la modification de l'acte de mission. | fr | Arbitrato internazionale (art. 190 cpv. 2 lett. d LDIP). 1. Con un ricorso fondato sull'art. 190 cpv. 2 lett. d LDIP può essere invocata esclusivamente la violazione di principi imperativi di procedura stabiliti nell'art. 182 cpv. 3 LDIP (consid. 1a).
2. Una modalità prevista in un regolamento d'arbitrato non diviene un principio imperativo di procedura per il solo fatto d'essere stata voluta dalle parti e di avere carattere obbligatorio per il tribunale arbitrale (consid. 1b, aa). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-346%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,063 | 117 II 349 | 117 II 349
Erwägungen ab Seite 349
Extrait des considérants:
1. Prise en dernière instance cantonale, la décision attaquée n'est pas finale: le partage des deux successions n'est pas terminé une fois connu le sort des immeubles compris dans la seule (ATF 113 II 496 ss consid. 3) succession paternelle.
Il s'agit donc d'une décision incidente au sens de l'art. 87 OJ, qui ne peut être portée au Tribunal fédéral par la voie du recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. que s'il en résulte un dommage irréparable pour le recourant.
Cette restriction, pour l'économie de la procédure, vise à empêcher que l'instance cantonale ne soit inutilement interrompue et que le Tribunal fédéral ne puisse être saisi du même procès à plusieurs reprises. Le dommage irréparable qui ouvre exceptionnellement la voie doit être juridique; un préjudice de pur fait tel que la prolongation ou le renchérissement de la procédure ne suffit pas. Vu ces principes, le présent recours de droit public serait irrecevable, puisque le recourant pourrait encore faire valoir ses griefs en attaquant le jugement final de la Cour d'appel (ATF 108 Ia 204 consid. 1 principio et les arrêts cités).
2. Toutefois, le recourant interjette simultanément un recours en réforme. En vertu de l'art. 50 al. 1 OJ, celui-ci est exceptionnellement recevable contre des décisions préjudicielles ou incidentes - autres que celles de l'art. 49 - prises séparément du fond lorsqu'une décision finale peut ainsi être provoquée immédiatement et que la durée et les frais de la procédure probatoire seraient si considérables qu'il convient de les éviter en autorisant le recours immédiat au Tribunal fédéral.
a) Le jugement entrepris s'insère dans une procédure de partage successoral. Il ne tranche que la question - de droit fédéral - de l'attribution des biens-fonds agricoles à leur valeur de rendement, en application de l'art. 620 al. 1 CC. Il apparaît comme une décision partielle et préjudicielle, non comme une décision finale au sens de l'art. 48 OJ.
Toutefois, pour l'économie de la procédure, spécialement dans les différends du droit des successions, la jurisprudence admet la recevabilité du recours en réforme quand une décision partielle tranche au fond, et de manière définitive en procédure cantonale, le sort d'une prétention qui aurait pu faire à elle seule l'objet d'un procès distinct et dont le jugement est préjudiciel à celui des autres conclusions encore litigieuses (ATF 107 II 353 consid. 2, ATF 104 II 287 /288 et les arrêts cités). Tel est le cas en l'espèce. Malgré son caractère apparemment préjudiciel, le jugement cantonal équivaut à une décision finale, car il statue définitivement sur l'éventuelle attribution, à la valeur de rendement, d'immeubles relevant de la succession paternelle. Comme l'application de l'art. 620 al. 1 CC a été examinée dans son ensemble, et non sous certains aspects seulement, il n'y a pas lieu de craindre une nouvelle décision ayant le même objet. L'économie de la procédure est manifeste. Il convient donc d'entrer en matière.
C'est d'ailleurs aussi par souci d'économie, comme on l'a vu, que l'art. 50 al. 1 OJ prévoit, à titre exceptionnel, la recevabilité du recours en réforme contre des décisions préjudicielles ou incidentes lorsqu'une décision finale peut ainsi être provoquée immédiatement pour éviter une durée et des frais de procédure trop considérables. En l'espèce toutefois, il n'est pas certain, malgré les transactions partielles, que les questions encore litigieuses seraient liquidées à l'amiable, de sorte qu'une solution finale pourrait être trouvée sur la base de l'arrêt fédéral.
Selon la jurisprudence (ATF 84 II 80 consid. 2, ATF 42 II 428 consid. 1), le litige qui concerne l'attribution entière d'une exploitation agricole à un héritier à la valeur de rendement n'est pas de nature pécuniaire. C'est discutable, mais peu importe car, en l'espèce, la valeur litigieuse est certainement suffisante au regard de l'art. 46 OJ.
b) L'entrée en matière sur le recours en réforme implique cependant, du moins en règle générale, l'examen préalable du recours de droit public (art. 57 al. 5 OJ); or, la jurisprudence relative à l'art. 87 OJ s'oppose à cet examen, ainsi qu'il est dit ci-dessus. Dans ce conflit manifeste, l'art. 50 OJ doit l'emporter. On ne saurait admettre qu'une partie perde la faculté de recourir en réforme lorsqu'elle interjette simultanément un recours de droit public. Cela étant, il y a lieu d'examiner le mérite du recours de droit public, soit qu'on renonce dans ce cas à l'exigence d'un dommage juridique au sens de la jurisprudence, soit que le dommage réside dans la perte du droit de recourir en réforme prévu à l'art. 50 OJ (ATF 108 Ia 204 /205 consid. 1a et b). | fr | Art. 87, 50 und 57 Abs. 5 OG. Die gegen einen letztinstanzlichen Zwischenentscheid gerichtete staatsrechtliche Beschwerde ist aus der Sicht von Art. 87 OG zulässig, falls gleichzeitig eine im Sinne von Art. 50 OG zulässige Berufung erhoben worden ist (Bestätigung der Rechtsprechung). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-349%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,064 | 117 II 349 | 117 II 349
Erwägungen ab Seite 349
Extrait des considérants:
1. Prise en dernière instance cantonale, la décision attaquée n'est pas finale: le partage des deux successions n'est pas terminé une fois connu le sort des immeubles compris dans la seule (ATF 113 II 496 ss consid. 3) succession paternelle.
Il s'agit donc d'une décision incidente au sens de l'art. 87 OJ, qui ne peut être portée au Tribunal fédéral par la voie du recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. que s'il en résulte un dommage irréparable pour le recourant.
Cette restriction, pour l'économie de la procédure, vise à empêcher que l'instance cantonale ne soit inutilement interrompue et que le Tribunal fédéral ne puisse être saisi du même procès à plusieurs reprises. Le dommage irréparable qui ouvre exceptionnellement la voie doit être juridique; un préjudice de pur fait tel que la prolongation ou le renchérissement de la procédure ne suffit pas. Vu ces principes, le présent recours de droit public serait irrecevable, puisque le recourant pourrait encore faire valoir ses griefs en attaquant le jugement final de la Cour d'appel (ATF 108 Ia 204 consid. 1 principio et les arrêts cités).
2. Toutefois, le recourant interjette simultanément un recours en réforme. En vertu de l'art. 50 al. 1 OJ, celui-ci est exceptionnellement recevable contre des décisions préjudicielles ou incidentes - autres que celles de l'art. 49 - prises séparément du fond lorsqu'une décision finale peut ainsi être provoquée immédiatement et que la durée et les frais de la procédure probatoire seraient si considérables qu'il convient de les éviter en autorisant le recours immédiat au Tribunal fédéral.
a) Le jugement entrepris s'insère dans une procédure de partage successoral. Il ne tranche que la question - de droit fédéral - de l'attribution des biens-fonds agricoles à leur valeur de rendement, en application de l'art. 620 al. 1 CC. Il apparaît comme une décision partielle et préjudicielle, non comme une décision finale au sens de l'art. 48 OJ.
Toutefois, pour l'économie de la procédure, spécialement dans les différends du droit des successions, la jurisprudence admet la recevabilité du recours en réforme quand une décision partielle tranche au fond, et de manière définitive en procédure cantonale, le sort d'une prétention qui aurait pu faire à elle seule l'objet d'un procès distinct et dont le jugement est préjudiciel à celui des autres conclusions encore litigieuses (ATF 107 II 353 consid. 2, ATF 104 II 287 /288 et les arrêts cités). Tel est le cas en l'espèce. Malgré son caractère apparemment préjudiciel, le jugement cantonal équivaut à une décision finale, car il statue définitivement sur l'éventuelle attribution, à la valeur de rendement, d'immeubles relevant de la succession paternelle. Comme l'application de l'art. 620 al. 1 CC a été examinée dans son ensemble, et non sous certains aspects seulement, il n'y a pas lieu de craindre une nouvelle décision ayant le même objet. L'économie de la procédure est manifeste. Il convient donc d'entrer en matière.
C'est d'ailleurs aussi par souci d'économie, comme on l'a vu, que l'art. 50 al. 1 OJ prévoit, à titre exceptionnel, la recevabilité du recours en réforme contre des décisions préjudicielles ou incidentes lorsqu'une décision finale peut ainsi être provoquée immédiatement pour éviter une durée et des frais de procédure trop considérables. En l'espèce toutefois, il n'est pas certain, malgré les transactions partielles, que les questions encore litigieuses seraient liquidées à l'amiable, de sorte qu'une solution finale pourrait être trouvée sur la base de l'arrêt fédéral.
Selon la jurisprudence (ATF 84 II 80 consid. 2, ATF 42 II 428 consid. 1), le litige qui concerne l'attribution entière d'une exploitation agricole à un héritier à la valeur de rendement n'est pas de nature pécuniaire. C'est discutable, mais peu importe car, en l'espèce, la valeur litigieuse est certainement suffisante au regard de l'art. 46 OJ.
b) L'entrée en matière sur le recours en réforme implique cependant, du moins en règle générale, l'examen préalable du recours de droit public (art. 57 al. 5 OJ); or, la jurisprudence relative à l'art. 87 OJ s'oppose à cet examen, ainsi qu'il est dit ci-dessus. Dans ce conflit manifeste, l'art. 50 OJ doit l'emporter. On ne saurait admettre qu'une partie perde la faculté de recourir en réforme lorsqu'elle interjette simultanément un recours de droit public. Cela étant, il y a lieu d'examiner le mérite du recours de droit public, soit qu'on renonce dans ce cas à l'exigence d'un dommage juridique au sens de la jurisprudence, soit que le dommage réside dans la perte du droit de recourir en réforme prévu à l'art. 50 OJ (ATF 108 Ia 204 /205 consid. 1a et b). | fr | Art. 87, 50 et 57 al. 5 OJ. Est recevable au sens de l'art. 87 OJ le recours de droit public dirigé contre une décision incidente prise en dernière instance, faisant simultanément l'objet d'un recours en réforme recevable au regard de l'art. 50 OJ (confirmation de la jurisprudence). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-349%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,065 | 117 II 349 | 117 II 349
Erwägungen ab Seite 349
Extrait des considérants:
1. Prise en dernière instance cantonale, la décision attaquée n'est pas finale: le partage des deux successions n'est pas terminé une fois connu le sort des immeubles compris dans la seule (ATF 113 II 496 ss consid. 3) succession paternelle.
Il s'agit donc d'une décision incidente au sens de l'art. 87 OJ, qui ne peut être portée au Tribunal fédéral par la voie du recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. que s'il en résulte un dommage irréparable pour le recourant.
Cette restriction, pour l'économie de la procédure, vise à empêcher que l'instance cantonale ne soit inutilement interrompue et que le Tribunal fédéral ne puisse être saisi du même procès à plusieurs reprises. Le dommage irréparable qui ouvre exceptionnellement la voie doit être juridique; un préjudice de pur fait tel que la prolongation ou le renchérissement de la procédure ne suffit pas. Vu ces principes, le présent recours de droit public serait irrecevable, puisque le recourant pourrait encore faire valoir ses griefs en attaquant le jugement final de la Cour d'appel (ATF 108 Ia 204 consid. 1 principio et les arrêts cités).
2. Toutefois, le recourant interjette simultanément un recours en réforme. En vertu de l'art. 50 al. 1 OJ, celui-ci est exceptionnellement recevable contre des décisions préjudicielles ou incidentes - autres que celles de l'art. 49 - prises séparément du fond lorsqu'une décision finale peut ainsi être provoquée immédiatement et que la durée et les frais de la procédure probatoire seraient si considérables qu'il convient de les éviter en autorisant le recours immédiat au Tribunal fédéral.
a) Le jugement entrepris s'insère dans une procédure de partage successoral. Il ne tranche que la question - de droit fédéral - de l'attribution des biens-fonds agricoles à leur valeur de rendement, en application de l'art. 620 al. 1 CC. Il apparaît comme une décision partielle et préjudicielle, non comme une décision finale au sens de l'art. 48 OJ.
Toutefois, pour l'économie de la procédure, spécialement dans les différends du droit des successions, la jurisprudence admet la recevabilité du recours en réforme quand une décision partielle tranche au fond, et de manière définitive en procédure cantonale, le sort d'une prétention qui aurait pu faire à elle seule l'objet d'un procès distinct et dont le jugement est préjudiciel à celui des autres conclusions encore litigieuses (ATF 107 II 353 consid. 2, ATF 104 II 287 /288 et les arrêts cités). Tel est le cas en l'espèce. Malgré son caractère apparemment préjudiciel, le jugement cantonal équivaut à une décision finale, car il statue définitivement sur l'éventuelle attribution, à la valeur de rendement, d'immeubles relevant de la succession paternelle. Comme l'application de l'art. 620 al. 1 CC a été examinée dans son ensemble, et non sous certains aspects seulement, il n'y a pas lieu de craindre une nouvelle décision ayant le même objet. L'économie de la procédure est manifeste. Il convient donc d'entrer en matière.
C'est d'ailleurs aussi par souci d'économie, comme on l'a vu, que l'art. 50 al. 1 OJ prévoit, à titre exceptionnel, la recevabilité du recours en réforme contre des décisions préjudicielles ou incidentes lorsqu'une décision finale peut ainsi être provoquée immédiatement pour éviter une durée et des frais de procédure trop considérables. En l'espèce toutefois, il n'est pas certain, malgré les transactions partielles, que les questions encore litigieuses seraient liquidées à l'amiable, de sorte qu'une solution finale pourrait être trouvée sur la base de l'arrêt fédéral.
Selon la jurisprudence (ATF 84 II 80 consid. 2, ATF 42 II 428 consid. 1), le litige qui concerne l'attribution entière d'une exploitation agricole à un héritier à la valeur de rendement n'est pas de nature pécuniaire. C'est discutable, mais peu importe car, en l'espèce, la valeur litigieuse est certainement suffisante au regard de l'art. 46 OJ.
b) L'entrée en matière sur le recours en réforme implique cependant, du moins en règle générale, l'examen préalable du recours de droit public (art. 57 al. 5 OJ); or, la jurisprudence relative à l'art. 87 OJ s'oppose à cet examen, ainsi qu'il est dit ci-dessus. Dans ce conflit manifeste, l'art. 50 OJ doit l'emporter. On ne saurait admettre qu'une partie perde la faculté de recourir en réforme lorsqu'elle interjette simultanément un recours de droit public. Cela étant, il y a lieu d'examiner le mérite du recours de droit public, soit qu'on renonce dans ce cas à l'exigence d'un dommage juridique au sens de la jurisprudence, soit que le dommage réside dans la perte du droit de recourir en réforme prévu à l'art. 50 OJ (ATF 108 Ia 204 /205 consid. 1a et b). | fr | Art. 87, 50 e 57 cpv. 5 OG. È ammissibile ai sensi dell'art. 87 OG il ricorso di diritto pubblico proposto contro una decisione incidentale emanata in ultima istanza che sia impugnato simultaneamente con ricorso per riforma secondo l'art. 50 OG (conferma della giurisprudenza). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-349%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,066 | 117 II 35 | 117 II 35
Sachverhalt ab Seite 35
A.- Benjamin Ziv ist Eigentümer des im Weiler Hegdorn, Gemeinde Naters, gelegenen Grundstücks Nr. 2636. Die daran anschliessende Parzelle Nr. 7803 steht im Eigentum Adeline Schmids, während das Grundstück Nr. 7802, welches durch die Parzelle Nr. 2614 vom Grundstück Nr. 7803 getrennt ist, den Erben des Moritz Wyssen gehört. Südwestlich von Nr. 2636 befindet sich das Grundstück Nr. 2630, welches wie die dazwischenliegende Parzelle Nr. 2635 sowie die Parzelle Nr. 2613 im Eigentum des Alfred Nellen steht.
Gemäss Kauf- und Parzellierungsvertrag vom 15. Oktober 1973 sind aus dem alten Grundstück Nr. 2614 unter anderem die Parzellen Nrn. 7802 und 7803 gebildet worden. Gleichzeitig haben sich die Vertragsparteien verpflichtet, die neugebildeten Parzellen zu gegebener Zeit mit einem drei Meter breiten Durchgangs- und Durchfahrtsrecht zu belasten, wobei die Wegführung später festgelegt und alle Parzellen möglichst gleichmässig belastet werden sollten.
Von all diesen Grundstücken liegt einzig das Benjamin Ziv gehörende Grundstück Nr. 2636 an einer öffentlichen Strasse, wobei zu dessen Lasten ein Durchgangsrecht zu Gunsten der Parzellen Nrn. 7802 und 7803 besteht.
Nach dem Zonenplan der Gemeinde Naters befinden sich sämtliche genannten Grundstücke in der Reservezone (RW2). Diese Zone wurde vor Inkrafttreten des neuen Bundesgesetzes über die Raumplanung ausgeschieden und anlässlich der 1982 erfolgten Teilrevision des Zonenplanes als solche belassen.
B.- Am 13. Dezember 1983 klagten Moritz Wyssen, Adeline Schmid und Alfred Nellen gegen Benjamin Ziv beim Instruktionsgericht des Bezirks Brig auf Einräumung eines Notwegrechts im Sinne von Art. 694 ZGB zu Gunsten der Grundstücke Nrn. 2630, 2613, 7802 und 7803 sowie zu Lasten des Grundstücks Nr. 2636. Nach dem Tod von Moritz Wyssen führten seine Erben, nämlich Urs, Martin, Vreni und Maya Wyssen, den Prozess fort. Mit Urteil vom 18. Mai 1987 wurde die Klage vollumfänglich abgewiesen. Das Kantonsgericht des Kantons Wallis hiess die dagegen erhobene Berufung am 12. April 1989 gut.
C.- Mit Berufung an das Bundesgericht verlangt Benjamin Ziv die Aufhebung dieses Urteils sowie die Feststellung, dass auf seinem Grundstück Nr. 2636 kein Notwegrecht zu Gunsten der allesamt in Naters gelegenen Parzellen Nrn. 2630, 7803, 7802 und 2613 laste.
Die Erben des Moritz Wyssen sowie Adeline Schmid-Wyssen und Alfred Nellen beantragen die Abweisung der Berufung, während das Kantonsgericht auf Gegenbemerkungen verzichtet hat.
Erwägungen
Erwägungen:
2. Hat ein Grundeigentümer keinen genügenden Weg von seinem Grundstück auf eine öffentliche Strasse, so kann er nach Art. 694 Abs. 1 ZGB beanspruchen, dass ihm die Nachbarn gegen volle Entschädigung einen Notweg einräumen.
Die Gewährung eines Notwegrechts wird angesichts des damit verbundenen Eingriffs in die Eigentumsrechte des Nachbarn nach ständiger Rechtsprechung von strengen Voraussetzungen abhängig gemacht. Erforderlich ist, dass eine eigentliche Notlage geltend gemacht werden kann. Eine solche Wegnot liegt dann vor, wenn einem Grundeigentümer die zur bestimmungsgemässen Benutzung seines Grundstücks erforderliche Verbindung zur öffentlichen Strasse überhaupt fehlt oder der vorhandene Weg sich als ungenügend erweist (BGE 110 II 126; BGE 105 II 180 E. 3b; LIVER, Das Eigentum, Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/1, Basel 1977, S. 266; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, Bd. IV/1/3, 3. A. 1975, N 44 ff. zu Art. 694; STEINAUER, Les droits réels, Bd. II, Bern 1990, Rz. 1863 f., S. 150/151).
Wenn es um die verkehrsmässige Erschliessung von neu zu überbauendem Land geht, kann ein Notwegrecht mitunter Voraussetzung dafür sein, dass eine Baubewilligung erteilt wird. Das gilt namentlich dann, wenn die Baubehörden von der Bereinigung der Zufahrtswege die Erteilung einer Baubewilligung abhängig machen, die Nachbarn aber zur Einräumung vertraglicher Dienstbarkeiten nicht Hand bieten. Fehlt es jedoch aus öffentlich-rechtlichen Gründen zum vornherein an der Überbaubarkeit auf Jahre hinaus und damit an der Möglichkeit, das Grundstück in absehbarer Zeit anders als bisher zu nutzen, besteht zur Annahme einer Wegnot kein Anlass. Öffentlich-rechtliche Vorschriften gehen in solchen Fällen einem zivilrechtlichen Anspruch auf Einräumung eines Notwegs vor bzw. sie lassen einen solchen Anspruch geradezu als gegenstandslos erscheinen (BGE 110 II 126 f., mit Hinweisen).
Die Einräumung eines Notwegrechts kann somit dann erwogen werden, wenn die Grundstücke der Kläger Bauland wären und die Erteilung einer Baubewilligung nur mehr an der fehlenden verkehrsmässigen Erschliessung scheiterte. Indessen ist darauf zu verweisen, dass das kantonale oder kommunale öffentliche Recht an das Genügen eines Weges bisweilen strengere Anforderungen stellt, zu deren Erfüllung ein Notweg im Sinne von Art. 694 ZGB nicht mehr beansprucht werden kann (vgl. BGE 110 II 19; BGE 105 II 181, je mit Hinweisen, sowie den unveröffentlichten Entscheid der erkennenden Abteilung vom 28. November 1985 i.S. A. c. A.). Auf der anderen Seite muss die Gewährung des Notwegrechts nicht bereits deshalb ausser Betracht fallen, weil die Wegnot in solchen Fällen nicht mit der gegenwärtigen, sondern mit einer künftigen Nutzung der Grundstücke begründet wird (vgl. BGE 93 II 170 E. 3; BGE 85 II 397). Erforderlich bleibt jedoch, dass die von den Grundeigentümern beabsichtigte Nutzungsänderung oder -intensivierung mit Sicherheit zu erwarten ist. Die geltend gemachte Überbauung muss somit auf hinreichend konkreten Grundlagen beruhen und kann nicht nur mit blossen Absichtserklärungen der Grundeigentümer begründet werden (vgl. KARIN CARONI-RUDOLF, Der Notweg, Berner Diss. 1969, S. 72 f.).
3. Das Kantonsgericht ist davon ausgegangen, dass die betroffenen Grundstücke als innerhalb einer Ortschaft gelegenes Wohngebiet betrachtet werden müssten. In der Folge hat es sich mit der Frage der Zulässigkeit einer baulichen Nutzung dieses Landes befasst. Dabei ist die Vorinstanz in Anwendung der einschlägigen Bestimmungen des RPG (SR 700) und des kantonalen Gesetzes zur Ausführung des RPG vom 23. Januar 1987 (KRPG) zunächst zur Auffassung gelangt, dass die einer altrechtlichen Reservezone zugeordneten Grundstücke der Kläger nicht als Bauland gelten könnten. Als entscheidend hat sie dann jedoch erachtet, dass dem Reservegebiet von Hegdorn offenbar sowohl von der kommunalen als auch von der kantonalen Baubewilligungsbehörde gleichwohl Baulandeigenschaft zuerkannt werde. Dies ergebe sich zum einen aus der Tatsache, dass auf der dem Beklagten gehörenden Parzelle Nr. 2636 die Erstellung von zwei Doppel-Einfamilienhäusern bewilligt worden sei. Zum andern sei das kommunale Baureglement zu beachten, wonach auch in der Reservezone W2 grundsätzlich Anspruch auf Erteilung der Baubewilligung bestehe, sofern die Erschliessung durch die Grundeigentümer erfolge und den Plänen der Gemeinde entspreche. Mit Bezug auf die Erschliessung hat das Kantonsgericht endlich erkannt, dass die Bewilligung einer Überbauung der fraglichen Grundstücke an der fehlenden Zufahrt scheitern müsse, während die übrigen Voraussetzungen im Rahmen der gegenwärtigen Teilrevision des Zonenplans in absehbarer Zeit geschaffen werden könnten.
4. Der Beklagte wirft dem Kantonsgericht der Sache nach vor, die bestimmungsgemässe Benutzung der den Klägern gehörenden Grundstücke zu Unrecht in deren Überbaubarkeit erblickt zu haben. Die Voraussetzungen hiefür seien in raumplanerischer Hinsicht nicht gegeben, weshalb die bauliche Nutzung bei der Beurteilung einer Wegnot unbeachtlich bleiben müsse.
a) Bevor auf die vom Beklagten zu Recht aufgeworfene Frage der grundsätzlichen Überbaubarkeit der im Weiler Hegdorn gelegenen Parzellen eingegangen wird, ist darauf zu verweisen, dass sich die Kläger während des kantonalen Verfahrens auffallenderweise nie auf konkrete Bauabsichten berufen oder sich gar über Bemühungen zur Erteilung einer Baubewilligung ausgewiesen haben. Jedenfalls hat das Kantonsgericht in diesem Zusammenhang keine tatsächlichen Feststellungen getroffen. Dass das Notwegrecht im Hinblick auf eine Überbauung der ansprechenden Grundstücke erstritten werden soll, liegt zwar auf der Hand und ist während des bisherigen Prozessverlaufs wenigstens am Rande auch erwähnt worden. Damit kann es jedoch nicht sein Bewenden haben. Wird das Notwegrecht hinsichtlich einer Änderung der bisherigen Bodennutzung geltend gemacht, lässt sich die Annahme einer Wegnot, wie bereits erwähnt worden ist, nur bei Vorliegen greifbarer Projekte, nicht aber bei unbestimmten Absichten oder blossen Spekulationen begründen (CARONI-RUDOLF, a.a.O., S. 73). Die Kläger hätten sich demnach zur Untermauerung des erhobenen Anspruchs sowohl in sachlicher wie in zeitlicher Hinsicht auch zu ihren Bauabsichten und die zu deren Umsetzung bereits getroffenen Vorkehren äussern müssen. Fehlt es an diesen Angaben oder liegen bloss vage Absichtserklärungen vor, muss davon ausgegangen werden, dass nichts auf eine absehbare bauliche Nutzung der ansprechenden Grundstücke hindeutet.
b) Im gleichen Zusammenhang verdient sodann der Umstand erwähnt zu werden, dass über die verkehrsmässige Erschliessung der fraglichen Grundstücke, wie sie vom öffentlichen Recht für deren Überbauung zwingend verlangt wird (Art. 19, 22 Abs. 2 lit. b RPG; Art. 4 f. des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes vom 4. Oktober 1974, WEG, SR 843), Unklarheit besteht. Dass das betreffende Land im Hinblick auf seine bauliche Nutzung vorerst noch erschlossen werden muss, steht ausser Frage. Ob dafür ein Notweg im Sinne des Zivilrechts überhaupt zu genügen vermöchte, ist freilich in jeder Hinsicht offen. Unter Berufung auf ein bei den Akten liegendes Gutachten hält die Vorinstanz zwar fest, dass der Erteilung einer Baubewilligung nach Einräumung eines Notwegrechts nichts entgegenstünde. Das lässt darauf schliessen, dass das einschlägige öffentliche Recht bezüglich hinreichender Zufahrt wenigstens keine strengeren Anforderungen zu stellen scheint. Ungeklärt ist jedoch die wesentliche Frage, ob sich der von den Klägern verlangte Notweg mit den alleine massgebenden Vorstellungen des Gemeinwesens über die verkehrsmässige Erschliessung des betroffenen Gebietes deckt. Das angefochtene Urteil enthält gar Hinweise, die eher Gegenteiliges vermuten lassen. Immerhin wäre genauso denkbar, dass sich diese Erschliessung mit einer Landumlegung erheblich erleichtern liesse (CARONI-RUDOLF, a.a.O., S. 51). Bereits LIVER hat darauf verwiesen, dass es im Gefolge planmässiger Erschliessung nicht mehr zu Situationen kommen sollte, die mittels Einräumung eines Notwegs zu bereinigen wären (a.a.O., S. 268). Wie dem auch sei: fest steht jedenfalls, dass für die nach den Plänen der Kläger erfolgende private Erschliessung, wie sie dem Kantonsgericht vorzuschweben scheint, eine gemäss Art. 19 Abs. 3 RPG erforderliche behördliche Genehmigung nicht vorliegt (vgl. zu diesem Erfordernis EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, Bern 1981, N 44 zu Art. 19, S. 258; vgl. BGE 110 Ia 54 E. 4c; vgl. auch Art. 15 KRPG und dazu das Bulletin des séances du Grand Conseil du Canton du Valais, Session prorogée de novembre 1986 (1re partie janvier 1987), S. 149). Damit haben die Kläger offensichtlich den falschen Weg beschritten; den Zivilrichter anzurufen, bevor die Absichten des Gemeinwesens und die dem Notweganspruch vorgehenden Möglichkeiten des öffentlichen Rechts geklärt sind, muss sich unter den gegebenen Umständen als verfehlt erweisen.
c) Es ergibt sich somit, dass die Kläger ihre Bauabsichten nicht näher belegt und sich überdies nicht um eine Klärung der Vorstellungen des Gemeinwesens über die Erschliessung des fraglichen Gebietes bemüht haben. Selbst wenn somit davon auszugehen wäre, dass das Land der Kläger Baulandeigenschaft aufwiese - worauf allerdings zumindest gemäss gegenwärtiger Einteilung in eine Reservezone nicht zu schliessen ist (vgl. BGE 114 Ib 304; BGE 112 Ib 392 E. 4d) -, kann nicht von einer Überbauung in absehbarer Zeit ausgegangen werden. Dass die bisherige bestimmungsgemässe Nutzung nach einem Notweg verlangen würde, weil der vorhandene Zugang entlang der Nordwestgrenze des dem Beklagten gehörenden Grundstücks ungenügend sei, wird nicht behauptet. Unter diesen Umständen fehlt es in jeder Hinsicht an einem aktuellen Interesse an der Einräumung eines Notwegrechts, so dass die Berufung gutzuheissen und die Klage abzuweisen ist. | de | Notweg (Art. 694 ZGB). Wird die Wegnot im Sinne von Art. 694 ZGB mit der künftigen Nutzung des Grundstücks, insbesondere seiner Überbauung, begründet, genügen blosse Absichtserklärungen nicht, sondern muss die behauptete Nutzungsänderung mit konkreten Projekten belegt werden. Dem Kläger obliegt auch die Klärung der Frage, ob sich der beanspruchte Notweg mit den Vorstellungen des Gemeinwesens über die verkehrsmässige Erschliessung des betroffenen Gebietes deckt. | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-35%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,067 | 117 II 35 | 117 II 35
Sachverhalt ab Seite 35
A.- Benjamin Ziv ist Eigentümer des im Weiler Hegdorn, Gemeinde Naters, gelegenen Grundstücks Nr. 2636. Die daran anschliessende Parzelle Nr. 7803 steht im Eigentum Adeline Schmids, während das Grundstück Nr. 7802, welches durch die Parzelle Nr. 2614 vom Grundstück Nr. 7803 getrennt ist, den Erben des Moritz Wyssen gehört. Südwestlich von Nr. 2636 befindet sich das Grundstück Nr. 2630, welches wie die dazwischenliegende Parzelle Nr. 2635 sowie die Parzelle Nr. 2613 im Eigentum des Alfred Nellen steht.
Gemäss Kauf- und Parzellierungsvertrag vom 15. Oktober 1973 sind aus dem alten Grundstück Nr. 2614 unter anderem die Parzellen Nrn. 7802 und 7803 gebildet worden. Gleichzeitig haben sich die Vertragsparteien verpflichtet, die neugebildeten Parzellen zu gegebener Zeit mit einem drei Meter breiten Durchgangs- und Durchfahrtsrecht zu belasten, wobei die Wegführung später festgelegt und alle Parzellen möglichst gleichmässig belastet werden sollten.
Von all diesen Grundstücken liegt einzig das Benjamin Ziv gehörende Grundstück Nr. 2636 an einer öffentlichen Strasse, wobei zu dessen Lasten ein Durchgangsrecht zu Gunsten der Parzellen Nrn. 7802 und 7803 besteht.
Nach dem Zonenplan der Gemeinde Naters befinden sich sämtliche genannten Grundstücke in der Reservezone (RW2). Diese Zone wurde vor Inkrafttreten des neuen Bundesgesetzes über die Raumplanung ausgeschieden und anlässlich der 1982 erfolgten Teilrevision des Zonenplanes als solche belassen.
B.- Am 13. Dezember 1983 klagten Moritz Wyssen, Adeline Schmid und Alfred Nellen gegen Benjamin Ziv beim Instruktionsgericht des Bezirks Brig auf Einräumung eines Notwegrechts im Sinne von Art. 694 ZGB zu Gunsten der Grundstücke Nrn. 2630, 2613, 7802 und 7803 sowie zu Lasten des Grundstücks Nr. 2636. Nach dem Tod von Moritz Wyssen führten seine Erben, nämlich Urs, Martin, Vreni und Maya Wyssen, den Prozess fort. Mit Urteil vom 18. Mai 1987 wurde die Klage vollumfänglich abgewiesen. Das Kantonsgericht des Kantons Wallis hiess die dagegen erhobene Berufung am 12. April 1989 gut.
C.- Mit Berufung an das Bundesgericht verlangt Benjamin Ziv die Aufhebung dieses Urteils sowie die Feststellung, dass auf seinem Grundstück Nr. 2636 kein Notwegrecht zu Gunsten der allesamt in Naters gelegenen Parzellen Nrn. 2630, 7803, 7802 und 2613 laste.
Die Erben des Moritz Wyssen sowie Adeline Schmid-Wyssen und Alfred Nellen beantragen die Abweisung der Berufung, während das Kantonsgericht auf Gegenbemerkungen verzichtet hat.
Erwägungen
Erwägungen:
2. Hat ein Grundeigentümer keinen genügenden Weg von seinem Grundstück auf eine öffentliche Strasse, so kann er nach Art. 694 Abs. 1 ZGB beanspruchen, dass ihm die Nachbarn gegen volle Entschädigung einen Notweg einräumen.
Die Gewährung eines Notwegrechts wird angesichts des damit verbundenen Eingriffs in die Eigentumsrechte des Nachbarn nach ständiger Rechtsprechung von strengen Voraussetzungen abhängig gemacht. Erforderlich ist, dass eine eigentliche Notlage geltend gemacht werden kann. Eine solche Wegnot liegt dann vor, wenn einem Grundeigentümer die zur bestimmungsgemässen Benutzung seines Grundstücks erforderliche Verbindung zur öffentlichen Strasse überhaupt fehlt oder der vorhandene Weg sich als ungenügend erweist (BGE 110 II 126; BGE 105 II 180 E. 3b; LIVER, Das Eigentum, Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/1, Basel 1977, S. 266; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, Bd. IV/1/3, 3. A. 1975, N 44 ff. zu Art. 694; STEINAUER, Les droits réels, Bd. II, Bern 1990, Rz. 1863 f., S. 150/151).
Wenn es um die verkehrsmässige Erschliessung von neu zu überbauendem Land geht, kann ein Notwegrecht mitunter Voraussetzung dafür sein, dass eine Baubewilligung erteilt wird. Das gilt namentlich dann, wenn die Baubehörden von der Bereinigung der Zufahrtswege die Erteilung einer Baubewilligung abhängig machen, die Nachbarn aber zur Einräumung vertraglicher Dienstbarkeiten nicht Hand bieten. Fehlt es jedoch aus öffentlich-rechtlichen Gründen zum vornherein an der Überbaubarkeit auf Jahre hinaus und damit an der Möglichkeit, das Grundstück in absehbarer Zeit anders als bisher zu nutzen, besteht zur Annahme einer Wegnot kein Anlass. Öffentlich-rechtliche Vorschriften gehen in solchen Fällen einem zivilrechtlichen Anspruch auf Einräumung eines Notwegs vor bzw. sie lassen einen solchen Anspruch geradezu als gegenstandslos erscheinen (BGE 110 II 126 f., mit Hinweisen).
Die Einräumung eines Notwegrechts kann somit dann erwogen werden, wenn die Grundstücke der Kläger Bauland wären und die Erteilung einer Baubewilligung nur mehr an der fehlenden verkehrsmässigen Erschliessung scheiterte. Indessen ist darauf zu verweisen, dass das kantonale oder kommunale öffentliche Recht an das Genügen eines Weges bisweilen strengere Anforderungen stellt, zu deren Erfüllung ein Notweg im Sinne von Art. 694 ZGB nicht mehr beansprucht werden kann (vgl. BGE 110 II 19; BGE 105 II 181, je mit Hinweisen, sowie den unveröffentlichten Entscheid der erkennenden Abteilung vom 28. November 1985 i.S. A. c. A.). Auf der anderen Seite muss die Gewährung des Notwegrechts nicht bereits deshalb ausser Betracht fallen, weil die Wegnot in solchen Fällen nicht mit der gegenwärtigen, sondern mit einer künftigen Nutzung der Grundstücke begründet wird (vgl. BGE 93 II 170 E. 3; BGE 85 II 397). Erforderlich bleibt jedoch, dass die von den Grundeigentümern beabsichtigte Nutzungsänderung oder -intensivierung mit Sicherheit zu erwarten ist. Die geltend gemachte Überbauung muss somit auf hinreichend konkreten Grundlagen beruhen und kann nicht nur mit blossen Absichtserklärungen der Grundeigentümer begründet werden (vgl. KARIN CARONI-RUDOLF, Der Notweg, Berner Diss. 1969, S. 72 f.).
3. Das Kantonsgericht ist davon ausgegangen, dass die betroffenen Grundstücke als innerhalb einer Ortschaft gelegenes Wohngebiet betrachtet werden müssten. In der Folge hat es sich mit der Frage der Zulässigkeit einer baulichen Nutzung dieses Landes befasst. Dabei ist die Vorinstanz in Anwendung der einschlägigen Bestimmungen des RPG (SR 700) und des kantonalen Gesetzes zur Ausführung des RPG vom 23. Januar 1987 (KRPG) zunächst zur Auffassung gelangt, dass die einer altrechtlichen Reservezone zugeordneten Grundstücke der Kläger nicht als Bauland gelten könnten. Als entscheidend hat sie dann jedoch erachtet, dass dem Reservegebiet von Hegdorn offenbar sowohl von der kommunalen als auch von der kantonalen Baubewilligungsbehörde gleichwohl Baulandeigenschaft zuerkannt werde. Dies ergebe sich zum einen aus der Tatsache, dass auf der dem Beklagten gehörenden Parzelle Nr. 2636 die Erstellung von zwei Doppel-Einfamilienhäusern bewilligt worden sei. Zum andern sei das kommunale Baureglement zu beachten, wonach auch in der Reservezone W2 grundsätzlich Anspruch auf Erteilung der Baubewilligung bestehe, sofern die Erschliessung durch die Grundeigentümer erfolge und den Plänen der Gemeinde entspreche. Mit Bezug auf die Erschliessung hat das Kantonsgericht endlich erkannt, dass die Bewilligung einer Überbauung der fraglichen Grundstücke an der fehlenden Zufahrt scheitern müsse, während die übrigen Voraussetzungen im Rahmen der gegenwärtigen Teilrevision des Zonenplans in absehbarer Zeit geschaffen werden könnten.
4. Der Beklagte wirft dem Kantonsgericht der Sache nach vor, die bestimmungsgemässe Benutzung der den Klägern gehörenden Grundstücke zu Unrecht in deren Überbaubarkeit erblickt zu haben. Die Voraussetzungen hiefür seien in raumplanerischer Hinsicht nicht gegeben, weshalb die bauliche Nutzung bei der Beurteilung einer Wegnot unbeachtlich bleiben müsse.
a) Bevor auf die vom Beklagten zu Recht aufgeworfene Frage der grundsätzlichen Überbaubarkeit der im Weiler Hegdorn gelegenen Parzellen eingegangen wird, ist darauf zu verweisen, dass sich die Kläger während des kantonalen Verfahrens auffallenderweise nie auf konkrete Bauabsichten berufen oder sich gar über Bemühungen zur Erteilung einer Baubewilligung ausgewiesen haben. Jedenfalls hat das Kantonsgericht in diesem Zusammenhang keine tatsächlichen Feststellungen getroffen. Dass das Notwegrecht im Hinblick auf eine Überbauung der ansprechenden Grundstücke erstritten werden soll, liegt zwar auf der Hand und ist während des bisherigen Prozessverlaufs wenigstens am Rande auch erwähnt worden. Damit kann es jedoch nicht sein Bewenden haben. Wird das Notwegrecht hinsichtlich einer Änderung der bisherigen Bodennutzung geltend gemacht, lässt sich die Annahme einer Wegnot, wie bereits erwähnt worden ist, nur bei Vorliegen greifbarer Projekte, nicht aber bei unbestimmten Absichten oder blossen Spekulationen begründen (CARONI-RUDOLF, a.a.O., S. 73). Die Kläger hätten sich demnach zur Untermauerung des erhobenen Anspruchs sowohl in sachlicher wie in zeitlicher Hinsicht auch zu ihren Bauabsichten und die zu deren Umsetzung bereits getroffenen Vorkehren äussern müssen. Fehlt es an diesen Angaben oder liegen bloss vage Absichtserklärungen vor, muss davon ausgegangen werden, dass nichts auf eine absehbare bauliche Nutzung der ansprechenden Grundstücke hindeutet.
b) Im gleichen Zusammenhang verdient sodann der Umstand erwähnt zu werden, dass über die verkehrsmässige Erschliessung der fraglichen Grundstücke, wie sie vom öffentlichen Recht für deren Überbauung zwingend verlangt wird (Art. 19, 22 Abs. 2 lit. b RPG; Art. 4 f. des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes vom 4. Oktober 1974, WEG, SR 843), Unklarheit besteht. Dass das betreffende Land im Hinblick auf seine bauliche Nutzung vorerst noch erschlossen werden muss, steht ausser Frage. Ob dafür ein Notweg im Sinne des Zivilrechts überhaupt zu genügen vermöchte, ist freilich in jeder Hinsicht offen. Unter Berufung auf ein bei den Akten liegendes Gutachten hält die Vorinstanz zwar fest, dass der Erteilung einer Baubewilligung nach Einräumung eines Notwegrechts nichts entgegenstünde. Das lässt darauf schliessen, dass das einschlägige öffentliche Recht bezüglich hinreichender Zufahrt wenigstens keine strengeren Anforderungen zu stellen scheint. Ungeklärt ist jedoch die wesentliche Frage, ob sich der von den Klägern verlangte Notweg mit den alleine massgebenden Vorstellungen des Gemeinwesens über die verkehrsmässige Erschliessung des betroffenen Gebietes deckt. Das angefochtene Urteil enthält gar Hinweise, die eher Gegenteiliges vermuten lassen. Immerhin wäre genauso denkbar, dass sich diese Erschliessung mit einer Landumlegung erheblich erleichtern liesse (CARONI-RUDOLF, a.a.O., S. 51). Bereits LIVER hat darauf verwiesen, dass es im Gefolge planmässiger Erschliessung nicht mehr zu Situationen kommen sollte, die mittels Einräumung eines Notwegs zu bereinigen wären (a.a.O., S. 268). Wie dem auch sei: fest steht jedenfalls, dass für die nach den Plänen der Kläger erfolgende private Erschliessung, wie sie dem Kantonsgericht vorzuschweben scheint, eine gemäss Art. 19 Abs. 3 RPG erforderliche behördliche Genehmigung nicht vorliegt (vgl. zu diesem Erfordernis EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, Bern 1981, N 44 zu Art. 19, S. 258; vgl. BGE 110 Ia 54 E. 4c; vgl. auch Art. 15 KRPG und dazu das Bulletin des séances du Grand Conseil du Canton du Valais, Session prorogée de novembre 1986 (1re partie janvier 1987), S. 149). Damit haben die Kläger offensichtlich den falschen Weg beschritten; den Zivilrichter anzurufen, bevor die Absichten des Gemeinwesens und die dem Notweganspruch vorgehenden Möglichkeiten des öffentlichen Rechts geklärt sind, muss sich unter den gegebenen Umständen als verfehlt erweisen.
c) Es ergibt sich somit, dass die Kläger ihre Bauabsichten nicht näher belegt und sich überdies nicht um eine Klärung der Vorstellungen des Gemeinwesens über die Erschliessung des fraglichen Gebietes bemüht haben. Selbst wenn somit davon auszugehen wäre, dass das Land der Kläger Baulandeigenschaft aufwiese - worauf allerdings zumindest gemäss gegenwärtiger Einteilung in eine Reservezone nicht zu schliessen ist (vgl. BGE 114 Ib 304; BGE 112 Ib 392 E. 4d) -, kann nicht von einer Überbauung in absehbarer Zeit ausgegangen werden. Dass die bisherige bestimmungsgemässe Nutzung nach einem Notweg verlangen würde, weil der vorhandene Zugang entlang der Nordwestgrenze des dem Beklagten gehörenden Grundstücks ungenügend sei, wird nicht behauptet. Unter diesen Umständen fehlt es in jeder Hinsicht an einem aktuellen Interesse an der Einräumung eines Notwegrechts, so dass die Berufung gutzuheissen und die Klage abzuweisen ist. | de | Passage nécessaire (art. 694 CC). Si la nécessité d'un passage, au sens de l'art. 694 CC, est motivée par l'utilisation future du bien-fonds, en particulier par sa construction, de simples déclarations d'intention ne suffisent pas; le prétendu changement d'affectation doit au contraire être justifié par des projets concrets. C'est également au demandeur qu'il incombe d'éclaircir la question de savoir si le passage nécessaire demandé se recouvre avec les intentions de la commune en ce qui concerne l'équipement routier de la région en cause. | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-35%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,068 | 117 II 35 | 117 II 35
Sachverhalt ab Seite 35
A.- Benjamin Ziv ist Eigentümer des im Weiler Hegdorn, Gemeinde Naters, gelegenen Grundstücks Nr. 2636. Die daran anschliessende Parzelle Nr. 7803 steht im Eigentum Adeline Schmids, während das Grundstück Nr. 7802, welches durch die Parzelle Nr. 2614 vom Grundstück Nr. 7803 getrennt ist, den Erben des Moritz Wyssen gehört. Südwestlich von Nr. 2636 befindet sich das Grundstück Nr. 2630, welches wie die dazwischenliegende Parzelle Nr. 2635 sowie die Parzelle Nr. 2613 im Eigentum des Alfred Nellen steht.
Gemäss Kauf- und Parzellierungsvertrag vom 15. Oktober 1973 sind aus dem alten Grundstück Nr. 2614 unter anderem die Parzellen Nrn. 7802 und 7803 gebildet worden. Gleichzeitig haben sich die Vertragsparteien verpflichtet, die neugebildeten Parzellen zu gegebener Zeit mit einem drei Meter breiten Durchgangs- und Durchfahrtsrecht zu belasten, wobei die Wegführung später festgelegt und alle Parzellen möglichst gleichmässig belastet werden sollten.
Von all diesen Grundstücken liegt einzig das Benjamin Ziv gehörende Grundstück Nr. 2636 an einer öffentlichen Strasse, wobei zu dessen Lasten ein Durchgangsrecht zu Gunsten der Parzellen Nrn. 7802 und 7803 besteht.
Nach dem Zonenplan der Gemeinde Naters befinden sich sämtliche genannten Grundstücke in der Reservezone (RW2). Diese Zone wurde vor Inkrafttreten des neuen Bundesgesetzes über die Raumplanung ausgeschieden und anlässlich der 1982 erfolgten Teilrevision des Zonenplanes als solche belassen.
B.- Am 13. Dezember 1983 klagten Moritz Wyssen, Adeline Schmid und Alfred Nellen gegen Benjamin Ziv beim Instruktionsgericht des Bezirks Brig auf Einräumung eines Notwegrechts im Sinne von Art. 694 ZGB zu Gunsten der Grundstücke Nrn. 2630, 2613, 7802 und 7803 sowie zu Lasten des Grundstücks Nr. 2636. Nach dem Tod von Moritz Wyssen führten seine Erben, nämlich Urs, Martin, Vreni und Maya Wyssen, den Prozess fort. Mit Urteil vom 18. Mai 1987 wurde die Klage vollumfänglich abgewiesen. Das Kantonsgericht des Kantons Wallis hiess die dagegen erhobene Berufung am 12. April 1989 gut.
C.- Mit Berufung an das Bundesgericht verlangt Benjamin Ziv die Aufhebung dieses Urteils sowie die Feststellung, dass auf seinem Grundstück Nr. 2636 kein Notwegrecht zu Gunsten der allesamt in Naters gelegenen Parzellen Nrn. 2630, 7803, 7802 und 2613 laste.
Die Erben des Moritz Wyssen sowie Adeline Schmid-Wyssen und Alfred Nellen beantragen die Abweisung der Berufung, während das Kantonsgericht auf Gegenbemerkungen verzichtet hat.
Erwägungen
Erwägungen:
2. Hat ein Grundeigentümer keinen genügenden Weg von seinem Grundstück auf eine öffentliche Strasse, so kann er nach Art. 694 Abs. 1 ZGB beanspruchen, dass ihm die Nachbarn gegen volle Entschädigung einen Notweg einräumen.
Die Gewährung eines Notwegrechts wird angesichts des damit verbundenen Eingriffs in die Eigentumsrechte des Nachbarn nach ständiger Rechtsprechung von strengen Voraussetzungen abhängig gemacht. Erforderlich ist, dass eine eigentliche Notlage geltend gemacht werden kann. Eine solche Wegnot liegt dann vor, wenn einem Grundeigentümer die zur bestimmungsgemässen Benutzung seines Grundstücks erforderliche Verbindung zur öffentlichen Strasse überhaupt fehlt oder der vorhandene Weg sich als ungenügend erweist (BGE 110 II 126; BGE 105 II 180 E. 3b; LIVER, Das Eigentum, Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/1, Basel 1977, S. 266; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, Bd. IV/1/3, 3. A. 1975, N 44 ff. zu Art. 694; STEINAUER, Les droits réels, Bd. II, Bern 1990, Rz. 1863 f., S. 150/151).
Wenn es um die verkehrsmässige Erschliessung von neu zu überbauendem Land geht, kann ein Notwegrecht mitunter Voraussetzung dafür sein, dass eine Baubewilligung erteilt wird. Das gilt namentlich dann, wenn die Baubehörden von der Bereinigung der Zufahrtswege die Erteilung einer Baubewilligung abhängig machen, die Nachbarn aber zur Einräumung vertraglicher Dienstbarkeiten nicht Hand bieten. Fehlt es jedoch aus öffentlich-rechtlichen Gründen zum vornherein an der Überbaubarkeit auf Jahre hinaus und damit an der Möglichkeit, das Grundstück in absehbarer Zeit anders als bisher zu nutzen, besteht zur Annahme einer Wegnot kein Anlass. Öffentlich-rechtliche Vorschriften gehen in solchen Fällen einem zivilrechtlichen Anspruch auf Einräumung eines Notwegs vor bzw. sie lassen einen solchen Anspruch geradezu als gegenstandslos erscheinen (BGE 110 II 126 f., mit Hinweisen).
Die Einräumung eines Notwegrechts kann somit dann erwogen werden, wenn die Grundstücke der Kläger Bauland wären und die Erteilung einer Baubewilligung nur mehr an der fehlenden verkehrsmässigen Erschliessung scheiterte. Indessen ist darauf zu verweisen, dass das kantonale oder kommunale öffentliche Recht an das Genügen eines Weges bisweilen strengere Anforderungen stellt, zu deren Erfüllung ein Notweg im Sinne von Art. 694 ZGB nicht mehr beansprucht werden kann (vgl. BGE 110 II 19; BGE 105 II 181, je mit Hinweisen, sowie den unveröffentlichten Entscheid der erkennenden Abteilung vom 28. November 1985 i.S. A. c. A.). Auf der anderen Seite muss die Gewährung des Notwegrechts nicht bereits deshalb ausser Betracht fallen, weil die Wegnot in solchen Fällen nicht mit der gegenwärtigen, sondern mit einer künftigen Nutzung der Grundstücke begründet wird (vgl. BGE 93 II 170 E. 3; BGE 85 II 397). Erforderlich bleibt jedoch, dass die von den Grundeigentümern beabsichtigte Nutzungsänderung oder -intensivierung mit Sicherheit zu erwarten ist. Die geltend gemachte Überbauung muss somit auf hinreichend konkreten Grundlagen beruhen und kann nicht nur mit blossen Absichtserklärungen der Grundeigentümer begründet werden (vgl. KARIN CARONI-RUDOLF, Der Notweg, Berner Diss. 1969, S. 72 f.).
3. Das Kantonsgericht ist davon ausgegangen, dass die betroffenen Grundstücke als innerhalb einer Ortschaft gelegenes Wohngebiet betrachtet werden müssten. In der Folge hat es sich mit der Frage der Zulässigkeit einer baulichen Nutzung dieses Landes befasst. Dabei ist die Vorinstanz in Anwendung der einschlägigen Bestimmungen des RPG (SR 700) und des kantonalen Gesetzes zur Ausführung des RPG vom 23. Januar 1987 (KRPG) zunächst zur Auffassung gelangt, dass die einer altrechtlichen Reservezone zugeordneten Grundstücke der Kläger nicht als Bauland gelten könnten. Als entscheidend hat sie dann jedoch erachtet, dass dem Reservegebiet von Hegdorn offenbar sowohl von der kommunalen als auch von der kantonalen Baubewilligungsbehörde gleichwohl Baulandeigenschaft zuerkannt werde. Dies ergebe sich zum einen aus der Tatsache, dass auf der dem Beklagten gehörenden Parzelle Nr. 2636 die Erstellung von zwei Doppel-Einfamilienhäusern bewilligt worden sei. Zum andern sei das kommunale Baureglement zu beachten, wonach auch in der Reservezone W2 grundsätzlich Anspruch auf Erteilung der Baubewilligung bestehe, sofern die Erschliessung durch die Grundeigentümer erfolge und den Plänen der Gemeinde entspreche. Mit Bezug auf die Erschliessung hat das Kantonsgericht endlich erkannt, dass die Bewilligung einer Überbauung der fraglichen Grundstücke an der fehlenden Zufahrt scheitern müsse, während die übrigen Voraussetzungen im Rahmen der gegenwärtigen Teilrevision des Zonenplans in absehbarer Zeit geschaffen werden könnten.
4. Der Beklagte wirft dem Kantonsgericht der Sache nach vor, die bestimmungsgemässe Benutzung der den Klägern gehörenden Grundstücke zu Unrecht in deren Überbaubarkeit erblickt zu haben. Die Voraussetzungen hiefür seien in raumplanerischer Hinsicht nicht gegeben, weshalb die bauliche Nutzung bei der Beurteilung einer Wegnot unbeachtlich bleiben müsse.
a) Bevor auf die vom Beklagten zu Recht aufgeworfene Frage der grundsätzlichen Überbaubarkeit der im Weiler Hegdorn gelegenen Parzellen eingegangen wird, ist darauf zu verweisen, dass sich die Kläger während des kantonalen Verfahrens auffallenderweise nie auf konkrete Bauabsichten berufen oder sich gar über Bemühungen zur Erteilung einer Baubewilligung ausgewiesen haben. Jedenfalls hat das Kantonsgericht in diesem Zusammenhang keine tatsächlichen Feststellungen getroffen. Dass das Notwegrecht im Hinblick auf eine Überbauung der ansprechenden Grundstücke erstritten werden soll, liegt zwar auf der Hand und ist während des bisherigen Prozessverlaufs wenigstens am Rande auch erwähnt worden. Damit kann es jedoch nicht sein Bewenden haben. Wird das Notwegrecht hinsichtlich einer Änderung der bisherigen Bodennutzung geltend gemacht, lässt sich die Annahme einer Wegnot, wie bereits erwähnt worden ist, nur bei Vorliegen greifbarer Projekte, nicht aber bei unbestimmten Absichten oder blossen Spekulationen begründen (CARONI-RUDOLF, a.a.O., S. 73). Die Kläger hätten sich demnach zur Untermauerung des erhobenen Anspruchs sowohl in sachlicher wie in zeitlicher Hinsicht auch zu ihren Bauabsichten und die zu deren Umsetzung bereits getroffenen Vorkehren äussern müssen. Fehlt es an diesen Angaben oder liegen bloss vage Absichtserklärungen vor, muss davon ausgegangen werden, dass nichts auf eine absehbare bauliche Nutzung der ansprechenden Grundstücke hindeutet.
b) Im gleichen Zusammenhang verdient sodann der Umstand erwähnt zu werden, dass über die verkehrsmässige Erschliessung der fraglichen Grundstücke, wie sie vom öffentlichen Recht für deren Überbauung zwingend verlangt wird (Art. 19, 22 Abs. 2 lit. b RPG; Art. 4 f. des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes vom 4. Oktober 1974, WEG, SR 843), Unklarheit besteht. Dass das betreffende Land im Hinblick auf seine bauliche Nutzung vorerst noch erschlossen werden muss, steht ausser Frage. Ob dafür ein Notweg im Sinne des Zivilrechts überhaupt zu genügen vermöchte, ist freilich in jeder Hinsicht offen. Unter Berufung auf ein bei den Akten liegendes Gutachten hält die Vorinstanz zwar fest, dass der Erteilung einer Baubewilligung nach Einräumung eines Notwegrechts nichts entgegenstünde. Das lässt darauf schliessen, dass das einschlägige öffentliche Recht bezüglich hinreichender Zufahrt wenigstens keine strengeren Anforderungen zu stellen scheint. Ungeklärt ist jedoch die wesentliche Frage, ob sich der von den Klägern verlangte Notweg mit den alleine massgebenden Vorstellungen des Gemeinwesens über die verkehrsmässige Erschliessung des betroffenen Gebietes deckt. Das angefochtene Urteil enthält gar Hinweise, die eher Gegenteiliges vermuten lassen. Immerhin wäre genauso denkbar, dass sich diese Erschliessung mit einer Landumlegung erheblich erleichtern liesse (CARONI-RUDOLF, a.a.O., S. 51). Bereits LIVER hat darauf verwiesen, dass es im Gefolge planmässiger Erschliessung nicht mehr zu Situationen kommen sollte, die mittels Einräumung eines Notwegs zu bereinigen wären (a.a.O., S. 268). Wie dem auch sei: fest steht jedenfalls, dass für die nach den Plänen der Kläger erfolgende private Erschliessung, wie sie dem Kantonsgericht vorzuschweben scheint, eine gemäss Art. 19 Abs. 3 RPG erforderliche behördliche Genehmigung nicht vorliegt (vgl. zu diesem Erfordernis EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, Bern 1981, N 44 zu Art. 19, S. 258; vgl. BGE 110 Ia 54 E. 4c; vgl. auch Art. 15 KRPG und dazu das Bulletin des séances du Grand Conseil du Canton du Valais, Session prorogée de novembre 1986 (1re partie janvier 1987), S. 149). Damit haben die Kläger offensichtlich den falschen Weg beschritten; den Zivilrichter anzurufen, bevor die Absichten des Gemeinwesens und die dem Notweganspruch vorgehenden Möglichkeiten des öffentlichen Rechts geklärt sind, muss sich unter den gegebenen Umständen als verfehlt erweisen.
c) Es ergibt sich somit, dass die Kläger ihre Bauabsichten nicht näher belegt und sich überdies nicht um eine Klärung der Vorstellungen des Gemeinwesens über die Erschliessung des fraglichen Gebietes bemüht haben. Selbst wenn somit davon auszugehen wäre, dass das Land der Kläger Baulandeigenschaft aufwiese - worauf allerdings zumindest gemäss gegenwärtiger Einteilung in eine Reservezone nicht zu schliessen ist (vgl. BGE 114 Ib 304; BGE 112 Ib 392 E. 4d) -, kann nicht von einer Überbauung in absehbarer Zeit ausgegangen werden. Dass die bisherige bestimmungsgemässe Nutzung nach einem Notweg verlangen würde, weil der vorhandene Zugang entlang der Nordwestgrenze des dem Beklagten gehörenden Grundstücks ungenügend sei, wird nicht behauptet. Unter diesen Umständen fehlt es in jeder Hinsicht an einem aktuellen Interesse an der Einräumung eines Notwegrechts, so dass die Berufung gutzuheissen und die Klage abzuweisen ist. | de | Passo necessario (art. 694 CC). Ove la necessità di un passaggio, ai sensi dell'art. 694 CC, sia motivata dall'utilizzazione futura del fondo, in particolare dalla sua edificazione, non bastano semplici dichiarazioni d'intenzione; il preteso cambiamento di utilizzazione va, al contrario, giustificato con progetti concreti. Incombe all'attore di chiarire se il passo necessario richiesto sia compatibile con gli intendimenti del comune relativi all'infrastruttura viaria della zona in questione. | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-35%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,069 | 117 II 353 | 117 II 353
Sachverhalt ab Seite 353
A.- Die Eheleute Z. sind seit dem April 1984 miteinander verheiratet. Ihrer Ehe entstammt der am 6. Februar 1986 geborene Sohn Markus. Seit dem 27. Januar 1988 leben die Ehegatten getrennt. Während der Dauer der Trennung mussten zahlreiche Massnahmeverfahren durchgeführt werden, mit welchen erbittert um die Obhut über das Kind Markus gekämpft wurde.
B.- Am 19. Mai 1989 schied das Bezirksgericht die Ehe der Parteien gestützt auf die Klage des Ehemannes und stellte das Kind Markus unter die elterliche Gewalt des Klägers. Es regelte das Besuchsrecht und die Unterhaltspflicht der Beklagten für das Kind.
Gegen dieses Urteil appellierte die Beklagte an das Obergericht und verlangte vor allem die Zuteilung des Kindes an sie. Mit Entscheid vom 6. Dezember 1990 bestätigte das Obergericht das Urteil des Bezirksgerichts in den Hauptpunkten, hob aber die Verpflichtung der Beklagten zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen für das Kind auf und errichtete darüber hinaus eine Erziehungsbeistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB.
C.- Die Beklagte legt beim Bundesgericht Berufung ein. Sie beantragt, das Kind Markus unter ihre elterliche Gewalt zu stellen, dem Kläger ein gerichtsübliches Besuchs- und Ferienbesuchsrecht einzuräumen und ihn zur Leistung von monatlichen Unterhaltsbeiträgen für das Kind zu verpflichten.
Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit auf sie eingetreten werden könne.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das nunmehr fünfjährige Kind Markus ist von beiden kantonalen Instanzen dem Kläger zugeteilt worden. Das Obergericht hat sich - wie bereits das Bezirksgericht - von den Grundsätzen leiten lassen, die das Bundesgericht in langer Praxis herausgearbeitet und fortwährend verfeinert hat (vgl. BGE 115 II 209 E. a und 319 E. 2). Nach diesen Grundsätzen ist bei der Kinderzuteilung in allererster Linie das Kindeswohl zu beachten. Freilich ist es im Einzelfall äusserst schwierig festzustellen, was dieses Kindeswohl erfordert, hätte es das Kind - vor allem das noch kleine Kind - doch zumeist nötig, zu beiden Eltern intensiv und konstant Beziehungen aufrechterhalten zu können. Da dieses Postulat sich im Falle einer Scheidung nur ungenügend verwirklichen lässt, hat der Sachrichter in Beachtung aller konkreten Umstände nach der für das Kind bestmöglichen Lösung zu suchen. Die Interessen der Eltern haben dabei in den Hintergrund zu treten; ihr Machtkampf, den sie über das Kind ausfechten, hat völlig ausser Betracht zu bleiben. Es ist allein danach zu fragen, bei welchem Elternteil das Kind aller Wahrscheinlichkeit nach am besten aufgehoben sein wird, wo es die für seine körperliche und seelisch-geistige Entwicklung nötige Hinwendung und Wärme am ehesten finden kann und wo auch die Bereitschaft grösser ist, dem Kind den Kontakt zum andern Elternteil zu ermöglichen (BGE 115 II 210 /211). Dem Sachrichter, der die Parteien und die Umgebung, in welcher das Kind zu leben gezwungen ist, aus eigener Sachkunde am besten kennt, steht dabei naturgemäss ein erhebliches Ermessen zu. Das Bundesgericht kann und will hier nur eingreifen, wenn der Sachrichter erhebliche Momente, die für die Entscheidung über die Kinderzuteilung wesentlich wären, grundlos ausser Betracht gelassen oder umgekehrt sich auf Überlegungen abgestützt hat, die unter dem Gesichtswinkel des Kindeswohls bedeutungslos sind oder gegen die bundesgerichtlichen Grundsätze verstossen (BGE 115 II 319 E. 2 mit Hinweisen).
Die massgeblichen Kriterien, wie sie vom Bundesgericht umschrieben werden, hat das Obergericht, das zum selben Ergebnis wie der erstinstanzliche Sachrichter gelangt ist, berücksichtigt. Es hat sich im wesentlichen den sorgfältigen Überlegungen des Bezirksgerichts angeschlossen und sich zusätzlich auf ein kinderpsychiatrisches Gutachten stützen können. Desgleichen hat es sich einlässlich mit den Vorwürfen der Beklagten - vor allem auch hinsichtlich der Erziehungsfähigkeit des Klägers - auseinandergesetzt und dessen Schwächen besonders in erzieherischen Extremsituationen klar erkannt. Es hielt denn auch fest, dass der Kläger erzieherisch verschiedentlich schwer versagt habe; es fügte aber auch bei, dass dies in der Regel in Extremsituationen und vor allem unter dem Druck dieses Verfahrens geschehen sei, weshalb kaum richtig wäre, ihm deshalb generell und für alle Zeiten die notwendigen erzieherischen Fähigkeiten abzusprechen. Das Obergericht hat darüber hinaus auch festgestellt, dass das Engagement des Klägers für das Kind - gerade auch in dessen ersten Lebensmonaten - besonders stark gewesen sei, dass die Beziehung des Kindes zu beiden Eltern gut sei und im Laufe des Appellationsverfahrens zum Kläger noch an Gewicht gewonnen habe. Die Vorinstanz pflichtete dem Bezirksgericht auch insofern bei, als dieses die Kriterien der persönlichen Betreuung und der Gewährleistung stabiler Verhältnisse zugunsten des Klägers gewichtete. Sie stützte sich dabei zusätzlich auf das psychiatrische Gutachten sowie das Ergänzungsgutachten. Das Obergericht hält schliesslich auch dafür, dass eine Zuteilung des Kindes an den Kläger am ehesten gewährleiste, dass Markus auch zur nicht obhutsberechtigten Mutter eine tragfähige Beziehung zu erhalten und auszubauen vermöge. Ausserdem sei der Kläger auch in der Lage, Markus weitgehend persönlich zu betreuen, nachdem er seine Berufsarbeit reduziert habe und bloss drei Tage in der Woche an seinem Arbeitsplatz tätig sein müsse. Auch für die restliche Fremdbetreuung des Kindes habe der Kläger innerhalb seiner Familie eine optimale Lösung treffen können. Ferner seien die guten Beziehungen des Kindes zu seinen Grosseltern väterlicher- wie mütterlicherseits als stabilisierender Faktor mitzuberücksichtigen, während es der Beklagten bisher nicht gelungen sei, den Bruch zwischen ihr und ihren Eltern zu heilen.
Wenn das Obergericht somit in einlässlicher Würdigung aller Umstände zum Schluss gelangt ist, dem Wohl von Markus sei mit der Zuteilung an den Kläger letztlich besser gedient, so kann ihm keine Verletzung von Bundesrecht vorgeworfen werden.
4. Die Vorbringen der Beklagten vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Desgleichen lässt sich nichts zugunsten des Standpunktes der Beklagten aus dem Umstand herleiten, dass sie seit Ende Januar 1991 das Kind Markus wiederum in ihrer Obhut hat.
a) Die Beklagte geht unter Hinweis auf die bisherige Rechtsprechung vom natürlichen Vorrang der Mutter gegenüber dem Vater bei der Kinderzuteilung aus, der immer dann zu beachten sei, wenn die Mutter geeignet und willens sei, die elterliche Gewalt über das Kind persönlich auszuüben. Nach der Meinung der Beklagten gilt dieser Grundsatz auch nach der jüngeren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, sofern es sich beim zuzuteilenden Kind um ein Kleinkind handle.
Es ist richtig, dass das Bundesgericht in BGE 114 II 202 E. b offengelassen hat, ob bei ganz kleinen Kindern weiterhin, wie in der bisherigen Rechtsprechung, ein gewisser natürlicher Vorrang der Mutter anzunehmen sei. Wie es sich damit verhält, kann indessen weiterhin offenbleiben; denn diese Frage stellt sich vor allem bei Kindern, die in ihrem bisherigen Leben praktisch ausschliesslich von ihrer Mutter betreut worden sind. Das ist aber bei Markus, der zwar mit seinen fünf Jahren noch als Kleinkind gelten kann, gerade nicht der Fall. Er ist vielmehr bereits in seinen ersten Lebensmonaten - und auch später, wenn auch zum Teil widerrechtlich - intensiv von seinem Vater betreut worden, und zwar in einer für Väter unüblichen Weise, wie der Gutachter ausgeführt hat. Es geht daher trotz des Kleinkindalters von Markus nicht an, von einer natürlichen Vorgabe der Beklagten auszugehen. Daran ändert auch nichts, dass nach Auffassung des Sachrichters die Beklagte ebenfalls über alle notwendigen Fähigkeiten verfügt, um für Markus gut zu sorgen und die elterliche Gewalt verantwortungsbewusst auszuüben. Zudem ist unbestritten, dass sie hiezu auch willens ist. Da diese Voraussetzungen aber grundsätzlich auch auf den Kläger zutreffen und der Beklagten kein Vorrang als Mutter zukommt, rechtfertigt es sich nicht, vom Prinzip der Gleichberechtigung beider Eltern bei der Kinderzuteilung abzuweichen. Wenn das Obergericht nach der sorgfältigen Abwägung der gesamten Umstände in Übereinstimmung mit dem Bezirksgericht zum Schluss gelangt ist, dass Markus dem Vater zuzusprechen sei, so hat es Art. 156 ZGB nicht verletzt und sein damit verbundenes Ermessen nicht überschritten.
c) Es trifft zu, dass der Kläger das Kind während einer gewissen Zeitspanne widerrechtlich bei sich zurückbehalten hat. Das Obergericht hat auch diese Tatsache in seine Gesamtwürdigung miteinbezogen, aber erwogen, dass im Interesse des Kindes diese Monate nicht einfach ausser acht gelassen werden dürfen, wie die Beklagte meint. Es hat daher mit Recht diese Zeitspanne nicht unberücksichtigt gelassen, im übrigen aber das Verhalten des Klägers zutreffend als Verstoss gegen die Art. 273 und 274 Abs. 1 ZGB gewertet. Dementsprechend hat die Vorinstanz denn auch bei der Beurteilung der Erziehungsfähigkeit des Klägers gewisse Abstriche gemacht. Sie gelangte aber dennoch zum Schluss, dass das Kind unter die elterliche Gewalt des Vaters zu stellen sei, weil der Kläger meist in erzieherischen Extremsituationen versagt habe, während unter normalen Umständen an seiner Erziehungsfähigkeit nicht gezweifelt werden könne und auch andere Überlegungen für die Zuteilung des Kindes an den Vater sprechen würden. Entgegen der Auffassung der Beklagten liegt darin kein Verstoss gegen Art. 156 ZGB. Diese scheint zudem das ausführlich begründete vorinstanzliche Urteil ungenau zur Kenntnis genommen zu haben, wenn sie dem Obergericht vorwirft, es habe auf ein Entscheidungskriterium, nämlich das selbstsüchtige Verhalten des Klägers, abgestellt, das nach Lehre und Rechtsprechung zu Art. 156 ZGB keine Beachtung finden dürfe. Die Beklagte übersieht, dass das Obergericht nicht festgestellt hat, im Verhalten des Klägers liege ein selbstsüchtiger Beweggrund; es spricht vielmehr nur von unverarbeiteter Scheidungssituation, von verantwortungslosem Verhalten sowie von mangelnder Selbstsicherheit und mangelndem Vertrauen des Klägers. Im Blick auf die gesamten Umstände liegt aber darin noch kein Grund, um entgegen der Auffassung des Sachrichters zu entscheiden. Diese negative Seite des Klägers würde nur dann den Entscheid zugunsten der Beklagten beeinflussen, wenn alle andern massgebenden Kriterien für beide Eltern gleich oder gleichwertig wären. Das ist jedoch angesichts der Feststellungen des Obergerichts nicht der Fall.
d) Grundsätzlich ist der Beklagten beizupflichten, dass ihr Verhalten als Ehepartnerin des Klägers insofern irrelevant ist, als eine schuldhafte Verletzung ehelicher Pflichten bei der Frage der Kinderzuteilung keine entscheidende Rolle spielen darf (vgl. BGE 108 II 371 E. b). Entgegen der Auffassung der Beklagten hat das Obergericht denn auch keineswegs ihr Scheidungsverschulden zum Anlass genommen, um Markus dem Kläger zuzusprechen. Wenn es indessen darum geht, die Erziehungsfähigkeit und die Lebensverhältnisse der Eltern sowie deren Stabilität zu prüfen und eine Prognose zu stellen, lässt sich in aller Regel nicht vermeiden, dass das persönliche Verhalten der Ehegatten während der Ehe und im Zusammenleben mit dem Kind beurteilt wird. In diesem Zusammenhang durfte das Obergericht auch das starke Engagement des Klägers für Markus bereits in dessen ersten Lebensmonaten, als sich die Beklagte ihrem Freund zuzuwenden begann und das Kind immer mehr dem Vater zur Betreuung überliess, beachten. Die Kritik von Prof. X. am Gutachten von Dr. Y., auf welche sich die Beklagte dazu beruft, vermag daran nichts Entscheidendes zu ändern. Weder hat das Obergericht einseitig auf das Gutachten von Dr. Y. noch sonst auf eine "unsichere Datenbasis" abgestellt, sondern es hat die Frage der Kinderzuteilung unter einem sehr viel breiteren Spektrum geprüft. Im übrigen darf auch nicht übersehen werden, dass Prof. X. den vorliegenden Fall bloss aus der einseitigen Sicht der Beklagten kennt.
e) Soweit die Beklagte die vom Obergericht vorgenommene Auslegung des bundesgerichtlichen Urteils in BGE 115 II 210 beanstandet, geht ihre Kritik fehl: Bei der Abwägung der massgebenden Kriterien für die Kinderzuteilung war in jenem Fall davon auszugehen, dass beide Eltern in erzieherischer, wirtschaftlicher und sozialer Hinsicht gleichwertige Voraussetzungen mit sich brachten. Als entscheidendes Kriterium verblieb daher einzig der Umstand, dass die Mutter besser in der Lage war, einem Loyalitätskonflikt ihrer Kinder zu begegnen, als dies vom Vater zu erwarten war. Im vorliegenden Fall sprechen aber durchaus auch andere Momente für die vom Sachrichter getroffene Lösung. ...
f) ... Schliesslich beruft sich die Beklagte auch noch darauf, dass Markus jeweils grosse Freude zeige, wenn er seine Mutter sehen dürfe. Sie will daraus ableiten, dass den Bedürfnissen des Kindes mit der Zuteilung an sie am besten gedient sei. Damit lässt sie jedoch - wie auch der Kläger - die Einsicht vermissen, dass das noch kleine Kind Freude am Zusammensein mit beiden Eltern haben darf, dass es an beiden Eltern hängt und beide für seine gute Entwicklung benötigt und dass es darunter leidet, wenn die Eltern ihren Streit auf seinem Rücken austragen. Wird in der Berufung mit Recht Gewicht auf die Bedürfnisse des Kindes gelegt, so wäre auch beizufügen, dass es für Markus letztlich weniger bedeutsam ist, welcher Elternteil die elterliche Gewalt innehat, als vielmehr, dass er möglichst ohne Loyalitätskonflikte zu Vater und Mutter gute, unverkrampfte Beziehungen unterhalten darf. | de | Art. 156 Abs. 1 und Art. 274 Abs. 1 ZGB; Zuteilung der Kinder bei Scheidung der Eltern. Ein Vorrang der Mutter bei der Zuteilung von Kleinkindern ist auf jeden Fall dann zu verneinen, wenn das Kind seit seinen ersten Lebensmonaten neben der Mutter auch vom Vater intensiv betreut worden ist. Im übrigen rechtfertigt es sich nicht, vom Prinzip der Gleichberechtigung beider Eltern bei der Kinderzuteilung abzuweichen, wenn beide über alle Fähigkeiten für die Betreuung und Erziehung des Kindes verfügen, aber der eine Elternteil das Kind während einer gewissen Zeitspanne widerrechtlich bei sich zurückbehalten hat. | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-353%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 353
A.- Die Eheleute Z. sind seit dem April 1984 miteinander verheiratet. Ihrer Ehe entstammt der am 6. Februar 1986 geborene Sohn Markus. Seit dem 27. Januar 1988 leben die Ehegatten getrennt. Während der Dauer der Trennung mussten zahlreiche Massnahmeverfahren durchgeführt werden, mit welchen erbittert um die Obhut über das Kind Markus gekämpft wurde.
B.- Am 19. Mai 1989 schied das Bezirksgericht die Ehe der Parteien gestützt auf die Klage des Ehemannes und stellte das Kind Markus unter die elterliche Gewalt des Klägers. Es regelte das Besuchsrecht und die Unterhaltspflicht der Beklagten für das Kind.
Gegen dieses Urteil appellierte die Beklagte an das Obergericht und verlangte vor allem die Zuteilung des Kindes an sie. Mit Entscheid vom 6. Dezember 1990 bestätigte das Obergericht das Urteil des Bezirksgerichts in den Hauptpunkten, hob aber die Verpflichtung der Beklagten zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen für das Kind auf und errichtete darüber hinaus eine Erziehungsbeistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB.
C.- Die Beklagte legt beim Bundesgericht Berufung ein. Sie beantragt, das Kind Markus unter ihre elterliche Gewalt zu stellen, dem Kläger ein gerichtsübliches Besuchs- und Ferienbesuchsrecht einzuräumen und ihn zur Leistung von monatlichen Unterhaltsbeiträgen für das Kind zu verpflichten.
Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit auf sie eingetreten werden könne.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das nunmehr fünfjährige Kind Markus ist von beiden kantonalen Instanzen dem Kläger zugeteilt worden. Das Obergericht hat sich - wie bereits das Bezirksgericht - von den Grundsätzen leiten lassen, die das Bundesgericht in langer Praxis herausgearbeitet und fortwährend verfeinert hat (vgl. BGE 115 II 209 E. a und 319 E. 2). Nach diesen Grundsätzen ist bei der Kinderzuteilung in allererster Linie das Kindeswohl zu beachten. Freilich ist es im Einzelfall äusserst schwierig festzustellen, was dieses Kindeswohl erfordert, hätte es das Kind - vor allem das noch kleine Kind - doch zumeist nötig, zu beiden Eltern intensiv und konstant Beziehungen aufrechterhalten zu können. Da dieses Postulat sich im Falle einer Scheidung nur ungenügend verwirklichen lässt, hat der Sachrichter in Beachtung aller konkreten Umstände nach der für das Kind bestmöglichen Lösung zu suchen. Die Interessen der Eltern haben dabei in den Hintergrund zu treten; ihr Machtkampf, den sie über das Kind ausfechten, hat völlig ausser Betracht zu bleiben. Es ist allein danach zu fragen, bei welchem Elternteil das Kind aller Wahrscheinlichkeit nach am besten aufgehoben sein wird, wo es die für seine körperliche und seelisch-geistige Entwicklung nötige Hinwendung und Wärme am ehesten finden kann und wo auch die Bereitschaft grösser ist, dem Kind den Kontakt zum andern Elternteil zu ermöglichen (BGE 115 II 210 /211). Dem Sachrichter, der die Parteien und die Umgebung, in welcher das Kind zu leben gezwungen ist, aus eigener Sachkunde am besten kennt, steht dabei naturgemäss ein erhebliches Ermessen zu. Das Bundesgericht kann und will hier nur eingreifen, wenn der Sachrichter erhebliche Momente, die für die Entscheidung über die Kinderzuteilung wesentlich wären, grundlos ausser Betracht gelassen oder umgekehrt sich auf Überlegungen abgestützt hat, die unter dem Gesichtswinkel des Kindeswohls bedeutungslos sind oder gegen die bundesgerichtlichen Grundsätze verstossen (BGE 115 II 319 E. 2 mit Hinweisen).
Die massgeblichen Kriterien, wie sie vom Bundesgericht umschrieben werden, hat das Obergericht, das zum selben Ergebnis wie der erstinstanzliche Sachrichter gelangt ist, berücksichtigt. Es hat sich im wesentlichen den sorgfältigen Überlegungen des Bezirksgerichts angeschlossen und sich zusätzlich auf ein kinderpsychiatrisches Gutachten stützen können. Desgleichen hat es sich einlässlich mit den Vorwürfen der Beklagten - vor allem auch hinsichtlich der Erziehungsfähigkeit des Klägers - auseinandergesetzt und dessen Schwächen besonders in erzieherischen Extremsituationen klar erkannt. Es hielt denn auch fest, dass der Kläger erzieherisch verschiedentlich schwer versagt habe; es fügte aber auch bei, dass dies in der Regel in Extremsituationen und vor allem unter dem Druck dieses Verfahrens geschehen sei, weshalb kaum richtig wäre, ihm deshalb generell und für alle Zeiten die notwendigen erzieherischen Fähigkeiten abzusprechen. Das Obergericht hat darüber hinaus auch festgestellt, dass das Engagement des Klägers für das Kind - gerade auch in dessen ersten Lebensmonaten - besonders stark gewesen sei, dass die Beziehung des Kindes zu beiden Eltern gut sei und im Laufe des Appellationsverfahrens zum Kläger noch an Gewicht gewonnen habe. Die Vorinstanz pflichtete dem Bezirksgericht auch insofern bei, als dieses die Kriterien der persönlichen Betreuung und der Gewährleistung stabiler Verhältnisse zugunsten des Klägers gewichtete. Sie stützte sich dabei zusätzlich auf das psychiatrische Gutachten sowie das Ergänzungsgutachten. Das Obergericht hält schliesslich auch dafür, dass eine Zuteilung des Kindes an den Kläger am ehesten gewährleiste, dass Markus auch zur nicht obhutsberechtigten Mutter eine tragfähige Beziehung zu erhalten und auszubauen vermöge. Ausserdem sei der Kläger auch in der Lage, Markus weitgehend persönlich zu betreuen, nachdem er seine Berufsarbeit reduziert habe und bloss drei Tage in der Woche an seinem Arbeitsplatz tätig sein müsse. Auch für die restliche Fremdbetreuung des Kindes habe der Kläger innerhalb seiner Familie eine optimale Lösung treffen können. Ferner seien die guten Beziehungen des Kindes zu seinen Grosseltern väterlicher- wie mütterlicherseits als stabilisierender Faktor mitzuberücksichtigen, während es der Beklagten bisher nicht gelungen sei, den Bruch zwischen ihr und ihren Eltern zu heilen.
Wenn das Obergericht somit in einlässlicher Würdigung aller Umstände zum Schluss gelangt ist, dem Wohl von Markus sei mit der Zuteilung an den Kläger letztlich besser gedient, so kann ihm keine Verletzung von Bundesrecht vorgeworfen werden.
4. Die Vorbringen der Beklagten vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Desgleichen lässt sich nichts zugunsten des Standpunktes der Beklagten aus dem Umstand herleiten, dass sie seit Ende Januar 1991 das Kind Markus wiederum in ihrer Obhut hat.
a) Die Beklagte geht unter Hinweis auf die bisherige Rechtsprechung vom natürlichen Vorrang der Mutter gegenüber dem Vater bei der Kinderzuteilung aus, der immer dann zu beachten sei, wenn die Mutter geeignet und willens sei, die elterliche Gewalt über das Kind persönlich auszuüben. Nach der Meinung der Beklagten gilt dieser Grundsatz auch nach der jüngeren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, sofern es sich beim zuzuteilenden Kind um ein Kleinkind handle.
Es ist richtig, dass das Bundesgericht in BGE 114 II 202 E. b offengelassen hat, ob bei ganz kleinen Kindern weiterhin, wie in der bisherigen Rechtsprechung, ein gewisser natürlicher Vorrang der Mutter anzunehmen sei. Wie es sich damit verhält, kann indessen weiterhin offenbleiben; denn diese Frage stellt sich vor allem bei Kindern, die in ihrem bisherigen Leben praktisch ausschliesslich von ihrer Mutter betreut worden sind. Das ist aber bei Markus, der zwar mit seinen fünf Jahren noch als Kleinkind gelten kann, gerade nicht der Fall. Er ist vielmehr bereits in seinen ersten Lebensmonaten - und auch später, wenn auch zum Teil widerrechtlich - intensiv von seinem Vater betreut worden, und zwar in einer für Väter unüblichen Weise, wie der Gutachter ausgeführt hat. Es geht daher trotz des Kleinkindalters von Markus nicht an, von einer natürlichen Vorgabe der Beklagten auszugehen. Daran ändert auch nichts, dass nach Auffassung des Sachrichters die Beklagte ebenfalls über alle notwendigen Fähigkeiten verfügt, um für Markus gut zu sorgen und die elterliche Gewalt verantwortungsbewusst auszuüben. Zudem ist unbestritten, dass sie hiezu auch willens ist. Da diese Voraussetzungen aber grundsätzlich auch auf den Kläger zutreffen und der Beklagten kein Vorrang als Mutter zukommt, rechtfertigt es sich nicht, vom Prinzip der Gleichberechtigung beider Eltern bei der Kinderzuteilung abzuweichen. Wenn das Obergericht nach der sorgfältigen Abwägung der gesamten Umstände in Übereinstimmung mit dem Bezirksgericht zum Schluss gelangt ist, dass Markus dem Vater zuzusprechen sei, so hat es Art. 156 ZGB nicht verletzt und sein damit verbundenes Ermessen nicht überschritten.
c) Es trifft zu, dass der Kläger das Kind während einer gewissen Zeitspanne widerrechtlich bei sich zurückbehalten hat. Das Obergericht hat auch diese Tatsache in seine Gesamtwürdigung miteinbezogen, aber erwogen, dass im Interesse des Kindes diese Monate nicht einfach ausser acht gelassen werden dürfen, wie die Beklagte meint. Es hat daher mit Recht diese Zeitspanne nicht unberücksichtigt gelassen, im übrigen aber das Verhalten des Klägers zutreffend als Verstoss gegen die Art. 273 und 274 Abs. 1 ZGB gewertet. Dementsprechend hat die Vorinstanz denn auch bei der Beurteilung der Erziehungsfähigkeit des Klägers gewisse Abstriche gemacht. Sie gelangte aber dennoch zum Schluss, dass das Kind unter die elterliche Gewalt des Vaters zu stellen sei, weil der Kläger meist in erzieherischen Extremsituationen versagt habe, während unter normalen Umständen an seiner Erziehungsfähigkeit nicht gezweifelt werden könne und auch andere Überlegungen für die Zuteilung des Kindes an den Vater sprechen würden. Entgegen der Auffassung der Beklagten liegt darin kein Verstoss gegen Art. 156 ZGB. Diese scheint zudem das ausführlich begründete vorinstanzliche Urteil ungenau zur Kenntnis genommen zu haben, wenn sie dem Obergericht vorwirft, es habe auf ein Entscheidungskriterium, nämlich das selbstsüchtige Verhalten des Klägers, abgestellt, das nach Lehre und Rechtsprechung zu Art. 156 ZGB keine Beachtung finden dürfe. Die Beklagte übersieht, dass das Obergericht nicht festgestellt hat, im Verhalten des Klägers liege ein selbstsüchtiger Beweggrund; es spricht vielmehr nur von unverarbeiteter Scheidungssituation, von verantwortungslosem Verhalten sowie von mangelnder Selbstsicherheit und mangelndem Vertrauen des Klägers. Im Blick auf die gesamten Umstände liegt aber darin noch kein Grund, um entgegen der Auffassung des Sachrichters zu entscheiden. Diese negative Seite des Klägers würde nur dann den Entscheid zugunsten der Beklagten beeinflussen, wenn alle andern massgebenden Kriterien für beide Eltern gleich oder gleichwertig wären. Das ist jedoch angesichts der Feststellungen des Obergerichts nicht der Fall.
d) Grundsätzlich ist der Beklagten beizupflichten, dass ihr Verhalten als Ehepartnerin des Klägers insofern irrelevant ist, als eine schuldhafte Verletzung ehelicher Pflichten bei der Frage der Kinderzuteilung keine entscheidende Rolle spielen darf (vgl. BGE 108 II 371 E. b). Entgegen der Auffassung der Beklagten hat das Obergericht denn auch keineswegs ihr Scheidungsverschulden zum Anlass genommen, um Markus dem Kläger zuzusprechen. Wenn es indessen darum geht, die Erziehungsfähigkeit und die Lebensverhältnisse der Eltern sowie deren Stabilität zu prüfen und eine Prognose zu stellen, lässt sich in aller Regel nicht vermeiden, dass das persönliche Verhalten der Ehegatten während der Ehe und im Zusammenleben mit dem Kind beurteilt wird. In diesem Zusammenhang durfte das Obergericht auch das starke Engagement des Klägers für Markus bereits in dessen ersten Lebensmonaten, als sich die Beklagte ihrem Freund zuzuwenden begann und das Kind immer mehr dem Vater zur Betreuung überliess, beachten. Die Kritik von Prof. X. am Gutachten von Dr. Y., auf welche sich die Beklagte dazu beruft, vermag daran nichts Entscheidendes zu ändern. Weder hat das Obergericht einseitig auf das Gutachten von Dr. Y. noch sonst auf eine "unsichere Datenbasis" abgestellt, sondern es hat die Frage der Kinderzuteilung unter einem sehr viel breiteren Spektrum geprüft. Im übrigen darf auch nicht übersehen werden, dass Prof. X. den vorliegenden Fall bloss aus der einseitigen Sicht der Beklagten kennt.
e) Soweit die Beklagte die vom Obergericht vorgenommene Auslegung des bundesgerichtlichen Urteils in BGE 115 II 210 beanstandet, geht ihre Kritik fehl: Bei der Abwägung der massgebenden Kriterien für die Kinderzuteilung war in jenem Fall davon auszugehen, dass beide Eltern in erzieherischer, wirtschaftlicher und sozialer Hinsicht gleichwertige Voraussetzungen mit sich brachten. Als entscheidendes Kriterium verblieb daher einzig der Umstand, dass die Mutter besser in der Lage war, einem Loyalitätskonflikt ihrer Kinder zu begegnen, als dies vom Vater zu erwarten war. Im vorliegenden Fall sprechen aber durchaus auch andere Momente für die vom Sachrichter getroffene Lösung. ...
f) ... Schliesslich beruft sich die Beklagte auch noch darauf, dass Markus jeweils grosse Freude zeige, wenn er seine Mutter sehen dürfe. Sie will daraus ableiten, dass den Bedürfnissen des Kindes mit der Zuteilung an sie am besten gedient sei. Damit lässt sie jedoch - wie auch der Kläger - die Einsicht vermissen, dass das noch kleine Kind Freude am Zusammensein mit beiden Eltern haben darf, dass es an beiden Eltern hängt und beide für seine gute Entwicklung benötigt und dass es darunter leidet, wenn die Eltern ihren Streit auf seinem Rücken austragen. Wird in der Berufung mit Recht Gewicht auf die Bedürfnisse des Kindes gelegt, so wäre auch beizufügen, dass es für Markus letztlich weniger bedeutsam ist, welcher Elternteil die elterliche Gewalt innehat, als vielmehr, dass er möglichst ohne Loyalitätskonflikte zu Vater und Mutter gute, unverkrampfte Beziehungen unterhalten darf. | de | Art. 156 al. 1er et art. 274 al. 1er CC; attribution des enfants lors du divorce des parents. Lors de l'attribution d'enfants en bas âge, il n'y a en tout cas pas lieu d'accorder la préférence à la mère lorsque, outre cette dernière, le père s'est également occupé de l'enfant de façon suivie dès les premiers mois de son existence. Par ailleurs, il ne se justifie pas, s'agissant de l'attribution des enfants, de se départir du principe de l'égalité des parents lorsque chacun présente les qualités requises pour la prise en charge et l'éducation de l'enfant, mais que l'un d'eux a gardé pendant un certain temps l'enfant auprès de lui de façon illicite. | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-353%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 353
A.- Die Eheleute Z. sind seit dem April 1984 miteinander verheiratet. Ihrer Ehe entstammt der am 6. Februar 1986 geborene Sohn Markus. Seit dem 27. Januar 1988 leben die Ehegatten getrennt. Während der Dauer der Trennung mussten zahlreiche Massnahmeverfahren durchgeführt werden, mit welchen erbittert um die Obhut über das Kind Markus gekämpft wurde.
B.- Am 19. Mai 1989 schied das Bezirksgericht die Ehe der Parteien gestützt auf die Klage des Ehemannes und stellte das Kind Markus unter die elterliche Gewalt des Klägers. Es regelte das Besuchsrecht und die Unterhaltspflicht der Beklagten für das Kind.
Gegen dieses Urteil appellierte die Beklagte an das Obergericht und verlangte vor allem die Zuteilung des Kindes an sie. Mit Entscheid vom 6. Dezember 1990 bestätigte das Obergericht das Urteil des Bezirksgerichts in den Hauptpunkten, hob aber die Verpflichtung der Beklagten zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen für das Kind auf und errichtete darüber hinaus eine Erziehungsbeistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB.
C.- Die Beklagte legt beim Bundesgericht Berufung ein. Sie beantragt, das Kind Markus unter ihre elterliche Gewalt zu stellen, dem Kläger ein gerichtsübliches Besuchs- und Ferienbesuchsrecht einzuräumen und ihn zur Leistung von monatlichen Unterhaltsbeiträgen für das Kind zu verpflichten.
Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit auf sie eingetreten werden könne.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das nunmehr fünfjährige Kind Markus ist von beiden kantonalen Instanzen dem Kläger zugeteilt worden. Das Obergericht hat sich - wie bereits das Bezirksgericht - von den Grundsätzen leiten lassen, die das Bundesgericht in langer Praxis herausgearbeitet und fortwährend verfeinert hat (vgl. BGE 115 II 209 E. a und 319 E. 2). Nach diesen Grundsätzen ist bei der Kinderzuteilung in allererster Linie das Kindeswohl zu beachten. Freilich ist es im Einzelfall äusserst schwierig festzustellen, was dieses Kindeswohl erfordert, hätte es das Kind - vor allem das noch kleine Kind - doch zumeist nötig, zu beiden Eltern intensiv und konstant Beziehungen aufrechterhalten zu können. Da dieses Postulat sich im Falle einer Scheidung nur ungenügend verwirklichen lässt, hat der Sachrichter in Beachtung aller konkreten Umstände nach der für das Kind bestmöglichen Lösung zu suchen. Die Interessen der Eltern haben dabei in den Hintergrund zu treten; ihr Machtkampf, den sie über das Kind ausfechten, hat völlig ausser Betracht zu bleiben. Es ist allein danach zu fragen, bei welchem Elternteil das Kind aller Wahrscheinlichkeit nach am besten aufgehoben sein wird, wo es die für seine körperliche und seelisch-geistige Entwicklung nötige Hinwendung und Wärme am ehesten finden kann und wo auch die Bereitschaft grösser ist, dem Kind den Kontakt zum andern Elternteil zu ermöglichen (BGE 115 II 210 /211). Dem Sachrichter, der die Parteien und die Umgebung, in welcher das Kind zu leben gezwungen ist, aus eigener Sachkunde am besten kennt, steht dabei naturgemäss ein erhebliches Ermessen zu. Das Bundesgericht kann und will hier nur eingreifen, wenn der Sachrichter erhebliche Momente, die für die Entscheidung über die Kinderzuteilung wesentlich wären, grundlos ausser Betracht gelassen oder umgekehrt sich auf Überlegungen abgestützt hat, die unter dem Gesichtswinkel des Kindeswohls bedeutungslos sind oder gegen die bundesgerichtlichen Grundsätze verstossen (BGE 115 II 319 E. 2 mit Hinweisen).
Die massgeblichen Kriterien, wie sie vom Bundesgericht umschrieben werden, hat das Obergericht, das zum selben Ergebnis wie der erstinstanzliche Sachrichter gelangt ist, berücksichtigt. Es hat sich im wesentlichen den sorgfältigen Überlegungen des Bezirksgerichts angeschlossen und sich zusätzlich auf ein kinderpsychiatrisches Gutachten stützen können. Desgleichen hat es sich einlässlich mit den Vorwürfen der Beklagten - vor allem auch hinsichtlich der Erziehungsfähigkeit des Klägers - auseinandergesetzt und dessen Schwächen besonders in erzieherischen Extremsituationen klar erkannt. Es hielt denn auch fest, dass der Kläger erzieherisch verschiedentlich schwer versagt habe; es fügte aber auch bei, dass dies in der Regel in Extremsituationen und vor allem unter dem Druck dieses Verfahrens geschehen sei, weshalb kaum richtig wäre, ihm deshalb generell und für alle Zeiten die notwendigen erzieherischen Fähigkeiten abzusprechen. Das Obergericht hat darüber hinaus auch festgestellt, dass das Engagement des Klägers für das Kind - gerade auch in dessen ersten Lebensmonaten - besonders stark gewesen sei, dass die Beziehung des Kindes zu beiden Eltern gut sei und im Laufe des Appellationsverfahrens zum Kläger noch an Gewicht gewonnen habe. Die Vorinstanz pflichtete dem Bezirksgericht auch insofern bei, als dieses die Kriterien der persönlichen Betreuung und der Gewährleistung stabiler Verhältnisse zugunsten des Klägers gewichtete. Sie stützte sich dabei zusätzlich auf das psychiatrische Gutachten sowie das Ergänzungsgutachten. Das Obergericht hält schliesslich auch dafür, dass eine Zuteilung des Kindes an den Kläger am ehesten gewährleiste, dass Markus auch zur nicht obhutsberechtigten Mutter eine tragfähige Beziehung zu erhalten und auszubauen vermöge. Ausserdem sei der Kläger auch in der Lage, Markus weitgehend persönlich zu betreuen, nachdem er seine Berufsarbeit reduziert habe und bloss drei Tage in der Woche an seinem Arbeitsplatz tätig sein müsse. Auch für die restliche Fremdbetreuung des Kindes habe der Kläger innerhalb seiner Familie eine optimale Lösung treffen können. Ferner seien die guten Beziehungen des Kindes zu seinen Grosseltern väterlicher- wie mütterlicherseits als stabilisierender Faktor mitzuberücksichtigen, während es der Beklagten bisher nicht gelungen sei, den Bruch zwischen ihr und ihren Eltern zu heilen.
Wenn das Obergericht somit in einlässlicher Würdigung aller Umstände zum Schluss gelangt ist, dem Wohl von Markus sei mit der Zuteilung an den Kläger letztlich besser gedient, so kann ihm keine Verletzung von Bundesrecht vorgeworfen werden.
4. Die Vorbringen der Beklagten vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Desgleichen lässt sich nichts zugunsten des Standpunktes der Beklagten aus dem Umstand herleiten, dass sie seit Ende Januar 1991 das Kind Markus wiederum in ihrer Obhut hat.
a) Die Beklagte geht unter Hinweis auf die bisherige Rechtsprechung vom natürlichen Vorrang der Mutter gegenüber dem Vater bei der Kinderzuteilung aus, der immer dann zu beachten sei, wenn die Mutter geeignet und willens sei, die elterliche Gewalt über das Kind persönlich auszuüben. Nach der Meinung der Beklagten gilt dieser Grundsatz auch nach der jüngeren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, sofern es sich beim zuzuteilenden Kind um ein Kleinkind handle.
Es ist richtig, dass das Bundesgericht in BGE 114 II 202 E. b offengelassen hat, ob bei ganz kleinen Kindern weiterhin, wie in der bisherigen Rechtsprechung, ein gewisser natürlicher Vorrang der Mutter anzunehmen sei. Wie es sich damit verhält, kann indessen weiterhin offenbleiben; denn diese Frage stellt sich vor allem bei Kindern, die in ihrem bisherigen Leben praktisch ausschliesslich von ihrer Mutter betreut worden sind. Das ist aber bei Markus, der zwar mit seinen fünf Jahren noch als Kleinkind gelten kann, gerade nicht der Fall. Er ist vielmehr bereits in seinen ersten Lebensmonaten - und auch später, wenn auch zum Teil widerrechtlich - intensiv von seinem Vater betreut worden, und zwar in einer für Väter unüblichen Weise, wie der Gutachter ausgeführt hat. Es geht daher trotz des Kleinkindalters von Markus nicht an, von einer natürlichen Vorgabe der Beklagten auszugehen. Daran ändert auch nichts, dass nach Auffassung des Sachrichters die Beklagte ebenfalls über alle notwendigen Fähigkeiten verfügt, um für Markus gut zu sorgen und die elterliche Gewalt verantwortungsbewusst auszuüben. Zudem ist unbestritten, dass sie hiezu auch willens ist. Da diese Voraussetzungen aber grundsätzlich auch auf den Kläger zutreffen und der Beklagten kein Vorrang als Mutter zukommt, rechtfertigt es sich nicht, vom Prinzip der Gleichberechtigung beider Eltern bei der Kinderzuteilung abzuweichen. Wenn das Obergericht nach der sorgfältigen Abwägung der gesamten Umstände in Übereinstimmung mit dem Bezirksgericht zum Schluss gelangt ist, dass Markus dem Vater zuzusprechen sei, so hat es Art. 156 ZGB nicht verletzt und sein damit verbundenes Ermessen nicht überschritten.
c) Es trifft zu, dass der Kläger das Kind während einer gewissen Zeitspanne widerrechtlich bei sich zurückbehalten hat. Das Obergericht hat auch diese Tatsache in seine Gesamtwürdigung miteinbezogen, aber erwogen, dass im Interesse des Kindes diese Monate nicht einfach ausser acht gelassen werden dürfen, wie die Beklagte meint. Es hat daher mit Recht diese Zeitspanne nicht unberücksichtigt gelassen, im übrigen aber das Verhalten des Klägers zutreffend als Verstoss gegen die Art. 273 und 274 Abs. 1 ZGB gewertet. Dementsprechend hat die Vorinstanz denn auch bei der Beurteilung der Erziehungsfähigkeit des Klägers gewisse Abstriche gemacht. Sie gelangte aber dennoch zum Schluss, dass das Kind unter die elterliche Gewalt des Vaters zu stellen sei, weil der Kläger meist in erzieherischen Extremsituationen versagt habe, während unter normalen Umständen an seiner Erziehungsfähigkeit nicht gezweifelt werden könne und auch andere Überlegungen für die Zuteilung des Kindes an den Vater sprechen würden. Entgegen der Auffassung der Beklagten liegt darin kein Verstoss gegen Art. 156 ZGB. Diese scheint zudem das ausführlich begründete vorinstanzliche Urteil ungenau zur Kenntnis genommen zu haben, wenn sie dem Obergericht vorwirft, es habe auf ein Entscheidungskriterium, nämlich das selbstsüchtige Verhalten des Klägers, abgestellt, das nach Lehre und Rechtsprechung zu Art. 156 ZGB keine Beachtung finden dürfe. Die Beklagte übersieht, dass das Obergericht nicht festgestellt hat, im Verhalten des Klägers liege ein selbstsüchtiger Beweggrund; es spricht vielmehr nur von unverarbeiteter Scheidungssituation, von verantwortungslosem Verhalten sowie von mangelnder Selbstsicherheit und mangelndem Vertrauen des Klägers. Im Blick auf die gesamten Umstände liegt aber darin noch kein Grund, um entgegen der Auffassung des Sachrichters zu entscheiden. Diese negative Seite des Klägers würde nur dann den Entscheid zugunsten der Beklagten beeinflussen, wenn alle andern massgebenden Kriterien für beide Eltern gleich oder gleichwertig wären. Das ist jedoch angesichts der Feststellungen des Obergerichts nicht der Fall.
d) Grundsätzlich ist der Beklagten beizupflichten, dass ihr Verhalten als Ehepartnerin des Klägers insofern irrelevant ist, als eine schuldhafte Verletzung ehelicher Pflichten bei der Frage der Kinderzuteilung keine entscheidende Rolle spielen darf (vgl. BGE 108 II 371 E. b). Entgegen der Auffassung der Beklagten hat das Obergericht denn auch keineswegs ihr Scheidungsverschulden zum Anlass genommen, um Markus dem Kläger zuzusprechen. Wenn es indessen darum geht, die Erziehungsfähigkeit und die Lebensverhältnisse der Eltern sowie deren Stabilität zu prüfen und eine Prognose zu stellen, lässt sich in aller Regel nicht vermeiden, dass das persönliche Verhalten der Ehegatten während der Ehe und im Zusammenleben mit dem Kind beurteilt wird. In diesem Zusammenhang durfte das Obergericht auch das starke Engagement des Klägers für Markus bereits in dessen ersten Lebensmonaten, als sich die Beklagte ihrem Freund zuzuwenden begann und das Kind immer mehr dem Vater zur Betreuung überliess, beachten. Die Kritik von Prof. X. am Gutachten von Dr. Y., auf welche sich die Beklagte dazu beruft, vermag daran nichts Entscheidendes zu ändern. Weder hat das Obergericht einseitig auf das Gutachten von Dr. Y. noch sonst auf eine "unsichere Datenbasis" abgestellt, sondern es hat die Frage der Kinderzuteilung unter einem sehr viel breiteren Spektrum geprüft. Im übrigen darf auch nicht übersehen werden, dass Prof. X. den vorliegenden Fall bloss aus der einseitigen Sicht der Beklagten kennt.
e) Soweit die Beklagte die vom Obergericht vorgenommene Auslegung des bundesgerichtlichen Urteils in BGE 115 II 210 beanstandet, geht ihre Kritik fehl: Bei der Abwägung der massgebenden Kriterien für die Kinderzuteilung war in jenem Fall davon auszugehen, dass beide Eltern in erzieherischer, wirtschaftlicher und sozialer Hinsicht gleichwertige Voraussetzungen mit sich brachten. Als entscheidendes Kriterium verblieb daher einzig der Umstand, dass die Mutter besser in der Lage war, einem Loyalitätskonflikt ihrer Kinder zu begegnen, als dies vom Vater zu erwarten war. Im vorliegenden Fall sprechen aber durchaus auch andere Momente für die vom Sachrichter getroffene Lösung. ...
f) ... Schliesslich beruft sich die Beklagte auch noch darauf, dass Markus jeweils grosse Freude zeige, wenn er seine Mutter sehen dürfe. Sie will daraus ableiten, dass den Bedürfnissen des Kindes mit der Zuteilung an sie am besten gedient sei. Damit lässt sie jedoch - wie auch der Kläger - die Einsicht vermissen, dass das noch kleine Kind Freude am Zusammensein mit beiden Eltern haben darf, dass es an beiden Eltern hängt und beide für seine gute Entwicklung benötigt und dass es darunter leidet, wenn die Eltern ihren Streit auf seinem Rücken austragen. Wird in der Berufung mit Recht Gewicht auf die Bedürfnisse des Kindes gelegt, so wäre auch beizufügen, dass es für Markus letztlich weniger bedeutsam ist, welcher Elternteil die elterliche Gewalt innehat, als vielmehr, dass er möglichst ohne Loyalitätskonflikte zu Vater und Mutter gute, unverkrampfte Beziehungen unterhalten darf. | de | Art. 156 cpv. 1 e art. 274 cpv. 1 CC; attribuzione dei figli nell'ambito del divorzio fra i genitori. Per l'attribuzione di figli in tenera età la preferenza non va data alla madre, quando oltre ad essa pure il padre si è occupato assiduamente del figlio sin dai suoi primi mesi di vita. Del resto non si giustifica di derogare al principio della parità fra i genitori, quando entrambi dispongono della capacità di assistere ed educare il figlio, ma un genitore lo ha trattenuto illecitamente presso di sé durante un determinato lasso di tempo. | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-353%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,072 | 117 II 359 | 117 II 359
Sachverhalt ab Seite 360
A.- Am 8. November 1979 wurde die Ehe von Rudolf J. und Liselotte D. vom Bezirksgericht Zürich geschieden. In der gerichtlich genehmigten Konvention verpflichtete sich der Ehemann unter anderem aufgrund von Art. 151 Abs. 1 und 2 ZGB, der Frau lebenslang eine Rente von monatlich Fr. 1'100.-- zu bezahlen. Diese sollte sich jedesmal bei Wegfall eines Kinderunterhaltsbeitrages um Fr. 200.-- erhöhen; für den Zeitpunkt der Pensionierung des Klägers wurde eine Reduktion der Frauenrente auf ein Fünftel des Nettoeinkommens des Klägers vereinbart. Die Rente wurde indexiert.
B.- Am 2. März 1989 klagte Rudolf J. beim Bezirksgericht Bülach gegen Liselotte D. auf Abänderung des Scheidungsurteils und verlangte die Aufhebung der Rente. Mit Entscheid vom 7. September 1989 hiess das Bezirksgericht die Klage teilweise gut und reduzierte die Rente um die Hälfte.
Auf Berufung von Liselotte D. hin hob das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 20. Juni 1990 diesen Entscheid auf und wies die Klage ab.
C.- Rudolf J. gelangt mit Berufung an das Bundesgericht. Er verlangt die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und die Herabsetzung der Rente auf die Hälfte ihres bisherigen Betrages. Liselotte D. beantragt die Abweisung der Berufung. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. Der Kläger verlangt die Abänderung der in der gerichtlich genehmigten Scheidungskonvention festgelegten Rente. Er begründet sein Begehren damit, dass sich die Einkommensverhältnisse der Beklagten seit der Scheidung in damals nicht voraussehbarer Weise erheblich und dauernd verbessert hätten. Die Rente sei deshalb nach Art. 153 Abs. 2 ZGB herabzusetzen.
Das Obergericht hat festgehalten, dass eine Rente nach Art. 151 Abs. 1 ZGB nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts nur herabgesetzt werden könne, wenn sich die wirtschaftliche Lage des Schuldners verschlechtert, nicht aber wenn sich jene des Gläubigers verbessert habe. In seinem einlässlich begründeten Urteil kommt es zum Ergebnis, es bestehe auch im vorliegenden Fall kein Grund, von dieser Praxis abzuweichen. Dagegen richtet sich die vorliegende Berufung.
Demgegenüber war schon vor Obergericht nicht mehr streitig, dass die Hälfte der Rente nicht Unterhaltsersatz darstellt und deshalb für diesen Teil eine Herabsetzung nach Art. 153 Abs. 2 ZGB nicht in Frage kommt.
3. Gemäss Art. 153 Abs. 2 ZGB wird eine wegen Bedürftigkeit ausgesetzte Rente auf Verlangen des pflichtigen Ehegatten aufgehoben oder herabgesetzt, wenn die Bedürftigkeit nicht mehr besteht oder in erheblichem Masse abgenommen hat sowie wenn die Vermögensverhältnisse des Pflichtigen der Höhe der Rente nicht mehr entsprechen. Diese auf Renten nach Art. 152 ZGB zugeschnittene Bestimmung hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung seit langem schrittweise auf Unterhaltsersatzrenten nach Art. 151 Abs. 1 ZGB ausgedehnt.
Ausgangspunkt dieser Rechtsprechung bildete die Überlegung, dass Art. 153 Abs. 2 ZGB eine den Unterhalt sichernde Rente betreffe. Art. 152 ZGB sei aber nicht die einzige Norm, auf die sich eine für den Unterhalt bestimmte Rente abstützen könne. Wohl beziehe sich bei einer wörtlichen Auslegung nur diese Bestimmung auf den Unterhalt, nicht aber Art. 151 Abs. 1 ZGB. Diese Interpretation sei aber zu eng. Soweit es das Verschulden des Anspruchsgegners erlaube, eine Rente nach Art. 151 Abs. 1 ZGB zuzusprechen, sei damit auch der Anspruch auf Unterhalt im Sinne von Art. 152 ZGB abgedeckt. Art. 153 Abs. 2 ZGB dürfe deshalb nicht dahin verstanden werden, dass diese Bestimmung jede Abänderung einer nach Art. 151 Abs. 1 ZGB zugesprochenen Rente ausschliesse (BGE 60 II 392ff.). Das Bundesgericht empfahl damals, im Scheidungsurteil einen Berichtigungsvorbehalt anzubringen, wenn eine Rente als Entschädigung für entgangenen Unterhalt zugesprochen werde (BGE 60 II 395). In einem weiteren Urteil sprach sich das Bundesgericht dafür aus, dass der Anspruch auf Unterhaltsersatz nach Art. 151 Abs. 1 ZGB durch jenen von Art. 152 ZGB konsumiert werde, wenn die Unterhaltsersatzrente nicht genüge, um die Bedürftigkeit zu beheben (BGE 68 II 7). Daran schloss die Überlegung an, dass sich die Herabsetzbarkeit von Renten, die dem Unterhalt des geschiedenen Ehegatten dienen, - jedenfalls bei Verschlechterung der Lage des Pflichtigen - nach einheitlichen Kriterien richte, unabhängig davon, auf welche Norm die Alimente abgestützt würden. Auch bei einer Rente nach Art. 151 ZGB sei somit ein ausdrücklicher Abänderungsvorbehalt im Scheidungsurteil nicht nötig (BGE 71 II 12 f.). Die in diesem Entscheid noch offengelassene Frage, ob die Herabsetzung einer Rente nach Art. 151 Abs. 1 ZGB auch möglich sei, wenn sich die wirtschaftliche Lage des Berechtigten verbessert habe, wurde anschliessend mit Verweis auf diesen Entscheid regelmässig verneint (BGE 80 II 189 f.; 100 II 249 E. 4a; BGE 104 II 239 E. 3; BGE 110 II 114 f.; BGE 115 II 316 E. a). Diese Betrachtungsweise hat das Bundesgericht in einem neusten Entscheid aufgegeben, weil sich eine unterschiedliche Behandlung der Unterhaltsersatzrenten nach Art. 151 ZGB und der Bedürftigkeitsrenten nach Art. 152 ZGB durch nichts rechtfertigen lasse (BGE 117 II 212 ff.). Es lässt die Herabsetzung einer Unterhaltsersatzrente nunmehr auch wegen einer Verbesserung der wirtschaftlichen Lage des Berechtigten zu, sofern diese Änderung erheblich und von Dauer ist und überdies im Zeitpunkt der Scheidung nicht schon voraussehbar war.
4. Nachdem das Bezirksgericht Bülach in Vorwegnahme des neusten Bundesgerichtsentscheides die Rente im vorliegenden Fall aufgrund der in der Lehre an der früheren bundesgerichtlichen Rechtsprechung geübten Kritik bereits herabgesetzt hatte, ist das Obergericht ausführlich auf die Frage eingegangen, ob sich eine solche Änderung der Rechtsprechung rechtfertige; es hat dies verneint.
a) Die Gleichbehandlung der Herabsetzung von Unterhaltsersatz- und von Bedürftigkeitsrenten rechtfertigt sich jedenfalls zum Teil aufgrund des neuen Eherechts. Dieses sieht vor, dass das Einkommen beider Ehegatten beim Festlegen der gegenseitigen Unterhaltsansprüche grundsätzlich in gleicher Weise zu berücksichtigen ist (BGE 114 II 15 f.; 301 f.; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, Bern 1988, N. 22 zu Art. 163 ZGB und N. 8 zu Art. 173 ZGB). Demgegenüber hatte die Ehefrau nach altem Recht einen Anspruch darauf, ihren Beitrag an den Unterhalt in erster Linie in natura zu erbringen (LEMP, Berner Kommentar, N. 54 zu Art. 161 alt ZGB), und musste entsprechend nur einen Teil ihres Einkommens für den Familienunterhalt verwenden (BGE 110 II 117 ff.; BGE 111 II 105 f.). Wenn sich unter dem neuen Recht das Einkommen der Ehefrau erheblich erhöht, kommt diese Einkommensverbesserung - im Unterschied zum alten Recht - im gleichen Masse der Familie zugute, wie wenn sich das Einkommen des Ehemannes verbessert. Es lässt sich daher nicht aufrechterhalten, dass die Unterhaltsersatzrente nicht herabgesetzt werden soll, wenn sich das Einkommen der geschiedenen Frau erheblich verbessert hat; dies hätte auch bei fortbestehender Ehe zu einer Reduktion ihres Unterhaltsanspruchs geführt.
Das Obergericht hält diese Überlegungen vorliegend für nicht anwendbar, weil die Scheidung noch unter altem Eherecht erfolgt sei und das neue Eherecht sich somit nicht auf die Ehe der Parteien ausgewirkt habe. Es trifft zu, dass sich Rechtsänderungen grundsätzlich nicht auf abgeschlossene Sachverhalte auswirken (Art. 1 SchlT ZGB). Entsprechend kann das neue Recht auf die Ehe der Parteien keine Anwendung finden, nachdem die Ehe lange vor dessen Inkrafttreten geschieden worden ist. Rechtsverhältnisse, deren Inhalt unabhängig vom Willen der Beteiligten durch das Gesetz umschrieben wird, sind jedoch nach neuem Recht zu beurteilen, auch wenn sie vor dessen Inkrafttreten begründet worden sind (Art. 3 SchlT ZGB). Die Scheidungsrente ist vorliegend zwar noch unter dem alten Recht festgelegt worden; sie begründet aber ein Dauerschuldverhältnis, dessen Abänderbarkeit sich in erster Linie nach dem Gesetz richtet (Art. 153 ZGB). Insofern steht das Übergangsrecht einer Berücksichtigung des neuen Eherechts nicht entgegen. Dieses Ergebnis drängt sich auch deshalb auf, weil die Ehegatten unabhängig von ihrem Willen den neuen Bestimmungen über den ehelichen Unterhalt unterstünden, wenn ihre Ehe fortgedauert hätte. Wird aber selbst bei bestehender Ehe der Unterhaltsanspruch durch den Rechtswechsel betroffen, kann dieser Anspruch nicht im alten Umfang aufrecht bleiben, bloss weil die Ehe vor Inkrafttreten des neuen Rechts geschieden worden ist. Der Auffassung des Obergerichts kann somit nicht gefolgt werden.
b) Das Obergericht befürchtet eine grosse Rechtsunsicherheit, weil es sich um einen Billigkeitsentscheid handle und deshalb nicht zu sehen sei, welche wirtschaftlichen Verbesserungen zu berücksichtigen seien. Es verkennt dabei aber, dass es sich nicht um einen reinen Billigkeitsentscheid handelt. Der Herabsetzbarkeit der Unterhaltsersatzrente liegt vielmehr der Gedanke zugrunde, dass auch bei Fortbestand der Ehe der Unterhaltsanspruch nicht unverändert geblieben wäre und der durch die Scheidung verursachte Schaden sich entsprechend vermindert hätte. Die Abweichung von den allgemeinen schadenersatzrechtlichen Grundsätzen besteht nur darin, dass eine Abänderung des einmal festgelegten Ersatzanspruches aufgrund von späteren Ereignissen möglich bleibt.
Aus der Überlegung heraus, dass die Herabsetzung der Rente sich deshalb rechtfertigt, weil sich der mit der Scheidung eingetretene Schaden im nachhinein als kleiner erweist als ursprünglich angenommen, ergibt sich auch, welche Veränderungen zu berücksichtigen sind. Es ist grundsätzlich nicht entscheidend, ob sich die wirtschaftliche Lage des oder der Berechtigten verbessert hat, weil er oder sie die Erwerbstätigkeit ausgedehnt hat oder weil seine oder ihre vom Umfang her gleich gebliebene Tätigkeit besser entlöhnt wird. Die Verbesserung kann auch auf einen unerwarteten Vermögensanfall zurückzuführen sein. Hingegen wird es nicht auf das Einkommen und Vermögen eines neuen Partners des oder der Berechtigten ankommen können. Auch wenn es nicht zur Heirat kommt, kann die Gemeinschaft mit einem neuen Partner die wirtschaftliche Lage des oder der Berechtigten erheblich verbessern. Ein Grund zur Herabsetzung der Scheidungsrente wird sich daraus aber in aller Regel nicht ergeben, weil eine solche Herabsetzung voraussetzt, dass es sich um eine dauernde Veränderung handelt. Davon kann nur bei einem stabilisierten Konkubinat die Rede sein. Diesfalls sind jedoch die Voraussetzungen gegeben, um die Scheidungsrente ganz aufheben zu lassen (BGE 116 II 394 ff.).
c) Die Änderung der bisherigen Rechtsprechung kann entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil auch nicht dazu Anlass geben, eine nachträgliche Erhöhung der Rente in Erwägung zu ziehen, wenn sich die wirtschaftlichen Verhältnisse des oder der Berechtigten verschlechtern. Das Bundesgericht hat schon früh dargelegt, dass und warum der Gesetzgeber mit Art. 153 Abs. 2 ZGB bewusst nur die Herabsetzung und nicht auch die nachträgliche Erhöhung einer Rente zulassen wollte (BGE 77 II 25ff.; BGE 80 II 188 ff.; BGE 100 II 249). Daran ist festzuhalten. Wohl ist einzuräumen, dass die gleichen schadenersatzrechtlichen Überlegungen, die eine Herabsetzung rechtfertigen (nachträgliche Verminderung des Schadens), auch eine Heraufsetzung der Rente rechtfertigen könnten (nachträgliche Vergrösserung des Schadens). Indessen sprechen gewichtige Gründe gegen eine Erhöhungsmöglichkeit: Die Scheidung soll die Beziehungen der Ehegatten untereinander auf ein Minimum beschränken. Eine nachträgliche Erhöhungsmöglichkeit verbände die Ehegatten auch nach der Scheidung zu einer wirtschaftlichen Schicksalsgemeinschaft. Der wirtschaftlich schwächere Teil könnte den Beistand des stärkeren auch noch in Anspruch nehmen, wenn sich dessen wirtschaftlicher Aufstieg erst nach der Scheidung vollzieht. Die nachträgliche Erhöhung der Rente hätte zudem den Nachteil, dass der Rentenpflichtige sich plötzlich grösseren Lasten gegenübergestellt sähe, auf die er sich in seiner persönlichen Lebensgestaltung nicht vorbereitet hätte.
5. a) Der Vorinstanz ist allerdings darin zuzustimmen, dass für die Herabsetzung einer Rente gemäss Art. 151 Abs. 1 ZGB nicht die gleichen Kriterien massgebend sein können wie für jene einer Rente gemäss Art. 152 ZGB. Die Bedürftigkeitsrente wird zugesprochen, weil der oder die Berechtigte ohne diese Beiträge bedürftig würde. Verändern sich seine oder ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse nachhaltig, so dass die Bedürftigkeit nicht mehr besteht oder erheblich abgenommen hat, kann die Rente aufgehoben oder herabgesetzt werden. Demgegenüber sollen die nach Art. 151 Abs. 1 ZGB zugesprochenen Beiträge den scheidungsbedingten Wegfall des ehelichen Unterhaltsanspruchs ausgleichen. Dieser Schaden entfällt nicht schon, wenn der oder die Rentenberechtigte durch eigenes Einkommen eine Bedürftigkeit verhindern kann. Vielmehr muss beurteilt werden, ob bei Fortbestand der Ehe der Unterhaltsanspruch aufgrund der veränderten wirtschaftlichen Verhältnisse des oder der Berechtigten entfallen wäre oder sich reduziert hätte. Der Unterschied darf allerdings nicht überbewertet werden. Die Scheidung beendet die wirtschaftliche Schicksalsgemeinschaft der Ehegatten (BGE 77 II 25; BGE 100 II 249). Was als angemessener Unterhalt nach Art. 151 Abs. 1 ZGB zu entschädigen ist, richtet sich nach diesem Zeitpunkt. Am nachfolgenden wirtschaftlichen Aufschwung des Partners hat der oder die Rentenberechtigte grundsätzlich keinen Anteil mehr. Ob bei dem anlässlich der Scheidung abzugeltenden Unterhaltsanspruch auf die Verhältnisse des oder der Rentenberechtigten während der Ehe oder auf jene vor der Heirat abzustellen ist, hängt nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts insbesondere von der Ehedauer ab (BGE 109 II 186; BGE 110 II 226 f.; BGE 115 II 9). Der Scheidungsrichter legt fest, von welcher Lebenshaltung für die Festsetzung der Unterhaltsersatzrente auszugehen ist. Insoweit darf sein Entscheid im Verfahren nach Art. 153 Abs. 2 ZGB nicht abgeändert werden, wenn sich die wirtschaftlichen Verhältnisse des oder der Berechtigten in der Folge verändern. Es stellt sich nur noch die Frage, ob der Alimentengläubiger oder die Alimentengläubigerin in Anbetracht seiner resp. ihrer veränderten wirtschaftlichen Verhältnisse noch auf den Unterhaltsbeitrag angewiesen ist, um die Lebenshaltung weiterzuführen, die ihm oder ihr im Scheidungsurteil zugestanden worden ist.
b) Ohne Bedeutung muss unter diesem Gesichtspunkt die Verbesserung der Einkommens- und Vermögenslage auf seiten des Schuldners oder der Schuldnerin bleiben. Der Vorinstanz ist deshalb nicht zu folgen, wenn sie eine Herabsetzung nur zulassen möchte, soweit der Unterhaltsbeitrag zu einem Missverhältnis zwischen dem Einkommen des Pflichtigen und jenem des oder der Berechtigten führt. Eine Herabsetzung wegen verbesserter wirtschaftlicher Verhältnisse des oder der Berechtigten ist grundsätzlich auch möglich, wenn sich das Einkommen des Schuldners oder der Schuldnerin ebenfalls erheblich und dauernd erhöht hat.
c) Demgegenüber ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass nicht nur auf den gegenwärtigen Verdienst des oder der Rentenberechtigten abgestellt werden kann. Wurde eine lebenslange Rente zugesprochen, muss auch berücksichtigt werden, wie sich die wirtschaftliche Lage des oder der Berechtigten nach Erreichen des Pensionierungsalters gestalten wird. Von einer dauernden Verbesserung der wirtschaftlichen Lage kann nämlich nur gesprochen werden, wenn sich diese auch für die Zeit nach der Pensionierung derart verbessert hat, dass der oder die Berechtigte nicht mehr auf die im Scheidungsurteil zugesprochenen Unterhaltsbeiträge angewiesen ist, um die ihm resp. ihr zustehende Lebenshaltung weiterführen zu können. Es ist somit zu prüfen, ob das erhöhte Einkommen es dem oder der Rentenberechtigten erlaubt, eine angemessene Altersvorsorge aufzubauen, oder ob diese gegebenenfalls auf andere Weise gesichert ist.
6. Die Berufung erweist sich somit insoweit als begründet, als die Vorinstanz von einer unzutreffenden Auslegung von Art. 153 Abs. 2 ZGB ausgegangen ist. Da das Obergericht die Herabsetzbarkeit einer Unterhaltsersatzrente aufgrund verbesserter Verhältnisse bei der oder dem Berechtigten schon aus grundsätzlichen Gründen abgelehnt hat, hat es sich nicht dazu geäussert, ob sich das Einkommen und Vermögen der Beklagten seit der Scheidung tatsächlich in erheblichem, dauerndem und im Scheidungszeitpunkt nicht voraussehbarem Masse geändert habe. Das Bundesgericht kann deshalb über die Klage selber nicht urteilen, sondern muss die Sache zu neuer Feststellung und Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückweisen. Das Obergericht wird insbesondere die gegenwärtigen Einkommens- und Vermögensverhältnisse der Beklagten festzustellen und zu prüfen haben, ob diese über eine genügende Alters- und Invalidenvorsorge verfügt, so dass ihr Auskommen auf Dauer gesichert ist. Erweist sich die Invalidenvorsorge als genügend, entfällt die Frage, ob allfällige gesundheitliche Probleme der Beklagten eine Weiterbeschäftigung im gegenwärtigen Umfang als fraglich erscheinen lassen.
Im vorliegenden Fall wird sich zudem die Frage stellen, ob das derzeitige Einkommen der Beklagten mit jenem zu vergleichen ist, das diese im Zeitpunkt der Scheidung tatsächlich erzielt hat, oder ob von den Angaben auszugehen ist, die das Scheidungsgericht seinem Urteil bzw. die Parteien ihrer Konvention zugrunde gelegt haben. Da es sich bei der Abänderung eines Scheidungsurteils nicht um eine Revision desselben handelt, ist der Abänderungsrichter an die Feststellungen gebunden, die dem Scheidungsurteil zugrunde lagen. Dies bedeutet, dass für die Frage, ob sich das Einkommen der Beklagten seit der Scheidung erheblich verändert hat, von jenem auszugehen ist, das der Scheidungsrichter festgestellt hat, und nicht von einem gegebenenfalls damals bereits höheren. Andernfalls zöge jener Ehegatte, der im Scheidungsverfahren unzutreffende Angaben machte, aus diesem Verhalten ungerechtfertigte Vorteile. | de | Herabsetzung einer Unterhaltsersatzrente wegen verbesserter wirtschaftlicher Verhältnisse (Art. 151 Abs. 1 und Art. 153 Abs. 2 ZGB). 1. Die Herabsetzung einer Unterhaltsersatzrente im Sinne von Art. 151 Abs. 1 ZGB wegen verbesserter wirtschaftlicher Verhältnisse ist auch möglich, wenn die Scheidung noch vor dem Inkrafttreten des neuen Eherechts ausgesprochen worden ist (E. 4a).
2. Für die Herabsetzbarkeit ist es ohne Bedeutung, warum sich die wirtschaftliche Lage des oder der Berechtigten verbessert hat (E. 4b).
3. Eine Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhältnisse des oder der Berechtigten kann demgegenüber nicht zu einer nachträglichen Erhöhung der Rente führen (E. 4c).
4. Voraussetzungen für eine Herabsetzung der Unterhaltsersatzrente wegen verbesserter wirtschaftlicher Verhältnisse (E. 5).
5. Bei der Beurteilung der Einkommensverbesserung ist vom Einkommen des rentenberechtigten Teils auszugehen, das der Scheidungsrichter seinem Urteil zugrunde gelegt hat, auch wenn das tatsächlich erzielte Einkommen höher gewesen ist (E. 6). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-359%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 360
A.- Am 8. November 1979 wurde die Ehe von Rudolf J. und Liselotte D. vom Bezirksgericht Zürich geschieden. In der gerichtlich genehmigten Konvention verpflichtete sich der Ehemann unter anderem aufgrund von Art. 151 Abs. 1 und 2 ZGB, der Frau lebenslang eine Rente von monatlich Fr. 1'100.-- zu bezahlen. Diese sollte sich jedesmal bei Wegfall eines Kinderunterhaltsbeitrages um Fr. 200.-- erhöhen; für den Zeitpunkt der Pensionierung des Klägers wurde eine Reduktion der Frauenrente auf ein Fünftel des Nettoeinkommens des Klägers vereinbart. Die Rente wurde indexiert.
B.- Am 2. März 1989 klagte Rudolf J. beim Bezirksgericht Bülach gegen Liselotte D. auf Abänderung des Scheidungsurteils und verlangte die Aufhebung der Rente. Mit Entscheid vom 7. September 1989 hiess das Bezirksgericht die Klage teilweise gut und reduzierte die Rente um die Hälfte.
Auf Berufung von Liselotte D. hin hob das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 20. Juni 1990 diesen Entscheid auf und wies die Klage ab.
C.- Rudolf J. gelangt mit Berufung an das Bundesgericht. Er verlangt die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und die Herabsetzung der Rente auf die Hälfte ihres bisherigen Betrages. Liselotte D. beantragt die Abweisung der Berufung. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. Der Kläger verlangt die Abänderung der in der gerichtlich genehmigten Scheidungskonvention festgelegten Rente. Er begründet sein Begehren damit, dass sich die Einkommensverhältnisse der Beklagten seit der Scheidung in damals nicht voraussehbarer Weise erheblich und dauernd verbessert hätten. Die Rente sei deshalb nach Art. 153 Abs. 2 ZGB herabzusetzen.
Das Obergericht hat festgehalten, dass eine Rente nach Art. 151 Abs. 1 ZGB nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts nur herabgesetzt werden könne, wenn sich die wirtschaftliche Lage des Schuldners verschlechtert, nicht aber wenn sich jene des Gläubigers verbessert habe. In seinem einlässlich begründeten Urteil kommt es zum Ergebnis, es bestehe auch im vorliegenden Fall kein Grund, von dieser Praxis abzuweichen. Dagegen richtet sich die vorliegende Berufung.
Demgegenüber war schon vor Obergericht nicht mehr streitig, dass die Hälfte der Rente nicht Unterhaltsersatz darstellt und deshalb für diesen Teil eine Herabsetzung nach Art. 153 Abs. 2 ZGB nicht in Frage kommt.
3. Gemäss Art. 153 Abs. 2 ZGB wird eine wegen Bedürftigkeit ausgesetzte Rente auf Verlangen des pflichtigen Ehegatten aufgehoben oder herabgesetzt, wenn die Bedürftigkeit nicht mehr besteht oder in erheblichem Masse abgenommen hat sowie wenn die Vermögensverhältnisse des Pflichtigen der Höhe der Rente nicht mehr entsprechen. Diese auf Renten nach Art. 152 ZGB zugeschnittene Bestimmung hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung seit langem schrittweise auf Unterhaltsersatzrenten nach Art. 151 Abs. 1 ZGB ausgedehnt.
Ausgangspunkt dieser Rechtsprechung bildete die Überlegung, dass Art. 153 Abs. 2 ZGB eine den Unterhalt sichernde Rente betreffe. Art. 152 ZGB sei aber nicht die einzige Norm, auf die sich eine für den Unterhalt bestimmte Rente abstützen könne. Wohl beziehe sich bei einer wörtlichen Auslegung nur diese Bestimmung auf den Unterhalt, nicht aber Art. 151 Abs. 1 ZGB. Diese Interpretation sei aber zu eng. Soweit es das Verschulden des Anspruchsgegners erlaube, eine Rente nach Art. 151 Abs. 1 ZGB zuzusprechen, sei damit auch der Anspruch auf Unterhalt im Sinne von Art. 152 ZGB abgedeckt. Art. 153 Abs. 2 ZGB dürfe deshalb nicht dahin verstanden werden, dass diese Bestimmung jede Abänderung einer nach Art. 151 Abs. 1 ZGB zugesprochenen Rente ausschliesse (BGE 60 II 392ff.). Das Bundesgericht empfahl damals, im Scheidungsurteil einen Berichtigungsvorbehalt anzubringen, wenn eine Rente als Entschädigung für entgangenen Unterhalt zugesprochen werde (BGE 60 II 395). In einem weiteren Urteil sprach sich das Bundesgericht dafür aus, dass der Anspruch auf Unterhaltsersatz nach Art. 151 Abs. 1 ZGB durch jenen von Art. 152 ZGB konsumiert werde, wenn die Unterhaltsersatzrente nicht genüge, um die Bedürftigkeit zu beheben (BGE 68 II 7). Daran schloss die Überlegung an, dass sich die Herabsetzbarkeit von Renten, die dem Unterhalt des geschiedenen Ehegatten dienen, - jedenfalls bei Verschlechterung der Lage des Pflichtigen - nach einheitlichen Kriterien richte, unabhängig davon, auf welche Norm die Alimente abgestützt würden. Auch bei einer Rente nach Art. 151 ZGB sei somit ein ausdrücklicher Abänderungsvorbehalt im Scheidungsurteil nicht nötig (BGE 71 II 12 f.). Die in diesem Entscheid noch offengelassene Frage, ob die Herabsetzung einer Rente nach Art. 151 Abs. 1 ZGB auch möglich sei, wenn sich die wirtschaftliche Lage des Berechtigten verbessert habe, wurde anschliessend mit Verweis auf diesen Entscheid regelmässig verneint (BGE 80 II 189 f.; 100 II 249 E. 4a; BGE 104 II 239 E. 3; BGE 110 II 114 f.; BGE 115 II 316 E. a). Diese Betrachtungsweise hat das Bundesgericht in einem neusten Entscheid aufgegeben, weil sich eine unterschiedliche Behandlung der Unterhaltsersatzrenten nach Art. 151 ZGB und der Bedürftigkeitsrenten nach Art. 152 ZGB durch nichts rechtfertigen lasse (BGE 117 II 212 ff.). Es lässt die Herabsetzung einer Unterhaltsersatzrente nunmehr auch wegen einer Verbesserung der wirtschaftlichen Lage des Berechtigten zu, sofern diese Änderung erheblich und von Dauer ist und überdies im Zeitpunkt der Scheidung nicht schon voraussehbar war.
4. Nachdem das Bezirksgericht Bülach in Vorwegnahme des neusten Bundesgerichtsentscheides die Rente im vorliegenden Fall aufgrund der in der Lehre an der früheren bundesgerichtlichen Rechtsprechung geübten Kritik bereits herabgesetzt hatte, ist das Obergericht ausführlich auf die Frage eingegangen, ob sich eine solche Änderung der Rechtsprechung rechtfertige; es hat dies verneint.
a) Die Gleichbehandlung der Herabsetzung von Unterhaltsersatz- und von Bedürftigkeitsrenten rechtfertigt sich jedenfalls zum Teil aufgrund des neuen Eherechts. Dieses sieht vor, dass das Einkommen beider Ehegatten beim Festlegen der gegenseitigen Unterhaltsansprüche grundsätzlich in gleicher Weise zu berücksichtigen ist (BGE 114 II 15 f.; 301 f.; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, Bern 1988, N. 22 zu Art. 163 ZGB und N. 8 zu Art. 173 ZGB). Demgegenüber hatte die Ehefrau nach altem Recht einen Anspruch darauf, ihren Beitrag an den Unterhalt in erster Linie in natura zu erbringen (LEMP, Berner Kommentar, N. 54 zu Art. 161 alt ZGB), und musste entsprechend nur einen Teil ihres Einkommens für den Familienunterhalt verwenden (BGE 110 II 117 ff.; BGE 111 II 105 f.). Wenn sich unter dem neuen Recht das Einkommen der Ehefrau erheblich erhöht, kommt diese Einkommensverbesserung - im Unterschied zum alten Recht - im gleichen Masse der Familie zugute, wie wenn sich das Einkommen des Ehemannes verbessert. Es lässt sich daher nicht aufrechterhalten, dass die Unterhaltsersatzrente nicht herabgesetzt werden soll, wenn sich das Einkommen der geschiedenen Frau erheblich verbessert hat; dies hätte auch bei fortbestehender Ehe zu einer Reduktion ihres Unterhaltsanspruchs geführt.
Das Obergericht hält diese Überlegungen vorliegend für nicht anwendbar, weil die Scheidung noch unter altem Eherecht erfolgt sei und das neue Eherecht sich somit nicht auf die Ehe der Parteien ausgewirkt habe. Es trifft zu, dass sich Rechtsänderungen grundsätzlich nicht auf abgeschlossene Sachverhalte auswirken (Art. 1 SchlT ZGB). Entsprechend kann das neue Recht auf die Ehe der Parteien keine Anwendung finden, nachdem die Ehe lange vor dessen Inkrafttreten geschieden worden ist. Rechtsverhältnisse, deren Inhalt unabhängig vom Willen der Beteiligten durch das Gesetz umschrieben wird, sind jedoch nach neuem Recht zu beurteilen, auch wenn sie vor dessen Inkrafttreten begründet worden sind (Art. 3 SchlT ZGB). Die Scheidungsrente ist vorliegend zwar noch unter dem alten Recht festgelegt worden; sie begründet aber ein Dauerschuldverhältnis, dessen Abänderbarkeit sich in erster Linie nach dem Gesetz richtet (Art. 153 ZGB). Insofern steht das Übergangsrecht einer Berücksichtigung des neuen Eherechts nicht entgegen. Dieses Ergebnis drängt sich auch deshalb auf, weil die Ehegatten unabhängig von ihrem Willen den neuen Bestimmungen über den ehelichen Unterhalt unterstünden, wenn ihre Ehe fortgedauert hätte. Wird aber selbst bei bestehender Ehe der Unterhaltsanspruch durch den Rechtswechsel betroffen, kann dieser Anspruch nicht im alten Umfang aufrecht bleiben, bloss weil die Ehe vor Inkrafttreten des neuen Rechts geschieden worden ist. Der Auffassung des Obergerichts kann somit nicht gefolgt werden.
b) Das Obergericht befürchtet eine grosse Rechtsunsicherheit, weil es sich um einen Billigkeitsentscheid handle und deshalb nicht zu sehen sei, welche wirtschaftlichen Verbesserungen zu berücksichtigen seien. Es verkennt dabei aber, dass es sich nicht um einen reinen Billigkeitsentscheid handelt. Der Herabsetzbarkeit der Unterhaltsersatzrente liegt vielmehr der Gedanke zugrunde, dass auch bei Fortbestand der Ehe der Unterhaltsanspruch nicht unverändert geblieben wäre und der durch die Scheidung verursachte Schaden sich entsprechend vermindert hätte. Die Abweichung von den allgemeinen schadenersatzrechtlichen Grundsätzen besteht nur darin, dass eine Abänderung des einmal festgelegten Ersatzanspruches aufgrund von späteren Ereignissen möglich bleibt.
Aus der Überlegung heraus, dass die Herabsetzung der Rente sich deshalb rechtfertigt, weil sich der mit der Scheidung eingetretene Schaden im nachhinein als kleiner erweist als ursprünglich angenommen, ergibt sich auch, welche Veränderungen zu berücksichtigen sind. Es ist grundsätzlich nicht entscheidend, ob sich die wirtschaftliche Lage des oder der Berechtigten verbessert hat, weil er oder sie die Erwerbstätigkeit ausgedehnt hat oder weil seine oder ihre vom Umfang her gleich gebliebene Tätigkeit besser entlöhnt wird. Die Verbesserung kann auch auf einen unerwarteten Vermögensanfall zurückzuführen sein. Hingegen wird es nicht auf das Einkommen und Vermögen eines neuen Partners des oder der Berechtigten ankommen können. Auch wenn es nicht zur Heirat kommt, kann die Gemeinschaft mit einem neuen Partner die wirtschaftliche Lage des oder der Berechtigten erheblich verbessern. Ein Grund zur Herabsetzung der Scheidungsrente wird sich daraus aber in aller Regel nicht ergeben, weil eine solche Herabsetzung voraussetzt, dass es sich um eine dauernde Veränderung handelt. Davon kann nur bei einem stabilisierten Konkubinat die Rede sein. Diesfalls sind jedoch die Voraussetzungen gegeben, um die Scheidungsrente ganz aufheben zu lassen (BGE 116 II 394 ff.).
c) Die Änderung der bisherigen Rechtsprechung kann entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil auch nicht dazu Anlass geben, eine nachträgliche Erhöhung der Rente in Erwägung zu ziehen, wenn sich die wirtschaftlichen Verhältnisse des oder der Berechtigten verschlechtern. Das Bundesgericht hat schon früh dargelegt, dass und warum der Gesetzgeber mit Art. 153 Abs. 2 ZGB bewusst nur die Herabsetzung und nicht auch die nachträgliche Erhöhung einer Rente zulassen wollte (BGE 77 II 25ff.; BGE 80 II 188 ff.; BGE 100 II 249). Daran ist festzuhalten. Wohl ist einzuräumen, dass die gleichen schadenersatzrechtlichen Überlegungen, die eine Herabsetzung rechtfertigen (nachträgliche Verminderung des Schadens), auch eine Heraufsetzung der Rente rechtfertigen könnten (nachträgliche Vergrösserung des Schadens). Indessen sprechen gewichtige Gründe gegen eine Erhöhungsmöglichkeit: Die Scheidung soll die Beziehungen der Ehegatten untereinander auf ein Minimum beschränken. Eine nachträgliche Erhöhungsmöglichkeit verbände die Ehegatten auch nach der Scheidung zu einer wirtschaftlichen Schicksalsgemeinschaft. Der wirtschaftlich schwächere Teil könnte den Beistand des stärkeren auch noch in Anspruch nehmen, wenn sich dessen wirtschaftlicher Aufstieg erst nach der Scheidung vollzieht. Die nachträgliche Erhöhung der Rente hätte zudem den Nachteil, dass der Rentenpflichtige sich plötzlich grösseren Lasten gegenübergestellt sähe, auf die er sich in seiner persönlichen Lebensgestaltung nicht vorbereitet hätte.
5. a) Der Vorinstanz ist allerdings darin zuzustimmen, dass für die Herabsetzung einer Rente gemäss Art. 151 Abs. 1 ZGB nicht die gleichen Kriterien massgebend sein können wie für jene einer Rente gemäss Art. 152 ZGB. Die Bedürftigkeitsrente wird zugesprochen, weil der oder die Berechtigte ohne diese Beiträge bedürftig würde. Verändern sich seine oder ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse nachhaltig, so dass die Bedürftigkeit nicht mehr besteht oder erheblich abgenommen hat, kann die Rente aufgehoben oder herabgesetzt werden. Demgegenüber sollen die nach Art. 151 Abs. 1 ZGB zugesprochenen Beiträge den scheidungsbedingten Wegfall des ehelichen Unterhaltsanspruchs ausgleichen. Dieser Schaden entfällt nicht schon, wenn der oder die Rentenberechtigte durch eigenes Einkommen eine Bedürftigkeit verhindern kann. Vielmehr muss beurteilt werden, ob bei Fortbestand der Ehe der Unterhaltsanspruch aufgrund der veränderten wirtschaftlichen Verhältnisse des oder der Berechtigten entfallen wäre oder sich reduziert hätte. Der Unterschied darf allerdings nicht überbewertet werden. Die Scheidung beendet die wirtschaftliche Schicksalsgemeinschaft der Ehegatten (BGE 77 II 25; BGE 100 II 249). Was als angemessener Unterhalt nach Art. 151 Abs. 1 ZGB zu entschädigen ist, richtet sich nach diesem Zeitpunkt. Am nachfolgenden wirtschaftlichen Aufschwung des Partners hat der oder die Rentenberechtigte grundsätzlich keinen Anteil mehr. Ob bei dem anlässlich der Scheidung abzugeltenden Unterhaltsanspruch auf die Verhältnisse des oder der Rentenberechtigten während der Ehe oder auf jene vor der Heirat abzustellen ist, hängt nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts insbesondere von der Ehedauer ab (BGE 109 II 186; BGE 110 II 226 f.; BGE 115 II 9). Der Scheidungsrichter legt fest, von welcher Lebenshaltung für die Festsetzung der Unterhaltsersatzrente auszugehen ist. Insoweit darf sein Entscheid im Verfahren nach Art. 153 Abs. 2 ZGB nicht abgeändert werden, wenn sich die wirtschaftlichen Verhältnisse des oder der Berechtigten in der Folge verändern. Es stellt sich nur noch die Frage, ob der Alimentengläubiger oder die Alimentengläubigerin in Anbetracht seiner resp. ihrer veränderten wirtschaftlichen Verhältnisse noch auf den Unterhaltsbeitrag angewiesen ist, um die Lebenshaltung weiterzuführen, die ihm oder ihr im Scheidungsurteil zugestanden worden ist.
b) Ohne Bedeutung muss unter diesem Gesichtspunkt die Verbesserung der Einkommens- und Vermögenslage auf seiten des Schuldners oder der Schuldnerin bleiben. Der Vorinstanz ist deshalb nicht zu folgen, wenn sie eine Herabsetzung nur zulassen möchte, soweit der Unterhaltsbeitrag zu einem Missverhältnis zwischen dem Einkommen des Pflichtigen und jenem des oder der Berechtigten führt. Eine Herabsetzung wegen verbesserter wirtschaftlicher Verhältnisse des oder der Berechtigten ist grundsätzlich auch möglich, wenn sich das Einkommen des Schuldners oder der Schuldnerin ebenfalls erheblich und dauernd erhöht hat.
c) Demgegenüber ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass nicht nur auf den gegenwärtigen Verdienst des oder der Rentenberechtigten abgestellt werden kann. Wurde eine lebenslange Rente zugesprochen, muss auch berücksichtigt werden, wie sich die wirtschaftliche Lage des oder der Berechtigten nach Erreichen des Pensionierungsalters gestalten wird. Von einer dauernden Verbesserung der wirtschaftlichen Lage kann nämlich nur gesprochen werden, wenn sich diese auch für die Zeit nach der Pensionierung derart verbessert hat, dass der oder die Berechtigte nicht mehr auf die im Scheidungsurteil zugesprochenen Unterhaltsbeiträge angewiesen ist, um die ihm resp. ihr zustehende Lebenshaltung weiterführen zu können. Es ist somit zu prüfen, ob das erhöhte Einkommen es dem oder der Rentenberechtigten erlaubt, eine angemessene Altersvorsorge aufzubauen, oder ob diese gegebenenfalls auf andere Weise gesichert ist.
6. Die Berufung erweist sich somit insoweit als begründet, als die Vorinstanz von einer unzutreffenden Auslegung von Art. 153 Abs. 2 ZGB ausgegangen ist. Da das Obergericht die Herabsetzbarkeit einer Unterhaltsersatzrente aufgrund verbesserter Verhältnisse bei der oder dem Berechtigten schon aus grundsätzlichen Gründen abgelehnt hat, hat es sich nicht dazu geäussert, ob sich das Einkommen und Vermögen der Beklagten seit der Scheidung tatsächlich in erheblichem, dauerndem und im Scheidungszeitpunkt nicht voraussehbarem Masse geändert habe. Das Bundesgericht kann deshalb über die Klage selber nicht urteilen, sondern muss die Sache zu neuer Feststellung und Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückweisen. Das Obergericht wird insbesondere die gegenwärtigen Einkommens- und Vermögensverhältnisse der Beklagten festzustellen und zu prüfen haben, ob diese über eine genügende Alters- und Invalidenvorsorge verfügt, so dass ihr Auskommen auf Dauer gesichert ist. Erweist sich die Invalidenvorsorge als genügend, entfällt die Frage, ob allfällige gesundheitliche Probleme der Beklagten eine Weiterbeschäftigung im gegenwärtigen Umfang als fraglich erscheinen lassen.
Im vorliegenden Fall wird sich zudem die Frage stellen, ob das derzeitige Einkommen der Beklagten mit jenem zu vergleichen ist, das diese im Zeitpunkt der Scheidung tatsächlich erzielt hat, oder ob von den Angaben auszugehen ist, die das Scheidungsgericht seinem Urteil bzw. die Parteien ihrer Konvention zugrunde gelegt haben. Da es sich bei der Abänderung eines Scheidungsurteils nicht um eine Revision desselben handelt, ist der Abänderungsrichter an die Feststellungen gebunden, die dem Scheidungsurteil zugrunde lagen. Dies bedeutet, dass für die Frage, ob sich das Einkommen der Beklagten seit der Scheidung erheblich verändert hat, von jenem auszugehen ist, das der Scheidungsrichter festgestellt hat, und nicht von einem gegebenenfalls damals bereits höheren. Andernfalls zöge jener Ehegatte, der im Scheidungsverfahren unzutreffende Angaben machte, aus diesem Verhalten ungerechtfertigte Vorteile. | de | Réduction d'une rente destinée à compenser la perte du droit à l'entretien en raison de l'amélioration de la situation économique (art. 151 al. 1 et art. 153 al. 2 CC). 1. La réduction d'une rente destinée à compenser la perte du droit à l'entretien, au sens de l'art. 151 al. 1 CC, en raison de l'amélioration de la situation économique de l'ayant droit est également possible lorsque le divorce a été prononcé avant l'entrée en vigueur du nouveau droit matrimonial (consid. 4a).
2. La cause de l'amélioration de la situation économique de l'ayant droit est sans importance pour la question de la réduction (consid. 4b).
3. Une aggravation de la situation économique de l'ayant droit ne peut conduire en revanche à une augmentation subséquente de la rente (consid. 4c).
4. Conditions auxquelles est soumise la réduction d'une rente destinée à compenser la perte du droit à l'entretien en raison de l'amélioration de la situation économique (consid. 5).
5. Pour apprécier l'amélioration du revenu de l'ayant droit, il faut partir du revenu sur lequel s'est fondé le juge du divorce, même si le revenu effectivement réalisé était plus élevé (consid. 6). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-359%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 360
A.- Am 8. November 1979 wurde die Ehe von Rudolf J. und Liselotte D. vom Bezirksgericht Zürich geschieden. In der gerichtlich genehmigten Konvention verpflichtete sich der Ehemann unter anderem aufgrund von Art. 151 Abs. 1 und 2 ZGB, der Frau lebenslang eine Rente von monatlich Fr. 1'100.-- zu bezahlen. Diese sollte sich jedesmal bei Wegfall eines Kinderunterhaltsbeitrages um Fr. 200.-- erhöhen; für den Zeitpunkt der Pensionierung des Klägers wurde eine Reduktion der Frauenrente auf ein Fünftel des Nettoeinkommens des Klägers vereinbart. Die Rente wurde indexiert.
B.- Am 2. März 1989 klagte Rudolf J. beim Bezirksgericht Bülach gegen Liselotte D. auf Abänderung des Scheidungsurteils und verlangte die Aufhebung der Rente. Mit Entscheid vom 7. September 1989 hiess das Bezirksgericht die Klage teilweise gut und reduzierte die Rente um die Hälfte.
Auf Berufung von Liselotte D. hin hob das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 20. Juni 1990 diesen Entscheid auf und wies die Klage ab.
C.- Rudolf J. gelangt mit Berufung an das Bundesgericht. Er verlangt die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und die Herabsetzung der Rente auf die Hälfte ihres bisherigen Betrages. Liselotte D. beantragt die Abweisung der Berufung. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. Der Kläger verlangt die Abänderung der in der gerichtlich genehmigten Scheidungskonvention festgelegten Rente. Er begründet sein Begehren damit, dass sich die Einkommensverhältnisse der Beklagten seit der Scheidung in damals nicht voraussehbarer Weise erheblich und dauernd verbessert hätten. Die Rente sei deshalb nach Art. 153 Abs. 2 ZGB herabzusetzen.
Das Obergericht hat festgehalten, dass eine Rente nach Art. 151 Abs. 1 ZGB nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts nur herabgesetzt werden könne, wenn sich die wirtschaftliche Lage des Schuldners verschlechtert, nicht aber wenn sich jene des Gläubigers verbessert habe. In seinem einlässlich begründeten Urteil kommt es zum Ergebnis, es bestehe auch im vorliegenden Fall kein Grund, von dieser Praxis abzuweichen. Dagegen richtet sich die vorliegende Berufung.
Demgegenüber war schon vor Obergericht nicht mehr streitig, dass die Hälfte der Rente nicht Unterhaltsersatz darstellt und deshalb für diesen Teil eine Herabsetzung nach Art. 153 Abs. 2 ZGB nicht in Frage kommt.
3. Gemäss Art. 153 Abs. 2 ZGB wird eine wegen Bedürftigkeit ausgesetzte Rente auf Verlangen des pflichtigen Ehegatten aufgehoben oder herabgesetzt, wenn die Bedürftigkeit nicht mehr besteht oder in erheblichem Masse abgenommen hat sowie wenn die Vermögensverhältnisse des Pflichtigen der Höhe der Rente nicht mehr entsprechen. Diese auf Renten nach Art. 152 ZGB zugeschnittene Bestimmung hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung seit langem schrittweise auf Unterhaltsersatzrenten nach Art. 151 Abs. 1 ZGB ausgedehnt.
Ausgangspunkt dieser Rechtsprechung bildete die Überlegung, dass Art. 153 Abs. 2 ZGB eine den Unterhalt sichernde Rente betreffe. Art. 152 ZGB sei aber nicht die einzige Norm, auf die sich eine für den Unterhalt bestimmte Rente abstützen könne. Wohl beziehe sich bei einer wörtlichen Auslegung nur diese Bestimmung auf den Unterhalt, nicht aber Art. 151 Abs. 1 ZGB. Diese Interpretation sei aber zu eng. Soweit es das Verschulden des Anspruchsgegners erlaube, eine Rente nach Art. 151 Abs. 1 ZGB zuzusprechen, sei damit auch der Anspruch auf Unterhalt im Sinne von Art. 152 ZGB abgedeckt. Art. 153 Abs. 2 ZGB dürfe deshalb nicht dahin verstanden werden, dass diese Bestimmung jede Abänderung einer nach Art. 151 Abs. 1 ZGB zugesprochenen Rente ausschliesse (BGE 60 II 392ff.). Das Bundesgericht empfahl damals, im Scheidungsurteil einen Berichtigungsvorbehalt anzubringen, wenn eine Rente als Entschädigung für entgangenen Unterhalt zugesprochen werde (BGE 60 II 395). In einem weiteren Urteil sprach sich das Bundesgericht dafür aus, dass der Anspruch auf Unterhaltsersatz nach Art. 151 Abs. 1 ZGB durch jenen von Art. 152 ZGB konsumiert werde, wenn die Unterhaltsersatzrente nicht genüge, um die Bedürftigkeit zu beheben (BGE 68 II 7). Daran schloss die Überlegung an, dass sich die Herabsetzbarkeit von Renten, die dem Unterhalt des geschiedenen Ehegatten dienen, - jedenfalls bei Verschlechterung der Lage des Pflichtigen - nach einheitlichen Kriterien richte, unabhängig davon, auf welche Norm die Alimente abgestützt würden. Auch bei einer Rente nach Art. 151 ZGB sei somit ein ausdrücklicher Abänderungsvorbehalt im Scheidungsurteil nicht nötig (BGE 71 II 12 f.). Die in diesem Entscheid noch offengelassene Frage, ob die Herabsetzung einer Rente nach Art. 151 Abs. 1 ZGB auch möglich sei, wenn sich die wirtschaftliche Lage des Berechtigten verbessert habe, wurde anschliessend mit Verweis auf diesen Entscheid regelmässig verneint (BGE 80 II 189 f.; 100 II 249 E. 4a; BGE 104 II 239 E. 3; BGE 110 II 114 f.; BGE 115 II 316 E. a). Diese Betrachtungsweise hat das Bundesgericht in einem neusten Entscheid aufgegeben, weil sich eine unterschiedliche Behandlung der Unterhaltsersatzrenten nach Art. 151 ZGB und der Bedürftigkeitsrenten nach Art. 152 ZGB durch nichts rechtfertigen lasse (BGE 117 II 212 ff.). Es lässt die Herabsetzung einer Unterhaltsersatzrente nunmehr auch wegen einer Verbesserung der wirtschaftlichen Lage des Berechtigten zu, sofern diese Änderung erheblich und von Dauer ist und überdies im Zeitpunkt der Scheidung nicht schon voraussehbar war.
4. Nachdem das Bezirksgericht Bülach in Vorwegnahme des neusten Bundesgerichtsentscheides die Rente im vorliegenden Fall aufgrund der in der Lehre an der früheren bundesgerichtlichen Rechtsprechung geübten Kritik bereits herabgesetzt hatte, ist das Obergericht ausführlich auf die Frage eingegangen, ob sich eine solche Änderung der Rechtsprechung rechtfertige; es hat dies verneint.
a) Die Gleichbehandlung der Herabsetzung von Unterhaltsersatz- und von Bedürftigkeitsrenten rechtfertigt sich jedenfalls zum Teil aufgrund des neuen Eherechts. Dieses sieht vor, dass das Einkommen beider Ehegatten beim Festlegen der gegenseitigen Unterhaltsansprüche grundsätzlich in gleicher Weise zu berücksichtigen ist (BGE 114 II 15 f.; 301 f.; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, Bern 1988, N. 22 zu Art. 163 ZGB und N. 8 zu Art. 173 ZGB). Demgegenüber hatte die Ehefrau nach altem Recht einen Anspruch darauf, ihren Beitrag an den Unterhalt in erster Linie in natura zu erbringen (LEMP, Berner Kommentar, N. 54 zu Art. 161 alt ZGB), und musste entsprechend nur einen Teil ihres Einkommens für den Familienunterhalt verwenden (BGE 110 II 117 ff.; BGE 111 II 105 f.). Wenn sich unter dem neuen Recht das Einkommen der Ehefrau erheblich erhöht, kommt diese Einkommensverbesserung - im Unterschied zum alten Recht - im gleichen Masse der Familie zugute, wie wenn sich das Einkommen des Ehemannes verbessert. Es lässt sich daher nicht aufrechterhalten, dass die Unterhaltsersatzrente nicht herabgesetzt werden soll, wenn sich das Einkommen der geschiedenen Frau erheblich verbessert hat; dies hätte auch bei fortbestehender Ehe zu einer Reduktion ihres Unterhaltsanspruchs geführt.
Das Obergericht hält diese Überlegungen vorliegend für nicht anwendbar, weil die Scheidung noch unter altem Eherecht erfolgt sei und das neue Eherecht sich somit nicht auf die Ehe der Parteien ausgewirkt habe. Es trifft zu, dass sich Rechtsänderungen grundsätzlich nicht auf abgeschlossene Sachverhalte auswirken (Art. 1 SchlT ZGB). Entsprechend kann das neue Recht auf die Ehe der Parteien keine Anwendung finden, nachdem die Ehe lange vor dessen Inkrafttreten geschieden worden ist. Rechtsverhältnisse, deren Inhalt unabhängig vom Willen der Beteiligten durch das Gesetz umschrieben wird, sind jedoch nach neuem Recht zu beurteilen, auch wenn sie vor dessen Inkrafttreten begründet worden sind (Art. 3 SchlT ZGB). Die Scheidungsrente ist vorliegend zwar noch unter dem alten Recht festgelegt worden; sie begründet aber ein Dauerschuldverhältnis, dessen Abänderbarkeit sich in erster Linie nach dem Gesetz richtet (Art. 153 ZGB). Insofern steht das Übergangsrecht einer Berücksichtigung des neuen Eherechts nicht entgegen. Dieses Ergebnis drängt sich auch deshalb auf, weil die Ehegatten unabhängig von ihrem Willen den neuen Bestimmungen über den ehelichen Unterhalt unterstünden, wenn ihre Ehe fortgedauert hätte. Wird aber selbst bei bestehender Ehe der Unterhaltsanspruch durch den Rechtswechsel betroffen, kann dieser Anspruch nicht im alten Umfang aufrecht bleiben, bloss weil die Ehe vor Inkrafttreten des neuen Rechts geschieden worden ist. Der Auffassung des Obergerichts kann somit nicht gefolgt werden.
b) Das Obergericht befürchtet eine grosse Rechtsunsicherheit, weil es sich um einen Billigkeitsentscheid handle und deshalb nicht zu sehen sei, welche wirtschaftlichen Verbesserungen zu berücksichtigen seien. Es verkennt dabei aber, dass es sich nicht um einen reinen Billigkeitsentscheid handelt. Der Herabsetzbarkeit der Unterhaltsersatzrente liegt vielmehr der Gedanke zugrunde, dass auch bei Fortbestand der Ehe der Unterhaltsanspruch nicht unverändert geblieben wäre und der durch die Scheidung verursachte Schaden sich entsprechend vermindert hätte. Die Abweichung von den allgemeinen schadenersatzrechtlichen Grundsätzen besteht nur darin, dass eine Abänderung des einmal festgelegten Ersatzanspruches aufgrund von späteren Ereignissen möglich bleibt.
Aus der Überlegung heraus, dass die Herabsetzung der Rente sich deshalb rechtfertigt, weil sich der mit der Scheidung eingetretene Schaden im nachhinein als kleiner erweist als ursprünglich angenommen, ergibt sich auch, welche Veränderungen zu berücksichtigen sind. Es ist grundsätzlich nicht entscheidend, ob sich die wirtschaftliche Lage des oder der Berechtigten verbessert hat, weil er oder sie die Erwerbstätigkeit ausgedehnt hat oder weil seine oder ihre vom Umfang her gleich gebliebene Tätigkeit besser entlöhnt wird. Die Verbesserung kann auch auf einen unerwarteten Vermögensanfall zurückzuführen sein. Hingegen wird es nicht auf das Einkommen und Vermögen eines neuen Partners des oder der Berechtigten ankommen können. Auch wenn es nicht zur Heirat kommt, kann die Gemeinschaft mit einem neuen Partner die wirtschaftliche Lage des oder der Berechtigten erheblich verbessern. Ein Grund zur Herabsetzung der Scheidungsrente wird sich daraus aber in aller Regel nicht ergeben, weil eine solche Herabsetzung voraussetzt, dass es sich um eine dauernde Veränderung handelt. Davon kann nur bei einem stabilisierten Konkubinat die Rede sein. Diesfalls sind jedoch die Voraussetzungen gegeben, um die Scheidungsrente ganz aufheben zu lassen (BGE 116 II 394 ff.).
c) Die Änderung der bisherigen Rechtsprechung kann entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil auch nicht dazu Anlass geben, eine nachträgliche Erhöhung der Rente in Erwägung zu ziehen, wenn sich die wirtschaftlichen Verhältnisse des oder der Berechtigten verschlechtern. Das Bundesgericht hat schon früh dargelegt, dass und warum der Gesetzgeber mit Art. 153 Abs. 2 ZGB bewusst nur die Herabsetzung und nicht auch die nachträgliche Erhöhung einer Rente zulassen wollte (BGE 77 II 25ff.; BGE 80 II 188 ff.; BGE 100 II 249). Daran ist festzuhalten. Wohl ist einzuräumen, dass die gleichen schadenersatzrechtlichen Überlegungen, die eine Herabsetzung rechtfertigen (nachträgliche Verminderung des Schadens), auch eine Heraufsetzung der Rente rechtfertigen könnten (nachträgliche Vergrösserung des Schadens). Indessen sprechen gewichtige Gründe gegen eine Erhöhungsmöglichkeit: Die Scheidung soll die Beziehungen der Ehegatten untereinander auf ein Minimum beschränken. Eine nachträgliche Erhöhungsmöglichkeit verbände die Ehegatten auch nach der Scheidung zu einer wirtschaftlichen Schicksalsgemeinschaft. Der wirtschaftlich schwächere Teil könnte den Beistand des stärkeren auch noch in Anspruch nehmen, wenn sich dessen wirtschaftlicher Aufstieg erst nach der Scheidung vollzieht. Die nachträgliche Erhöhung der Rente hätte zudem den Nachteil, dass der Rentenpflichtige sich plötzlich grösseren Lasten gegenübergestellt sähe, auf die er sich in seiner persönlichen Lebensgestaltung nicht vorbereitet hätte.
5. a) Der Vorinstanz ist allerdings darin zuzustimmen, dass für die Herabsetzung einer Rente gemäss Art. 151 Abs. 1 ZGB nicht die gleichen Kriterien massgebend sein können wie für jene einer Rente gemäss Art. 152 ZGB. Die Bedürftigkeitsrente wird zugesprochen, weil der oder die Berechtigte ohne diese Beiträge bedürftig würde. Verändern sich seine oder ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse nachhaltig, so dass die Bedürftigkeit nicht mehr besteht oder erheblich abgenommen hat, kann die Rente aufgehoben oder herabgesetzt werden. Demgegenüber sollen die nach Art. 151 Abs. 1 ZGB zugesprochenen Beiträge den scheidungsbedingten Wegfall des ehelichen Unterhaltsanspruchs ausgleichen. Dieser Schaden entfällt nicht schon, wenn der oder die Rentenberechtigte durch eigenes Einkommen eine Bedürftigkeit verhindern kann. Vielmehr muss beurteilt werden, ob bei Fortbestand der Ehe der Unterhaltsanspruch aufgrund der veränderten wirtschaftlichen Verhältnisse des oder der Berechtigten entfallen wäre oder sich reduziert hätte. Der Unterschied darf allerdings nicht überbewertet werden. Die Scheidung beendet die wirtschaftliche Schicksalsgemeinschaft der Ehegatten (BGE 77 II 25; BGE 100 II 249). Was als angemessener Unterhalt nach Art. 151 Abs. 1 ZGB zu entschädigen ist, richtet sich nach diesem Zeitpunkt. Am nachfolgenden wirtschaftlichen Aufschwung des Partners hat der oder die Rentenberechtigte grundsätzlich keinen Anteil mehr. Ob bei dem anlässlich der Scheidung abzugeltenden Unterhaltsanspruch auf die Verhältnisse des oder der Rentenberechtigten während der Ehe oder auf jene vor der Heirat abzustellen ist, hängt nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts insbesondere von der Ehedauer ab (BGE 109 II 186; BGE 110 II 226 f.; BGE 115 II 9). Der Scheidungsrichter legt fest, von welcher Lebenshaltung für die Festsetzung der Unterhaltsersatzrente auszugehen ist. Insoweit darf sein Entscheid im Verfahren nach Art. 153 Abs. 2 ZGB nicht abgeändert werden, wenn sich die wirtschaftlichen Verhältnisse des oder der Berechtigten in der Folge verändern. Es stellt sich nur noch die Frage, ob der Alimentengläubiger oder die Alimentengläubigerin in Anbetracht seiner resp. ihrer veränderten wirtschaftlichen Verhältnisse noch auf den Unterhaltsbeitrag angewiesen ist, um die Lebenshaltung weiterzuführen, die ihm oder ihr im Scheidungsurteil zugestanden worden ist.
b) Ohne Bedeutung muss unter diesem Gesichtspunkt die Verbesserung der Einkommens- und Vermögenslage auf seiten des Schuldners oder der Schuldnerin bleiben. Der Vorinstanz ist deshalb nicht zu folgen, wenn sie eine Herabsetzung nur zulassen möchte, soweit der Unterhaltsbeitrag zu einem Missverhältnis zwischen dem Einkommen des Pflichtigen und jenem des oder der Berechtigten führt. Eine Herabsetzung wegen verbesserter wirtschaftlicher Verhältnisse des oder der Berechtigten ist grundsätzlich auch möglich, wenn sich das Einkommen des Schuldners oder der Schuldnerin ebenfalls erheblich und dauernd erhöht hat.
c) Demgegenüber ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass nicht nur auf den gegenwärtigen Verdienst des oder der Rentenberechtigten abgestellt werden kann. Wurde eine lebenslange Rente zugesprochen, muss auch berücksichtigt werden, wie sich die wirtschaftliche Lage des oder der Berechtigten nach Erreichen des Pensionierungsalters gestalten wird. Von einer dauernden Verbesserung der wirtschaftlichen Lage kann nämlich nur gesprochen werden, wenn sich diese auch für die Zeit nach der Pensionierung derart verbessert hat, dass der oder die Berechtigte nicht mehr auf die im Scheidungsurteil zugesprochenen Unterhaltsbeiträge angewiesen ist, um die ihm resp. ihr zustehende Lebenshaltung weiterführen zu können. Es ist somit zu prüfen, ob das erhöhte Einkommen es dem oder der Rentenberechtigten erlaubt, eine angemessene Altersvorsorge aufzubauen, oder ob diese gegebenenfalls auf andere Weise gesichert ist.
6. Die Berufung erweist sich somit insoweit als begründet, als die Vorinstanz von einer unzutreffenden Auslegung von Art. 153 Abs. 2 ZGB ausgegangen ist. Da das Obergericht die Herabsetzbarkeit einer Unterhaltsersatzrente aufgrund verbesserter Verhältnisse bei der oder dem Berechtigten schon aus grundsätzlichen Gründen abgelehnt hat, hat es sich nicht dazu geäussert, ob sich das Einkommen und Vermögen der Beklagten seit der Scheidung tatsächlich in erheblichem, dauerndem und im Scheidungszeitpunkt nicht voraussehbarem Masse geändert habe. Das Bundesgericht kann deshalb über die Klage selber nicht urteilen, sondern muss die Sache zu neuer Feststellung und Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückweisen. Das Obergericht wird insbesondere die gegenwärtigen Einkommens- und Vermögensverhältnisse der Beklagten festzustellen und zu prüfen haben, ob diese über eine genügende Alters- und Invalidenvorsorge verfügt, so dass ihr Auskommen auf Dauer gesichert ist. Erweist sich die Invalidenvorsorge als genügend, entfällt die Frage, ob allfällige gesundheitliche Probleme der Beklagten eine Weiterbeschäftigung im gegenwärtigen Umfang als fraglich erscheinen lassen.
Im vorliegenden Fall wird sich zudem die Frage stellen, ob das derzeitige Einkommen der Beklagten mit jenem zu vergleichen ist, das diese im Zeitpunkt der Scheidung tatsächlich erzielt hat, oder ob von den Angaben auszugehen ist, die das Scheidungsgericht seinem Urteil bzw. die Parteien ihrer Konvention zugrunde gelegt haben. Da es sich bei der Abänderung eines Scheidungsurteils nicht um eine Revision desselben handelt, ist der Abänderungsrichter an die Feststellungen gebunden, die dem Scheidungsurteil zugrunde lagen. Dies bedeutet, dass für die Frage, ob sich das Einkommen der Beklagten seit der Scheidung erheblich verändert hat, von jenem auszugehen ist, das der Scheidungsrichter festgestellt hat, und nicht von einem gegebenenfalls damals bereits höheren. Andernfalls zöge jener Ehegatte, der im Scheidungsverfahren unzutreffende Angaben machte, aus diesem Verhalten ungerechtfertigte Vorteile. | de | Riduzione di una rendita destinata a compensare la perdita del diritto di mantenimento in seguito al miglioramento della situazione economica (art. 151 cpv. 1 e art. 153 cpv. 2 CC). 1. La riduzione, in seguito al miglioramento della situazione economica, di una rendita destinata a compensare la perdita del diritto al mantenimento ai sensi dell'art. 151 cpv. 1 CC, è possibile anche quando il divorzio è stato pronunciato prima dell'entrata in vigore del nuovo diritto matrimoniale (consid. 4a).
2. I motivi, che causano il miglioramento della situazione economica del beneficiario, sono irrilevanti ai fini della riduzione (consid. 4b).
3. Un deterioramento della situazione economica del beneficiario non può portare ad un successivo aumento della rendita (consid. 4c).
4. Presupposti per la riduzione, in seguito al miglioramento della situazione economica, della rendita destinata a compensare la perdita del diritto al mantenimento (consid. 5).
5. Per valutare il miglioramento del reddito del beneficiario della rendita, occorre basarsi sul reddito che il giudice del divorzio ha posto a fondamento della sua sentenza, anche quando il reddito realmente conseguito era più elevato (consid. 6). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-359%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 368
Extrait des considérants:
4. L'autorité cantonale a considéré qu'il n'y avait pas lieu de faire remonter l'effet de la modification à une date ultérieure à celle du dépôt de la demande, lorsque le motif pour lequel la modification est requise se trouve déjà réalisé au moment de l'introduction de l'action. La Cour de justice a estimé que les faits justifiant une réduction des prestations fixées par le juge du divorce s'étaient d'ailleurs amplifiés en cours d'instance, par la naissance du troisième enfant.
Selon la recourante, c'est au mépris du principe de l'équité que la cour cantonale aurait donné à son arrêt un effet rétroactif au 15 juin 1988, le lendemain de la demande en modification du jugement de divorce. Elle devrait alors rembourser à l'intimé au minimum 21'450 fr., ce qui lui serait absolument impossible, vu sa situation matérielle précaire. L'autorité cantonale ne pouvait en outre tenir compte de la naissance du dernier enfant - fait qui n'existait pas au moment du dépôt de la demande - pour justifier une décision prenant effet avant que ce fait ne se réalise.
b) La procédure en modification du jugement de divorce, au sens de l'art. 153 al. 2 CC, n'est pas destinée à corriger ce dernier, mais à tenir compte de nouveaux faits (arrêt non publié D. c. D. du 6 février 1990, consid. 1d; BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, n. 52 ad art. 153 CC; KEHL/KEHL, Die Abänderung und Ergänzung von Scheidungs- und Trennungsurteilen, Bd. I, Die materiellen Grundsätze, p. 13 No 85). Pour déterminer si de tels faits se sont produits et justifient une modification du jugement de divorce, c'est la situation envisagée dans ce jugement qui est décisive. La question de savoir si et dans quelle mesure la cour cantonale pouvait tenir compte d'un fait - en l'occurrence la naissance du dernier enfant de l'intimé - postérieur à la demande en modification du jugement de divorce, voire à l'arrêt qu'elle a rendu le 28 avril 1989, relève du droit de procédure cantonal (cf. art. 66 al. 1 OJ; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, n. 1.2 ad art. 66 OJ), dont le Tribunal fédéral ne peut revoir l'application que dans le cadre d'un recours de droit public. Sur ce point, le grief de la recourante est dès lors irrecevable.
c) La question de la date à laquelle prend effet la modification du jugement de divorce est délicate (cf. les principes déjà rappelés par la cour de céans dans son arrêt du 2 novembre 1989, in SJ 112/1990 p. 108). Si cette action aboutit certes à un jugement formateur (BÜHLER/SPÜHLER, op.cit., n. 39 ad art. 153 CC), on ne peut toutefois en conclure qu'il ne saurait produire d'effets qu'ex nunc (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 213; HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2e éd., p. 202; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2e éd., n. 10 ad § 59 ZPO). Selon le Tribunal fédéral, cette question ne peut d'ailleurs être résolue d'une manière générale; sa solution dépend au contraire des circonstances du cas concret (arrêt non publié L. c. G. du 9 décembre 1954, consid. 7).
aa) En principe, la jurisprudence retient, au plus tôt, la date du dépôt de la demande (ATF 115 II 315 consid. 3b, ATF 90 II 357 /358, ATF 83 II 362 consid. 3, 52 II 331/332; arrêts non publiés H. c. H. du 19 mai 1987, consid. 2b, et W. c. W. du 13 mars 1952, consid. 3; RSJ 26/1929/30 p. 28 No 16; cf. BÜHLER/SPÜHLER, op.cit., n. 79 ad art. 153 CC et les références; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, Zusatzband, p. 91 et 119; WÄSCH, Die Abänderung von Ehescheidungsurteilen nach Art. 153 ZGB, thèse Berne 1950, p. 58). Lorsque le motif pour lequel la modification est demandée se trouve déjà réalisé à ce moment, il ne se justifie normalement pas, du point de vue de l'équité, de faire remonter l'effet de la modification à une date ultérieure (arrêts H. c. H., L. c. G. et W. c. W. précités). Le crédirentier doit tenir compte du risque de réduction ou de suppression de la rente dès l'ouverture d'action (arrêt H. c. H. précité). Il faut aussi éviter que le bénéficiaire de la rente ne se procure un avantage en retardant la procédure par des manoeuvres dilatoires (arrêts W. c. W. et L. c. G. précités). Toutefois, dans l'arrêt L. c. G. déjà cité, le Tribunal fédéral a admis, en raison des circonstances de l'espèce, que la réduction de la rente ne prenait effet qu'à partir du mois de la reddition de sa propre décision (consid. 7 in fine).
bb) Dans un ancien arrêt, le Tribunal fédéral avait déjà relevé que l'obligation d'entretien est, en principe, fournie en nature; lorsque le juge condamne un époux à des prestations pécuniaires, il ne change que le mode d'exécution de l'obligation (ATF 52 II 331). Dans cette optique, MERZ considère également que les prestations du droit de famille sont dues en nature (Sachleistungspflichten) et ne perdent pas ce caractère du seul fait qu'elles s'expriment en argent, par exemple pour les besoins de l'exécution forcée (Berner Kommentar, n. 208 ad art. 2 CC). On peut dès lors se demander si la nature de ces prestations s'oppose, dans certaines circonstances, à leur restitution. C'est ce que la Cour d'appel du canton de Berne a admis dans un arrêt du 9 décembre 1930: elle a considéré qu'il n'y a pas lieu à restitution des contributions d'entretien perçues, car celles-ci sont destinées à être utilisées et on ne peut restituer l'usage qui en a été fait (RSJ 27/1930/31 p. 269 consid. 5; cette décision mentionne en outre l'art. 63 al. 2 CO, aux termes duquel ce qui a été payé pour accomplir un devoir moral ne peut être répété). La généralisation de cette solution paraît toutefois excessive. Comme l'a déclaré la cour de céans dans le dernier arrêt qu'elle a consacré à cette question précise, "une décision sortissant effet ex nunc aurait pour conséquence que le conjoint débirentier devrait continuer à verser une pension alimentaire alors même que le dénuement aurait pris fin" (arrêt H. c. H. précité, consid. 2b). Et le débiteur ne pourrait alors répéter les sommes versées depuis l'ouverture d'action, lors même que les conditions d'une réduction ou suppression de la contribution d'entretien seraient remplies à ce moment-là.
Il est vrai que, dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a considéré que la contribution d'entretien ne peut être calculée que sur un salaire qui a été effectivement gagné; les prestations - qui sont éventuellement fixées en tenant compte de ce que le débiteur est apte à gagner - ne sont ainsi dues que pour l'avenir (arrêt non publié S. c. S. du 17 mai 1991, consid. 5c). Dans le prolongement de l'arrêt bernois précité, on pourrait tirer une analogie de ce principe pour la restitution des prestations d'entretien, lorsqu'elles ont été utilisées et qu'il n'y a dès lors plus rien qui soit susceptible d'être restitué. Mais dans cet arrêt il ne s'agissait que d'une application du principe "in praeteritum non vivitur" (KEHL-ZELLER, Die Unterhaltsansprüche der Ehegatten während der Ehe, Bd. I, 2e éd., p. 57 No 126 et les références), selon lequel l'entretien ne peut, sauf exceptions (art. 173 al. 3 et 279 al. 1 CC; cf. ATF 115 II 203 ss), être réclamé que pour le présent et le futur, non pour le passé (ATF 115 II 204 let. a, ATF 52 II 331; KEHL-ZELLER, op.cit., p. 57 ss; SCHNYDER, in RJB 127/1991 p. 116; cf. § 1613 BGB et KÖHLER, Münchener Kommentar, n. 1 ad § 1613 BGB). Ce principe n'empêche pas la restitution de prestations d'entretien qui ont été consommées.
Il n'y a donc pas lieu de se départir du principe selon lequel les effets de la modification du jugement de divorce remontent à la date de l'ouverture d'action. Selon les circonstances, il est toutefois possible de retenir une date ultérieure, par exemple le jour du jugement, notamment lorsque la restitution des contributions accordées et utilisées pendant la durée du procès ne peut équitablement être exigée (BÜHLER/SPÜHLER, op.cit., n. 79 ad art. 153 CC; cf. arrêt L. c. G. précité, consid. 7 in fine). C'est ce qu'il importe d'examiner. | fr | Art. 153 Abs. 2 ZGB; Abänderung des Scheidungsurteils. Die Abänderung des Scheidungsurteils entfaltet ihre Wirkung grundsätzlich im Zeitpunkt der Einreichung der Klage. Unter Umständen drängt sich indessen die Festsetzung auf einen spätern Zeitpunkt auf, insbesondere wenn billigerweise nicht verlangt werden kann, dass durch das Scheidungsurteil zugesprochene und während der Dauer des neuen Prozesses verwendete Unterhaltsbeiträge zurückerstattet werden. | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-368%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Extrait des considérants:
4. L'autorité cantonale a considéré qu'il n'y avait pas lieu de faire remonter l'effet de la modification à une date ultérieure à celle du dépôt de la demande, lorsque le motif pour lequel la modification est requise se trouve déjà réalisé au moment de l'introduction de l'action. La Cour de justice a estimé que les faits justifiant une réduction des prestations fixées par le juge du divorce s'étaient d'ailleurs amplifiés en cours d'instance, par la naissance du troisième enfant.
Selon la recourante, c'est au mépris du principe de l'équité que la cour cantonale aurait donné à son arrêt un effet rétroactif au 15 juin 1988, le lendemain de la demande en modification du jugement de divorce. Elle devrait alors rembourser à l'intimé au minimum 21'450 fr., ce qui lui serait absolument impossible, vu sa situation matérielle précaire. L'autorité cantonale ne pouvait en outre tenir compte de la naissance du dernier enfant - fait qui n'existait pas au moment du dépôt de la demande - pour justifier une décision prenant effet avant que ce fait ne se réalise.
b) La procédure en modification du jugement de divorce, au sens de l'art. 153 al. 2 CC, n'est pas destinée à corriger ce dernier, mais à tenir compte de nouveaux faits (arrêt non publié D. c. D. du 6 février 1990, consid. 1d; BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, n. 52 ad art. 153 CC; KEHL/KEHL, Die Abänderung und Ergänzung von Scheidungs- und Trennungsurteilen, Bd. I, Die materiellen Grundsätze, p. 13 No 85). Pour déterminer si de tels faits se sont produits et justifient une modification du jugement de divorce, c'est la situation envisagée dans ce jugement qui est décisive. La question de savoir si et dans quelle mesure la cour cantonale pouvait tenir compte d'un fait - en l'occurrence la naissance du dernier enfant de l'intimé - postérieur à la demande en modification du jugement de divorce, voire à l'arrêt qu'elle a rendu le 28 avril 1989, relève du droit de procédure cantonal (cf. art. 66 al. 1 OJ; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, n. 1.2 ad art. 66 OJ), dont le Tribunal fédéral ne peut revoir l'application que dans le cadre d'un recours de droit public. Sur ce point, le grief de la recourante est dès lors irrecevable.
c) La question de la date à laquelle prend effet la modification du jugement de divorce est délicate (cf. les principes déjà rappelés par la cour de céans dans son arrêt du 2 novembre 1989, in SJ 112/1990 p. 108). Si cette action aboutit certes à un jugement formateur (BÜHLER/SPÜHLER, op.cit., n. 39 ad art. 153 CC), on ne peut toutefois en conclure qu'il ne saurait produire d'effets qu'ex nunc (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 213; HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2e éd., p. 202; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2e éd., n. 10 ad § 59 ZPO). Selon le Tribunal fédéral, cette question ne peut d'ailleurs être résolue d'une manière générale; sa solution dépend au contraire des circonstances du cas concret (arrêt non publié L. c. G. du 9 décembre 1954, consid. 7).
aa) En principe, la jurisprudence retient, au plus tôt, la date du dépôt de la demande (ATF 115 II 315 consid. 3b, ATF 90 II 357 /358, ATF 83 II 362 consid. 3, 52 II 331/332; arrêts non publiés H. c. H. du 19 mai 1987, consid. 2b, et W. c. W. du 13 mars 1952, consid. 3; RSJ 26/1929/30 p. 28 No 16; cf. BÜHLER/SPÜHLER, op.cit., n. 79 ad art. 153 CC et les références; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, Zusatzband, p. 91 et 119; WÄSCH, Die Abänderung von Ehescheidungsurteilen nach Art. 153 ZGB, thèse Berne 1950, p. 58). Lorsque le motif pour lequel la modification est demandée se trouve déjà réalisé à ce moment, il ne se justifie normalement pas, du point de vue de l'équité, de faire remonter l'effet de la modification à une date ultérieure (arrêts H. c. H., L. c. G. et W. c. W. précités). Le crédirentier doit tenir compte du risque de réduction ou de suppression de la rente dès l'ouverture d'action (arrêt H. c. H. précité). Il faut aussi éviter que le bénéficiaire de la rente ne se procure un avantage en retardant la procédure par des manoeuvres dilatoires (arrêts W. c. W. et L. c. G. précités). Toutefois, dans l'arrêt L. c. G. déjà cité, le Tribunal fédéral a admis, en raison des circonstances de l'espèce, que la réduction de la rente ne prenait effet qu'à partir du mois de la reddition de sa propre décision (consid. 7 in fine).
bb) Dans un ancien arrêt, le Tribunal fédéral avait déjà relevé que l'obligation d'entretien est, en principe, fournie en nature; lorsque le juge condamne un époux à des prestations pécuniaires, il ne change que le mode d'exécution de l'obligation (ATF 52 II 331). Dans cette optique, MERZ considère également que les prestations du droit de famille sont dues en nature (Sachleistungspflichten) et ne perdent pas ce caractère du seul fait qu'elles s'expriment en argent, par exemple pour les besoins de l'exécution forcée (Berner Kommentar, n. 208 ad art. 2 CC). On peut dès lors se demander si la nature de ces prestations s'oppose, dans certaines circonstances, à leur restitution. C'est ce que la Cour d'appel du canton de Berne a admis dans un arrêt du 9 décembre 1930: elle a considéré qu'il n'y a pas lieu à restitution des contributions d'entretien perçues, car celles-ci sont destinées à être utilisées et on ne peut restituer l'usage qui en a été fait (RSJ 27/1930/31 p. 269 consid. 5; cette décision mentionne en outre l'art. 63 al. 2 CO, aux termes duquel ce qui a été payé pour accomplir un devoir moral ne peut être répété). La généralisation de cette solution paraît toutefois excessive. Comme l'a déclaré la cour de céans dans le dernier arrêt qu'elle a consacré à cette question précise, "une décision sortissant effet ex nunc aurait pour conséquence que le conjoint débirentier devrait continuer à verser une pension alimentaire alors même que le dénuement aurait pris fin" (arrêt H. c. H. précité, consid. 2b). Et le débiteur ne pourrait alors répéter les sommes versées depuis l'ouverture d'action, lors même que les conditions d'une réduction ou suppression de la contribution d'entretien seraient remplies à ce moment-là.
Il est vrai que, dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a considéré que la contribution d'entretien ne peut être calculée que sur un salaire qui a été effectivement gagné; les prestations - qui sont éventuellement fixées en tenant compte de ce que le débiteur est apte à gagner - ne sont ainsi dues que pour l'avenir (arrêt non publié S. c. S. du 17 mai 1991, consid. 5c). Dans le prolongement de l'arrêt bernois précité, on pourrait tirer une analogie de ce principe pour la restitution des prestations d'entretien, lorsqu'elles ont été utilisées et qu'il n'y a dès lors plus rien qui soit susceptible d'être restitué. Mais dans cet arrêt il ne s'agissait que d'une application du principe "in praeteritum non vivitur" (KEHL-ZELLER, Die Unterhaltsansprüche der Ehegatten während der Ehe, Bd. I, 2e éd., p. 57 No 126 et les références), selon lequel l'entretien ne peut, sauf exceptions (art. 173 al. 3 et 279 al. 1 CC; cf. ATF 115 II 203 ss), être réclamé que pour le présent et le futur, non pour le passé (ATF 115 II 204 let. a, ATF 52 II 331; KEHL-ZELLER, op.cit., p. 57 ss; SCHNYDER, in RJB 127/1991 p. 116; cf. § 1613 BGB et KÖHLER, Münchener Kommentar, n. 1 ad § 1613 BGB). Ce principe n'empêche pas la restitution de prestations d'entretien qui ont été consommées.
Il n'y a donc pas lieu de se départir du principe selon lequel les effets de la modification du jugement de divorce remontent à la date de l'ouverture d'action. Selon les circonstances, il est toutefois possible de retenir une date ultérieure, par exemple le jour du jugement, notamment lorsque la restitution des contributions accordées et utilisées pendant la durée du procès ne peut équitablement être exigée (BÜHLER/SPÜHLER, op.cit., n. 79 ad art. 153 CC; cf. arrêt L. c. G. précité, consid. 7 in fine). C'est ce qu'il importe d'examiner. | fr | Art. 153 al. 2 CC; modification du jugement de divorce. La modification du jugement de divorce prend en principe effet à la date du dépôt de la demande. Selon les circonstances, il est toutefois possible de retenir une date ultérieure, notamment lorsque la restitution des contributions allouées par le jugement de divorce et utilisées pendant la durée du nouveau procès ne peut équitablement être exigée. | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-368%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Extrait des considérants:
4. L'autorité cantonale a considéré qu'il n'y avait pas lieu de faire remonter l'effet de la modification à une date ultérieure à celle du dépôt de la demande, lorsque le motif pour lequel la modification est requise se trouve déjà réalisé au moment de l'introduction de l'action. La Cour de justice a estimé que les faits justifiant une réduction des prestations fixées par le juge du divorce s'étaient d'ailleurs amplifiés en cours d'instance, par la naissance du troisième enfant.
Selon la recourante, c'est au mépris du principe de l'équité que la cour cantonale aurait donné à son arrêt un effet rétroactif au 15 juin 1988, le lendemain de la demande en modification du jugement de divorce. Elle devrait alors rembourser à l'intimé au minimum 21'450 fr., ce qui lui serait absolument impossible, vu sa situation matérielle précaire. L'autorité cantonale ne pouvait en outre tenir compte de la naissance du dernier enfant - fait qui n'existait pas au moment du dépôt de la demande - pour justifier une décision prenant effet avant que ce fait ne se réalise.
b) La procédure en modification du jugement de divorce, au sens de l'art. 153 al. 2 CC, n'est pas destinée à corriger ce dernier, mais à tenir compte de nouveaux faits (arrêt non publié D. c. D. du 6 février 1990, consid. 1d; BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, n. 52 ad art. 153 CC; KEHL/KEHL, Die Abänderung und Ergänzung von Scheidungs- und Trennungsurteilen, Bd. I, Die materiellen Grundsätze, p. 13 No 85). Pour déterminer si de tels faits se sont produits et justifient une modification du jugement de divorce, c'est la situation envisagée dans ce jugement qui est décisive. La question de savoir si et dans quelle mesure la cour cantonale pouvait tenir compte d'un fait - en l'occurrence la naissance du dernier enfant de l'intimé - postérieur à la demande en modification du jugement de divorce, voire à l'arrêt qu'elle a rendu le 28 avril 1989, relève du droit de procédure cantonal (cf. art. 66 al. 1 OJ; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, n. 1.2 ad art. 66 OJ), dont le Tribunal fédéral ne peut revoir l'application que dans le cadre d'un recours de droit public. Sur ce point, le grief de la recourante est dès lors irrecevable.
c) La question de la date à laquelle prend effet la modification du jugement de divorce est délicate (cf. les principes déjà rappelés par la cour de céans dans son arrêt du 2 novembre 1989, in SJ 112/1990 p. 108). Si cette action aboutit certes à un jugement formateur (BÜHLER/SPÜHLER, op.cit., n. 39 ad art. 153 CC), on ne peut toutefois en conclure qu'il ne saurait produire d'effets qu'ex nunc (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 213; HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2e éd., p. 202; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2e éd., n. 10 ad § 59 ZPO). Selon le Tribunal fédéral, cette question ne peut d'ailleurs être résolue d'une manière générale; sa solution dépend au contraire des circonstances du cas concret (arrêt non publié L. c. G. du 9 décembre 1954, consid. 7).
aa) En principe, la jurisprudence retient, au plus tôt, la date du dépôt de la demande (ATF 115 II 315 consid. 3b, ATF 90 II 357 /358, ATF 83 II 362 consid. 3, 52 II 331/332; arrêts non publiés H. c. H. du 19 mai 1987, consid. 2b, et W. c. W. du 13 mars 1952, consid. 3; RSJ 26/1929/30 p. 28 No 16; cf. BÜHLER/SPÜHLER, op.cit., n. 79 ad art. 153 CC et les références; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, Zusatzband, p. 91 et 119; WÄSCH, Die Abänderung von Ehescheidungsurteilen nach Art. 153 ZGB, thèse Berne 1950, p. 58). Lorsque le motif pour lequel la modification est demandée se trouve déjà réalisé à ce moment, il ne se justifie normalement pas, du point de vue de l'équité, de faire remonter l'effet de la modification à une date ultérieure (arrêts H. c. H., L. c. G. et W. c. W. précités). Le crédirentier doit tenir compte du risque de réduction ou de suppression de la rente dès l'ouverture d'action (arrêt H. c. H. précité). Il faut aussi éviter que le bénéficiaire de la rente ne se procure un avantage en retardant la procédure par des manoeuvres dilatoires (arrêts W. c. W. et L. c. G. précités). Toutefois, dans l'arrêt L. c. G. déjà cité, le Tribunal fédéral a admis, en raison des circonstances de l'espèce, que la réduction de la rente ne prenait effet qu'à partir du mois de la reddition de sa propre décision (consid. 7 in fine).
bb) Dans un ancien arrêt, le Tribunal fédéral avait déjà relevé que l'obligation d'entretien est, en principe, fournie en nature; lorsque le juge condamne un époux à des prestations pécuniaires, il ne change que le mode d'exécution de l'obligation (ATF 52 II 331). Dans cette optique, MERZ considère également que les prestations du droit de famille sont dues en nature (Sachleistungspflichten) et ne perdent pas ce caractère du seul fait qu'elles s'expriment en argent, par exemple pour les besoins de l'exécution forcée (Berner Kommentar, n. 208 ad art. 2 CC). On peut dès lors se demander si la nature de ces prestations s'oppose, dans certaines circonstances, à leur restitution. C'est ce que la Cour d'appel du canton de Berne a admis dans un arrêt du 9 décembre 1930: elle a considéré qu'il n'y a pas lieu à restitution des contributions d'entretien perçues, car celles-ci sont destinées à être utilisées et on ne peut restituer l'usage qui en a été fait (RSJ 27/1930/31 p. 269 consid. 5; cette décision mentionne en outre l'art. 63 al. 2 CO, aux termes duquel ce qui a été payé pour accomplir un devoir moral ne peut être répété). La généralisation de cette solution paraît toutefois excessive. Comme l'a déclaré la cour de céans dans le dernier arrêt qu'elle a consacré à cette question précise, "une décision sortissant effet ex nunc aurait pour conséquence que le conjoint débirentier devrait continuer à verser une pension alimentaire alors même que le dénuement aurait pris fin" (arrêt H. c. H. précité, consid. 2b). Et le débiteur ne pourrait alors répéter les sommes versées depuis l'ouverture d'action, lors même que les conditions d'une réduction ou suppression de la contribution d'entretien seraient remplies à ce moment-là.
Il est vrai que, dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a considéré que la contribution d'entretien ne peut être calculée que sur un salaire qui a été effectivement gagné; les prestations - qui sont éventuellement fixées en tenant compte de ce que le débiteur est apte à gagner - ne sont ainsi dues que pour l'avenir (arrêt non publié S. c. S. du 17 mai 1991, consid. 5c). Dans le prolongement de l'arrêt bernois précité, on pourrait tirer une analogie de ce principe pour la restitution des prestations d'entretien, lorsqu'elles ont été utilisées et qu'il n'y a dès lors plus rien qui soit susceptible d'être restitué. Mais dans cet arrêt il ne s'agissait que d'une application du principe "in praeteritum non vivitur" (KEHL-ZELLER, Die Unterhaltsansprüche der Ehegatten während der Ehe, Bd. I, 2e éd., p. 57 No 126 et les références), selon lequel l'entretien ne peut, sauf exceptions (art. 173 al. 3 et 279 al. 1 CC; cf. ATF 115 II 203 ss), être réclamé que pour le présent et le futur, non pour le passé (ATF 115 II 204 let. a, ATF 52 II 331; KEHL-ZELLER, op.cit., p. 57 ss; SCHNYDER, in RJB 127/1991 p. 116; cf. § 1613 BGB et KÖHLER, Münchener Kommentar, n. 1 ad § 1613 BGB). Ce principe n'empêche pas la restitution de prestations d'entretien qui ont été consommées.
Il n'y a donc pas lieu de se départir du principe selon lequel les effets de la modification du jugement de divorce remontent à la date de l'ouverture d'action. Selon les circonstances, il est toutefois possible de retenir une date ultérieure, par exemple le jour du jugement, notamment lorsque la restitution des contributions accordées et utilisées pendant la durée du procès ne peut équitablement être exigée (BÜHLER/SPÜHLER, op.cit., n. 79 ad art. 153 CC; cf. arrêt L. c. G. précité, consid. 7 in fine). C'est ce qu'il importe d'examiner. | fr | Art. 153 cpv. 2 CC; modifica della sentenza di divorzio. La modifica della sentenza di divorzio esplica i suoi effetti, in linea di principio, al momento della presentazione della domanda. A seconda delle circostanze è possibile fissare una data posteriore, in particolare quando la restituzione dei contributi, assegnati con la sentenza di divorzio e utilizzati nel corso del nuovo processo, non può essere esatta per motivi di equità. | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-368%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 372
Extrait des considérants:
5. a) Le recourant soutient que la Cour de justice a violé l'art. 277 al. 2 CC en l'astreignant à subvenir à l'entretien de sa fille: en effet, dit-il, la formation professionnelle de l'intimée était acquise par l'obtention de la licence en psychologie en juillet 1987; dès cette date, celle-ci pouvait exercer une activité lucrative dans la branche.
b) La règle posée par l'art. 277 al. 2 CC revêt un caractère exceptionnel par rapport à celle de l'alinéa premier. Le devoir d'entretien du père et de la mère de l'enfant majeur est destiné à permettre à celui-ci d'acquérir une formation, savoir les connaissances qui lui permettront de gagner sa vie dans un domaine correspondant à ses goûts et à ses aptitudes; la formation tend donc à l'acquisition de ce qui est nécessaire pour que l'enfant puisse se rendre autonome par la pleine exploitation de ses capacités, soit pour faire face par ses propres ressources aux besoins matériels de la vie (ATF 114 II 207 /208 consid. 3a et b initio et les références; cf. ATF 115 II 126 consid. 4b; ATF 117 II 129 consid. 3b).
aa) S'agissant des études universitaires, la doctrine estime qu'en principe la formation est achevée avec la licence: une deuxième licence ou des examens de doctorat ne sont pas couverts (J. GROB, Die familienrechtlichen Unterhalts- und Unterstützungsansprüche des Studenten, thèse Berne 1975, p. 63; R. REUSSER, Unterhaltspflicht, Unterstützungspflicht, Kindesvermögen, in Das neue Kindesrecht, Berne 1978, p. 64; B. SCHNEIDER, L'obligation d'entretien des père et mère, Fiche juridique suisse 333, p. 6). Dans un arrêt récent, non publié, relatif à des diplômes délivrés par une université américaine, le Tribunal fédéral a dit incidemment que, si l'on s'en tient aux diplômes délivrés dans les universités suisses, l'obtention d'une licence suffit pour qu'on puisse admettre que l'enfant a acquis une formation au sens dégagé par la jurisprudence relative à l'art. 277 al. 2 CC: obtenu après des études d'une durée de trois ans au moins, ce grade consacre l'achèvement du premier cycle universitaire; en règle générale, il assure à son détenteur la possibilité d'exercer une activité professionnelle lui permettant de faire pleinement face à ses besoins matériels (arrêt P., du 25 avril 1991). Il faut s'en tenir en principe à cette ligne directrice ferme: la sécurité du droit commande que soit adopté un critère précis.
bb) En l'espèce, l'intimée a obtenu sa licence en psychologie le 10 juillet 1987. Par la suite, elle a entrepris de passer un diplôme en psychologie, qu'elle a obtenu en mars 1989, tout en étant assistante à l'Université dès le mois de janvier 1989. Il est courant de préparer un diplôme à la suite d'une licence et un assistant diplômé est mieux rémunéré qu'un assistant licencié. Ayant constaté ces faits, la Cour de justice a estimé que "le diplôme subséquent à la licence en psychologie constitue une formation complémentaire, qui, à défaut d'être absolument nécessaire, se révèle à tout le moins utile, dès lors qu'elle permet à l'appelante d'obtenir un poste mieux rémunéré et d'atteindre ainsi sa pleine capacité de gain".
Ce raisonnement n'est pas convaincant. La licence achève le premier cycle d'études et permet à celui qui l'a obtenue d'exercer une activité professionnelle satisfaisant à ses besoins matériels. Titre complémentaire, vraisemblablement délivré à la fin d'un deuxième cycle, le diplôme n'est pas indispensable: en effet, il n'est pas nécessaire pour la pratique de la profession de psychologue, mais, à l'instar du doctorat, peut améliorer la situation de son détenteur. Selon l'intimée elle-même, il s'agit d'un diplôme "supérieur", courant pour les étudiants "doués", soit 20 à 25% des licenciés; c'est dire que la majorité des étudiants s'en tient à la licence. On doit donc admettre, comme le Tribunal de première instance, que la formation envisagée par la loi était acquise dès l'obtention de la licence et que le diplôme subséquent n'en fait pas partie.
La Cour de justice n'ajoute rien qui permette d'allouer à l'intimée une contribution pour une période plus étendue. Elle relève que la jeune fille a suivi régulièrement ses études et a réussi brillamment ses examens dans les délais minimaux prévus. Mais ce n'est pas décisif. Le devoir de l'art. 277 al. 2 CC étant exceptionnel, il prend fin dès que l'enfant a acquis une formation suffisante, conforme à ses goûts et à ses aptitudes, et peut ainsi subvenir à ses besoins par ses propres ressources.
La cour cantonale se réfère aussi à l'arrêt S. contre S., du 26 novembre 1981, selon lequel il se pourra, le cas échéant, qu'il n'y ait pleine capacité de gain qu'après l'achèvement d'une formation complémentaire (ATF 107 II 468 ss consid. 5). Mais les données du cas étaient différentes. Dans l'arrêt S. contre S., il s'agissait d'un enfant encore mineur, qui avait seulement terminé sans succès un apprentissage de bureau. Dans la présente espèce, en revanche, l'intimée, que son père a déjà aidée au-delà de sa majorité, a obtenu un titre universitaire dans une discipline correspondant à ses dispositions. | fr | Pflicht eines Elternteils, für den Unterhalt seines Kindes über dessen Mündigkeit hinaus weiterhin aufzukommen (Art. 277 Abs. 2 ZGB). Handelt es sich um ein Studium an einer schweizerischen Universität, so genügt grundsätzlich die Erlangung eines Lizentiats, damit man davon ausgehen kann, das Kind habe eine Ausbildung im Sinne der zu Art. 277 Abs. 2 ZGB entwickelten Rechtsprechung erhalten: Dieser akademische Grad bildet den Abschluss der ersten Ausbildungsstufe und ermöglicht seinem Inhaber in der Regel die Ausübung eines Berufs, der ihm erlaubt, seine materiellen Bedürfnisse zu befriedigen. Dagegen gehört ein ergänzender Titel (vorliegend ein Diplom in Psychologie) nicht zu der Ausbildung, die durch das Gesetz ins Auge gefasst wird. | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-372%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Extrait des considérants:
5. a) Le recourant soutient que la Cour de justice a violé l'art. 277 al. 2 CC en l'astreignant à subvenir à l'entretien de sa fille: en effet, dit-il, la formation professionnelle de l'intimée était acquise par l'obtention de la licence en psychologie en juillet 1987; dès cette date, celle-ci pouvait exercer une activité lucrative dans la branche.
b) La règle posée par l'art. 277 al. 2 CC revêt un caractère exceptionnel par rapport à celle de l'alinéa premier. Le devoir d'entretien du père et de la mère de l'enfant majeur est destiné à permettre à celui-ci d'acquérir une formation, savoir les connaissances qui lui permettront de gagner sa vie dans un domaine correspondant à ses goûts et à ses aptitudes; la formation tend donc à l'acquisition de ce qui est nécessaire pour que l'enfant puisse se rendre autonome par la pleine exploitation de ses capacités, soit pour faire face par ses propres ressources aux besoins matériels de la vie (ATF 114 II 207 /208 consid. 3a et b initio et les références; cf. ATF 115 II 126 consid. 4b; ATF 117 II 129 consid. 3b).
aa) S'agissant des études universitaires, la doctrine estime qu'en principe la formation est achevée avec la licence: une deuxième licence ou des examens de doctorat ne sont pas couverts (J. GROB, Die familienrechtlichen Unterhalts- und Unterstützungsansprüche des Studenten, thèse Berne 1975, p. 63; R. REUSSER, Unterhaltspflicht, Unterstützungspflicht, Kindesvermögen, in Das neue Kindesrecht, Berne 1978, p. 64; B. SCHNEIDER, L'obligation d'entretien des père et mère, Fiche juridique suisse 333, p. 6). Dans un arrêt récent, non publié, relatif à des diplômes délivrés par une université américaine, le Tribunal fédéral a dit incidemment que, si l'on s'en tient aux diplômes délivrés dans les universités suisses, l'obtention d'une licence suffit pour qu'on puisse admettre que l'enfant a acquis une formation au sens dégagé par la jurisprudence relative à l'art. 277 al. 2 CC: obtenu après des études d'une durée de trois ans au moins, ce grade consacre l'achèvement du premier cycle universitaire; en règle générale, il assure à son détenteur la possibilité d'exercer une activité professionnelle lui permettant de faire pleinement face à ses besoins matériels (arrêt P., du 25 avril 1991). Il faut s'en tenir en principe à cette ligne directrice ferme: la sécurité du droit commande que soit adopté un critère précis.
bb) En l'espèce, l'intimée a obtenu sa licence en psychologie le 10 juillet 1987. Par la suite, elle a entrepris de passer un diplôme en psychologie, qu'elle a obtenu en mars 1989, tout en étant assistante à l'Université dès le mois de janvier 1989. Il est courant de préparer un diplôme à la suite d'une licence et un assistant diplômé est mieux rémunéré qu'un assistant licencié. Ayant constaté ces faits, la Cour de justice a estimé que "le diplôme subséquent à la licence en psychologie constitue une formation complémentaire, qui, à défaut d'être absolument nécessaire, se révèle à tout le moins utile, dès lors qu'elle permet à l'appelante d'obtenir un poste mieux rémunéré et d'atteindre ainsi sa pleine capacité de gain".
Ce raisonnement n'est pas convaincant. La licence achève le premier cycle d'études et permet à celui qui l'a obtenue d'exercer une activité professionnelle satisfaisant à ses besoins matériels. Titre complémentaire, vraisemblablement délivré à la fin d'un deuxième cycle, le diplôme n'est pas indispensable: en effet, il n'est pas nécessaire pour la pratique de la profession de psychologue, mais, à l'instar du doctorat, peut améliorer la situation de son détenteur. Selon l'intimée elle-même, il s'agit d'un diplôme "supérieur", courant pour les étudiants "doués", soit 20 à 25% des licenciés; c'est dire que la majorité des étudiants s'en tient à la licence. On doit donc admettre, comme le Tribunal de première instance, que la formation envisagée par la loi était acquise dès l'obtention de la licence et que le diplôme subséquent n'en fait pas partie.
La Cour de justice n'ajoute rien qui permette d'allouer à l'intimée une contribution pour une période plus étendue. Elle relève que la jeune fille a suivi régulièrement ses études et a réussi brillamment ses examens dans les délais minimaux prévus. Mais ce n'est pas décisif. Le devoir de l'art. 277 al. 2 CC étant exceptionnel, il prend fin dès que l'enfant a acquis une formation suffisante, conforme à ses goûts et à ses aptitudes, et peut ainsi subvenir à ses besoins par ses propres ressources.
La cour cantonale se réfère aussi à l'arrêt S. contre S., du 26 novembre 1981, selon lequel il se pourra, le cas échéant, qu'il n'y ait pleine capacité de gain qu'après l'achèvement d'une formation complémentaire (ATF 107 II 468 ss consid. 5). Mais les données du cas étaient différentes. Dans l'arrêt S. contre S., il s'agissait d'un enfant encore mineur, qui avait seulement terminé sans succès un apprentissage de bureau. Dans la présente espèce, en revanche, l'intimée, que son père a déjà aidée au-delà de sa majorité, a obtenu un titre universitaire dans une discipline correspondant à ses dispositions. | fr | Obligation d'un parent de continuer à subvenir à l'entretien de son enfant au-delà de la majorité (art. 277 al. 2 CC). S'agissant des études universitaires suisses, l'obtention d'une licence suffit en principe pour qu'on puisse admettre que l'enfant a acquis la formation au sens dégagé par la jurisprudence relative à l'art. 277 al. 2 CC: ce grade consacre l'achèvement du premier cycle et, en règle générale, assure à son détenteur la possibilité d'exercer une activité professionnelle lui permettant de faire face à ses besoins matériels. En revanche, un titre complémentaire (en l'espèce un diplôme en psychologie) ne fait pas partie de la formation envisagée par la loi. | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-372%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Extrait des considérants:
5. a) Le recourant soutient que la Cour de justice a violé l'art. 277 al. 2 CC en l'astreignant à subvenir à l'entretien de sa fille: en effet, dit-il, la formation professionnelle de l'intimée était acquise par l'obtention de la licence en psychologie en juillet 1987; dès cette date, celle-ci pouvait exercer une activité lucrative dans la branche.
b) La règle posée par l'art. 277 al. 2 CC revêt un caractère exceptionnel par rapport à celle de l'alinéa premier. Le devoir d'entretien du père et de la mère de l'enfant majeur est destiné à permettre à celui-ci d'acquérir une formation, savoir les connaissances qui lui permettront de gagner sa vie dans un domaine correspondant à ses goûts et à ses aptitudes; la formation tend donc à l'acquisition de ce qui est nécessaire pour que l'enfant puisse se rendre autonome par la pleine exploitation de ses capacités, soit pour faire face par ses propres ressources aux besoins matériels de la vie (ATF 114 II 207 /208 consid. 3a et b initio et les références; cf. ATF 115 II 126 consid. 4b; ATF 117 II 129 consid. 3b).
aa) S'agissant des études universitaires, la doctrine estime qu'en principe la formation est achevée avec la licence: une deuxième licence ou des examens de doctorat ne sont pas couverts (J. GROB, Die familienrechtlichen Unterhalts- und Unterstützungsansprüche des Studenten, thèse Berne 1975, p. 63; R. REUSSER, Unterhaltspflicht, Unterstützungspflicht, Kindesvermögen, in Das neue Kindesrecht, Berne 1978, p. 64; B. SCHNEIDER, L'obligation d'entretien des père et mère, Fiche juridique suisse 333, p. 6). Dans un arrêt récent, non publié, relatif à des diplômes délivrés par une université américaine, le Tribunal fédéral a dit incidemment que, si l'on s'en tient aux diplômes délivrés dans les universités suisses, l'obtention d'une licence suffit pour qu'on puisse admettre que l'enfant a acquis une formation au sens dégagé par la jurisprudence relative à l'art. 277 al. 2 CC: obtenu après des études d'une durée de trois ans au moins, ce grade consacre l'achèvement du premier cycle universitaire; en règle générale, il assure à son détenteur la possibilité d'exercer une activité professionnelle lui permettant de faire pleinement face à ses besoins matériels (arrêt P., du 25 avril 1991). Il faut s'en tenir en principe à cette ligne directrice ferme: la sécurité du droit commande que soit adopté un critère précis.
bb) En l'espèce, l'intimée a obtenu sa licence en psychologie le 10 juillet 1987. Par la suite, elle a entrepris de passer un diplôme en psychologie, qu'elle a obtenu en mars 1989, tout en étant assistante à l'Université dès le mois de janvier 1989. Il est courant de préparer un diplôme à la suite d'une licence et un assistant diplômé est mieux rémunéré qu'un assistant licencié. Ayant constaté ces faits, la Cour de justice a estimé que "le diplôme subséquent à la licence en psychologie constitue une formation complémentaire, qui, à défaut d'être absolument nécessaire, se révèle à tout le moins utile, dès lors qu'elle permet à l'appelante d'obtenir un poste mieux rémunéré et d'atteindre ainsi sa pleine capacité de gain".
Ce raisonnement n'est pas convaincant. La licence achève le premier cycle d'études et permet à celui qui l'a obtenue d'exercer une activité professionnelle satisfaisant à ses besoins matériels. Titre complémentaire, vraisemblablement délivré à la fin d'un deuxième cycle, le diplôme n'est pas indispensable: en effet, il n'est pas nécessaire pour la pratique de la profession de psychologue, mais, à l'instar du doctorat, peut améliorer la situation de son détenteur. Selon l'intimée elle-même, il s'agit d'un diplôme "supérieur", courant pour les étudiants "doués", soit 20 à 25% des licenciés; c'est dire que la majorité des étudiants s'en tient à la licence. On doit donc admettre, comme le Tribunal de première instance, que la formation envisagée par la loi était acquise dès l'obtention de la licence et que le diplôme subséquent n'en fait pas partie.
La Cour de justice n'ajoute rien qui permette d'allouer à l'intimée une contribution pour une période plus étendue. Elle relève que la jeune fille a suivi régulièrement ses études et a réussi brillamment ses examens dans les délais minimaux prévus. Mais ce n'est pas décisif. Le devoir de l'art. 277 al. 2 CC étant exceptionnel, il prend fin dès que l'enfant a acquis une formation suffisante, conforme à ses goûts et à ses aptitudes, et peut ainsi subvenir à ses besoins par ses propres ressources.
La cour cantonale se réfère aussi à l'arrêt S. contre S., du 26 novembre 1981, selon lequel il se pourra, le cas échéant, qu'il n'y ait pleine capacité de gain qu'après l'achèvement d'une formation complémentaire (ATF 107 II 468 ss consid. 5). Mais les données du cas étaient différentes. Dans l'arrêt S. contre S., il s'agissait d'un enfant encore mineur, qui avait seulement terminé sans succès un apprentissage de bureau. Dans la présente espèce, en revanche, l'intimée, que son père a déjà aidée au-delà de sa majorité, a obtenu un titre universitaire dans une discipline correspondant à ses dispositions. | fr | Obbligo dei genitori al mantenimento di un figlio al di là della maggiore età (art. 277 cpv. 2 CC). Nell'ambito degli studi in un'università svizzera, il conseguimento di una licenza è in linea di principio sufficiente per ammettere che il figlio abbia beneficiato di una formazione ai sensi della giurisprudenza emanata dall'art. 277 cpv. 2 CC: questo attestato certifica la conclusione del primo ciclo universitario e assicura generalmente al suo detentore la possibilità di esercitare un'attività professionale, che gli permette di provvedere ai suoi bisogni materiali. Per contro, un titolo complementare (nella fattispecie un diploma in psicologia) non fa parte della formazione prevista dalla legge. | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-372%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 375
A.- A. B. brachte am 9. März 1990 die Tochter C. zur Welt. Als Vater bezeichnete sie D. E., mit welchem sie vom Oktober 1988 bis 23. Januar 1990 befreundet gewesen war. A. B. gab dem von der Vormundschaftsbehörde ernannten Beistand an, mit D. E. vom Oktober 1988 bis Herbst 1989 Geschlechtsverkehr unterhalten zu haben. Die gesetzliche Empfängniszeit dauerte vom 13. Mai bis 10. September 1989.
B.- Am 4. April 1990 erhoben A. und C. B. beim Bezirksgericht X. Klage auf Feststellung des Kindesverhältnisses zwischen C. B. und D. E. Im Rahmen dieses Verfahrens ersuchten A. und C. B. den Gerichtspräsidenten von X. um Erlass vorsorglicher Massnahmen und beantragten, der angebliche Kindsvater sei ab März 1990 zu verhalten, für C. einstweilen einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 600.--, nebst allfälligen Kinderzulagen, zu bezahlen, eventuell sei dieser zu hinterlegen. Dieses Begehren wurde mit Verfügung vom 3. September 1990 abgewiesen.
Den gegen diese Verfügung eingereichten Rekurs wies die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau am 5. November 1990 ab.
C.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht beantragen A. und C. B. die Aufhebung des Entscheids des Obergerichts, soweit darin das Gesuch um Hinterlegung angemessener Unterhaltsbeiträge nach Art. 282 ZGB abgewiesen werde.
Das Obergericht und der Beschwerdegegner D. E. beantragen die Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Nach Art. 282 ZGB hat der Vaterschaftsbeklagte auf Begehren der Klägerschaft schon vor dem Urteil die Entbindungskosten und angemessene Beiträge an den Unterhalt von Mutter und Kind zu hinterlegen, wenn die Unterhaltsklage zusammen mit der Vaterschaftsklage eingereicht und die Vaterschaft glaubhaft gemacht worden ist.
a) Das Obergericht hat die Anwendung von Art. 282 ZGB, wie auch diejenige von Art. 283 ZGB, abgelehnt. Es ist davon ausgegangen, dass die Vaterschaft im Sinne von Art. 282 ZGB nicht schon dann glaubhaft sei, wenn die Beiwohnung glaubhaft gemacht worden sei; dem Vaterschaftsbeklagten stehe vielmehr im Rahmen der Glaubhaftmachung das Recht zu, sich auf Mehrverkehr der Kindsmutter zu berufen, und zwar letztlich in analoger Anwendung von Art. 262 Abs. 3 ZGB. Es sei nämlich nicht einzusehen, weshalb dem Beklagten nach Art. 282 ZGB weniger Rechte zustehen sollten als nach Art. 283 ZGB. Wenn er nach Art. 283 ZGB im Rahmen eines Beweises die Vaterschaftsvermutung zerstören könne, so müsse er auch im Rahmen der Glaubhaftmachung nach Art. 282 ZGB die Möglichkeit haben, die Glaubhaftigkeit der Vaterschaft zu widerlegen, indem u.a. durch Behauptung des Mehrverkehrs und Glaubhaftmachung desselben seine Vaterschaft weniger wahrscheinlich erscheine als die eines Dritten. Aufgrund der konkreten Sachlage im vorliegenden Fall gelangte die Rekurskommission des Obergerichts zum Schluss, die Vaterschaft des Beschwerdegegners sei nicht glaubhaft gemacht worden. Zwar sei es durchaus möglich, dass zwischen den Parteien während der massgebenden Zeit Geschlechtsverkehr stattgefunden habe, doch erscheine die Behauptung des Beschwerdegegners, die Kindsmutter habe während der fraglichen Zeit noch mit andern Männern verkehrt, auf den ersten Blick und im Vergleich mit der Bestreitung der Gegenpartei als glaubhafter. Die Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft des Beschwerdegegners sei jedenfalls geringer als 50% und damit nicht mehr glaubhaft im Sinne von Art. 282 ZGB.
b) Die Beschwerdeführerinnen wenden dagegen ein, die These der kantonalen Instanzen, wonach es genüge, dass der Beklagte glaubhaft mache, dass seine Vaterschaft weniger wahrscheinlich sei als diejenige eines Dritten, laufe darauf hinaus, den Zweck von Art. 282 ZGB zu vereiteln. Darin liege eine willkürliche Anwendung dieser Bestimmung. Dazu komme aber, dass der Richter - soweit nicht konkrete und glaubwürdige Daten für die Beiwohnung des Vaterschaftsbeklagten und eines Dritten vorlägen - ohne Gutachten gar nicht imstande sei, die Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft des einen oder des andern gegeneinander abzuwägen. Der Schluss der ersten Instanz, welche von der Rekurskommission gedeckt werde, die Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft des Beschwerdegegners sei jedenfalls geringer als 50%, sei demnach nichts anderes als eine leere, rational nicht nachvollziehbare und damit willkürliche Spekulation. Sie stütze sich auf die pauschale Behauptung des Mehrverkehrs, ohne jede nähere Angabe über das Verhältnis des Beschwerdegegners oder des Dritten zur Kindsmutter im Zeitpunkt der Konzeption. Die Beweiswürdigung der kantonalen Instanzen, die der in keiner Weise belegten Behauptung des Beschwerdegegners über den Mehrverkehr der Kindsmutter Glauben geschenkt hätten, halte vor Art. 4 BV nicht stand. Sie sei in jeder Hinsicht willkürlich, da sie auch noch weitere Umstände, welche für die Glaubhaftigkeit der Vaterschaft des Beschwerdegegners sprächen, ausser acht gelassen habe.
4. Der Willkürvorwurf der Beschwerdeführerinnen ist begründet. In BGE 109 II 201 ist festgehalten worden, die Vaterschaft werde dann als glaubhaft gemacht betrachtet, wenn Anhaltspunkte für die Beiwohnung des Beklagten bestünden oder diese nach Ort, Zeit und weitern Umständen dargetan sei und ihr Zeitpunkt erlaube, mit der Möglichkeit einer Konzeption ernstlich zu rechnen (HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Kindesrechts, 3. Aufl., N. 21.11 S. 142; HEGNAUER, N. 56a zu Art. 262 ZGB). Das Bundesgericht stellt aber darüber hinaus im angeführten Urteil auch noch fest, dass ungeachtet einer allfälligen Dirnentätigkeit der Mutter des Kindes die Vaterschaft des Beschwerdeführers als mindestens glaubhaft gemacht betrachtet werden dürfe, nachdem in jenem Fall die Tatsache der Beiwohnung in der kritischen Zeit feststand und die gesetzliche Vaterschaftsvermutung damit erstellt war. Es wird in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass anlässlich der Revision des Kindesrechts die Einrede des unzüchtigen Lebenswandels abgeschafft worden sei. Auch der Freier einer Dirne könne daher die Vaterschaftsvermutung, wenn diese ihm gegenüber erstellt sei, nur noch durch den in Art. 262 Abs. 3 ZGB vorgesehenen Nachweis zu Fall bringen, dass seine Vaterschaft ausgeschlossen oder weniger wahrscheinlich sei als die eines Dritten.
Im vorliegenden Fall können sich die kantonalen Instanzen, vor allem der Massnahmerichter, der im zitierten Entscheid vom Bundesgericht geäusserten Auffassung nicht anschliessen. Sie versuchen daher, über die Analogie zu Art. 262 Abs. 3 ZGB eine Art Mehrverkehrseinrede gegenüber der im Sinne von Art. 282 ZGB erfolgten Glaubhaftmachung einzuführen, um schon die blosse Hinterlegung von Unterhaltsleistungen für das Kind zu verhindern. Es kann freilich dahingestellt bleiben, wie es sich verhielte, wenn tatsächlich Mehrverkehr nachgewiesen, zugestanden oder ein solcher ernsthaft zu vermuten wäre. Denn es geht jedenfalls nicht an - wie dies vorliegend geschieht -, dem Beschwerdegegner im Rahmen von Art. 282 ZGB zu gestatten, einfach durch blosse Behauptung die allfällige Glaubhaftigkeit seiner Vaterschaft zu widerlegen; zumindest wäre zu fordern, dass er seine Behauptung mit konkreten Anhaltspunkten oder mit Indizien zu untermauern sucht, die vom Massnahmerichter ernsthaft gegenüber jenen abzuwägen wären, die von den Beschwerdeführerinnen vorgetragen werden. Die Hinterlegung im Sinne von Art. 282 ZGB dient lediglich als Sicherheit für das Kind, und ein Entscheid darüber hätte für den Beschwerdegegner, sollte er tatsächlich nicht der Vater des Kindes sein, keine schwerwiegenden Folgen; wird allzu leichthin die Zerstörung der Glaubhaftmachung angenommen, besteht tatsächlich die Gefahr, das Sicherungsinstitut des Art. 282 ZGB auszuhöhlen bzw. dessen Zweck zu vereiteln, wie die Beschwerdeführerinnen mit Recht darlegen.
Indessen genügt diese abweichende Auffassung wohl noch nicht, um mit den Beschwerdeführerinnen der Rekurskommission des Obergerichts Willkür anzulasten. Es darf auch nicht übersehen werden, dass die Rekurskommission im angefochtenen Entscheid in Übereinstimmung mit BGE 109 II 201 festgehalten hat, dass in Fällen, in denen die Beiwohnung, aber auch der Mehrverkehr nachgewiesen ist, entgegen der Meinung der ersten Instanz nicht davon ausgegangen werden dürfe, die Vaterschaft sei nicht glaubhaft. Schwerer ins Gewicht fallen daher die Vorwürfe, welche die Beschwerdeführerinnen gegen die Beweiswürdigung der Rekurskommission erheben. Diese hat in der Tat nur gerade die gegen die Kindsmutter sprechenden Argumente des Massnahmerichters hervorgehoben, hingegen völlig und ohne jede Begründung ausser Betracht gelassen, dass der Beschwerdegegner gegenüber der Beschwerdeführerin 1 vorerst seine Vaterschaft schriftlich bestätigt und auch gegenüber dem Beistand den verschiedentlich erfolgten Intimverkehr zugegeben hat. Die Rekurskommission hat sich auch nicht die Mühe genommen, die Antwort der Beschwerdeführerin 1 auf den Brief des Rechtsvertreters des Beschwerdegegners vom 2. März 1990 ernsthaft zu würdigen, aber auch das Verhalten des Beschwerdegegners nach diesem Datum gegenüber seinen früheren Zugaben einigermassen sachgerecht zu werten. Schliesslich hat die Rekurskommission des Obergerichts auch das Gutachten des Gerichtlich-medizinischen Instituts der Universität Zürich vom 8. Oktober 1990 unter dem Gesichtswinkel des Glaubhaftmachens ganz offenkundig falsch gewürdigt, wenn sie davon spricht, dass dieses Gutachten bei weitem keinen Beweis für die Vaterschaft des Beschwerdegegners erbringe; damit hat sie an die Glaubhaftmachung viel zu hohe Anforderungen gestellt.
Unter diesem Gesichtspunkt erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde daher als begründet. Der Willkürvorwurf ist aber nicht nur hinsichtlich der Beweiswürdigung berechtigt, sondern der angefochtene Entscheid lässt sich auch im Ergebnis nicht halten; denn mehr den mutmasslichen Vater belastende Indizien vorzutragen, wird in solchen Fällen kaum je möglich sein. Mit der von den kantonalen Instanzen angestrebten einseitigen Praxis wird verhindert, dass die vor allem zugunsten des Kindes im Gesetz vorgesehene Sicherungsmassnahme überhaupt zum Zuge kommen kann. | de | Art. 282 ZGB; Hinterlegung von Unterhaltsbeiträgen während der Dauer des Vaterschaftsprozesses. An die Glaubhaftmachung der Vaterschaft des Beklagten im Sinne von Art. 282 ZGB dürfen nicht zu hohe Anforderungen gestellt werden. Insbesondere geht es nicht an, auf die blosse Behauptung des Vaterschaftsbeklagten, die Kindsmutter habe in der kritischen Zeit auch mit Dritten verkehrt, abzustellen, ohne dass hiefür konkrete Anhaltspunkte oder Indizien vorliegen. | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-374%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,082 | 117 II 374 | 117 II 374
Sachverhalt ab Seite 375
A.- A. B. brachte am 9. März 1990 die Tochter C. zur Welt. Als Vater bezeichnete sie D. E., mit welchem sie vom Oktober 1988 bis 23. Januar 1990 befreundet gewesen war. A. B. gab dem von der Vormundschaftsbehörde ernannten Beistand an, mit D. E. vom Oktober 1988 bis Herbst 1989 Geschlechtsverkehr unterhalten zu haben. Die gesetzliche Empfängniszeit dauerte vom 13. Mai bis 10. September 1989.
B.- Am 4. April 1990 erhoben A. und C. B. beim Bezirksgericht X. Klage auf Feststellung des Kindesverhältnisses zwischen C. B. und D. E. Im Rahmen dieses Verfahrens ersuchten A. und C. B. den Gerichtspräsidenten von X. um Erlass vorsorglicher Massnahmen und beantragten, der angebliche Kindsvater sei ab März 1990 zu verhalten, für C. einstweilen einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 600.--, nebst allfälligen Kinderzulagen, zu bezahlen, eventuell sei dieser zu hinterlegen. Dieses Begehren wurde mit Verfügung vom 3. September 1990 abgewiesen.
Den gegen diese Verfügung eingereichten Rekurs wies die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau am 5. November 1990 ab.
C.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht beantragen A. und C. B. die Aufhebung des Entscheids des Obergerichts, soweit darin das Gesuch um Hinterlegung angemessener Unterhaltsbeiträge nach Art. 282 ZGB abgewiesen werde.
Das Obergericht und der Beschwerdegegner D. E. beantragen die Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Nach Art. 282 ZGB hat der Vaterschaftsbeklagte auf Begehren der Klägerschaft schon vor dem Urteil die Entbindungskosten und angemessene Beiträge an den Unterhalt von Mutter und Kind zu hinterlegen, wenn die Unterhaltsklage zusammen mit der Vaterschaftsklage eingereicht und die Vaterschaft glaubhaft gemacht worden ist.
a) Das Obergericht hat die Anwendung von Art. 282 ZGB, wie auch diejenige von Art. 283 ZGB, abgelehnt. Es ist davon ausgegangen, dass die Vaterschaft im Sinne von Art. 282 ZGB nicht schon dann glaubhaft sei, wenn die Beiwohnung glaubhaft gemacht worden sei; dem Vaterschaftsbeklagten stehe vielmehr im Rahmen der Glaubhaftmachung das Recht zu, sich auf Mehrverkehr der Kindsmutter zu berufen, und zwar letztlich in analoger Anwendung von Art. 262 Abs. 3 ZGB. Es sei nämlich nicht einzusehen, weshalb dem Beklagten nach Art. 282 ZGB weniger Rechte zustehen sollten als nach Art. 283 ZGB. Wenn er nach Art. 283 ZGB im Rahmen eines Beweises die Vaterschaftsvermutung zerstören könne, so müsse er auch im Rahmen der Glaubhaftmachung nach Art. 282 ZGB die Möglichkeit haben, die Glaubhaftigkeit der Vaterschaft zu widerlegen, indem u.a. durch Behauptung des Mehrverkehrs und Glaubhaftmachung desselben seine Vaterschaft weniger wahrscheinlich erscheine als die eines Dritten. Aufgrund der konkreten Sachlage im vorliegenden Fall gelangte die Rekurskommission des Obergerichts zum Schluss, die Vaterschaft des Beschwerdegegners sei nicht glaubhaft gemacht worden. Zwar sei es durchaus möglich, dass zwischen den Parteien während der massgebenden Zeit Geschlechtsverkehr stattgefunden habe, doch erscheine die Behauptung des Beschwerdegegners, die Kindsmutter habe während der fraglichen Zeit noch mit andern Männern verkehrt, auf den ersten Blick und im Vergleich mit der Bestreitung der Gegenpartei als glaubhafter. Die Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft des Beschwerdegegners sei jedenfalls geringer als 50% und damit nicht mehr glaubhaft im Sinne von Art. 282 ZGB.
b) Die Beschwerdeführerinnen wenden dagegen ein, die These der kantonalen Instanzen, wonach es genüge, dass der Beklagte glaubhaft mache, dass seine Vaterschaft weniger wahrscheinlich sei als diejenige eines Dritten, laufe darauf hinaus, den Zweck von Art. 282 ZGB zu vereiteln. Darin liege eine willkürliche Anwendung dieser Bestimmung. Dazu komme aber, dass der Richter - soweit nicht konkrete und glaubwürdige Daten für die Beiwohnung des Vaterschaftsbeklagten und eines Dritten vorlägen - ohne Gutachten gar nicht imstande sei, die Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft des einen oder des andern gegeneinander abzuwägen. Der Schluss der ersten Instanz, welche von der Rekurskommission gedeckt werde, die Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft des Beschwerdegegners sei jedenfalls geringer als 50%, sei demnach nichts anderes als eine leere, rational nicht nachvollziehbare und damit willkürliche Spekulation. Sie stütze sich auf die pauschale Behauptung des Mehrverkehrs, ohne jede nähere Angabe über das Verhältnis des Beschwerdegegners oder des Dritten zur Kindsmutter im Zeitpunkt der Konzeption. Die Beweiswürdigung der kantonalen Instanzen, die der in keiner Weise belegten Behauptung des Beschwerdegegners über den Mehrverkehr der Kindsmutter Glauben geschenkt hätten, halte vor Art. 4 BV nicht stand. Sie sei in jeder Hinsicht willkürlich, da sie auch noch weitere Umstände, welche für die Glaubhaftigkeit der Vaterschaft des Beschwerdegegners sprächen, ausser acht gelassen habe.
4. Der Willkürvorwurf der Beschwerdeführerinnen ist begründet. In BGE 109 II 201 ist festgehalten worden, die Vaterschaft werde dann als glaubhaft gemacht betrachtet, wenn Anhaltspunkte für die Beiwohnung des Beklagten bestünden oder diese nach Ort, Zeit und weitern Umständen dargetan sei und ihr Zeitpunkt erlaube, mit der Möglichkeit einer Konzeption ernstlich zu rechnen (HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Kindesrechts, 3. Aufl., N. 21.11 S. 142; HEGNAUER, N. 56a zu Art. 262 ZGB). Das Bundesgericht stellt aber darüber hinaus im angeführten Urteil auch noch fest, dass ungeachtet einer allfälligen Dirnentätigkeit der Mutter des Kindes die Vaterschaft des Beschwerdeführers als mindestens glaubhaft gemacht betrachtet werden dürfe, nachdem in jenem Fall die Tatsache der Beiwohnung in der kritischen Zeit feststand und die gesetzliche Vaterschaftsvermutung damit erstellt war. Es wird in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass anlässlich der Revision des Kindesrechts die Einrede des unzüchtigen Lebenswandels abgeschafft worden sei. Auch der Freier einer Dirne könne daher die Vaterschaftsvermutung, wenn diese ihm gegenüber erstellt sei, nur noch durch den in Art. 262 Abs. 3 ZGB vorgesehenen Nachweis zu Fall bringen, dass seine Vaterschaft ausgeschlossen oder weniger wahrscheinlich sei als die eines Dritten.
Im vorliegenden Fall können sich die kantonalen Instanzen, vor allem der Massnahmerichter, der im zitierten Entscheid vom Bundesgericht geäusserten Auffassung nicht anschliessen. Sie versuchen daher, über die Analogie zu Art. 262 Abs. 3 ZGB eine Art Mehrverkehrseinrede gegenüber der im Sinne von Art. 282 ZGB erfolgten Glaubhaftmachung einzuführen, um schon die blosse Hinterlegung von Unterhaltsleistungen für das Kind zu verhindern. Es kann freilich dahingestellt bleiben, wie es sich verhielte, wenn tatsächlich Mehrverkehr nachgewiesen, zugestanden oder ein solcher ernsthaft zu vermuten wäre. Denn es geht jedenfalls nicht an - wie dies vorliegend geschieht -, dem Beschwerdegegner im Rahmen von Art. 282 ZGB zu gestatten, einfach durch blosse Behauptung die allfällige Glaubhaftigkeit seiner Vaterschaft zu widerlegen; zumindest wäre zu fordern, dass er seine Behauptung mit konkreten Anhaltspunkten oder mit Indizien zu untermauern sucht, die vom Massnahmerichter ernsthaft gegenüber jenen abzuwägen wären, die von den Beschwerdeführerinnen vorgetragen werden. Die Hinterlegung im Sinne von Art. 282 ZGB dient lediglich als Sicherheit für das Kind, und ein Entscheid darüber hätte für den Beschwerdegegner, sollte er tatsächlich nicht der Vater des Kindes sein, keine schwerwiegenden Folgen; wird allzu leichthin die Zerstörung der Glaubhaftmachung angenommen, besteht tatsächlich die Gefahr, das Sicherungsinstitut des Art. 282 ZGB auszuhöhlen bzw. dessen Zweck zu vereiteln, wie die Beschwerdeführerinnen mit Recht darlegen.
Indessen genügt diese abweichende Auffassung wohl noch nicht, um mit den Beschwerdeführerinnen der Rekurskommission des Obergerichts Willkür anzulasten. Es darf auch nicht übersehen werden, dass die Rekurskommission im angefochtenen Entscheid in Übereinstimmung mit BGE 109 II 201 festgehalten hat, dass in Fällen, in denen die Beiwohnung, aber auch der Mehrverkehr nachgewiesen ist, entgegen der Meinung der ersten Instanz nicht davon ausgegangen werden dürfe, die Vaterschaft sei nicht glaubhaft. Schwerer ins Gewicht fallen daher die Vorwürfe, welche die Beschwerdeführerinnen gegen die Beweiswürdigung der Rekurskommission erheben. Diese hat in der Tat nur gerade die gegen die Kindsmutter sprechenden Argumente des Massnahmerichters hervorgehoben, hingegen völlig und ohne jede Begründung ausser Betracht gelassen, dass der Beschwerdegegner gegenüber der Beschwerdeführerin 1 vorerst seine Vaterschaft schriftlich bestätigt und auch gegenüber dem Beistand den verschiedentlich erfolgten Intimverkehr zugegeben hat. Die Rekurskommission hat sich auch nicht die Mühe genommen, die Antwort der Beschwerdeführerin 1 auf den Brief des Rechtsvertreters des Beschwerdegegners vom 2. März 1990 ernsthaft zu würdigen, aber auch das Verhalten des Beschwerdegegners nach diesem Datum gegenüber seinen früheren Zugaben einigermassen sachgerecht zu werten. Schliesslich hat die Rekurskommission des Obergerichts auch das Gutachten des Gerichtlich-medizinischen Instituts der Universität Zürich vom 8. Oktober 1990 unter dem Gesichtswinkel des Glaubhaftmachens ganz offenkundig falsch gewürdigt, wenn sie davon spricht, dass dieses Gutachten bei weitem keinen Beweis für die Vaterschaft des Beschwerdegegners erbringe; damit hat sie an die Glaubhaftmachung viel zu hohe Anforderungen gestellt.
Unter diesem Gesichtspunkt erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde daher als begründet. Der Willkürvorwurf ist aber nicht nur hinsichtlich der Beweiswürdigung berechtigt, sondern der angefochtene Entscheid lässt sich auch im Ergebnis nicht halten; denn mehr den mutmasslichen Vater belastende Indizien vorzutragen, wird in solchen Fällen kaum je möglich sein. Mit der von den kantonalen Instanzen angestrebten einseitigen Praxis wird verhindert, dass die vor allem zugunsten des Kindes im Gesetz vorgesehene Sicherungsmassnahme überhaupt zum Zuge kommen kann. | de | Art. 282 CC; consignation de contributions d'entretien pendant la durée du procès en recherche de paternité. On ne saurait poser des exigences trop élevées quant à la vraisemblance, au sens de l'art. 282 CC, de la paternité du défendeur. Il n'y a pas lieu, en particulier, de se fonder, en l'absence d'éléments ou d'indices concrets, sur la simple affirmation du défendeur à l'action en paternité selon laquelle la mère de l'enfant aurait entretenu des relations intimes avec des tiers pendant la période critique. | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-374%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,083 | 117 II 374 | 117 II 374
Sachverhalt ab Seite 375
A.- A. B. brachte am 9. März 1990 die Tochter C. zur Welt. Als Vater bezeichnete sie D. E., mit welchem sie vom Oktober 1988 bis 23. Januar 1990 befreundet gewesen war. A. B. gab dem von der Vormundschaftsbehörde ernannten Beistand an, mit D. E. vom Oktober 1988 bis Herbst 1989 Geschlechtsverkehr unterhalten zu haben. Die gesetzliche Empfängniszeit dauerte vom 13. Mai bis 10. September 1989.
B.- Am 4. April 1990 erhoben A. und C. B. beim Bezirksgericht X. Klage auf Feststellung des Kindesverhältnisses zwischen C. B. und D. E. Im Rahmen dieses Verfahrens ersuchten A. und C. B. den Gerichtspräsidenten von X. um Erlass vorsorglicher Massnahmen und beantragten, der angebliche Kindsvater sei ab März 1990 zu verhalten, für C. einstweilen einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 600.--, nebst allfälligen Kinderzulagen, zu bezahlen, eventuell sei dieser zu hinterlegen. Dieses Begehren wurde mit Verfügung vom 3. September 1990 abgewiesen.
Den gegen diese Verfügung eingereichten Rekurs wies die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau am 5. November 1990 ab.
C.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht beantragen A. und C. B. die Aufhebung des Entscheids des Obergerichts, soweit darin das Gesuch um Hinterlegung angemessener Unterhaltsbeiträge nach Art. 282 ZGB abgewiesen werde.
Das Obergericht und der Beschwerdegegner D. E. beantragen die Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Nach Art. 282 ZGB hat der Vaterschaftsbeklagte auf Begehren der Klägerschaft schon vor dem Urteil die Entbindungskosten und angemessene Beiträge an den Unterhalt von Mutter und Kind zu hinterlegen, wenn die Unterhaltsklage zusammen mit der Vaterschaftsklage eingereicht und die Vaterschaft glaubhaft gemacht worden ist.
a) Das Obergericht hat die Anwendung von Art. 282 ZGB, wie auch diejenige von Art. 283 ZGB, abgelehnt. Es ist davon ausgegangen, dass die Vaterschaft im Sinne von Art. 282 ZGB nicht schon dann glaubhaft sei, wenn die Beiwohnung glaubhaft gemacht worden sei; dem Vaterschaftsbeklagten stehe vielmehr im Rahmen der Glaubhaftmachung das Recht zu, sich auf Mehrverkehr der Kindsmutter zu berufen, und zwar letztlich in analoger Anwendung von Art. 262 Abs. 3 ZGB. Es sei nämlich nicht einzusehen, weshalb dem Beklagten nach Art. 282 ZGB weniger Rechte zustehen sollten als nach Art. 283 ZGB. Wenn er nach Art. 283 ZGB im Rahmen eines Beweises die Vaterschaftsvermutung zerstören könne, so müsse er auch im Rahmen der Glaubhaftmachung nach Art. 282 ZGB die Möglichkeit haben, die Glaubhaftigkeit der Vaterschaft zu widerlegen, indem u.a. durch Behauptung des Mehrverkehrs und Glaubhaftmachung desselben seine Vaterschaft weniger wahrscheinlich erscheine als die eines Dritten. Aufgrund der konkreten Sachlage im vorliegenden Fall gelangte die Rekurskommission des Obergerichts zum Schluss, die Vaterschaft des Beschwerdegegners sei nicht glaubhaft gemacht worden. Zwar sei es durchaus möglich, dass zwischen den Parteien während der massgebenden Zeit Geschlechtsverkehr stattgefunden habe, doch erscheine die Behauptung des Beschwerdegegners, die Kindsmutter habe während der fraglichen Zeit noch mit andern Männern verkehrt, auf den ersten Blick und im Vergleich mit der Bestreitung der Gegenpartei als glaubhafter. Die Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft des Beschwerdegegners sei jedenfalls geringer als 50% und damit nicht mehr glaubhaft im Sinne von Art. 282 ZGB.
b) Die Beschwerdeführerinnen wenden dagegen ein, die These der kantonalen Instanzen, wonach es genüge, dass der Beklagte glaubhaft mache, dass seine Vaterschaft weniger wahrscheinlich sei als diejenige eines Dritten, laufe darauf hinaus, den Zweck von Art. 282 ZGB zu vereiteln. Darin liege eine willkürliche Anwendung dieser Bestimmung. Dazu komme aber, dass der Richter - soweit nicht konkrete und glaubwürdige Daten für die Beiwohnung des Vaterschaftsbeklagten und eines Dritten vorlägen - ohne Gutachten gar nicht imstande sei, die Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft des einen oder des andern gegeneinander abzuwägen. Der Schluss der ersten Instanz, welche von der Rekurskommission gedeckt werde, die Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft des Beschwerdegegners sei jedenfalls geringer als 50%, sei demnach nichts anderes als eine leere, rational nicht nachvollziehbare und damit willkürliche Spekulation. Sie stütze sich auf die pauschale Behauptung des Mehrverkehrs, ohne jede nähere Angabe über das Verhältnis des Beschwerdegegners oder des Dritten zur Kindsmutter im Zeitpunkt der Konzeption. Die Beweiswürdigung der kantonalen Instanzen, die der in keiner Weise belegten Behauptung des Beschwerdegegners über den Mehrverkehr der Kindsmutter Glauben geschenkt hätten, halte vor Art. 4 BV nicht stand. Sie sei in jeder Hinsicht willkürlich, da sie auch noch weitere Umstände, welche für die Glaubhaftigkeit der Vaterschaft des Beschwerdegegners sprächen, ausser acht gelassen habe.
4. Der Willkürvorwurf der Beschwerdeführerinnen ist begründet. In BGE 109 II 201 ist festgehalten worden, die Vaterschaft werde dann als glaubhaft gemacht betrachtet, wenn Anhaltspunkte für die Beiwohnung des Beklagten bestünden oder diese nach Ort, Zeit und weitern Umständen dargetan sei und ihr Zeitpunkt erlaube, mit der Möglichkeit einer Konzeption ernstlich zu rechnen (HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Kindesrechts, 3. Aufl., N. 21.11 S. 142; HEGNAUER, N. 56a zu Art. 262 ZGB). Das Bundesgericht stellt aber darüber hinaus im angeführten Urteil auch noch fest, dass ungeachtet einer allfälligen Dirnentätigkeit der Mutter des Kindes die Vaterschaft des Beschwerdeführers als mindestens glaubhaft gemacht betrachtet werden dürfe, nachdem in jenem Fall die Tatsache der Beiwohnung in der kritischen Zeit feststand und die gesetzliche Vaterschaftsvermutung damit erstellt war. Es wird in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass anlässlich der Revision des Kindesrechts die Einrede des unzüchtigen Lebenswandels abgeschafft worden sei. Auch der Freier einer Dirne könne daher die Vaterschaftsvermutung, wenn diese ihm gegenüber erstellt sei, nur noch durch den in Art. 262 Abs. 3 ZGB vorgesehenen Nachweis zu Fall bringen, dass seine Vaterschaft ausgeschlossen oder weniger wahrscheinlich sei als die eines Dritten.
Im vorliegenden Fall können sich die kantonalen Instanzen, vor allem der Massnahmerichter, der im zitierten Entscheid vom Bundesgericht geäusserten Auffassung nicht anschliessen. Sie versuchen daher, über die Analogie zu Art. 262 Abs. 3 ZGB eine Art Mehrverkehrseinrede gegenüber der im Sinne von Art. 282 ZGB erfolgten Glaubhaftmachung einzuführen, um schon die blosse Hinterlegung von Unterhaltsleistungen für das Kind zu verhindern. Es kann freilich dahingestellt bleiben, wie es sich verhielte, wenn tatsächlich Mehrverkehr nachgewiesen, zugestanden oder ein solcher ernsthaft zu vermuten wäre. Denn es geht jedenfalls nicht an - wie dies vorliegend geschieht -, dem Beschwerdegegner im Rahmen von Art. 282 ZGB zu gestatten, einfach durch blosse Behauptung die allfällige Glaubhaftigkeit seiner Vaterschaft zu widerlegen; zumindest wäre zu fordern, dass er seine Behauptung mit konkreten Anhaltspunkten oder mit Indizien zu untermauern sucht, die vom Massnahmerichter ernsthaft gegenüber jenen abzuwägen wären, die von den Beschwerdeführerinnen vorgetragen werden. Die Hinterlegung im Sinne von Art. 282 ZGB dient lediglich als Sicherheit für das Kind, und ein Entscheid darüber hätte für den Beschwerdegegner, sollte er tatsächlich nicht der Vater des Kindes sein, keine schwerwiegenden Folgen; wird allzu leichthin die Zerstörung der Glaubhaftmachung angenommen, besteht tatsächlich die Gefahr, das Sicherungsinstitut des Art. 282 ZGB auszuhöhlen bzw. dessen Zweck zu vereiteln, wie die Beschwerdeführerinnen mit Recht darlegen.
Indessen genügt diese abweichende Auffassung wohl noch nicht, um mit den Beschwerdeführerinnen der Rekurskommission des Obergerichts Willkür anzulasten. Es darf auch nicht übersehen werden, dass die Rekurskommission im angefochtenen Entscheid in Übereinstimmung mit BGE 109 II 201 festgehalten hat, dass in Fällen, in denen die Beiwohnung, aber auch der Mehrverkehr nachgewiesen ist, entgegen der Meinung der ersten Instanz nicht davon ausgegangen werden dürfe, die Vaterschaft sei nicht glaubhaft. Schwerer ins Gewicht fallen daher die Vorwürfe, welche die Beschwerdeführerinnen gegen die Beweiswürdigung der Rekurskommission erheben. Diese hat in der Tat nur gerade die gegen die Kindsmutter sprechenden Argumente des Massnahmerichters hervorgehoben, hingegen völlig und ohne jede Begründung ausser Betracht gelassen, dass der Beschwerdegegner gegenüber der Beschwerdeführerin 1 vorerst seine Vaterschaft schriftlich bestätigt und auch gegenüber dem Beistand den verschiedentlich erfolgten Intimverkehr zugegeben hat. Die Rekurskommission hat sich auch nicht die Mühe genommen, die Antwort der Beschwerdeführerin 1 auf den Brief des Rechtsvertreters des Beschwerdegegners vom 2. März 1990 ernsthaft zu würdigen, aber auch das Verhalten des Beschwerdegegners nach diesem Datum gegenüber seinen früheren Zugaben einigermassen sachgerecht zu werten. Schliesslich hat die Rekurskommission des Obergerichts auch das Gutachten des Gerichtlich-medizinischen Instituts der Universität Zürich vom 8. Oktober 1990 unter dem Gesichtswinkel des Glaubhaftmachens ganz offenkundig falsch gewürdigt, wenn sie davon spricht, dass dieses Gutachten bei weitem keinen Beweis für die Vaterschaft des Beschwerdegegners erbringe; damit hat sie an die Glaubhaftmachung viel zu hohe Anforderungen gestellt.
Unter diesem Gesichtspunkt erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde daher als begründet. Der Willkürvorwurf ist aber nicht nur hinsichtlich der Beweiswürdigung berechtigt, sondern der angefochtene Entscheid lässt sich auch im Ergebnis nicht halten; denn mehr den mutmasslichen Vater belastende Indizien vorzutragen, wird in solchen Fällen kaum je möglich sein. Mit der von den kantonalen Instanzen angestrebten einseitigen Praxis wird verhindert, dass die vor allem zugunsten des Kindes im Gesetz vorgesehene Sicherungsmassnahme überhaupt zum Zuge kommen kann. | de | Art. 282 CC; deposito dei contributi per il mantenimento durante la procedura di paternità. Le esigenze poste dall'art. 282 CC per rendere verosimile la paternità del convenuto non possono essere troppo elevate. In particolare, non è possibile basarsi, senza riferimenti o indizi concreti, sulla sola affermazione del convenuto che la madre ha intrattenuto delle relazioni intime con terzi durante il periodo critico. | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-374%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,084 | 117 II 379 | 117 II 379
Erwägungen ab Seite 380
Erwägungen:
2. Unter dem Gesichtspunkt der Verletzung von Bundesverfahrensrecht macht der Berufungskläger geltend, dass er in analoger Anwendung von Art. 374 ZGB hätte angehört werden müssen, was indessen nicht geschehen sei.
Nach Art. 374 Abs. 1 ZGB darf eine Person wegen Verschwendung, Trunksucht, lasterhaften Lebenswandels oder der Art und Weise ihrer Vermögensverwaltung nicht entmündigt werden, ohne dass sie vorher angehört worden ist. Wie sich indirekt aus Abs. 2 dieser Bestimmung schliessen lässt, gilt die Anhörungspflicht auch bei der Entmündigung wegen Geisteskrankheit oder Geistesschwäche gemäss Art. 369 Abs. 1 ZGB, es sei denn, die Anhörung sei aus medizinischen Gründen nicht geboten (BGE 117 II 134 E. 1, BGE 109 II 296 E. 2, mit Hinweisen). Dass der Entmündigte auch bei der Aufhebung der Vormundschaft angehört werden müsse, schreibt das Gesetz nicht ausdrücklich vor. Nach Art. 434 Abs. 1 ZGB ist die Ordnung des Aufhebungsverfahrens grundsätzlich den Kantonen überlassen. Von Bundesrechts wegen sind diese einzig verpflichtet, im Falle der Aufhebung einer wegen Geisteskrankheit oder Geistesschwäche angeordneten Vormundschaft ein Gutachten einzuholen (Art. 436 ZGB). Dieser Verpflichtung ist der Regierungsrat im vorliegenden Fall nachgekommen, wobei der Gutachter zum Ergebnis gelangte, die Voraussetzungen für eine Aufhebung der Vormundschaft seien nicht gegeben.
Bereits EGGER hatte indessen die Auffassung vertreten, dass die Anhörung des Entmündigten trotz des Fehlens einer Art. 374 ZGB entsprechenden Regelung unerlässlich sei, wenn das Begehren um Aufhebung der Vormundschaft abgelehnt werden soll (N. 4 zu Art. 436 ZGB). Ob sich dieser Gehörsanspruch aus dem Bundesprivatrecht oder unmittelbar aus Art. 4 BV ergebe, ist freilich nicht klar. Das Bundesgericht hat in einem in ZVW 34/1979 S. 156 ff. publizierten Urteil vom 24. August 1977 offengelassen, ob bei der Aufhebung der Vormundschaft eine bundesrechtliche Anhörungspflicht bestehe. Diese Frage ist deswegen von Bedeutung, weil die Verletzung des sich aus Art. 4 BV ergebenden Gehörsanspruchs beim Bundesgericht nicht mit Berufung, sondern nur mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden kann (Art. 43 Abs. 1 Satz 2 OG). In der neueren Lehre wird die analoge Anwendung von Art. 374 ZGB im Aufhebungsverfahren befürwortet (RIEMER, Grundriss des Vormundschaftsrechts, S. 102 N. 200; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 2. Aufl., S. 273 N. 1012; STRUB, Die Aufhebung der Entmündigung, Diss. Freiburg 1983, S. 150/151; vgl. auch REGOTZ, Das Ende der Bevormundung, Diss. Zürich 1981, S. 154). In der Tat wäre es nicht verständlich, wenn das Bundesrecht für das Aufhebungsverfahren geringere Garantien aufstellen würde als für das Entmündigungsverfahren, obwohl es im wesentlichen um den gleichen Sachverhalt geht. Ob einer Person die Handlungsfähigkeit entzogen oder ob ihr die Wiederherstellung der bereits entzogenen Handlungsfähigkeit verweigert wird, läuft unter dem Gesichtspunkt des Gehörsanspruchs auf dasselbe hinaus. In beiden Fällen dient die Anhörung nicht nur der Wahrung der Verteidigungsrechte der betroffenen Person, sondern sie bildet auch ein Mittel der von Amtes wegen erfolgenden Erforschungen des Tatbestandes, das der Behörde ein eigenes Urteil über die geistige Verfassung dieser Person und über die Notwendigkeit der Anordnung bzw. der Weiterführung einer vormundschaftlichen Massnahme ermöglichen soll (BGE 117 II 138 E. 4a, BGE 113 II 229 E. 6a, BGE 109 II 296 E. 2; EGGER, a.a.O.). Die Anhörung des Entmündigten erscheint daher auch im Verfahren der Aufhebung der Vormundschaft von Bundesrechts wegen als geboten. Es handelt sich dabei um eine bundesrechtliche Verfahrensvorschrift, die das Bundesgericht im Berufungsverfahren von Amtes wegen zu prüfen hat, unabhängig davon, ob im kantonalen Verfahren eine entsprechende Rüge erhoben worden ist (BGE 96 II 16, BGE 87 II 131 /132). | de | Aufhebung der Vormundschaft, Anhörung (Art. 434 ff., Art. 374 ZGB). Im Verfahren der Aufhebung der Vormundschaft ist der Entmündigte von Bundesrechts wegen anzuhören. | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-379%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,085 | 117 II 379 | 117 II 379
Erwägungen ab Seite 380
Erwägungen:
2. Unter dem Gesichtspunkt der Verletzung von Bundesverfahrensrecht macht der Berufungskläger geltend, dass er in analoger Anwendung von Art. 374 ZGB hätte angehört werden müssen, was indessen nicht geschehen sei.
Nach Art. 374 Abs. 1 ZGB darf eine Person wegen Verschwendung, Trunksucht, lasterhaften Lebenswandels oder der Art und Weise ihrer Vermögensverwaltung nicht entmündigt werden, ohne dass sie vorher angehört worden ist. Wie sich indirekt aus Abs. 2 dieser Bestimmung schliessen lässt, gilt die Anhörungspflicht auch bei der Entmündigung wegen Geisteskrankheit oder Geistesschwäche gemäss Art. 369 Abs. 1 ZGB, es sei denn, die Anhörung sei aus medizinischen Gründen nicht geboten (BGE 117 II 134 E. 1, BGE 109 II 296 E. 2, mit Hinweisen). Dass der Entmündigte auch bei der Aufhebung der Vormundschaft angehört werden müsse, schreibt das Gesetz nicht ausdrücklich vor. Nach Art. 434 Abs. 1 ZGB ist die Ordnung des Aufhebungsverfahrens grundsätzlich den Kantonen überlassen. Von Bundesrechts wegen sind diese einzig verpflichtet, im Falle der Aufhebung einer wegen Geisteskrankheit oder Geistesschwäche angeordneten Vormundschaft ein Gutachten einzuholen (Art. 436 ZGB). Dieser Verpflichtung ist der Regierungsrat im vorliegenden Fall nachgekommen, wobei der Gutachter zum Ergebnis gelangte, die Voraussetzungen für eine Aufhebung der Vormundschaft seien nicht gegeben.
Bereits EGGER hatte indessen die Auffassung vertreten, dass die Anhörung des Entmündigten trotz des Fehlens einer Art. 374 ZGB entsprechenden Regelung unerlässlich sei, wenn das Begehren um Aufhebung der Vormundschaft abgelehnt werden soll (N. 4 zu Art. 436 ZGB). Ob sich dieser Gehörsanspruch aus dem Bundesprivatrecht oder unmittelbar aus Art. 4 BV ergebe, ist freilich nicht klar. Das Bundesgericht hat in einem in ZVW 34/1979 S. 156 ff. publizierten Urteil vom 24. August 1977 offengelassen, ob bei der Aufhebung der Vormundschaft eine bundesrechtliche Anhörungspflicht bestehe. Diese Frage ist deswegen von Bedeutung, weil die Verletzung des sich aus Art. 4 BV ergebenden Gehörsanspruchs beim Bundesgericht nicht mit Berufung, sondern nur mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden kann (Art. 43 Abs. 1 Satz 2 OG). In der neueren Lehre wird die analoge Anwendung von Art. 374 ZGB im Aufhebungsverfahren befürwortet (RIEMER, Grundriss des Vormundschaftsrechts, S. 102 N. 200; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 2. Aufl., S. 273 N. 1012; STRUB, Die Aufhebung der Entmündigung, Diss. Freiburg 1983, S. 150/151; vgl. auch REGOTZ, Das Ende der Bevormundung, Diss. Zürich 1981, S. 154). In der Tat wäre es nicht verständlich, wenn das Bundesrecht für das Aufhebungsverfahren geringere Garantien aufstellen würde als für das Entmündigungsverfahren, obwohl es im wesentlichen um den gleichen Sachverhalt geht. Ob einer Person die Handlungsfähigkeit entzogen oder ob ihr die Wiederherstellung der bereits entzogenen Handlungsfähigkeit verweigert wird, läuft unter dem Gesichtspunkt des Gehörsanspruchs auf dasselbe hinaus. In beiden Fällen dient die Anhörung nicht nur der Wahrung der Verteidigungsrechte der betroffenen Person, sondern sie bildet auch ein Mittel der von Amtes wegen erfolgenden Erforschungen des Tatbestandes, das der Behörde ein eigenes Urteil über die geistige Verfassung dieser Person und über die Notwendigkeit der Anordnung bzw. der Weiterführung einer vormundschaftlichen Massnahme ermöglichen soll (BGE 117 II 138 E. 4a, BGE 113 II 229 E. 6a, BGE 109 II 296 E. 2; EGGER, a.a.O.). Die Anhörung des Entmündigten erscheint daher auch im Verfahren der Aufhebung der Vormundschaft von Bundesrechts wegen als geboten. Es handelt sich dabei um eine bundesrechtliche Verfahrensvorschrift, die das Bundesgericht im Berufungsverfahren von Amtes wegen zu prüfen hat, unabhängig davon, ob im kantonalen Verfahren eine entsprechende Rüge erhoben worden ist (BGE 96 II 16, BGE 87 II 131 /132). | de | Mainlevée de l'interdiction, audition (art. 434 ss, art. 374 CC). En procédure de mainlevée de l'interdiction, le droit fédéral commande d'entendre l'interdit. | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-379%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,086 | 117 II 379 | 117 II 379
Erwägungen ab Seite 380
Erwägungen:
2. Unter dem Gesichtspunkt der Verletzung von Bundesverfahrensrecht macht der Berufungskläger geltend, dass er in analoger Anwendung von Art. 374 ZGB hätte angehört werden müssen, was indessen nicht geschehen sei.
Nach Art. 374 Abs. 1 ZGB darf eine Person wegen Verschwendung, Trunksucht, lasterhaften Lebenswandels oder der Art und Weise ihrer Vermögensverwaltung nicht entmündigt werden, ohne dass sie vorher angehört worden ist. Wie sich indirekt aus Abs. 2 dieser Bestimmung schliessen lässt, gilt die Anhörungspflicht auch bei der Entmündigung wegen Geisteskrankheit oder Geistesschwäche gemäss Art. 369 Abs. 1 ZGB, es sei denn, die Anhörung sei aus medizinischen Gründen nicht geboten (BGE 117 II 134 E. 1, BGE 109 II 296 E. 2, mit Hinweisen). Dass der Entmündigte auch bei der Aufhebung der Vormundschaft angehört werden müsse, schreibt das Gesetz nicht ausdrücklich vor. Nach Art. 434 Abs. 1 ZGB ist die Ordnung des Aufhebungsverfahrens grundsätzlich den Kantonen überlassen. Von Bundesrechts wegen sind diese einzig verpflichtet, im Falle der Aufhebung einer wegen Geisteskrankheit oder Geistesschwäche angeordneten Vormundschaft ein Gutachten einzuholen (Art. 436 ZGB). Dieser Verpflichtung ist der Regierungsrat im vorliegenden Fall nachgekommen, wobei der Gutachter zum Ergebnis gelangte, die Voraussetzungen für eine Aufhebung der Vormundschaft seien nicht gegeben.
Bereits EGGER hatte indessen die Auffassung vertreten, dass die Anhörung des Entmündigten trotz des Fehlens einer Art. 374 ZGB entsprechenden Regelung unerlässlich sei, wenn das Begehren um Aufhebung der Vormundschaft abgelehnt werden soll (N. 4 zu Art. 436 ZGB). Ob sich dieser Gehörsanspruch aus dem Bundesprivatrecht oder unmittelbar aus Art. 4 BV ergebe, ist freilich nicht klar. Das Bundesgericht hat in einem in ZVW 34/1979 S. 156 ff. publizierten Urteil vom 24. August 1977 offengelassen, ob bei der Aufhebung der Vormundschaft eine bundesrechtliche Anhörungspflicht bestehe. Diese Frage ist deswegen von Bedeutung, weil die Verletzung des sich aus Art. 4 BV ergebenden Gehörsanspruchs beim Bundesgericht nicht mit Berufung, sondern nur mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden kann (Art. 43 Abs. 1 Satz 2 OG). In der neueren Lehre wird die analoge Anwendung von Art. 374 ZGB im Aufhebungsverfahren befürwortet (RIEMER, Grundriss des Vormundschaftsrechts, S. 102 N. 200; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 2. Aufl., S. 273 N. 1012; STRUB, Die Aufhebung der Entmündigung, Diss. Freiburg 1983, S. 150/151; vgl. auch REGOTZ, Das Ende der Bevormundung, Diss. Zürich 1981, S. 154). In der Tat wäre es nicht verständlich, wenn das Bundesrecht für das Aufhebungsverfahren geringere Garantien aufstellen würde als für das Entmündigungsverfahren, obwohl es im wesentlichen um den gleichen Sachverhalt geht. Ob einer Person die Handlungsfähigkeit entzogen oder ob ihr die Wiederherstellung der bereits entzogenen Handlungsfähigkeit verweigert wird, läuft unter dem Gesichtspunkt des Gehörsanspruchs auf dasselbe hinaus. In beiden Fällen dient die Anhörung nicht nur der Wahrung der Verteidigungsrechte der betroffenen Person, sondern sie bildet auch ein Mittel der von Amtes wegen erfolgenden Erforschungen des Tatbestandes, das der Behörde ein eigenes Urteil über die geistige Verfassung dieser Person und über die Notwendigkeit der Anordnung bzw. der Weiterführung einer vormundschaftlichen Massnahme ermöglichen soll (BGE 117 II 138 E. 4a, BGE 113 II 229 E. 6a, BGE 109 II 296 E. 2; EGGER, a.a.O.). Die Anhörung des Entmündigten erscheint daher auch im Verfahren der Aufhebung der Vormundschaft von Bundesrechts wegen als geboten. Es handelt sich dabei um eine bundesrechtliche Verfahrensvorschrift, die das Bundesgericht im Berufungsverfahren von Amtes wegen zu prüfen hat, unabhängig davon, ob im kantonalen Verfahren eine entsprechende Rüge erhoben worden ist (BGE 96 II 16, BGE 87 II 131 /132). | de | Revoca dell'interdizione, audizione (art. 434 segg., art. 374 CC). Nella procedura di revoca dell'interdizione, il diritto federale esige l'audizione dell'interdetto. | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-379%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,087 | 117 II 382 | 117 II 382
Sachverhalt ab Seite 382
A.- Durch ihren Vormund H. kam die im Pflegeheim der Frau W. wohnende Fräulein G. mit Rechtsanwalt K. in Kontakt. Dieser fertigte für Fräulein G., deren einzige gesetzliche Erbin ihres Vermögens von rund 1,5 Mio. Franken eine Cousine war, einen Testamentsentwurf an, der vorsah, dass H. und Frau W. zu gleichen Teilen Alleinerben und K. Willensvollstrecker sein sollten. Fräulein G. schrieb den Entwurf eigenhändig ab und starb am 10. April 1984.
Mit schriftlicher Vereinbarung vom 18. Januar 1985 wurde K. von den beiden eingesetzten Erben ein Willensvollstreckerhonorar von Fr. 200'000.-- zugesichert, das jedoch nur im Falle des Erbschaftsantritts gemäss Testament geschuldet sei und sich andernfalls nach der Gebührenordnung des Vereins Zürcherischer Rechtsanwälte bemesse. Damit K. im Testamentanfechtungsprozess, den die Cousine der Verstorbenen inzwischen angehoben hatte, als Zeuge aussagen könne, wurde die Vereinbarung am 7. September 1985 durch eine neue ersetzt. Darin ernannten Frau W. und H. anstelle des aus prozesstaktischen Gründen zurücktretenden K. dessen Bürokollegen H. zum "Teilungsbeauftragten" und versprachen diesem ein vom Prozessausgang abhängiges Honorar von bis zu Fr. 230'000.--. Darauf trat K. als Willensvollstrecker zurück, war aber weiterhin als Substitut von H. in der Sache tätig. Nachdem Frau W. und H. im Testamentanfechtungsprozess einen Vergleich über netto Fr. 871'350.-- (58% des Nachlasses von 1,5 Mio. Franken) hatten schliessen können, stellte ihnen K. im Auftrag von H. am 21. April 1986 Fr. 133'400.-- in Rechnung (58% des Honorars von Fr. 230'000.--).
Die Honorarhöhe veranlasste Frau W., gegen H. und K. ein Disziplinarverfahren anzustrengen. Die Aufsichtskommission über die Zürcher Rechtsanwälte kam in ihrem Beschluss vom 4. Februar 1987 zum Ergebnis, dass das am 7. September 1985 vereinbarte Honorar zwar kein Erfolgshonorar darstelle, weil Frau W. und H. den Betrag, soweit er ein angemessenes Willensvollstreckerhonorar übersteige, als Schenkung für die erfolgreiche Intervention von K. bei Fräulein G. versprochen hätten. K. wurde aber trotzdem gebüsst, weil die Vereinbarung vom 7. September als übersetzte Honorarabrede zur Kaschierung einer zweifelhaften Schenkung zu qualifizieren sei, die gegen das Verbot der Schaffung unklarer Rechtsverhältnisse verstosse.
Nach Abtretung sämtlicher Ansprüche von H. an K. teilte dieser am 6. Mai 1988 Frau W. und H. mit, sein "eigentliches Honorar als Willensvollstrecker" betrage gemäss beiliegender Rechnung Fr. 40'252.60 und werde hälftig aufgeteilt; gleichzeitig erinnerte K. an seine Restansprüche aus der Vereinbarung vom 7. September.
B.- Weil von Frau W., anders als von H., keine Zahlung einging, klagte K. am 20. September 1988 gegen sie beim Bezirksgericht Uster auf Zahlung der ausstehenden Honorarhälfte von Fr. 20'126.30. Die Beklagte erhob Widerklage auf Feststellung, dass dem Kläger über ein angemessenes Willensvollstreckerhonorar hinaus keine weiteren Ansprüche zustünden. In seinem Urteil vom 19. Dezember 1989 verneinte das Bezirksgericht das Vorliegen der seinerzeit von der Aufsichtskommission angenommenen Schenkung, hiess daher die Widerklage gut und schützte die Hauptklage lediglich für Fr. 16'376.70, entsprechend der Hälfte eines nach Art. 517 Abs. 3 ZGB angemessenen Willensvollstreckerhonorars. Auf Berufung des Klägers hin wies dagegen das Zürcher Obergericht am 22. Juni 1990 die Widerklage ab und hiess die Hauptklage vollumfänglich gut.
C.- Die Beklagte führt gegen das Urteil des Obergerichts vom 22. Juni 1990 Berufung, die das Bundesgericht teilweise gutheisst aufgrund
Erwägungen
folgender Erwägungen:
1. Das Obergericht stellt aufgrund des Beweisergebnisses fest, die Beklagte habe mit dem Honorar von bis zu Fr. 230'000.-- gemäss der Vereinbarung vom 7. September 1985 nicht nur die Dienste des Klägers als Willensvollstrecker abgelten, sondern sich auch dafür erkenntlich zeigen wollen, dass die Erbschaft der Initiative des Klägers zu verdanken gewesen sei. Habe aber die Beklagte nach ihrem tatsächlichen Willen neben einem angemessenen Willensvollstreckerhonorar eine unentgeltliche Beteiligung am Nachlass G. versprochen, sei die schriftliche Vereinbarung vom 7. September als gemischte Schenkung zu qualifizieren und die Widerklage auf Feststellung, dass dem Kläger ausser einem angemessenen Willensvollstreckerhonorar keine weitere Forderung aus Schenkung zustehe, abzuweisen. Da sodann dem Kläger aufgrund der Schenkung ohnehin weit mehr zustehe als die eingeklagte Honorarhälfte von Fr. 20'126.30, sei die Hauptklage vollumfänglich zu schützen, ohne dass geprüft werden müsse, ob ein angemessenes Willensvollstreckerhonorar diesen Betrag erreiche.
2. Wie im Folgenden zu zeigen ist, fehlt es an einem formgültigen Schenkungsversprechen (Art. 243 Abs. 1 OR). Damit fehlt es aber auch an einer gemischten Schenkung, so dass die teilweise unzulässigen Berufungsvorbringen (Art. 55 Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 63 Abs. 2 OG) gegen diesen vom Obergericht angenommenen Rechtsgrund nicht zu prüfen sind und einzig noch ein angemessenes Willensvollstreckerhonorar (Art. 517 Abs. 3 ZGB) zuzusprechen ist.
a) Bei der Vereinbarung vom 7. September 1985 handelt es sich um eine Teilsimulation. Wie bereits die Aufsichtskommission ausgeführt hat, war die verurkundete Honorarbrede nur im Umfang eines angemessenen Willensvollstreckerhonorars von den Parteien tatsächlich gewollt, im übrigen jedoch simuliert, um aus steuerlichen und anderen Gründen ein Schenkungsversprechen in der Höhe des Differenzbetrags zwischen einem angemessenen Honorar und einem Betrag von bis zu Fr. 230'000.-- zu verdecken.
Gültig ist die Vereinbarung vom 7. September, soweit das versprochene Honorar ein angemessenes Willensvollstreckerhonorar nicht übersteigt. Diese Abrede war unstreitig gewollt und bedurfte keiner schriftlichen Beurkundung. Nicht gewollt und daher unbeachtlich (Art. 18 Abs. 1 OR) ist jedoch die Vereinbarung, soweit in ihr ein Betrag, der über ein angemessenes Honorar hinausgeht, als Honorar versprochen wird; dieser Teilbetrag sollte dem Kläger nach dem Parteiwillen nämlich als Schenkung und nicht als Abgeltung für die geleisteten Willensvollstreckerdienste zukommen. Näher zu prüfen bleibt, ob das tatsächlich gewollte Schenkungsversprechen schriftlich beurkundet worden ist, denn fehlt es an der Formgültigkeit, erweist sich die über ein angemessenes Honorar hinausgehende Abrede als unwirksam, weil das beurkundete Honorar nicht gewollt und das gewollte Schenkungsversprechen nicht beurkundet ist (KRAMER, N. 185 zu Art. 18 OR mit zahlreichen Hinweisen).
b) Das Obergericht nimmt ohne Begründung an, mit der schriftlichen Honorarvereinbarung vom 7. September 1985, die eine gemischte Schenkung darstelle, sei auch das dissimulierte Schenkungsversprechen beurkundet. Diese Auffassung ist unzutreffend.
Es genügt nicht, dass die Parteien ihre simulierte Honorarabrede schriftlich festgehalten haben. Damit ein nach Art. 243 Abs. 1 OR formgültiges Schenkungsversprechen vorläge (BGE 96 II 390 E. 3a mit Hinweisen, BGE 71 II 100), müsste vielmehr das dissimulierte Schenkungsversprechen beurkundet sein. Das wäre nur dann der Fall, wenn sich der wirkliche Rechtsgrund der Zuwendung, die Schenkungsabsicht, der Vereinbarung vom 7. September entnehmen liesse (BGE 105 II 107 E. 3b; SCHMIDLIN, N. 92 f. zu Art. 11 OR). In der Vereinbarung ist die Beurkundung des Schenkungsversprechens aber bewusst unterblieben, um dieses Rechtsgeschäft zu verdecken.
Die vom Obergericht angenommene gemischte Schenkung entband die Parteien nicht von der Einhaltung der Schriftform. Denn die formlos gültige Vereinbarung eines angemessenen Willensvollstreckerhonorars kann nicht zur Folge haben, dass auch für den unentgeltlichen Teil der Abrede vom Schrifterfordernis abzusehen wäre. Eine gemischte Schenkung besteht aus einer entgeltlichen und einer unentgeltlichen Zuwendung und kommt deshalb erst dann gültig zustande, wenn sämtliche Voraussetzungen sowohl des entgeltlichen Rechtsgeschäfts wie der Schenkung erfüllt sind (BGE 46 II 44 E. 2; ALBERT ROULIER, Die gemischte Schenkung nach schweizerischem Recht, Diss. Bern 1933, S. 42). In dem Ausmass, als eine unentgeltliche Zuwendung versprochen wird, ist daher Schenkungsrecht und damit auch die Formvorschrift des Art. 243 Abs. 1 OR anwendbar (GUHL/MERZ/KUMMER, OR, 7. A. 1980, S. 355; TERCIER, CO Partie spéciale, S. 114 N. 886 mit Hinweisen). Gleiches gebietet der Schutzzweck der Form. Könnte ein "Honorar" auch insoweit formlos versprochen werden, als der "Beauftragte" nach dem wirklichen Willen beschenkt und nicht entschädigt werden soll, wäre der Schutz vor unüberlegten Schenkungsversprechen nicht mehr gewährleistet (ROULIER, a.a.O.). Die Formungültigkeit des Schenkungsversprechens führt anderseits nicht zur Ungültigkeit der ganzen Vereinbarung vom 7. September. Denn nach der Regel des Art. 20 Abs. 2 OR ist ohne weiteres davon auszugehen, dass sowohl der Kläger wie H., die beide Rechtsanwälte sind, gegen ein angemessenes Honorar das Willensvollstreckermandat auch ohne die ungültig versprochene Beteiligung am Nachlass G. übernommen hätten (BGE 46 II 44 E. 2; ROULIER, a.a.O., S. 39 f.).
3. Hat die Beklagte den unentgeltlichen Teil ihrer Zuwendung an den Kläger nicht gültig versprochen, ist die Widerklage gutzuheissen; damit steht fest, dass dem Kläger ausser einem angemessenen Willensvollstreckerhonorar keine weiteren Ansprüche zustehen. Dementsprechend ist die Hauptklage nur im Umfang eines solchen Honorars zu schützen.
Zur Bemessung des Willensvollstreckerhonorars äussert sich die Vorinstanz nicht, da sie glaubt, der Kläger habe aufgrund der Schenkung so oder so Anspruch auf den gesamten eingeklagten Betrag. Die Vorinstanz wird nach diesem Entscheid zu prüfen haben, ob die im kantonalen Berufungsverfahren gegen das vom Bezirksgericht festgesetzte Willensvollstreckerhonorar vorgebrachten Einwendungen begründet sind. Die Sache ist deshalb an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese das angemessene Honorar im Rahmen der anerkannten Fr. 16'376.70 und der eingeklagten Fr. 20'126.30 aufgrund von Art. 517 Abs. 3 ZGB bestimme. | de | Art. 18 Abs. 1, Art. 243 Abs. 1 OR. Formzwang bei Teilsimulation. Die Beurkundung auch eines nur teilweise simulierten Geschäfts ersetzt die fehlende Schriftform des dissimulierten Geschäfts nicht. | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-382%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,088 | 117 II 382 | 117 II 382
Sachverhalt ab Seite 382
A.- Durch ihren Vormund H. kam die im Pflegeheim der Frau W. wohnende Fräulein G. mit Rechtsanwalt K. in Kontakt. Dieser fertigte für Fräulein G., deren einzige gesetzliche Erbin ihres Vermögens von rund 1,5 Mio. Franken eine Cousine war, einen Testamentsentwurf an, der vorsah, dass H. und Frau W. zu gleichen Teilen Alleinerben und K. Willensvollstrecker sein sollten. Fräulein G. schrieb den Entwurf eigenhändig ab und starb am 10. April 1984.
Mit schriftlicher Vereinbarung vom 18. Januar 1985 wurde K. von den beiden eingesetzten Erben ein Willensvollstreckerhonorar von Fr. 200'000.-- zugesichert, das jedoch nur im Falle des Erbschaftsantritts gemäss Testament geschuldet sei und sich andernfalls nach der Gebührenordnung des Vereins Zürcherischer Rechtsanwälte bemesse. Damit K. im Testamentanfechtungsprozess, den die Cousine der Verstorbenen inzwischen angehoben hatte, als Zeuge aussagen könne, wurde die Vereinbarung am 7. September 1985 durch eine neue ersetzt. Darin ernannten Frau W. und H. anstelle des aus prozesstaktischen Gründen zurücktretenden K. dessen Bürokollegen H. zum "Teilungsbeauftragten" und versprachen diesem ein vom Prozessausgang abhängiges Honorar von bis zu Fr. 230'000.--. Darauf trat K. als Willensvollstrecker zurück, war aber weiterhin als Substitut von H. in der Sache tätig. Nachdem Frau W. und H. im Testamentanfechtungsprozess einen Vergleich über netto Fr. 871'350.-- (58% des Nachlasses von 1,5 Mio. Franken) hatten schliessen können, stellte ihnen K. im Auftrag von H. am 21. April 1986 Fr. 133'400.-- in Rechnung (58% des Honorars von Fr. 230'000.--).
Die Honorarhöhe veranlasste Frau W., gegen H. und K. ein Disziplinarverfahren anzustrengen. Die Aufsichtskommission über die Zürcher Rechtsanwälte kam in ihrem Beschluss vom 4. Februar 1987 zum Ergebnis, dass das am 7. September 1985 vereinbarte Honorar zwar kein Erfolgshonorar darstelle, weil Frau W. und H. den Betrag, soweit er ein angemessenes Willensvollstreckerhonorar übersteige, als Schenkung für die erfolgreiche Intervention von K. bei Fräulein G. versprochen hätten. K. wurde aber trotzdem gebüsst, weil die Vereinbarung vom 7. September als übersetzte Honorarabrede zur Kaschierung einer zweifelhaften Schenkung zu qualifizieren sei, die gegen das Verbot der Schaffung unklarer Rechtsverhältnisse verstosse.
Nach Abtretung sämtlicher Ansprüche von H. an K. teilte dieser am 6. Mai 1988 Frau W. und H. mit, sein "eigentliches Honorar als Willensvollstrecker" betrage gemäss beiliegender Rechnung Fr. 40'252.60 und werde hälftig aufgeteilt; gleichzeitig erinnerte K. an seine Restansprüche aus der Vereinbarung vom 7. September.
B.- Weil von Frau W., anders als von H., keine Zahlung einging, klagte K. am 20. September 1988 gegen sie beim Bezirksgericht Uster auf Zahlung der ausstehenden Honorarhälfte von Fr. 20'126.30. Die Beklagte erhob Widerklage auf Feststellung, dass dem Kläger über ein angemessenes Willensvollstreckerhonorar hinaus keine weiteren Ansprüche zustünden. In seinem Urteil vom 19. Dezember 1989 verneinte das Bezirksgericht das Vorliegen der seinerzeit von der Aufsichtskommission angenommenen Schenkung, hiess daher die Widerklage gut und schützte die Hauptklage lediglich für Fr. 16'376.70, entsprechend der Hälfte eines nach Art. 517 Abs. 3 ZGB angemessenen Willensvollstreckerhonorars. Auf Berufung des Klägers hin wies dagegen das Zürcher Obergericht am 22. Juni 1990 die Widerklage ab und hiess die Hauptklage vollumfänglich gut.
C.- Die Beklagte führt gegen das Urteil des Obergerichts vom 22. Juni 1990 Berufung, die das Bundesgericht teilweise gutheisst aufgrund
Erwägungen
folgender Erwägungen:
1. Das Obergericht stellt aufgrund des Beweisergebnisses fest, die Beklagte habe mit dem Honorar von bis zu Fr. 230'000.-- gemäss der Vereinbarung vom 7. September 1985 nicht nur die Dienste des Klägers als Willensvollstrecker abgelten, sondern sich auch dafür erkenntlich zeigen wollen, dass die Erbschaft der Initiative des Klägers zu verdanken gewesen sei. Habe aber die Beklagte nach ihrem tatsächlichen Willen neben einem angemessenen Willensvollstreckerhonorar eine unentgeltliche Beteiligung am Nachlass G. versprochen, sei die schriftliche Vereinbarung vom 7. September als gemischte Schenkung zu qualifizieren und die Widerklage auf Feststellung, dass dem Kläger ausser einem angemessenen Willensvollstreckerhonorar keine weitere Forderung aus Schenkung zustehe, abzuweisen. Da sodann dem Kläger aufgrund der Schenkung ohnehin weit mehr zustehe als die eingeklagte Honorarhälfte von Fr. 20'126.30, sei die Hauptklage vollumfänglich zu schützen, ohne dass geprüft werden müsse, ob ein angemessenes Willensvollstreckerhonorar diesen Betrag erreiche.
2. Wie im Folgenden zu zeigen ist, fehlt es an einem formgültigen Schenkungsversprechen (Art. 243 Abs. 1 OR). Damit fehlt es aber auch an einer gemischten Schenkung, so dass die teilweise unzulässigen Berufungsvorbringen (Art. 55 Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 63 Abs. 2 OG) gegen diesen vom Obergericht angenommenen Rechtsgrund nicht zu prüfen sind und einzig noch ein angemessenes Willensvollstreckerhonorar (Art. 517 Abs. 3 ZGB) zuzusprechen ist.
a) Bei der Vereinbarung vom 7. September 1985 handelt es sich um eine Teilsimulation. Wie bereits die Aufsichtskommission ausgeführt hat, war die verurkundete Honorarbrede nur im Umfang eines angemessenen Willensvollstreckerhonorars von den Parteien tatsächlich gewollt, im übrigen jedoch simuliert, um aus steuerlichen und anderen Gründen ein Schenkungsversprechen in der Höhe des Differenzbetrags zwischen einem angemessenen Honorar und einem Betrag von bis zu Fr. 230'000.-- zu verdecken.
Gültig ist die Vereinbarung vom 7. September, soweit das versprochene Honorar ein angemessenes Willensvollstreckerhonorar nicht übersteigt. Diese Abrede war unstreitig gewollt und bedurfte keiner schriftlichen Beurkundung. Nicht gewollt und daher unbeachtlich (Art. 18 Abs. 1 OR) ist jedoch die Vereinbarung, soweit in ihr ein Betrag, der über ein angemessenes Honorar hinausgeht, als Honorar versprochen wird; dieser Teilbetrag sollte dem Kläger nach dem Parteiwillen nämlich als Schenkung und nicht als Abgeltung für die geleisteten Willensvollstreckerdienste zukommen. Näher zu prüfen bleibt, ob das tatsächlich gewollte Schenkungsversprechen schriftlich beurkundet worden ist, denn fehlt es an der Formgültigkeit, erweist sich die über ein angemessenes Honorar hinausgehende Abrede als unwirksam, weil das beurkundete Honorar nicht gewollt und das gewollte Schenkungsversprechen nicht beurkundet ist (KRAMER, N. 185 zu Art. 18 OR mit zahlreichen Hinweisen).
b) Das Obergericht nimmt ohne Begründung an, mit der schriftlichen Honorarvereinbarung vom 7. September 1985, die eine gemischte Schenkung darstelle, sei auch das dissimulierte Schenkungsversprechen beurkundet. Diese Auffassung ist unzutreffend.
Es genügt nicht, dass die Parteien ihre simulierte Honorarabrede schriftlich festgehalten haben. Damit ein nach Art. 243 Abs. 1 OR formgültiges Schenkungsversprechen vorläge (BGE 96 II 390 E. 3a mit Hinweisen, BGE 71 II 100), müsste vielmehr das dissimulierte Schenkungsversprechen beurkundet sein. Das wäre nur dann der Fall, wenn sich der wirkliche Rechtsgrund der Zuwendung, die Schenkungsabsicht, der Vereinbarung vom 7. September entnehmen liesse (BGE 105 II 107 E. 3b; SCHMIDLIN, N. 92 f. zu Art. 11 OR). In der Vereinbarung ist die Beurkundung des Schenkungsversprechens aber bewusst unterblieben, um dieses Rechtsgeschäft zu verdecken.
Die vom Obergericht angenommene gemischte Schenkung entband die Parteien nicht von der Einhaltung der Schriftform. Denn die formlos gültige Vereinbarung eines angemessenen Willensvollstreckerhonorars kann nicht zur Folge haben, dass auch für den unentgeltlichen Teil der Abrede vom Schrifterfordernis abzusehen wäre. Eine gemischte Schenkung besteht aus einer entgeltlichen und einer unentgeltlichen Zuwendung und kommt deshalb erst dann gültig zustande, wenn sämtliche Voraussetzungen sowohl des entgeltlichen Rechtsgeschäfts wie der Schenkung erfüllt sind (BGE 46 II 44 E. 2; ALBERT ROULIER, Die gemischte Schenkung nach schweizerischem Recht, Diss. Bern 1933, S. 42). In dem Ausmass, als eine unentgeltliche Zuwendung versprochen wird, ist daher Schenkungsrecht und damit auch die Formvorschrift des Art. 243 Abs. 1 OR anwendbar (GUHL/MERZ/KUMMER, OR, 7. A. 1980, S. 355; TERCIER, CO Partie spéciale, S. 114 N. 886 mit Hinweisen). Gleiches gebietet der Schutzzweck der Form. Könnte ein "Honorar" auch insoweit formlos versprochen werden, als der "Beauftragte" nach dem wirklichen Willen beschenkt und nicht entschädigt werden soll, wäre der Schutz vor unüberlegten Schenkungsversprechen nicht mehr gewährleistet (ROULIER, a.a.O.). Die Formungültigkeit des Schenkungsversprechens führt anderseits nicht zur Ungültigkeit der ganzen Vereinbarung vom 7. September. Denn nach der Regel des Art. 20 Abs. 2 OR ist ohne weiteres davon auszugehen, dass sowohl der Kläger wie H., die beide Rechtsanwälte sind, gegen ein angemessenes Honorar das Willensvollstreckermandat auch ohne die ungültig versprochene Beteiligung am Nachlass G. übernommen hätten (BGE 46 II 44 E. 2; ROULIER, a.a.O., S. 39 f.).
3. Hat die Beklagte den unentgeltlichen Teil ihrer Zuwendung an den Kläger nicht gültig versprochen, ist die Widerklage gutzuheissen; damit steht fest, dass dem Kläger ausser einem angemessenen Willensvollstreckerhonorar keine weiteren Ansprüche zustehen. Dementsprechend ist die Hauptklage nur im Umfang eines solchen Honorars zu schützen.
Zur Bemessung des Willensvollstreckerhonorars äussert sich die Vorinstanz nicht, da sie glaubt, der Kläger habe aufgrund der Schenkung so oder so Anspruch auf den gesamten eingeklagten Betrag. Die Vorinstanz wird nach diesem Entscheid zu prüfen haben, ob die im kantonalen Berufungsverfahren gegen das vom Bezirksgericht festgesetzte Willensvollstreckerhonorar vorgebrachten Einwendungen begründet sind. Die Sache ist deshalb an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese das angemessene Honorar im Rahmen der anerkannten Fr. 16'376.70 und der eingeklagten Fr. 20'126.30 aufgrund von Art. 517 Abs. 3 ZGB bestimme. | de | Art. 18 al. 1, art. 243 al. 1 CO. Exigence de forme en cas de simulation partielle. La passation par écrit d'un acte simulé même seulement en partie ne supplée pas à l'absence de la forme écrite exigée pour l'acte dissimulé. | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-382%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,089 | 117 II 382 | 117 II 382
Sachverhalt ab Seite 382
A.- Durch ihren Vormund H. kam die im Pflegeheim der Frau W. wohnende Fräulein G. mit Rechtsanwalt K. in Kontakt. Dieser fertigte für Fräulein G., deren einzige gesetzliche Erbin ihres Vermögens von rund 1,5 Mio. Franken eine Cousine war, einen Testamentsentwurf an, der vorsah, dass H. und Frau W. zu gleichen Teilen Alleinerben und K. Willensvollstrecker sein sollten. Fräulein G. schrieb den Entwurf eigenhändig ab und starb am 10. April 1984.
Mit schriftlicher Vereinbarung vom 18. Januar 1985 wurde K. von den beiden eingesetzten Erben ein Willensvollstreckerhonorar von Fr. 200'000.-- zugesichert, das jedoch nur im Falle des Erbschaftsantritts gemäss Testament geschuldet sei und sich andernfalls nach der Gebührenordnung des Vereins Zürcherischer Rechtsanwälte bemesse. Damit K. im Testamentanfechtungsprozess, den die Cousine der Verstorbenen inzwischen angehoben hatte, als Zeuge aussagen könne, wurde die Vereinbarung am 7. September 1985 durch eine neue ersetzt. Darin ernannten Frau W. und H. anstelle des aus prozesstaktischen Gründen zurücktretenden K. dessen Bürokollegen H. zum "Teilungsbeauftragten" und versprachen diesem ein vom Prozessausgang abhängiges Honorar von bis zu Fr. 230'000.--. Darauf trat K. als Willensvollstrecker zurück, war aber weiterhin als Substitut von H. in der Sache tätig. Nachdem Frau W. und H. im Testamentanfechtungsprozess einen Vergleich über netto Fr. 871'350.-- (58% des Nachlasses von 1,5 Mio. Franken) hatten schliessen können, stellte ihnen K. im Auftrag von H. am 21. April 1986 Fr. 133'400.-- in Rechnung (58% des Honorars von Fr. 230'000.--).
Die Honorarhöhe veranlasste Frau W., gegen H. und K. ein Disziplinarverfahren anzustrengen. Die Aufsichtskommission über die Zürcher Rechtsanwälte kam in ihrem Beschluss vom 4. Februar 1987 zum Ergebnis, dass das am 7. September 1985 vereinbarte Honorar zwar kein Erfolgshonorar darstelle, weil Frau W. und H. den Betrag, soweit er ein angemessenes Willensvollstreckerhonorar übersteige, als Schenkung für die erfolgreiche Intervention von K. bei Fräulein G. versprochen hätten. K. wurde aber trotzdem gebüsst, weil die Vereinbarung vom 7. September als übersetzte Honorarabrede zur Kaschierung einer zweifelhaften Schenkung zu qualifizieren sei, die gegen das Verbot der Schaffung unklarer Rechtsverhältnisse verstosse.
Nach Abtretung sämtlicher Ansprüche von H. an K. teilte dieser am 6. Mai 1988 Frau W. und H. mit, sein "eigentliches Honorar als Willensvollstrecker" betrage gemäss beiliegender Rechnung Fr. 40'252.60 und werde hälftig aufgeteilt; gleichzeitig erinnerte K. an seine Restansprüche aus der Vereinbarung vom 7. September.
B.- Weil von Frau W., anders als von H., keine Zahlung einging, klagte K. am 20. September 1988 gegen sie beim Bezirksgericht Uster auf Zahlung der ausstehenden Honorarhälfte von Fr. 20'126.30. Die Beklagte erhob Widerklage auf Feststellung, dass dem Kläger über ein angemessenes Willensvollstreckerhonorar hinaus keine weiteren Ansprüche zustünden. In seinem Urteil vom 19. Dezember 1989 verneinte das Bezirksgericht das Vorliegen der seinerzeit von der Aufsichtskommission angenommenen Schenkung, hiess daher die Widerklage gut und schützte die Hauptklage lediglich für Fr. 16'376.70, entsprechend der Hälfte eines nach Art. 517 Abs. 3 ZGB angemessenen Willensvollstreckerhonorars. Auf Berufung des Klägers hin wies dagegen das Zürcher Obergericht am 22. Juni 1990 die Widerklage ab und hiess die Hauptklage vollumfänglich gut.
C.- Die Beklagte führt gegen das Urteil des Obergerichts vom 22. Juni 1990 Berufung, die das Bundesgericht teilweise gutheisst aufgrund
Erwägungen
folgender Erwägungen:
1. Das Obergericht stellt aufgrund des Beweisergebnisses fest, die Beklagte habe mit dem Honorar von bis zu Fr. 230'000.-- gemäss der Vereinbarung vom 7. September 1985 nicht nur die Dienste des Klägers als Willensvollstrecker abgelten, sondern sich auch dafür erkenntlich zeigen wollen, dass die Erbschaft der Initiative des Klägers zu verdanken gewesen sei. Habe aber die Beklagte nach ihrem tatsächlichen Willen neben einem angemessenen Willensvollstreckerhonorar eine unentgeltliche Beteiligung am Nachlass G. versprochen, sei die schriftliche Vereinbarung vom 7. September als gemischte Schenkung zu qualifizieren und die Widerklage auf Feststellung, dass dem Kläger ausser einem angemessenen Willensvollstreckerhonorar keine weitere Forderung aus Schenkung zustehe, abzuweisen. Da sodann dem Kläger aufgrund der Schenkung ohnehin weit mehr zustehe als die eingeklagte Honorarhälfte von Fr. 20'126.30, sei die Hauptklage vollumfänglich zu schützen, ohne dass geprüft werden müsse, ob ein angemessenes Willensvollstreckerhonorar diesen Betrag erreiche.
2. Wie im Folgenden zu zeigen ist, fehlt es an einem formgültigen Schenkungsversprechen (Art. 243 Abs. 1 OR). Damit fehlt es aber auch an einer gemischten Schenkung, so dass die teilweise unzulässigen Berufungsvorbringen (Art. 55 Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 63 Abs. 2 OG) gegen diesen vom Obergericht angenommenen Rechtsgrund nicht zu prüfen sind und einzig noch ein angemessenes Willensvollstreckerhonorar (Art. 517 Abs. 3 ZGB) zuzusprechen ist.
a) Bei der Vereinbarung vom 7. September 1985 handelt es sich um eine Teilsimulation. Wie bereits die Aufsichtskommission ausgeführt hat, war die verurkundete Honorarbrede nur im Umfang eines angemessenen Willensvollstreckerhonorars von den Parteien tatsächlich gewollt, im übrigen jedoch simuliert, um aus steuerlichen und anderen Gründen ein Schenkungsversprechen in der Höhe des Differenzbetrags zwischen einem angemessenen Honorar und einem Betrag von bis zu Fr. 230'000.-- zu verdecken.
Gültig ist die Vereinbarung vom 7. September, soweit das versprochene Honorar ein angemessenes Willensvollstreckerhonorar nicht übersteigt. Diese Abrede war unstreitig gewollt und bedurfte keiner schriftlichen Beurkundung. Nicht gewollt und daher unbeachtlich (Art. 18 Abs. 1 OR) ist jedoch die Vereinbarung, soweit in ihr ein Betrag, der über ein angemessenes Honorar hinausgeht, als Honorar versprochen wird; dieser Teilbetrag sollte dem Kläger nach dem Parteiwillen nämlich als Schenkung und nicht als Abgeltung für die geleisteten Willensvollstreckerdienste zukommen. Näher zu prüfen bleibt, ob das tatsächlich gewollte Schenkungsversprechen schriftlich beurkundet worden ist, denn fehlt es an der Formgültigkeit, erweist sich die über ein angemessenes Honorar hinausgehende Abrede als unwirksam, weil das beurkundete Honorar nicht gewollt und das gewollte Schenkungsversprechen nicht beurkundet ist (KRAMER, N. 185 zu Art. 18 OR mit zahlreichen Hinweisen).
b) Das Obergericht nimmt ohne Begründung an, mit der schriftlichen Honorarvereinbarung vom 7. September 1985, die eine gemischte Schenkung darstelle, sei auch das dissimulierte Schenkungsversprechen beurkundet. Diese Auffassung ist unzutreffend.
Es genügt nicht, dass die Parteien ihre simulierte Honorarabrede schriftlich festgehalten haben. Damit ein nach Art. 243 Abs. 1 OR formgültiges Schenkungsversprechen vorläge (BGE 96 II 390 E. 3a mit Hinweisen, BGE 71 II 100), müsste vielmehr das dissimulierte Schenkungsversprechen beurkundet sein. Das wäre nur dann der Fall, wenn sich der wirkliche Rechtsgrund der Zuwendung, die Schenkungsabsicht, der Vereinbarung vom 7. September entnehmen liesse (BGE 105 II 107 E. 3b; SCHMIDLIN, N. 92 f. zu Art. 11 OR). In der Vereinbarung ist die Beurkundung des Schenkungsversprechens aber bewusst unterblieben, um dieses Rechtsgeschäft zu verdecken.
Die vom Obergericht angenommene gemischte Schenkung entband die Parteien nicht von der Einhaltung der Schriftform. Denn die formlos gültige Vereinbarung eines angemessenen Willensvollstreckerhonorars kann nicht zur Folge haben, dass auch für den unentgeltlichen Teil der Abrede vom Schrifterfordernis abzusehen wäre. Eine gemischte Schenkung besteht aus einer entgeltlichen und einer unentgeltlichen Zuwendung und kommt deshalb erst dann gültig zustande, wenn sämtliche Voraussetzungen sowohl des entgeltlichen Rechtsgeschäfts wie der Schenkung erfüllt sind (BGE 46 II 44 E. 2; ALBERT ROULIER, Die gemischte Schenkung nach schweizerischem Recht, Diss. Bern 1933, S. 42). In dem Ausmass, als eine unentgeltliche Zuwendung versprochen wird, ist daher Schenkungsrecht und damit auch die Formvorschrift des Art. 243 Abs. 1 OR anwendbar (GUHL/MERZ/KUMMER, OR, 7. A. 1980, S. 355; TERCIER, CO Partie spéciale, S. 114 N. 886 mit Hinweisen). Gleiches gebietet der Schutzzweck der Form. Könnte ein "Honorar" auch insoweit formlos versprochen werden, als der "Beauftragte" nach dem wirklichen Willen beschenkt und nicht entschädigt werden soll, wäre der Schutz vor unüberlegten Schenkungsversprechen nicht mehr gewährleistet (ROULIER, a.a.O.). Die Formungültigkeit des Schenkungsversprechens führt anderseits nicht zur Ungültigkeit der ganzen Vereinbarung vom 7. September. Denn nach der Regel des Art. 20 Abs. 2 OR ist ohne weiteres davon auszugehen, dass sowohl der Kläger wie H., die beide Rechtsanwälte sind, gegen ein angemessenes Honorar das Willensvollstreckermandat auch ohne die ungültig versprochene Beteiligung am Nachlass G. übernommen hätten (BGE 46 II 44 E. 2; ROULIER, a.a.O., S. 39 f.).
3. Hat die Beklagte den unentgeltlichen Teil ihrer Zuwendung an den Kläger nicht gültig versprochen, ist die Widerklage gutzuheissen; damit steht fest, dass dem Kläger ausser einem angemessenen Willensvollstreckerhonorar keine weiteren Ansprüche zustehen. Dementsprechend ist die Hauptklage nur im Umfang eines solchen Honorars zu schützen.
Zur Bemessung des Willensvollstreckerhonorars äussert sich die Vorinstanz nicht, da sie glaubt, der Kläger habe aufgrund der Schenkung so oder so Anspruch auf den gesamten eingeklagten Betrag. Die Vorinstanz wird nach diesem Entscheid zu prüfen haben, ob die im kantonalen Berufungsverfahren gegen das vom Bezirksgericht festgesetzte Willensvollstreckerhonorar vorgebrachten Einwendungen begründet sind. Die Sache ist deshalb an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese das angemessene Honorar im Rahmen der anerkannten Fr. 16'376.70 und der eingeklagten Fr. 20'126.30 aufgrund von Art. 517 Abs. 3 ZGB bestimme. | de | Art. 18 cpv. 1, art. 243 cpv. 1 CO. Requisiti formali in caso di simulazione parziale. La stipulazione per iscritto di un negozio simulato sia pure solo in parte non sana la mancanza della forma scritta richiesta per il negozio dissimulato. | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-382%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,090 | 117 II 387 | 117 II 387
Sachverhalt ab Seite 387
A.- En décembre 1984, X. Industries BV, dont le siège est à Amsterdam, a acheté, au nom d'X. Handels AG, une société suisse, 2000 tonnes métriques d'éthylène dichloride, au prix de 155 US$ la tonne, vendues par une société moscovite. La marchandise devait présenter un degré de pureté de 99,4%. Elle est arrivée au début du mois de janvier en Finlande. X. Industries BV a chargé la société O. Ab - agent, pour ce pays, de la société Z., dont le siège est à Genève - de procéder très rapidement à l'analyse d'un échantillon de la marchandise en question. Une fois en possession des résultats de cette analyse, O. Ab lui a indiqué que la marchandise était conforme aux spécifications contractuelles et présentait un taux de pureté de 99,8%. En réalité, de nouvelles analyses, effectuées par des tiers, ont permis d'établir que la marchandise ne correspondait pas aux qualités promises, son degré de pureté n'étant que de 97,5%, voire 97,8%.
Au début du mois de mai 1985, X. Handels AG a revendu la marchandise au prix de 130 US$ la tonne, alors que le cours de l'éthylène dichloride présentant le taux de pureté voulu était à l'époque de 195 US$. Lors des négociations subséquentes, la venderesse, tout en reconnaissant sa responsabilité en raison de la qualité insuffisante de la marchandise livrée, a fait valoir que, si elle en avait été avertie en temps utile, elle aurait pu la remplacer sans délai et à peu de frais. Elle a accepté finalement, à titre transactionnel, de réduire sa facture de 10%.
B.- X. Handels AG a assigné la société Z. en paiement de 127'513,75 US$, en capital, à titre de dommages-intérêts pour mauvaise exécution du mandat. La défenderesse a conclu au rejet de l'action.
Après avoir annulé un premier jugement rendu dans cette affaire, la Cour de justice du canton de Genève, statuant comme juridiction d'appel, en a annulé un second par arrêt du 10 mai 1991. Cela fait, elle a condamné la défenderesse à payer à la demanderesse la somme de 97'290,90 US$.
C.- La défenderesse interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et à sa libération totale des fins de la demande.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La Cour de justice a admis l'effet de représentation parce qu'au moment de la conclusion du contrat, il était indifférent à la défenderesse de savoir avec qui elle traitait. Elle a donc fait application de l'art. 32 al. 2 in fine CO. Dans son recours en réforme, la défenderesse le lui reproche au motif que, s'agissant d'un contrat conclu intuitu personae, l'identité du mandant ne pouvait en aucun cas lui être indifférente.
a) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral et l'opinion d'une majorité d'auteurs, l'art. 32 al. 2 in fine CO s'applique aussi lorsque le tiers ne pouvait pas se rendre compte que celui avec lequel il traitait voulait conclure l'affaire au nom d'autrui (ATF 88 II 357 consid. 1e, ATF 60 II 498 in fine; ZÄCH, n. 91 ad art. 32 CO; ZÄCH, Gleichgültigkeit des Dritten nach Art. 32 Abs. 2 OR, in: Festschrift für Mario M. Pedrazzini, p. 373; GUHL/MERZ/KOLLER, Das schweizerische Obligationenrecht, 8e éd., p. 153; VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, p. 165; KELLER/SCHÖBI, Das Schweizerische Schuldrecht, vol. I, 3e éd., p. 71; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4e éd., n. 972; d'un autre avis: BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2e éd., p. 622; DROIN, L'indifférence du tiers en matière de représentation, in: RDS 88/1969, I, p. 458 ss). Encore faut-il, dans cette hypothèse également, que le représentant ait bien eu la volonté (interne) d'agir comme tel (ATF 109 III 120 consid. 4b, ATF 100 II 211 consid. 8a, ATF 88 II 194 /195 consid. 4, 357 consid. 1e); à défaut de cette exigence, la qualité de cocontractant, en laquelle il a entendu agir, pourrait, en effet, lui être déniée ultérieurement par le tiers ou le représenté et il se verrait ainsi contraint de jouer malgré lui le rôle d'un simple représentant. Si la volonté du représentant d'agir au nom d'autrui est établie, l'indifférence du tiers remplace alors la manifestation de cette volonté, de sorte que l'effet de représentation se produit bien que le tiers ignore l'existence d'un rapport de représentation. Sur ce point, le texte de l'art. 32 al. 2 CO ne souffre pas d'autre interprétation. En l'adoptant, le législateur, tenant compte des intérêts en présence, a permis que les effets de la représentation directe s'appliquent également aux affaires qui, extérieurement, paraissent avoir été conclues par le représentant en son propre nom et qui, de ce fait, devraient normalement être soumises aux règles régissant la représentation indirecte.
Il n'y a pas de raison d'abandonner cette jurisprudence, nonobstant la critique qu'en fait BUCHER (op.cit., ibid.; voir aussi: Für mehr Aktionendenken, in: Archiv für die civilistische Praxis 186/1986, p. 55 ss). Cet auteur met avant tout l'accent sur le risque que court le tiers, qui agit en exécution du contrat, de succomber en raison du défaut de qualité pour défendre de la seule personne avec laquelle il ait traité. Il ne faut cependant pas exagérer semblable risque, car celui qui attend d'être recherché personnellement pour faire état de sa qualité de représentant, qu'il n'a pas révélée au tiers lors de la conclusion du contrat, commet un abus de droit manifeste (venire contra factum proprium) qui n'est pas protégé par la loi (art. 2 al. 2 CC). Au demeurant, si le tiers a déjà exécuté le contrat qu'il pense avoir conclu avec le représentant, l'effet de représentation se produit ipso jure à l'égard du représenté, en vertu de la procuration existante. Il n'est donc pas nécessaire de renforcer la protection du tiers en restreignant encore plus le champ d'application de l'art. 32 al. 2 in fine CO.
b) L'indifférence du tiers quant à la personne du cocontractant concerne la volonté interne de l'intéressé. La constatation de cette volonté relève du domaine des faits et lie, partant, le Tribunal fédéral lorsqu'il est saisi d'un recours en réforme (art. 63 al. 2 OJ). C'est, en revanche, une question de droit que de savoir si la juridiction cantonale a méconnu ou non la notion d'indifférence et de déterminer les circonstances qui sont décisives à cet égard. Ressortit également au droit la recherche d'une volonté simplement hypothétique ou présumée d'une partie, mais les constatations de l'autorité cantonale relatives aux faits permettant de dégager une telle volonté ne peuvent pas être revues par le Tribunal fédéral (ATF 116 II 263 consid. 5a, 115 II 329 consid. 2b, 488 consid. 4b et les références).
c) La personnalité du cocontractant est indifférente au tiers si ce dernier, au lieu de passer le contrat avec la personne qui s'est présentée à lui sans faire état de l'existence d'un rapport de représentation, eût également conclu le contrat avec une autre personne. Cette autre personne est-elle celle pour qui le représentant a voulu agir, soit le représenté, ou bien l'indifférence du tiers doit-elle s'appliquer à n'importe quelle personne? Pour répondre à cette question, il faut se souvenir que l'application de l'art. 32 al. 2 in fine CO suppose la volonté du représentant d'agir pour autrui (cf. let. a ci-dessus); par conséquent, la personne du représenté est, en principe, déjà déterminée objectivement au moment de la conclusion du contrat, même si le tiers ne la connaît pas encore. De ce point de vue, rien ne s'oppose donc à ce que l'on considère le problème de l'indifférence relativement à cette seule personne. Le but de la disposition étudiée est, en effet, de faire bénéficier directement le représenté des avantages de l'affaire conclue pour lui, dans l'hypothèse où le représentant, nanti de pouvoirs à cette fin, n'a pas révélé au tiers l'existence du rapport de représentation (ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 261; d'un autre avis: BUCHER, Allgemeiner Teil, p. 621). Si le tiers eût accepté ce représenté comme cocontractant, rien ne justifie de lui refuser la protection de l'art. 32 al. 2 in fine CO pour la seule raison qu'il n'eût pas conclu le contrat avec n'importe quelle autre personne. De fait, exiger une indifférence générale et absolue quant à la personnalité du cocontractant reviendrait à restreindre par trop le champ d'application de cette disposition, car il se trouvera toujours une personne que le tiers n'aurait pas acceptée comme partenaire contractuel pour quelque motif que ce soit.
Aussi, pour l'application de l'art. 32 al. 2 in fine CO, suffit-il qu'il eût été indifférent au tiers de conclure le contrat avec le représentant ou avec celui au nom de qui ce dernier avait la volonté d'agir et qui a fait connaître par la suite sa qualité de représenté. Autrement dit, l'effet de représentation se produit lorsqu'il était indifférent au tiers de traiter avec le représentant ou le représenté. Le texte français de la disposition précitée, qui oppose clairement le premier au second ("s'il lui était indifférent de traiter avec l'un ou l'autre"), confirme d'ailleurs le bien-fondé de cette interprétation que l'on retrouve aussi dans la doctrine et la jurisprudence (ZÄCH, n. 104 et 111 ad art. 32 CO; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3e éd., vol. I, p. 387, note de pied n. 12; SJ 1962 p. 391, 1960 p. 170, 1954 p. 207). La Cour de justice n'a dès lors pas violé le droit fédéral en se bornant à examiner si, à l'époque, la défenderesse eût été également disposée à conclure le contrat avec la demanderesse plutôt qu'avec X. Industries BV.
d) Dans son recours en réforme, la défenderesse soutient que les juges précédents ont admis à tort qu'il lui était indifférent de traiter avec X. Industries BV ou avec la demanderesse. La cour cantonale s'est fondée, à cet égard, sur une déclaration du dénommé M. - directeur du département des opérations pour la défenderesse chez O. Ab en janvier 1985 - qui a admis son indifférence relativement aux deux sociétés entrant en ligne de compte. Elle a constaté, en outre, que la défenderesse n'avait jamais prétendu qu'elle pouvait avoir des raisons de refuser certains mandats. Enfin, la Cour de justice a considéré, sous l'angle de la solvabilité, qu'il s'agissait, en l'occurrence, de prestations courantes et peu coûteuses, que la défenderesse eût tout aussi bien pu fournir à la demanderesse, d'autant plus que celle-ci fait partie du groupe X., bien connu de celle-là.
La défenderesse objecte que M. ne s'est exprimé qu'"en qualité d'employé d'O. Ab". Cet état de choses ne change cependant rien à l'affaire. Le témoin était le directeur des opérations qu'O. Ab effectuait en Finlande comme agent de la défenderesse. En cette qualité, il était tenu de sauvegarder au mieux les intérêts de celle-ci. Par ailleurs, O. Ab était certainement autorisée à conclure des contrats au nom de la défenderesse, de sorte que la volonté du collaborateur auquel elle a confié le soin de le faire doit être imputée directement à la défenderesse.
Pour cette dernière, le contrat passé avec X. Industries BV, qu'elle qualifie de mandat proprement dit, supposait une relation de confiance particulière, ce qui exclurait que l'une des parties ait pu être indifférente à la personnalité de son partenaire. A cet argument, on peut déjà opposer le fait que tout mandat, au sens des art. 394 ss CO, n'implique pas forcément une relation de confiance particulière, contrairement au mandat classique (cf. ATF 115 II 466 ss). De surcroît, l'élément de confiance ne concerne généralement que la personnalité du mandataire; celle du débiteur des honoraires ne lui est, en revanche, sinon étrangère, du moins pas plus soumise que ce n'est le cas pour les obligations pécuniaires propres à d'autres rapports contractuels. En l'espèce, il s'agissait en outre de prestations de services fournies par la défenderesse dans le monde entier et pour une pluralité de clients. L'existence d'un mandat - s'il fallait qualifier ainsi le contrat considéré, question qui peut demeurer indécise - ne ferait donc nullement obstacle à l'application de l'art. 32 al. 2 in fine CO.
On trouve souvent, dans la doctrine et la jurisprudence, l'opinion selon laquelle la personne du débiteur n'est, en général, pas indifférente au tiers, sous l'angle de la solvabilité, lorsque les obligations réciproques ne doivent pas être exécutées sur-le-champ (cf. ZÄCH, n. 112 ad art. 32 CO et les références; VON TUHR/PETER, op.cit., p. 388; ENGEL, op.cit., p. 262; ZR 80/1981 n. 2 consid. 2). Une telle opinion pourrait être suivie si l'on exigeait une indifférence absolue, c'est-à-dire envers qui que ce soit. En revanche, si l'on oppose, comme il se doit, la personne de celui qui a traité avec le tiers à celle du représenté, on peut fort bien imaginer des cas où l'indifférence existera même si l'obligation pécuniaire n'est pas immédiatement exigible, voire de ceux où la personnalité du représenté offrira davantage de garanties au tiers du point de vue de la solvabilité. Ce qu'il importe de déterminer à cet égard, c'est la décision qu'aurait prise le tiers au moment de la conclusion du contrat sur la base des éléments dont il disposait. Dans cette perspective, la cour cantonale a eu raison de mettre l'accent sur le fait que demanderesse et X. Industries BV appartiennent toutes deux au groupe X., avec lequel la défenderesse était en relations d'affaires depuis longtemps. Il est également établi, par les factures d'avril 1984 figurant au dossier, que la défenderesse, ou du moins sa filiale hollandaise, avait déjà accepté de traiter avec la demanderesse par le passé. On ne voit donc pas pourquoi elle aurait cessé de le faire en janvier 1985. Au reste, si les choses avaient mal tourné et qu'elle se soit vue contrainte d'assigner sa cocontractante en justice pour obtenir le paiement de ses honoraires, il aurait alors été préférable pour elle d'avoir à rechercher la demanderesse, qui a son siège en Suisse, plutôt que de devoir ouvrir action aux Pays-Bas contre X. Industries BV. Dans ces conditions, la Cour de justice a considéré à bon droit qu'il était indifférent à la défenderesse de traiter avec l'une ou l'autre de ces deux sociétés. Elle n'a ainsi nullement violé le droit fédéral en admettant la qualité pour agir de la demanderesse.
e) Dans un dernier moyen, la défenderesse invoque encore une violation de l'art. 8 CC. Elle critique, à cet égard, un passage de l'arrêt attaqué où la cour cantonale relève qu'elle n'a pu expliquer pour quelles raisons la personnalité de son cocontractant ne lui était pas indifférente. Il faut lui concéder que, selon la jurisprudence, lorsque le représentant ne s'est pas fait connaître comme tel, il appartient au représenté qui prétend être directement créancier du tiers d'établir les éléments de fait permettant de conclure à l'indifférence de ce tiers quant à la personne de son cocontractant (ATF 100 II 211 consid. 8a et les références). Les déductions qu'en tire le juge dans la recherche de la volonté hypothétique ou présumée de ce tiers ne relèvent toutefois pas de l'appréciation des preuves, mais de l'application du droit (ATF 115 II 488 consid. 4b et les références) à laquelle l'art. 8 CC est étranger. La défenderesse ne soutient du reste pas que les juges précédents auraient fondé leurs déductions sur des faits contestés et non prouvés. Pour le surplus, on rappellera que l'art. 8 CC, en tant qu'il règle la question du fardeau de la preuve, ne saurait être invoqué lorsque l'appréciation des preuves a permis au juge de constater l'existence du fait contesté (ATF 114 II 291 et les arrêts cités). Il n'y a donc pas matière à appliquer l'art. 8 CC dans le cas particulier, du moment que la demanderesse a rapporté la preuve des différentes circonstances de fait sur lesquelles la Cour de justice s'est basée pour conclure à l'indifférence de la défenderesse quant à la personnalité du cocontractant. Ce dernier moyen est donc, lui aussi, mal fondé. | fr | Art. 32 Abs. 2 OR. Gleichgültigkeit des Dritten bei der Stellvertretung. 1. Die Folgen der Stellvertretung bei Gleichgültigkeit des Dritten kommen auch dann zum Tragen, wenn dieser nicht erkennen konnte, dass sein Verhandlungspartner den Vertrag im Namen eines andern abschliessen wollte (E. 2a).
2. Beweislast (E. 2e) und Unterscheidung zwischen Rechts- und Tatfrage (E. 2b) bezüglich der Gleichgültigkeit des Dritten.
3. Die Vertretungswirkung tritt dann ein, wenn es dem Dritten gleichgültig war, ob er den Vertrag mit dem Vertreter oder dem Vertretenen abschliesse (E. 2c).
4. Weder das Vorliegen eines Auftrages noch der Umstand, dass die gegenseitigen Verpflichtungen nicht sofort erfüllt werden müssen, stehen der Anwendung von Art. 32 Abs. 2 OR entgegen (E. 2d). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-387%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,091 | 117 II 387 | 117 II 387
Sachverhalt ab Seite 387
A.- En décembre 1984, X. Industries BV, dont le siège est à Amsterdam, a acheté, au nom d'X. Handels AG, une société suisse, 2000 tonnes métriques d'éthylène dichloride, au prix de 155 US$ la tonne, vendues par une société moscovite. La marchandise devait présenter un degré de pureté de 99,4%. Elle est arrivée au début du mois de janvier en Finlande. X. Industries BV a chargé la société O. Ab - agent, pour ce pays, de la société Z., dont le siège est à Genève - de procéder très rapidement à l'analyse d'un échantillon de la marchandise en question. Une fois en possession des résultats de cette analyse, O. Ab lui a indiqué que la marchandise était conforme aux spécifications contractuelles et présentait un taux de pureté de 99,8%. En réalité, de nouvelles analyses, effectuées par des tiers, ont permis d'établir que la marchandise ne correspondait pas aux qualités promises, son degré de pureté n'étant que de 97,5%, voire 97,8%.
Au début du mois de mai 1985, X. Handels AG a revendu la marchandise au prix de 130 US$ la tonne, alors que le cours de l'éthylène dichloride présentant le taux de pureté voulu était à l'époque de 195 US$. Lors des négociations subséquentes, la venderesse, tout en reconnaissant sa responsabilité en raison de la qualité insuffisante de la marchandise livrée, a fait valoir que, si elle en avait été avertie en temps utile, elle aurait pu la remplacer sans délai et à peu de frais. Elle a accepté finalement, à titre transactionnel, de réduire sa facture de 10%.
B.- X. Handels AG a assigné la société Z. en paiement de 127'513,75 US$, en capital, à titre de dommages-intérêts pour mauvaise exécution du mandat. La défenderesse a conclu au rejet de l'action.
Après avoir annulé un premier jugement rendu dans cette affaire, la Cour de justice du canton de Genève, statuant comme juridiction d'appel, en a annulé un second par arrêt du 10 mai 1991. Cela fait, elle a condamné la défenderesse à payer à la demanderesse la somme de 97'290,90 US$.
C.- La défenderesse interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et à sa libération totale des fins de la demande.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La Cour de justice a admis l'effet de représentation parce qu'au moment de la conclusion du contrat, il était indifférent à la défenderesse de savoir avec qui elle traitait. Elle a donc fait application de l'art. 32 al. 2 in fine CO. Dans son recours en réforme, la défenderesse le lui reproche au motif que, s'agissant d'un contrat conclu intuitu personae, l'identité du mandant ne pouvait en aucun cas lui être indifférente.
a) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral et l'opinion d'une majorité d'auteurs, l'art. 32 al. 2 in fine CO s'applique aussi lorsque le tiers ne pouvait pas se rendre compte que celui avec lequel il traitait voulait conclure l'affaire au nom d'autrui (ATF 88 II 357 consid. 1e, ATF 60 II 498 in fine; ZÄCH, n. 91 ad art. 32 CO; ZÄCH, Gleichgültigkeit des Dritten nach Art. 32 Abs. 2 OR, in: Festschrift für Mario M. Pedrazzini, p. 373; GUHL/MERZ/KOLLER, Das schweizerische Obligationenrecht, 8e éd., p. 153; VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, p. 165; KELLER/SCHÖBI, Das Schweizerische Schuldrecht, vol. I, 3e éd., p. 71; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4e éd., n. 972; d'un autre avis: BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2e éd., p. 622; DROIN, L'indifférence du tiers en matière de représentation, in: RDS 88/1969, I, p. 458 ss). Encore faut-il, dans cette hypothèse également, que le représentant ait bien eu la volonté (interne) d'agir comme tel (ATF 109 III 120 consid. 4b, ATF 100 II 211 consid. 8a, ATF 88 II 194 /195 consid. 4, 357 consid. 1e); à défaut de cette exigence, la qualité de cocontractant, en laquelle il a entendu agir, pourrait, en effet, lui être déniée ultérieurement par le tiers ou le représenté et il se verrait ainsi contraint de jouer malgré lui le rôle d'un simple représentant. Si la volonté du représentant d'agir au nom d'autrui est établie, l'indifférence du tiers remplace alors la manifestation de cette volonté, de sorte que l'effet de représentation se produit bien que le tiers ignore l'existence d'un rapport de représentation. Sur ce point, le texte de l'art. 32 al. 2 CO ne souffre pas d'autre interprétation. En l'adoptant, le législateur, tenant compte des intérêts en présence, a permis que les effets de la représentation directe s'appliquent également aux affaires qui, extérieurement, paraissent avoir été conclues par le représentant en son propre nom et qui, de ce fait, devraient normalement être soumises aux règles régissant la représentation indirecte.
Il n'y a pas de raison d'abandonner cette jurisprudence, nonobstant la critique qu'en fait BUCHER (op.cit., ibid.; voir aussi: Für mehr Aktionendenken, in: Archiv für die civilistische Praxis 186/1986, p. 55 ss). Cet auteur met avant tout l'accent sur le risque que court le tiers, qui agit en exécution du contrat, de succomber en raison du défaut de qualité pour défendre de la seule personne avec laquelle il ait traité. Il ne faut cependant pas exagérer semblable risque, car celui qui attend d'être recherché personnellement pour faire état de sa qualité de représentant, qu'il n'a pas révélée au tiers lors de la conclusion du contrat, commet un abus de droit manifeste (venire contra factum proprium) qui n'est pas protégé par la loi (art. 2 al. 2 CC). Au demeurant, si le tiers a déjà exécuté le contrat qu'il pense avoir conclu avec le représentant, l'effet de représentation se produit ipso jure à l'égard du représenté, en vertu de la procuration existante. Il n'est donc pas nécessaire de renforcer la protection du tiers en restreignant encore plus le champ d'application de l'art. 32 al. 2 in fine CO.
b) L'indifférence du tiers quant à la personne du cocontractant concerne la volonté interne de l'intéressé. La constatation de cette volonté relève du domaine des faits et lie, partant, le Tribunal fédéral lorsqu'il est saisi d'un recours en réforme (art. 63 al. 2 OJ). C'est, en revanche, une question de droit que de savoir si la juridiction cantonale a méconnu ou non la notion d'indifférence et de déterminer les circonstances qui sont décisives à cet égard. Ressortit également au droit la recherche d'une volonté simplement hypothétique ou présumée d'une partie, mais les constatations de l'autorité cantonale relatives aux faits permettant de dégager une telle volonté ne peuvent pas être revues par le Tribunal fédéral (ATF 116 II 263 consid. 5a, 115 II 329 consid. 2b, 488 consid. 4b et les références).
c) La personnalité du cocontractant est indifférente au tiers si ce dernier, au lieu de passer le contrat avec la personne qui s'est présentée à lui sans faire état de l'existence d'un rapport de représentation, eût également conclu le contrat avec une autre personne. Cette autre personne est-elle celle pour qui le représentant a voulu agir, soit le représenté, ou bien l'indifférence du tiers doit-elle s'appliquer à n'importe quelle personne? Pour répondre à cette question, il faut se souvenir que l'application de l'art. 32 al. 2 in fine CO suppose la volonté du représentant d'agir pour autrui (cf. let. a ci-dessus); par conséquent, la personne du représenté est, en principe, déjà déterminée objectivement au moment de la conclusion du contrat, même si le tiers ne la connaît pas encore. De ce point de vue, rien ne s'oppose donc à ce que l'on considère le problème de l'indifférence relativement à cette seule personne. Le but de la disposition étudiée est, en effet, de faire bénéficier directement le représenté des avantages de l'affaire conclue pour lui, dans l'hypothèse où le représentant, nanti de pouvoirs à cette fin, n'a pas révélé au tiers l'existence du rapport de représentation (ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 261; d'un autre avis: BUCHER, Allgemeiner Teil, p. 621). Si le tiers eût accepté ce représenté comme cocontractant, rien ne justifie de lui refuser la protection de l'art. 32 al. 2 in fine CO pour la seule raison qu'il n'eût pas conclu le contrat avec n'importe quelle autre personne. De fait, exiger une indifférence générale et absolue quant à la personnalité du cocontractant reviendrait à restreindre par trop le champ d'application de cette disposition, car il se trouvera toujours une personne que le tiers n'aurait pas acceptée comme partenaire contractuel pour quelque motif que ce soit.
Aussi, pour l'application de l'art. 32 al. 2 in fine CO, suffit-il qu'il eût été indifférent au tiers de conclure le contrat avec le représentant ou avec celui au nom de qui ce dernier avait la volonté d'agir et qui a fait connaître par la suite sa qualité de représenté. Autrement dit, l'effet de représentation se produit lorsqu'il était indifférent au tiers de traiter avec le représentant ou le représenté. Le texte français de la disposition précitée, qui oppose clairement le premier au second ("s'il lui était indifférent de traiter avec l'un ou l'autre"), confirme d'ailleurs le bien-fondé de cette interprétation que l'on retrouve aussi dans la doctrine et la jurisprudence (ZÄCH, n. 104 et 111 ad art. 32 CO; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3e éd., vol. I, p. 387, note de pied n. 12; SJ 1962 p. 391, 1960 p. 170, 1954 p. 207). La Cour de justice n'a dès lors pas violé le droit fédéral en se bornant à examiner si, à l'époque, la défenderesse eût été également disposée à conclure le contrat avec la demanderesse plutôt qu'avec X. Industries BV.
d) Dans son recours en réforme, la défenderesse soutient que les juges précédents ont admis à tort qu'il lui était indifférent de traiter avec X. Industries BV ou avec la demanderesse. La cour cantonale s'est fondée, à cet égard, sur une déclaration du dénommé M. - directeur du département des opérations pour la défenderesse chez O. Ab en janvier 1985 - qui a admis son indifférence relativement aux deux sociétés entrant en ligne de compte. Elle a constaté, en outre, que la défenderesse n'avait jamais prétendu qu'elle pouvait avoir des raisons de refuser certains mandats. Enfin, la Cour de justice a considéré, sous l'angle de la solvabilité, qu'il s'agissait, en l'occurrence, de prestations courantes et peu coûteuses, que la défenderesse eût tout aussi bien pu fournir à la demanderesse, d'autant plus que celle-ci fait partie du groupe X., bien connu de celle-là.
La défenderesse objecte que M. ne s'est exprimé qu'"en qualité d'employé d'O. Ab". Cet état de choses ne change cependant rien à l'affaire. Le témoin était le directeur des opérations qu'O. Ab effectuait en Finlande comme agent de la défenderesse. En cette qualité, il était tenu de sauvegarder au mieux les intérêts de celle-ci. Par ailleurs, O. Ab était certainement autorisée à conclure des contrats au nom de la défenderesse, de sorte que la volonté du collaborateur auquel elle a confié le soin de le faire doit être imputée directement à la défenderesse.
Pour cette dernière, le contrat passé avec X. Industries BV, qu'elle qualifie de mandat proprement dit, supposait une relation de confiance particulière, ce qui exclurait que l'une des parties ait pu être indifférente à la personnalité de son partenaire. A cet argument, on peut déjà opposer le fait que tout mandat, au sens des art. 394 ss CO, n'implique pas forcément une relation de confiance particulière, contrairement au mandat classique (cf. ATF 115 II 466 ss). De surcroît, l'élément de confiance ne concerne généralement que la personnalité du mandataire; celle du débiteur des honoraires ne lui est, en revanche, sinon étrangère, du moins pas plus soumise que ce n'est le cas pour les obligations pécuniaires propres à d'autres rapports contractuels. En l'espèce, il s'agissait en outre de prestations de services fournies par la défenderesse dans le monde entier et pour une pluralité de clients. L'existence d'un mandat - s'il fallait qualifier ainsi le contrat considéré, question qui peut demeurer indécise - ne ferait donc nullement obstacle à l'application de l'art. 32 al. 2 in fine CO.
On trouve souvent, dans la doctrine et la jurisprudence, l'opinion selon laquelle la personne du débiteur n'est, en général, pas indifférente au tiers, sous l'angle de la solvabilité, lorsque les obligations réciproques ne doivent pas être exécutées sur-le-champ (cf. ZÄCH, n. 112 ad art. 32 CO et les références; VON TUHR/PETER, op.cit., p. 388; ENGEL, op.cit., p. 262; ZR 80/1981 n. 2 consid. 2). Une telle opinion pourrait être suivie si l'on exigeait une indifférence absolue, c'est-à-dire envers qui que ce soit. En revanche, si l'on oppose, comme il se doit, la personne de celui qui a traité avec le tiers à celle du représenté, on peut fort bien imaginer des cas où l'indifférence existera même si l'obligation pécuniaire n'est pas immédiatement exigible, voire de ceux où la personnalité du représenté offrira davantage de garanties au tiers du point de vue de la solvabilité. Ce qu'il importe de déterminer à cet égard, c'est la décision qu'aurait prise le tiers au moment de la conclusion du contrat sur la base des éléments dont il disposait. Dans cette perspective, la cour cantonale a eu raison de mettre l'accent sur le fait que demanderesse et X. Industries BV appartiennent toutes deux au groupe X., avec lequel la défenderesse était en relations d'affaires depuis longtemps. Il est également établi, par les factures d'avril 1984 figurant au dossier, que la défenderesse, ou du moins sa filiale hollandaise, avait déjà accepté de traiter avec la demanderesse par le passé. On ne voit donc pas pourquoi elle aurait cessé de le faire en janvier 1985. Au reste, si les choses avaient mal tourné et qu'elle se soit vue contrainte d'assigner sa cocontractante en justice pour obtenir le paiement de ses honoraires, il aurait alors été préférable pour elle d'avoir à rechercher la demanderesse, qui a son siège en Suisse, plutôt que de devoir ouvrir action aux Pays-Bas contre X. Industries BV. Dans ces conditions, la Cour de justice a considéré à bon droit qu'il était indifférent à la défenderesse de traiter avec l'une ou l'autre de ces deux sociétés. Elle n'a ainsi nullement violé le droit fédéral en admettant la qualité pour agir de la demanderesse.
e) Dans un dernier moyen, la défenderesse invoque encore une violation de l'art. 8 CC. Elle critique, à cet égard, un passage de l'arrêt attaqué où la cour cantonale relève qu'elle n'a pu expliquer pour quelles raisons la personnalité de son cocontractant ne lui était pas indifférente. Il faut lui concéder que, selon la jurisprudence, lorsque le représentant ne s'est pas fait connaître comme tel, il appartient au représenté qui prétend être directement créancier du tiers d'établir les éléments de fait permettant de conclure à l'indifférence de ce tiers quant à la personne de son cocontractant (ATF 100 II 211 consid. 8a et les références). Les déductions qu'en tire le juge dans la recherche de la volonté hypothétique ou présumée de ce tiers ne relèvent toutefois pas de l'appréciation des preuves, mais de l'application du droit (ATF 115 II 488 consid. 4b et les références) à laquelle l'art. 8 CC est étranger. La défenderesse ne soutient du reste pas que les juges précédents auraient fondé leurs déductions sur des faits contestés et non prouvés. Pour le surplus, on rappellera que l'art. 8 CC, en tant qu'il règle la question du fardeau de la preuve, ne saurait être invoqué lorsque l'appréciation des preuves a permis au juge de constater l'existence du fait contesté (ATF 114 II 291 et les arrêts cités). Il n'y a donc pas matière à appliquer l'art. 8 CC dans le cas particulier, du moment que la demanderesse a rapporté la preuve des différentes circonstances de fait sur lesquelles la Cour de justice s'est basée pour conclure à l'indifférence de la défenderesse quant à la personnalité du cocontractant. Ce dernier moyen est donc, lui aussi, mal fondé. | fr | Art. 32 al. 2 in fine CO. Indifférence du tiers en matière de représentation. 1. L'art. 32 al. 2 in fine CO s'applique aussi lorsque le tiers ne pouvait pas se rendre compte que celui avec lequel il traitait voulait conclure l'affaire au nom d'autrui (consid. 2a).
2. Fardeau de la preuve (consid. 2e) et distinction du fait et du droit (consid. 2b) en ce qui concerne l'indifférence du tiers.
3. L'effet de représentation se produit lorsqu'il était indifférent au tiers de traiter avec le représentant ou le représenté (consid. 2c).
4. Ni l'existence d'un mandat ni le fait que les obligations réciproques ne doivent pas être exécutées sur-le-champ ne font obstacle à l'application de l'art. 32 al. 2 in fine CO (consid. 2d). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-387%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,092 | 117 II 387 | 117 II 387
Sachverhalt ab Seite 387
A.- En décembre 1984, X. Industries BV, dont le siège est à Amsterdam, a acheté, au nom d'X. Handels AG, une société suisse, 2000 tonnes métriques d'éthylène dichloride, au prix de 155 US$ la tonne, vendues par une société moscovite. La marchandise devait présenter un degré de pureté de 99,4%. Elle est arrivée au début du mois de janvier en Finlande. X. Industries BV a chargé la société O. Ab - agent, pour ce pays, de la société Z., dont le siège est à Genève - de procéder très rapidement à l'analyse d'un échantillon de la marchandise en question. Une fois en possession des résultats de cette analyse, O. Ab lui a indiqué que la marchandise était conforme aux spécifications contractuelles et présentait un taux de pureté de 99,8%. En réalité, de nouvelles analyses, effectuées par des tiers, ont permis d'établir que la marchandise ne correspondait pas aux qualités promises, son degré de pureté n'étant que de 97,5%, voire 97,8%.
Au début du mois de mai 1985, X. Handels AG a revendu la marchandise au prix de 130 US$ la tonne, alors que le cours de l'éthylène dichloride présentant le taux de pureté voulu était à l'époque de 195 US$. Lors des négociations subséquentes, la venderesse, tout en reconnaissant sa responsabilité en raison de la qualité insuffisante de la marchandise livrée, a fait valoir que, si elle en avait été avertie en temps utile, elle aurait pu la remplacer sans délai et à peu de frais. Elle a accepté finalement, à titre transactionnel, de réduire sa facture de 10%.
B.- X. Handels AG a assigné la société Z. en paiement de 127'513,75 US$, en capital, à titre de dommages-intérêts pour mauvaise exécution du mandat. La défenderesse a conclu au rejet de l'action.
Après avoir annulé un premier jugement rendu dans cette affaire, la Cour de justice du canton de Genève, statuant comme juridiction d'appel, en a annulé un second par arrêt du 10 mai 1991. Cela fait, elle a condamné la défenderesse à payer à la demanderesse la somme de 97'290,90 US$.
C.- La défenderesse interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et à sa libération totale des fins de la demande.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La Cour de justice a admis l'effet de représentation parce qu'au moment de la conclusion du contrat, il était indifférent à la défenderesse de savoir avec qui elle traitait. Elle a donc fait application de l'art. 32 al. 2 in fine CO. Dans son recours en réforme, la défenderesse le lui reproche au motif que, s'agissant d'un contrat conclu intuitu personae, l'identité du mandant ne pouvait en aucun cas lui être indifférente.
a) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral et l'opinion d'une majorité d'auteurs, l'art. 32 al. 2 in fine CO s'applique aussi lorsque le tiers ne pouvait pas se rendre compte que celui avec lequel il traitait voulait conclure l'affaire au nom d'autrui (ATF 88 II 357 consid. 1e, ATF 60 II 498 in fine; ZÄCH, n. 91 ad art. 32 CO; ZÄCH, Gleichgültigkeit des Dritten nach Art. 32 Abs. 2 OR, in: Festschrift für Mario M. Pedrazzini, p. 373; GUHL/MERZ/KOLLER, Das schweizerische Obligationenrecht, 8e éd., p. 153; VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, p. 165; KELLER/SCHÖBI, Das Schweizerische Schuldrecht, vol. I, 3e éd., p. 71; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4e éd., n. 972; d'un autre avis: BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2e éd., p. 622; DROIN, L'indifférence du tiers en matière de représentation, in: RDS 88/1969, I, p. 458 ss). Encore faut-il, dans cette hypothèse également, que le représentant ait bien eu la volonté (interne) d'agir comme tel (ATF 109 III 120 consid. 4b, ATF 100 II 211 consid. 8a, ATF 88 II 194 /195 consid. 4, 357 consid. 1e); à défaut de cette exigence, la qualité de cocontractant, en laquelle il a entendu agir, pourrait, en effet, lui être déniée ultérieurement par le tiers ou le représenté et il se verrait ainsi contraint de jouer malgré lui le rôle d'un simple représentant. Si la volonté du représentant d'agir au nom d'autrui est établie, l'indifférence du tiers remplace alors la manifestation de cette volonté, de sorte que l'effet de représentation se produit bien que le tiers ignore l'existence d'un rapport de représentation. Sur ce point, le texte de l'art. 32 al. 2 CO ne souffre pas d'autre interprétation. En l'adoptant, le législateur, tenant compte des intérêts en présence, a permis que les effets de la représentation directe s'appliquent également aux affaires qui, extérieurement, paraissent avoir été conclues par le représentant en son propre nom et qui, de ce fait, devraient normalement être soumises aux règles régissant la représentation indirecte.
Il n'y a pas de raison d'abandonner cette jurisprudence, nonobstant la critique qu'en fait BUCHER (op.cit., ibid.; voir aussi: Für mehr Aktionendenken, in: Archiv für die civilistische Praxis 186/1986, p. 55 ss). Cet auteur met avant tout l'accent sur le risque que court le tiers, qui agit en exécution du contrat, de succomber en raison du défaut de qualité pour défendre de la seule personne avec laquelle il ait traité. Il ne faut cependant pas exagérer semblable risque, car celui qui attend d'être recherché personnellement pour faire état de sa qualité de représentant, qu'il n'a pas révélée au tiers lors de la conclusion du contrat, commet un abus de droit manifeste (venire contra factum proprium) qui n'est pas protégé par la loi (art. 2 al. 2 CC). Au demeurant, si le tiers a déjà exécuté le contrat qu'il pense avoir conclu avec le représentant, l'effet de représentation se produit ipso jure à l'égard du représenté, en vertu de la procuration existante. Il n'est donc pas nécessaire de renforcer la protection du tiers en restreignant encore plus le champ d'application de l'art. 32 al. 2 in fine CO.
b) L'indifférence du tiers quant à la personne du cocontractant concerne la volonté interne de l'intéressé. La constatation de cette volonté relève du domaine des faits et lie, partant, le Tribunal fédéral lorsqu'il est saisi d'un recours en réforme (art. 63 al. 2 OJ). C'est, en revanche, une question de droit que de savoir si la juridiction cantonale a méconnu ou non la notion d'indifférence et de déterminer les circonstances qui sont décisives à cet égard. Ressortit également au droit la recherche d'une volonté simplement hypothétique ou présumée d'une partie, mais les constatations de l'autorité cantonale relatives aux faits permettant de dégager une telle volonté ne peuvent pas être revues par le Tribunal fédéral (ATF 116 II 263 consid. 5a, 115 II 329 consid. 2b, 488 consid. 4b et les références).
c) La personnalité du cocontractant est indifférente au tiers si ce dernier, au lieu de passer le contrat avec la personne qui s'est présentée à lui sans faire état de l'existence d'un rapport de représentation, eût également conclu le contrat avec une autre personne. Cette autre personne est-elle celle pour qui le représentant a voulu agir, soit le représenté, ou bien l'indifférence du tiers doit-elle s'appliquer à n'importe quelle personne? Pour répondre à cette question, il faut se souvenir que l'application de l'art. 32 al. 2 in fine CO suppose la volonté du représentant d'agir pour autrui (cf. let. a ci-dessus); par conséquent, la personne du représenté est, en principe, déjà déterminée objectivement au moment de la conclusion du contrat, même si le tiers ne la connaît pas encore. De ce point de vue, rien ne s'oppose donc à ce que l'on considère le problème de l'indifférence relativement à cette seule personne. Le but de la disposition étudiée est, en effet, de faire bénéficier directement le représenté des avantages de l'affaire conclue pour lui, dans l'hypothèse où le représentant, nanti de pouvoirs à cette fin, n'a pas révélé au tiers l'existence du rapport de représentation (ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 261; d'un autre avis: BUCHER, Allgemeiner Teil, p. 621). Si le tiers eût accepté ce représenté comme cocontractant, rien ne justifie de lui refuser la protection de l'art. 32 al. 2 in fine CO pour la seule raison qu'il n'eût pas conclu le contrat avec n'importe quelle autre personne. De fait, exiger une indifférence générale et absolue quant à la personnalité du cocontractant reviendrait à restreindre par trop le champ d'application de cette disposition, car il se trouvera toujours une personne que le tiers n'aurait pas acceptée comme partenaire contractuel pour quelque motif que ce soit.
Aussi, pour l'application de l'art. 32 al. 2 in fine CO, suffit-il qu'il eût été indifférent au tiers de conclure le contrat avec le représentant ou avec celui au nom de qui ce dernier avait la volonté d'agir et qui a fait connaître par la suite sa qualité de représenté. Autrement dit, l'effet de représentation se produit lorsqu'il était indifférent au tiers de traiter avec le représentant ou le représenté. Le texte français de la disposition précitée, qui oppose clairement le premier au second ("s'il lui était indifférent de traiter avec l'un ou l'autre"), confirme d'ailleurs le bien-fondé de cette interprétation que l'on retrouve aussi dans la doctrine et la jurisprudence (ZÄCH, n. 104 et 111 ad art. 32 CO; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3e éd., vol. I, p. 387, note de pied n. 12; SJ 1962 p. 391, 1960 p. 170, 1954 p. 207). La Cour de justice n'a dès lors pas violé le droit fédéral en se bornant à examiner si, à l'époque, la défenderesse eût été également disposée à conclure le contrat avec la demanderesse plutôt qu'avec X. Industries BV.
d) Dans son recours en réforme, la défenderesse soutient que les juges précédents ont admis à tort qu'il lui était indifférent de traiter avec X. Industries BV ou avec la demanderesse. La cour cantonale s'est fondée, à cet égard, sur une déclaration du dénommé M. - directeur du département des opérations pour la défenderesse chez O. Ab en janvier 1985 - qui a admis son indifférence relativement aux deux sociétés entrant en ligne de compte. Elle a constaté, en outre, que la défenderesse n'avait jamais prétendu qu'elle pouvait avoir des raisons de refuser certains mandats. Enfin, la Cour de justice a considéré, sous l'angle de la solvabilité, qu'il s'agissait, en l'occurrence, de prestations courantes et peu coûteuses, que la défenderesse eût tout aussi bien pu fournir à la demanderesse, d'autant plus que celle-ci fait partie du groupe X., bien connu de celle-là.
La défenderesse objecte que M. ne s'est exprimé qu'"en qualité d'employé d'O. Ab". Cet état de choses ne change cependant rien à l'affaire. Le témoin était le directeur des opérations qu'O. Ab effectuait en Finlande comme agent de la défenderesse. En cette qualité, il était tenu de sauvegarder au mieux les intérêts de celle-ci. Par ailleurs, O. Ab était certainement autorisée à conclure des contrats au nom de la défenderesse, de sorte que la volonté du collaborateur auquel elle a confié le soin de le faire doit être imputée directement à la défenderesse.
Pour cette dernière, le contrat passé avec X. Industries BV, qu'elle qualifie de mandat proprement dit, supposait une relation de confiance particulière, ce qui exclurait que l'une des parties ait pu être indifférente à la personnalité de son partenaire. A cet argument, on peut déjà opposer le fait que tout mandat, au sens des art. 394 ss CO, n'implique pas forcément une relation de confiance particulière, contrairement au mandat classique (cf. ATF 115 II 466 ss). De surcroît, l'élément de confiance ne concerne généralement que la personnalité du mandataire; celle du débiteur des honoraires ne lui est, en revanche, sinon étrangère, du moins pas plus soumise que ce n'est le cas pour les obligations pécuniaires propres à d'autres rapports contractuels. En l'espèce, il s'agissait en outre de prestations de services fournies par la défenderesse dans le monde entier et pour une pluralité de clients. L'existence d'un mandat - s'il fallait qualifier ainsi le contrat considéré, question qui peut demeurer indécise - ne ferait donc nullement obstacle à l'application de l'art. 32 al. 2 in fine CO.
On trouve souvent, dans la doctrine et la jurisprudence, l'opinion selon laquelle la personne du débiteur n'est, en général, pas indifférente au tiers, sous l'angle de la solvabilité, lorsque les obligations réciproques ne doivent pas être exécutées sur-le-champ (cf. ZÄCH, n. 112 ad art. 32 CO et les références; VON TUHR/PETER, op.cit., p. 388; ENGEL, op.cit., p. 262; ZR 80/1981 n. 2 consid. 2). Une telle opinion pourrait être suivie si l'on exigeait une indifférence absolue, c'est-à-dire envers qui que ce soit. En revanche, si l'on oppose, comme il se doit, la personne de celui qui a traité avec le tiers à celle du représenté, on peut fort bien imaginer des cas où l'indifférence existera même si l'obligation pécuniaire n'est pas immédiatement exigible, voire de ceux où la personnalité du représenté offrira davantage de garanties au tiers du point de vue de la solvabilité. Ce qu'il importe de déterminer à cet égard, c'est la décision qu'aurait prise le tiers au moment de la conclusion du contrat sur la base des éléments dont il disposait. Dans cette perspective, la cour cantonale a eu raison de mettre l'accent sur le fait que demanderesse et X. Industries BV appartiennent toutes deux au groupe X., avec lequel la défenderesse était en relations d'affaires depuis longtemps. Il est également établi, par les factures d'avril 1984 figurant au dossier, que la défenderesse, ou du moins sa filiale hollandaise, avait déjà accepté de traiter avec la demanderesse par le passé. On ne voit donc pas pourquoi elle aurait cessé de le faire en janvier 1985. Au reste, si les choses avaient mal tourné et qu'elle se soit vue contrainte d'assigner sa cocontractante en justice pour obtenir le paiement de ses honoraires, il aurait alors été préférable pour elle d'avoir à rechercher la demanderesse, qui a son siège en Suisse, plutôt que de devoir ouvrir action aux Pays-Bas contre X. Industries BV. Dans ces conditions, la Cour de justice a considéré à bon droit qu'il était indifférent à la défenderesse de traiter avec l'une ou l'autre de ces deux sociétés. Elle n'a ainsi nullement violé le droit fédéral en admettant la qualité pour agir de la demanderesse.
e) Dans un dernier moyen, la défenderesse invoque encore une violation de l'art. 8 CC. Elle critique, à cet égard, un passage de l'arrêt attaqué où la cour cantonale relève qu'elle n'a pu expliquer pour quelles raisons la personnalité de son cocontractant ne lui était pas indifférente. Il faut lui concéder que, selon la jurisprudence, lorsque le représentant ne s'est pas fait connaître comme tel, il appartient au représenté qui prétend être directement créancier du tiers d'établir les éléments de fait permettant de conclure à l'indifférence de ce tiers quant à la personne de son cocontractant (ATF 100 II 211 consid. 8a et les références). Les déductions qu'en tire le juge dans la recherche de la volonté hypothétique ou présumée de ce tiers ne relèvent toutefois pas de l'appréciation des preuves, mais de l'application du droit (ATF 115 II 488 consid. 4b et les références) à laquelle l'art. 8 CC est étranger. La défenderesse ne soutient du reste pas que les juges précédents auraient fondé leurs déductions sur des faits contestés et non prouvés. Pour le surplus, on rappellera que l'art. 8 CC, en tant qu'il règle la question du fardeau de la preuve, ne saurait être invoqué lorsque l'appréciation des preuves a permis au juge de constater l'existence du fait contesté (ATF 114 II 291 et les arrêts cités). Il n'y a donc pas matière à appliquer l'art. 8 CC dans le cas particulier, du moment que la demanderesse a rapporté la preuve des différentes circonstances de fait sur lesquelles la Cour de justice s'est basée pour conclure à l'indifférence de la défenderesse quant à la personnalité du cocontractant. Ce dernier moyen est donc, lui aussi, mal fondé. | fr | Art. 32 cpv. 2 in fine CO. Indifferenza del terzo in materia di rappresentanza. 1. L'art. 32 cpv. 2 in fine CO è applicabile anche nel caso in cui il terzo non poteva rendersi conto che colui con il quale trattava era intenzionato a stipulare il contratto per conto di un'altra persona (consid. 2a).
2. Onere della prova (consid. 2e) e distinzione fra fatto e diritto (consid. 2b) per quanto concerne l'indifferenza del terzo.
3. L'effetto di rappresentanza si produce allorquando era indifferente al terzo trattare con il rappresentante o con il rappresentato (consid. 2c).
4. Né l'esistenza di un mandato, né tantomeno la circostanza che gli obblighi reciproci non devono essere eseguiti immediatamente ostacolano l'applicazione dell'art. 32 cpv. 2 in fine CO (consid. 2d). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-387%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,093 | 117 II 394 | 117 II 394
Sachverhalt ab Seite 394
A. erhob im April 1984 beim Obersten Gericht (Supreme Court) des Staates New York Klage gegen W. auf Zahlung von rund sechzehn Millionen US-Dollars. Mit Urteil vom 6. Juli 1988 trat das Gericht wegen Säumnis sowie mangels sachlicher und örtlicher Zuständigkeit nicht auf die Klage ein.
W. klagte seinerseits im August 1989 beim Appellationshof des Kantons Bern gegen A. mit dem Antrag, den Beklagten zur Zahlung eines gerichtlich zu bestimmenden, Fr. 8'000.-- übersteigenden Betrages nebst Zins zu verpflichten. Der Kläger forderte damit Schadenersatz und Genugtuung mit der Begründung, die Anhebung der New Yorker Klage sei als unerlaubte Handlung gemäss Art. 41 OR zu betrachten, durch die zudem seine Persönlichkeitsrechte im Sinne von Art. 28 ZGB verletzt worden seien.
Mit Urteil vom 2. Oktober 1990 wies der Appellationshof die Klage ab. Zur Begründung führte er aus, der Kläger habe nicht nachgewiesen, dass das New Yorker Prozessrecht die Prozesskostenfolgen ungeregelt lasse, wie er behaupte. Zudem stehe nicht fest, dass die vom Beklagten im New Yorker Verfahren gegenüber dem Kläger erhobenen Vorwürfe betrügerischen oder ähnlich unredlichen Verhaltens tatsächlich falsch seien; schliesslich habe der Kläger nicht beweisen können, dass seine geschäftliche Tätigkeit durch diesen Prozess beeinträchtigt worden sei.
Der Kläger hat gegen dieses Urteil Berufung beim Bundesgericht eingelegt. Er hat im Berufungsverfahren einen Teil der vorinstanzlich erhobenen Klagebegehren fallengelassen und verlangt nur noch Ersatz für die Anwaltskosten sowie für sonstigen Aufwand, welcher ihm im Zusammenhang mit dem New Yorker Prozess erwachsen ist. In rechtlicher Hinsicht stützt er sich lediglich noch auf Art. 41 OR, ohne dass an der Behauptung einer Verletzung der Persönlichkeitsrechte im Sinne von Art. 28 ZGB festgehalten wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Kläger wirft dem Appellationshof sodann eine Verletzung von Art. 41 OR vor, weil er seinen Anspruch aus unerlaubter Handlung zu Unrecht verneint habe. Er macht geltend, die New Yorker Klage sei vom Beklagten widerrechtlich angehoben worden; die ihr zugrunde liegenden Behauptungen seien wider besseres Wissen, mut- und böswillig aufgestellt worden. Die Klage habe ausschliesslich dazu gedient, ihm in einer gegen die guten Sitten verstossenden Weise Kosten zu verursachen, also absichtlich Schaden zuzufügen.
a) Aus dem angefochtenen Urteil geht hervor, dass der Appellationshof einen Anspruch des Klägers aus Art. 41 OR auf Ersatz der Anwaltskosten und sonstigen Aufwandes im Zusammenhang mit dem New Yorker Prozess nicht grundsätzlich verneint, sondern davon abhängig macht, ob die Kosten nach New Yorker Recht im Rahmen der prozessualen Kostenregelung oder eines "Adhäsionsprozesses" geltend gemacht werden können.
Diese Auffassung entspricht im wesentlichen der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Verhältnis zwischen Bundesrecht und kantonalem Prozessrecht bezüglich der Ersatzpflicht für vorprozessuale Parteikosten im Haftpflichtprozess. Solche Kosten bilden gemäss BGE 117 II 106 E. 5 haftpflichtrechtlich Bestandteil des Schadens, soweit sie nicht durch die nach kantonalem Verfahrensrecht zuzusprechende Parteientschädigung gedeckt sind. Im letzteren Fall können diese Kosten nicht mehr in einem späteren Haftpflichtprozess geltend gemacht werden (BGE 112 Ib 355 E. 3, BGE 97 II 267 E. III. 5). Die gleiche Ansicht, von der abzuweichen im vorliegenden Fall kein Anlass besteht, wird auch in der Lehre vertreten (BREHM, N. 89 zu Art. 41 OR; OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht, Bd. I, 4. Aufl., S. 57; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, S. 33 und 41). Die Verteilung der prozessualen Parteikosten, d.h. solcher Parteikosten, die im Verlaufe oder bei der Einleitung des Prozesses entstehen und auf diesen zurückzuführen sind, wird dagegen ausschliesslich vom anwendbaren Verfahrensrecht geregelt (BGE 112 Ib 356 mit Hinweisen). Ob im Sinne vereinzelter Lehrmeinungen auch hier ein zusätzlicher bundesrechtlicher Anspruch auf Ersatz besteht, braucht im vorliegenden Fall nicht geprüft zu werden (vgl. dazu OFTINGER, a.a.O., S. 57; STEIN, Wer zahlt die Anwaltskosten im Haftpflichtfall?, ZSR 1987 I. Halbband, S. 649 f. und S. 660).
b) Von diesen beiden Fallgruppen zu unterscheiden ist der Sachverhalt, wo das prozessbezogene Verhalten als solches und nicht das im Prozess zu beurteilende Ereignis eine rechtswidrige Handlung darstellt. Diesfalls geht der aus dem rechtswidrigen Verhalten entstehende Schaden, soweit es sich um Gerichts- oder Parteikosten handelt, im Gegensatz zu den bereits erörterten Sachverhalten unmittelbar auf das schädigende Ereignis zurück. Dass in solchen Fällen generell eine bundesrechtliche Haftung des Schädigers bestehen kann, ist in der Lehre anerkannt (OFTINGER/STARK, Schweiz. Haftpflichtrecht, Bd. II/1, S. 53 ff.). Auf der gleichen Grundlage beruht auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung. So hat das Bundesgericht erkannt, dass einer Partei, die durch eine ungerechtfertigte vorsorgliche Massnahme geschädigt wird, ein Schadenersatzanspruch aus Art. 41 OR zustehen kann, allenfalls in Konkurrenz mit einem Anspruch aus kantonalem Verfahrensrecht (BGE 93 II 183 E. 9, 88 II 278 E. 3a). Ähnliches gilt für den Fall missbräuchlicher, böswilliger oder gegen Treu und Glauben verstossender Ausübung von Verfahrensrechten im Rahmen eines verwaltungsrechtlichen oder eines zivilprozessualen Verfahrens (BGE 113 Ia 107 E. 2e, BGE 112 II 35 E. 2 mit Hinweisen).
Soweit es um den Ersatz der Prozesskosten allgemein, insbesondere aber der prozessualen Anwaltskosten geht, stellt sich auch in diesen Fällen die Frage nach dem Verhältnis zwischen dem bundesrechtlichen Ersatzanspruch und den Vorschriften des massgebenden Verfahrensrechts. Während OFTINGER/STARK (a.a.O., S. 53 Rz. 158) die Meinung vertreten, unter dem Gesichtspunkt der Haftung gemäss Art. 41 OR falle die Parteientschädigungspflicht ausser Betracht (ebenso LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3. Aufl., N. 5 zu Art. 58 und NIKLAUS AMMANN, Die Entschädigungspflicht der Parteien im zürcherischen Zivilprozess, Diss. Zürich 1970, S. 30 f.), bejahen andere Autoren auch insoweit eine bundesrechtliche Anspruchsgrundlage. So beurteilt sich die Frage, ob eine Partei der anderen durch die Einleitung oder Bestreitung einer Klage widerrechtlich Schaden zugefügt hat, nach Auffassung von STRÄULI/MESSMER allgemein nach Art. 41 ff. OR (Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., N. 1 zu § 68). Schliesslich wird die Ansicht vertreten, es bestehe Anspruchskonkurrenz, welche dem Geschädigten erlaube, den Ersatzanspruch grundsätzlich unabhängig vom kantonalen Recht selbständig nach Bundesprivatrecht geltend zu machen (HUGO CASANOVA, Die Haftung der Parteien für prozessuales Verhalten, Diss. Freiburg 1982, S. 54).
Dieser letzten Betrachtungsweise ist zuzustimmen. Dafür spricht neben den von CASANOVA aufgeführten Argumenten auch der Grundsatz, dass verschiedene Normen vermutungsweise alternativ anwendbar sind, wenn die gesetzliche Ordnung für die gleichen Sachverhalte mehrere Rechtsbehelfe vorsieht, und eine Ausnahme nur für den Fall gilt, dass die eine Norm als Sonderbestimmung der anderen vorgeht (BGE 114 II 136 E. 1b mit Hinweisen). Der Bestand einer verfahrensrechtlichen lex specialis lässt sich nur dort vertreten, wo der Prozess und der mit ihm verbundene Aufwand mit einer anderweitigen Rechtsverfolgung in Zusammenhang steht, somit bloss eine Nebenfunktion hat. Anders verhält es sich dagegen dann, wenn das Prozessverhalten selbst die deliktische oder auch vertragliche Anspruchsgrundlage bildet. Diesfalls besteht grundsätzlich ein selbständiger bundesrechtlicher Ersatzanspruch, dessen Durchsetzung nicht davon abhängt, ob das massgebende Verfahrensrecht seinerseits die Möglichkeit einer Deckung gibt. So verhält es sich - falls die Sachverhaltsdarstellung des Klägers richtig ist - auch im vorliegenden Fall. Daran ändert nichts, dass es sich bei dem allenfalls alternativ anwendbaren Verfahrensrecht nicht um kantonales, sondern um ausländisches Recht handelt, denn es sind keine triftigen Gründe ersichtlich, welche dafür sprechen würden, die beiden Sachverhalte unterschiedlich zu beurteilen.
4. Der Appellationshof durfte demnach die Klage nicht schon mit der Begründung abweisen, der Kläger habe nicht nachgewiesen, dass das New Yorker Prozessrecht die Prozesskostenfolgen ungeregelt lasse. Er hätte sich vielmehr auch mit den Behauptungen des Klägers auseinandersetzen müssen, die Klage in New York habe eine schuldhaft rechtswidrige (Art. 41 Abs. 1 OR) oder sittenwidrige (Art. 41 Abs. 2 OR) Handlung dargestellt, die eine bundesrechtliche Ersatzpflicht nach sich ziehe.
Aus diesen Gründen ist die Berufung teilweise gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Streitsache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird zu beachten haben, dass bundesrechtlich nicht bereits jede erfolglose prozessuale Vorkehr eine Haftung gemäss Art. 41 ff. OR begründet. Zwar sind die Auffassungen hinsichtlich der Frage geteilt, ob das Einklagen einer nicht bestehenden Forderung als objektiv widerrechtlich zu betrachten ist (so SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Vorbemerkungen vor Art. 1 OR, N. 39; GUHL/MERZ/KUMMER, Schweiz. Obligationenrecht, 7. Aufl., S. 173) oder ob zusätzlich ein Normverstoss im Sinne des sogenannten Verhaltensunrechts erforderlich ist (so BGE 93 II 183 E. 9, BGE 88 II 280 E. 4; CASANOVA, a.a.O., S. 105 ff.). Es besteht indessen weitgehend Einigkeit darüber, dass eine Haftung nur bei sittenwidrigem, absichtlichem oder grobfahrlässigem Verhalten im Sinne von Art. 41 OR in Frage kommt (GUHL/MERZ/KUMMER, a.a.O., S. 173; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 35 zu Art. 41 OR; differenzierter CASANOVA, a.a.O., S. 145 ff.). Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang, dass jeder Bürger grundsätzlich befugt ist, für Ansprüche, die er zu besitzen vermeint, den behördlichen Schutz anzurufen, sofern er in guten Treuen handelt (GUHL/MERZ/KUMMER, a.a.O., S. 173). Es widerspräche deshalb einem rechtsstaatlichen Grundprinzip, in jedem objektiv ungerechtfertigten Verfahren einen Haftungstatbestand nach Bundesprivatrecht zu erblicken und an eine lediglich leichtfahrlässige Fehleinschätzung der Rechtslage Schadenersatzfolgen zu knüpfen, welche über die rein prozessrechtlichen Folgen einer solchen Einschätzung hinausgehen (vgl. dazu auch die deutsche Lehre und Rechtsprechung: BGHZ 74 Nr. 2, BVerfG in NJW 1987 S. 1929; STAUDINGER/SCHÄFER, N. 258 ff. zu § 826 BGB; MERTENS, in MünchKomm, N. 483 zu § 823 und N. 167 ff. zu § 826 BGB). Letztlich knüpft die Haftung somit an eine missbräuchliche Inanspruchnahme eines staatlichen Verfahrens oder an ein treuwidriges oder böswilliges Verhalten in diesem Verfahren an. Dazu sind im vorliegenden Fall die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen noch zu treffen. | de | Prozessuales Verhalten als unerlaubte Handlung im Sinne von Art. 41 OR. 1. Wenn das prozessbezogene Verhalten als solches und nicht das im Prozess zu beurteilende Ereignis eine rechtswidrige Handlung darstellt, besteht ein bundesrechtlicher Anspruch gegen den Schädiger auf Ersatz der dadurch entstandenen Prozesskosten. Der Geschädigte kann diesen Anspruch in der Regel in Konkurrenz mit einem allfälligen Anspruch aus dem kantonalen oder ausländischen Verfahrensrecht geltend machen (E. 3).
2. Materielle Voraussetzungen, unter denen ein prozessuales Verhalten eine Haftung gemäss Art. 41 ff. OR begründen kann (E. 4). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-394%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,094 | 117 II 394 | 117 II 394
Sachverhalt ab Seite 394
A. erhob im April 1984 beim Obersten Gericht (Supreme Court) des Staates New York Klage gegen W. auf Zahlung von rund sechzehn Millionen US-Dollars. Mit Urteil vom 6. Juli 1988 trat das Gericht wegen Säumnis sowie mangels sachlicher und örtlicher Zuständigkeit nicht auf die Klage ein.
W. klagte seinerseits im August 1989 beim Appellationshof des Kantons Bern gegen A. mit dem Antrag, den Beklagten zur Zahlung eines gerichtlich zu bestimmenden, Fr. 8'000.-- übersteigenden Betrages nebst Zins zu verpflichten. Der Kläger forderte damit Schadenersatz und Genugtuung mit der Begründung, die Anhebung der New Yorker Klage sei als unerlaubte Handlung gemäss Art. 41 OR zu betrachten, durch die zudem seine Persönlichkeitsrechte im Sinne von Art. 28 ZGB verletzt worden seien.
Mit Urteil vom 2. Oktober 1990 wies der Appellationshof die Klage ab. Zur Begründung führte er aus, der Kläger habe nicht nachgewiesen, dass das New Yorker Prozessrecht die Prozesskostenfolgen ungeregelt lasse, wie er behaupte. Zudem stehe nicht fest, dass die vom Beklagten im New Yorker Verfahren gegenüber dem Kläger erhobenen Vorwürfe betrügerischen oder ähnlich unredlichen Verhaltens tatsächlich falsch seien; schliesslich habe der Kläger nicht beweisen können, dass seine geschäftliche Tätigkeit durch diesen Prozess beeinträchtigt worden sei.
Der Kläger hat gegen dieses Urteil Berufung beim Bundesgericht eingelegt. Er hat im Berufungsverfahren einen Teil der vorinstanzlich erhobenen Klagebegehren fallengelassen und verlangt nur noch Ersatz für die Anwaltskosten sowie für sonstigen Aufwand, welcher ihm im Zusammenhang mit dem New Yorker Prozess erwachsen ist. In rechtlicher Hinsicht stützt er sich lediglich noch auf Art. 41 OR, ohne dass an der Behauptung einer Verletzung der Persönlichkeitsrechte im Sinne von Art. 28 ZGB festgehalten wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Kläger wirft dem Appellationshof sodann eine Verletzung von Art. 41 OR vor, weil er seinen Anspruch aus unerlaubter Handlung zu Unrecht verneint habe. Er macht geltend, die New Yorker Klage sei vom Beklagten widerrechtlich angehoben worden; die ihr zugrunde liegenden Behauptungen seien wider besseres Wissen, mut- und böswillig aufgestellt worden. Die Klage habe ausschliesslich dazu gedient, ihm in einer gegen die guten Sitten verstossenden Weise Kosten zu verursachen, also absichtlich Schaden zuzufügen.
a) Aus dem angefochtenen Urteil geht hervor, dass der Appellationshof einen Anspruch des Klägers aus Art. 41 OR auf Ersatz der Anwaltskosten und sonstigen Aufwandes im Zusammenhang mit dem New Yorker Prozess nicht grundsätzlich verneint, sondern davon abhängig macht, ob die Kosten nach New Yorker Recht im Rahmen der prozessualen Kostenregelung oder eines "Adhäsionsprozesses" geltend gemacht werden können.
Diese Auffassung entspricht im wesentlichen der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Verhältnis zwischen Bundesrecht und kantonalem Prozessrecht bezüglich der Ersatzpflicht für vorprozessuale Parteikosten im Haftpflichtprozess. Solche Kosten bilden gemäss BGE 117 II 106 E. 5 haftpflichtrechtlich Bestandteil des Schadens, soweit sie nicht durch die nach kantonalem Verfahrensrecht zuzusprechende Parteientschädigung gedeckt sind. Im letzteren Fall können diese Kosten nicht mehr in einem späteren Haftpflichtprozess geltend gemacht werden (BGE 112 Ib 355 E. 3, BGE 97 II 267 E. III. 5). Die gleiche Ansicht, von der abzuweichen im vorliegenden Fall kein Anlass besteht, wird auch in der Lehre vertreten (BREHM, N. 89 zu Art. 41 OR; OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht, Bd. I, 4. Aufl., S. 57; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, S. 33 und 41). Die Verteilung der prozessualen Parteikosten, d.h. solcher Parteikosten, die im Verlaufe oder bei der Einleitung des Prozesses entstehen und auf diesen zurückzuführen sind, wird dagegen ausschliesslich vom anwendbaren Verfahrensrecht geregelt (BGE 112 Ib 356 mit Hinweisen). Ob im Sinne vereinzelter Lehrmeinungen auch hier ein zusätzlicher bundesrechtlicher Anspruch auf Ersatz besteht, braucht im vorliegenden Fall nicht geprüft zu werden (vgl. dazu OFTINGER, a.a.O., S. 57; STEIN, Wer zahlt die Anwaltskosten im Haftpflichtfall?, ZSR 1987 I. Halbband, S. 649 f. und S. 660).
b) Von diesen beiden Fallgruppen zu unterscheiden ist der Sachverhalt, wo das prozessbezogene Verhalten als solches und nicht das im Prozess zu beurteilende Ereignis eine rechtswidrige Handlung darstellt. Diesfalls geht der aus dem rechtswidrigen Verhalten entstehende Schaden, soweit es sich um Gerichts- oder Parteikosten handelt, im Gegensatz zu den bereits erörterten Sachverhalten unmittelbar auf das schädigende Ereignis zurück. Dass in solchen Fällen generell eine bundesrechtliche Haftung des Schädigers bestehen kann, ist in der Lehre anerkannt (OFTINGER/STARK, Schweiz. Haftpflichtrecht, Bd. II/1, S. 53 ff.). Auf der gleichen Grundlage beruht auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung. So hat das Bundesgericht erkannt, dass einer Partei, die durch eine ungerechtfertigte vorsorgliche Massnahme geschädigt wird, ein Schadenersatzanspruch aus Art. 41 OR zustehen kann, allenfalls in Konkurrenz mit einem Anspruch aus kantonalem Verfahrensrecht (BGE 93 II 183 E. 9, 88 II 278 E. 3a). Ähnliches gilt für den Fall missbräuchlicher, böswilliger oder gegen Treu und Glauben verstossender Ausübung von Verfahrensrechten im Rahmen eines verwaltungsrechtlichen oder eines zivilprozessualen Verfahrens (BGE 113 Ia 107 E. 2e, BGE 112 II 35 E. 2 mit Hinweisen).
Soweit es um den Ersatz der Prozesskosten allgemein, insbesondere aber der prozessualen Anwaltskosten geht, stellt sich auch in diesen Fällen die Frage nach dem Verhältnis zwischen dem bundesrechtlichen Ersatzanspruch und den Vorschriften des massgebenden Verfahrensrechts. Während OFTINGER/STARK (a.a.O., S. 53 Rz. 158) die Meinung vertreten, unter dem Gesichtspunkt der Haftung gemäss Art. 41 OR falle die Parteientschädigungspflicht ausser Betracht (ebenso LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3. Aufl., N. 5 zu Art. 58 und NIKLAUS AMMANN, Die Entschädigungspflicht der Parteien im zürcherischen Zivilprozess, Diss. Zürich 1970, S. 30 f.), bejahen andere Autoren auch insoweit eine bundesrechtliche Anspruchsgrundlage. So beurteilt sich die Frage, ob eine Partei der anderen durch die Einleitung oder Bestreitung einer Klage widerrechtlich Schaden zugefügt hat, nach Auffassung von STRÄULI/MESSMER allgemein nach Art. 41 ff. OR (Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., N. 1 zu § 68). Schliesslich wird die Ansicht vertreten, es bestehe Anspruchskonkurrenz, welche dem Geschädigten erlaube, den Ersatzanspruch grundsätzlich unabhängig vom kantonalen Recht selbständig nach Bundesprivatrecht geltend zu machen (HUGO CASANOVA, Die Haftung der Parteien für prozessuales Verhalten, Diss. Freiburg 1982, S. 54).
Dieser letzten Betrachtungsweise ist zuzustimmen. Dafür spricht neben den von CASANOVA aufgeführten Argumenten auch der Grundsatz, dass verschiedene Normen vermutungsweise alternativ anwendbar sind, wenn die gesetzliche Ordnung für die gleichen Sachverhalte mehrere Rechtsbehelfe vorsieht, und eine Ausnahme nur für den Fall gilt, dass die eine Norm als Sonderbestimmung der anderen vorgeht (BGE 114 II 136 E. 1b mit Hinweisen). Der Bestand einer verfahrensrechtlichen lex specialis lässt sich nur dort vertreten, wo der Prozess und der mit ihm verbundene Aufwand mit einer anderweitigen Rechtsverfolgung in Zusammenhang steht, somit bloss eine Nebenfunktion hat. Anders verhält es sich dagegen dann, wenn das Prozessverhalten selbst die deliktische oder auch vertragliche Anspruchsgrundlage bildet. Diesfalls besteht grundsätzlich ein selbständiger bundesrechtlicher Ersatzanspruch, dessen Durchsetzung nicht davon abhängt, ob das massgebende Verfahrensrecht seinerseits die Möglichkeit einer Deckung gibt. So verhält es sich - falls die Sachverhaltsdarstellung des Klägers richtig ist - auch im vorliegenden Fall. Daran ändert nichts, dass es sich bei dem allenfalls alternativ anwendbaren Verfahrensrecht nicht um kantonales, sondern um ausländisches Recht handelt, denn es sind keine triftigen Gründe ersichtlich, welche dafür sprechen würden, die beiden Sachverhalte unterschiedlich zu beurteilen.
4. Der Appellationshof durfte demnach die Klage nicht schon mit der Begründung abweisen, der Kläger habe nicht nachgewiesen, dass das New Yorker Prozessrecht die Prozesskostenfolgen ungeregelt lasse. Er hätte sich vielmehr auch mit den Behauptungen des Klägers auseinandersetzen müssen, die Klage in New York habe eine schuldhaft rechtswidrige (Art. 41 Abs. 1 OR) oder sittenwidrige (Art. 41 Abs. 2 OR) Handlung dargestellt, die eine bundesrechtliche Ersatzpflicht nach sich ziehe.
Aus diesen Gründen ist die Berufung teilweise gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Streitsache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird zu beachten haben, dass bundesrechtlich nicht bereits jede erfolglose prozessuale Vorkehr eine Haftung gemäss Art. 41 ff. OR begründet. Zwar sind die Auffassungen hinsichtlich der Frage geteilt, ob das Einklagen einer nicht bestehenden Forderung als objektiv widerrechtlich zu betrachten ist (so SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Vorbemerkungen vor Art. 1 OR, N. 39; GUHL/MERZ/KUMMER, Schweiz. Obligationenrecht, 7. Aufl., S. 173) oder ob zusätzlich ein Normverstoss im Sinne des sogenannten Verhaltensunrechts erforderlich ist (so BGE 93 II 183 E. 9, BGE 88 II 280 E. 4; CASANOVA, a.a.O., S. 105 ff.). Es besteht indessen weitgehend Einigkeit darüber, dass eine Haftung nur bei sittenwidrigem, absichtlichem oder grobfahrlässigem Verhalten im Sinne von Art. 41 OR in Frage kommt (GUHL/MERZ/KUMMER, a.a.O., S. 173; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 35 zu Art. 41 OR; differenzierter CASANOVA, a.a.O., S. 145 ff.). Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang, dass jeder Bürger grundsätzlich befugt ist, für Ansprüche, die er zu besitzen vermeint, den behördlichen Schutz anzurufen, sofern er in guten Treuen handelt (GUHL/MERZ/KUMMER, a.a.O., S. 173). Es widerspräche deshalb einem rechtsstaatlichen Grundprinzip, in jedem objektiv ungerechtfertigten Verfahren einen Haftungstatbestand nach Bundesprivatrecht zu erblicken und an eine lediglich leichtfahrlässige Fehleinschätzung der Rechtslage Schadenersatzfolgen zu knüpfen, welche über die rein prozessrechtlichen Folgen einer solchen Einschätzung hinausgehen (vgl. dazu auch die deutsche Lehre und Rechtsprechung: BGHZ 74 Nr. 2, BVerfG in NJW 1987 S. 1929; STAUDINGER/SCHÄFER, N. 258 ff. zu § 826 BGB; MERTENS, in MünchKomm, N. 483 zu § 823 und N. 167 ff. zu § 826 BGB). Letztlich knüpft die Haftung somit an eine missbräuchliche Inanspruchnahme eines staatlichen Verfahrens oder an ein treuwidriges oder böswilliges Verhalten in diesem Verfahren an. Dazu sind im vorliegenden Fall die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen noch zu treffen. | de | Illicéité du comportement d'un plaideur en procédure (art. 41 CO). 1. Le plaideur qui, par son comportement en procédure et indépendamment de la question de fond, agit de manière illicite répond, en vertu du droit fédéral, des frais de procès ainsi occasionnés. En principe, le lésé peut faire valoir cette prétention en concours avec toute prétention fondée sur le droit de procédure cantonal ou étranger (consid. 3).
2. Conditions matérielles auxquelles un plaideur peut engager sa responsabilité au sens des art. 41 ss CO (consid. 4). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-394%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,095 | 117 II 394 | 117 II 394
Sachverhalt ab Seite 394
A. erhob im April 1984 beim Obersten Gericht (Supreme Court) des Staates New York Klage gegen W. auf Zahlung von rund sechzehn Millionen US-Dollars. Mit Urteil vom 6. Juli 1988 trat das Gericht wegen Säumnis sowie mangels sachlicher und örtlicher Zuständigkeit nicht auf die Klage ein.
W. klagte seinerseits im August 1989 beim Appellationshof des Kantons Bern gegen A. mit dem Antrag, den Beklagten zur Zahlung eines gerichtlich zu bestimmenden, Fr. 8'000.-- übersteigenden Betrages nebst Zins zu verpflichten. Der Kläger forderte damit Schadenersatz und Genugtuung mit der Begründung, die Anhebung der New Yorker Klage sei als unerlaubte Handlung gemäss Art. 41 OR zu betrachten, durch die zudem seine Persönlichkeitsrechte im Sinne von Art. 28 ZGB verletzt worden seien.
Mit Urteil vom 2. Oktober 1990 wies der Appellationshof die Klage ab. Zur Begründung führte er aus, der Kläger habe nicht nachgewiesen, dass das New Yorker Prozessrecht die Prozesskostenfolgen ungeregelt lasse, wie er behaupte. Zudem stehe nicht fest, dass die vom Beklagten im New Yorker Verfahren gegenüber dem Kläger erhobenen Vorwürfe betrügerischen oder ähnlich unredlichen Verhaltens tatsächlich falsch seien; schliesslich habe der Kläger nicht beweisen können, dass seine geschäftliche Tätigkeit durch diesen Prozess beeinträchtigt worden sei.
Der Kläger hat gegen dieses Urteil Berufung beim Bundesgericht eingelegt. Er hat im Berufungsverfahren einen Teil der vorinstanzlich erhobenen Klagebegehren fallengelassen und verlangt nur noch Ersatz für die Anwaltskosten sowie für sonstigen Aufwand, welcher ihm im Zusammenhang mit dem New Yorker Prozess erwachsen ist. In rechtlicher Hinsicht stützt er sich lediglich noch auf Art. 41 OR, ohne dass an der Behauptung einer Verletzung der Persönlichkeitsrechte im Sinne von Art. 28 ZGB festgehalten wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Kläger wirft dem Appellationshof sodann eine Verletzung von Art. 41 OR vor, weil er seinen Anspruch aus unerlaubter Handlung zu Unrecht verneint habe. Er macht geltend, die New Yorker Klage sei vom Beklagten widerrechtlich angehoben worden; die ihr zugrunde liegenden Behauptungen seien wider besseres Wissen, mut- und böswillig aufgestellt worden. Die Klage habe ausschliesslich dazu gedient, ihm in einer gegen die guten Sitten verstossenden Weise Kosten zu verursachen, also absichtlich Schaden zuzufügen.
a) Aus dem angefochtenen Urteil geht hervor, dass der Appellationshof einen Anspruch des Klägers aus Art. 41 OR auf Ersatz der Anwaltskosten und sonstigen Aufwandes im Zusammenhang mit dem New Yorker Prozess nicht grundsätzlich verneint, sondern davon abhängig macht, ob die Kosten nach New Yorker Recht im Rahmen der prozessualen Kostenregelung oder eines "Adhäsionsprozesses" geltend gemacht werden können.
Diese Auffassung entspricht im wesentlichen der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Verhältnis zwischen Bundesrecht und kantonalem Prozessrecht bezüglich der Ersatzpflicht für vorprozessuale Parteikosten im Haftpflichtprozess. Solche Kosten bilden gemäss BGE 117 II 106 E. 5 haftpflichtrechtlich Bestandteil des Schadens, soweit sie nicht durch die nach kantonalem Verfahrensrecht zuzusprechende Parteientschädigung gedeckt sind. Im letzteren Fall können diese Kosten nicht mehr in einem späteren Haftpflichtprozess geltend gemacht werden (BGE 112 Ib 355 E. 3, BGE 97 II 267 E. III. 5). Die gleiche Ansicht, von der abzuweichen im vorliegenden Fall kein Anlass besteht, wird auch in der Lehre vertreten (BREHM, N. 89 zu Art. 41 OR; OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht, Bd. I, 4. Aufl., S. 57; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, S. 33 und 41). Die Verteilung der prozessualen Parteikosten, d.h. solcher Parteikosten, die im Verlaufe oder bei der Einleitung des Prozesses entstehen und auf diesen zurückzuführen sind, wird dagegen ausschliesslich vom anwendbaren Verfahrensrecht geregelt (BGE 112 Ib 356 mit Hinweisen). Ob im Sinne vereinzelter Lehrmeinungen auch hier ein zusätzlicher bundesrechtlicher Anspruch auf Ersatz besteht, braucht im vorliegenden Fall nicht geprüft zu werden (vgl. dazu OFTINGER, a.a.O., S. 57; STEIN, Wer zahlt die Anwaltskosten im Haftpflichtfall?, ZSR 1987 I. Halbband, S. 649 f. und S. 660).
b) Von diesen beiden Fallgruppen zu unterscheiden ist der Sachverhalt, wo das prozessbezogene Verhalten als solches und nicht das im Prozess zu beurteilende Ereignis eine rechtswidrige Handlung darstellt. Diesfalls geht der aus dem rechtswidrigen Verhalten entstehende Schaden, soweit es sich um Gerichts- oder Parteikosten handelt, im Gegensatz zu den bereits erörterten Sachverhalten unmittelbar auf das schädigende Ereignis zurück. Dass in solchen Fällen generell eine bundesrechtliche Haftung des Schädigers bestehen kann, ist in der Lehre anerkannt (OFTINGER/STARK, Schweiz. Haftpflichtrecht, Bd. II/1, S. 53 ff.). Auf der gleichen Grundlage beruht auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung. So hat das Bundesgericht erkannt, dass einer Partei, die durch eine ungerechtfertigte vorsorgliche Massnahme geschädigt wird, ein Schadenersatzanspruch aus Art. 41 OR zustehen kann, allenfalls in Konkurrenz mit einem Anspruch aus kantonalem Verfahrensrecht (BGE 93 II 183 E. 9, 88 II 278 E. 3a). Ähnliches gilt für den Fall missbräuchlicher, böswilliger oder gegen Treu und Glauben verstossender Ausübung von Verfahrensrechten im Rahmen eines verwaltungsrechtlichen oder eines zivilprozessualen Verfahrens (BGE 113 Ia 107 E. 2e, BGE 112 II 35 E. 2 mit Hinweisen).
Soweit es um den Ersatz der Prozesskosten allgemein, insbesondere aber der prozessualen Anwaltskosten geht, stellt sich auch in diesen Fällen die Frage nach dem Verhältnis zwischen dem bundesrechtlichen Ersatzanspruch und den Vorschriften des massgebenden Verfahrensrechts. Während OFTINGER/STARK (a.a.O., S. 53 Rz. 158) die Meinung vertreten, unter dem Gesichtspunkt der Haftung gemäss Art. 41 OR falle die Parteientschädigungspflicht ausser Betracht (ebenso LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3. Aufl., N. 5 zu Art. 58 und NIKLAUS AMMANN, Die Entschädigungspflicht der Parteien im zürcherischen Zivilprozess, Diss. Zürich 1970, S. 30 f.), bejahen andere Autoren auch insoweit eine bundesrechtliche Anspruchsgrundlage. So beurteilt sich die Frage, ob eine Partei der anderen durch die Einleitung oder Bestreitung einer Klage widerrechtlich Schaden zugefügt hat, nach Auffassung von STRÄULI/MESSMER allgemein nach Art. 41 ff. OR (Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., N. 1 zu § 68). Schliesslich wird die Ansicht vertreten, es bestehe Anspruchskonkurrenz, welche dem Geschädigten erlaube, den Ersatzanspruch grundsätzlich unabhängig vom kantonalen Recht selbständig nach Bundesprivatrecht geltend zu machen (HUGO CASANOVA, Die Haftung der Parteien für prozessuales Verhalten, Diss. Freiburg 1982, S. 54).
Dieser letzten Betrachtungsweise ist zuzustimmen. Dafür spricht neben den von CASANOVA aufgeführten Argumenten auch der Grundsatz, dass verschiedene Normen vermutungsweise alternativ anwendbar sind, wenn die gesetzliche Ordnung für die gleichen Sachverhalte mehrere Rechtsbehelfe vorsieht, und eine Ausnahme nur für den Fall gilt, dass die eine Norm als Sonderbestimmung der anderen vorgeht (BGE 114 II 136 E. 1b mit Hinweisen). Der Bestand einer verfahrensrechtlichen lex specialis lässt sich nur dort vertreten, wo der Prozess und der mit ihm verbundene Aufwand mit einer anderweitigen Rechtsverfolgung in Zusammenhang steht, somit bloss eine Nebenfunktion hat. Anders verhält es sich dagegen dann, wenn das Prozessverhalten selbst die deliktische oder auch vertragliche Anspruchsgrundlage bildet. Diesfalls besteht grundsätzlich ein selbständiger bundesrechtlicher Ersatzanspruch, dessen Durchsetzung nicht davon abhängt, ob das massgebende Verfahrensrecht seinerseits die Möglichkeit einer Deckung gibt. So verhält es sich - falls die Sachverhaltsdarstellung des Klägers richtig ist - auch im vorliegenden Fall. Daran ändert nichts, dass es sich bei dem allenfalls alternativ anwendbaren Verfahrensrecht nicht um kantonales, sondern um ausländisches Recht handelt, denn es sind keine triftigen Gründe ersichtlich, welche dafür sprechen würden, die beiden Sachverhalte unterschiedlich zu beurteilen.
4. Der Appellationshof durfte demnach die Klage nicht schon mit der Begründung abweisen, der Kläger habe nicht nachgewiesen, dass das New Yorker Prozessrecht die Prozesskostenfolgen ungeregelt lasse. Er hätte sich vielmehr auch mit den Behauptungen des Klägers auseinandersetzen müssen, die Klage in New York habe eine schuldhaft rechtswidrige (Art. 41 Abs. 1 OR) oder sittenwidrige (Art. 41 Abs. 2 OR) Handlung dargestellt, die eine bundesrechtliche Ersatzpflicht nach sich ziehe.
Aus diesen Gründen ist die Berufung teilweise gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Streitsache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird zu beachten haben, dass bundesrechtlich nicht bereits jede erfolglose prozessuale Vorkehr eine Haftung gemäss Art. 41 ff. OR begründet. Zwar sind die Auffassungen hinsichtlich der Frage geteilt, ob das Einklagen einer nicht bestehenden Forderung als objektiv widerrechtlich zu betrachten ist (so SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Vorbemerkungen vor Art. 1 OR, N. 39; GUHL/MERZ/KUMMER, Schweiz. Obligationenrecht, 7. Aufl., S. 173) oder ob zusätzlich ein Normverstoss im Sinne des sogenannten Verhaltensunrechts erforderlich ist (so BGE 93 II 183 E. 9, BGE 88 II 280 E. 4; CASANOVA, a.a.O., S. 105 ff.). Es besteht indessen weitgehend Einigkeit darüber, dass eine Haftung nur bei sittenwidrigem, absichtlichem oder grobfahrlässigem Verhalten im Sinne von Art. 41 OR in Frage kommt (GUHL/MERZ/KUMMER, a.a.O., S. 173; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 35 zu Art. 41 OR; differenzierter CASANOVA, a.a.O., S. 145 ff.). Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang, dass jeder Bürger grundsätzlich befugt ist, für Ansprüche, die er zu besitzen vermeint, den behördlichen Schutz anzurufen, sofern er in guten Treuen handelt (GUHL/MERZ/KUMMER, a.a.O., S. 173). Es widerspräche deshalb einem rechtsstaatlichen Grundprinzip, in jedem objektiv ungerechtfertigten Verfahren einen Haftungstatbestand nach Bundesprivatrecht zu erblicken und an eine lediglich leichtfahrlässige Fehleinschätzung der Rechtslage Schadenersatzfolgen zu knüpfen, welche über die rein prozessrechtlichen Folgen einer solchen Einschätzung hinausgehen (vgl. dazu auch die deutsche Lehre und Rechtsprechung: BGHZ 74 Nr. 2, BVerfG in NJW 1987 S. 1929; STAUDINGER/SCHÄFER, N. 258 ff. zu § 826 BGB; MERTENS, in MünchKomm, N. 483 zu § 823 und N. 167 ff. zu § 826 BGB). Letztlich knüpft die Haftung somit an eine missbräuchliche Inanspruchnahme eines staatlichen Verfahrens oder an ein treuwidriges oder böswilliges Verhalten in diesem Verfahren an. Dazu sind im vorliegenden Fall die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen noch zu treffen. | de | Comportamento processuale di una parte che costituisce atto illecito ai sensi dell'art. 41 CO. 1. Una parte che, indipendentemente dalla questione di merito, agisce in modo illecito, è tenuta, in virtù del diritto federale, a risarcire le spese di procedura occasionate con il proprio comportamento. In linea di principio, il danneggiato può far valere tale pretesa unitamente ad una eventuale pretesa fondata sul diritto di procedura cantonale o straniero (consid. 3).
2. Condizioni alle quali un comportamento processuale può fondare una responsabilità in base all'art. 41 CO (consid. 4). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-394%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,096 | 117 II 399 | 117 II 399
Sachverhalt ab Seite 399
Am 23. August 1987 suchte die damals achtzig Jahre alte Lise C. in Begleitung ihres Ehemannes im Hotel B. die im Untergeschoss befindlichen Toiletten auf. Beim Verlassen der Toiletten stürzte sie im Vorraum über eine zwölf Zentimeter hohe Stufe und zog sich dabei verschiedene Verletzungen zu.
Am 24. August 1988 reichte Frau C. beim Appellationshof des Kantons Bern gegen die Eigentümerin des Hotels B., die Hotel B. AG, Klage ein, mit der sie die Zusprechung von Schadenersatz in einem gerichtlich zu bestimmenden, Fr. 8'000.-- übersteigenden Betrag zuzüglich Fr. 30'000.-- Genugtuung verlangte. Nachdem der Appellationshof am 29. Mai 1989 das Verfahren auf die Frage beschränkt hatte, ob ein Werkmangel vorliege, verneinte er dies mit Urteil vom 13. September 1990 und wies dementsprechend die Klage ab.
Die Klägerin hat gegen das Urteil des Appellationshofs Berufung eingereicht, die vom Bundesgericht gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 58 Abs. 1 OR haftet der Werkeigentümer für den Schaden, der durch fehlerhafte Anlage oder Herstellung oder durch mangelhaften Unterhalt des Werks verursacht wird. Ob ein Werk fehlerhaft angelegt oder mangelhaft unterhalten ist, hängt vom Zweck ab, den es zu erfüllen hat, da es einem bestimmungswidrigen Gebrauch nicht gewachsen zu sein braucht. Ein Mangel liegt somit vor, wenn das Werk beim bestimmungsgemässen Gebrauch keine genügende Sicherheit bietet. Ein Werk gilt deshalb nur dann als mängelfrei, wenn es mit denjenigen baulichen und technischen Schutzvorrichtungen versehen ist, die notwendig sind, um eine sichere Benutzung zu gewährleisten (BGE 116 II 423 mit Hinweisen). Vorzubeugen hat der Werkeigentümer nicht jeder denkbaren Gefahr, sondern nur jener, die sich aus der Natur des Werks und seiner normalen Benützung ergibt. Er darf Risiken ausser acht lassen, welche von Personen, die erlaubterweise mit dem Werk in Berührung kommen, mit einem Mindestmass an Vorsicht vermieden werden können. An die Sicherheit öffentlicher Gebäude oder privater Gebäude mit Publikumsverkehr sind indessen höhere Anforderungen zu stellen. Auch ältere oder behinderte Personen müssen sich in solchen Gebäuden ohne Aufwendung besonderer Aufmerksamkeit sicher und gefahrlos bewegen können (BGE 88 II 420 /21, BGE 57 II 50). Bei der Beurteilung ist sodann zu berücksichtigen, ob die Beseitigung allfälliger Mängel oder das Anbringen von Sicherheitsvorrichtungen technisch möglich ist und die entsprechenden Kosten in einem vernünftigen Verhältnis stehen zum Schutzinteresse der Benützer und zum Zweck des Werks (BGE 100 II 139 mit Hinweisen).
3. a) Die Toiletten im Untergeschoss des Hotels der Beklagten sind durch einen Vorraum erreichbar, der aus zwei gegeneinander versetzten, 126 bzw. 98,5 Zentimeter breiten und ca. zwei Meter langen rechteckigen Raumteilen besteht. Die Stufe von zwölf Zentimetern Höhe befindet sich beim rund ein Meter breiten Durchgang zwischen den beiden Raumteilen. Der Fussboden des ganzen Vorraums ist mit rot-braunen quadratischen Tonerde-Platten bedeckt mit Ausnahme der Stufe, deren Belag aus einer Reihe schmalerer, rechteckiger Platten des gleichen Materials und in gleicher Farbe besteht. Die Türe vom Vorraum zur Damentoilette liegt etwas versetzt gegenüber dem Tritt. Sie öffnet sich gegen innen und ist mit einer Schliessautomatik versehen. Die Wände des Vorraums sind hell verputzt. Zwei Deckenspots, die im Zeitpunkt des Sturzes der Klägerin eingeschaltet waren, beleuchten den Vorraum gut.
b) Jeder Niveauunterschied birgt die Gefahr in sich, dass Personen stolpern oder stürzen, wenn sie ihn übersehen. Für die Beurteilung, ob darin ein Werkmangel liegt, kommt deshalb der baulichen Ausgestaltung, der Sichtbarkeit und dem Grad der Aufmerksamkeit der Personen, die sich in dessen Bereich bewegen, eine massgebliche Bedeutung zu. Gemäss den tatsächlichen Feststellungen des Appellationshofs war die unterschiedliche Höhe des Fussbodens im Vorraum der Toiletten technisch notwendig, da sonst die Abwasserleitungen mit unzumutbaren Kosten hätten tiefer gelegt werden müssen. Die Stufe ist technisch einwandfrei konstruiert und an einer zweckmässigen, gut sichtbaren Stelle angebracht, nämlich am Übergang zwischen den beiden gegeneinander versetzten Raumteilen. Zutreffend hält die Vorinstanz sodann fest, dass eine einzelne Stufe regelmässig unfallträchtiger ist als eine Treppe mit mindestens drei Stufen, weil sie wegen des geringeren Niveauunterschieds leichter übersehen wird. Aufgrund der baulichen Verhältnisse lässt sich indessen ein geringer Höhenunterschied nicht immer durch eine Abschrägung oder eine Folge von zwei bis drei Tritten überwinden. Der Umstand, dass im vorliegenden Fall nur eine Stufe vorhanden war, kann daher nicht als Werkmangel gewertet werden.
Ein solcher Mangel darf sodann auch nicht schon daraus abgeleitet werden, dass bereits früher Personen wegen des Tritts gestürzt sind (vgl. BGE 87 II 313, 66 II 111). Gemäss dem angefochtenen Urteil haben sich bei dieser Stufe in früheren Jahren zwei kleinere Unfälle ereignet. Auch der Ehemann der Klägerin ist am Unfalltag, nachdem er sie zur Damentoilette begleitet hatte und sich ins Restaurant zurückbegab, über die Stufe im Vorraum gestolpert. Diese doch gehäuften Vorkommnisse können indessen - auch nach der Praxis des Bundesgerichts - als Indizien für die Gefährlichkeit der Stufe und damit für das Vorliegen eines Werkmangels gewertet werden (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 4. Aufl., Bd. II/1, S. 212, N. 85 zu § 19; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, S. 152).
c) Welche Aufmerksamkeit von den Benützern eines Werks erwartet werden kann, hängt von den konkreten Umständen ab. Verlangt wird lediglich ein Mindestmass an Vorsicht (BGE 106 II 210, BGE 66 II 111) bzw. ein vernünftiges, dem Durchschnitt entsprechendes vorsichtiges Verhalten (BGE 91 II 209). In Gebäuden muss zwar immer mit Stufen gerechnet werden. Daraus darf aber nicht abgeleitet werden, der Benützer habe beim Gehen dem Verlauf des Bodens besondere Aufmerksamkeit zu schenken, selbst wenn nichts auf Niveauunterschiede, Vertiefungen oder ähnliche Unregelmässigkeiten hindeutet. Er darf vielmehr darauf vertrauen, dass unfallträchtige Stellen so gekennzeichnet werden, dass er sie auch bei einem bloss flüchtigen Blick auf den Boden erkennt. Das gilt in besonderem Masse für öffentliche Gebäude oder private Gebäude mit erheblichem Publikumsverkehr. Im vorliegenden Fall lagen keine Umstände vor, welche einen durchschnittlichen Benützer hätten veranlassen müssen, dem Bodenverlauf in den Toiletten besondere Beachtung zu schenken. Die örtlichen Verhältnisse führen jedenfalls dazu, dass sich der Blick beim Verlassen der Damentoilette der Ausgangstüre des Vorraums zuwendet, die sich schräg gegenüber in einer Entfernung von lediglich etwa zweieinhalb Metern befindet, und dass dabei der dazwischenliegende Boden nur flüchtig überblickt wird.
Fehl geht die Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe die Stufe darum übersehen, weil sie die Damentoilette fluchtartig verlassen habe. Zum einen findet sich im angefochtenen Urteil keine entsprechende Feststellung. Zum andern lässt sich aus den Angaben der Vorinstanz über die örtlichen Verhältnisse und den Ablauf der Ereignisse eher das Gegenteil ableiten. Anzunehmen ist, dass die Schliessautomatik der Türe zur Damentoilette diese während mehrerer Sekunden noch soweit geöffnet hielt, dass der Ehemann die Klägerin beim Sturz sehen konnte; um die Entfernung von gut einem Meter von dieser Türe bis zur Stufe zurückzulegen, genügten aber der Klägerin auch bei langsamem Gang wenige Sekunden. Der Klägerin kann deshalb nicht vorgeworfen werden, sie habe sich nicht durchschnittlich vorsichtig verhalten.
d) Die einzige Vorkehr der Beklagten, um die Benützer auf die Stufe im Vorraum aufmerksam zu machen, bestand darin, dass diese mit Platten eines etwas anderen Formats belegt wurde. Der Appellationshof führt dazu aus, damit sei die Stufe "optisch zweckmässig hervorgehoben", "ohne weiteres erkennbar" und "für den vernünftig aufmerksamen Bürger gut sichtbar" gewesen, was von der Klägerin bestritten wird. Die Feststellungen der Vorinstanz sind nur insoweit tatsächlicher Natur und deshalb für das Bundesgericht verbindlich (Art. 63 Abs. 2 OG), als sie den Sachverhalt hinsichtlich der baulichen Ausgestaltung und der Sichtbarkeit betreffen. Eine vom Bundesgericht überprüfbare Wertung liegt jedoch vor bezüglich der Frage, welcher Grad an Aufmerksamkeit erwartet werden darf und ob die tatsächlich getroffenen Vorkehren unter diesem Gesichtspunkt ausreichten, um eine Gefahr für den Benützer auszuschliessen.
Wenn der Appellationshof die Verwendung eines etwas anderen Plattenformats ohne jede weitere Markierung genügen lassen will, um die Stufe als gut sichtbar zu beurteilen, geht er von einem zu strengen Massstab bezüglich der Aufmerksamkeit des Benützers aus. Die allgemeine Lebenserfahrung zeigt, dass eine einzelne Stufe auch bei Aufwendung durchschnittlicher Aufmerksamkeit leicht übersehen wird. Der Appellationshof verweist zwar auf die von der Beklagten vorgelegte Fotodokumentation als Beleg dafür, dass es durchaus üblich sein soll, Treppen und Stufen durch farbgleiche, andersformatige Bodenplatten hervorzuheben. Der Umstand allein, dass eine Konstruktionsart üblich ist, vermag indessen den Werkeigentümer nicht zu entlasten (BGE 90 II 231 mit Hinweisen). Die fotografierten Beispiele beziehen sich im übrigen vorwiegend auf grössere und kleinere Treppen, bei welchen der Niveauunterschied ohnehin schon ins Auge fällt, nicht aber auf eine einzelne Stufe. Das einzige Beispiel mit einer einzelnen Stufe betrifft ein privates Mehrfamilienhaus und nicht ein Gebäude mit viel Publikumsverkehr wie das Hotel der Beklagten.
e) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts rechtfertigt sich ein strengerer Massstab der Beurteilung dann, wenn einfache und mit wenig Kosten verbundene Vorkehren genügen würden, um der Gefahr wirksam vorzubeugen (BGE 106 II 210, 96 II 37). Unter diesem Gesichtspunkt beanstandet die Klägerin zu Recht, dass ein anderes Material für den Belag der Stufe hätte gewählt oder zumindest die Stufenkante hätte auffällig markiert werden müssen. Die notwendigen Kosten wären nicht ins Gewicht gefallen. Dass damit die Stufe auch bei einem flüchtigen Blick erheblich besser erkennbar gewesen wäre, leuchtet ein. Entgegen dem Einwand der Beklagten würde eine solche deutliche optische Markierung auch einen Benützer, der zur gegenüber liegenden Ausgangstüre blickt, auf die Stufe aufmerksam machen.
Das Anbringen eines Warnschildes würde die Gefahr ebenfalls erheblich verringern. Verfehlt ist die von der Beklagten vorgebrachte Behauptung, Warnschilder seien nur bei ganz besonderen, atypischen und unerwarteten Gefahrenlagen angezeigt. Das wird schon durch die im Alltag sehr häufige Verwendung der Warnung "Achtung Stufe" widerlegt. Dass im Hotel der Beklagten sodann - wie sie behauptet - hundert gleichartige, isolierte Stufen wie im Vorraum zu den Toiletten existieren und somit auch mit Warnschildern versehen werden müssten, geht aus dem angefochtenen Urteil nicht hervor. Zudem hängt die Pflicht zur Anbringung von Warnschildern im wesentlichen auch von der Intensität des Publikumverkehrs ab. Die Verhältnisse im Vorraum der Toilette können nicht ohne weiteres auf andere Orte im Gebäude übertragen werden. Schliesslich trifft auch nicht zu, dass das Warnschild die Aufmerksamkeit der Benützer gerade von der gefährlichen Stufe ablenken würde, wie die Beklagte befürchtet. Das lässt sich durch eine geeignete Plazierung des Schildes ohne weiteres vermeiden.
Das Vorliegen eines Werkmangels ist somit wegen ungenügender optischer Hervorhebung der Stufe und des Fehlens eines Warnschildes zu bejahen. Ob ein solcher Mangel auch darin zu sehen ist, dass die Stufe nicht besonders beleuchtet war, wie die Klägerin geltend macht, kann deshalb dahingestellt bleiben. | de | Art. 58 OR; Werkeigentümerhaftung. Eine einzelne Stufe im Vorraum der Toiletten eines Hotels als Werkmangel. | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-399%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,097 | 117 II 399 | 117 II 399
Sachverhalt ab Seite 399
Am 23. August 1987 suchte die damals achtzig Jahre alte Lise C. in Begleitung ihres Ehemannes im Hotel B. die im Untergeschoss befindlichen Toiletten auf. Beim Verlassen der Toiletten stürzte sie im Vorraum über eine zwölf Zentimeter hohe Stufe und zog sich dabei verschiedene Verletzungen zu.
Am 24. August 1988 reichte Frau C. beim Appellationshof des Kantons Bern gegen die Eigentümerin des Hotels B., die Hotel B. AG, Klage ein, mit der sie die Zusprechung von Schadenersatz in einem gerichtlich zu bestimmenden, Fr. 8'000.-- übersteigenden Betrag zuzüglich Fr. 30'000.-- Genugtuung verlangte. Nachdem der Appellationshof am 29. Mai 1989 das Verfahren auf die Frage beschränkt hatte, ob ein Werkmangel vorliege, verneinte er dies mit Urteil vom 13. September 1990 und wies dementsprechend die Klage ab.
Die Klägerin hat gegen das Urteil des Appellationshofs Berufung eingereicht, die vom Bundesgericht gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 58 Abs. 1 OR haftet der Werkeigentümer für den Schaden, der durch fehlerhafte Anlage oder Herstellung oder durch mangelhaften Unterhalt des Werks verursacht wird. Ob ein Werk fehlerhaft angelegt oder mangelhaft unterhalten ist, hängt vom Zweck ab, den es zu erfüllen hat, da es einem bestimmungswidrigen Gebrauch nicht gewachsen zu sein braucht. Ein Mangel liegt somit vor, wenn das Werk beim bestimmungsgemässen Gebrauch keine genügende Sicherheit bietet. Ein Werk gilt deshalb nur dann als mängelfrei, wenn es mit denjenigen baulichen und technischen Schutzvorrichtungen versehen ist, die notwendig sind, um eine sichere Benutzung zu gewährleisten (BGE 116 II 423 mit Hinweisen). Vorzubeugen hat der Werkeigentümer nicht jeder denkbaren Gefahr, sondern nur jener, die sich aus der Natur des Werks und seiner normalen Benützung ergibt. Er darf Risiken ausser acht lassen, welche von Personen, die erlaubterweise mit dem Werk in Berührung kommen, mit einem Mindestmass an Vorsicht vermieden werden können. An die Sicherheit öffentlicher Gebäude oder privater Gebäude mit Publikumsverkehr sind indessen höhere Anforderungen zu stellen. Auch ältere oder behinderte Personen müssen sich in solchen Gebäuden ohne Aufwendung besonderer Aufmerksamkeit sicher und gefahrlos bewegen können (BGE 88 II 420 /21, BGE 57 II 50). Bei der Beurteilung ist sodann zu berücksichtigen, ob die Beseitigung allfälliger Mängel oder das Anbringen von Sicherheitsvorrichtungen technisch möglich ist und die entsprechenden Kosten in einem vernünftigen Verhältnis stehen zum Schutzinteresse der Benützer und zum Zweck des Werks (BGE 100 II 139 mit Hinweisen).
3. a) Die Toiletten im Untergeschoss des Hotels der Beklagten sind durch einen Vorraum erreichbar, der aus zwei gegeneinander versetzten, 126 bzw. 98,5 Zentimeter breiten und ca. zwei Meter langen rechteckigen Raumteilen besteht. Die Stufe von zwölf Zentimetern Höhe befindet sich beim rund ein Meter breiten Durchgang zwischen den beiden Raumteilen. Der Fussboden des ganzen Vorraums ist mit rot-braunen quadratischen Tonerde-Platten bedeckt mit Ausnahme der Stufe, deren Belag aus einer Reihe schmalerer, rechteckiger Platten des gleichen Materials und in gleicher Farbe besteht. Die Türe vom Vorraum zur Damentoilette liegt etwas versetzt gegenüber dem Tritt. Sie öffnet sich gegen innen und ist mit einer Schliessautomatik versehen. Die Wände des Vorraums sind hell verputzt. Zwei Deckenspots, die im Zeitpunkt des Sturzes der Klägerin eingeschaltet waren, beleuchten den Vorraum gut.
b) Jeder Niveauunterschied birgt die Gefahr in sich, dass Personen stolpern oder stürzen, wenn sie ihn übersehen. Für die Beurteilung, ob darin ein Werkmangel liegt, kommt deshalb der baulichen Ausgestaltung, der Sichtbarkeit und dem Grad der Aufmerksamkeit der Personen, die sich in dessen Bereich bewegen, eine massgebliche Bedeutung zu. Gemäss den tatsächlichen Feststellungen des Appellationshofs war die unterschiedliche Höhe des Fussbodens im Vorraum der Toiletten technisch notwendig, da sonst die Abwasserleitungen mit unzumutbaren Kosten hätten tiefer gelegt werden müssen. Die Stufe ist technisch einwandfrei konstruiert und an einer zweckmässigen, gut sichtbaren Stelle angebracht, nämlich am Übergang zwischen den beiden gegeneinander versetzten Raumteilen. Zutreffend hält die Vorinstanz sodann fest, dass eine einzelne Stufe regelmässig unfallträchtiger ist als eine Treppe mit mindestens drei Stufen, weil sie wegen des geringeren Niveauunterschieds leichter übersehen wird. Aufgrund der baulichen Verhältnisse lässt sich indessen ein geringer Höhenunterschied nicht immer durch eine Abschrägung oder eine Folge von zwei bis drei Tritten überwinden. Der Umstand, dass im vorliegenden Fall nur eine Stufe vorhanden war, kann daher nicht als Werkmangel gewertet werden.
Ein solcher Mangel darf sodann auch nicht schon daraus abgeleitet werden, dass bereits früher Personen wegen des Tritts gestürzt sind (vgl. BGE 87 II 313, 66 II 111). Gemäss dem angefochtenen Urteil haben sich bei dieser Stufe in früheren Jahren zwei kleinere Unfälle ereignet. Auch der Ehemann der Klägerin ist am Unfalltag, nachdem er sie zur Damentoilette begleitet hatte und sich ins Restaurant zurückbegab, über die Stufe im Vorraum gestolpert. Diese doch gehäuften Vorkommnisse können indessen - auch nach der Praxis des Bundesgerichts - als Indizien für die Gefährlichkeit der Stufe und damit für das Vorliegen eines Werkmangels gewertet werden (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 4. Aufl., Bd. II/1, S. 212, N. 85 zu § 19; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, S. 152).
c) Welche Aufmerksamkeit von den Benützern eines Werks erwartet werden kann, hängt von den konkreten Umständen ab. Verlangt wird lediglich ein Mindestmass an Vorsicht (BGE 106 II 210, BGE 66 II 111) bzw. ein vernünftiges, dem Durchschnitt entsprechendes vorsichtiges Verhalten (BGE 91 II 209). In Gebäuden muss zwar immer mit Stufen gerechnet werden. Daraus darf aber nicht abgeleitet werden, der Benützer habe beim Gehen dem Verlauf des Bodens besondere Aufmerksamkeit zu schenken, selbst wenn nichts auf Niveauunterschiede, Vertiefungen oder ähnliche Unregelmässigkeiten hindeutet. Er darf vielmehr darauf vertrauen, dass unfallträchtige Stellen so gekennzeichnet werden, dass er sie auch bei einem bloss flüchtigen Blick auf den Boden erkennt. Das gilt in besonderem Masse für öffentliche Gebäude oder private Gebäude mit erheblichem Publikumsverkehr. Im vorliegenden Fall lagen keine Umstände vor, welche einen durchschnittlichen Benützer hätten veranlassen müssen, dem Bodenverlauf in den Toiletten besondere Beachtung zu schenken. Die örtlichen Verhältnisse führen jedenfalls dazu, dass sich der Blick beim Verlassen der Damentoilette der Ausgangstüre des Vorraums zuwendet, die sich schräg gegenüber in einer Entfernung von lediglich etwa zweieinhalb Metern befindet, und dass dabei der dazwischenliegende Boden nur flüchtig überblickt wird.
Fehl geht die Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe die Stufe darum übersehen, weil sie die Damentoilette fluchtartig verlassen habe. Zum einen findet sich im angefochtenen Urteil keine entsprechende Feststellung. Zum andern lässt sich aus den Angaben der Vorinstanz über die örtlichen Verhältnisse und den Ablauf der Ereignisse eher das Gegenteil ableiten. Anzunehmen ist, dass die Schliessautomatik der Türe zur Damentoilette diese während mehrerer Sekunden noch soweit geöffnet hielt, dass der Ehemann die Klägerin beim Sturz sehen konnte; um die Entfernung von gut einem Meter von dieser Türe bis zur Stufe zurückzulegen, genügten aber der Klägerin auch bei langsamem Gang wenige Sekunden. Der Klägerin kann deshalb nicht vorgeworfen werden, sie habe sich nicht durchschnittlich vorsichtig verhalten.
d) Die einzige Vorkehr der Beklagten, um die Benützer auf die Stufe im Vorraum aufmerksam zu machen, bestand darin, dass diese mit Platten eines etwas anderen Formats belegt wurde. Der Appellationshof führt dazu aus, damit sei die Stufe "optisch zweckmässig hervorgehoben", "ohne weiteres erkennbar" und "für den vernünftig aufmerksamen Bürger gut sichtbar" gewesen, was von der Klägerin bestritten wird. Die Feststellungen der Vorinstanz sind nur insoweit tatsächlicher Natur und deshalb für das Bundesgericht verbindlich (Art. 63 Abs. 2 OG), als sie den Sachverhalt hinsichtlich der baulichen Ausgestaltung und der Sichtbarkeit betreffen. Eine vom Bundesgericht überprüfbare Wertung liegt jedoch vor bezüglich der Frage, welcher Grad an Aufmerksamkeit erwartet werden darf und ob die tatsächlich getroffenen Vorkehren unter diesem Gesichtspunkt ausreichten, um eine Gefahr für den Benützer auszuschliessen.
Wenn der Appellationshof die Verwendung eines etwas anderen Plattenformats ohne jede weitere Markierung genügen lassen will, um die Stufe als gut sichtbar zu beurteilen, geht er von einem zu strengen Massstab bezüglich der Aufmerksamkeit des Benützers aus. Die allgemeine Lebenserfahrung zeigt, dass eine einzelne Stufe auch bei Aufwendung durchschnittlicher Aufmerksamkeit leicht übersehen wird. Der Appellationshof verweist zwar auf die von der Beklagten vorgelegte Fotodokumentation als Beleg dafür, dass es durchaus üblich sein soll, Treppen und Stufen durch farbgleiche, andersformatige Bodenplatten hervorzuheben. Der Umstand allein, dass eine Konstruktionsart üblich ist, vermag indessen den Werkeigentümer nicht zu entlasten (BGE 90 II 231 mit Hinweisen). Die fotografierten Beispiele beziehen sich im übrigen vorwiegend auf grössere und kleinere Treppen, bei welchen der Niveauunterschied ohnehin schon ins Auge fällt, nicht aber auf eine einzelne Stufe. Das einzige Beispiel mit einer einzelnen Stufe betrifft ein privates Mehrfamilienhaus und nicht ein Gebäude mit viel Publikumsverkehr wie das Hotel der Beklagten.
e) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts rechtfertigt sich ein strengerer Massstab der Beurteilung dann, wenn einfache und mit wenig Kosten verbundene Vorkehren genügen würden, um der Gefahr wirksam vorzubeugen (BGE 106 II 210, 96 II 37). Unter diesem Gesichtspunkt beanstandet die Klägerin zu Recht, dass ein anderes Material für den Belag der Stufe hätte gewählt oder zumindest die Stufenkante hätte auffällig markiert werden müssen. Die notwendigen Kosten wären nicht ins Gewicht gefallen. Dass damit die Stufe auch bei einem flüchtigen Blick erheblich besser erkennbar gewesen wäre, leuchtet ein. Entgegen dem Einwand der Beklagten würde eine solche deutliche optische Markierung auch einen Benützer, der zur gegenüber liegenden Ausgangstüre blickt, auf die Stufe aufmerksam machen.
Das Anbringen eines Warnschildes würde die Gefahr ebenfalls erheblich verringern. Verfehlt ist die von der Beklagten vorgebrachte Behauptung, Warnschilder seien nur bei ganz besonderen, atypischen und unerwarteten Gefahrenlagen angezeigt. Das wird schon durch die im Alltag sehr häufige Verwendung der Warnung "Achtung Stufe" widerlegt. Dass im Hotel der Beklagten sodann - wie sie behauptet - hundert gleichartige, isolierte Stufen wie im Vorraum zu den Toiletten existieren und somit auch mit Warnschildern versehen werden müssten, geht aus dem angefochtenen Urteil nicht hervor. Zudem hängt die Pflicht zur Anbringung von Warnschildern im wesentlichen auch von der Intensität des Publikumverkehrs ab. Die Verhältnisse im Vorraum der Toilette können nicht ohne weiteres auf andere Orte im Gebäude übertragen werden. Schliesslich trifft auch nicht zu, dass das Warnschild die Aufmerksamkeit der Benützer gerade von der gefährlichen Stufe ablenken würde, wie die Beklagte befürchtet. Das lässt sich durch eine geeignete Plazierung des Schildes ohne weiteres vermeiden.
Das Vorliegen eines Werkmangels ist somit wegen ungenügender optischer Hervorhebung der Stufe und des Fehlens eines Warnschildes zu bejahen. Ob ein solcher Mangel auch darin zu sehen ist, dass die Stufe nicht besonders beleuchtet war, wie die Klägerin geltend macht, kann deshalb dahingestellt bleiben. | de | Art. 58 CO; responsabilité du propriétaire d'ouvrage. Cas dans lequel une marche isolée située à l'entrée des toilettes d'un hôtel constitue un défaut de l'ouvrage. | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-399%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,098 | 117 II 399 | 117 II 399
Sachverhalt ab Seite 399
Am 23. August 1987 suchte die damals achtzig Jahre alte Lise C. in Begleitung ihres Ehemannes im Hotel B. die im Untergeschoss befindlichen Toiletten auf. Beim Verlassen der Toiletten stürzte sie im Vorraum über eine zwölf Zentimeter hohe Stufe und zog sich dabei verschiedene Verletzungen zu.
Am 24. August 1988 reichte Frau C. beim Appellationshof des Kantons Bern gegen die Eigentümerin des Hotels B., die Hotel B. AG, Klage ein, mit der sie die Zusprechung von Schadenersatz in einem gerichtlich zu bestimmenden, Fr. 8'000.-- übersteigenden Betrag zuzüglich Fr. 30'000.-- Genugtuung verlangte. Nachdem der Appellationshof am 29. Mai 1989 das Verfahren auf die Frage beschränkt hatte, ob ein Werkmangel vorliege, verneinte er dies mit Urteil vom 13. September 1990 und wies dementsprechend die Klage ab.
Die Klägerin hat gegen das Urteil des Appellationshofs Berufung eingereicht, die vom Bundesgericht gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 58 Abs. 1 OR haftet der Werkeigentümer für den Schaden, der durch fehlerhafte Anlage oder Herstellung oder durch mangelhaften Unterhalt des Werks verursacht wird. Ob ein Werk fehlerhaft angelegt oder mangelhaft unterhalten ist, hängt vom Zweck ab, den es zu erfüllen hat, da es einem bestimmungswidrigen Gebrauch nicht gewachsen zu sein braucht. Ein Mangel liegt somit vor, wenn das Werk beim bestimmungsgemässen Gebrauch keine genügende Sicherheit bietet. Ein Werk gilt deshalb nur dann als mängelfrei, wenn es mit denjenigen baulichen und technischen Schutzvorrichtungen versehen ist, die notwendig sind, um eine sichere Benutzung zu gewährleisten (BGE 116 II 423 mit Hinweisen). Vorzubeugen hat der Werkeigentümer nicht jeder denkbaren Gefahr, sondern nur jener, die sich aus der Natur des Werks und seiner normalen Benützung ergibt. Er darf Risiken ausser acht lassen, welche von Personen, die erlaubterweise mit dem Werk in Berührung kommen, mit einem Mindestmass an Vorsicht vermieden werden können. An die Sicherheit öffentlicher Gebäude oder privater Gebäude mit Publikumsverkehr sind indessen höhere Anforderungen zu stellen. Auch ältere oder behinderte Personen müssen sich in solchen Gebäuden ohne Aufwendung besonderer Aufmerksamkeit sicher und gefahrlos bewegen können (BGE 88 II 420 /21, BGE 57 II 50). Bei der Beurteilung ist sodann zu berücksichtigen, ob die Beseitigung allfälliger Mängel oder das Anbringen von Sicherheitsvorrichtungen technisch möglich ist und die entsprechenden Kosten in einem vernünftigen Verhältnis stehen zum Schutzinteresse der Benützer und zum Zweck des Werks (BGE 100 II 139 mit Hinweisen).
3. a) Die Toiletten im Untergeschoss des Hotels der Beklagten sind durch einen Vorraum erreichbar, der aus zwei gegeneinander versetzten, 126 bzw. 98,5 Zentimeter breiten und ca. zwei Meter langen rechteckigen Raumteilen besteht. Die Stufe von zwölf Zentimetern Höhe befindet sich beim rund ein Meter breiten Durchgang zwischen den beiden Raumteilen. Der Fussboden des ganzen Vorraums ist mit rot-braunen quadratischen Tonerde-Platten bedeckt mit Ausnahme der Stufe, deren Belag aus einer Reihe schmalerer, rechteckiger Platten des gleichen Materials und in gleicher Farbe besteht. Die Türe vom Vorraum zur Damentoilette liegt etwas versetzt gegenüber dem Tritt. Sie öffnet sich gegen innen und ist mit einer Schliessautomatik versehen. Die Wände des Vorraums sind hell verputzt. Zwei Deckenspots, die im Zeitpunkt des Sturzes der Klägerin eingeschaltet waren, beleuchten den Vorraum gut.
b) Jeder Niveauunterschied birgt die Gefahr in sich, dass Personen stolpern oder stürzen, wenn sie ihn übersehen. Für die Beurteilung, ob darin ein Werkmangel liegt, kommt deshalb der baulichen Ausgestaltung, der Sichtbarkeit und dem Grad der Aufmerksamkeit der Personen, die sich in dessen Bereich bewegen, eine massgebliche Bedeutung zu. Gemäss den tatsächlichen Feststellungen des Appellationshofs war die unterschiedliche Höhe des Fussbodens im Vorraum der Toiletten technisch notwendig, da sonst die Abwasserleitungen mit unzumutbaren Kosten hätten tiefer gelegt werden müssen. Die Stufe ist technisch einwandfrei konstruiert und an einer zweckmässigen, gut sichtbaren Stelle angebracht, nämlich am Übergang zwischen den beiden gegeneinander versetzten Raumteilen. Zutreffend hält die Vorinstanz sodann fest, dass eine einzelne Stufe regelmässig unfallträchtiger ist als eine Treppe mit mindestens drei Stufen, weil sie wegen des geringeren Niveauunterschieds leichter übersehen wird. Aufgrund der baulichen Verhältnisse lässt sich indessen ein geringer Höhenunterschied nicht immer durch eine Abschrägung oder eine Folge von zwei bis drei Tritten überwinden. Der Umstand, dass im vorliegenden Fall nur eine Stufe vorhanden war, kann daher nicht als Werkmangel gewertet werden.
Ein solcher Mangel darf sodann auch nicht schon daraus abgeleitet werden, dass bereits früher Personen wegen des Tritts gestürzt sind (vgl. BGE 87 II 313, 66 II 111). Gemäss dem angefochtenen Urteil haben sich bei dieser Stufe in früheren Jahren zwei kleinere Unfälle ereignet. Auch der Ehemann der Klägerin ist am Unfalltag, nachdem er sie zur Damentoilette begleitet hatte und sich ins Restaurant zurückbegab, über die Stufe im Vorraum gestolpert. Diese doch gehäuften Vorkommnisse können indessen - auch nach der Praxis des Bundesgerichts - als Indizien für die Gefährlichkeit der Stufe und damit für das Vorliegen eines Werkmangels gewertet werden (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 4. Aufl., Bd. II/1, S. 212, N. 85 zu § 19; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, S. 152).
c) Welche Aufmerksamkeit von den Benützern eines Werks erwartet werden kann, hängt von den konkreten Umständen ab. Verlangt wird lediglich ein Mindestmass an Vorsicht (BGE 106 II 210, BGE 66 II 111) bzw. ein vernünftiges, dem Durchschnitt entsprechendes vorsichtiges Verhalten (BGE 91 II 209). In Gebäuden muss zwar immer mit Stufen gerechnet werden. Daraus darf aber nicht abgeleitet werden, der Benützer habe beim Gehen dem Verlauf des Bodens besondere Aufmerksamkeit zu schenken, selbst wenn nichts auf Niveauunterschiede, Vertiefungen oder ähnliche Unregelmässigkeiten hindeutet. Er darf vielmehr darauf vertrauen, dass unfallträchtige Stellen so gekennzeichnet werden, dass er sie auch bei einem bloss flüchtigen Blick auf den Boden erkennt. Das gilt in besonderem Masse für öffentliche Gebäude oder private Gebäude mit erheblichem Publikumsverkehr. Im vorliegenden Fall lagen keine Umstände vor, welche einen durchschnittlichen Benützer hätten veranlassen müssen, dem Bodenverlauf in den Toiletten besondere Beachtung zu schenken. Die örtlichen Verhältnisse führen jedenfalls dazu, dass sich der Blick beim Verlassen der Damentoilette der Ausgangstüre des Vorraums zuwendet, die sich schräg gegenüber in einer Entfernung von lediglich etwa zweieinhalb Metern befindet, und dass dabei der dazwischenliegende Boden nur flüchtig überblickt wird.
Fehl geht die Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe die Stufe darum übersehen, weil sie die Damentoilette fluchtartig verlassen habe. Zum einen findet sich im angefochtenen Urteil keine entsprechende Feststellung. Zum andern lässt sich aus den Angaben der Vorinstanz über die örtlichen Verhältnisse und den Ablauf der Ereignisse eher das Gegenteil ableiten. Anzunehmen ist, dass die Schliessautomatik der Türe zur Damentoilette diese während mehrerer Sekunden noch soweit geöffnet hielt, dass der Ehemann die Klägerin beim Sturz sehen konnte; um die Entfernung von gut einem Meter von dieser Türe bis zur Stufe zurückzulegen, genügten aber der Klägerin auch bei langsamem Gang wenige Sekunden. Der Klägerin kann deshalb nicht vorgeworfen werden, sie habe sich nicht durchschnittlich vorsichtig verhalten.
d) Die einzige Vorkehr der Beklagten, um die Benützer auf die Stufe im Vorraum aufmerksam zu machen, bestand darin, dass diese mit Platten eines etwas anderen Formats belegt wurde. Der Appellationshof führt dazu aus, damit sei die Stufe "optisch zweckmässig hervorgehoben", "ohne weiteres erkennbar" und "für den vernünftig aufmerksamen Bürger gut sichtbar" gewesen, was von der Klägerin bestritten wird. Die Feststellungen der Vorinstanz sind nur insoweit tatsächlicher Natur und deshalb für das Bundesgericht verbindlich (Art. 63 Abs. 2 OG), als sie den Sachverhalt hinsichtlich der baulichen Ausgestaltung und der Sichtbarkeit betreffen. Eine vom Bundesgericht überprüfbare Wertung liegt jedoch vor bezüglich der Frage, welcher Grad an Aufmerksamkeit erwartet werden darf und ob die tatsächlich getroffenen Vorkehren unter diesem Gesichtspunkt ausreichten, um eine Gefahr für den Benützer auszuschliessen.
Wenn der Appellationshof die Verwendung eines etwas anderen Plattenformats ohne jede weitere Markierung genügen lassen will, um die Stufe als gut sichtbar zu beurteilen, geht er von einem zu strengen Massstab bezüglich der Aufmerksamkeit des Benützers aus. Die allgemeine Lebenserfahrung zeigt, dass eine einzelne Stufe auch bei Aufwendung durchschnittlicher Aufmerksamkeit leicht übersehen wird. Der Appellationshof verweist zwar auf die von der Beklagten vorgelegte Fotodokumentation als Beleg dafür, dass es durchaus üblich sein soll, Treppen und Stufen durch farbgleiche, andersformatige Bodenplatten hervorzuheben. Der Umstand allein, dass eine Konstruktionsart üblich ist, vermag indessen den Werkeigentümer nicht zu entlasten (BGE 90 II 231 mit Hinweisen). Die fotografierten Beispiele beziehen sich im übrigen vorwiegend auf grössere und kleinere Treppen, bei welchen der Niveauunterschied ohnehin schon ins Auge fällt, nicht aber auf eine einzelne Stufe. Das einzige Beispiel mit einer einzelnen Stufe betrifft ein privates Mehrfamilienhaus und nicht ein Gebäude mit viel Publikumsverkehr wie das Hotel der Beklagten.
e) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts rechtfertigt sich ein strengerer Massstab der Beurteilung dann, wenn einfache und mit wenig Kosten verbundene Vorkehren genügen würden, um der Gefahr wirksam vorzubeugen (BGE 106 II 210, 96 II 37). Unter diesem Gesichtspunkt beanstandet die Klägerin zu Recht, dass ein anderes Material für den Belag der Stufe hätte gewählt oder zumindest die Stufenkante hätte auffällig markiert werden müssen. Die notwendigen Kosten wären nicht ins Gewicht gefallen. Dass damit die Stufe auch bei einem flüchtigen Blick erheblich besser erkennbar gewesen wäre, leuchtet ein. Entgegen dem Einwand der Beklagten würde eine solche deutliche optische Markierung auch einen Benützer, der zur gegenüber liegenden Ausgangstüre blickt, auf die Stufe aufmerksam machen.
Das Anbringen eines Warnschildes würde die Gefahr ebenfalls erheblich verringern. Verfehlt ist die von der Beklagten vorgebrachte Behauptung, Warnschilder seien nur bei ganz besonderen, atypischen und unerwarteten Gefahrenlagen angezeigt. Das wird schon durch die im Alltag sehr häufige Verwendung der Warnung "Achtung Stufe" widerlegt. Dass im Hotel der Beklagten sodann - wie sie behauptet - hundert gleichartige, isolierte Stufen wie im Vorraum zu den Toiletten existieren und somit auch mit Warnschildern versehen werden müssten, geht aus dem angefochtenen Urteil nicht hervor. Zudem hängt die Pflicht zur Anbringung von Warnschildern im wesentlichen auch von der Intensität des Publikumverkehrs ab. Die Verhältnisse im Vorraum der Toilette können nicht ohne weiteres auf andere Orte im Gebäude übertragen werden. Schliesslich trifft auch nicht zu, dass das Warnschild die Aufmerksamkeit der Benützer gerade von der gefährlichen Stufe ablenken würde, wie die Beklagte befürchtet. Das lässt sich durch eine geeignete Plazierung des Schildes ohne weiteres vermeiden.
Das Vorliegen eines Werkmangels ist somit wegen ungenügender optischer Hervorhebung der Stufe und des Fehlens eines Warnschildes zu bejahen. Ob ein solcher Mangel auch darin zu sehen ist, dass die Stufe nicht besonders beleuchtet war, wie die Klägerin geltend macht, kann deshalb dahingestellt bleiben. | de | Art. 58 CO; responsabilità del proprietario di un'opera. Caso in cui un gradino isolato, ubicato nel locale antistante ai gabinetti di un albergo, costituisce un vizio dell'opera. | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-399%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,099 | 117 II 40 | 117 II 40
Sachverhalt ab Seite 41
A.- Mit öffentlich beurkundetem Baurechtsvertrag vom 8. Dezember 1970 wurde der K. AG ein selbständiges und dauerndes Baurecht an einem Grundstück in W. eingeräumt. Ziff. 6 des Vertrages sah die Anpassung des jährlichen Baurechtszinses an die Teuerung vor.
Am 4. April 1972 wurde das Baurecht in Stockwerkeigentum aufgeteilt. Mit Schreiben vom 31. Januar 1983 verlangte G. die Anpassung des Baurechtszinses an den Indexstand per 31. Dezember 1982. In der Folge entstanden zwischen den Parteien Auseinandersetzungen über Sinn und Tragweite der Indexklausel.
B.- Am 30. Dezember 1983 klagte G. gegen die Stockwerkeigentümergemeinschaft C. auf Bezahlung des Teuerungsausgleichs.
Das Bezirksgericht Brugg hiess die Klage am 28. Juni 1988 teilweise gut. Das Obergericht des Kantons Aargau wies am 12. Mai 1989 eine Appellation der Beklagten sowie eine Anschlussappellation der Klägerin ab.
Das Bundesgericht weist die Berufung der Beklagten ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Beklagte macht geltend, die Klage sei zurückzuweisen, weil sie nicht passivlegitimiert sei. Es ist daher zu prüfen, ob die Stockwerkeigentümergemeinschaft für die Zahlung des Baurechtszinses verantwortlich ist oder ob jeder Stockwerkeigentümer persönlich und nach Massgabe seines Wertteiles haftet.
a) Die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer erwirbt unter ihrem eigenen Namen das sich aus ihrer Verwaltungstätigkeit ergebende Vermögen, wie namentlich die Beitragsforderungen und die aus ihnen erzielten verfügbaren Mittel, wie den Erneuerungsfonds (Art. 712l Abs. 1 ZGB). Die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer kann unter ihrem Namen klagen und betreiben sowie am Ort der gelegenen Sache beklagt und betrieben werden (Art. 712l Abs. 2 ZGB). Das Vermögen der Gemeinschaft haftet den Gläubigern für die gemeinschaftlichen Verbindlichkeiten und kann von ihnen in der Betreibung gegen die Gemeinschaft als solche in Anspruch genommen werden (BBl 1962 II 1518; HANSJÖRG FREI, Zum Aussenverhältnis der Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer, Diss. Zürich 1970, S. 31 und 103). Die vermögensrechtliche Zuständigkeit der Stockwerkeigentümergemeinschaft bestimmt demnach ihre Partei- und Prozessfähigkeit (BGE 114 II 241 E. 3 mit Hinweisen). Bei Forderungsklagen ist die Gemeinschaft dann prozessfähig, wenn die fragliche Forderung zu ihrem Verwaltungsvermögen gehört oder aus diesem zu befriedigen sein wird (BGE 106 II 21). Es stellt sich mithin die Frage, ob die Bezahlung des Baurechtszinses eine Verwaltungsaufgabe darstellt.
b) Die gemeinschaftlichen Kosten und Lasten des Gebäudes sind an die gemeinschaftlichen Bauteile sowie deren gemeinschaftliche Verwaltung gebunden (STEINAUER, Les droits réels, t. I, Rn. 1342, S. 347). Die Aufzählung der Lasten und Kosten in Art. 712h Abs. 2 ZGB ist nicht abschliessend (BGE 109 II 425 E. b); insbesondere wird die Zahlung von Baurechtszinsen nicht ausdrücklich erwähnt. Das Gesetz unterscheidet zwischen gemeinschaftlichen Bauteilen und denjenigen, die im Sonderrecht eines jeden Stockwerkeigentümers stehen und mit Grundpfandrechten belastet werden können (BGE 107 II 214 E. 3). Einem Stockwerkeigentümer können aber insbesondere weder das Baurecht, kraft dessen gegebenenfalls das Gebäude erstellt wird, noch die Bauteile, Anlagen und Einrichtungen, die eine gemeinschaftliche Zweckbestimmung haben, zu Sonderrecht zugeschieden werden (Art. 712b Abs. 2 ZGB; auch FORNI, La propriété par étages dans la jurisprudence du Tribunal fédéral, ZBJV 124/1988, S. 449 ff., 459). Dies ist zwingendes Recht (BBl 1962 II 1513). Soweit die Stockwerkeigentümergemeinschaft aus dem Baurecht berechtigt ist, fällt die Zahlung von Baurechtszinsen folgerichtig unter die gemeinschaftlichen Lasten; sie obliegt als Verwaltungsaufgabe der Stockwerkeigentümergemeinschaft. Dies entspricht der herrschenden Auffassung (MEIER-HAYOZ, N 57 zu Art. 712l, N 65 zu Art. 712h ZGB; CHRISTOPH MÜLLER, Zur Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer, Diss. Zürich 1973, S. 59; FRIEDRICH, Das Stockwerkeigentum, Reglement für die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer, 2. Aufl. 1972, N 8 zu § 17, S. 89; ROLF H. WEBER, Zur Prozessfähigkeit der Stockwerkeigentümergemeinschaft, SJZ 75/1979, S. 117 ff., 120 Ziff. 1.3.5 und 122 Ziff. 2.3.1).
Die Zahlung des Baurechtszinses zählt zu den gemeinschaftlichen Lasten. Jeder Stockwerkeigentümer ist somit ungeachtet einer allfälligen im Baurechtsvertrag vereinbarten Solidarhaftung verpflichtet, an den Baurechtszins einen seiner Wertquote entsprechenden Beitrag zu leisten. Gegenüber dem Baurechtsgeber haftet indessen unmittelbar die Stockwerkeigentümergemeinschaft (MEIER-HAYOZ, N 65 zu Art. 712h ZGB).
c) Was die Beklagte dagegen vorbringt, insbesondere ihre Ausführungen zur Solidarität, Schuldübernahme und gesetzlichen Subrogation, vermögen nicht durchzudringen. Sie missachten die zwingende Ordnung des Stockwerkeigentums. Weder der Begründungsakt für das Stockwerkeigentum noch das Reglement der Gemeinschaft können an dieser Haftungsordnung etwas ändern. Insoweit erweist sich die Berufung als unbegründet. | de | Partei- und Prozessfähigkeit der Stockwerkeigentümergemeinschaft; Baurechtszins (Art. 712l Abs. 2, Art. 712h Abs. 2 ZGB). Die Zahlung von Baurechtszinsen fällt unter die gemeinschaftlichen Lasten der Stockwerkeigentümer; die Stockwerkeigentümergemeinschaft ist insoweit partei- und prozessfähig. | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-40%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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