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33,800 | 117 Ia 513 | 117 Ia 513
Sachverhalt ab Seite 513
Il Pretore della giurisdizione di Locarno-Campagna ha completato il 16 ottobre 1989 una sua precedente sentenza con cui veniva pronunciato il divorzio dei coniugi A., condannando il marito al versamento di fr. 96'000.-- oltre interessi dal 23 novembre 1983 a titolo di liquidazione del regime matrimoniale dei beni.
Il Tribunale di appello, accogliendo l'appello principale del marito, ha annullato il giudizio del Pretore, condannando la moglie al pagamento delle tasse di giustizia e delle spese, nonché al versamento delle ripetibili di prima e seconda istanza: per quest'ultima essa è stata posta al beneficio dell'assistenza giudiziaria.
Il 23 maggio 1991 il marito ha inoltrato al Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino istanza di pagamento delle ripetibili assegnategli nella procedura cantonale, istanza respinta il 28 agosto 1991.
Il marito insorge al Tribunale federale con un ricorso di diritto pubblico, in cui postula l'annullamento della decisione impugnata e la condanna dello Stato del Cantone Ticino al pagamento delle citate ripetibili.
Il Dipartimento di giustizia conclude alla reiezione del gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Secondo l'art. 162 CPC ticinese, qualora la parte soccombente - ammessa al beneficio dell'assistenza giudiziaria - venga condannata nella sentenza definitiva al pagamento delle spese e delle tasse di giustizia, la parte vincente ha diritto di ottenere dallo Stato la restituzione delle spese da essa anticipate: l'autorità cantonale, a questo proposito, ritiene che il sopraccitato disposto non contempli l'obbligo dello Stato di rifondere alla stessa parte vincente le ripetibili attribuitele. Il diritto di quest'ultima alle ripetibili va in effetti interpretato come operante unicamente nei confronti della parte soccombente, pur se questa è posta al beneficio dell'assistenza giudiziaria.
Il ricorrente scorge nella decisione impugnata una violazione dell'art. 4 Cost., in quanto a suo parere l'autorità cantonale avrebbe interpretato in modo estremamente restrittivo il surriferito disposto di legge, creando così una disparità di trattamento tra le parti in tutte le fasi di un processo. L'art. 4 Cost. garantisce l'uguaglianza di trattamento e sancisce il divieto del diniego di giustizia: ciò significa che, nel caso in esame, ciascuno deve poter far valere i propri diritti anche qualora non disponga delle necessarie risorse finanziarie. In altri termini, è d'uopo evitare che l'accesso ai tribunali e, più in generale, alla giustizia, sia riservato alle sole persone abbienti, poiché allora sarebbe irrilevante godere dei medesimi diritti, se poi essi non possono venire adeguatamente esercitati per dei motivi meramente finanziari (DTF 97 I 630 consid. 4; DTF 99 Ia 330 consid. 4). Il disposto costituzionale in questione non esige invece che lo Stato assuma il pagamento delle ripetibili attribuite alla parte vincente nei confronti della parte assistita soccombente, anche se ai Cantoni è data facoltà d'introdurre tale obbligo (cf. ad esempio l'art. 112 cpv. 2 ZPO SO) ed anche se ciò potrebbe apparire opportuno (ZEN-RUFFINEN, Assistance judiciaire et administrative: les règles minima imposées par l'art. 4 Cst., in JT 1989 I 34 ss, segnatamente pag. 45, con la motivazione, invero non del tutto convincente, secondo cui l'obbligo in questione a carico dello Stato non sarebbe che il corollario di quello consistente nel permettere alle persone indigenti l'accesso ai tribunali). Se ne deve dunque concludere che il rischio della parte vincente di non poter incassare le ripetibili esiste, e può verificarsi in ogni lite giudiziaria. Esso non è specifico della situazione in cui la parte soccombente è posta al beneficio dell'assistenza giudiziaria. | it | Art. 4 Cost.; art. 162 del codice di procedura civile ticinese. Restituzione delle spese anticipate dalla parte vincente. Il diritto della parte vincente a ottenere dallo Stato la restituzione delle spese anticipate - in una causa in cui la controparte è ammessa al beneficio dell'assistenza giudiziaria - non include la rifusione delle ripetibili. | it | constitutional law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IA-513%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 517
Il 16 marzo 1988 i notai Y., con sede nel Distretto di Lugano, e W., con sede in quello di Locarno, hanno rogato insieme a Zurigo-Oerlikon, nella forma del pubblico istromento, un contratto di compravendita concernente l'immobile n. ... RFD di Ascona. Il fondo è stato venduto da B. di Muri e da C. di Ginevra alla Z.X. AG di Kloten al prezzo di fr. 27'400'000.--. Una copia dell'atto originale è stata depositata presso l'Archivio notarile del Distretto di Lugano.
Su esplicita richiesta del notaio Y., l'archivista notarile ha emanato una formale decisione di tassazione il 15 aprile 1988. Considerando che non vi erano motivi di esenzione, egli ha stabilito che l'imposta di bollo dovuta ammontava al 3 %o del valore del contratto di compravendita, ossia a fr. 82'200.--.
La tassazione è stata confermata con decisione su reclamo del 2 agosto 1988. Respingendo l'obiezione dedotta dalla sentenza del Tribunale federale nella causa Usego S.A. c. Camera di diritto tributario del Tribunale di appello e Dipartimento delle finanze del Cantone Ticino, pubblicata in DTF 109 Ia 304 segg. - secondo cui l'imposta di bollo non era dovuta poiché l'atto è stato redatto e firmato fuori Cantone - l'archivista ha precisato che l'imposta litigiosa non colpisce l'originale dell'atto bensì la copia destinata all'Archivio notarile.
Adita dalle parti e dal notaio Y. il 2 settembre 1988, la Camera di diritto tributario del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha respinto il gravame con decisione del 20 agosto 1990. I giudici cantonali hanno rilevato, in sintesi, che oggetto dell'imposta di bollo non è l'originale dell'atto notarile rogato a Zurigo-Oerlikon, ma la copia autentica depositata all'Archivio notarile. Hanno osservato poi che l'imposizione differenziata dei contratti notarili (3 %o) e di quelli aventi per oggetto cose mobili (1 %o) non implica una disparità di trattamento, poiché vengono imposti in modo differente documenti di contenuto e di natura dissimili tra di loro.
Il 1o ottobre 1990 la Z.X. AG, B., C. e Y. hanno presentato al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico, con cui chiedono che la sentenza impugnata sia annullata e che venga accertato che la compravendita immobiliare non è soggetta all'imposta di bollo. Affermano che la tesi adottata dalla corte cantonale disattende l'art. 46 cpv. 2 Cost. e che il prelievo di un'imposta del 3 %o proporzionale al valore dell'atto viola il principio della parità di trattamento garantito dall'art. 4 Cost.
La Camera di diritto tributario ha rinunciato a formulare osservazioni. L'Ufficio dei registri del Distretto di Lugano e l'Amministrazione cantonale delle contribuzioni, quest'ultima riferendosi alla sentenza impugnata, hanno postulato il rigetto del gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Il divieto della doppia imposizione (art. 46 cpv. 2 Cost.) osta a che un contribuente sia tassato da due o più Cantoni sullo stesso oggetto per il medesimo periodo di tempo (doppia imposizione attuale), oppure che un Cantone ecceda i limiti della propria sovranità fiscale e, violando norme che regolano casi di conflitto, riscuota un'imposta che solo un altro Cantone è competente a percepire (doppia imposizione virtuale). La giurisprudenza ha dedotto inoltre dall'art. 46 cpv. 2 Cost. il principio secondo cui un Cantone non può tassare in maggior misura un contribuente per il fatto che questi non soggiaccia interamente alla sua sovranità fiscale, ma sia soggetto all'imposta anche in un altro Cantone (DTF 116 Ia 130 consid. 2a, DTF 115 Ia 163 consid. 3 e rispettivi richiami).
a) A parere dei ricorrenti la corte cantonale, confermando il prelievo dell'imposta di bollo sulla copia dell'istromento pubblico depositata presso l'Archivio notarile, ha disatteso l'art. 46 cpv. 2 Cost. Essi affermano - citando la prassi del Tribunale federale, segnatamente la sentenza pubblicata in DTF 109 Ia 304 segg., ed estratti del Messaggio 13 luglio 1964 del Consiglio di Stato ticinese concernente la legge sull'imposta di bollo del 16 giugno 1966 e di quello 15 gennaio 1986 relativo alla nuova legge sull'imposta di bollo del 20 ottobre 1986 - che il documento determinante per il prelievo dell'imposta litigiosa può essere solo l'atto originale, poiché è questo che crea il rapporto giuridico tassato attraverso il documento. Nel caso concreto, il contratto di compravendita, rogato nella forma del pubblico istromento, è stato redatto e firmato dalle parti a Zurigo: esso non è, quindi, soggetto all'imposta di bollo ticinese, e solo le competenti autorità zurighesi potrebbero, eventualmente, riscuotere un'imposta. Riguardo alla copia depositata presso l'Archivio notarile, i ricorrenti asseriscono che sulla stessa può essere riscossa, tutto al più, la tassa prevista dall'art. 20 cpv. 2 LB per la rimunerazione del servizio di archiviazione.
b) Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, confermata con la sentenza pubblicata in DTF 109 Ia 304 segg., l'esazione di diritti di bollo commisurati al valore dell'atto da parte di un Cantone è considerata una vera e propria imposta sul documento, che colpisce la confezione dell'atto. L'applicazione del bollo non dipende quindi dal rapporto giuridico sostanziale su cui si fonda l'atto, ma dalla forma che il rapporto giuridico assume. L'imposta costituisce un tributo prettamente formale, svincolato dalle cause e dai motivi che hanno indotto le parti a redigere il documento, dallo scopo che esse intendono conseguire con quest'ultimo o dagli effetti che ne scaturiscono. Gli svariati documenti relativi a uno stesso rapporto giuridico possono quindi eventualmente cadere sotto sovranità fiscali di Cantoni diversi. Anche per il diritto ticinese l'imposta di bollo raffigura un'autentica imposta sul documento. Infine, il Tribunale federale ha ripetutamente stabilito che il diritto di percepire l'imposta nasce con la confezione dell'atto e che la facoltà di procedere alla tassazione del documento compete solo al Cantone sul cui territorio il documento è stato allestito, cioè redatto e - ove occorra - firmato per ultimo (DTF 109 Ia 309 consid. 4b e 5a con rinvii).
Senonché, detta giurisprudenza dev'essere precisata. È vero che il contratto di compravendita è stato redatto e firmato nel Cantone di Zurigo. Nel caso concreto, è tuttavia determinante il fatto che il negozio giuridico in questione si riferisce alla compravendita di un immobile situato nel Cantone Ticino. In proposito può ricordarsi che solo un notaio ammesso all'esercizio nel Cantone Ticino può rogare gli atti in forma autentica riguardanti diritti reali relativi a fondi siti in questo Cantone (cfr. art. 2 cpv. 2 della legge ticinese sul notariato, LN). Va rilevato poi che è nel Cantone Ticino che il notaio (il quale, conformemente all'art. 65 cpv. 2 LN, non può spossessarsi dell'originale dell'istromento ricevuto), o una delle parti, dovrà produrre una copia autentica dell'atto originale affinché, mediante l'iscrizione del negozio giuridico nel registro fondiario, avvenga il trapasso di proprietà. Ne discende che, poiché il negozio giuridico concerne un immobile, il documento essenziale per poter procedere all'iscrizione nel registro fondiario e, quindi, effettuare il trapasso di proprietà, è rappresentato dalla copia autentica. È inoltre rilevante che nel Cantone ove è stato allestito l'atto originale, questo non è necessario e non viene, quindi, tassato. Vista la connessione preponderante del contratto di compravendita con il Cantone di situazione dell'immobile, si giustifica di sottoporre il rogito unicamente all'imposta di bollo ticinese, la quale è prelevata su di una copia autentica (mentre l'originale, come già menzionato, rimane in possesso del notaio). In tali circostanze, non si può considerare che l'esazione di un'imposta di bollo proporzionale al valore dell'atto da parte della competente autorità ticinese - unica a poter riscuotere un'imposta simile quando il negozio giuridico riguarda un immobile - disattenda l'art. 46 cpv. 2 Cost. Su questo punto, il ricorso dev'essere respinto.
3. In via subordinata, i ricorrenti fanno valere che all'imposta di bollo, pari al 3 %o del valore dell'atto, si somma un'imposta-tassa pari al 10 %o del valore dell'atto pagata per la trascrizione nel registro fondiario; si giunge così a un'imposta globale del 13 %o, mentre i trapassi mobiliari sono sottoposti soltanto a un'imposta di bollo del 1 %o del valore dell'atto. Ciò implica una violazione del principio della parità di trattamento, garantito dall'art. 4 Cost. Affermano poi che il fatto che la legge sull'imposta di bollo e sugli spettacoli cinematografici, come anche il decreto legislativo che stabilisce la tariffa per le operazioni nel registro fondiario, prevedono il prelievo di un'imposta proporzionale al valore dell'atto, ossia senza un limite massimo, disattende il principio secondo cui disposizioni cantonali non devono rendere impossibile o eccessivamente gravoso un istituto di diritto federale, in concreto la stipulazione di un contratto di compravendita immobiliare.
Tale argomentazione non può essere condivisa. Come ben rileva la Camera di diritto tributario nella sentenza impugnata, la circostanza che la legge sull'imposta di bollo e sugli spettacoli cinematografici colpisca in modo diverso i vari atti elencati all'art. 1 cpv. 2 non costituisce una disparità di trattamento vietata dall'art. 4 Cost., visto che vengono tassati in modo differente documenti il cui contenuto e la cui natura sono diversi. In altre parole, non si può considerare che - trattandosi di due materie diverse - la normativa ticinese faccia distinzioni inammissibili, non sorrette cioè dalla diversità delle fattispecie che essa intende regolare, oppure, all'opposto, ometta di fare distinzioni imposte dalla diversità delle circostanze rilevanti, dando così luogo a una parificazione inammissibile. A tale proposito, il ricorso è infondato. Per quanto concerne il fatto che l'imposta riscossa sia proporzionale al valore dell'atto, può ricordarsi anzitutto che oggetto dell'attuale vertenza è unicamente il prelievo dell'imposta di bollo ticinese. Orbene, essendo questa limitata al 3 %o del valore dell'atto, non si può ritenere che sia eccessivamente gravosa. Anche su questo punto, il ricorso è infondato. | it | Art. 46 Abs. 2 BV, Art. 4 BV; kantonale Stempelsteuer auf einer öffentlichen Urkunde. 1. Insofern ein Rechtsgeschäft sich auf ein Grundstück bezieht, kann die entsprechend dem Wert der Urkunde erhobene Stempelsteuer auch dann nur von dem Kanton erhoben werden, in dem das Grundstück liegt, selbst wenn die öffentliche Urkunde in einem andern Kanton errichtet worden ist (E. 2; Präzisierung der in BGE 109 Ia 304 ff. veröffentlichten Rechtsprechung).
2. Der Grundsatz rechtsgleicher Behandlung wird nicht dadurch verletzt, dass die kantonale Gesetzgebung eine weniger hohe Stempelsteuer für den Mobiliarerwerb vorsieht (E. 3). | de | constitutional law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IA-516%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 517
Il 16 marzo 1988 i notai Y., con sede nel Distretto di Lugano, e W., con sede in quello di Locarno, hanno rogato insieme a Zurigo-Oerlikon, nella forma del pubblico istromento, un contratto di compravendita concernente l'immobile n. ... RFD di Ascona. Il fondo è stato venduto da B. di Muri e da C. di Ginevra alla Z.X. AG di Kloten al prezzo di fr. 27'400'000.--. Una copia dell'atto originale è stata depositata presso l'Archivio notarile del Distretto di Lugano.
Su esplicita richiesta del notaio Y., l'archivista notarile ha emanato una formale decisione di tassazione il 15 aprile 1988. Considerando che non vi erano motivi di esenzione, egli ha stabilito che l'imposta di bollo dovuta ammontava al 3 %o del valore del contratto di compravendita, ossia a fr. 82'200.--.
La tassazione è stata confermata con decisione su reclamo del 2 agosto 1988. Respingendo l'obiezione dedotta dalla sentenza del Tribunale federale nella causa Usego S.A. c. Camera di diritto tributario del Tribunale di appello e Dipartimento delle finanze del Cantone Ticino, pubblicata in DTF 109 Ia 304 segg. - secondo cui l'imposta di bollo non era dovuta poiché l'atto è stato redatto e firmato fuori Cantone - l'archivista ha precisato che l'imposta litigiosa non colpisce l'originale dell'atto bensì la copia destinata all'Archivio notarile.
Adita dalle parti e dal notaio Y. il 2 settembre 1988, la Camera di diritto tributario del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha respinto il gravame con decisione del 20 agosto 1990. I giudici cantonali hanno rilevato, in sintesi, che oggetto dell'imposta di bollo non è l'originale dell'atto notarile rogato a Zurigo-Oerlikon, ma la copia autentica depositata all'Archivio notarile. Hanno osservato poi che l'imposizione differenziata dei contratti notarili (3 %o) e di quelli aventi per oggetto cose mobili (1 %o) non implica una disparità di trattamento, poiché vengono imposti in modo differente documenti di contenuto e di natura dissimili tra di loro.
Il 1o ottobre 1990 la Z.X. AG, B., C. e Y. hanno presentato al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico, con cui chiedono che la sentenza impugnata sia annullata e che venga accertato che la compravendita immobiliare non è soggetta all'imposta di bollo. Affermano che la tesi adottata dalla corte cantonale disattende l'art. 46 cpv. 2 Cost. e che il prelievo di un'imposta del 3 %o proporzionale al valore dell'atto viola il principio della parità di trattamento garantito dall'art. 4 Cost.
La Camera di diritto tributario ha rinunciato a formulare osservazioni. L'Ufficio dei registri del Distretto di Lugano e l'Amministrazione cantonale delle contribuzioni, quest'ultima riferendosi alla sentenza impugnata, hanno postulato il rigetto del gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Il divieto della doppia imposizione (art. 46 cpv. 2 Cost.) osta a che un contribuente sia tassato da due o più Cantoni sullo stesso oggetto per il medesimo periodo di tempo (doppia imposizione attuale), oppure che un Cantone ecceda i limiti della propria sovranità fiscale e, violando norme che regolano casi di conflitto, riscuota un'imposta che solo un altro Cantone è competente a percepire (doppia imposizione virtuale). La giurisprudenza ha dedotto inoltre dall'art. 46 cpv. 2 Cost. il principio secondo cui un Cantone non può tassare in maggior misura un contribuente per il fatto che questi non soggiaccia interamente alla sua sovranità fiscale, ma sia soggetto all'imposta anche in un altro Cantone (DTF 116 Ia 130 consid. 2a, DTF 115 Ia 163 consid. 3 e rispettivi richiami).
a) A parere dei ricorrenti la corte cantonale, confermando il prelievo dell'imposta di bollo sulla copia dell'istromento pubblico depositata presso l'Archivio notarile, ha disatteso l'art. 46 cpv. 2 Cost. Essi affermano - citando la prassi del Tribunale federale, segnatamente la sentenza pubblicata in DTF 109 Ia 304 segg., ed estratti del Messaggio 13 luglio 1964 del Consiglio di Stato ticinese concernente la legge sull'imposta di bollo del 16 giugno 1966 e di quello 15 gennaio 1986 relativo alla nuova legge sull'imposta di bollo del 20 ottobre 1986 - che il documento determinante per il prelievo dell'imposta litigiosa può essere solo l'atto originale, poiché è questo che crea il rapporto giuridico tassato attraverso il documento. Nel caso concreto, il contratto di compravendita, rogato nella forma del pubblico istromento, è stato redatto e firmato dalle parti a Zurigo: esso non è, quindi, soggetto all'imposta di bollo ticinese, e solo le competenti autorità zurighesi potrebbero, eventualmente, riscuotere un'imposta. Riguardo alla copia depositata presso l'Archivio notarile, i ricorrenti asseriscono che sulla stessa può essere riscossa, tutto al più, la tassa prevista dall'art. 20 cpv. 2 LB per la rimunerazione del servizio di archiviazione.
b) Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, confermata con la sentenza pubblicata in DTF 109 Ia 304 segg., l'esazione di diritti di bollo commisurati al valore dell'atto da parte di un Cantone è considerata una vera e propria imposta sul documento, che colpisce la confezione dell'atto. L'applicazione del bollo non dipende quindi dal rapporto giuridico sostanziale su cui si fonda l'atto, ma dalla forma che il rapporto giuridico assume. L'imposta costituisce un tributo prettamente formale, svincolato dalle cause e dai motivi che hanno indotto le parti a redigere il documento, dallo scopo che esse intendono conseguire con quest'ultimo o dagli effetti che ne scaturiscono. Gli svariati documenti relativi a uno stesso rapporto giuridico possono quindi eventualmente cadere sotto sovranità fiscali di Cantoni diversi. Anche per il diritto ticinese l'imposta di bollo raffigura un'autentica imposta sul documento. Infine, il Tribunale federale ha ripetutamente stabilito che il diritto di percepire l'imposta nasce con la confezione dell'atto e che la facoltà di procedere alla tassazione del documento compete solo al Cantone sul cui territorio il documento è stato allestito, cioè redatto e - ove occorra - firmato per ultimo (DTF 109 Ia 309 consid. 4b e 5a con rinvii).
Senonché, detta giurisprudenza dev'essere precisata. È vero che il contratto di compravendita è stato redatto e firmato nel Cantone di Zurigo. Nel caso concreto, è tuttavia determinante il fatto che il negozio giuridico in questione si riferisce alla compravendita di un immobile situato nel Cantone Ticino. In proposito può ricordarsi che solo un notaio ammesso all'esercizio nel Cantone Ticino può rogare gli atti in forma autentica riguardanti diritti reali relativi a fondi siti in questo Cantone (cfr. art. 2 cpv. 2 della legge ticinese sul notariato, LN). Va rilevato poi che è nel Cantone Ticino che il notaio (il quale, conformemente all'art. 65 cpv. 2 LN, non può spossessarsi dell'originale dell'istromento ricevuto), o una delle parti, dovrà produrre una copia autentica dell'atto originale affinché, mediante l'iscrizione del negozio giuridico nel registro fondiario, avvenga il trapasso di proprietà. Ne discende che, poiché il negozio giuridico concerne un immobile, il documento essenziale per poter procedere all'iscrizione nel registro fondiario e, quindi, effettuare il trapasso di proprietà, è rappresentato dalla copia autentica. È inoltre rilevante che nel Cantone ove è stato allestito l'atto originale, questo non è necessario e non viene, quindi, tassato. Vista la connessione preponderante del contratto di compravendita con il Cantone di situazione dell'immobile, si giustifica di sottoporre il rogito unicamente all'imposta di bollo ticinese, la quale è prelevata su di una copia autentica (mentre l'originale, come già menzionato, rimane in possesso del notaio). In tali circostanze, non si può considerare che l'esazione di un'imposta di bollo proporzionale al valore dell'atto da parte della competente autorità ticinese - unica a poter riscuotere un'imposta simile quando il negozio giuridico riguarda un immobile - disattenda l'art. 46 cpv. 2 Cost. Su questo punto, il ricorso dev'essere respinto.
3. In via subordinata, i ricorrenti fanno valere che all'imposta di bollo, pari al 3 %o del valore dell'atto, si somma un'imposta-tassa pari al 10 %o del valore dell'atto pagata per la trascrizione nel registro fondiario; si giunge così a un'imposta globale del 13 %o, mentre i trapassi mobiliari sono sottoposti soltanto a un'imposta di bollo del 1 %o del valore dell'atto. Ciò implica una violazione del principio della parità di trattamento, garantito dall'art. 4 Cost. Affermano poi che il fatto che la legge sull'imposta di bollo e sugli spettacoli cinematografici, come anche il decreto legislativo che stabilisce la tariffa per le operazioni nel registro fondiario, prevedono il prelievo di un'imposta proporzionale al valore dell'atto, ossia senza un limite massimo, disattende il principio secondo cui disposizioni cantonali non devono rendere impossibile o eccessivamente gravoso un istituto di diritto federale, in concreto la stipulazione di un contratto di compravendita immobiliare.
Tale argomentazione non può essere condivisa. Come ben rileva la Camera di diritto tributario nella sentenza impugnata, la circostanza che la legge sull'imposta di bollo e sugli spettacoli cinematografici colpisca in modo diverso i vari atti elencati all'art. 1 cpv. 2 non costituisce una disparità di trattamento vietata dall'art. 4 Cost., visto che vengono tassati in modo differente documenti il cui contenuto e la cui natura sono diversi. In altre parole, non si può considerare che - trattandosi di due materie diverse - la normativa ticinese faccia distinzioni inammissibili, non sorrette cioè dalla diversità delle fattispecie che essa intende regolare, oppure, all'opposto, ometta di fare distinzioni imposte dalla diversità delle circostanze rilevanti, dando così luogo a una parificazione inammissibile. A tale proposito, il ricorso è infondato. Per quanto concerne il fatto che l'imposta riscossa sia proporzionale al valore dell'atto, può ricordarsi anzitutto che oggetto dell'attuale vertenza è unicamente il prelievo dell'imposta di bollo ticinese. Orbene, essendo questa limitata al 3 %o del valore dell'atto, non si può ritenere che sia eccessivamente gravosa. Anche su questo punto, il ricorso è infondato. | it | Art. 46 al. 2 Cst., art. 4 Cst.; droit de timbre cantonal sur la copie d'un acte authentique. 1. Dans la mesure où un acte juridique concerne un immeuble, le droit de timbre proportionnel à la valeur de l'acte peut être prélevé seulement par le canton dans lequel est situé l'immeuble, même si l'acte authentique a été passé dans un autre canton (consid. 2; précision de la jurisprudence publiée aux ATF 109 Ia 304 ss).
2. Le fait que la loi cantonale prévoit un droit de timbre moins élevé pour les transactions mobilières ne viole pas le principe de l'égalité de traitement (consid. 3). | fr | constitutional law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IA-516%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,803 | 117 Ia 516 | 117 Ia 516
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Il 16 marzo 1988 i notai Y., con sede nel Distretto di Lugano, e W., con sede in quello di Locarno, hanno rogato insieme a Zurigo-Oerlikon, nella forma del pubblico istromento, un contratto di compravendita concernente l'immobile n. ... RFD di Ascona. Il fondo è stato venduto da B. di Muri e da C. di Ginevra alla Z.X. AG di Kloten al prezzo di fr. 27'400'000.--. Una copia dell'atto originale è stata depositata presso l'Archivio notarile del Distretto di Lugano.
Su esplicita richiesta del notaio Y., l'archivista notarile ha emanato una formale decisione di tassazione il 15 aprile 1988. Considerando che non vi erano motivi di esenzione, egli ha stabilito che l'imposta di bollo dovuta ammontava al 3 %o del valore del contratto di compravendita, ossia a fr. 82'200.--.
La tassazione è stata confermata con decisione su reclamo del 2 agosto 1988. Respingendo l'obiezione dedotta dalla sentenza del Tribunale federale nella causa Usego S.A. c. Camera di diritto tributario del Tribunale di appello e Dipartimento delle finanze del Cantone Ticino, pubblicata in DTF 109 Ia 304 segg. - secondo cui l'imposta di bollo non era dovuta poiché l'atto è stato redatto e firmato fuori Cantone - l'archivista ha precisato che l'imposta litigiosa non colpisce l'originale dell'atto bensì la copia destinata all'Archivio notarile.
Adita dalle parti e dal notaio Y. il 2 settembre 1988, la Camera di diritto tributario del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha respinto il gravame con decisione del 20 agosto 1990. I giudici cantonali hanno rilevato, in sintesi, che oggetto dell'imposta di bollo non è l'originale dell'atto notarile rogato a Zurigo-Oerlikon, ma la copia autentica depositata all'Archivio notarile. Hanno osservato poi che l'imposizione differenziata dei contratti notarili (3 %o) e di quelli aventi per oggetto cose mobili (1 %o) non implica una disparità di trattamento, poiché vengono imposti in modo differente documenti di contenuto e di natura dissimili tra di loro.
Il 1o ottobre 1990 la Z.X. AG, B., C. e Y. hanno presentato al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico, con cui chiedono che la sentenza impugnata sia annullata e che venga accertato che la compravendita immobiliare non è soggetta all'imposta di bollo. Affermano che la tesi adottata dalla corte cantonale disattende l'art. 46 cpv. 2 Cost. e che il prelievo di un'imposta del 3 %o proporzionale al valore dell'atto viola il principio della parità di trattamento garantito dall'art. 4 Cost.
La Camera di diritto tributario ha rinunciato a formulare osservazioni. L'Ufficio dei registri del Distretto di Lugano e l'Amministrazione cantonale delle contribuzioni, quest'ultima riferendosi alla sentenza impugnata, hanno postulato il rigetto del gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Il divieto della doppia imposizione (art. 46 cpv. 2 Cost.) osta a che un contribuente sia tassato da due o più Cantoni sullo stesso oggetto per il medesimo periodo di tempo (doppia imposizione attuale), oppure che un Cantone ecceda i limiti della propria sovranità fiscale e, violando norme che regolano casi di conflitto, riscuota un'imposta che solo un altro Cantone è competente a percepire (doppia imposizione virtuale). La giurisprudenza ha dedotto inoltre dall'art. 46 cpv. 2 Cost. il principio secondo cui un Cantone non può tassare in maggior misura un contribuente per il fatto che questi non soggiaccia interamente alla sua sovranità fiscale, ma sia soggetto all'imposta anche in un altro Cantone (DTF 116 Ia 130 consid. 2a, DTF 115 Ia 163 consid. 3 e rispettivi richiami).
a) A parere dei ricorrenti la corte cantonale, confermando il prelievo dell'imposta di bollo sulla copia dell'istromento pubblico depositata presso l'Archivio notarile, ha disatteso l'art. 46 cpv. 2 Cost. Essi affermano - citando la prassi del Tribunale federale, segnatamente la sentenza pubblicata in DTF 109 Ia 304 segg., ed estratti del Messaggio 13 luglio 1964 del Consiglio di Stato ticinese concernente la legge sull'imposta di bollo del 16 giugno 1966 e di quello 15 gennaio 1986 relativo alla nuova legge sull'imposta di bollo del 20 ottobre 1986 - che il documento determinante per il prelievo dell'imposta litigiosa può essere solo l'atto originale, poiché è questo che crea il rapporto giuridico tassato attraverso il documento. Nel caso concreto, il contratto di compravendita, rogato nella forma del pubblico istromento, è stato redatto e firmato dalle parti a Zurigo: esso non è, quindi, soggetto all'imposta di bollo ticinese, e solo le competenti autorità zurighesi potrebbero, eventualmente, riscuotere un'imposta. Riguardo alla copia depositata presso l'Archivio notarile, i ricorrenti asseriscono che sulla stessa può essere riscossa, tutto al più, la tassa prevista dall'art. 20 cpv. 2 LB per la rimunerazione del servizio di archiviazione.
b) Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, confermata con la sentenza pubblicata in DTF 109 Ia 304 segg., l'esazione di diritti di bollo commisurati al valore dell'atto da parte di un Cantone è considerata una vera e propria imposta sul documento, che colpisce la confezione dell'atto. L'applicazione del bollo non dipende quindi dal rapporto giuridico sostanziale su cui si fonda l'atto, ma dalla forma che il rapporto giuridico assume. L'imposta costituisce un tributo prettamente formale, svincolato dalle cause e dai motivi che hanno indotto le parti a redigere il documento, dallo scopo che esse intendono conseguire con quest'ultimo o dagli effetti che ne scaturiscono. Gli svariati documenti relativi a uno stesso rapporto giuridico possono quindi eventualmente cadere sotto sovranità fiscali di Cantoni diversi. Anche per il diritto ticinese l'imposta di bollo raffigura un'autentica imposta sul documento. Infine, il Tribunale federale ha ripetutamente stabilito che il diritto di percepire l'imposta nasce con la confezione dell'atto e che la facoltà di procedere alla tassazione del documento compete solo al Cantone sul cui territorio il documento è stato allestito, cioè redatto e - ove occorra - firmato per ultimo (DTF 109 Ia 309 consid. 4b e 5a con rinvii).
Senonché, detta giurisprudenza dev'essere precisata. È vero che il contratto di compravendita è stato redatto e firmato nel Cantone di Zurigo. Nel caso concreto, è tuttavia determinante il fatto che il negozio giuridico in questione si riferisce alla compravendita di un immobile situato nel Cantone Ticino. In proposito può ricordarsi che solo un notaio ammesso all'esercizio nel Cantone Ticino può rogare gli atti in forma autentica riguardanti diritti reali relativi a fondi siti in questo Cantone (cfr. art. 2 cpv. 2 della legge ticinese sul notariato, LN). Va rilevato poi che è nel Cantone Ticino che il notaio (il quale, conformemente all'art. 65 cpv. 2 LN, non può spossessarsi dell'originale dell'istromento ricevuto), o una delle parti, dovrà produrre una copia autentica dell'atto originale affinché, mediante l'iscrizione del negozio giuridico nel registro fondiario, avvenga il trapasso di proprietà. Ne discende che, poiché il negozio giuridico concerne un immobile, il documento essenziale per poter procedere all'iscrizione nel registro fondiario e, quindi, effettuare il trapasso di proprietà, è rappresentato dalla copia autentica. È inoltre rilevante che nel Cantone ove è stato allestito l'atto originale, questo non è necessario e non viene, quindi, tassato. Vista la connessione preponderante del contratto di compravendita con il Cantone di situazione dell'immobile, si giustifica di sottoporre il rogito unicamente all'imposta di bollo ticinese, la quale è prelevata su di una copia autentica (mentre l'originale, come già menzionato, rimane in possesso del notaio). In tali circostanze, non si può considerare che l'esazione di un'imposta di bollo proporzionale al valore dell'atto da parte della competente autorità ticinese - unica a poter riscuotere un'imposta simile quando il negozio giuridico riguarda un immobile - disattenda l'art. 46 cpv. 2 Cost. Su questo punto, il ricorso dev'essere respinto.
3. In via subordinata, i ricorrenti fanno valere che all'imposta di bollo, pari al 3 %o del valore dell'atto, si somma un'imposta-tassa pari al 10 %o del valore dell'atto pagata per la trascrizione nel registro fondiario; si giunge così a un'imposta globale del 13 %o, mentre i trapassi mobiliari sono sottoposti soltanto a un'imposta di bollo del 1 %o del valore dell'atto. Ciò implica una violazione del principio della parità di trattamento, garantito dall'art. 4 Cost. Affermano poi che il fatto che la legge sull'imposta di bollo e sugli spettacoli cinematografici, come anche il decreto legislativo che stabilisce la tariffa per le operazioni nel registro fondiario, prevedono il prelievo di un'imposta proporzionale al valore dell'atto, ossia senza un limite massimo, disattende il principio secondo cui disposizioni cantonali non devono rendere impossibile o eccessivamente gravoso un istituto di diritto federale, in concreto la stipulazione di un contratto di compravendita immobiliare.
Tale argomentazione non può essere condivisa. Come ben rileva la Camera di diritto tributario nella sentenza impugnata, la circostanza che la legge sull'imposta di bollo e sugli spettacoli cinematografici colpisca in modo diverso i vari atti elencati all'art. 1 cpv. 2 non costituisce una disparità di trattamento vietata dall'art. 4 Cost., visto che vengono tassati in modo differente documenti il cui contenuto e la cui natura sono diversi. In altre parole, non si può considerare che - trattandosi di due materie diverse - la normativa ticinese faccia distinzioni inammissibili, non sorrette cioè dalla diversità delle fattispecie che essa intende regolare, oppure, all'opposto, ometta di fare distinzioni imposte dalla diversità delle circostanze rilevanti, dando così luogo a una parificazione inammissibile. A tale proposito, il ricorso è infondato. Per quanto concerne il fatto che l'imposta riscossa sia proporzionale al valore dell'atto, può ricordarsi anzitutto che oggetto dell'attuale vertenza è unicamente il prelievo dell'imposta di bollo ticinese. Orbene, essendo questa limitata al 3 %o del valore dell'atto, non si può ritenere che sia eccessivamente gravosa. Anche su questo punto, il ricorso è infondato. | it | Art. 46 cpv. 2 Cost., art. 4 Cost.; imposta di bollo cantonale sulla copia autentica di un pubblico istromento. 1. Nella misura in cui il negozio giuridico riguarda un immobile, l'imposta di bollo proporzionale al valore dell'atto può essere percepita solo dal Cantone di situazione dell'immobile, indipendentemente dal fatto che l'istromento pubblico è stato rogato fuori Cantone (consid. 2; precisazione della giurisprudenza pubblicata in DTF 109 Ia 304 segg.).
2. Il fatto che la normativa cantonale prevede un'imposta di bollo meno elevata per i trapassi mobiliari non lede il principio della parità di trattamento (consid. 3). | it | constitutional law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IA-516%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,804 | 117 Ia 522 | 117 Ia 522
Sachverhalt ab Seite 523
La Municipalité de Mies a délivré un permis de construire sur une parcelle dont l'architecte G. est un des copropriétaires, pour la réalisation d'un bâtiment nouveau de onze appartements et la transformation en logement d'une annexe existante. Cette autorisation était subordonnée à "l'inscription d'une mention de précarité au registre foncier", le bâtiment existant à transformer étant implanté en bordure d'une route cantonale. En effet, conformément à l'art. 72 de la loi vaudoise du 25 mai 1964 sur les routes (LR), une distance de 15 m par rapport à l'axe de la route doit, dans une telle situation, être observée lors de la construction, de la reconstruction ou de la transformation de tout bâtiment. L'art. 82 de la loi vaudoise du 4 décembre 1985 sur l'aménagement du territoire et les constructions (LATC) dispose toutefois que les bâtiments frappés d'une limite des constructions peuvent être transformés partiellement ou agrandis "moyennant une convention préalable de précarité passée entre le propriétaire et l'autorité compétente, par laquelle le propriétaire s'engage à renoncer, en cas d'expropriation, à réclamer la plus-value résultant des travaux", convention qui fait l'objet d'une mention au registre foncier; cette disposition précise encore que "la reconstruction empiétant sur une limite des constructions n'est pas autorisée" (art. 82 let. c LATC). Les propriétaires de la parcelle et la municipalité ont signé une convention de précarité en vue de la transformation de l'annexe existante.
Le 19 octobre 1988, constatant que le bâtiment existant avait été démoli et que sa reconstruction avait été amorcée, la municipalité a signalé à G. que ces travaux n'étaient pas conformes au permis délivré et elle en a ordonné la suppression. G. a déposé un recours contre cette décision auprès de la Commission cantonale de recours en matière de constructions (ci-après: la commission cantonale), qui, statuant le 19 avril 1989, l'a déclaré irrecevable, car déposé tardivement. Le 27 juin 1989, la municipalité a constaté que, vu ce prononcé, sa décision du 19 octobre 1988 ordonnant la remise en état était définitive; elle a fixé un délai d'exécution au 31 juillet 1989. G. lui a soumis le 11 juillet 1989 un dossier en vue de l'ouverture d'une enquête publique destinée à régulariser la démolition et la reconstruction (déjà partiellement effectuée) du bâtiment. Le 20 juillet 1989, la municipalité a confirmé son ordre de démolition. Ensuite, sur nouvelle demande de G., la municipalité lui a répondu qu'elle déposait ses plans à l'enquête publique du 22 août au 12 septembre 1989, mais que cette démarche ne remettait pas en cause l'ordre de démolition, qu'elle avait décidé de faire exécuter par substitution dès le 11 septembre 1989. G. a déposé le 1er septembre 1989 un recours auprès de la commission cantonale, en se plaignant essentiellement de l'attitude contradictoire de la municipalité, exigeant simultanément pour le même ouvrage une nouvelle mise à l'enquête et sa démolition.
A l'issue de l'enquête publique, le 26 septembre 1989, la municipalité a constaté que la reconstruction du bâtiment violait l'art. 82 LATC et elle a refusé le permis. G. a adressé le 6 octobre 1989 un nouveau recours à la commission cantonale, en se plaignant d'une violation des principes de la bonne foi et de la proportionnalité. La commission cantonale a joint les deux recours et a décidé, par prononcé incident, de les transmettre au Conseil d'Etat pour qu'il statue sur la compétence pour l'instruction. Le Conseil d'Etat a admis sa compétence. Puis, statuant le 13 février 1991, cette autorité a déclaré irrecevable le recours formé contre la décision du 23 août 1989, les griefs soulevés étant à ses yeux dirigés en réalité contre l'ordre de démolition du 19 octobre 1988, définitif et exécutoire. Le Conseil d'Etat a en outre rejeté le recours formé contre le refus du permis de construire du 26 septembre 1989, au motif que les travaux étaient contraires aux dispositions de la loi cantonale sur les routes et que la décision municipale ne violait pas les principes de la proportionnalité et de la bonne foi.
Agissant par la voie d'un recours de droit public pour violation des art. 4 Cst. et 6 par. 1 CEDH, G. demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat. Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Le recourant fait valoir que le Conseil d'Etat, qui a statué sur ses recours, n'est pas un tribunal indépendant. Il se plaint d'une violation de l'art. 6 par. 1 CEDH, aux termes duquel "toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle". Ce moyen n'a à aucun moment été invoqué devant les autorités cantonales et le recourant n'a pas contesté la compétence du Conseil d'Etat au cours de l'instruction.
a) Les griefs de violation des droits constitutionnels consacrés dans la Convention européenne des droits de l'homme sont soumis à l'épuisement des instances cantonales (ATF 116 Ia 439 consid. 4a, ATF 101 Ia 68 /69). La jurisprudence admet cependant la recevabilité de moyens de droit nouveaux dans un recours de droit public soumis à cette condition, lorsque l'autorité cantonale de dernière instance disposait d'un libre pouvoir d'examen et devait appliquer le droit d'office (ATF 115 Ia 184 consid. 2). Cette exception vaut pour tous les griefs dont le contenu ne se confond pas avec l'arbitraire (ATF 113 Ia 339), en particulier pour le grief soulevé en l'espèce (ATF 115 Ia 185 consid. 2). Le comportement du recourant doit cependant être conforme à la règle de la bonne foi. C'est pourquoi celui qui ne soulève pas devant l'autorité de dernière instance cantonale un moyen lié au déroulement de la procédure, ayant trait par exemple à la composition régulière du tribunal, ne peut plus le soulever devant le Tribunal fédéral (ATF 114 Ia 348 consid. c et d, ATF 114 V 62 consid. b, ATF 112 Ia 339 consid. 1). Une solution contraire favoriserait des manoeuvres dilatoires (ATF 117 Ia 495 consid. 2a).
G. a adressé ses deux recours à la commission cantonale, se conformant ainsi aux indications de la municipalité au sujet des voies de droit. Le Conseil d'Etat, à qui les dossiers des causes ont été transmis le 14 mars 1990, a examiné d'office et librement la question de la compétence, ce qu'il était seul habilité à faire en vertu de l'art. 19 LATC. Il a admis sa compétence le 22 mars 1990, sans notifier aux parties de décision formelle à cet égard. Préalablement, en transmettant les dossiers au Conseil d'Etat et après une séance d'instruction, la commission cantonale avait rendu un "prononcé incident"; cette décision ne tranchait toutefois aucune question de compétence et le recourant n'avait aucun motif de la contester. Ensuite, on ne saurait reprocher au recourant de n'avoir pas attiré l'attention de l'autorité intimée sur le fait que la procédure cantonale ne serait éventuellement pas conforme aux exigences du droit conventionnel. En effet, le Conseil d'Etat a retenu d'emblée que seule la législation sur les routes était en cause et l'art. 84 LR ne permet pas d'autre interprétation quant à la compétence pour statuer sur un recours; aucune voie de droit devant une autorité juridictionnelle distincte n'était ouverte selon les règles cantonales en vigueur. Le recourant n'avait dès lors aucun moyen, dans la procédure cantonale, d'invoquer efficacement l'art. 6 par. 1 CEDH et il a agi de bonne foi. Partant, les griefs de nature formelle qu'il soulève sont recevables, quoique étant nouveaux.
b) En déposant son instrument de ratification, le 28 novembre 1974, la Suisse a formulé une déclaration interprétative relative à l'art. 6 par. 1 CEDH, selon laquelle la garantie d'un procès équitable, en ce qui concerne soit les contestations portant sur des droits et obligations de caractère civil, soit le bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre la personne en cause, vise uniquement à assurer un contrôle judiciaire final des actes ou décisions de l'autorité publique qui touchent à de tels droits ou obligations ou à l'examen du bien-fondé d'une telle accusation. La Cour européenne des droits de l'homme a jugé que cette déclaration constituait une réserve de caractère général prohibée par l'art. 64 par. 1 in fine CEDH, dès lors que les termes "contrôle judiciaire final" ne permettaient pas de mesurer exactement la portée de l'engagement de la Suisse. En outre, la déclaration était formellement viciée parce qu'elle n'était pas complétée par le "bref exposé de la loi en cause" exigé par l'art. 64 par. 2 CEDH. En définitive, elle n'était pas valable (arrêt Belilos, Publications de la Cour européenne, Série A, vol. 132, par. 50 ss). Considérant que cet arrêt ne concernait que le domaine pénal et que la déclaration interprétative demeurait applicable en matière civile, le Conseil fédéral en a modifié la teneur, avec effet au 29 avril 1988; elle est désormais la suivante (RS 0.101):
"Pour le Conseil fédéral suisse, la garantie d'un procès équitable figurant à l'art. 6, paragraphe 1, de la Convention, en ce qui concerne les contestations portant sur des droits et obligations de caractère civil, vise uniquement à assurer un contrôle judiciaire final des actes ou décisions de l'autorité publique qui touchent à de tels droits ou obligations. Par "contrôle judiciaire final", au sens de cette déclaration, il y a lieu d'entendre un contrôle limité à l'application de la loi, tel qu'un contrôle de type cassatoire."
Le Conseil fédéral a ensuite communiqué la liste et un bref exposé des dispositions législatives fédérales et cantonales couvertes, avec effet au 29 avril 1988, par la déclaration interprétative relative à l'art. 6 par. 1 CEDH formulée le 28 novembre 1974 et précisée à la suite de l'arrêt Belilos (RO 1989 p. 276). Cette liste comporte des dispositions du droit fédéral (art. 43 al. 2, 68, 83, 84 et 105 al. 2 OJ; art. 44 ss, 71 et 79 PA) et de diverses législations cantonales. Le canton de Vaud a pour sa part renoncé à se prévaloir de la déclaration interprétative: il s'ensuit qu'aucune disposition de sa législation n'est écartée du champ d'application de l'art. 6 par. 1 CEDH (ATF 115 Ia 71). En outre, saisi, comme en l'espèce, d'un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst., le Tribunal fédéral ne revoit que sous l'angle de l'arbitraire la constatation des faits décisifs et l'application du droit cantonal. Cette voie de recours extraordinaire ne permet pas de remédier au défaut éventuel de la procédure cantonale (ATF 117 Ia 192, 386 consid. 5c, ATF 115 Ia 69 /70 consid. 2c, 187 consid. 5).
c) Il est constant que le Conseil d'Etat, qui a rendu la décision attaquée, n'est pas un tribunal indépendant. Dès lors, il convient d'examiner s'il s'agit en l'espèce, comme le recourant le prétend, d'une contestation sur ses droits et obligations de caractère civil au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH.
aa) La Cour européenne des droits de l'homme n'a pas défini d'une manière générale et abstraite la notion de "contestation sur des droits et obligations de caractère civil". La contestation, qui doit être réelle et sérieuse, peut porter aussi bien sur l'existence même d'un droit que sur son étendue ou sur les modalités de son exercice; l'issue de la procédure doit être directement déterminante pour un tel droit (arrêt Benthem du 23 octobre 1985, Série A, vol. 97, par. 32; arrêt Skärby du 28 juin 1990, Série A, vol. 180-B, par. 27; cf. ATF 115 Ia 68 et la jurisprudence européenne citée). La notion de "droits et obligations de caractère civil" est une notion autonome de la Convention qui ne peut être interprétée par simple référence au droit interne de l'Etat. Cependant, pour déterminer concrètement le caractère civil du droit en cause, la Cour européenne se réfère à la législation de l'Etat concerné: un droit sera ainsi considéré comme étant ou non de caractère civil en fonction non de la qualification juridique mais du contenu matériel et des effets que lui confère le droit interne de l'Etat (arrêt König du 28 juin 1978, Série A, vol. 27, par. 88-89). La Cour européenne écarte l'interprétation étroite de cette notion et juge de manière constante qu'elle ne concerne pas seulement les contestations de droit privé au sens classique, c'est-à-dire entre des particuliers, ni entre un particulier et l'Etat agissant comme personne privée soumise au droit privé. La contestation peut concerner un acte administratif pris par une autorité dans l'exercice de la puissance publique et l'art. 6 par. 1 CEDH s'applique à toute procédure dont l'issue est déterminante pour des droits et obligations de caractère privé (arrêt König précité, par. 90 et 94; arrêt Ringeisen du 16 juillet 1971, Série A, vol. 13, par. 94; cf. OLIVIER DUGRIP, L'applicabilité de l'article 6 de la CEDH aux juridictions administratives, RUDH 1991, p. 342 ss).
bb) Selon la jurisprudence de la Cour européenne, les contestations dont l'issue est déterminante pour l'exercice du droit de propriété entrent dans le champ d'application de l'art. 6 par. 1 CEDH. C'est par exemple le cas de la procédure d'expropriation (cf. arrêts Sporrong et Lönnroth du 23 septembre 1982, Série A, vol. 52, par. 79 ss; Boden du 27 octobre 1987, Série A, vol. 125-B, par. 29 et 32) ainsi que des décisions prises par l'autorité administrative à l'occasion d'une opération de remembrement ou d'une transaction immobilière (arrêts Erkner et Hofauer du 23 avril 1987, Série A, vol. 117-B, par. 62; Ringeisen précité, par. 94; Sramek du 22 octobre 1984, Série A, vol. 84, par. 34). La Cour européenne a par ailleurs reconnu le caractère civil du droit d'un propriétaire d'exploiter une gravière sur son terrain, la procédure de retrait du permis d'exploitation devant ainsi satisfaire aux exigences de l'art. 6 par. 1 CEDH (arrêt Fredin du 18 février 1991, Série A, vol. 192, par. 63). Dans une décision du 6 mai 1982 déclarant irrecevable une requête X. c. Suisse (DR 28 p. 248), la Commission européenne des droits de l'homme a considéré que toute limitation apportée par les autorités à la jouissance du droit de propriété n'entraînait pas l'application de l'art. 6 par. 1 CEDH en cas de contestation, et que la législation sur la police des constructions - notamment les normes relatives à la hauteur des bâtiments - n'était pas génératrice de rapports juridiques, entre les propriétaires et l'Etat, de caractère civil au sens de la Convention; il s'agissait dans cette espèce d'un ordre de démolition concernant la partie supérieure d'un bâtiment, soit, selon la Commission, d'une mesure d'exécution nécessaire au respect des normes de police des constructions et non d'une décision portant sur des droits et obligations de caractère civil. Cependant, dans un arrêt rendu en 1989, la Cour européenne a retenu que le droit d'un propriétaire à construire sur son terrain revêtait un caractère civil, nonobstant la généralité des interdictions de construire et le double fait que la planification relève du droit public et qu'une interdiction de bâtir représente un élément nécessaire de l'aménagement urbain (arrêt Allan Jacobsson du 25 octobre 1989, Série A, vol. 163, par. 73). Enfin, dans l'affaire Skärby, une dérogation pour construire une maison dans une zone réservée à un parc naturel avait été refusée: la Cour a constaté que le litige avait trait au droit de choisir l'emplacement d'un nouveau bâtiment, droit consacré par la législation suédoise bien qu'assujetti aux exigences de l'aménagement du territoire; malgré la possibilité du refus de la dérogation, une contestation, au sens de l'art. 6 CEDH, pouvait donc surgir quant à la légalité d'une décision touchant à ce droit, qui revêt un caractère civil (arrêt Skärby précité, par. 28 et 29).
Le Tribunal fédéral s'est fondé sur l'interprétation donnée par la Cour européenne à l'art. 6 par. 1 CEDH pour admettre qu'une contestation relative à la procédure cantonale d'expropriation - non seulement sur le montant de l'indemnité, mais aussi sur le principe de la mesure (ATF 115 Ia 69 consid. 2c; cf. aussi ATF 112 Ib 177, ATF 111 Ib 231) - ou portant sur l'exercice d'un droit de préemption de l'Etat, tombait sous le coup de cette disposition (ATF 114 Ia 19). Il a statué dans le même sens à propos d'un plan d'affectation spécial désignant les surfaces nécessaires à l'aménagement d'un stand de tir et dont l'approbation conférait à l'autorité compétente le droit d'exproprier les parcelles concernées (ATF 114 Ia 127 consid. 4c).
cc) G. a recouru, en procédure cantonale, contre la décision de la municipalité annonçant l'exécution par substitution de travaux de démolition (décision du 23 août 1989) et contre le refus municipal subséquent d'accorder une autorisation pour régulariser la situation du bâtiment reconstruit (décision du 26 septembre 1989). Selon le Conseil d'Etat, la contestation ne porte pas sur l'ordre de démolition lui-même, qui a été rendu le 19 octobre 1988 et qui n'a pas été attaqué directement en temps utile. Quant à l'exécution de cette mesure, le Conseil d'Etat s'est demandé si la dernière décision municipale sur la demande de permis de construire n'annulait pas la décision du 23 août 1989, mais il a laissé cette question indécise. Dans les circonstances de l'espèce, il faut considérer que l'exécution de l'ordre de démolition était suspendue jusqu'à droit connu sur la nouvelle demande d'autorisation, demande que la municipalité a déposée à l'enquête publique et qu'elle avait même suscitée le 9 novembre 1988. La contestation porte sur le droit de G. de réaliser un bâtiment sur un terrain dont il est l'un des propriétaires - plus précisément sur les modalités de construction - et en conséquence, dans la présente espèce, sur la possibilité de conserver un bâtiment déjà érigé; cette contestation est déterminante pour l'exercice de ce droit de construire, qui a un caractère civil au sens de la jurisprudence de la Cour européenne relative à l'art. 6 par. 1 CEDH (cf. particulièrement arrêt Skärby précité). Le recours de droit public doit donc être admis pour violation de cette disposition. | fr | Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Anspruch auf einen unabhängigen und unparteiischen Richter. 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK untersteht grundsätzlich der Voraussetzung der Erschöpfung des kant. Instanzenzuges. Neue rechtliche Vorbringen sind nur zulässig, wenn die letzte kant. Behörde freie Prüfungsbefugnis und das Recht von Amtes wegen anzuwenden hatte; der Beschwerdeführer hat sich indes gemäss Treu und Glauben zu verhalten (E. 3a).
2. Eine Streitigkeit über das Verbot einer in einer Bauzone gelegenen Liegenschaft betrifft die Ausübung des Eigentumsrechts und ist daher den zivilrechtlichen Ansprüchen und Verpflichtungen im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zuzuordnen. Da der Kanton Waadt darauf verzichtet hat, sich auf die neue auslegende Erklärung des Bundesrates zu dieser Bestimmung zu berufen, wird der Vollzug keiner seiner kant. Vorschriften durch Verwaltungsakt vom Anwendungsbereich des Art. 6 Ziff. 1 EMRK ausgenommen. Der Eigentümer hat somit Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unabhängigen und unparteiischen Richter beurteilt wird: an dieser Voraussetzung fehlt es, wenn eine kantonale Regierung über eine Beschwerde gegen einen Entscheid einer Gemeindeexekutive befindet. Das Rechtsmittel der staatsrechtlichen Beschwerde vermag den Mangel des kant. Verfahrens nicht zu heilen (E. 3b und E. 3c). | de | constitutional law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IA-522%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 523
La Municipalité de Mies a délivré un permis de construire sur une parcelle dont l'architecte G. est un des copropriétaires, pour la réalisation d'un bâtiment nouveau de onze appartements et la transformation en logement d'une annexe existante. Cette autorisation était subordonnée à "l'inscription d'une mention de précarité au registre foncier", le bâtiment existant à transformer étant implanté en bordure d'une route cantonale. En effet, conformément à l'art. 72 de la loi vaudoise du 25 mai 1964 sur les routes (LR), une distance de 15 m par rapport à l'axe de la route doit, dans une telle situation, être observée lors de la construction, de la reconstruction ou de la transformation de tout bâtiment. L'art. 82 de la loi vaudoise du 4 décembre 1985 sur l'aménagement du territoire et les constructions (LATC) dispose toutefois que les bâtiments frappés d'une limite des constructions peuvent être transformés partiellement ou agrandis "moyennant une convention préalable de précarité passée entre le propriétaire et l'autorité compétente, par laquelle le propriétaire s'engage à renoncer, en cas d'expropriation, à réclamer la plus-value résultant des travaux", convention qui fait l'objet d'une mention au registre foncier; cette disposition précise encore que "la reconstruction empiétant sur une limite des constructions n'est pas autorisée" (art. 82 let. c LATC). Les propriétaires de la parcelle et la municipalité ont signé une convention de précarité en vue de la transformation de l'annexe existante.
Le 19 octobre 1988, constatant que le bâtiment existant avait été démoli et que sa reconstruction avait été amorcée, la municipalité a signalé à G. que ces travaux n'étaient pas conformes au permis délivré et elle en a ordonné la suppression. G. a déposé un recours contre cette décision auprès de la Commission cantonale de recours en matière de constructions (ci-après: la commission cantonale), qui, statuant le 19 avril 1989, l'a déclaré irrecevable, car déposé tardivement. Le 27 juin 1989, la municipalité a constaté que, vu ce prononcé, sa décision du 19 octobre 1988 ordonnant la remise en état était définitive; elle a fixé un délai d'exécution au 31 juillet 1989. G. lui a soumis le 11 juillet 1989 un dossier en vue de l'ouverture d'une enquête publique destinée à régulariser la démolition et la reconstruction (déjà partiellement effectuée) du bâtiment. Le 20 juillet 1989, la municipalité a confirmé son ordre de démolition. Ensuite, sur nouvelle demande de G., la municipalité lui a répondu qu'elle déposait ses plans à l'enquête publique du 22 août au 12 septembre 1989, mais que cette démarche ne remettait pas en cause l'ordre de démolition, qu'elle avait décidé de faire exécuter par substitution dès le 11 septembre 1989. G. a déposé le 1er septembre 1989 un recours auprès de la commission cantonale, en se plaignant essentiellement de l'attitude contradictoire de la municipalité, exigeant simultanément pour le même ouvrage une nouvelle mise à l'enquête et sa démolition.
A l'issue de l'enquête publique, le 26 septembre 1989, la municipalité a constaté que la reconstruction du bâtiment violait l'art. 82 LATC et elle a refusé le permis. G. a adressé le 6 octobre 1989 un nouveau recours à la commission cantonale, en se plaignant d'une violation des principes de la bonne foi et de la proportionnalité. La commission cantonale a joint les deux recours et a décidé, par prononcé incident, de les transmettre au Conseil d'Etat pour qu'il statue sur la compétence pour l'instruction. Le Conseil d'Etat a admis sa compétence. Puis, statuant le 13 février 1991, cette autorité a déclaré irrecevable le recours formé contre la décision du 23 août 1989, les griefs soulevés étant à ses yeux dirigés en réalité contre l'ordre de démolition du 19 octobre 1988, définitif et exécutoire. Le Conseil d'Etat a en outre rejeté le recours formé contre le refus du permis de construire du 26 septembre 1989, au motif que les travaux étaient contraires aux dispositions de la loi cantonale sur les routes et que la décision municipale ne violait pas les principes de la proportionnalité et de la bonne foi.
Agissant par la voie d'un recours de droit public pour violation des art. 4 Cst. et 6 par. 1 CEDH, G. demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat. Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Le recourant fait valoir que le Conseil d'Etat, qui a statué sur ses recours, n'est pas un tribunal indépendant. Il se plaint d'une violation de l'art. 6 par. 1 CEDH, aux termes duquel "toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle". Ce moyen n'a à aucun moment été invoqué devant les autorités cantonales et le recourant n'a pas contesté la compétence du Conseil d'Etat au cours de l'instruction.
a) Les griefs de violation des droits constitutionnels consacrés dans la Convention européenne des droits de l'homme sont soumis à l'épuisement des instances cantonales (ATF 116 Ia 439 consid. 4a, ATF 101 Ia 68 /69). La jurisprudence admet cependant la recevabilité de moyens de droit nouveaux dans un recours de droit public soumis à cette condition, lorsque l'autorité cantonale de dernière instance disposait d'un libre pouvoir d'examen et devait appliquer le droit d'office (ATF 115 Ia 184 consid. 2). Cette exception vaut pour tous les griefs dont le contenu ne se confond pas avec l'arbitraire (ATF 113 Ia 339), en particulier pour le grief soulevé en l'espèce (ATF 115 Ia 185 consid. 2). Le comportement du recourant doit cependant être conforme à la règle de la bonne foi. C'est pourquoi celui qui ne soulève pas devant l'autorité de dernière instance cantonale un moyen lié au déroulement de la procédure, ayant trait par exemple à la composition régulière du tribunal, ne peut plus le soulever devant le Tribunal fédéral (ATF 114 Ia 348 consid. c et d, ATF 114 V 62 consid. b, ATF 112 Ia 339 consid. 1). Une solution contraire favoriserait des manoeuvres dilatoires (ATF 117 Ia 495 consid. 2a).
G. a adressé ses deux recours à la commission cantonale, se conformant ainsi aux indications de la municipalité au sujet des voies de droit. Le Conseil d'Etat, à qui les dossiers des causes ont été transmis le 14 mars 1990, a examiné d'office et librement la question de la compétence, ce qu'il était seul habilité à faire en vertu de l'art. 19 LATC. Il a admis sa compétence le 22 mars 1990, sans notifier aux parties de décision formelle à cet égard. Préalablement, en transmettant les dossiers au Conseil d'Etat et après une séance d'instruction, la commission cantonale avait rendu un "prononcé incident"; cette décision ne tranchait toutefois aucune question de compétence et le recourant n'avait aucun motif de la contester. Ensuite, on ne saurait reprocher au recourant de n'avoir pas attiré l'attention de l'autorité intimée sur le fait que la procédure cantonale ne serait éventuellement pas conforme aux exigences du droit conventionnel. En effet, le Conseil d'Etat a retenu d'emblée que seule la législation sur les routes était en cause et l'art. 84 LR ne permet pas d'autre interprétation quant à la compétence pour statuer sur un recours; aucune voie de droit devant une autorité juridictionnelle distincte n'était ouverte selon les règles cantonales en vigueur. Le recourant n'avait dès lors aucun moyen, dans la procédure cantonale, d'invoquer efficacement l'art. 6 par. 1 CEDH et il a agi de bonne foi. Partant, les griefs de nature formelle qu'il soulève sont recevables, quoique étant nouveaux.
b) En déposant son instrument de ratification, le 28 novembre 1974, la Suisse a formulé une déclaration interprétative relative à l'art. 6 par. 1 CEDH, selon laquelle la garantie d'un procès équitable, en ce qui concerne soit les contestations portant sur des droits et obligations de caractère civil, soit le bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre la personne en cause, vise uniquement à assurer un contrôle judiciaire final des actes ou décisions de l'autorité publique qui touchent à de tels droits ou obligations ou à l'examen du bien-fondé d'une telle accusation. La Cour européenne des droits de l'homme a jugé que cette déclaration constituait une réserve de caractère général prohibée par l'art. 64 par. 1 in fine CEDH, dès lors que les termes "contrôle judiciaire final" ne permettaient pas de mesurer exactement la portée de l'engagement de la Suisse. En outre, la déclaration était formellement viciée parce qu'elle n'était pas complétée par le "bref exposé de la loi en cause" exigé par l'art. 64 par. 2 CEDH. En définitive, elle n'était pas valable (arrêt Belilos, Publications de la Cour européenne, Série A, vol. 132, par. 50 ss). Considérant que cet arrêt ne concernait que le domaine pénal et que la déclaration interprétative demeurait applicable en matière civile, le Conseil fédéral en a modifié la teneur, avec effet au 29 avril 1988; elle est désormais la suivante (RS 0.101):
"Pour le Conseil fédéral suisse, la garantie d'un procès équitable figurant à l'art. 6, paragraphe 1, de la Convention, en ce qui concerne les contestations portant sur des droits et obligations de caractère civil, vise uniquement à assurer un contrôle judiciaire final des actes ou décisions de l'autorité publique qui touchent à de tels droits ou obligations. Par "contrôle judiciaire final", au sens de cette déclaration, il y a lieu d'entendre un contrôle limité à l'application de la loi, tel qu'un contrôle de type cassatoire."
Le Conseil fédéral a ensuite communiqué la liste et un bref exposé des dispositions législatives fédérales et cantonales couvertes, avec effet au 29 avril 1988, par la déclaration interprétative relative à l'art. 6 par. 1 CEDH formulée le 28 novembre 1974 et précisée à la suite de l'arrêt Belilos (RO 1989 p. 276). Cette liste comporte des dispositions du droit fédéral (art. 43 al. 2, 68, 83, 84 et 105 al. 2 OJ; art. 44 ss, 71 et 79 PA) et de diverses législations cantonales. Le canton de Vaud a pour sa part renoncé à se prévaloir de la déclaration interprétative: il s'ensuit qu'aucune disposition de sa législation n'est écartée du champ d'application de l'art. 6 par. 1 CEDH (ATF 115 Ia 71). En outre, saisi, comme en l'espèce, d'un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst., le Tribunal fédéral ne revoit que sous l'angle de l'arbitraire la constatation des faits décisifs et l'application du droit cantonal. Cette voie de recours extraordinaire ne permet pas de remédier au défaut éventuel de la procédure cantonale (ATF 117 Ia 192, 386 consid. 5c, ATF 115 Ia 69 /70 consid. 2c, 187 consid. 5).
c) Il est constant que le Conseil d'Etat, qui a rendu la décision attaquée, n'est pas un tribunal indépendant. Dès lors, il convient d'examiner s'il s'agit en l'espèce, comme le recourant le prétend, d'une contestation sur ses droits et obligations de caractère civil au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH.
aa) La Cour européenne des droits de l'homme n'a pas défini d'une manière générale et abstraite la notion de "contestation sur des droits et obligations de caractère civil". La contestation, qui doit être réelle et sérieuse, peut porter aussi bien sur l'existence même d'un droit que sur son étendue ou sur les modalités de son exercice; l'issue de la procédure doit être directement déterminante pour un tel droit (arrêt Benthem du 23 octobre 1985, Série A, vol. 97, par. 32; arrêt Skärby du 28 juin 1990, Série A, vol. 180-B, par. 27; cf. ATF 115 Ia 68 et la jurisprudence européenne citée). La notion de "droits et obligations de caractère civil" est une notion autonome de la Convention qui ne peut être interprétée par simple référence au droit interne de l'Etat. Cependant, pour déterminer concrètement le caractère civil du droit en cause, la Cour européenne se réfère à la législation de l'Etat concerné: un droit sera ainsi considéré comme étant ou non de caractère civil en fonction non de la qualification juridique mais du contenu matériel et des effets que lui confère le droit interne de l'Etat (arrêt König du 28 juin 1978, Série A, vol. 27, par. 88-89). La Cour européenne écarte l'interprétation étroite de cette notion et juge de manière constante qu'elle ne concerne pas seulement les contestations de droit privé au sens classique, c'est-à-dire entre des particuliers, ni entre un particulier et l'Etat agissant comme personne privée soumise au droit privé. La contestation peut concerner un acte administratif pris par une autorité dans l'exercice de la puissance publique et l'art. 6 par. 1 CEDH s'applique à toute procédure dont l'issue est déterminante pour des droits et obligations de caractère privé (arrêt König précité, par. 90 et 94; arrêt Ringeisen du 16 juillet 1971, Série A, vol. 13, par. 94; cf. OLIVIER DUGRIP, L'applicabilité de l'article 6 de la CEDH aux juridictions administratives, RUDH 1991, p. 342 ss).
bb) Selon la jurisprudence de la Cour européenne, les contestations dont l'issue est déterminante pour l'exercice du droit de propriété entrent dans le champ d'application de l'art. 6 par. 1 CEDH. C'est par exemple le cas de la procédure d'expropriation (cf. arrêts Sporrong et Lönnroth du 23 septembre 1982, Série A, vol. 52, par. 79 ss; Boden du 27 octobre 1987, Série A, vol. 125-B, par. 29 et 32) ainsi que des décisions prises par l'autorité administrative à l'occasion d'une opération de remembrement ou d'une transaction immobilière (arrêts Erkner et Hofauer du 23 avril 1987, Série A, vol. 117-B, par. 62; Ringeisen précité, par. 94; Sramek du 22 octobre 1984, Série A, vol. 84, par. 34). La Cour européenne a par ailleurs reconnu le caractère civil du droit d'un propriétaire d'exploiter une gravière sur son terrain, la procédure de retrait du permis d'exploitation devant ainsi satisfaire aux exigences de l'art. 6 par. 1 CEDH (arrêt Fredin du 18 février 1991, Série A, vol. 192, par. 63). Dans une décision du 6 mai 1982 déclarant irrecevable une requête X. c. Suisse (DR 28 p. 248), la Commission européenne des droits de l'homme a considéré que toute limitation apportée par les autorités à la jouissance du droit de propriété n'entraînait pas l'application de l'art. 6 par. 1 CEDH en cas de contestation, et que la législation sur la police des constructions - notamment les normes relatives à la hauteur des bâtiments - n'était pas génératrice de rapports juridiques, entre les propriétaires et l'Etat, de caractère civil au sens de la Convention; il s'agissait dans cette espèce d'un ordre de démolition concernant la partie supérieure d'un bâtiment, soit, selon la Commission, d'une mesure d'exécution nécessaire au respect des normes de police des constructions et non d'une décision portant sur des droits et obligations de caractère civil. Cependant, dans un arrêt rendu en 1989, la Cour européenne a retenu que le droit d'un propriétaire à construire sur son terrain revêtait un caractère civil, nonobstant la généralité des interdictions de construire et le double fait que la planification relève du droit public et qu'une interdiction de bâtir représente un élément nécessaire de l'aménagement urbain (arrêt Allan Jacobsson du 25 octobre 1989, Série A, vol. 163, par. 73). Enfin, dans l'affaire Skärby, une dérogation pour construire une maison dans une zone réservée à un parc naturel avait été refusée: la Cour a constaté que le litige avait trait au droit de choisir l'emplacement d'un nouveau bâtiment, droit consacré par la législation suédoise bien qu'assujetti aux exigences de l'aménagement du territoire; malgré la possibilité du refus de la dérogation, une contestation, au sens de l'art. 6 CEDH, pouvait donc surgir quant à la légalité d'une décision touchant à ce droit, qui revêt un caractère civil (arrêt Skärby précité, par. 28 et 29).
Le Tribunal fédéral s'est fondé sur l'interprétation donnée par la Cour européenne à l'art. 6 par. 1 CEDH pour admettre qu'une contestation relative à la procédure cantonale d'expropriation - non seulement sur le montant de l'indemnité, mais aussi sur le principe de la mesure (ATF 115 Ia 69 consid. 2c; cf. aussi ATF 112 Ib 177, ATF 111 Ib 231) - ou portant sur l'exercice d'un droit de préemption de l'Etat, tombait sous le coup de cette disposition (ATF 114 Ia 19). Il a statué dans le même sens à propos d'un plan d'affectation spécial désignant les surfaces nécessaires à l'aménagement d'un stand de tir et dont l'approbation conférait à l'autorité compétente le droit d'exproprier les parcelles concernées (ATF 114 Ia 127 consid. 4c).
cc) G. a recouru, en procédure cantonale, contre la décision de la municipalité annonçant l'exécution par substitution de travaux de démolition (décision du 23 août 1989) et contre le refus municipal subséquent d'accorder une autorisation pour régulariser la situation du bâtiment reconstruit (décision du 26 septembre 1989). Selon le Conseil d'Etat, la contestation ne porte pas sur l'ordre de démolition lui-même, qui a été rendu le 19 octobre 1988 et qui n'a pas été attaqué directement en temps utile. Quant à l'exécution de cette mesure, le Conseil d'Etat s'est demandé si la dernière décision municipale sur la demande de permis de construire n'annulait pas la décision du 23 août 1989, mais il a laissé cette question indécise. Dans les circonstances de l'espèce, il faut considérer que l'exécution de l'ordre de démolition était suspendue jusqu'à droit connu sur la nouvelle demande d'autorisation, demande que la municipalité a déposée à l'enquête publique et qu'elle avait même suscitée le 9 novembre 1988. La contestation porte sur le droit de G. de réaliser un bâtiment sur un terrain dont il est l'un des propriétaires - plus précisément sur les modalités de construction - et en conséquence, dans la présente espèce, sur la possibilité de conserver un bâtiment déjà érigé; cette contestation est déterminante pour l'exercice de ce droit de construire, qui a un caractère civil au sens de la jurisprudence de la Cour européenne relative à l'art. 6 par. 1 CEDH (cf. particulièrement arrêt Skärby précité). Le recours de droit public doit donc être admis pour violation de cette disposition. | fr | Art. 6 par. 1 CEDH; exigence d'un juge indépendant et impartial. 1. Le recours de droit public pour violation de l'art. 6 par. 1 CEDH est en principe soumis à la règle de l'épuisement des instances cantonales. Des moyens nouveaux peuvent être admis lorsque l'autorité cantonale de dernière instance disposait d'un libre pouvoir d'examen et devait appliquer le droit d'office; le recourant doit cependant agir conformément à la bonne foi (consid. 3a).
2. Une contestation relative au droit de réaliser une construction sur son terrain situé en zone à bâtir est déterminante pour l'exercice du droit de propriété et elle porte sur des droits et obligations de caractère civil au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH. Comme le canton de Vaud a renoncé à se prévaloir de la nouvelle déclaration interprétative du Conseil fédéral relative à cette disposition conventionnelle, l'application d'aucune norme du droit vaudois par une autorité administrative n'est soustraite à ses exigences. Le propriétaire a ainsi droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal indépendant et impartial: cette garantie n'est pas respectée lorsque le gouvernement cantonal statue sur un recours contre une décision municipale. La voie du recours de droit public ne permet pas de remédier au défaut de la procédure cantonale (consid. 3b et consid. 3c). | fr | constitutional law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IA-522%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 523
La Municipalité de Mies a délivré un permis de construire sur une parcelle dont l'architecte G. est un des copropriétaires, pour la réalisation d'un bâtiment nouveau de onze appartements et la transformation en logement d'une annexe existante. Cette autorisation était subordonnée à "l'inscription d'une mention de précarité au registre foncier", le bâtiment existant à transformer étant implanté en bordure d'une route cantonale. En effet, conformément à l'art. 72 de la loi vaudoise du 25 mai 1964 sur les routes (LR), une distance de 15 m par rapport à l'axe de la route doit, dans une telle situation, être observée lors de la construction, de la reconstruction ou de la transformation de tout bâtiment. L'art. 82 de la loi vaudoise du 4 décembre 1985 sur l'aménagement du territoire et les constructions (LATC) dispose toutefois que les bâtiments frappés d'une limite des constructions peuvent être transformés partiellement ou agrandis "moyennant une convention préalable de précarité passée entre le propriétaire et l'autorité compétente, par laquelle le propriétaire s'engage à renoncer, en cas d'expropriation, à réclamer la plus-value résultant des travaux", convention qui fait l'objet d'une mention au registre foncier; cette disposition précise encore que "la reconstruction empiétant sur une limite des constructions n'est pas autorisée" (art. 82 let. c LATC). Les propriétaires de la parcelle et la municipalité ont signé une convention de précarité en vue de la transformation de l'annexe existante.
Le 19 octobre 1988, constatant que le bâtiment existant avait été démoli et que sa reconstruction avait été amorcée, la municipalité a signalé à G. que ces travaux n'étaient pas conformes au permis délivré et elle en a ordonné la suppression. G. a déposé un recours contre cette décision auprès de la Commission cantonale de recours en matière de constructions (ci-après: la commission cantonale), qui, statuant le 19 avril 1989, l'a déclaré irrecevable, car déposé tardivement. Le 27 juin 1989, la municipalité a constaté que, vu ce prononcé, sa décision du 19 octobre 1988 ordonnant la remise en état était définitive; elle a fixé un délai d'exécution au 31 juillet 1989. G. lui a soumis le 11 juillet 1989 un dossier en vue de l'ouverture d'une enquête publique destinée à régulariser la démolition et la reconstruction (déjà partiellement effectuée) du bâtiment. Le 20 juillet 1989, la municipalité a confirmé son ordre de démolition. Ensuite, sur nouvelle demande de G., la municipalité lui a répondu qu'elle déposait ses plans à l'enquête publique du 22 août au 12 septembre 1989, mais que cette démarche ne remettait pas en cause l'ordre de démolition, qu'elle avait décidé de faire exécuter par substitution dès le 11 septembre 1989. G. a déposé le 1er septembre 1989 un recours auprès de la commission cantonale, en se plaignant essentiellement de l'attitude contradictoire de la municipalité, exigeant simultanément pour le même ouvrage une nouvelle mise à l'enquête et sa démolition.
A l'issue de l'enquête publique, le 26 septembre 1989, la municipalité a constaté que la reconstruction du bâtiment violait l'art. 82 LATC et elle a refusé le permis. G. a adressé le 6 octobre 1989 un nouveau recours à la commission cantonale, en se plaignant d'une violation des principes de la bonne foi et de la proportionnalité. La commission cantonale a joint les deux recours et a décidé, par prononcé incident, de les transmettre au Conseil d'Etat pour qu'il statue sur la compétence pour l'instruction. Le Conseil d'Etat a admis sa compétence. Puis, statuant le 13 février 1991, cette autorité a déclaré irrecevable le recours formé contre la décision du 23 août 1989, les griefs soulevés étant à ses yeux dirigés en réalité contre l'ordre de démolition du 19 octobre 1988, définitif et exécutoire. Le Conseil d'Etat a en outre rejeté le recours formé contre le refus du permis de construire du 26 septembre 1989, au motif que les travaux étaient contraires aux dispositions de la loi cantonale sur les routes et que la décision municipale ne violait pas les principes de la proportionnalité et de la bonne foi.
Agissant par la voie d'un recours de droit public pour violation des art. 4 Cst. et 6 par. 1 CEDH, G. demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat. Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Le recourant fait valoir que le Conseil d'Etat, qui a statué sur ses recours, n'est pas un tribunal indépendant. Il se plaint d'une violation de l'art. 6 par. 1 CEDH, aux termes duquel "toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle". Ce moyen n'a à aucun moment été invoqué devant les autorités cantonales et le recourant n'a pas contesté la compétence du Conseil d'Etat au cours de l'instruction.
a) Les griefs de violation des droits constitutionnels consacrés dans la Convention européenne des droits de l'homme sont soumis à l'épuisement des instances cantonales (ATF 116 Ia 439 consid. 4a, ATF 101 Ia 68 /69). La jurisprudence admet cependant la recevabilité de moyens de droit nouveaux dans un recours de droit public soumis à cette condition, lorsque l'autorité cantonale de dernière instance disposait d'un libre pouvoir d'examen et devait appliquer le droit d'office (ATF 115 Ia 184 consid. 2). Cette exception vaut pour tous les griefs dont le contenu ne se confond pas avec l'arbitraire (ATF 113 Ia 339), en particulier pour le grief soulevé en l'espèce (ATF 115 Ia 185 consid. 2). Le comportement du recourant doit cependant être conforme à la règle de la bonne foi. C'est pourquoi celui qui ne soulève pas devant l'autorité de dernière instance cantonale un moyen lié au déroulement de la procédure, ayant trait par exemple à la composition régulière du tribunal, ne peut plus le soulever devant le Tribunal fédéral (ATF 114 Ia 348 consid. c et d, ATF 114 V 62 consid. b, ATF 112 Ia 339 consid. 1). Une solution contraire favoriserait des manoeuvres dilatoires (ATF 117 Ia 495 consid. 2a).
G. a adressé ses deux recours à la commission cantonale, se conformant ainsi aux indications de la municipalité au sujet des voies de droit. Le Conseil d'Etat, à qui les dossiers des causes ont été transmis le 14 mars 1990, a examiné d'office et librement la question de la compétence, ce qu'il était seul habilité à faire en vertu de l'art. 19 LATC. Il a admis sa compétence le 22 mars 1990, sans notifier aux parties de décision formelle à cet égard. Préalablement, en transmettant les dossiers au Conseil d'Etat et après une séance d'instruction, la commission cantonale avait rendu un "prononcé incident"; cette décision ne tranchait toutefois aucune question de compétence et le recourant n'avait aucun motif de la contester. Ensuite, on ne saurait reprocher au recourant de n'avoir pas attiré l'attention de l'autorité intimée sur le fait que la procédure cantonale ne serait éventuellement pas conforme aux exigences du droit conventionnel. En effet, le Conseil d'Etat a retenu d'emblée que seule la législation sur les routes était en cause et l'art. 84 LR ne permet pas d'autre interprétation quant à la compétence pour statuer sur un recours; aucune voie de droit devant une autorité juridictionnelle distincte n'était ouverte selon les règles cantonales en vigueur. Le recourant n'avait dès lors aucun moyen, dans la procédure cantonale, d'invoquer efficacement l'art. 6 par. 1 CEDH et il a agi de bonne foi. Partant, les griefs de nature formelle qu'il soulève sont recevables, quoique étant nouveaux.
b) En déposant son instrument de ratification, le 28 novembre 1974, la Suisse a formulé une déclaration interprétative relative à l'art. 6 par. 1 CEDH, selon laquelle la garantie d'un procès équitable, en ce qui concerne soit les contestations portant sur des droits et obligations de caractère civil, soit le bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre la personne en cause, vise uniquement à assurer un contrôle judiciaire final des actes ou décisions de l'autorité publique qui touchent à de tels droits ou obligations ou à l'examen du bien-fondé d'une telle accusation. La Cour européenne des droits de l'homme a jugé que cette déclaration constituait une réserve de caractère général prohibée par l'art. 64 par. 1 in fine CEDH, dès lors que les termes "contrôle judiciaire final" ne permettaient pas de mesurer exactement la portée de l'engagement de la Suisse. En outre, la déclaration était formellement viciée parce qu'elle n'était pas complétée par le "bref exposé de la loi en cause" exigé par l'art. 64 par. 2 CEDH. En définitive, elle n'était pas valable (arrêt Belilos, Publications de la Cour européenne, Série A, vol. 132, par. 50 ss). Considérant que cet arrêt ne concernait que le domaine pénal et que la déclaration interprétative demeurait applicable en matière civile, le Conseil fédéral en a modifié la teneur, avec effet au 29 avril 1988; elle est désormais la suivante (RS 0.101):
"Pour le Conseil fédéral suisse, la garantie d'un procès équitable figurant à l'art. 6, paragraphe 1, de la Convention, en ce qui concerne les contestations portant sur des droits et obligations de caractère civil, vise uniquement à assurer un contrôle judiciaire final des actes ou décisions de l'autorité publique qui touchent à de tels droits ou obligations. Par "contrôle judiciaire final", au sens de cette déclaration, il y a lieu d'entendre un contrôle limité à l'application de la loi, tel qu'un contrôle de type cassatoire."
Le Conseil fédéral a ensuite communiqué la liste et un bref exposé des dispositions législatives fédérales et cantonales couvertes, avec effet au 29 avril 1988, par la déclaration interprétative relative à l'art. 6 par. 1 CEDH formulée le 28 novembre 1974 et précisée à la suite de l'arrêt Belilos (RO 1989 p. 276). Cette liste comporte des dispositions du droit fédéral (art. 43 al. 2, 68, 83, 84 et 105 al. 2 OJ; art. 44 ss, 71 et 79 PA) et de diverses législations cantonales. Le canton de Vaud a pour sa part renoncé à se prévaloir de la déclaration interprétative: il s'ensuit qu'aucune disposition de sa législation n'est écartée du champ d'application de l'art. 6 par. 1 CEDH (ATF 115 Ia 71). En outre, saisi, comme en l'espèce, d'un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst., le Tribunal fédéral ne revoit que sous l'angle de l'arbitraire la constatation des faits décisifs et l'application du droit cantonal. Cette voie de recours extraordinaire ne permet pas de remédier au défaut éventuel de la procédure cantonale (ATF 117 Ia 192, 386 consid. 5c, ATF 115 Ia 69 /70 consid. 2c, 187 consid. 5).
c) Il est constant que le Conseil d'Etat, qui a rendu la décision attaquée, n'est pas un tribunal indépendant. Dès lors, il convient d'examiner s'il s'agit en l'espèce, comme le recourant le prétend, d'une contestation sur ses droits et obligations de caractère civil au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH.
aa) La Cour européenne des droits de l'homme n'a pas défini d'une manière générale et abstraite la notion de "contestation sur des droits et obligations de caractère civil". La contestation, qui doit être réelle et sérieuse, peut porter aussi bien sur l'existence même d'un droit que sur son étendue ou sur les modalités de son exercice; l'issue de la procédure doit être directement déterminante pour un tel droit (arrêt Benthem du 23 octobre 1985, Série A, vol. 97, par. 32; arrêt Skärby du 28 juin 1990, Série A, vol. 180-B, par. 27; cf. ATF 115 Ia 68 et la jurisprudence européenne citée). La notion de "droits et obligations de caractère civil" est une notion autonome de la Convention qui ne peut être interprétée par simple référence au droit interne de l'Etat. Cependant, pour déterminer concrètement le caractère civil du droit en cause, la Cour européenne se réfère à la législation de l'Etat concerné: un droit sera ainsi considéré comme étant ou non de caractère civil en fonction non de la qualification juridique mais du contenu matériel et des effets que lui confère le droit interne de l'Etat (arrêt König du 28 juin 1978, Série A, vol. 27, par. 88-89). La Cour européenne écarte l'interprétation étroite de cette notion et juge de manière constante qu'elle ne concerne pas seulement les contestations de droit privé au sens classique, c'est-à-dire entre des particuliers, ni entre un particulier et l'Etat agissant comme personne privée soumise au droit privé. La contestation peut concerner un acte administratif pris par une autorité dans l'exercice de la puissance publique et l'art. 6 par. 1 CEDH s'applique à toute procédure dont l'issue est déterminante pour des droits et obligations de caractère privé (arrêt König précité, par. 90 et 94; arrêt Ringeisen du 16 juillet 1971, Série A, vol. 13, par. 94; cf. OLIVIER DUGRIP, L'applicabilité de l'article 6 de la CEDH aux juridictions administratives, RUDH 1991, p. 342 ss).
bb) Selon la jurisprudence de la Cour européenne, les contestations dont l'issue est déterminante pour l'exercice du droit de propriété entrent dans le champ d'application de l'art. 6 par. 1 CEDH. C'est par exemple le cas de la procédure d'expropriation (cf. arrêts Sporrong et Lönnroth du 23 septembre 1982, Série A, vol. 52, par. 79 ss; Boden du 27 octobre 1987, Série A, vol. 125-B, par. 29 et 32) ainsi que des décisions prises par l'autorité administrative à l'occasion d'une opération de remembrement ou d'une transaction immobilière (arrêts Erkner et Hofauer du 23 avril 1987, Série A, vol. 117-B, par. 62; Ringeisen précité, par. 94; Sramek du 22 octobre 1984, Série A, vol. 84, par. 34). La Cour européenne a par ailleurs reconnu le caractère civil du droit d'un propriétaire d'exploiter une gravière sur son terrain, la procédure de retrait du permis d'exploitation devant ainsi satisfaire aux exigences de l'art. 6 par. 1 CEDH (arrêt Fredin du 18 février 1991, Série A, vol. 192, par. 63). Dans une décision du 6 mai 1982 déclarant irrecevable une requête X. c. Suisse (DR 28 p. 248), la Commission européenne des droits de l'homme a considéré que toute limitation apportée par les autorités à la jouissance du droit de propriété n'entraînait pas l'application de l'art. 6 par. 1 CEDH en cas de contestation, et que la législation sur la police des constructions - notamment les normes relatives à la hauteur des bâtiments - n'était pas génératrice de rapports juridiques, entre les propriétaires et l'Etat, de caractère civil au sens de la Convention; il s'agissait dans cette espèce d'un ordre de démolition concernant la partie supérieure d'un bâtiment, soit, selon la Commission, d'une mesure d'exécution nécessaire au respect des normes de police des constructions et non d'une décision portant sur des droits et obligations de caractère civil. Cependant, dans un arrêt rendu en 1989, la Cour européenne a retenu que le droit d'un propriétaire à construire sur son terrain revêtait un caractère civil, nonobstant la généralité des interdictions de construire et le double fait que la planification relève du droit public et qu'une interdiction de bâtir représente un élément nécessaire de l'aménagement urbain (arrêt Allan Jacobsson du 25 octobre 1989, Série A, vol. 163, par. 73). Enfin, dans l'affaire Skärby, une dérogation pour construire une maison dans une zone réservée à un parc naturel avait été refusée: la Cour a constaté que le litige avait trait au droit de choisir l'emplacement d'un nouveau bâtiment, droit consacré par la législation suédoise bien qu'assujetti aux exigences de l'aménagement du territoire; malgré la possibilité du refus de la dérogation, une contestation, au sens de l'art. 6 CEDH, pouvait donc surgir quant à la légalité d'une décision touchant à ce droit, qui revêt un caractère civil (arrêt Skärby précité, par. 28 et 29).
Le Tribunal fédéral s'est fondé sur l'interprétation donnée par la Cour européenne à l'art. 6 par. 1 CEDH pour admettre qu'une contestation relative à la procédure cantonale d'expropriation - non seulement sur le montant de l'indemnité, mais aussi sur le principe de la mesure (ATF 115 Ia 69 consid. 2c; cf. aussi ATF 112 Ib 177, ATF 111 Ib 231) - ou portant sur l'exercice d'un droit de préemption de l'Etat, tombait sous le coup de cette disposition (ATF 114 Ia 19). Il a statué dans le même sens à propos d'un plan d'affectation spécial désignant les surfaces nécessaires à l'aménagement d'un stand de tir et dont l'approbation conférait à l'autorité compétente le droit d'exproprier les parcelles concernées (ATF 114 Ia 127 consid. 4c).
cc) G. a recouru, en procédure cantonale, contre la décision de la municipalité annonçant l'exécution par substitution de travaux de démolition (décision du 23 août 1989) et contre le refus municipal subséquent d'accorder une autorisation pour régulariser la situation du bâtiment reconstruit (décision du 26 septembre 1989). Selon le Conseil d'Etat, la contestation ne porte pas sur l'ordre de démolition lui-même, qui a été rendu le 19 octobre 1988 et qui n'a pas été attaqué directement en temps utile. Quant à l'exécution de cette mesure, le Conseil d'Etat s'est demandé si la dernière décision municipale sur la demande de permis de construire n'annulait pas la décision du 23 août 1989, mais il a laissé cette question indécise. Dans les circonstances de l'espèce, il faut considérer que l'exécution de l'ordre de démolition était suspendue jusqu'à droit connu sur la nouvelle demande d'autorisation, demande que la municipalité a déposée à l'enquête publique et qu'elle avait même suscitée le 9 novembre 1988. La contestation porte sur le droit de G. de réaliser un bâtiment sur un terrain dont il est l'un des propriétaires - plus précisément sur les modalités de construction - et en conséquence, dans la présente espèce, sur la possibilité de conserver un bâtiment déjà érigé; cette contestation est déterminante pour l'exercice de ce droit de construire, qui a un caractère civil au sens de la jurisprudence de la Cour européenne relative à l'art. 6 par. 1 CEDH (cf. particulièrement arrêt Skärby précité). Le recours de droit public doit donc être admis pour violation de cette disposition. | fr | Art. 6 n. 1 CEDU; esigenza di un tribunale indipendente e imparziale. 1. Il ricorso di diritto pubblico per violazione dell'art. 6 n. 1 CEDU sottostà generalmente al principio dell'esaurimento delle istanze cantonali. Nuove censure sono proponibili se l'autorità cantonale di ultima istanza fruiva di libera cognizione ed era tenuta ad applicare il diritto d'ufficio; il ricorrente deve comunque agire conformemente al principio della buona fede (consid. 3a).
2. Una contestazione relativa al diritto di realizzare una costruzione sul proprio terreno situato in zona edificabile è determinante per l'esercizio del diritto alla proprietà e riguarda diritti e doveri di carattere civile ai sensi dell'art. 6 n. 1 CEDU. Dato che il Canton Vaud ha rinunciato a prevalersi della nuova dichiarazione interpretativa del Consiglio federale relativa a questa disposizione convenzionale, l'applicazione delle norme del diritto vodese da parte di un'autorità amministrativa deve soddisfare le esigenze poste dall'art. 6 n. 1 CEDU. Il proprietario ha quindi diritto a che la sua causa sia giudicata da un tribunale indipendente e imparziale: questa garanzia non è rispettata quando il governo cantonale statuisce su un gravame contro una decisione municipale. Il ricorso di diritto pubblico non permette di sanare il difetto della procedura cantonale (consid. 3b e consid. 3c). | it | constitutional law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IA-522%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 59
Der Kantonsrat Zürich fasste am 4. Dezember 1989 nach Einsichtnahme in einen Antrag des Regierungsrats einen Beschluss über die Bewilligung eines Kredits für eine erste Erweiterungsetappe der Frachtanlagen und über die Sicherstellung des Bahnanschlusses Fracht des Flughafens Zürich mit folgendem Wortlaut:
"I. Für den Anteil des Kantons an der ersten Etappe der Erweiterung der Frachtanlagen und über die Sicherstellung des Bahnanschlusses Fracht des Flughafens Zürich wird ein Kredit von Fr. 9'350'000.-- bewilligt.
II. Die Kreditsumme erhöht oder ermässigt sich entsprechend der Entwicklung der Baukosten zwischen der Aufstellung des Kostenvoranschlages (Preisbasis 1. April 1988) und der Bauausführung.
III. Dieser Beschluss untersteht dem fakultativen Referendum.
IV. Veröffentlichung im Amtsblatt, Textteil.
V. Mitteilung an den Regierungsrat zum Vollzug."
Mit gleichlautenden Eingaben führen B. und weitere Mitbeteiligte gegen diesen Beschluss staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht und stellen die folgenden Rechtsbegehren:
"1. Ziffer III. des Beschlusses des Kantonsrats über die Bewilligung eines Kredites für eine erste Erweiterungsetappe der Frachtanlagen und über die Sicherstellung des Bahnanschlusses Fracht des Flughafens Zürich vom 4. Dezember 1989 sei aufzuheben und der Kantonsrat sei anzuweisen, den Beschluss dem obligatorischen Referendum zu unterstellen.
2. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Unter Kostenfolge zu Lasten des Kantons Zürich."
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Am 13. April 1987 stimmte der Zürcher Kantonsrat einem Antrag des Regierungsrats für den Kredit im Betrag von 57 Mio. Franken als Kantonsanteil für die Erweiterungen der Frachtanlagen im Flughafen Zürich zu. Der Beschluss des Kantonsrats unterstand gemäss Art. 30 Abs. 1 Ziff. 2 KV dem obligatorischen Referendum. Er wurde in der Volksabstimmung vom 6. September 1987 verworfen. Am 6. Juli 1988 unterbreitete der Regierungsrat dem Kantonsrat eine neue Vorlage für einen Kredit im Betrag von 8,55 Mio. Franken für eine erste Erweiterungsetappe der Frachtanlagen des Flughafens Zürich. Diese sieht die Ergänzung der Frachthalle "Ost" durch einen zweistöckigen Sortierbereich, ein mehrgeschossiges Lagersystem sowie ein Hochregallager vor. In einer späteren zweiten Etappe soll sodann nach der Verlegung der Flughafenstrasse ein Neubau erstellt und mit Transportbrücken und speziellen Fördersystemen mit den bestehenden Bauten verbunden werden. Die Kosten der zur Diskussion stehenden ersten Etappe belaufen sich insgesamt auf rund 160 Mio. Franken. Dabei tragen die gemischtwirtschaftliche Flughafen-Immobilien-Gesellschaft (FIG) die Kosten für die Hochbauten (ca. 100 Mio. Franken) und die Swissair jene für die Lager und die Fördereinrichtungen sowie die Steuerungs- und Überwachungssysteme (ca. 50 Mio. Franken). Der Kostenanteil des Kantons bezieht sich auf den Landerwerb, die Tiefbauten und Betriebseinrichtungen (Antrag und Weisung des Regierungsrats vom 6. Juli 1988, Amtsblatt 1988, S. 1193 ff.). Der Kantonsrat stockte den vom Regierungsrat beantragten Kredit um Fr. 800'000.-- auf, um den Bahnanschluss Fracht des Flughafens Zürich sicherzustellen. Am 4. Dezember 1989 bewilligte er daher einen Kredit für den kantonalen Kostenanteil in der Höhe von 9,35 Mio. Franken. Diesen Beschluss unterstellte er dem fakultativen Referendum. Gegen diesen Beschluss des Kantonsrats richten sich die vorliegenden Beschwerden.
4. a) Die Beschwerdeführer bringen vor, der angefochtene Kreditbeschluss sei im Zusammenhang mit den durch ihn notwendigerweise bedingten jährlich wiederkehrenden Folgekosten in der Grössenordnung von 9,2 Mio. Franken (8 Mio. Franken Mietkosten, 0,8 Mio. Franken Kapitalkosten und 0,4 Mio. Franken Personalkosten) zu betrachten. Der Betrieb der erweiterten Frachtanlagen obliege dem Kanton Zürich. Da nicht der Kanton, sondern die gemischtwirtschaftliche Flughafen-Immobilien-Gesellschaft (FIG) die Hochbauten erstelle, müsse der Kanton die Gebäude und damit auch die Fracht-Räumlichkeiten von der FIG mieten. Würde der Kanton die Hochbauten selbst erstellen, so unterläge die dafür notwendige Kreditvorlage zweifellos dem obligatorischen Referendum. Das gleiche müsse gelten, wenn die Investitionen von dritter Seite getragen würden und für den Kanton daraus jährlich wiederkehrende Mietkosten von rund 8 Mio. Franken entstünden. Wenn jährlich wiederkehrende Ausgaben in der hier zur Diskussion stehenden Höhe schon für sich allein dem obligatorischen Referendum unterstünden, so müsse dies auch dann gelten, wenn sie sich als notwendige Folge aus einem Kreditbeschluss für einmalige Ausgaben ergäben, deren Höhe lediglich das fakultative Referendum verlange. Die gesamte Vorlage müsse so behandelt werden, wie derjenige Teil, der referendumsrechtlich die höchsten Anforderungen zu erfüllen habe.
Dem könne nicht entgegengehalten werden, die Folgekosten würden nicht Gegenstand der Abstimmungsvorlage bilden. Mit der Bewilligung des Kantonsanteils an die Kosten der Erweiterung der Frachtanlagen würden diese Folgekosten zwingend verursacht. Insofern lägen die Verhältnisse anders als im Fall des Börsengebäudes in Zürich (BGE 112 Ia 221 ff.). Dessen teilweise Erstellung durch die Beamtenversicherungskasse des Kantons habe nicht automatisch und zwingend die Vermietung an den Kanton zur Folge gehabt. Die Miete der Büroräumlichkeiten durch den Kanton habe in jenem Fall einem späteren Entscheid vorbehalten werden können. Die Frachtanlagen im Flughafen würden dagegen unmittelbar zum Zweck der Erfüllung von Verwaltungsaufgaben des Kantons erstellt. Die Ausgaben für den Kantonsanteil betreffend die Erweiterung der Frachtanlagen seien nicht denkbar ohne die sich daraus ergebenden Folgekosten für Miete, Personal usw.; das bei der Kreditgenehmigung einzuschlagende Verfahren müsse sich daher nach den Gesamtaufwendungen richten (BGE 112 Ia 229).
An dieser Rechtslage vermöge die Tatsache nichts zu ändern, dass die jährlich anfallenden Kosten auf die Luftverkehrsgesellschaften überwälzt werden könnten. Anders wäre dies nur, wenn Beiträge Dritter in ihrer Höhe rechtskräftig zugesichert wären oder der Kredit vorbehältlich bestimmter Leistungen Dritter bewilligt würde.
b) Gegen diese Argumentation wendet das Büro des Kantonsrates ein, es entspreche der festen zürcherischen Verfassungspraxis zu Art. 30 Abs. 1 Ziff. 2 KV, die auch in das Finanzhaushaltsgesetz vom 2. September 1979 (FHG) aufgenommen worden sei, dass nur die Erstellung der für den staatlichen Raumbedarf nötigen Bauten, nicht aber die Eingehung von Mietverhältnissen einen dem Finanzreferendum unterstehenden Kreditbeschluss erfordere. Zudem gehe es hier nicht darum, das obligatorische Referendum zu umgehen und den Raumbedarf für eine staatliche Aufgabe auf dem Wege über ein Mietverhältnis statt mit einer Eigenbaute zu decken. Aus der bereits dargelegten Aufgabenteilung zwischen der FIG und dem Kanton Zürich in bezug auf Bau und Betrieb des Flughafens Zürich ergibt sich, dass die Darstellung des Kantonsrats zutrifft.
c) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gelten Ausgaben dann als gebunden und damit als nicht referendumspflichtig, wenn sie durch einen Rechtssatz prinzipiell und dem Umfang nach vorgeschrieben oder zur Erfüllung der gesetzlich geordneten Verwaltungsaufgaben unbedingt erforderlich sind. Gebunden ist eine Ausgabe ferner, wenn anzunehmen ist, die Stimmberechtigten hätten mit einem vorausgehenden Grunderlass auch die aus ihm folgenden Aufwendungen gebilligt, falls ein entsprechendes Bedürfnis voraussehbar war oder falls es gleichgültig ist, welche Sachmittel zur Erfüllung der vom Gemeinwesen mit dem Grunderlass übernommenen Aufgaben gewählt werden. Es kann aber selbst dann, wenn das "ob" weitgehend durch den Grunderlass präjudiziert ist, das "wie" wichtig genug sein, um die Mitsprache des Volkes zu rechtfertigen. Immer dann, wenn der entscheidenden Behörde in bezug auf den Umfang der Ausgabe, den Zeitpunkt ihrer Vornahme oder andere Modalitäten eine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit zusteht, ist eine neue Ausgabe anzunehmen (BGE 115 Ia 142 E. 2c mit Hinweisen).
Indessen besteht kein für die Kantone verbindlicher bundesrechtlicher Begriff der neuen oder gebundenen Ausgabe. Von der oben umschriebenden bundesgerichtlichen Begriffsbestimmung darf deshalb dort abgewichen werden, wo sich nach Auslegung des kantonalen Rechts oder aufgrund einer feststehenden und unangefochtenen Rechtsauffassung und Praxis der zuständigen kantonalen Organe eine andere Betrachtungsweise aufdrängt; dies deshalb, weil das Finanzreferendum ein Institut des kantonalen Verfassungsrechtes ist und das Bundesgericht als Verfassungsgericht lediglich über die Einhaltung der dem Bürger durch die Verfassung zugesicherten Mitwirkungsrechte zu wachen hat (BGE 116 Ia 2 E. 3b mit Hinweis). In Ausübung dieser Funktion obliegt dem Bundesgericht die Kontrolle darüber, dass das Finanzreferendum, soweit es im kantonalen Verfassungsrecht vorgesehen ist, sinnvoll, d.h. unter Berücksichtigung seiner staatspolitischen Funktion gehandhabt und nicht seiner Substanz entleert wird (BGE 115 Ia 141 E. 2b mit Hinweisen).
d) Für den Nachweis einer von der bundesgerichtlichen Begriffsbestimmung der neuen Ausgabe abweichenden kantonalen Verfassungspraxis genügt die blosse Aussage des Kantonsparlaments und des Regierungsrats nicht (BGE 112 Ia 232). Eine solche Verfassungspraxis wird erst anerkannt, wenn der Kanton sie im einzelnen nachweist, z.B. aus den letzten eineinhalb Jahrzehnten nicht weniger als zehn Kredite dieser Art angibt, die in referendumspflichtiger Höhe bewilligt wurden (nicht publiziertes Urteil vom 25. April 1990 i.S. F. L., Kanton Schwyz; vgl. BGE 95 I 530, BGE 105 Ia 388 E. 2, BGE 100 Ia 372 f. E. 3d). Gelegentlich liess sich das Bundesgericht auch schon von weniger Anwendungsfällen überzeugen (nicht publiziertes Urteil vom 3. Dezember 1975 i.S. Gurtner, E. 4c). Im Urteil vom 14. August 1989 i.S. Jungliberale Bewegung des Kantons Solothurn c. Kantonsrat Solothurn hielt das Bundesgericht den Nachweis für erfüllt, weil die Praxis durch zwölf Mietverträge belegt wurde und erstellt war, dass der Kantonsrat davon Kenntnis hatte (ZBl 91/1990 S. 138 f. E. 5). In einem nicht publizierten Urteil vom 25. April 1990 i.S. F. L. betreffend das Museum "Panorama der Schweizer Geschichte" hat der Kanton Schwyz elf Mietverträge nachgewiesen, wobei der jährliche Mietzins bei vier Verträgen über der in der Kantonsverfassung festgelegten Grenze der Referendumspflicht für neue wiederkehrende Ausgaben lag. Der Regierungsrat des Kantons Schwyz hat die Mietverträge für den Kanton abgeschlossen und den Mietzins in das vom Kantonsrat zu genehmigende Budget aufgenommen. Bei diesem Schwyzer Fall war von Bedeutung, dass gemäss § 3 lit. c der kantonalen Finanzhaushaltsverordnung eine Ausgabe als gebunden gilt, wenn sie "der Beschaffung der für die Verwaltungstätigkeit erforderlichen personellen und sachlichen Mittel und deren Erneuerung dient, vorbehältlich der Neubauten" (Urteil vom 25. April 1990 i.S. F. L., E. 3b).
Was im Kanton Zürich unter einer gebundenen Ausgabe im Sinne von Art. 30 Abs. 1 Ziff. 2 KV zu verstehen ist, wird durch das Finanzhaushaltsgesetz (FHG) näher bestimmt. Nach dessen § 3 lit. b bedarf eine Ausgabe des Kantons einer gesetzlichen Grundlage. Eine solche liegt insbesondere dann vor, wenn eine Ausgabe
"die unmittelbare oder voraussehbare Anwendung von Gesetzen und Kreditbeschlüssen ist und namentlich der Beschaffung der für die Verwaltungstätigkeit erforderlichen personellen und sachlichen Mittel und deren Erneuerung, vorbehältlich Neubauten, dient".
Nach Auffassung des Büros des Kantonsrats ist mit dem Finanzhaushaltsgesetz der Begriff der gebundenen und der neuen Ausgabe im Sinne von Art. 30 Abs. 1 Ziff. 2 KV in dem Sinne näher bestimmt worden, dass die Erstellung von Neubauten einen dem Finanzreferendum unterliegenden Kreditbeschluss voraussetzt und die betreffenden Ausgaben somit als neu gelten, der Abschluss von Mietverträgen dagegen durch den Grunderlass der Errichtung einer kantonalen Verwaltung und die einzelnen Gesetze, die dem Staat eine bestimmte Aufgabe zuweisen, oder die Kreditbeschlüsse, die unmittelbar und voraussehbar Raumbedarf zur Folge haben, gedeckt sind und die betreffenden Ausgaben damit als gebunden gelten. Der kantonale Gesetzgeber als das zur Auslegung der kantonalen Verfassung in erster Linie berufene Organ habe also Art. 30 Abs. 1 Ziff. 2 KV klar in dem Sinne näher bestimmt, dass einzig die für die Erfüllung staatlicher Raumbedürfnisse notwendigen Neubauten, nicht aber Mietverträge dem Finanzreferendum zu unterstellen seien. Das Büro des Kantonsrats belegt diese Ausführungen mit verschiedenen Hinweisen auf die Materialien zu § 3 lit. b FHG. Es legt weiter dar, das Finanzhaushaltsgesetz vom 2. September 1979 habe mit § 3 lit. b gar nichts Neues gebracht. Vielmehr sei damit nur die schon seit jeher bestehende Praxis zum Begriff der gebundenen und neuen Ausgaben im Sinne von Art. 30 Abs. 1 Ziff. 2 KV in einem formellen Gesetz verankert worden. Darauf sei in Antrag und Weisung des Regierungsrats zum FHG sowie im beleuchtenden Bericht zuhanden der damaligen Volksabstimmung ausdrücklich hingewiesen worden (Amtsblatt 1979 S. 1253 ff., insbesondere 1265 ff.).
Das Büro des Kantonsrats hat die von ihm behauptete von der bundesgerichtlichen Begriffsbestimmung der neuen Ausgabe abweichende zürcherische Verfassungspraxis in seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht mit einer Aufstellung von zwölf Mietverträgen wie folgt nachgewiesen:
"Mietobjekt
Zweck
Mietzins/Jahr
RRB Nr.
Allmendstr. 5/7
Kantonskriegs-
27'400
306/1952
kommissariat
Grubenstr. 40
Lehrmittelverlag
57'000
1188/1960
Zeughausstr. 3
Polizei
140'635
4849/1964
Zeughausstr. 11+21
Polizei
1'597'000
4009/1968
Räffelstr. 32
Lehrmittelverlag
373'740
3130/1972
Räffelstr. 32
KDMZ
406'000
5359/1973
Zeughausstr. 3
Polizei
380'000
3785/1983
Reitergasse 1
Polizei
441'000
3452/1983
Bahnhofplatz 1
Wohnbauförderung
206'000
2637/1984
Berufsbildung
Stampfenbachstr. 32
ARP/KIGA
225'000
4518/1986
Hofwiesenstr. 370
Verkehrsverband
229'000
1965/1988
Lessingstr. 33/35
AMA/Polizei
977'000
3238/1989
Alle aufgeführten Mietobjekte befinden sich in Zürich. Die Grenze des Finanzreferendums für wiederkehrende Ausgaben lag von 1951-1964 bei Fr. 25'000.--, von 1965-1971 bei Fr. 50'000.-- und ab 1972 bei Fr. 200'000.--."
Die Regierungsratsbeschlüsse, mit welchen diese Mietverträge genehmigt worden sind, liegen der genannten Eingabe des Büros des Kantonsrats bei. Die Mietzinse sind jeweils auf dem Budgetweg bewilligt worden. Mit diesen Angaben erfüllt der Kantonsrat des Kantons Zürich namentlich im Hinblick auf die Urteile des Bundesgerichts vom 25. April 1990 i.S. F. L. und vom 14. August 1989 betreffend den Kanton Solothurn den vom Bundesgericht geforderten Nachweis der abweichenden zürcherischen Verfassungspraxis. Die in BGE 112 Ia 221 ff., insbesondere 230 ff. geäusserten Bedenken erweisen sich somit heute als unbegründet.
Aus diesen Gründen ist auch die Kritik der Beschwerdeführer, bei der Beurteilung der Frage der Referendumspflicht des angefochtenen Kreditbeschlusses seien die in der Folge abzuschliessenden Mietverträge zu Unrecht nicht berücksichtigt worden, unzutreffend. Da die dem Kanton Zürich in Zukunft anfallenden Mietkosten nach der dargelegten zürcherischen Praxis als gebundene Ausgaben zu betrachten sind, kann die obligatorische Referendumspflicht des angefochtenen Kreditbeschlusses jedenfalls unter Hinweis auf die Mietkosten nicht begründet werden. Daran vermag auch die von den Beschwerdeführern erwähnte Tatsache nichts zu ändern, dass der Kanton Zürich gestützt auf bereits bestehende Rechtsgrundlagen verpflichtet ist, die im Rahmen der ersten Erweiterungsetappe der Frachtanlagen zu erstellenden Räumlichkeiten von der FIG zu mieten. Zum Abschluss dieser Mietverträge und zur Festlegung der darin enthaltenen Einzelheiten ist nach den vorstehenden Darlegungen der Regierungsrat zuständig. | de | Art. 85 lit. a OG; kantonales Finanzreferendum; gebundene und neue Ausgabe. Begriff der neuen und der gebundenen Ausgabe (E. 4c). Anforderungen an den Nachweis einer kantonalen Praxis zum Begriff der gebundenen und neuen Ausgabe beim Abschluss von Mietverträgen (E. 4d). | de | constitutional law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IA-59%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 59
Der Kantonsrat Zürich fasste am 4. Dezember 1989 nach Einsichtnahme in einen Antrag des Regierungsrats einen Beschluss über die Bewilligung eines Kredits für eine erste Erweiterungsetappe der Frachtanlagen und über die Sicherstellung des Bahnanschlusses Fracht des Flughafens Zürich mit folgendem Wortlaut:
"I. Für den Anteil des Kantons an der ersten Etappe der Erweiterung der Frachtanlagen und über die Sicherstellung des Bahnanschlusses Fracht des Flughafens Zürich wird ein Kredit von Fr. 9'350'000.-- bewilligt.
II. Die Kreditsumme erhöht oder ermässigt sich entsprechend der Entwicklung der Baukosten zwischen der Aufstellung des Kostenvoranschlages (Preisbasis 1. April 1988) und der Bauausführung.
III. Dieser Beschluss untersteht dem fakultativen Referendum.
IV. Veröffentlichung im Amtsblatt, Textteil.
V. Mitteilung an den Regierungsrat zum Vollzug."
Mit gleichlautenden Eingaben führen B. und weitere Mitbeteiligte gegen diesen Beschluss staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht und stellen die folgenden Rechtsbegehren:
"1. Ziffer III. des Beschlusses des Kantonsrats über die Bewilligung eines Kredites für eine erste Erweiterungsetappe der Frachtanlagen und über die Sicherstellung des Bahnanschlusses Fracht des Flughafens Zürich vom 4. Dezember 1989 sei aufzuheben und der Kantonsrat sei anzuweisen, den Beschluss dem obligatorischen Referendum zu unterstellen.
2. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Unter Kostenfolge zu Lasten des Kantons Zürich."
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Am 13. April 1987 stimmte der Zürcher Kantonsrat einem Antrag des Regierungsrats für den Kredit im Betrag von 57 Mio. Franken als Kantonsanteil für die Erweiterungen der Frachtanlagen im Flughafen Zürich zu. Der Beschluss des Kantonsrats unterstand gemäss Art. 30 Abs. 1 Ziff. 2 KV dem obligatorischen Referendum. Er wurde in der Volksabstimmung vom 6. September 1987 verworfen. Am 6. Juli 1988 unterbreitete der Regierungsrat dem Kantonsrat eine neue Vorlage für einen Kredit im Betrag von 8,55 Mio. Franken für eine erste Erweiterungsetappe der Frachtanlagen des Flughafens Zürich. Diese sieht die Ergänzung der Frachthalle "Ost" durch einen zweistöckigen Sortierbereich, ein mehrgeschossiges Lagersystem sowie ein Hochregallager vor. In einer späteren zweiten Etappe soll sodann nach der Verlegung der Flughafenstrasse ein Neubau erstellt und mit Transportbrücken und speziellen Fördersystemen mit den bestehenden Bauten verbunden werden. Die Kosten der zur Diskussion stehenden ersten Etappe belaufen sich insgesamt auf rund 160 Mio. Franken. Dabei tragen die gemischtwirtschaftliche Flughafen-Immobilien-Gesellschaft (FIG) die Kosten für die Hochbauten (ca. 100 Mio. Franken) und die Swissair jene für die Lager und die Fördereinrichtungen sowie die Steuerungs- und Überwachungssysteme (ca. 50 Mio. Franken). Der Kostenanteil des Kantons bezieht sich auf den Landerwerb, die Tiefbauten und Betriebseinrichtungen (Antrag und Weisung des Regierungsrats vom 6. Juli 1988, Amtsblatt 1988, S. 1193 ff.). Der Kantonsrat stockte den vom Regierungsrat beantragten Kredit um Fr. 800'000.-- auf, um den Bahnanschluss Fracht des Flughafens Zürich sicherzustellen. Am 4. Dezember 1989 bewilligte er daher einen Kredit für den kantonalen Kostenanteil in der Höhe von 9,35 Mio. Franken. Diesen Beschluss unterstellte er dem fakultativen Referendum. Gegen diesen Beschluss des Kantonsrats richten sich die vorliegenden Beschwerden.
4. a) Die Beschwerdeführer bringen vor, der angefochtene Kreditbeschluss sei im Zusammenhang mit den durch ihn notwendigerweise bedingten jährlich wiederkehrenden Folgekosten in der Grössenordnung von 9,2 Mio. Franken (8 Mio. Franken Mietkosten, 0,8 Mio. Franken Kapitalkosten und 0,4 Mio. Franken Personalkosten) zu betrachten. Der Betrieb der erweiterten Frachtanlagen obliege dem Kanton Zürich. Da nicht der Kanton, sondern die gemischtwirtschaftliche Flughafen-Immobilien-Gesellschaft (FIG) die Hochbauten erstelle, müsse der Kanton die Gebäude und damit auch die Fracht-Räumlichkeiten von der FIG mieten. Würde der Kanton die Hochbauten selbst erstellen, so unterläge die dafür notwendige Kreditvorlage zweifellos dem obligatorischen Referendum. Das gleiche müsse gelten, wenn die Investitionen von dritter Seite getragen würden und für den Kanton daraus jährlich wiederkehrende Mietkosten von rund 8 Mio. Franken entstünden. Wenn jährlich wiederkehrende Ausgaben in der hier zur Diskussion stehenden Höhe schon für sich allein dem obligatorischen Referendum unterstünden, so müsse dies auch dann gelten, wenn sie sich als notwendige Folge aus einem Kreditbeschluss für einmalige Ausgaben ergäben, deren Höhe lediglich das fakultative Referendum verlange. Die gesamte Vorlage müsse so behandelt werden, wie derjenige Teil, der referendumsrechtlich die höchsten Anforderungen zu erfüllen habe.
Dem könne nicht entgegengehalten werden, die Folgekosten würden nicht Gegenstand der Abstimmungsvorlage bilden. Mit der Bewilligung des Kantonsanteils an die Kosten der Erweiterung der Frachtanlagen würden diese Folgekosten zwingend verursacht. Insofern lägen die Verhältnisse anders als im Fall des Börsengebäudes in Zürich (BGE 112 Ia 221 ff.). Dessen teilweise Erstellung durch die Beamtenversicherungskasse des Kantons habe nicht automatisch und zwingend die Vermietung an den Kanton zur Folge gehabt. Die Miete der Büroräumlichkeiten durch den Kanton habe in jenem Fall einem späteren Entscheid vorbehalten werden können. Die Frachtanlagen im Flughafen würden dagegen unmittelbar zum Zweck der Erfüllung von Verwaltungsaufgaben des Kantons erstellt. Die Ausgaben für den Kantonsanteil betreffend die Erweiterung der Frachtanlagen seien nicht denkbar ohne die sich daraus ergebenden Folgekosten für Miete, Personal usw.; das bei der Kreditgenehmigung einzuschlagende Verfahren müsse sich daher nach den Gesamtaufwendungen richten (BGE 112 Ia 229).
An dieser Rechtslage vermöge die Tatsache nichts zu ändern, dass die jährlich anfallenden Kosten auf die Luftverkehrsgesellschaften überwälzt werden könnten. Anders wäre dies nur, wenn Beiträge Dritter in ihrer Höhe rechtskräftig zugesichert wären oder der Kredit vorbehältlich bestimmter Leistungen Dritter bewilligt würde.
b) Gegen diese Argumentation wendet das Büro des Kantonsrates ein, es entspreche der festen zürcherischen Verfassungspraxis zu Art. 30 Abs. 1 Ziff. 2 KV, die auch in das Finanzhaushaltsgesetz vom 2. September 1979 (FHG) aufgenommen worden sei, dass nur die Erstellung der für den staatlichen Raumbedarf nötigen Bauten, nicht aber die Eingehung von Mietverhältnissen einen dem Finanzreferendum unterstehenden Kreditbeschluss erfordere. Zudem gehe es hier nicht darum, das obligatorische Referendum zu umgehen und den Raumbedarf für eine staatliche Aufgabe auf dem Wege über ein Mietverhältnis statt mit einer Eigenbaute zu decken. Aus der bereits dargelegten Aufgabenteilung zwischen der FIG und dem Kanton Zürich in bezug auf Bau und Betrieb des Flughafens Zürich ergibt sich, dass die Darstellung des Kantonsrats zutrifft.
c) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gelten Ausgaben dann als gebunden und damit als nicht referendumspflichtig, wenn sie durch einen Rechtssatz prinzipiell und dem Umfang nach vorgeschrieben oder zur Erfüllung der gesetzlich geordneten Verwaltungsaufgaben unbedingt erforderlich sind. Gebunden ist eine Ausgabe ferner, wenn anzunehmen ist, die Stimmberechtigten hätten mit einem vorausgehenden Grunderlass auch die aus ihm folgenden Aufwendungen gebilligt, falls ein entsprechendes Bedürfnis voraussehbar war oder falls es gleichgültig ist, welche Sachmittel zur Erfüllung der vom Gemeinwesen mit dem Grunderlass übernommenen Aufgaben gewählt werden. Es kann aber selbst dann, wenn das "ob" weitgehend durch den Grunderlass präjudiziert ist, das "wie" wichtig genug sein, um die Mitsprache des Volkes zu rechtfertigen. Immer dann, wenn der entscheidenden Behörde in bezug auf den Umfang der Ausgabe, den Zeitpunkt ihrer Vornahme oder andere Modalitäten eine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit zusteht, ist eine neue Ausgabe anzunehmen (BGE 115 Ia 142 E. 2c mit Hinweisen).
Indessen besteht kein für die Kantone verbindlicher bundesrechtlicher Begriff der neuen oder gebundenen Ausgabe. Von der oben umschriebenden bundesgerichtlichen Begriffsbestimmung darf deshalb dort abgewichen werden, wo sich nach Auslegung des kantonalen Rechts oder aufgrund einer feststehenden und unangefochtenen Rechtsauffassung und Praxis der zuständigen kantonalen Organe eine andere Betrachtungsweise aufdrängt; dies deshalb, weil das Finanzreferendum ein Institut des kantonalen Verfassungsrechtes ist und das Bundesgericht als Verfassungsgericht lediglich über die Einhaltung der dem Bürger durch die Verfassung zugesicherten Mitwirkungsrechte zu wachen hat (BGE 116 Ia 2 E. 3b mit Hinweis). In Ausübung dieser Funktion obliegt dem Bundesgericht die Kontrolle darüber, dass das Finanzreferendum, soweit es im kantonalen Verfassungsrecht vorgesehen ist, sinnvoll, d.h. unter Berücksichtigung seiner staatspolitischen Funktion gehandhabt und nicht seiner Substanz entleert wird (BGE 115 Ia 141 E. 2b mit Hinweisen).
d) Für den Nachweis einer von der bundesgerichtlichen Begriffsbestimmung der neuen Ausgabe abweichenden kantonalen Verfassungspraxis genügt die blosse Aussage des Kantonsparlaments und des Regierungsrats nicht (BGE 112 Ia 232). Eine solche Verfassungspraxis wird erst anerkannt, wenn der Kanton sie im einzelnen nachweist, z.B. aus den letzten eineinhalb Jahrzehnten nicht weniger als zehn Kredite dieser Art angibt, die in referendumspflichtiger Höhe bewilligt wurden (nicht publiziertes Urteil vom 25. April 1990 i.S. F. L., Kanton Schwyz; vgl. BGE 95 I 530, BGE 105 Ia 388 E. 2, BGE 100 Ia 372 f. E. 3d). Gelegentlich liess sich das Bundesgericht auch schon von weniger Anwendungsfällen überzeugen (nicht publiziertes Urteil vom 3. Dezember 1975 i.S. Gurtner, E. 4c). Im Urteil vom 14. August 1989 i.S. Jungliberale Bewegung des Kantons Solothurn c. Kantonsrat Solothurn hielt das Bundesgericht den Nachweis für erfüllt, weil die Praxis durch zwölf Mietverträge belegt wurde und erstellt war, dass der Kantonsrat davon Kenntnis hatte (ZBl 91/1990 S. 138 f. E. 5). In einem nicht publizierten Urteil vom 25. April 1990 i.S. F. L. betreffend das Museum "Panorama der Schweizer Geschichte" hat der Kanton Schwyz elf Mietverträge nachgewiesen, wobei der jährliche Mietzins bei vier Verträgen über der in der Kantonsverfassung festgelegten Grenze der Referendumspflicht für neue wiederkehrende Ausgaben lag. Der Regierungsrat des Kantons Schwyz hat die Mietverträge für den Kanton abgeschlossen und den Mietzins in das vom Kantonsrat zu genehmigende Budget aufgenommen. Bei diesem Schwyzer Fall war von Bedeutung, dass gemäss § 3 lit. c der kantonalen Finanzhaushaltsverordnung eine Ausgabe als gebunden gilt, wenn sie "der Beschaffung der für die Verwaltungstätigkeit erforderlichen personellen und sachlichen Mittel und deren Erneuerung dient, vorbehältlich der Neubauten" (Urteil vom 25. April 1990 i.S. F. L., E. 3b).
Was im Kanton Zürich unter einer gebundenen Ausgabe im Sinne von Art. 30 Abs. 1 Ziff. 2 KV zu verstehen ist, wird durch das Finanzhaushaltsgesetz (FHG) näher bestimmt. Nach dessen § 3 lit. b bedarf eine Ausgabe des Kantons einer gesetzlichen Grundlage. Eine solche liegt insbesondere dann vor, wenn eine Ausgabe
"die unmittelbare oder voraussehbare Anwendung von Gesetzen und Kreditbeschlüssen ist und namentlich der Beschaffung der für die Verwaltungstätigkeit erforderlichen personellen und sachlichen Mittel und deren Erneuerung, vorbehältlich Neubauten, dient".
Nach Auffassung des Büros des Kantonsrats ist mit dem Finanzhaushaltsgesetz der Begriff der gebundenen und der neuen Ausgabe im Sinne von Art. 30 Abs. 1 Ziff. 2 KV in dem Sinne näher bestimmt worden, dass die Erstellung von Neubauten einen dem Finanzreferendum unterliegenden Kreditbeschluss voraussetzt und die betreffenden Ausgaben somit als neu gelten, der Abschluss von Mietverträgen dagegen durch den Grunderlass der Errichtung einer kantonalen Verwaltung und die einzelnen Gesetze, die dem Staat eine bestimmte Aufgabe zuweisen, oder die Kreditbeschlüsse, die unmittelbar und voraussehbar Raumbedarf zur Folge haben, gedeckt sind und die betreffenden Ausgaben damit als gebunden gelten. Der kantonale Gesetzgeber als das zur Auslegung der kantonalen Verfassung in erster Linie berufene Organ habe also Art. 30 Abs. 1 Ziff. 2 KV klar in dem Sinne näher bestimmt, dass einzig die für die Erfüllung staatlicher Raumbedürfnisse notwendigen Neubauten, nicht aber Mietverträge dem Finanzreferendum zu unterstellen seien. Das Büro des Kantonsrats belegt diese Ausführungen mit verschiedenen Hinweisen auf die Materialien zu § 3 lit. b FHG. Es legt weiter dar, das Finanzhaushaltsgesetz vom 2. September 1979 habe mit § 3 lit. b gar nichts Neues gebracht. Vielmehr sei damit nur die schon seit jeher bestehende Praxis zum Begriff der gebundenen und neuen Ausgaben im Sinne von Art. 30 Abs. 1 Ziff. 2 KV in einem formellen Gesetz verankert worden. Darauf sei in Antrag und Weisung des Regierungsrats zum FHG sowie im beleuchtenden Bericht zuhanden der damaligen Volksabstimmung ausdrücklich hingewiesen worden (Amtsblatt 1979 S. 1253 ff., insbesondere 1265 ff.).
Das Büro des Kantonsrats hat die von ihm behauptete von der bundesgerichtlichen Begriffsbestimmung der neuen Ausgabe abweichende zürcherische Verfassungspraxis in seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht mit einer Aufstellung von zwölf Mietverträgen wie folgt nachgewiesen:
"Mietobjekt
Zweck
Mietzins/Jahr
RRB Nr.
Allmendstr. 5/7
Kantonskriegs-
27'400
306/1952
kommissariat
Grubenstr. 40
Lehrmittelverlag
57'000
1188/1960
Zeughausstr. 3
Polizei
140'635
4849/1964
Zeughausstr. 11+21
Polizei
1'597'000
4009/1968
Räffelstr. 32
Lehrmittelverlag
373'740
3130/1972
Räffelstr. 32
KDMZ
406'000
5359/1973
Zeughausstr. 3
Polizei
380'000
3785/1983
Reitergasse 1
Polizei
441'000
3452/1983
Bahnhofplatz 1
Wohnbauförderung
206'000
2637/1984
Berufsbildung
Stampfenbachstr. 32
ARP/KIGA
225'000
4518/1986
Hofwiesenstr. 370
Verkehrsverband
229'000
1965/1988
Lessingstr. 33/35
AMA/Polizei
977'000
3238/1989
Alle aufgeführten Mietobjekte befinden sich in Zürich. Die Grenze des Finanzreferendums für wiederkehrende Ausgaben lag von 1951-1964 bei Fr. 25'000.--, von 1965-1971 bei Fr. 50'000.-- und ab 1972 bei Fr. 200'000.--."
Die Regierungsratsbeschlüsse, mit welchen diese Mietverträge genehmigt worden sind, liegen der genannten Eingabe des Büros des Kantonsrats bei. Die Mietzinse sind jeweils auf dem Budgetweg bewilligt worden. Mit diesen Angaben erfüllt der Kantonsrat des Kantons Zürich namentlich im Hinblick auf die Urteile des Bundesgerichts vom 25. April 1990 i.S. F. L. und vom 14. August 1989 betreffend den Kanton Solothurn den vom Bundesgericht geforderten Nachweis der abweichenden zürcherischen Verfassungspraxis. Die in BGE 112 Ia 221 ff., insbesondere 230 ff. geäusserten Bedenken erweisen sich somit heute als unbegründet.
Aus diesen Gründen ist auch die Kritik der Beschwerdeführer, bei der Beurteilung der Frage der Referendumspflicht des angefochtenen Kreditbeschlusses seien die in der Folge abzuschliessenden Mietverträge zu Unrecht nicht berücksichtigt worden, unzutreffend. Da die dem Kanton Zürich in Zukunft anfallenden Mietkosten nach der dargelegten zürcherischen Praxis als gebundene Ausgaben zu betrachten sind, kann die obligatorische Referendumspflicht des angefochtenen Kreditbeschlusses jedenfalls unter Hinweis auf die Mietkosten nicht begründet werden. Daran vermag auch die von den Beschwerdeführern erwähnte Tatsache nichts zu ändern, dass der Kanton Zürich gestützt auf bereits bestehende Rechtsgrundlagen verpflichtet ist, die im Rahmen der ersten Erweiterungsetappe der Frachtanlagen zu erstellenden Räumlichkeiten von der FIG zu mieten. Zum Abschluss dieser Mietverträge und zur Festlegung der darin enthaltenen Einzelheiten ist nach den vorstehenden Darlegungen der Regierungsrat zuständig. | de | Art. 85 let. a OJ; référendum financier cantonal; dépense liée et dépense nouvelle. Notions de dépense nouvelle et de dépense liée (consid. 4c). Exigences quant à la preuve d'une pratique cantonale en matière de dépenses nouvelles ou liées dans le cas de la passation de baux à loyer (consid. 4d). | fr | constitutional law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IA-59%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,809 | 117 Ia 59 | 117 Ia 59
Sachverhalt ab Seite 59
Der Kantonsrat Zürich fasste am 4. Dezember 1989 nach Einsichtnahme in einen Antrag des Regierungsrats einen Beschluss über die Bewilligung eines Kredits für eine erste Erweiterungsetappe der Frachtanlagen und über die Sicherstellung des Bahnanschlusses Fracht des Flughafens Zürich mit folgendem Wortlaut:
"I. Für den Anteil des Kantons an der ersten Etappe der Erweiterung der Frachtanlagen und über die Sicherstellung des Bahnanschlusses Fracht des Flughafens Zürich wird ein Kredit von Fr. 9'350'000.-- bewilligt.
II. Die Kreditsumme erhöht oder ermässigt sich entsprechend der Entwicklung der Baukosten zwischen der Aufstellung des Kostenvoranschlages (Preisbasis 1. April 1988) und der Bauausführung.
III. Dieser Beschluss untersteht dem fakultativen Referendum.
IV. Veröffentlichung im Amtsblatt, Textteil.
V. Mitteilung an den Regierungsrat zum Vollzug."
Mit gleichlautenden Eingaben führen B. und weitere Mitbeteiligte gegen diesen Beschluss staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht und stellen die folgenden Rechtsbegehren:
"1. Ziffer III. des Beschlusses des Kantonsrats über die Bewilligung eines Kredites für eine erste Erweiterungsetappe der Frachtanlagen und über die Sicherstellung des Bahnanschlusses Fracht des Flughafens Zürich vom 4. Dezember 1989 sei aufzuheben und der Kantonsrat sei anzuweisen, den Beschluss dem obligatorischen Referendum zu unterstellen.
2. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Unter Kostenfolge zu Lasten des Kantons Zürich."
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Am 13. April 1987 stimmte der Zürcher Kantonsrat einem Antrag des Regierungsrats für den Kredit im Betrag von 57 Mio. Franken als Kantonsanteil für die Erweiterungen der Frachtanlagen im Flughafen Zürich zu. Der Beschluss des Kantonsrats unterstand gemäss Art. 30 Abs. 1 Ziff. 2 KV dem obligatorischen Referendum. Er wurde in der Volksabstimmung vom 6. September 1987 verworfen. Am 6. Juli 1988 unterbreitete der Regierungsrat dem Kantonsrat eine neue Vorlage für einen Kredit im Betrag von 8,55 Mio. Franken für eine erste Erweiterungsetappe der Frachtanlagen des Flughafens Zürich. Diese sieht die Ergänzung der Frachthalle "Ost" durch einen zweistöckigen Sortierbereich, ein mehrgeschossiges Lagersystem sowie ein Hochregallager vor. In einer späteren zweiten Etappe soll sodann nach der Verlegung der Flughafenstrasse ein Neubau erstellt und mit Transportbrücken und speziellen Fördersystemen mit den bestehenden Bauten verbunden werden. Die Kosten der zur Diskussion stehenden ersten Etappe belaufen sich insgesamt auf rund 160 Mio. Franken. Dabei tragen die gemischtwirtschaftliche Flughafen-Immobilien-Gesellschaft (FIG) die Kosten für die Hochbauten (ca. 100 Mio. Franken) und die Swissair jene für die Lager und die Fördereinrichtungen sowie die Steuerungs- und Überwachungssysteme (ca. 50 Mio. Franken). Der Kostenanteil des Kantons bezieht sich auf den Landerwerb, die Tiefbauten und Betriebseinrichtungen (Antrag und Weisung des Regierungsrats vom 6. Juli 1988, Amtsblatt 1988, S. 1193 ff.). Der Kantonsrat stockte den vom Regierungsrat beantragten Kredit um Fr. 800'000.-- auf, um den Bahnanschluss Fracht des Flughafens Zürich sicherzustellen. Am 4. Dezember 1989 bewilligte er daher einen Kredit für den kantonalen Kostenanteil in der Höhe von 9,35 Mio. Franken. Diesen Beschluss unterstellte er dem fakultativen Referendum. Gegen diesen Beschluss des Kantonsrats richten sich die vorliegenden Beschwerden.
4. a) Die Beschwerdeführer bringen vor, der angefochtene Kreditbeschluss sei im Zusammenhang mit den durch ihn notwendigerweise bedingten jährlich wiederkehrenden Folgekosten in der Grössenordnung von 9,2 Mio. Franken (8 Mio. Franken Mietkosten, 0,8 Mio. Franken Kapitalkosten und 0,4 Mio. Franken Personalkosten) zu betrachten. Der Betrieb der erweiterten Frachtanlagen obliege dem Kanton Zürich. Da nicht der Kanton, sondern die gemischtwirtschaftliche Flughafen-Immobilien-Gesellschaft (FIG) die Hochbauten erstelle, müsse der Kanton die Gebäude und damit auch die Fracht-Räumlichkeiten von der FIG mieten. Würde der Kanton die Hochbauten selbst erstellen, so unterläge die dafür notwendige Kreditvorlage zweifellos dem obligatorischen Referendum. Das gleiche müsse gelten, wenn die Investitionen von dritter Seite getragen würden und für den Kanton daraus jährlich wiederkehrende Mietkosten von rund 8 Mio. Franken entstünden. Wenn jährlich wiederkehrende Ausgaben in der hier zur Diskussion stehenden Höhe schon für sich allein dem obligatorischen Referendum unterstünden, so müsse dies auch dann gelten, wenn sie sich als notwendige Folge aus einem Kreditbeschluss für einmalige Ausgaben ergäben, deren Höhe lediglich das fakultative Referendum verlange. Die gesamte Vorlage müsse so behandelt werden, wie derjenige Teil, der referendumsrechtlich die höchsten Anforderungen zu erfüllen habe.
Dem könne nicht entgegengehalten werden, die Folgekosten würden nicht Gegenstand der Abstimmungsvorlage bilden. Mit der Bewilligung des Kantonsanteils an die Kosten der Erweiterung der Frachtanlagen würden diese Folgekosten zwingend verursacht. Insofern lägen die Verhältnisse anders als im Fall des Börsengebäudes in Zürich (BGE 112 Ia 221 ff.). Dessen teilweise Erstellung durch die Beamtenversicherungskasse des Kantons habe nicht automatisch und zwingend die Vermietung an den Kanton zur Folge gehabt. Die Miete der Büroräumlichkeiten durch den Kanton habe in jenem Fall einem späteren Entscheid vorbehalten werden können. Die Frachtanlagen im Flughafen würden dagegen unmittelbar zum Zweck der Erfüllung von Verwaltungsaufgaben des Kantons erstellt. Die Ausgaben für den Kantonsanteil betreffend die Erweiterung der Frachtanlagen seien nicht denkbar ohne die sich daraus ergebenden Folgekosten für Miete, Personal usw.; das bei der Kreditgenehmigung einzuschlagende Verfahren müsse sich daher nach den Gesamtaufwendungen richten (BGE 112 Ia 229).
An dieser Rechtslage vermöge die Tatsache nichts zu ändern, dass die jährlich anfallenden Kosten auf die Luftverkehrsgesellschaften überwälzt werden könnten. Anders wäre dies nur, wenn Beiträge Dritter in ihrer Höhe rechtskräftig zugesichert wären oder der Kredit vorbehältlich bestimmter Leistungen Dritter bewilligt würde.
b) Gegen diese Argumentation wendet das Büro des Kantonsrates ein, es entspreche der festen zürcherischen Verfassungspraxis zu Art. 30 Abs. 1 Ziff. 2 KV, die auch in das Finanzhaushaltsgesetz vom 2. September 1979 (FHG) aufgenommen worden sei, dass nur die Erstellung der für den staatlichen Raumbedarf nötigen Bauten, nicht aber die Eingehung von Mietverhältnissen einen dem Finanzreferendum unterstehenden Kreditbeschluss erfordere. Zudem gehe es hier nicht darum, das obligatorische Referendum zu umgehen und den Raumbedarf für eine staatliche Aufgabe auf dem Wege über ein Mietverhältnis statt mit einer Eigenbaute zu decken. Aus der bereits dargelegten Aufgabenteilung zwischen der FIG und dem Kanton Zürich in bezug auf Bau und Betrieb des Flughafens Zürich ergibt sich, dass die Darstellung des Kantonsrats zutrifft.
c) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gelten Ausgaben dann als gebunden und damit als nicht referendumspflichtig, wenn sie durch einen Rechtssatz prinzipiell und dem Umfang nach vorgeschrieben oder zur Erfüllung der gesetzlich geordneten Verwaltungsaufgaben unbedingt erforderlich sind. Gebunden ist eine Ausgabe ferner, wenn anzunehmen ist, die Stimmberechtigten hätten mit einem vorausgehenden Grunderlass auch die aus ihm folgenden Aufwendungen gebilligt, falls ein entsprechendes Bedürfnis voraussehbar war oder falls es gleichgültig ist, welche Sachmittel zur Erfüllung der vom Gemeinwesen mit dem Grunderlass übernommenen Aufgaben gewählt werden. Es kann aber selbst dann, wenn das "ob" weitgehend durch den Grunderlass präjudiziert ist, das "wie" wichtig genug sein, um die Mitsprache des Volkes zu rechtfertigen. Immer dann, wenn der entscheidenden Behörde in bezug auf den Umfang der Ausgabe, den Zeitpunkt ihrer Vornahme oder andere Modalitäten eine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit zusteht, ist eine neue Ausgabe anzunehmen (BGE 115 Ia 142 E. 2c mit Hinweisen).
Indessen besteht kein für die Kantone verbindlicher bundesrechtlicher Begriff der neuen oder gebundenen Ausgabe. Von der oben umschriebenden bundesgerichtlichen Begriffsbestimmung darf deshalb dort abgewichen werden, wo sich nach Auslegung des kantonalen Rechts oder aufgrund einer feststehenden und unangefochtenen Rechtsauffassung und Praxis der zuständigen kantonalen Organe eine andere Betrachtungsweise aufdrängt; dies deshalb, weil das Finanzreferendum ein Institut des kantonalen Verfassungsrechtes ist und das Bundesgericht als Verfassungsgericht lediglich über die Einhaltung der dem Bürger durch die Verfassung zugesicherten Mitwirkungsrechte zu wachen hat (BGE 116 Ia 2 E. 3b mit Hinweis). In Ausübung dieser Funktion obliegt dem Bundesgericht die Kontrolle darüber, dass das Finanzreferendum, soweit es im kantonalen Verfassungsrecht vorgesehen ist, sinnvoll, d.h. unter Berücksichtigung seiner staatspolitischen Funktion gehandhabt und nicht seiner Substanz entleert wird (BGE 115 Ia 141 E. 2b mit Hinweisen).
d) Für den Nachweis einer von der bundesgerichtlichen Begriffsbestimmung der neuen Ausgabe abweichenden kantonalen Verfassungspraxis genügt die blosse Aussage des Kantonsparlaments und des Regierungsrats nicht (BGE 112 Ia 232). Eine solche Verfassungspraxis wird erst anerkannt, wenn der Kanton sie im einzelnen nachweist, z.B. aus den letzten eineinhalb Jahrzehnten nicht weniger als zehn Kredite dieser Art angibt, die in referendumspflichtiger Höhe bewilligt wurden (nicht publiziertes Urteil vom 25. April 1990 i.S. F. L., Kanton Schwyz; vgl. BGE 95 I 530, BGE 105 Ia 388 E. 2, BGE 100 Ia 372 f. E. 3d). Gelegentlich liess sich das Bundesgericht auch schon von weniger Anwendungsfällen überzeugen (nicht publiziertes Urteil vom 3. Dezember 1975 i.S. Gurtner, E. 4c). Im Urteil vom 14. August 1989 i.S. Jungliberale Bewegung des Kantons Solothurn c. Kantonsrat Solothurn hielt das Bundesgericht den Nachweis für erfüllt, weil die Praxis durch zwölf Mietverträge belegt wurde und erstellt war, dass der Kantonsrat davon Kenntnis hatte (ZBl 91/1990 S. 138 f. E. 5). In einem nicht publizierten Urteil vom 25. April 1990 i.S. F. L. betreffend das Museum "Panorama der Schweizer Geschichte" hat der Kanton Schwyz elf Mietverträge nachgewiesen, wobei der jährliche Mietzins bei vier Verträgen über der in der Kantonsverfassung festgelegten Grenze der Referendumspflicht für neue wiederkehrende Ausgaben lag. Der Regierungsrat des Kantons Schwyz hat die Mietverträge für den Kanton abgeschlossen und den Mietzins in das vom Kantonsrat zu genehmigende Budget aufgenommen. Bei diesem Schwyzer Fall war von Bedeutung, dass gemäss § 3 lit. c der kantonalen Finanzhaushaltsverordnung eine Ausgabe als gebunden gilt, wenn sie "der Beschaffung der für die Verwaltungstätigkeit erforderlichen personellen und sachlichen Mittel und deren Erneuerung dient, vorbehältlich der Neubauten" (Urteil vom 25. April 1990 i.S. F. L., E. 3b).
Was im Kanton Zürich unter einer gebundenen Ausgabe im Sinne von Art. 30 Abs. 1 Ziff. 2 KV zu verstehen ist, wird durch das Finanzhaushaltsgesetz (FHG) näher bestimmt. Nach dessen § 3 lit. b bedarf eine Ausgabe des Kantons einer gesetzlichen Grundlage. Eine solche liegt insbesondere dann vor, wenn eine Ausgabe
"die unmittelbare oder voraussehbare Anwendung von Gesetzen und Kreditbeschlüssen ist und namentlich der Beschaffung der für die Verwaltungstätigkeit erforderlichen personellen und sachlichen Mittel und deren Erneuerung, vorbehältlich Neubauten, dient".
Nach Auffassung des Büros des Kantonsrats ist mit dem Finanzhaushaltsgesetz der Begriff der gebundenen und der neuen Ausgabe im Sinne von Art. 30 Abs. 1 Ziff. 2 KV in dem Sinne näher bestimmt worden, dass die Erstellung von Neubauten einen dem Finanzreferendum unterliegenden Kreditbeschluss voraussetzt und die betreffenden Ausgaben somit als neu gelten, der Abschluss von Mietverträgen dagegen durch den Grunderlass der Errichtung einer kantonalen Verwaltung und die einzelnen Gesetze, die dem Staat eine bestimmte Aufgabe zuweisen, oder die Kreditbeschlüsse, die unmittelbar und voraussehbar Raumbedarf zur Folge haben, gedeckt sind und die betreffenden Ausgaben damit als gebunden gelten. Der kantonale Gesetzgeber als das zur Auslegung der kantonalen Verfassung in erster Linie berufene Organ habe also Art. 30 Abs. 1 Ziff. 2 KV klar in dem Sinne näher bestimmt, dass einzig die für die Erfüllung staatlicher Raumbedürfnisse notwendigen Neubauten, nicht aber Mietverträge dem Finanzreferendum zu unterstellen seien. Das Büro des Kantonsrats belegt diese Ausführungen mit verschiedenen Hinweisen auf die Materialien zu § 3 lit. b FHG. Es legt weiter dar, das Finanzhaushaltsgesetz vom 2. September 1979 habe mit § 3 lit. b gar nichts Neues gebracht. Vielmehr sei damit nur die schon seit jeher bestehende Praxis zum Begriff der gebundenen und neuen Ausgaben im Sinne von Art. 30 Abs. 1 Ziff. 2 KV in einem formellen Gesetz verankert worden. Darauf sei in Antrag und Weisung des Regierungsrats zum FHG sowie im beleuchtenden Bericht zuhanden der damaligen Volksabstimmung ausdrücklich hingewiesen worden (Amtsblatt 1979 S. 1253 ff., insbesondere 1265 ff.).
Das Büro des Kantonsrats hat die von ihm behauptete von der bundesgerichtlichen Begriffsbestimmung der neuen Ausgabe abweichende zürcherische Verfassungspraxis in seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht mit einer Aufstellung von zwölf Mietverträgen wie folgt nachgewiesen:
"Mietobjekt
Zweck
Mietzins/Jahr
RRB Nr.
Allmendstr. 5/7
Kantonskriegs-
27'400
306/1952
kommissariat
Grubenstr. 40
Lehrmittelverlag
57'000
1188/1960
Zeughausstr. 3
Polizei
140'635
4849/1964
Zeughausstr. 11+21
Polizei
1'597'000
4009/1968
Räffelstr. 32
Lehrmittelverlag
373'740
3130/1972
Räffelstr. 32
KDMZ
406'000
5359/1973
Zeughausstr. 3
Polizei
380'000
3785/1983
Reitergasse 1
Polizei
441'000
3452/1983
Bahnhofplatz 1
Wohnbauförderung
206'000
2637/1984
Berufsbildung
Stampfenbachstr. 32
ARP/KIGA
225'000
4518/1986
Hofwiesenstr. 370
Verkehrsverband
229'000
1965/1988
Lessingstr. 33/35
AMA/Polizei
977'000
3238/1989
Alle aufgeführten Mietobjekte befinden sich in Zürich. Die Grenze des Finanzreferendums für wiederkehrende Ausgaben lag von 1951-1964 bei Fr. 25'000.--, von 1965-1971 bei Fr. 50'000.-- und ab 1972 bei Fr. 200'000.--."
Die Regierungsratsbeschlüsse, mit welchen diese Mietverträge genehmigt worden sind, liegen der genannten Eingabe des Büros des Kantonsrats bei. Die Mietzinse sind jeweils auf dem Budgetweg bewilligt worden. Mit diesen Angaben erfüllt der Kantonsrat des Kantons Zürich namentlich im Hinblick auf die Urteile des Bundesgerichts vom 25. April 1990 i.S. F. L. und vom 14. August 1989 betreffend den Kanton Solothurn den vom Bundesgericht geforderten Nachweis der abweichenden zürcherischen Verfassungspraxis. Die in BGE 112 Ia 221 ff., insbesondere 230 ff. geäusserten Bedenken erweisen sich somit heute als unbegründet.
Aus diesen Gründen ist auch die Kritik der Beschwerdeführer, bei der Beurteilung der Frage der Referendumspflicht des angefochtenen Kreditbeschlusses seien die in der Folge abzuschliessenden Mietverträge zu Unrecht nicht berücksichtigt worden, unzutreffend. Da die dem Kanton Zürich in Zukunft anfallenden Mietkosten nach der dargelegten zürcherischen Praxis als gebundene Ausgaben zu betrachten sind, kann die obligatorische Referendumspflicht des angefochtenen Kreditbeschlusses jedenfalls unter Hinweis auf die Mietkosten nicht begründet werden. Daran vermag auch die von den Beschwerdeführern erwähnte Tatsache nichts zu ändern, dass der Kanton Zürich gestützt auf bereits bestehende Rechtsgrundlagen verpflichtet ist, die im Rahmen der ersten Erweiterungsetappe der Frachtanlagen zu erstellenden Räumlichkeiten von der FIG zu mieten. Zum Abschluss dieser Mietverträge und zur Festlegung der darin enthaltenen Einzelheiten ist nach den vorstehenden Darlegungen der Regierungsrat zuständig. | de | Art. 85 lett. a OG; referendum finanziario cantonale; spesa vincolata e spesa nuova. Nozione di spesa nuova e di spesa vincolata (consid. 4c). Requisiti relativi alla prova di una prassi cantonale in materia di spese vincolate et di spese nuove in caso di conclusione di contratti di locazione (consid. 4d). | it | constitutional law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IA-59%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,810 | 117 Ia 66 | 117 Ia 66
Sachverhalt ab Seite 66
Der Kantonsrat Zürich fasste am 4. Dezember 1989 nach Einsichtnahme in einen Antrag des Regierungsrats einen Beschluss über die Bewilligung eines Kredits für den Bau des Autobahnzusammenschlusses Lindengarten bis Römerhof und des Halbanschlusses Flughafen in Kloten mit folgendem Wortlaut:
"I. Für den Bau des Autobahnzusammenschlusses Lindengarten bis Römerhof und des Halbanschlusses Flughafen in Kloten wird zu Lasten des Strassenfonds ein Objektkredit von Fr. 54'400'000.-- bewilligt.
II. Die Kreditsumme erhöht oder vermindert sich entsprechend der Baukostenentwicklung zwischen der Aufstellung des Kostenvoranschlages (Preisstand April 1989) und der Bauausführung.
III. Dieser Beschluss unterliegt der Volksabstimmung.
IV. Veröffentlichung im Amtsblatt, Textteil.
V. Mitteilung an den Regierungsrat zum Vollzug."
Mit Beschluss vom 20. Dezember 1989 ordnete der Regierungsrat des Kantons Zürich an, der obenerwähnte Kreditbeschluss des Kantonsrats sei am 1. April 1990 mit Stimmzettel 4 der kantonalen Volksabstimmung zu unterbreiten.
Gegen diese Beschlüsse des Regierungsrats und des Kantonsrats führen die Grüne Partei und die Sozialdemokratische Partei des Kantons Zürich sowie verschiedene Stimmbürger staatsrechtliche Beschwerde (Stimmrechtsbeschwerde) beim Bundesgericht und stellen die folgenden Anträge:
"1. Es sei der angefochtene Beschluss des Regierungsrats des Kantons Zürich in bezug auf Stimmzettel 4 und der diesem zugrundeliegende Beschluss des Kantonsrats des Kantons Zürich über die Bewilligung eines Kredits von Fr. 54'400'000.-- für den Bau des Autobahnzusammenschlusses Lindengarten bis Römerhof und des Halbanschlusses Flughafen in Kloten aufzuheben.
2. Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren; insbesondere sei der Regierungsrat des Kantons Zürich anzuweisen, die mit Beschluss vom 20. Dezember 1989 auf den 1. April 1990 angesetzte kantonale Volksabstimmung über die in Ziff. 1 umschriebene Vorlage abzusetzen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegner."
(S. auch BGE 117 Ib 35.)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. d) cc) Mit der Stimmrechtsbeschwerde gemäss Art. 85 lit. a OG kann nur die Verletzung politischer Rechte gerügt werden, so beispielsweise die Beeinträchtigung des aktiven und passiven Wahlrechts, des Stimmrechts oder des Referendums- und Initiativrechts. Zulässige Beschwerdegründe sind etwa die unlautere Beeinflussung der Willensbildung, Verfahrensfehler, Anerkennung oder Nichtanerkennung des Stimm- und Wahlrechts, Gültig- oder Ungültigerklärung einer Initiative oder eines Referendums etc. Dagegen kann ein Stimmbürger einen Sachentscheid einer kantonalen Behörde, mit welchem ein Beschluss wegen inhaltlicher Unvereinbarkeit mit übergeordnetem Recht aufgehoben oder nicht genehmigt wird, nicht wegen Verletzung des Stimmrechts anfechten. Die staatsrechtliche Beschwerde gestützt auf Art. 85 lit. a OG ist in einem solchen Fall - von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen - nur zulässig, soweit die Rechtmässigkeit des Abstimmungsverfahrens oder die Ermittlung des Abstimmungsergebnisses in Frage steht, nicht aber, wenn die materielle Zulässigkeit eines an sich rechtmässig zustande gekommenen Beschlusses umstritten ist (Urteil vom 12. Oktober 1988 in ZBl 90/1989, S. 275; BGE 113 Ia 245 E. 2b, 111 Ia 137 E. 3, 100 Ia 430). Kann aber die materielle Rechtmässigkeit eines von Verwaltungs- und Rechtsmittelbehörden zu treffenden Sachentscheids grundsätzlich nicht Gegenstand der Stimmrechtsbeschwerde sein, so gilt dies auch für die Rüge, es sei von den zuständigen Instanzen noch kein solcher Sachentscheid gefällt worden. Genau dies tun die Beschwerdeführer aber in den Ziffern 27 bis 33 ihrer Beschwerdeschrift. Insoweit kann auf ihre staatsrechtliche Beschwerde somit nicht eingetreten werden. Sie machen in diesem Zusammenhang zwar Verfahrensmängel geltend. Diese beziehen sich jedoch nicht auf das Abstimmungsverfahren, sondern auf das den materiellen Sachentscheid betreffende Entscheidungs- und Rechtsmittelverfahren.
dd) Die Beschwerdeführer machen immerhin geltend, die von ihnen gerügten Verfahrensmängel würden verhindern, dass der Stimmbürger in Kenntnis aller wesentlichen Umstände seinen Entscheid treffen könne. Das vom Verfassungsrecht des Bundes gewährleistete politische Stimmrecht gibt dem Bürger einen Anspruch darauf, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt (BGE 115 Ia 206 E. 4, BGE 114 Ia 432 E. 4a mit Hinweisen). Daraus folgt, dass jeder Stimmbürger seinen Entscheid gestützt auf einen möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung soll treffen können (BGE 115 Ia 206 E. 4, BGE 114 Ia 432 E. 4a mit Hinweis). Die freie Meinungsbildung schliesst grundsätzlich jede direkte Einflussnahme der Behörden aus, welche geeignet wäre, die freie Willensbildung der Stimmbürger im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen zu verfälschen (BGE 114 Ia 432 E. 4a mit Hinweisen). Das bedeutet, dass die Stimmbürger hinreichend über eine Abstimmungsvorlage informiert werden müssen und dass diese Information in einem ausgewogenen Rahmen zu bleiben hat. Insoweit die Beschwerdeführer eine Verletzung dieser Grundsätze geltend machen, ist auf ihre Stimmrechtsbeschwerde auch hinsichtlich der in den Ziffern 27 bis 33 der Beschwerdeschrift erhobenen Rügen einzutreten. | de | Art. 85 lit. a OG; Stimmrechtsbeschwerde; zulässige Rügen. In der Stimmrechtsbeschwerde gegen die Anordnung einer Volksabstimmung über einen Strassenkredit kann nicht geltend gemacht werden, die Rechtmässigkeit der Strasse hätte vor der Anordnung der Abstimmung beurteilt werden müssen (E. 1d/cc). Zulässigkeit der Rüge, die Orientierung der Stimmbürger über eine Vorlage sei nicht hinreichend und zudem einseitig (E. 1d/dd). | de | constitutional law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IA-66%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 66
Der Kantonsrat Zürich fasste am 4. Dezember 1989 nach Einsichtnahme in einen Antrag des Regierungsrats einen Beschluss über die Bewilligung eines Kredits für den Bau des Autobahnzusammenschlusses Lindengarten bis Römerhof und des Halbanschlusses Flughafen in Kloten mit folgendem Wortlaut:
"I. Für den Bau des Autobahnzusammenschlusses Lindengarten bis Römerhof und des Halbanschlusses Flughafen in Kloten wird zu Lasten des Strassenfonds ein Objektkredit von Fr. 54'400'000.-- bewilligt.
II. Die Kreditsumme erhöht oder vermindert sich entsprechend der Baukostenentwicklung zwischen der Aufstellung des Kostenvoranschlages (Preisstand April 1989) und der Bauausführung.
III. Dieser Beschluss unterliegt der Volksabstimmung.
IV. Veröffentlichung im Amtsblatt, Textteil.
V. Mitteilung an den Regierungsrat zum Vollzug."
Mit Beschluss vom 20. Dezember 1989 ordnete der Regierungsrat des Kantons Zürich an, der obenerwähnte Kreditbeschluss des Kantonsrats sei am 1. April 1990 mit Stimmzettel 4 der kantonalen Volksabstimmung zu unterbreiten.
Gegen diese Beschlüsse des Regierungsrats und des Kantonsrats führen die Grüne Partei und die Sozialdemokratische Partei des Kantons Zürich sowie verschiedene Stimmbürger staatsrechtliche Beschwerde (Stimmrechtsbeschwerde) beim Bundesgericht und stellen die folgenden Anträge:
"1. Es sei der angefochtene Beschluss des Regierungsrats des Kantons Zürich in bezug auf Stimmzettel 4 und der diesem zugrundeliegende Beschluss des Kantonsrats des Kantons Zürich über die Bewilligung eines Kredits von Fr. 54'400'000.-- für den Bau des Autobahnzusammenschlusses Lindengarten bis Römerhof und des Halbanschlusses Flughafen in Kloten aufzuheben.
2. Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren; insbesondere sei der Regierungsrat des Kantons Zürich anzuweisen, die mit Beschluss vom 20. Dezember 1989 auf den 1. April 1990 angesetzte kantonale Volksabstimmung über die in Ziff. 1 umschriebene Vorlage abzusetzen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegner."
(S. auch BGE 117 Ib 35.)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. d) cc) Mit der Stimmrechtsbeschwerde gemäss Art. 85 lit. a OG kann nur die Verletzung politischer Rechte gerügt werden, so beispielsweise die Beeinträchtigung des aktiven und passiven Wahlrechts, des Stimmrechts oder des Referendums- und Initiativrechts. Zulässige Beschwerdegründe sind etwa die unlautere Beeinflussung der Willensbildung, Verfahrensfehler, Anerkennung oder Nichtanerkennung des Stimm- und Wahlrechts, Gültig- oder Ungültigerklärung einer Initiative oder eines Referendums etc. Dagegen kann ein Stimmbürger einen Sachentscheid einer kantonalen Behörde, mit welchem ein Beschluss wegen inhaltlicher Unvereinbarkeit mit übergeordnetem Recht aufgehoben oder nicht genehmigt wird, nicht wegen Verletzung des Stimmrechts anfechten. Die staatsrechtliche Beschwerde gestützt auf Art. 85 lit. a OG ist in einem solchen Fall - von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen - nur zulässig, soweit die Rechtmässigkeit des Abstimmungsverfahrens oder die Ermittlung des Abstimmungsergebnisses in Frage steht, nicht aber, wenn die materielle Zulässigkeit eines an sich rechtmässig zustande gekommenen Beschlusses umstritten ist (Urteil vom 12. Oktober 1988 in ZBl 90/1989, S. 275; BGE 113 Ia 245 E. 2b, 111 Ia 137 E. 3, 100 Ia 430). Kann aber die materielle Rechtmässigkeit eines von Verwaltungs- und Rechtsmittelbehörden zu treffenden Sachentscheids grundsätzlich nicht Gegenstand der Stimmrechtsbeschwerde sein, so gilt dies auch für die Rüge, es sei von den zuständigen Instanzen noch kein solcher Sachentscheid gefällt worden. Genau dies tun die Beschwerdeführer aber in den Ziffern 27 bis 33 ihrer Beschwerdeschrift. Insoweit kann auf ihre staatsrechtliche Beschwerde somit nicht eingetreten werden. Sie machen in diesem Zusammenhang zwar Verfahrensmängel geltend. Diese beziehen sich jedoch nicht auf das Abstimmungsverfahren, sondern auf das den materiellen Sachentscheid betreffende Entscheidungs- und Rechtsmittelverfahren.
dd) Die Beschwerdeführer machen immerhin geltend, die von ihnen gerügten Verfahrensmängel würden verhindern, dass der Stimmbürger in Kenntnis aller wesentlichen Umstände seinen Entscheid treffen könne. Das vom Verfassungsrecht des Bundes gewährleistete politische Stimmrecht gibt dem Bürger einen Anspruch darauf, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt (BGE 115 Ia 206 E. 4, BGE 114 Ia 432 E. 4a mit Hinweisen). Daraus folgt, dass jeder Stimmbürger seinen Entscheid gestützt auf einen möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung soll treffen können (BGE 115 Ia 206 E. 4, BGE 114 Ia 432 E. 4a mit Hinweis). Die freie Meinungsbildung schliesst grundsätzlich jede direkte Einflussnahme der Behörden aus, welche geeignet wäre, die freie Willensbildung der Stimmbürger im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen zu verfälschen (BGE 114 Ia 432 E. 4a mit Hinweisen). Das bedeutet, dass die Stimmbürger hinreichend über eine Abstimmungsvorlage informiert werden müssen und dass diese Information in einem ausgewogenen Rahmen zu bleiben hat. Insoweit die Beschwerdeführer eine Verletzung dieser Grundsätze geltend machen, ist auf ihre Stimmrechtsbeschwerde auch hinsichtlich der in den Ziffern 27 bis 33 der Beschwerdeschrift erhobenen Rügen einzutreten. | de | Art. 85 let. a OJ; recours pour violation du droit de vote; griefs recevables. Dans le recours pour violation du droit de vote formé contre l'organisation d'un vote populaire sur un crédit routier, il n'est pas possible de faire valoir que l'autorité aurait dû examiner si la route était conforme au droit, avant l'organisation de la votation (consid. 1d/cc). Le grief d'orientation insuffisante et, de surcroît, unilatérale des citoyens sur le projet en question est recevable (consid. 1d/dd). | fr | constitutional law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IA-66%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,812 | 117 Ia 66 | 117 Ia 66
Sachverhalt ab Seite 66
Der Kantonsrat Zürich fasste am 4. Dezember 1989 nach Einsichtnahme in einen Antrag des Regierungsrats einen Beschluss über die Bewilligung eines Kredits für den Bau des Autobahnzusammenschlusses Lindengarten bis Römerhof und des Halbanschlusses Flughafen in Kloten mit folgendem Wortlaut:
"I. Für den Bau des Autobahnzusammenschlusses Lindengarten bis Römerhof und des Halbanschlusses Flughafen in Kloten wird zu Lasten des Strassenfonds ein Objektkredit von Fr. 54'400'000.-- bewilligt.
II. Die Kreditsumme erhöht oder vermindert sich entsprechend der Baukostenentwicklung zwischen der Aufstellung des Kostenvoranschlages (Preisstand April 1989) und der Bauausführung.
III. Dieser Beschluss unterliegt der Volksabstimmung.
IV. Veröffentlichung im Amtsblatt, Textteil.
V. Mitteilung an den Regierungsrat zum Vollzug."
Mit Beschluss vom 20. Dezember 1989 ordnete der Regierungsrat des Kantons Zürich an, der obenerwähnte Kreditbeschluss des Kantonsrats sei am 1. April 1990 mit Stimmzettel 4 der kantonalen Volksabstimmung zu unterbreiten.
Gegen diese Beschlüsse des Regierungsrats und des Kantonsrats führen die Grüne Partei und die Sozialdemokratische Partei des Kantons Zürich sowie verschiedene Stimmbürger staatsrechtliche Beschwerde (Stimmrechtsbeschwerde) beim Bundesgericht und stellen die folgenden Anträge:
"1. Es sei der angefochtene Beschluss des Regierungsrats des Kantons Zürich in bezug auf Stimmzettel 4 und der diesem zugrundeliegende Beschluss des Kantonsrats des Kantons Zürich über die Bewilligung eines Kredits von Fr. 54'400'000.-- für den Bau des Autobahnzusammenschlusses Lindengarten bis Römerhof und des Halbanschlusses Flughafen in Kloten aufzuheben.
2. Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren; insbesondere sei der Regierungsrat des Kantons Zürich anzuweisen, die mit Beschluss vom 20. Dezember 1989 auf den 1. April 1990 angesetzte kantonale Volksabstimmung über die in Ziff. 1 umschriebene Vorlage abzusetzen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegner."
(S. auch BGE 117 Ib 35.)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. d) cc) Mit der Stimmrechtsbeschwerde gemäss Art. 85 lit. a OG kann nur die Verletzung politischer Rechte gerügt werden, so beispielsweise die Beeinträchtigung des aktiven und passiven Wahlrechts, des Stimmrechts oder des Referendums- und Initiativrechts. Zulässige Beschwerdegründe sind etwa die unlautere Beeinflussung der Willensbildung, Verfahrensfehler, Anerkennung oder Nichtanerkennung des Stimm- und Wahlrechts, Gültig- oder Ungültigerklärung einer Initiative oder eines Referendums etc. Dagegen kann ein Stimmbürger einen Sachentscheid einer kantonalen Behörde, mit welchem ein Beschluss wegen inhaltlicher Unvereinbarkeit mit übergeordnetem Recht aufgehoben oder nicht genehmigt wird, nicht wegen Verletzung des Stimmrechts anfechten. Die staatsrechtliche Beschwerde gestützt auf Art. 85 lit. a OG ist in einem solchen Fall - von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen - nur zulässig, soweit die Rechtmässigkeit des Abstimmungsverfahrens oder die Ermittlung des Abstimmungsergebnisses in Frage steht, nicht aber, wenn die materielle Zulässigkeit eines an sich rechtmässig zustande gekommenen Beschlusses umstritten ist (Urteil vom 12. Oktober 1988 in ZBl 90/1989, S. 275; BGE 113 Ia 245 E. 2b, 111 Ia 137 E. 3, 100 Ia 430). Kann aber die materielle Rechtmässigkeit eines von Verwaltungs- und Rechtsmittelbehörden zu treffenden Sachentscheids grundsätzlich nicht Gegenstand der Stimmrechtsbeschwerde sein, so gilt dies auch für die Rüge, es sei von den zuständigen Instanzen noch kein solcher Sachentscheid gefällt worden. Genau dies tun die Beschwerdeführer aber in den Ziffern 27 bis 33 ihrer Beschwerdeschrift. Insoweit kann auf ihre staatsrechtliche Beschwerde somit nicht eingetreten werden. Sie machen in diesem Zusammenhang zwar Verfahrensmängel geltend. Diese beziehen sich jedoch nicht auf das Abstimmungsverfahren, sondern auf das den materiellen Sachentscheid betreffende Entscheidungs- und Rechtsmittelverfahren.
dd) Die Beschwerdeführer machen immerhin geltend, die von ihnen gerügten Verfahrensmängel würden verhindern, dass der Stimmbürger in Kenntnis aller wesentlichen Umstände seinen Entscheid treffen könne. Das vom Verfassungsrecht des Bundes gewährleistete politische Stimmrecht gibt dem Bürger einen Anspruch darauf, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt (BGE 115 Ia 206 E. 4, BGE 114 Ia 432 E. 4a mit Hinweisen). Daraus folgt, dass jeder Stimmbürger seinen Entscheid gestützt auf einen möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung soll treffen können (BGE 115 Ia 206 E. 4, BGE 114 Ia 432 E. 4a mit Hinweis). Die freie Meinungsbildung schliesst grundsätzlich jede direkte Einflussnahme der Behörden aus, welche geeignet wäre, die freie Willensbildung der Stimmbürger im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen zu verfälschen (BGE 114 Ia 432 E. 4a mit Hinweisen). Das bedeutet, dass die Stimmbürger hinreichend über eine Abstimmungsvorlage informiert werden müssen und dass diese Information in einem ausgewogenen Rahmen zu bleiben hat. Insoweit die Beschwerdeführer eine Verletzung dieser Grundsätze geltend machen, ist auf ihre Stimmrechtsbeschwerde auch hinsichtlich der in den Ziffern 27 bis 33 der Beschwerdeschrift erhobenen Rügen einzutreten. | de | Art. 85 lett. a OG; ricorso per violazione del diritto di voto; censure ammissibili. Nel ricorso per violazione del diritto di voto proposto contro l'organizzazione di una votazione popolare su di un credito stradale non è consentito far valere che l'autorità avrebbe dovuto, prima di organizzare la votazione, esaminare se la strada sarebbe conforme al diritto (consid. 1d/cc). È ammissibile la censura d'informazione insufficiente, e per giunta unilaterale, dei cittadini sul progetto loro sottoposto (consid. 1d/dd). | it | constitutional law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IA-66%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,813 | 117 Ia 69 | 117 Ia 69
Sachverhalt ab Seite 69
Frau M. wurde im Oktober 1989 unter dem dringenden Tatverdacht, ein Tötungsdelikt begangen zu haben, in Untersuchungshaft gesetzt. Nachdem sie im November 1990 ein Haftentlassungsgesuch gestellt hatte, erhob die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich Anklage wegen vorsätzlicher Tötung. Die Anklage wurde zusammen mit dem Haftentlassungsbegehren der Anklagekammer des Obergerichtes überwiesen. Die Anklagekammer liess Frau M. in Sicherheitshaft versetzen, wogegen Frau M. an die II. Zivilkammer des Obergerichtes rekurrierte.
Gegen den ablehnenden Rekursentscheid hat Frau M. staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie rügt eine Verletzung der persönlichen Freiheit und von Art. 5 Ziff. 1 EMRK und macht geltend, die kantonale Instanz habe zu Unrecht das Bestehen von Fluchtgefahr angenommen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Gemäss § 49 in Verbindung mit § 52 der zürcherischen Strafprozessordnung darf Sicherheitshaft angeordnet oder aufrechterhalten werden, wenn der Angeklagte eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtig ist und überdies entweder Kollusions- oder Fluchtgefahr vorliegt. Die Beschwerdeführerin beanstandet nicht, dass die kantonale Instanz den dringenden Tatverdacht bejaht hat. Hingegen macht sie geltend, das Obergericht habe in verfassungs- und konventionswidriger Weise angenommen, es bestehe Fluchtgefahr.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes, die mit jener des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte übereinstimmt, braucht es für die Annahme der Fluchtgefahr eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass sich der Angeschuldigte, wenn er in Freiheit wäre, der Strafverfolgung und dem Vollzug der Strafe durch Flucht entziehen würde. Die Schwere der drohenden Strafe darf als ein Indiz für Fluchtgefahr gewertet werden. Sie genügt jedoch für sich allein nicht, um den Haftgrund zu bejahen. Vielmehr müssen die konkreten Umstände des betreffenden Falles, insbesondere die gesamten Verhältnisse des Angeschuldigten, in Betracht gezogen werden (BGE 108 Ia 67 E. 3; BGE 107 Ia 6 E. 5; BGE 106 Ia 407 E. 4c; BGE 102 Ia 381; BGE 95 I 242). Die Erwägung des Obergerichtes, wonach die vorliegend mögliche Zuchthausstrafe von nicht unter fünf Jahren (Art. 111 StGB) "an sich schon" die Annahme der Fluchtgefahr rechtfertige, widerspricht krass der erwähnten Bundesgerichtspraxis und ist als verfassungswidrig zu beurteilen.
b) Es fragt sich, ob ausser der Höhe der drohenden Strafe konkrete Umstände vorliegen, welche die Annahme der Fluchtgefahr rechtfertigen. Das Gutachten der Kantonalen Psychiatrischen Klinik Rheinau vom 24. Oktober 1990 attestiert der Beschwerdeführerin eine erhebliche Neigung zu Affekt- und Impulsdurchbrüchen aggressiver und autoaggressiver Art. Mit Recht kann daher von einer zumindest latenten psychischen Labilität der Beschwerdeführerin gesprochen werden. - Das psychiatrische Gutachten lässt demgegenüber den Schluss nicht zu, die festgestellte psychische Konstitution wirke sich im vorliegenden Fall in einer erhöhten Fluchtbereitschaft aus: Der Experte weist besonders darauf hin, dass sich die Neigung zu affektiven und impulsiven Handlungen dann manifestiere, wenn eine soziale Bindung zerreisst oder zu zerreissen droht. Die Beschwerdeführerin engagiere sich in ihren familiären Beziehungen mit derartiger Hilfs- und Aufopferungsbereitschaft, dass Trennungs- und Verlassungserlebnisse zwangsweise eine Flut von Emotionen, Affekten und Triebstrebungen nach sich zögen. Gerade mit ihren beiden (zehn- bzw. dreizehnjährigen) Kindern verbindet die Beschwerdeführerin auf Grund der aktenkundigen Untersuchungsergebnisse eine innige Beziehung, welche von grossem Einsatz und von Fürsorge, nicht zuletzt gegenüber der POS-kranken Tochter X., zeugt. Besonders die Zuwendung zu ihren Kindern hilft der Beschwerdeführerin gemäss Expertise, im seelischen Gleichgewicht zu bleiben. Damit erscheint der psychiatrische Befund aber gerade nicht geeignet, zusätzliche konkrete Anzeichen für eine Fluchtgefahr zu begründen. - Es weist gerade nichts darauf hin, dass die Beschwerdeführerin, einmal aus der Sicherheitshaft entlassen, sich ausgerechnet die Möglichkeit verbauen sollte, den Kontakt mit ihren bei ihrer Schwester untergebrachten Kindern pflegen zu können; genau dies wäre aber die Konsequenz einer Flucht der Beschwerdeführerin ins Ausland oder auch nur eines "Untertauchens", wie es die kantonale Instanz befürchtet.
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die angeordnete Sicherheitshaft allein gestützt auf die Höhe der in Frage kommenden Freiheitsstrafe nicht aufrechterhalten werden kann. Wie die kantonale Instanz ausdrücklich festgehalten hat, liegt nach Abschluss der Untersuchung und Anklageerhebung sowie angesichts der Geständigkeit der Beschwerdeführerin ebensowenig Kollusionsgefahr vor. Diese Auffassung muss zwar angesichts des im Verfahren vor Geschworenengericht geltenden Unmittelbarkeitsprinzips und der damit verbundenen Gefahr einer Einflussnahme auf die Geschworenen auf gewisse Bedenken stossen, das Bundesgericht hat indessen keine Veranlassung, vorliegend entgegen der Auffassung beider Parteien von sich aus auf Kollusionsgefahr zu schliessen (vgl. zur bundesgerichtlichen Zurückhaltung bei der Substitution von Motiven etwa BGE 106 Ia 315 E. 1b). In der Konsequenz gebietet das Verfassungsrecht in diesem speziellen Haftfall, der durchaus als Grenzfall zu betrachten ist, die Beschwerdeführerin aus der Sicherheitshaft zu entlassen und dem Fluchtrisiko mit weniger einschneidenden Massnahmen (Meldepflicht, Pass- und Schriftensperre) zu begegnen. | de | Persönliche Freiheit; Art. 5 Ziff. 1 EMRK. Haftentlassung. Fluchtgefahr. Die Höhe der zu erwartenden Strafe vermag für sich allein den besonderen Haftgrund der Fluchtgefahr nicht zu rechtfertigen. Im vorliegenden Fall genügen die psychische Labilität der Angeklagten und die zu erwartende Strafe für die Aufrechterhaltung der Sicherheitshaft nicht. | de | constitutional law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IA-69%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,814 | 117 Ia 69 | 117 Ia 69
Sachverhalt ab Seite 69
Frau M. wurde im Oktober 1989 unter dem dringenden Tatverdacht, ein Tötungsdelikt begangen zu haben, in Untersuchungshaft gesetzt. Nachdem sie im November 1990 ein Haftentlassungsgesuch gestellt hatte, erhob die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich Anklage wegen vorsätzlicher Tötung. Die Anklage wurde zusammen mit dem Haftentlassungsbegehren der Anklagekammer des Obergerichtes überwiesen. Die Anklagekammer liess Frau M. in Sicherheitshaft versetzen, wogegen Frau M. an die II. Zivilkammer des Obergerichtes rekurrierte.
Gegen den ablehnenden Rekursentscheid hat Frau M. staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie rügt eine Verletzung der persönlichen Freiheit und von Art. 5 Ziff. 1 EMRK und macht geltend, die kantonale Instanz habe zu Unrecht das Bestehen von Fluchtgefahr angenommen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Gemäss § 49 in Verbindung mit § 52 der zürcherischen Strafprozessordnung darf Sicherheitshaft angeordnet oder aufrechterhalten werden, wenn der Angeklagte eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtig ist und überdies entweder Kollusions- oder Fluchtgefahr vorliegt. Die Beschwerdeführerin beanstandet nicht, dass die kantonale Instanz den dringenden Tatverdacht bejaht hat. Hingegen macht sie geltend, das Obergericht habe in verfassungs- und konventionswidriger Weise angenommen, es bestehe Fluchtgefahr.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes, die mit jener des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte übereinstimmt, braucht es für die Annahme der Fluchtgefahr eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass sich der Angeschuldigte, wenn er in Freiheit wäre, der Strafverfolgung und dem Vollzug der Strafe durch Flucht entziehen würde. Die Schwere der drohenden Strafe darf als ein Indiz für Fluchtgefahr gewertet werden. Sie genügt jedoch für sich allein nicht, um den Haftgrund zu bejahen. Vielmehr müssen die konkreten Umstände des betreffenden Falles, insbesondere die gesamten Verhältnisse des Angeschuldigten, in Betracht gezogen werden (BGE 108 Ia 67 E. 3; BGE 107 Ia 6 E. 5; BGE 106 Ia 407 E. 4c; BGE 102 Ia 381; BGE 95 I 242). Die Erwägung des Obergerichtes, wonach die vorliegend mögliche Zuchthausstrafe von nicht unter fünf Jahren (Art. 111 StGB) "an sich schon" die Annahme der Fluchtgefahr rechtfertige, widerspricht krass der erwähnten Bundesgerichtspraxis und ist als verfassungswidrig zu beurteilen.
b) Es fragt sich, ob ausser der Höhe der drohenden Strafe konkrete Umstände vorliegen, welche die Annahme der Fluchtgefahr rechtfertigen. Das Gutachten der Kantonalen Psychiatrischen Klinik Rheinau vom 24. Oktober 1990 attestiert der Beschwerdeführerin eine erhebliche Neigung zu Affekt- und Impulsdurchbrüchen aggressiver und autoaggressiver Art. Mit Recht kann daher von einer zumindest latenten psychischen Labilität der Beschwerdeführerin gesprochen werden. - Das psychiatrische Gutachten lässt demgegenüber den Schluss nicht zu, die festgestellte psychische Konstitution wirke sich im vorliegenden Fall in einer erhöhten Fluchtbereitschaft aus: Der Experte weist besonders darauf hin, dass sich die Neigung zu affektiven und impulsiven Handlungen dann manifestiere, wenn eine soziale Bindung zerreisst oder zu zerreissen droht. Die Beschwerdeführerin engagiere sich in ihren familiären Beziehungen mit derartiger Hilfs- und Aufopferungsbereitschaft, dass Trennungs- und Verlassungserlebnisse zwangsweise eine Flut von Emotionen, Affekten und Triebstrebungen nach sich zögen. Gerade mit ihren beiden (zehn- bzw. dreizehnjährigen) Kindern verbindet die Beschwerdeführerin auf Grund der aktenkundigen Untersuchungsergebnisse eine innige Beziehung, welche von grossem Einsatz und von Fürsorge, nicht zuletzt gegenüber der POS-kranken Tochter X., zeugt. Besonders die Zuwendung zu ihren Kindern hilft der Beschwerdeführerin gemäss Expertise, im seelischen Gleichgewicht zu bleiben. Damit erscheint der psychiatrische Befund aber gerade nicht geeignet, zusätzliche konkrete Anzeichen für eine Fluchtgefahr zu begründen. - Es weist gerade nichts darauf hin, dass die Beschwerdeführerin, einmal aus der Sicherheitshaft entlassen, sich ausgerechnet die Möglichkeit verbauen sollte, den Kontakt mit ihren bei ihrer Schwester untergebrachten Kindern pflegen zu können; genau dies wäre aber die Konsequenz einer Flucht der Beschwerdeführerin ins Ausland oder auch nur eines "Untertauchens", wie es die kantonale Instanz befürchtet.
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die angeordnete Sicherheitshaft allein gestützt auf die Höhe der in Frage kommenden Freiheitsstrafe nicht aufrechterhalten werden kann. Wie die kantonale Instanz ausdrücklich festgehalten hat, liegt nach Abschluss der Untersuchung und Anklageerhebung sowie angesichts der Geständigkeit der Beschwerdeführerin ebensowenig Kollusionsgefahr vor. Diese Auffassung muss zwar angesichts des im Verfahren vor Geschworenengericht geltenden Unmittelbarkeitsprinzips und der damit verbundenen Gefahr einer Einflussnahme auf die Geschworenen auf gewisse Bedenken stossen, das Bundesgericht hat indessen keine Veranlassung, vorliegend entgegen der Auffassung beider Parteien von sich aus auf Kollusionsgefahr zu schliessen (vgl. zur bundesgerichtlichen Zurückhaltung bei der Substitution von Motiven etwa BGE 106 Ia 315 E. 1b). In der Konsequenz gebietet das Verfassungsrecht in diesem speziellen Haftfall, der durchaus als Grenzfall zu betrachten ist, die Beschwerdeführerin aus der Sicherheitshaft zu entlassen und dem Fluchtrisiko mit weniger einschneidenden Massnahmen (Meldepflicht, Pass- und Schriftensperre) zu begegnen. | de | Liberté personnelle; art. 5 par. 1 CEDH. Fin de la détention provisoire. Risque de fuite. La quotité de la peine encourue ne fonde pas, à elle seule, le motif spécial de détention lié au risque de fuite. Dans le cas d'espèce, le déséquilibre psychique de l'accusée et la peine encourue ne suffisent pas à justifier le maintien de la détention. | fr | constitutional law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IA-69%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,815 | 117 Ia 69 | 117 Ia 69
Sachverhalt ab Seite 69
Frau M. wurde im Oktober 1989 unter dem dringenden Tatverdacht, ein Tötungsdelikt begangen zu haben, in Untersuchungshaft gesetzt. Nachdem sie im November 1990 ein Haftentlassungsgesuch gestellt hatte, erhob die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich Anklage wegen vorsätzlicher Tötung. Die Anklage wurde zusammen mit dem Haftentlassungsbegehren der Anklagekammer des Obergerichtes überwiesen. Die Anklagekammer liess Frau M. in Sicherheitshaft versetzen, wogegen Frau M. an die II. Zivilkammer des Obergerichtes rekurrierte.
Gegen den ablehnenden Rekursentscheid hat Frau M. staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie rügt eine Verletzung der persönlichen Freiheit und von Art. 5 Ziff. 1 EMRK und macht geltend, die kantonale Instanz habe zu Unrecht das Bestehen von Fluchtgefahr angenommen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Gemäss § 49 in Verbindung mit § 52 der zürcherischen Strafprozessordnung darf Sicherheitshaft angeordnet oder aufrechterhalten werden, wenn der Angeklagte eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtig ist und überdies entweder Kollusions- oder Fluchtgefahr vorliegt. Die Beschwerdeführerin beanstandet nicht, dass die kantonale Instanz den dringenden Tatverdacht bejaht hat. Hingegen macht sie geltend, das Obergericht habe in verfassungs- und konventionswidriger Weise angenommen, es bestehe Fluchtgefahr.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes, die mit jener des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte übereinstimmt, braucht es für die Annahme der Fluchtgefahr eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass sich der Angeschuldigte, wenn er in Freiheit wäre, der Strafverfolgung und dem Vollzug der Strafe durch Flucht entziehen würde. Die Schwere der drohenden Strafe darf als ein Indiz für Fluchtgefahr gewertet werden. Sie genügt jedoch für sich allein nicht, um den Haftgrund zu bejahen. Vielmehr müssen die konkreten Umstände des betreffenden Falles, insbesondere die gesamten Verhältnisse des Angeschuldigten, in Betracht gezogen werden (BGE 108 Ia 67 E. 3; BGE 107 Ia 6 E. 5; BGE 106 Ia 407 E. 4c; BGE 102 Ia 381; BGE 95 I 242). Die Erwägung des Obergerichtes, wonach die vorliegend mögliche Zuchthausstrafe von nicht unter fünf Jahren (Art. 111 StGB) "an sich schon" die Annahme der Fluchtgefahr rechtfertige, widerspricht krass der erwähnten Bundesgerichtspraxis und ist als verfassungswidrig zu beurteilen.
b) Es fragt sich, ob ausser der Höhe der drohenden Strafe konkrete Umstände vorliegen, welche die Annahme der Fluchtgefahr rechtfertigen. Das Gutachten der Kantonalen Psychiatrischen Klinik Rheinau vom 24. Oktober 1990 attestiert der Beschwerdeführerin eine erhebliche Neigung zu Affekt- und Impulsdurchbrüchen aggressiver und autoaggressiver Art. Mit Recht kann daher von einer zumindest latenten psychischen Labilität der Beschwerdeführerin gesprochen werden. - Das psychiatrische Gutachten lässt demgegenüber den Schluss nicht zu, die festgestellte psychische Konstitution wirke sich im vorliegenden Fall in einer erhöhten Fluchtbereitschaft aus: Der Experte weist besonders darauf hin, dass sich die Neigung zu affektiven und impulsiven Handlungen dann manifestiere, wenn eine soziale Bindung zerreisst oder zu zerreissen droht. Die Beschwerdeführerin engagiere sich in ihren familiären Beziehungen mit derartiger Hilfs- und Aufopferungsbereitschaft, dass Trennungs- und Verlassungserlebnisse zwangsweise eine Flut von Emotionen, Affekten und Triebstrebungen nach sich zögen. Gerade mit ihren beiden (zehn- bzw. dreizehnjährigen) Kindern verbindet die Beschwerdeführerin auf Grund der aktenkundigen Untersuchungsergebnisse eine innige Beziehung, welche von grossem Einsatz und von Fürsorge, nicht zuletzt gegenüber der POS-kranken Tochter X., zeugt. Besonders die Zuwendung zu ihren Kindern hilft der Beschwerdeführerin gemäss Expertise, im seelischen Gleichgewicht zu bleiben. Damit erscheint der psychiatrische Befund aber gerade nicht geeignet, zusätzliche konkrete Anzeichen für eine Fluchtgefahr zu begründen. - Es weist gerade nichts darauf hin, dass die Beschwerdeführerin, einmal aus der Sicherheitshaft entlassen, sich ausgerechnet die Möglichkeit verbauen sollte, den Kontakt mit ihren bei ihrer Schwester untergebrachten Kindern pflegen zu können; genau dies wäre aber die Konsequenz einer Flucht der Beschwerdeführerin ins Ausland oder auch nur eines "Untertauchens", wie es die kantonale Instanz befürchtet.
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die angeordnete Sicherheitshaft allein gestützt auf die Höhe der in Frage kommenden Freiheitsstrafe nicht aufrechterhalten werden kann. Wie die kantonale Instanz ausdrücklich festgehalten hat, liegt nach Abschluss der Untersuchung und Anklageerhebung sowie angesichts der Geständigkeit der Beschwerdeführerin ebensowenig Kollusionsgefahr vor. Diese Auffassung muss zwar angesichts des im Verfahren vor Geschworenengericht geltenden Unmittelbarkeitsprinzips und der damit verbundenen Gefahr einer Einflussnahme auf die Geschworenen auf gewisse Bedenken stossen, das Bundesgericht hat indessen keine Veranlassung, vorliegend entgegen der Auffassung beider Parteien von sich aus auf Kollusionsgefahr zu schliessen (vgl. zur bundesgerichtlichen Zurückhaltung bei der Substitution von Motiven etwa BGE 106 Ia 315 E. 1b). In der Konsequenz gebietet das Verfassungsrecht in diesem speziellen Haftfall, der durchaus als Grenzfall zu betrachten ist, die Beschwerdeführerin aus der Sicherheitshaft zu entlassen und dem Fluchtrisiko mit weniger einschneidenden Massnahmen (Meldepflicht, Pass- und Schriftensperre) zu begegnen. | de | Libertà personale; art. 5 n. 1 CEDU. Concessione della libertà provvisoria. Pericolo di fuga. La gravità della pena che sarà presumibilmente inflitta non basta, da sola, a concretizzare il motivo speciale di carcerazione costituito dal pericolo di fuga. Nella fattispecie, la labilità psichica della persona imputata e la pena che presumibilmente sarà inflitta nei suoi confronti non sono sufficienti a giustificare la carcerazione per ragioni di sicurezza. | it | constitutional law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IA-69%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,816 | 117 Ia 72 | 117 Ia 72
Sachverhalt ab Seite 73
Der Untersuchungsrichter des Kantons St. Gallen führte gegen F. eine Strafuntersuchung wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. F. wurde am 13. Februar 1990 in Untersuchungshaft genommen. Seit dem 9. April 1990 befindet er sich im vorzeitigen Strafvollzug in der Strafanstalt Saxerriet. Das Bezirksgericht St. Gallen sprach F. am 30. Oktober 1990 der wiederholten und fortgesetzten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und der Begünstigung schuldig und verurteilte ihn zu einer Gefängnisstrafe von 34 Monaten, abzüglich 56 Tage Untersuchungshaft. Gleichzeitig widerrief es den bedingten Strafvollzug hinsichtlich der gegen F. am 14. März 1989 ausgesprochenen Gefängnisstrafe von 17 Monaten. Gegen das Urteil des Bezirksgerichts erklärte F. am 3. Januar 1991 Berufung, mit der er beantragte, er sei von verschiedenen Vorwürfen freizusprechen und für die verbleibenden Straftaten mit einer 18 Monate nicht übersteigenden Freiheitsstrafe unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges zu bestrafen. Den Widerruf des bedingten Strafvollzuges bezüglich der 17monatigen Freiheitsstrafe aus dem Jahre 1989 focht er nicht an. Am 22. Januar 1991 beantragte F. beim Justiz- und Polizeidepartement des Kantons St. Gallen "die bedingte Entlassung bzw. die Aufhebung des vorzeitigen Strafvollzuges" im Hinblick darauf, dass er demnächst zwei Drittel der unbestrittenen Strafe von 17 Monaten aus dem Jahre 1989 verbüsst haben werde. Er fügte bei, er sei mit einem vorzeitigen Strafvollzug hinsichtlich der "neuen" Freiheitsstrafe nicht einverstanden. Mit Verfügung vom 28. Januar 1991 lehnte der Untersuchungsrichter die Aufhebung des vorzeitigen Strafvollzuges ab. Eine dagegen erhobene Beschwerde wurde von der Anklagekammer des Kantons St. Gallen am 8. Februar 1991 abgewiesen.
F. reichte gegen diesen Entscheid staatsrechtliche Beschwerde ein. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, der angefochtene Entscheid, mit dem die Entlassung aus dem vorzeitigen Strafvollzug verweigert worden sei, verletze das Grundrecht der persönlichen Freiheit sowie die Art. 5 und 6 EMRK.
Bei staatsrechtlichen Beschwerden, die gestützt auf das verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit wegen der Ablehnung eines Gesuches um Entlassung aus der Haft oder aus dem vorläufigen Strafvollzug erhoben werden, prüft das Bundesgericht im Hinblick auf die Schwere des Eingriffs die Auslegung und Anwendung des entsprechenden kantonalen Rechts frei. Soweit jedoch reine Sachverhaltsfeststellungen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht grundsätzlich nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz willkürlich sind (BGE 114 Ia 283 E. 3; BGE 112 Ia 162 E. 3b; BGE 98 Ia 308).
a) Gemäss Art. 100 Abs. 1 des Gesetzes über die Strafrechtspflege des Kantons St. Gallen kann der Untersuchungsrichter, sofern der Stand der Untersuchung es erlaubt, den vorzeitigen Strafvollzug anordnen, wenn der Verhaftete geständig ist, wenn eine längere, unbedingte Freiheitsstrafe mit Sicherheit erwartet werden kann und wenn der Verhaftete sein ausdrückliches Einverständnis erklärt. Die Anklagekammer führte im angefochtenen Entscheid aus, der vorzeitige Strafvollzug wäre dann aufzuheben, wenn er die Grenze von zwei Dritteln der zu erwartenden Strafe erreichen würde. Im vorliegenden Fall stelle sich die Frage, ob bei der Bestimmung dieser Grenze nur die schon im Jahre 1989 ausgefällte, jetzt vollziehbar erklärte Freiheitsstrafe von 17 Monaten in Betracht falle oder auch die im laufenden Strafverfahren zu erwartende Freiheitsstrafe zu berücksichtigen sei. Der Beschwerdeführer mache geltend, sein früheres Einverständnis habe sich nur auf den sich abzeichnenden Vollzug der im Jahre 1989 bedingt ausgefällten Gefängnisstrafe von 17 Monaten bezogen. Grundsätzlich beziehe sich aber das Einverständnis eines Angeschuldigten zunächst auf diejenige Strafe, mit der im laufenden Strafverfahren zu rechnen sei. Liege kein ausdrücklicher Vorbehalt beim Einverständnis vor, so umfasse dieses auch den "mit Sicherheit erwarteten" Widerruf des bedingten Strafvollzuges von früher rechtskräftig ausgefällten Strafen. Der Beschwerdeführer habe bei der Einvernahme durch den Untersuchungsrichter am 22. März 1990 sein Einverständnis zum vorzeitigen Strafantritt erklärt. Dieses enthalte weder einen Vorbehalt noch eine Einschränkung, und es bestünden auch keine Anhaltspunkte dafür, dass es sich nur auf die 17monatige Freiheitsstrafe bezogen hätte, deren Widerruf in Aussicht stand. Es sei deshalb von einem ungeteilten Einverständnis sowohl für die neu auszufällende Strafe als auch für die 17monatige Strafe auszugehen. Bei der Prognose hinsichtlich der Dauer der zu erwartenden unbedingten Freiheitsstrafe sei die im hängigen Verfahren ausgesprochene Strafe von 34 Monaten zur 17monatigen Freiheitsstrafe hinzuzuzählen. Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers bilde nicht der Berufungsantrag den Massstab für die Prognose der zu erwartenden Strafe, sondern die von der ersten Instanz ausgefällte Strafe von 34 Monaten. Gehe man hievon aus, so bestehe zur Zeit kein Anlass, den vorzeitigen Strafvollzug aufzuheben. Als unbehelflich erachtete die Anklagekammer ferner den Einwand des Beschwerdeführers, er habe sein Einverständnis zum vorzeitigen Strafvollzug widerrufen. Sie wies unter Berufung auf das in BGE 104 Ib 24 ff. publizierte Urteil darauf hin, dass das ursprünglich erklärte Einverständnis des Beschwerdeführers zum vorzeitigen Strafvollzug nicht widerruflich sei.
b) In der staatsrechtlichen Beschwerde wird vorgebracht, der Beschwerdeführer hätte am 21. Februar 1991 (bedingt) entlassen werden müssen, wenn sich seine Zustimmung zum vorzeitigen Strafvollzug nur auf die 17monatige Strafe aus dem Jahre 1989 bezogen hätte oder wenn ein Widerruf der Zustimmung im Hinblick auf die im laufenden Verfahren zu erwartende Strafe zulässig wäre. Der Beschwerdeführer wirft der Anklagekammer vor, sie habe zu Unrecht angenommen, sein Einverständnis mit dem vorzeitigen Strafvollzug habe sich auf beide in Frage kommenden Freiheitsstrafen bezogen und ein Widerruf des Einverständnisses sei nicht zulässig. Er macht geltend, der Freiheitsentzug verstosse seit dem 21. Februar 1991 gegen das Grundrecht der persönlichen Freiheit und gegen Art. 5 EMRK. Soweit sich die Anklagekammer für die Aufrechterhaltung des vorzeitigen Strafvollzuges über den 21. Februar 1991 hinaus auf eine Prognose über die Aussichten des Berufungsverfahrens abgestützt habe, liege überdies eine Verletzung des Grundsatzes der Unschuldsvermutung gemäss Art. 6 Ziff. 2 EMRK vor.
c) Der vorzeitige Strafvollzug stellt seiner Natur nach eine Massnahme auf der Schwelle zwischen Strafverfolgung und Strafvollzug dar. Er soll ermöglichen, dass dem Angeschuldigten bereits vor der (rechtskräftigen) Urteilsfällung verbesserte Chancen auf Resozialisierung im Rahmen des Strafvollzuges geboten werden können. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und der herrschenden Lehre ist der vorzeitige Strafantritt mit dem verfassungsmässigen Recht der persönlichen Freiheit und den Garantien der EMRK nur bei ausdrücklicher Einwilligung des Betroffenen vereinbar (unveröffentlichte Urteile vom 1. Mai 1989 i.S. D., E. 3c, und vom 30. Mai 1983 i.S. L., E. 4c; BGE 106 Ia 407 f., BGE 104 Ib 26 f.; STEFAN TRECHSEL, Die Europäische Menschenrechtskonvention, ihr Schutz der persönlichen Freiheit und die schweizerischen Strafprozessrechte, Bern 1974, S. 283 ff.; MARTIN SCHUBARTH, Zur Rechtsnatur des vorläufigen Strafvollzuges, ZStR 96/1979, S. 305 f.; MARTIN SCHUBARTH, Die Artikel 5 und 6 der Konvention, insbesondere im Hinblick auf das schweizerische Strafprozessrecht, ZSR 94/1975 I, S. 470; MATTHIAS HÄRRI, Zur Problematik des vorzeitigen Strafantritts, Diss. Basel 1987, S. 121 ff.). Es kann beim vorzeitigen Strafantritt freiwillig auf den durch Art. 5 EMRK garantierten Freiheitsschutz verzichtet werden. Als freiwillig ist ein solcher Verzicht zu betrachten, wenn die Zustimmung aus eigenem, ungehindertem Willen erklärt wird (BGE 104 Ib 27 E. 3a). Die Zustimmung des Angeschuldigten zum vorzeitigen Strafvollzug kann jedoch nur dann als verbindlich anerkannt werden, wenn sie nicht nur konkludent, sondern ausdrücklich und in Kenntnis der Rechtslage erteilt wird (unveröffentlichte Urteile vom 1. Mai 1989 i.S. D., E. 3d, und vom 30. Mai 1983 i.S. L., E. 5a).
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer seine Zustimmung zum vorzeitigen Strafvollzug im Rahmen der Einvernahme vom 22. März 1990 erklärt hat. Umstritten ist dagegen, ob sich diese Erklärung sowohl auf die im laufenden Strafverfahren zu erwartende Strafe als auch auf die im Jahre 1989 bedingt ausgefällte Strafe von 17 Monaten bezog. Der Beschwerdeführer vertritt im Gegensatz zur Anklagekammer die Auffassung, seine Zustimmung zum vorzeitigen Strafvollzug könne lediglich auf die 17monatige Freiheitsstrafe bezogen werden. Er führt aus, zwar sei ihm anlässlich der fraglichen Einvernahme mangels fachkundiger Beratung vieles nicht klar gewesen. Wegen seiner neuen Delinquenz habe er akzeptieren müssen, dass ein Vollzug der im Jahre 1989 bedingt ausgefällten Strafe nicht zu umgehen sei. Seine damalige Stellungnahme könne aber nicht so interpretiert werden, dass er sich gerade mit dem Vollzug beider Freiheitsstrafen einverstanden erklärt habe. Gemäss dem Protokoll über die Einvernahme vom 22. März 1990 machte der Untersuchungsrichter den Beschwerdeführer im Laufe der Einvernahme darauf aufmerksam, in Anbetracht der Tatsache, dass er - der Beschwerdeführer - innert der Probezeit rückfällig geworden sei, müsse der bedingte Strafvollzug hinsichtlich der im Jahre 1989 ausgesprochenen Gefängnisstrafe von 17 Monaten voraussichtlich widerrufen werden. Der Beschwerdeführer antwortete, dass er dazu eigentlich nicht viel sagen könne und dass er wieder dumm in die Sache hineingerutscht sei. Dem Protokoll ist im weiteren zu entnehmen, dass der Untersuchungsrichter dem Beschwerdeführer am Schluss der Einvernahme bekanntgab, er habe für ihn einen Platz in der Strafanstalt Saxerriet reserviert, und ihn fragte, ob er mit dem vorzeitigen Strafvollzug einverstanden sei, worauf der Beschwerdeführer erklärte, "ja, damit bin ich einverstanden". Es trifft zwar zu, dass dieser Erklärung kein Vorbehalt beigefügt worden ist. Gleichwohl erscheint es durchaus zweifelhaft, ob sich das Einverständnis des Beschwerdeführers wirklich auf den Vollzug beider hier zur Diskussion stehenden Strafen bezog. Da der Untersuchungsrichter den Beschwerdeführer ausdrücklich auf den in Aussicht stehenden Vollzug der 17monatigen Strafe aus dem Jahre 1989 hingewiesen hatte, nicht aber auf eine zu erwartende unbedingte Strafe im laufenden Verfahren, ist es sehr wohl denkbar, dass der Beschwerdeführer, der in der fraglichen Einvernahme ohne Rechtsbeistand war, glaubte, die am Schluss der Einvernahme gestellte Frage nach dem Einverständnis mit dem vorzeitigen Strafantritt beziehe sich nur auf die Strafe aus dem Jahre 1989. In Anbetracht des Umstandes, dass der Angeschuldigte mit der Zustimmung zum vorzeitigen Strafvollzug freiwillig in wesentlichem Mass auf den durch Art. 5 EMRK garantierten Freiheitsschutz verzichtet, kann die Zustimmung nur dann als verbindlich anerkannt werden, wenn sie klar und unmissverständlich ist. Bei Unklarheiten darf die Zustimmungserklärung nicht zum Nachteil des Angeschuldigten ausgelegt werden. Im hier zu beurteilenden Fall stand aufgrund der geschilderten Umstände nicht klar fest, ob sich das Einverständnis des Beschwerdeführers sowohl auf den Vollzug der Strafe aus dem Jahre 1989 als auch auf denjenigen der im laufenden Verfahren zu erwartenden Strafe bezog. Bei dieser Situation war es mit Verfassung und Konvention unvereinbar, wenn die Anklagekammer zu Lasten des Beschwerdeführers annahm, seine Zustimmungserklärung vom 22. März 1990 habe sich entgegen seiner Behauptung nicht bloss auf die frühere Strafe bezogen, sondern auch auf die im hängigen Verfahren auszufällende Strafe. Durfte aber das Einverständnis des Beschwerdeführers zum vorzeitigen Strafvollzug lediglich auf die 17monatige Strafe aus dem Jahre 1989 bezogen werden, so verletzte die Anklagekammer das Grundrecht der persönlichen Freiheit und Art. 5 EMRK, wenn sie am 21. Februar 1991 erwog, es bestehe zur Zeit kein Anlass, den vorzeitigen Strafvollzug aufzuheben, da er noch nicht zwei Drittel der Dauer der beiden zu erwartenden Strafen erreicht habe. Schon aus diesem Grund ist die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben.
d) Die Anklagekammer hat den Einwand des Beschwerdeführers, er habe sein Einverständnis zum vorzeitigen Strafvollzug widerrufen, als unbehelflich erachtet. Sie stützte sich dabei auf das in BGE 104 Ib 24 ff. publizierte Urteil, wonach das einmal erteilte Einverständnis mit dem vorzeitigen Strafvollzug unwiderruflich sei. Der Beschwerdeführer bezeichnet diese Praxis als nicht mehr haltbar und konventionswidrig.
Das Bundesgericht hat im erwähnten Urteil ausgeführt, es bedeute keine willkürliche Auslegung des § 429 Abs. 1 der zürcherischen Strafprozessordnung (StPO/ZH), wenn die vom Angeschuldigten nach dieser Vorschrift abgegebene Zustimmungserklärung zum vorzeitigen Strafvollzug als unwiderruflich erachtet werde (BGE 104 Ib 27 E. 3b). Ferner stellte es in der nicht publizierten Erwägung 4 dieses Urteils fest, ob der Strafvollzug zu unterbrechen sei, entscheide sich unabhängig davon, ob er aufgrund eines rechtskräftigen Urteils oder im Anschluss an eine Zustimmungserklärung gemäss § 429 Abs. 1 StPO/ZH angeordnet worden sei, einzig nach Art. 40 Abs. 1 StGB. Für eine analoge Anwendung von § 49 Abs. 2 StPO/ZH, wonach die Untersuchungshaft die Dauer der mutmasslichen Freiheitsstrafe nicht übersteigen darf, bleibe deshalb kein Raum. Art. 5 Ziff. 3 EMRK sei nicht anwendbar, weil sich diese Bestimmung nach ihrem klaren Wortlaut ausschliesslich auf Personen beziehe, die gemäss Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK festgenommen worden seien bzw. in Haft gehalten würden.
In zwei unveröffentlichten Urteilen vom 19. Dezember 1988 i.S. P. (E. 1a) und vom 1. Mai 1989 i.S. D. (E. 3b) hat das Bundesgericht indessen erklärt, aus dem Umstand, dass der Angeschuldigte freiwillig in den vorzeitigen Strafvollzug eintrete, dürfe nicht geschlossen werden, dass eine Unterbrechung bzw. Aufhebung dieses Vollzuges nur noch unter den für den ordentlichen Strafvollzug geltenden, engen Voraussetzungen möglich sein solle. Der vorzeitige Strafvollzug habe seine Grundlage nicht in einem rechtskräftigen Urteil, sondern beruhe auf einem Gesuch des Angeschuldigten. Anders als beim ordentlichen Strafvollzug sei über die Dauer der Freiheitsstrafe noch nicht endgültig entschieden worden. Bleibe aber bis zum rechtskräftigen Urteil die Ungewissheit über die Strafdauer bestehen, müsse analog den Regeln über die Untersuchungs- und Sicherheitshaft ein jederzeitiges Haftentlassungsgesuch möglich sein; insbesondere habe der Angeschuldigte Anspruch auf Überprüfung der Verhältnismässigkeit und gegebenenfalls auf Entlassung, wenn die Dauer der bisher ausgestandenen Haft in grosse Nähe der mutmasslichen Freiheitsstrafe gerückt sei. Mit diesen Überlegungen wurde die in der nicht publizierten Erwägung 4 zu BGE 104 Ib 24 vertretene Auffassung aufgegeben, wonach eine Unterbrechung bzw. Aufhebung des vorzeitigen Strafvollzuges nur unter den in Art. 40 Abs. 1 StGB genannten Voraussetzungen zulässig sei. Was die Frage des Widerrufs der Zustimmungserklärung zum vorzeitigen Strafvollzug anbelangt, so hat das Bundesgericht in einem unveröffentlichten Urteil vom 30. Mai 1983 i.S. L. (E. 4c) erklärt, es könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Betroffene seine Zustimmung zum vorzeitigen Strafantritt jederzeit widerrufen könne. Zu dieser Frage ist hier zu bemerken, dass es kaum sinnvoll wäre, wenn der provisorische Strafantritt zwar verlangt und angetreten wird, der Gefangene jedoch entlassen werden müsste, sobald ihm aus irgendeinem Grund die konkreten Vollzugsverhältnisse nicht zusagen (vgl. nicht amtlich veröffentlichte Erwägung 1 zu BGE 102 Ia 379 ff., wiedergegeben bei SCHUBARTH, Vorläufiger Strafvollzug, S. 300 f.; in gleichem Sinne SCHUBARTH, Vorläufiger Strafvollzug, S. 307). Es muss somit daran festgehalten werden, dass grundsätzlich die vom Angeschuldigten erklärte Zustimmung zum vorzeitigen Strafvollzug nicht widerrufen werden kann. Der Angeschuldigte ist indessen berechtigt, jederzeit ein Begehren um Entlassung aus der Haft bzw. dem vorzeitigen Strafvollzug zu stellen. Da dieser Vollzug seine Grundlage nicht in einem rechtskräftigen gerichtlichen Urteil hat, kann er gegen den Willen des Betroffenen nur so lange gerechtfertigt sein, als die Haftvoraussetzungen gegeben sind (SCHUBARTH, Vorläufiger Strafvollzug, S. 302). Die Behörde hat somit auf ein Gesuch um Entlassung aus dem vorzeitigen Strafvollzug hin zu prüfen, ob die Haftvoraussetzungen (dringender Tatverdacht sowie Flucht-, Kollusions- oder Wiederholungsgefahr) gegeben sind und ob die Dauer der Haft bzw. des vorzeitigen Strafvollzuges nicht in grosse Nähe der konkret zu erwartenden Strafe gerückt ist. Ergibt die Prüfung, dass Haftgründe bestehen und dass die Dauer der Haft nicht übermässig ist, so lässt sich der vorläufige Strafvollzug ohne weiteres auf Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK abstützen. Es handelt sich dann im Grunde nur um eine andere Form des (zulässigen) Vollzuges der Untersuchungshaft (SCHUBARTH, Die Artikel 5 und 6 der Konvention, S. 470).
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Anklagekammer zu Recht festgehalten hat, die vom Beschwerdeführer am 22. März 1990 erklärte Zustimmung zum vorzeitigen Strafvollzug sei nicht widerruflich. Sofern sie aber - wovon aufgrund der Erwägungen des angefochtenen Entscheids ausgegangen werden kann - aus der Unwiderruflichkeit der Zustimmungserklärung den Schluss gezogen hat, eine Überprüfung der Haftvoraussetzungen könne mit der Begründung abgelehnt werden, der Betroffene befinde sich bereits im vorläufigen Strafvollzug, so lässt sich das mit dem verfassungsmässigen Recht der persönlichen Freiheit und mit Art. 5 EMRK nicht vereinbaren. Auch aus diesem Grunde ist die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben.
2. Die Aufhebung des Entscheids der Anklagekammer hat nicht ohne weiteres zur Folge, dass der Beschwerdeführer aus der Haft entlassen werden müsste. Die Anklagekammer wird zu prüfen haben, ob die Haftvoraussetzungen nach wie vor gegeben sind. Sollte sie der vom Untersuchungsrichter in seiner ihr unterbreiteten Vernehmlassung vom 12. Februar 1991 geäusserten Ansicht zustimmen, wonach Fortsetzungsgefahr bestehe, so wäre es zulässig, den Beschwerdeführer in Sicherheitshaft zu nehmen. Die Frage der übermässigen Dauer der bisherigen Haft hat die Anklagekammer im angefochtenen Entscheid bereits geprüft und verneint. Die betreffenden Erwägungen lassen sich nicht beanstanden. Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers kann der kantonalen Behörde keine Verletzung des Grundsatzes der Unschuldsvermutung zur Last gelegt werden. | de | Persönliche Freiheit, Art. 5 EMRK; vorzeitiger Strafvollzug. Die Zustimmung des Angeschuldigten zum vorzeitigen Strafvollzug muss ausdrücklich, aus eigenem, ungehindertem Willen sowie klar und unmissverständlich erteilt werden. Bei Unklarheit darf die Erklärung nicht zum Nachteil des Angeschuldigten ausgelegt werden (E. 1c).
Die Zustimmung kann grundsätzlich nicht widerrufen werden. Der Angeschuldigte ist indessen berechtigt, jederzeit ein Begehren um Entlassung aus der Haft bzw. dem vorzeitigen Strafvollzug zu stellen (E. 1d; Präzisierung der in BGE 104 Ib 24 ff. publizierten Rechtsprechung). | de | constitutional law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IA-72%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 73
Der Untersuchungsrichter des Kantons St. Gallen führte gegen F. eine Strafuntersuchung wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. F. wurde am 13. Februar 1990 in Untersuchungshaft genommen. Seit dem 9. April 1990 befindet er sich im vorzeitigen Strafvollzug in der Strafanstalt Saxerriet. Das Bezirksgericht St. Gallen sprach F. am 30. Oktober 1990 der wiederholten und fortgesetzten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und der Begünstigung schuldig und verurteilte ihn zu einer Gefängnisstrafe von 34 Monaten, abzüglich 56 Tage Untersuchungshaft. Gleichzeitig widerrief es den bedingten Strafvollzug hinsichtlich der gegen F. am 14. März 1989 ausgesprochenen Gefängnisstrafe von 17 Monaten. Gegen das Urteil des Bezirksgerichts erklärte F. am 3. Januar 1991 Berufung, mit der er beantragte, er sei von verschiedenen Vorwürfen freizusprechen und für die verbleibenden Straftaten mit einer 18 Monate nicht übersteigenden Freiheitsstrafe unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges zu bestrafen. Den Widerruf des bedingten Strafvollzuges bezüglich der 17monatigen Freiheitsstrafe aus dem Jahre 1989 focht er nicht an. Am 22. Januar 1991 beantragte F. beim Justiz- und Polizeidepartement des Kantons St. Gallen "die bedingte Entlassung bzw. die Aufhebung des vorzeitigen Strafvollzuges" im Hinblick darauf, dass er demnächst zwei Drittel der unbestrittenen Strafe von 17 Monaten aus dem Jahre 1989 verbüsst haben werde. Er fügte bei, er sei mit einem vorzeitigen Strafvollzug hinsichtlich der "neuen" Freiheitsstrafe nicht einverstanden. Mit Verfügung vom 28. Januar 1991 lehnte der Untersuchungsrichter die Aufhebung des vorzeitigen Strafvollzuges ab. Eine dagegen erhobene Beschwerde wurde von der Anklagekammer des Kantons St. Gallen am 8. Februar 1991 abgewiesen.
F. reichte gegen diesen Entscheid staatsrechtliche Beschwerde ein. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, der angefochtene Entscheid, mit dem die Entlassung aus dem vorzeitigen Strafvollzug verweigert worden sei, verletze das Grundrecht der persönlichen Freiheit sowie die Art. 5 und 6 EMRK.
Bei staatsrechtlichen Beschwerden, die gestützt auf das verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit wegen der Ablehnung eines Gesuches um Entlassung aus der Haft oder aus dem vorläufigen Strafvollzug erhoben werden, prüft das Bundesgericht im Hinblick auf die Schwere des Eingriffs die Auslegung und Anwendung des entsprechenden kantonalen Rechts frei. Soweit jedoch reine Sachverhaltsfeststellungen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht grundsätzlich nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz willkürlich sind (BGE 114 Ia 283 E. 3; BGE 112 Ia 162 E. 3b; BGE 98 Ia 308).
a) Gemäss Art. 100 Abs. 1 des Gesetzes über die Strafrechtspflege des Kantons St. Gallen kann der Untersuchungsrichter, sofern der Stand der Untersuchung es erlaubt, den vorzeitigen Strafvollzug anordnen, wenn der Verhaftete geständig ist, wenn eine längere, unbedingte Freiheitsstrafe mit Sicherheit erwartet werden kann und wenn der Verhaftete sein ausdrückliches Einverständnis erklärt. Die Anklagekammer führte im angefochtenen Entscheid aus, der vorzeitige Strafvollzug wäre dann aufzuheben, wenn er die Grenze von zwei Dritteln der zu erwartenden Strafe erreichen würde. Im vorliegenden Fall stelle sich die Frage, ob bei der Bestimmung dieser Grenze nur die schon im Jahre 1989 ausgefällte, jetzt vollziehbar erklärte Freiheitsstrafe von 17 Monaten in Betracht falle oder auch die im laufenden Strafverfahren zu erwartende Freiheitsstrafe zu berücksichtigen sei. Der Beschwerdeführer mache geltend, sein früheres Einverständnis habe sich nur auf den sich abzeichnenden Vollzug der im Jahre 1989 bedingt ausgefällten Gefängnisstrafe von 17 Monaten bezogen. Grundsätzlich beziehe sich aber das Einverständnis eines Angeschuldigten zunächst auf diejenige Strafe, mit der im laufenden Strafverfahren zu rechnen sei. Liege kein ausdrücklicher Vorbehalt beim Einverständnis vor, so umfasse dieses auch den "mit Sicherheit erwarteten" Widerruf des bedingten Strafvollzuges von früher rechtskräftig ausgefällten Strafen. Der Beschwerdeführer habe bei der Einvernahme durch den Untersuchungsrichter am 22. März 1990 sein Einverständnis zum vorzeitigen Strafantritt erklärt. Dieses enthalte weder einen Vorbehalt noch eine Einschränkung, und es bestünden auch keine Anhaltspunkte dafür, dass es sich nur auf die 17monatige Freiheitsstrafe bezogen hätte, deren Widerruf in Aussicht stand. Es sei deshalb von einem ungeteilten Einverständnis sowohl für die neu auszufällende Strafe als auch für die 17monatige Strafe auszugehen. Bei der Prognose hinsichtlich der Dauer der zu erwartenden unbedingten Freiheitsstrafe sei die im hängigen Verfahren ausgesprochene Strafe von 34 Monaten zur 17monatigen Freiheitsstrafe hinzuzuzählen. Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers bilde nicht der Berufungsantrag den Massstab für die Prognose der zu erwartenden Strafe, sondern die von der ersten Instanz ausgefällte Strafe von 34 Monaten. Gehe man hievon aus, so bestehe zur Zeit kein Anlass, den vorzeitigen Strafvollzug aufzuheben. Als unbehelflich erachtete die Anklagekammer ferner den Einwand des Beschwerdeführers, er habe sein Einverständnis zum vorzeitigen Strafvollzug widerrufen. Sie wies unter Berufung auf das in BGE 104 Ib 24 ff. publizierte Urteil darauf hin, dass das ursprünglich erklärte Einverständnis des Beschwerdeführers zum vorzeitigen Strafvollzug nicht widerruflich sei.
b) In der staatsrechtlichen Beschwerde wird vorgebracht, der Beschwerdeführer hätte am 21. Februar 1991 (bedingt) entlassen werden müssen, wenn sich seine Zustimmung zum vorzeitigen Strafvollzug nur auf die 17monatige Strafe aus dem Jahre 1989 bezogen hätte oder wenn ein Widerruf der Zustimmung im Hinblick auf die im laufenden Verfahren zu erwartende Strafe zulässig wäre. Der Beschwerdeführer wirft der Anklagekammer vor, sie habe zu Unrecht angenommen, sein Einverständnis mit dem vorzeitigen Strafvollzug habe sich auf beide in Frage kommenden Freiheitsstrafen bezogen und ein Widerruf des Einverständnisses sei nicht zulässig. Er macht geltend, der Freiheitsentzug verstosse seit dem 21. Februar 1991 gegen das Grundrecht der persönlichen Freiheit und gegen Art. 5 EMRK. Soweit sich die Anklagekammer für die Aufrechterhaltung des vorzeitigen Strafvollzuges über den 21. Februar 1991 hinaus auf eine Prognose über die Aussichten des Berufungsverfahrens abgestützt habe, liege überdies eine Verletzung des Grundsatzes der Unschuldsvermutung gemäss Art. 6 Ziff. 2 EMRK vor.
c) Der vorzeitige Strafvollzug stellt seiner Natur nach eine Massnahme auf der Schwelle zwischen Strafverfolgung und Strafvollzug dar. Er soll ermöglichen, dass dem Angeschuldigten bereits vor der (rechtskräftigen) Urteilsfällung verbesserte Chancen auf Resozialisierung im Rahmen des Strafvollzuges geboten werden können. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und der herrschenden Lehre ist der vorzeitige Strafantritt mit dem verfassungsmässigen Recht der persönlichen Freiheit und den Garantien der EMRK nur bei ausdrücklicher Einwilligung des Betroffenen vereinbar (unveröffentlichte Urteile vom 1. Mai 1989 i.S. D., E. 3c, und vom 30. Mai 1983 i.S. L., E. 4c; BGE 106 Ia 407 f., BGE 104 Ib 26 f.; STEFAN TRECHSEL, Die Europäische Menschenrechtskonvention, ihr Schutz der persönlichen Freiheit und die schweizerischen Strafprozessrechte, Bern 1974, S. 283 ff.; MARTIN SCHUBARTH, Zur Rechtsnatur des vorläufigen Strafvollzuges, ZStR 96/1979, S. 305 f.; MARTIN SCHUBARTH, Die Artikel 5 und 6 der Konvention, insbesondere im Hinblick auf das schweizerische Strafprozessrecht, ZSR 94/1975 I, S. 470; MATTHIAS HÄRRI, Zur Problematik des vorzeitigen Strafantritts, Diss. Basel 1987, S. 121 ff.). Es kann beim vorzeitigen Strafantritt freiwillig auf den durch Art. 5 EMRK garantierten Freiheitsschutz verzichtet werden. Als freiwillig ist ein solcher Verzicht zu betrachten, wenn die Zustimmung aus eigenem, ungehindertem Willen erklärt wird (BGE 104 Ib 27 E. 3a). Die Zustimmung des Angeschuldigten zum vorzeitigen Strafvollzug kann jedoch nur dann als verbindlich anerkannt werden, wenn sie nicht nur konkludent, sondern ausdrücklich und in Kenntnis der Rechtslage erteilt wird (unveröffentlichte Urteile vom 1. Mai 1989 i.S. D., E. 3d, und vom 30. Mai 1983 i.S. L., E. 5a).
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer seine Zustimmung zum vorzeitigen Strafvollzug im Rahmen der Einvernahme vom 22. März 1990 erklärt hat. Umstritten ist dagegen, ob sich diese Erklärung sowohl auf die im laufenden Strafverfahren zu erwartende Strafe als auch auf die im Jahre 1989 bedingt ausgefällte Strafe von 17 Monaten bezog. Der Beschwerdeführer vertritt im Gegensatz zur Anklagekammer die Auffassung, seine Zustimmung zum vorzeitigen Strafvollzug könne lediglich auf die 17monatige Freiheitsstrafe bezogen werden. Er führt aus, zwar sei ihm anlässlich der fraglichen Einvernahme mangels fachkundiger Beratung vieles nicht klar gewesen. Wegen seiner neuen Delinquenz habe er akzeptieren müssen, dass ein Vollzug der im Jahre 1989 bedingt ausgefällten Strafe nicht zu umgehen sei. Seine damalige Stellungnahme könne aber nicht so interpretiert werden, dass er sich gerade mit dem Vollzug beider Freiheitsstrafen einverstanden erklärt habe. Gemäss dem Protokoll über die Einvernahme vom 22. März 1990 machte der Untersuchungsrichter den Beschwerdeführer im Laufe der Einvernahme darauf aufmerksam, in Anbetracht der Tatsache, dass er - der Beschwerdeführer - innert der Probezeit rückfällig geworden sei, müsse der bedingte Strafvollzug hinsichtlich der im Jahre 1989 ausgesprochenen Gefängnisstrafe von 17 Monaten voraussichtlich widerrufen werden. Der Beschwerdeführer antwortete, dass er dazu eigentlich nicht viel sagen könne und dass er wieder dumm in die Sache hineingerutscht sei. Dem Protokoll ist im weiteren zu entnehmen, dass der Untersuchungsrichter dem Beschwerdeführer am Schluss der Einvernahme bekanntgab, er habe für ihn einen Platz in der Strafanstalt Saxerriet reserviert, und ihn fragte, ob er mit dem vorzeitigen Strafvollzug einverstanden sei, worauf der Beschwerdeführer erklärte, "ja, damit bin ich einverstanden". Es trifft zwar zu, dass dieser Erklärung kein Vorbehalt beigefügt worden ist. Gleichwohl erscheint es durchaus zweifelhaft, ob sich das Einverständnis des Beschwerdeführers wirklich auf den Vollzug beider hier zur Diskussion stehenden Strafen bezog. Da der Untersuchungsrichter den Beschwerdeführer ausdrücklich auf den in Aussicht stehenden Vollzug der 17monatigen Strafe aus dem Jahre 1989 hingewiesen hatte, nicht aber auf eine zu erwartende unbedingte Strafe im laufenden Verfahren, ist es sehr wohl denkbar, dass der Beschwerdeführer, der in der fraglichen Einvernahme ohne Rechtsbeistand war, glaubte, die am Schluss der Einvernahme gestellte Frage nach dem Einverständnis mit dem vorzeitigen Strafantritt beziehe sich nur auf die Strafe aus dem Jahre 1989. In Anbetracht des Umstandes, dass der Angeschuldigte mit der Zustimmung zum vorzeitigen Strafvollzug freiwillig in wesentlichem Mass auf den durch Art. 5 EMRK garantierten Freiheitsschutz verzichtet, kann die Zustimmung nur dann als verbindlich anerkannt werden, wenn sie klar und unmissverständlich ist. Bei Unklarheiten darf die Zustimmungserklärung nicht zum Nachteil des Angeschuldigten ausgelegt werden. Im hier zu beurteilenden Fall stand aufgrund der geschilderten Umstände nicht klar fest, ob sich das Einverständnis des Beschwerdeführers sowohl auf den Vollzug der Strafe aus dem Jahre 1989 als auch auf denjenigen der im laufenden Verfahren zu erwartenden Strafe bezog. Bei dieser Situation war es mit Verfassung und Konvention unvereinbar, wenn die Anklagekammer zu Lasten des Beschwerdeführers annahm, seine Zustimmungserklärung vom 22. März 1990 habe sich entgegen seiner Behauptung nicht bloss auf die frühere Strafe bezogen, sondern auch auf die im hängigen Verfahren auszufällende Strafe. Durfte aber das Einverständnis des Beschwerdeführers zum vorzeitigen Strafvollzug lediglich auf die 17monatige Strafe aus dem Jahre 1989 bezogen werden, so verletzte die Anklagekammer das Grundrecht der persönlichen Freiheit und Art. 5 EMRK, wenn sie am 21. Februar 1991 erwog, es bestehe zur Zeit kein Anlass, den vorzeitigen Strafvollzug aufzuheben, da er noch nicht zwei Drittel der Dauer der beiden zu erwartenden Strafen erreicht habe. Schon aus diesem Grund ist die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben.
d) Die Anklagekammer hat den Einwand des Beschwerdeführers, er habe sein Einverständnis zum vorzeitigen Strafvollzug widerrufen, als unbehelflich erachtet. Sie stützte sich dabei auf das in BGE 104 Ib 24 ff. publizierte Urteil, wonach das einmal erteilte Einverständnis mit dem vorzeitigen Strafvollzug unwiderruflich sei. Der Beschwerdeführer bezeichnet diese Praxis als nicht mehr haltbar und konventionswidrig.
Das Bundesgericht hat im erwähnten Urteil ausgeführt, es bedeute keine willkürliche Auslegung des § 429 Abs. 1 der zürcherischen Strafprozessordnung (StPO/ZH), wenn die vom Angeschuldigten nach dieser Vorschrift abgegebene Zustimmungserklärung zum vorzeitigen Strafvollzug als unwiderruflich erachtet werde (BGE 104 Ib 27 E. 3b). Ferner stellte es in der nicht publizierten Erwägung 4 dieses Urteils fest, ob der Strafvollzug zu unterbrechen sei, entscheide sich unabhängig davon, ob er aufgrund eines rechtskräftigen Urteils oder im Anschluss an eine Zustimmungserklärung gemäss § 429 Abs. 1 StPO/ZH angeordnet worden sei, einzig nach Art. 40 Abs. 1 StGB. Für eine analoge Anwendung von § 49 Abs. 2 StPO/ZH, wonach die Untersuchungshaft die Dauer der mutmasslichen Freiheitsstrafe nicht übersteigen darf, bleibe deshalb kein Raum. Art. 5 Ziff. 3 EMRK sei nicht anwendbar, weil sich diese Bestimmung nach ihrem klaren Wortlaut ausschliesslich auf Personen beziehe, die gemäss Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK festgenommen worden seien bzw. in Haft gehalten würden.
In zwei unveröffentlichten Urteilen vom 19. Dezember 1988 i.S. P. (E. 1a) und vom 1. Mai 1989 i.S. D. (E. 3b) hat das Bundesgericht indessen erklärt, aus dem Umstand, dass der Angeschuldigte freiwillig in den vorzeitigen Strafvollzug eintrete, dürfe nicht geschlossen werden, dass eine Unterbrechung bzw. Aufhebung dieses Vollzuges nur noch unter den für den ordentlichen Strafvollzug geltenden, engen Voraussetzungen möglich sein solle. Der vorzeitige Strafvollzug habe seine Grundlage nicht in einem rechtskräftigen Urteil, sondern beruhe auf einem Gesuch des Angeschuldigten. Anders als beim ordentlichen Strafvollzug sei über die Dauer der Freiheitsstrafe noch nicht endgültig entschieden worden. Bleibe aber bis zum rechtskräftigen Urteil die Ungewissheit über die Strafdauer bestehen, müsse analog den Regeln über die Untersuchungs- und Sicherheitshaft ein jederzeitiges Haftentlassungsgesuch möglich sein; insbesondere habe der Angeschuldigte Anspruch auf Überprüfung der Verhältnismässigkeit und gegebenenfalls auf Entlassung, wenn die Dauer der bisher ausgestandenen Haft in grosse Nähe der mutmasslichen Freiheitsstrafe gerückt sei. Mit diesen Überlegungen wurde die in der nicht publizierten Erwägung 4 zu BGE 104 Ib 24 vertretene Auffassung aufgegeben, wonach eine Unterbrechung bzw. Aufhebung des vorzeitigen Strafvollzuges nur unter den in Art. 40 Abs. 1 StGB genannten Voraussetzungen zulässig sei. Was die Frage des Widerrufs der Zustimmungserklärung zum vorzeitigen Strafvollzug anbelangt, so hat das Bundesgericht in einem unveröffentlichten Urteil vom 30. Mai 1983 i.S. L. (E. 4c) erklärt, es könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Betroffene seine Zustimmung zum vorzeitigen Strafantritt jederzeit widerrufen könne. Zu dieser Frage ist hier zu bemerken, dass es kaum sinnvoll wäre, wenn der provisorische Strafantritt zwar verlangt und angetreten wird, der Gefangene jedoch entlassen werden müsste, sobald ihm aus irgendeinem Grund die konkreten Vollzugsverhältnisse nicht zusagen (vgl. nicht amtlich veröffentlichte Erwägung 1 zu BGE 102 Ia 379 ff., wiedergegeben bei SCHUBARTH, Vorläufiger Strafvollzug, S. 300 f.; in gleichem Sinne SCHUBARTH, Vorläufiger Strafvollzug, S. 307). Es muss somit daran festgehalten werden, dass grundsätzlich die vom Angeschuldigten erklärte Zustimmung zum vorzeitigen Strafvollzug nicht widerrufen werden kann. Der Angeschuldigte ist indessen berechtigt, jederzeit ein Begehren um Entlassung aus der Haft bzw. dem vorzeitigen Strafvollzug zu stellen. Da dieser Vollzug seine Grundlage nicht in einem rechtskräftigen gerichtlichen Urteil hat, kann er gegen den Willen des Betroffenen nur so lange gerechtfertigt sein, als die Haftvoraussetzungen gegeben sind (SCHUBARTH, Vorläufiger Strafvollzug, S. 302). Die Behörde hat somit auf ein Gesuch um Entlassung aus dem vorzeitigen Strafvollzug hin zu prüfen, ob die Haftvoraussetzungen (dringender Tatverdacht sowie Flucht-, Kollusions- oder Wiederholungsgefahr) gegeben sind und ob die Dauer der Haft bzw. des vorzeitigen Strafvollzuges nicht in grosse Nähe der konkret zu erwartenden Strafe gerückt ist. Ergibt die Prüfung, dass Haftgründe bestehen und dass die Dauer der Haft nicht übermässig ist, so lässt sich der vorläufige Strafvollzug ohne weiteres auf Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK abstützen. Es handelt sich dann im Grunde nur um eine andere Form des (zulässigen) Vollzuges der Untersuchungshaft (SCHUBARTH, Die Artikel 5 und 6 der Konvention, S. 470).
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Anklagekammer zu Recht festgehalten hat, die vom Beschwerdeführer am 22. März 1990 erklärte Zustimmung zum vorzeitigen Strafvollzug sei nicht widerruflich. Sofern sie aber - wovon aufgrund der Erwägungen des angefochtenen Entscheids ausgegangen werden kann - aus der Unwiderruflichkeit der Zustimmungserklärung den Schluss gezogen hat, eine Überprüfung der Haftvoraussetzungen könne mit der Begründung abgelehnt werden, der Betroffene befinde sich bereits im vorläufigen Strafvollzug, so lässt sich das mit dem verfassungsmässigen Recht der persönlichen Freiheit und mit Art. 5 EMRK nicht vereinbaren. Auch aus diesem Grunde ist die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben.
2. Die Aufhebung des Entscheids der Anklagekammer hat nicht ohne weiteres zur Folge, dass der Beschwerdeführer aus der Haft entlassen werden müsste. Die Anklagekammer wird zu prüfen haben, ob die Haftvoraussetzungen nach wie vor gegeben sind. Sollte sie der vom Untersuchungsrichter in seiner ihr unterbreiteten Vernehmlassung vom 12. Februar 1991 geäusserten Ansicht zustimmen, wonach Fortsetzungsgefahr bestehe, so wäre es zulässig, den Beschwerdeführer in Sicherheitshaft zu nehmen. Die Frage der übermässigen Dauer der bisherigen Haft hat die Anklagekammer im angefochtenen Entscheid bereits geprüft und verneint. Die betreffenden Erwägungen lassen sich nicht beanstanden. Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers kann der kantonalen Behörde keine Verletzung des Grundsatzes der Unschuldsvermutung zur Last gelegt werden. | de | Liberté personnelle, art. 5 CEDH; exécution anticipée de la peine. Le consentement du prévenu à l'exécution anticipée de la peine doit être donné expressément, de manière claire, sans équivoque et être l'expression de la volonté personnelle et libre de son auteur. En cas d'obscurité, la déclaration ne doit pas être interprétée au préjudice du prévenu (consid. 1c).
Ce consentement ne peut en principe pas être révoqué. Le prévenu conserve cependant le droit de former en tout temps une demande de mise en liberté, c'est-à-dire une demande tendant à ce qu'il soit mis fin à l'exécution anticipée de la peine (consid. 1d; précision de la jurisprudence publiée à l'ATF 104 Ib 24 ss). | fr | constitutional law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IA-72%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 73
Der Untersuchungsrichter des Kantons St. Gallen führte gegen F. eine Strafuntersuchung wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. F. wurde am 13. Februar 1990 in Untersuchungshaft genommen. Seit dem 9. April 1990 befindet er sich im vorzeitigen Strafvollzug in der Strafanstalt Saxerriet. Das Bezirksgericht St. Gallen sprach F. am 30. Oktober 1990 der wiederholten und fortgesetzten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und der Begünstigung schuldig und verurteilte ihn zu einer Gefängnisstrafe von 34 Monaten, abzüglich 56 Tage Untersuchungshaft. Gleichzeitig widerrief es den bedingten Strafvollzug hinsichtlich der gegen F. am 14. März 1989 ausgesprochenen Gefängnisstrafe von 17 Monaten. Gegen das Urteil des Bezirksgerichts erklärte F. am 3. Januar 1991 Berufung, mit der er beantragte, er sei von verschiedenen Vorwürfen freizusprechen und für die verbleibenden Straftaten mit einer 18 Monate nicht übersteigenden Freiheitsstrafe unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges zu bestrafen. Den Widerruf des bedingten Strafvollzuges bezüglich der 17monatigen Freiheitsstrafe aus dem Jahre 1989 focht er nicht an. Am 22. Januar 1991 beantragte F. beim Justiz- und Polizeidepartement des Kantons St. Gallen "die bedingte Entlassung bzw. die Aufhebung des vorzeitigen Strafvollzuges" im Hinblick darauf, dass er demnächst zwei Drittel der unbestrittenen Strafe von 17 Monaten aus dem Jahre 1989 verbüsst haben werde. Er fügte bei, er sei mit einem vorzeitigen Strafvollzug hinsichtlich der "neuen" Freiheitsstrafe nicht einverstanden. Mit Verfügung vom 28. Januar 1991 lehnte der Untersuchungsrichter die Aufhebung des vorzeitigen Strafvollzuges ab. Eine dagegen erhobene Beschwerde wurde von der Anklagekammer des Kantons St. Gallen am 8. Februar 1991 abgewiesen.
F. reichte gegen diesen Entscheid staatsrechtliche Beschwerde ein. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, der angefochtene Entscheid, mit dem die Entlassung aus dem vorzeitigen Strafvollzug verweigert worden sei, verletze das Grundrecht der persönlichen Freiheit sowie die Art. 5 und 6 EMRK.
Bei staatsrechtlichen Beschwerden, die gestützt auf das verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit wegen der Ablehnung eines Gesuches um Entlassung aus der Haft oder aus dem vorläufigen Strafvollzug erhoben werden, prüft das Bundesgericht im Hinblick auf die Schwere des Eingriffs die Auslegung und Anwendung des entsprechenden kantonalen Rechts frei. Soweit jedoch reine Sachverhaltsfeststellungen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht grundsätzlich nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz willkürlich sind (BGE 114 Ia 283 E. 3; BGE 112 Ia 162 E. 3b; BGE 98 Ia 308).
a) Gemäss Art. 100 Abs. 1 des Gesetzes über die Strafrechtspflege des Kantons St. Gallen kann der Untersuchungsrichter, sofern der Stand der Untersuchung es erlaubt, den vorzeitigen Strafvollzug anordnen, wenn der Verhaftete geständig ist, wenn eine längere, unbedingte Freiheitsstrafe mit Sicherheit erwartet werden kann und wenn der Verhaftete sein ausdrückliches Einverständnis erklärt. Die Anklagekammer führte im angefochtenen Entscheid aus, der vorzeitige Strafvollzug wäre dann aufzuheben, wenn er die Grenze von zwei Dritteln der zu erwartenden Strafe erreichen würde. Im vorliegenden Fall stelle sich die Frage, ob bei der Bestimmung dieser Grenze nur die schon im Jahre 1989 ausgefällte, jetzt vollziehbar erklärte Freiheitsstrafe von 17 Monaten in Betracht falle oder auch die im laufenden Strafverfahren zu erwartende Freiheitsstrafe zu berücksichtigen sei. Der Beschwerdeführer mache geltend, sein früheres Einverständnis habe sich nur auf den sich abzeichnenden Vollzug der im Jahre 1989 bedingt ausgefällten Gefängnisstrafe von 17 Monaten bezogen. Grundsätzlich beziehe sich aber das Einverständnis eines Angeschuldigten zunächst auf diejenige Strafe, mit der im laufenden Strafverfahren zu rechnen sei. Liege kein ausdrücklicher Vorbehalt beim Einverständnis vor, so umfasse dieses auch den "mit Sicherheit erwarteten" Widerruf des bedingten Strafvollzuges von früher rechtskräftig ausgefällten Strafen. Der Beschwerdeführer habe bei der Einvernahme durch den Untersuchungsrichter am 22. März 1990 sein Einverständnis zum vorzeitigen Strafantritt erklärt. Dieses enthalte weder einen Vorbehalt noch eine Einschränkung, und es bestünden auch keine Anhaltspunkte dafür, dass es sich nur auf die 17monatige Freiheitsstrafe bezogen hätte, deren Widerruf in Aussicht stand. Es sei deshalb von einem ungeteilten Einverständnis sowohl für die neu auszufällende Strafe als auch für die 17monatige Strafe auszugehen. Bei der Prognose hinsichtlich der Dauer der zu erwartenden unbedingten Freiheitsstrafe sei die im hängigen Verfahren ausgesprochene Strafe von 34 Monaten zur 17monatigen Freiheitsstrafe hinzuzuzählen. Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers bilde nicht der Berufungsantrag den Massstab für die Prognose der zu erwartenden Strafe, sondern die von der ersten Instanz ausgefällte Strafe von 34 Monaten. Gehe man hievon aus, so bestehe zur Zeit kein Anlass, den vorzeitigen Strafvollzug aufzuheben. Als unbehelflich erachtete die Anklagekammer ferner den Einwand des Beschwerdeführers, er habe sein Einverständnis zum vorzeitigen Strafvollzug widerrufen. Sie wies unter Berufung auf das in BGE 104 Ib 24 ff. publizierte Urteil darauf hin, dass das ursprünglich erklärte Einverständnis des Beschwerdeführers zum vorzeitigen Strafvollzug nicht widerruflich sei.
b) In der staatsrechtlichen Beschwerde wird vorgebracht, der Beschwerdeführer hätte am 21. Februar 1991 (bedingt) entlassen werden müssen, wenn sich seine Zustimmung zum vorzeitigen Strafvollzug nur auf die 17monatige Strafe aus dem Jahre 1989 bezogen hätte oder wenn ein Widerruf der Zustimmung im Hinblick auf die im laufenden Verfahren zu erwartende Strafe zulässig wäre. Der Beschwerdeführer wirft der Anklagekammer vor, sie habe zu Unrecht angenommen, sein Einverständnis mit dem vorzeitigen Strafvollzug habe sich auf beide in Frage kommenden Freiheitsstrafen bezogen und ein Widerruf des Einverständnisses sei nicht zulässig. Er macht geltend, der Freiheitsentzug verstosse seit dem 21. Februar 1991 gegen das Grundrecht der persönlichen Freiheit und gegen Art. 5 EMRK. Soweit sich die Anklagekammer für die Aufrechterhaltung des vorzeitigen Strafvollzuges über den 21. Februar 1991 hinaus auf eine Prognose über die Aussichten des Berufungsverfahrens abgestützt habe, liege überdies eine Verletzung des Grundsatzes der Unschuldsvermutung gemäss Art. 6 Ziff. 2 EMRK vor.
c) Der vorzeitige Strafvollzug stellt seiner Natur nach eine Massnahme auf der Schwelle zwischen Strafverfolgung und Strafvollzug dar. Er soll ermöglichen, dass dem Angeschuldigten bereits vor der (rechtskräftigen) Urteilsfällung verbesserte Chancen auf Resozialisierung im Rahmen des Strafvollzuges geboten werden können. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und der herrschenden Lehre ist der vorzeitige Strafantritt mit dem verfassungsmässigen Recht der persönlichen Freiheit und den Garantien der EMRK nur bei ausdrücklicher Einwilligung des Betroffenen vereinbar (unveröffentlichte Urteile vom 1. Mai 1989 i.S. D., E. 3c, und vom 30. Mai 1983 i.S. L., E. 4c; BGE 106 Ia 407 f., BGE 104 Ib 26 f.; STEFAN TRECHSEL, Die Europäische Menschenrechtskonvention, ihr Schutz der persönlichen Freiheit und die schweizerischen Strafprozessrechte, Bern 1974, S. 283 ff.; MARTIN SCHUBARTH, Zur Rechtsnatur des vorläufigen Strafvollzuges, ZStR 96/1979, S. 305 f.; MARTIN SCHUBARTH, Die Artikel 5 und 6 der Konvention, insbesondere im Hinblick auf das schweizerische Strafprozessrecht, ZSR 94/1975 I, S. 470; MATTHIAS HÄRRI, Zur Problematik des vorzeitigen Strafantritts, Diss. Basel 1987, S. 121 ff.). Es kann beim vorzeitigen Strafantritt freiwillig auf den durch Art. 5 EMRK garantierten Freiheitsschutz verzichtet werden. Als freiwillig ist ein solcher Verzicht zu betrachten, wenn die Zustimmung aus eigenem, ungehindertem Willen erklärt wird (BGE 104 Ib 27 E. 3a). Die Zustimmung des Angeschuldigten zum vorzeitigen Strafvollzug kann jedoch nur dann als verbindlich anerkannt werden, wenn sie nicht nur konkludent, sondern ausdrücklich und in Kenntnis der Rechtslage erteilt wird (unveröffentlichte Urteile vom 1. Mai 1989 i.S. D., E. 3d, und vom 30. Mai 1983 i.S. L., E. 5a).
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer seine Zustimmung zum vorzeitigen Strafvollzug im Rahmen der Einvernahme vom 22. März 1990 erklärt hat. Umstritten ist dagegen, ob sich diese Erklärung sowohl auf die im laufenden Strafverfahren zu erwartende Strafe als auch auf die im Jahre 1989 bedingt ausgefällte Strafe von 17 Monaten bezog. Der Beschwerdeführer vertritt im Gegensatz zur Anklagekammer die Auffassung, seine Zustimmung zum vorzeitigen Strafvollzug könne lediglich auf die 17monatige Freiheitsstrafe bezogen werden. Er führt aus, zwar sei ihm anlässlich der fraglichen Einvernahme mangels fachkundiger Beratung vieles nicht klar gewesen. Wegen seiner neuen Delinquenz habe er akzeptieren müssen, dass ein Vollzug der im Jahre 1989 bedingt ausgefällten Strafe nicht zu umgehen sei. Seine damalige Stellungnahme könne aber nicht so interpretiert werden, dass er sich gerade mit dem Vollzug beider Freiheitsstrafen einverstanden erklärt habe. Gemäss dem Protokoll über die Einvernahme vom 22. März 1990 machte der Untersuchungsrichter den Beschwerdeführer im Laufe der Einvernahme darauf aufmerksam, in Anbetracht der Tatsache, dass er - der Beschwerdeführer - innert der Probezeit rückfällig geworden sei, müsse der bedingte Strafvollzug hinsichtlich der im Jahre 1989 ausgesprochenen Gefängnisstrafe von 17 Monaten voraussichtlich widerrufen werden. Der Beschwerdeführer antwortete, dass er dazu eigentlich nicht viel sagen könne und dass er wieder dumm in die Sache hineingerutscht sei. Dem Protokoll ist im weiteren zu entnehmen, dass der Untersuchungsrichter dem Beschwerdeführer am Schluss der Einvernahme bekanntgab, er habe für ihn einen Platz in der Strafanstalt Saxerriet reserviert, und ihn fragte, ob er mit dem vorzeitigen Strafvollzug einverstanden sei, worauf der Beschwerdeführer erklärte, "ja, damit bin ich einverstanden". Es trifft zwar zu, dass dieser Erklärung kein Vorbehalt beigefügt worden ist. Gleichwohl erscheint es durchaus zweifelhaft, ob sich das Einverständnis des Beschwerdeführers wirklich auf den Vollzug beider hier zur Diskussion stehenden Strafen bezog. Da der Untersuchungsrichter den Beschwerdeführer ausdrücklich auf den in Aussicht stehenden Vollzug der 17monatigen Strafe aus dem Jahre 1989 hingewiesen hatte, nicht aber auf eine zu erwartende unbedingte Strafe im laufenden Verfahren, ist es sehr wohl denkbar, dass der Beschwerdeführer, der in der fraglichen Einvernahme ohne Rechtsbeistand war, glaubte, die am Schluss der Einvernahme gestellte Frage nach dem Einverständnis mit dem vorzeitigen Strafantritt beziehe sich nur auf die Strafe aus dem Jahre 1989. In Anbetracht des Umstandes, dass der Angeschuldigte mit der Zustimmung zum vorzeitigen Strafvollzug freiwillig in wesentlichem Mass auf den durch Art. 5 EMRK garantierten Freiheitsschutz verzichtet, kann die Zustimmung nur dann als verbindlich anerkannt werden, wenn sie klar und unmissverständlich ist. Bei Unklarheiten darf die Zustimmungserklärung nicht zum Nachteil des Angeschuldigten ausgelegt werden. Im hier zu beurteilenden Fall stand aufgrund der geschilderten Umstände nicht klar fest, ob sich das Einverständnis des Beschwerdeführers sowohl auf den Vollzug der Strafe aus dem Jahre 1989 als auch auf denjenigen der im laufenden Verfahren zu erwartenden Strafe bezog. Bei dieser Situation war es mit Verfassung und Konvention unvereinbar, wenn die Anklagekammer zu Lasten des Beschwerdeführers annahm, seine Zustimmungserklärung vom 22. März 1990 habe sich entgegen seiner Behauptung nicht bloss auf die frühere Strafe bezogen, sondern auch auf die im hängigen Verfahren auszufällende Strafe. Durfte aber das Einverständnis des Beschwerdeführers zum vorzeitigen Strafvollzug lediglich auf die 17monatige Strafe aus dem Jahre 1989 bezogen werden, so verletzte die Anklagekammer das Grundrecht der persönlichen Freiheit und Art. 5 EMRK, wenn sie am 21. Februar 1991 erwog, es bestehe zur Zeit kein Anlass, den vorzeitigen Strafvollzug aufzuheben, da er noch nicht zwei Drittel der Dauer der beiden zu erwartenden Strafen erreicht habe. Schon aus diesem Grund ist die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben.
d) Die Anklagekammer hat den Einwand des Beschwerdeführers, er habe sein Einverständnis zum vorzeitigen Strafvollzug widerrufen, als unbehelflich erachtet. Sie stützte sich dabei auf das in BGE 104 Ib 24 ff. publizierte Urteil, wonach das einmal erteilte Einverständnis mit dem vorzeitigen Strafvollzug unwiderruflich sei. Der Beschwerdeführer bezeichnet diese Praxis als nicht mehr haltbar und konventionswidrig.
Das Bundesgericht hat im erwähnten Urteil ausgeführt, es bedeute keine willkürliche Auslegung des § 429 Abs. 1 der zürcherischen Strafprozessordnung (StPO/ZH), wenn die vom Angeschuldigten nach dieser Vorschrift abgegebene Zustimmungserklärung zum vorzeitigen Strafvollzug als unwiderruflich erachtet werde (BGE 104 Ib 27 E. 3b). Ferner stellte es in der nicht publizierten Erwägung 4 dieses Urteils fest, ob der Strafvollzug zu unterbrechen sei, entscheide sich unabhängig davon, ob er aufgrund eines rechtskräftigen Urteils oder im Anschluss an eine Zustimmungserklärung gemäss § 429 Abs. 1 StPO/ZH angeordnet worden sei, einzig nach Art. 40 Abs. 1 StGB. Für eine analoge Anwendung von § 49 Abs. 2 StPO/ZH, wonach die Untersuchungshaft die Dauer der mutmasslichen Freiheitsstrafe nicht übersteigen darf, bleibe deshalb kein Raum. Art. 5 Ziff. 3 EMRK sei nicht anwendbar, weil sich diese Bestimmung nach ihrem klaren Wortlaut ausschliesslich auf Personen beziehe, die gemäss Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK festgenommen worden seien bzw. in Haft gehalten würden.
In zwei unveröffentlichten Urteilen vom 19. Dezember 1988 i.S. P. (E. 1a) und vom 1. Mai 1989 i.S. D. (E. 3b) hat das Bundesgericht indessen erklärt, aus dem Umstand, dass der Angeschuldigte freiwillig in den vorzeitigen Strafvollzug eintrete, dürfe nicht geschlossen werden, dass eine Unterbrechung bzw. Aufhebung dieses Vollzuges nur noch unter den für den ordentlichen Strafvollzug geltenden, engen Voraussetzungen möglich sein solle. Der vorzeitige Strafvollzug habe seine Grundlage nicht in einem rechtskräftigen Urteil, sondern beruhe auf einem Gesuch des Angeschuldigten. Anders als beim ordentlichen Strafvollzug sei über die Dauer der Freiheitsstrafe noch nicht endgültig entschieden worden. Bleibe aber bis zum rechtskräftigen Urteil die Ungewissheit über die Strafdauer bestehen, müsse analog den Regeln über die Untersuchungs- und Sicherheitshaft ein jederzeitiges Haftentlassungsgesuch möglich sein; insbesondere habe der Angeschuldigte Anspruch auf Überprüfung der Verhältnismässigkeit und gegebenenfalls auf Entlassung, wenn die Dauer der bisher ausgestandenen Haft in grosse Nähe der mutmasslichen Freiheitsstrafe gerückt sei. Mit diesen Überlegungen wurde die in der nicht publizierten Erwägung 4 zu BGE 104 Ib 24 vertretene Auffassung aufgegeben, wonach eine Unterbrechung bzw. Aufhebung des vorzeitigen Strafvollzuges nur unter den in Art. 40 Abs. 1 StGB genannten Voraussetzungen zulässig sei. Was die Frage des Widerrufs der Zustimmungserklärung zum vorzeitigen Strafvollzug anbelangt, so hat das Bundesgericht in einem unveröffentlichten Urteil vom 30. Mai 1983 i.S. L. (E. 4c) erklärt, es könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Betroffene seine Zustimmung zum vorzeitigen Strafantritt jederzeit widerrufen könne. Zu dieser Frage ist hier zu bemerken, dass es kaum sinnvoll wäre, wenn der provisorische Strafantritt zwar verlangt und angetreten wird, der Gefangene jedoch entlassen werden müsste, sobald ihm aus irgendeinem Grund die konkreten Vollzugsverhältnisse nicht zusagen (vgl. nicht amtlich veröffentlichte Erwägung 1 zu BGE 102 Ia 379 ff., wiedergegeben bei SCHUBARTH, Vorläufiger Strafvollzug, S. 300 f.; in gleichem Sinne SCHUBARTH, Vorläufiger Strafvollzug, S. 307). Es muss somit daran festgehalten werden, dass grundsätzlich die vom Angeschuldigten erklärte Zustimmung zum vorzeitigen Strafvollzug nicht widerrufen werden kann. Der Angeschuldigte ist indessen berechtigt, jederzeit ein Begehren um Entlassung aus der Haft bzw. dem vorzeitigen Strafvollzug zu stellen. Da dieser Vollzug seine Grundlage nicht in einem rechtskräftigen gerichtlichen Urteil hat, kann er gegen den Willen des Betroffenen nur so lange gerechtfertigt sein, als die Haftvoraussetzungen gegeben sind (SCHUBARTH, Vorläufiger Strafvollzug, S. 302). Die Behörde hat somit auf ein Gesuch um Entlassung aus dem vorzeitigen Strafvollzug hin zu prüfen, ob die Haftvoraussetzungen (dringender Tatverdacht sowie Flucht-, Kollusions- oder Wiederholungsgefahr) gegeben sind und ob die Dauer der Haft bzw. des vorzeitigen Strafvollzuges nicht in grosse Nähe der konkret zu erwartenden Strafe gerückt ist. Ergibt die Prüfung, dass Haftgründe bestehen und dass die Dauer der Haft nicht übermässig ist, so lässt sich der vorläufige Strafvollzug ohne weiteres auf Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK abstützen. Es handelt sich dann im Grunde nur um eine andere Form des (zulässigen) Vollzuges der Untersuchungshaft (SCHUBARTH, Die Artikel 5 und 6 der Konvention, S. 470).
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Anklagekammer zu Recht festgehalten hat, die vom Beschwerdeführer am 22. März 1990 erklärte Zustimmung zum vorzeitigen Strafvollzug sei nicht widerruflich. Sofern sie aber - wovon aufgrund der Erwägungen des angefochtenen Entscheids ausgegangen werden kann - aus der Unwiderruflichkeit der Zustimmungserklärung den Schluss gezogen hat, eine Überprüfung der Haftvoraussetzungen könne mit der Begründung abgelehnt werden, der Betroffene befinde sich bereits im vorläufigen Strafvollzug, so lässt sich das mit dem verfassungsmässigen Recht der persönlichen Freiheit und mit Art. 5 EMRK nicht vereinbaren. Auch aus diesem Grunde ist die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben.
2. Die Aufhebung des Entscheids der Anklagekammer hat nicht ohne weiteres zur Folge, dass der Beschwerdeführer aus der Haft entlassen werden müsste. Die Anklagekammer wird zu prüfen haben, ob die Haftvoraussetzungen nach wie vor gegeben sind. Sollte sie der vom Untersuchungsrichter in seiner ihr unterbreiteten Vernehmlassung vom 12. Februar 1991 geäusserten Ansicht zustimmen, wonach Fortsetzungsgefahr bestehe, so wäre es zulässig, den Beschwerdeführer in Sicherheitshaft zu nehmen. Die Frage der übermässigen Dauer der bisherigen Haft hat die Anklagekammer im angefochtenen Entscheid bereits geprüft und verneint. Die betreffenden Erwägungen lassen sich nicht beanstanden. Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers kann der kantonalen Behörde keine Verletzung des Grundsatzes der Unschuldsvermutung zur Last gelegt werden. | de | Libertà personale, art. 5 CEDU; esecuzione anticipata della pena. Il consenso dell'imputato per l'esecuzione anticipata della pena dev'essere dato espressamente, in modo chiaro e inequivoco, ed essere la manifestazione della volontà personale e libera del suo autore. Ove non sia chiara, la dichiarazione non può essere interpretata a detrimento dell'imputato (consid. 1c).
Tale consenso non può, in linea di principio, essere revocato. L'imputato conserva nondimeno il diritto di presentare in qualsiasi momento una domanda di scarcerazione, ossia di cessazione dell'esecuzione anticipata della pena (consid. 1d; precisazione della giurisprudenza pubblicata in DTF 104 Ib 24 segg.). | it | constitutional law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IA-72%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,819 | 117 Ia 81 | 117 Ia 81
Sachverhalt ab Seite 81
Die Actimon SA stellte am 2. Februar 1984 beim Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich gegen den libyschen Staat für eine Forderung von Fr. 460'593.20 nebst Zinsen ein Arrestbegehren. Unter anderem verlangte sie auch die Arrestierung von Vermögenswerten, die auf den Namen der Central Bank of Libya lauten. Insoweit wurde das Begehren abgewiesen. Das Obergericht des Kantons Zürich wies jedoch den Einzelrichter mit Entscheid vom 30. April 1984 an, den Arrest auch bezüglich der auf den Namen der Central Bank of Libya lautenden Vermögenswerte zu bewilligen. Am 30. April 1984 erliess der Einzelrichter einen entsprechenden Arrestbefehl, worauf bei der schweizerischen Nationalbank Wertschriften, lautend auf die Central Bank of Libya, im Betrag von Fr. 620'000.-- mit Arrest belegt wurden. Gegen den Arrestbefehl erhob die Sozialistische Libysche Arabische Volks-Jamahiriya staatsrechtliche Beschwerde, wobei sie sich namentlich auf ihre völkerrechtliche Immunität berief und geltend machte, Vermögenswerte der Central Bank of Libya könnten nicht Gegenstand eines Arrestes sein, da sie zur Erfüllung hoheitlicher Aufgaben bestimmt seien. Mit Entscheid vom 24. April 1985 wies das Bundesgericht die staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten war.
Da die Central Bank of Libya die mit Arrest belegten Werte zu Eigentum angesprochen hatte, erhob die Actimon SA Klage auf Aberkennung dieses Anspruchs, die vom Obergericht des Kantons Zürich in zweiter Instanz mit Urteil vom 28. September 1990 abgewiesen wurde. Gegen dieses Urteil hat die Actimon SA neben einer Berufung und einer kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde gestützt auf Art. 84 Abs. 1 lit. c OG die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie ersucht um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. - Vernehmlassungen zur Beschwerde sind nicht eingeholt worden.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 84 Abs. 2 OG ist die staatsrechtliche Beschwerde nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer andern Bundesbehörde gerügt werden kann. Gegenstand des Prozesses zwischen den Parteien bildet die Frage, ob die mit Arrest belegten Vermögenswerte Eigentum der Beschwerdegegnerin und nicht der Arrestschuldnerin sind und deshalb aus dem Arrestbeschlag entlassen werden müssen. Es liegt somit eine Zivilrechtsstreitigkeit vor, die - obwohl es sich um ein blosses Zwischenverfahren im Rahmen der Arrestbetreibung handelt - grundsätzlich der Berufung unterliegt, wenn der erforderliche Streitwert gegeben ist, wie dies hier zutrifft (BGE 93 II 437, BGE 86 III 137; vgl. z.B. BGE 114 II 45 ff., 102 III 165 ff.). Nach Art. 43 Abs. 1 OG kann mit der Berufung geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid beruhe auf Verletzung des Bundesrechts mit Einschluss der durch den Bund abgeschlossenen völkerrechtlichen Verträge. Dabei erfasst der Begriff des Bundesrechts nicht nur das private, sondern auch das öffentliche Recht des Bundes, und zwar auch solches, das in Staatsverträgen enthalten ist. In einzelnen Urteilen ist freilich ausgeführt worden, es könne mit der Berufung nur die Verletzung von privatrechtlichen Bestimmungen von Staatsverträgen gerügt werden (BGE 98 II 90, BGE 81 II 79). Eine solche Einschränkung findet indessen im Gesetz keine Stütze und lässt sich namentlich auch nicht aus dem Wortlaut von Art. 84 Abs. 1 lit. c OG (zum Sinn dieser Bestimmung vgl. BGE 114 Ia 200 ff.) ableiten. Wenn dort gesagt wird, die Staatsvertragsbeschwerde sei bei Verletzung von zivilrechtlichen Bestimmungen von Staatsverträgen unzulässig, so will dies nicht heissen, bei Verletzung von öffentlichrechtlichen Bestimmungen von Staatsverträgen stehe die Staatsvertragsbeschwerde unabhängig von Art. 84 Abs. 2 OG auch in berufungsfähigen Fällen zur Verfügung (Botschaft des Bundesrates, BBl 1943 S. 118; GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 545 Anm. 21; POUDRET, N 1.2.3 und 1.3.1 zu Art. 43 OG). Das Bundesgericht ist denn auch nicht nur auf Berufungen eingetreten, mit denen die Verletzung von staatsvertraglichen Gerichtsstandsbestimmungen - die an sich dem öffentlichen Recht angehören - gerügt wurde (BGE 111 II 62 ff., BGE 110 II 56 E. 1a, BGE 99 II 279 E. 1), sondern auch auf solche, die andere öffentlichrechtliche Bestimmungen eines Staatsvertrags bzw. Regeln des Völkerrechts betrafen. So wurde beispielsweise in BGE 105 II 57 ff. E. 3 im Rahmen eines Berufungsverfahrens die Rüge der Verletzung von - klarerweise öffentlichrechtlichen - Bestimmungen des Freihandelsabkommens zwischen der Schweiz und der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft geprüft, und in BGE 110 II 255 wurde auf eine Berufung eingetreten, in der aufgrund der allgemeinen Lehren über die Staatenimmunität zu beurteilen war, ob das Arbeitsverhältnis eines Botschaftsangestellten mit einer ausländischen Botschaft in der Schweiz der schweizerischen Gerichtsbarkeit unterliege.
2. Im vorliegenden Fall stellt sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, es ergebe sich aus dem Völkergewohnheitsrecht, das dem Staatsvertragsrecht gleichzusetzen sei, dass die Beschwerdegegnerin nicht als selbständige, vom libyschen Staat getrennte juristische Person angesehen werden dürfe. Sollte sich dem Völkergewohnheitsrecht tatsächlich eine solche Regel entnehmen lassen, was hier nicht zu untersuchen ist, so könnte deren Verletzung nach dem Gesagten mit der Berufung gerügt werden. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher ausgeschlossen. | de | Zulässigkeit der Staatsvertragsbeschwerde (Art. 84 Abs. 1 lit. c OG). Die Staatsvertragsbeschwerde ist unzulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung mit der Berufung gerügt werden kann. Das ist bei einer berufungsfähigen Streitsache auch dann der Fall, wenn geltend gemacht wird, der angefochtene Entscheid verletze öffentlichrechtliche Bestimmungen eines Staatsvertrags bzw. Regeln des Völkergewohnheitsrechts. | de | constitutional law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IA-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 81
Die Actimon SA stellte am 2. Februar 1984 beim Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich gegen den libyschen Staat für eine Forderung von Fr. 460'593.20 nebst Zinsen ein Arrestbegehren. Unter anderem verlangte sie auch die Arrestierung von Vermögenswerten, die auf den Namen der Central Bank of Libya lauten. Insoweit wurde das Begehren abgewiesen. Das Obergericht des Kantons Zürich wies jedoch den Einzelrichter mit Entscheid vom 30. April 1984 an, den Arrest auch bezüglich der auf den Namen der Central Bank of Libya lautenden Vermögenswerte zu bewilligen. Am 30. April 1984 erliess der Einzelrichter einen entsprechenden Arrestbefehl, worauf bei der schweizerischen Nationalbank Wertschriften, lautend auf die Central Bank of Libya, im Betrag von Fr. 620'000.-- mit Arrest belegt wurden. Gegen den Arrestbefehl erhob die Sozialistische Libysche Arabische Volks-Jamahiriya staatsrechtliche Beschwerde, wobei sie sich namentlich auf ihre völkerrechtliche Immunität berief und geltend machte, Vermögenswerte der Central Bank of Libya könnten nicht Gegenstand eines Arrestes sein, da sie zur Erfüllung hoheitlicher Aufgaben bestimmt seien. Mit Entscheid vom 24. April 1985 wies das Bundesgericht die staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten war.
Da die Central Bank of Libya die mit Arrest belegten Werte zu Eigentum angesprochen hatte, erhob die Actimon SA Klage auf Aberkennung dieses Anspruchs, die vom Obergericht des Kantons Zürich in zweiter Instanz mit Urteil vom 28. September 1990 abgewiesen wurde. Gegen dieses Urteil hat die Actimon SA neben einer Berufung und einer kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde gestützt auf Art. 84 Abs. 1 lit. c OG die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie ersucht um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. - Vernehmlassungen zur Beschwerde sind nicht eingeholt worden.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 84 Abs. 2 OG ist die staatsrechtliche Beschwerde nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer andern Bundesbehörde gerügt werden kann. Gegenstand des Prozesses zwischen den Parteien bildet die Frage, ob die mit Arrest belegten Vermögenswerte Eigentum der Beschwerdegegnerin und nicht der Arrestschuldnerin sind und deshalb aus dem Arrestbeschlag entlassen werden müssen. Es liegt somit eine Zivilrechtsstreitigkeit vor, die - obwohl es sich um ein blosses Zwischenverfahren im Rahmen der Arrestbetreibung handelt - grundsätzlich der Berufung unterliegt, wenn der erforderliche Streitwert gegeben ist, wie dies hier zutrifft (BGE 93 II 437, BGE 86 III 137; vgl. z.B. BGE 114 II 45 ff., 102 III 165 ff.). Nach Art. 43 Abs. 1 OG kann mit der Berufung geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid beruhe auf Verletzung des Bundesrechts mit Einschluss der durch den Bund abgeschlossenen völkerrechtlichen Verträge. Dabei erfasst der Begriff des Bundesrechts nicht nur das private, sondern auch das öffentliche Recht des Bundes, und zwar auch solches, das in Staatsverträgen enthalten ist. In einzelnen Urteilen ist freilich ausgeführt worden, es könne mit der Berufung nur die Verletzung von privatrechtlichen Bestimmungen von Staatsverträgen gerügt werden (BGE 98 II 90, BGE 81 II 79). Eine solche Einschränkung findet indessen im Gesetz keine Stütze und lässt sich namentlich auch nicht aus dem Wortlaut von Art. 84 Abs. 1 lit. c OG (zum Sinn dieser Bestimmung vgl. BGE 114 Ia 200 ff.) ableiten. Wenn dort gesagt wird, die Staatsvertragsbeschwerde sei bei Verletzung von zivilrechtlichen Bestimmungen von Staatsverträgen unzulässig, so will dies nicht heissen, bei Verletzung von öffentlichrechtlichen Bestimmungen von Staatsverträgen stehe die Staatsvertragsbeschwerde unabhängig von Art. 84 Abs. 2 OG auch in berufungsfähigen Fällen zur Verfügung (Botschaft des Bundesrates, BBl 1943 S. 118; GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 545 Anm. 21; POUDRET, N 1.2.3 und 1.3.1 zu Art. 43 OG). Das Bundesgericht ist denn auch nicht nur auf Berufungen eingetreten, mit denen die Verletzung von staatsvertraglichen Gerichtsstandsbestimmungen - die an sich dem öffentlichen Recht angehören - gerügt wurde (BGE 111 II 62 ff., BGE 110 II 56 E. 1a, BGE 99 II 279 E. 1), sondern auch auf solche, die andere öffentlichrechtliche Bestimmungen eines Staatsvertrags bzw. Regeln des Völkerrechts betrafen. So wurde beispielsweise in BGE 105 II 57 ff. E. 3 im Rahmen eines Berufungsverfahrens die Rüge der Verletzung von - klarerweise öffentlichrechtlichen - Bestimmungen des Freihandelsabkommens zwischen der Schweiz und der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft geprüft, und in BGE 110 II 255 wurde auf eine Berufung eingetreten, in der aufgrund der allgemeinen Lehren über die Staatenimmunität zu beurteilen war, ob das Arbeitsverhältnis eines Botschaftsangestellten mit einer ausländischen Botschaft in der Schweiz der schweizerischen Gerichtsbarkeit unterliege.
2. Im vorliegenden Fall stellt sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, es ergebe sich aus dem Völkergewohnheitsrecht, das dem Staatsvertragsrecht gleichzusetzen sei, dass die Beschwerdegegnerin nicht als selbständige, vom libyschen Staat getrennte juristische Person angesehen werden dürfe. Sollte sich dem Völkergewohnheitsrecht tatsächlich eine solche Regel entnehmen lassen, was hier nicht zu untersuchen ist, so könnte deren Verletzung nach dem Gesagten mit der Berufung gerügt werden. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher ausgeschlossen. | de | Recevabilité du recours de droit public pour violation de traités internationaux (art. 84 al. 1 let. c OJ). Le recours de droit public pour violation de traités internationaux est irrecevable lorsque la violation invoquée peut être critiquée par la voie du recours en réforme. Tel est le cas également, dans une cause susceptible de recours en réforme, lorsque le recourant fait valoir que la décision attaquée viole des dispositions de droit public d'un traité international, respectivement des règles du droit international public coutumier. | fr | constitutional law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IA-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 81
Die Actimon SA stellte am 2. Februar 1984 beim Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich gegen den libyschen Staat für eine Forderung von Fr. 460'593.20 nebst Zinsen ein Arrestbegehren. Unter anderem verlangte sie auch die Arrestierung von Vermögenswerten, die auf den Namen der Central Bank of Libya lauten. Insoweit wurde das Begehren abgewiesen. Das Obergericht des Kantons Zürich wies jedoch den Einzelrichter mit Entscheid vom 30. April 1984 an, den Arrest auch bezüglich der auf den Namen der Central Bank of Libya lautenden Vermögenswerte zu bewilligen. Am 30. April 1984 erliess der Einzelrichter einen entsprechenden Arrestbefehl, worauf bei der schweizerischen Nationalbank Wertschriften, lautend auf die Central Bank of Libya, im Betrag von Fr. 620'000.-- mit Arrest belegt wurden. Gegen den Arrestbefehl erhob die Sozialistische Libysche Arabische Volks-Jamahiriya staatsrechtliche Beschwerde, wobei sie sich namentlich auf ihre völkerrechtliche Immunität berief und geltend machte, Vermögenswerte der Central Bank of Libya könnten nicht Gegenstand eines Arrestes sein, da sie zur Erfüllung hoheitlicher Aufgaben bestimmt seien. Mit Entscheid vom 24. April 1985 wies das Bundesgericht die staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten war.
Da die Central Bank of Libya die mit Arrest belegten Werte zu Eigentum angesprochen hatte, erhob die Actimon SA Klage auf Aberkennung dieses Anspruchs, die vom Obergericht des Kantons Zürich in zweiter Instanz mit Urteil vom 28. September 1990 abgewiesen wurde. Gegen dieses Urteil hat die Actimon SA neben einer Berufung und einer kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde gestützt auf Art. 84 Abs. 1 lit. c OG die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie ersucht um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. - Vernehmlassungen zur Beschwerde sind nicht eingeholt worden.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 84 Abs. 2 OG ist die staatsrechtliche Beschwerde nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer andern Bundesbehörde gerügt werden kann. Gegenstand des Prozesses zwischen den Parteien bildet die Frage, ob die mit Arrest belegten Vermögenswerte Eigentum der Beschwerdegegnerin und nicht der Arrestschuldnerin sind und deshalb aus dem Arrestbeschlag entlassen werden müssen. Es liegt somit eine Zivilrechtsstreitigkeit vor, die - obwohl es sich um ein blosses Zwischenverfahren im Rahmen der Arrestbetreibung handelt - grundsätzlich der Berufung unterliegt, wenn der erforderliche Streitwert gegeben ist, wie dies hier zutrifft (BGE 93 II 437, BGE 86 III 137; vgl. z.B. BGE 114 II 45 ff., 102 III 165 ff.). Nach Art. 43 Abs. 1 OG kann mit der Berufung geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid beruhe auf Verletzung des Bundesrechts mit Einschluss der durch den Bund abgeschlossenen völkerrechtlichen Verträge. Dabei erfasst der Begriff des Bundesrechts nicht nur das private, sondern auch das öffentliche Recht des Bundes, und zwar auch solches, das in Staatsverträgen enthalten ist. In einzelnen Urteilen ist freilich ausgeführt worden, es könne mit der Berufung nur die Verletzung von privatrechtlichen Bestimmungen von Staatsverträgen gerügt werden (BGE 98 II 90, BGE 81 II 79). Eine solche Einschränkung findet indessen im Gesetz keine Stütze und lässt sich namentlich auch nicht aus dem Wortlaut von Art. 84 Abs. 1 lit. c OG (zum Sinn dieser Bestimmung vgl. BGE 114 Ia 200 ff.) ableiten. Wenn dort gesagt wird, die Staatsvertragsbeschwerde sei bei Verletzung von zivilrechtlichen Bestimmungen von Staatsverträgen unzulässig, so will dies nicht heissen, bei Verletzung von öffentlichrechtlichen Bestimmungen von Staatsverträgen stehe die Staatsvertragsbeschwerde unabhängig von Art. 84 Abs. 2 OG auch in berufungsfähigen Fällen zur Verfügung (Botschaft des Bundesrates, BBl 1943 S. 118; GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 545 Anm. 21; POUDRET, N 1.2.3 und 1.3.1 zu Art. 43 OG). Das Bundesgericht ist denn auch nicht nur auf Berufungen eingetreten, mit denen die Verletzung von staatsvertraglichen Gerichtsstandsbestimmungen - die an sich dem öffentlichen Recht angehören - gerügt wurde (BGE 111 II 62 ff., BGE 110 II 56 E. 1a, BGE 99 II 279 E. 1), sondern auch auf solche, die andere öffentlichrechtliche Bestimmungen eines Staatsvertrags bzw. Regeln des Völkerrechts betrafen. So wurde beispielsweise in BGE 105 II 57 ff. E. 3 im Rahmen eines Berufungsverfahrens die Rüge der Verletzung von - klarerweise öffentlichrechtlichen - Bestimmungen des Freihandelsabkommens zwischen der Schweiz und der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft geprüft, und in BGE 110 II 255 wurde auf eine Berufung eingetreten, in der aufgrund der allgemeinen Lehren über die Staatenimmunität zu beurteilen war, ob das Arbeitsverhältnis eines Botschaftsangestellten mit einer ausländischen Botschaft in der Schweiz der schweizerischen Gerichtsbarkeit unterliege.
2. Im vorliegenden Fall stellt sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, es ergebe sich aus dem Völkergewohnheitsrecht, das dem Staatsvertragsrecht gleichzusetzen sei, dass die Beschwerdegegnerin nicht als selbständige, vom libyschen Staat getrennte juristische Person angesehen werden dürfe. Sollte sich dem Völkergewohnheitsrecht tatsächlich eine solche Regel entnehmen lassen, was hier nicht zu untersuchen ist, so könnte deren Verletzung nach dem Gesagten mit der Berufung gerügt werden. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher ausgeschlossen. | de | Ammissibilità del ricorso di diritto pubblico per violazione di trattati internazionali (art. 84 cpv. 1 let. c OG). Il ricorso di diritto pubblico per violazione di trattati internazionali è inammissibile ove la violazione invocata possa essere censurata con ricorso per riforma. Tale è il caso anche quando, in una causa in cui è esperibile il ricorso per riforma, il ricorrente adduca che la decisione impugnata viola disposizioni di diritto pubblico di un trattato internazionale o norme del diritto internazionale pubblico consuetudinario. | it | constitutional law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IA-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 85
A.- Par jugement du 27 mars 1986, le Tribunal criminel du district de Vevey a condamné L. à six ans de réclusion, sous déduction de 301 jours de détention préventive, et à dix ans d'expulsion du territoire suisse, ainsi qu'à une amende de 500 francs, notamment pour tentative de meurtre.
B.- Le 7 mai 1990, L. a adressé une demande en grâce au Grand Conseil du canton de Vaud, faisant valoir que sa libération conditionnelle avait été refusée à quatre reprises, la dernière fois par décision du 2 avril 1990 de la Commission de libération du Département de justice et police, quand bien même il avait effectué le 30 mai 1989 les deux tiers de sa peine; il demandait que la peine fût réduite de six à cinq ans, se prévalant de son jeune âge et du fait qu'il était délinquant primaire.
C.- Par arrêt du 4 juillet 1990, la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral a admis le recours formé par L. contre la décision du 2 avril 1990 précitée, et ordonné la mise en liberté conditionnelle du recourant. Celui-ci a été expulsé de Suisse le 6 juillet 1990.
Par décision du 10 octobre 1990, le Conseil d'Etat du canton de Vaud déclara irrecevable la demande en grâce, au motif qu'elle était devenue sans objet.
L. forme contre cette décision un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 116 Ia 179 consid. 2).
a) Selon l'art. 84 al. 2 OJ, le recours de droit public n'est recevable que si la violation alléguée ne peut pas être soumise par un autre moyen de droit quelconque au Tribunal fédéral ou à une autre autorité fédérale. Acte étatique sui generis, la décision d'octroi ou de refus de la grâce n'entre pas dans les catégories de décisions définies à l'art. 268 PPF; le pourvoi en nullité n'est dès lors pas ouvert à son encontre (arrêt non publié du 28 janvier 1944 en la cause M. = JT 1944 IV 92; CORBOZ, Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral, SJ 1991, p. 57 ss, 65). N'ayant pas non plus le caractère d'une décision au sens de l'art. 5 PA, elle ne saurait faire l'objet d'un recours de droit administratif (ATF 106 Ia 132 consid. 1a). Le recours de droit public serait, de ce point de vue, recevable.
b) Les particuliers n'ont qualité pour agir par la voie du recours de droit public qu'en tant qu'ils ont un intérêt direct et juridiquement protégé à l'annulation de la décision attaquée (art. 88 OJ; ATF 114 Ia 311 consid. 3b). Lorsqu'il entend se plaindre de l'application arbitraire d'une norme, le recourant doit démontrer que celle-ci lui confère un droit ou tend à la protection de ses intérêts (ATF 114 Ia 383 consid. 2c).
Les art. 394 à 396 CP ne déterminent pas les conditions auxquelles est subordonné l'octroi de la grâce. Sont décisives à cet égard des considérations étrangères à l'appréciation des preuves, à l'application du droit et aux principes régissant la fixation de la peine, considérations qui, selon les cas, peuvent même être de nature purement politique. L'autorité compétente pour examiner la demande de grâce jouit d'un très grand pouvoir d'appréciation. Au contraire de l'accusé qui peut prétendre à l'acquittement au bénéfice du doute, nul n'a un droit à la grâce (ATF 95 I 543 consid. 1 = JT 1970 IV 88). Le recours de droit public n'est donc en principe pas ouvert, faute d'un intérêt juridiquement protégé, contre l'acte étatique par lequel la demande en grâce est rejetée (ATF 106 Ia 132 consid. 1a, arrêt non publié du 28 septembre 1990 en la cause K.).
Selon la jurisprudence, le particulier qui n'a pas la qualité pour agir au fond peut, par la voie du recours de droit public, se plaindre de la violation de droits qui lui sont reconnus par la législation cantonale ou de droits découlant de l'art. 4 Cst. lorsqu'une telle violation équivaut à un déni de justice formel (ATF 115 Ia 79 consid. 1d). S'agissant de la grâce, le condamné ne dispose toutefois que de droits procéduraux restreints. Ainsi, dès lors que l'autorité n'est pas tenue de motiver sa décision (ATF 107 Ia 103 = JT 1982 IV 143), il ne saurait faire valoir une violation de son droit d'être entendu stricto sensu (LANGUIN, LUCCO-DÉNÉRÉAZ, ROBERT et ROTH, La grâce, institution entre tradition et changements, Lausanne 1988, p. 27). En revanche, il peut se plaindre de ce que l'autorité aurait déclaré à tort sa demande irrecevable (ATF 106 Ia 132 consid. 1a). Tel est le grief soulevé par le recourant; il convient donc d'entrer en matière.
2. S'appuyant sur sa jurisprudence, le Conseil d'Etat a estimé que le recours en grâce était devenu irrecevable parce que sans objet, L. ayant obtenu la libération conditionnelle avant que l'autorité ait pu statuer sur sa demande. Le recourant soutient que l'autorité intimée aurait ainsi arbitrairement appliqué les art. 395 et 396 CP et commis un déni de justice formel.
a) Selon l'art. 396 CP, par l'effet de la grâce, toutes les peines prononcées par un jugement passé en force peuvent être remises, totalement ou partiellement, ou commuées en peines plus douces (al. 1). L'étendue de la grâce est déterminée par l'acte qui l'accorde (al. 2). La grâce se définit comme une renonciation de l'Etat, totale ou partielle, conditionnelle ou non, à l'exécution d'une peine (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Berne 1989, p. 284). A l'instar du sursis ou de la libération conditionnelle, l'octroi de la grâce ne concerne que l'exécution de la peine et n'a pas pour effet d'annuler le jugement pénal, lequel reste notamment inscrit au casier judiciaire (ATF 84 IV 139). L'on ne voit dès lors pas quel intérêt pourrait avoir le requérant à ce qu'il soit statué sur sa demande de grâce alors qu'il n'a plus à exécuter la peine privative de liberté à laquelle il a été condamné. En outre, le recourant n'ayant pas étendu sa demande de grâce à l'expulsion prononcée à son encontre, point n'est besoin de rechercher s'il aurait eu un intérêt à ce que le Conseil d'Etat statue sur ce point.
b) Selon le recourant, un tel intérêt pourrait exister dans le cas où, libéré conditionnellement, il ne pourrait ou ne voudrait pas se soumettre aux conditions auxquelles était subordonnée sa mise en liberté.
Cet argument ne suffit pas à démontrer l'intérêt actuel du recourant à l'octroi d'une telle mesure. En effet, si la libération conditionnelle devait être révoquée et la réintégration ordonnée (art. 38 ch. 4 CP), il aurait la faculté de renouveler sa demande en grâce et de solliciter que la mise à exécution soit différée jusqu'au moment où l'autorité aurait statué sur sa demande.
La pratique se fonde aussi à juste titre sur la considération que la libération conditionnelle rend la grâce superflue. Ainsi, lorsque l'autorité investie du droit de grâce constate que les conditions légales à l'octroi de la libération conditionnelle sont remplies, elle peut renvoyer la demande à l'autorité compétente pour en connaître (CLERC, De l'exercice du droit de grâce par les cantons sous l'empire du CPS, RPS 1958, p. 108). En revanche, lorsque cette libération conditionnelle a déjà été accordée, l'autorité de grâce peut sans arbitraire considérer que la demande en grâce est devenue sans objet, ou à tout le moins que le recourant n'a pas d'intérêt actuel à son admission (cf. PANCHAUD, OCHSENBEIN, VAN RUYMBEKE, Code pénal annoté, Lausanne 1989, note ad.art. 396).
Le recourant semble partir du principe qu'il pourrait bénéficier d'une grâce inconditionnelle. Or, cette mesure est souvent assortie de conditions destinées à susciter de la part du condamné un comportement conforme à la loi, comme l'autorité peut le prévoir en cas de sursis (art. 41 ch. 2 CP) ou de libération conditionnelle (art. 38 ch. 2 et 3 CP; ATF 84 IV 195 = JdT 1959 IV 34; REAL, Die Begnadigung im Kanton Aargau, thèse, Zurich 1981, p. 100 ss); c'est une possibilité à laquelle les autorités vaudoises recourent fréquemment (LANGUIN ET AL., op.cit., p. 25, 59). Lorsque ces conditions coïncident avec celles de la libération conditionnelle, le condamné n'a aucun intérêt à l'octroi d'une grâce qui ne lui conférerait aucun avantage supplémentaire.
Dans les situations équivalentes, où le recourant ne peut invoquer aucun intérêt pratique actuel à l'admission de son recours, le Tribunal fédéral n'entre pas non plus en matière sur les recours qui lui sont adressés (art. 88 et 103 OJ; ATF 111 Ib 56, ATF 109 Ia 169, ATF 106 Ia 151).
Cela étant, le Conseil d'Etat n'a commis aucun déni de justice en déclarant la demande du recourant irrecevable. Le recours s'avère donc manifestement mal fondé. | fr | Art. 84 Abs. 2 und Art. 88 OG; Wirkungen der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug auf ein Begnadigungsgesuch. Eine Begnadigungsverweigerung kann beim Bundesgericht weder mit der eidgenössischen Nichtigkeits- noch mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden (E. 1a). Auch die staatsrechtliche Beschwerde ist grundsätzlich nicht gegeben, da es an einem rechtlich geschützten Interessen mangelt; doch kann der Betroffene damit die Verletzung von Parteirechten, die ihm im Bereich des Begnadigungsverfahrens in beschränktem Masse zustehen, geltend machen (E. 1b).
Es ist nicht willkürlich, auf ein Begnadigungsgesuch nicht einzutreten, weil gegenstandslos geworden, wenn der Verurteilte bedingt aus dem Strafvollzug entlassen worden ist (E. 2). | de | constitutional law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IA-84%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Par jugement du 27 mars 1986, le Tribunal criminel du district de Vevey a condamné L. à six ans de réclusion, sous déduction de 301 jours de détention préventive, et à dix ans d'expulsion du territoire suisse, ainsi qu'à une amende de 500 francs, notamment pour tentative de meurtre.
B.- Le 7 mai 1990, L. a adressé une demande en grâce au Grand Conseil du canton de Vaud, faisant valoir que sa libération conditionnelle avait été refusée à quatre reprises, la dernière fois par décision du 2 avril 1990 de la Commission de libération du Département de justice et police, quand bien même il avait effectué le 30 mai 1989 les deux tiers de sa peine; il demandait que la peine fût réduite de six à cinq ans, se prévalant de son jeune âge et du fait qu'il était délinquant primaire.
C.- Par arrêt du 4 juillet 1990, la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral a admis le recours formé par L. contre la décision du 2 avril 1990 précitée, et ordonné la mise en liberté conditionnelle du recourant. Celui-ci a été expulsé de Suisse le 6 juillet 1990.
Par décision du 10 octobre 1990, le Conseil d'Etat du canton de Vaud déclara irrecevable la demande en grâce, au motif qu'elle était devenue sans objet.
L. forme contre cette décision un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 116 Ia 179 consid. 2).
a) Selon l'art. 84 al. 2 OJ, le recours de droit public n'est recevable que si la violation alléguée ne peut pas être soumise par un autre moyen de droit quelconque au Tribunal fédéral ou à une autre autorité fédérale. Acte étatique sui generis, la décision d'octroi ou de refus de la grâce n'entre pas dans les catégories de décisions définies à l'art. 268 PPF; le pourvoi en nullité n'est dès lors pas ouvert à son encontre (arrêt non publié du 28 janvier 1944 en la cause M. = JT 1944 IV 92; CORBOZ, Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral, SJ 1991, p. 57 ss, 65). N'ayant pas non plus le caractère d'une décision au sens de l'art. 5 PA, elle ne saurait faire l'objet d'un recours de droit administratif (ATF 106 Ia 132 consid. 1a). Le recours de droit public serait, de ce point de vue, recevable.
b) Les particuliers n'ont qualité pour agir par la voie du recours de droit public qu'en tant qu'ils ont un intérêt direct et juridiquement protégé à l'annulation de la décision attaquée (art. 88 OJ; ATF 114 Ia 311 consid. 3b). Lorsqu'il entend se plaindre de l'application arbitraire d'une norme, le recourant doit démontrer que celle-ci lui confère un droit ou tend à la protection de ses intérêts (ATF 114 Ia 383 consid. 2c).
Les art. 394 à 396 CP ne déterminent pas les conditions auxquelles est subordonné l'octroi de la grâce. Sont décisives à cet égard des considérations étrangères à l'appréciation des preuves, à l'application du droit et aux principes régissant la fixation de la peine, considérations qui, selon les cas, peuvent même être de nature purement politique. L'autorité compétente pour examiner la demande de grâce jouit d'un très grand pouvoir d'appréciation. Au contraire de l'accusé qui peut prétendre à l'acquittement au bénéfice du doute, nul n'a un droit à la grâce (ATF 95 I 543 consid. 1 = JT 1970 IV 88). Le recours de droit public n'est donc en principe pas ouvert, faute d'un intérêt juridiquement protégé, contre l'acte étatique par lequel la demande en grâce est rejetée (ATF 106 Ia 132 consid. 1a, arrêt non publié du 28 septembre 1990 en la cause K.).
Selon la jurisprudence, le particulier qui n'a pas la qualité pour agir au fond peut, par la voie du recours de droit public, se plaindre de la violation de droits qui lui sont reconnus par la législation cantonale ou de droits découlant de l'art. 4 Cst. lorsqu'une telle violation équivaut à un déni de justice formel (ATF 115 Ia 79 consid. 1d). S'agissant de la grâce, le condamné ne dispose toutefois que de droits procéduraux restreints. Ainsi, dès lors que l'autorité n'est pas tenue de motiver sa décision (ATF 107 Ia 103 = JT 1982 IV 143), il ne saurait faire valoir une violation de son droit d'être entendu stricto sensu (LANGUIN, LUCCO-DÉNÉRÉAZ, ROBERT et ROTH, La grâce, institution entre tradition et changements, Lausanne 1988, p. 27). En revanche, il peut se plaindre de ce que l'autorité aurait déclaré à tort sa demande irrecevable (ATF 106 Ia 132 consid. 1a). Tel est le grief soulevé par le recourant; il convient donc d'entrer en matière.
2. S'appuyant sur sa jurisprudence, le Conseil d'Etat a estimé que le recours en grâce était devenu irrecevable parce que sans objet, L. ayant obtenu la libération conditionnelle avant que l'autorité ait pu statuer sur sa demande. Le recourant soutient que l'autorité intimée aurait ainsi arbitrairement appliqué les art. 395 et 396 CP et commis un déni de justice formel.
a) Selon l'art. 396 CP, par l'effet de la grâce, toutes les peines prononcées par un jugement passé en force peuvent être remises, totalement ou partiellement, ou commuées en peines plus douces (al. 1). L'étendue de la grâce est déterminée par l'acte qui l'accorde (al. 2). La grâce se définit comme une renonciation de l'Etat, totale ou partielle, conditionnelle ou non, à l'exécution d'une peine (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Berne 1989, p. 284). A l'instar du sursis ou de la libération conditionnelle, l'octroi de la grâce ne concerne que l'exécution de la peine et n'a pas pour effet d'annuler le jugement pénal, lequel reste notamment inscrit au casier judiciaire (ATF 84 IV 139). L'on ne voit dès lors pas quel intérêt pourrait avoir le requérant à ce qu'il soit statué sur sa demande de grâce alors qu'il n'a plus à exécuter la peine privative de liberté à laquelle il a été condamné. En outre, le recourant n'ayant pas étendu sa demande de grâce à l'expulsion prononcée à son encontre, point n'est besoin de rechercher s'il aurait eu un intérêt à ce que le Conseil d'Etat statue sur ce point.
b) Selon le recourant, un tel intérêt pourrait exister dans le cas où, libéré conditionnellement, il ne pourrait ou ne voudrait pas se soumettre aux conditions auxquelles était subordonnée sa mise en liberté.
Cet argument ne suffit pas à démontrer l'intérêt actuel du recourant à l'octroi d'une telle mesure. En effet, si la libération conditionnelle devait être révoquée et la réintégration ordonnée (art. 38 ch. 4 CP), il aurait la faculté de renouveler sa demande en grâce et de solliciter que la mise à exécution soit différée jusqu'au moment où l'autorité aurait statué sur sa demande.
La pratique se fonde aussi à juste titre sur la considération que la libération conditionnelle rend la grâce superflue. Ainsi, lorsque l'autorité investie du droit de grâce constate que les conditions légales à l'octroi de la libération conditionnelle sont remplies, elle peut renvoyer la demande à l'autorité compétente pour en connaître (CLERC, De l'exercice du droit de grâce par les cantons sous l'empire du CPS, RPS 1958, p. 108). En revanche, lorsque cette libération conditionnelle a déjà été accordée, l'autorité de grâce peut sans arbitraire considérer que la demande en grâce est devenue sans objet, ou à tout le moins que le recourant n'a pas d'intérêt actuel à son admission (cf. PANCHAUD, OCHSENBEIN, VAN RUYMBEKE, Code pénal annoté, Lausanne 1989, note ad.art. 396).
Le recourant semble partir du principe qu'il pourrait bénéficier d'une grâce inconditionnelle. Or, cette mesure est souvent assortie de conditions destinées à susciter de la part du condamné un comportement conforme à la loi, comme l'autorité peut le prévoir en cas de sursis (art. 41 ch. 2 CP) ou de libération conditionnelle (art. 38 ch. 2 et 3 CP; ATF 84 IV 195 = JdT 1959 IV 34; REAL, Die Begnadigung im Kanton Aargau, thèse, Zurich 1981, p. 100 ss); c'est une possibilité à laquelle les autorités vaudoises recourent fréquemment (LANGUIN ET AL., op.cit., p. 25, 59). Lorsque ces conditions coïncident avec celles de la libération conditionnelle, le condamné n'a aucun intérêt à l'octroi d'une grâce qui ne lui conférerait aucun avantage supplémentaire.
Dans les situations équivalentes, où le recourant ne peut invoquer aucun intérêt pratique actuel à l'admission de son recours, le Tribunal fédéral n'entre pas non plus en matière sur les recours qui lui sont adressés (art. 88 et 103 OJ; ATF 111 Ib 56, ATF 109 Ia 169, ATF 106 Ia 151).
Cela étant, le Conseil d'Etat n'a commis aucun déni de justice en déclarant la demande du recourant irrecevable. Le recours s'avère donc manifestement mal fondé. | fr | Art. 84 al. 2 et art. 88 OJ; sort d'une demande en grâce lorsque le condamné a obtenu la libération conditionnelle. Une décision par laquelle l'autorité refuse l'octroi de la grâce ne peut être soumise au Tribunal fédéral ni par la voie du pourvoi en nullité, ni par celle du recours de droit administratif (consid. 1a). Le recours de droit public n'est en principe pas ouvert, faute d'un intérêt juridiquement protégé, le recourant pouvant toutefois se plaindre d'une violation des droits de partie qui lui sont reconnus, de manière restreinte, en matière de grâce (consid. 1b).
Il n'est pas arbitraire de déclarer une demande en grâce irrecevable parce que sans objet, lorsque le condamné a été mis au bénéfice de la libération conditionnelle (consid. 2). | fr | constitutional law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IA-84%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Par jugement du 27 mars 1986, le Tribunal criminel du district de Vevey a condamné L. à six ans de réclusion, sous déduction de 301 jours de détention préventive, et à dix ans d'expulsion du territoire suisse, ainsi qu'à une amende de 500 francs, notamment pour tentative de meurtre.
B.- Le 7 mai 1990, L. a adressé une demande en grâce au Grand Conseil du canton de Vaud, faisant valoir que sa libération conditionnelle avait été refusée à quatre reprises, la dernière fois par décision du 2 avril 1990 de la Commission de libération du Département de justice et police, quand bien même il avait effectué le 30 mai 1989 les deux tiers de sa peine; il demandait que la peine fût réduite de six à cinq ans, se prévalant de son jeune âge et du fait qu'il était délinquant primaire.
C.- Par arrêt du 4 juillet 1990, la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral a admis le recours formé par L. contre la décision du 2 avril 1990 précitée, et ordonné la mise en liberté conditionnelle du recourant. Celui-ci a été expulsé de Suisse le 6 juillet 1990.
Par décision du 10 octobre 1990, le Conseil d'Etat du canton de Vaud déclara irrecevable la demande en grâce, au motif qu'elle était devenue sans objet.
L. forme contre cette décision un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 116 Ia 179 consid. 2).
a) Selon l'art. 84 al. 2 OJ, le recours de droit public n'est recevable que si la violation alléguée ne peut pas être soumise par un autre moyen de droit quelconque au Tribunal fédéral ou à une autre autorité fédérale. Acte étatique sui generis, la décision d'octroi ou de refus de la grâce n'entre pas dans les catégories de décisions définies à l'art. 268 PPF; le pourvoi en nullité n'est dès lors pas ouvert à son encontre (arrêt non publié du 28 janvier 1944 en la cause M. = JT 1944 IV 92; CORBOZ, Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral, SJ 1991, p. 57 ss, 65). N'ayant pas non plus le caractère d'une décision au sens de l'art. 5 PA, elle ne saurait faire l'objet d'un recours de droit administratif (ATF 106 Ia 132 consid. 1a). Le recours de droit public serait, de ce point de vue, recevable.
b) Les particuliers n'ont qualité pour agir par la voie du recours de droit public qu'en tant qu'ils ont un intérêt direct et juridiquement protégé à l'annulation de la décision attaquée (art. 88 OJ; ATF 114 Ia 311 consid. 3b). Lorsqu'il entend se plaindre de l'application arbitraire d'une norme, le recourant doit démontrer que celle-ci lui confère un droit ou tend à la protection de ses intérêts (ATF 114 Ia 383 consid. 2c).
Les art. 394 à 396 CP ne déterminent pas les conditions auxquelles est subordonné l'octroi de la grâce. Sont décisives à cet égard des considérations étrangères à l'appréciation des preuves, à l'application du droit et aux principes régissant la fixation de la peine, considérations qui, selon les cas, peuvent même être de nature purement politique. L'autorité compétente pour examiner la demande de grâce jouit d'un très grand pouvoir d'appréciation. Au contraire de l'accusé qui peut prétendre à l'acquittement au bénéfice du doute, nul n'a un droit à la grâce (ATF 95 I 543 consid. 1 = JT 1970 IV 88). Le recours de droit public n'est donc en principe pas ouvert, faute d'un intérêt juridiquement protégé, contre l'acte étatique par lequel la demande en grâce est rejetée (ATF 106 Ia 132 consid. 1a, arrêt non publié du 28 septembre 1990 en la cause K.).
Selon la jurisprudence, le particulier qui n'a pas la qualité pour agir au fond peut, par la voie du recours de droit public, se plaindre de la violation de droits qui lui sont reconnus par la législation cantonale ou de droits découlant de l'art. 4 Cst. lorsqu'une telle violation équivaut à un déni de justice formel (ATF 115 Ia 79 consid. 1d). S'agissant de la grâce, le condamné ne dispose toutefois que de droits procéduraux restreints. Ainsi, dès lors que l'autorité n'est pas tenue de motiver sa décision (ATF 107 Ia 103 = JT 1982 IV 143), il ne saurait faire valoir une violation de son droit d'être entendu stricto sensu (LANGUIN, LUCCO-DÉNÉRÉAZ, ROBERT et ROTH, La grâce, institution entre tradition et changements, Lausanne 1988, p. 27). En revanche, il peut se plaindre de ce que l'autorité aurait déclaré à tort sa demande irrecevable (ATF 106 Ia 132 consid. 1a). Tel est le grief soulevé par le recourant; il convient donc d'entrer en matière.
2. S'appuyant sur sa jurisprudence, le Conseil d'Etat a estimé que le recours en grâce était devenu irrecevable parce que sans objet, L. ayant obtenu la libération conditionnelle avant que l'autorité ait pu statuer sur sa demande. Le recourant soutient que l'autorité intimée aurait ainsi arbitrairement appliqué les art. 395 et 396 CP et commis un déni de justice formel.
a) Selon l'art. 396 CP, par l'effet de la grâce, toutes les peines prononcées par un jugement passé en force peuvent être remises, totalement ou partiellement, ou commuées en peines plus douces (al. 1). L'étendue de la grâce est déterminée par l'acte qui l'accorde (al. 2). La grâce se définit comme une renonciation de l'Etat, totale ou partielle, conditionnelle ou non, à l'exécution d'une peine (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Berne 1989, p. 284). A l'instar du sursis ou de la libération conditionnelle, l'octroi de la grâce ne concerne que l'exécution de la peine et n'a pas pour effet d'annuler le jugement pénal, lequel reste notamment inscrit au casier judiciaire (ATF 84 IV 139). L'on ne voit dès lors pas quel intérêt pourrait avoir le requérant à ce qu'il soit statué sur sa demande de grâce alors qu'il n'a plus à exécuter la peine privative de liberté à laquelle il a été condamné. En outre, le recourant n'ayant pas étendu sa demande de grâce à l'expulsion prononcée à son encontre, point n'est besoin de rechercher s'il aurait eu un intérêt à ce que le Conseil d'Etat statue sur ce point.
b) Selon le recourant, un tel intérêt pourrait exister dans le cas où, libéré conditionnellement, il ne pourrait ou ne voudrait pas se soumettre aux conditions auxquelles était subordonnée sa mise en liberté.
Cet argument ne suffit pas à démontrer l'intérêt actuel du recourant à l'octroi d'une telle mesure. En effet, si la libération conditionnelle devait être révoquée et la réintégration ordonnée (art. 38 ch. 4 CP), il aurait la faculté de renouveler sa demande en grâce et de solliciter que la mise à exécution soit différée jusqu'au moment où l'autorité aurait statué sur sa demande.
La pratique se fonde aussi à juste titre sur la considération que la libération conditionnelle rend la grâce superflue. Ainsi, lorsque l'autorité investie du droit de grâce constate que les conditions légales à l'octroi de la libération conditionnelle sont remplies, elle peut renvoyer la demande à l'autorité compétente pour en connaître (CLERC, De l'exercice du droit de grâce par les cantons sous l'empire du CPS, RPS 1958, p. 108). En revanche, lorsque cette libération conditionnelle a déjà été accordée, l'autorité de grâce peut sans arbitraire considérer que la demande en grâce est devenue sans objet, ou à tout le moins que le recourant n'a pas d'intérêt actuel à son admission (cf. PANCHAUD, OCHSENBEIN, VAN RUYMBEKE, Code pénal annoté, Lausanne 1989, note ad.art. 396).
Le recourant semble partir du principe qu'il pourrait bénéficier d'une grâce inconditionnelle. Or, cette mesure est souvent assortie de conditions destinées à susciter de la part du condamné un comportement conforme à la loi, comme l'autorité peut le prévoir en cas de sursis (art. 41 ch. 2 CP) ou de libération conditionnelle (art. 38 ch. 2 et 3 CP; ATF 84 IV 195 = JdT 1959 IV 34; REAL, Die Begnadigung im Kanton Aargau, thèse, Zurich 1981, p. 100 ss); c'est une possibilité à laquelle les autorités vaudoises recourent fréquemment (LANGUIN ET AL., op.cit., p. 25, 59). Lorsque ces conditions coïncident avec celles de la libération conditionnelle, le condamné n'a aucun intérêt à l'octroi d'une grâce qui ne lui conférerait aucun avantage supplémentaire.
Dans les situations équivalentes, où le recourant ne peut invoquer aucun intérêt pratique actuel à l'admission de son recours, le Tribunal fédéral n'entre pas non plus en matière sur les recours qui lui sont adressés (art. 88 et 103 OJ; ATF 111 Ib 56, ATF 109 Ia 169, ATF 106 Ia 151).
Cela étant, le Conseil d'Etat n'a commis aucun déni de justice en déclarant la demande du recourant irrecevable. Le recours s'avère donc manifestement mal fondé. | fr | Art. 84 cpv. 2 e art. 88 OG; effetti della liberazione condizionale su di una domanda di grazia. Una decisione con cui l'autorità nega la grazia non è impugnabile dinanzi al Tribunale federale con ricorso per cassazione, né con ricorso di diritto amministrativo (consid. 1a). In linea di principio, non è esperibile neppure il ricorso di diritto pubblico, mancando un interesse giuridicamente protetto; il ricorrente può nondimeno dolersi di una violazione dei diritti di parte riconosciutigli, sia pure in modo limitato, in materia di grazia (consid. 1b).
Non è arbitrario dichiarare una domanda di grazia inammissibile perché divenuta senza oggetto, ove il condannato abbia beneficiato della liberazione condizionale (consid. 2). | it | constitutional law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IA-84%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,825 | 117 Ia 88 | 117 Ia 88
Erwägungen ab Seite 89
Extrait des considérants:
3. a) Aux termes de l'art. 87 OJ, le recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. n'est recevable que contre les décisions finales prises en dernière instance; il n'est recevable contre des décisions incidentes prises en dernière instance que s'il en résulte un dommage irréparable pour l'intéressé. L'arrêt publié aux ATF 116 II 80 ss, qui indique les conditions auxquelles est subordonnée la recevabilité d'un recours de droit public contre une sentence partielle lato sensu, a été rendu en application des art. 190 ss LDIP et 85 let. c OJ. Il y a donc lieu d'examiner si la procédure en matière d'arbitrage concordataire échappe ou non aux principes développés dans cet arrêt.
b) De longue date, le Tribunal fédéral considère que l'art. 87 OJ est applicable lorsque le recourant invoque des dispositions du Concordat qui n'ont pas une portée plus étendue que celle de l'art. 4 Cst. (ATF 105 Ib 431). Point n'est besoin d'exposer à nouveau ici les motifs qui sont à la base de cette jurisprudence (ATF 105 Ib 434 ss consid. 4a). Ils ont été rappelés dans deux arrêts récents auxquels il suffit de se référer (ATF 116 II 81 /82 consid. 2a, ATF 115 II 291 /292 consid. 2b). Sous l'angle de l'art. 87 OJ, il n'y a ainsi aucune raison de faire une distinction entre les recours de droit public selon qu'ils se fondent sur l'art. 85 let. c OJ (violation de la LDIP) ou sur l'art. 84 let. b OJ (violation du CIA). Partant, les principes énoncés dans l'arrêt ATF 116 II 80 ss doivent être rapportés, mutatis mutandis, à l'arbitrage concordataire. C'est là le seul moyen de favoriser l'uniformisation de la pratique en la matière, qui constitue l'un des buts poursuivis par le Tribunal fédéral (ATF 115 II 291 /292 consid. 2b, ATF 105 Ib 436 consid. 4a).
Certes, comme l'intimée le souligne à juste titre, dans le cas particulier, l'irrecevabilité du recours portant sur la sentence partielle aurait pour conséquence que, si les moyens soulevés présentement par la recourante n'étaient admis qu'à l'occasion de l'examen de la sentence finale (cf., sur ce point, l' ATF 115 II 106 consid. 3a), le dossier de la cause devrait être renvoyé une fois de plus aux instances précédentes. Dans cette optique, l'entrée en matière répondrait sans doute aux impératifs d'économie de la procédure qui sont à la base de l'institution de la sentence partielle (voir, dans le même ordre d'idées, POUDRET, La recevabilité du recours au Tribunal fédéral contre la sentence partielle de l'art. 188 LDIP, in: JdT 1990 I p. 354 ss, spéc. p. 358 in medio). Cet état de choses n'est cependant pas décisif dès lors que, appliqué aux moyens de droit fédéral, le même principe de l'économie de la procédure veut que le Tribunal fédéral statue, en règle générale, par une seule décision sur l'ensemble du litige, ce qui est d'ailleurs le but de l'art. 87 OJ (ATF 115 II 106 consid. 3a, 291 consid. 2b, ATF 105 Ib 435 et les arrêts cités). Cette solution permet, en outre, aux parties d'être au clair sur la portée et les effets de la sentence dans son ensemble avant de se résoudre à déposer un recours de droit public (ATF 116 II 81 /82 consid. 2a). Enfin, la possibilité d'attaquer toute décision partielle relative à une question de fond par un recours de droit public séparé impliquerait une multiplication des recours qui ne serait ni dans l'intérêt bien compris des parties, ni dans celui de l'économie de la procédure. Ce dernier critère pourrait, du reste, conduire à des solutions différenciées selon les causes. L'adopter reviendrait donc à juger au coup par coup, ce qui serait contraire à la sécurité du droit et au souci légitime des justiciables de savoir si et quand une voie de recours déterminée leur est ouverte. Au demeurant, les motifs d'économie de la procédure seront souvent largement tempérés par les retards liés à un éventuel recours immédiat (LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, p. 179, ch. 2), comme on peut aisément s'en convaincre en l'espèce où la sentence partielle a été rendue il y a plus de trois ans déjà.
En conclusion, il convient de poser que l'art. 87 OJ s'applique également au recours de droit public visant une décision cantonale rendue sur un recours en nullité dirigé contre une sentence partielle lato sensu. | fr | Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit; staatsrechtliche Beschwerde; Teilschiedsspruch. Auf eine staatsrechtliche Beschwerde, mit welcher ein kantonaler Entscheid über eine Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Teilschiedsspruch lato sensu angefochten wird, findet Art. 87 OG Anwendung (Bestätigung der Rechtsprechung). | de | constitutional law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IA-88%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Extrait des considérants:
3. a) Aux termes de l'art. 87 OJ, le recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. n'est recevable que contre les décisions finales prises en dernière instance; il n'est recevable contre des décisions incidentes prises en dernière instance que s'il en résulte un dommage irréparable pour l'intéressé. L'arrêt publié aux ATF 116 II 80 ss, qui indique les conditions auxquelles est subordonnée la recevabilité d'un recours de droit public contre une sentence partielle lato sensu, a été rendu en application des art. 190 ss LDIP et 85 let. c OJ. Il y a donc lieu d'examiner si la procédure en matière d'arbitrage concordataire échappe ou non aux principes développés dans cet arrêt.
b) De longue date, le Tribunal fédéral considère que l'art. 87 OJ est applicable lorsque le recourant invoque des dispositions du Concordat qui n'ont pas une portée plus étendue que celle de l'art. 4 Cst. (ATF 105 Ib 431). Point n'est besoin d'exposer à nouveau ici les motifs qui sont à la base de cette jurisprudence (ATF 105 Ib 434 ss consid. 4a). Ils ont été rappelés dans deux arrêts récents auxquels il suffit de se référer (ATF 116 II 81 /82 consid. 2a, ATF 115 II 291 /292 consid. 2b). Sous l'angle de l'art. 87 OJ, il n'y a ainsi aucune raison de faire une distinction entre les recours de droit public selon qu'ils se fondent sur l'art. 85 let. c OJ (violation de la LDIP) ou sur l'art. 84 let. b OJ (violation du CIA). Partant, les principes énoncés dans l'arrêt ATF 116 II 80 ss doivent être rapportés, mutatis mutandis, à l'arbitrage concordataire. C'est là le seul moyen de favoriser l'uniformisation de la pratique en la matière, qui constitue l'un des buts poursuivis par le Tribunal fédéral (ATF 115 II 291 /292 consid. 2b, ATF 105 Ib 436 consid. 4a).
Certes, comme l'intimée le souligne à juste titre, dans le cas particulier, l'irrecevabilité du recours portant sur la sentence partielle aurait pour conséquence que, si les moyens soulevés présentement par la recourante n'étaient admis qu'à l'occasion de l'examen de la sentence finale (cf., sur ce point, l' ATF 115 II 106 consid. 3a), le dossier de la cause devrait être renvoyé une fois de plus aux instances précédentes. Dans cette optique, l'entrée en matière répondrait sans doute aux impératifs d'économie de la procédure qui sont à la base de l'institution de la sentence partielle (voir, dans le même ordre d'idées, POUDRET, La recevabilité du recours au Tribunal fédéral contre la sentence partielle de l'art. 188 LDIP, in: JdT 1990 I p. 354 ss, spéc. p. 358 in medio). Cet état de choses n'est cependant pas décisif dès lors que, appliqué aux moyens de droit fédéral, le même principe de l'économie de la procédure veut que le Tribunal fédéral statue, en règle générale, par une seule décision sur l'ensemble du litige, ce qui est d'ailleurs le but de l'art. 87 OJ (ATF 115 II 106 consid. 3a, 291 consid. 2b, ATF 105 Ib 435 et les arrêts cités). Cette solution permet, en outre, aux parties d'être au clair sur la portée et les effets de la sentence dans son ensemble avant de se résoudre à déposer un recours de droit public (ATF 116 II 81 /82 consid. 2a). Enfin, la possibilité d'attaquer toute décision partielle relative à une question de fond par un recours de droit public séparé impliquerait une multiplication des recours qui ne serait ni dans l'intérêt bien compris des parties, ni dans celui de l'économie de la procédure. Ce dernier critère pourrait, du reste, conduire à des solutions différenciées selon les causes. L'adopter reviendrait donc à juger au coup par coup, ce qui serait contraire à la sécurité du droit et au souci légitime des justiciables de savoir si et quand une voie de recours déterminée leur est ouverte. Au demeurant, les motifs d'économie de la procédure seront souvent largement tempérés par les retards liés à un éventuel recours immédiat (LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, p. 179, ch. 2), comme on peut aisément s'en convaincre en l'espèce où la sentence partielle a été rendue il y a plus de trois ans déjà.
En conclusion, il convient de poser que l'art. 87 OJ s'applique également au recours de droit public visant une décision cantonale rendue sur un recours en nullité dirigé contre une sentence partielle lato sensu. | fr | Concordat intercantonal sur l'arbitrage; recours de droit public; sentences partielles. L'art. 87 OJ s'applique au recours de droit public visant une décision cantonale rendue sur un recours en nullité dirigé contre une sentence partielle lato sensu (confirmation de la jurisprudence). | fr | constitutional law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IA-88%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Extrait des considérants:
3. a) Aux termes de l'art. 87 OJ, le recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. n'est recevable que contre les décisions finales prises en dernière instance; il n'est recevable contre des décisions incidentes prises en dernière instance que s'il en résulte un dommage irréparable pour l'intéressé. L'arrêt publié aux ATF 116 II 80 ss, qui indique les conditions auxquelles est subordonnée la recevabilité d'un recours de droit public contre une sentence partielle lato sensu, a été rendu en application des art. 190 ss LDIP et 85 let. c OJ. Il y a donc lieu d'examiner si la procédure en matière d'arbitrage concordataire échappe ou non aux principes développés dans cet arrêt.
b) De longue date, le Tribunal fédéral considère que l'art. 87 OJ est applicable lorsque le recourant invoque des dispositions du Concordat qui n'ont pas une portée plus étendue que celle de l'art. 4 Cst. (ATF 105 Ib 431). Point n'est besoin d'exposer à nouveau ici les motifs qui sont à la base de cette jurisprudence (ATF 105 Ib 434 ss consid. 4a). Ils ont été rappelés dans deux arrêts récents auxquels il suffit de se référer (ATF 116 II 81 /82 consid. 2a, ATF 115 II 291 /292 consid. 2b). Sous l'angle de l'art. 87 OJ, il n'y a ainsi aucune raison de faire une distinction entre les recours de droit public selon qu'ils se fondent sur l'art. 85 let. c OJ (violation de la LDIP) ou sur l'art. 84 let. b OJ (violation du CIA). Partant, les principes énoncés dans l'arrêt ATF 116 II 80 ss doivent être rapportés, mutatis mutandis, à l'arbitrage concordataire. C'est là le seul moyen de favoriser l'uniformisation de la pratique en la matière, qui constitue l'un des buts poursuivis par le Tribunal fédéral (ATF 115 II 291 /292 consid. 2b, ATF 105 Ib 436 consid. 4a).
Certes, comme l'intimée le souligne à juste titre, dans le cas particulier, l'irrecevabilité du recours portant sur la sentence partielle aurait pour conséquence que, si les moyens soulevés présentement par la recourante n'étaient admis qu'à l'occasion de l'examen de la sentence finale (cf., sur ce point, l' ATF 115 II 106 consid. 3a), le dossier de la cause devrait être renvoyé une fois de plus aux instances précédentes. Dans cette optique, l'entrée en matière répondrait sans doute aux impératifs d'économie de la procédure qui sont à la base de l'institution de la sentence partielle (voir, dans le même ordre d'idées, POUDRET, La recevabilité du recours au Tribunal fédéral contre la sentence partielle de l'art. 188 LDIP, in: JdT 1990 I p. 354 ss, spéc. p. 358 in medio). Cet état de choses n'est cependant pas décisif dès lors que, appliqué aux moyens de droit fédéral, le même principe de l'économie de la procédure veut que le Tribunal fédéral statue, en règle générale, par une seule décision sur l'ensemble du litige, ce qui est d'ailleurs le but de l'art. 87 OJ (ATF 115 II 106 consid. 3a, 291 consid. 2b, ATF 105 Ib 435 et les arrêts cités). Cette solution permet, en outre, aux parties d'être au clair sur la portée et les effets de la sentence dans son ensemble avant de se résoudre à déposer un recours de droit public (ATF 116 II 81 /82 consid. 2a). Enfin, la possibilité d'attaquer toute décision partielle relative à une question de fond par un recours de droit public séparé impliquerait une multiplication des recours qui ne serait ni dans l'intérêt bien compris des parties, ni dans celui de l'économie de la procédure. Ce dernier critère pourrait, du reste, conduire à des solutions différenciées selon les causes. L'adopter reviendrait donc à juger au coup par coup, ce qui serait contraire à la sécurité du droit et au souci légitime des justiciables de savoir si et quand une voie de recours déterminée leur est ouverte. Au demeurant, les motifs d'économie de la procédure seront souvent largement tempérés par les retards liés à un éventuel recours immédiat (LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, p. 179, ch. 2), comme on peut aisément s'en convaincre en l'espèce où la sentence partielle a été rendue il y a plus de trois ans déjà.
En conclusion, il convient de poser que l'art. 87 OJ s'applique également au recours de droit public visant une décision cantonale rendue sur un recours en nullité dirigé contre une sentence partielle lato sensu. | fr | Concordato intercantonale sull'arbitrato; ricorso di diritto pubblico; lodo parziale. L'art. 87 OG si applica al ricorso di diritto pubblico proposto contro una decisione cantonale pronunciata in sede di giudizio su di un ricorso per nullità contro un lodo parziale lato sensu (conferma della giurisprudenza). | it | constitutional law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IA-88%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 91
Grundsätzlich lässt der Kanton Appenzell A.Rh. Zahnärzte zur uneingeschränkten Ausübung dieser Berufstätigkeit nur zu, wenn sie das eidgenössische Diplom erworben haben (Art. 2 Abs. 1 des Gesetzes vom 25. April 1965 über das Gesundheitswesen; GG). Wenn jedoch ein Mangel an eidgenössisch diplomierten Zahnärzten besteht, kann der Regierungsrat Personen, die an einer in- oder ausländischen Hochschule ein dem eidgenössischen Diplom gleichwertiges Fähigkeitszeugnis erworben haben und sich über eine ausreichende Praxis ausweisen, den eidgenössisch diplomierten Medizinalpersonen gleichstellen (Art. 2 Abs. 2 GG). Daneben gibt es kantonal approbierte Zahnärzte (Art. 10 GG), die alle Befugnisse eines Zahnarztes ausüben können mit Ausnahme amtlicher Verrichtungen im Sinne von Art. 4 GG, der Behandlung von Kieferkrankheiten und der Verschreibung rezeptpflichtiger Heilmittel (Art. 10ter GG). Gemäss der 1986 revidierten Fassung von Art. 10 Abs. 1 GG wird die Bewilligung zur Ausübung des Zahnarztberufes als kantonal approbierter Zahnarzt nur noch nach erfolgreicher Ablegung einer Prüfung erteilt.
Nach erfolgreichem Universitätsstudium in den Vereinigten Staaten Amerikas promovierte der Schweizer Bürger X. 1986 zum Doktor der Zahnmedizin. Zur Zeit ist er in eigener Praxis im Staate New York tätig.
Mit Eingabe vom 22. Mai 1989 an das Sanitätssekretariat beantragte X., er sei den eidgenössisch diplomierten Zahnärzten gleichzustellen, eventualiter sei ihm zu bewilligen, den Zahnarztberuf im Kanton Appenzell A.Rh. prüfungsfrei als kantonal approbierter Zahnarzt selbständig auszuüben, subeventuell sei er zur Prüfung gemäss Art. 10 GG zuzulassen. Da zur Behandlung des Hauptantrages der Regierungsrat auf Antrag der Sanitätskommission und zur Behandlung der Eventualanträge die Sanitätskommission zuständig waren, bat er um Weiterleitung an die zuständigen Behörden. Gleichzeitig ersuchte er, es sei ihm Gelegenheit zu geben, zum Antrag der Sanitätskommission Stellung zu nehmen.
Mit Beschluss vom 25. Juli 1989 verfügte der Regierungsrat, dem Gesuch um Gleichstellung mit den Medizinalpersonen, d.h. dem Hauptantrag der am 22. Mai 1989 an das Sanitätssekretariat gerichteten Eingabe, werde nicht stattgegeben. Dagegen erhob X. am 13. September 1989 staatsrechtliche Beschwerde.
Am 28. August 1989 gelangte X. mit einem neuen Gesuch bzw. einem Wiederaufnahmebegehren oder Wiedererwägungsgesuch an den Regierungsrat. Den Beschluss des Regierungsrates, auf das Wiederaufnahmegesuch werde nicht eingetreten und das neue Gesuch betreffend Gleichstellung werde abgelehnt, focht er mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 6. Dezember 1989 an.
Eine weitere staatsrechtliche Beschwerde erhob X. am 2. Januar 1990 gegen den Beschwerdeentscheid des Regierungsrates betreffend kantonale Approbation.
Der Regierungsrat des Kantons Appenzell A.Rh. schliesst auf Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Das Bundesgericht prüft die Legitimation des Beschwerdeführers frei und von Amtes wegen (BGE 115 Ib 508; BGE 114 Ia 223 E. 1b, 330 E. 2b). Nach Art. 88 OG steht das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben. Gemäss ständiger Rechtsprechung kann mit staatsrechtlicher Beschwerde lediglich die Verletzung in rechtlich geschützten eigenen Interessen gerügt werden (BGE 115 Ia 78 E. 1c; BGE 114 Ia 311 E. 3b; BGE 113 Ia 349 mit Hinweisen). Zur Verfolgung bloss tatsächlicher Interessen wie auch zur Geltendmachung allgemeiner öffentlicher Interessen ist die staatsrechtliche Beschwerde nicht gegeben (BGE 115 Ia 78 E. 1c).
b) Die eigenen Interessen des Beschwerdeführers, der sich auf ein spezielles Grundrecht beruft, können durch die Bundesverfassung selber rechtlich geschützt sein, sofern die Interessen auf dem Gebiet liegen, welches die angerufene Verfassungsbestimmung beschlägt (BGE 105 Ia 45 E. 1a).
Nach ständiger Rechtsprechung verschafft dagegen das allgemeine Willkürverbot, das bei jeder staatlichen Verwaltungstätigkeit nach Art. 4 Abs. 1 BV zu beachten ist, für sich allein dem Betroffenen keine geschützte Rechtsstellung im Sinne von Art. 88 OG. Die Legitimation zur Willkürbeschwerde besteht nur, wenn das Gesetzesrecht, dessen willkürliche Anwendung gerügt wird, dem Beschwerdeführer einen Rechtsanspruch einräumt oder den Schutz seiner beeinträchtigten Interessen bezweckt (BGE 110 Ia 75 E. 2a; BGE 107 Ia 184 E. 2a mit Hinweisen).
3. a) Der Beschwerdeführer beruft sich auf die Handels- und Gewerbefreiheit und verlangt Gleichstellung mit den eidgenössisch diplomierten Zahnärzten bzw. Zulassung als kantonal approbierter Zahnarzt. Ferner rügt er die Verletzung des Willkürverbotes.
b) Der Beschwerdeführer kann sich grundsätzlich auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen, um als Zahnarzt tätig zu sein. Gemäss Art. 31 Abs. 2 BV bleiben aber kantonale Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerben vorbehalten. Den Kantonen steht es nach Art. 33 BV insbesondere frei, die Ausübung wissenschaftlicher Berufsarten von einem Fähigkeitsausweis abhängig zu machen. Dabei ist auf dem Wege der Bundesgesetzgebung dafür zu sorgen, dass derartige Ausweise für die ganze Eidgenossenschaft gültig erworben werden können.
Der Kanton Appenzell A.Rh. hat in Art. 2 Abs. 1 des Gesetzes vom 25. April 1965 über das Gesundheitswesen (Gesundheitsgesetz, GG; bGS 811.1) von seiner Befugnis, grundsätzlich nur eidgenössisch diplomierte Zahnärzte als Medizinalpersonen anzuerkennen, Gebrauch gemacht. Diese kantonale Regelung wird vom Beschwerdeführer nicht in Frage gestellt. Sie bedeutet, dass der Beschwerdeführer, der kein eidgenössisches Zahnarztdiplom besitzt, im Kanton Appenzell A.Rh. grundsätzlich nicht als Medizinalperson tätig sein kann.
Art. 2 Abs. 2 GG gibt indessen dem Regierungsrat die Möglichkeit, vom Erfordernis des eidgenössischen Diploms abzusehen, um auch in einer Notlage die medizinische Versorgung der Bevölkerung gewährleisten zu können.
Das heisst allerdings nicht, dass sich der Beschwerdeführer für die Anwendung dieser Bestimmung auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen kann. Die Kantone sind nämlich nicht verpflichtet, eine solche Ausnahmebestimmung zu erlassen, und diese selbst dient im Gegensatz zu andern Kannvorschriften in keiner Weise der Berücksichtigung privater Interessen. Mit Art. 2 Abs. 1 GG hat der kantonale Gesetzgeber einen aus der Handels- und Gewerbefreiheit fliessenden Rechtsanspruch nicht eidgenössisch Patentierter auf die Zulassung als ordentliche Medizinalpersonen ausgeschlossen. Art. 2 Abs. 2 GG bezweckt allein, den Behörden zu ermöglichen, im öffentlichen Interesse vom Erfordernis des eidgenössischen Diploms abzusehen. Da Art. 2 Abs. 2 GG dem Beschwerdeführer weder einen Rechtsanspruch einräumt, noch den Schutz seiner Interessen bezweckt, ist die Legitimation zur Willkürbeschwerde ebenfalls zu verneinen.
Auf die staatsrechtlichen Beschwerden vom 13. September 1989 und 6. Dezember 1989 betreffend Gleichstellung mit den eidgenössisch diplomierten Zahnärzten ist daher - unter Vorbehalt von E. 4 hienach - nicht einzutreten.
c) Gemäss Art. 10 GG lässt der Kanton Appenzell A.Rh. auch kantonal approbierte Zahnärzte zu. Der Beschwerdeführer kann sich für die Zulassung unter diesem Titel auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen, wobei gegebenenfalls auch die Anwendung des kantonalen Rechts - bei schweren Eingriffen frei, bei leichten Eingriffen auf Willkür - zu prüfen ist. Die Legitimation zur Beschwerde betreffend kantonale Approbation ist daher gegeben. Da auch die übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die staatsrechtliche Beschwerde vom 2. Januar 1990 einzutreten.
4. a) Hinsichtlich Gleichstellung mit den Medizinalpersonen kann der Beschwerdeführer trotz fehlender Legitimation in der Sache selbst die Verletzung von Verfahrensvorschriften rügen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt (BGE 115 Ia 79 E. 1d; BGE 114 Ia 312 E. 3c; BGE 113 Ia 250 E. 3). Das nach Art. 88 OG erforderliche, rechtlich geschützte Interesse ergibt sich in solchen Fällen nicht aus einer Berechtigung in der Sache, sondern aus einer Berechtigung am kantonalen Verfahren. Eine solche besteht dann, wenn dem Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren Parteistellung zukommt. Dieser kann mit der staatsrechtlichen Beschwerde die Verletzung jener Parteirechte rügen, die ihm nach dem kantonalen Verfahrensrecht oder unmittelbar aufgrund von Art. 4 BV zustehen.
Der Beschwerdeführer, der in der Sache nicht berechtigt ist, dem aber im kantonalen Verfahren Parteistellung zukam, kann beispielsweise geltend machen, auf ein Rechtsmittel sei zu Unrecht nicht eingetreten worden, er sei nicht angehört worden, habe keine Gelegenheit erhalten, Beweisanträge zu stellen, oder er habe nicht Akteneinsicht nehmen können.
Hingegen kann er weder die Würdigung der beantragten Beweise noch die Tatsache, dass seine Anträge wegen Unerheblichkeit oder aufgrund vorweggenommener Beweiswürdigung abgelehnt wurden, rügen (BGE 114 Ia 313 E. 3c). Gleich verhält es sich hinsichtlich der Rüge, eine Begründung sei mangelhaft bzw. die Behörde habe sich nicht genügend mit den Argumenten des Beschwerdeführers auseinandergesetzt. Die Beurteilung dieser Fragen kann nämlich nicht von der Prüfung der Sache selber getrennt werden; auf eine solche hat der in der Sache selbst nicht Legitimierte keinen Anspruch.
b) Bei Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich folgendes: Auf die staatsrechtliche Beschwerde vom 6. Dezember 1989 kann auch hinsichtlich der vorgebrachten formellen Rügen, die Begründung sei ungenügend und der Regierungsrat habe sich mit den Argumenten des Beschwerdeführers nicht auseinandergesetzt, nicht eingetreten werden. Hingegen ist auf die staatsrechtliche Beschwerde vom 13. September 1989 einzutreten, soweit damit eine formelle Rechtsverweigerung gerügt wird.
5. In der Beschwerde vom 13. September 1989 wird geltend gemacht, der Gehörsanspruch sei dadurch verletzt worden, dass der Regierungsrat dem Gesuchsteller keine Möglichkeit gegeben habe, zum Antrag der Sanitätskommission bezüglich des Gleichstellungsgesuches Stellung zu nehmen.
a) Der Umfang des Gehörsanspruchs wird zunächst durch die kantonalen Verfahrensvorschriften bestimmt; erst wo sich dieser Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die unmittelbar aus Art. 4 BV folgenden bundesrechtlichen Minimalgarantien Platz. Da der Beschwerdeführer nicht behauptet, kantonale Verfahrensvorschriften seien verletzt worden, ist einzig und zwar mit freier Kognition zu prüfen, ob unmittelbar aus Art. 4 BV folgende Regeln missachtet wurden (BGE 115 Ia 10 E. 2a; BGE 114 Ia 98 E. 2).
b) Das Recht auf Akteneinsicht und Äusserung besteht dann, wenn es sich um ein beweiserhebliches Dokument und nicht bloss um ein verwaltungsinternes Papier handelt (BGE 113 Ia 288 E. 2d). Zu prüfen ist somit, welcher Natur der Antrag der Sanitätskommission im Gleichstellungsverfahren ist.
Über das Gleichstellungsgesuch entscheidet nicht die Sanitätskommission, sondern auf deren Antrag hin der Regierungsrat. Gemäss Art. 3 Abs. 1 der Verordnung vom 8. Dezember 1986 zum Gesundheitsgesetz (GVO; bGS 811.11) ist es Aufgabe der Sanitätskommission, der Sanitätsdirektion in allen Fragen der öffentlichen Gesundheitspflege und der Medizinalpolizei beratend zur Seite zu stehen. Vorsitzender der sieben Mitglieder zählenden Sanitätskommission ist denn auch der Sanitätsdirektor (Art. 2 GVO). Der Sanitätsdirektion selber obliegt, unter der Oberaufsicht des Regierungsrates, die Leitung des Gesundheitswesens (Art. 1 GVO). Unter diesen Umständen dient der Bericht der Sanitätskommission der internen Vorbereitung des Regierungsratsentscheides. Dass der Regierungsrat entgegen dem Gesuch des Beschwerdeführers diesen nicht zur Stellungnahme zum Antrag eingeladen hat, kann daher nicht beanstandet werden. | de | Art. 88 OG; Art. 2 und 10 des Gesetzes des Kantons Appenzell A.Rh. über das Gesundheitswesen; Art. 4 und 31 BV. Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde. Rechtliches Gehör. 1. Legitimation: Rechtlich geschütztes Interesse bei Berufung auf ein spezielles Grundrecht und auf das Willkürverbot (E. 2).
2. Wenn die Zulassung zur Ausübung eines Medizinalberufs grundsätzlich den Inhabern eidgenössischer Diplome vorbehalten ist, kann sich der Bewerber um eine ausschliesslich im öffentlichen Interesse vorgesehene Ausnahmebewilligung nicht auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen (E. 3).
3. Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen formeller Rechtsverweigerung bei Fehlen der Legitimation in der Sache (E. 4).
4. Gehörsanspruch: Kein Recht auf Stellungnahme bezüglich eines bloss verwaltungsinternen Dokuments (E. 5). | de | constitutional law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IA-90%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,829 | 117 Ia 90 | 117 Ia 90
Sachverhalt ab Seite 91
Grundsätzlich lässt der Kanton Appenzell A.Rh. Zahnärzte zur uneingeschränkten Ausübung dieser Berufstätigkeit nur zu, wenn sie das eidgenössische Diplom erworben haben (Art. 2 Abs. 1 des Gesetzes vom 25. April 1965 über das Gesundheitswesen; GG). Wenn jedoch ein Mangel an eidgenössisch diplomierten Zahnärzten besteht, kann der Regierungsrat Personen, die an einer in- oder ausländischen Hochschule ein dem eidgenössischen Diplom gleichwertiges Fähigkeitszeugnis erworben haben und sich über eine ausreichende Praxis ausweisen, den eidgenössisch diplomierten Medizinalpersonen gleichstellen (Art. 2 Abs. 2 GG). Daneben gibt es kantonal approbierte Zahnärzte (Art. 10 GG), die alle Befugnisse eines Zahnarztes ausüben können mit Ausnahme amtlicher Verrichtungen im Sinne von Art. 4 GG, der Behandlung von Kieferkrankheiten und der Verschreibung rezeptpflichtiger Heilmittel (Art. 10ter GG). Gemäss der 1986 revidierten Fassung von Art. 10 Abs. 1 GG wird die Bewilligung zur Ausübung des Zahnarztberufes als kantonal approbierter Zahnarzt nur noch nach erfolgreicher Ablegung einer Prüfung erteilt.
Nach erfolgreichem Universitätsstudium in den Vereinigten Staaten Amerikas promovierte der Schweizer Bürger X. 1986 zum Doktor der Zahnmedizin. Zur Zeit ist er in eigener Praxis im Staate New York tätig.
Mit Eingabe vom 22. Mai 1989 an das Sanitätssekretariat beantragte X., er sei den eidgenössisch diplomierten Zahnärzten gleichzustellen, eventualiter sei ihm zu bewilligen, den Zahnarztberuf im Kanton Appenzell A.Rh. prüfungsfrei als kantonal approbierter Zahnarzt selbständig auszuüben, subeventuell sei er zur Prüfung gemäss Art. 10 GG zuzulassen. Da zur Behandlung des Hauptantrages der Regierungsrat auf Antrag der Sanitätskommission und zur Behandlung der Eventualanträge die Sanitätskommission zuständig waren, bat er um Weiterleitung an die zuständigen Behörden. Gleichzeitig ersuchte er, es sei ihm Gelegenheit zu geben, zum Antrag der Sanitätskommission Stellung zu nehmen.
Mit Beschluss vom 25. Juli 1989 verfügte der Regierungsrat, dem Gesuch um Gleichstellung mit den Medizinalpersonen, d.h. dem Hauptantrag der am 22. Mai 1989 an das Sanitätssekretariat gerichteten Eingabe, werde nicht stattgegeben. Dagegen erhob X. am 13. September 1989 staatsrechtliche Beschwerde.
Am 28. August 1989 gelangte X. mit einem neuen Gesuch bzw. einem Wiederaufnahmebegehren oder Wiedererwägungsgesuch an den Regierungsrat. Den Beschluss des Regierungsrates, auf das Wiederaufnahmegesuch werde nicht eingetreten und das neue Gesuch betreffend Gleichstellung werde abgelehnt, focht er mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 6. Dezember 1989 an.
Eine weitere staatsrechtliche Beschwerde erhob X. am 2. Januar 1990 gegen den Beschwerdeentscheid des Regierungsrates betreffend kantonale Approbation.
Der Regierungsrat des Kantons Appenzell A.Rh. schliesst auf Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Das Bundesgericht prüft die Legitimation des Beschwerdeführers frei und von Amtes wegen (BGE 115 Ib 508; BGE 114 Ia 223 E. 1b, 330 E. 2b). Nach Art. 88 OG steht das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben. Gemäss ständiger Rechtsprechung kann mit staatsrechtlicher Beschwerde lediglich die Verletzung in rechtlich geschützten eigenen Interessen gerügt werden (BGE 115 Ia 78 E. 1c; BGE 114 Ia 311 E. 3b; BGE 113 Ia 349 mit Hinweisen). Zur Verfolgung bloss tatsächlicher Interessen wie auch zur Geltendmachung allgemeiner öffentlicher Interessen ist die staatsrechtliche Beschwerde nicht gegeben (BGE 115 Ia 78 E. 1c).
b) Die eigenen Interessen des Beschwerdeführers, der sich auf ein spezielles Grundrecht beruft, können durch die Bundesverfassung selber rechtlich geschützt sein, sofern die Interessen auf dem Gebiet liegen, welches die angerufene Verfassungsbestimmung beschlägt (BGE 105 Ia 45 E. 1a).
Nach ständiger Rechtsprechung verschafft dagegen das allgemeine Willkürverbot, das bei jeder staatlichen Verwaltungstätigkeit nach Art. 4 Abs. 1 BV zu beachten ist, für sich allein dem Betroffenen keine geschützte Rechtsstellung im Sinne von Art. 88 OG. Die Legitimation zur Willkürbeschwerde besteht nur, wenn das Gesetzesrecht, dessen willkürliche Anwendung gerügt wird, dem Beschwerdeführer einen Rechtsanspruch einräumt oder den Schutz seiner beeinträchtigten Interessen bezweckt (BGE 110 Ia 75 E. 2a; BGE 107 Ia 184 E. 2a mit Hinweisen).
3. a) Der Beschwerdeführer beruft sich auf die Handels- und Gewerbefreiheit und verlangt Gleichstellung mit den eidgenössisch diplomierten Zahnärzten bzw. Zulassung als kantonal approbierter Zahnarzt. Ferner rügt er die Verletzung des Willkürverbotes.
b) Der Beschwerdeführer kann sich grundsätzlich auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen, um als Zahnarzt tätig zu sein. Gemäss Art. 31 Abs. 2 BV bleiben aber kantonale Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerben vorbehalten. Den Kantonen steht es nach Art. 33 BV insbesondere frei, die Ausübung wissenschaftlicher Berufsarten von einem Fähigkeitsausweis abhängig zu machen. Dabei ist auf dem Wege der Bundesgesetzgebung dafür zu sorgen, dass derartige Ausweise für die ganze Eidgenossenschaft gültig erworben werden können.
Der Kanton Appenzell A.Rh. hat in Art. 2 Abs. 1 des Gesetzes vom 25. April 1965 über das Gesundheitswesen (Gesundheitsgesetz, GG; bGS 811.1) von seiner Befugnis, grundsätzlich nur eidgenössisch diplomierte Zahnärzte als Medizinalpersonen anzuerkennen, Gebrauch gemacht. Diese kantonale Regelung wird vom Beschwerdeführer nicht in Frage gestellt. Sie bedeutet, dass der Beschwerdeführer, der kein eidgenössisches Zahnarztdiplom besitzt, im Kanton Appenzell A.Rh. grundsätzlich nicht als Medizinalperson tätig sein kann.
Art. 2 Abs. 2 GG gibt indessen dem Regierungsrat die Möglichkeit, vom Erfordernis des eidgenössischen Diploms abzusehen, um auch in einer Notlage die medizinische Versorgung der Bevölkerung gewährleisten zu können.
Das heisst allerdings nicht, dass sich der Beschwerdeführer für die Anwendung dieser Bestimmung auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen kann. Die Kantone sind nämlich nicht verpflichtet, eine solche Ausnahmebestimmung zu erlassen, und diese selbst dient im Gegensatz zu andern Kannvorschriften in keiner Weise der Berücksichtigung privater Interessen. Mit Art. 2 Abs. 1 GG hat der kantonale Gesetzgeber einen aus der Handels- und Gewerbefreiheit fliessenden Rechtsanspruch nicht eidgenössisch Patentierter auf die Zulassung als ordentliche Medizinalpersonen ausgeschlossen. Art. 2 Abs. 2 GG bezweckt allein, den Behörden zu ermöglichen, im öffentlichen Interesse vom Erfordernis des eidgenössischen Diploms abzusehen. Da Art. 2 Abs. 2 GG dem Beschwerdeführer weder einen Rechtsanspruch einräumt, noch den Schutz seiner Interessen bezweckt, ist die Legitimation zur Willkürbeschwerde ebenfalls zu verneinen.
Auf die staatsrechtlichen Beschwerden vom 13. September 1989 und 6. Dezember 1989 betreffend Gleichstellung mit den eidgenössisch diplomierten Zahnärzten ist daher - unter Vorbehalt von E. 4 hienach - nicht einzutreten.
c) Gemäss Art. 10 GG lässt der Kanton Appenzell A.Rh. auch kantonal approbierte Zahnärzte zu. Der Beschwerdeführer kann sich für die Zulassung unter diesem Titel auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen, wobei gegebenenfalls auch die Anwendung des kantonalen Rechts - bei schweren Eingriffen frei, bei leichten Eingriffen auf Willkür - zu prüfen ist. Die Legitimation zur Beschwerde betreffend kantonale Approbation ist daher gegeben. Da auch die übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die staatsrechtliche Beschwerde vom 2. Januar 1990 einzutreten.
4. a) Hinsichtlich Gleichstellung mit den Medizinalpersonen kann der Beschwerdeführer trotz fehlender Legitimation in der Sache selbst die Verletzung von Verfahrensvorschriften rügen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt (BGE 115 Ia 79 E. 1d; BGE 114 Ia 312 E. 3c; BGE 113 Ia 250 E. 3). Das nach Art. 88 OG erforderliche, rechtlich geschützte Interesse ergibt sich in solchen Fällen nicht aus einer Berechtigung in der Sache, sondern aus einer Berechtigung am kantonalen Verfahren. Eine solche besteht dann, wenn dem Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren Parteistellung zukommt. Dieser kann mit der staatsrechtlichen Beschwerde die Verletzung jener Parteirechte rügen, die ihm nach dem kantonalen Verfahrensrecht oder unmittelbar aufgrund von Art. 4 BV zustehen.
Der Beschwerdeführer, der in der Sache nicht berechtigt ist, dem aber im kantonalen Verfahren Parteistellung zukam, kann beispielsweise geltend machen, auf ein Rechtsmittel sei zu Unrecht nicht eingetreten worden, er sei nicht angehört worden, habe keine Gelegenheit erhalten, Beweisanträge zu stellen, oder er habe nicht Akteneinsicht nehmen können.
Hingegen kann er weder die Würdigung der beantragten Beweise noch die Tatsache, dass seine Anträge wegen Unerheblichkeit oder aufgrund vorweggenommener Beweiswürdigung abgelehnt wurden, rügen (BGE 114 Ia 313 E. 3c). Gleich verhält es sich hinsichtlich der Rüge, eine Begründung sei mangelhaft bzw. die Behörde habe sich nicht genügend mit den Argumenten des Beschwerdeführers auseinandergesetzt. Die Beurteilung dieser Fragen kann nämlich nicht von der Prüfung der Sache selber getrennt werden; auf eine solche hat der in der Sache selbst nicht Legitimierte keinen Anspruch.
b) Bei Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich folgendes: Auf die staatsrechtliche Beschwerde vom 6. Dezember 1989 kann auch hinsichtlich der vorgebrachten formellen Rügen, die Begründung sei ungenügend und der Regierungsrat habe sich mit den Argumenten des Beschwerdeführers nicht auseinandergesetzt, nicht eingetreten werden. Hingegen ist auf die staatsrechtliche Beschwerde vom 13. September 1989 einzutreten, soweit damit eine formelle Rechtsverweigerung gerügt wird.
5. In der Beschwerde vom 13. September 1989 wird geltend gemacht, der Gehörsanspruch sei dadurch verletzt worden, dass der Regierungsrat dem Gesuchsteller keine Möglichkeit gegeben habe, zum Antrag der Sanitätskommission bezüglich des Gleichstellungsgesuches Stellung zu nehmen.
a) Der Umfang des Gehörsanspruchs wird zunächst durch die kantonalen Verfahrensvorschriften bestimmt; erst wo sich dieser Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die unmittelbar aus Art. 4 BV folgenden bundesrechtlichen Minimalgarantien Platz. Da der Beschwerdeführer nicht behauptet, kantonale Verfahrensvorschriften seien verletzt worden, ist einzig und zwar mit freier Kognition zu prüfen, ob unmittelbar aus Art. 4 BV folgende Regeln missachtet wurden (BGE 115 Ia 10 E. 2a; BGE 114 Ia 98 E. 2).
b) Das Recht auf Akteneinsicht und Äusserung besteht dann, wenn es sich um ein beweiserhebliches Dokument und nicht bloss um ein verwaltungsinternes Papier handelt (BGE 113 Ia 288 E. 2d). Zu prüfen ist somit, welcher Natur der Antrag der Sanitätskommission im Gleichstellungsverfahren ist.
Über das Gleichstellungsgesuch entscheidet nicht die Sanitätskommission, sondern auf deren Antrag hin der Regierungsrat. Gemäss Art. 3 Abs. 1 der Verordnung vom 8. Dezember 1986 zum Gesundheitsgesetz (GVO; bGS 811.11) ist es Aufgabe der Sanitätskommission, der Sanitätsdirektion in allen Fragen der öffentlichen Gesundheitspflege und der Medizinalpolizei beratend zur Seite zu stehen. Vorsitzender der sieben Mitglieder zählenden Sanitätskommission ist denn auch der Sanitätsdirektor (Art. 2 GVO). Der Sanitätsdirektion selber obliegt, unter der Oberaufsicht des Regierungsrates, die Leitung des Gesundheitswesens (Art. 1 GVO). Unter diesen Umständen dient der Bericht der Sanitätskommission der internen Vorbereitung des Regierungsratsentscheides. Dass der Regierungsrat entgegen dem Gesuch des Beschwerdeführers diesen nicht zur Stellungnahme zum Antrag eingeladen hat, kann daher nicht beanstandet werden. | de | Art. 88 OJ; art. 2 et 10 de la loi sanitaire du canton d'Appenzell-Rhodes-Extérieures; art. 4 et 31 Cst. Qualité pour former un recours de droit public. Droit d'être entendu. 1. Qualité pour recourir: intérêt juridiquement protégé lorsque l'on invoque un droit fondamental distinct et l'interdiction de l'arbitraire (consid. 2).
2. Lorsque l'autorisation d'exercer une profession médicale est en principe réservée aux titulaires d'un diplôme fédéral, le candidat ne peut pas invoquer la liberté du commerce et de l'industrie pour obtenir une autorisation exceptionnelle prévue uniquement dans l'intérêt public (consid. 3).
3. Qualité pour former un recours de droit public pour déni de justice formel lorsque la qualité pour agir au fond fait défaut (consid. 4).
4. Droit d'être entendu: aucun droit de prendre position au sujet de simples documents administratifs internes (consid. 5). | fr | constitutional law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IA-90%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 91
Grundsätzlich lässt der Kanton Appenzell A.Rh. Zahnärzte zur uneingeschränkten Ausübung dieser Berufstätigkeit nur zu, wenn sie das eidgenössische Diplom erworben haben (Art. 2 Abs. 1 des Gesetzes vom 25. April 1965 über das Gesundheitswesen; GG). Wenn jedoch ein Mangel an eidgenössisch diplomierten Zahnärzten besteht, kann der Regierungsrat Personen, die an einer in- oder ausländischen Hochschule ein dem eidgenössischen Diplom gleichwertiges Fähigkeitszeugnis erworben haben und sich über eine ausreichende Praxis ausweisen, den eidgenössisch diplomierten Medizinalpersonen gleichstellen (Art. 2 Abs. 2 GG). Daneben gibt es kantonal approbierte Zahnärzte (Art. 10 GG), die alle Befugnisse eines Zahnarztes ausüben können mit Ausnahme amtlicher Verrichtungen im Sinne von Art. 4 GG, der Behandlung von Kieferkrankheiten und der Verschreibung rezeptpflichtiger Heilmittel (Art. 10ter GG). Gemäss der 1986 revidierten Fassung von Art. 10 Abs. 1 GG wird die Bewilligung zur Ausübung des Zahnarztberufes als kantonal approbierter Zahnarzt nur noch nach erfolgreicher Ablegung einer Prüfung erteilt.
Nach erfolgreichem Universitätsstudium in den Vereinigten Staaten Amerikas promovierte der Schweizer Bürger X. 1986 zum Doktor der Zahnmedizin. Zur Zeit ist er in eigener Praxis im Staate New York tätig.
Mit Eingabe vom 22. Mai 1989 an das Sanitätssekretariat beantragte X., er sei den eidgenössisch diplomierten Zahnärzten gleichzustellen, eventualiter sei ihm zu bewilligen, den Zahnarztberuf im Kanton Appenzell A.Rh. prüfungsfrei als kantonal approbierter Zahnarzt selbständig auszuüben, subeventuell sei er zur Prüfung gemäss Art. 10 GG zuzulassen. Da zur Behandlung des Hauptantrages der Regierungsrat auf Antrag der Sanitätskommission und zur Behandlung der Eventualanträge die Sanitätskommission zuständig waren, bat er um Weiterleitung an die zuständigen Behörden. Gleichzeitig ersuchte er, es sei ihm Gelegenheit zu geben, zum Antrag der Sanitätskommission Stellung zu nehmen.
Mit Beschluss vom 25. Juli 1989 verfügte der Regierungsrat, dem Gesuch um Gleichstellung mit den Medizinalpersonen, d.h. dem Hauptantrag der am 22. Mai 1989 an das Sanitätssekretariat gerichteten Eingabe, werde nicht stattgegeben. Dagegen erhob X. am 13. September 1989 staatsrechtliche Beschwerde.
Am 28. August 1989 gelangte X. mit einem neuen Gesuch bzw. einem Wiederaufnahmebegehren oder Wiedererwägungsgesuch an den Regierungsrat. Den Beschluss des Regierungsrates, auf das Wiederaufnahmegesuch werde nicht eingetreten und das neue Gesuch betreffend Gleichstellung werde abgelehnt, focht er mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 6. Dezember 1989 an.
Eine weitere staatsrechtliche Beschwerde erhob X. am 2. Januar 1990 gegen den Beschwerdeentscheid des Regierungsrates betreffend kantonale Approbation.
Der Regierungsrat des Kantons Appenzell A.Rh. schliesst auf Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Das Bundesgericht prüft die Legitimation des Beschwerdeführers frei und von Amtes wegen (BGE 115 Ib 508; BGE 114 Ia 223 E. 1b, 330 E. 2b). Nach Art. 88 OG steht das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben. Gemäss ständiger Rechtsprechung kann mit staatsrechtlicher Beschwerde lediglich die Verletzung in rechtlich geschützten eigenen Interessen gerügt werden (BGE 115 Ia 78 E. 1c; BGE 114 Ia 311 E. 3b; BGE 113 Ia 349 mit Hinweisen). Zur Verfolgung bloss tatsächlicher Interessen wie auch zur Geltendmachung allgemeiner öffentlicher Interessen ist die staatsrechtliche Beschwerde nicht gegeben (BGE 115 Ia 78 E. 1c).
b) Die eigenen Interessen des Beschwerdeführers, der sich auf ein spezielles Grundrecht beruft, können durch die Bundesverfassung selber rechtlich geschützt sein, sofern die Interessen auf dem Gebiet liegen, welches die angerufene Verfassungsbestimmung beschlägt (BGE 105 Ia 45 E. 1a).
Nach ständiger Rechtsprechung verschafft dagegen das allgemeine Willkürverbot, das bei jeder staatlichen Verwaltungstätigkeit nach Art. 4 Abs. 1 BV zu beachten ist, für sich allein dem Betroffenen keine geschützte Rechtsstellung im Sinne von Art. 88 OG. Die Legitimation zur Willkürbeschwerde besteht nur, wenn das Gesetzesrecht, dessen willkürliche Anwendung gerügt wird, dem Beschwerdeführer einen Rechtsanspruch einräumt oder den Schutz seiner beeinträchtigten Interessen bezweckt (BGE 110 Ia 75 E. 2a; BGE 107 Ia 184 E. 2a mit Hinweisen).
3. a) Der Beschwerdeführer beruft sich auf die Handels- und Gewerbefreiheit und verlangt Gleichstellung mit den eidgenössisch diplomierten Zahnärzten bzw. Zulassung als kantonal approbierter Zahnarzt. Ferner rügt er die Verletzung des Willkürverbotes.
b) Der Beschwerdeführer kann sich grundsätzlich auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen, um als Zahnarzt tätig zu sein. Gemäss Art. 31 Abs. 2 BV bleiben aber kantonale Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerben vorbehalten. Den Kantonen steht es nach Art. 33 BV insbesondere frei, die Ausübung wissenschaftlicher Berufsarten von einem Fähigkeitsausweis abhängig zu machen. Dabei ist auf dem Wege der Bundesgesetzgebung dafür zu sorgen, dass derartige Ausweise für die ganze Eidgenossenschaft gültig erworben werden können.
Der Kanton Appenzell A.Rh. hat in Art. 2 Abs. 1 des Gesetzes vom 25. April 1965 über das Gesundheitswesen (Gesundheitsgesetz, GG; bGS 811.1) von seiner Befugnis, grundsätzlich nur eidgenössisch diplomierte Zahnärzte als Medizinalpersonen anzuerkennen, Gebrauch gemacht. Diese kantonale Regelung wird vom Beschwerdeführer nicht in Frage gestellt. Sie bedeutet, dass der Beschwerdeführer, der kein eidgenössisches Zahnarztdiplom besitzt, im Kanton Appenzell A.Rh. grundsätzlich nicht als Medizinalperson tätig sein kann.
Art. 2 Abs. 2 GG gibt indessen dem Regierungsrat die Möglichkeit, vom Erfordernis des eidgenössischen Diploms abzusehen, um auch in einer Notlage die medizinische Versorgung der Bevölkerung gewährleisten zu können.
Das heisst allerdings nicht, dass sich der Beschwerdeführer für die Anwendung dieser Bestimmung auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen kann. Die Kantone sind nämlich nicht verpflichtet, eine solche Ausnahmebestimmung zu erlassen, und diese selbst dient im Gegensatz zu andern Kannvorschriften in keiner Weise der Berücksichtigung privater Interessen. Mit Art. 2 Abs. 1 GG hat der kantonale Gesetzgeber einen aus der Handels- und Gewerbefreiheit fliessenden Rechtsanspruch nicht eidgenössisch Patentierter auf die Zulassung als ordentliche Medizinalpersonen ausgeschlossen. Art. 2 Abs. 2 GG bezweckt allein, den Behörden zu ermöglichen, im öffentlichen Interesse vom Erfordernis des eidgenössischen Diploms abzusehen. Da Art. 2 Abs. 2 GG dem Beschwerdeführer weder einen Rechtsanspruch einräumt, noch den Schutz seiner Interessen bezweckt, ist die Legitimation zur Willkürbeschwerde ebenfalls zu verneinen.
Auf die staatsrechtlichen Beschwerden vom 13. September 1989 und 6. Dezember 1989 betreffend Gleichstellung mit den eidgenössisch diplomierten Zahnärzten ist daher - unter Vorbehalt von E. 4 hienach - nicht einzutreten.
c) Gemäss Art. 10 GG lässt der Kanton Appenzell A.Rh. auch kantonal approbierte Zahnärzte zu. Der Beschwerdeführer kann sich für die Zulassung unter diesem Titel auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen, wobei gegebenenfalls auch die Anwendung des kantonalen Rechts - bei schweren Eingriffen frei, bei leichten Eingriffen auf Willkür - zu prüfen ist. Die Legitimation zur Beschwerde betreffend kantonale Approbation ist daher gegeben. Da auch die übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die staatsrechtliche Beschwerde vom 2. Januar 1990 einzutreten.
4. a) Hinsichtlich Gleichstellung mit den Medizinalpersonen kann der Beschwerdeführer trotz fehlender Legitimation in der Sache selbst die Verletzung von Verfahrensvorschriften rügen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt (BGE 115 Ia 79 E. 1d; BGE 114 Ia 312 E. 3c; BGE 113 Ia 250 E. 3). Das nach Art. 88 OG erforderliche, rechtlich geschützte Interesse ergibt sich in solchen Fällen nicht aus einer Berechtigung in der Sache, sondern aus einer Berechtigung am kantonalen Verfahren. Eine solche besteht dann, wenn dem Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren Parteistellung zukommt. Dieser kann mit der staatsrechtlichen Beschwerde die Verletzung jener Parteirechte rügen, die ihm nach dem kantonalen Verfahrensrecht oder unmittelbar aufgrund von Art. 4 BV zustehen.
Der Beschwerdeführer, der in der Sache nicht berechtigt ist, dem aber im kantonalen Verfahren Parteistellung zukam, kann beispielsweise geltend machen, auf ein Rechtsmittel sei zu Unrecht nicht eingetreten worden, er sei nicht angehört worden, habe keine Gelegenheit erhalten, Beweisanträge zu stellen, oder er habe nicht Akteneinsicht nehmen können.
Hingegen kann er weder die Würdigung der beantragten Beweise noch die Tatsache, dass seine Anträge wegen Unerheblichkeit oder aufgrund vorweggenommener Beweiswürdigung abgelehnt wurden, rügen (BGE 114 Ia 313 E. 3c). Gleich verhält es sich hinsichtlich der Rüge, eine Begründung sei mangelhaft bzw. die Behörde habe sich nicht genügend mit den Argumenten des Beschwerdeführers auseinandergesetzt. Die Beurteilung dieser Fragen kann nämlich nicht von der Prüfung der Sache selber getrennt werden; auf eine solche hat der in der Sache selbst nicht Legitimierte keinen Anspruch.
b) Bei Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich folgendes: Auf die staatsrechtliche Beschwerde vom 6. Dezember 1989 kann auch hinsichtlich der vorgebrachten formellen Rügen, die Begründung sei ungenügend und der Regierungsrat habe sich mit den Argumenten des Beschwerdeführers nicht auseinandergesetzt, nicht eingetreten werden. Hingegen ist auf die staatsrechtliche Beschwerde vom 13. September 1989 einzutreten, soweit damit eine formelle Rechtsverweigerung gerügt wird.
5. In der Beschwerde vom 13. September 1989 wird geltend gemacht, der Gehörsanspruch sei dadurch verletzt worden, dass der Regierungsrat dem Gesuchsteller keine Möglichkeit gegeben habe, zum Antrag der Sanitätskommission bezüglich des Gleichstellungsgesuches Stellung zu nehmen.
a) Der Umfang des Gehörsanspruchs wird zunächst durch die kantonalen Verfahrensvorschriften bestimmt; erst wo sich dieser Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die unmittelbar aus Art. 4 BV folgenden bundesrechtlichen Minimalgarantien Platz. Da der Beschwerdeführer nicht behauptet, kantonale Verfahrensvorschriften seien verletzt worden, ist einzig und zwar mit freier Kognition zu prüfen, ob unmittelbar aus Art. 4 BV folgende Regeln missachtet wurden (BGE 115 Ia 10 E. 2a; BGE 114 Ia 98 E. 2).
b) Das Recht auf Akteneinsicht und Äusserung besteht dann, wenn es sich um ein beweiserhebliches Dokument und nicht bloss um ein verwaltungsinternes Papier handelt (BGE 113 Ia 288 E. 2d). Zu prüfen ist somit, welcher Natur der Antrag der Sanitätskommission im Gleichstellungsverfahren ist.
Über das Gleichstellungsgesuch entscheidet nicht die Sanitätskommission, sondern auf deren Antrag hin der Regierungsrat. Gemäss Art. 3 Abs. 1 der Verordnung vom 8. Dezember 1986 zum Gesundheitsgesetz (GVO; bGS 811.11) ist es Aufgabe der Sanitätskommission, der Sanitätsdirektion in allen Fragen der öffentlichen Gesundheitspflege und der Medizinalpolizei beratend zur Seite zu stehen. Vorsitzender der sieben Mitglieder zählenden Sanitätskommission ist denn auch der Sanitätsdirektor (Art. 2 GVO). Der Sanitätsdirektion selber obliegt, unter der Oberaufsicht des Regierungsrates, die Leitung des Gesundheitswesens (Art. 1 GVO). Unter diesen Umständen dient der Bericht der Sanitätskommission der internen Vorbereitung des Regierungsratsentscheides. Dass der Regierungsrat entgegen dem Gesuch des Beschwerdeführers diesen nicht zur Stellungnahme zum Antrag eingeladen hat, kann daher nicht beanstandet werden. | de | Art. 88 OG; art. 2 e 10 della legge sanitaria del cantone Appenzello Esterno; art. 4 e 31 Cost. Legittimazione a proporre ricorso di diritto pubblico. Diritto di essere sentito. 1. Legittimazione: interesse giuridicamente protetto ove siano invocati un diritto fondamentale speciale e il divieto d'arbitrio (consid. 2).
2. Quando l'autorizzazione di esercitare una professione sanitaria sia, in linea di principio, riservata ai titolari di un diploma federale, colui che chiede un'autorizzazione eccezionale prevista unicamente nell'interesse pubblico non può invocare la libertà di commercio e d'industria (consid. 3).
3. Legittimazione a proporre ricorso di diritto pubblico per diniego di giustizia formale quando manchi la legittimazione per il merito (consid. 4).
4. Diritto di essere sentito: non sussiste un diritto di prendere posizione su semplici documenti amministrativi interni (consid. 5). | it | constitutional law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IA-90%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,831 | 117 Ia 97 | 117 Ia 97
Sachverhalt ab Seite 98
Vincenzo Iaia ist italienischer Staatsangehöriger. Er besitzt die Niederlassungsbewilligung und wohnt im Kanton Thurgau. Er arbeitet bei der Firma Hydrel AG, die der Familienausgleichskasse der Verbandsfirmen der Maschinen- und Metallindustrie im Kanton Thurgau angeschlossen ist. Während die älteren Kinder des Ehepaares Iaia in der Schweiz erzogen worden sind, ist der jüngste Sohn Giovanni, geb. am 4. Juni 1971, in Italien bei seinem Onkel aufgewachsen und besucht derzeit das Istituto Tecnico Industriale "G. Galilei" in Ostuni/Brindisi.
Am 14. März 1989 ersuchte Vincenzo Iaia um Ausrichtung von Ausbildungszulagen für den in Italien studierenden Sohn. Das Begehren wurde von der thurgauischen Familienausgleichskasse der Verbandsfirmen der Maschinen- und Metallindustrie mit Verfügung vom 28. April 1989 unter Hinweis auf § 12 des thurgauischen Gesetzes über die Kinder- und Ausbildungszulagen vom 29. September 1986 (KAZG, GS/TG 836.1) abgewiesen. Nach dieser kantonalen Bestimmung werden für Kinder mit zivilrechtlichem Wohnsitz im Ausland keine Ausbildungszulagen ausgerichtet.
Eine Beschwerde Vincenzo Iaias bei der AHV-Rekurskommission des Kantons Thurgau blieb erfolglos.
Mit Urteil vom 20. Dezember 1989 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau die Beschwerde Vincenzo Iaias gegen die Verweigerung der Ausbildungszulagen ab. Das Gericht folgte der Auffassung des Beschwerdeführers nicht, dass die Verweigerung der Ausbildungszulage das Rechtsgleichheitsgebot gemäss Art. 4 BV missachte. Es erwog, die in § 12 KAZG getroffene Unterscheidung je nach Ausland- oder Inlandaufenthalt der Kinder beruhe auf stichhaltigen Gründen und werde in bezug auf Ausbildungszulagen - im Gegensatz zu Kinderzulagen - in den Zulagengesetzen einer Mehrzahl der übrigen Kantone ebenfalls gemacht. Das Gericht verwarf zudem die Auffassung des Beschwerdeführers, dass die Verweigerung der Ausbildungszulagen für seinen Sohn das schweizerisch-italienische Sozialversicherungsabkommen verletze. Schliesslich schützte es die vom Beschwerdeführer als unhaltbar gerügte Auslegung von § 12 KAZG durch die Vorinstanz, soweit diese den "zivilrechtlichen Wohnsitz" durch denjenigen des "gewöhnlichen Aufenthalts" ersetzte.
Vincenzo Iaia hat gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid vom 20. Dezember 1989 sei aufzuheben. Der Beschwerdeführer rügt, die Ausnahmebestimmung von § 12 KAZG verstosse gegen das verfassungsmässige Gleichbehandlungsgebot (Art. 4 BV) und verletze auch den Staatsvertrag mit Italien. Im übrigen macht er eine willkürliche Auslegung von § 12 KAZG durch das Verwaltungsgericht geltend.
Die Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Alters- und Hinterlassenen-Versicherung sowie das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau beantragen in ihren Vernehmlassungen, die staatsrechtliche Beschwerde sei abzuweisen. Die Familienausgleichskasse der Verbandsfirmen der Maschinen- und Metallindustrie im Kanton Thurgau verzichtet auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, § 12 des thurgauischen Gesetzes über die Kinder- und Ausbildungszulagen widerspreche dem Gleichbehandlungsgebot sowie dem Willkürverbot gemäss Art. 4 BV und verletze das Sozialversicherungsabkommen mit Italien. Damit verlangt er eine vorfrageweise Überprüfung dieser Bestimmung auf ihre Verfassungsmässigkeit und auf ihre Vereinbarkeit mit dem massgebenden Staatsvertrag, was im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde zulässig ist: Die Rüge, eine kantonale Norm widerspreche der Bundesverfassung (oder einem Staatsvertrag), kann noch bei der Anfechtung eines diese Norm anwendenden Entscheides vorgebracht werden. Die allfällige vorfrageweise Feststellung der Verfassungs- oder Staatsvertragswidrigkeit der fraglichen Norm führt indessen nicht zu deren Aufhebung, sondern hat lediglich zur Folge, dass die Vorschrift auf den Beschwerdeführer nicht angewendet und der gestützt auf sie ergangene Entscheid aufgehoben wird (BGE 114 Ia 52 E. 2a, mit Hinweisen).
2. a) Die Kantone können auf dem Gebiete der Familienzulagen autonom legiferieren, solange und insoweit der Bund von seiner Kompetenz gemäss Art. 34quinquies Abs. 2 BV nicht Gebrauch macht. Der Bund hat sich bis heute darauf beschränkt, eine Familienzulagenordnung für die Landwirtschaft aufzustellen (vgl. Bundesgesetz vom 20. Juni 1952 über die Familienzulagen in der Landwirtschaft, SR 836.1, und die dazugehörige Ausführungsgesetzgebung).
Die kantonale Kompetenz kann (ausserhalb der Landwirtschaft) auch durch staatsvertragliches Bundesrecht beschränkt sein, soweit entsprechende Abkommen unmittelbar anwendbare Bestimmungen enthalten. Der Beschwerdeführer beruft sich insbesondere auf das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Italienischen Republik über Soziale Sicherheit (abgeschlossen in Rom am 14. Dezember 1962, in Kraft getreten am 1. September 1964; AS 1964 727 ff., SR 0.831.109.454.2). Die entsprechende, auf Art. 84 Abs. 1 lit. c OG gestützte Rüge wird hinten in E. 4 behandelt.
b) Wo der Bund einen Sachbereich der Regelung durch den kantonalen Gesetzgeber überlässt, ist dieser an die Vorschriften des Bundesrechts, insbesondere an die Freiheitsrechte und das Rechtsgleichheitsgebot der Bundesverfassung gebunden.
Abgesehen davon muss aber den Kantonen, wo sie ihre autonome Gesetzgebungskompetenz wahrnehmen, ein grosser Gestaltungsspielraum zugebilligt werden - auch unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit. So können auf dem Gebiete der Sozialversicherung z.B. die Leistungsberechtigten in Kategorien oder Gruppen zusammengefasst schematisch behandelt werden (BGE 114 Ia 3 /4 E. 4, mit Hinweis auf die Literatur). Auch vermögen nach der Rechtsprechung technische und praktische Gründe eine Ungleichbehandlung jedenfalls dann zu rechtfertigen, wenn dies nicht zu unbilligen Ergebnissen führt (BGE 107 V 206
E. 3b, mit Hinweisen). Das ist zu berücksichtigen, wenn - wie vorliegend im Fall des § 12 KAZG - eine kantonale Norm über die Ausrichtung von Ausbildungszulagen vorfrageweise auf ihre Verfassungsmässigkeit zu prüfen und dabei an den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zum Gleichbehandlungsgebot (Art. 4 Abs. 1 BV) zu messen ist.
3. a) Ein Erlass verletzt den Grundsatz der Rechtsgleichheit und damit Art. 4 Abs. 1 BV, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit ist verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird; vorausgesetzt ist, dass sich der unbegründete Unterschied oder die unbegründete Gleichstellung auf eine wesentliche Tatsache bezieht. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten verschieden beantwortet werden, je nach den herrschenden Anschauungen und Zeitverhältnissen. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbotes ein weiter Spielraum der Gestaltungsfreiheit (BGE 114 Ia 2 E. 3, 223 E. 2b, 323 E. 3a, je mit Hinweisen).
b) Der thurgauische Gesetzgeber hat in § 12 KAZG festgelegt, dass für Kinder mit zivilrechtlichem Wohnsitz im Ausland keine Ausbildungszulagen ausgerichtet werden. Er trifft damit für die Regelung der Zulagenberechtigung eine Unterscheidung je nach Wohnsitz der Kinder im In- oder Ausland. Mit dieser Differenzierung hat sich das Bundesgericht im erwähnten Entscheid 114 Ia 1 ff. (wo es allerdings um den Anspruch von Asylbewerbern auf Kinderzulagen für ihre im Ausland wohnenden Kinder ging) bereits einmal befasst. Dabei hat es festgestellt, dass die Kantone von Verfassungs wegen nicht nur frei sind, den Arbeitgebern den Anschluss an Familienausgleichskassen und die Ausrichtung von Familienzulagen vorzuschreiben; auch bei der Ausgestaltung ihrer Familienzulagenordnungen steht ihnen weitgehende Freiheit zu, u.a. was die Abgrenzung der zulagenberechtigten Arbeitnehmer und der Kinder betrifft, für die sie gesetzlich den Zulagenanspruch haben. So ist keineswegs ausgeschlossen, dass für im Ausland wohnende Kinder generell oder auch ausländischen Arbeitnehmern Zulagen nur nach besonderen Bestimmungen gewährt werden.
Eine ganze Anzahl von Kantonen hat den Anspruch (von Ausländern) auf Kinderzulagen für im Ausland wohnende Kinder abweichend von demjenigen für in der Schweiz wohnende Kinder geordnet, was durch die Verschiedenartigkeit der Verhältnisse durchaus gerechtfertigt sein kann (BGE 114 Ia 3 /4 E. 4, mit Quellenhinweis). Das Bundesgericht hat es aus diesen Gründen als mit Art. 4 BV vereinbar bezeichnet, dass der thurgauische Gesetzgeber in § 5 KAZG die zulagenberechtigten Kinder weit umschrieb und dennoch in § 12 des gleichen Gesetzes den Ausschluss von Ausbildungszulagen für im Ausland wohnende Kinder festlegte (BGE 114 Ia 4 E. 5).
c) Das Verwaltungsgericht beruft sich auf diese Erwägungen im bundesgerichtlichen Entscheid. Als wesentlich erachtet es, dass § 12 Abs. 1 KAZG eine generelle Ausnahmeregelung sei: Alle Arbeitnehmer würden gleich behandelt, und auch für Arbeitnehmer schweizerischer Staatsangehörigkeit bestehe kein Anspruch auf Ausbildungszulagen für ihre im Ausland lebenden Kinder. Darin unterscheide sich der vorliegende Fall von BGE 114 Ia 1 ff.
Der Beschwerdeführer wendet gegen die Feststellung über die Verfassungsmässigkeit von § 12 Abs. 1 KAZG im erwähnten Urteil ein, es handle sich dabei um eine beiläufige Bemerkung, die für den damaligen Entscheid nicht massgebend gewesen sei und daher auch nicht auf einer vertieften Auseinandersetzung mit dieser Frage beruhe. Er macht zunächst geltend, ähnliche Bestimmungen in andern Kantonen oder auch in verwandten Gebieten des Sozialversicherungsrechts des Bundes (und die entsprechende Aufgabe des Staatsvertragsrechts, solche Unterschiede zu beseitigen) sprächen nur in beschränktem Masse für die Verfassungsmässigkeit dieser Bestimmungen. Er bringt vor, das Wohnsitzkriterium für Kinder bis zum Alter von 15 oder 16 Jahren spiele in keinem Kanton mehr eine Rolle und lediglich 8 (richtig: 10) von 26 Kantonen hätten für Kinder im Ausland, welche über 16 Jahre alt sind, in unterschiedlicher Ausgestaltung abweichende Regeln beibehalten, während mehr als zwei Drittel der Kantone Ausbildungszulagen bis zu einem Alter von meist 25 Jahren ungeachtet des ausländischen Wohnsitzes der Kinder ausrichteten (unter Verweis auf die Zusammenstellung in ZAK 1989 S. 4 Tabelle 2). Ferner vertritt der Beschwerdeführer die Ansicht, die Beschränkung in § 12 KAZG sei auch deshalb system- und zweckwidrig, weil die Kinder- und Ausbildungszulagen an das Arbeitsverhältnis anknüpften und die Beitragserhebung im Ergebnis zu Lasten der Arbeitnehmereinkommen erfolge. Die Einschränkung der Ausbildungszulagen für Kinder mit Wohnsitz im Ausland lasse sich auch weder mit dem Obhutsprinzip - das nur im Falle der Konkurrenz von Bedeutung sei - noch mit erschwerten Kontroll- und Abklärungsmöglichkeiten oder mit geringeren Lebenshaltungs- und Ausbildungskosten im Ausland generell rechtfertigen.
d) Die Argumentation des Beschwerdeführers zielt - über die vom Verwaltungsgericht vorgebrachte Begründung hinaus - direkt auf die gesetzliche Regelung des § 12 KAZG, die der Beschwerdeführer schlechthin als verfassungswidrig kritisiert, weil dafür haltbare sachliche Motive aus allgemeingültigen Gründen überhaupt nicht denkbar seien. Derart absolut formuliert, ist diese Auffassung unzutreffend. Zudem geht sie von falschen Voraussetzungen aus, was die Rechtsetzungskompetenz im Bereich der Familienzulagen anbelangt (siehe vorne E. 2).
Wenn es auch stimmt, dass über die Verfassungsmässigkeit von § 12 KAZG im Bundesgerichtsentscheid 114 Ia 1 ff. (insbesondere in E. 5) nicht zu entscheiden war, so ist dem Beschwerdeführer doch entgegenzuhalten, dass er den in E. 4 jenes Urteils in den Grundsätzen aufgezeigten weitgehenden Spielraum des kantonalen Gesetzgebers zu Unrecht übergeht oder aber dessen Bedeutung verkennt. Es genügt daher an dieser Stelle festzuhalten, dass die einschlägigen bundesgerichtlichen Erwägungen (vgl. auch vorne E. 3b), die sich auf Rechtsprechung und Literatur stützen, im Grundsatz nach wie vor gültig und auch im vorliegenden Fall durchaus von Bedeutung sind.
Abgesehen davon vermögen die in der Beschwerde angeführten Gründe weder im einzelnen noch insgesamt die Verfassungswidrigkeit der Regelung in § 12 KAZG darzutun. Gewiss wird durch die kantonalen Familienzulagenordnungen eine Ausgleichspflicht von einem Teil der Familienlasten öffentlichrechtlich durchgesetzt und erfolgt die Beitragserhebung im Ergebnis wirtschaftlich zu Lasten der Lohnmasse. Der auszugleichende Teil dieser Familienlasten wird aber von den Kantonen in vielfältiger Art verschieden abgegrenzt. Aus dem System an sich lässt sich daher nicht schliessen, jede Einschränkung der Leistungsansprüche bedeute eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung der Arbeitnehmer von unterstellten Arbeitgebern. Ebensowenig lässt sich daraus folgern, eine Begrenzung der Ansprüche je nach Wohnort der Kinder verletze schon deshalb den Gleichbehandlungsgrundsatz, weil das System der Familienzulagen ausschliesslich auf dem Arbeitsverhältnis selbst beruhe. Die (etwas schematische) Abgrenzung des gesetzlichen Anspruchs auf Ausbildungszulagen nach dem praktikablen Kriterium, ob Kinder nach Vollendung des 16. Altersjahres ihre Ausbildung im Inland fortsetzen oder aber im Ausland, ist nicht von vornherein systemwidrig und jedenfalls nicht sachfremd; das Kriterium des Wohnsitzes kann durchaus auch im Bereich der Familienzulagen eine Differenzierung rechtfertigen, vorausgesetzt, dass sich diese auf ernsthafte, sachlich mit den zu regelnden Umständen in Beziehung stehende Gründe stützen kann.
Das Verwaltungsgericht führt im angefochtenen Urteil als Motiv für die getroffene Unterscheidung (ausschliesslich) die beschränkte Überprüfungs- und Kontrollmöglichkeit seitens der kantonalen Behörden bezüglich ausländischer Bescheinigungen an. Damit allein liesse sich die Ungleichheit in der Regelung der Zulagenberechtigung freilich nicht rechtfertigen. Indessen sind andere, stichhaltige und sachgerechte Motive für eine derartige Abgrenzung durch den kantonalen Gesetzgeber durchaus denkbar: So ist ein ernsthafter, sachlicher Grund darin zu sehen, dass mit der Beschränkung ungerechtfertigte Kumulationen vermieden werden sollen, wenn für dasselbe Kind bereits Zulagen im ausländischen Wohnsitzstaat ausgerichtet werden. Weiter kann die ungleiche Behandlung etwa damit durchaus verfassungskonform begründet werden, dass der Gesetzgeber das inländische öffentlichrechtliche Ausgleichssystem in der Phase der Berufs- und Hochschulausbildung auf die im inländischen Ausbildungssystem absolvierte und gezielt auf die inländische Wirtschaft ausgerichtete Ausbildung begrenzen will. Auch spricht die doch beachtliche Zahl von 10 Kantonen, die den Zulagenanspruch für Kinder (ausländischer Arbeitnehmer) im Ausland während dieser Ausbildungsphase gegenüber demjenigen für im Inland ausgebildete Kinder auch 1991 noch einschränken (zum Stand am 1. Januar 1991 vgl. die entsprechenden Zusammenstellungen in ZAK 1/1991 S. 10 ff. Tabellen 1 und 2), für die Ernsthaftigkeit und sachliche Berechtigung der verschiedenen denkbaren Motive des kantonalen Gesetzgebers.
e) Lassen sich aber - wie soeben gezeigt - sachliche, vernünftige Gründe für die in § 12 KAZG geregelte Ungleichbehandlung anführen, so hält diese Bestimmung vor Art. 4 Abs. 1 BV stand (vgl. vorne E. 3a). Mehr hat das Bundesgericht im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes in diesem Zusammenhang nicht zu prüfen. Weder hat es selber (anstelle des kantonalen Gesetzgebers) nach der besten Lösung zu suchen, noch hat es darüber zu befinden, ob der autonome kantonale Gesetzgeber innerhalb des ihm zugebilligten Gestaltungsspielraumes die zweckmässigste und angemessenste Regelung getroffen hat.
4. a) Der Beschwerdeführer rügt - subsidiär - einen Verstoss gegen das einschlägige Sozialversicherungsabkommen mit Italien, dem er unbestrittenermassen unterstehe. Er macht geltend, § 12 KAZG sei bei vertragsgemässer Auslegung jedenfalls ihm gegenüber nicht anwendbar, weil jener Staatsvertrag Beschränkungen der Zulagenberechtigung gegenüber italienischen Staatsbürgern wegen ausländischen Aufenthaltes der Kinder verbiete.
b) Mit dem erwähnten Sozialversicherungsabkommen aus dem Jahre 1962/1964 hat der Bund die Gleichstellung der im Ausland wohnenden Kinder italienischer Staatsangehöriger für landwirtschaftliche Arbeitnehmer verwirklicht. Das Abkommen bezieht nur die bundesrechtliche Gesetzgebung über die Familienzulagen ein (Art. 1 Ziff. 1 lit. a), ist folglich schweizerischerseits auf landwirtschaftliche Arbeitnehmer italienischer Staatsangehörigkeit (während der Dauer ihrer Beschäftigung in der Schweiz) beschränkt (Art. 15); auf kantonalrechtliche Familienzulagenordnungen ist es dagegen nicht anwendbar (vgl. zum Ganzen die Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung vom 4. März 1963 im BBl 1963 I 616 ff., speziell 620 Ziff. 3 und 633 Ziff. 2; vgl. ferner die Stellungnahme des Bundesamtes für Sozialversicherung in ZAK 1988 S. 220 Ziff. 3).
Aufgrund der bestehenden Rechtslage kann sich der Beschwerdeführer zur Anfechtung des § 12 KAZG somit nicht auf diesen Staatsvertrag berufen. Daran vermögen die Hinweise auf den Verhandlungsverlauf und die Materialien selbst dann nichts zu ändern, wenn eine nachträgliche Einschränkung in der Anspruchsberechtigung, wie der Thurgauer Gesetzgeber sie vorgenommen hat, gegen den Geist des Abkommens verstossen sollte. Unter diesen Umständen braucht nicht geprüft zu werden, ob und inwieweit das angerufene Sozialversicherungsabkommen mit Italien unmittelbar anwendbare Bestimmungen enthält, was überhaupt Voraussetzung für die Zulässigkeit der Staatsvertragsbeschwerde gemäss Art. 84 Abs. 1 lit. c OG wäre (siehe HÄFELIN ULRICH/HALLER WALTER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 2. Aufl., Zürich 1988, Rz. 1704).
5. Der Beschwerdeführer rügt schliesslich die Auslegung von § 12 KAZG durch das Thurgauer Verwaltungsgericht als eine durch nichts zu rechtfertigende Fehlinterpretation und damit als willkürlich. Ohnehin unhaltbar, da weder mit dem Wortlaut von § 12 KAZG noch mit der Materie zu vereinbaren, sei zudem die Auslegung des "zivilrechtlichen Wohnsitzes" zum Nachteil der Betroffenen.
a) Insoweit der Beschwerdeführer über die Rechtsanwendungsrüge mittelbar wiederum die Verfassungswidrigkeit des § 12 KAZG als solche darzulegen versucht, kann auf E. 3 hievor verwiesen werden. Soweit die Willkürrüge damit begründet wird, § 12 KAZG dürfe, wenn überhaupt, nur unter dem Vorbehalt entgegenstehender staatsvertraglicher Vereinbarungen angewendet werden, weshalb die Auslegung des Verwaltungsgerichtes mit dem Völkerrecht nicht vereinbar sei, stösst sie ins Leere. Das Sozialversicherungsabkommen mit Italien, auf das sich der Beschwerdeführer stützt, ist nämlich auf die thurgauische Familienzulagenordnung nicht anwendbar (E. 4b). Und zwar selbst dann nicht, wenn der "Vorbehalt anderslautender Vereinbarungen", wie er angeblich im Gesetzesentwurf (als Abs. 3 zu § 12) vorgesehen war, tatsächlich ins KAZG aufgenommen worden wäre. Der Hinweis auf den Willen des kantonalen Gesetzgebers ist in diesem Zusammenhang unbehelflich.
b) Es bleibt somit noch zu prüfen, ob die Auslegung des "zivilrechtlichen Wohnsitzes" im Sinne von § 12 KAZG, wie sie das Verwaltungsgericht vornahm, vor dem Willkürverbot standhält. Willkür im Sinne von Art. 4 BV liegt bei der Auslegung und Anwendung kantonaler Gesetzesnormen nicht schon dann vor, wenn eine andere Auslegung ebenfalls vertretbar oder sogar zutreffender erschiene. Als willkürlich würde das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid nur dann aufheben, wenn er offensichtlich unhaltbar wäre, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stünde, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzte oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderliefe (vgl. BGE 116 II 29 E. 5; BGE 114 Ia 27 /28 E. b, 218 E. 2a, je mit Hinweisen).
Das Verwaltungsgericht hält an seiner in einem früheren Entscheid vertretenen Auffassung fest, der in § 12 KAZG verwendete Ausdruck "zivilrechtlicher Wohnsitz" sei nicht dem abgeleiteten Wohnsitz nach Art. 25 Abs. 1 ZGB gleichzusetzen; vielmehr müsse nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes auf den tatsächlichen Wohnsitzbegriff des Art. 23 Abs. 1 ZGB abgestellt werden, wie er auch in anderen Erlassen verwendet werde. Im übrigen entspreche selbst das schweizerisch-italienische Sozialversicherungsabkommen mit seiner Formulierung Art. 23 Abs. 1 ZGB. Zudem bestimme sich der Wohnsitz des im Ausland lebenden Kindes seit Inkrafttreten des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (IPRG) vom 18. Dezember 1987 (SR 291) immer nach IPRG, und auch dieses Gesetz knüpfe (in Art. 20 Abs. 1 lit. b) am Begriff des gewöhnlichen Aufenthaltes an.
Mit dieser Begründung, die sich entscheidend auf Sinn und Zweck des Gesetzes stützt, setzt sich der Beschwerdeführer nicht substantiiert auseinander. Sie ist jedoch stichhaltig und jedenfalls nicht offensichtlich unhaltbar: Die auslegungsbedürftige Formulierung in § 12 KAZG, wonach für "Kinder mit zivilrechtlichem Wohnsitz im Ausland" keine Ausbildungszulagen ausgerichtet werden, kann willkürfrei - und muss sogar zutreffend - so verstanden werden, dass sich diese Einschränkung auf die tatsächlich im Ausland wohnenden Kinder bezieht. Zu Recht versucht übrigens der Beschwerdeführer seine Willkürrüge im Verfahren vor Bundesgericht nicht (mehr) mit dem Argument zu begründen, aufgrund des klaren Gesetzeswortlauts sei im Ergebnis auf den abgeleiteten Wohnsitz gemäss Art. 25 Abs. 1 ZGB abzustellen. Mit einer solchen Auslegung bliebe § 12 KAZG praktisch ohne jede Bedeutung und würde in der Tat der mutmassliche Gesetzeszweck vereitelt. Das Verwaltungsgericht durfte den Sohn des Beschwerdeführers schliesslich deshalb als Kind mit Wohnsitz im Ausland (im Sinne von § 12 Abs. 1 KAZG) betrachten, weil eine genügend enge Bindung oder Beziehung zur Schweiz weder behauptet wurde, noch aktenmässig indiziert war.
Die Rüge der willkürlichen Auslegung von § 12 KAZG durch das Thurgauer Verwaltungsgericht erweist sich somit als unbegründet und ist deshalb abzuweisen. | de | Art. 4 BV; Ausbildungszulagen. 1. Rechtsetzungskompetenz und Gestaltungsspielraum der Kantone im Bereich der Familienzulagen (E. 2).
2. Die Regelung in § 12 des thurgauischen Gesetzes über die Kinder- und Ausbildungszulagen (KAZG), wonach für Kinder mit zivilrechtlichem Wohnsitz im Ausland keine Ausbildungszulagen ausgerichtet werden, lässt sich auf ernsthafte, sachliche Gründe stützen und hält demzufolge vor Art. 4 Abs. 1 BV (Rechtsgleichheit) stand (E. 3).
3. Das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Italienischen Republik über Soziale Sicherheit von 1962/1964 bezieht sich nur auf die bundesrechtliche Gesetzgebung über die Familienzulagen; auf kantonalrechtliche Familienzulagenordnungen ist es nicht anwendbar (E. 4).
4. Es ist nicht willkürlich, für die Auslegung des in § 12 KAZG verwendeten Ausdrucks "zivilrechtlicher Wohnsitz" auf den tatsächlichen Wohnsitzbegriff des Art. 23 Abs. 1 ZGB abzustellen (E. 5). | de | constitutional law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IA-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,832 | 117 Ia 97 | 117 Ia 97
Sachverhalt ab Seite 98
Vincenzo Iaia ist italienischer Staatsangehöriger. Er besitzt die Niederlassungsbewilligung und wohnt im Kanton Thurgau. Er arbeitet bei der Firma Hydrel AG, die der Familienausgleichskasse der Verbandsfirmen der Maschinen- und Metallindustrie im Kanton Thurgau angeschlossen ist. Während die älteren Kinder des Ehepaares Iaia in der Schweiz erzogen worden sind, ist der jüngste Sohn Giovanni, geb. am 4. Juni 1971, in Italien bei seinem Onkel aufgewachsen und besucht derzeit das Istituto Tecnico Industriale "G. Galilei" in Ostuni/Brindisi.
Am 14. März 1989 ersuchte Vincenzo Iaia um Ausrichtung von Ausbildungszulagen für den in Italien studierenden Sohn. Das Begehren wurde von der thurgauischen Familienausgleichskasse der Verbandsfirmen der Maschinen- und Metallindustrie mit Verfügung vom 28. April 1989 unter Hinweis auf § 12 des thurgauischen Gesetzes über die Kinder- und Ausbildungszulagen vom 29. September 1986 (KAZG, GS/TG 836.1) abgewiesen. Nach dieser kantonalen Bestimmung werden für Kinder mit zivilrechtlichem Wohnsitz im Ausland keine Ausbildungszulagen ausgerichtet.
Eine Beschwerde Vincenzo Iaias bei der AHV-Rekurskommission des Kantons Thurgau blieb erfolglos.
Mit Urteil vom 20. Dezember 1989 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau die Beschwerde Vincenzo Iaias gegen die Verweigerung der Ausbildungszulagen ab. Das Gericht folgte der Auffassung des Beschwerdeführers nicht, dass die Verweigerung der Ausbildungszulage das Rechtsgleichheitsgebot gemäss Art. 4 BV missachte. Es erwog, die in § 12 KAZG getroffene Unterscheidung je nach Ausland- oder Inlandaufenthalt der Kinder beruhe auf stichhaltigen Gründen und werde in bezug auf Ausbildungszulagen - im Gegensatz zu Kinderzulagen - in den Zulagengesetzen einer Mehrzahl der übrigen Kantone ebenfalls gemacht. Das Gericht verwarf zudem die Auffassung des Beschwerdeführers, dass die Verweigerung der Ausbildungszulagen für seinen Sohn das schweizerisch-italienische Sozialversicherungsabkommen verletze. Schliesslich schützte es die vom Beschwerdeführer als unhaltbar gerügte Auslegung von § 12 KAZG durch die Vorinstanz, soweit diese den "zivilrechtlichen Wohnsitz" durch denjenigen des "gewöhnlichen Aufenthalts" ersetzte.
Vincenzo Iaia hat gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid vom 20. Dezember 1989 sei aufzuheben. Der Beschwerdeführer rügt, die Ausnahmebestimmung von § 12 KAZG verstosse gegen das verfassungsmässige Gleichbehandlungsgebot (Art. 4 BV) und verletze auch den Staatsvertrag mit Italien. Im übrigen macht er eine willkürliche Auslegung von § 12 KAZG durch das Verwaltungsgericht geltend.
Die Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Alters- und Hinterlassenen-Versicherung sowie das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau beantragen in ihren Vernehmlassungen, die staatsrechtliche Beschwerde sei abzuweisen. Die Familienausgleichskasse der Verbandsfirmen der Maschinen- und Metallindustrie im Kanton Thurgau verzichtet auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, § 12 des thurgauischen Gesetzes über die Kinder- und Ausbildungszulagen widerspreche dem Gleichbehandlungsgebot sowie dem Willkürverbot gemäss Art. 4 BV und verletze das Sozialversicherungsabkommen mit Italien. Damit verlangt er eine vorfrageweise Überprüfung dieser Bestimmung auf ihre Verfassungsmässigkeit und auf ihre Vereinbarkeit mit dem massgebenden Staatsvertrag, was im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde zulässig ist: Die Rüge, eine kantonale Norm widerspreche der Bundesverfassung (oder einem Staatsvertrag), kann noch bei der Anfechtung eines diese Norm anwendenden Entscheides vorgebracht werden. Die allfällige vorfrageweise Feststellung der Verfassungs- oder Staatsvertragswidrigkeit der fraglichen Norm führt indessen nicht zu deren Aufhebung, sondern hat lediglich zur Folge, dass die Vorschrift auf den Beschwerdeführer nicht angewendet und der gestützt auf sie ergangene Entscheid aufgehoben wird (BGE 114 Ia 52 E. 2a, mit Hinweisen).
2. a) Die Kantone können auf dem Gebiete der Familienzulagen autonom legiferieren, solange und insoweit der Bund von seiner Kompetenz gemäss Art. 34quinquies Abs. 2 BV nicht Gebrauch macht. Der Bund hat sich bis heute darauf beschränkt, eine Familienzulagenordnung für die Landwirtschaft aufzustellen (vgl. Bundesgesetz vom 20. Juni 1952 über die Familienzulagen in der Landwirtschaft, SR 836.1, und die dazugehörige Ausführungsgesetzgebung).
Die kantonale Kompetenz kann (ausserhalb der Landwirtschaft) auch durch staatsvertragliches Bundesrecht beschränkt sein, soweit entsprechende Abkommen unmittelbar anwendbare Bestimmungen enthalten. Der Beschwerdeführer beruft sich insbesondere auf das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Italienischen Republik über Soziale Sicherheit (abgeschlossen in Rom am 14. Dezember 1962, in Kraft getreten am 1. September 1964; AS 1964 727 ff., SR 0.831.109.454.2). Die entsprechende, auf Art. 84 Abs. 1 lit. c OG gestützte Rüge wird hinten in E. 4 behandelt.
b) Wo der Bund einen Sachbereich der Regelung durch den kantonalen Gesetzgeber überlässt, ist dieser an die Vorschriften des Bundesrechts, insbesondere an die Freiheitsrechte und das Rechtsgleichheitsgebot der Bundesverfassung gebunden.
Abgesehen davon muss aber den Kantonen, wo sie ihre autonome Gesetzgebungskompetenz wahrnehmen, ein grosser Gestaltungsspielraum zugebilligt werden - auch unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit. So können auf dem Gebiete der Sozialversicherung z.B. die Leistungsberechtigten in Kategorien oder Gruppen zusammengefasst schematisch behandelt werden (BGE 114 Ia 3 /4 E. 4, mit Hinweis auf die Literatur). Auch vermögen nach der Rechtsprechung technische und praktische Gründe eine Ungleichbehandlung jedenfalls dann zu rechtfertigen, wenn dies nicht zu unbilligen Ergebnissen führt (BGE 107 V 206
E. 3b, mit Hinweisen). Das ist zu berücksichtigen, wenn - wie vorliegend im Fall des § 12 KAZG - eine kantonale Norm über die Ausrichtung von Ausbildungszulagen vorfrageweise auf ihre Verfassungsmässigkeit zu prüfen und dabei an den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zum Gleichbehandlungsgebot (Art. 4 Abs. 1 BV) zu messen ist.
3. a) Ein Erlass verletzt den Grundsatz der Rechtsgleichheit und damit Art. 4 Abs. 1 BV, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit ist verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird; vorausgesetzt ist, dass sich der unbegründete Unterschied oder die unbegründete Gleichstellung auf eine wesentliche Tatsache bezieht. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten verschieden beantwortet werden, je nach den herrschenden Anschauungen und Zeitverhältnissen. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbotes ein weiter Spielraum der Gestaltungsfreiheit (BGE 114 Ia 2 E. 3, 223 E. 2b, 323 E. 3a, je mit Hinweisen).
b) Der thurgauische Gesetzgeber hat in § 12 KAZG festgelegt, dass für Kinder mit zivilrechtlichem Wohnsitz im Ausland keine Ausbildungszulagen ausgerichtet werden. Er trifft damit für die Regelung der Zulagenberechtigung eine Unterscheidung je nach Wohnsitz der Kinder im In- oder Ausland. Mit dieser Differenzierung hat sich das Bundesgericht im erwähnten Entscheid 114 Ia 1 ff. (wo es allerdings um den Anspruch von Asylbewerbern auf Kinderzulagen für ihre im Ausland wohnenden Kinder ging) bereits einmal befasst. Dabei hat es festgestellt, dass die Kantone von Verfassungs wegen nicht nur frei sind, den Arbeitgebern den Anschluss an Familienausgleichskassen und die Ausrichtung von Familienzulagen vorzuschreiben; auch bei der Ausgestaltung ihrer Familienzulagenordnungen steht ihnen weitgehende Freiheit zu, u.a. was die Abgrenzung der zulagenberechtigten Arbeitnehmer und der Kinder betrifft, für die sie gesetzlich den Zulagenanspruch haben. So ist keineswegs ausgeschlossen, dass für im Ausland wohnende Kinder generell oder auch ausländischen Arbeitnehmern Zulagen nur nach besonderen Bestimmungen gewährt werden.
Eine ganze Anzahl von Kantonen hat den Anspruch (von Ausländern) auf Kinderzulagen für im Ausland wohnende Kinder abweichend von demjenigen für in der Schweiz wohnende Kinder geordnet, was durch die Verschiedenartigkeit der Verhältnisse durchaus gerechtfertigt sein kann (BGE 114 Ia 3 /4 E. 4, mit Quellenhinweis). Das Bundesgericht hat es aus diesen Gründen als mit Art. 4 BV vereinbar bezeichnet, dass der thurgauische Gesetzgeber in § 5 KAZG die zulagenberechtigten Kinder weit umschrieb und dennoch in § 12 des gleichen Gesetzes den Ausschluss von Ausbildungszulagen für im Ausland wohnende Kinder festlegte (BGE 114 Ia 4 E. 5).
c) Das Verwaltungsgericht beruft sich auf diese Erwägungen im bundesgerichtlichen Entscheid. Als wesentlich erachtet es, dass § 12 Abs. 1 KAZG eine generelle Ausnahmeregelung sei: Alle Arbeitnehmer würden gleich behandelt, und auch für Arbeitnehmer schweizerischer Staatsangehörigkeit bestehe kein Anspruch auf Ausbildungszulagen für ihre im Ausland lebenden Kinder. Darin unterscheide sich der vorliegende Fall von BGE 114 Ia 1 ff.
Der Beschwerdeführer wendet gegen die Feststellung über die Verfassungsmässigkeit von § 12 Abs. 1 KAZG im erwähnten Urteil ein, es handle sich dabei um eine beiläufige Bemerkung, die für den damaligen Entscheid nicht massgebend gewesen sei und daher auch nicht auf einer vertieften Auseinandersetzung mit dieser Frage beruhe. Er macht zunächst geltend, ähnliche Bestimmungen in andern Kantonen oder auch in verwandten Gebieten des Sozialversicherungsrechts des Bundes (und die entsprechende Aufgabe des Staatsvertragsrechts, solche Unterschiede zu beseitigen) sprächen nur in beschränktem Masse für die Verfassungsmässigkeit dieser Bestimmungen. Er bringt vor, das Wohnsitzkriterium für Kinder bis zum Alter von 15 oder 16 Jahren spiele in keinem Kanton mehr eine Rolle und lediglich 8 (richtig: 10) von 26 Kantonen hätten für Kinder im Ausland, welche über 16 Jahre alt sind, in unterschiedlicher Ausgestaltung abweichende Regeln beibehalten, während mehr als zwei Drittel der Kantone Ausbildungszulagen bis zu einem Alter von meist 25 Jahren ungeachtet des ausländischen Wohnsitzes der Kinder ausrichteten (unter Verweis auf die Zusammenstellung in ZAK 1989 S. 4 Tabelle 2). Ferner vertritt der Beschwerdeführer die Ansicht, die Beschränkung in § 12 KAZG sei auch deshalb system- und zweckwidrig, weil die Kinder- und Ausbildungszulagen an das Arbeitsverhältnis anknüpften und die Beitragserhebung im Ergebnis zu Lasten der Arbeitnehmereinkommen erfolge. Die Einschränkung der Ausbildungszulagen für Kinder mit Wohnsitz im Ausland lasse sich auch weder mit dem Obhutsprinzip - das nur im Falle der Konkurrenz von Bedeutung sei - noch mit erschwerten Kontroll- und Abklärungsmöglichkeiten oder mit geringeren Lebenshaltungs- und Ausbildungskosten im Ausland generell rechtfertigen.
d) Die Argumentation des Beschwerdeführers zielt - über die vom Verwaltungsgericht vorgebrachte Begründung hinaus - direkt auf die gesetzliche Regelung des § 12 KAZG, die der Beschwerdeführer schlechthin als verfassungswidrig kritisiert, weil dafür haltbare sachliche Motive aus allgemeingültigen Gründen überhaupt nicht denkbar seien. Derart absolut formuliert, ist diese Auffassung unzutreffend. Zudem geht sie von falschen Voraussetzungen aus, was die Rechtsetzungskompetenz im Bereich der Familienzulagen anbelangt (siehe vorne E. 2).
Wenn es auch stimmt, dass über die Verfassungsmässigkeit von § 12 KAZG im Bundesgerichtsentscheid 114 Ia 1 ff. (insbesondere in E. 5) nicht zu entscheiden war, so ist dem Beschwerdeführer doch entgegenzuhalten, dass er den in E. 4 jenes Urteils in den Grundsätzen aufgezeigten weitgehenden Spielraum des kantonalen Gesetzgebers zu Unrecht übergeht oder aber dessen Bedeutung verkennt. Es genügt daher an dieser Stelle festzuhalten, dass die einschlägigen bundesgerichtlichen Erwägungen (vgl. auch vorne E. 3b), die sich auf Rechtsprechung und Literatur stützen, im Grundsatz nach wie vor gültig und auch im vorliegenden Fall durchaus von Bedeutung sind.
Abgesehen davon vermögen die in der Beschwerde angeführten Gründe weder im einzelnen noch insgesamt die Verfassungswidrigkeit der Regelung in § 12 KAZG darzutun. Gewiss wird durch die kantonalen Familienzulagenordnungen eine Ausgleichspflicht von einem Teil der Familienlasten öffentlichrechtlich durchgesetzt und erfolgt die Beitragserhebung im Ergebnis wirtschaftlich zu Lasten der Lohnmasse. Der auszugleichende Teil dieser Familienlasten wird aber von den Kantonen in vielfältiger Art verschieden abgegrenzt. Aus dem System an sich lässt sich daher nicht schliessen, jede Einschränkung der Leistungsansprüche bedeute eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung der Arbeitnehmer von unterstellten Arbeitgebern. Ebensowenig lässt sich daraus folgern, eine Begrenzung der Ansprüche je nach Wohnort der Kinder verletze schon deshalb den Gleichbehandlungsgrundsatz, weil das System der Familienzulagen ausschliesslich auf dem Arbeitsverhältnis selbst beruhe. Die (etwas schematische) Abgrenzung des gesetzlichen Anspruchs auf Ausbildungszulagen nach dem praktikablen Kriterium, ob Kinder nach Vollendung des 16. Altersjahres ihre Ausbildung im Inland fortsetzen oder aber im Ausland, ist nicht von vornherein systemwidrig und jedenfalls nicht sachfremd; das Kriterium des Wohnsitzes kann durchaus auch im Bereich der Familienzulagen eine Differenzierung rechtfertigen, vorausgesetzt, dass sich diese auf ernsthafte, sachlich mit den zu regelnden Umständen in Beziehung stehende Gründe stützen kann.
Das Verwaltungsgericht führt im angefochtenen Urteil als Motiv für die getroffene Unterscheidung (ausschliesslich) die beschränkte Überprüfungs- und Kontrollmöglichkeit seitens der kantonalen Behörden bezüglich ausländischer Bescheinigungen an. Damit allein liesse sich die Ungleichheit in der Regelung der Zulagenberechtigung freilich nicht rechtfertigen. Indessen sind andere, stichhaltige und sachgerechte Motive für eine derartige Abgrenzung durch den kantonalen Gesetzgeber durchaus denkbar: So ist ein ernsthafter, sachlicher Grund darin zu sehen, dass mit der Beschränkung ungerechtfertigte Kumulationen vermieden werden sollen, wenn für dasselbe Kind bereits Zulagen im ausländischen Wohnsitzstaat ausgerichtet werden. Weiter kann die ungleiche Behandlung etwa damit durchaus verfassungskonform begründet werden, dass der Gesetzgeber das inländische öffentlichrechtliche Ausgleichssystem in der Phase der Berufs- und Hochschulausbildung auf die im inländischen Ausbildungssystem absolvierte und gezielt auf die inländische Wirtschaft ausgerichtete Ausbildung begrenzen will. Auch spricht die doch beachtliche Zahl von 10 Kantonen, die den Zulagenanspruch für Kinder (ausländischer Arbeitnehmer) im Ausland während dieser Ausbildungsphase gegenüber demjenigen für im Inland ausgebildete Kinder auch 1991 noch einschränken (zum Stand am 1. Januar 1991 vgl. die entsprechenden Zusammenstellungen in ZAK 1/1991 S. 10 ff. Tabellen 1 und 2), für die Ernsthaftigkeit und sachliche Berechtigung der verschiedenen denkbaren Motive des kantonalen Gesetzgebers.
e) Lassen sich aber - wie soeben gezeigt - sachliche, vernünftige Gründe für die in § 12 KAZG geregelte Ungleichbehandlung anführen, so hält diese Bestimmung vor Art. 4 Abs. 1 BV stand (vgl. vorne E. 3a). Mehr hat das Bundesgericht im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes in diesem Zusammenhang nicht zu prüfen. Weder hat es selber (anstelle des kantonalen Gesetzgebers) nach der besten Lösung zu suchen, noch hat es darüber zu befinden, ob der autonome kantonale Gesetzgeber innerhalb des ihm zugebilligten Gestaltungsspielraumes die zweckmässigste und angemessenste Regelung getroffen hat.
4. a) Der Beschwerdeführer rügt - subsidiär - einen Verstoss gegen das einschlägige Sozialversicherungsabkommen mit Italien, dem er unbestrittenermassen unterstehe. Er macht geltend, § 12 KAZG sei bei vertragsgemässer Auslegung jedenfalls ihm gegenüber nicht anwendbar, weil jener Staatsvertrag Beschränkungen der Zulagenberechtigung gegenüber italienischen Staatsbürgern wegen ausländischen Aufenthaltes der Kinder verbiete.
b) Mit dem erwähnten Sozialversicherungsabkommen aus dem Jahre 1962/1964 hat der Bund die Gleichstellung der im Ausland wohnenden Kinder italienischer Staatsangehöriger für landwirtschaftliche Arbeitnehmer verwirklicht. Das Abkommen bezieht nur die bundesrechtliche Gesetzgebung über die Familienzulagen ein (Art. 1 Ziff. 1 lit. a), ist folglich schweizerischerseits auf landwirtschaftliche Arbeitnehmer italienischer Staatsangehörigkeit (während der Dauer ihrer Beschäftigung in der Schweiz) beschränkt (Art. 15); auf kantonalrechtliche Familienzulagenordnungen ist es dagegen nicht anwendbar (vgl. zum Ganzen die Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung vom 4. März 1963 im BBl 1963 I 616 ff., speziell 620 Ziff. 3 und 633 Ziff. 2; vgl. ferner die Stellungnahme des Bundesamtes für Sozialversicherung in ZAK 1988 S. 220 Ziff. 3).
Aufgrund der bestehenden Rechtslage kann sich der Beschwerdeführer zur Anfechtung des § 12 KAZG somit nicht auf diesen Staatsvertrag berufen. Daran vermögen die Hinweise auf den Verhandlungsverlauf und die Materialien selbst dann nichts zu ändern, wenn eine nachträgliche Einschränkung in der Anspruchsberechtigung, wie der Thurgauer Gesetzgeber sie vorgenommen hat, gegen den Geist des Abkommens verstossen sollte. Unter diesen Umständen braucht nicht geprüft zu werden, ob und inwieweit das angerufene Sozialversicherungsabkommen mit Italien unmittelbar anwendbare Bestimmungen enthält, was überhaupt Voraussetzung für die Zulässigkeit der Staatsvertragsbeschwerde gemäss Art. 84 Abs. 1 lit. c OG wäre (siehe HÄFELIN ULRICH/HALLER WALTER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 2. Aufl., Zürich 1988, Rz. 1704).
5. Der Beschwerdeführer rügt schliesslich die Auslegung von § 12 KAZG durch das Thurgauer Verwaltungsgericht als eine durch nichts zu rechtfertigende Fehlinterpretation und damit als willkürlich. Ohnehin unhaltbar, da weder mit dem Wortlaut von § 12 KAZG noch mit der Materie zu vereinbaren, sei zudem die Auslegung des "zivilrechtlichen Wohnsitzes" zum Nachteil der Betroffenen.
a) Insoweit der Beschwerdeführer über die Rechtsanwendungsrüge mittelbar wiederum die Verfassungswidrigkeit des § 12 KAZG als solche darzulegen versucht, kann auf E. 3 hievor verwiesen werden. Soweit die Willkürrüge damit begründet wird, § 12 KAZG dürfe, wenn überhaupt, nur unter dem Vorbehalt entgegenstehender staatsvertraglicher Vereinbarungen angewendet werden, weshalb die Auslegung des Verwaltungsgerichtes mit dem Völkerrecht nicht vereinbar sei, stösst sie ins Leere. Das Sozialversicherungsabkommen mit Italien, auf das sich der Beschwerdeführer stützt, ist nämlich auf die thurgauische Familienzulagenordnung nicht anwendbar (E. 4b). Und zwar selbst dann nicht, wenn der "Vorbehalt anderslautender Vereinbarungen", wie er angeblich im Gesetzesentwurf (als Abs. 3 zu § 12) vorgesehen war, tatsächlich ins KAZG aufgenommen worden wäre. Der Hinweis auf den Willen des kantonalen Gesetzgebers ist in diesem Zusammenhang unbehelflich.
b) Es bleibt somit noch zu prüfen, ob die Auslegung des "zivilrechtlichen Wohnsitzes" im Sinne von § 12 KAZG, wie sie das Verwaltungsgericht vornahm, vor dem Willkürverbot standhält. Willkür im Sinne von Art. 4 BV liegt bei der Auslegung und Anwendung kantonaler Gesetzesnormen nicht schon dann vor, wenn eine andere Auslegung ebenfalls vertretbar oder sogar zutreffender erschiene. Als willkürlich würde das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid nur dann aufheben, wenn er offensichtlich unhaltbar wäre, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stünde, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzte oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderliefe (vgl. BGE 116 II 29 E. 5; BGE 114 Ia 27 /28 E. b, 218 E. 2a, je mit Hinweisen).
Das Verwaltungsgericht hält an seiner in einem früheren Entscheid vertretenen Auffassung fest, der in § 12 KAZG verwendete Ausdruck "zivilrechtlicher Wohnsitz" sei nicht dem abgeleiteten Wohnsitz nach Art. 25 Abs. 1 ZGB gleichzusetzen; vielmehr müsse nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes auf den tatsächlichen Wohnsitzbegriff des Art. 23 Abs. 1 ZGB abgestellt werden, wie er auch in anderen Erlassen verwendet werde. Im übrigen entspreche selbst das schweizerisch-italienische Sozialversicherungsabkommen mit seiner Formulierung Art. 23 Abs. 1 ZGB. Zudem bestimme sich der Wohnsitz des im Ausland lebenden Kindes seit Inkrafttreten des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (IPRG) vom 18. Dezember 1987 (SR 291) immer nach IPRG, und auch dieses Gesetz knüpfe (in Art. 20 Abs. 1 lit. b) am Begriff des gewöhnlichen Aufenthaltes an.
Mit dieser Begründung, die sich entscheidend auf Sinn und Zweck des Gesetzes stützt, setzt sich der Beschwerdeführer nicht substantiiert auseinander. Sie ist jedoch stichhaltig und jedenfalls nicht offensichtlich unhaltbar: Die auslegungsbedürftige Formulierung in § 12 KAZG, wonach für "Kinder mit zivilrechtlichem Wohnsitz im Ausland" keine Ausbildungszulagen ausgerichtet werden, kann willkürfrei - und muss sogar zutreffend - so verstanden werden, dass sich diese Einschränkung auf die tatsächlich im Ausland wohnenden Kinder bezieht. Zu Recht versucht übrigens der Beschwerdeführer seine Willkürrüge im Verfahren vor Bundesgericht nicht (mehr) mit dem Argument zu begründen, aufgrund des klaren Gesetzeswortlauts sei im Ergebnis auf den abgeleiteten Wohnsitz gemäss Art. 25 Abs. 1 ZGB abzustellen. Mit einer solchen Auslegung bliebe § 12 KAZG praktisch ohne jede Bedeutung und würde in der Tat der mutmassliche Gesetzeszweck vereitelt. Das Verwaltungsgericht durfte den Sohn des Beschwerdeführers schliesslich deshalb als Kind mit Wohnsitz im Ausland (im Sinne von § 12 Abs. 1 KAZG) betrachten, weil eine genügend enge Bindung oder Beziehung zur Schweiz weder behauptet wurde, noch aktenmässig indiziert war.
Die Rüge der willkürlichen Auslegung von § 12 KAZG durch das Thurgauer Verwaltungsgericht erweist sich somit als unbegründet und ist deshalb abzuweisen. | de | Art. 4 Cst.; allocations pour la formation des enfants. 1. Compétence et pouvoir d'appréciation des cantons pour légiférer en matière d'allocations familiales (consid. 2).
2. La réglementation prévue au § 12 de la loi thurgovienne sur les allocations pour les enfants et leur formation, selon laquelle aucune allocation n'est versée pour la formation professionnelle des enfants ayant leur domicile civil à l'étranger, repose sur des motifs sérieux et objectifs et ne viole dès lors par l'art. 4 al. 1 Cst. (principe de l'égalité de traitement; consid. 3).
3. La Convention entre la Confédération suisse et la République italienne relative à la sécurité sociale du 14 décembre 1962 (RO 1964 p. 730) se réfère uniquement à la législation fédérale en matière d'allocations familiales; elle n'est pas applicable aux réglementations cantonales sur les allocations familiales (consid. 4).
4. Pour l'interprétation de l'expression "domicile civil" contenue au § 12 de la loi thurgovienne, il n'est pas arbitraire de se référer à la notion effective de domicile de l'art. 23 al. 1 CC (consid. 5). | fr | constitutional law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IA-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,833 | 117 Ia 97 | 117 Ia 97
Sachverhalt ab Seite 98
Vincenzo Iaia ist italienischer Staatsangehöriger. Er besitzt die Niederlassungsbewilligung und wohnt im Kanton Thurgau. Er arbeitet bei der Firma Hydrel AG, die der Familienausgleichskasse der Verbandsfirmen der Maschinen- und Metallindustrie im Kanton Thurgau angeschlossen ist. Während die älteren Kinder des Ehepaares Iaia in der Schweiz erzogen worden sind, ist der jüngste Sohn Giovanni, geb. am 4. Juni 1971, in Italien bei seinem Onkel aufgewachsen und besucht derzeit das Istituto Tecnico Industriale "G. Galilei" in Ostuni/Brindisi.
Am 14. März 1989 ersuchte Vincenzo Iaia um Ausrichtung von Ausbildungszulagen für den in Italien studierenden Sohn. Das Begehren wurde von der thurgauischen Familienausgleichskasse der Verbandsfirmen der Maschinen- und Metallindustrie mit Verfügung vom 28. April 1989 unter Hinweis auf § 12 des thurgauischen Gesetzes über die Kinder- und Ausbildungszulagen vom 29. September 1986 (KAZG, GS/TG 836.1) abgewiesen. Nach dieser kantonalen Bestimmung werden für Kinder mit zivilrechtlichem Wohnsitz im Ausland keine Ausbildungszulagen ausgerichtet.
Eine Beschwerde Vincenzo Iaias bei der AHV-Rekurskommission des Kantons Thurgau blieb erfolglos.
Mit Urteil vom 20. Dezember 1989 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau die Beschwerde Vincenzo Iaias gegen die Verweigerung der Ausbildungszulagen ab. Das Gericht folgte der Auffassung des Beschwerdeführers nicht, dass die Verweigerung der Ausbildungszulage das Rechtsgleichheitsgebot gemäss Art. 4 BV missachte. Es erwog, die in § 12 KAZG getroffene Unterscheidung je nach Ausland- oder Inlandaufenthalt der Kinder beruhe auf stichhaltigen Gründen und werde in bezug auf Ausbildungszulagen - im Gegensatz zu Kinderzulagen - in den Zulagengesetzen einer Mehrzahl der übrigen Kantone ebenfalls gemacht. Das Gericht verwarf zudem die Auffassung des Beschwerdeführers, dass die Verweigerung der Ausbildungszulagen für seinen Sohn das schweizerisch-italienische Sozialversicherungsabkommen verletze. Schliesslich schützte es die vom Beschwerdeführer als unhaltbar gerügte Auslegung von § 12 KAZG durch die Vorinstanz, soweit diese den "zivilrechtlichen Wohnsitz" durch denjenigen des "gewöhnlichen Aufenthalts" ersetzte.
Vincenzo Iaia hat gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid vom 20. Dezember 1989 sei aufzuheben. Der Beschwerdeführer rügt, die Ausnahmebestimmung von § 12 KAZG verstosse gegen das verfassungsmässige Gleichbehandlungsgebot (Art. 4 BV) und verletze auch den Staatsvertrag mit Italien. Im übrigen macht er eine willkürliche Auslegung von § 12 KAZG durch das Verwaltungsgericht geltend.
Die Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Alters- und Hinterlassenen-Versicherung sowie das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau beantragen in ihren Vernehmlassungen, die staatsrechtliche Beschwerde sei abzuweisen. Die Familienausgleichskasse der Verbandsfirmen der Maschinen- und Metallindustrie im Kanton Thurgau verzichtet auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, § 12 des thurgauischen Gesetzes über die Kinder- und Ausbildungszulagen widerspreche dem Gleichbehandlungsgebot sowie dem Willkürverbot gemäss Art. 4 BV und verletze das Sozialversicherungsabkommen mit Italien. Damit verlangt er eine vorfrageweise Überprüfung dieser Bestimmung auf ihre Verfassungsmässigkeit und auf ihre Vereinbarkeit mit dem massgebenden Staatsvertrag, was im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde zulässig ist: Die Rüge, eine kantonale Norm widerspreche der Bundesverfassung (oder einem Staatsvertrag), kann noch bei der Anfechtung eines diese Norm anwendenden Entscheides vorgebracht werden. Die allfällige vorfrageweise Feststellung der Verfassungs- oder Staatsvertragswidrigkeit der fraglichen Norm führt indessen nicht zu deren Aufhebung, sondern hat lediglich zur Folge, dass die Vorschrift auf den Beschwerdeführer nicht angewendet und der gestützt auf sie ergangene Entscheid aufgehoben wird (BGE 114 Ia 52 E. 2a, mit Hinweisen).
2. a) Die Kantone können auf dem Gebiete der Familienzulagen autonom legiferieren, solange und insoweit der Bund von seiner Kompetenz gemäss Art. 34quinquies Abs. 2 BV nicht Gebrauch macht. Der Bund hat sich bis heute darauf beschränkt, eine Familienzulagenordnung für die Landwirtschaft aufzustellen (vgl. Bundesgesetz vom 20. Juni 1952 über die Familienzulagen in der Landwirtschaft, SR 836.1, und die dazugehörige Ausführungsgesetzgebung).
Die kantonale Kompetenz kann (ausserhalb der Landwirtschaft) auch durch staatsvertragliches Bundesrecht beschränkt sein, soweit entsprechende Abkommen unmittelbar anwendbare Bestimmungen enthalten. Der Beschwerdeführer beruft sich insbesondere auf das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Italienischen Republik über Soziale Sicherheit (abgeschlossen in Rom am 14. Dezember 1962, in Kraft getreten am 1. September 1964; AS 1964 727 ff., SR 0.831.109.454.2). Die entsprechende, auf Art. 84 Abs. 1 lit. c OG gestützte Rüge wird hinten in E. 4 behandelt.
b) Wo der Bund einen Sachbereich der Regelung durch den kantonalen Gesetzgeber überlässt, ist dieser an die Vorschriften des Bundesrechts, insbesondere an die Freiheitsrechte und das Rechtsgleichheitsgebot der Bundesverfassung gebunden.
Abgesehen davon muss aber den Kantonen, wo sie ihre autonome Gesetzgebungskompetenz wahrnehmen, ein grosser Gestaltungsspielraum zugebilligt werden - auch unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit. So können auf dem Gebiete der Sozialversicherung z.B. die Leistungsberechtigten in Kategorien oder Gruppen zusammengefasst schematisch behandelt werden (BGE 114 Ia 3 /4 E. 4, mit Hinweis auf die Literatur). Auch vermögen nach der Rechtsprechung technische und praktische Gründe eine Ungleichbehandlung jedenfalls dann zu rechtfertigen, wenn dies nicht zu unbilligen Ergebnissen führt (BGE 107 V 206
E. 3b, mit Hinweisen). Das ist zu berücksichtigen, wenn - wie vorliegend im Fall des § 12 KAZG - eine kantonale Norm über die Ausrichtung von Ausbildungszulagen vorfrageweise auf ihre Verfassungsmässigkeit zu prüfen und dabei an den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zum Gleichbehandlungsgebot (Art. 4 Abs. 1 BV) zu messen ist.
3. a) Ein Erlass verletzt den Grundsatz der Rechtsgleichheit und damit Art. 4 Abs. 1 BV, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit ist verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird; vorausgesetzt ist, dass sich der unbegründete Unterschied oder die unbegründete Gleichstellung auf eine wesentliche Tatsache bezieht. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten verschieden beantwortet werden, je nach den herrschenden Anschauungen und Zeitverhältnissen. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbotes ein weiter Spielraum der Gestaltungsfreiheit (BGE 114 Ia 2 E. 3, 223 E. 2b, 323 E. 3a, je mit Hinweisen).
b) Der thurgauische Gesetzgeber hat in § 12 KAZG festgelegt, dass für Kinder mit zivilrechtlichem Wohnsitz im Ausland keine Ausbildungszulagen ausgerichtet werden. Er trifft damit für die Regelung der Zulagenberechtigung eine Unterscheidung je nach Wohnsitz der Kinder im In- oder Ausland. Mit dieser Differenzierung hat sich das Bundesgericht im erwähnten Entscheid 114 Ia 1 ff. (wo es allerdings um den Anspruch von Asylbewerbern auf Kinderzulagen für ihre im Ausland wohnenden Kinder ging) bereits einmal befasst. Dabei hat es festgestellt, dass die Kantone von Verfassungs wegen nicht nur frei sind, den Arbeitgebern den Anschluss an Familienausgleichskassen und die Ausrichtung von Familienzulagen vorzuschreiben; auch bei der Ausgestaltung ihrer Familienzulagenordnungen steht ihnen weitgehende Freiheit zu, u.a. was die Abgrenzung der zulagenberechtigten Arbeitnehmer und der Kinder betrifft, für die sie gesetzlich den Zulagenanspruch haben. So ist keineswegs ausgeschlossen, dass für im Ausland wohnende Kinder generell oder auch ausländischen Arbeitnehmern Zulagen nur nach besonderen Bestimmungen gewährt werden.
Eine ganze Anzahl von Kantonen hat den Anspruch (von Ausländern) auf Kinderzulagen für im Ausland wohnende Kinder abweichend von demjenigen für in der Schweiz wohnende Kinder geordnet, was durch die Verschiedenartigkeit der Verhältnisse durchaus gerechtfertigt sein kann (BGE 114 Ia 3 /4 E. 4, mit Quellenhinweis). Das Bundesgericht hat es aus diesen Gründen als mit Art. 4 BV vereinbar bezeichnet, dass der thurgauische Gesetzgeber in § 5 KAZG die zulagenberechtigten Kinder weit umschrieb und dennoch in § 12 des gleichen Gesetzes den Ausschluss von Ausbildungszulagen für im Ausland wohnende Kinder festlegte (BGE 114 Ia 4 E. 5).
c) Das Verwaltungsgericht beruft sich auf diese Erwägungen im bundesgerichtlichen Entscheid. Als wesentlich erachtet es, dass § 12 Abs. 1 KAZG eine generelle Ausnahmeregelung sei: Alle Arbeitnehmer würden gleich behandelt, und auch für Arbeitnehmer schweizerischer Staatsangehörigkeit bestehe kein Anspruch auf Ausbildungszulagen für ihre im Ausland lebenden Kinder. Darin unterscheide sich der vorliegende Fall von BGE 114 Ia 1 ff.
Der Beschwerdeführer wendet gegen die Feststellung über die Verfassungsmässigkeit von § 12 Abs. 1 KAZG im erwähnten Urteil ein, es handle sich dabei um eine beiläufige Bemerkung, die für den damaligen Entscheid nicht massgebend gewesen sei und daher auch nicht auf einer vertieften Auseinandersetzung mit dieser Frage beruhe. Er macht zunächst geltend, ähnliche Bestimmungen in andern Kantonen oder auch in verwandten Gebieten des Sozialversicherungsrechts des Bundes (und die entsprechende Aufgabe des Staatsvertragsrechts, solche Unterschiede zu beseitigen) sprächen nur in beschränktem Masse für die Verfassungsmässigkeit dieser Bestimmungen. Er bringt vor, das Wohnsitzkriterium für Kinder bis zum Alter von 15 oder 16 Jahren spiele in keinem Kanton mehr eine Rolle und lediglich 8 (richtig: 10) von 26 Kantonen hätten für Kinder im Ausland, welche über 16 Jahre alt sind, in unterschiedlicher Ausgestaltung abweichende Regeln beibehalten, während mehr als zwei Drittel der Kantone Ausbildungszulagen bis zu einem Alter von meist 25 Jahren ungeachtet des ausländischen Wohnsitzes der Kinder ausrichteten (unter Verweis auf die Zusammenstellung in ZAK 1989 S. 4 Tabelle 2). Ferner vertritt der Beschwerdeführer die Ansicht, die Beschränkung in § 12 KAZG sei auch deshalb system- und zweckwidrig, weil die Kinder- und Ausbildungszulagen an das Arbeitsverhältnis anknüpften und die Beitragserhebung im Ergebnis zu Lasten der Arbeitnehmereinkommen erfolge. Die Einschränkung der Ausbildungszulagen für Kinder mit Wohnsitz im Ausland lasse sich auch weder mit dem Obhutsprinzip - das nur im Falle der Konkurrenz von Bedeutung sei - noch mit erschwerten Kontroll- und Abklärungsmöglichkeiten oder mit geringeren Lebenshaltungs- und Ausbildungskosten im Ausland generell rechtfertigen.
d) Die Argumentation des Beschwerdeführers zielt - über die vom Verwaltungsgericht vorgebrachte Begründung hinaus - direkt auf die gesetzliche Regelung des § 12 KAZG, die der Beschwerdeführer schlechthin als verfassungswidrig kritisiert, weil dafür haltbare sachliche Motive aus allgemeingültigen Gründen überhaupt nicht denkbar seien. Derart absolut formuliert, ist diese Auffassung unzutreffend. Zudem geht sie von falschen Voraussetzungen aus, was die Rechtsetzungskompetenz im Bereich der Familienzulagen anbelangt (siehe vorne E. 2).
Wenn es auch stimmt, dass über die Verfassungsmässigkeit von § 12 KAZG im Bundesgerichtsentscheid 114 Ia 1 ff. (insbesondere in E. 5) nicht zu entscheiden war, so ist dem Beschwerdeführer doch entgegenzuhalten, dass er den in E. 4 jenes Urteils in den Grundsätzen aufgezeigten weitgehenden Spielraum des kantonalen Gesetzgebers zu Unrecht übergeht oder aber dessen Bedeutung verkennt. Es genügt daher an dieser Stelle festzuhalten, dass die einschlägigen bundesgerichtlichen Erwägungen (vgl. auch vorne E. 3b), die sich auf Rechtsprechung und Literatur stützen, im Grundsatz nach wie vor gültig und auch im vorliegenden Fall durchaus von Bedeutung sind.
Abgesehen davon vermögen die in der Beschwerde angeführten Gründe weder im einzelnen noch insgesamt die Verfassungswidrigkeit der Regelung in § 12 KAZG darzutun. Gewiss wird durch die kantonalen Familienzulagenordnungen eine Ausgleichspflicht von einem Teil der Familienlasten öffentlichrechtlich durchgesetzt und erfolgt die Beitragserhebung im Ergebnis wirtschaftlich zu Lasten der Lohnmasse. Der auszugleichende Teil dieser Familienlasten wird aber von den Kantonen in vielfältiger Art verschieden abgegrenzt. Aus dem System an sich lässt sich daher nicht schliessen, jede Einschränkung der Leistungsansprüche bedeute eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung der Arbeitnehmer von unterstellten Arbeitgebern. Ebensowenig lässt sich daraus folgern, eine Begrenzung der Ansprüche je nach Wohnort der Kinder verletze schon deshalb den Gleichbehandlungsgrundsatz, weil das System der Familienzulagen ausschliesslich auf dem Arbeitsverhältnis selbst beruhe. Die (etwas schematische) Abgrenzung des gesetzlichen Anspruchs auf Ausbildungszulagen nach dem praktikablen Kriterium, ob Kinder nach Vollendung des 16. Altersjahres ihre Ausbildung im Inland fortsetzen oder aber im Ausland, ist nicht von vornherein systemwidrig und jedenfalls nicht sachfremd; das Kriterium des Wohnsitzes kann durchaus auch im Bereich der Familienzulagen eine Differenzierung rechtfertigen, vorausgesetzt, dass sich diese auf ernsthafte, sachlich mit den zu regelnden Umständen in Beziehung stehende Gründe stützen kann.
Das Verwaltungsgericht führt im angefochtenen Urteil als Motiv für die getroffene Unterscheidung (ausschliesslich) die beschränkte Überprüfungs- und Kontrollmöglichkeit seitens der kantonalen Behörden bezüglich ausländischer Bescheinigungen an. Damit allein liesse sich die Ungleichheit in der Regelung der Zulagenberechtigung freilich nicht rechtfertigen. Indessen sind andere, stichhaltige und sachgerechte Motive für eine derartige Abgrenzung durch den kantonalen Gesetzgeber durchaus denkbar: So ist ein ernsthafter, sachlicher Grund darin zu sehen, dass mit der Beschränkung ungerechtfertigte Kumulationen vermieden werden sollen, wenn für dasselbe Kind bereits Zulagen im ausländischen Wohnsitzstaat ausgerichtet werden. Weiter kann die ungleiche Behandlung etwa damit durchaus verfassungskonform begründet werden, dass der Gesetzgeber das inländische öffentlichrechtliche Ausgleichssystem in der Phase der Berufs- und Hochschulausbildung auf die im inländischen Ausbildungssystem absolvierte und gezielt auf die inländische Wirtschaft ausgerichtete Ausbildung begrenzen will. Auch spricht die doch beachtliche Zahl von 10 Kantonen, die den Zulagenanspruch für Kinder (ausländischer Arbeitnehmer) im Ausland während dieser Ausbildungsphase gegenüber demjenigen für im Inland ausgebildete Kinder auch 1991 noch einschränken (zum Stand am 1. Januar 1991 vgl. die entsprechenden Zusammenstellungen in ZAK 1/1991 S. 10 ff. Tabellen 1 und 2), für die Ernsthaftigkeit und sachliche Berechtigung der verschiedenen denkbaren Motive des kantonalen Gesetzgebers.
e) Lassen sich aber - wie soeben gezeigt - sachliche, vernünftige Gründe für die in § 12 KAZG geregelte Ungleichbehandlung anführen, so hält diese Bestimmung vor Art. 4 Abs. 1 BV stand (vgl. vorne E. 3a). Mehr hat das Bundesgericht im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes in diesem Zusammenhang nicht zu prüfen. Weder hat es selber (anstelle des kantonalen Gesetzgebers) nach der besten Lösung zu suchen, noch hat es darüber zu befinden, ob der autonome kantonale Gesetzgeber innerhalb des ihm zugebilligten Gestaltungsspielraumes die zweckmässigste und angemessenste Regelung getroffen hat.
4. a) Der Beschwerdeführer rügt - subsidiär - einen Verstoss gegen das einschlägige Sozialversicherungsabkommen mit Italien, dem er unbestrittenermassen unterstehe. Er macht geltend, § 12 KAZG sei bei vertragsgemässer Auslegung jedenfalls ihm gegenüber nicht anwendbar, weil jener Staatsvertrag Beschränkungen der Zulagenberechtigung gegenüber italienischen Staatsbürgern wegen ausländischen Aufenthaltes der Kinder verbiete.
b) Mit dem erwähnten Sozialversicherungsabkommen aus dem Jahre 1962/1964 hat der Bund die Gleichstellung der im Ausland wohnenden Kinder italienischer Staatsangehöriger für landwirtschaftliche Arbeitnehmer verwirklicht. Das Abkommen bezieht nur die bundesrechtliche Gesetzgebung über die Familienzulagen ein (Art. 1 Ziff. 1 lit. a), ist folglich schweizerischerseits auf landwirtschaftliche Arbeitnehmer italienischer Staatsangehörigkeit (während der Dauer ihrer Beschäftigung in der Schweiz) beschränkt (Art. 15); auf kantonalrechtliche Familienzulagenordnungen ist es dagegen nicht anwendbar (vgl. zum Ganzen die Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung vom 4. März 1963 im BBl 1963 I 616 ff., speziell 620 Ziff. 3 und 633 Ziff. 2; vgl. ferner die Stellungnahme des Bundesamtes für Sozialversicherung in ZAK 1988 S. 220 Ziff. 3).
Aufgrund der bestehenden Rechtslage kann sich der Beschwerdeführer zur Anfechtung des § 12 KAZG somit nicht auf diesen Staatsvertrag berufen. Daran vermögen die Hinweise auf den Verhandlungsverlauf und die Materialien selbst dann nichts zu ändern, wenn eine nachträgliche Einschränkung in der Anspruchsberechtigung, wie der Thurgauer Gesetzgeber sie vorgenommen hat, gegen den Geist des Abkommens verstossen sollte. Unter diesen Umständen braucht nicht geprüft zu werden, ob und inwieweit das angerufene Sozialversicherungsabkommen mit Italien unmittelbar anwendbare Bestimmungen enthält, was überhaupt Voraussetzung für die Zulässigkeit der Staatsvertragsbeschwerde gemäss Art. 84 Abs. 1 lit. c OG wäre (siehe HÄFELIN ULRICH/HALLER WALTER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 2. Aufl., Zürich 1988, Rz. 1704).
5. Der Beschwerdeführer rügt schliesslich die Auslegung von § 12 KAZG durch das Thurgauer Verwaltungsgericht als eine durch nichts zu rechtfertigende Fehlinterpretation und damit als willkürlich. Ohnehin unhaltbar, da weder mit dem Wortlaut von § 12 KAZG noch mit der Materie zu vereinbaren, sei zudem die Auslegung des "zivilrechtlichen Wohnsitzes" zum Nachteil der Betroffenen.
a) Insoweit der Beschwerdeführer über die Rechtsanwendungsrüge mittelbar wiederum die Verfassungswidrigkeit des § 12 KAZG als solche darzulegen versucht, kann auf E. 3 hievor verwiesen werden. Soweit die Willkürrüge damit begründet wird, § 12 KAZG dürfe, wenn überhaupt, nur unter dem Vorbehalt entgegenstehender staatsvertraglicher Vereinbarungen angewendet werden, weshalb die Auslegung des Verwaltungsgerichtes mit dem Völkerrecht nicht vereinbar sei, stösst sie ins Leere. Das Sozialversicherungsabkommen mit Italien, auf das sich der Beschwerdeführer stützt, ist nämlich auf die thurgauische Familienzulagenordnung nicht anwendbar (E. 4b). Und zwar selbst dann nicht, wenn der "Vorbehalt anderslautender Vereinbarungen", wie er angeblich im Gesetzesentwurf (als Abs. 3 zu § 12) vorgesehen war, tatsächlich ins KAZG aufgenommen worden wäre. Der Hinweis auf den Willen des kantonalen Gesetzgebers ist in diesem Zusammenhang unbehelflich.
b) Es bleibt somit noch zu prüfen, ob die Auslegung des "zivilrechtlichen Wohnsitzes" im Sinne von § 12 KAZG, wie sie das Verwaltungsgericht vornahm, vor dem Willkürverbot standhält. Willkür im Sinne von Art. 4 BV liegt bei der Auslegung und Anwendung kantonaler Gesetzesnormen nicht schon dann vor, wenn eine andere Auslegung ebenfalls vertretbar oder sogar zutreffender erschiene. Als willkürlich würde das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid nur dann aufheben, wenn er offensichtlich unhaltbar wäre, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stünde, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzte oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderliefe (vgl. BGE 116 II 29 E. 5; BGE 114 Ia 27 /28 E. b, 218 E. 2a, je mit Hinweisen).
Das Verwaltungsgericht hält an seiner in einem früheren Entscheid vertretenen Auffassung fest, der in § 12 KAZG verwendete Ausdruck "zivilrechtlicher Wohnsitz" sei nicht dem abgeleiteten Wohnsitz nach Art. 25 Abs. 1 ZGB gleichzusetzen; vielmehr müsse nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes auf den tatsächlichen Wohnsitzbegriff des Art. 23 Abs. 1 ZGB abgestellt werden, wie er auch in anderen Erlassen verwendet werde. Im übrigen entspreche selbst das schweizerisch-italienische Sozialversicherungsabkommen mit seiner Formulierung Art. 23 Abs. 1 ZGB. Zudem bestimme sich der Wohnsitz des im Ausland lebenden Kindes seit Inkrafttreten des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (IPRG) vom 18. Dezember 1987 (SR 291) immer nach IPRG, und auch dieses Gesetz knüpfe (in Art. 20 Abs. 1 lit. b) am Begriff des gewöhnlichen Aufenthaltes an.
Mit dieser Begründung, die sich entscheidend auf Sinn und Zweck des Gesetzes stützt, setzt sich der Beschwerdeführer nicht substantiiert auseinander. Sie ist jedoch stichhaltig und jedenfalls nicht offensichtlich unhaltbar: Die auslegungsbedürftige Formulierung in § 12 KAZG, wonach für "Kinder mit zivilrechtlichem Wohnsitz im Ausland" keine Ausbildungszulagen ausgerichtet werden, kann willkürfrei - und muss sogar zutreffend - so verstanden werden, dass sich diese Einschränkung auf die tatsächlich im Ausland wohnenden Kinder bezieht. Zu Recht versucht übrigens der Beschwerdeführer seine Willkürrüge im Verfahren vor Bundesgericht nicht (mehr) mit dem Argument zu begründen, aufgrund des klaren Gesetzeswortlauts sei im Ergebnis auf den abgeleiteten Wohnsitz gemäss Art. 25 Abs. 1 ZGB abzustellen. Mit einer solchen Auslegung bliebe § 12 KAZG praktisch ohne jede Bedeutung und würde in der Tat der mutmassliche Gesetzeszweck vereitelt. Das Verwaltungsgericht durfte den Sohn des Beschwerdeführers schliesslich deshalb als Kind mit Wohnsitz im Ausland (im Sinne von § 12 Abs. 1 KAZG) betrachten, weil eine genügend enge Bindung oder Beziehung zur Schweiz weder behauptet wurde, noch aktenmässig indiziert war.
Die Rüge der willkürlichen Auslegung von § 12 KAZG durch das Thurgauer Verwaltungsgericht erweist sich somit als unbegründet und ist deshalb abzuweisen. | de | Art. 4 Cost.; assegni per la formazione dei figli. 1. Competenza e potere d'apprezzamento dei cantoni in sede di legislazione sugli assegni familiari (consid. 2).
2. La disciplina prevista dal § 12 della legge del cantone di Turgovia sugli assegni per i figli e la loro formazione, secondo cui non è versato alcun assegno per la formazione dei figli aventi il loro domicilio civile all'estero, può essere fondato su motivi seri e obiettivi e non viola quindi l'art. 4 cpv. 1 Cost. (uguaglianza di trattamento; consid. 3).
3. La Convenzione tra la Confederazione Svizzera e la Repubblica Italiana relativa alla sicurezza sociale, del 14 dicembre 1962 (RU 1964 pag. 739) si riferisce unicamente alla legislazione federale in materia di assegni familiari, e non è applicabile all'ambito regolato dal diritto cantonale (consid. 4).
4. Ai fini dell'interpretazione del termine "domicilio civile" utilizzato nel § 12 della legge del cantone di Turgovia non è arbitrario fondarsi sulla nozione effettiva di domicilio contenuta nell'art. 23 cpv. 1 CC (consid. 5). | it | constitutional law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IA-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,834 | 117 Ib 1 | 117 Ib 1
Sachverhalt ab Seite 1
Frau E. B. erlitt im Jahre 1978 einen Verkehrsunfall. Sie blieb invalid. Im Jahre 1986 zahlte ihr die Haftpflichtversicherung des Schädigers nebst einer Erwerbsausfallentschädigung, einer Genugtuung inkl. Zins und einer Entschädigung für Kosten für künftige Operationen eine sog. Haushaltentschädigung aus.
Bei der Steuerveranlagung 1987/88 ihres Ehemannes G. B. unterwarf der Steuerkommissär den "Haushaltschaden" von Fr. ... der direkten Bundessteuer.
Die Bundessteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich sah auf Beschwerde von G. B. hin von der Besteuerung der Haushaltentschädigung ab (Urteil vom 5. September 1989).
Dagegen führt die Eidgenössische Steuerverwaltung Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie macht geltend, die Haushaltentschädigung sei zu besteuern, und beantragt, G. B. sei mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. ... zum Satze von Fr. ... zu veranlagen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) Vor Bundesgericht ist einzig noch streitig, ob die Haushaltentschädigung von Fr. ... nach Art. 21 BdBSt steuerbares Einkommen darstellt. Die Vorinstanz verneinte dies, im wesentlichen mit der Begründung, die Haushaltentschädigung sei kein Ersatzeinkommen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt; denn sie diene nicht dazu, wegfallende ordentliche Arbeitseinkünfte zu ersetzen, da bei der Führung des eigenen Haushalts keine Besteuerung von Einkommen erfolge.
b) Nach Art. 21 Abs. 1 BdBSt fällt das gesamte Einkommen des Steuerpflichtigen aus Erwerbstätigkeit, Vermögensertrag oder anderen Einnahmequellen in die Steuerberechnung. Die nachfolgende Aufzählung in Absatz 1 lit. a bis f wird durch das Wort "insbesondere" eingeleitet und ist daher bloss beispielhaft und nicht abschliessend. Als Einkommen gilt nach der Rechtsprechung die Gesamtheit derjenigen Wirtschaftsgüter, die einem Individuum während eines bestimmten Zeitabschnitts zufliessen, und die es ohne Schmälerung seines Vermögens zur Befriedigung seiner persönlichen Bedürfnisse und für seine laufende Wirtschaft verwenden kann (ASA 56, 63 E. 1b, mit Hinweisen).
Für den Bereich der natürlichen Personen ohne buchführungspflichtige Unternehmung ist das für die Besteuerung massgebende Einkommen nicht nach einer generell verbindlich vorausgesetzten Einkommenstheorie, sondern im konkreten Einzelfall anhand der in Art. 21 BdBSt positiv (Abs. 1) und negativ (Abs. 3) aufgezählten Beispiele, d.h. pragmatisch zu ermitteln; die beispielhafte Aufzählung von der Einkommenssteuer unterliegenden Vermögenszugängen kann durch die getroffene Auswahl und Umschreibung der Beispiele auch dazu dienen, die Besteuerung gewisser anderer Wertzuflüsse auszuschliessen (ASA 56, 64 E. 1c).
c) Nach Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt ist jedes Einkommen aus einer Tätigkeit mit Einschluss der Nebenbezüge und der Ersatzeinkommen (wie Lohn- und Verdienstersatz, Bezüge aus Arbeitslosenversicherung, Taggelder aus Kranken- und Unfallversicherung, Ruhegehälter, Pensionen, Alters- und Invalidenrenten, Kapitalabfindungen aus Dienstverhältnis, insbesondere für Ruhegehälter, Renten und Pensionen, Ersatzleistungen für bleibende Nachteile, Entschädigungen, die für die Aufgabe oder Nichtausübung einer Tätigkeit gewährt werden, usw.) steuerbar.
Ersatzeinkommen sind Bezüge, die dem Steuerpflichtigen, der seine Erwerbstätigkeit dauernd oder vorübergehend, freiwillig oder unfreiwillig, ganz oder teilweise einstellt, die dadurch wegfallenden ordentlichen Arbeitseinkünfte ersetzen (ASA 56, 65 E. 2b; KÄNZIG, Kommentar Wehrsteuer, 2. Aufl. 1982, Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt N 58). Als Ersatzeinkommen bezeichnet Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt unter anderem "Ersatzleistungen für bleibende Nachteile". Solche Ersatzleistungen stellen nur Einkommen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt dar, wenn sie tatsächlich an die Stelle von Arbeitseinkommen treten, d.h. diese Einkommensquelle ganz oder teilweise ersetzen (ASA 56, 65 E. 2b).
d) Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz diente die der Ehefrau des Beschwerdegegners unter dem Titel "Haushaltschaden" ausbezahlte Entschädigung von Fr. ... dazu, den durch ihren Unfall verursachten Schaden aus Beeinträchtigung in der Haushaltführung abzugelten. Als Folge der Beeinträchtigung in der Haushaltführung entsteht der verletzten Ehefrau (BGE 99 II 222 f. E. 2, mit Hinweisen) ein Schaden, der nach Haftpflichtrecht vom Schädiger oder dessen Versicherung zu ersetzen ist. Zu ersetzen ist der wirtschaftliche Wert der von der Ehefrau im Haushalt geleisteten Arbeit. Dieser bemisst sich abstrakt nach den kapitalisierten Aufwendungen für eine nach üblichen Ansätzen zu entschädigende Haushalthilfe (BGE 113 II 350 ff. E. 2, mit Hinweisen). Die Entschädigung für Beeinträchtigung in der Haushaltführung ist Ersatz für einen Vermögensschaden (damnum emergens), auch wenn sie nicht konkret zur Haushaltführung eingesetzt wird.
e) Als Ersatzleistungen steuerbar sind nur Entschädigungen, die dazu bestimmt sind, eine Quelle nach Art. 21 BdBSt steuerbaren Einkommens zu ersetzen (ASA 56, 66 E. 2d). Die fragliche Entschädigung für die Beeinträchtigung in der Haushaltführung ersetzt jedoch nicht steuerbares Einkommen; denn der Wert der Arbeitsleistung des Steuerpflichtigen bzw. seiner Ehefrau im Haushalt ist nicht steuerbar. Die Entschädigung für die Beeinträchtigung in der Haushaltführung ist zudem nicht Ersatz für entgangenen Gewinn (lucrum cessans), sondern für einen Vermögensschaden (damnum emergens), nämlich für das Wegfallen von Naturalleistungen. Ersatzleistungen für einen eingetretenen oder künftigen Vermögensschaden sind steuerfrei (Urteil vom 4. März 1988 i.S. O., E. 1b, StR 44, 176).
Die Vorinstanz hat damit zu Recht entschieden, dass die der Ehefrau des Beschwerdeführers ausbezahlte Entschädigung für die Beeinträchtigung in der Haushaltführung nicht steuerbar ist.
f) Was die Beschwerdeführerin zur Begründung ihrer Beschwerde vorbringt, überzeugt nicht. Namentlich ist nicht einsichtig, was aus den - abwegigen - Vergleichen mit den Naturaleinkünften eines Landwirteehepaares und mit der Steuerfreiheit für Löhne von Beamten einer internationalen Organisation für ihre Auffassung abgeleitet werden kann. Es erübrigt sich, darauf weiter einzugehen. | de | Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt (Begriff des Ersatzeinkommens). Eine Ersatzleistung des Schädigers für die Beeinträchtigung in der Haushaltführung (sog. Haushaltentschädigung) ist keine Ersatzleistung nach Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt und damit steuerfrei (E. 2). | de | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,835 | 117 Ib 1 | 117 Ib 1
Sachverhalt ab Seite 1
Frau E. B. erlitt im Jahre 1978 einen Verkehrsunfall. Sie blieb invalid. Im Jahre 1986 zahlte ihr die Haftpflichtversicherung des Schädigers nebst einer Erwerbsausfallentschädigung, einer Genugtuung inkl. Zins und einer Entschädigung für Kosten für künftige Operationen eine sog. Haushaltentschädigung aus.
Bei der Steuerveranlagung 1987/88 ihres Ehemannes G. B. unterwarf der Steuerkommissär den "Haushaltschaden" von Fr. ... der direkten Bundessteuer.
Die Bundessteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich sah auf Beschwerde von G. B. hin von der Besteuerung der Haushaltentschädigung ab (Urteil vom 5. September 1989).
Dagegen führt die Eidgenössische Steuerverwaltung Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie macht geltend, die Haushaltentschädigung sei zu besteuern, und beantragt, G. B. sei mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. ... zum Satze von Fr. ... zu veranlagen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) Vor Bundesgericht ist einzig noch streitig, ob die Haushaltentschädigung von Fr. ... nach Art. 21 BdBSt steuerbares Einkommen darstellt. Die Vorinstanz verneinte dies, im wesentlichen mit der Begründung, die Haushaltentschädigung sei kein Ersatzeinkommen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt; denn sie diene nicht dazu, wegfallende ordentliche Arbeitseinkünfte zu ersetzen, da bei der Führung des eigenen Haushalts keine Besteuerung von Einkommen erfolge.
b) Nach Art. 21 Abs. 1 BdBSt fällt das gesamte Einkommen des Steuerpflichtigen aus Erwerbstätigkeit, Vermögensertrag oder anderen Einnahmequellen in die Steuerberechnung. Die nachfolgende Aufzählung in Absatz 1 lit. a bis f wird durch das Wort "insbesondere" eingeleitet und ist daher bloss beispielhaft und nicht abschliessend. Als Einkommen gilt nach der Rechtsprechung die Gesamtheit derjenigen Wirtschaftsgüter, die einem Individuum während eines bestimmten Zeitabschnitts zufliessen, und die es ohne Schmälerung seines Vermögens zur Befriedigung seiner persönlichen Bedürfnisse und für seine laufende Wirtschaft verwenden kann (ASA 56, 63 E. 1b, mit Hinweisen).
Für den Bereich der natürlichen Personen ohne buchführungspflichtige Unternehmung ist das für die Besteuerung massgebende Einkommen nicht nach einer generell verbindlich vorausgesetzten Einkommenstheorie, sondern im konkreten Einzelfall anhand der in Art. 21 BdBSt positiv (Abs. 1) und negativ (Abs. 3) aufgezählten Beispiele, d.h. pragmatisch zu ermitteln; die beispielhafte Aufzählung von der Einkommenssteuer unterliegenden Vermögenszugängen kann durch die getroffene Auswahl und Umschreibung der Beispiele auch dazu dienen, die Besteuerung gewisser anderer Wertzuflüsse auszuschliessen (ASA 56, 64 E. 1c).
c) Nach Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt ist jedes Einkommen aus einer Tätigkeit mit Einschluss der Nebenbezüge und der Ersatzeinkommen (wie Lohn- und Verdienstersatz, Bezüge aus Arbeitslosenversicherung, Taggelder aus Kranken- und Unfallversicherung, Ruhegehälter, Pensionen, Alters- und Invalidenrenten, Kapitalabfindungen aus Dienstverhältnis, insbesondere für Ruhegehälter, Renten und Pensionen, Ersatzleistungen für bleibende Nachteile, Entschädigungen, die für die Aufgabe oder Nichtausübung einer Tätigkeit gewährt werden, usw.) steuerbar.
Ersatzeinkommen sind Bezüge, die dem Steuerpflichtigen, der seine Erwerbstätigkeit dauernd oder vorübergehend, freiwillig oder unfreiwillig, ganz oder teilweise einstellt, die dadurch wegfallenden ordentlichen Arbeitseinkünfte ersetzen (ASA 56, 65 E. 2b; KÄNZIG, Kommentar Wehrsteuer, 2. Aufl. 1982, Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt N 58). Als Ersatzeinkommen bezeichnet Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt unter anderem "Ersatzleistungen für bleibende Nachteile". Solche Ersatzleistungen stellen nur Einkommen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt dar, wenn sie tatsächlich an die Stelle von Arbeitseinkommen treten, d.h. diese Einkommensquelle ganz oder teilweise ersetzen (ASA 56, 65 E. 2b).
d) Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz diente die der Ehefrau des Beschwerdegegners unter dem Titel "Haushaltschaden" ausbezahlte Entschädigung von Fr. ... dazu, den durch ihren Unfall verursachten Schaden aus Beeinträchtigung in der Haushaltführung abzugelten. Als Folge der Beeinträchtigung in der Haushaltführung entsteht der verletzten Ehefrau (BGE 99 II 222 f. E. 2, mit Hinweisen) ein Schaden, der nach Haftpflichtrecht vom Schädiger oder dessen Versicherung zu ersetzen ist. Zu ersetzen ist der wirtschaftliche Wert der von der Ehefrau im Haushalt geleisteten Arbeit. Dieser bemisst sich abstrakt nach den kapitalisierten Aufwendungen für eine nach üblichen Ansätzen zu entschädigende Haushalthilfe (BGE 113 II 350 ff. E. 2, mit Hinweisen). Die Entschädigung für Beeinträchtigung in der Haushaltführung ist Ersatz für einen Vermögensschaden (damnum emergens), auch wenn sie nicht konkret zur Haushaltführung eingesetzt wird.
e) Als Ersatzleistungen steuerbar sind nur Entschädigungen, die dazu bestimmt sind, eine Quelle nach Art. 21 BdBSt steuerbaren Einkommens zu ersetzen (ASA 56, 66 E. 2d). Die fragliche Entschädigung für die Beeinträchtigung in der Haushaltführung ersetzt jedoch nicht steuerbares Einkommen; denn der Wert der Arbeitsleistung des Steuerpflichtigen bzw. seiner Ehefrau im Haushalt ist nicht steuerbar. Die Entschädigung für die Beeinträchtigung in der Haushaltführung ist zudem nicht Ersatz für entgangenen Gewinn (lucrum cessans), sondern für einen Vermögensschaden (damnum emergens), nämlich für das Wegfallen von Naturalleistungen. Ersatzleistungen für einen eingetretenen oder künftigen Vermögensschaden sind steuerfrei (Urteil vom 4. März 1988 i.S. O., E. 1b, StR 44, 176).
Die Vorinstanz hat damit zu Recht entschieden, dass die der Ehefrau des Beschwerdeführers ausbezahlte Entschädigung für die Beeinträchtigung in der Haushaltführung nicht steuerbar ist.
f) Was die Beschwerdeführerin zur Begründung ihrer Beschwerde vorbringt, überzeugt nicht. Namentlich ist nicht einsichtig, was aus den - abwegigen - Vergleichen mit den Naturaleinkünften eines Landwirteehepaares und mit der Steuerfreiheit für Löhne von Beamten einer internationalen Organisation für ihre Auffassung abgeleitet werden kann. Es erübrigt sich, darauf weiter einzugehen. | de | Art. 21 al. 1 let. a AIFD (notion de revenu acquis en compensation). L'indemnité que le responsable verse à une ménagère pour le préjudice causé dans son travail domestique n'est pas un revenu acquis en compensation au sens de l'art. 21 al. 1 let. a AIFD et, partant, n'est pas imposable (consid. 2). | fr | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,836 | 117 Ib 1 | 117 Ib 1
Sachverhalt ab Seite 1
Frau E. B. erlitt im Jahre 1978 einen Verkehrsunfall. Sie blieb invalid. Im Jahre 1986 zahlte ihr die Haftpflichtversicherung des Schädigers nebst einer Erwerbsausfallentschädigung, einer Genugtuung inkl. Zins und einer Entschädigung für Kosten für künftige Operationen eine sog. Haushaltentschädigung aus.
Bei der Steuerveranlagung 1987/88 ihres Ehemannes G. B. unterwarf der Steuerkommissär den "Haushaltschaden" von Fr. ... der direkten Bundessteuer.
Die Bundessteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich sah auf Beschwerde von G. B. hin von der Besteuerung der Haushaltentschädigung ab (Urteil vom 5. September 1989).
Dagegen führt die Eidgenössische Steuerverwaltung Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie macht geltend, die Haushaltentschädigung sei zu besteuern, und beantragt, G. B. sei mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. ... zum Satze von Fr. ... zu veranlagen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) Vor Bundesgericht ist einzig noch streitig, ob die Haushaltentschädigung von Fr. ... nach Art. 21 BdBSt steuerbares Einkommen darstellt. Die Vorinstanz verneinte dies, im wesentlichen mit der Begründung, die Haushaltentschädigung sei kein Ersatzeinkommen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt; denn sie diene nicht dazu, wegfallende ordentliche Arbeitseinkünfte zu ersetzen, da bei der Führung des eigenen Haushalts keine Besteuerung von Einkommen erfolge.
b) Nach Art. 21 Abs. 1 BdBSt fällt das gesamte Einkommen des Steuerpflichtigen aus Erwerbstätigkeit, Vermögensertrag oder anderen Einnahmequellen in die Steuerberechnung. Die nachfolgende Aufzählung in Absatz 1 lit. a bis f wird durch das Wort "insbesondere" eingeleitet und ist daher bloss beispielhaft und nicht abschliessend. Als Einkommen gilt nach der Rechtsprechung die Gesamtheit derjenigen Wirtschaftsgüter, die einem Individuum während eines bestimmten Zeitabschnitts zufliessen, und die es ohne Schmälerung seines Vermögens zur Befriedigung seiner persönlichen Bedürfnisse und für seine laufende Wirtschaft verwenden kann (ASA 56, 63 E. 1b, mit Hinweisen).
Für den Bereich der natürlichen Personen ohne buchführungspflichtige Unternehmung ist das für die Besteuerung massgebende Einkommen nicht nach einer generell verbindlich vorausgesetzten Einkommenstheorie, sondern im konkreten Einzelfall anhand der in Art. 21 BdBSt positiv (Abs. 1) und negativ (Abs. 3) aufgezählten Beispiele, d.h. pragmatisch zu ermitteln; die beispielhafte Aufzählung von der Einkommenssteuer unterliegenden Vermögenszugängen kann durch die getroffene Auswahl und Umschreibung der Beispiele auch dazu dienen, die Besteuerung gewisser anderer Wertzuflüsse auszuschliessen (ASA 56, 64 E. 1c).
c) Nach Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt ist jedes Einkommen aus einer Tätigkeit mit Einschluss der Nebenbezüge und der Ersatzeinkommen (wie Lohn- und Verdienstersatz, Bezüge aus Arbeitslosenversicherung, Taggelder aus Kranken- und Unfallversicherung, Ruhegehälter, Pensionen, Alters- und Invalidenrenten, Kapitalabfindungen aus Dienstverhältnis, insbesondere für Ruhegehälter, Renten und Pensionen, Ersatzleistungen für bleibende Nachteile, Entschädigungen, die für die Aufgabe oder Nichtausübung einer Tätigkeit gewährt werden, usw.) steuerbar.
Ersatzeinkommen sind Bezüge, die dem Steuerpflichtigen, der seine Erwerbstätigkeit dauernd oder vorübergehend, freiwillig oder unfreiwillig, ganz oder teilweise einstellt, die dadurch wegfallenden ordentlichen Arbeitseinkünfte ersetzen (ASA 56, 65 E. 2b; KÄNZIG, Kommentar Wehrsteuer, 2. Aufl. 1982, Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt N 58). Als Ersatzeinkommen bezeichnet Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt unter anderem "Ersatzleistungen für bleibende Nachteile". Solche Ersatzleistungen stellen nur Einkommen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt dar, wenn sie tatsächlich an die Stelle von Arbeitseinkommen treten, d.h. diese Einkommensquelle ganz oder teilweise ersetzen (ASA 56, 65 E. 2b).
d) Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz diente die der Ehefrau des Beschwerdegegners unter dem Titel "Haushaltschaden" ausbezahlte Entschädigung von Fr. ... dazu, den durch ihren Unfall verursachten Schaden aus Beeinträchtigung in der Haushaltführung abzugelten. Als Folge der Beeinträchtigung in der Haushaltführung entsteht der verletzten Ehefrau (BGE 99 II 222 f. E. 2, mit Hinweisen) ein Schaden, der nach Haftpflichtrecht vom Schädiger oder dessen Versicherung zu ersetzen ist. Zu ersetzen ist der wirtschaftliche Wert der von der Ehefrau im Haushalt geleisteten Arbeit. Dieser bemisst sich abstrakt nach den kapitalisierten Aufwendungen für eine nach üblichen Ansätzen zu entschädigende Haushalthilfe (BGE 113 II 350 ff. E. 2, mit Hinweisen). Die Entschädigung für Beeinträchtigung in der Haushaltführung ist Ersatz für einen Vermögensschaden (damnum emergens), auch wenn sie nicht konkret zur Haushaltführung eingesetzt wird.
e) Als Ersatzleistungen steuerbar sind nur Entschädigungen, die dazu bestimmt sind, eine Quelle nach Art. 21 BdBSt steuerbaren Einkommens zu ersetzen (ASA 56, 66 E. 2d). Die fragliche Entschädigung für die Beeinträchtigung in der Haushaltführung ersetzt jedoch nicht steuerbares Einkommen; denn der Wert der Arbeitsleistung des Steuerpflichtigen bzw. seiner Ehefrau im Haushalt ist nicht steuerbar. Die Entschädigung für die Beeinträchtigung in der Haushaltführung ist zudem nicht Ersatz für entgangenen Gewinn (lucrum cessans), sondern für einen Vermögensschaden (damnum emergens), nämlich für das Wegfallen von Naturalleistungen. Ersatzleistungen für einen eingetretenen oder künftigen Vermögensschaden sind steuerfrei (Urteil vom 4. März 1988 i.S. O., E. 1b, StR 44, 176).
Die Vorinstanz hat damit zu Recht entschieden, dass die der Ehefrau des Beschwerdeführers ausbezahlte Entschädigung für die Beeinträchtigung in der Haushaltführung nicht steuerbar ist.
f) Was die Beschwerdeführerin zur Begründung ihrer Beschwerde vorbringt, überzeugt nicht. Namentlich ist nicht einsichtig, was aus den - abwegigen - Vergleichen mit den Naturaleinkünften eines Landwirteehepaares und mit der Steuerfreiheit für Löhne von Beamten einer internationalen Organisation für ihre Auffassung abgeleitet werden kann. Es erübrigt sich, darauf weiter einzugehen. | de | Art. 21 cpv. 1 lett. a DIFD (nozione di reddito realizzato in via di compensazione.) L'indennità che il responsabile versa a una casalinga per il danno subito nella sua attività domestica non è un reddito realizzato in via di compensazione ai sensi dell'art. 21 cpv. 1 lett. a DIFD ed è, pertanto, esente dall'imposta (consid. 2). | it | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,837 | 117 Ib 101 | 117 Ib 101
Sachverhalt ab Seite 102
Les époux Léon et Anne-Marie Mornod sont propriétaires sur le territoire de la commune d'Echarlens, au sud-ouest de la tourbière, de la parcelle No 6036, bâtie d'une maison familiale. Sur la parcelle voisine No 6034, propriété de la commune, se trouve, à quelque 280 m de la villa Mornod, le stand de tir exploité par la société de tir privée "L'Arquebuse" d'Echarlens. Ce stand existe depuis 1908, le bâtiment actuel datant de 1963/1964. Il ne sert pas seulement aux tireurs de la commune d'Echarlens, mais aussi à ceux des communes de Marsens, Morlon et Riaz.
Le 22 février 1989, la société de tir "L'Arquebuse" a déposé une demande de permis de construire pour le raccordement du stand et de la ciblerie aux réseaux d'électricité et d'eau, et pour la pose d'une fosse étanche à vidanger. Le raccordement en électricité devait permettre à la société d'installer un système électronique pour le marquage des touchés. Les époux Mornod se sont opposés à ce projet, en invoquant que le stand de tir ne remplissait pas les exigences minima requises par l'ordonnance fédérale du 15 décembre 1986 sur la protection contre le bruit (OPB), et qu'il était impératif d'éviter de rendre plus difficile encore, voire impossible, l'adaptation de cette installation aux exigences fédérales; en outre, une atteinte serait irrémédiablement portée au biotope protégé constitué par la tourbière d'Echarlens. Le 26 avril 1990, la Direction des travaux publics du canton de Fribourg délivra à la société requérante une autorisation spéciale au sens de l'art. 24 de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LAT), le stand de tir étant situé à l'extérieur des zones à bâtir communales, en zone de protection naturelle. Le stand fait par ailleurs partie d'un site de protection intégrale, absolue et obligatoire, selon l'inventaire des sites naturels du canton de Fribourg (objet No 91) et, actuellement, il figure à l'inventaire fédéral des hauts-marais et des marais de transition d'importance nationale (cf. ordonnance sur les hauts-marais du 21 janvier 1991, annexe 1, No 67).
Saisi d'un recours des époux Mornod contre la décision de la Direction des travaux publics du 26 avril 1990, le Conseil d'Etat l'a rejeté par arrêté du 21 août 1990. Agissant par la voie du recours de droit administratif, les époux Mornod ont fait valoir devant le Tribunal fédéral que cette décision violait le droit de l'aménagement du territoire, en particulier l'art. 24 LAT, le droit de l'environnement, notamment les art. 16 à 18 LPE, 8 et 13 ss OPB, ainsi que les dispositions sur la protection des biotopes (art. 18 ss LPN). En cours de procédure, le 8 novembre 1990, la société de tir a déposé un rapport de l'Officier fédéral de tir du 5e arrondissement sur l'intensité du bruit du stand de tir d'Echarlens. Selon ce rapport, les mesures effectuées à la villa Mornod, conformément à l'annexe 7 de l'OPB, donnaient un résultat de 67,32 décibels (dB). Les recourants faisaient état, eux, de valeurs plus élevées (90 dB). En outre, le rapport de l'Officier fédéral de tir parlait d'un degré de sensibilité III (avec un point d'interrogation et la mention "décision du Conseil communal"), alors que les recourants se référaient au degré de sensibilité I. L'arrêté attaqué ne parlait, lui, ni de mesures d'intensité du bruit, ni de degrés de sensibilité. Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêté attaqué et renvoyé la cause à la Direction des travaux publics pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Les autorités cantonales partent visiblement de l'idée que les travaux d'aménagement autorisés ne tendant qu'à améliorer une situation déjà existante, l'autorisation peut être accordée sans problème tant au regard de l'art. 24 al. 2 LAT que des dispositions d'assainissement de la LPE. Pareille conclusion présuppose cependant l'établissement des valeurs actuelles d'exposition au bruit et une analyse de toutes les conséquences des travaux projetés. Une installation automatique pour le marquage des touchés accroît l'efficacité d'un stand. Pour évaluer le bruit d'une installation de tir, il y a lieu de déterminer l'intensité d'utilisation de cette installation au cours des trois années précédentes (ch. 32 al. 3 de l'annexe 7 à l'OPB) et la nature des tirs effectués (tirs obligatoires ou exercices volontaires subventionnés par la Confédération et également tirs de compétition). La détermination des valeurs admissibles d'exposition au bruit présuppose en outre la fixation des degrés de sensibilité au sens de l'art. 43 OPB (cf. ATF 117 Ib 20 ss).
En l'espèce, de telles investigations n'ont pas du tout été faites en procédure cantonale. Ce n'est que devant le Tribunal fédéral que des indications ont été apportées quant à la nature et au nombre des séances de tir et qu'un calcul du bruit du stand par l'Officier fédéral de tir a été produit, dont les recourants contestent d'ailleurs l'exactitude. Il n'appartient pas au Tribunal fédéral de procéder, pour ainsi dire en première instance, à l'établissement correct des faits pertinents, ce d'autant moins qu'il doit faire preuve de retenue dans l'appréciation des circonstances locales. Les recourants ont par ailleurs fait valoir, en instance cantonale déjà, qu'en 1983 la société de tir intimée avait aménagé une place de parc sans autorisation. Dans sa détermination du 3 mai 1991, le Conseil d'Etat admet qu'il en a bien été ainsi. Des éclaircissements à cet égard auraient néanmoins dû être apportés également en procédure cantonale. S'il était vrai que, sous l'empire de la LAT, une place de parc avait bel et bien été aménagée sans autorisation en zone de protection - ce qui est en principe inadmissible (cf. ATF 115 Ib 508) - la question de l'autorisation selon l'art. 24 LAT se devait alors d'être élucidée en tout cas au moment de la demande de modernisation ultérieure. Toutes ces insuffisances dans les constatations de fait commandent, à elles seules déjà, d'admettre le recours.
4. Sur le fond, il faut constater tout d'abord que les travaux de modernisation d'un ancien stand de tir, qu'on dote d'un système électronique de marquage des touchés et dont on améliore les installations sanitaires, constituent une modification notable au sens de l'art. 8 OPB; à plus forte raison, si la place de parc en zone de protection devait être autorisée après coup. On note en outre, s'agissant du problème de la protection des hauts-marais, que l'arrêté attaqué omet de peser consciencieusement les intérêts en présence. Le Conseil d'Etat se réfère simplement à la prise de position favorable de la Commission cantonale pour la protection de la nature et du paysage, qui n'est arrivée à ce pronostic positif qu'après reconsidération d'un premier préavis négatif. On relève enfin que pour pouvoir autoriser les modifications sollicitées, il faut encore fixer, au cours d'une procédure irréprochable, les degrés de sensibilité au sens de l'art. 43 OPB (cf. ATF 117 Ib 20 ss). L'omission d'une telle opération en l'espèce ne peut conduire, elle aussi, qu'à l'admission du recours.
S'il devait résulter des mesures d'instruction complémentaires qu'il faille accorder, au terme d'une pesée correcte des intérêts en présence, l'autorisation exceptionnelle requise, celle-ci devrait être assortie des charges et conditions nécessaires, qu'il conviendrait d'énoncer avec précision. A cet égard, les réserves générales formulées par la Direction des travaux publics ne sont pas suffisantes. Il faudrait bien plutôt fixer impérativement le nombre maximum admissible de demi-journées de tir, tout en veillant à ce que les valeurs limites d'immission ne puissent pas être dépassées, si les installations devaient aussi être utilisées pour du tir de compétition (cf. ATF 117 Ib 20 ss). | fr | Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 RPG für den Ausbau eines Schiessstands; Einhaltung der Anforderungen der bundesrechtlichen Gesetzgebung im Bereiche des Umweltschutzes (LSV) und des Naturschutzes (Art. 18 ff. NHG). Der Einbau einer elektronischen Trefferanzeige und die Verbesserung der sanitären Einrichtungen in einem alten Schiessstand sind Modernisierungsarbeiten, die eine wesentliche Änderung im Sinne des Art. 8 LSV darstellen. Im kantonalen Verfahren wurden keine Untersuchungen über die zulässige Lärmbelastung durchgeführt. Auch eine gewissenhafte Abwägung der vorhandenen Interessen fehlt, obschon der Schiessstand sich in einer geschützten Landschaft befindet. Gutheissung der Beschwerde, da der rechtserhebliche Sachverhalt unvollständig festgestellt wurde (Art. 104 lit. b OG) (Erw. 3 und 4). | de | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-101%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,838 | 117 Ib 101 | 117 Ib 101
Sachverhalt ab Seite 102
Les époux Léon et Anne-Marie Mornod sont propriétaires sur le territoire de la commune d'Echarlens, au sud-ouest de la tourbière, de la parcelle No 6036, bâtie d'une maison familiale. Sur la parcelle voisine No 6034, propriété de la commune, se trouve, à quelque 280 m de la villa Mornod, le stand de tir exploité par la société de tir privée "L'Arquebuse" d'Echarlens. Ce stand existe depuis 1908, le bâtiment actuel datant de 1963/1964. Il ne sert pas seulement aux tireurs de la commune d'Echarlens, mais aussi à ceux des communes de Marsens, Morlon et Riaz.
Le 22 février 1989, la société de tir "L'Arquebuse" a déposé une demande de permis de construire pour le raccordement du stand et de la ciblerie aux réseaux d'électricité et d'eau, et pour la pose d'une fosse étanche à vidanger. Le raccordement en électricité devait permettre à la société d'installer un système électronique pour le marquage des touchés. Les époux Mornod se sont opposés à ce projet, en invoquant que le stand de tir ne remplissait pas les exigences minima requises par l'ordonnance fédérale du 15 décembre 1986 sur la protection contre le bruit (OPB), et qu'il était impératif d'éviter de rendre plus difficile encore, voire impossible, l'adaptation de cette installation aux exigences fédérales; en outre, une atteinte serait irrémédiablement portée au biotope protégé constitué par la tourbière d'Echarlens. Le 26 avril 1990, la Direction des travaux publics du canton de Fribourg délivra à la société requérante une autorisation spéciale au sens de l'art. 24 de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LAT), le stand de tir étant situé à l'extérieur des zones à bâtir communales, en zone de protection naturelle. Le stand fait par ailleurs partie d'un site de protection intégrale, absolue et obligatoire, selon l'inventaire des sites naturels du canton de Fribourg (objet No 91) et, actuellement, il figure à l'inventaire fédéral des hauts-marais et des marais de transition d'importance nationale (cf. ordonnance sur les hauts-marais du 21 janvier 1991, annexe 1, No 67).
Saisi d'un recours des époux Mornod contre la décision de la Direction des travaux publics du 26 avril 1990, le Conseil d'Etat l'a rejeté par arrêté du 21 août 1990. Agissant par la voie du recours de droit administratif, les époux Mornod ont fait valoir devant le Tribunal fédéral que cette décision violait le droit de l'aménagement du territoire, en particulier l'art. 24 LAT, le droit de l'environnement, notamment les art. 16 à 18 LPE, 8 et 13 ss OPB, ainsi que les dispositions sur la protection des biotopes (art. 18 ss LPN). En cours de procédure, le 8 novembre 1990, la société de tir a déposé un rapport de l'Officier fédéral de tir du 5e arrondissement sur l'intensité du bruit du stand de tir d'Echarlens. Selon ce rapport, les mesures effectuées à la villa Mornod, conformément à l'annexe 7 de l'OPB, donnaient un résultat de 67,32 décibels (dB). Les recourants faisaient état, eux, de valeurs plus élevées (90 dB). En outre, le rapport de l'Officier fédéral de tir parlait d'un degré de sensibilité III (avec un point d'interrogation et la mention "décision du Conseil communal"), alors que les recourants se référaient au degré de sensibilité I. L'arrêté attaqué ne parlait, lui, ni de mesures d'intensité du bruit, ni de degrés de sensibilité. Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêté attaqué et renvoyé la cause à la Direction des travaux publics pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Les autorités cantonales partent visiblement de l'idée que les travaux d'aménagement autorisés ne tendant qu'à améliorer une situation déjà existante, l'autorisation peut être accordée sans problème tant au regard de l'art. 24 al. 2 LAT que des dispositions d'assainissement de la LPE. Pareille conclusion présuppose cependant l'établissement des valeurs actuelles d'exposition au bruit et une analyse de toutes les conséquences des travaux projetés. Une installation automatique pour le marquage des touchés accroît l'efficacité d'un stand. Pour évaluer le bruit d'une installation de tir, il y a lieu de déterminer l'intensité d'utilisation de cette installation au cours des trois années précédentes (ch. 32 al. 3 de l'annexe 7 à l'OPB) et la nature des tirs effectués (tirs obligatoires ou exercices volontaires subventionnés par la Confédération et également tirs de compétition). La détermination des valeurs admissibles d'exposition au bruit présuppose en outre la fixation des degrés de sensibilité au sens de l'art. 43 OPB (cf. ATF 117 Ib 20 ss).
En l'espèce, de telles investigations n'ont pas du tout été faites en procédure cantonale. Ce n'est que devant le Tribunal fédéral que des indications ont été apportées quant à la nature et au nombre des séances de tir et qu'un calcul du bruit du stand par l'Officier fédéral de tir a été produit, dont les recourants contestent d'ailleurs l'exactitude. Il n'appartient pas au Tribunal fédéral de procéder, pour ainsi dire en première instance, à l'établissement correct des faits pertinents, ce d'autant moins qu'il doit faire preuve de retenue dans l'appréciation des circonstances locales. Les recourants ont par ailleurs fait valoir, en instance cantonale déjà, qu'en 1983 la société de tir intimée avait aménagé une place de parc sans autorisation. Dans sa détermination du 3 mai 1991, le Conseil d'Etat admet qu'il en a bien été ainsi. Des éclaircissements à cet égard auraient néanmoins dû être apportés également en procédure cantonale. S'il était vrai que, sous l'empire de la LAT, une place de parc avait bel et bien été aménagée sans autorisation en zone de protection - ce qui est en principe inadmissible (cf. ATF 115 Ib 508) - la question de l'autorisation selon l'art. 24 LAT se devait alors d'être élucidée en tout cas au moment de la demande de modernisation ultérieure. Toutes ces insuffisances dans les constatations de fait commandent, à elles seules déjà, d'admettre le recours.
4. Sur le fond, il faut constater tout d'abord que les travaux de modernisation d'un ancien stand de tir, qu'on dote d'un système électronique de marquage des touchés et dont on améliore les installations sanitaires, constituent une modification notable au sens de l'art. 8 OPB; à plus forte raison, si la place de parc en zone de protection devait être autorisée après coup. On note en outre, s'agissant du problème de la protection des hauts-marais, que l'arrêté attaqué omet de peser consciencieusement les intérêts en présence. Le Conseil d'Etat se réfère simplement à la prise de position favorable de la Commission cantonale pour la protection de la nature et du paysage, qui n'est arrivée à ce pronostic positif qu'après reconsidération d'un premier préavis négatif. On relève enfin que pour pouvoir autoriser les modifications sollicitées, il faut encore fixer, au cours d'une procédure irréprochable, les degrés de sensibilité au sens de l'art. 43 OPB (cf. ATF 117 Ib 20 ss). L'omission d'une telle opération en l'espèce ne peut conduire, elle aussi, qu'à l'admission du recours.
S'il devait résulter des mesures d'instruction complémentaires qu'il faille accorder, au terme d'une pesée correcte des intérêts en présence, l'autorisation exceptionnelle requise, celle-ci devrait être assortie des charges et conditions nécessaires, qu'il conviendrait d'énoncer avec précision. A cet égard, les réserves générales formulées par la Direction des travaux publics ne sont pas suffisantes. Il faudrait bien plutôt fixer impérativement le nombre maximum admissible de demi-journées de tir, tout en veillant à ce que les valeurs limites d'immission ne puissent pas être dépassées, si les installations devaient aussi être utilisées pour du tir de compétition (cf. ATF 117 Ib 20 ss). | fr | Autorisation spéciale au sens de l'art. 24 LAT pour la modernisation d'un stand de tir; respect des exigences de la législation fédérale sur la protection de l'environnement (OPB) et sur la protection de la nature (art. 18 ss LPN). Les travaux de modernisation d'un ancien stand de tir, qu'on dote d'un système électronique de marquage des touchés et dont on améliore les installations sanitaires, constituent une modification notable au sens de l'art. 8 OPB. Absence, en procédure cantonale, d'investigations sur les valeurs admissibles d'exposition au bruit et d'une pesée consciencieuse des intérêts en présence, alors que le stand de tir litigieux se trouve dans un site naturel protégé. Admission du recours pour constatation incomplète des faits pertinents selon l'art. 104 let. b OJ (consid. 3 et 4). | fr | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-101%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,839 | 117 Ib 101 | 117 Ib 101
Sachverhalt ab Seite 102
Les époux Léon et Anne-Marie Mornod sont propriétaires sur le territoire de la commune d'Echarlens, au sud-ouest de la tourbière, de la parcelle No 6036, bâtie d'une maison familiale. Sur la parcelle voisine No 6034, propriété de la commune, se trouve, à quelque 280 m de la villa Mornod, le stand de tir exploité par la société de tir privée "L'Arquebuse" d'Echarlens. Ce stand existe depuis 1908, le bâtiment actuel datant de 1963/1964. Il ne sert pas seulement aux tireurs de la commune d'Echarlens, mais aussi à ceux des communes de Marsens, Morlon et Riaz.
Le 22 février 1989, la société de tir "L'Arquebuse" a déposé une demande de permis de construire pour le raccordement du stand et de la ciblerie aux réseaux d'électricité et d'eau, et pour la pose d'une fosse étanche à vidanger. Le raccordement en électricité devait permettre à la société d'installer un système électronique pour le marquage des touchés. Les époux Mornod se sont opposés à ce projet, en invoquant que le stand de tir ne remplissait pas les exigences minima requises par l'ordonnance fédérale du 15 décembre 1986 sur la protection contre le bruit (OPB), et qu'il était impératif d'éviter de rendre plus difficile encore, voire impossible, l'adaptation de cette installation aux exigences fédérales; en outre, une atteinte serait irrémédiablement portée au biotope protégé constitué par la tourbière d'Echarlens. Le 26 avril 1990, la Direction des travaux publics du canton de Fribourg délivra à la société requérante une autorisation spéciale au sens de l'art. 24 de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LAT), le stand de tir étant situé à l'extérieur des zones à bâtir communales, en zone de protection naturelle. Le stand fait par ailleurs partie d'un site de protection intégrale, absolue et obligatoire, selon l'inventaire des sites naturels du canton de Fribourg (objet No 91) et, actuellement, il figure à l'inventaire fédéral des hauts-marais et des marais de transition d'importance nationale (cf. ordonnance sur les hauts-marais du 21 janvier 1991, annexe 1, No 67).
Saisi d'un recours des époux Mornod contre la décision de la Direction des travaux publics du 26 avril 1990, le Conseil d'Etat l'a rejeté par arrêté du 21 août 1990. Agissant par la voie du recours de droit administratif, les époux Mornod ont fait valoir devant le Tribunal fédéral que cette décision violait le droit de l'aménagement du territoire, en particulier l'art. 24 LAT, le droit de l'environnement, notamment les art. 16 à 18 LPE, 8 et 13 ss OPB, ainsi que les dispositions sur la protection des biotopes (art. 18 ss LPN). En cours de procédure, le 8 novembre 1990, la société de tir a déposé un rapport de l'Officier fédéral de tir du 5e arrondissement sur l'intensité du bruit du stand de tir d'Echarlens. Selon ce rapport, les mesures effectuées à la villa Mornod, conformément à l'annexe 7 de l'OPB, donnaient un résultat de 67,32 décibels (dB). Les recourants faisaient état, eux, de valeurs plus élevées (90 dB). En outre, le rapport de l'Officier fédéral de tir parlait d'un degré de sensibilité III (avec un point d'interrogation et la mention "décision du Conseil communal"), alors que les recourants se référaient au degré de sensibilité I. L'arrêté attaqué ne parlait, lui, ni de mesures d'intensité du bruit, ni de degrés de sensibilité. Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêté attaqué et renvoyé la cause à la Direction des travaux publics pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Les autorités cantonales partent visiblement de l'idée que les travaux d'aménagement autorisés ne tendant qu'à améliorer une situation déjà existante, l'autorisation peut être accordée sans problème tant au regard de l'art. 24 al. 2 LAT que des dispositions d'assainissement de la LPE. Pareille conclusion présuppose cependant l'établissement des valeurs actuelles d'exposition au bruit et une analyse de toutes les conséquences des travaux projetés. Une installation automatique pour le marquage des touchés accroît l'efficacité d'un stand. Pour évaluer le bruit d'une installation de tir, il y a lieu de déterminer l'intensité d'utilisation de cette installation au cours des trois années précédentes (ch. 32 al. 3 de l'annexe 7 à l'OPB) et la nature des tirs effectués (tirs obligatoires ou exercices volontaires subventionnés par la Confédération et également tirs de compétition). La détermination des valeurs admissibles d'exposition au bruit présuppose en outre la fixation des degrés de sensibilité au sens de l'art. 43 OPB (cf. ATF 117 Ib 20 ss).
En l'espèce, de telles investigations n'ont pas du tout été faites en procédure cantonale. Ce n'est que devant le Tribunal fédéral que des indications ont été apportées quant à la nature et au nombre des séances de tir et qu'un calcul du bruit du stand par l'Officier fédéral de tir a été produit, dont les recourants contestent d'ailleurs l'exactitude. Il n'appartient pas au Tribunal fédéral de procéder, pour ainsi dire en première instance, à l'établissement correct des faits pertinents, ce d'autant moins qu'il doit faire preuve de retenue dans l'appréciation des circonstances locales. Les recourants ont par ailleurs fait valoir, en instance cantonale déjà, qu'en 1983 la société de tir intimée avait aménagé une place de parc sans autorisation. Dans sa détermination du 3 mai 1991, le Conseil d'Etat admet qu'il en a bien été ainsi. Des éclaircissements à cet égard auraient néanmoins dû être apportés également en procédure cantonale. S'il était vrai que, sous l'empire de la LAT, une place de parc avait bel et bien été aménagée sans autorisation en zone de protection - ce qui est en principe inadmissible (cf. ATF 115 Ib 508) - la question de l'autorisation selon l'art. 24 LAT se devait alors d'être élucidée en tout cas au moment de la demande de modernisation ultérieure. Toutes ces insuffisances dans les constatations de fait commandent, à elles seules déjà, d'admettre le recours.
4. Sur le fond, il faut constater tout d'abord que les travaux de modernisation d'un ancien stand de tir, qu'on dote d'un système électronique de marquage des touchés et dont on améliore les installations sanitaires, constituent une modification notable au sens de l'art. 8 OPB; à plus forte raison, si la place de parc en zone de protection devait être autorisée après coup. On note en outre, s'agissant du problème de la protection des hauts-marais, que l'arrêté attaqué omet de peser consciencieusement les intérêts en présence. Le Conseil d'Etat se réfère simplement à la prise de position favorable de la Commission cantonale pour la protection de la nature et du paysage, qui n'est arrivée à ce pronostic positif qu'après reconsidération d'un premier préavis négatif. On relève enfin que pour pouvoir autoriser les modifications sollicitées, il faut encore fixer, au cours d'une procédure irréprochable, les degrés de sensibilité au sens de l'art. 43 OPB (cf. ATF 117 Ib 20 ss). L'omission d'une telle opération en l'espèce ne peut conduire, elle aussi, qu'à l'admission du recours.
S'il devait résulter des mesures d'instruction complémentaires qu'il faille accorder, au terme d'une pesée correcte des intérêts en présence, l'autorisation exceptionnelle requise, celle-ci devrait être assortie des charges et conditions nécessaires, qu'il conviendrait d'énoncer avec précision. A cet égard, les réserves générales formulées par la Direction des travaux publics ne sont pas suffisantes. Il faudrait bien plutôt fixer impérativement le nombre maximum admissible de demi-journées de tir, tout en veillant à ce que les valeurs limites d'immission ne puissent pas être dépassées, si les installations devaient aussi être utilisées pour du tir de compétition (cf. ATF 117 Ib 20 ss). | fr | Autorizzazione eccezionale ai sensi dell'art. 24 LPT per la modernizzazione di una piazza di tiro; rispetto dei precetti della legislazione federale sulla protezione dell'ambiente (OIF) e sulla protezione della natura (art. 18 segg. LPN). I lavori di modernizzazione di una vecchia piazza di tiro che viene dotata di un sistema elettronico di rilevamento dei bersagli colpiti e i cui impianti sanitari vengono migliorati, costituiscono una modificazione sostanziale ai sensi dell'art. 8 OIF. Nella procedura cantonale non sono stati effettuati accertamenti sui valori consentiti di esposizione al rumore né un'accurata ponderazione degli opposti interessi, benché la piazza di tiro si trovi in un sito naturale protetto. Ricorso accolto, poiché i fatti giuridicamente rilevanti sono stati accertati in modo incompleto (art. 104 lett. b OG) (consid. 3 e 4). | it | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-101%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,840 | 117 Ib 105 | 117 Ib 105
Sachverhalt ab Seite 106
Nel settembre del 1972 il Presidente della Commissione federale di stima del circondario 13 (CFS) dichiarò aperte ad istanza delle Ferrovie federali svizzere (FFS o esproprianti) due procedure di espropriazione. La prima era destinata all'acquisto nei Comuni di Lamone, Manno e Bioggio dei diritti necessari alla costruzione della nuova stazione merci di Lugano-Vedeggio; la seconda, limitata al solo Comune di Manno, aveva per scopo, quale espropriazione preventiva, di assicurare il futuro ampliamento delle progettate istigazioni ferroviarie.
Secondo le tabelle di espropriazione e le precisazioni fatte dalle parti all'udienza di conciliazione, furono colpite da questa seconda espropriazione preventiva anche le particelle 803 p, 827 p (poi 830) e 829 p (poi 831), che figuravano avere una superficie complessiva di 6824 m2 e che appartenevano in comproprietà per parti uguali ai fratelli A., B. e C. X. (in seguito: gli espropriati). La decisione del 15 febbraio 1974, con la quale la CFS si era pronunciata sull'indennità dovuta agli espropriati, fu impugnata dalle FFS con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale, mentre gli espropriati si avvalsero del ricorso adesivo. Dopo che una delegazione del Tribunale federale, con l'ausilio di esperti della Commissione federale superiore di stima, ebbe proceduto ad istruzione, le FFS recedettero dal loro gravame, provocando la decadenza del ricorso adesivo degli espropriati: la causa fu stralciata dai ruoli del Tribunale federale con decreto del 18 settembre 1974.
A A. X., decesso, sono succedute la vedova D. ed i figli E., F., G. e H. Y. D'altro canto, le particelle dei fratelli X. a suo tempo espropriate sono state incluse, insieme con altri fondi espropriati, nella nuova particella 433 delle FFS, della superficie complessiva di m2 149 740, tranne una striscia che ha servito all'allargamento della strada cantonale n. 376.
Con istanza del 23 marzo 1989 gli espropriati chiesero al Presidente della CFS l'adozione di misure provvisionali volte ad impedire alle FFS di disporre della parte della particella n. 433 corrispondente ai fondi loro espropriati: essi preannunciavano l'inoltro di una domanda di retrocessione fondata sugli art. 102 segg. LEspr.
La pratica fu trasmessa per il disbrigo dal Presidente della CFS al Presidente supplente. Questi, dopo aver adottato in via superprovvisionale misure cautelative con decisione del 10 aprile 1989 e richiesto osservazioni alle FFS, convocò le parti ad un'udienza che ebbe luogo il 23 maggio 1989. Il primo giugno seguente, gli espropriati hanno inoltrato alla CFS un'azione di retrocessione e di risarcimento dei danni. In via principale essi chiedono che le FFS siano condannate - contro rimborso dell'indennità di espropriazione - a restituire loro la parte della nuova part. 433 corrispondente ai vecchi fondi espropriati, dopo averla liberata dall'onere di diritto di superficie costituito dalle esproprianti a favore della G. S.A., riconosciuto inefficace; in via subordinata, essi postulano la retrocessione dei suddetti terreni, gravati dall'onere costituito dalle FFS a favore della citata superficiaria, e la condanna delle esproprianti al risarcimento dell'ulteriore danno, valutato in almeno fr. 1'500'000.--; infine, in via più subordinata ancora, essi chiedono che le FFS siano condannate a pagar loro un importo di almeno 3 milioni di franchi a titolo di risarcimento danni, ove risultasse che la retrocessione non è possibile.
Con decisione del 9 giugno 1989, notificata il 17 giugno 1989, il Presidente supplente della CFS ha respinto, perché priva di oggetto, l'istanza 23 marzo 1989 tendente all'adozione di misure cautelari su parte del fondo n. 433 delle FFS, revocando la misura supercautelare precedentemente emanata (disp. n. 1, e § ). Inoltre, a proposito dell'azione di retrocessione, egli ha stabilito quanto segue (disp. 2):
2. L'azione di retrocessione 1o giugno 1989, presentata dai ricorrenti (recte: attori) sarà esaminata limitatamente alla richiesta subordinata, ossia all'eventuale risarcimento dei danni subiti, e ciò nell'ambito dell'art. 104 cpv. 2 LEspr, a meno di una richiesta di sospensione da parte degli espropriati, per eventualmente far annullare davanti al giudice civile il diritto di superficie concesso a favore di G. S.A. da parte delle FFS, relativamente al mappale 433 RFP di Manno.
Con ricorso di diritto amministrativo del 14 agosto 1989, consegnato alla posta il 17 agosto successivo, gli espropriati hanno impugnato questa decisione, domandandone l'annullamento. Essi hanno chiesto altresì l'accoglimento della loro azione del 1o giugno 1989, riproponendone la domanda principale e le due subordinate, e postulano l'adozione di misure provvisionali.
Dopo essersi espresse sulle richieste misure cautelari, le parti hanno concluso nel merito. Il Presidente supplente e le FFS hanno chiesto la reiezione del gravame, che secondo le esproprianti è parzialmente temerario; la G. S.A. (superficiaria) si è invece limitata a postulare che il ricorso venga respinto nella misura in cui esso chiede l'annullamento del diritto di superficie costituito a di lei favore, rimettendosi per il resto al giudizio del Tribunale federale.
Con decreto del giudice delegato del 7 gennaio 1991 la causa è stata sospesa a richiesta dei ricorrenti, trattative di transazione essendo in corso con le FFS. Con lettera dell'8 febbraio 1991, i ricorrenti hanno chiesto di riattivare la causa: con comunicazione del 22 febbraio 1991, essi hanno precisato che mantengono il ricorso unicamente contro i dispositivi 2, 3, 4 della decisione del 14 agosto 1989 del Presidente supplente della CFS, ritirando il gravame per quanto concerne il dispositivo 1, il diritto di superficie essendo stato costituito.
Ripresa la causa limitatamente agli oggetti ancora litigiosi, le FFS hanno inoltrato in data 25 giugno 1991 la duplica, confermandosi nelle osservazioni di risposta.
Erwägungen
Dai considerandi:
3. La decisione impugnata è stata presa dal Presidente supplente della CFS, come risulta dal suo tenore. È vero che nelle osservazioni si fa talora allusione alla decisione come se questa fosse stata emanata dalla Commissione: ma ogni dubbio in proposito è dissipato ove si avverta che dagli atti non risulta che la Commissione sia stata costituita (cfr. art. 60 cpv. 1 LEspr), mentre emerge che l'unica udienza indetta (prima dell'insinuazione dell'azione di retrocessione) si è svolta davanti al solo Presidente.
La questione di sapere se la decisione impugnata emani dall'organo competente dev'esser esaminata d'ufficio.
a) Secondo l'elenco non esaustivo (DTF 108 Ib 500 consid. 1b, 503 consid. 21a) contenuto nell'art. 64 LEspr, la Commissione di stima decide segnatamente (lett. i) "sul diritto dell'espropriato di ottenere la retrocessione e sulle pretese che vi si connettono". Questa disposizione rinvia all'art. 108 LEspr, il quale ribadisce esplicitamente che, qualora il diritto di ottenere la retrocessione sia contestato o le parti non possono intendersi sull'importo della controprestazione, spetta alla Commissione di stima decidere, sotto riserva del ricorso di diritto amministrativo. Dal canto suo, l'art. 60 cpv. 1 LEspr prescrive che la Commissione di stima delibera "in composizione trimembre" ("in der Besetzung von drei Mitgliedern"); il testo francese, più esplicito, prevede che "pour pouvoir délibérer, la Commission d'estimation doit être formée de trois membres".
b) La legge e l'ordinanza del Tribunale federale sulle Commissioni federali di stima del 24 aprile 1972 (OCFS - RS 711.1) menzionano i casi, in cui il Presidente decide o può decidere come giudice unico. La prima prevede ch'egli statuisce da solo sulla concessione della procedura abbreviata (art. 33 LEspr, cfr. DTF 112 Ib 240 segg. consid. 2b, c), come pure sulle domande d'anticipata immissione in possesso, a meno che non giudichi necessario l'intervento dei membri o se un tale intervento è chiesto da una parte (art. 76 cpv. 2, 64 lett. g LEspr). L'ordinanza precisa che il Presidente si pronuncia sull'ammissibilità di opposizioni e domande presentate dopo scaduti i termini per le notifiche ai sensi degli art. 39 e 40 rispettivamente 41 della legge (art. 19 cpv. 1 OCFS), e ch'egli assume le prove a futura memoria necessarie, sia o non sia ancora stato aperto un procedimento di espropriazione (art. 51 OCFS): per estensione, si può dedurre da questo disposto che il Presidente - come in casu - sia anche competente per statuire su altre misure provvisionali (cfr. disp. 1 della decisione impugnata).
c) L'art. 60 cpv. 4 LEspr, sito nel capo VI relativo alla stima, prevede invero una derogazione generale a questo ordinamento. Esso stabilisce che, se le parti si dichiarano d'accordo, il Presidente o il supplente da lui designato decide al termine della procedura di conciliazione, senza la partecipazione degli altri membri. Non è necessario decidere se questa possibilità di deroga alla regola della deliberazione collegiale sia applicabile anche nella procedura di retrocessione prevista al capo IX della legge, al che - prima facie - nulla sembrerebbe opporsi. Nel caso in esame, infatti, non v'è stato alcun accordo tra le parti a che il Presidente si pronunciasse da solo, senza l'intervento dei due membri, sull'azione di retrocessione. A tal riguardo giova rilevare che l'accordo, cui l'art. 60 cpv. 4 LEspr allude, cade nel novero di quelli che debbono esser contenuti nel processo verbale dell'udienza di conciliazione (art. 49 cpv. 1 lett. b LEspr) e che debbono esser firmati dalle parti, come espressamente esige il capoverso secondo di tale disposizione e precisa per i verbali di tutte le udienze l'art. 12, cpv. 2 lett. c, d e cpv. 3 OCFS. Per la validità di un simile accordo è quindi richiesta la forma scritta, che in casu manifestamente fa difetto. Per questa ragione, d'altronde, non si può neppure scorgere un accordo tra le parti, o una rinuncia degli espropriati a prevalersi di tale difetto formale, nel fatto che nella procedura di ricorso questo argomento non sia stato evocato, dal momento che - nel quadro delle conclusioni prese - il Tribunale federale applica il diritto d'ufficio ed esercita anche mansioni di sorveglianza.
d) In un caso in cui era confrontato ad una situazione inversa - decisione sull'ammissibilità di una pretesa presentata dopo il termine per le notificazioni adottata dal plenum della Commissione nel giudizio di merito, invece che dal solo Presidente con giudizio preliminare - il Tribunale federale ha tuttavia rinunciato ad intervenire d'ufficio, per la doppia ragione che simile irregolarità non aveva pregiudicato i diritti delle parti e non v'era motivo di ritenere che il Presidente avesse avuto opinione divergente da quella dei membri (DTF 106 Ib 202 consid. 1a; cfr. anche DTF 64 I 230 /31). Questa giurisprudenza non può manifestamente esser applicata nel caso in esame: sull'esito della causa, ove la decisione fosse stata presa rettamente dalla Commissione anziché dal solo Presidente, si possono fare solo delle congetture, poiché la Commissione decide le questioni di diritto a semplice maggioranza, e solo in materia di fissazione dell'indennità, quando i membri specialisti non sono concordi, spetta al Presidente di determinarne l'ammontare, restando entro gli estremi delle loro proposte (cfr. art. 53 OCFS). D'altro canto, i ricorrenti sarebbero privati della doppia giurisdizione che la legge loro assicura (cfr. DTF 116 Ib 254 consid. 2c), poiché di massima tale garanzia è pienamente effettiva solo se le due istanze giudicano nella composizione prescritta.
e) Discende da queste considerazioni che, pronunciandosi da solo sul merito della controversia, il Presidente supplente ha esercitato competenze che appartengono esclusivamente alla Commissione in virtù degli art. 64 lett. 1 e 108 LEspr. Lesivo del diritto federale, il dispositivo 2 della decisione impugnata deve quindi essere dichiarato nullo in accoglimento del ricorso già per questo motivo. Ciò posto, spetterà alla Commissione, esperita l'istruttoria necessaria, di pronunciarsi in prima istanza sull'azione proposta dagli espropriati. La domanda dei ricorrenti tendente a che il Tribunale federale si pronunci direttamente sull'azione non può esser esaminata in difetto di una decisione dell'istanza inferiore.
Nulla impedisce beninteso - e l'economia di giudizio potrebbe anzi far apparire opportuno - che la Commissione di stima, esperite le prove necessarie, si pronunci mediante giudizi parziali sul principio della retrocessione, rispettivamente sulla questione di sapere, ove tale pretesa fosse nata, se la retrocessione in natura debba esser sostituita da una pretesa di risarcimento del danno derivante dall'impossibilità di attuarla in tutto o in parte. A questo proposito giova comunque rilevare che la circostanza per cui l'espropriante abbia nel frattempo modificato lo stato di fatto o di diritto del fondo da restituire, ad esempio gravandolo di servitù, non osta di per sé necessariamente alla retrocessione (HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, Berna 1935, n. 9 ad art. 106; WEIBEL in HESS/WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Berna 1986, Vol. I, n. 5 ad art. 106). | it | Art. 60, Art. 64 lit. i Und Art. 108 EntG: Zuständigkeit zum Entscheid über das Rückforderungsrecht des Enteigneten und die damit zusammenhängenden Begehren. Der Präsident der Eidgenössischen Schätzungskommission ist nicht zuständig, in Rückforderungsbegehren allein zu beurteilen; die Kompetenz liegt ausschliesslich bei der Kommission. Frage offen gelassen, ob der Präsident aufgrund einer Parteivereinbarung gemäss Art. 60 Abs. 4 EntG allein über ein solches Begehren entscheiden könne (E. 3a-e). | de | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-105%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,841 | 117 Ib 105 | 117 Ib 105
Sachverhalt ab Seite 106
Nel settembre del 1972 il Presidente della Commissione federale di stima del circondario 13 (CFS) dichiarò aperte ad istanza delle Ferrovie federali svizzere (FFS o esproprianti) due procedure di espropriazione. La prima era destinata all'acquisto nei Comuni di Lamone, Manno e Bioggio dei diritti necessari alla costruzione della nuova stazione merci di Lugano-Vedeggio; la seconda, limitata al solo Comune di Manno, aveva per scopo, quale espropriazione preventiva, di assicurare il futuro ampliamento delle progettate istigazioni ferroviarie.
Secondo le tabelle di espropriazione e le precisazioni fatte dalle parti all'udienza di conciliazione, furono colpite da questa seconda espropriazione preventiva anche le particelle 803 p, 827 p (poi 830) e 829 p (poi 831), che figuravano avere una superficie complessiva di 6824 m2 e che appartenevano in comproprietà per parti uguali ai fratelli A., B. e C. X. (in seguito: gli espropriati). La decisione del 15 febbraio 1974, con la quale la CFS si era pronunciata sull'indennità dovuta agli espropriati, fu impugnata dalle FFS con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale, mentre gli espropriati si avvalsero del ricorso adesivo. Dopo che una delegazione del Tribunale federale, con l'ausilio di esperti della Commissione federale superiore di stima, ebbe proceduto ad istruzione, le FFS recedettero dal loro gravame, provocando la decadenza del ricorso adesivo degli espropriati: la causa fu stralciata dai ruoli del Tribunale federale con decreto del 18 settembre 1974.
A A. X., decesso, sono succedute la vedova D. ed i figli E., F., G. e H. Y. D'altro canto, le particelle dei fratelli X. a suo tempo espropriate sono state incluse, insieme con altri fondi espropriati, nella nuova particella 433 delle FFS, della superficie complessiva di m2 149 740, tranne una striscia che ha servito all'allargamento della strada cantonale n. 376.
Con istanza del 23 marzo 1989 gli espropriati chiesero al Presidente della CFS l'adozione di misure provvisionali volte ad impedire alle FFS di disporre della parte della particella n. 433 corrispondente ai fondi loro espropriati: essi preannunciavano l'inoltro di una domanda di retrocessione fondata sugli art. 102 segg. LEspr.
La pratica fu trasmessa per il disbrigo dal Presidente della CFS al Presidente supplente. Questi, dopo aver adottato in via superprovvisionale misure cautelative con decisione del 10 aprile 1989 e richiesto osservazioni alle FFS, convocò le parti ad un'udienza che ebbe luogo il 23 maggio 1989. Il primo giugno seguente, gli espropriati hanno inoltrato alla CFS un'azione di retrocessione e di risarcimento dei danni. In via principale essi chiedono che le FFS siano condannate - contro rimborso dell'indennità di espropriazione - a restituire loro la parte della nuova part. 433 corrispondente ai vecchi fondi espropriati, dopo averla liberata dall'onere di diritto di superficie costituito dalle esproprianti a favore della G. S.A., riconosciuto inefficace; in via subordinata, essi postulano la retrocessione dei suddetti terreni, gravati dall'onere costituito dalle FFS a favore della citata superficiaria, e la condanna delle esproprianti al risarcimento dell'ulteriore danno, valutato in almeno fr. 1'500'000.--; infine, in via più subordinata ancora, essi chiedono che le FFS siano condannate a pagar loro un importo di almeno 3 milioni di franchi a titolo di risarcimento danni, ove risultasse che la retrocessione non è possibile.
Con decisione del 9 giugno 1989, notificata il 17 giugno 1989, il Presidente supplente della CFS ha respinto, perché priva di oggetto, l'istanza 23 marzo 1989 tendente all'adozione di misure cautelari su parte del fondo n. 433 delle FFS, revocando la misura supercautelare precedentemente emanata (disp. n. 1, e § ). Inoltre, a proposito dell'azione di retrocessione, egli ha stabilito quanto segue (disp. 2):
2. L'azione di retrocessione 1o giugno 1989, presentata dai ricorrenti (recte: attori) sarà esaminata limitatamente alla richiesta subordinata, ossia all'eventuale risarcimento dei danni subiti, e ciò nell'ambito dell'art. 104 cpv. 2 LEspr, a meno di una richiesta di sospensione da parte degli espropriati, per eventualmente far annullare davanti al giudice civile il diritto di superficie concesso a favore di G. S.A. da parte delle FFS, relativamente al mappale 433 RFP di Manno.
Con ricorso di diritto amministrativo del 14 agosto 1989, consegnato alla posta il 17 agosto successivo, gli espropriati hanno impugnato questa decisione, domandandone l'annullamento. Essi hanno chiesto altresì l'accoglimento della loro azione del 1o giugno 1989, riproponendone la domanda principale e le due subordinate, e postulano l'adozione di misure provvisionali.
Dopo essersi espresse sulle richieste misure cautelari, le parti hanno concluso nel merito. Il Presidente supplente e le FFS hanno chiesto la reiezione del gravame, che secondo le esproprianti è parzialmente temerario; la G. S.A. (superficiaria) si è invece limitata a postulare che il ricorso venga respinto nella misura in cui esso chiede l'annullamento del diritto di superficie costituito a di lei favore, rimettendosi per il resto al giudizio del Tribunale federale.
Con decreto del giudice delegato del 7 gennaio 1991 la causa è stata sospesa a richiesta dei ricorrenti, trattative di transazione essendo in corso con le FFS. Con lettera dell'8 febbraio 1991, i ricorrenti hanno chiesto di riattivare la causa: con comunicazione del 22 febbraio 1991, essi hanno precisato che mantengono il ricorso unicamente contro i dispositivi 2, 3, 4 della decisione del 14 agosto 1989 del Presidente supplente della CFS, ritirando il gravame per quanto concerne il dispositivo 1, il diritto di superficie essendo stato costituito.
Ripresa la causa limitatamente agli oggetti ancora litigiosi, le FFS hanno inoltrato in data 25 giugno 1991 la duplica, confermandosi nelle osservazioni di risposta.
Erwägungen
Dai considerandi:
3. La decisione impugnata è stata presa dal Presidente supplente della CFS, come risulta dal suo tenore. È vero che nelle osservazioni si fa talora allusione alla decisione come se questa fosse stata emanata dalla Commissione: ma ogni dubbio in proposito è dissipato ove si avverta che dagli atti non risulta che la Commissione sia stata costituita (cfr. art. 60 cpv. 1 LEspr), mentre emerge che l'unica udienza indetta (prima dell'insinuazione dell'azione di retrocessione) si è svolta davanti al solo Presidente.
La questione di sapere se la decisione impugnata emani dall'organo competente dev'esser esaminata d'ufficio.
a) Secondo l'elenco non esaustivo (DTF 108 Ib 500 consid. 1b, 503 consid. 21a) contenuto nell'art. 64 LEspr, la Commissione di stima decide segnatamente (lett. i) "sul diritto dell'espropriato di ottenere la retrocessione e sulle pretese che vi si connettono". Questa disposizione rinvia all'art. 108 LEspr, il quale ribadisce esplicitamente che, qualora il diritto di ottenere la retrocessione sia contestato o le parti non possono intendersi sull'importo della controprestazione, spetta alla Commissione di stima decidere, sotto riserva del ricorso di diritto amministrativo. Dal canto suo, l'art. 60 cpv. 1 LEspr prescrive che la Commissione di stima delibera "in composizione trimembre" ("in der Besetzung von drei Mitgliedern"); il testo francese, più esplicito, prevede che "pour pouvoir délibérer, la Commission d'estimation doit être formée de trois membres".
b) La legge e l'ordinanza del Tribunale federale sulle Commissioni federali di stima del 24 aprile 1972 (OCFS - RS 711.1) menzionano i casi, in cui il Presidente decide o può decidere come giudice unico. La prima prevede ch'egli statuisce da solo sulla concessione della procedura abbreviata (art. 33 LEspr, cfr. DTF 112 Ib 240 segg. consid. 2b, c), come pure sulle domande d'anticipata immissione in possesso, a meno che non giudichi necessario l'intervento dei membri o se un tale intervento è chiesto da una parte (art. 76 cpv. 2, 64 lett. g LEspr). L'ordinanza precisa che il Presidente si pronuncia sull'ammissibilità di opposizioni e domande presentate dopo scaduti i termini per le notifiche ai sensi degli art. 39 e 40 rispettivamente 41 della legge (art. 19 cpv. 1 OCFS), e ch'egli assume le prove a futura memoria necessarie, sia o non sia ancora stato aperto un procedimento di espropriazione (art. 51 OCFS): per estensione, si può dedurre da questo disposto che il Presidente - come in casu - sia anche competente per statuire su altre misure provvisionali (cfr. disp. 1 della decisione impugnata).
c) L'art. 60 cpv. 4 LEspr, sito nel capo VI relativo alla stima, prevede invero una derogazione generale a questo ordinamento. Esso stabilisce che, se le parti si dichiarano d'accordo, il Presidente o il supplente da lui designato decide al termine della procedura di conciliazione, senza la partecipazione degli altri membri. Non è necessario decidere se questa possibilità di deroga alla regola della deliberazione collegiale sia applicabile anche nella procedura di retrocessione prevista al capo IX della legge, al che - prima facie - nulla sembrerebbe opporsi. Nel caso in esame, infatti, non v'è stato alcun accordo tra le parti a che il Presidente si pronunciasse da solo, senza l'intervento dei due membri, sull'azione di retrocessione. A tal riguardo giova rilevare che l'accordo, cui l'art. 60 cpv. 4 LEspr allude, cade nel novero di quelli che debbono esser contenuti nel processo verbale dell'udienza di conciliazione (art. 49 cpv. 1 lett. b LEspr) e che debbono esser firmati dalle parti, come espressamente esige il capoverso secondo di tale disposizione e precisa per i verbali di tutte le udienze l'art. 12, cpv. 2 lett. c, d e cpv. 3 OCFS. Per la validità di un simile accordo è quindi richiesta la forma scritta, che in casu manifestamente fa difetto. Per questa ragione, d'altronde, non si può neppure scorgere un accordo tra le parti, o una rinuncia degli espropriati a prevalersi di tale difetto formale, nel fatto che nella procedura di ricorso questo argomento non sia stato evocato, dal momento che - nel quadro delle conclusioni prese - il Tribunale federale applica il diritto d'ufficio ed esercita anche mansioni di sorveglianza.
d) In un caso in cui era confrontato ad una situazione inversa - decisione sull'ammissibilità di una pretesa presentata dopo il termine per le notificazioni adottata dal plenum della Commissione nel giudizio di merito, invece che dal solo Presidente con giudizio preliminare - il Tribunale federale ha tuttavia rinunciato ad intervenire d'ufficio, per la doppia ragione che simile irregolarità non aveva pregiudicato i diritti delle parti e non v'era motivo di ritenere che il Presidente avesse avuto opinione divergente da quella dei membri (DTF 106 Ib 202 consid. 1a; cfr. anche DTF 64 I 230 /31). Questa giurisprudenza non può manifestamente esser applicata nel caso in esame: sull'esito della causa, ove la decisione fosse stata presa rettamente dalla Commissione anziché dal solo Presidente, si possono fare solo delle congetture, poiché la Commissione decide le questioni di diritto a semplice maggioranza, e solo in materia di fissazione dell'indennità, quando i membri specialisti non sono concordi, spetta al Presidente di determinarne l'ammontare, restando entro gli estremi delle loro proposte (cfr. art. 53 OCFS). D'altro canto, i ricorrenti sarebbero privati della doppia giurisdizione che la legge loro assicura (cfr. DTF 116 Ib 254 consid. 2c), poiché di massima tale garanzia è pienamente effettiva solo se le due istanze giudicano nella composizione prescritta.
e) Discende da queste considerazioni che, pronunciandosi da solo sul merito della controversia, il Presidente supplente ha esercitato competenze che appartengono esclusivamente alla Commissione in virtù degli art. 64 lett. 1 e 108 LEspr. Lesivo del diritto federale, il dispositivo 2 della decisione impugnata deve quindi essere dichiarato nullo in accoglimento del ricorso già per questo motivo. Ciò posto, spetterà alla Commissione, esperita l'istruttoria necessaria, di pronunciarsi in prima istanza sull'azione proposta dagli espropriati. La domanda dei ricorrenti tendente a che il Tribunale federale si pronunci direttamente sull'azione non può esser esaminata in difetto di una decisione dell'istanza inferiore.
Nulla impedisce beninteso - e l'economia di giudizio potrebbe anzi far apparire opportuno - che la Commissione di stima, esperite le prove necessarie, si pronunci mediante giudizi parziali sul principio della retrocessione, rispettivamente sulla questione di sapere, ove tale pretesa fosse nata, se la retrocessione in natura debba esser sostituita da una pretesa di risarcimento del danno derivante dall'impossibilità di attuarla in tutto o in parte. A questo proposito giova comunque rilevare che la circostanza per cui l'espropriante abbia nel frattempo modificato lo stato di fatto o di diritto del fondo da restituire, ad esempio gravandolo di servitù, non osta di per sé necessariamente alla retrocessione (HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, Berna 1935, n. 9 ad art. 106; WEIBEL in HESS/WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Berna 1986, Vol. I, n. 5 ad art. 106). | it | Art. 60, art. 64 let. i et art. 108 LEx: compétence pour statuer sur le droit de l'exproprié d'exiger la rétrocession et les réclamations qui s'y rattachent. Le Président de la Commission fédérale d'estimation n'est pas compétent pour statuer seul sur la demande de rétrocession. Cette compétence appartient exclusivement à la Commission. Possibilité d'un accord entre les parties selon l'art. 60 al. 4 LEx? Question laissée indécise (consid. 3a-e). | fr | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-105%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,842 | 117 Ib 105 | 117 Ib 105
Sachverhalt ab Seite 106
Nel settembre del 1972 il Presidente della Commissione federale di stima del circondario 13 (CFS) dichiarò aperte ad istanza delle Ferrovie federali svizzere (FFS o esproprianti) due procedure di espropriazione. La prima era destinata all'acquisto nei Comuni di Lamone, Manno e Bioggio dei diritti necessari alla costruzione della nuova stazione merci di Lugano-Vedeggio; la seconda, limitata al solo Comune di Manno, aveva per scopo, quale espropriazione preventiva, di assicurare il futuro ampliamento delle progettate istigazioni ferroviarie.
Secondo le tabelle di espropriazione e le precisazioni fatte dalle parti all'udienza di conciliazione, furono colpite da questa seconda espropriazione preventiva anche le particelle 803 p, 827 p (poi 830) e 829 p (poi 831), che figuravano avere una superficie complessiva di 6824 m2 e che appartenevano in comproprietà per parti uguali ai fratelli A., B. e C. X. (in seguito: gli espropriati). La decisione del 15 febbraio 1974, con la quale la CFS si era pronunciata sull'indennità dovuta agli espropriati, fu impugnata dalle FFS con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale, mentre gli espropriati si avvalsero del ricorso adesivo. Dopo che una delegazione del Tribunale federale, con l'ausilio di esperti della Commissione federale superiore di stima, ebbe proceduto ad istruzione, le FFS recedettero dal loro gravame, provocando la decadenza del ricorso adesivo degli espropriati: la causa fu stralciata dai ruoli del Tribunale federale con decreto del 18 settembre 1974.
A A. X., decesso, sono succedute la vedova D. ed i figli E., F., G. e H. Y. D'altro canto, le particelle dei fratelli X. a suo tempo espropriate sono state incluse, insieme con altri fondi espropriati, nella nuova particella 433 delle FFS, della superficie complessiva di m2 149 740, tranne una striscia che ha servito all'allargamento della strada cantonale n. 376.
Con istanza del 23 marzo 1989 gli espropriati chiesero al Presidente della CFS l'adozione di misure provvisionali volte ad impedire alle FFS di disporre della parte della particella n. 433 corrispondente ai fondi loro espropriati: essi preannunciavano l'inoltro di una domanda di retrocessione fondata sugli art. 102 segg. LEspr.
La pratica fu trasmessa per il disbrigo dal Presidente della CFS al Presidente supplente. Questi, dopo aver adottato in via superprovvisionale misure cautelative con decisione del 10 aprile 1989 e richiesto osservazioni alle FFS, convocò le parti ad un'udienza che ebbe luogo il 23 maggio 1989. Il primo giugno seguente, gli espropriati hanno inoltrato alla CFS un'azione di retrocessione e di risarcimento dei danni. In via principale essi chiedono che le FFS siano condannate - contro rimborso dell'indennità di espropriazione - a restituire loro la parte della nuova part. 433 corrispondente ai vecchi fondi espropriati, dopo averla liberata dall'onere di diritto di superficie costituito dalle esproprianti a favore della G. S.A., riconosciuto inefficace; in via subordinata, essi postulano la retrocessione dei suddetti terreni, gravati dall'onere costituito dalle FFS a favore della citata superficiaria, e la condanna delle esproprianti al risarcimento dell'ulteriore danno, valutato in almeno fr. 1'500'000.--; infine, in via più subordinata ancora, essi chiedono che le FFS siano condannate a pagar loro un importo di almeno 3 milioni di franchi a titolo di risarcimento danni, ove risultasse che la retrocessione non è possibile.
Con decisione del 9 giugno 1989, notificata il 17 giugno 1989, il Presidente supplente della CFS ha respinto, perché priva di oggetto, l'istanza 23 marzo 1989 tendente all'adozione di misure cautelari su parte del fondo n. 433 delle FFS, revocando la misura supercautelare precedentemente emanata (disp. n. 1, e § ). Inoltre, a proposito dell'azione di retrocessione, egli ha stabilito quanto segue (disp. 2):
2. L'azione di retrocessione 1o giugno 1989, presentata dai ricorrenti (recte: attori) sarà esaminata limitatamente alla richiesta subordinata, ossia all'eventuale risarcimento dei danni subiti, e ciò nell'ambito dell'art. 104 cpv. 2 LEspr, a meno di una richiesta di sospensione da parte degli espropriati, per eventualmente far annullare davanti al giudice civile il diritto di superficie concesso a favore di G. S.A. da parte delle FFS, relativamente al mappale 433 RFP di Manno.
Con ricorso di diritto amministrativo del 14 agosto 1989, consegnato alla posta il 17 agosto successivo, gli espropriati hanno impugnato questa decisione, domandandone l'annullamento. Essi hanno chiesto altresì l'accoglimento della loro azione del 1o giugno 1989, riproponendone la domanda principale e le due subordinate, e postulano l'adozione di misure provvisionali.
Dopo essersi espresse sulle richieste misure cautelari, le parti hanno concluso nel merito. Il Presidente supplente e le FFS hanno chiesto la reiezione del gravame, che secondo le esproprianti è parzialmente temerario; la G. S.A. (superficiaria) si è invece limitata a postulare che il ricorso venga respinto nella misura in cui esso chiede l'annullamento del diritto di superficie costituito a di lei favore, rimettendosi per il resto al giudizio del Tribunale federale.
Con decreto del giudice delegato del 7 gennaio 1991 la causa è stata sospesa a richiesta dei ricorrenti, trattative di transazione essendo in corso con le FFS. Con lettera dell'8 febbraio 1991, i ricorrenti hanno chiesto di riattivare la causa: con comunicazione del 22 febbraio 1991, essi hanno precisato che mantengono il ricorso unicamente contro i dispositivi 2, 3, 4 della decisione del 14 agosto 1989 del Presidente supplente della CFS, ritirando il gravame per quanto concerne il dispositivo 1, il diritto di superficie essendo stato costituito.
Ripresa la causa limitatamente agli oggetti ancora litigiosi, le FFS hanno inoltrato in data 25 giugno 1991 la duplica, confermandosi nelle osservazioni di risposta.
Erwägungen
Dai considerandi:
3. La decisione impugnata è stata presa dal Presidente supplente della CFS, come risulta dal suo tenore. È vero che nelle osservazioni si fa talora allusione alla decisione come se questa fosse stata emanata dalla Commissione: ma ogni dubbio in proposito è dissipato ove si avverta che dagli atti non risulta che la Commissione sia stata costituita (cfr. art. 60 cpv. 1 LEspr), mentre emerge che l'unica udienza indetta (prima dell'insinuazione dell'azione di retrocessione) si è svolta davanti al solo Presidente.
La questione di sapere se la decisione impugnata emani dall'organo competente dev'esser esaminata d'ufficio.
a) Secondo l'elenco non esaustivo (DTF 108 Ib 500 consid. 1b, 503 consid. 21a) contenuto nell'art. 64 LEspr, la Commissione di stima decide segnatamente (lett. i) "sul diritto dell'espropriato di ottenere la retrocessione e sulle pretese che vi si connettono". Questa disposizione rinvia all'art. 108 LEspr, il quale ribadisce esplicitamente che, qualora il diritto di ottenere la retrocessione sia contestato o le parti non possono intendersi sull'importo della controprestazione, spetta alla Commissione di stima decidere, sotto riserva del ricorso di diritto amministrativo. Dal canto suo, l'art. 60 cpv. 1 LEspr prescrive che la Commissione di stima delibera "in composizione trimembre" ("in der Besetzung von drei Mitgliedern"); il testo francese, più esplicito, prevede che "pour pouvoir délibérer, la Commission d'estimation doit être formée de trois membres".
b) La legge e l'ordinanza del Tribunale federale sulle Commissioni federali di stima del 24 aprile 1972 (OCFS - RS 711.1) menzionano i casi, in cui il Presidente decide o può decidere come giudice unico. La prima prevede ch'egli statuisce da solo sulla concessione della procedura abbreviata (art. 33 LEspr, cfr. DTF 112 Ib 240 segg. consid. 2b, c), come pure sulle domande d'anticipata immissione in possesso, a meno che non giudichi necessario l'intervento dei membri o se un tale intervento è chiesto da una parte (art. 76 cpv. 2, 64 lett. g LEspr). L'ordinanza precisa che il Presidente si pronuncia sull'ammissibilità di opposizioni e domande presentate dopo scaduti i termini per le notifiche ai sensi degli art. 39 e 40 rispettivamente 41 della legge (art. 19 cpv. 1 OCFS), e ch'egli assume le prove a futura memoria necessarie, sia o non sia ancora stato aperto un procedimento di espropriazione (art. 51 OCFS): per estensione, si può dedurre da questo disposto che il Presidente - come in casu - sia anche competente per statuire su altre misure provvisionali (cfr. disp. 1 della decisione impugnata).
c) L'art. 60 cpv. 4 LEspr, sito nel capo VI relativo alla stima, prevede invero una derogazione generale a questo ordinamento. Esso stabilisce che, se le parti si dichiarano d'accordo, il Presidente o il supplente da lui designato decide al termine della procedura di conciliazione, senza la partecipazione degli altri membri. Non è necessario decidere se questa possibilità di deroga alla regola della deliberazione collegiale sia applicabile anche nella procedura di retrocessione prevista al capo IX della legge, al che - prima facie - nulla sembrerebbe opporsi. Nel caso in esame, infatti, non v'è stato alcun accordo tra le parti a che il Presidente si pronunciasse da solo, senza l'intervento dei due membri, sull'azione di retrocessione. A tal riguardo giova rilevare che l'accordo, cui l'art. 60 cpv. 4 LEspr allude, cade nel novero di quelli che debbono esser contenuti nel processo verbale dell'udienza di conciliazione (art. 49 cpv. 1 lett. b LEspr) e che debbono esser firmati dalle parti, come espressamente esige il capoverso secondo di tale disposizione e precisa per i verbali di tutte le udienze l'art. 12, cpv. 2 lett. c, d e cpv. 3 OCFS. Per la validità di un simile accordo è quindi richiesta la forma scritta, che in casu manifestamente fa difetto. Per questa ragione, d'altronde, non si può neppure scorgere un accordo tra le parti, o una rinuncia degli espropriati a prevalersi di tale difetto formale, nel fatto che nella procedura di ricorso questo argomento non sia stato evocato, dal momento che - nel quadro delle conclusioni prese - il Tribunale federale applica il diritto d'ufficio ed esercita anche mansioni di sorveglianza.
d) In un caso in cui era confrontato ad una situazione inversa - decisione sull'ammissibilità di una pretesa presentata dopo il termine per le notificazioni adottata dal plenum della Commissione nel giudizio di merito, invece che dal solo Presidente con giudizio preliminare - il Tribunale federale ha tuttavia rinunciato ad intervenire d'ufficio, per la doppia ragione che simile irregolarità non aveva pregiudicato i diritti delle parti e non v'era motivo di ritenere che il Presidente avesse avuto opinione divergente da quella dei membri (DTF 106 Ib 202 consid. 1a; cfr. anche DTF 64 I 230 /31). Questa giurisprudenza non può manifestamente esser applicata nel caso in esame: sull'esito della causa, ove la decisione fosse stata presa rettamente dalla Commissione anziché dal solo Presidente, si possono fare solo delle congetture, poiché la Commissione decide le questioni di diritto a semplice maggioranza, e solo in materia di fissazione dell'indennità, quando i membri specialisti non sono concordi, spetta al Presidente di determinarne l'ammontare, restando entro gli estremi delle loro proposte (cfr. art. 53 OCFS). D'altro canto, i ricorrenti sarebbero privati della doppia giurisdizione che la legge loro assicura (cfr. DTF 116 Ib 254 consid. 2c), poiché di massima tale garanzia è pienamente effettiva solo se le due istanze giudicano nella composizione prescritta.
e) Discende da queste considerazioni che, pronunciandosi da solo sul merito della controversia, il Presidente supplente ha esercitato competenze che appartengono esclusivamente alla Commissione in virtù degli art. 64 lett. 1 e 108 LEspr. Lesivo del diritto federale, il dispositivo 2 della decisione impugnata deve quindi essere dichiarato nullo in accoglimento del ricorso già per questo motivo. Ciò posto, spetterà alla Commissione, esperita l'istruttoria necessaria, di pronunciarsi in prima istanza sull'azione proposta dagli espropriati. La domanda dei ricorrenti tendente a che il Tribunale federale si pronunci direttamente sull'azione non può esser esaminata in difetto di una decisione dell'istanza inferiore.
Nulla impedisce beninteso - e l'economia di giudizio potrebbe anzi far apparire opportuno - che la Commissione di stima, esperite le prove necessarie, si pronunci mediante giudizi parziali sul principio della retrocessione, rispettivamente sulla questione di sapere, ove tale pretesa fosse nata, se la retrocessione in natura debba esser sostituita da una pretesa di risarcimento del danno derivante dall'impossibilità di attuarla in tutto o in parte. A questo proposito giova comunque rilevare che la circostanza per cui l'espropriante abbia nel frattempo modificato lo stato di fatto o di diritto del fondo da restituire, ad esempio gravandolo di servitù, non osta di per sé necessariamente alla retrocessione (HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, Berna 1935, n. 9 ad art. 106; WEIBEL in HESS/WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Berna 1986, Vol. I, n. 5 ad art. 106). | it | Art. 60, art. 64 let. i e art. 108 Lespr: Competenza a decidere sul diritto dell'espropriato di ottenere la retrocessione e sulle pretese connesse. Il Presidente della Commissione federale di stima non è competente a decidere da solo nel merito di una azione di retrocessione. Tale competenza appartiene esclusivamente alla Commissione. Possibilità di un accordo delle parti in applicazione dell'art. 60 cpv. 4 LEspr? Questione lasciata aperta (consid. 3a-e). | it | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-105%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,843 | 117 Ib 111 | 117 Ib 111
Sachverhalt ab Seite 112
Am 6. September 1985 leiteten die Schweizerischen Bundesbahnen das eisenbahnrechtliche Plangenehmigungsverfahren für den Um- und Ausbau des Hauptbahnhofes Zürich sowie für den Innenausbau des Bahnhofes Museumstrasse ein. Im Verlaufe des Verfahrens wurde die Vorlage aufgeteilt. Nach Bewilligung eines ersten Projektes über den Um- und Ausbau des Aufnahmegebäudes erteilte das Bundesamt für Verkehr dem Projekt "Zürich Hauptbahnhof, architektonische Gestaltung der Fassaden und des Bauvolumens des Nordtraktes" am 28. September 1987 die Genehmigung. Gegen die Plangenehmigungsverfügung erhob neben dem Schweizer Heimatschutz auch die Stadt Zürich Beschwerde. Sie stellte den Antrag, das Verfügungs-Dispositiv sei mit dem Vorbehalt zu ergänzen, dass die erweiterten kommerziellen Nutzungen des künftigen Hauptbahnhofes Zürich nicht Objekt vorliegender Genehmigung seien und einer kommunalen Baubewilligung bedürften. Das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement wies die Beschwerde am 6. September 1988 ab, soweit es auf sie eintrat. Hierauf wandte sich die Stadt Zürich mit Beschwerde an den Bundesrat, der die Eingabe nach Durchführung eines Meinungsaustausches über die Frage der Zuständigkeit dem Bundesgericht zur Behandlung überwies. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der angefochtene Entscheid des EVED erging auf Beschwerde gegen die im ordentlichen Plangenehmigungsverfahren erlassene Verfügung des Bundesamtes für Verkehr (vgl. Art. 20 lit. b und Art. 29 der Verordnung vom 23. Dezember 1932 über die Planvorlagen für Eisenbahnbauten; SR 742.142) und stellt somit ebenfalls eine Verfügung über Pläne dar, die weder mit einer Enteignung noch mit einer Landumlegung zusammenhängt und daher gemäss Art. 99 lit. c OG grundsätzlich nicht der Verwaltungsgerichtsbarkeit unterliegt. Die Stadt Zürich ficht jedoch nicht den Inhalt dieser Pläne und deren Genehmigung an sich an, sondern ersucht um Feststellung, dass gewisse kommerzielle Nutzungen des Bahnareals nicht Gegenstand der Plangenehmigung bildeten, sondern einer kommunalen Baubewilligung bedürften. Damit wirft sie im Lichte von Art. 18 und 18a des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101) die Frage der Zuständigkeit von Bund oder Kanton zur Bewilligung der fraglichen Nutzungen auf. Diese Frage der Abgrenzung eidgenössischen und kantonalen Rechts ist - sofern sie sich nicht vorfrageweise in einem Baubewilligungs- oder Plangenehmigungsverfahren stellt - in einem sogenannten (selbständigen) Anstandsverfahren nach Art. 40 lit. a EBG zu beurteilen, welches letztinstanzlich mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht führt (BGE 111 Ib 249 E. 5, BGE 116 Ib 403 ff.). Unter diesen Umständen kann die Beschwerde der Stadt Zürich gleich wie in einem Anstandsverfahren als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegengenommen und behandelt werden. Dabei kann offenbleiben, wie vorzugehen wäre, wenn die Beschwerdeführerin gleichzeitig auch den Inhalt der Pläne angefochten hätte.
b) Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist befugt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 103 lit. a OG), ferner jede andere Person, Organisation oder Behörde, die das Bundesrecht zur Beschwerde ermächtigt (Art. 103 lit. c OG).
Das Bundesrecht enthält keine ausdrückliche Ermächtigung der Gemeinde, im Verfahren nach Art. 40 EBG Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu erheben. Es fragt sich deshalb, ob die Stadt Zürich als berührt im Sinne von Art. 103 lit. a OG gelten könne. Das ist zu bejahen. Zwar hat die Beschwerdeführerin - wie dargelegt - nicht ein selbständiges Anstandsverfahren nach Art. 40 EBG eingeleitet, sondern im Plangenehmigungsverfahren verlangt, dass das kommunalrechtliche Baubewilligungsverfahren ausdrücklich vorbehalten werde; inhaltlich kommt ihr Antrag jedoch einem Begehren nach Art. 40 EBG auf Feststellung der Zuständigkeit zur Bewilligung von Bauten auf Bahnareal gleich. In einem solchen durch die Gemeinde veranlassten Anstandsverfahren wäre diese Partei und unmittelbare Adressatin der Feststellungsverfügung und damit ohne weiteres zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde befugt (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. A. 1983, S. 167 ff.; FRITZ GYGI, Vom Beschwerderecht in der Bundesverwaltungsrechtspflege, "recht" 1986 S. 8 f.). Dass die Stadt Zürich ein schutzwürdiges eigenes Interesse an der Klärung der Frage hat, ob die städtische Baupolizeibehörde zur Durchführung des Baubewilligungsverfahrens für bestimmte Bauvorhaben zuständig sei, liegt auf der Hand. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. | de | Art. 99 lit. c OG, Art. 18 und Art. 18a EBG; Bahnhof-Umbau, Anfechtung einer im ordentlichen eisenbahnrechtlichen Verfahren ergangenen Plangenehmigungsverfügung. Wird nicht der Inhalt der Pläne angefochten, sondern die Frage aufgeworfen, ob der Bund oder der Kanton zur Bewilligung der vorgesehenen Nutzungen zuständig sei, so ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde und nicht die verwaltungsrechtliche Beschwerde an den Bundesrat gegeben (E. 1a). Beschwerdebefugnis der Gemeinde (E. 1b). | de | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-111%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,844 | 117 Ib 111 | 117 Ib 111
Sachverhalt ab Seite 112
Am 6. September 1985 leiteten die Schweizerischen Bundesbahnen das eisenbahnrechtliche Plangenehmigungsverfahren für den Um- und Ausbau des Hauptbahnhofes Zürich sowie für den Innenausbau des Bahnhofes Museumstrasse ein. Im Verlaufe des Verfahrens wurde die Vorlage aufgeteilt. Nach Bewilligung eines ersten Projektes über den Um- und Ausbau des Aufnahmegebäudes erteilte das Bundesamt für Verkehr dem Projekt "Zürich Hauptbahnhof, architektonische Gestaltung der Fassaden und des Bauvolumens des Nordtraktes" am 28. September 1987 die Genehmigung. Gegen die Plangenehmigungsverfügung erhob neben dem Schweizer Heimatschutz auch die Stadt Zürich Beschwerde. Sie stellte den Antrag, das Verfügungs-Dispositiv sei mit dem Vorbehalt zu ergänzen, dass die erweiterten kommerziellen Nutzungen des künftigen Hauptbahnhofes Zürich nicht Objekt vorliegender Genehmigung seien und einer kommunalen Baubewilligung bedürften. Das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement wies die Beschwerde am 6. September 1988 ab, soweit es auf sie eintrat. Hierauf wandte sich die Stadt Zürich mit Beschwerde an den Bundesrat, der die Eingabe nach Durchführung eines Meinungsaustausches über die Frage der Zuständigkeit dem Bundesgericht zur Behandlung überwies. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der angefochtene Entscheid des EVED erging auf Beschwerde gegen die im ordentlichen Plangenehmigungsverfahren erlassene Verfügung des Bundesamtes für Verkehr (vgl. Art. 20 lit. b und Art. 29 der Verordnung vom 23. Dezember 1932 über die Planvorlagen für Eisenbahnbauten; SR 742.142) und stellt somit ebenfalls eine Verfügung über Pläne dar, die weder mit einer Enteignung noch mit einer Landumlegung zusammenhängt und daher gemäss Art. 99 lit. c OG grundsätzlich nicht der Verwaltungsgerichtsbarkeit unterliegt. Die Stadt Zürich ficht jedoch nicht den Inhalt dieser Pläne und deren Genehmigung an sich an, sondern ersucht um Feststellung, dass gewisse kommerzielle Nutzungen des Bahnareals nicht Gegenstand der Plangenehmigung bildeten, sondern einer kommunalen Baubewilligung bedürften. Damit wirft sie im Lichte von Art. 18 und 18a des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101) die Frage der Zuständigkeit von Bund oder Kanton zur Bewilligung der fraglichen Nutzungen auf. Diese Frage der Abgrenzung eidgenössischen und kantonalen Rechts ist - sofern sie sich nicht vorfrageweise in einem Baubewilligungs- oder Plangenehmigungsverfahren stellt - in einem sogenannten (selbständigen) Anstandsverfahren nach Art. 40 lit. a EBG zu beurteilen, welches letztinstanzlich mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht führt (BGE 111 Ib 249 E. 5, BGE 116 Ib 403 ff.). Unter diesen Umständen kann die Beschwerde der Stadt Zürich gleich wie in einem Anstandsverfahren als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegengenommen und behandelt werden. Dabei kann offenbleiben, wie vorzugehen wäre, wenn die Beschwerdeführerin gleichzeitig auch den Inhalt der Pläne angefochten hätte.
b) Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist befugt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 103 lit. a OG), ferner jede andere Person, Organisation oder Behörde, die das Bundesrecht zur Beschwerde ermächtigt (Art. 103 lit. c OG).
Das Bundesrecht enthält keine ausdrückliche Ermächtigung der Gemeinde, im Verfahren nach Art. 40 EBG Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu erheben. Es fragt sich deshalb, ob die Stadt Zürich als berührt im Sinne von Art. 103 lit. a OG gelten könne. Das ist zu bejahen. Zwar hat die Beschwerdeführerin - wie dargelegt - nicht ein selbständiges Anstandsverfahren nach Art. 40 EBG eingeleitet, sondern im Plangenehmigungsverfahren verlangt, dass das kommunalrechtliche Baubewilligungsverfahren ausdrücklich vorbehalten werde; inhaltlich kommt ihr Antrag jedoch einem Begehren nach Art. 40 EBG auf Feststellung der Zuständigkeit zur Bewilligung von Bauten auf Bahnareal gleich. In einem solchen durch die Gemeinde veranlassten Anstandsverfahren wäre diese Partei und unmittelbare Adressatin der Feststellungsverfügung und damit ohne weiteres zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde befugt (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. A. 1983, S. 167 ff.; FRITZ GYGI, Vom Beschwerderecht in der Bundesverwaltungsrechtspflege, "recht" 1986 S. 8 f.). Dass die Stadt Zürich ein schutzwürdiges eigenes Interesse an der Klärung der Frage hat, ob die städtische Baupolizeibehörde zur Durchführung des Baubewilligungsverfahrens für bestimmte Bauvorhaben zuständig sei, liegt auf der Hand. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. | de | Art. 99 let. c OJ, art. 18 et art. 18a LCF. Transformation d'une gare; contestation d'une décision d'approbation des plans issue de la procédure ordinaire en matière de construction de chemins de fer. Le recours de droit administratif est recevable, à l'exclusion du recours administratif au Conseil fédéral, lorsque le litige ne porte pas sur l'ouvrage prévu par les plans mais sur la compétence fédérale ou cantonale pour autoriser les utilisations auxquelles celui-ci est destiné (consid. 1a). Qualité pour recourir de la commune (consid. 1b). | fr | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-111%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,845 | 117 Ib 111 | 117 Ib 111
Sachverhalt ab Seite 112
Am 6. September 1985 leiteten die Schweizerischen Bundesbahnen das eisenbahnrechtliche Plangenehmigungsverfahren für den Um- und Ausbau des Hauptbahnhofes Zürich sowie für den Innenausbau des Bahnhofes Museumstrasse ein. Im Verlaufe des Verfahrens wurde die Vorlage aufgeteilt. Nach Bewilligung eines ersten Projektes über den Um- und Ausbau des Aufnahmegebäudes erteilte das Bundesamt für Verkehr dem Projekt "Zürich Hauptbahnhof, architektonische Gestaltung der Fassaden und des Bauvolumens des Nordtraktes" am 28. September 1987 die Genehmigung. Gegen die Plangenehmigungsverfügung erhob neben dem Schweizer Heimatschutz auch die Stadt Zürich Beschwerde. Sie stellte den Antrag, das Verfügungs-Dispositiv sei mit dem Vorbehalt zu ergänzen, dass die erweiterten kommerziellen Nutzungen des künftigen Hauptbahnhofes Zürich nicht Objekt vorliegender Genehmigung seien und einer kommunalen Baubewilligung bedürften. Das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement wies die Beschwerde am 6. September 1988 ab, soweit es auf sie eintrat. Hierauf wandte sich die Stadt Zürich mit Beschwerde an den Bundesrat, der die Eingabe nach Durchführung eines Meinungsaustausches über die Frage der Zuständigkeit dem Bundesgericht zur Behandlung überwies. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der angefochtene Entscheid des EVED erging auf Beschwerde gegen die im ordentlichen Plangenehmigungsverfahren erlassene Verfügung des Bundesamtes für Verkehr (vgl. Art. 20 lit. b und Art. 29 der Verordnung vom 23. Dezember 1932 über die Planvorlagen für Eisenbahnbauten; SR 742.142) und stellt somit ebenfalls eine Verfügung über Pläne dar, die weder mit einer Enteignung noch mit einer Landumlegung zusammenhängt und daher gemäss Art. 99 lit. c OG grundsätzlich nicht der Verwaltungsgerichtsbarkeit unterliegt. Die Stadt Zürich ficht jedoch nicht den Inhalt dieser Pläne und deren Genehmigung an sich an, sondern ersucht um Feststellung, dass gewisse kommerzielle Nutzungen des Bahnareals nicht Gegenstand der Plangenehmigung bildeten, sondern einer kommunalen Baubewilligung bedürften. Damit wirft sie im Lichte von Art. 18 und 18a des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101) die Frage der Zuständigkeit von Bund oder Kanton zur Bewilligung der fraglichen Nutzungen auf. Diese Frage der Abgrenzung eidgenössischen und kantonalen Rechts ist - sofern sie sich nicht vorfrageweise in einem Baubewilligungs- oder Plangenehmigungsverfahren stellt - in einem sogenannten (selbständigen) Anstandsverfahren nach Art. 40 lit. a EBG zu beurteilen, welches letztinstanzlich mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht führt (BGE 111 Ib 249 E. 5, BGE 116 Ib 403 ff.). Unter diesen Umständen kann die Beschwerde der Stadt Zürich gleich wie in einem Anstandsverfahren als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegengenommen und behandelt werden. Dabei kann offenbleiben, wie vorzugehen wäre, wenn die Beschwerdeführerin gleichzeitig auch den Inhalt der Pläne angefochten hätte.
b) Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist befugt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 103 lit. a OG), ferner jede andere Person, Organisation oder Behörde, die das Bundesrecht zur Beschwerde ermächtigt (Art. 103 lit. c OG).
Das Bundesrecht enthält keine ausdrückliche Ermächtigung der Gemeinde, im Verfahren nach Art. 40 EBG Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu erheben. Es fragt sich deshalb, ob die Stadt Zürich als berührt im Sinne von Art. 103 lit. a OG gelten könne. Das ist zu bejahen. Zwar hat die Beschwerdeführerin - wie dargelegt - nicht ein selbständiges Anstandsverfahren nach Art. 40 EBG eingeleitet, sondern im Plangenehmigungsverfahren verlangt, dass das kommunalrechtliche Baubewilligungsverfahren ausdrücklich vorbehalten werde; inhaltlich kommt ihr Antrag jedoch einem Begehren nach Art. 40 EBG auf Feststellung der Zuständigkeit zur Bewilligung von Bauten auf Bahnareal gleich. In einem solchen durch die Gemeinde veranlassten Anstandsverfahren wäre diese Partei und unmittelbare Adressatin der Feststellungsverfügung und damit ohne weiteres zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde befugt (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. A. 1983, S. 167 ff.; FRITZ GYGI, Vom Beschwerderecht in der Bundesverwaltungsrechtspflege, "recht" 1986 S. 8 f.). Dass die Stadt Zürich ein schutzwürdiges eigenes Interesse an der Klärung der Frage hat, ob die städtische Baupolizeibehörde zur Durchführung des Baubewilligungsverfahrens für bestimmte Bauvorhaben zuständig sei, liegt auf der Hand. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. | de | Art. 99 lett. c OG, art. 18 e art. 18a LFer; trasformazione di una stazione; contestazione di una decisione di approvazione dei piani emanata secondo la procedura ordinaria in materia di costruzioni ferroviarie. Ove non sia impugnato il contenuto dei piani, ma sia litigioso se spetti alla Confederazione o al cantone di autorizzare le utilizzazioni previste nei piani, è esperibile il ricorso di diritto amministrativo e non il ricorso amministrativo al Consiglio federale (consid. 1a). Legittimazione ricorsuale del comune (consid. 1b). | it | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-111%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,846 | 117 Ib 114 | 117 Ib 114
Sachverhalt ab Seite 115
Am 27. Dezember 1989 bezeichnete das Bundesamt für Verkehr im Anstandsverfahren nach Art. 40 Abs. 1 lit. g des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (SR 742.101) 14 Geschäfte auf dem Zürcher S-Bahnhof Stadelhofen als Bahnnebenbetriebe gemäss Art. 39 Abs. 1 und 3 EBG sowie zehn Geschäfte als kommerzielle Nutzungen nach Abs. 4 der gleichen Bestimmung. Zur Frage der Öffnungszeiten äusserte sich das Bundesamt nicht ausdrücklich.
Nachdem von verschiedener Seite gegen diese Verfügung beim Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement Beschwerde geführt worden war, aberkannte dieses am 13. Juli 1990 einem vom Bundesamt als Nebenbetrieb qualifizierten Geschäft diesen Status, sprach ihn dagegen in Abweichung vom erstinstanzlichen Entscheid vier weiteren neu zu. Gegen diesen Entscheid reichten die Mietervereinigung Bahnhof Stadelhofen, die Ochsner Engros AG, die Feldpausch AG, die Spengler AG, die Messer Dolmetsch AG sowie die Schweizerischen Bundesbahnen einerseits, andererseits die Gewerkschaft Verkauf/Handel/Transport/Lebensmittel (VHTL), der Kaufmännische Verband Zürich (KVZ) sowie die Stadt Zürich Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht ein.
Die Geschäfte, denen der Status als Nebenbetrieb nicht zuerkannt worden ist, die Mietervereinigung Bahnhof Stadelhofen und die Schweizerischen Bundesbahnen beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entscheides unter Zusprechung des Nebenbetriebsstatus an alle Betriebe. Die von den Bundesbahnen in die Mietverträge aufgenommenen Geschäftszeiten (von 08.00 Uhr bis 20.00 Uhr) seien zu bestätigen. Das vorliegende Verfahren solle bis zur Hängigmachung des Entscheides über die Ladenöffnungszeiten vor Bundesgericht sistiert werden. Die Verfahren seien dann zusammenzulegen und gemeinsam zu behandeln.
Die Gewerkschaft Verkauf/Handel/Transport/Lebensmittel (VHTL) sowie der Kaufmännische Verband Zürich (KVZ) beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und verschiedenen Geschäften im S-Bahnhof Stadelhofen der Nebenbetriebsstatus zu verweigern. Die Stadt Zürich beantragt, den angefochtenen Entscheid teilweise aufzuheben und festzustellen, dass es sich bei den im Untergeschoss des Bahnhofs Stadelhofen errichteten Läden mit zwei Ausnahmen nicht um Bahnnebenbetriebe im Sinne von Art. 39 Abs. 1-3 EBG handle.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde der Ochsner Engros AG, der Feldpausch AG, der Spengler AG und der Messer Dolmetsch AG ab. Die Beschwerden der Mietervereinigung Bahnhof Stadelhofen, der Schweizerischen Bundesbahnen, der Stadt Zürich und der Gewerkschaft Verkauf/Handel/Transport/Lebensmittel (VHTL) rsp. des Kaufmännischen Verbandes Zürich (KVZ) heisst es, soweit es darauf eintritt, im Sinne der Erwägungen teilweise gut.
Erwägungen
Erwägungen:
4. a) Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann beim Bundesgericht die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, gerügt (Art. 104 lit. a OG) sowie eine unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 104 lit. b OG). Nicht überprüfen kann das Bundesgericht die Angemessenheit des angefochtenen Entscheides (Art. 104 lit. c OG).
Das Bundesgericht kontrolliert die Anwendung des Bundesrechtes von Amtes wegen. Da es an die Begründung der Begehren nicht gebunden ist, kann es die Beschwerde aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den Entscheid mit einer von der Vorinstanz abweichenden Begründung bestätigen (Art. 114 Abs. 1 in fine OG; BGE 115 Ib 57 E. 2b mit Hinweis).
b) Die Frage, ob die Bedürfnisse des Bahnbetriebes oder des Verkehrs einen Nebenbetrieb rechtfertigen, ist grundsätzlich eine Rechts- und keine Ermessensfrage. Ermessensfrage ist, ob bei Bedürfnis nach einem Nebenbetrieb die Bahn von der Befugnis, einen solchen einzurichten, Gebrauch machen will oder nicht (BGE 98 Ib 229 E. 3). Das Bundesgericht überprüft die Frage nach dem Bedürfnis daher grundsätzlich frei und umfassend (BGE 115 Ib 135 E. 3, BGE 112 Ib 428 E. 3 mit Hinweisen). Weil der Begriff des Bedürfnisses aber ein unbestimmter Rechtsbegriff ist, billigt es den Verwaltungsbehörden bei seiner Auslegung und Anwendung einen gewissen Beurteilungsspielraum zu. Es hält sich dabei insbesondere dort zurück, wo Verhältnisse zu beurteilen sind, welche die Verwaltungsbehörden besser kennen und überblicken (BGE 112 Ib 549 E. 1d; vgl. RENÉ A. RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel und Frankfurt 1990, S. 206 ff.). Bei der Würdigung technischer Fragen, deren Beurteilung durch die zuständige Instanz im Grenzbereich zwischen Rechtsanwendung und Ermessensbetätigung liegt, lässt es ebenfalls eine gewisse Zurückhaltung walten. Zu prüfen ist in solchen Fällen, ob die für den Entscheid zuständige Behörde alle wesentlichen Gesichtspunkte vollständig und gewissenhaft geprüft hat (BGE 115 Ib 136 E. 3).
5. Umstritten ist die Auslegung von Art. 39 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101), der lautet:
"1 Wo die Bedürfnisse des Bahnbetriebes und des Verkehrs es
rechtfertigen, sind die Bahnunternehmungen befugt, auf Bahngebiet und in
Zügen Nebenbetriebe einzurichten.
2 Solche Nebenbetriebe unterstehen den Vorschriften über die Gewerbe-,
Gesundheits- und Wirtschaftspolizei sowie den von den zuständigen Behörden
verbindlich erklärten Regelungen über das Arbeitsverhältnis.
3 Soweit indessen Bedürfnisse des Bahnbetriebes und des Verkehrs es
erfordern, finden die Vorschriften von Kantonen und Gemeinden über die
Öffnungs- und Schliessungszeiten keine Anwendung.
4 Einrichtung und Betrieb der auf Erwerb ausgerichteten Nebennutzungen
auf Bahngebiet, die von Bahnbetrieb und -verkehr unabhängig sind,
unterstehen der ordentlichen Gesetzgebung des Bundes und der Kantone."
a) Nach dem Gesetzestext stellt sich zunächst die Frage, ob ein Bedürfnis des Bahnbetriebes oder des Verkehrs die Einrichtung eines Nebenbetriebes rechtfertigt. Erst wenn dies bejaht worden ist, kann geprüft werden, ob im Interesse des Bahnbetriebes und des Verkehrs auch von den ortsüblichen Öffnungs- und Schliessungszeiten abzuweichen ist. Da die beiden Bedürfnisfragen eng miteinander verbunden sind, können sie grundsätzlich im gleichen Verfahren beurteilt werden. Im vorliegenden Fall wurden jedoch die Fragen getrennt, wobei das Bundesamt für Verkehr am 7. Mai 1991 zudem auf ein Gesuch der Stadt Zürich, die Öffnungszeiten der Nebenbetriebe im Bahnhof Stadelhofen zu bestimmen, wegen der vor Bundesgericht hängigen Verfahren nicht eingetreten ist. Es stehe den Parteien frei, nach dem Entscheid des Bundesgerichtes erneut an das Bundesamt zu gelangen.
b) Wenn es auch wünschbar gewesen wäre, die Frage des Charakters als Nebenbetrieb und der Öffnungszeiten vor Bundesgericht gemeinsam zu behandeln, kann doch dem Antrag verschiedener Beschwerdeführerinnen, dies heute direkt zu tun, nicht entsprochen werden. Der Entscheid über die Öffnungszeiten fällt nach Art. 40 Abs. 1 lit. g EBG bei Anständen dem Bundesamt für Verkehr zu. Gegen seine Verfügung steht der Rechtsweg an das Departement und anschliessend an das Bundesgericht offen. Nachdem weder das Bundesamt noch das Departement die Frage der Öffnungszeiten beurteilt haben, fehlt es in diesem Punkt an einer Verfügung nach Art. 5 VwVG, welche das Bundesgericht letztinstanzlich beurteilen könnte (vgl. Art. 97 Abs. 1 OG). Wohl spricht das Bundesamt für Verkehr in seinem Entscheid vom 27. Dezember 1989 von "Nebenbetrieben im Sinn von Art. 39 Abs. 1 und 3 EBG", doch ergibt sich aus der Begründung der Verfügung, dass es das Anstandsverfahren auf die Abklärung des Bedürfnisses nach Abs. 1 beschränkt hat. Zur Beurteilung des Bedürfnisses nach abweichenden Ladenöffnungszeiten gemäss Abs. 3 von Art. 39 EBG kommt es massgebend auf das durch die Eisenbahn im Bahnhof Stadelhofen ausserhalb der normalen Öffnungs- und Schliessungszeiten bewirkte Verkehrsaufkommen an. Zu diesem haben sich aber weder Bundesamt noch Departement bereits geäussert.
Der Entscheid in den vorliegenden Verfahren ist dementsprechend auf die Frage nach dem Charakter als Nebenbetrieb der verschiedenen Geschäfte unter Auslegung von Art. 39 Abs. 1 EBG zu beschränken. Auf das Rechtsbegehren, es seien die Ladenöffnungszeiten der Nebenbetriebe von täglich 08.00 Uhr bis 20.00 Uhr festzusetzen, kann nicht eingetreten werden. Der Antrag der Feldpausch AG, die vorliegenden Verfahren vorläufig zu sistieren, ist mit dem unangefochten gebliebenen Entscheid des Bundesamtes vom 7. Mai 1991 hinfällig geworden. Da das Bundesgericht nicht die im Rahmen von Art. 39 Abs. 3 EBG vorgesehenen Ladenöffnungszeiten zu prüfen hat, kann offenbleiben, ob das entsprechende kantonale oder kommunale Recht auf gewisse Betriebe wegen ausserhalb dieser bundesrechtlichen Regelung liegender Gründe keine Anwendung findet.
6. a) Bei seiner Einführung im Jahre 1957 zielte Art. 39 Abs. 1 EBG mit der Umschreibung, wonach Nebenbetriebe eingerichtet werden können, "wo die Bedürfnisse des Bahnbetriebes und des Verkehrs es rechtfertigen", auf einen relativ begrenzten Kreis von Geschäften und Einrichtungen ab, wie etwa Bahnhofswirtschaften, Speisewagen, Kioske für Zeitungen, Bücher, Lebensmittel und anderen Reisebedarf. Die Bestimmung sollte aber bereits damals den wachsenden Ansprüchen einer zunehmenden Zahl von Reisenden auf Erleichterungen und Annehmlichkeiten unterwegs wie während den Umschlagszeiten in Zügen und auf dem Bahngebiet Rechnung tragen. Während der parlamentarischen Beratung unterstrich der Berichterstatter im Nationalrat, Art. 39 Abs. 1 EBG sei weit gefasst, er decke beispielsweise auch die Einrichtung von Hotels ab, wie sie im Ausland in zahlreichen Bahnhöfen bereits bestünden (Sten. Bull. 1957 NR 724; Votum Bratschi). Ganze Basare und Warenhäuser wolle man aber nicht sich installieren lassen; vorläufig werde nicht dem Beispiel gewisser ausländischer Bahnverwaltungen gefolgt, "die den Passagieren noch alle möglichen andern Gelegenheiten" zur Verfügung stellten (Sten. Bull. 1957 NR 725; Votum Huber).
b) In der Literatur sind unter anderem Bäder, Coiffeursalons, Apotheken, Kioske und Läden für den Reisebedarf, Geldwechselstuben, Bahnhofbuffets, Bahnkinos sowie Kantinen für das Bahnpersonal als Nebenbetriebe bezeichnet worden (JEAN-PIERRE KÄLIN, Das Eisenbahn-Baupolizeirecht, Diss. Zürich 1977, S. 61 f.; vgl. auch JACQUES MEYLAN, Le domaine ferroviaire en droit comparé, thèse Lausanne 1965, S. 196 ff., ROLF TINNER, Rechtsbeziehungen zwischen Bund und Kantonen im Eisenbahnwesen, Diss. Zürich 1941, S. 142 ff.).
c) Das Bundesgericht hatte sich im Jahre 1972 mit der Auslegung von Art. 39 EBG zu beschäftigen, wobei es damals den Nebenbetriebsstatus einer Apotheke im Berner Hauptbahnhof beurteilte. In diesem Entscheid unterstrich das Gericht, dass Art. 39 EGB die Benutzung der Bahn fördern wolle. Der Umfang der von den Bahnunternehmungen zu befriedigenden Bedürfnisse sei nicht ein für allemal gegeben und wachse mit dem Lebensstandard der Bahnbenützer. Diesem Umstand habe der Gesetzgeber Rechnung getragen, indem er als Rechtfertigungsgrund für die Errichtung der Nebenbetriebe einen unbestimmten Rechtsbegriff gewählt habe. Die Art der Bedürfnisse könne sich ändern, vor allem eine Ausweitung erfahren. Die neuen Bedürfnisse müssten dann aber von einer gewissen Stärke sein. Die Befriedigung vereinzelter oder ausgefallener Wünsche, die gelegentlich von Reisenden geäussert würden, gehörten ebensowenig dazu, wie Bedürfnisse, die von den Reisenden ebensogut und ohne Behinderung vor oder nach der Reise befriedigt werden könnten oder die sie ohne Beeinträchtigung ihres Anspruchs auf bequemes Reisen ausserhalb des Bahnbetriebes decken könnten (BGE 98 Ib 231 E. 6).
7. a) Seit 1957 haben sich die Reisegewohnheiten gewandelt. Die Gesetzgeber von Bund, Kantonen und Gemeinden versuchen auf verschiedenen Wegen, sie zugunsten des öffentlichen Verkehrs zu beeinflussen (Konzept Bahn 2000; Umwelt-Abonnemente usw.). Diese Bemühungen decken sich mit Sinn und Zweck von Art. 39 EBG, die Attraktivität des Bahnverkehrs durch die Zulassung von Nebenbetrieben zu steigern. Für den Standpunkt der Stadt Zürich, der Gewerkschaft VHTL und des Kaufmännischen Verbandes Zürich, dass durch Nebenbetriebe nur gerade Bedürfnisse befriedigt werden dürften, die während der Bahnreise entstünden, sprechen weder die Materialien noch der Sinn und Zweck dieser Bestimmung. Eine solch enge Auslegung trüge auch der im Nationalstrassenbereich festzustellenden Entwicklung keine Rechnung.
b) Nach Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 8. März 1960 über die Nationalstrassen (NSG; SR 725.11) können, wo der seitliche Zugang zu den Nationalstrassen verboten ist, "entsprechend den Bedürfnissen, auf Strassengebiet Anlagen errichtet werden, die der Abgabe von Treib- und Schmierstoffen sowie der Versorgung, der Verpflegung und der Beherbergung der Strassenbenützer dienen". Der Betrieb dieser Nebenanlagen untersteht nach Art. 50 NSG insbesondere den Vorschriften über die Gewerbe-, Gesundheits- und Wirtschaftspolizei. Soweit die Bedürfnisse des Verkehrs oder allgemeine Interessen es erfordern, kann das Eidgenössische Departement des Innern abweichende Vorschriften aufstellen (Art. 50 Satz 2 NSG). Gedacht wurde dabei insbesondere an abweichende Öffnungs- und Schliessungszeiten (BBl 1971 I 1111).
Als Nebenanlagen im Sinne von Art. 7 NSG gelten Tank- und damit verbundene Informationsstellen, Verkaufsräume (Kioske), Erfrischungsräume, Restaurants und Beherbergungsbetriebe (Art. 4 Abs. 1 der Verordnung über die Nationalstrassen vom 24. März 1964; NSV, SR 725.111). In seiner Botschaft erklärte der Bundesrat, dass die bisherige Praxis bis an die Grenze des Zulässigen ausgeschöpft worden sei: "So ist in den Autobahnraststätten der Begriff des Kiosks ausgedehnt worden; diese Geschäfte bieten alles an, was der durchreisende Automobilist wünschen mag" (BBl 1971 I 1106).
Bei dieser Ausgangslage ist nicht einzusehen, weshalb im Rahmen des Bahnverkehrs der Begriff des Nebenbetriebes entgegen der Praxis bei den Nationalstrassen restriktiver auszulegen wäre, obwohl die entsprechende gesetzliche Regelung grundsätzlich weiter formuliert ist als jene im Nationalstrassengesetz. Dass Bahnhöfe in oder bei Agglomerationen liegen, während Autobahnraststätten sich ausserhalb solcher entlang von Nationalstrassen finden, vermag daran nichts zu ändern, da dies nur teilweise stimmt und der motorisierte Reisende für einen Einkauf gerade den Vorteil seiner Mobilität hat.
c) Auch der Einwand der Stadt Zürich, Ausnahmebestimmungen seien generell restriktiv auszulegen, überzeugt nicht. Sollte es sich bei Art. 39 EBG überhaupt um eine solche handeln, so ist er doch nach seinem Sinn und Zweck im Rahmen der allgemeinen Regelung und nicht generell restriktiv oder extensiv auszulegen (BGE 114 V 302 E. e; RENÉ A. RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, a.a.O., S. 60, Nr. 20 III b; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Zürich 1990, Rz. 187).
8. Aus dem Gesagten lässt sich nun aber nicht ableiten, dass als Nebenbetrieb jede Geschäftstätigkeit zu gelten hätte, welche die Eisenbahn als Verkehrsmittel attraktiver macht. Zwischen Geschäftstätigkeit und Bahnreiseverkehr hat nach wie vor ein sachlicher Zusammenhang zu bestehen.
a) Im konkreten Fall ist abzuklären, ob an einem bestimmten Ort für eine Geschäftstätigkeit ein Bedürfnis des Bahnbetriebes und des Verkehrs besteht oder nicht. Je nach der Grösse des Bahnhofs, seiner Lage und je nach der Zusammensetzung der ihn frequentierenden Bahnkundschaft variiert die Antwort, welche Aktivität noch als Nebenbetrieb zu gelten hat und welche nicht mehr (BBl 1956 I 251; ROLF TINNER, a.a.O., S. 146). In einem typischen Touristenbahnhof sind andere Bedürfnisse zu befriedigen als in einem vor allem von Pendlern benutzten Bahnhof. Einer Auslegung des Bedürfnisbegriffs losgelöst von den konkreten Umständen, in dem Sinne etwa, dass sämtliche Güter des täglichen Bedarfs wegen der veränderten Reisegewohnheiten und zur Hebung der Sicherheit auf Bahnhöfen generell in Nebenbetrieben angeboten werden dürften, kann nicht gefolgt werden. Als unzulänglich und überholt empfundene kantonale oder kommunale Ladenöffnungszeiten sind nicht durch eine überdehnte Auslegung eisenbahnrechtlicher Regelungen auszuhöhlen - was einen unzulässigen Eingriff in die verfassungsmässige Aufgabenteilung von Bund und Kantonen bedeuten würde -, sondern im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren anzupassen.
b) In Anlehnung an das Nationalstrassenrecht ist der eisenbahnrechtliche Nebenbetrieb grundsätzlich ebenfalls als "Verkaufsraum (Kiosk)" (vgl. Art. 4 Abs. 1 NSV) zu verstehen. Wie die Materialien zeigen, war im Eisenbahnrecht der Begriff des Nebenbetriebes ursprünglich ebenfalls mit der Idee eines "Kiosks" verbunden. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Revision von Art. 39 EBG im Jahre 1982, ging es doch dabei lediglich darum, auf Gesetzesebene klarzustellen, dass Bahnbetriebe nicht nur dort auf ihrem Gebiet kommerziell tätig werden dürfen, wo ein Bedürfnis des Betriebes oder des Verkehrs besteht (BBl 1981 I 336). Geschäftsräume für einen Nebenbetrieb zeichnen sich daher in der Regel durch eine beschränkte Grösse und eine bestimmte, kioskartige Organisation (Schnell-/Selbstbedienung ohne grössere Kundenberatung) aus, wobei sich eine Beschränkung des Angebotes aus den Bedürfnissen der Bahnkunden im Zusammenhang mit ihrer Reisetätigkeit und aus der Art des Bahnhofs ergibt (vgl. ROLF TINNER, a.a.O., S. 143).
c) Die Regelung von Art. 39 Abs. 1 EBG hat keine wirtschaftspolitische Zielsetzung. Sie bezweckt ausschliesslich die bestmögliche Abdeckung der durch den Bahnverkehr beim Personal und den Reisenden entstehenden Bedürfnisse. Die Tatsache, dass ein bestimmtes Bedürfnis des Verkehrs am Bahnhof bereits durch ein Geschäft abgedeckt wird, schliesst daher die Zulassung weiterer Geschäfte als Nebenbetriebe nicht aus. Ein solcher Numerus clausus kann Art. 39 EBG - entgegen den Vorbringen der Stadt Zürich, der Gewerkschaft VHTL und des Kaufmännischen Verbandes Zürich - nicht entnommen werden. Geschäften, die sich mit einem gleichen oder ähnlichen Angebot an den Bahnkunden wenden, müssen im Rahmen einer verfassungskonformen Auslegung von Art. 39 EBG soweit möglich die gleichen Wettbewerbschancen geboten werden.
9. Stadelhofen ist ein stark frequentierter, zentral gelegener Bahnhof der Zürcher S-Bahn. Mit prognostizierten 50 000 ein- und aussteigenden Passagieren pro Tag nimmt er in Zürich die zweite Stelle nach dem Hauptbahnhof ein. Den weitaus grössten Teil der Reisenden machen die Berufspendler aus. An Werktagen verkehren in Stadelhofen rund 450 Züge, 225 in jede Richtung; ab dem Hauptperron 1 die Züge Zürich-einwärts, ab den Perrons 2 und 3 der Auswärtsverkehr in Richtung Meilen, Uster, Rapperswil und Winterthur.
a) Das nach Art. 39 Abs. 1 EBG in Stadelhofen durch Nebenbetriebe zu befriedigende Bedürfnis ist deshalb in erster Linie ein solches von Berufspendlern im Lokalverkehr. Hierauf muss das Angebot vor allem ausgerichtet sein (neben den klassischen Nebenbetrieben oder heutigen Bedürfnissen entsprechenden Weiterentwicklungen von solchen), damit ein Geschäft als Bahnnebenbetrieb anerkannt werden kann. Der Berufspendler muss am Bahnhof - entsprechend den geänderten Arbeits- und Lebensbedingungen in Grossstadt-Agglomerationen - seine Grundlebensbedürfnisse in einer dem Bahnreisen entsprechenden Art und Weise (schneller Kauf beispielsweise von leicht im Zug transportablen Waren) befriedigen können. Insofern ist der allgemeinen Begriffsumschreibung des Departementes zu folgen. Käufe, die normalerweise Zeit in Anspruch nehmen, für die oft mehrere Geschäfte aufgesucht werden, bis sich das Richtige findet, müssen nicht in Bahnnebenbetrieben getätigt werden. Wohl mag es für Pendler wünschenswert erscheinen, auch solche Bedürfnisse auf Bahnareal zu befriedigen, doch ist hierfür auf die kommerzielle Nutzung nach Abs. 4 von Art. 39 EBG zu verweisen. Ein Bedürfnis der Pendler nach einem Nebenbetrieb wegen ihres berufsbedingten Bahnreisens besteht in diesem Fall nicht. Dass ein breites Warenangebot den Bahnhof als solchen attraktiver und das Verbringen der Wartezeiten abwechslungsreicher gestaltet, vermag daran ebensowenig zu ändern wie der Leistungsauftrag der Bundesbahnen. Im Rahmen der kommerziellen Nutzung ist die Einrichtung von Läden mit einem nicht dem Bedürfnis des berufsmässigen Pendlerverkehrs angepassten Warensortiment ohne weiteres möglich.
b) Als missverständlich erweist sich der vom Departement geprägte Begriff des "Spontankaufs". Auf diesen darf der Bahnnebenbetrieb nicht grundsätzlich beschränkt werden. Die Tatsache, dass ein Pendler im Hinblick auf die Inanspruchnahme einer Dienstleistung am Bahnhof gewisse Vorbereitungen noch an seinem Wohnort trifft, lässt nicht den Rückschluss zu, die Dienstleistung entspreche nicht einem Bedürfnis nach Art. 39 Abs. 1 EBG.
Richtig ist, dass es sich beim Angebot um Waren oder Dienstleistungen handeln muss, die "en passant", ohne grossen Zeitaufwand gekauft oder in Anspruch genommen werden. Käufe und Dienstleistungen, die mehr Zeit benötigen, können von den Pendlern - vor allem bei der Lage des Bahnhofs Zürich-Stadelhofen - in Geschäften ausserhalb des Bahnareals vor und nach der Reise (BGE 98 Ib 232 E. 6) getätigt oder beansprucht und auf dem Bahnareal nur im Rahmen der kommerziellen Nutzung angeboten werden. | de | Art. 39 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG); Begriff des Bahnnebenbetriebes im Zürcher S-Bahnhof Stadelhofen. 1. Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichtes (E. 4).
2. Nachdem weder das Bundesamt für Verkehr noch das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement die Frage der Öffnungszeiten der umstrittenen Geschäfte nach Art. 39 Abs. 3 EBG beurteilt haben, kann das Bundesgericht nur die Auslegung von Art. 39 Abs. 1 EBG prüfen (E. 5).
3. Zur Auslegung des Begriffes des Bedürfnisses des Bahnbetriebes und des Verkehrs nach Art. 39 Abs. 1 EBG ist auf die Art, Lage und Grösse des Bahnhofs sowie auf die Zusammensetzung der ihn frequentierenden Bahnkundschaft abzustellen. Der Bahnnebenbetrieb ist - neben traditionell anerkannten Einrichtungen (E. 6) oder heutigen Bedürfnissen entsprechenden Weiterentwicklungen von solchen - analog der Regelung im Nationalstrassenbereich (Art. 4 Abs. 1 der Verordnung über die Nationalstrassen vom 24. März 1964) als kioskartiger Verkaufs- oder Dienstleistungsraum zu verstehen. Er zeichnet sich durch eine beschränkte Grösse und eine kioskartige Organisation aus (Schnell-/ Selbstbedienung ohne grössere Kundenberatung bei beschränktem Warenangebot) (E. 7 u. 8). | de | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-114%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,847 | 117 Ib 114 | 117 Ib 114
Sachverhalt ab Seite 115
Am 27. Dezember 1989 bezeichnete das Bundesamt für Verkehr im Anstandsverfahren nach Art. 40 Abs. 1 lit. g des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (SR 742.101) 14 Geschäfte auf dem Zürcher S-Bahnhof Stadelhofen als Bahnnebenbetriebe gemäss Art. 39 Abs. 1 und 3 EBG sowie zehn Geschäfte als kommerzielle Nutzungen nach Abs. 4 der gleichen Bestimmung. Zur Frage der Öffnungszeiten äusserte sich das Bundesamt nicht ausdrücklich.
Nachdem von verschiedener Seite gegen diese Verfügung beim Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement Beschwerde geführt worden war, aberkannte dieses am 13. Juli 1990 einem vom Bundesamt als Nebenbetrieb qualifizierten Geschäft diesen Status, sprach ihn dagegen in Abweichung vom erstinstanzlichen Entscheid vier weiteren neu zu. Gegen diesen Entscheid reichten die Mietervereinigung Bahnhof Stadelhofen, die Ochsner Engros AG, die Feldpausch AG, die Spengler AG, die Messer Dolmetsch AG sowie die Schweizerischen Bundesbahnen einerseits, andererseits die Gewerkschaft Verkauf/Handel/Transport/Lebensmittel (VHTL), der Kaufmännische Verband Zürich (KVZ) sowie die Stadt Zürich Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht ein.
Die Geschäfte, denen der Status als Nebenbetrieb nicht zuerkannt worden ist, die Mietervereinigung Bahnhof Stadelhofen und die Schweizerischen Bundesbahnen beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entscheides unter Zusprechung des Nebenbetriebsstatus an alle Betriebe. Die von den Bundesbahnen in die Mietverträge aufgenommenen Geschäftszeiten (von 08.00 Uhr bis 20.00 Uhr) seien zu bestätigen. Das vorliegende Verfahren solle bis zur Hängigmachung des Entscheides über die Ladenöffnungszeiten vor Bundesgericht sistiert werden. Die Verfahren seien dann zusammenzulegen und gemeinsam zu behandeln.
Die Gewerkschaft Verkauf/Handel/Transport/Lebensmittel (VHTL) sowie der Kaufmännische Verband Zürich (KVZ) beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und verschiedenen Geschäften im S-Bahnhof Stadelhofen der Nebenbetriebsstatus zu verweigern. Die Stadt Zürich beantragt, den angefochtenen Entscheid teilweise aufzuheben und festzustellen, dass es sich bei den im Untergeschoss des Bahnhofs Stadelhofen errichteten Läden mit zwei Ausnahmen nicht um Bahnnebenbetriebe im Sinne von Art. 39 Abs. 1-3 EBG handle.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde der Ochsner Engros AG, der Feldpausch AG, der Spengler AG und der Messer Dolmetsch AG ab. Die Beschwerden der Mietervereinigung Bahnhof Stadelhofen, der Schweizerischen Bundesbahnen, der Stadt Zürich und der Gewerkschaft Verkauf/Handel/Transport/Lebensmittel (VHTL) rsp. des Kaufmännischen Verbandes Zürich (KVZ) heisst es, soweit es darauf eintritt, im Sinne der Erwägungen teilweise gut.
Erwägungen
Erwägungen:
4. a) Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann beim Bundesgericht die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, gerügt (Art. 104 lit. a OG) sowie eine unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 104 lit. b OG). Nicht überprüfen kann das Bundesgericht die Angemessenheit des angefochtenen Entscheides (Art. 104 lit. c OG).
Das Bundesgericht kontrolliert die Anwendung des Bundesrechtes von Amtes wegen. Da es an die Begründung der Begehren nicht gebunden ist, kann es die Beschwerde aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den Entscheid mit einer von der Vorinstanz abweichenden Begründung bestätigen (Art. 114 Abs. 1 in fine OG; BGE 115 Ib 57 E. 2b mit Hinweis).
b) Die Frage, ob die Bedürfnisse des Bahnbetriebes oder des Verkehrs einen Nebenbetrieb rechtfertigen, ist grundsätzlich eine Rechts- und keine Ermessensfrage. Ermessensfrage ist, ob bei Bedürfnis nach einem Nebenbetrieb die Bahn von der Befugnis, einen solchen einzurichten, Gebrauch machen will oder nicht (BGE 98 Ib 229 E. 3). Das Bundesgericht überprüft die Frage nach dem Bedürfnis daher grundsätzlich frei und umfassend (BGE 115 Ib 135 E. 3, BGE 112 Ib 428 E. 3 mit Hinweisen). Weil der Begriff des Bedürfnisses aber ein unbestimmter Rechtsbegriff ist, billigt es den Verwaltungsbehörden bei seiner Auslegung und Anwendung einen gewissen Beurteilungsspielraum zu. Es hält sich dabei insbesondere dort zurück, wo Verhältnisse zu beurteilen sind, welche die Verwaltungsbehörden besser kennen und überblicken (BGE 112 Ib 549 E. 1d; vgl. RENÉ A. RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel und Frankfurt 1990, S. 206 ff.). Bei der Würdigung technischer Fragen, deren Beurteilung durch die zuständige Instanz im Grenzbereich zwischen Rechtsanwendung und Ermessensbetätigung liegt, lässt es ebenfalls eine gewisse Zurückhaltung walten. Zu prüfen ist in solchen Fällen, ob die für den Entscheid zuständige Behörde alle wesentlichen Gesichtspunkte vollständig und gewissenhaft geprüft hat (BGE 115 Ib 136 E. 3).
5. Umstritten ist die Auslegung von Art. 39 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101), der lautet:
"1 Wo die Bedürfnisse des Bahnbetriebes und des Verkehrs es
rechtfertigen, sind die Bahnunternehmungen befugt, auf Bahngebiet und in
Zügen Nebenbetriebe einzurichten.
2 Solche Nebenbetriebe unterstehen den Vorschriften über die Gewerbe-,
Gesundheits- und Wirtschaftspolizei sowie den von den zuständigen Behörden
verbindlich erklärten Regelungen über das Arbeitsverhältnis.
3 Soweit indessen Bedürfnisse des Bahnbetriebes und des Verkehrs es
erfordern, finden die Vorschriften von Kantonen und Gemeinden über die
Öffnungs- und Schliessungszeiten keine Anwendung.
4 Einrichtung und Betrieb der auf Erwerb ausgerichteten Nebennutzungen
auf Bahngebiet, die von Bahnbetrieb und -verkehr unabhängig sind,
unterstehen der ordentlichen Gesetzgebung des Bundes und der Kantone."
a) Nach dem Gesetzestext stellt sich zunächst die Frage, ob ein Bedürfnis des Bahnbetriebes oder des Verkehrs die Einrichtung eines Nebenbetriebes rechtfertigt. Erst wenn dies bejaht worden ist, kann geprüft werden, ob im Interesse des Bahnbetriebes und des Verkehrs auch von den ortsüblichen Öffnungs- und Schliessungszeiten abzuweichen ist. Da die beiden Bedürfnisfragen eng miteinander verbunden sind, können sie grundsätzlich im gleichen Verfahren beurteilt werden. Im vorliegenden Fall wurden jedoch die Fragen getrennt, wobei das Bundesamt für Verkehr am 7. Mai 1991 zudem auf ein Gesuch der Stadt Zürich, die Öffnungszeiten der Nebenbetriebe im Bahnhof Stadelhofen zu bestimmen, wegen der vor Bundesgericht hängigen Verfahren nicht eingetreten ist. Es stehe den Parteien frei, nach dem Entscheid des Bundesgerichtes erneut an das Bundesamt zu gelangen.
b) Wenn es auch wünschbar gewesen wäre, die Frage des Charakters als Nebenbetrieb und der Öffnungszeiten vor Bundesgericht gemeinsam zu behandeln, kann doch dem Antrag verschiedener Beschwerdeführerinnen, dies heute direkt zu tun, nicht entsprochen werden. Der Entscheid über die Öffnungszeiten fällt nach Art. 40 Abs. 1 lit. g EBG bei Anständen dem Bundesamt für Verkehr zu. Gegen seine Verfügung steht der Rechtsweg an das Departement und anschliessend an das Bundesgericht offen. Nachdem weder das Bundesamt noch das Departement die Frage der Öffnungszeiten beurteilt haben, fehlt es in diesem Punkt an einer Verfügung nach Art. 5 VwVG, welche das Bundesgericht letztinstanzlich beurteilen könnte (vgl. Art. 97 Abs. 1 OG). Wohl spricht das Bundesamt für Verkehr in seinem Entscheid vom 27. Dezember 1989 von "Nebenbetrieben im Sinn von Art. 39 Abs. 1 und 3 EBG", doch ergibt sich aus der Begründung der Verfügung, dass es das Anstandsverfahren auf die Abklärung des Bedürfnisses nach Abs. 1 beschränkt hat. Zur Beurteilung des Bedürfnisses nach abweichenden Ladenöffnungszeiten gemäss Abs. 3 von Art. 39 EBG kommt es massgebend auf das durch die Eisenbahn im Bahnhof Stadelhofen ausserhalb der normalen Öffnungs- und Schliessungszeiten bewirkte Verkehrsaufkommen an. Zu diesem haben sich aber weder Bundesamt noch Departement bereits geäussert.
Der Entscheid in den vorliegenden Verfahren ist dementsprechend auf die Frage nach dem Charakter als Nebenbetrieb der verschiedenen Geschäfte unter Auslegung von Art. 39 Abs. 1 EBG zu beschränken. Auf das Rechtsbegehren, es seien die Ladenöffnungszeiten der Nebenbetriebe von täglich 08.00 Uhr bis 20.00 Uhr festzusetzen, kann nicht eingetreten werden. Der Antrag der Feldpausch AG, die vorliegenden Verfahren vorläufig zu sistieren, ist mit dem unangefochten gebliebenen Entscheid des Bundesamtes vom 7. Mai 1991 hinfällig geworden. Da das Bundesgericht nicht die im Rahmen von Art. 39 Abs. 3 EBG vorgesehenen Ladenöffnungszeiten zu prüfen hat, kann offenbleiben, ob das entsprechende kantonale oder kommunale Recht auf gewisse Betriebe wegen ausserhalb dieser bundesrechtlichen Regelung liegender Gründe keine Anwendung findet.
6. a) Bei seiner Einführung im Jahre 1957 zielte Art. 39 Abs. 1 EBG mit der Umschreibung, wonach Nebenbetriebe eingerichtet werden können, "wo die Bedürfnisse des Bahnbetriebes und des Verkehrs es rechtfertigen", auf einen relativ begrenzten Kreis von Geschäften und Einrichtungen ab, wie etwa Bahnhofswirtschaften, Speisewagen, Kioske für Zeitungen, Bücher, Lebensmittel und anderen Reisebedarf. Die Bestimmung sollte aber bereits damals den wachsenden Ansprüchen einer zunehmenden Zahl von Reisenden auf Erleichterungen und Annehmlichkeiten unterwegs wie während den Umschlagszeiten in Zügen und auf dem Bahngebiet Rechnung tragen. Während der parlamentarischen Beratung unterstrich der Berichterstatter im Nationalrat, Art. 39 Abs. 1 EBG sei weit gefasst, er decke beispielsweise auch die Einrichtung von Hotels ab, wie sie im Ausland in zahlreichen Bahnhöfen bereits bestünden (Sten. Bull. 1957 NR 724; Votum Bratschi). Ganze Basare und Warenhäuser wolle man aber nicht sich installieren lassen; vorläufig werde nicht dem Beispiel gewisser ausländischer Bahnverwaltungen gefolgt, "die den Passagieren noch alle möglichen andern Gelegenheiten" zur Verfügung stellten (Sten. Bull. 1957 NR 725; Votum Huber).
b) In der Literatur sind unter anderem Bäder, Coiffeursalons, Apotheken, Kioske und Läden für den Reisebedarf, Geldwechselstuben, Bahnhofbuffets, Bahnkinos sowie Kantinen für das Bahnpersonal als Nebenbetriebe bezeichnet worden (JEAN-PIERRE KÄLIN, Das Eisenbahn-Baupolizeirecht, Diss. Zürich 1977, S. 61 f.; vgl. auch JACQUES MEYLAN, Le domaine ferroviaire en droit comparé, thèse Lausanne 1965, S. 196 ff., ROLF TINNER, Rechtsbeziehungen zwischen Bund und Kantonen im Eisenbahnwesen, Diss. Zürich 1941, S. 142 ff.).
c) Das Bundesgericht hatte sich im Jahre 1972 mit der Auslegung von Art. 39 EBG zu beschäftigen, wobei es damals den Nebenbetriebsstatus einer Apotheke im Berner Hauptbahnhof beurteilte. In diesem Entscheid unterstrich das Gericht, dass Art. 39 EGB die Benutzung der Bahn fördern wolle. Der Umfang der von den Bahnunternehmungen zu befriedigenden Bedürfnisse sei nicht ein für allemal gegeben und wachse mit dem Lebensstandard der Bahnbenützer. Diesem Umstand habe der Gesetzgeber Rechnung getragen, indem er als Rechtfertigungsgrund für die Errichtung der Nebenbetriebe einen unbestimmten Rechtsbegriff gewählt habe. Die Art der Bedürfnisse könne sich ändern, vor allem eine Ausweitung erfahren. Die neuen Bedürfnisse müssten dann aber von einer gewissen Stärke sein. Die Befriedigung vereinzelter oder ausgefallener Wünsche, die gelegentlich von Reisenden geäussert würden, gehörten ebensowenig dazu, wie Bedürfnisse, die von den Reisenden ebensogut und ohne Behinderung vor oder nach der Reise befriedigt werden könnten oder die sie ohne Beeinträchtigung ihres Anspruchs auf bequemes Reisen ausserhalb des Bahnbetriebes decken könnten (BGE 98 Ib 231 E. 6).
7. a) Seit 1957 haben sich die Reisegewohnheiten gewandelt. Die Gesetzgeber von Bund, Kantonen und Gemeinden versuchen auf verschiedenen Wegen, sie zugunsten des öffentlichen Verkehrs zu beeinflussen (Konzept Bahn 2000; Umwelt-Abonnemente usw.). Diese Bemühungen decken sich mit Sinn und Zweck von Art. 39 EBG, die Attraktivität des Bahnverkehrs durch die Zulassung von Nebenbetrieben zu steigern. Für den Standpunkt der Stadt Zürich, der Gewerkschaft VHTL und des Kaufmännischen Verbandes Zürich, dass durch Nebenbetriebe nur gerade Bedürfnisse befriedigt werden dürften, die während der Bahnreise entstünden, sprechen weder die Materialien noch der Sinn und Zweck dieser Bestimmung. Eine solch enge Auslegung trüge auch der im Nationalstrassenbereich festzustellenden Entwicklung keine Rechnung.
b) Nach Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 8. März 1960 über die Nationalstrassen (NSG; SR 725.11) können, wo der seitliche Zugang zu den Nationalstrassen verboten ist, "entsprechend den Bedürfnissen, auf Strassengebiet Anlagen errichtet werden, die der Abgabe von Treib- und Schmierstoffen sowie der Versorgung, der Verpflegung und der Beherbergung der Strassenbenützer dienen". Der Betrieb dieser Nebenanlagen untersteht nach Art. 50 NSG insbesondere den Vorschriften über die Gewerbe-, Gesundheits- und Wirtschaftspolizei. Soweit die Bedürfnisse des Verkehrs oder allgemeine Interessen es erfordern, kann das Eidgenössische Departement des Innern abweichende Vorschriften aufstellen (Art. 50 Satz 2 NSG). Gedacht wurde dabei insbesondere an abweichende Öffnungs- und Schliessungszeiten (BBl 1971 I 1111).
Als Nebenanlagen im Sinne von Art. 7 NSG gelten Tank- und damit verbundene Informationsstellen, Verkaufsräume (Kioske), Erfrischungsräume, Restaurants und Beherbergungsbetriebe (Art. 4 Abs. 1 der Verordnung über die Nationalstrassen vom 24. März 1964; NSV, SR 725.111). In seiner Botschaft erklärte der Bundesrat, dass die bisherige Praxis bis an die Grenze des Zulässigen ausgeschöpft worden sei: "So ist in den Autobahnraststätten der Begriff des Kiosks ausgedehnt worden; diese Geschäfte bieten alles an, was der durchreisende Automobilist wünschen mag" (BBl 1971 I 1106).
Bei dieser Ausgangslage ist nicht einzusehen, weshalb im Rahmen des Bahnverkehrs der Begriff des Nebenbetriebes entgegen der Praxis bei den Nationalstrassen restriktiver auszulegen wäre, obwohl die entsprechende gesetzliche Regelung grundsätzlich weiter formuliert ist als jene im Nationalstrassengesetz. Dass Bahnhöfe in oder bei Agglomerationen liegen, während Autobahnraststätten sich ausserhalb solcher entlang von Nationalstrassen finden, vermag daran nichts zu ändern, da dies nur teilweise stimmt und der motorisierte Reisende für einen Einkauf gerade den Vorteil seiner Mobilität hat.
c) Auch der Einwand der Stadt Zürich, Ausnahmebestimmungen seien generell restriktiv auszulegen, überzeugt nicht. Sollte es sich bei Art. 39 EBG überhaupt um eine solche handeln, so ist er doch nach seinem Sinn und Zweck im Rahmen der allgemeinen Regelung und nicht generell restriktiv oder extensiv auszulegen (BGE 114 V 302 E. e; RENÉ A. RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, a.a.O., S. 60, Nr. 20 III b; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Zürich 1990, Rz. 187).
8. Aus dem Gesagten lässt sich nun aber nicht ableiten, dass als Nebenbetrieb jede Geschäftstätigkeit zu gelten hätte, welche die Eisenbahn als Verkehrsmittel attraktiver macht. Zwischen Geschäftstätigkeit und Bahnreiseverkehr hat nach wie vor ein sachlicher Zusammenhang zu bestehen.
a) Im konkreten Fall ist abzuklären, ob an einem bestimmten Ort für eine Geschäftstätigkeit ein Bedürfnis des Bahnbetriebes und des Verkehrs besteht oder nicht. Je nach der Grösse des Bahnhofs, seiner Lage und je nach der Zusammensetzung der ihn frequentierenden Bahnkundschaft variiert die Antwort, welche Aktivität noch als Nebenbetrieb zu gelten hat und welche nicht mehr (BBl 1956 I 251; ROLF TINNER, a.a.O., S. 146). In einem typischen Touristenbahnhof sind andere Bedürfnisse zu befriedigen als in einem vor allem von Pendlern benutzten Bahnhof. Einer Auslegung des Bedürfnisbegriffs losgelöst von den konkreten Umständen, in dem Sinne etwa, dass sämtliche Güter des täglichen Bedarfs wegen der veränderten Reisegewohnheiten und zur Hebung der Sicherheit auf Bahnhöfen generell in Nebenbetrieben angeboten werden dürften, kann nicht gefolgt werden. Als unzulänglich und überholt empfundene kantonale oder kommunale Ladenöffnungszeiten sind nicht durch eine überdehnte Auslegung eisenbahnrechtlicher Regelungen auszuhöhlen - was einen unzulässigen Eingriff in die verfassungsmässige Aufgabenteilung von Bund und Kantonen bedeuten würde -, sondern im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren anzupassen.
b) In Anlehnung an das Nationalstrassenrecht ist der eisenbahnrechtliche Nebenbetrieb grundsätzlich ebenfalls als "Verkaufsraum (Kiosk)" (vgl. Art. 4 Abs. 1 NSV) zu verstehen. Wie die Materialien zeigen, war im Eisenbahnrecht der Begriff des Nebenbetriebes ursprünglich ebenfalls mit der Idee eines "Kiosks" verbunden. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Revision von Art. 39 EBG im Jahre 1982, ging es doch dabei lediglich darum, auf Gesetzesebene klarzustellen, dass Bahnbetriebe nicht nur dort auf ihrem Gebiet kommerziell tätig werden dürfen, wo ein Bedürfnis des Betriebes oder des Verkehrs besteht (BBl 1981 I 336). Geschäftsräume für einen Nebenbetrieb zeichnen sich daher in der Regel durch eine beschränkte Grösse und eine bestimmte, kioskartige Organisation (Schnell-/Selbstbedienung ohne grössere Kundenberatung) aus, wobei sich eine Beschränkung des Angebotes aus den Bedürfnissen der Bahnkunden im Zusammenhang mit ihrer Reisetätigkeit und aus der Art des Bahnhofs ergibt (vgl. ROLF TINNER, a.a.O., S. 143).
c) Die Regelung von Art. 39 Abs. 1 EBG hat keine wirtschaftspolitische Zielsetzung. Sie bezweckt ausschliesslich die bestmögliche Abdeckung der durch den Bahnverkehr beim Personal und den Reisenden entstehenden Bedürfnisse. Die Tatsache, dass ein bestimmtes Bedürfnis des Verkehrs am Bahnhof bereits durch ein Geschäft abgedeckt wird, schliesst daher die Zulassung weiterer Geschäfte als Nebenbetriebe nicht aus. Ein solcher Numerus clausus kann Art. 39 EBG - entgegen den Vorbringen der Stadt Zürich, der Gewerkschaft VHTL und des Kaufmännischen Verbandes Zürich - nicht entnommen werden. Geschäften, die sich mit einem gleichen oder ähnlichen Angebot an den Bahnkunden wenden, müssen im Rahmen einer verfassungskonformen Auslegung von Art. 39 EBG soweit möglich die gleichen Wettbewerbschancen geboten werden.
9. Stadelhofen ist ein stark frequentierter, zentral gelegener Bahnhof der Zürcher S-Bahn. Mit prognostizierten 50 000 ein- und aussteigenden Passagieren pro Tag nimmt er in Zürich die zweite Stelle nach dem Hauptbahnhof ein. Den weitaus grössten Teil der Reisenden machen die Berufspendler aus. An Werktagen verkehren in Stadelhofen rund 450 Züge, 225 in jede Richtung; ab dem Hauptperron 1 die Züge Zürich-einwärts, ab den Perrons 2 und 3 der Auswärtsverkehr in Richtung Meilen, Uster, Rapperswil und Winterthur.
a) Das nach Art. 39 Abs. 1 EBG in Stadelhofen durch Nebenbetriebe zu befriedigende Bedürfnis ist deshalb in erster Linie ein solches von Berufspendlern im Lokalverkehr. Hierauf muss das Angebot vor allem ausgerichtet sein (neben den klassischen Nebenbetrieben oder heutigen Bedürfnissen entsprechenden Weiterentwicklungen von solchen), damit ein Geschäft als Bahnnebenbetrieb anerkannt werden kann. Der Berufspendler muss am Bahnhof - entsprechend den geänderten Arbeits- und Lebensbedingungen in Grossstadt-Agglomerationen - seine Grundlebensbedürfnisse in einer dem Bahnreisen entsprechenden Art und Weise (schneller Kauf beispielsweise von leicht im Zug transportablen Waren) befriedigen können. Insofern ist der allgemeinen Begriffsumschreibung des Departementes zu folgen. Käufe, die normalerweise Zeit in Anspruch nehmen, für die oft mehrere Geschäfte aufgesucht werden, bis sich das Richtige findet, müssen nicht in Bahnnebenbetrieben getätigt werden. Wohl mag es für Pendler wünschenswert erscheinen, auch solche Bedürfnisse auf Bahnareal zu befriedigen, doch ist hierfür auf die kommerzielle Nutzung nach Abs. 4 von Art. 39 EBG zu verweisen. Ein Bedürfnis der Pendler nach einem Nebenbetrieb wegen ihres berufsbedingten Bahnreisens besteht in diesem Fall nicht. Dass ein breites Warenangebot den Bahnhof als solchen attraktiver und das Verbringen der Wartezeiten abwechslungsreicher gestaltet, vermag daran ebensowenig zu ändern wie der Leistungsauftrag der Bundesbahnen. Im Rahmen der kommerziellen Nutzung ist die Einrichtung von Läden mit einem nicht dem Bedürfnis des berufsmässigen Pendlerverkehrs angepassten Warensortiment ohne weiteres möglich.
b) Als missverständlich erweist sich der vom Departement geprägte Begriff des "Spontankaufs". Auf diesen darf der Bahnnebenbetrieb nicht grundsätzlich beschränkt werden. Die Tatsache, dass ein Pendler im Hinblick auf die Inanspruchnahme einer Dienstleistung am Bahnhof gewisse Vorbereitungen noch an seinem Wohnort trifft, lässt nicht den Rückschluss zu, die Dienstleistung entspreche nicht einem Bedürfnis nach Art. 39 Abs. 1 EBG.
Richtig ist, dass es sich beim Angebot um Waren oder Dienstleistungen handeln muss, die "en passant", ohne grossen Zeitaufwand gekauft oder in Anspruch genommen werden. Käufe und Dienstleistungen, die mehr Zeit benötigen, können von den Pendlern - vor allem bei der Lage des Bahnhofs Zürich-Stadelhofen - in Geschäften ausserhalb des Bahnareals vor und nach der Reise (BGE 98 Ib 232 E. 6) getätigt oder beansprucht und auf dem Bahnareal nur im Rahmen der kommerziellen Nutzung angeboten werden. | de | Art. 39 de la loi fédérale sur les chemins de fer du 20 décembre 1957 (LCF); notion de services accessoires d'une entreprise de chemin de fer dans la gare du "S-Bahn" Zurich-Stadelhofen. 1. Pouvoir d'examen du Tribunal fédéral (consid. 4).
2. Du moment que ni l'Office fédéral des transports, ni le Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie ne se sont prononcés sur la question des heures d'ouverture des magasins concernés, selon l'art. 39 al. 3 LCF, le Tribunal fédéral ne peut examiner le cas que sous l'angle de l'art. 39 al. 1 LCF (consid. 5).
3. Pour l'interprétation de la notion de besoin de l'exploitation ferroviaire et du trafic au sens de l'art. 39 al. 1 LCF, il faut se référer au type de gare, à la situation et à la grandeur de celle-ci, comme à la composition de la clientèle qui fréquente la gare. Les services accessoires doivent - en plus des installations traditionnelles reconnues (consid. 6) ou qui ont continué à se développer pour satisfaire aux besoins actuels - être compris de manière analogue à la règle prévue dans le domaine des routes nationales (art. 4 al. 1 de l'ordonnance sur les routes nationales du 24 mars 1964) comme des locaux de vente ou de service à la clientèle du même genre que les kiosques. Ils se caractérisent par une surface limitée et une organisation du type des kiosques (service rapide ou self-service sans plus grands conseils aux clients, pour une offre restreinte de marchandises) (consid. 7 et 8). | fr | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-114%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,848 | 117 Ib 114 | 117 Ib 114
Sachverhalt ab Seite 115
Am 27. Dezember 1989 bezeichnete das Bundesamt für Verkehr im Anstandsverfahren nach Art. 40 Abs. 1 lit. g des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (SR 742.101) 14 Geschäfte auf dem Zürcher S-Bahnhof Stadelhofen als Bahnnebenbetriebe gemäss Art. 39 Abs. 1 und 3 EBG sowie zehn Geschäfte als kommerzielle Nutzungen nach Abs. 4 der gleichen Bestimmung. Zur Frage der Öffnungszeiten äusserte sich das Bundesamt nicht ausdrücklich.
Nachdem von verschiedener Seite gegen diese Verfügung beim Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement Beschwerde geführt worden war, aberkannte dieses am 13. Juli 1990 einem vom Bundesamt als Nebenbetrieb qualifizierten Geschäft diesen Status, sprach ihn dagegen in Abweichung vom erstinstanzlichen Entscheid vier weiteren neu zu. Gegen diesen Entscheid reichten die Mietervereinigung Bahnhof Stadelhofen, die Ochsner Engros AG, die Feldpausch AG, die Spengler AG, die Messer Dolmetsch AG sowie die Schweizerischen Bundesbahnen einerseits, andererseits die Gewerkschaft Verkauf/Handel/Transport/Lebensmittel (VHTL), der Kaufmännische Verband Zürich (KVZ) sowie die Stadt Zürich Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht ein.
Die Geschäfte, denen der Status als Nebenbetrieb nicht zuerkannt worden ist, die Mietervereinigung Bahnhof Stadelhofen und die Schweizerischen Bundesbahnen beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entscheides unter Zusprechung des Nebenbetriebsstatus an alle Betriebe. Die von den Bundesbahnen in die Mietverträge aufgenommenen Geschäftszeiten (von 08.00 Uhr bis 20.00 Uhr) seien zu bestätigen. Das vorliegende Verfahren solle bis zur Hängigmachung des Entscheides über die Ladenöffnungszeiten vor Bundesgericht sistiert werden. Die Verfahren seien dann zusammenzulegen und gemeinsam zu behandeln.
Die Gewerkschaft Verkauf/Handel/Transport/Lebensmittel (VHTL) sowie der Kaufmännische Verband Zürich (KVZ) beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und verschiedenen Geschäften im S-Bahnhof Stadelhofen der Nebenbetriebsstatus zu verweigern. Die Stadt Zürich beantragt, den angefochtenen Entscheid teilweise aufzuheben und festzustellen, dass es sich bei den im Untergeschoss des Bahnhofs Stadelhofen errichteten Läden mit zwei Ausnahmen nicht um Bahnnebenbetriebe im Sinne von Art. 39 Abs. 1-3 EBG handle.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde der Ochsner Engros AG, der Feldpausch AG, der Spengler AG und der Messer Dolmetsch AG ab. Die Beschwerden der Mietervereinigung Bahnhof Stadelhofen, der Schweizerischen Bundesbahnen, der Stadt Zürich und der Gewerkschaft Verkauf/Handel/Transport/Lebensmittel (VHTL) rsp. des Kaufmännischen Verbandes Zürich (KVZ) heisst es, soweit es darauf eintritt, im Sinne der Erwägungen teilweise gut.
Erwägungen
Erwägungen:
4. a) Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann beim Bundesgericht die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, gerügt (Art. 104 lit. a OG) sowie eine unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 104 lit. b OG). Nicht überprüfen kann das Bundesgericht die Angemessenheit des angefochtenen Entscheides (Art. 104 lit. c OG).
Das Bundesgericht kontrolliert die Anwendung des Bundesrechtes von Amtes wegen. Da es an die Begründung der Begehren nicht gebunden ist, kann es die Beschwerde aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den Entscheid mit einer von der Vorinstanz abweichenden Begründung bestätigen (Art. 114 Abs. 1 in fine OG; BGE 115 Ib 57 E. 2b mit Hinweis).
b) Die Frage, ob die Bedürfnisse des Bahnbetriebes oder des Verkehrs einen Nebenbetrieb rechtfertigen, ist grundsätzlich eine Rechts- und keine Ermessensfrage. Ermessensfrage ist, ob bei Bedürfnis nach einem Nebenbetrieb die Bahn von der Befugnis, einen solchen einzurichten, Gebrauch machen will oder nicht (BGE 98 Ib 229 E. 3). Das Bundesgericht überprüft die Frage nach dem Bedürfnis daher grundsätzlich frei und umfassend (BGE 115 Ib 135 E. 3, BGE 112 Ib 428 E. 3 mit Hinweisen). Weil der Begriff des Bedürfnisses aber ein unbestimmter Rechtsbegriff ist, billigt es den Verwaltungsbehörden bei seiner Auslegung und Anwendung einen gewissen Beurteilungsspielraum zu. Es hält sich dabei insbesondere dort zurück, wo Verhältnisse zu beurteilen sind, welche die Verwaltungsbehörden besser kennen und überblicken (BGE 112 Ib 549 E. 1d; vgl. RENÉ A. RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel und Frankfurt 1990, S. 206 ff.). Bei der Würdigung technischer Fragen, deren Beurteilung durch die zuständige Instanz im Grenzbereich zwischen Rechtsanwendung und Ermessensbetätigung liegt, lässt es ebenfalls eine gewisse Zurückhaltung walten. Zu prüfen ist in solchen Fällen, ob die für den Entscheid zuständige Behörde alle wesentlichen Gesichtspunkte vollständig und gewissenhaft geprüft hat (BGE 115 Ib 136 E. 3).
5. Umstritten ist die Auslegung von Art. 39 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101), der lautet:
"1 Wo die Bedürfnisse des Bahnbetriebes und des Verkehrs es
rechtfertigen, sind die Bahnunternehmungen befugt, auf Bahngebiet und in
Zügen Nebenbetriebe einzurichten.
2 Solche Nebenbetriebe unterstehen den Vorschriften über die Gewerbe-,
Gesundheits- und Wirtschaftspolizei sowie den von den zuständigen Behörden
verbindlich erklärten Regelungen über das Arbeitsverhältnis.
3 Soweit indessen Bedürfnisse des Bahnbetriebes und des Verkehrs es
erfordern, finden die Vorschriften von Kantonen und Gemeinden über die
Öffnungs- und Schliessungszeiten keine Anwendung.
4 Einrichtung und Betrieb der auf Erwerb ausgerichteten Nebennutzungen
auf Bahngebiet, die von Bahnbetrieb und -verkehr unabhängig sind,
unterstehen der ordentlichen Gesetzgebung des Bundes und der Kantone."
a) Nach dem Gesetzestext stellt sich zunächst die Frage, ob ein Bedürfnis des Bahnbetriebes oder des Verkehrs die Einrichtung eines Nebenbetriebes rechtfertigt. Erst wenn dies bejaht worden ist, kann geprüft werden, ob im Interesse des Bahnbetriebes und des Verkehrs auch von den ortsüblichen Öffnungs- und Schliessungszeiten abzuweichen ist. Da die beiden Bedürfnisfragen eng miteinander verbunden sind, können sie grundsätzlich im gleichen Verfahren beurteilt werden. Im vorliegenden Fall wurden jedoch die Fragen getrennt, wobei das Bundesamt für Verkehr am 7. Mai 1991 zudem auf ein Gesuch der Stadt Zürich, die Öffnungszeiten der Nebenbetriebe im Bahnhof Stadelhofen zu bestimmen, wegen der vor Bundesgericht hängigen Verfahren nicht eingetreten ist. Es stehe den Parteien frei, nach dem Entscheid des Bundesgerichtes erneut an das Bundesamt zu gelangen.
b) Wenn es auch wünschbar gewesen wäre, die Frage des Charakters als Nebenbetrieb und der Öffnungszeiten vor Bundesgericht gemeinsam zu behandeln, kann doch dem Antrag verschiedener Beschwerdeführerinnen, dies heute direkt zu tun, nicht entsprochen werden. Der Entscheid über die Öffnungszeiten fällt nach Art. 40 Abs. 1 lit. g EBG bei Anständen dem Bundesamt für Verkehr zu. Gegen seine Verfügung steht der Rechtsweg an das Departement und anschliessend an das Bundesgericht offen. Nachdem weder das Bundesamt noch das Departement die Frage der Öffnungszeiten beurteilt haben, fehlt es in diesem Punkt an einer Verfügung nach Art. 5 VwVG, welche das Bundesgericht letztinstanzlich beurteilen könnte (vgl. Art. 97 Abs. 1 OG). Wohl spricht das Bundesamt für Verkehr in seinem Entscheid vom 27. Dezember 1989 von "Nebenbetrieben im Sinn von Art. 39 Abs. 1 und 3 EBG", doch ergibt sich aus der Begründung der Verfügung, dass es das Anstandsverfahren auf die Abklärung des Bedürfnisses nach Abs. 1 beschränkt hat. Zur Beurteilung des Bedürfnisses nach abweichenden Ladenöffnungszeiten gemäss Abs. 3 von Art. 39 EBG kommt es massgebend auf das durch die Eisenbahn im Bahnhof Stadelhofen ausserhalb der normalen Öffnungs- und Schliessungszeiten bewirkte Verkehrsaufkommen an. Zu diesem haben sich aber weder Bundesamt noch Departement bereits geäussert.
Der Entscheid in den vorliegenden Verfahren ist dementsprechend auf die Frage nach dem Charakter als Nebenbetrieb der verschiedenen Geschäfte unter Auslegung von Art. 39 Abs. 1 EBG zu beschränken. Auf das Rechtsbegehren, es seien die Ladenöffnungszeiten der Nebenbetriebe von täglich 08.00 Uhr bis 20.00 Uhr festzusetzen, kann nicht eingetreten werden. Der Antrag der Feldpausch AG, die vorliegenden Verfahren vorläufig zu sistieren, ist mit dem unangefochten gebliebenen Entscheid des Bundesamtes vom 7. Mai 1991 hinfällig geworden. Da das Bundesgericht nicht die im Rahmen von Art. 39 Abs. 3 EBG vorgesehenen Ladenöffnungszeiten zu prüfen hat, kann offenbleiben, ob das entsprechende kantonale oder kommunale Recht auf gewisse Betriebe wegen ausserhalb dieser bundesrechtlichen Regelung liegender Gründe keine Anwendung findet.
6. a) Bei seiner Einführung im Jahre 1957 zielte Art. 39 Abs. 1 EBG mit der Umschreibung, wonach Nebenbetriebe eingerichtet werden können, "wo die Bedürfnisse des Bahnbetriebes und des Verkehrs es rechtfertigen", auf einen relativ begrenzten Kreis von Geschäften und Einrichtungen ab, wie etwa Bahnhofswirtschaften, Speisewagen, Kioske für Zeitungen, Bücher, Lebensmittel und anderen Reisebedarf. Die Bestimmung sollte aber bereits damals den wachsenden Ansprüchen einer zunehmenden Zahl von Reisenden auf Erleichterungen und Annehmlichkeiten unterwegs wie während den Umschlagszeiten in Zügen und auf dem Bahngebiet Rechnung tragen. Während der parlamentarischen Beratung unterstrich der Berichterstatter im Nationalrat, Art. 39 Abs. 1 EBG sei weit gefasst, er decke beispielsweise auch die Einrichtung von Hotels ab, wie sie im Ausland in zahlreichen Bahnhöfen bereits bestünden (Sten. Bull. 1957 NR 724; Votum Bratschi). Ganze Basare und Warenhäuser wolle man aber nicht sich installieren lassen; vorläufig werde nicht dem Beispiel gewisser ausländischer Bahnverwaltungen gefolgt, "die den Passagieren noch alle möglichen andern Gelegenheiten" zur Verfügung stellten (Sten. Bull. 1957 NR 725; Votum Huber).
b) In der Literatur sind unter anderem Bäder, Coiffeursalons, Apotheken, Kioske und Läden für den Reisebedarf, Geldwechselstuben, Bahnhofbuffets, Bahnkinos sowie Kantinen für das Bahnpersonal als Nebenbetriebe bezeichnet worden (JEAN-PIERRE KÄLIN, Das Eisenbahn-Baupolizeirecht, Diss. Zürich 1977, S. 61 f.; vgl. auch JACQUES MEYLAN, Le domaine ferroviaire en droit comparé, thèse Lausanne 1965, S. 196 ff., ROLF TINNER, Rechtsbeziehungen zwischen Bund und Kantonen im Eisenbahnwesen, Diss. Zürich 1941, S. 142 ff.).
c) Das Bundesgericht hatte sich im Jahre 1972 mit der Auslegung von Art. 39 EBG zu beschäftigen, wobei es damals den Nebenbetriebsstatus einer Apotheke im Berner Hauptbahnhof beurteilte. In diesem Entscheid unterstrich das Gericht, dass Art. 39 EGB die Benutzung der Bahn fördern wolle. Der Umfang der von den Bahnunternehmungen zu befriedigenden Bedürfnisse sei nicht ein für allemal gegeben und wachse mit dem Lebensstandard der Bahnbenützer. Diesem Umstand habe der Gesetzgeber Rechnung getragen, indem er als Rechtfertigungsgrund für die Errichtung der Nebenbetriebe einen unbestimmten Rechtsbegriff gewählt habe. Die Art der Bedürfnisse könne sich ändern, vor allem eine Ausweitung erfahren. Die neuen Bedürfnisse müssten dann aber von einer gewissen Stärke sein. Die Befriedigung vereinzelter oder ausgefallener Wünsche, die gelegentlich von Reisenden geäussert würden, gehörten ebensowenig dazu, wie Bedürfnisse, die von den Reisenden ebensogut und ohne Behinderung vor oder nach der Reise befriedigt werden könnten oder die sie ohne Beeinträchtigung ihres Anspruchs auf bequemes Reisen ausserhalb des Bahnbetriebes decken könnten (BGE 98 Ib 231 E. 6).
7. a) Seit 1957 haben sich die Reisegewohnheiten gewandelt. Die Gesetzgeber von Bund, Kantonen und Gemeinden versuchen auf verschiedenen Wegen, sie zugunsten des öffentlichen Verkehrs zu beeinflussen (Konzept Bahn 2000; Umwelt-Abonnemente usw.). Diese Bemühungen decken sich mit Sinn und Zweck von Art. 39 EBG, die Attraktivität des Bahnverkehrs durch die Zulassung von Nebenbetrieben zu steigern. Für den Standpunkt der Stadt Zürich, der Gewerkschaft VHTL und des Kaufmännischen Verbandes Zürich, dass durch Nebenbetriebe nur gerade Bedürfnisse befriedigt werden dürften, die während der Bahnreise entstünden, sprechen weder die Materialien noch der Sinn und Zweck dieser Bestimmung. Eine solch enge Auslegung trüge auch der im Nationalstrassenbereich festzustellenden Entwicklung keine Rechnung.
b) Nach Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 8. März 1960 über die Nationalstrassen (NSG; SR 725.11) können, wo der seitliche Zugang zu den Nationalstrassen verboten ist, "entsprechend den Bedürfnissen, auf Strassengebiet Anlagen errichtet werden, die der Abgabe von Treib- und Schmierstoffen sowie der Versorgung, der Verpflegung und der Beherbergung der Strassenbenützer dienen". Der Betrieb dieser Nebenanlagen untersteht nach Art. 50 NSG insbesondere den Vorschriften über die Gewerbe-, Gesundheits- und Wirtschaftspolizei. Soweit die Bedürfnisse des Verkehrs oder allgemeine Interessen es erfordern, kann das Eidgenössische Departement des Innern abweichende Vorschriften aufstellen (Art. 50 Satz 2 NSG). Gedacht wurde dabei insbesondere an abweichende Öffnungs- und Schliessungszeiten (BBl 1971 I 1111).
Als Nebenanlagen im Sinne von Art. 7 NSG gelten Tank- und damit verbundene Informationsstellen, Verkaufsräume (Kioske), Erfrischungsräume, Restaurants und Beherbergungsbetriebe (Art. 4 Abs. 1 der Verordnung über die Nationalstrassen vom 24. März 1964; NSV, SR 725.111). In seiner Botschaft erklärte der Bundesrat, dass die bisherige Praxis bis an die Grenze des Zulässigen ausgeschöpft worden sei: "So ist in den Autobahnraststätten der Begriff des Kiosks ausgedehnt worden; diese Geschäfte bieten alles an, was der durchreisende Automobilist wünschen mag" (BBl 1971 I 1106).
Bei dieser Ausgangslage ist nicht einzusehen, weshalb im Rahmen des Bahnverkehrs der Begriff des Nebenbetriebes entgegen der Praxis bei den Nationalstrassen restriktiver auszulegen wäre, obwohl die entsprechende gesetzliche Regelung grundsätzlich weiter formuliert ist als jene im Nationalstrassengesetz. Dass Bahnhöfe in oder bei Agglomerationen liegen, während Autobahnraststätten sich ausserhalb solcher entlang von Nationalstrassen finden, vermag daran nichts zu ändern, da dies nur teilweise stimmt und der motorisierte Reisende für einen Einkauf gerade den Vorteil seiner Mobilität hat.
c) Auch der Einwand der Stadt Zürich, Ausnahmebestimmungen seien generell restriktiv auszulegen, überzeugt nicht. Sollte es sich bei Art. 39 EBG überhaupt um eine solche handeln, so ist er doch nach seinem Sinn und Zweck im Rahmen der allgemeinen Regelung und nicht generell restriktiv oder extensiv auszulegen (BGE 114 V 302 E. e; RENÉ A. RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, a.a.O., S. 60, Nr. 20 III b; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Zürich 1990, Rz. 187).
8. Aus dem Gesagten lässt sich nun aber nicht ableiten, dass als Nebenbetrieb jede Geschäftstätigkeit zu gelten hätte, welche die Eisenbahn als Verkehrsmittel attraktiver macht. Zwischen Geschäftstätigkeit und Bahnreiseverkehr hat nach wie vor ein sachlicher Zusammenhang zu bestehen.
a) Im konkreten Fall ist abzuklären, ob an einem bestimmten Ort für eine Geschäftstätigkeit ein Bedürfnis des Bahnbetriebes und des Verkehrs besteht oder nicht. Je nach der Grösse des Bahnhofs, seiner Lage und je nach der Zusammensetzung der ihn frequentierenden Bahnkundschaft variiert die Antwort, welche Aktivität noch als Nebenbetrieb zu gelten hat und welche nicht mehr (BBl 1956 I 251; ROLF TINNER, a.a.O., S. 146). In einem typischen Touristenbahnhof sind andere Bedürfnisse zu befriedigen als in einem vor allem von Pendlern benutzten Bahnhof. Einer Auslegung des Bedürfnisbegriffs losgelöst von den konkreten Umständen, in dem Sinne etwa, dass sämtliche Güter des täglichen Bedarfs wegen der veränderten Reisegewohnheiten und zur Hebung der Sicherheit auf Bahnhöfen generell in Nebenbetrieben angeboten werden dürften, kann nicht gefolgt werden. Als unzulänglich und überholt empfundene kantonale oder kommunale Ladenöffnungszeiten sind nicht durch eine überdehnte Auslegung eisenbahnrechtlicher Regelungen auszuhöhlen - was einen unzulässigen Eingriff in die verfassungsmässige Aufgabenteilung von Bund und Kantonen bedeuten würde -, sondern im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren anzupassen.
b) In Anlehnung an das Nationalstrassenrecht ist der eisenbahnrechtliche Nebenbetrieb grundsätzlich ebenfalls als "Verkaufsraum (Kiosk)" (vgl. Art. 4 Abs. 1 NSV) zu verstehen. Wie die Materialien zeigen, war im Eisenbahnrecht der Begriff des Nebenbetriebes ursprünglich ebenfalls mit der Idee eines "Kiosks" verbunden. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Revision von Art. 39 EBG im Jahre 1982, ging es doch dabei lediglich darum, auf Gesetzesebene klarzustellen, dass Bahnbetriebe nicht nur dort auf ihrem Gebiet kommerziell tätig werden dürfen, wo ein Bedürfnis des Betriebes oder des Verkehrs besteht (BBl 1981 I 336). Geschäftsräume für einen Nebenbetrieb zeichnen sich daher in der Regel durch eine beschränkte Grösse und eine bestimmte, kioskartige Organisation (Schnell-/Selbstbedienung ohne grössere Kundenberatung) aus, wobei sich eine Beschränkung des Angebotes aus den Bedürfnissen der Bahnkunden im Zusammenhang mit ihrer Reisetätigkeit und aus der Art des Bahnhofs ergibt (vgl. ROLF TINNER, a.a.O., S. 143).
c) Die Regelung von Art. 39 Abs. 1 EBG hat keine wirtschaftspolitische Zielsetzung. Sie bezweckt ausschliesslich die bestmögliche Abdeckung der durch den Bahnverkehr beim Personal und den Reisenden entstehenden Bedürfnisse. Die Tatsache, dass ein bestimmtes Bedürfnis des Verkehrs am Bahnhof bereits durch ein Geschäft abgedeckt wird, schliesst daher die Zulassung weiterer Geschäfte als Nebenbetriebe nicht aus. Ein solcher Numerus clausus kann Art. 39 EBG - entgegen den Vorbringen der Stadt Zürich, der Gewerkschaft VHTL und des Kaufmännischen Verbandes Zürich - nicht entnommen werden. Geschäften, die sich mit einem gleichen oder ähnlichen Angebot an den Bahnkunden wenden, müssen im Rahmen einer verfassungskonformen Auslegung von Art. 39 EBG soweit möglich die gleichen Wettbewerbschancen geboten werden.
9. Stadelhofen ist ein stark frequentierter, zentral gelegener Bahnhof der Zürcher S-Bahn. Mit prognostizierten 50 000 ein- und aussteigenden Passagieren pro Tag nimmt er in Zürich die zweite Stelle nach dem Hauptbahnhof ein. Den weitaus grössten Teil der Reisenden machen die Berufspendler aus. An Werktagen verkehren in Stadelhofen rund 450 Züge, 225 in jede Richtung; ab dem Hauptperron 1 die Züge Zürich-einwärts, ab den Perrons 2 und 3 der Auswärtsverkehr in Richtung Meilen, Uster, Rapperswil und Winterthur.
a) Das nach Art. 39 Abs. 1 EBG in Stadelhofen durch Nebenbetriebe zu befriedigende Bedürfnis ist deshalb in erster Linie ein solches von Berufspendlern im Lokalverkehr. Hierauf muss das Angebot vor allem ausgerichtet sein (neben den klassischen Nebenbetrieben oder heutigen Bedürfnissen entsprechenden Weiterentwicklungen von solchen), damit ein Geschäft als Bahnnebenbetrieb anerkannt werden kann. Der Berufspendler muss am Bahnhof - entsprechend den geänderten Arbeits- und Lebensbedingungen in Grossstadt-Agglomerationen - seine Grundlebensbedürfnisse in einer dem Bahnreisen entsprechenden Art und Weise (schneller Kauf beispielsweise von leicht im Zug transportablen Waren) befriedigen können. Insofern ist der allgemeinen Begriffsumschreibung des Departementes zu folgen. Käufe, die normalerweise Zeit in Anspruch nehmen, für die oft mehrere Geschäfte aufgesucht werden, bis sich das Richtige findet, müssen nicht in Bahnnebenbetrieben getätigt werden. Wohl mag es für Pendler wünschenswert erscheinen, auch solche Bedürfnisse auf Bahnareal zu befriedigen, doch ist hierfür auf die kommerzielle Nutzung nach Abs. 4 von Art. 39 EBG zu verweisen. Ein Bedürfnis der Pendler nach einem Nebenbetrieb wegen ihres berufsbedingten Bahnreisens besteht in diesem Fall nicht. Dass ein breites Warenangebot den Bahnhof als solchen attraktiver und das Verbringen der Wartezeiten abwechslungsreicher gestaltet, vermag daran ebensowenig zu ändern wie der Leistungsauftrag der Bundesbahnen. Im Rahmen der kommerziellen Nutzung ist die Einrichtung von Läden mit einem nicht dem Bedürfnis des berufsmässigen Pendlerverkehrs angepassten Warensortiment ohne weiteres möglich.
b) Als missverständlich erweist sich der vom Departement geprägte Begriff des "Spontankaufs". Auf diesen darf der Bahnnebenbetrieb nicht grundsätzlich beschränkt werden. Die Tatsache, dass ein Pendler im Hinblick auf die Inanspruchnahme einer Dienstleistung am Bahnhof gewisse Vorbereitungen noch an seinem Wohnort trifft, lässt nicht den Rückschluss zu, die Dienstleistung entspreche nicht einem Bedürfnis nach Art. 39 Abs. 1 EBG.
Richtig ist, dass es sich beim Angebot um Waren oder Dienstleistungen handeln muss, die "en passant", ohne grossen Zeitaufwand gekauft oder in Anspruch genommen werden. Käufe und Dienstleistungen, die mehr Zeit benötigen, können von den Pendlern - vor allem bei der Lage des Bahnhofs Zürich-Stadelhofen - in Geschäften ausserhalb des Bahnareals vor und nach der Reise (BGE 98 Ib 232 E. 6) getätigt oder beansprucht und auf dem Bahnareal nur im Rahmen der kommerziellen Nutzung angeboten werden. | de | Art. 39 della legge federale sulle ferrovie, del 20 dicembre 1957 (LFerr); nozione di servizi accessori di un'impresa ferroviaria nella stazione della "S-Bahn" di Zurigo-Stadelhofen. 1. Potere d'esame del Tribunale federale (consid. 4).
2. Poiché né l'Ufficio federale dei trasporti né il Dipartimento federale dei trasporti, delle comunicazioni e delle energie hanno deciso ai sensi dell'art. 39 cpv. 3 LFerr sulla questione delle ore di apertura dei negozi litigiosi, il Tribunale federale può esaminare solo gli aspetti relativi all'interpretazione dell'art. 39 cpv. 1 LFerr (consid. 5).
3. Per l'interpretazione della nozione di bisogni dell'esercizio ferroviario e del traffico secondo l'art. 39 cpv. 1 LFerr, occorre riferirsi al genere, all'ubicazione e all'importanza della stazione, come pure alla composizione della clientela ferroviaria che la frequenta. I servizi accessori - accanto agli impianti tradizionali riconosciuti (consid. 6), o a quelli sviluppatisi in base ad essi per tener conto dei bisogni attuali - devono essere intesi come locali di vendita o di servizi alla clientela concepiti alla stregua di chioschi, analogamente a ciò che vale nell'ambito delle strade nazionali (art. 4 cpv. 1 dell'ordinanza sulle strade nazionali, del 24 marzo 1964). Essi sono caratterizzati da una superficie limitata e da un'organizzazione simile a quella dei chioschi (servizio rapido o servisol, senza una particolare assistenza della clientela da parte del personale, offerta di prodotti limitata) (consid. 7 e 8). | it | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-114%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,849 | 117 Ib 125 | 117 Ib 125
Sachverhalt ab Seite 126
S. ist Eigentümer der Liegenschaft Badenerstrasse 87 in Zürich, welche aus einem Hauptgebäude und einem Nebengebäude besteht. Die Liegenschaft befindet sich in der Kernzone der Stadt und wird vom Wohnanteilplan erfasst. Demzufolge müssen 50% ihrer anrechenbaren Bruttogeschossfläche der Wohnnutzung dienen. Die Liegenschaft entsprach dieser Vorschrift. An einem baupolizeilichen Augenschein wurde festgestellt, dass drei Wohnungen ohne Bewilligung in Büroräume umgenutzt worden waren. Dadurch beträgt der Wohnflächenanteil der Liegenschaft noch etwa 21%.
Mit Entscheid vom 4. November 1988 bewilligte die Stadt Zürich, Bausektion II des Stadtrates, die Umnutzung des Nebengebäudes, verweigerte aber die nachträgliche Bewilligung für die Umnutzung der Wohnungen des Hauptgebäudes in Büroräume. Sie erwog, die umgenutzte ehemalige Wohnfläche im Hauptgebäude überschreite die für die Büronutzung zur Verfügung stehende Geschossfläche erheblich. Eine Ausnahmebewilligung für die Umnutzung in Abweichung von den Wohnanteilsvorschriften dürfe nicht erteilt werden. Auf einen Rekurs von S. hin bestätigte die Baurekurskommission I des Kantons Zürich am 20. Oktober 1989 diesen Entscheid. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich wies eine dagegen gerichtete Beschwerde mit Urteil vom 11. April 1990 ab. Es erwog, die Ausnahmebewilligung für die Umnutzung in Abweichung von den Wohnanteilsvorschriften stütze sich formell auf kommunales Recht. Danach dürfe von der Wohnanteilspflicht abgewichen werden, wenn ein Gebäude Verkehrsimmissionen ausgesetzt ist, welche für Wohnungen unzumutbar sind. Die Immissionen seien nach Bundesumweltschutzrecht zu beurteilen und Lärm, der den Immissionsgrenzwert überschreite, sei als obere Grenze des Zumutbaren zu betrachten. Indessen sei auch der Wohnschutzgedanke zu berücksichtigen: Wenn Verkehrsimmissionen durch zumutbare Schallschutzmassnahmen auf eine für die Wohnnutzung erträgliche Lärmbelastung vermindert werden könnten, sei keine Ausnahme von der Einhaltung des Wohnflächenanteils zu bewilligen. Dies sei vorliegend der Fall.
Mit einer als Verwaltungsgerichtsbeschwerde bezeichneten Eingabe vom 29. Mai 1990 ficht S. den Entscheid des Verwaltungsgerichts an. Er beantragt im wesentlichen, dieser sei aufzuheben und es sei ihm eine Ausnahmebewilligung für die Umnutzung der Wohnungen zu erteilen. Das Bundesgericht nimmt die Eingabe zum Teil als verwaltungsgerichtliche, zum andern Teil als staatsrechtliche Beschwerde entgegen und weist beide Rechtsmittel ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I. Verwaltungsgerichtsbeschwerde
3. Der Beschwerdeführer wirft dem Verwaltungsgericht vor, es habe fälschlicherweise anstelle des Umweltschutzgesetzes und der Lärmschutz-Verordnung des Bundes kantonales bzw. kommunales Recht angewendet. Es gehe nicht an, die kommunalen Bestimmungen über den Wohnflächenanteil dem eidgenössischen Umweltschutzrecht voranzustellen, denn nach Bundesrecht sei die Wohnnutzung seiner Liegenschaft offensichtlich unzulässig und unzumutbar.
a) Das eidgenössische Umweltschutzrecht bekämpft den Lärm in erster Linie durch Massnahmen bei der Quelle (Art. 11 Abs. 1 USG). Zusätzlich sieht es auch Massnahmen bei den von Immissionen betroffenen Objekten vor (Art. 20 bis 24 USG). Es handelt sich dabei - soweit hier wesentlich - um Schallschutzmassnahmen bei bestehenden Gebäuden bezüglich Räumen, die dem längeren Aufenthalt von Personen dienen (Art. 20 USG), und um Baubeschränkungen für Gebäude in lärmbelasteten Gebieten (Art. 22 USG), wozu auch wesentliche Änderungen von Gebäuden mit lärmempfindlichen Räumen gehören (Art. 31 Abs. 1 LSV). Keine dieser Bestimmungen verbietet eine bisherige Wohnnutzung oder verlangt die Umwandlung von Wohnungen in Büros: Schallschutzmassnahmen gemäss Art. 20 USG werden stets an der Aussenwand, das heisst, an der Fassade eines Gebäudes getroffen (Art. 15 Abs. 1 und 2 LSV; CHRISTOPH ZÄCH, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, hrsg. A. Kölz/H. U. Müller, N 26 f. zu Art. 20). Ebenso sind die notwendigen zusätzlichen Schallschutzmassnahmen gemäss Art. 22 Abs. 2 USG der Gebäudehülle vorgelagert, da nur so die Immissionen am Referenzpunkt (Art. 39 LSV) reduziert werden können (Art. 31 Abs. 1 lit. a LSV; CHRISTOPH BANDLI, Kommentar USG, N 16 zu Art. 22). Die zweckmässige Anordnung der Räume gemäss Art. 22 Abs. 2 USG bezieht sich auf die örtliche Einteilung der Wohn- und Nebenräume (Art. 31 Abs. 1 lit. b LSV; BANDLI, a.a.O., N 17 zu Art. 22). Aus dem eidgenössischen Umweltschutzrecht lässt sich daher - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - nicht ableiten, die Wohnnutzung in der lärmempfindlichen Liegenschaft Badenerstrasse 87 sei unzulässig und damit die Umnutzung in Büros zu bewilligen.
b) Mit Inkrafttreten der bundesrechtlichen Umweltschutzbestimmungen verlor das kantonale Recht seine selbständige Bedeutung, soweit sich sein materieller Gehalt mit dem Bundesrecht deckt oder weniger weit geht als dieses; es behielt sie dort, wo es die bundesrechtlichen Normen ergänzt oder - soweit erlaubt - verschärft (BGE 114 Ib 220 E. a; BGE 113 Ib 399). Neben den in der Lärmschutz-Verordnung festgelegten Vorschriften über die Immissionsgrenzwerte, Alarmwerte und Planungswerte haben die Lärmbelastungsgrenzwerte der Kantone keine selbständige Bedeutung mehr (vgl. Art. 65 Abs. 2 USG). Ferner regelt das Bundesrecht, wie der Lärm zu ermitteln ist (Art. 36 ff. LSV). Das Verwaltungsgericht hat sich mit den Anforderungen des eidgenössischen Umweltschutzrechts an die Zulässigkeit der Umweltbelastung durch Lärm auseinandergesetzt und dessen Bestimmungen angewendet. Namentlich hat es die Zuordnung der Liegenschaft des Beschwerdeführers zu einer für die Festlegung der Lärmwerte massgebenden Empfindlichkeitsstufe durch die Bausektion II bestätigt und den massgebenden Lärmwert ermittelt.
c) Zusammenfassend ist zu schliessen, dass das Verwaltungsgericht das eidgenössische Umweltschutzrecht nicht umgangen hat und die Beschwerde insoweit unbegründet ist.
4. Der Beschwerdeführer macht geltend, für seine Liegenschaft komme nicht die Empfindlichkeitsstufe III, sondern nur die Empfindlichkeitsstufe IV in Frage.
a) Die Belastungsgrenzwerte sind auf die raumplanerischen Festlegungen abgestimmt und tragen der unterschiedlichen Empfindlichkeit der verschiedenen Zonen Rechnung. Es gilt: Je mehr Lärm erzeugt werden darf, desto mehr Lärm ist zu ertragen und desto höher ist die Empfindlichkeitsstufe (vgl. Art. 43 Abs. 1 LSV; vgl. BGE 115 Ib 357 E. 2e; BGE 114 Ib 221 E. 4b).
b) Die Liegenschaft des Beschwerdeführers befindet sich in der Kernzone der Stadt Zürich (Art. 36 ff. BauO), in welcher mässig störende Betriebe zulässig sind (vgl. Art. 38 BauO). Ferner liegt sie in einem vom Wohnanteilplan erfassten Gebiet, in welchem ein Mindestwohnanteil von 50% vorgeschrieben ist (Art. 39a ff. BauO). Solche Zonen sind nach dem Wortlaut von Art. 43 Abs. 1 LSV der Empfindlichkeitsstufe III zuzuordnen (Art. 43 Abs. 1 lit. c LSV). Berücksichtigt man zudem, dass den Behörden bei der Zuordnung der Empfindlichkeitsstufen ein gewisser Ermessensspielraum zusteht, ist die Zuordnung der Liegenschaft Badenerstrasse 87 nach den generellen Kriterien von Art. 43 Abs. 1 LSV zur Stufe III bundesrechtlich haltbar.
c) Vom generellen Zuordnungsprinzip (Art. 43 Abs. 1 LSV) darf abgewichen werden und die fragliche Zone statt der Empfindlichkeitsstufe I oder II der nächsthöheren Stufe zugeordnet werden, wenn die Nutzungszone mit Lärm vorbelastet ist (Art. 43 Abs. 2 LSV). Damit kann insbesondere auf städtische Verhältnisse Rücksicht genommen werden und namentlich verhindert werden, dass die Lärmschutzbestimmungen die Bestrebungen, die zunehmende Entleerung der Innenstädte zufolge Umwandlung lärmexponierter Wohnungen in Geschäftslokale zu verhindern, unterlaufen. Da sich die Liegenschaft des Beschwerdeführers in einem lärmbelasteten Gebiet befindet, würde demnach die Festlegung der Empfindlichkeitsstufe III für die Liegenschaft des Beschwerdeführers Bundesrecht selbst dann nicht verletzen, wenn nach Art. 43 Abs. 1 LSV die Stufe II sachgerecht wäre (vgl. Art. 43 Abs. 2 LSV).
d) Das Verwaltungsgericht hat somit Bundesrecht nicht verletzt, wenn es für die Liegenschaft des Beschwerdeführers die Festsetzung der Empfindlichkeitsstufe III schützte. Als Immissionsgrenzwert für Strassenverkehrslärm ist daher von einem maximal zulässigen Lärmpegel für den Tag von 65 dB (A) und für die Nacht von 55 dB (A) und einem Alarmwert von 70 dB (A) für den Tag und 65 dB (A) für die Nacht auszugehen (Anhang 3 zur LSV, Ziffer 2).
5. Der Beschwerdeführer macht geltend, das Verwaltungsgericht habe die massgebende Lärmsituation unvollständig festgestellt. Entgegen dem Verwaltungsgericht dürfe nicht auf die Ergebnisse der Lärmermittlung für die Liegenschaft Badenerstrasse 131 abgestellt werden; vielmehr müssten für seine Liegenschaft Badenerstrasse 87 separate Untersuchungen vorgenommen werden, da zwischen den beiden Liegenschaften erhebliche Lärmunterschiede bestünden.
a) Die Erfassung der Lärmwerte ist nicht Rechtsfrage, sondern, wie der Beschwerdeführer zutreffend festhält, im wesentlichen eine Frage der Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes. Da als Vorinstanz ein Gericht entschieden hat, bindet dessen Sachverhaltsfeststellung das Bundesgericht, es sei denn, diese sei offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgt (Art. 105 Abs. 2 OG; Urteil des Bundesgerichts vom 14. März 1990 i.S. G. GmbH c. Ortsgemeinde Eschlikon, in: URP 1990, S. 348 E. 5a; BGE 114 Ib 84 E. 1c, 186 E. 3; BGE 112 Ib 157 E. 2).
b) Der Beschwerdeführer legt einlässlich dar, weshalb für seine Liegenschaft nicht auf die Lärmmessungen des städtischen Gesundheitsamtes vom 30. September 1987 an der Badenerstrasse 131 abgestellt werden dürfe. Diese seien zwischen 15.05 und 15.35 Uhr sowie zwischen 17.00 und 17.30 Uhr angestellt worden, während bei seinem Haus die Werte nach 22.00 Uhr interessierten. An der Liegenschaft Badenerstrasse 131 fliesse der motorisierte und der schienengebundene Verkehr vorbei, während sich vor seinem Haus eine Tramhaltestelle, die von drei verschiedenen Tramlinien frequentiert werde, befinde. Bei seiner Liegenschaft komme erschwerend dazu, dass ab 22.00 Uhr der gesamte Durchgangsverkehr an der Badenerstrasse Richtung Nord-Süd vorbeigeschleust werde und jeweils eine stehende bzw. schleichende Kolonne bilde.
Dem hält das Verwaltungsgericht entgegen, abgesehen davon, dass vor dem Gebäude des Beschwerdeführers eine Tramhaltestelle liege, seien die Verhältnisse des Motorfahrzeug- und Tramverkehrs bei der Liegenschaft Badenerstrasse 131 genau gleich. Es räumt ein, dass Messungen in der Nacht fehlen, indessen dürfte ein in der Nacht allenfalls verstärkter Motorfahrzeuglärm durch den Rückgang des Tramlärms beim erheblich eingeschränkten Nachtfahrplan weitgehend wettgemacht werden.
c) Vorliegend geht es lediglich um die Bewilligung einer Umnutzung von Wohn- in Büroräumlichkeiten in einem einzelnen, bereits bestehenden Gebäude. In einem solchen Fall dürfen weniger hohe Anforderungen an die Lärmermittlung gestellt werden als bei der Errichtung oder Änderung lärmerzeugender Anlagen, bei der Bewilligung neuer Gebäude oder bei der Ortsplanung. Der Lärm ist einzelfallweise, zweckgerichtet, das heisst bezogen auf die konkrete Sachlage, zu ermitteln (vgl. BGE 115 Ib 357 E. 2e). Abgesehen davon verlangt die Funktionsfähigkeit der Verwaltung, dass der Lärm mit einem vernünftigen Aufwand ermittelt wird; wie bei jeder Staatstätigkeit ist der Praktikabilität und Leistungsfähigkeit der Verwaltung ein hinreichendes Gewicht beizumessen. Unter diesen Gesichtspunkten ist es zulässig, die Lärmimmissionen nicht bei jedem Objekt gesondert zu messen, sondern die Werte bei vergleichbaren Gebäuden beizuziehen und allenfalls nach den vorliegenden Unterschieden anzupassen. Insofern leuchtet die Begründung des Verwaltungsgerichts ein; sie wägt die verschiedenen Belastungen gegeneinander ab und schliesst, die Lärmquellen seien zwar unterschiedlich, die Lärmwerte jedoch vergleichbar. Demgemäss ist festzuhalten, dass den kantonalen Behörden hinsichtlich der Tageswerte keine offensichtlich unvollständige Sachverhaltsfeststellung vorzuwerfen ist.
d) Die Leistungsfähigkeit der Verwaltung und die Praktikabilität ihres Vorgehens dürfen selbstverständlich nur im Rahmen der gesetzlichen Ordnung berücksichtigt werden. Für Lärmarten mit Tag- und Nachtbelastungsgrenzwerten ist die Lärmbelastung an sich sowohl am Tag als auch in der Nacht zu ermitteln (Art. 40 Abs. 1 LSV i.V.m. Anhang 3 zur LSV und Art. 41 Abs. 3 LSV). Allerdings ist zu beachten, dass eine solche Ermittlung nicht in jedem Fall erfolgen muss, sondern nur, wenn Grund zur Annahme besteht, dass die massgebenden Belastungsgrenzwerte überschritten werden (vgl. Art. 36 Abs. 1 LSV). Das Verwaltungsgericht macht geltend, Nachtlärmmessungen seien nicht nötig gewesen, weil auf alle Fälle durch Schallschutzfenster eine hinreichende Schutzwirkung entsprechend den Immissionsgrenzwerten erzielbar sei. Diese Begründung hält vor dem Bundesrecht stand.
II. Staatsrechtliche Beschwerde
6. Der Beschwerdeführer bringt vor, seine Liegenschaft sei Verkehrsimmissionen ausgesetzt, welche für Wohnungen unzumutbar seien (Art. 53a Abs. 2 lit. c BauO). Deshalb sei ihm die Bewilligung zu erteilen, die beiden Wohnungen in Büros umzuwandeln. Die Verweigerung der Ausnahmebewilligung widerspreche der individuellen Fallgerechtigkeit. Insbesondere macht er geltend, die Ausnahmebewilligung dürfe nicht von der Möglichkeit, Schallschutzfenster einzubauen, abhängig gemacht werden. Damit wirft er dem Verwaltungsgericht sinngemäss vor, Art. 53a BauO willkürlich angewendet zu haben. Im wesentlichen bringt er vor, das kommunale Recht sei im Lichte des eidgenössischen Umweltschutzrechts falsch angewendet worden.
a) Die kommunalen Bestimmungen über den Wohnflächenanteil (Art. 39a ff. BauO) bezwecken in erster Linie die Erhaltung von Wohnraum (vgl. BGE 111 Ia 96 ff. E. 2; BGE vom 22. März 1989 i.S. G. c. Zürich, publiziert in: ZBl 90/1989 S. 453, E. 4a). In den Wohnzonen und in der Kernzone werden geeignete Gebiete ausgeschieden, in denen ein Mindestanteil der Bruttogeschossfläche Wohnzwecken dienen muss (Art. 39a Abs. 1 BauO). Es ist nicht streitig, dass bezüglich der fraglichen Räume in der Liegenschaft des Beschwerdeführers nicht nur ein Recht, sondern - aufgrund der Vorschriften über den Mindestwohnanteil - grundsätzlich auch eine Pflicht besteht, sie der Wohnnutzung zur Verfügung zu halten. Eine Ausnahme von dieser Mindestwohnanteilspflicht erlaubt Art. 53a BauO, welcher, soweit hier wesentlich, wie folgt lautet:
"1 Von den materiellen Vorschriften des IV. Abschnittes und von Art. 58a dürfen Ausnahmebewilligungen nur erteilt werden, wenn die Einhaltung der Vorschrift ein stossendes Ergebnis herbeiführen würde.
2 Die Ausnahmewürdigkeit im Sinne von Absatz 1 kann insbesondere bejaht werden,
a) ...
b) ...
c) wenn ein Gebäude Verkehrsimmissionen ausgesetzt ist, welche für Wohnungen unzumutbar sind."
Soweit diese Norm neben dem Bundesrecht selbständige Bedeutung hat (vgl. E. 3 hiervor), gilt es, sie verfassungs- und bundesrechtskonform auszulegen. Dies gilt insbesondere für den Begriff der Unzumutbarkeit, welcher die Ausnahmesituation kennzeichnet und zugleich Ausnahmevoraussetzung ist. Indessen darf das Bundesgericht die Verweigerung der Ausnahmebewilligung nur auf Willkür hin überprüfen. Willkürlich ist der angefochtene Entscheid, wenn er in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht (BGE 114 Ia 27, 218 E. 2a).
b) Das Verwaltungsgericht entschied, in aller Regel sei der Immissionsgrenzwert als obere Grenze des Zumutbaren (vgl. Art. 53a Abs. 2 lit. c BauO) zu betrachten. Wenn aber die Verkehrsimmissionen durch zumutbare Schallschutzmassnahmen auf eine für die Wohnnutzung erträgliche Lärmbelastung vermindert werden könnten, sei keine Ausnahme von der Einhaltung des Wohnflächenanteils zu bewilligen. Würden am Gebäude des Beschwerdeführers Schallschutzfenster angebracht, könne der Immissionsgrenzwert eingehalten werden. Der Beschwerdeführer mache nicht geltend, diese Massnahme sei nicht möglich oder unzumutbar. Die Ausnahmebewilligung sei daher zu verweigern.
c) Der Entscheid, bei bestehenden Gebäuden mit lärmempfindlichen Räumen in der Regel den Immissionsgrenzwert als obere Grenze des Zumutbaren zu betrachten, liegt auf der Linie des Bundesrechts (vgl. Art. 41 Abs. 1 LSV). Damit dieses Ziel erreicht werden kann, werden z.B. die Eigentümer von bestehenden lärmigen Anlagen bundesrechtlich zur Sanierung verpflichtet (Art. 16 Abs. 1 USG, Art. 13 Abs. 1 LSV). Unter Umständen gewähren die Behörden Erleichterungen, die Alarmwerte für Lärmimmissionen dürfen jedoch nicht überschritten werden (Art. 17 USG). Für den Weiterbetrieb bestehender Strassen wird sogar in Kauf genommen, dass die Alarmwerte überschritten werden (Art. 20 Abs. 1 USG). In einem solchen Fall werden die Eigentümer von betroffenen Gebäuden verpflichtet, Räume, die dem längeren Aufenthalt von Personen dienen, mit Schallschutzfenstern zu versehen oder durch andere bauliche Massnahmen zu schützen (Art. 20 Abs. 1 USG). Liegen die Lärmwerte nach der Sanierung zwischen Immissionsgrenzwert und Alarmwert, haben die Anwohner das in Kauf zu nehmen. Die Wohnnutzung dieser lärmbetroffenen Gebäude wird jedoch - wie bereits festgehalten (E. 3a hiervor) - durch das Umweltschutzgesetz nicht untersagt. Ebensowenig nimmt das Bundesrecht Einfluss auf die Wohnanteilspflicht in solchen Gebäuden.
aa) Demnach ist es nicht willkürlich, als Voraussetzung für die Ausnahme von der Wohnanteilspflicht auf einen Verkehrslärmwert abzustellen, der über dem Immissionsgrenzwert liegt. Das macht das Verwaltungsgericht, wenn es darauf abstellt, ob mit Schallschutzfenstern der Immissionsgrenzwert eingehalten werde, denn Lärmimmissionen werden bei offenem Fenster ermittelt (Art. 39 Abs. 1 LSV). Das höhlt die Ausnahmebestimmung (Art. 53a Abs. 2 lit. c BauO) nicht aus, da die Wirkung von Schallschutzfenstern beschränkt ist (vgl. Anhang 1 zur LSV, Abs. 1).
bb) Ebensowenig ist es willkürlich, auf die Möglichkeit des Einbaus von Schallschutzfenstern abzustellen; es handelt sich dabei nicht um aufwendige und dem Wohnen fremde technische Massnahmen, im Gegenteil: Das Instrument der Schallschutzfenster ist auch im Bundesrecht vorgesehen. Die Hauseigentümer können als vom Lärm Betroffene - nicht als Verursacher (vgl. Art. 2 USG) - sogar verpflichtet werden, ihre Gebäude mit Schallschutzfenstern zu versehen (Art. 20 Abs. 1 USG). Dass die Badenerstrasse noch nicht saniert ist, ändert daran nichts. Es leuchtet ein, dass nicht alle Strassen, die den Umweltvorschriften nicht entsprechen, bereits saniert sind (Art. 16 Abs. 1 USG, Art. 13 Abs. 1 LSV, Art. 17 LSV i.V.m. Art. 50 LSV). Wann die Strasse saniert wird, ist - im Rahmen der rechtlichen Vorgaben (vgl. Art. 17 und 19 LSV) - ein politischer Entscheid. Das Gesuch um Umnutzung der beiden fraglichen Räume vermag die Sanierung nicht auszulösen. Von Bundesrechts wegen darf der Beschwerdeführer vor der Sanierung der Strasse nicht zur Anbringung von Schallschutzfenstern oder ähnlichen baulichen Massnahmen verpflichtet werden, da noch nicht feststeht, dass sich die Lärmimmissionen nicht unter den Alarmwert herabsetzen lassen (Art. 20 Abs. 1 USG).
d) Eine Ausnahmebewilligung bezweckt, im Einzelfall Härten und offensichtlich Unzweckmässigkeiten zu beseitigen, die mit dem Erlass der Regel nicht beabsichtigt waren. Es geht um offensichtlich ungewollte Wirkungen einer Regelung. Die Ausnahmeermächtigung darf daher nicht dazu eingesetzt werden, generelle Gründe zu berücksichtigen, die sich praktisch immer anführen liessen; auf diesem Weg würde das Gesetz abgeändert (BGE 107 Ia 216; vgl. BGE 112 Ib 53 E. 5). Diesen Weg beschritte die Behörde, wenn sie die wichtigen öffentlichen Interessen, die mit der Wohnanteilspflicht verfolgt werden, unberücksichtigt liesse und in der Verweigerung einer Ausnahmebewilligung in einer Situation wie der vorliegenden ein "stossendes Ergebnis" (Art. 53a Abs. 1 BauO) erblicken würde. Es ist nicht willkürlich, den unbestimmten Rechtsbegriff der "Unzumutbarkeit" derart auszulegen, dass die Ausnahmebewilligung davon abhängig gemacht wird, ob trotz Schallschutzfenstern der Immissionsgrenzwert überschritten würde. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, welche besondere Situation bei der Liegenschaft Badenerstrasse 87 eine Abweichung davon rechtfertigte. Die staatsrechtliche Beschwerde ist unbegründet.
e) Die Stadt Zürich wird generell zu überprüfen haben, wieweit die Immissionslage an der Badenerstrasse die Wohnnutzung sinnvollerweise noch zulässt. Solange die Nutzungsvorschriften Wohnraum zulassen, ist gegen die Ausscheidung von Wohnanteilen unter dem Gesichtswinkel des bundesrechtlichen Immissionsschutzes nichts einzuwenden, es sei denn, das Gebiet eigne sich überhaupt nicht zum Wohnen und die Lärmschutzvorschriften könnten auch mit baulichen und gestalterischen Massnahmen nicht eingehalten werden (BGE 115 Ia 381 f. E. ee). Derart kann den Interessen an Mindestwohnanteilen gebührend Rechnung getragen werden. | de | Wohnflächenanteilspflicht in lärmbelastetem Gebiet. 1. Der Einfluss des eidgenössischen Umweltschutzrechts auf die bisherige Wohnnutzung lärmempfindlicher Liegenschaften (E. 3a).
2. Festsetzung der Lärm-Empfindlichkeitsstufe im Einzelfall (E. 4).
3. Lärmermittlung im Einzelfall; Zulässigkeit des Vergleichs mit ähnlichen Lärmsituationen (E. 5).
4. Auslegung der kommunalen Bestimmung, wonach bei unzumutbaren Verkehrsimmissionen eine Ausnahme von der Wohnflächenanteilspflicht erlaubt werden darf (E. 6). | de | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-125%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,850 | 117 Ib 125 | 117 Ib 125
Sachverhalt ab Seite 126
S. ist Eigentümer der Liegenschaft Badenerstrasse 87 in Zürich, welche aus einem Hauptgebäude und einem Nebengebäude besteht. Die Liegenschaft befindet sich in der Kernzone der Stadt und wird vom Wohnanteilplan erfasst. Demzufolge müssen 50% ihrer anrechenbaren Bruttogeschossfläche der Wohnnutzung dienen. Die Liegenschaft entsprach dieser Vorschrift. An einem baupolizeilichen Augenschein wurde festgestellt, dass drei Wohnungen ohne Bewilligung in Büroräume umgenutzt worden waren. Dadurch beträgt der Wohnflächenanteil der Liegenschaft noch etwa 21%.
Mit Entscheid vom 4. November 1988 bewilligte die Stadt Zürich, Bausektion II des Stadtrates, die Umnutzung des Nebengebäudes, verweigerte aber die nachträgliche Bewilligung für die Umnutzung der Wohnungen des Hauptgebäudes in Büroräume. Sie erwog, die umgenutzte ehemalige Wohnfläche im Hauptgebäude überschreite die für die Büronutzung zur Verfügung stehende Geschossfläche erheblich. Eine Ausnahmebewilligung für die Umnutzung in Abweichung von den Wohnanteilsvorschriften dürfe nicht erteilt werden. Auf einen Rekurs von S. hin bestätigte die Baurekurskommission I des Kantons Zürich am 20. Oktober 1989 diesen Entscheid. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich wies eine dagegen gerichtete Beschwerde mit Urteil vom 11. April 1990 ab. Es erwog, die Ausnahmebewilligung für die Umnutzung in Abweichung von den Wohnanteilsvorschriften stütze sich formell auf kommunales Recht. Danach dürfe von der Wohnanteilspflicht abgewichen werden, wenn ein Gebäude Verkehrsimmissionen ausgesetzt ist, welche für Wohnungen unzumutbar sind. Die Immissionen seien nach Bundesumweltschutzrecht zu beurteilen und Lärm, der den Immissionsgrenzwert überschreite, sei als obere Grenze des Zumutbaren zu betrachten. Indessen sei auch der Wohnschutzgedanke zu berücksichtigen: Wenn Verkehrsimmissionen durch zumutbare Schallschutzmassnahmen auf eine für die Wohnnutzung erträgliche Lärmbelastung vermindert werden könnten, sei keine Ausnahme von der Einhaltung des Wohnflächenanteils zu bewilligen. Dies sei vorliegend der Fall.
Mit einer als Verwaltungsgerichtsbeschwerde bezeichneten Eingabe vom 29. Mai 1990 ficht S. den Entscheid des Verwaltungsgerichts an. Er beantragt im wesentlichen, dieser sei aufzuheben und es sei ihm eine Ausnahmebewilligung für die Umnutzung der Wohnungen zu erteilen. Das Bundesgericht nimmt die Eingabe zum Teil als verwaltungsgerichtliche, zum andern Teil als staatsrechtliche Beschwerde entgegen und weist beide Rechtsmittel ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I. Verwaltungsgerichtsbeschwerde
3. Der Beschwerdeführer wirft dem Verwaltungsgericht vor, es habe fälschlicherweise anstelle des Umweltschutzgesetzes und der Lärmschutz-Verordnung des Bundes kantonales bzw. kommunales Recht angewendet. Es gehe nicht an, die kommunalen Bestimmungen über den Wohnflächenanteil dem eidgenössischen Umweltschutzrecht voranzustellen, denn nach Bundesrecht sei die Wohnnutzung seiner Liegenschaft offensichtlich unzulässig und unzumutbar.
a) Das eidgenössische Umweltschutzrecht bekämpft den Lärm in erster Linie durch Massnahmen bei der Quelle (Art. 11 Abs. 1 USG). Zusätzlich sieht es auch Massnahmen bei den von Immissionen betroffenen Objekten vor (Art. 20 bis 24 USG). Es handelt sich dabei - soweit hier wesentlich - um Schallschutzmassnahmen bei bestehenden Gebäuden bezüglich Räumen, die dem längeren Aufenthalt von Personen dienen (Art. 20 USG), und um Baubeschränkungen für Gebäude in lärmbelasteten Gebieten (Art. 22 USG), wozu auch wesentliche Änderungen von Gebäuden mit lärmempfindlichen Räumen gehören (Art. 31 Abs. 1 LSV). Keine dieser Bestimmungen verbietet eine bisherige Wohnnutzung oder verlangt die Umwandlung von Wohnungen in Büros: Schallschutzmassnahmen gemäss Art. 20 USG werden stets an der Aussenwand, das heisst, an der Fassade eines Gebäudes getroffen (Art. 15 Abs. 1 und 2 LSV; CHRISTOPH ZÄCH, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, hrsg. A. Kölz/H. U. Müller, N 26 f. zu Art. 20). Ebenso sind die notwendigen zusätzlichen Schallschutzmassnahmen gemäss Art. 22 Abs. 2 USG der Gebäudehülle vorgelagert, da nur so die Immissionen am Referenzpunkt (Art. 39 LSV) reduziert werden können (Art. 31 Abs. 1 lit. a LSV; CHRISTOPH BANDLI, Kommentar USG, N 16 zu Art. 22). Die zweckmässige Anordnung der Räume gemäss Art. 22 Abs. 2 USG bezieht sich auf die örtliche Einteilung der Wohn- und Nebenräume (Art. 31 Abs. 1 lit. b LSV; BANDLI, a.a.O., N 17 zu Art. 22). Aus dem eidgenössischen Umweltschutzrecht lässt sich daher - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - nicht ableiten, die Wohnnutzung in der lärmempfindlichen Liegenschaft Badenerstrasse 87 sei unzulässig und damit die Umnutzung in Büros zu bewilligen.
b) Mit Inkrafttreten der bundesrechtlichen Umweltschutzbestimmungen verlor das kantonale Recht seine selbständige Bedeutung, soweit sich sein materieller Gehalt mit dem Bundesrecht deckt oder weniger weit geht als dieses; es behielt sie dort, wo es die bundesrechtlichen Normen ergänzt oder - soweit erlaubt - verschärft (BGE 114 Ib 220 E. a; BGE 113 Ib 399). Neben den in der Lärmschutz-Verordnung festgelegten Vorschriften über die Immissionsgrenzwerte, Alarmwerte und Planungswerte haben die Lärmbelastungsgrenzwerte der Kantone keine selbständige Bedeutung mehr (vgl. Art. 65 Abs. 2 USG). Ferner regelt das Bundesrecht, wie der Lärm zu ermitteln ist (Art. 36 ff. LSV). Das Verwaltungsgericht hat sich mit den Anforderungen des eidgenössischen Umweltschutzrechts an die Zulässigkeit der Umweltbelastung durch Lärm auseinandergesetzt und dessen Bestimmungen angewendet. Namentlich hat es die Zuordnung der Liegenschaft des Beschwerdeführers zu einer für die Festlegung der Lärmwerte massgebenden Empfindlichkeitsstufe durch die Bausektion II bestätigt und den massgebenden Lärmwert ermittelt.
c) Zusammenfassend ist zu schliessen, dass das Verwaltungsgericht das eidgenössische Umweltschutzrecht nicht umgangen hat und die Beschwerde insoweit unbegründet ist.
4. Der Beschwerdeführer macht geltend, für seine Liegenschaft komme nicht die Empfindlichkeitsstufe III, sondern nur die Empfindlichkeitsstufe IV in Frage.
a) Die Belastungsgrenzwerte sind auf die raumplanerischen Festlegungen abgestimmt und tragen der unterschiedlichen Empfindlichkeit der verschiedenen Zonen Rechnung. Es gilt: Je mehr Lärm erzeugt werden darf, desto mehr Lärm ist zu ertragen und desto höher ist die Empfindlichkeitsstufe (vgl. Art. 43 Abs. 1 LSV; vgl. BGE 115 Ib 357 E. 2e; BGE 114 Ib 221 E. 4b).
b) Die Liegenschaft des Beschwerdeführers befindet sich in der Kernzone der Stadt Zürich (Art. 36 ff. BauO), in welcher mässig störende Betriebe zulässig sind (vgl. Art. 38 BauO). Ferner liegt sie in einem vom Wohnanteilplan erfassten Gebiet, in welchem ein Mindestwohnanteil von 50% vorgeschrieben ist (Art. 39a ff. BauO). Solche Zonen sind nach dem Wortlaut von Art. 43 Abs. 1 LSV der Empfindlichkeitsstufe III zuzuordnen (Art. 43 Abs. 1 lit. c LSV). Berücksichtigt man zudem, dass den Behörden bei der Zuordnung der Empfindlichkeitsstufen ein gewisser Ermessensspielraum zusteht, ist die Zuordnung der Liegenschaft Badenerstrasse 87 nach den generellen Kriterien von Art. 43 Abs. 1 LSV zur Stufe III bundesrechtlich haltbar.
c) Vom generellen Zuordnungsprinzip (Art. 43 Abs. 1 LSV) darf abgewichen werden und die fragliche Zone statt der Empfindlichkeitsstufe I oder II der nächsthöheren Stufe zugeordnet werden, wenn die Nutzungszone mit Lärm vorbelastet ist (Art. 43 Abs. 2 LSV). Damit kann insbesondere auf städtische Verhältnisse Rücksicht genommen werden und namentlich verhindert werden, dass die Lärmschutzbestimmungen die Bestrebungen, die zunehmende Entleerung der Innenstädte zufolge Umwandlung lärmexponierter Wohnungen in Geschäftslokale zu verhindern, unterlaufen. Da sich die Liegenschaft des Beschwerdeführers in einem lärmbelasteten Gebiet befindet, würde demnach die Festlegung der Empfindlichkeitsstufe III für die Liegenschaft des Beschwerdeführers Bundesrecht selbst dann nicht verletzen, wenn nach Art. 43 Abs. 1 LSV die Stufe II sachgerecht wäre (vgl. Art. 43 Abs. 2 LSV).
d) Das Verwaltungsgericht hat somit Bundesrecht nicht verletzt, wenn es für die Liegenschaft des Beschwerdeführers die Festsetzung der Empfindlichkeitsstufe III schützte. Als Immissionsgrenzwert für Strassenverkehrslärm ist daher von einem maximal zulässigen Lärmpegel für den Tag von 65 dB (A) und für die Nacht von 55 dB (A) und einem Alarmwert von 70 dB (A) für den Tag und 65 dB (A) für die Nacht auszugehen (Anhang 3 zur LSV, Ziffer 2).
5. Der Beschwerdeführer macht geltend, das Verwaltungsgericht habe die massgebende Lärmsituation unvollständig festgestellt. Entgegen dem Verwaltungsgericht dürfe nicht auf die Ergebnisse der Lärmermittlung für die Liegenschaft Badenerstrasse 131 abgestellt werden; vielmehr müssten für seine Liegenschaft Badenerstrasse 87 separate Untersuchungen vorgenommen werden, da zwischen den beiden Liegenschaften erhebliche Lärmunterschiede bestünden.
a) Die Erfassung der Lärmwerte ist nicht Rechtsfrage, sondern, wie der Beschwerdeführer zutreffend festhält, im wesentlichen eine Frage der Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes. Da als Vorinstanz ein Gericht entschieden hat, bindet dessen Sachverhaltsfeststellung das Bundesgericht, es sei denn, diese sei offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgt (Art. 105 Abs. 2 OG; Urteil des Bundesgerichts vom 14. März 1990 i.S. G. GmbH c. Ortsgemeinde Eschlikon, in: URP 1990, S. 348 E. 5a; BGE 114 Ib 84 E. 1c, 186 E. 3; BGE 112 Ib 157 E. 2).
b) Der Beschwerdeführer legt einlässlich dar, weshalb für seine Liegenschaft nicht auf die Lärmmessungen des städtischen Gesundheitsamtes vom 30. September 1987 an der Badenerstrasse 131 abgestellt werden dürfe. Diese seien zwischen 15.05 und 15.35 Uhr sowie zwischen 17.00 und 17.30 Uhr angestellt worden, während bei seinem Haus die Werte nach 22.00 Uhr interessierten. An der Liegenschaft Badenerstrasse 131 fliesse der motorisierte und der schienengebundene Verkehr vorbei, während sich vor seinem Haus eine Tramhaltestelle, die von drei verschiedenen Tramlinien frequentiert werde, befinde. Bei seiner Liegenschaft komme erschwerend dazu, dass ab 22.00 Uhr der gesamte Durchgangsverkehr an der Badenerstrasse Richtung Nord-Süd vorbeigeschleust werde und jeweils eine stehende bzw. schleichende Kolonne bilde.
Dem hält das Verwaltungsgericht entgegen, abgesehen davon, dass vor dem Gebäude des Beschwerdeführers eine Tramhaltestelle liege, seien die Verhältnisse des Motorfahrzeug- und Tramverkehrs bei der Liegenschaft Badenerstrasse 131 genau gleich. Es räumt ein, dass Messungen in der Nacht fehlen, indessen dürfte ein in der Nacht allenfalls verstärkter Motorfahrzeuglärm durch den Rückgang des Tramlärms beim erheblich eingeschränkten Nachtfahrplan weitgehend wettgemacht werden.
c) Vorliegend geht es lediglich um die Bewilligung einer Umnutzung von Wohn- in Büroräumlichkeiten in einem einzelnen, bereits bestehenden Gebäude. In einem solchen Fall dürfen weniger hohe Anforderungen an die Lärmermittlung gestellt werden als bei der Errichtung oder Änderung lärmerzeugender Anlagen, bei der Bewilligung neuer Gebäude oder bei der Ortsplanung. Der Lärm ist einzelfallweise, zweckgerichtet, das heisst bezogen auf die konkrete Sachlage, zu ermitteln (vgl. BGE 115 Ib 357 E. 2e). Abgesehen davon verlangt die Funktionsfähigkeit der Verwaltung, dass der Lärm mit einem vernünftigen Aufwand ermittelt wird; wie bei jeder Staatstätigkeit ist der Praktikabilität und Leistungsfähigkeit der Verwaltung ein hinreichendes Gewicht beizumessen. Unter diesen Gesichtspunkten ist es zulässig, die Lärmimmissionen nicht bei jedem Objekt gesondert zu messen, sondern die Werte bei vergleichbaren Gebäuden beizuziehen und allenfalls nach den vorliegenden Unterschieden anzupassen. Insofern leuchtet die Begründung des Verwaltungsgerichts ein; sie wägt die verschiedenen Belastungen gegeneinander ab und schliesst, die Lärmquellen seien zwar unterschiedlich, die Lärmwerte jedoch vergleichbar. Demgemäss ist festzuhalten, dass den kantonalen Behörden hinsichtlich der Tageswerte keine offensichtlich unvollständige Sachverhaltsfeststellung vorzuwerfen ist.
d) Die Leistungsfähigkeit der Verwaltung und die Praktikabilität ihres Vorgehens dürfen selbstverständlich nur im Rahmen der gesetzlichen Ordnung berücksichtigt werden. Für Lärmarten mit Tag- und Nachtbelastungsgrenzwerten ist die Lärmbelastung an sich sowohl am Tag als auch in der Nacht zu ermitteln (Art. 40 Abs. 1 LSV i.V.m. Anhang 3 zur LSV und Art. 41 Abs. 3 LSV). Allerdings ist zu beachten, dass eine solche Ermittlung nicht in jedem Fall erfolgen muss, sondern nur, wenn Grund zur Annahme besteht, dass die massgebenden Belastungsgrenzwerte überschritten werden (vgl. Art. 36 Abs. 1 LSV). Das Verwaltungsgericht macht geltend, Nachtlärmmessungen seien nicht nötig gewesen, weil auf alle Fälle durch Schallschutzfenster eine hinreichende Schutzwirkung entsprechend den Immissionsgrenzwerten erzielbar sei. Diese Begründung hält vor dem Bundesrecht stand.
II. Staatsrechtliche Beschwerde
6. Der Beschwerdeführer bringt vor, seine Liegenschaft sei Verkehrsimmissionen ausgesetzt, welche für Wohnungen unzumutbar seien (Art. 53a Abs. 2 lit. c BauO). Deshalb sei ihm die Bewilligung zu erteilen, die beiden Wohnungen in Büros umzuwandeln. Die Verweigerung der Ausnahmebewilligung widerspreche der individuellen Fallgerechtigkeit. Insbesondere macht er geltend, die Ausnahmebewilligung dürfe nicht von der Möglichkeit, Schallschutzfenster einzubauen, abhängig gemacht werden. Damit wirft er dem Verwaltungsgericht sinngemäss vor, Art. 53a BauO willkürlich angewendet zu haben. Im wesentlichen bringt er vor, das kommunale Recht sei im Lichte des eidgenössischen Umweltschutzrechts falsch angewendet worden.
a) Die kommunalen Bestimmungen über den Wohnflächenanteil (Art. 39a ff. BauO) bezwecken in erster Linie die Erhaltung von Wohnraum (vgl. BGE 111 Ia 96 ff. E. 2; BGE vom 22. März 1989 i.S. G. c. Zürich, publiziert in: ZBl 90/1989 S. 453, E. 4a). In den Wohnzonen und in der Kernzone werden geeignete Gebiete ausgeschieden, in denen ein Mindestanteil der Bruttogeschossfläche Wohnzwecken dienen muss (Art. 39a Abs. 1 BauO). Es ist nicht streitig, dass bezüglich der fraglichen Räume in der Liegenschaft des Beschwerdeführers nicht nur ein Recht, sondern - aufgrund der Vorschriften über den Mindestwohnanteil - grundsätzlich auch eine Pflicht besteht, sie der Wohnnutzung zur Verfügung zu halten. Eine Ausnahme von dieser Mindestwohnanteilspflicht erlaubt Art. 53a BauO, welcher, soweit hier wesentlich, wie folgt lautet:
"1 Von den materiellen Vorschriften des IV. Abschnittes und von Art. 58a dürfen Ausnahmebewilligungen nur erteilt werden, wenn die Einhaltung der Vorschrift ein stossendes Ergebnis herbeiführen würde.
2 Die Ausnahmewürdigkeit im Sinne von Absatz 1 kann insbesondere bejaht werden,
a) ...
b) ...
c) wenn ein Gebäude Verkehrsimmissionen ausgesetzt ist, welche für Wohnungen unzumutbar sind."
Soweit diese Norm neben dem Bundesrecht selbständige Bedeutung hat (vgl. E. 3 hiervor), gilt es, sie verfassungs- und bundesrechtskonform auszulegen. Dies gilt insbesondere für den Begriff der Unzumutbarkeit, welcher die Ausnahmesituation kennzeichnet und zugleich Ausnahmevoraussetzung ist. Indessen darf das Bundesgericht die Verweigerung der Ausnahmebewilligung nur auf Willkür hin überprüfen. Willkürlich ist der angefochtene Entscheid, wenn er in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht (BGE 114 Ia 27, 218 E. 2a).
b) Das Verwaltungsgericht entschied, in aller Regel sei der Immissionsgrenzwert als obere Grenze des Zumutbaren (vgl. Art. 53a Abs. 2 lit. c BauO) zu betrachten. Wenn aber die Verkehrsimmissionen durch zumutbare Schallschutzmassnahmen auf eine für die Wohnnutzung erträgliche Lärmbelastung vermindert werden könnten, sei keine Ausnahme von der Einhaltung des Wohnflächenanteils zu bewilligen. Würden am Gebäude des Beschwerdeführers Schallschutzfenster angebracht, könne der Immissionsgrenzwert eingehalten werden. Der Beschwerdeführer mache nicht geltend, diese Massnahme sei nicht möglich oder unzumutbar. Die Ausnahmebewilligung sei daher zu verweigern.
c) Der Entscheid, bei bestehenden Gebäuden mit lärmempfindlichen Räumen in der Regel den Immissionsgrenzwert als obere Grenze des Zumutbaren zu betrachten, liegt auf der Linie des Bundesrechts (vgl. Art. 41 Abs. 1 LSV). Damit dieses Ziel erreicht werden kann, werden z.B. die Eigentümer von bestehenden lärmigen Anlagen bundesrechtlich zur Sanierung verpflichtet (Art. 16 Abs. 1 USG, Art. 13 Abs. 1 LSV). Unter Umständen gewähren die Behörden Erleichterungen, die Alarmwerte für Lärmimmissionen dürfen jedoch nicht überschritten werden (Art. 17 USG). Für den Weiterbetrieb bestehender Strassen wird sogar in Kauf genommen, dass die Alarmwerte überschritten werden (Art. 20 Abs. 1 USG). In einem solchen Fall werden die Eigentümer von betroffenen Gebäuden verpflichtet, Räume, die dem längeren Aufenthalt von Personen dienen, mit Schallschutzfenstern zu versehen oder durch andere bauliche Massnahmen zu schützen (Art. 20 Abs. 1 USG). Liegen die Lärmwerte nach der Sanierung zwischen Immissionsgrenzwert und Alarmwert, haben die Anwohner das in Kauf zu nehmen. Die Wohnnutzung dieser lärmbetroffenen Gebäude wird jedoch - wie bereits festgehalten (E. 3a hiervor) - durch das Umweltschutzgesetz nicht untersagt. Ebensowenig nimmt das Bundesrecht Einfluss auf die Wohnanteilspflicht in solchen Gebäuden.
aa) Demnach ist es nicht willkürlich, als Voraussetzung für die Ausnahme von der Wohnanteilspflicht auf einen Verkehrslärmwert abzustellen, der über dem Immissionsgrenzwert liegt. Das macht das Verwaltungsgericht, wenn es darauf abstellt, ob mit Schallschutzfenstern der Immissionsgrenzwert eingehalten werde, denn Lärmimmissionen werden bei offenem Fenster ermittelt (Art. 39 Abs. 1 LSV). Das höhlt die Ausnahmebestimmung (Art. 53a Abs. 2 lit. c BauO) nicht aus, da die Wirkung von Schallschutzfenstern beschränkt ist (vgl. Anhang 1 zur LSV, Abs. 1).
bb) Ebensowenig ist es willkürlich, auf die Möglichkeit des Einbaus von Schallschutzfenstern abzustellen; es handelt sich dabei nicht um aufwendige und dem Wohnen fremde technische Massnahmen, im Gegenteil: Das Instrument der Schallschutzfenster ist auch im Bundesrecht vorgesehen. Die Hauseigentümer können als vom Lärm Betroffene - nicht als Verursacher (vgl. Art. 2 USG) - sogar verpflichtet werden, ihre Gebäude mit Schallschutzfenstern zu versehen (Art. 20 Abs. 1 USG). Dass die Badenerstrasse noch nicht saniert ist, ändert daran nichts. Es leuchtet ein, dass nicht alle Strassen, die den Umweltvorschriften nicht entsprechen, bereits saniert sind (Art. 16 Abs. 1 USG, Art. 13 Abs. 1 LSV, Art. 17 LSV i.V.m. Art. 50 LSV). Wann die Strasse saniert wird, ist - im Rahmen der rechtlichen Vorgaben (vgl. Art. 17 und 19 LSV) - ein politischer Entscheid. Das Gesuch um Umnutzung der beiden fraglichen Räume vermag die Sanierung nicht auszulösen. Von Bundesrechts wegen darf der Beschwerdeführer vor der Sanierung der Strasse nicht zur Anbringung von Schallschutzfenstern oder ähnlichen baulichen Massnahmen verpflichtet werden, da noch nicht feststeht, dass sich die Lärmimmissionen nicht unter den Alarmwert herabsetzen lassen (Art. 20 Abs. 1 USG).
d) Eine Ausnahmebewilligung bezweckt, im Einzelfall Härten und offensichtlich Unzweckmässigkeiten zu beseitigen, die mit dem Erlass der Regel nicht beabsichtigt waren. Es geht um offensichtlich ungewollte Wirkungen einer Regelung. Die Ausnahmeermächtigung darf daher nicht dazu eingesetzt werden, generelle Gründe zu berücksichtigen, die sich praktisch immer anführen liessen; auf diesem Weg würde das Gesetz abgeändert (BGE 107 Ia 216; vgl. BGE 112 Ib 53 E. 5). Diesen Weg beschritte die Behörde, wenn sie die wichtigen öffentlichen Interessen, die mit der Wohnanteilspflicht verfolgt werden, unberücksichtigt liesse und in der Verweigerung einer Ausnahmebewilligung in einer Situation wie der vorliegenden ein "stossendes Ergebnis" (Art. 53a Abs. 1 BauO) erblicken würde. Es ist nicht willkürlich, den unbestimmten Rechtsbegriff der "Unzumutbarkeit" derart auszulegen, dass die Ausnahmebewilligung davon abhängig gemacht wird, ob trotz Schallschutzfenstern der Immissionsgrenzwert überschritten würde. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, welche besondere Situation bei der Liegenschaft Badenerstrasse 87 eine Abweichung davon rechtfertigte. Die staatsrechtliche Beschwerde ist unbegründet.
e) Die Stadt Zürich wird generell zu überprüfen haben, wieweit die Immissionslage an der Badenerstrasse die Wohnnutzung sinnvollerweise noch zulässt. Solange die Nutzungsvorschriften Wohnraum zulassen, ist gegen die Ausscheidung von Wohnanteilen unter dem Gesichtswinkel des bundesrechtlichen Immissionsschutzes nichts einzuwenden, es sei denn, das Gebiet eigne sich überhaupt nicht zum Wohnen und die Lärmschutzvorschriften könnten auch mit baulichen und gestalterischen Massnahmen nicht eingehalten werden (BGE 115 Ia 381 f. E. ee). Derart kann den Interessen an Mindestwohnanteilen gebührend Rechnung getragen werden. | de | Obligation d'affecter une quote-part de la surface à des fins d'habitation dans les secteurs exposés au bruit. 1. L'influence du droit fédéral de la protection de l'environnement sur l'utilisation actuelle à des fins d'habitation d'immeubles sensibles au bruit (consid. 3a).
2. Fixation des degrés de sensibilité au bruit dans le cas particulier (consid. 4).
3. Détermination du bruit en l'espèce; la comparaison avec des situations de bruit semblables est admissible (consid. 5).
4. Interprétation de la disposition communale permettant de faire exception à l'obligation d'affecter une quote-part de la surface à des fins d'habitation en cas d'immissions intolérables provenant du trafic (consid. 6). | fr | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-125%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,851 | 117 Ib 125 | 117 Ib 125
Sachverhalt ab Seite 126
S. ist Eigentümer der Liegenschaft Badenerstrasse 87 in Zürich, welche aus einem Hauptgebäude und einem Nebengebäude besteht. Die Liegenschaft befindet sich in der Kernzone der Stadt und wird vom Wohnanteilplan erfasst. Demzufolge müssen 50% ihrer anrechenbaren Bruttogeschossfläche der Wohnnutzung dienen. Die Liegenschaft entsprach dieser Vorschrift. An einem baupolizeilichen Augenschein wurde festgestellt, dass drei Wohnungen ohne Bewilligung in Büroräume umgenutzt worden waren. Dadurch beträgt der Wohnflächenanteil der Liegenschaft noch etwa 21%.
Mit Entscheid vom 4. November 1988 bewilligte die Stadt Zürich, Bausektion II des Stadtrates, die Umnutzung des Nebengebäudes, verweigerte aber die nachträgliche Bewilligung für die Umnutzung der Wohnungen des Hauptgebäudes in Büroräume. Sie erwog, die umgenutzte ehemalige Wohnfläche im Hauptgebäude überschreite die für die Büronutzung zur Verfügung stehende Geschossfläche erheblich. Eine Ausnahmebewilligung für die Umnutzung in Abweichung von den Wohnanteilsvorschriften dürfe nicht erteilt werden. Auf einen Rekurs von S. hin bestätigte die Baurekurskommission I des Kantons Zürich am 20. Oktober 1989 diesen Entscheid. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich wies eine dagegen gerichtete Beschwerde mit Urteil vom 11. April 1990 ab. Es erwog, die Ausnahmebewilligung für die Umnutzung in Abweichung von den Wohnanteilsvorschriften stütze sich formell auf kommunales Recht. Danach dürfe von der Wohnanteilspflicht abgewichen werden, wenn ein Gebäude Verkehrsimmissionen ausgesetzt ist, welche für Wohnungen unzumutbar sind. Die Immissionen seien nach Bundesumweltschutzrecht zu beurteilen und Lärm, der den Immissionsgrenzwert überschreite, sei als obere Grenze des Zumutbaren zu betrachten. Indessen sei auch der Wohnschutzgedanke zu berücksichtigen: Wenn Verkehrsimmissionen durch zumutbare Schallschutzmassnahmen auf eine für die Wohnnutzung erträgliche Lärmbelastung vermindert werden könnten, sei keine Ausnahme von der Einhaltung des Wohnflächenanteils zu bewilligen. Dies sei vorliegend der Fall.
Mit einer als Verwaltungsgerichtsbeschwerde bezeichneten Eingabe vom 29. Mai 1990 ficht S. den Entscheid des Verwaltungsgerichts an. Er beantragt im wesentlichen, dieser sei aufzuheben und es sei ihm eine Ausnahmebewilligung für die Umnutzung der Wohnungen zu erteilen. Das Bundesgericht nimmt die Eingabe zum Teil als verwaltungsgerichtliche, zum andern Teil als staatsrechtliche Beschwerde entgegen und weist beide Rechtsmittel ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I. Verwaltungsgerichtsbeschwerde
3. Der Beschwerdeführer wirft dem Verwaltungsgericht vor, es habe fälschlicherweise anstelle des Umweltschutzgesetzes und der Lärmschutz-Verordnung des Bundes kantonales bzw. kommunales Recht angewendet. Es gehe nicht an, die kommunalen Bestimmungen über den Wohnflächenanteil dem eidgenössischen Umweltschutzrecht voranzustellen, denn nach Bundesrecht sei die Wohnnutzung seiner Liegenschaft offensichtlich unzulässig und unzumutbar.
a) Das eidgenössische Umweltschutzrecht bekämpft den Lärm in erster Linie durch Massnahmen bei der Quelle (Art. 11 Abs. 1 USG). Zusätzlich sieht es auch Massnahmen bei den von Immissionen betroffenen Objekten vor (Art. 20 bis 24 USG). Es handelt sich dabei - soweit hier wesentlich - um Schallschutzmassnahmen bei bestehenden Gebäuden bezüglich Räumen, die dem längeren Aufenthalt von Personen dienen (Art. 20 USG), und um Baubeschränkungen für Gebäude in lärmbelasteten Gebieten (Art. 22 USG), wozu auch wesentliche Änderungen von Gebäuden mit lärmempfindlichen Räumen gehören (Art. 31 Abs. 1 LSV). Keine dieser Bestimmungen verbietet eine bisherige Wohnnutzung oder verlangt die Umwandlung von Wohnungen in Büros: Schallschutzmassnahmen gemäss Art. 20 USG werden stets an der Aussenwand, das heisst, an der Fassade eines Gebäudes getroffen (Art. 15 Abs. 1 und 2 LSV; CHRISTOPH ZÄCH, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, hrsg. A. Kölz/H. U. Müller, N 26 f. zu Art. 20). Ebenso sind die notwendigen zusätzlichen Schallschutzmassnahmen gemäss Art. 22 Abs. 2 USG der Gebäudehülle vorgelagert, da nur so die Immissionen am Referenzpunkt (Art. 39 LSV) reduziert werden können (Art. 31 Abs. 1 lit. a LSV; CHRISTOPH BANDLI, Kommentar USG, N 16 zu Art. 22). Die zweckmässige Anordnung der Räume gemäss Art. 22 Abs. 2 USG bezieht sich auf die örtliche Einteilung der Wohn- und Nebenräume (Art. 31 Abs. 1 lit. b LSV; BANDLI, a.a.O., N 17 zu Art. 22). Aus dem eidgenössischen Umweltschutzrecht lässt sich daher - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - nicht ableiten, die Wohnnutzung in der lärmempfindlichen Liegenschaft Badenerstrasse 87 sei unzulässig und damit die Umnutzung in Büros zu bewilligen.
b) Mit Inkrafttreten der bundesrechtlichen Umweltschutzbestimmungen verlor das kantonale Recht seine selbständige Bedeutung, soweit sich sein materieller Gehalt mit dem Bundesrecht deckt oder weniger weit geht als dieses; es behielt sie dort, wo es die bundesrechtlichen Normen ergänzt oder - soweit erlaubt - verschärft (BGE 114 Ib 220 E. a; BGE 113 Ib 399). Neben den in der Lärmschutz-Verordnung festgelegten Vorschriften über die Immissionsgrenzwerte, Alarmwerte und Planungswerte haben die Lärmbelastungsgrenzwerte der Kantone keine selbständige Bedeutung mehr (vgl. Art. 65 Abs. 2 USG). Ferner regelt das Bundesrecht, wie der Lärm zu ermitteln ist (Art. 36 ff. LSV). Das Verwaltungsgericht hat sich mit den Anforderungen des eidgenössischen Umweltschutzrechts an die Zulässigkeit der Umweltbelastung durch Lärm auseinandergesetzt und dessen Bestimmungen angewendet. Namentlich hat es die Zuordnung der Liegenschaft des Beschwerdeführers zu einer für die Festlegung der Lärmwerte massgebenden Empfindlichkeitsstufe durch die Bausektion II bestätigt und den massgebenden Lärmwert ermittelt.
c) Zusammenfassend ist zu schliessen, dass das Verwaltungsgericht das eidgenössische Umweltschutzrecht nicht umgangen hat und die Beschwerde insoweit unbegründet ist.
4. Der Beschwerdeführer macht geltend, für seine Liegenschaft komme nicht die Empfindlichkeitsstufe III, sondern nur die Empfindlichkeitsstufe IV in Frage.
a) Die Belastungsgrenzwerte sind auf die raumplanerischen Festlegungen abgestimmt und tragen der unterschiedlichen Empfindlichkeit der verschiedenen Zonen Rechnung. Es gilt: Je mehr Lärm erzeugt werden darf, desto mehr Lärm ist zu ertragen und desto höher ist die Empfindlichkeitsstufe (vgl. Art. 43 Abs. 1 LSV; vgl. BGE 115 Ib 357 E. 2e; BGE 114 Ib 221 E. 4b).
b) Die Liegenschaft des Beschwerdeführers befindet sich in der Kernzone der Stadt Zürich (Art. 36 ff. BauO), in welcher mässig störende Betriebe zulässig sind (vgl. Art. 38 BauO). Ferner liegt sie in einem vom Wohnanteilplan erfassten Gebiet, in welchem ein Mindestwohnanteil von 50% vorgeschrieben ist (Art. 39a ff. BauO). Solche Zonen sind nach dem Wortlaut von Art. 43 Abs. 1 LSV der Empfindlichkeitsstufe III zuzuordnen (Art. 43 Abs. 1 lit. c LSV). Berücksichtigt man zudem, dass den Behörden bei der Zuordnung der Empfindlichkeitsstufen ein gewisser Ermessensspielraum zusteht, ist die Zuordnung der Liegenschaft Badenerstrasse 87 nach den generellen Kriterien von Art. 43 Abs. 1 LSV zur Stufe III bundesrechtlich haltbar.
c) Vom generellen Zuordnungsprinzip (Art. 43 Abs. 1 LSV) darf abgewichen werden und die fragliche Zone statt der Empfindlichkeitsstufe I oder II der nächsthöheren Stufe zugeordnet werden, wenn die Nutzungszone mit Lärm vorbelastet ist (Art. 43 Abs. 2 LSV). Damit kann insbesondere auf städtische Verhältnisse Rücksicht genommen werden und namentlich verhindert werden, dass die Lärmschutzbestimmungen die Bestrebungen, die zunehmende Entleerung der Innenstädte zufolge Umwandlung lärmexponierter Wohnungen in Geschäftslokale zu verhindern, unterlaufen. Da sich die Liegenschaft des Beschwerdeführers in einem lärmbelasteten Gebiet befindet, würde demnach die Festlegung der Empfindlichkeitsstufe III für die Liegenschaft des Beschwerdeführers Bundesrecht selbst dann nicht verletzen, wenn nach Art. 43 Abs. 1 LSV die Stufe II sachgerecht wäre (vgl. Art. 43 Abs. 2 LSV).
d) Das Verwaltungsgericht hat somit Bundesrecht nicht verletzt, wenn es für die Liegenschaft des Beschwerdeführers die Festsetzung der Empfindlichkeitsstufe III schützte. Als Immissionsgrenzwert für Strassenverkehrslärm ist daher von einem maximal zulässigen Lärmpegel für den Tag von 65 dB (A) und für die Nacht von 55 dB (A) und einem Alarmwert von 70 dB (A) für den Tag und 65 dB (A) für die Nacht auszugehen (Anhang 3 zur LSV, Ziffer 2).
5. Der Beschwerdeführer macht geltend, das Verwaltungsgericht habe die massgebende Lärmsituation unvollständig festgestellt. Entgegen dem Verwaltungsgericht dürfe nicht auf die Ergebnisse der Lärmermittlung für die Liegenschaft Badenerstrasse 131 abgestellt werden; vielmehr müssten für seine Liegenschaft Badenerstrasse 87 separate Untersuchungen vorgenommen werden, da zwischen den beiden Liegenschaften erhebliche Lärmunterschiede bestünden.
a) Die Erfassung der Lärmwerte ist nicht Rechtsfrage, sondern, wie der Beschwerdeführer zutreffend festhält, im wesentlichen eine Frage der Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes. Da als Vorinstanz ein Gericht entschieden hat, bindet dessen Sachverhaltsfeststellung das Bundesgericht, es sei denn, diese sei offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgt (Art. 105 Abs. 2 OG; Urteil des Bundesgerichts vom 14. März 1990 i.S. G. GmbH c. Ortsgemeinde Eschlikon, in: URP 1990, S. 348 E. 5a; BGE 114 Ib 84 E. 1c, 186 E. 3; BGE 112 Ib 157 E. 2).
b) Der Beschwerdeführer legt einlässlich dar, weshalb für seine Liegenschaft nicht auf die Lärmmessungen des städtischen Gesundheitsamtes vom 30. September 1987 an der Badenerstrasse 131 abgestellt werden dürfe. Diese seien zwischen 15.05 und 15.35 Uhr sowie zwischen 17.00 und 17.30 Uhr angestellt worden, während bei seinem Haus die Werte nach 22.00 Uhr interessierten. An der Liegenschaft Badenerstrasse 131 fliesse der motorisierte und der schienengebundene Verkehr vorbei, während sich vor seinem Haus eine Tramhaltestelle, die von drei verschiedenen Tramlinien frequentiert werde, befinde. Bei seiner Liegenschaft komme erschwerend dazu, dass ab 22.00 Uhr der gesamte Durchgangsverkehr an der Badenerstrasse Richtung Nord-Süd vorbeigeschleust werde und jeweils eine stehende bzw. schleichende Kolonne bilde.
Dem hält das Verwaltungsgericht entgegen, abgesehen davon, dass vor dem Gebäude des Beschwerdeführers eine Tramhaltestelle liege, seien die Verhältnisse des Motorfahrzeug- und Tramverkehrs bei der Liegenschaft Badenerstrasse 131 genau gleich. Es räumt ein, dass Messungen in der Nacht fehlen, indessen dürfte ein in der Nacht allenfalls verstärkter Motorfahrzeuglärm durch den Rückgang des Tramlärms beim erheblich eingeschränkten Nachtfahrplan weitgehend wettgemacht werden.
c) Vorliegend geht es lediglich um die Bewilligung einer Umnutzung von Wohn- in Büroräumlichkeiten in einem einzelnen, bereits bestehenden Gebäude. In einem solchen Fall dürfen weniger hohe Anforderungen an die Lärmermittlung gestellt werden als bei der Errichtung oder Änderung lärmerzeugender Anlagen, bei der Bewilligung neuer Gebäude oder bei der Ortsplanung. Der Lärm ist einzelfallweise, zweckgerichtet, das heisst bezogen auf die konkrete Sachlage, zu ermitteln (vgl. BGE 115 Ib 357 E. 2e). Abgesehen davon verlangt die Funktionsfähigkeit der Verwaltung, dass der Lärm mit einem vernünftigen Aufwand ermittelt wird; wie bei jeder Staatstätigkeit ist der Praktikabilität und Leistungsfähigkeit der Verwaltung ein hinreichendes Gewicht beizumessen. Unter diesen Gesichtspunkten ist es zulässig, die Lärmimmissionen nicht bei jedem Objekt gesondert zu messen, sondern die Werte bei vergleichbaren Gebäuden beizuziehen und allenfalls nach den vorliegenden Unterschieden anzupassen. Insofern leuchtet die Begründung des Verwaltungsgerichts ein; sie wägt die verschiedenen Belastungen gegeneinander ab und schliesst, die Lärmquellen seien zwar unterschiedlich, die Lärmwerte jedoch vergleichbar. Demgemäss ist festzuhalten, dass den kantonalen Behörden hinsichtlich der Tageswerte keine offensichtlich unvollständige Sachverhaltsfeststellung vorzuwerfen ist.
d) Die Leistungsfähigkeit der Verwaltung und die Praktikabilität ihres Vorgehens dürfen selbstverständlich nur im Rahmen der gesetzlichen Ordnung berücksichtigt werden. Für Lärmarten mit Tag- und Nachtbelastungsgrenzwerten ist die Lärmbelastung an sich sowohl am Tag als auch in der Nacht zu ermitteln (Art. 40 Abs. 1 LSV i.V.m. Anhang 3 zur LSV und Art. 41 Abs. 3 LSV). Allerdings ist zu beachten, dass eine solche Ermittlung nicht in jedem Fall erfolgen muss, sondern nur, wenn Grund zur Annahme besteht, dass die massgebenden Belastungsgrenzwerte überschritten werden (vgl. Art. 36 Abs. 1 LSV). Das Verwaltungsgericht macht geltend, Nachtlärmmessungen seien nicht nötig gewesen, weil auf alle Fälle durch Schallschutzfenster eine hinreichende Schutzwirkung entsprechend den Immissionsgrenzwerten erzielbar sei. Diese Begründung hält vor dem Bundesrecht stand.
II. Staatsrechtliche Beschwerde
6. Der Beschwerdeführer bringt vor, seine Liegenschaft sei Verkehrsimmissionen ausgesetzt, welche für Wohnungen unzumutbar seien (Art. 53a Abs. 2 lit. c BauO). Deshalb sei ihm die Bewilligung zu erteilen, die beiden Wohnungen in Büros umzuwandeln. Die Verweigerung der Ausnahmebewilligung widerspreche der individuellen Fallgerechtigkeit. Insbesondere macht er geltend, die Ausnahmebewilligung dürfe nicht von der Möglichkeit, Schallschutzfenster einzubauen, abhängig gemacht werden. Damit wirft er dem Verwaltungsgericht sinngemäss vor, Art. 53a BauO willkürlich angewendet zu haben. Im wesentlichen bringt er vor, das kommunale Recht sei im Lichte des eidgenössischen Umweltschutzrechts falsch angewendet worden.
a) Die kommunalen Bestimmungen über den Wohnflächenanteil (Art. 39a ff. BauO) bezwecken in erster Linie die Erhaltung von Wohnraum (vgl. BGE 111 Ia 96 ff. E. 2; BGE vom 22. März 1989 i.S. G. c. Zürich, publiziert in: ZBl 90/1989 S. 453, E. 4a). In den Wohnzonen und in der Kernzone werden geeignete Gebiete ausgeschieden, in denen ein Mindestanteil der Bruttogeschossfläche Wohnzwecken dienen muss (Art. 39a Abs. 1 BauO). Es ist nicht streitig, dass bezüglich der fraglichen Räume in der Liegenschaft des Beschwerdeführers nicht nur ein Recht, sondern - aufgrund der Vorschriften über den Mindestwohnanteil - grundsätzlich auch eine Pflicht besteht, sie der Wohnnutzung zur Verfügung zu halten. Eine Ausnahme von dieser Mindestwohnanteilspflicht erlaubt Art. 53a BauO, welcher, soweit hier wesentlich, wie folgt lautet:
"1 Von den materiellen Vorschriften des IV. Abschnittes und von Art. 58a dürfen Ausnahmebewilligungen nur erteilt werden, wenn die Einhaltung der Vorschrift ein stossendes Ergebnis herbeiführen würde.
2 Die Ausnahmewürdigkeit im Sinne von Absatz 1 kann insbesondere bejaht werden,
a) ...
b) ...
c) wenn ein Gebäude Verkehrsimmissionen ausgesetzt ist, welche für Wohnungen unzumutbar sind."
Soweit diese Norm neben dem Bundesrecht selbständige Bedeutung hat (vgl. E. 3 hiervor), gilt es, sie verfassungs- und bundesrechtskonform auszulegen. Dies gilt insbesondere für den Begriff der Unzumutbarkeit, welcher die Ausnahmesituation kennzeichnet und zugleich Ausnahmevoraussetzung ist. Indessen darf das Bundesgericht die Verweigerung der Ausnahmebewilligung nur auf Willkür hin überprüfen. Willkürlich ist der angefochtene Entscheid, wenn er in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht (BGE 114 Ia 27, 218 E. 2a).
b) Das Verwaltungsgericht entschied, in aller Regel sei der Immissionsgrenzwert als obere Grenze des Zumutbaren (vgl. Art. 53a Abs. 2 lit. c BauO) zu betrachten. Wenn aber die Verkehrsimmissionen durch zumutbare Schallschutzmassnahmen auf eine für die Wohnnutzung erträgliche Lärmbelastung vermindert werden könnten, sei keine Ausnahme von der Einhaltung des Wohnflächenanteils zu bewilligen. Würden am Gebäude des Beschwerdeführers Schallschutzfenster angebracht, könne der Immissionsgrenzwert eingehalten werden. Der Beschwerdeführer mache nicht geltend, diese Massnahme sei nicht möglich oder unzumutbar. Die Ausnahmebewilligung sei daher zu verweigern.
c) Der Entscheid, bei bestehenden Gebäuden mit lärmempfindlichen Räumen in der Regel den Immissionsgrenzwert als obere Grenze des Zumutbaren zu betrachten, liegt auf der Linie des Bundesrechts (vgl. Art. 41 Abs. 1 LSV). Damit dieses Ziel erreicht werden kann, werden z.B. die Eigentümer von bestehenden lärmigen Anlagen bundesrechtlich zur Sanierung verpflichtet (Art. 16 Abs. 1 USG, Art. 13 Abs. 1 LSV). Unter Umständen gewähren die Behörden Erleichterungen, die Alarmwerte für Lärmimmissionen dürfen jedoch nicht überschritten werden (Art. 17 USG). Für den Weiterbetrieb bestehender Strassen wird sogar in Kauf genommen, dass die Alarmwerte überschritten werden (Art. 20 Abs. 1 USG). In einem solchen Fall werden die Eigentümer von betroffenen Gebäuden verpflichtet, Räume, die dem längeren Aufenthalt von Personen dienen, mit Schallschutzfenstern zu versehen oder durch andere bauliche Massnahmen zu schützen (Art. 20 Abs. 1 USG). Liegen die Lärmwerte nach der Sanierung zwischen Immissionsgrenzwert und Alarmwert, haben die Anwohner das in Kauf zu nehmen. Die Wohnnutzung dieser lärmbetroffenen Gebäude wird jedoch - wie bereits festgehalten (E. 3a hiervor) - durch das Umweltschutzgesetz nicht untersagt. Ebensowenig nimmt das Bundesrecht Einfluss auf die Wohnanteilspflicht in solchen Gebäuden.
aa) Demnach ist es nicht willkürlich, als Voraussetzung für die Ausnahme von der Wohnanteilspflicht auf einen Verkehrslärmwert abzustellen, der über dem Immissionsgrenzwert liegt. Das macht das Verwaltungsgericht, wenn es darauf abstellt, ob mit Schallschutzfenstern der Immissionsgrenzwert eingehalten werde, denn Lärmimmissionen werden bei offenem Fenster ermittelt (Art. 39 Abs. 1 LSV). Das höhlt die Ausnahmebestimmung (Art. 53a Abs. 2 lit. c BauO) nicht aus, da die Wirkung von Schallschutzfenstern beschränkt ist (vgl. Anhang 1 zur LSV, Abs. 1).
bb) Ebensowenig ist es willkürlich, auf die Möglichkeit des Einbaus von Schallschutzfenstern abzustellen; es handelt sich dabei nicht um aufwendige und dem Wohnen fremde technische Massnahmen, im Gegenteil: Das Instrument der Schallschutzfenster ist auch im Bundesrecht vorgesehen. Die Hauseigentümer können als vom Lärm Betroffene - nicht als Verursacher (vgl. Art. 2 USG) - sogar verpflichtet werden, ihre Gebäude mit Schallschutzfenstern zu versehen (Art. 20 Abs. 1 USG). Dass die Badenerstrasse noch nicht saniert ist, ändert daran nichts. Es leuchtet ein, dass nicht alle Strassen, die den Umweltvorschriften nicht entsprechen, bereits saniert sind (Art. 16 Abs. 1 USG, Art. 13 Abs. 1 LSV, Art. 17 LSV i.V.m. Art. 50 LSV). Wann die Strasse saniert wird, ist - im Rahmen der rechtlichen Vorgaben (vgl. Art. 17 und 19 LSV) - ein politischer Entscheid. Das Gesuch um Umnutzung der beiden fraglichen Räume vermag die Sanierung nicht auszulösen. Von Bundesrechts wegen darf der Beschwerdeführer vor der Sanierung der Strasse nicht zur Anbringung von Schallschutzfenstern oder ähnlichen baulichen Massnahmen verpflichtet werden, da noch nicht feststeht, dass sich die Lärmimmissionen nicht unter den Alarmwert herabsetzen lassen (Art. 20 Abs. 1 USG).
d) Eine Ausnahmebewilligung bezweckt, im Einzelfall Härten und offensichtlich Unzweckmässigkeiten zu beseitigen, die mit dem Erlass der Regel nicht beabsichtigt waren. Es geht um offensichtlich ungewollte Wirkungen einer Regelung. Die Ausnahmeermächtigung darf daher nicht dazu eingesetzt werden, generelle Gründe zu berücksichtigen, die sich praktisch immer anführen liessen; auf diesem Weg würde das Gesetz abgeändert (BGE 107 Ia 216; vgl. BGE 112 Ib 53 E. 5). Diesen Weg beschritte die Behörde, wenn sie die wichtigen öffentlichen Interessen, die mit der Wohnanteilspflicht verfolgt werden, unberücksichtigt liesse und in der Verweigerung einer Ausnahmebewilligung in einer Situation wie der vorliegenden ein "stossendes Ergebnis" (Art. 53a Abs. 1 BauO) erblicken würde. Es ist nicht willkürlich, den unbestimmten Rechtsbegriff der "Unzumutbarkeit" derart auszulegen, dass die Ausnahmebewilligung davon abhängig gemacht wird, ob trotz Schallschutzfenstern der Immissionsgrenzwert überschritten würde. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, welche besondere Situation bei der Liegenschaft Badenerstrasse 87 eine Abweichung davon rechtfertigte. Die staatsrechtliche Beschwerde ist unbegründet.
e) Die Stadt Zürich wird generell zu überprüfen haben, wieweit die Immissionslage an der Badenerstrasse die Wohnnutzung sinnvollerweise noch zulässt. Solange die Nutzungsvorschriften Wohnraum zulassen, ist gegen die Ausscheidung von Wohnanteilen unter dem Gesichtswinkel des bundesrechtlichen Immissionsschutzes nichts einzuwenden, es sei denn, das Gebiet eigne sich überhaupt nicht zum Wohnen und die Lärmschutzvorschriften könnten auch mit baulichen und gestalterischen Massnahmen nicht eingehalten werden (BGE 115 Ia 381 f. E. ee). Derart kann den Interessen an Mindestwohnanteilen gebührend Rechnung getragen werden. | de | Obbligo di destinare a fini di abitazione una quota della superficie edificata in settori esposti al rumore. 1. Influenza del diritto federale concernente la protezione dell'ambiente sull'attuale utilizzazione a fini di abitazione d'immobili sensibili al rumore (consid. 3a).
2. Determinazione dei gradi di sensibilità al rumore nel caso concreto (consid. 4).
3. Determinazione del rumore nella fattispecie; è consentito il confronto con situazioni di rumore analoghe (consid. 5).
4. Interpretazione della disposizione comunale che permette di derogare all'obbligo di destinare a fini di abitazione una quota della superficie edificata, in caso di immissioni intollerabili provenienti dal traffico (consid. 6). | it | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-125%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,852 | 117 Ib 135 | 117 Ib 135
Sachverhalt ab Seite 136
Der Gemeinderat Risch erteilte der L. Bau AG am 9. Mai 1989 die Baubewilligung für einen Büro- und Gewerbebau mit zwei Wohnungen auf dem Grundstück GBP Nr. 1028, Riedstrasse 3 in Rotkreuz. Mit separatem Entscheid vom gleichen Tag wies er eine Einsprache, mitunterzeichnet vom Verkehrsclub der Schweiz (VCS), Sektion Zug, ab. Das in der Industriezone Rotkreuz geplante Gebäude wurde - soweit hier von Interesse - unter folgenden Bedingungen bewilligt:
"6. Parkplätze
Gemäss Bauordnung resp. bisheriger Praxis sind total 288 Parkplätze erforderlich. Entlang der Forren- und Industriestrasse sowie Riedstrasse und auf den Trottoirs dürfen keine Fahrzeuge abgestellt werden.
Vorhandene Parkplätze:
Tiefgarage
294
Aussenplätze
5 (Besucher-PP)
---
299 Parkplätze
===
Die Lagerflächen im 3. Untergeschoss dürfen nicht als Parkplätze genutzt
werden.
14. Zweckbestimmung:
Die Nutzung der (BGF-) Flächen ist zur Zeit unbekannt. Der Regierungsratsbeschluss vom 26. Februar 1974 betr. Planung und Bau von Einkaufszentren ist einzuhalten. U.a. sind keine (Lebensmittel-) Grossverteiler zulässig."
Gegen den Einspracheentscheid des Gemeinderats und die von ihm erteilte Baubewilligung erhob der VCS Verwaltungsbeschwerde beim Regierungsrat des Kantons Zug. Dieser trat in seinem Entscheid vom 24. Oktober 1989 auf die Beschwerde nicht ein und hielt fest, den Umweltschutzorganisationen stehe das Beschwerderecht gegen Verfügungen über Anlagen nur zu, sofern diese der Umweltverträglichkeitsprüfung unterlägen. Der Regierungsrat überprüfte die Berechnung der Parkplätze und kam zum Ergebnis, dass 282 Pflichtparkplätze erstellt werden müssten. Er führte in seinem Entscheid aus, mit der Bewilligung von 299 Parkplätzen ergebe sich einerseits, dass die nach der Bauordnung geforderte Anzahl Pflichtparkplätze erstellt werde und andererseits für die Anlage keine Umweltverträglichkeitsprüfung erforderlich sei. Damit sei der VCS nicht zur Beschwerde legitimiert.
Diesen Regierungsratsentscheid zog der VCS mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zug weiter. Dieses hiess die Beschwerde mit Urteil vom 5. April 1990 im Sinne der Erwägungen teilweise gut. In den Erwägungen wurde "die Nutzung des Büro- und Gewerbebaus als Verkaufsfläche des Detailhandels in den anderen Geschossen als im Erdgeschoss" von einer weiteren Baubewilligung abhängig gemacht. Im übrigen wurde die Beschwerde gegen die Baubewilligung abgewiesen, soweit auf sie einzutreten war. Das Verwaltungsgericht bejahte die Beschwerdelegitimation des VCS gestützt auf Art. 55 i.V.m. Art. 9 USG und hielt fest, das Beschwerderecht erstrecke sich nicht nur auf Verfügungen betreffend ortsfeste Anlagen, wenn von der Behörde die UVP-Pflicht bejaht werde, sondern insbesondere auch auf die Rüge, die UVP-Pflicht sei zu Unrecht verneint worden. Weiter führte es aus, es genüge, um allen Eventualitäten und den Bedenken des Beschwerdeführers Rechnung zu tragen, die Bewilligung zur Nutzung als Verkaufslokalitäten des Detailhandels vorzubehalten. In diesem zusätzlichen Baubewilligungsverfahren über die zulässige Nutzung müsse einerseits die Verkaufsfläche im Büro- und Gewerbebau gesamthaft berücksichtigt werden. Andererseits könne das Erdgeschoss von diesem Vorbehalt ausgenommen werden, da es nicht die Bruttogeschossfläche von 5000 m2 erreiche. Sollte allerdings die Nutzung als Verkaufsfläche für den Detailhandel in anderen Geschossen beantragt werden, so wäre die Verkaufsfläche gesamthaft zu erfassen. Mit einem solchen Vorbehalt werde der relativen Unbestimmtheit der Gebäudenutzung Rechnung getragen.
Gegen dieses Urteil des Verwaltungsgerichts führt der VCS Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Zudem verlangt er, die Vorinstanz bzw. die Beschwerdegegner seien anzuweisen, eine Umweltverträglichkeitsprüfung zu veranlassen bzw. durchzuführen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob es auf eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde eintreten kann (BGE 116 Ib 162 E. 1, BGE 115 Ib 350 E. 1 mit Hinweis).
a) Der Beschwerdeführer ficht den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht an.
Gemäss Art. 97 OG i.V.m. Art. 5 VwVG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen, sofern diese von den in Art. 98 OG genannten Vorinstanzen erlassen worden sind und keiner der in Art. 99-102 OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe gegeben ist. Dies gilt auch für Verfügungen, die sowohl auf kantonalem bzw. kommunalem wie auch auf Bundesrecht beruhen, falls und soweit die Verletzung von unmittelbar anwendbarem Bundesrecht in Frage steht (BGE 116 Ib 163, BGE 115 Ib 350 E. 1b, 385 E. 1a, mit weiteren Hinweisen; vgl. auch BGE 116 Ia 266 f.).
Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung von Art. 9 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (Umweltschutzgesetz, USG), von Vorschriften der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 (UVPV) sowie von Bestimmungen des kantonalen Rechts.
b) Die Rügen der Verletzung des Umweltschutzrechts des Bundes sind gemäss Art. 54 USG nach den allgemeinen Rechtsmittelbestimmungen des OG und des VwVG zu beurteilen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug stellt eine Vorinstanz im Sinne von Art. 98 lit. g OG dar. Sein im vorliegenden Verfahren angefochtenes Urteil ist eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG, soweit es sich auf Art. 9 USG sowie auf die Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung stützt. Es ist keiner der Ausschlussgründe von Art. 99 ff. OG gegeben. Insbesondere geht es nicht um eine Bau- oder Betriebsbewilligung für technische Anlagen im Sinne von Art. 99 lit. e OG, da diese Bestimmung das technische Funktionieren einer Anlage und nicht deren umweltschutzrechtliche Auswirkungen betrifft (BGE 115 Ib 352, 460; vgl. BGE 100 Ib 223 ff.). An der Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ändert auch der Umstand nichts, dass der angefochtene Entscheid im Rahmen eines Baubewilligungsverfahrens ergangen ist. Raumplanerische Entscheide sind nach Art. 34 Abs. 3 RPG, zwar unter Vorbehalt von zwei in Art. 34 Abs. 1 RPG genannten Ausnahmen, der verwaltungsgerichtlichen Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen. Art. 34 Abs. 3 RPG gilt indessen nur für die richterliche Überprüfung der Anwendung von raumplanerischen kantonal- und bundesrechtlichen Normen selbst, dagegen nicht für andere unmittelbar anwendbare Bundesrechtsbestimmungen (BGE 115 Ib 460 E. 1b mit Hinweis).
Das angefochtene Urteil stützt sich in seiner Hauptbegründung ausschliesslich auf das genannte Umweltschutzrecht des Bundes, und nur in einem Eventualstandpunkt befasst es sich mit kantonalem Recht. Soweit sich der angefochtene Entscheid auf Bundesrecht stützt, ist er mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar. In diesem Verfahren sind auch auf unselbständiges kantonales Ausführungsrecht zum Bundesrecht gestützte Anordnungen zu überprüfen (BGE 116 II 240 E. 1c, BGE 112 Ib 44 E. 1d, BGE 108 Ib 380 f. E. 1a) sowie auf übrigem kantonalem Recht beruhende Anordnungen, die einen hinreichend engen Sachzusammenhang mit der im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu beurteilenden Frage des Bundesverwaltungsrechts aufweisen (BGE 116 Ib 10, 173 f., BGE 111 Ib 202 E. 2). Soweit dem angefochtenen Entscheid hingegen selbständiges kantonales Recht ohne den genannten engen Sachzusammenhang zum Bundesrecht zugrunde liegt, steht ausschliesslich die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung (BGE 117 Ib 11 E. 2a, b mit Hinweisen; BGE 116 Ib 10, BGE 103 Ib 146 E. 2a, 314 E. 2b, BGE 99 Ib 326 E. 1b; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1984, S. 269 f.; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 92 ff.; PETER SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Basel und Stuttgart 1979, S. 78 ff.; vgl. BGE 116 Ib 180 E. 1c, BGE 115 Ib 461 E. 1d, BGE 114 Ib 217 E. 1d, je mit Hinweisen).
c) Soweit gegen Verfügungen der kantonalen oder Bundesbehörden über die Planung, Errichtung oder Änderung von ortsfesten Anlagen, für die eine Umweltverträglichkeitsprüfung nach Art. 9 USG erforderlich ist, die Verwaltungsbeschwerde beim Bundesrat oder die Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht zulässig ist, steht das Beschwerderecht auch den gesamtschweizerischen Umweltschutzorganisationen zu, sofern sie mindestens zehn Jahre vor Einreichung der Beschwerde gegründet wurden (Art. 55 Abs. 1 USG). Gemäss Art. 55 Abs. 2 USG bezeichnet der Bundesrat die zur Beschwerde berechtigten Organisationen. Diese können auch von den Rechtsmitteln im kantonalen Bereich Gebrauch machen (Art. 55 Abs. 3 USG). Der VCS ist vom Bundesrat in der Verordnung über die Bezeichnung der beschwerdeberechtigten Umweltschutzorganisationen vom 27. Juni 1990 (VBUO, SR 814.016) als beschwerdeberechtigte Umweltschutzorganisation anerkannt worden.
Vor dem Gemeinderat Risch ist der VCS zunächst lediglich durch seine kantonale Sektion Zug als Verfahrenspartei aufgetreten. Das Verwaltungsgericht geht davon aus, die Sektion Zug habe als Vertreterin der gesamtschweizerischen Organisation des VCS gehandelt, auch wenn dies nicht ausdrücklich gesagt worden sei. Diese Betrachtungsweise des Verwaltungsgerichts ist entgegen der Meinung der Gemeinde Risch zutreffend und entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 55 USG (BGE 116 Ib 429 E. 3d).
Im angefochtenen Urteil wird sodann zutreffend dargelegt, das Beschwerderecht im Sinne von Art. 55 USG erstrecke sich nicht nur auf Verfügungen über ortsfeste Anlagen, in welchen die UVP-Pflicht bejaht, sondern insbesondere auch auf Verfügungen, in welchen eine UVP-Pflicht verneint werde. Nach der Praxis des Bundesgerichts betrifft die Rüge, Art. 9 USG sei zu Unrecht nicht angewendet worden, eine materielle Rechtsfrage. Der VCS ist nach Art. 55 USG legitimiert, diese Rüge zu erheben (BGE 116 Ib 425 E. 2, BGE 115 Ib 339 f. E. 3, BGE 114 Ib 353 f. E. 5a, BGE 112 Ib 306 E. 12e, 441 E. 7e).
d) Rügen betreffend die Verletzung selbständigen kantonalen Rechts können mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur bei engem Sachzusammenhang mit der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfenden Frage des Bundesverwaltungsrechts vorgebracht werden. Im übrigen steht ausschliesslich die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung (s. vorne E. 1b). Das gilt insbesondere für die im vorliegenden Fall zur Diskussion stehenden bau- und planungsrechtlichen Rügen (Art. 34 Abs. 1 und 3 RPG; BGE 114 Ib 348). Die Bezeichnung des eingereichten Rechtsmittels als Verwaltungsgerichtsbeschwerde soll dem Beschwerdeführer dabei nicht zum Nachteil gereichen (vgl. BGE 116 Ib 171 f., BGE 115 Ib 352, BGE 114 Ib 349 E. 1 mit Hinweis). Indessen ist zu beachten, dass sich das Beschwerderecht nach Art. 55 USG und Art. 12 NHG nicht auf die staatsrechtliche Beschwerde erstreckt. Die Beschwerdeberechtigung nach Art. 55 USG ist auf die Verwaltungsbeschwerde beim Bundesrat und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht beschränkt und gilt somit ebensowenig für die staatsrechtliche Beschwerde wie diejenige, die in Art. 12 NHG vorgesehen ist (BGE 113 Ia 249 E. 2 mit Hinweisen). Trotz fehlender Legitimation in der Sache selbst kann der VCS jedoch mit staatsrechtlicher Beschwerde die Rüge der Verletzung von Verfahrensrechten, welche ihm im kantonalen Verfahren zustehen, erheben, sofern dies auf eine formelle Rechtsverweigerung hinausläuft (BGE 114 Ia 312 f. E. 3c mit Hinweisen; nicht publiziertes Urteil vom 1. Juni 1983 i.S. Ligue suisse pour la protection de la nature, Vallée de Joux, E. 2b). Das wird aber im vorliegenden Fall nicht geltend gemacht. Eine entsprechende Verletzung von Verfahrensvorschriften ist auch nicht ersichtlich. Ein weitergehendes Beschwerderecht steht dem Beschwerdeführer im Bereich der staatsrechtlichen Beschwerde von Bundesrechts wegen nicht zu.
e) Die vorliegende Beschwerde des VCS ist somit lediglich als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen. Da sämtliche formellen Voraussetzungen dieses Rechtsmittels erfüllt sind, ist darauf einzutreten.
2. Gemäss Art. 9 Abs. 1 USG hat eine Behörde vor ihrem Entscheid über die Planung, Errichtung oder Änderung von Anlagen, welche die Umwelt erheblich belasten können, die Umweltverträglichkeit zu prüfen.
a) Im vorliegenden Fall sind nach Auffassung des Gemeinderats für das Bauvorhaben der Beschwerdegegnerin gemäss Bauordnung bzw. bisheriger Praxis total 288 Parkplätze erforderlich.
Der Gemeinderat bewilligte indessen auf Wunsch der Bauherrschaft 299 Parkplätze. Im Baugesuch ist unter der Rubrik "Verkauf" eine Fläche von "ca. 5 200.00 m2" eingetragen. Die Bauherrschaft erklärte jedoch bereits im kantonalen Verfahren, das Gebäude könne, so wie es geplant sei, nicht als Einkaufszentrum genutzt werden.
Das umstrittene Bauvorhaben liegt ausserhalb der Kernzone. Hier darf nach dem Regierungsratsbeschluss betreffend Planung und Bau von Einkaufszentren vom 26. Februar 1974 ein Einkaufszentrum mit einer Netto-Ladenfläche von zusammen 2000 m2 oder mehr nur aufgrund eines Bebauungsplans erstellt werden. Um die Einhaltung dieser Vorschrift sicherzustellen, hat der Gemeinderat Risch unter Ziff. 14 der Bedingungen der Baubewilligung die Einhaltung dieser Bebauungsplanpflicht vorbehalten. U.a. seien keine (Lebensmittel-) Grossverteiler zulässig. Das Verwaltungsgericht hat die Bedingungen der Baubewilligung weiter ergänzt und vorgeschrieben, die Nutzung des Büro- und Gewerbebaus als Verkaufsfläche des Detailhandels in den anderen Geschossen als im Erdgeschoss werde von einer weiteren Baubewilligung abhängig gemacht.
b) Für die Beantwortung der Frage, ob eine Anlage die Umwelt "erheblich belasten könne" (Art. 9 Abs. 1 USG), ist nicht von Bedeutung, ob bereits von anderen Anlagen Einwirkungen ausgehen und wie sich diese in Zukunft entwickeln werden. Die Vorbelastung der Umwelt und die nach dem Bau der neuen Anlage voraussichtlich verbleibende Belastung sind im Rahmen der Umweltverträglichkeitsprüfung selbst abzuklären bzw. abzuschätzen (Art. 9 Abs. 2 lit. a und c USG); sie bilden somit Gegenstand der Prüfung und sind nicht Kriterien für die Prüfungspflicht an sich (BGE 115 Ib 346, 495, BGE 114 Ib 354, 113 Ib 232 f.).
Mit der Regelung in Art. 9 USG wollte der Gesetzgeber kein zusätzliches, selbständiges Verfahren einführen. Die vorgeschriebenen Abklärungen sollen im Rahmen der bereits bestehenden Entscheidungsverfahren erfolgen (Urteil vom 23. Februar 1988 in Umweltrecht in der Praxis (URP) 1988, S. 244 mit Hinweisen, BGE 112 Ib 441 E. 7e). Das geht auch deutlich aus der Verordnung über die Umweltverträglichkeit (UVPV), namentlich aus dessen Anhang hervor. Mit dem Verwaltungsgericht ist davon auszugehen, dass die Frage der UVP-Pflicht im vorliegenden Verfahren aufgrund von Art. 5 Abs. 1 UVPV im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens zu prüfen ist.
Gestützt auf Art. 9 Abs. 1 USG hat der Bundesrat in der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung die Anlagen bezeichnet, welche der Umweltverträglichkeitsprüfung unterliegen. Gemäss Art. 1 UVPV sind die entsprechenden Anlagen im Anhang dieser Verordnung aufgeführt. Für das vorliegende Verfahren sind die Ziff. 11.4 und 80.5 des Anhangs UVPV von Interesse. Danach unterliegen "Parkhäuser und -plätze für mehr als 300 Motorwagen" (Ziff. 11.4) und "Einkaufszentren mit mehr als 5000 m2 Verkaufsfläche" (Ziff. 80.5) der UVP-Pflicht. In beiden Fällen ist das im Sinne von Art. 5 UVPV "massgebliche Verfahren" durch das kantonale Recht zu bestimmen. Wie erwähnt wurde dafür im vorliegenden Fall von den kantonalen Instanzen zu Recht das Baubewilligungsverfahren gewählt.
3. Das Verwaltungsgericht führt im angefochtenen Entscheid zur Frage der UVP-Pflicht im Hinblick auf Ziff. 11.4 des Anhangs UVPV (Parkhäuser und -plätze für mehr als 300 Motorwagen) aus, entscheidend sei nach Bundesrecht einzig, ob eine Anlage bewilligt worden sei, welche der UVP-Pflicht unterliege. Das Verwaltungsgericht verneinte diese Frage. Auf das Problem der kantonalrechtlichen Parkplatzpflicht und die nach diesem Recht vorzunehmende Parkplatzberechnung sei nicht einzutreten, da der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 55 USG nicht legitimiert sei, eine Verletzung des kommunalen und kantonalen Baurechts zu rügen.
Der VCS hält dieser Betrachtungsweise entgegen, durch die Anwendung des kantonalen und kommunalen Baurechts seien Art. 9 USG, Art. 1 UVPV und Ziff. 11.4 des Anhangs UVPV umgangen worden. Das Eidgenössische Umweltschutzrecht sei somit zu Unrecht nicht angewendet worden. Erfolge diese Umgehung aufgrund einer Berechnung der Zahl der Pflichtparkplätze gestützt auf kantonales und kommunales Recht, so komme diesem keine selbständige Bedeutung in dem Sinne zu, dass dagegen nur noch die staatsrechtliche Beschwerde möglich sei.
a) Wie der Beschwerdeführer selbst zutreffend darlegt, handelt es sich bei einem Baubewilligungsentscheid, welcher sich gleichzeitig sowohl auf kantonales und kommunales als auch auf Bundesumweltschutzrecht stützt, um eine sog. gemischte Verfügung (BGE 114 Ib 347 E. 1). Diese kann im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur insoweit überprüft werden, als sie in Anwendung von Bundesumweltschutzrecht oder von kantonalem Recht ergangen ist, welches das Bundesrecht als unselbständiges kantonales Recht ausführt oder mit dem Bundesrecht in einem engen Sachzusammenhang steht (vgl. vorne E. 1b).
Das kantonale und kommunale Recht betreffend die Berechnung von Pflichtparkplätzen stellt nach der Praxis des Bundesgerichts selbständiges kantonales Recht dar, welches in der staatsrechtlichen Beschwerde zu überprüfen ist (vgl. BGE 116 Ia 451, BGE 112 Ia 90 E. 1b, BGE 107 Ia 74 f. E. 2b). Dies ergibt auch aus dem Baugesetz des Kantons Zug vom 18. Mai 1967 (BauG). So sollen nach § 17 Ziff. 9 BauG die kommunalen Bauordnungen entsprechend den Bedürfnissen der betreffenden Gemeinde Vorschriften über die Schaffung von Parkplätzen für Motorfahrzeuge auf privatem Grund bei Neu- und Umbauten sowie über die Höhe von allfälligen Ablösungsbeiträgen enthalten.
b) Das Bundesrecht enthält hingegen keine Vorschriften über die Berechnung von Parkplätzen. Nach der Praxis des Bundesgerichts ist beim Entscheid über die UVP-Pflicht eines Parkhaus-Projekts auf die konkrete Anzahl der vorgesehenen Parkplätze abzustellen (BGE 114 Ib 354, BGE 115 Ib 345 f.).
Der Beschwerdeführer dringt mit seiner Kritik an dieser Betrachtungsweise nicht durch. Insbesondere erscheint die Verneinung der UVP-Pflicht für die bewilligten 299 Parkplätze nicht als rechtsmissbräuchlich. Wie das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) zutreffend ausführt, besteht die UVP-Pflicht nur dann, wenn ein Parkhaus oder -platz den in Ziff. 11.4 des Anhangs UVPV genannten Schwellenwert von 300 Motorwagen übersteigt. Ein gewisser Schematismus sei der Methode, die UVP-Pflicht vom Überschreiten bestimmter Schwellenwerte abhängig zu machen, inhärent. Gleichzeitig kämen aber die Schwellenwerte als quantitative Kriterien dem Rechtssicherheitsbedürfnis entgegen. Die Rüge der Verletzung kantonalen und kommunalen Rechts bezüglich der Frage, ob ein Schwellenwert zur Bestimmung der UVP-Pflicht überschritten sei oder nicht, könne nur im Falle von Rechtsmissbrauch zulässig sein. Sonst würden die Schwellenwerte ihrer Funktion, im Interesse der Rechtssicherheit ein eindeutiges und leicht anwendbares Abgrenzungskriterium abzugeben, beraubt. Dieser Argumentation hält das Verwaltungsgericht in seiner Duplik entgegen, die Anwendbarkeit der Umweltverträglichkeitsprüfung sollte auch in der Praxis eine Frage des Bundesrechts bleiben. Es werde daran gezweifelt, dass der Einbezug des kommunalen und kantonalen Rechts im Sinne einer Prüfung des Rechtsmissbrauchs ein sachgerechtes Kriterium zur Auslegung materiellen oder formellen Bundesrechts sei.
Mit dem Verwaltungsgericht ist davon auszugehen, dass es für die Frage der UVP-Pflicht nicht darauf ankommen kann, ob selbständiges kantonales Recht (im vorliegenden Fall Vorschriften über die Berechnung der Pflichtparkplätze) verfassungswidrig (rechtsmissbräuchlich) angewendet worden ist. Das Problem des Rechtsmissbrauchs kann einzig bei der Beurteilung des der Prüfung der UVP-Pflicht zugrundeliegenden Sachverhalts eine Rolle spielen. Wird der Sachverhalt für die Prüfung der Frage, ob die UVP-Pflicht im Sinne von Ziff. 11.4 des Anhangs UVPV gegeben sei, rechtsmissbräuchlich zur Umgehung der UVP-Pflicht verändert, so kann darin eine Verletzung von Bundesumweltschutzrecht liegen. In einem solchen Fall würde nämlich über eine fehlerhafte Sachverhaltsfeststellung die Anwendung von Bundesumweltschutzrecht vereitelt. Im vorliegenden Fall kann davon aber keine Rede sein. Die privaten Beschwerdegegner wollen keine UVP-pflichtige Parkierungsanlage im Sinne von Ziff. 11.4 des Anhangs UVPV errichten, was ihnen von Bundesrechts wegen nicht verwehrt werden kann. Ob die Zahl der vorgesehenen Parkplätze im Lichte des selbständigen kantonalen Rechts betreffend die Berechnung der Pflichtparkplätze genüge, ist im vorliegenden Verfahren, wie erwähnt, nicht zu prüfen.
c) Die privaten Beschwerdegegner können somit durch die gewählte Ausgestaltung ihres Projekts eine Umweltverträglichkeitsprüfung ausschliessen. Dies bringt ihnen indessen nicht nur Vorteile. Falls sie in einem späteren Zeitpunkt die Zahl der Parkplätze erhöhen wollen, wird dieses Vorhaben der UVP unterliegen (Art. 2 Abs. 2 UVPV). Schon das Gesuch um die Bewilligung von zwei weiteren Parkplätzen löst die UVP-Pflicht aus. Wird später ein solches Gesuch gestellt, und ergibt sich aufgrund der UVP, dass die weitere Aufstockung der Parkplatzzahl nicht umweltverträglich und umweltschutzrechtlich unzulässig ist, können keine weiteren Parkplätze mehr erstellt werden. Spekuliert ein Bauherr darauf, die UVP-Pflicht durch etappenweises Vorgehen zu umgehen, so geht er bewusst das Risiko ein, dass er nach Erstellung einer ersten Etappe mitunter weitere Etappen nicht verwirklichen kann. Versteht man Art. 2 UVPV im vorstehend umschriebenen Sinn, was in Fällen der vorliegenden Art notwendig ist, so besteht die Gefahr des Rechtsmissbrauchs in der Regel nicht. Dafür, dass im vorliegenden Fall eine Ausnahme von dieser Regel anzunehmen sei, bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte.
4. Gemäss Ziff. 80.5 des Anhangs UVPV sind Einkaufszentren mit mehr als 5000 m2 Verkaufsfläche UVP-pflichtig. Im vorliegenden Fall wurden durch die Modifikation der Baubewilligung der Gemeinde Risch durch das Verwaltungsgericht lediglich 3900 m2 Bruttogeschossfläche für Detailhandelsgeschäfte bewilligt, nämlich das gesamte Erdgeschoss, welches sich mit einer lichten Raumhöhe von 4,5 m als Verkaufsfläche eignet. Bei dieser Ausgestaltung der Baubewilligung durch das Verwaltungsgericht liegt kein Anwendungsfall von Ziff. 80.5 des Anhangs UVPV vor, so dass im angefochtenen Urteil die UVP-Pflicht auch unter diesem Gesichtspunkt zu Recht verneint worden ist.
In den Erwägungen des angefochtenen Entscheids wird festgehalten, dass bei einem späteren Baubewilligungsverfahren betreffend "Nutzung als Verkaufsfläche für den Detailhandel in anderen Geschossen als dem Erdgeschoss" die Verkaufsfläche gesamthaft zu erfassen sei. Damit ist auch nach Auffassung des EDI sichergestellt, dass die Fläche des Erdgeschosses dannzumal voll zu berücksichtigen wäre. Eine solche gesamthafte Würdigung werde - so das EDI weiter - auch dann stattfinden müssen, wenn die einzelnen Teilanlagen verschiedenen Eigentümern gehörten. Wenn dem nicht so wäre, wären die Befürchtungen des Beschwerdeführers, dass durch die Unbestimmtheit der Nutzung im Zeitpunkt der Baubewilligungserteilung letztlich die Bestimmungen über die Umweltverträglichkeitsprüfung umgangen werden könnten, gerechtfertigt.
Diese Ausführungen sind zutreffend. Immerhin ist zu beachten, dass in der Baubewilligung die zulässige Nutzung nicht völlig offengelassen wurde. Vielmehr ist für die Parzelle GBP Nr. 1028, welche in der Industriezone liegt, ein Büro- und Gewerbebau mit zwei Wohnungen bewilligt worden. Die Nutzung des bewilligten Projekts ist somit insoweit, als dies für die Beurteilung der Zonenkonformität nach kantonalem Recht notwendig ist, bestimmt. Sie ist ferner bestimmt, soweit dies im Hinblick auf die Ziff. 11.4 und 80.5 des Anhangs UVPV bundesrechtlich notwendig ist. Eine weiter detaillierte Nutzungsbestimmung ist derzeit von Bundesrechts wegen nicht erforderlich. Werden in Zukunft für die bewilligte Bruttogeschossfläche weitere Nutzungen ins Auge gefasst, die, zusammen mit den bereits festgelegten Nutzungen, bundesrechtlich von Bedeutung werden können, so muss die Frage der UVP-Pflicht in einer gesamthaften Beurteilung im Rahmen eines zusätzlichen Baubewilligungsverfahrens erneut geprüft werden. Für Fälle wie den vorliegenden könnte sich der Wortlaut von Art. 2 UVPV als zu eng erweisen. Von der Bauherrschaft im gegenwärtigen Zeitpunkt einen höheren Detaillierungsgrad in bezug auf die Nutzung des Projekts zu verlangen, brächte für sie indessen zu grosse Einschränkungen. Wie bei der Parkplatzfrage ergeben sich aus der fehlenden UVP für die private Beschwerdegegnerin im Hinblick auf die künftige Nutzung ihres Gebäudes andererseits erhebliche Risiken und Einschränkungen. Soll die Nutzung des Gebäudes in einem späteren Zeitpunkt in einer unter dem Gesichtspunkt von Ziff. 80.5 des Anhangs UVPV relevanten Weise verändert werden, so muss dannzumal unter Einbezug der heute bewilligten 3900 m2 Bruttogeschossfläche für Detailhandelsgeschäfte die Frage der UVP-Pflicht erneut beurteilt werden. Die privaten Beschwerdegegner gehen demnach heute das Risiko ein, dass ihnen in Zukunft eine gewünschte Nutzung oder Nutzungsänderung aus umweltschutzrechtlichen Gründen untersagt werden könnte.
Nach diesen Ausführungen ist das angefochtene Urteil auch unter dem Gesichtspunkt von Ziff. 80.5 des Anhangs UVPV nicht zu beanstanden.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit auf sie eingetreten werden kann. | de | Art. 9 und Art. 55 USG, Art. 34 Abs. 1 und 3 RPG; Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) für ein Parkhaus und ein Einkaufszentrum; Anwendung von kantonalem Baurecht und Bundesumweltschutzrecht. 1. Gegen einen Baubewilligungsentscheid, der wegen Verletzung des Umweltschutzrechts des Bundes beanstandet wird, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig. Abgrenzung zur staatsrechtlichen Beschwerde (E. 1b, d). Beschwerdeberechtigung der Umweltschutzorganisationen, wenn die UVP-Pflicht umstritten ist (E. 1c).
2. Das massgebliche Verfahren zur Durchführung einer UVP für ein Parkhaus und ein Einkaufszentrum wird durch das kantonale Recht bestimmt, welches hier das Baubewilligungsverfahren vorsieht (E. 2b).
3. UVP-Pflicht für ein neues Parkhaus: Die Berechnung der Pflichtparkplätze richtet sich ausschliesslich nach kantonalem, im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde zu prüfendem Recht (E. 3a). Für die Beurteilung der UVP-Pflicht ist auf die konkrete Anzahl der vorgesehenen Parkplätze abzustellen; Problem des Rechtsmissbrauchs (E. 3b).
4. UVP-Pflicht für ein neues Einkaufszentrum: Solange die Verkaufsfläche unter dem in der Verordnung über die UVP festgelegten Schwellenwert bleibt, besteht keine UVP-Pflicht. Falls eine nachträgliche Nutzungsänderung zusammen mit der bisherigen Verkaufsfläche zu einer Überschreitung des Schwellenwerts führt, so löst diese Nutzungsänderung die UVP-Pflicht für die gesamte Verkaufsfläche aus (E. 4). | de | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-135%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,853 | 117 Ib 135 | 117 Ib 135
Sachverhalt ab Seite 136
Der Gemeinderat Risch erteilte der L. Bau AG am 9. Mai 1989 die Baubewilligung für einen Büro- und Gewerbebau mit zwei Wohnungen auf dem Grundstück GBP Nr. 1028, Riedstrasse 3 in Rotkreuz. Mit separatem Entscheid vom gleichen Tag wies er eine Einsprache, mitunterzeichnet vom Verkehrsclub der Schweiz (VCS), Sektion Zug, ab. Das in der Industriezone Rotkreuz geplante Gebäude wurde - soweit hier von Interesse - unter folgenden Bedingungen bewilligt:
"6. Parkplätze
Gemäss Bauordnung resp. bisheriger Praxis sind total 288 Parkplätze erforderlich. Entlang der Forren- und Industriestrasse sowie Riedstrasse und auf den Trottoirs dürfen keine Fahrzeuge abgestellt werden.
Vorhandene Parkplätze:
Tiefgarage
294
Aussenplätze
5 (Besucher-PP)
---
299 Parkplätze
===
Die Lagerflächen im 3. Untergeschoss dürfen nicht als Parkplätze genutzt
werden.
14. Zweckbestimmung:
Die Nutzung der (BGF-) Flächen ist zur Zeit unbekannt. Der Regierungsratsbeschluss vom 26. Februar 1974 betr. Planung und Bau von Einkaufszentren ist einzuhalten. U.a. sind keine (Lebensmittel-) Grossverteiler zulässig."
Gegen den Einspracheentscheid des Gemeinderats und die von ihm erteilte Baubewilligung erhob der VCS Verwaltungsbeschwerde beim Regierungsrat des Kantons Zug. Dieser trat in seinem Entscheid vom 24. Oktober 1989 auf die Beschwerde nicht ein und hielt fest, den Umweltschutzorganisationen stehe das Beschwerderecht gegen Verfügungen über Anlagen nur zu, sofern diese der Umweltverträglichkeitsprüfung unterlägen. Der Regierungsrat überprüfte die Berechnung der Parkplätze und kam zum Ergebnis, dass 282 Pflichtparkplätze erstellt werden müssten. Er führte in seinem Entscheid aus, mit der Bewilligung von 299 Parkplätzen ergebe sich einerseits, dass die nach der Bauordnung geforderte Anzahl Pflichtparkplätze erstellt werde und andererseits für die Anlage keine Umweltverträglichkeitsprüfung erforderlich sei. Damit sei der VCS nicht zur Beschwerde legitimiert.
Diesen Regierungsratsentscheid zog der VCS mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zug weiter. Dieses hiess die Beschwerde mit Urteil vom 5. April 1990 im Sinne der Erwägungen teilweise gut. In den Erwägungen wurde "die Nutzung des Büro- und Gewerbebaus als Verkaufsfläche des Detailhandels in den anderen Geschossen als im Erdgeschoss" von einer weiteren Baubewilligung abhängig gemacht. Im übrigen wurde die Beschwerde gegen die Baubewilligung abgewiesen, soweit auf sie einzutreten war. Das Verwaltungsgericht bejahte die Beschwerdelegitimation des VCS gestützt auf Art. 55 i.V.m. Art. 9 USG und hielt fest, das Beschwerderecht erstrecke sich nicht nur auf Verfügungen betreffend ortsfeste Anlagen, wenn von der Behörde die UVP-Pflicht bejaht werde, sondern insbesondere auch auf die Rüge, die UVP-Pflicht sei zu Unrecht verneint worden. Weiter führte es aus, es genüge, um allen Eventualitäten und den Bedenken des Beschwerdeführers Rechnung zu tragen, die Bewilligung zur Nutzung als Verkaufslokalitäten des Detailhandels vorzubehalten. In diesem zusätzlichen Baubewilligungsverfahren über die zulässige Nutzung müsse einerseits die Verkaufsfläche im Büro- und Gewerbebau gesamthaft berücksichtigt werden. Andererseits könne das Erdgeschoss von diesem Vorbehalt ausgenommen werden, da es nicht die Bruttogeschossfläche von 5000 m2 erreiche. Sollte allerdings die Nutzung als Verkaufsfläche für den Detailhandel in anderen Geschossen beantragt werden, so wäre die Verkaufsfläche gesamthaft zu erfassen. Mit einem solchen Vorbehalt werde der relativen Unbestimmtheit der Gebäudenutzung Rechnung getragen.
Gegen dieses Urteil des Verwaltungsgerichts führt der VCS Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Zudem verlangt er, die Vorinstanz bzw. die Beschwerdegegner seien anzuweisen, eine Umweltverträglichkeitsprüfung zu veranlassen bzw. durchzuführen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob es auf eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde eintreten kann (BGE 116 Ib 162 E. 1, BGE 115 Ib 350 E. 1 mit Hinweis).
a) Der Beschwerdeführer ficht den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht an.
Gemäss Art. 97 OG i.V.m. Art. 5 VwVG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen, sofern diese von den in Art. 98 OG genannten Vorinstanzen erlassen worden sind und keiner der in Art. 99-102 OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe gegeben ist. Dies gilt auch für Verfügungen, die sowohl auf kantonalem bzw. kommunalem wie auch auf Bundesrecht beruhen, falls und soweit die Verletzung von unmittelbar anwendbarem Bundesrecht in Frage steht (BGE 116 Ib 163, BGE 115 Ib 350 E. 1b, 385 E. 1a, mit weiteren Hinweisen; vgl. auch BGE 116 Ia 266 f.).
Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung von Art. 9 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (Umweltschutzgesetz, USG), von Vorschriften der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 (UVPV) sowie von Bestimmungen des kantonalen Rechts.
b) Die Rügen der Verletzung des Umweltschutzrechts des Bundes sind gemäss Art. 54 USG nach den allgemeinen Rechtsmittelbestimmungen des OG und des VwVG zu beurteilen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug stellt eine Vorinstanz im Sinne von Art. 98 lit. g OG dar. Sein im vorliegenden Verfahren angefochtenes Urteil ist eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG, soweit es sich auf Art. 9 USG sowie auf die Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung stützt. Es ist keiner der Ausschlussgründe von Art. 99 ff. OG gegeben. Insbesondere geht es nicht um eine Bau- oder Betriebsbewilligung für technische Anlagen im Sinne von Art. 99 lit. e OG, da diese Bestimmung das technische Funktionieren einer Anlage und nicht deren umweltschutzrechtliche Auswirkungen betrifft (BGE 115 Ib 352, 460; vgl. BGE 100 Ib 223 ff.). An der Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ändert auch der Umstand nichts, dass der angefochtene Entscheid im Rahmen eines Baubewilligungsverfahrens ergangen ist. Raumplanerische Entscheide sind nach Art. 34 Abs. 3 RPG, zwar unter Vorbehalt von zwei in Art. 34 Abs. 1 RPG genannten Ausnahmen, der verwaltungsgerichtlichen Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen. Art. 34 Abs. 3 RPG gilt indessen nur für die richterliche Überprüfung der Anwendung von raumplanerischen kantonal- und bundesrechtlichen Normen selbst, dagegen nicht für andere unmittelbar anwendbare Bundesrechtsbestimmungen (BGE 115 Ib 460 E. 1b mit Hinweis).
Das angefochtene Urteil stützt sich in seiner Hauptbegründung ausschliesslich auf das genannte Umweltschutzrecht des Bundes, und nur in einem Eventualstandpunkt befasst es sich mit kantonalem Recht. Soweit sich der angefochtene Entscheid auf Bundesrecht stützt, ist er mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar. In diesem Verfahren sind auch auf unselbständiges kantonales Ausführungsrecht zum Bundesrecht gestützte Anordnungen zu überprüfen (BGE 116 II 240 E. 1c, BGE 112 Ib 44 E. 1d, BGE 108 Ib 380 f. E. 1a) sowie auf übrigem kantonalem Recht beruhende Anordnungen, die einen hinreichend engen Sachzusammenhang mit der im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu beurteilenden Frage des Bundesverwaltungsrechts aufweisen (BGE 116 Ib 10, 173 f., BGE 111 Ib 202 E. 2). Soweit dem angefochtenen Entscheid hingegen selbständiges kantonales Recht ohne den genannten engen Sachzusammenhang zum Bundesrecht zugrunde liegt, steht ausschliesslich die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung (BGE 117 Ib 11 E. 2a, b mit Hinweisen; BGE 116 Ib 10, BGE 103 Ib 146 E. 2a, 314 E. 2b, BGE 99 Ib 326 E. 1b; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1984, S. 269 f.; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 92 ff.; PETER SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Basel und Stuttgart 1979, S. 78 ff.; vgl. BGE 116 Ib 180 E. 1c, BGE 115 Ib 461 E. 1d, BGE 114 Ib 217 E. 1d, je mit Hinweisen).
c) Soweit gegen Verfügungen der kantonalen oder Bundesbehörden über die Planung, Errichtung oder Änderung von ortsfesten Anlagen, für die eine Umweltverträglichkeitsprüfung nach Art. 9 USG erforderlich ist, die Verwaltungsbeschwerde beim Bundesrat oder die Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht zulässig ist, steht das Beschwerderecht auch den gesamtschweizerischen Umweltschutzorganisationen zu, sofern sie mindestens zehn Jahre vor Einreichung der Beschwerde gegründet wurden (Art. 55 Abs. 1 USG). Gemäss Art. 55 Abs. 2 USG bezeichnet der Bundesrat die zur Beschwerde berechtigten Organisationen. Diese können auch von den Rechtsmitteln im kantonalen Bereich Gebrauch machen (Art. 55 Abs. 3 USG). Der VCS ist vom Bundesrat in der Verordnung über die Bezeichnung der beschwerdeberechtigten Umweltschutzorganisationen vom 27. Juni 1990 (VBUO, SR 814.016) als beschwerdeberechtigte Umweltschutzorganisation anerkannt worden.
Vor dem Gemeinderat Risch ist der VCS zunächst lediglich durch seine kantonale Sektion Zug als Verfahrenspartei aufgetreten. Das Verwaltungsgericht geht davon aus, die Sektion Zug habe als Vertreterin der gesamtschweizerischen Organisation des VCS gehandelt, auch wenn dies nicht ausdrücklich gesagt worden sei. Diese Betrachtungsweise des Verwaltungsgerichts ist entgegen der Meinung der Gemeinde Risch zutreffend und entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 55 USG (BGE 116 Ib 429 E. 3d).
Im angefochtenen Urteil wird sodann zutreffend dargelegt, das Beschwerderecht im Sinne von Art. 55 USG erstrecke sich nicht nur auf Verfügungen über ortsfeste Anlagen, in welchen die UVP-Pflicht bejaht, sondern insbesondere auch auf Verfügungen, in welchen eine UVP-Pflicht verneint werde. Nach der Praxis des Bundesgerichts betrifft die Rüge, Art. 9 USG sei zu Unrecht nicht angewendet worden, eine materielle Rechtsfrage. Der VCS ist nach Art. 55 USG legitimiert, diese Rüge zu erheben (BGE 116 Ib 425 E. 2, BGE 115 Ib 339 f. E. 3, BGE 114 Ib 353 f. E. 5a, BGE 112 Ib 306 E. 12e, 441 E. 7e).
d) Rügen betreffend die Verletzung selbständigen kantonalen Rechts können mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur bei engem Sachzusammenhang mit der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfenden Frage des Bundesverwaltungsrechts vorgebracht werden. Im übrigen steht ausschliesslich die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung (s. vorne E. 1b). Das gilt insbesondere für die im vorliegenden Fall zur Diskussion stehenden bau- und planungsrechtlichen Rügen (Art. 34 Abs. 1 und 3 RPG; BGE 114 Ib 348). Die Bezeichnung des eingereichten Rechtsmittels als Verwaltungsgerichtsbeschwerde soll dem Beschwerdeführer dabei nicht zum Nachteil gereichen (vgl. BGE 116 Ib 171 f., BGE 115 Ib 352, BGE 114 Ib 349 E. 1 mit Hinweis). Indessen ist zu beachten, dass sich das Beschwerderecht nach Art. 55 USG und Art. 12 NHG nicht auf die staatsrechtliche Beschwerde erstreckt. Die Beschwerdeberechtigung nach Art. 55 USG ist auf die Verwaltungsbeschwerde beim Bundesrat und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht beschränkt und gilt somit ebensowenig für die staatsrechtliche Beschwerde wie diejenige, die in Art. 12 NHG vorgesehen ist (BGE 113 Ia 249 E. 2 mit Hinweisen). Trotz fehlender Legitimation in der Sache selbst kann der VCS jedoch mit staatsrechtlicher Beschwerde die Rüge der Verletzung von Verfahrensrechten, welche ihm im kantonalen Verfahren zustehen, erheben, sofern dies auf eine formelle Rechtsverweigerung hinausläuft (BGE 114 Ia 312 f. E. 3c mit Hinweisen; nicht publiziertes Urteil vom 1. Juni 1983 i.S. Ligue suisse pour la protection de la nature, Vallée de Joux, E. 2b). Das wird aber im vorliegenden Fall nicht geltend gemacht. Eine entsprechende Verletzung von Verfahrensvorschriften ist auch nicht ersichtlich. Ein weitergehendes Beschwerderecht steht dem Beschwerdeführer im Bereich der staatsrechtlichen Beschwerde von Bundesrechts wegen nicht zu.
e) Die vorliegende Beschwerde des VCS ist somit lediglich als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen. Da sämtliche formellen Voraussetzungen dieses Rechtsmittels erfüllt sind, ist darauf einzutreten.
2. Gemäss Art. 9 Abs. 1 USG hat eine Behörde vor ihrem Entscheid über die Planung, Errichtung oder Änderung von Anlagen, welche die Umwelt erheblich belasten können, die Umweltverträglichkeit zu prüfen.
a) Im vorliegenden Fall sind nach Auffassung des Gemeinderats für das Bauvorhaben der Beschwerdegegnerin gemäss Bauordnung bzw. bisheriger Praxis total 288 Parkplätze erforderlich.
Der Gemeinderat bewilligte indessen auf Wunsch der Bauherrschaft 299 Parkplätze. Im Baugesuch ist unter der Rubrik "Verkauf" eine Fläche von "ca. 5 200.00 m2" eingetragen. Die Bauherrschaft erklärte jedoch bereits im kantonalen Verfahren, das Gebäude könne, so wie es geplant sei, nicht als Einkaufszentrum genutzt werden.
Das umstrittene Bauvorhaben liegt ausserhalb der Kernzone. Hier darf nach dem Regierungsratsbeschluss betreffend Planung und Bau von Einkaufszentren vom 26. Februar 1974 ein Einkaufszentrum mit einer Netto-Ladenfläche von zusammen 2000 m2 oder mehr nur aufgrund eines Bebauungsplans erstellt werden. Um die Einhaltung dieser Vorschrift sicherzustellen, hat der Gemeinderat Risch unter Ziff. 14 der Bedingungen der Baubewilligung die Einhaltung dieser Bebauungsplanpflicht vorbehalten. U.a. seien keine (Lebensmittel-) Grossverteiler zulässig. Das Verwaltungsgericht hat die Bedingungen der Baubewilligung weiter ergänzt und vorgeschrieben, die Nutzung des Büro- und Gewerbebaus als Verkaufsfläche des Detailhandels in den anderen Geschossen als im Erdgeschoss werde von einer weiteren Baubewilligung abhängig gemacht.
b) Für die Beantwortung der Frage, ob eine Anlage die Umwelt "erheblich belasten könne" (Art. 9 Abs. 1 USG), ist nicht von Bedeutung, ob bereits von anderen Anlagen Einwirkungen ausgehen und wie sich diese in Zukunft entwickeln werden. Die Vorbelastung der Umwelt und die nach dem Bau der neuen Anlage voraussichtlich verbleibende Belastung sind im Rahmen der Umweltverträglichkeitsprüfung selbst abzuklären bzw. abzuschätzen (Art. 9 Abs. 2 lit. a und c USG); sie bilden somit Gegenstand der Prüfung und sind nicht Kriterien für die Prüfungspflicht an sich (BGE 115 Ib 346, 495, BGE 114 Ib 354, 113 Ib 232 f.).
Mit der Regelung in Art. 9 USG wollte der Gesetzgeber kein zusätzliches, selbständiges Verfahren einführen. Die vorgeschriebenen Abklärungen sollen im Rahmen der bereits bestehenden Entscheidungsverfahren erfolgen (Urteil vom 23. Februar 1988 in Umweltrecht in der Praxis (URP) 1988, S. 244 mit Hinweisen, BGE 112 Ib 441 E. 7e). Das geht auch deutlich aus der Verordnung über die Umweltverträglichkeit (UVPV), namentlich aus dessen Anhang hervor. Mit dem Verwaltungsgericht ist davon auszugehen, dass die Frage der UVP-Pflicht im vorliegenden Verfahren aufgrund von Art. 5 Abs. 1 UVPV im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens zu prüfen ist.
Gestützt auf Art. 9 Abs. 1 USG hat der Bundesrat in der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung die Anlagen bezeichnet, welche der Umweltverträglichkeitsprüfung unterliegen. Gemäss Art. 1 UVPV sind die entsprechenden Anlagen im Anhang dieser Verordnung aufgeführt. Für das vorliegende Verfahren sind die Ziff. 11.4 und 80.5 des Anhangs UVPV von Interesse. Danach unterliegen "Parkhäuser und -plätze für mehr als 300 Motorwagen" (Ziff. 11.4) und "Einkaufszentren mit mehr als 5000 m2 Verkaufsfläche" (Ziff. 80.5) der UVP-Pflicht. In beiden Fällen ist das im Sinne von Art. 5 UVPV "massgebliche Verfahren" durch das kantonale Recht zu bestimmen. Wie erwähnt wurde dafür im vorliegenden Fall von den kantonalen Instanzen zu Recht das Baubewilligungsverfahren gewählt.
3. Das Verwaltungsgericht führt im angefochtenen Entscheid zur Frage der UVP-Pflicht im Hinblick auf Ziff. 11.4 des Anhangs UVPV (Parkhäuser und -plätze für mehr als 300 Motorwagen) aus, entscheidend sei nach Bundesrecht einzig, ob eine Anlage bewilligt worden sei, welche der UVP-Pflicht unterliege. Das Verwaltungsgericht verneinte diese Frage. Auf das Problem der kantonalrechtlichen Parkplatzpflicht und die nach diesem Recht vorzunehmende Parkplatzberechnung sei nicht einzutreten, da der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 55 USG nicht legitimiert sei, eine Verletzung des kommunalen und kantonalen Baurechts zu rügen.
Der VCS hält dieser Betrachtungsweise entgegen, durch die Anwendung des kantonalen und kommunalen Baurechts seien Art. 9 USG, Art. 1 UVPV und Ziff. 11.4 des Anhangs UVPV umgangen worden. Das Eidgenössische Umweltschutzrecht sei somit zu Unrecht nicht angewendet worden. Erfolge diese Umgehung aufgrund einer Berechnung der Zahl der Pflichtparkplätze gestützt auf kantonales und kommunales Recht, so komme diesem keine selbständige Bedeutung in dem Sinne zu, dass dagegen nur noch die staatsrechtliche Beschwerde möglich sei.
a) Wie der Beschwerdeführer selbst zutreffend darlegt, handelt es sich bei einem Baubewilligungsentscheid, welcher sich gleichzeitig sowohl auf kantonales und kommunales als auch auf Bundesumweltschutzrecht stützt, um eine sog. gemischte Verfügung (BGE 114 Ib 347 E. 1). Diese kann im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur insoweit überprüft werden, als sie in Anwendung von Bundesumweltschutzrecht oder von kantonalem Recht ergangen ist, welches das Bundesrecht als unselbständiges kantonales Recht ausführt oder mit dem Bundesrecht in einem engen Sachzusammenhang steht (vgl. vorne E. 1b).
Das kantonale und kommunale Recht betreffend die Berechnung von Pflichtparkplätzen stellt nach der Praxis des Bundesgerichts selbständiges kantonales Recht dar, welches in der staatsrechtlichen Beschwerde zu überprüfen ist (vgl. BGE 116 Ia 451, BGE 112 Ia 90 E. 1b, BGE 107 Ia 74 f. E. 2b). Dies ergibt auch aus dem Baugesetz des Kantons Zug vom 18. Mai 1967 (BauG). So sollen nach § 17 Ziff. 9 BauG die kommunalen Bauordnungen entsprechend den Bedürfnissen der betreffenden Gemeinde Vorschriften über die Schaffung von Parkplätzen für Motorfahrzeuge auf privatem Grund bei Neu- und Umbauten sowie über die Höhe von allfälligen Ablösungsbeiträgen enthalten.
b) Das Bundesrecht enthält hingegen keine Vorschriften über die Berechnung von Parkplätzen. Nach der Praxis des Bundesgerichts ist beim Entscheid über die UVP-Pflicht eines Parkhaus-Projekts auf die konkrete Anzahl der vorgesehenen Parkplätze abzustellen (BGE 114 Ib 354, BGE 115 Ib 345 f.).
Der Beschwerdeführer dringt mit seiner Kritik an dieser Betrachtungsweise nicht durch. Insbesondere erscheint die Verneinung der UVP-Pflicht für die bewilligten 299 Parkplätze nicht als rechtsmissbräuchlich. Wie das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) zutreffend ausführt, besteht die UVP-Pflicht nur dann, wenn ein Parkhaus oder -platz den in Ziff. 11.4 des Anhangs UVPV genannten Schwellenwert von 300 Motorwagen übersteigt. Ein gewisser Schematismus sei der Methode, die UVP-Pflicht vom Überschreiten bestimmter Schwellenwerte abhängig zu machen, inhärent. Gleichzeitig kämen aber die Schwellenwerte als quantitative Kriterien dem Rechtssicherheitsbedürfnis entgegen. Die Rüge der Verletzung kantonalen und kommunalen Rechts bezüglich der Frage, ob ein Schwellenwert zur Bestimmung der UVP-Pflicht überschritten sei oder nicht, könne nur im Falle von Rechtsmissbrauch zulässig sein. Sonst würden die Schwellenwerte ihrer Funktion, im Interesse der Rechtssicherheit ein eindeutiges und leicht anwendbares Abgrenzungskriterium abzugeben, beraubt. Dieser Argumentation hält das Verwaltungsgericht in seiner Duplik entgegen, die Anwendbarkeit der Umweltverträglichkeitsprüfung sollte auch in der Praxis eine Frage des Bundesrechts bleiben. Es werde daran gezweifelt, dass der Einbezug des kommunalen und kantonalen Rechts im Sinne einer Prüfung des Rechtsmissbrauchs ein sachgerechtes Kriterium zur Auslegung materiellen oder formellen Bundesrechts sei.
Mit dem Verwaltungsgericht ist davon auszugehen, dass es für die Frage der UVP-Pflicht nicht darauf ankommen kann, ob selbständiges kantonales Recht (im vorliegenden Fall Vorschriften über die Berechnung der Pflichtparkplätze) verfassungswidrig (rechtsmissbräuchlich) angewendet worden ist. Das Problem des Rechtsmissbrauchs kann einzig bei der Beurteilung des der Prüfung der UVP-Pflicht zugrundeliegenden Sachverhalts eine Rolle spielen. Wird der Sachverhalt für die Prüfung der Frage, ob die UVP-Pflicht im Sinne von Ziff. 11.4 des Anhangs UVPV gegeben sei, rechtsmissbräuchlich zur Umgehung der UVP-Pflicht verändert, so kann darin eine Verletzung von Bundesumweltschutzrecht liegen. In einem solchen Fall würde nämlich über eine fehlerhafte Sachverhaltsfeststellung die Anwendung von Bundesumweltschutzrecht vereitelt. Im vorliegenden Fall kann davon aber keine Rede sein. Die privaten Beschwerdegegner wollen keine UVP-pflichtige Parkierungsanlage im Sinne von Ziff. 11.4 des Anhangs UVPV errichten, was ihnen von Bundesrechts wegen nicht verwehrt werden kann. Ob die Zahl der vorgesehenen Parkplätze im Lichte des selbständigen kantonalen Rechts betreffend die Berechnung der Pflichtparkplätze genüge, ist im vorliegenden Verfahren, wie erwähnt, nicht zu prüfen.
c) Die privaten Beschwerdegegner können somit durch die gewählte Ausgestaltung ihres Projekts eine Umweltverträglichkeitsprüfung ausschliessen. Dies bringt ihnen indessen nicht nur Vorteile. Falls sie in einem späteren Zeitpunkt die Zahl der Parkplätze erhöhen wollen, wird dieses Vorhaben der UVP unterliegen (Art. 2 Abs. 2 UVPV). Schon das Gesuch um die Bewilligung von zwei weiteren Parkplätzen löst die UVP-Pflicht aus. Wird später ein solches Gesuch gestellt, und ergibt sich aufgrund der UVP, dass die weitere Aufstockung der Parkplatzzahl nicht umweltverträglich und umweltschutzrechtlich unzulässig ist, können keine weiteren Parkplätze mehr erstellt werden. Spekuliert ein Bauherr darauf, die UVP-Pflicht durch etappenweises Vorgehen zu umgehen, so geht er bewusst das Risiko ein, dass er nach Erstellung einer ersten Etappe mitunter weitere Etappen nicht verwirklichen kann. Versteht man Art. 2 UVPV im vorstehend umschriebenen Sinn, was in Fällen der vorliegenden Art notwendig ist, so besteht die Gefahr des Rechtsmissbrauchs in der Regel nicht. Dafür, dass im vorliegenden Fall eine Ausnahme von dieser Regel anzunehmen sei, bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte.
4. Gemäss Ziff. 80.5 des Anhangs UVPV sind Einkaufszentren mit mehr als 5000 m2 Verkaufsfläche UVP-pflichtig. Im vorliegenden Fall wurden durch die Modifikation der Baubewilligung der Gemeinde Risch durch das Verwaltungsgericht lediglich 3900 m2 Bruttogeschossfläche für Detailhandelsgeschäfte bewilligt, nämlich das gesamte Erdgeschoss, welches sich mit einer lichten Raumhöhe von 4,5 m als Verkaufsfläche eignet. Bei dieser Ausgestaltung der Baubewilligung durch das Verwaltungsgericht liegt kein Anwendungsfall von Ziff. 80.5 des Anhangs UVPV vor, so dass im angefochtenen Urteil die UVP-Pflicht auch unter diesem Gesichtspunkt zu Recht verneint worden ist.
In den Erwägungen des angefochtenen Entscheids wird festgehalten, dass bei einem späteren Baubewilligungsverfahren betreffend "Nutzung als Verkaufsfläche für den Detailhandel in anderen Geschossen als dem Erdgeschoss" die Verkaufsfläche gesamthaft zu erfassen sei. Damit ist auch nach Auffassung des EDI sichergestellt, dass die Fläche des Erdgeschosses dannzumal voll zu berücksichtigen wäre. Eine solche gesamthafte Würdigung werde - so das EDI weiter - auch dann stattfinden müssen, wenn die einzelnen Teilanlagen verschiedenen Eigentümern gehörten. Wenn dem nicht so wäre, wären die Befürchtungen des Beschwerdeführers, dass durch die Unbestimmtheit der Nutzung im Zeitpunkt der Baubewilligungserteilung letztlich die Bestimmungen über die Umweltverträglichkeitsprüfung umgangen werden könnten, gerechtfertigt.
Diese Ausführungen sind zutreffend. Immerhin ist zu beachten, dass in der Baubewilligung die zulässige Nutzung nicht völlig offengelassen wurde. Vielmehr ist für die Parzelle GBP Nr. 1028, welche in der Industriezone liegt, ein Büro- und Gewerbebau mit zwei Wohnungen bewilligt worden. Die Nutzung des bewilligten Projekts ist somit insoweit, als dies für die Beurteilung der Zonenkonformität nach kantonalem Recht notwendig ist, bestimmt. Sie ist ferner bestimmt, soweit dies im Hinblick auf die Ziff. 11.4 und 80.5 des Anhangs UVPV bundesrechtlich notwendig ist. Eine weiter detaillierte Nutzungsbestimmung ist derzeit von Bundesrechts wegen nicht erforderlich. Werden in Zukunft für die bewilligte Bruttogeschossfläche weitere Nutzungen ins Auge gefasst, die, zusammen mit den bereits festgelegten Nutzungen, bundesrechtlich von Bedeutung werden können, so muss die Frage der UVP-Pflicht in einer gesamthaften Beurteilung im Rahmen eines zusätzlichen Baubewilligungsverfahrens erneut geprüft werden. Für Fälle wie den vorliegenden könnte sich der Wortlaut von Art. 2 UVPV als zu eng erweisen. Von der Bauherrschaft im gegenwärtigen Zeitpunkt einen höheren Detaillierungsgrad in bezug auf die Nutzung des Projekts zu verlangen, brächte für sie indessen zu grosse Einschränkungen. Wie bei der Parkplatzfrage ergeben sich aus der fehlenden UVP für die private Beschwerdegegnerin im Hinblick auf die künftige Nutzung ihres Gebäudes andererseits erhebliche Risiken und Einschränkungen. Soll die Nutzung des Gebäudes in einem späteren Zeitpunkt in einer unter dem Gesichtspunkt von Ziff. 80.5 des Anhangs UVPV relevanten Weise verändert werden, so muss dannzumal unter Einbezug der heute bewilligten 3900 m2 Bruttogeschossfläche für Detailhandelsgeschäfte die Frage der UVP-Pflicht erneut beurteilt werden. Die privaten Beschwerdegegner gehen demnach heute das Risiko ein, dass ihnen in Zukunft eine gewünschte Nutzung oder Nutzungsänderung aus umweltschutzrechtlichen Gründen untersagt werden könnte.
Nach diesen Ausführungen ist das angefochtene Urteil auch unter dem Gesichtspunkt von Ziff. 80.5 des Anhangs UVPV nicht zu beanstanden.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit auf sie eingetreten werden kann. | de | Art. 9 et art. 55 LPE, art. 34 al. 1 et 3 LAT; étude d'impact sur l'environnement (EIE) pour un parking couvert et un centre commercial; application du droit cantonal des constructions et du droit fédéral sur la protection de l'environnement. 1. Le recours de droit administratif est recevable contre une autorisation de construire lorsque est invoquée une violation du droit fédéral sur la protection de l'environnement. Distinction avec le recours de droit public (consid. 1b, d). Qualité pour agir des organisations de protection de l'environnement, lorsque est litigieux l'assujettissement à l'EIE (consid. 1c).
2. La procédure décisive pour l'établissement de l'EIE est déterminée par le droit cantonal, qui prévoit en l'espèce la procédure d'autorisation de construire (consid. 2b).
3. Soumission à l'EIE pour un nouveau parking couvert: Le nombre des places de stationnement se détermine selon le droit cantonal, dont l'examen se fait dans le cadre du recours de droit public (consid. 3a). C'est le nombre concret des places de stationnement prévues qui est déterminant pour la soumission à l'EIE. Problème de l'abus de droit (consid. 3b).
4. Soumission à l'EIE pour un nouveau centre commercial: Le projet n'est pas soumis à l'EIE tant que la surface de vente est inférieure à la valeur limite figurant dans l'OEIE. Lorsque, à l'occasion d'un changement ultérieur d'utilisation, il s'y ajoute une nouvelle surface, le tout dépassant la valeur limite, une étude d'impact est nécessaire pour l'ensemble de la surface commerciale (consid. 4). | fr | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-135%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,854 | 117 Ib 135 | 117 Ib 135
Sachverhalt ab Seite 136
Der Gemeinderat Risch erteilte der L. Bau AG am 9. Mai 1989 die Baubewilligung für einen Büro- und Gewerbebau mit zwei Wohnungen auf dem Grundstück GBP Nr. 1028, Riedstrasse 3 in Rotkreuz. Mit separatem Entscheid vom gleichen Tag wies er eine Einsprache, mitunterzeichnet vom Verkehrsclub der Schweiz (VCS), Sektion Zug, ab. Das in der Industriezone Rotkreuz geplante Gebäude wurde - soweit hier von Interesse - unter folgenden Bedingungen bewilligt:
"6. Parkplätze
Gemäss Bauordnung resp. bisheriger Praxis sind total 288 Parkplätze erforderlich. Entlang der Forren- und Industriestrasse sowie Riedstrasse und auf den Trottoirs dürfen keine Fahrzeuge abgestellt werden.
Vorhandene Parkplätze:
Tiefgarage
294
Aussenplätze
5 (Besucher-PP)
---
299 Parkplätze
===
Die Lagerflächen im 3. Untergeschoss dürfen nicht als Parkplätze genutzt
werden.
14. Zweckbestimmung:
Die Nutzung der (BGF-) Flächen ist zur Zeit unbekannt. Der Regierungsratsbeschluss vom 26. Februar 1974 betr. Planung und Bau von Einkaufszentren ist einzuhalten. U.a. sind keine (Lebensmittel-) Grossverteiler zulässig."
Gegen den Einspracheentscheid des Gemeinderats und die von ihm erteilte Baubewilligung erhob der VCS Verwaltungsbeschwerde beim Regierungsrat des Kantons Zug. Dieser trat in seinem Entscheid vom 24. Oktober 1989 auf die Beschwerde nicht ein und hielt fest, den Umweltschutzorganisationen stehe das Beschwerderecht gegen Verfügungen über Anlagen nur zu, sofern diese der Umweltverträglichkeitsprüfung unterlägen. Der Regierungsrat überprüfte die Berechnung der Parkplätze und kam zum Ergebnis, dass 282 Pflichtparkplätze erstellt werden müssten. Er führte in seinem Entscheid aus, mit der Bewilligung von 299 Parkplätzen ergebe sich einerseits, dass die nach der Bauordnung geforderte Anzahl Pflichtparkplätze erstellt werde und andererseits für die Anlage keine Umweltverträglichkeitsprüfung erforderlich sei. Damit sei der VCS nicht zur Beschwerde legitimiert.
Diesen Regierungsratsentscheid zog der VCS mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zug weiter. Dieses hiess die Beschwerde mit Urteil vom 5. April 1990 im Sinne der Erwägungen teilweise gut. In den Erwägungen wurde "die Nutzung des Büro- und Gewerbebaus als Verkaufsfläche des Detailhandels in den anderen Geschossen als im Erdgeschoss" von einer weiteren Baubewilligung abhängig gemacht. Im übrigen wurde die Beschwerde gegen die Baubewilligung abgewiesen, soweit auf sie einzutreten war. Das Verwaltungsgericht bejahte die Beschwerdelegitimation des VCS gestützt auf Art. 55 i.V.m. Art. 9 USG und hielt fest, das Beschwerderecht erstrecke sich nicht nur auf Verfügungen betreffend ortsfeste Anlagen, wenn von der Behörde die UVP-Pflicht bejaht werde, sondern insbesondere auch auf die Rüge, die UVP-Pflicht sei zu Unrecht verneint worden. Weiter führte es aus, es genüge, um allen Eventualitäten und den Bedenken des Beschwerdeführers Rechnung zu tragen, die Bewilligung zur Nutzung als Verkaufslokalitäten des Detailhandels vorzubehalten. In diesem zusätzlichen Baubewilligungsverfahren über die zulässige Nutzung müsse einerseits die Verkaufsfläche im Büro- und Gewerbebau gesamthaft berücksichtigt werden. Andererseits könne das Erdgeschoss von diesem Vorbehalt ausgenommen werden, da es nicht die Bruttogeschossfläche von 5000 m2 erreiche. Sollte allerdings die Nutzung als Verkaufsfläche für den Detailhandel in anderen Geschossen beantragt werden, so wäre die Verkaufsfläche gesamthaft zu erfassen. Mit einem solchen Vorbehalt werde der relativen Unbestimmtheit der Gebäudenutzung Rechnung getragen.
Gegen dieses Urteil des Verwaltungsgerichts führt der VCS Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Zudem verlangt er, die Vorinstanz bzw. die Beschwerdegegner seien anzuweisen, eine Umweltverträglichkeitsprüfung zu veranlassen bzw. durchzuführen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob es auf eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde eintreten kann (BGE 116 Ib 162 E. 1, BGE 115 Ib 350 E. 1 mit Hinweis).
a) Der Beschwerdeführer ficht den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht an.
Gemäss Art. 97 OG i.V.m. Art. 5 VwVG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen, sofern diese von den in Art. 98 OG genannten Vorinstanzen erlassen worden sind und keiner der in Art. 99-102 OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe gegeben ist. Dies gilt auch für Verfügungen, die sowohl auf kantonalem bzw. kommunalem wie auch auf Bundesrecht beruhen, falls und soweit die Verletzung von unmittelbar anwendbarem Bundesrecht in Frage steht (BGE 116 Ib 163, BGE 115 Ib 350 E. 1b, 385 E. 1a, mit weiteren Hinweisen; vgl. auch BGE 116 Ia 266 f.).
Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung von Art. 9 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (Umweltschutzgesetz, USG), von Vorschriften der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 (UVPV) sowie von Bestimmungen des kantonalen Rechts.
b) Die Rügen der Verletzung des Umweltschutzrechts des Bundes sind gemäss Art. 54 USG nach den allgemeinen Rechtsmittelbestimmungen des OG und des VwVG zu beurteilen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug stellt eine Vorinstanz im Sinne von Art. 98 lit. g OG dar. Sein im vorliegenden Verfahren angefochtenes Urteil ist eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG, soweit es sich auf Art. 9 USG sowie auf die Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung stützt. Es ist keiner der Ausschlussgründe von Art. 99 ff. OG gegeben. Insbesondere geht es nicht um eine Bau- oder Betriebsbewilligung für technische Anlagen im Sinne von Art. 99 lit. e OG, da diese Bestimmung das technische Funktionieren einer Anlage und nicht deren umweltschutzrechtliche Auswirkungen betrifft (BGE 115 Ib 352, 460; vgl. BGE 100 Ib 223 ff.). An der Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ändert auch der Umstand nichts, dass der angefochtene Entscheid im Rahmen eines Baubewilligungsverfahrens ergangen ist. Raumplanerische Entscheide sind nach Art. 34 Abs. 3 RPG, zwar unter Vorbehalt von zwei in Art. 34 Abs. 1 RPG genannten Ausnahmen, der verwaltungsgerichtlichen Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen. Art. 34 Abs. 3 RPG gilt indessen nur für die richterliche Überprüfung der Anwendung von raumplanerischen kantonal- und bundesrechtlichen Normen selbst, dagegen nicht für andere unmittelbar anwendbare Bundesrechtsbestimmungen (BGE 115 Ib 460 E. 1b mit Hinweis).
Das angefochtene Urteil stützt sich in seiner Hauptbegründung ausschliesslich auf das genannte Umweltschutzrecht des Bundes, und nur in einem Eventualstandpunkt befasst es sich mit kantonalem Recht. Soweit sich der angefochtene Entscheid auf Bundesrecht stützt, ist er mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar. In diesem Verfahren sind auch auf unselbständiges kantonales Ausführungsrecht zum Bundesrecht gestützte Anordnungen zu überprüfen (BGE 116 II 240 E. 1c, BGE 112 Ib 44 E. 1d, BGE 108 Ib 380 f. E. 1a) sowie auf übrigem kantonalem Recht beruhende Anordnungen, die einen hinreichend engen Sachzusammenhang mit der im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu beurteilenden Frage des Bundesverwaltungsrechts aufweisen (BGE 116 Ib 10, 173 f., BGE 111 Ib 202 E. 2). Soweit dem angefochtenen Entscheid hingegen selbständiges kantonales Recht ohne den genannten engen Sachzusammenhang zum Bundesrecht zugrunde liegt, steht ausschliesslich die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung (BGE 117 Ib 11 E. 2a, b mit Hinweisen; BGE 116 Ib 10, BGE 103 Ib 146 E. 2a, 314 E. 2b, BGE 99 Ib 326 E. 1b; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1984, S. 269 f.; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 92 ff.; PETER SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Basel und Stuttgart 1979, S. 78 ff.; vgl. BGE 116 Ib 180 E. 1c, BGE 115 Ib 461 E. 1d, BGE 114 Ib 217 E. 1d, je mit Hinweisen).
c) Soweit gegen Verfügungen der kantonalen oder Bundesbehörden über die Planung, Errichtung oder Änderung von ortsfesten Anlagen, für die eine Umweltverträglichkeitsprüfung nach Art. 9 USG erforderlich ist, die Verwaltungsbeschwerde beim Bundesrat oder die Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht zulässig ist, steht das Beschwerderecht auch den gesamtschweizerischen Umweltschutzorganisationen zu, sofern sie mindestens zehn Jahre vor Einreichung der Beschwerde gegründet wurden (Art. 55 Abs. 1 USG). Gemäss Art. 55 Abs. 2 USG bezeichnet der Bundesrat die zur Beschwerde berechtigten Organisationen. Diese können auch von den Rechtsmitteln im kantonalen Bereich Gebrauch machen (Art. 55 Abs. 3 USG). Der VCS ist vom Bundesrat in der Verordnung über die Bezeichnung der beschwerdeberechtigten Umweltschutzorganisationen vom 27. Juni 1990 (VBUO, SR 814.016) als beschwerdeberechtigte Umweltschutzorganisation anerkannt worden.
Vor dem Gemeinderat Risch ist der VCS zunächst lediglich durch seine kantonale Sektion Zug als Verfahrenspartei aufgetreten. Das Verwaltungsgericht geht davon aus, die Sektion Zug habe als Vertreterin der gesamtschweizerischen Organisation des VCS gehandelt, auch wenn dies nicht ausdrücklich gesagt worden sei. Diese Betrachtungsweise des Verwaltungsgerichts ist entgegen der Meinung der Gemeinde Risch zutreffend und entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 55 USG (BGE 116 Ib 429 E. 3d).
Im angefochtenen Urteil wird sodann zutreffend dargelegt, das Beschwerderecht im Sinne von Art. 55 USG erstrecke sich nicht nur auf Verfügungen über ortsfeste Anlagen, in welchen die UVP-Pflicht bejaht, sondern insbesondere auch auf Verfügungen, in welchen eine UVP-Pflicht verneint werde. Nach der Praxis des Bundesgerichts betrifft die Rüge, Art. 9 USG sei zu Unrecht nicht angewendet worden, eine materielle Rechtsfrage. Der VCS ist nach Art. 55 USG legitimiert, diese Rüge zu erheben (BGE 116 Ib 425 E. 2, BGE 115 Ib 339 f. E. 3, BGE 114 Ib 353 f. E. 5a, BGE 112 Ib 306 E. 12e, 441 E. 7e).
d) Rügen betreffend die Verletzung selbständigen kantonalen Rechts können mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur bei engem Sachzusammenhang mit der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfenden Frage des Bundesverwaltungsrechts vorgebracht werden. Im übrigen steht ausschliesslich die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung (s. vorne E. 1b). Das gilt insbesondere für die im vorliegenden Fall zur Diskussion stehenden bau- und planungsrechtlichen Rügen (Art. 34 Abs. 1 und 3 RPG; BGE 114 Ib 348). Die Bezeichnung des eingereichten Rechtsmittels als Verwaltungsgerichtsbeschwerde soll dem Beschwerdeführer dabei nicht zum Nachteil gereichen (vgl. BGE 116 Ib 171 f., BGE 115 Ib 352, BGE 114 Ib 349 E. 1 mit Hinweis). Indessen ist zu beachten, dass sich das Beschwerderecht nach Art. 55 USG und Art. 12 NHG nicht auf die staatsrechtliche Beschwerde erstreckt. Die Beschwerdeberechtigung nach Art. 55 USG ist auf die Verwaltungsbeschwerde beim Bundesrat und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht beschränkt und gilt somit ebensowenig für die staatsrechtliche Beschwerde wie diejenige, die in Art. 12 NHG vorgesehen ist (BGE 113 Ia 249 E. 2 mit Hinweisen). Trotz fehlender Legitimation in der Sache selbst kann der VCS jedoch mit staatsrechtlicher Beschwerde die Rüge der Verletzung von Verfahrensrechten, welche ihm im kantonalen Verfahren zustehen, erheben, sofern dies auf eine formelle Rechtsverweigerung hinausläuft (BGE 114 Ia 312 f. E. 3c mit Hinweisen; nicht publiziertes Urteil vom 1. Juni 1983 i.S. Ligue suisse pour la protection de la nature, Vallée de Joux, E. 2b). Das wird aber im vorliegenden Fall nicht geltend gemacht. Eine entsprechende Verletzung von Verfahrensvorschriften ist auch nicht ersichtlich. Ein weitergehendes Beschwerderecht steht dem Beschwerdeführer im Bereich der staatsrechtlichen Beschwerde von Bundesrechts wegen nicht zu.
e) Die vorliegende Beschwerde des VCS ist somit lediglich als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen. Da sämtliche formellen Voraussetzungen dieses Rechtsmittels erfüllt sind, ist darauf einzutreten.
2. Gemäss Art. 9 Abs. 1 USG hat eine Behörde vor ihrem Entscheid über die Planung, Errichtung oder Änderung von Anlagen, welche die Umwelt erheblich belasten können, die Umweltverträglichkeit zu prüfen.
a) Im vorliegenden Fall sind nach Auffassung des Gemeinderats für das Bauvorhaben der Beschwerdegegnerin gemäss Bauordnung bzw. bisheriger Praxis total 288 Parkplätze erforderlich.
Der Gemeinderat bewilligte indessen auf Wunsch der Bauherrschaft 299 Parkplätze. Im Baugesuch ist unter der Rubrik "Verkauf" eine Fläche von "ca. 5 200.00 m2" eingetragen. Die Bauherrschaft erklärte jedoch bereits im kantonalen Verfahren, das Gebäude könne, so wie es geplant sei, nicht als Einkaufszentrum genutzt werden.
Das umstrittene Bauvorhaben liegt ausserhalb der Kernzone. Hier darf nach dem Regierungsratsbeschluss betreffend Planung und Bau von Einkaufszentren vom 26. Februar 1974 ein Einkaufszentrum mit einer Netto-Ladenfläche von zusammen 2000 m2 oder mehr nur aufgrund eines Bebauungsplans erstellt werden. Um die Einhaltung dieser Vorschrift sicherzustellen, hat der Gemeinderat Risch unter Ziff. 14 der Bedingungen der Baubewilligung die Einhaltung dieser Bebauungsplanpflicht vorbehalten. U.a. seien keine (Lebensmittel-) Grossverteiler zulässig. Das Verwaltungsgericht hat die Bedingungen der Baubewilligung weiter ergänzt und vorgeschrieben, die Nutzung des Büro- und Gewerbebaus als Verkaufsfläche des Detailhandels in den anderen Geschossen als im Erdgeschoss werde von einer weiteren Baubewilligung abhängig gemacht.
b) Für die Beantwortung der Frage, ob eine Anlage die Umwelt "erheblich belasten könne" (Art. 9 Abs. 1 USG), ist nicht von Bedeutung, ob bereits von anderen Anlagen Einwirkungen ausgehen und wie sich diese in Zukunft entwickeln werden. Die Vorbelastung der Umwelt und die nach dem Bau der neuen Anlage voraussichtlich verbleibende Belastung sind im Rahmen der Umweltverträglichkeitsprüfung selbst abzuklären bzw. abzuschätzen (Art. 9 Abs. 2 lit. a und c USG); sie bilden somit Gegenstand der Prüfung und sind nicht Kriterien für die Prüfungspflicht an sich (BGE 115 Ib 346, 495, BGE 114 Ib 354, 113 Ib 232 f.).
Mit der Regelung in Art. 9 USG wollte der Gesetzgeber kein zusätzliches, selbständiges Verfahren einführen. Die vorgeschriebenen Abklärungen sollen im Rahmen der bereits bestehenden Entscheidungsverfahren erfolgen (Urteil vom 23. Februar 1988 in Umweltrecht in der Praxis (URP) 1988, S. 244 mit Hinweisen, BGE 112 Ib 441 E. 7e). Das geht auch deutlich aus der Verordnung über die Umweltverträglichkeit (UVPV), namentlich aus dessen Anhang hervor. Mit dem Verwaltungsgericht ist davon auszugehen, dass die Frage der UVP-Pflicht im vorliegenden Verfahren aufgrund von Art. 5 Abs. 1 UVPV im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens zu prüfen ist.
Gestützt auf Art. 9 Abs. 1 USG hat der Bundesrat in der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung die Anlagen bezeichnet, welche der Umweltverträglichkeitsprüfung unterliegen. Gemäss Art. 1 UVPV sind die entsprechenden Anlagen im Anhang dieser Verordnung aufgeführt. Für das vorliegende Verfahren sind die Ziff. 11.4 und 80.5 des Anhangs UVPV von Interesse. Danach unterliegen "Parkhäuser und -plätze für mehr als 300 Motorwagen" (Ziff. 11.4) und "Einkaufszentren mit mehr als 5000 m2 Verkaufsfläche" (Ziff. 80.5) der UVP-Pflicht. In beiden Fällen ist das im Sinne von Art. 5 UVPV "massgebliche Verfahren" durch das kantonale Recht zu bestimmen. Wie erwähnt wurde dafür im vorliegenden Fall von den kantonalen Instanzen zu Recht das Baubewilligungsverfahren gewählt.
3. Das Verwaltungsgericht führt im angefochtenen Entscheid zur Frage der UVP-Pflicht im Hinblick auf Ziff. 11.4 des Anhangs UVPV (Parkhäuser und -plätze für mehr als 300 Motorwagen) aus, entscheidend sei nach Bundesrecht einzig, ob eine Anlage bewilligt worden sei, welche der UVP-Pflicht unterliege. Das Verwaltungsgericht verneinte diese Frage. Auf das Problem der kantonalrechtlichen Parkplatzpflicht und die nach diesem Recht vorzunehmende Parkplatzberechnung sei nicht einzutreten, da der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 55 USG nicht legitimiert sei, eine Verletzung des kommunalen und kantonalen Baurechts zu rügen.
Der VCS hält dieser Betrachtungsweise entgegen, durch die Anwendung des kantonalen und kommunalen Baurechts seien Art. 9 USG, Art. 1 UVPV und Ziff. 11.4 des Anhangs UVPV umgangen worden. Das Eidgenössische Umweltschutzrecht sei somit zu Unrecht nicht angewendet worden. Erfolge diese Umgehung aufgrund einer Berechnung der Zahl der Pflichtparkplätze gestützt auf kantonales und kommunales Recht, so komme diesem keine selbständige Bedeutung in dem Sinne zu, dass dagegen nur noch die staatsrechtliche Beschwerde möglich sei.
a) Wie der Beschwerdeführer selbst zutreffend darlegt, handelt es sich bei einem Baubewilligungsentscheid, welcher sich gleichzeitig sowohl auf kantonales und kommunales als auch auf Bundesumweltschutzrecht stützt, um eine sog. gemischte Verfügung (BGE 114 Ib 347 E. 1). Diese kann im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur insoweit überprüft werden, als sie in Anwendung von Bundesumweltschutzrecht oder von kantonalem Recht ergangen ist, welches das Bundesrecht als unselbständiges kantonales Recht ausführt oder mit dem Bundesrecht in einem engen Sachzusammenhang steht (vgl. vorne E. 1b).
Das kantonale und kommunale Recht betreffend die Berechnung von Pflichtparkplätzen stellt nach der Praxis des Bundesgerichts selbständiges kantonales Recht dar, welches in der staatsrechtlichen Beschwerde zu überprüfen ist (vgl. BGE 116 Ia 451, BGE 112 Ia 90 E. 1b, BGE 107 Ia 74 f. E. 2b). Dies ergibt auch aus dem Baugesetz des Kantons Zug vom 18. Mai 1967 (BauG). So sollen nach § 17 Ziff. 9 BauG die kommunalen Bauordnungen entsprechend den Bedürfnissen der betreffenden Gemeinde Vorschriften über die Schaffung von Parkplätzen für Motorfahrzeuge auf privatem Grund bei Neu- und Umbauten sowie über die Höhe von allfälligen Ablösungsbeiträgen enthalten.
b) Das Bundesrecht enthält hingegen keine Vorschriften über die Berechnung von Parkplätzen. Nach der Praxis des Bundesgerichts ist beim Entscheid über die UVP-Pflicht eines Parkhaus-Projekts auf die konkrete Anzahl der vorgesehenen Parkplätze abzustellen (BGE 114 Ib 354, BGE 115 Ib 345 f.).
Der Beschwerdeführer dringt mit seiner Kritik an dieser Betrachtungsweise nicht durch. Insbesondere erscheint die Verneinung der UVP-Pflicht für die bewilligten 299 Parkplätze nicht als rechtsmissbräuchlich. Wie das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) zutreffend ausführt, besteht die UVP-Pflicht nur dann, wenn ein Parkhaus oder -platz den in Ziff. 11.4 des Anhangs UVPV genannten Schwellenwert von 300 Motorwagen übersteigt. Ein gewisser Schematismus sei der Methode, die UVP-Pflicht vom Überschreiten bestimmter Schwellenwerte abhängig zu machen, inhärent. Gleichzeitig kämen aber die Schwellenwerte als quantitative Kriterien dem Rechtssicherheitsbedürfnis entgegen. Die Rüge der Verletzung kantonalen und kommunalen Rechts bezüglich der Frage, ob ein Schwellenwert zur Bestimmung der UVP-Pflicht überschritten sei oder nicht, könne nur im Falle von Rechtsmissbrauch zulässig sein. Sonst würden die Schwellenwerte ihrer Funktion, im Interesse der Rechtssicherheit ein eindeutiges und leicht anwendbares Abgrenzungskriterium abzugeben, beraubt. Dieser Argumentation hält das Verwaltungsgericht in seiner Duplik entgegen, die Anwendbarkeit der Umweltverträglichkeitsprüfung sollte auch in der Praxis eine Frage des Bundesrechts bleiben. Es werde daran gezweifelt, dass der Einbezug des kommunalen und kantonalen Rechts im Sinne einer Prüfung des Rechtsmissbrauchs ein sachgerechtes Kriterium zur Auslegung materiellen oder formellen Bundesrechts sei.
Mit dem Verwaltungsgericht ist davon auszugehen, dass es für die Frage der UVP-Pflicht nicht darauf ankommen kann, ob selbständiges kantonales Recht (im vorliegenden Fall Vorschriften über die Berechnung der Pflichtparkplätze) verfassungswidrig (rechtsmissbräuchlich) angewendet worden ist. Das Problem des Rechtsmissbrauchs kann einzig bei der Beurteilung des der Prüfung der UVP-Pflicht zugrundeliegenden Sachverhalts eine Rolle spielen. Wird der Sachverhalt für die Prüfung der Frage, ob die UVP-Pflicht im Sinne von Ziff. 11.4 des Anhangs UVPV gegeben sei, rechtsmissbräuchlich zur Umgehung der UVP-Pflicht verändert, so kann darin eine Verletzung von Bundesumweltschutzrecht liegen. In einem solchen Fall würde nämlich über eine fehlerhafte Sachverhaltsfeststellung die Anwendung von Bundesumweltschutzrecht vereitelt. Im vorliegenden Fall kann davon aber keine Rede sein. Die privaten Beschwerdegegner wollen keine UVP-pflichtige Parkierungsanlage im Sinne von Ziff. 11.4 des Anhangs UVPV errichten, was ihnen von Bundesrechts wegen nicht verwehrt werden kann. Ob die Zahl der vorgesehenen Parkplätze im Lichte des selbständigen kantonalen Rechts betreffend die Berechnung der Pflichtparkplätze genüge, ist im vorliegenden Verfahren, wie erwähnt, nicht zu prüfen.
c) Die privaten Beschwerdegegner können somit durch die gewählte Ausgestaltung ihres Projekts eine Umweltverträglichkeitsprüfung ausschliessen. Dies bringt ihnen indessen nicht nur Vorteile. Falls sie in einem späteren Zeitpunkt die Zahl der Parkplätze erhöhen wollen, wird dieses Vorhaben der UVP unterliegen (Art. 2 Abs. 2 UVPV). Schon das Gesuch um die Bewilligung von zwei weiteren Parkplätzen löst die UVP-Pflicht aus. Wird später ein solches Gesuch gestellt, und ergibt sich aufgrund der UVP, dass die weitere Aufstockung der Parkplatzzahl nicht umweltverträglich und umweltschutzrechtlich unzulässig ist, können keine weiteren Parkplätze mehr erstellt werden. Spekuliert ein Bauherr darauf, die UVP-Pflicht durch etappenweises Vorgehen zu umgehen, so geht er bewusst das Risiko ein, dass er nach Erstellung einer ersten Etappe mitunter weitere Etappen nicht verwirklichen kann. Versteht man Art. 2 UVPV im vorstehend umschriebenen Sinn, was in Fällen der vorliegenden Art notwendig ist, so besteht die Gefahr des Rechtsmissbrauchs in der Regel nicht. Dafür, dass im vorliegenden Fall eine Ausnahme von dieser Regel anzunehmen sei, bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte.
4. Gemäss Ziff. 80.5 des Anhangs UVPV sind Einkaufszentren mit mehr als 5000 m2 Verkaufsfläche UVP-pflichtig. Im vorliegenden Fall wurden durch die Modifikation der Baubewilligung der Gemeinde Risch durch das Verwaltungsgericht lediglich 3900 m2 Bruttogeschossfläche für Detailhandelsgeschäfte bewilligt, nämlich das gesamte Erdgeschoss, welches sich mit einer lichten Raumhöhe von 4,5 m als Verkaufsfläche eignet. Bei dieser Ausgestaltung der Baubewilligung durch das Verwaltungsgericht liegt kein Anwendungsfall von Ziff. 80.5 des Anhangs UVPV vor, so dass im angefochtenen Urteil die UVP-Pflicht auch unter diesem Gesichtspunkt zu Recht verneint worden ist.
In den Erwägungen des angefochtenen Entscheids wird festgehalten, dass bei einem späteren Baubewilligungsverfahren betreffend "Nutzung als Verkaufsfläche für den Detailhandel in anderen Geschossen als dem Erdgeschoss" die Verkaufsfläche gesamthaft zu erfassen sei. Damit ist auch nach Auffassung des EDI sichergestellt, dass die Fläche des Erdgeschosses dannzumal voll zu berücksichtigen wäre. Eine solche gesamthafte Würdigung werde - so das EDI weiter - auch dann stattfinden müssen, wenn die einzelnen Teilanlagen verschiedenen Eigentümern gehörten. Wenn dem nicht so wäre, wären die Befürchtungen des Beschwerdeführers, dass durch die Unbestimmtheit der Nutzung im Zeitpunkt der Baubewilligungserteilung letztlich die Bestimmungen über die Umweltverträglichkeitsprüfung umgangen werden könnten, gerechtfertigt.
Diese Ausführungen sind zutreffend. Immerhin ist zu beachten, dass in der Baubewilligung die zulässige Nutzung nicht völlig offengelassen wurde. Vielmehr ist für die Parzelle GBP Nr. 1028, welche in der Industriezone liegt, ein Büro- und Gewerbebau mit zwei Wohnungen bewilligt worden. Die Nutzung des bewilligten Projekts ist somit insoweit, als dies für die Beurteilung der Zonenkonformität nach kantonalem Recht notwendig ist, bestimmt. Sie ist ferner bestimmt, soweit dies im Hinblick auf die Ziff. 11.4 und 80.5 des Anhangs UVPV bundesrechtlich notwendig ist. Eine weiter detaillierte Nutzungsbestimmung ist derzeit von Bundesrechts wegen nicht erforderlich. Werden in Zukunft für die bewilligte Bruttogeschossfläche weitere Nutzungen ins Auge gefasst, die, zusammen mit den bereits festgelegten Nutzungen, bundesrechtlich von Bedeutung werden können, so muss die Frage der UVP-Pflicht in einer gesamthaften Beurteilung im Rahmen eines zusätzlichen Baubewilligungsverfahrens erneut geprüft werden. Für Fälle wie den vorliegenden könnte sich der Wortlaut von Art. 2 UVPV als zu eng erweisen. Von der Bauherrschaft im gegenwärtigen Zeitpunkt einen höheren Detaillierungsgrad in bezug auf die Nutzung des Projekts zu verlangen, brächte für sie indessen zu grosse Einschränkungen. Wie bei der Parkplatzfrage ergeben sich aus der fehlenden UVP für die private Beschwerdegegnerin im Hinblick auf die künftige Nutzung ihres Gebäudes andererseits erhebliche Risiken und Einschränkungen. Soll die Nutzung des Gebäudes in einem späteren Zeitpunkt in einer unter dem Gesichtspunkt von Ziff. 80.5 des Anhangs UVPV relevanten Weise verändert werden, so muss dannzumal unter Einbezug der heute bewilligten 3900 m2 Bruttogeschossfläche für Detailhandelsgeschäfte die Frage der UVP-Pflicht erneut beurteilt werden. Die privaten Beschwerdegegner gehen demnach heute das Risiko ein, dass ihnen in Zukunft eine gewünschte Nutzung oder Nutzungsänderung aus umweltschutzrechtlichen Gründen untersagt werden könnte.
Nach diesen Ausführungen ist das angefochtene Urteil auch unter dem Gesichtspunkt von Ziff. 80.5 des Anhangs UVPV nicht zu beanstanden.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit auf sie eingetreten werden kann. | de | Art. 9 e art. 55 LPA, art. 34 cpv. 1 e 3 LPT; esame dell'impatto sull'ambiente (EIA) per un parcheggio coperto e un centro commerciale; applicazione del diritto edilizio cantonale e del diritto federale sulla protezione dell'ambiente. 1. È ammissibile il ricorso di diritto amministrativo contro una licenza edilizia impugnata per violazione del diritto federale sulla protezione dell'ambiente. Delimitazione rispetto al ricorso di diritto pubblico (consid. 1b, d). Legittimazione ricorsuale delle organizzazioni della protezione dell'ambiente quando sia litigioso l'assoggettamento all'EIA (consid. 1c).
2. La procedura determinante per l'esecuzione dell'EIA è stabilita dal diritto cantonale, che prevede nella fattispecie la procedura di rilascio della licenza edilizia (consid. 2b).
3. Obbligo per un nuovo parcheggio coperto di sottostare all'EIA: Il calcolo del numero dei posti obbligatori di parcheggio è effettuato esclusivamente secondo il diritto cantonale, il cui riesame è ammissibile solo nel quadro del ricorso di diritto pubblico (consid. 3a). Per l'assoggettamento all'EIA è determinante il numero concreto dei posti di parcheggio previsti. Problema dell'abuso di diritto (consid. 3b).
4. Obbligo per un nuovo centro commerciale di sottostare all'EIA: Il progetto non soggiace all'EIA fintantoché la superficie prevista per la vendita rimanga inferiore al valore limite figurante nell'ordinanza concernente l'EIA. Ove, in occasione di un successivo cambiamento dell'utilizzazione, vi si aggiunga una superficie ulteriore, di guisa che la superficie complessiva ecceda il valore limite, l'insieme della superficie commerciale è soggetto all'obbligo dell'EIA (consid. 4). | it | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-135%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,855 | 117 Ib 147 | 117 Ib 147
Sachverhalt ab Seite 149
Die Baukommission Opfikon verweigerte der Firma S. die baurechtliche Bewilligung für die Umnutzung zweier Lastwagengaragen samt Vorplatz, die in der dreigeschossigen Wohnzone W3/65 liegen, in einen Verkaufsplatz für Occasionsautos. Gemäss Art. 14 der Bauordnung von Opfikon (BauO) sind in der Wohnzone W3/65 lediglich nicht störende Gewerbe zulässig. Die Baurekurskommission I des Kantons Zürich wies am 10. Februar 1989 einen gegen diesen Entscheid erhobenen Rekurs der Firma S. ab.
Mit Entscheid vom 21. Dezember 1989 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die gegen den Entscheid der Baurekurskommission I erhobene Beschwerde ebenfalls ab. Das Gericht führte aus, es könne offen bleiben, ob der Verkauf von Occasionsautos als störend im Sinne der eidgenössischen Lärmschutzgesetzgebung zu betrachten sei. Bereits die Zonenordnung von Opfikon lasse in der Wohnzone nur nicht störende Gewerbe zu.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtlicher Beschwerde vom 3. Mai 1990 beantragt die Firma S., der Entscheid des Verwaltungsgerichtes sei aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Im hier zur Diskussion stehenden Fall geht es um die Anwendung von Art. 14 lit. b BauO in der Fassung vom 3. Februar 1986 bzw. Art. 14 lit. a BauO in der Fassung vom 29. November 1989 in Verbindung mit § 52 des Gesetzes des Kantons Zürich über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht vom 7. September 1975 (Planungs- und Baugesetz; PBG). Anlässlich der Änderung von Art. 14 BauO vom 29. November 1989 hat die Stadt Opfikon entgegen Art. 44 Abs. 2 der eidgenössischen Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.331) der Wohnzone keine Empfindlichkeitsstufe nach Art. 43 LSV zugeordnet. Insoweit genügt Art. 14 BauO den Anforderungen der eidgenössischen Lärmschutz-Verordnung noch nicht (BGE 115 Ib 383; 114 Ia 385; ALFRED KUTTLER, Umweltschutz und Raumplanung, Schriftenfolge Nr. 54, Schweizerische Vereinigung für Landesplanung, Bern 1990, S. 17). Doch braucht hierauf nicht näher eingegangen zu werden (BGE 114 Ib 223), wie die nachstehenden Erwägungen zeigen.
b) Nach § 52 Abs. 1 PBG sind Wohnzonen in erster Linie für Wohnbauten bestimmt; dieser Nutzweise zugerechnet werden Arbeitsräume, die mit einer Wohnung zusammenhängen und in einem angemessenen Verhältnis zur eigentlichen Wohnfläche stehen. Andere Nutzungsweisen können durch die Bau- und Zonenordnung allgemein oder gebietsweise gestattet oder nach Geschossen, Anteil an der Gesamtnutzfläche oder Einwirkungsgrad beschränkt oder ganz untersagt werden (§ 52 Abs. 2 PBG). Gemäss Art. 14 lit. b BauO in der Fassung von 1986 und Art. 14 lit. a BauO in der Fassung von 1989 sind in der hier fraglichen Wohnzone nur "nicht störende Gewerbe" zulässig. Der gewerblich genutzte Anteil darf höchstens 30% der Bruttogeschossfläche betragen (Art. 14 lit. b BauO 1986, Art. 14 lit. c BauO 1989).
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich liess im angefochtenen Entscheid ausdrücklich offen, ob der geplante Autooccasionsbetrieb der Beschwerdeführerin den Anforderungen des Umweltschutzrechts des Bundes, insbesondere den Normen der Lärmschutz-Verordnung genügt. Es hat die nachgesuchte Bewilligung aus raumplanerischen Gründen verweigert und dabei ausgeführt, ein Autooccasionshandel sei in der hier fraglichen Wohnzone in Opfikon nicht zonenkonform. Es ist deshalb zu prüfen, ob das Verwaltungsgericht Bundesrecht verletzte, indem es Bundesumweltschutzrecht nicht anwendete und die Beschwerde mit der Begründung abwies, bereits aufgrund von Art. 14 BauO könne die Bewilligung nicht erteilt werden. Die Beantwortung dieser Frage hängt davon ab, ob Art. 14 BauO gegenüber Bundesumweltschutzrecht selbständige Bedeutung zukommt.
c) Bis zum Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes am 1. Januar 1985 stützten sich Massnahmen der Kantone im Bereiche des Umweltschutzes in erster Linie auf das Raumplanungsrecht (Art. 3 Abs. 3 lit. b des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700)) und auf kantonales Baupolizeirecht (BGE 116 Ib 179 E. 1b, aa). Mit Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes verlor das kantonale Recht seine selbständige Bedeutung, soweit sich sein materieller Gehalt mit dem Bundesrecht deckt oder weniger weit geht als dieses; es behielt sie dort, wo es die bundesrechtlichen Normen ergänzt oder - soweit erlaubt - verschärft (BGE 116 Ib 179 f. E. 1b, bb; 114 Ib 220 E. 4a). Vorliegend geht es in erster Linie um den Lärmschutz. Neben den in der Lärmschutz-Verordnung festgelegten Vorschriften über die Planungswerte, Immissionsgrenzwerte und Alarmwerte haben die Lärmbelastungsgrenzwerte der Kantone keine selbständige Bedeutung mehr (Art. 65 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01)); ferner regelt das Bundesrecht, wie der Lärm zu ermitteln ist (Art. 36 ff. LSV; BGE 114 Ib 220 f. E. 4a). Die Vollzugsbehörde hat die Aussenlärmimmissionen ortsfester Anlagen anhand der Belastungsgrenzwerte nach den Anhängen 3 ff. zur Lärmschutz-Verordnung zu beurteilen (Art. 40 Abs. 1 LSV). Weiter haben die Kantone dafür zu sorgen, dass die Empfindlichkeitsstufen gemäss Art. 43 LSV den Nutzungszonen in den Baureglementen oder Nutzungsplänen der Gemeinden zugeordnet werden (Art. 44 Abs. 1 LSV). Dies geschieht bei der Ausscheidung oder Änderung der Nutzungszonen oder bei der Änderung der Baureglemente, spätestens jedoch zehn Jahre nach Inkrafttreten der Lärmschutz-Verordnung (Art. 44 Abs. 2 LSV). Bis zu dieser Zuordnung bestimmen die Kantone die Empfindlichkeitsstufen im Einzelfall nach Art. 43 LSV (Art. 44 Abs. 3 LSV).
d) Das Bundesgericht hatte sich seit Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes bereits mehrfach mit der Frage zu befassen, ob kantonalen bzw. kommunalen Normen des Bau-, Planungs- und Umweltschutzrechtes neben dem Umweltschutzrecht des Bundes noch selbständige Bedeutung zukommt.
aa) In BGE 115 Ib 461 E. 1c entschied das Bundesgericht, Art. 154 des Raumplanungs- und Baugesetzes des Kantons Freiburg vom 9. Mai 1983 habe seine selbständige Bedeutung verloren. Dieser Rechtssatz bestimmt, dass weder Bauten noch ihre Benützung übermässige Einwirkungen auslösen dürfen und dass jederzeit aufgrund der technischen Möglichkeiten die Massnahmen zu treffen sind, die eine Beschränkung der schädlichen Einwirkungen auf ein zulässiges Mass erlauben. In einem weiteren Urteil führte das Bundesgericht aus, Art. 21 des Reglementes der Gemeinde Yvonand zum Teilzonenplan "Aux Marais" habe ebenfalls weitgehend keine selbständige Bedeutung mehr (BGE 116 Ib 180 E. 1b, cc und c). Nach dieser kommunalen Norm sind in allen Zonen Unternehmungen, die nachteilige Auswirkungen auf die Nachbarschaft (Lärm, Gerüche, Rauch, Gefahren etc.) haben, untersagt.
Art. 14 BauO unterscheidet sich von den vorstehend erwähnten Immissionsvorschriften des Kantons Freiburg bzw. der Gemeinde Yvonand insofern, als diese Bestimmungen inhaltliche Anforderungen an den Umweltschutz festlegen, die heute - wie erwähnt - weitgehend vom Bundesrecht geregelt werden. Es handelt sich um generalklauselartige Immissionsschutznormen des kantonalen bzw. kommunalen Rechts (HERIBERT RAUSCH, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, N 24 zu Art. 65 USG). Demgegenüber enthält Art. 14 BauO besondere Vorschriften bezüglich der Zulässigkeit von Gewerben in der Wohnzone der Stadt Opfikon. Diese Regelungen, welche die Frage der Zonenkonformität von Gewerbebetrieben in Wohnzonen betreffen, beziehen sich nach Auffassung des Verwaltungsgerichtes auch auf Sachbereiche, die vom Umweltschutzrecht des Bundes nicht erfasst sind.
bb) In BGE 114 Ib 214 war die Tragweite des kantonal- bzw. kommunalrechtlichen Begriffes des "mässig störenden Betriebes" zu beurteilen. Das Gericht hielt fest, das Umweltschutzrecht des Bundes beziehe sich nicht auf besondere städtebauliche Aspekte, wie sie nach den Zonenvorschriften für den Charakter einer Quartierüberbauung massgebend sein können. Auch erfasse es nicht alle denkbaren Auswirkungen, die insbesondere ein Betrieb mit grossem Verkehrsaufkommen mit sich bringen kann (Parkierungsproblem, Gefährdung der Fussgänger usw.). Es sei daher grundsätzlich nach wie vor denkbar, einen Betrieb mit der Begründung als unzulässig zu bezeichnen, er falle nicht mehr in die kantonalrechtliche Gruppe der mässig störenden, sondern in diejenige der stark störenden Betriebe, weil er nicht vom Umweltschutzrecht des Bundes erfasste starke Störungen bewirke. In einem solchen Fall könne ein Baugesuch allein gestützt auf diese Begründung abgewiesen werden, ohne dass gestützt auf Art. 43 und 44 LSV Empfindlichkeitsstufen festgelegt würden und ein Bauvorhaben aufgrund etwa der im Anhang 6 zur Lärmschutz-Verordnung festgesetzten Belastungsgrenzwerte beurteilt werde (BGE 114 Ib 217 E. 1c und 222 f. E. 5). Diese Rechtsprechung wurde in BGE 116 Ib 183 f. E. 3b bestätigt.
cc) Soweit die kantonalrechtlichen Begriffe der "Störung" bzw. des "störenden Betriebes" den Lärmschutz erfassen sollen, kommt den entsprechenden kantonalen und kommunalen Normen grundsätzlich keine selbständige Bedeutung mehr zu (BGE 114 Ib 220 f. E. 4a). Das Umweltschutzrecht des Bundes erfasst aber - wie erwähnt - nicht alle denkbaren Auswirkungen, die insbesondere ein Betrieb mit grossem Verkehrsaufkommen mit sich bringen kann (Gefährdung der Fussgänger, Parkierungsproblem). Bezüglich solcher Auswirkungen kann kantonales bzw. kommunales Recht selbständige Bedeutung haben (BGE 114 Ib 223 E. 5).
Selbständige Bedeutung können kantonale und kommunale Bestimmungen über die Zulässigkeit von "störenden Betrieben" in Nutzungszonen weiter haben, soweit sie die Frage regeln, ob aus raumplanerischen Gründen ein Betrieb am vorgesehenen Ort in einer Wohnzone überhaupt erstellt werden darf (BGE 114 Ib 352). Dabei geht es um besondere städtebauliche Aspekte, wie sie gemäss den Zonenvorschriften für den Charakter einer Quartierbebauung massgebend sein können (BGE 114 Ib 222 f. E. 5). In diesem Rahmen beruhen kantonale bzw. kommunale Normen auf originären kantonalen bzw. kommunalen Rechtsetzungskompetenzen auf dem Gebiet der Ortsplanung (HERIBERT RAUSCH, a.a.O., N 24 zu Art. 65 USG). Hier steht die Frage im Vordergrund, welche Nutzungstruktur eine Wohnzone aufweisen soll und ob z.B. ein Autooccasionshandel mit Blick auf den Charakter der zur Diskussion stehenden Wohnzone erlaubt ist (BGE 116 Ib 183 f. E. 3b; BGE 114 Ib 223). In diesem Sinne will Art. 14 BauO, dessen Marginalie denn auch von "Gewerbezulässigkeit" spricht, auf eine geordnete Bodennutzung hinlenken und festlegen, ob und in welchem Rahmen bestimmte Betriebe von vorneherein und generell - als Kategorie - zonenwidrig sind (in BGE 106 Ia 238 f. nicht veröffentlichte E. 4a).
Auf diesen (Teil-)Gehalt von Art. 14 BauO stützte sich das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich in seinem angefochtenen Entscheid. Es führte aus, Wohnzonen dienten in erster Linie dem Wohnen. Massgebend war dabei für das Verwaltungsgericht die Frage, inwiefern im Hinblick auf eine geordnete Besiedlung des Landes (Art. 22quater BV, Art. 1 Abs. 1 RPG) und auf die Trennung von Wohngebieten und Gebieten, die für Gewerbe bestimmt sind (Art. 3 Abs. 3 lit. a RPG), ein Autooccasionsbetrieb aufgrund der geltenden Nutzungsplanung in Opfikon in der Wohnzone bewilligt werden kann. Dabei ging es ihm primär um die Bewahrung des Wohnquartiercharakters und somit um einen städtebaulich-ästhetischen Aspekt (BGE 116 Ib 183 f. E. 3b; BGE 114 Ib 222 E. 5) im Gebiet Glatthofstrasse-Müllackerstrasse. Entgegen der Auffassung des Eidgenössischen Departementes des Innern kommt Art. 14 BauO neben dem Umweltschutzrecht des Bundes insoweit selbständige Bedeutung zu.
e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich Bundesumweltschutzrecht nicht verletzte, indem es das Nutzungsänderungsgesuch der Beschwerdeführerin allein aufgrund des kantonalen bzw. kommunalen Rechts abwies.
5. a) Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, das Verwaltungsgericht habe § 14 BauO und § 52 Abs. 2 PBG willkürlich angewendet. Der Autooccasionshandel sei ein "nicht störendes Gewerbe". Der gewerblich genutzte Anteil übersteige 30% der Bruttogeschossfläche nicht.
Das Verwaltungsgericht führte dazu aus, auch Betriebe, die im Sinne des eidgenössischen Umweltschutzrechtes nicht störend seien, könnten in Wohnzonen störend sein. Wohnzonen dienten in erster Linie der Wohnnutzung. Ein nicht störendes Gewerbe müsse ein bestimmtes Verhältnis zur Wohnnutzung wahren. Es bestätigte die Ausführungen der Baurekurskommission I zur Frage der Zonenkonformität, wonach in Wohnzonen eine beschränkte Durchmischung mit Einrichtungen zur Befriedigung des täglichen Bedarfs zwar erwünscht sei. Aufgrund der allgemein gebotenen Übereinstimmung mit dem Zonenzweck gelte das Erfordernis, dass nicht störende Betriebe ihrem Wesen nach in Wohnquartiere passen müssten. Je ausgeprägter eine Zone Wohnzwecken diene, um so höhere Anforderungen würden für die Zulassung einer anderen Nutzung gelten. Nicht störend seien Bäckereien, Schuhmachereien, Coiffeursalons, Schneiderateliers, Ateliers für technische und graphische Berufe, kleinere kaufmännische Betriebe, Arztpraxen usw. Der Betrieb habe keine funktionale Beziehung zur Wohnzone.
b) Willkür und damit eine Verletzung von Art. 4 BV liegt vor, wenn ein Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 116 Ia 88 E. 2b; BGE 115 Ia 332 E. 3a, BGE 114 Ia 27 f. E. 3b mit Hinweisen). Das Bundesgericht kann nur eingreifen, wenn die Auslegung nicht nur unrichtig, sondern schlechterdings unhaltbar ist (BGE 116 Ia 104 E. 4a).
Die Anwendung von Art. 14 BauO und § 52 PBG durch das Verwaltungsgericht ist im Lichte von Art. 4 BV nicht zu beanstanden. § 52 Abs. 1 PBG legt klar fest, dass Wohnzonen in erster Linie für Wohnbauten bestimmt sind. In diesem Sinne sind in Opfikon nach Art. 14 BauO in der Wohnzone nur nicht störende Gewerbe zulässig. Die funktionale Betrachtungsweise der Zürcher Behörden, wonach in der Wohnzone nur Gewerbe zugelassen werden, die dem täglichen Bedarf der Bewohner dienen, entspricht durchaus auch den Zielen und dem Zweck des Raumplanungsgesetzes. Dieses will wohnliche Siedlungen schaffen (Art. 1 Abs. 2 lit. b RPG) und auf eine angemessene Dezentralisation der Besiedlung und der Wirtschaft hinwirken (Art. 1 Abs. 2 lit. c RPG). Die Auffassung des Verwaltungsgerichtes und der Baurekurskommission I des Kantons Zürich, in den Wohnzonen nur Gewerbe zuzulassen, die der täglichen Versorgung der Bewohner dienen, lässt sich auch mit Blick auf Art. 3 Abs. 3 lit. a RPG, der bestimmt, dass Wohn- und Arbeitsgebiete einander zweckmässig zugeordnet werden sollen, ohne weiteres vertreten. Ein Autooccasionshandel unterscheidet sich hinsichtlich der Bedeutung für die Versorgung der Bevölkerung klarerweise etwa von Bäckereien, Arztpraxen, Coiffeursalons etc. Der angefochtene Entscheid steht auch, soweit dies im Rahmen der Willkürprüfung festgestellt werden kann, mit den Richtplangrundsätzen des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich im Einklang, legt dieses doch in § 18 Abs. 2 lit. d fest, dass Wohngebiete mit genügend erreichbaren öffentlichen und privaten Diensten für die Versorgung, Fürsorge, Kultur, Bildung und Naherholung ausgestattet werden oder ausgestattet werden können. Inwiefern ein Autooccasionsbetrieb in der Wohnzone in diese richtplanerischen Vorgaben passen würde, ist nicht ersichtlich.
Daran ändert auch der nicht weiter spezifizierte Hinweis der Beschwerdeführerin auf Bauvorhaben der Stadt Opfikon in der Bauzone und im Zusammenhang mit der Überdeckung der Autobahn nichts. Weder bringt die Beschwerdeführerin vor, welche Nutzungsvorschriften in diesen Fällen hätten angewendet werden sollen noch ist ihren Ausführungen zu entnehmen, inwiefern eine ungleiche Behandlung gleicher Sachverhalte vorliegen würde. Insofern ist die Beschwerde ungenügend begründet und es kann auf sie in diesem Punkt nicht eingetreten werden (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
Bei diesem Ausgang des Verfahrens kann offen bleiben, ob mit dem Autooccasionsbetrieb der von der kommunalen Gesetzgebung geforderte Wohnanteil von 70% eingehalten wird oder nicht. | de | Eidgenössische Umweltschutzgesetzgebung, kantonales und kommunales Bau- und Planungsrecht; "störende Betriebe" in Wohnzonen (§ 52 PBG ZH). 1. Soweit die kantonalrechtlichen Begriffe der "Störung" bzw. des "störenden Betriebes" den Lärmschutz erfassen sollen, kommt den entsprechenden kantonalen und kommunalen Normen gegenüber dem Umweltschutzrecht des Bundes grundsätzlich keine selbständige Bedeutung mehr zu. Selbständige Bedeutung können kantonale und kommunale Bestimmungen über die Zulässigkeit von "störenden Betrieben" in Nutzungszonen aber insoweit haben, als sie die Frage regeln, ob aus raumplanerischen, z.B. städtebaulichen Gründen, ein Betrieb am vorgesehenen Ort in einer Wohnzone erstellt werden darf. In diesem Rahmen beruhen entsprechende kantonale bzw. kommunale Normen auf den kantonalen und kommunalen Rechtsetzungskompetenzen auf dem Gebiet der Ortsplanung (E. 2).
2. Gemäss Art. 14 der Bauordnung von Opfikon sind in der Wohnzone W3/65 nur "nicht störende Gewerbe" zulässig (vgl. § 52 PBG ZH). Die funktionale Betrachtungsweise der Zürcher Behörden, wonach in der Wohnzone nur Gewerbe zugelassen werden, die dem täglichen Bedarf der Bewohner dienen, ist im Lichte von Art. 4 BV nicht zu beanstanden und entspricht den Zielen und dem Zweck des Raumplanungsgesetzes des Bundes sowie den Richtplangrundsätzen des Zürcher Planungs- und Baugesetzes. | de | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-147%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 149
Die Baukommission Opfikon verweigerte der Firma S. die baurechtliche Bewilligung für die Umnutzung zweier Lastwagengaragen samt Vorplatz, die in der dreigeschossigen Wohnzone W3/65 liegen, in einen Verkaufsplatz für Occasionsautos. Gemäss Art. 14 der Bauordnung von Opfikon (BauO) sind in der Wohnzone W3/65 lediglich nicht störende Gewerbe zulässig. Die Baurekurskommission I des Kantons Zürich wies am 10. Februar 1989 einen gegen diesen Entscheid erhobenen Rekurs der Firma S. ab.
Mit Entscheid vom 21. Dezember 1989 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die gegen den Entscheid der Baurekurskommission I erhobene Beschwerde ebenfalls ab. Das Gericht führte aus, es könne offen bleiben, ob der Verkauf von Occasionsautos als störend im Sinne der eidgenössischen Lärmschutzgesetzgebung zu betrachten sei. Bereits die Zonenordnung von Opfikon lasse in der Wohnzone nur nicht störende Gewerbe zu.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtlicher Beschwerde vom 3. Mai 1990 beantragt die Firma S., der Entscheid des Verwaltungsgerichtes sei aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Im hier zur Diskussion stehenden Fall geht es um die Anwendung von Art. 14 lit. b BauO in der Fassung vom 3. Februar 1986 bzw. Art. 14 lit. a BauO in der Fassung vom 29. November 1989 in Verbindung mit § 52 des Gesetzes des Kantons Zürich über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht vom 7. September 1975 (Planungs- und Baugesetz; PBG). Anlässlich der Änderung von Art. 14 BauO vom 29. November 1989 hat die Stadt Opfikon entgegen Art. 44 Abs. 2 der eidgenössischen Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.331) der Wohnzone keine Empfindlichkeitsstufe nach Art. 43 LSV zugeordnet. Insoweit genügt Art. 14 BauO den Anforderungen der eidgenössischen Lärmschutz-Verordnung noch nicht (BGE 115 Ib 383; 114 Ia 385; ALFRED KUTTLER, Umweltschutz und Raumplanung, Schriftenfolge Nr. 54, Schweizerische Vereinigung für Landesplanung, Bern 1990, S. 17). Doch braucht hierauf nicht näher eingegangen zu werden (BGE 114 Ib 223), wie die nachstehenden Erwägungen zeigen.
b) Nach § 52 Abs. 1 PBG sind Wohnzonen in erster Linie für Wohnbauten bestimmt; dieser Nutzweise zugerechnet werden Arbeitsräume, die mit einer Wohnung zusammenhängen und in einem angemessenen Verhältnis zur eigentlichen Wohnfläche stehen. Andere Nutzungsweisen können durch die Bau- und Zonenordnung allgemein oder gebietsweise gestattet oder nach Geschossen, Anteil an der Gesamtnutzfläche oder Einwirkungsgrad beschränkt oder ganz untersagt werden (§ 52 Abs. 2 PBG). Gemäss Art. 14 lit. b BauO in der Fassung von 1986 und Art. 14 lit. a BauO in der Fassung von 1989 sind in der hier fraglichen Wohnzone nur "nicht störende Gewerbe" zulässig. Der gewerblich genutzte Anteil darf höchstens 30% der Bruttogeschossfläche betragen (Art. 14 lit. b BauO 1986, Art. 14 lit. c BauO 1989).
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich liess im angefochtenen Entscheid ausdrücklich offen, ob der geplante Autooccasionsbetrieb der Beschwerdeführerin den Anforderungen des Umweltschutzrechts des Bundes, insbesondere den Normen der Lärmschutz-Verordnung genügt. Es hat die nachgesuchte Bewilligung aus raumplanerischen Gründen verweigert und dabei ausgeführt, ein Autooccasionshandel sei in der hier fraglichen Wohnzone in Opfikon nicht zonenkonform. Es ist deshalb zu prüfen, ob das Verwaltungsgericht Bundesrecht verletzte, indem es Bundesumweltschutzrecht nicht anwendete und die Beschwerde mit der Begründung abwies, bereits aufgrund von Art. 14 BauO könne die Bewilligung nicht erteilt werden. Die Beantwortung dieser Frage hängt davon ab, ob Art. 14 BauO gegenüber Bundesumweltschutzrecht selbständige Bedeutung zukommt.
c) Bis zum Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes am 1. Januar 1985 stützten sich Massnahmen der Kantone im Bereiche des Umweltschutzes in erster Linie auf das Raumplanungsrecht (Art. 3 Abs. 3 lit. b des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700)) und auf kantonales Baupolizeirecht (BGE 116 Ib 179 E. 1b, aa). Mit Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes verlor das kantonale Recht seine selbständige Bedeutung, soweit sich sein materieller Gehalt mit dem Bundesrecht deckt oder weniger weit geht als dieses; es behielt sie dort, wo es die bundesrechtlichen Normen ergänzt oder - soweit erlaubt - verschärft (BGE 116 Ib 179 f. E. 1b, bb; 114 Ib 220 E. 4a). Vorliegend geht es in erster Linie um den Lärmschutz. Neben den in der Lärmschutz-Verordnung festgelegten Vorschriften über die Planungswerte, Immissionsgrenzwerte und Alarmwerte haben die Lärmbelastungsgrenzwerte der Kantone keine selbständige Bedeutung mehr (Art. 65 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01)); ferner regelt das Bundesrecht, wie der Lärm zu ermitteln ist (Art. 36 ff. LSV; BGE 114 Ib 220 f. E. 4a). Die Vollzugsbehörde hat die Aussenlärmimmissionen ortsfester Anlagen anhand der Belastungsgrenzwerte nach den Anhängen 3 ff. zur Lärmschutz-Verordnung zu beurteilen (Art. 40 Abs. 1 LSV). Weiter haben die Kantone dafür zu sorgen, dass die Empfindlichkeitsstufen gemäss Art. 43 LSV den Nutzungszonen in den Baureglementen oder Nutzungsplänen der Gemeinden zugeordnet werden (Art. 44 Abs. 1 LSV). Dies geschieht bei der Ausscheidung oder Änderung der Nutzungszonen oder bei der Änderung der Baureglemente, spätestens jedoch zehn Jahre nach Inkrafttreten der Lärmschutz-Verordnung (Art. 44 Abs. 2 LSV). Bis zu dieser Zuordnung bestimmen die Kantone die Empfindlichkeitsstufen im Einzelfall nach Art. 43 LSV (Art. 44 Abs. 3 LSV).
d) Das Bundesgericht hatte sich seit Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes bereits mehrfach mit der Frage zu befassen, ob kantonalen bzw. kommunalen Normen des Bau-, Planungs- und Umweltschutzrechtes neben dem Umweltschutzrecht des Bundes noch selbständige Bedeutung zukommt.
aa) In BGE 115 Ib 461 E. 1c entschied das Bundesgericht, Art. 154 des Raumplanungs- und Baugesetzes des Kantons Freiburg vom 9. Mai 1983 habe seine selbständige Bedeutung verloren. Dieser Rechtssatz bestimmt, dass weder Bauten noch ihre Benützung übermässige Einwirkungen auslösen dürfen und dass jederzeit aufgrund der technischen Möglichkeiten die Massnahmen zu treffen sind, die eine Beschränkung der schädlichen Einwirkungen auf ein zulässiges Mass erlauben. In einem weiteren Urteil führte das Bundesgericht aus, Art. 21 des Reglementes der Gemeinde Yvonand zum Teilzonenplan "Aux Marais" habe ebenfalls weitgehend keine selbständige Bedeutung mehr (BGE 116 Ib 180 E. 1b, cc und c). Nach dieser kommunalen Norm sind in allen Zonen Unternehmungen, die nachteilige Auswirkungen auf die Nachbarschaft (Lärm, Gerüche, Rauch, Gefahren etc.) haben, untersagt.
Art. 14 BauO unterscheidet sich von den vorstehend erwähnten Immissionsvorschriften des Kantons Freiburg bzw. der Gemeinde Yvonand insofern, als diese Bestimmungen inhaltliche Anforderungen an den Umweltschutz festlegen, die heute - wie erwähnt - weitgehend vom Bundesrecht geregelt werden. Es handelt sich um generalklauselartige Immissionsschutznormen des kantonalen bzw. kommunalen Rechts (HERIBERT RAUSCH, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, N 24 zu Art. 65 USG). Demgegenüber enthält Art. 14 BauO besondere Vorschriften bezüglich der Zulässigkeit von Gewerben in der Wohnzone der Stadt Opfikon. Diese Regelungen, welche die Frage der Zonenkonformität von Gewerbebetrieben in Wohnzonen betreffen, beziehen sich nach Auffassung des Verwaltungsgerichtes auch auf Sachbereiche, die vom Umweltschutzrecht des Bundes nicht erfasst sind.
bb) In BGE 114 Ib 214 war die Tragweite des kantonal- bzw. kommunalrechtlichen Begriffes des "mässig störenden Betriebes" zu beurteilen. Das Gericht hielt fest, das Umweltschutzrecht des Bundes beziehe sich nicht auf besondere städtebauliche Aspekte, wie sie nach den Zonenvorschriften für den Charakter einer Quartierüberbauung massgebend sein können. Auch erfasse es nicht alle denkbaren Auswirkungen, die insbesondere ein Betrieb mit grossem Verkehrsaufkommen mit sich bringen kann (Parkierungsproblem, Gefährdung der Fussgänger usw.). Es sei daher grundsätzlich nach wie vor denkbar, einen Betrieb mit der Begründung als unzulässig zu bezeichnen, er falle nicht mehr in die kantonalrechtliche Gruppe der mässig störenden, sondern in diejenige der stark störenden Betriebe, weil er nicht vom Umweltschutzrecht des Bundes erfasste starke Störungen bewirke. In einem solchen Fall könne ein Baugesuch allein gestützt auf diese Begründung abgewiesen werden, ohne dass gestützt auf Art. 43 und 44 LSV Empfindlichkeitsstufen festgelegt würden und ein Bauvorhaben aufgrund etwa der im Anhang 6 zur Lärmschutz-Verordnung festgesetzten Belastungsgrenzwerte beurteilt werde (BGE 114 Ib 217 E. 1c und 222 f. E. 5). Diese Rechtsprechung wurde in BGE 116 Ib 183 f. E. 3b bestätigt.
cc) Soweit die kantonalrechtlichen Begriffe der "Störung" bzw. des "störenden Betriebes" den Lärmschutz erfassen sollen, kommt den entsprechenden kantonalen und kommunalen Normen grundsätzlich keine selbständige Bedeutung mehr zu (BGE 114 Ib 220 f. E. 4a). Das Umweltschutzrecht des Bundes erfasst aber - wie erwähnt - nicht alle denkbaren Auswirkungen, die insbesondere ein Betrieb mit grossem Verkehrsaufkommen mit sich bringen kann (Gefährdung der Fussgänger, Parkierungsproblem). Bezüglich solcher Auswirkungen kann kantonales bzw. kommunales Recht selbständige Bedeutung haben (BGE 114 Ib 223 E. 5).
Selbständige Bedeutung können kantonale und kommunale Bestimmungen über die Zulässigkeit von "störenden Betrieben" in Nutzungszonen weiter haben, soweit sie die Frage regeln, ob aus raumplanerischen Gründen ein Betrieb am vorgesehenen Ort in einer Wohnzone überhaupt erstellt werden darf (BGE 114 Ib 352). Dabei geht es um besondere städtebauliche Aspekte, wie sie gemäss den Zonenvorschriften für den Charakter einer Quartierbebauung massgebend sein können (BGE 114 Ib 222 f. E. 5). In diesem Rahmen beruhen kantonale bzw. kommunale Normen auf originären kantonalen bzw. kommunalen Rechtsetzungskompetenzen auf dem Gebiet der Ortsplanung (HERIBERT RAUSCH, a.a.O., N 24 zu Art. 65 USG). Hier steht die Frage im Vordergrund, welche Nutzungstruktur eine Wohnzone aufweisen soll und ob z.B. ein Autooccasionshandel mit Blick auf den Charakter der zur Diskussion stehenden Wohnzone erlaubt ist (BGE 116 Ib 183 f. E. 3b; BGE 114 Ib 223). In diesem Sinne will Art. 14 BauO, dessen Marginalie denn auch von "Gewerbezulässigkeit" spricht, auf eine geordnete Bodennutzung hinlenken und festlegen, ob und in welchem Rahmen bestimmte Betriebe von vorneherein und generell - als Kategorie - zonenwidrig sind (in BGE 106 Ia 238 f. nicht veröffentlichte E. 4a).
Auf diesen (Teil-)Gehalt von Art. 14 BauO stützte sich das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich in seinem angefochtenen Entscheid. Es führte aus, Wohnzonen dienten in erster Linie dem Wohnen. Massgebend war dabei für das Verwaltungsgericht die Frage, inwiefern im Hinblick auf eine geordnete Besiedlung des Landes (Art. 22quater BV, Art. 1 Abs. 1 RPG) und auf die Trennung von Wohngebieten und Gebieten, die für Gewerbe bestimmt sind (Art. 3 Abs. 3 lit. a RPG), ein Autooccasionsbetrieb aufgrund der geltenden Nutzungsplanung in Opfikon in der Wohnzone bewilligt werden kann. Dabei ging es ihm primär um die Bewahrung des Wohnquartiercharakters und somit um einen städtebaulich-ästhetischen Aspekt (BGE 116 Ib 183 f. E. 3b; BGE 114 Ib 222 E. 5) im Gebiet Glatthofstrasse-Müllackerstrasse. Entgegen der Auffassung des Eidgenössischen Departementes des Innern kommt Art. 14 BauO neben dem Umweltschutzrecht des Bundes insoweit selbständige Bedeutung zu.
e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich Bundesumweltschutzrecht nicht verletzte, indem es das Nutzungsänderungsgesuch der Beschwerdeführerin allein aufgrund des kantonalen bzw. kommunalen Rechts abwies.
5. a) Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, das Verwaltungsgericht habe § 14 BauO und § 52 Abs. 2 PBG willkürlich angewendet. Der Autooccasionshandel sei ein "nicht störendes Gewerbe". Der gewerblich genutzte Anteil übersteige 30% der Bruttogeschossfläche nicht.
Das Verwaltungsgericht führte dazu aus, auch Betriebe, die im Sinne des eidgenössischen Umweltschutzrechtes nicht störend seien, könnten in Wohnzonen störend sein. Wohnzonen dienten in erster Linie der Wohnnutzung. Ein nicht störendes Gewerbe müsse ein bestimmtes Verhältnis zur Wohnnutzung wahren. Es bestätigte die Ausführungen der Baurekurskommission I zur Frage der Zonenkonformität, wonach in Wohnzonen eine beschränkte Durchmischung mit Einrichtungen zur Befriedigung des täglichen Bedarfs zwar erwünscht sei. Aufgrund der allgemein gebotenen Übereinstimmung mit dem Zonenzweck gelte das Erfordernis, dass nicht störende Betriebe ihrem Wesen nach in Wohnquartiere passen müssten. Je ausgeprägter eine Zone Wohnzwecken diene, um so höhere Anforderungen würden für die Zulassung einer anderen Nutzung gelten. Nicht störend seien Bäckereien, Schuhmachereien, Coiffeursalons, Schneiderateliers, Ateliers für technische und graphische Berufe, kleinere kaufmännische Betriebe, Arztpraxen usw. Der Betrieb habe keine funktionale Beziehung zur Wohnzone.
b) Willkür und damit eine Verletzung von Art. 4 BV liegt vor, wenn ein Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 116 Ia 88 E. 2b; BGE 115 Ia 332 E. 3a, BGE 114 Ia 27 f. E. 3b mit Hinweisen). Das Bundesgericht kann nur eingreifen, wenn die Auslegung nicht nur unrichtig, sondern schlechterdings unhaltbar ist (BGE 116 Ia 104 E. 4a).
Die Anwendung von Art. 14 BauO und § 52 PBG durch das Verwaltungsgericht ist im Lichte von Art. 4 BV nicht zu beanstanden. § 52 Abs. 1 PBG legt klar fest, dass Wohnzonen in erster Linie für Wohnbauten bestimmt sind. In diesem Sinne sind in Opfikon nach Art. 14 BauO in der Wohnzone nur nicht störende Gewerbe zulässig. Die funktionale Betrachtungsweise der Zürcher Behörden, wonach in der Wohnzone nur Gewerbe zugelassen werden, die dem täglichen Bedarf der Bewohner dienen, entspricht durchaus auch den Zielen und dem Zweck des Raumplanungsgesetzes. Dieses will wohnliche Siedlungen schaffen (Art. 1 Abs. 2 lit. b RPG) und auf eine angemessene Dezentralisation der Besiedlung und der Wirtschaft hinwirken (Art. 1 Abs. 2 lit. c RPG). Die Auffassung des Verwaltungsgerichtes und der Baurekurskommission I des Kantons Zürich, in den Wohnzonen nur Gewerbe zuzulassen, die der täglichen Versorgung der Bewohner dienen, lässt sich auch mit Blick auf Art. 3 Abs. 3 lit. a RPG, der bestimmt, dass Wohn- und Arbeitsgebiete einander zweckmässig zugeordnet werden sollen, ohne weiteres vertreten. Ein Autooccasionshandel unterscheidet sich hinsichtlich der Bedeutung für die Versorgung der Bevölkerung klarerweise etwa von Bäckereien, Arztpraxen, Coiffeursalons etc. Der angefochtene Entscheid steht auch, soweit dies im Rahmen der Willkürprüfung festgestellt werden kann, mit den Richtplangrundsätzen des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich im Einklang, legt dieses doch in § 18 Abs. 2 lit. d fest, dass Wohngebiete mit genügend erreichbaren öffentlichen und privaten Diensten für die Versorgung, Fürsorge, Kultur, Bildung und Naherholung ausgestattet werden oder ausgestattet werden können. Inwiefern ein Autooccasionsbetrieb in der Wohnzone in diese richtplanerischen Vorgaben passen würde, ist nicht ersichtlich.
Daran ändert auch der nicht weiter spezifizierte Hinweis der Beschwerdeführerin auf Bauvorhaben der Stadt Opfikon in der Bauzone und im Zusammenhang mit der Überdeckung der Autobahn nichts. Weder bringt die Beschwerdeführerin vor, welche Nutzungsvorschriften in diesen Fällen hätten angewendet werden sollen noch ist ihren Ausführungen zu entnehmen, inwiefern eine ungleiche Behandlung gleicher Sachverhalte vorliegen würde. Insofern ist die Beschwerde ungenügend begründet und es kann auf sie in diesem Punkt nicht eingetreten werden (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
Bei diesem Ausgang des Verfahrens kann offen bleiben, ob mit dem Autooccasionsbetrieb der von der kommunalen Gesetzgebung geforderte Wohnanteil von 70% eingehalten wird oder nicht. | de | Législation fédérale sur la protection de l'environnement, droit cantonal et communal sur l'aménagement du territoire et les constructions; "entreprises gênantes" en zones d'habitation (§ 52 LATC ZH). 1. Perdent en principe leur autonomie par rapport au droit fédéral de la protection de l'environnement, les dispositions de droit cantonal et communal relatives à la "gêne", resp. "aux entreprises gênantes", dans la mesure où ces notions de droit cantonal visent la protection contre le bruit. Des dispositions cantonales et communales sur l'admissibilité d'"entreprises gênantes" dans les zones d'affectation ne peuvent avoir de portée autonome que si elles règlent la possibilité, du point de vue de l'aménagement du territoire ou de l'urbanisme, d'installer une entreprise en zone d'habitation à l'endroit prévu. Dans ce cadre, les normes cantonales et communales y relatives se fondent sur les compétences législatives cantonales et communales en matière d'aménagement du territoire (consid. 2).
2. En vertu de l'art. 14 du règlement des constructions d'Opfikon, seules sont admissibles en zone d'habitation W3/65 les "entreprises non gênantes" (cf. § 52 LATC ZH). L'interprétation fonctionnelle des autorités zurichoises, d'après laquelle ne sont tolérées en zone d'habitation que les entreprises qui répondent au besoin quotidien des habitants, n'est pas critiquable au regard de l'art. 4 Cst. et correspond aux objectifs et au sens de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, ainsi qu'aux principes directeurs de la loi zurichoise sur l'aménagement du territoire et les constructions. | fr | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-147%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,857 | 117 Ib 147 | 117 Ib 147
Sachverhalt ab Seite 149
Die Baukommission Opfikon verweigerte der Firma S. die baurechtliche Bewilligung für die Umnutzung zweier Lastwagengaragen samt Vorplatz, die in der dreigeschossigen Wohnzone W3/65 liegen, in einen Verkaufsplatz für Occasionsautos. Gemäss Art. 14 der Bauordnung von Opfikon (BauO) sind in der Wohnzone W3/65 lediglich nicht störende Gewerbe zulässig. Die Baurekurskommission I des Kantons Zürich wies am 10. Februar 1989 einen gegen diesen Entscheid erhobenen Rekurs der Firma S. ab.
Mit Entscheid vom 21. Dezember 1989 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die gegen den Entscheid der Baurekurskommission I erhobene Beschwerde ebenfalls ab. Das Gericht führte aus, es könne offen bleiben, ob der Verkauf von Occasionsautos als störend im Sinne der eidgenössischen Lärmschutzgesetzgebung zu betrachten sei. Bereits die Zonenordnung von Opfikon lasse in der Wohnzone nur nicht störende Gewerbe zu.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtlicher Beschwerde vom 3. Mai 1990 beantragt die Firma S., der Entscheid des Verwaltungsgerichtes sei aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Im hier zur Diskussion stehenden Fall geht es um die Anwendung von Art. 14 lit. b BauO in der Fassung vom 3. Februar 1986 bzw. Art. 14 lit. a BauO in der Fassung vom 29. November 1989 in Verbindung mit § 52 des Gesetzes des Kantons Zürich über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht vom 7. September 1975 (Planungs- und Baugesetz; PBG). Anlässlich der Änderung von Art. 14 BauO vom 29. November 1989 hat die Stadt Opfikon entgegen Art. 44 Abs. 2 der eidgenössischen Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.331) der Wohnzone keine Empfindlichkeitsstufe nach Art. 43 LSV zugeordnet. Insoweit genügt Art. 14 BauO den Anforderungen der eidgenössischen Lärmschutz-Verordnung noch nicht (BGE 115 Ib 383; 114 Ia 385; ALFRED KUTTLER, Umweltschutz und Raumplanung, Schriftenfolge Nr. 54, Schweizerische Vereinigung für Landesplanung, Bern 1990, S. 17). Doch braucht hierauf nicht näher eingegangen zu werden (BGE 114 Ib 223), wie die nachstehenden Erwägungen zeigen.
b) Nach § 52 Abs. 1 PBG sind Wohnzonen in erster Linie für Wohnbauten bestimmt; dieser Nutzweise zugerechnet werden Arbeitsräume, die mit einer Wohnung zusammenhängen und in einem angemessenen Verhältnis zur eigentlichen Wohnfläche stehen. Andere Nutzungsweisen können durch die Bau- und Zonenordnung allgemein oder gebietsweise gestattet oder nach Geschossen, Anteil an der Gesamtnutzfläche oder Einwirkungsgrad beschränkt oder ganz untersagt werden (§ 52 Abs. 2 PBG). Gemäss Art. 14 lit. b BauO in der Fassung von 1986 und Art. 14 lit. a BauO in der Fassung von 1989 sind in der hier fraglichen Wohnzone nur "nicht störende Gewerbe" zulässig. Der gewerblich genutzte Anteil darf höchstens 30% der Bruttogeschossfläche betragen (Art. 14 lit. b BauO 1986, Art. 14 lit. c BauO 1989).
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich liess im angefochtenen Entscheid ausdrücklich offen, ob der geplante Autooccasionsbetrieb der Beschwerdeführerin den Anforderungen des Umweltschutzrechts des Bundes, insbesondere den Normen der Lärmschutz-Verordnung genügt. Es hat die nachgesuchte Bewilligung aus raumplanerischen Gründen verweigert und dabei ausgeführt, ein Autooccasionshandel sei in der hier fraglichen Wohnzone in Opfikon nicht zonenkonform. Es ist deshalb zu prüfen, ob das Verwaltungsgericht Bundesrecht verletzte, indem es Bundesumweltschutzrecht nicht anwendete und die Beschwerde mit der Begründung abwies, bereits aufgrund von Art. 14 BauO könne die Bewilligung nicht erteilt werden. Die Beantwortung dieser Frage hängt davon ab, ob Art. 14 BauO gegenüber Bundesumweltschutzrecht selbständige Bedeutung zukommt.
c) Bis zum Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes am 1. Januar 1985 stützten sich Massnahmen der Kantone im Bereiche des Umweltschutzes in erster Linie auf das Raumplanungsrecht (Art. 3 Abs. 3 lit. b des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700)) und auf kantonales Baupolizeirecht (BGE 116 Ib 179 E. 1b, aa). Mit Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes verlor das kantonale Recht seine selbständige Bedeutung, soweit sich sein materieller Gehalt mit dem Bundesrecht deckt oder weniger weit geht als dieses; es behielt sie dort, wo es die bundesrechtlichen Normen ergänzt oder - soweit erlaubt - verschärft (BGE 116 Ib 179 f. E. 1b, bb; 114 Ib 220 E. 4a). Vorliegend geht es in erster Linie um den Lärmschutz. Neben den in der Lärmschutz-Verordnung festgelegten Vorschriften über die Planungswerte, Immissionsgrenzwerte und Alarmwerte haben die Lärmbelastungsgrenzwerte der Kantone keine selbständige Bedeutung mehr (Art. 65 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01)); ferner regelt das Bundesrecht, wie der Lärm zu ermitteln ist (Art. 36 ff. LSV; BGE 114 Ib 220 f. E. 4a). Die Vollzugsbehörde hat die Aussenlärmimmissionen ortsfester Anlagen anhand der Belastungsgrenzwerte nach den Anhängen 3 ff. zur Lärmschutz-Verordnung zu beurteilen (Art. 40 Abs. 1 LSV). Weiter haben die Kantone dafür zu sorgen, dass die Empfindlichkeitsstufen gemäss Art. 43 LSV den Nutzungszonen in den Baureglementen oder Nutzungsplänen der Gemeinden zugeordnet werden (Art. 44 Abs. 1 LSV). Dies geschieht bei der Ausscheidung oder Änderung der Nutzungszonen oder bei der Änderung der Baureglemente, spätestens jedoch zehn Jahre nach Inkrafttreten der Lärmschutz-Verordnung (Art. 44 Abs. 2 LSV). Bis zu dieser Zuordnung bestimmen die Kantone die Empfindlichkeitsstufen im Einzelfall nach Art. 43 LSV (Art. 44 Abs. 3 LSV).
d) Das Bundesgericht hatte sich seit Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes bereits mehrfach mit der Frage zu befassen, ob kantonalen bzw. kommunalen Normen des Bau-, Planungs- und Umweltschutzrechtes neben dem Umweltschutzrecht des Bundes noch selbständige Bedeutung zukommt.
aa) In BGE 115 Ib 461 E. 1c entschied das Bundesgericht, Art. 154 des Raumplanungs- und Baugesetzes des Kantons Freiburg vom 9. Mai 1983 habe seine selbständige Bedeutung verloren. Dieser Rechtssatz bestimmt, dass weder Bauten noch ihre Benützung übermässige Einwirkungen auslösen dürfen und dass jederzeit aufgrund der technischen Möglichkeiten die Massnahmen zu treffen sind, die eine Beschränkung der schädlichen Einwirkungen auf ein zulässiges Mass erlauben. In einem weiteren Urteil führte das Bundesgericht aus, Art. 21 des Reglementes der Gemeinde Yvonand zum Teilzonenplan "Aux Marais" habe ebenfalls weitgehend keine selbständige Bedeutung mehr (BGE 116 Ib 180 E. 1b, cc und c). Nach dieser kommunalen Norm sind in allen Zonen Unternehmungen, die nachteilige Auswirkungen auf die Nachbarschaft (Lärm, Gerüche, Rauch, Gefahren etc.) haben, untersagt.
Art. 14 BauO unterscheidet sich von den vorstehend erwähnten Immissionsvorschriften des Kantons Freiburg bzw. der Gemeinde Yvonand insofern, als diese Bestimmungen inhaltliche Anforderungen an den Umweltschutz festlegen, die heute - wie erwähnt - weitgehend vom Bundesrecht geregelt werden. Es handelt sich um generalklauselartige Immissionsschutznormen des kantonalen bzw. kommunalen Rechts (HERIBERT RAUSCH, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, N 24 zu Art. 65 USG). Demgegenüber enthält Art. 14 BauO besondere Vorschriften bezüglich der Zulässigkeit von Gewerben in der Wohnzone der Stadt Opfikon. Diese Regelungen, welche die Frage der Zonenkonformität von Gewerbebetrieben in Wohnzonen betreffen, beziehen sich nach Auffassung des Verwaltungsgerichtes auch auf Sachbereiche, die vom Umweltschutzrecht des Bundes nicht erfasst sind.
bb) In BGE 114 Ib 214 war die Tragweite des kantonal- bzw. kommunalrechtlichen Begriffes des "mässig störenden Betriebes" zu beurteilen. Das Gericht hielt fest, das Umweltschutzrecht des Bundes beziehe sich nicht auf besondere städtebauliche Aspekte, wie sie nach den Zonenvorschriften für den Charakter einer Quartierüberbauung massgebend sein können. Auch erfasse es nicht alle denkbaren Auswirkungen, die insbesondere ein Betrieb mit grossem Verkehrsaufkommen mit sich bringen kann (Parkierungsproblem, Gefährdung der Fussgänger usw.). Es sei daher grundsätzlich nach wie vor denkbar, einen Betrieb mit der Begründung als unzulässig zu bezeichnen, er falle nicht mehr in die kantonalrechtliche Gruppe der mässig störenden, sondern in diejenige der stark störenden Betriebe, weil er nicht vom Umweltschutzrecht des Bundes erfasste starke Störungen bewirke. In einem solchen Fall könne ein Baugesuch allein gestützt auf diese Begründung abgewiesen werden, ohne dass gestützt auf Art. 43 und 44 LSV Empfindlichkeitsstufen festgelegt würden und ein Bauvorhaben aufgrund etwa der im Anhang 6 zur Lärmschutz-Verordnung festgesetzten Belastungsgrenzwerte beurteilt werde (BGE 114 Ib 217 E. 1c und 222 f. E. 5). Diese Rechtsprechung wurde in BGE 116 Ib 183 f. E. 3b bestätigt.
cc) Soweit die kantonalrechtlichen Begriffe der "Störung" bzw. des "störenden Betriebes" den Lärmschutz erfassen sollen, kommt den entsprechenden kantonalen und kommunalen Normen grundsätzlich keine selbständige Bedeutung mehr zu (BGE 114 Ib 220 f. E. 4a). Das Umweltschutzrecht des Bundes erfasst aber - wie erwähnt - nicht alle denkbaren Auswirkungen, die insbesondere ein Betrieb mit grossem Verkehrsaufkommen mit sich bringen kann (Gefährdung der Fussgänger, Parkierungsproblem). Bezüglich solcher Auswirkungen kann kantonales bzw. kommunales Recht selbständige Bedeutung haben (BGE 114 Ib 223 E. 5).
Selbständige Bedeutung können kantonale und kommunale Bestimmungen über die Zulässigkeit von "störenden Betrieben" in Nutzungszonen weiter haben, soweit sie die Frage regeln, ob aus raumplanerischen Gründen ein Betrieb am vorgesehenen Ort in einer Wohnzone überhaupt erstellt werden darf (BGE 114 Ib 352). Dabei geht es um besondere städtebauliche Aspekte, wie sie gemäss den Zonenvorschriften für den Charakter einer Quartierbebauung massgebend sein können (BGE 114 Ib 222 f. E. 5). In diesem Rahmen beruhen kantonale bzw. kommunale Normen auf originären kantonalen bzw. kommunalen Rechtsetzungskompetenzen auf dem Gebiet der Ortsplanung (HERIBERT RAUSCH, a.a.O., N 24 zu Art. 65 USG). Hier steht die Frage im Vordergrund, welche Nutzungstruktur eine Wohnzone aufweisen soll und ob z.B. ein Autooccasionshandel mit Blick auf den Charakter der zur Diskussion stehenden Wohnzone erlaubt ist (BGE 116 Ib 183 f. E. 3b; BGE 114 Ib 223). In diesem Sinne will Art. 14 BauO, dessen Marginalie denn auch von "Gewerbezulässigkeit" spricht, auf eine geordnete Bodennutzung hinlenken und festlegen, ob und in welchem Rahmen bestimmte Betriebe von vorneherein und generell - als Kategorie - zonenwidrig sind (in BGE 106 Ia 238 f. nicht veröffentlichte E. 4a).
Auf diesen (Teil-)Gehalt von Art. 14 BauO stützte sich das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich in seinem angefochtenen Entscheid. Es führte aus, Wohnzonen dienten in erster Linie dem Wohnen. Massgebend war dabei für das Verwaltungsgericht die Frage, inwiefern im Hinblick auf eine geordnete Besiedlung des Landes (Art. 22quater BV, Art. 1 Abs. 1 RPG) und auf die Trennung von Wohngebieten und Gebieten, die für Gewerbe bestimmt sind (Art. 3 Abs. 3 lit. a RPG), ein Autooccasionsbetrieb aufgrund der geltenden Nutzungsplanung in Opfikon in der Wohnzone bewilligt werden kann. Dabei ging es ihm primär um die Bewahrung des Wohnquartiercharakters und somit um einen städtebaulich-ästhetischen Aspekt (BGE 116 Ib 183 f. E. 3b; BGE 114 Ib 222 E. 5) im Gebiet Glatthofstrasse-Müllackerstrasse. Entgegen der Auffassung des Eidgenössischen Departementes des Innern kommt Art. 14 BauO neben dem Umweltschutzrecht des Bundes insoweit selbständige Bedeutung zu.
e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich Bundesumweltschutzrecht nicht verletzte, indem es das Nutzungsänderungsgesuch der Beschwerdeführerin allein aufgrund des kantonalen bzw. kommunalen Rechts abwies.
5. a) Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, das Verwaltungsgericht habe § 14 BauO und § 52 Abs. 2 PBG willkürlich angewendet. Der Autooccasionshandel sei ein "nicht störendes Gewerbe". Der gewerblich genutzte Anteil übersteige 30% der Bruttogeschossfläche nicht.
Das Verwaltungsgericht führte dazu aus, auch Betriebe, die im Sinne des eidgenössischen Umweltschutzrechtes nicht störend seien, könnten in Wohnzonen störend sein. Wohnzonen dienten in erster Linie der Wohnnutzung. Ein nicht störendes Gewerbe müsse ein bestimmtes Verhältnis zur Wohnnutzung wahren. Es bestätigte die Ausführungen der Baurekurskommission I zur Frage der Zonenkonformität, wonach in Wohnzonen eine beschränkte Durchmischung mit Einrichtungen zur Befriedigung des täglichen Bedarfs zwar erwünscht sei. Aufgrund der allgemein gebotenen Übereinstimmung mit dem Zonenzweck gelte das Erfordernis, dass nicht störende Betriebe ihrem Wesen nach in Wohnquartiere passen müssten. Je ausgeprägter eine Zone Wohnzwecken diene, um so höhere Anforderungen würden für die Zulassung einer anderen Nutzung gelten. Nicht störend seien Bäckereien, Schuhmachereien, Coiffeursalons, Schneiderateliers, Ateliers für technische und graphische Berufe, kleinere kaufmännische Betriebe, Arztpraxen usw. Der Betrieb habe keine funktionale Beziehung zur Wohnzone.
b) Willkür und damit eine Verletzung von Art. 4 BV liegt vor, wenn ein Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 116 Ia 88 E. 2b; BGE 115 Ia 332 E. 3a, BGE 114 Ia 27 f. E. 3b mit Hinweisen). Das Bundesgericht kann nur eingreifen, wenn die Auslegung nicht nur unrichtig, sondern schlechterdings unhaltbar ist (BGE 116 Ia 104 E. 4a).
Die Anwendung von Art. 14 BauO und § 52 PBG durch das Verwaltungsgericht ist im Lichte von Art. 4 BV nicht zu beanstanden. § 52 Abs. 1 PBG legt klar fest, dass Wohnzonen in erster Linie für Wohnbauten bestimmt sind. In diesem Sinne sind in Opfikon nach Art. 14 BauO in der Wohnzone nur nicht störende Gewerbe zulässig. Die funktionale Betrachtungsweise der Zürcher Behörden, wonach in der Wohnzone nur Gewerbe zugelassen werden, die dem täglichen Bedarf der Bewohner dienen, entspricht durchaus auch den Zielen und dem Zweck des Raumplanungsgesetzes. Dieses will wohnliche Siedlungen schaffen (Art. 1 Abs. 2 lit. b RPG) und auf eine angemessene Dezentralisation der Besiedlung und der Wirtschaft hinwirken (Art. 1 Abs. 2 lit. c RPG). Die Auffassung des Verwaltungsgerichtes und der Baurekurskommission I des Kantons Zürich, in den Wohnzonen nur Gewerbe zuzulassen, die der täglichen Versorgung der Bewohner dienen, lässt sich auch mit Blick auf Art. 3 Abs. 3 lit. a RPG, der bestimmt, dass Wohn- und Arbeitsgebiete einander zweckmässig zugeordnet werden sollen, ohne weiteres vertreten. Ein Autooccasionshandel unterscheidet sich hinsichtlich der Bedeutung für die Versorgung der Bevölkerung klarerweise etwa von Bäckereien, Arztpraxen, Coiffeursalons etc. Der angefochtene Entscheid steht auch, soweit dies im Rahmen der Willkürprüfung festgestellt werden kann, mit den Richtplangrundsätzen des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich im Einklang, legt dieses doch in § 18 Abs. 2 lit. d fest, dass Wohngebiete mit genügend erreichbaren öffentlichen und privaten Diensten für die Versorgung, Fürsorge, Kultur, Bildung und Naherholung ausgestattet werden oder ausgestattet werden können. Inwiefern ein Autooccasionsbetrieb in der Wohnzone in diese richtplanerischen Vorgaben passen würde, ist nicht ersichtlich.
Daran ändert auch der nicht weiter spezifizierte Hinweis der Beschwerdeführerin auf Bauvorhaben der Stadt Opfikon in der Bauzone und im Zusammenhang mit der Überdeckung der Autobahn nichts. Weder bringt die Beschwerdeführerin vor, welche Nutzungsvorschriften in diesen Fällen hätten angewendet werden sollen noch ist ihren Ausführungen zu entnehmen, inwiefern eine ungleiche Behandlung gleicher Sachverhalte vorliegen würde. Insofern ist die Beschwerde ungenügend begründet und es kann auf sie in diesem Punkt nicht eingetreten werden (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
Bei diesem Ausgang des Verfahrens kann offen bleiben, ob mit dem Autooccasionsbetrieb der von der kommunalen Gesetzgebung geforderte Wohnanteil von 70% eingehalten wird oder nicht. | de | Legislazione federale sulla protezione dell'ambiente, diritto cantonale e comunale sulla pianificazione del territorio e sulle costruzioni; aziende con effetti molesti ubicate in zone d'abitazione (§ 52 della legge zurighese sulla pianificazione del territorio e sulle costruzioni). 1. Sono, in linea di principio, divenute prive di autonomia rispetto al diritto federale sulla protezione dell'ambiente le disposizioni del diritto cantonale e comunale relativo agli "effetti molesti" e alle "aziende con effetti molesti", nella misura in cui tali nozioni del diritto cantonale siano destinate alla protezione contro il rumore. Nondimeno, disposizioni cantonali e comunali sull'ammissibilità di "aziende con effetti molesti" in zone di utilizzazione possono avere portata propria nella misura in cui regolano la possibilità, sotto il profilo della pianificazione del territorio o dell'urbanismo, d'installare un'azienda in un determinato luogo di una zona d'abitazione. In tale quadro, le relative norme cantonali e comunali si fondano sulla competenza legislativa cantonale e comunale in materia di pianificazione del territorio (consid. 2).
2. In virtù dell'art. 14 del regolamento edilizio di Opfikon, sono consentite nella zona residenziale W3/65 solo "aziende senza effetti molesti" (cfr. § 52 della citata legge cantonale zurighese). L'interpretazione funzionale delle autorità zurighesi, secondo cui nella zona d'abitazione sono tollerabili soltanto le aziende che corrispondono a bisogni quotidiani degli abitanti, è compatibile con l'art. 4 Cost. ed è conforme agli obiettivi e al senso della legge federale sulla pianificazione del territorio, come pure ai principi di base della legge zurighese sulla pianificazione del territorio e sulle costruzioni. | it | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-147%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,858 | 117 Ib 15 | 117 Ib 15
Sachverhalt ab Seite 15
Dans le cadre des travaux de construction du raccordement ferroviaire de Genève-Cornavin à l'aéroport de Cointrin, les Chemins de fer fédéraux (ci-après: CFF) ont ouvert un chantier le long du chemin Furet, à Genève, afin d'aménager une galerie pour la voie ferrée. Ce chantier a duré de novembre 1983 au 20 décembre 1985. Un certain nombre d'inconvénients en ont résulté, des restrictions de circulation et de parking en particulier.
En outre, le chantier a nécessité un trafic considérable de camions de tonnage important.
La société E., qui exploite des magasins de fleurs à Genève et dans sa banlieue, s'est plainte de l'entrave causée par le chantier à l'accès de l'un d'entre eux en raison du bruit, de la poussière et de la boue, qui auraient dissuadé les gens de s'y rendre. Par demande du 21 mars 1986, elle a requis la Commission fédérale d'estimation du 1er arrondissement de condamner les CFF à lui verser de ce chef la somme de 128'802 fr. 70 plus intérêts à 5% dès le 1er décembre 1983, prétention qu'elle a par la suite augmentée à 213'015 fr. 70. Par décision du 20 avril 1988, la Commission fédérale d'estimation a rejeté la demande. Se référant à la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière d'indemnisation pour atteintes au droit de voisinage des riverains d'une route ou d'un chemin de fer, elle a considéré en substance que le critère de la spécialité n'était pas rempli du fait de l'importance somme toute relative - par rapport notamment au cas Devillon jugé le 14 novembre 1986 par le Tribunal fédéral - des restrictions de circulation imposées et des inconvénients résultant du trafic de camions; de plus, l'intérêt public était ici en jeu. La Commission a considéré par ailleurs que les travaux effectués par les CFF et le préjudice subi n'étaient pas complètement imprévisibles. Elle a toutefois admis que le critère de gravité pouvait être admis dans une certaine mesure.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, E. a demandé au Tribunal fédéral d'annuler la décision de la Commission fédérale d'estimation. La recourante a notamment reproché à celle-ci d'avoir confondu les nuisances résultant de l'usage de la voie de chemin de fer et celles issues de la construction de celle-ci, soit en substance d'avoir "appliqué à tort une jurisprudence irrelevante en l'espèce". Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours et a annulé la décision attaquée dans la mesure où elle avait rejeté la demande d'indemnité sur la base d'une jurisprudence inapplicable. Pour le surplus, il a dit qu'il statuerait ultérieurement sur la demande d'indemnité, après instruction complémentaire sur certains points.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) La Chambre de droit public du Tribunal fédéral a statué en matière d'immissions causées par les travaux de construction d'une route nationale dans l'arrêt Gallizia (ATF 93 I 295). A part cet arrêt, qui remonte à 1967, la Ire Cour de droit public s'est prononcée sur les nuisances d'un chantier dans le cadre d'un recours de droit public (ATF 113 Ia 353 ss). Se référant à l'arrêt Gallizia, cette jurisprudence de 1987 expose que des perturbations temporaires subies sur des fonds voisins en raison de travaux de construction ne donnent en règle générale pas lieu à l'indemnisation, une indemnité n'étant due que lorsque les effets dommageables, de par leur nature, leur intensité et leur durée, sont exceptionnels et causent aux voisins un dommage considérable (consid. 3, p. 357).
Depuis l'arrêt Gallizia, la jurisprudence civile du Tribunal fédéral à propos du préjudice provenant de travaux de construction a développé ses propres critères, notamment en ce qui concerne la prescription (cf. ATF 109 II 418). En vertu de cette jurisprudence, lorsque le propriétaire foncier qui construit a pris toutes les mesures qui s'imposent à lui, que néanmoins les limites du droit de propriété sont inéluctablement dépassées du fait des travaux de construction, et que le voisin subit un dommage, ce dernier a droit à une indemnité à condition que les immissions soient excessives et le préjudice important. Pour déterminer si des immissions sont excessives au sens de l'art. 684 CC et excèdent les limites de la tolérance que se doivent les voisins, le juge doit procéder à la pesée des intérêts en présence, ceux du propriétaire qui est accusé d'abuser de son droit et ceux des voisins qui se plaignent d'un excès, en tenant compte de l'usage local, ainsi que de la situation et de la nature des immeubles (ATF 114 II 237 consid. 5a; arrêt Devillon du 14 novembre 1986, publié dans SJ 1987, p. 145 ss). S'agissant d'une atteinte temporaire, l'intensité et la durée des immissions constituent également des éléments d'appréciation non négligeables (ATF 83 II 387).
Il n'est pas certain que les critères de la jurisprudence civile puissent être transposés sans autre au domaine de l'expropriation (ATF 116 Ib 254 /255 consid. 2d). La solution qu'elle préconise n'est toutefois pas sans présenter une certaine analogie avec celle du droit public (cf. PIERRE TERCIER, La protection contre les nuisances liées à des travaux de construction, dans Droit de la construction 1987/4, p. 83). Elle postule d'ailleurs une prise en compte de l'intérêt public de l'ouvrage à l'origine des immissions pour en apprécier le caractère excessif et évitable; ainsi, d'une façon générale, lorsqu'un tel intérêt est en jeu, on retiendra moins facilement le caractère excessif et on placera plus haut le seuil de la tolérance (arrêt Devillon, SJ 1987, p. 153, consid. 6b/bc).
b) La Commission a appliqué la jurisprudence de droit public relative aux immissions provenant du trafic routier et ferroviaire, jurisprudence reposant sur cette idée - communément admise - qu'en principe les voisins d'une route ou d'une voie de chemin de fer (ATF 40 I 455) ne sauraient prétendre être indemnisés pour les inconvénients qui en résultent. L'augmentation constante du nombre des véhicules à moteur exige l'ouverture de nouvelles voies et l'agrandissement de celles qui existent déjà. Si les collectivités publiques étaient tenues de réparer tous les dommages qu'entraînent ces ouvrages indispensables, elles seraient la plupart du temps hors d'état de les entreprendre. Il faut toutefois réserver les cas où le dommage est à la fois spécial, imprévisible et grave: lorsque ces trois conditions sont réunies, il y a immission excessive au sens de l'art. 684 CC et l'octroi d'une indemnité se justifie (ATF 112 Ib 529 consid. 1, ATF 111 Ib 234 consid. 2a, ATF 110 Ib 48 consid. 4, 346 consid. 2). Cette jurisprudence a en outre précisé que la spécialité et la gravité sont deux conditions indépendantes, qui doivent être examinées séparément. La condition de spécialité est remplie lorsque les immissions atteignent une intensité qui excède la limite de ce qui est usuel et tolérable (ATF 116 Ib 21 consid. 3). Elle l'est par exemple, en ce qui concerne le bruit du trafic routier et ferroviaire, lorsqu'il y a dépassement des valeurs limites d'exposition fixées respectivement dans les annexes 3 et 4 de l'ordonnance sur la protection contre le bruit (OPB) du 15 décembre 1986, entrée en vigueur le 1er avril 1987 (RS 814.41; cf. en ce qui concerne l'ancien système d'évaluation des valeurs limites d'immissions pour l'exposition au bruit du trafic routier, ATF 110 Ib 346 s., 353 ss consid. 7). La condition de gravité se rapporte, elle, au dommage provoqué par les immissions et trouve sa justification dans le principe de la proportionnalité: les particuliers ne sauraient en effet réclamer une indemnité pour n'importe quelle atteinte provoquée par des ouvrages d'intérêt public (ATF 110 Ib 347). Pour admettre la gravité, il faut tenir compte de tous les éléments du cas d'espèce, en particulier de la situation, du genre et de l'environnement de l'immeuble en cause (ATF 116 Ib 21/22 consid. 3a, ATF 110 Ib 347, ATF 94 I 302 /303 consid. c). Quant à la condition d'imprévisibilité, elle remonte à une jurisprudence déjà ancienne selon laquelle, dès qu'un projet de construction routière ou ferroviaire est connu, les voisins de la future voie ou route doivent en tenir compte et s'y adapter en prenant les mesures propres à éviter ou à limiter le dommage; ce faisant, ils se conforment à une obligation de caractère général qui incombe à tout exproprié (ATF 112 Ib 529 consid. 1 et les arrêts cités).
c) Les critères valables en matière de trafic routier ou ferroviaire ne sont pas transposables aux travaux de construction. Celui d'imprévisibilité ne saurait évidemment être invoqué à propos de tout chantier routier ou ferroviaire ouvert aux fins d'entretenir, de modifier ou de compléter un tracé existant: on ne saurait en effet exiger des voisins d'une voie de communication un don de prémonition à cet égard. Quant au critère de spécialité, les valeurs limites d'immissions de bruit fixées pour le trafic routier et ferroviaire ne peuvent tout simplement pas s'appliquer aux travaux de chantier. En l'espèce, la Commission d'estimation s'est donc trompée en se bornant à appliquer la jurisprudence relative aux immissions du trafic routier et ferroviaire, alors que le dommage allégué résultait de travaux de construction. Il lui appartenait, à défaut de système d'évaluation approprié aux chantiers, de déterminer si les immissions dont se plaignait la recourante étaient excessives au sens de l'art. 684 CC, c'est-à-dire si elles excédaient "les limites de la tolérance que se doivent les voisins eu égard à l'usage local, à la situation et à la nature des immeubles". | fr | Enteignung von Nachbarrechten. Ersatz des durch Bahnbauarbeiten verursachten Schadens. Die für Beeinträchtigungen durch Schienen- und Strassenverkehr geltenden Regeln lassen sich nicht auf Immissionen aus Bauarbeiten übertragen. Mangels eines feststehenden Beurteilungsschemas für die Störwirkung von Baustellen ist abzuklären, ob die Immissionen im Sinne von Art. 684 ZGB übermässig seien, d.h. ob sie über die Grenzen dessen hinausgingen, was nach Lage und Beschaffenheit der Grundstücke oder nach Ortsgebrauch den Nachbarn zugemutet werden kann (E. 2). | de | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-15%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 15
Dans le cadre des travaux de construction du raccordement ferroviaire de Genève-Cornavin à l'aéroport de Cointrin, les Chemins de fer fédéraux (ci-après: CFF) ont ouvert un chantier le long du chemin Furet, à Genève, afin d'aménager une galerie pour la voie ferrée. Ce chantier a duré de novembre 1983 au 20 décembre 1985. Un certain nombre d'inconvénients en ont résulté, des restrictions de circulation et de parking en particulier.
En outre, le chantier a nécessité un trafic considérable de camions de tonnage important.
La société E., qui exploite des magasins de fleurs à Genève et dans sa banlieue, s'est plainte de l'entrave causée par le chantier à l'accès de l'un d'entre eux en raison du bruit, de la poussière et de la boue, qui auraient dissuadé les gens de s'y rendre. Par demande du 21 mars 1986, elle a requis la Commission fédérale d'estimation du 1er arrondissement de condamner les CFF à lui verser de ce chef la somme de 128'802 fr. 70 plus intérêts à 5% dès le 1er décembre 1983, prétention qu'elle a par la suite augmentée à 213'015 fr. 70. Par décision du 20 avril 1988, la Commission fédérale d'estimation a rejeté la demande. Se référant à la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière d'indemnisation pour atteintes au droit de voisinage des riverains d'une route ou d'un chemin de fer, elle a considéré en substance que le critère de la spécialité n'était pas rempli du fait de l'importance somme toute relative - par rapport notamment au cas Devillon jugé le 14 novembre 1986 par le Tribunal fédéral - des restrictions de circulation imposées et des inconvénients résultant du trafic de camions; de plus, l'intérêt public était ici en jeu. La Commission a considéré par ailleurs que les travaux effectués par les CFF et le préjudice subi n'étaient pas complètement imprévisibles. Elle a toutefois admis que le critère de gravité pouvait être admis dans une certaine mesure.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, E. a demandé au Tribunal fédéral d'annuler la décision de la Commission fédérale d'estimation. La recourante a notamment reproché à celle-ci d'avoir confondu les nuisances résultant de l'usage de la voie de chemin de fer et celles issues de la construction de celle-ci, soit en substance d'avoir "appliqué à tort une jurisprudence irrelevante en l'espèce". Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours et a annulé la décision attaquée dans la mesure où elle avait rejeté la demande d'indemnité sur la base d'une jurisprudence inapplicable. Pour le surplus, il a dit qu'il statuerait ultérieurement sur la demande d'indemnité, après instruction complémentaire sur certains points.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) La Chambre de droit public du Tribunal fédéral a statué en matière d'immissions causées par les travaux de construction d'une route nationale dans l'arrêt Gallizia (ATF 93 I 295). A part cet arrêt, qui remonte à 1967, la Ire Cour de droit public s'est prononcée sur les nuisances d'un chantier dans le cadre d'un recours de droit public (ATF 113 Ia 353 ss). Se référant à l'arrêt Gallizia, cette jurisprudence de 1987 expose que des perturbations temporaires subies sur des fonds voisins en raison de travaux de construction ne donnent en règle générale pas lieu à l'indemnisation, une indemnité n'étant due que lorsque les effets dommageables, de par leur nature, leur intensité et leur durée, sont exceptionnels et causent aux voisins un dommage considérable (consid. 3, p. 357).
Depuis l'arrêt Gallizia, la jurisprudence civile du Tribunal fédéral à propos du préjudice provenant de travaux de construction a développé ses propres critères, notamment en ce qui concerne la prescription (cf. ATF 109 II 418). En vertu de cette jurisprudence, lorsque le propriétaire foncier qui construit a pris toutes les mesures qui s'imposent à lui, que néanmoins les limites du droit de propriété sont inéluctablement dépassées du fait des travaux de construction, et que le voisin subit un dommage, ce dernier a droit à une indemnité à condition que les immissions soient excessives et le préjudice important. Pour déterminer si des immissions sont excessives au sens de l'art. 684 CC et excèdent les limites de la tolérance que se doivent les voisins, le juge doit procéder à la pesée des intérêts en présence, ceux du propriétaire qui est accusé d'abuser de son droit et ceux des voisins qui se plaignent d'un excès, en tenant compte de l'usage local, ainsi que de la situation et de la nature des immeubles (ATF 114 II 237 consid. 5a; arrêt Devillon du 14 novembre 1986, publié dans SJ 1987, p. 145 ss). S'agissant d'une atteinte temporaire, l'intensité et la durée des immissions constituent également des éléments d'appréciation non négligeables (ATF 83 II 387).
Il n'est pas certain que les critères de la jurisprudence civile puissent être transposés sans autre au domaine de l'expropriation (ATF 116 Ib 254 /255 consid. 2d). La solution qu'elle préconise n'est toutefois pas sans présenter une certaine analogie avec celle du droit public (cf. PIERRE TERCIER, La protection contre les nuisances liées à des travaux de construction, dans Droit de la construction 1987/4, p. 83). Elle postule d'ailleurs une prise en compte de l'intérêt public de l'ouvrage à l'origine des immissions pour en apprécier le caractère excessif et évitable; ainsi, d'une façon générale, lorsqu'un tel intérêt est en jeu, on retiendra moins facilement le caractère excessif et on placera plus haut le seuil de la tolérance (arrêt Devillon, SJ 1987, p. 153, consid. 6b/bc).
b) La Commission a appliqué la jurisprudence de droit public relative aux immissions provenant du trafic routier et ferroviaire, jurisprudence reposant sur cette idée - communément admise - qu'en principe les voisins d'une route ou d'une voie de chemin de fer (ATF 40 I 455) ne sauraient prétendre être indemnisés pour les inconvénients qui en résultent. L'augmentation constante du nombre des véhicules à moteur exige l'ouverture de nouvelles voies et l'agrandissement de celles qui existent déjà. Si les collectivités publiques étaient tenues de réparer tous les dommages qu'entraînent ces ouvrages indispensables, elles seraient la plupart du temps hors d'état de les entreprendre. Il faut toutefois réserver les cas où le dommage est à la fois spécial, imprévisible et grave: lorsque ces trois conditions sont réunies, il y a immission excessive au sens de l'art. 684 CC et l'octroi d'une indemnité se justifie (ATF 112 Ib 529 consid. 1, ATF 111 Ib 234 consid. 2a, ATF 110 Ib 48 consid. 4, 346 consid. 2). Cette jurisprudence a en outre précisé que la spécialité et la gravité sont deux conditions indépendantes, qui doivent être examinées séparément. La condition de spécialité est remplie lorsque les immissions atteignent une intensité qui excède la limite de ce qui est usuel et tolérable (ATF 116 Ib 21 consid. 3). Elle l'est par exemple, en ce qui concerne le bruit du trafic routier et ferroviaire, lorsqu'il y a dépassement des valeurs limites d'exposition fixées respectivement dans les annexes 3 et 4 de l'ordonnance sur la protection contre le bruit (OPB) du 15 décembre 1986, entrée en vigueur le 1er avril 1987 (RS 814.41; cf. en ce qui concerne l'ancien système d'évaluation des valeurs limites d'immissions pour l'exposition au bruit du trafic routier, ATF 110 Ib 346 s., 353 ss consid. 7). La condition de gravité se rapporte, elle, au dommage provoqué par les immissions et trouve sa justification dans le principe de la proportionnalité: les particuliers ne sauraient en effet réclamer une indemnité pour n'importe quelle atteinte provoquée par des ouvrages d'intérêt public (ATF 110 Ib 347). Pour admettre la gravité, il faut tenir compte de tous les éléments du cas d'espèce, en particulier de la situation, du genre et de l'environnement de l'immeuble en cause (ATF 116 Ib 21/22 consid. 3a, ATF 110 Ib 347, ATF 94 I 302 /303 consid. c). Quant à la condition d'imprévisibilité, elle remonte à une jurisprudence déjà ancienne selon laquelle, dès qu'un projet de construction routière ou ferroviaire est connu, les voisins de la future voie ou route doivent en tenir compte et s'y adapter en prenant les mesures propres à éviter ou à limiter le dommage; ce faisant, ils se conforment à une obligation de caractère général qui incombe à tout exproprié (ATF 112 Ib 529 consid. 1 et les arrêts cités).
c) Les critères valables en matière de trafic routier ou ferroviaire ne sont pas transposables aux travaux de construction. Celui d'imprévisibilité ne saurait évidemment être invoqué à propos de tout chantier routier ou ferroviaire ouvert aux fins d'entretenir, de modifier ou de compléter un tracé existant: on ne saurait en effet exiger des voisins d'une voie de communication un don de prémonition à cet égard. Quant au critère de spécialité, les valeurs limites d'immissions de bruit fixées pour le trafic routier et ferroviaire ne peuvent tout simplement pas s'appliquer aux travaux de chantier. En l'espèce, la Commission d'estimation s'est donc trompée en se bornant à appliquer la jurisprudence relative aux immissions du trafic routier et ferroviaire, alors que le dommage allégué résultait de travaux de construction. Il lui appartenait, à défaut de système d'évaluation approprié aux chantiers, de déterminer si les immissions dont se plaignait la recourante étaient excessives au sens de l'art. 684 CC, c'est-à-dire si elles excédaient "les limites de la tolérance que se doivent les voisins eu égard à l'usage local, à la situation et à la nature des immeubles". | fr | Expropriation de droits de voisinage. Indemnisation du préjudice causé par des travaux de construction ferroviaire. Les critères valables en matière de trafic (routier ou ferroviaire) ne sont pas transposables aux travaux de construction. A défaut de système d'évaluation approprié aux chantiers, il faut déterminer si les immissions sont excessives au sens de l'art. 684 CC, c'est-à-dire excèdent les limites de la tolérance que se doivent les voisins eu égard à l'usage local, à la situation et à la nature des immeubles (consid. 2). | fr | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-15%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 15
Dans le cadre des travaux de construction du raccordement ferroviaire de Genève-Cornavin à l'aéroport de Cointrin, les Chemins de fer fédéraux (ci-après: CFF) ont ouvert un chantier le long du chemin Furet, à Genève, afin d'aménager une galerie pour la voie ferrée. Ce chantier a duré de novembre 1983 au 20 décembre 1985. Un certain nombre d'inconvénients en ont résulté, des restrictions de circulation et de parking en particulier.
En outre, le chantier a nécessité un trafic considérable de camions de tonnage important.
La société E., qui exploite des magasins de fleurs à Genève et dans sa banlieue, s'est plainte de l'entrave causée par le chantier à l'accès de l'un d'entre eux en raison du bruit, de la poussière et de la boue, qui auraient dissuadé les gens de s'y rendre. Par demande du 21 mars 1986, elle a requis la Commission fédérale d'estimation du 1er arrondissement de condamner les CFF à lui verser de ce chef la somme de 128'802 fr. 70 plus intérêts à 5% dès le 1er décembre 1983, prétention qu'elle a par la suite augmentée à 213'015 fr. 70. Par décision du 20 avril 1988, la Commission fédérale d'estimation a rejeté la demande. Se référant à la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière d'indemnisation pour atteintes au droit de voisinage des riverains d'une route ou d'un chemin de fer, elle a considéré en substance que le critère de la spécialité n'était pas rempli du fait de l'importance somme toute relative - par rapport notamment au cas Devillon jugé le 14 novembre 1986 par le Tribunal fédéral - des restrictions de circulation imposées et des inconvénients résultant du trafic de camions; de plus, l'intérêt public était ici en jeu. La Commission a considéré par ailleurs que les travaux effectués par les CFF et le préjudice subi n'étaient pas complètement imprévisibles. Elle a toutefois admis que le critère de gravité pouvait être admis dans une certaine mesure.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, E. a demandé au Tribunal fédéral d'annuler la décision de la Commission fédérale d'estimation. La recourante a notamment reproché à celle-ci d'avoir confondu les nuisances résultant de l'usage de la voie de chemin de fer et celles issues de la construction de celle-ci, soit en substance d'avoir "appliqué à tort une jurisprudence irrelevante en l'espèce". Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours et a annulé la décision attaquée dans la mesure où elle avait rejeté la demande d'indemnité sur la base d'une jurisprudence inapplicable. Pour le surplus, il a dit qu'il statuerait ultérieurement sur la demande d'indemnité, après instruction complémentaire sur certains points.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) La Chambre de droit public du Tribunal fédéral a statué en matière d'immissions causées par les travaux de construction d'une route nationale dans l'arrêt Gallizia (ATF 93 I 295). A part cet arrêt, qui remonte à 1967, la Ire Cour de droit public s'est prononcée sur les nuisances d'un chantier dans le cadre d'un recours de droit public (ATF 113 Ia 353 ss). Se référant à l'arrêt Gallizia, cette jurisprudence de 1987 expose que des perturbations temporaires subies sur des fonds voisins en raison de travaux de construction ne donnent en règle générale pas lieu à l'indemnisation, une indemnité n'étant due que lorsque les effets dommageables, de par leur nature, leur intensité et leur durée, sont exceptionnels et causent aux voisins un dommage considérable (consid. 3, p. 357).
Depuis l'arrêt Gallizia, la jurisprudence civile du Tribunal fédéral à propos du préjudice provenant de travaux de construction a développé ses propres critères, notamment en ce qui concerne la prescription (cf. ATF 109 II 418). En vertu de cette jurisprudence, lorsque le propriétaire foncier qui construit a pris toutes les mesures qui s'imposent à lui, que néanmoins les limites du droit de propriété sont inéluctablement dépassées du fait des travaux de construction, et que le voisin subit un dommage, ce dernier a droit à une indemnité à condition que les immissions soient excessives et le préjudice important. Pour déterminer si des immissions sont excessives au sens de l'art. 684 CC et excèdent les limites de la tolérance que se doivent les voisins, le juge doit procéder à la pesée des intérêts en présence, ceux du propriétaire qui est accusé d'abuser de son droit et ceux des voisins qui se plaignent d'un excès, en tenant compte de l'usage local, ainsi que de la situation et de la nature des immeubles (ATF 114 II 237 consid. 5a; arrêt Devillon du 14 novembre 1986, publié dans SJ 1987, p. 145 ss). S'agissant d'une atteinte temporaire, l'intensité et la durée des immissions constituent également des éléments d'appréciation non négligeables (ATF 83 II 387).
Il n'est pas certain que les critères de la jurisprudence civile puissent être transposés sans autre au domaine de l'expropriation (ATF 116 Ib 254 /255 consid. 2d). La solution qu'elle préconise n'est toutefois pas sans présenter une certaine analogie avec celle du droit public (cf. PIERRE TERCIER, La protection contre les nuisances liées à des travaux de construction, dans Droit de la construction 1987/4, p. 83). Elle postule d'ailleurs une prise en compte de l'intérêt public de l'ouvrage à l'origine des immissions pour en apprécier le caractère excessif et évitable; ainsi, d'une façon générale, lorsqu'un tel intérêt est en jeu, on retiendra moins facilement le caractère excessif et on placera plus haut le seuil de la tolérance (arrêt Devillon, SJ 1987, p. 153, consid. 6b/bc).
b) La Commission a appliqué la jurisprudence de droit public relative aux immissions provenant du trafic routier et ferroviaire, jurisprudence reposant sur cette idée - communément admise - qu'en principe les voisins d'une route ou d'une voie de chemin de fer (ATF 40 I 455) ne sauraient prétendre être indemnisés pour les inconvénients qui en résultent. L'augmentation constante du nombre des véhicules à moteur exige l'ouverture de nouvelles voies et l'agrandissement de celles qui existent déjà. Si les collectivités publiques étaient tenues de réparer tous les dommages qu'entraînent ces ouvrages indispensables, elles seraient la plupart du temps hors d'état de les entreprendre. Il faut toutefois réserver les cas où le dommage est à la fois spécial, imprévisible et grave: lorsque ces trois conditions sont réunies, il y a immission excessive au sens de l'art. 684 CC et l'octroi d'une indemnité se justifie (ATF 112 Ib 529 consid. 1, ATF 111 Ib 234 consid. 2a, ATF 110 Ib 48 consid. 4, 346 consid. 2). Cette jurisprudence a en outre précisé que la spécialité et la gravité sont deux conditions indépendantes, qui doivent être examinées séparément. La condition de spécialité est remplie lorsque les immissions atteignent une intensité qui excède la limite de ce qui est usuel et tolérable (ATF 116 Ib 21 consid. 3). Elle l'est par exemple, en ce qui concerne le bruit du trafic routier et ferroviaire, lorsqu'il y a dépassement des valeurs limites d'exposition fixées respectivement dans les annexes 3 et 4 de l'ordonnance sur la protection contre le bruit (OPB) du 15 décembre 1986, entrée en vigueur le 1er avril 1987 (RS 814.41; cf. en ce qui concerne l'ancien système d'évaluation des valeurs limites d'immissions pour l'exposition au bruit du trafic routier, ATF 110 Ib 346 s., 353 ss consid. 7). La condition de gravité se rapporte, elle, au dommage provoqué par les immissions et trouve sa justification dans le principe de la proportionnalité: les particuliers ne sauraient en effet réclamer une indemnité pour n'importe quelle atteinte provoquée par des ouvrages d'intérêt public (ATF 110 Ib 347). Pour admettre la gravité, il faut tenir compte de tous les éléments du cas d'espèce, en particulier de la situation, du genre et de l'environnement de l'immeuble en cause (ATF 116 Ib 21/22 consid. 3a, ATF 110 Ib 347, ATF 94 I 302 /303 consid. c). Quant à la condition d'imprévisibilité, elle remonte à une jurisprudence déjà ancienne selon laquelle, dès qu'un projet de construction routière ou ferroviaire est connu, les voisins de la future voie ou route doivent en tenir compte et s'y adapter en prenant les mesures propres à éviter ou à limiter le dommage; ce faisant, ils se conforment à une obligation de caractère général qui incombe à tout exproprié (ATF 112 Ib 529 consid. 1 et les arrêts cités).
c) Les critères valables en matière de trafic routier ou ferroviaire ne sont pas transposables aux travaux de construction. Celui d'imprévisibilité ne saurait évidemment être invoqué à propos de tout chantier routier ou ferroviaire ouvert aux fins d'entretenir, de modifier ou de compléter un tracé existant: on ne saurait en effet exiger des voisins d'une voie de communication un don de prémonition à cet égard. Quant au critère de spécialité, les valeurs limites d'immissions de bruit fixées pour le trafic routier et ferroviaire ne peuvent tout simplement pas s'appliquer aux travaux de chantier. En l'espèce, la Commission d'estimation s'est donc trompée en se bornant à appliquer la jurisprudence relative aux immissions du trafic routier et ferroviaire, alors que le dommage allégué résultait de travaux de construction. Il lui appartenait, à défaut de système d'évaluation approprié aux chantiers, de déterminer si les immissions dont se plaignait la recourante étaient excessives au sens de l'art. 684 CC, c'est-à-dire si elles excédaient "les limites de la tolérance que se doivent les voisins eu égard à l'usage local, à la situation et à la nature des immeubles". | fr | Espropriazione di diritti di vicinato. Indennizzo del pregiudizio causato da lavori di costruzione ferroviaria. I criteri validi in materia di traffico (stradale o ferroviario) non sono trasponibili ai lavori di costruzione. In assenza di un sistema di valutazione adeguato ai cantieri, occorre determinare se le immissioni siano eccessive ai sensi dell'art. 684 CC, ossia se eccedano i limiti della tolleranza che può esigersi da parte dei vicini, tenuto conto dell'uso locale, della situazione e della natura dei fondi (consid. 2). | it | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-15%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,861 | 117 Ib 156 | 117 Ib 156
Sachverhalt ab Seite 156
M., propriétaire d'une parcelle sur le territoire de la commune de Baulmes, en zone de village, a requis l'autorisation de construire un garage comportant un atelier de réparation pour automobiles, une installation de lavage, une station d'essence et un local d'exposition. P., propriétaire d'un bâtiment voisin, a formé opposition. La municipalité de Baulmes a délivré l'autorisation et P. a déféré cette décision à la Commission cantonale de recours en matière de constructions, qui a confirmé le permis de construire. Agissant par la voie d'un recours de droit public, P. conclut à l'annulation de la décision cantonale.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 116 Ia 179 consid. 2, ATF 116 Ib 162 consid. 1, 237 consid. 1a, 335 consid. 1b et les arrêts cités). En l'espèce, P. a formé un recours de droit public et il fait valoir une violation de l'art. 4 Cst.; ce recours est dirigé contre l'autorisation de construire un garage dont les émissions de bruit seraient excessives.
a) Jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur la protection de l'environnement (LPE) le 1er janvier 1985, les mesures des cantons en matière de protection de l'environnement relevaient essentiellement de l'aménagement du territoire (art. 3 al. 3 let. b LAT) et de la police des constructions. Les règles concernant la limitation quantitative des nuisances étaient alors intégrées dans les dispositions des plans et des règlements d'affectation. Désormais, la protection des personnes contre les atteintes nuisibles ou incommodantes, notamment contre le bruit, est réglée par la législation fédérale (art. 1er al. 1 LPE). Celle-ci soumet la construction de nouvelles installations bruyantes au respect, pour les immissions prévisibles, de certaines valeurs (art. 25 al. 1 LPE); elle impose en outre la limitation des émissions par des mesures concernant en particulier la construction, l'équipement, le trafic et l'exploitation (art. 11 et 12 LPE). Les dispositions du droit cantonal et communal qui ont pour seul but la limitation quantitative des nuisances n'ont plus de portée propre dans les domaines réglés par le droit fédéral (art. 2 Disp. trans. Cst.; ATF 116 Ib 179 consid. 1bb, ATF 114 Ib 220 consid. 4a et les arrêts cités). En revanche, le droit fédéral laisse subsister les prescriptions cantonales en matière de protection de l'environnement qui ne font pas l'objet d'une réglementation fédérale et conservent donc une portée propre; il en est ainsi des prescriptions concernant des objectifs particuliers d'urbanisme, telles que les règles d'affectation du sol destinées à définir les caractéristiques d'une zone ou d'un quartier (ATF 116 Ib 183 consid. 3b, 114 Ib 223 consid. 5, 352 consid. 4).
Le recourant fait valoir principalement que la zone de village est destinée "à l'habitation ainsi qu'aux activités compatibles avec celle-ci" (art. 6 al. 1 du règlement communal, RPE) et que dans cette zone, "la municipalité peut autoriser des entreprises artisanales ne portant pas préjudice au voisinage (bruits, odeurs, fumées, dangers, etc.) et ne compromettant pas le caractère des lieux" (art. 69 RPE). Les nuisances sonores du garage prévu seront à son avis excessives pour le voisinage. Ce grief doit être examiné au regard du droit fédéral de la protection de l'environnement, ce que la commission admet dans ses dernières observations.
Selon l'art. 97 OJ en relation avec l'art. 5 PA, la voie du recours de droit administratif est ouverte contre les décisions fondées sur le droit public fédéral - ou qui auraient dû l'être -, à condition qu'elles émanent des autorités énumérées à l'art. 98 OJ et pour autant qu'aucune des exceptions prévues aux art. 99 à 102 OJ ou dans la législation spéciale ne soit réalisée (ATF 116 Ib 178 consid. 1a, 252 consid. 1b, ATF 115 Ib 350 consid. 1b). Le recours de droit administratif est recevable notamment contre les décisions fondées à la fois sur le droit cantonal ou communal et le droit fédéral directement applicable, de même que contre les décisions prises à tort en vertu du droit cantonal et communal dans les domaines régis par le droit fédéral directement applicable (ATF 116 Ib 178 consid. 1a, 162 consid. 1a et les arrêts cités). Le recours de droit public doit donc être traité comme un recours de droit administratif pour ces griefs (ATF 115 Ib 383). Propriétaire d'un immeuble qu'il habite à proximité directe de la parcelle destinée à l'implantation du garage, P. a qualité pour recourir (art. 103 let. a OJ; ATF 115 Ib 511 consid. c, ATF 112 Ib 41 consid. 1a).
b) Le recourant se réfère en outre à l'art. 30 RPE, qui définit la destination de la zone industrielle "réservée aux établissements industriels, entrepôts, garages-ateliers ou industriels, ainsi qu'aux entreprises artisanales qui entraîneraient dans d'autres zones des inconvénients pour le voisinage"; il allègue que les garages-ateliers sont ainsi exclus des autres zones à bâtir et que la commission a fait preuve d'arbitraire en assimilant l'installation litigieuse à une entreprise artisanale admissible en zone de village au sens de l'art. 69 RPE. Le grief de la conformité d'une construction avec la destination d'une zone à bâtir relève matériellement du droit cantonal et communal de l'aménagement du territoire, dont l'application ne peut faire l'objet que d'un recours de droit public (art. 34 al. 3 LAT).
La qualité pour agir par la voie du recours de droit public se détermine exclusivement selon l'art. 88 OJ; il importe peu que la qualité de partie ait ou non été reconnue au recourant en procédure cantonale (ATF 115 Ia 78 consid. 1c). En matière d'autorisation de construire, les propriétaires voisins ont qualité pour recourir au sens de l'art. 88 OJ s'ils invoquent la violation de dispositions qui tendent non seulement à la sauvegarde des intérêts de la collectivité, mais aussi, voire principalement, à la protection de leurs propres intérêts de voisins (ATF 116 Ia 179 consid. 3a, ATF 113 Ia 470 consid. 1a). Le recourant n'a pas établi qu'il se trouvait dans le champ de protection des règles communales fixant des conditions pour l'implantation des garages ou des entreprises artisanales, ni en quoi il serait touché par la construction d'un garage en zone de village, si ce n'est pour des motifs de protection contre le bruit; or ce dernier grief fait l'objet du recours de droit administratif. Le recours de droit public, subsidiaire (art. 84 al. 2 OJ), est donc irrecevable.
2. a) Aux termes de l'art. 25 al. 1 LPE, de nouvelles installations fixes ne peuvent être construites que si les immissions causées par le bruit de ces seules installations ne dépassent pas les valeurs de planification dans le voisinage; l'autorité qui délivre l'autorisation peut exiger un pronostic de bruit. L'ordonnance sur la protection contre le bruit (OPB), entrée en vigueur le 1er avril 1987, précise ces exigences (art. 7 ss OPB). Le garage litigieux est une installation fixe au sens de ces dispositions (art. 2 al. 1 OPB). Les valeurs de planification sont fixées dans les annexes 3 ss OPB (art. 23 LPE, 40 al. 1 OPB); elles constituent un type de valeurs limites d'exposition au bruit. En matière de bruit produit par les installations industrielles ou artisanales et le trafic sur leur aire d'exploitation, l'annexe 6 OPB est applicable ("Valeurs limites d'exposition au bruit de l'industrie et des arts et métiers"); les différentes valeurs limites qu'elle fixe, en particulier les valeurs de planification, sont fonction du degré de sensibilité au bruit, au sens de l'art. 43 OPB, attribué au secteur touché (annexe 6 ch. 2 OPB).
b) En droit vaudois, la construction d'ateliers de réparation de véhicules (garages) est soumise à une autorisation spéciale du Département de l'agriculture, de l'industrie et du commerce (art. 120 ss de la loi vaudoise du 4 décembre 1985 sur l'aménagement du territoire et les constructions - LATC; annexe II au règlement d'application de la LATC). L'autorité cantonale statue, sans préjudice des dispositions relatives aux plans et aux règlements communaux d'affectation, sur les conditions de situation et de construction, notamment; elle fixe les mesures propres à assurer la salubrité et la sécurité, ainsi qu'à préserver l'environnement (art. 123 al. 1 et 2 LATC). En l'espèce, le département a prescrit que "les travailleurs et le voisinage seront protégés par tous les moyens qu'offre la technique contre l'effet du bruit" (ch. 16 de l'autorisation spéciale du 12 février 1990); il a intégré dans sa décision les conditions fixées par le Laboratoire cantonal, mais celles-ci ne consistent qu'en un rappel de certaines dispositions topiques de l'OPB. Ni le département, ni la municipalité n'ont examiné la portée de ces prescriptions pour le projet concret. Dans son prononcé, la commission cantonale s'est fondée uniquement sur le droit communal et sur sa jurisprudence relative à la notion de "préjudice pour les voisins", sans faire référence aux prescriptions fédérales.
Dans ses dernières observations au Tribunal fédéral, la commission a affirmé que le département avait précisément imposé les mesures propres à préserver l'environnement, sous réserve de la fixation d'un degré de sensibilité au bruit. Cette lacune aurait été comblée par un préavis du 8 février 1991 du Service vaudois de lutte contre les nuisances, requis par la municipalité et implicitement entériné par le département. Le degré de sensibilité III est ainsi attribué à l'immeuble du recourant et, selon la commission, il suffit d'analyser les différentes activités envisagées pour le projet critiqué pour se convaincre que les valeurs de planification ne seraient certainement pas dépassées dans le voisinage.
c) En application de l'art. 43 al. 1 let. c OPB, un degré de sensibilité III est à attribuer aux zones d'affectation dans lesquelles sont admises des entreprises moyennement gênantes, notamment dans les zones d'habitation et artisanales (zones mixtes) ainsi que dans les zones agricoles. La commission considère, fondée sur l'avis du service spécialisé, que la zone de village de Baulmes, définie en particulier aux art. 6 et 69 RPE, est une zone mixte au sens de la disposition précitée. Ce degré de sensibilité au bruit n'a pas été attribué dans une procédure de complément ou de modification du plan général d'affectation de la commune, conformément à l'art. 44 al. 1 et 2 OPB. Le degré a en revanche été déterminé dans un cas particulier par l'autorité administrative. Cependant, l'attribution des degrés de sensibilité "cas par cas", selon l'art. 44 al. 3 OPB, nécessite une procédure administrative complète, close par une décision au sens de l'art. 5 PA et à l'occasion de laquelle toutes les parties doivent être entendues (ATF 115 Ib 351 consid. 1b). Le règlement cantonal du 8 novembre 1989 d'application de la LPE prévoit d'ailleurs, à son art. 12, que l'attribution de cas en cas des degrés de sensibilité s'effectue par l'autorité compétente pour autoriser le projet, sur préavis du Service de lutte contre les nuisances. En l'espèce, l'autorité compétente n'a pris aucune décision et le recourant n'a pas pu exercer son droit d'être entendu. La procédure cantonale a donc été irrégulière sur ce point.
d) Pour un degré de sensibilité au bruit III - dans la mesure où celui-ci est approprié à la zone de village et, en particulier, à la parcelle du recourant -, les valeurs de planification à respecter, lors de la construction de nouvelles installations fixes, sont de 60 dB(A) le jour (de 7 à 19 heures) et de 50 dB(A) la nuit (ch. 2 annexe 6 OPB). Les immissions de bruit extérieur des installations fixes sont déterminées sous forme de niveau d'évaluation "Lr" (art. 38 al. 1 OPB), mesuré au milieu de la fenêtre ouverte des locaux à usage sensible au bruit (art. 39 al. 1 OPB) et calculé conformément aux formules du ch. 3 de l'annexe 6 OPB, qui tiennent compte de la durée et des caractéristiques des phases de bruit. En l'espèce, le Tribunal fédéral n'est pas en mesure de juger si ces valeurs seront respectées pour l'immeuble du recourant. Les autorités compétentes, en particulier le Service de lutte contre les nuisances, n'ont produit aucune estimation à cet égard; seule la commission affirme, dans ses dernières observations, que ces limites ne seraient certainement pas dépassées. Le dossier, même complété devant le Tribunal fédéral, ne comporte pas d'indications suffisantes sur le niveau des nuisances des appareils et des installations du garage (compresseur, place de lavage, etc.); les conditions d'exploitation (horaire, notamment) et les distances entre ces sources de bruit et les locaux d'habitation du recourant ne sont pas déterminées précisément. Les autorités cantonales n'ont pas non plus examiné si l'exploitation du nouveau garage était susceptible d'entraîner une utilisation accrue des voies de communication et si les conditions posées à cet égard par l'art. 9 OPB pouvaient être observées. Le Tribunal fédéral ne peut donc pas statuer sur le fond et vérifier le respect des prescriptions fédérales sur la protection de l'environnement (art. 25 al. 1 LPE et 7 al. 1 OPB).
3. Le recours de droit administratif est ainsi bien fondé: la décision attaquée doit être annulée et l'affaire renvoyée à l'autorité intimée (art. 114 al. 2 OJ)... | fr | Art. 25 Abs. 1 USG, Art. 7, Art. 43 und Art. 44 Abs. 3 LSV; Lärmschutz bei einer neuen ortsfesten Anlage. 1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und der staatsrechtlichen Beschwerde (E. 1).
2. Bestimmung der Empfindlichkeitsstufen im Einzelfall während des Bewilligungsverfahrens für eine neue ortsfeste Anlage; die zuständige Behörde muss auch abklären, ob die Belastungsgrenzwerte eingehalten werden (E. 2). | de | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-156%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,862 | 117 Ib 156 | 117 Ib 156
Sachverhalt ab Seite 156
M., propriétaire d'une parcelle sur le territoire de la commune de Baulmes, en zone de village, a requis l'autorisation de construire un garage comportant un atelier de réparation pour automobiles, une installation de lavage, une station d'essence et un local d'exposition. P., propriétaire d'un bâtiment voisin, a formé opposition. La municipalité de Baulmes a délivré l'autorisation et P. a déféré cette décision à la Commission cantonale de recours en matière de constructions, qui a confirmé le permis de construire. Agissant par la voie d'un recours de droit public, P. conclut à l'annulation de la décision cantonale.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 116 Ia 179 consid. 2, ATF 116 Ib 162 consid. 1, 237 consid. 1a, 335 consid. 1b et les arrêts cités). En l'espèce, P. a formé un recours de droit public et il fait valoir une violation de l'art. 4 Cst.; ce recours est dirigé contre l'autorisation de construire un garage dont les émissions de bruit seraient excessives.
a) Jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur la protection de l'environnement (LPE) le 1er janvier 1985, les mesures des cantons en matière de protection de l'environnement relevaient essentiellement de l'aménagement du territoire (art. 3 al. 3 let. b LAT) et de la police des constructions. Les règles concernant la limitation quantitative des nuisances étaient alors intégrées dans les dispositions des plans et des règlements d'affectation. Désormais, la protection des personnes contre les atteintes nuisibles ou incommodantes, notamment contre le bruit, est réglée par la législation fédérale (art. 1er al. 1 LPE). Celle-ci soumet la construction de nouvelles installations bruyantes au respect, pour les immissions prévisibles, de certaines valeurs (art. 25 al. 1 LPE); elle impose en outre la limitation des émissions par des mesures concernant en particulier la construction, l'équipement, le trafic et l'exploitation (art. 11 et 12 LPE). Les dispositions du droit cantonal et communal qui ont pour seul but la limitation quantitative des nuisances n'ont plus de portée propre dans les domaines réglés par le droit fédéral (art. 2 Disp. trans. Cst.; ATF 116 Ib 179 consid. 1bb, ATF 114 Ib 220 consid. 4a et les arrêts cités). En revanche, le droit fédéral laisse subsister les prescriptions cantonales en matière de protection de l'environnement qui ne font pas l'objet d'une réglementation fédérale et conservent donc une portée propre; il en est ainsi des prescriptions concernant des objectifs particuliers d'urbanisme, telles que les règles d'affectation du sol destinées à définir les caractéristiques d'une zone ou d'un quartier (ATF 116 Ib 183 consid. 3b, 114 Ib 223 consid. 5, 352 consid. 4).
Le recourant fait valoir principalement que la zone de village est destinée "à l'habitation ainsi qu'aux activités compatibles avec celle-ci" (art. 6 al. 1 du règlement communal, RPE) et que dans cette zone, "la municipalité peut autoriser des entreprises artisanales ne portant pas préjudice au voisinage (bruits, odeurs, fumées, dangers, etc.) et ne compromettant pas le caractère des lieux" (art. 69 RPE). Les nuisances sonores du garage prévu seront à son avis excessives pour le voisinage. Ce grief doit être examiné au regard du droit fédéral de la protection de l'environnement, ce que la commission admet dans ses dernières observations.
Selon l'art. 97 OJ en relation avec l'art. 5 PA, la voie du recours de droit administratif est ouverte contre les décisions fondées sur le droit public fédéral - ou qui auraient dû l'être -, à condition qu'elles émanent des autorités énumérées à l'art. 98 OJ et pour autant qu'aucune des exceptions prévues aux art. 99 à 102 OJ ou dans la législation spéciale ne soit réalisée (ATF 116 Ib 178 consid. 1a, 252 consid. 1b, ATF 115 Ib 350 consid. 1b). Le recours de droit administratif est recevable notamment contre les décisions fondées à la fois sur le droit cantonal ou communal et le droit fédéral directement applicable, de même que contre les décisions prises à tort en vertu du droit cantonal et communal dans les domaines régis par le droit fédéral directement applicable (ATF 116 Ib 178 consid. 1a, 162 consid. 1a et les arrêts cités). Le recours de droit public doit donc être traité comme un recours de droit administratif pour ces griefs (ATF 115 Ib 383). Propriétaire d'un immeuble qu'il habite à proximité directe de la parcelle destinée à l'implantation du garage, P. a qualité pour recourir (art. 103 let. a OJ; ATF 115 Ib 511 consid. c, ATF 112 Ib 41 consid. 1a).
b) Le recourant se réfère en outre à l'art. 30 RPE, qui définit la destination de la zone industrielle "réservée aux établissements industriels, entrepôts, garages-ateliers ou industriels, ainsi qu'aux entreprises artisanales qui entraîneraient dans d'autres zones des inconvénients pour le voisinage"; il allègue que les garages-ateliers sont ainsi exclus des autres zones à bâtir et que la commission a fait preuve d'arbitraire en assimilant l'installation litigieuse à une entreprise artisanale admissible en zone de village au sens de l'art. 69 RPE. Le grief de la conformité d'une construction avec la destination d'une zone à bâtir relève matériellement du droit cantonal et communal de l'aménagement du territoire, dont l'application ne peut faire l'objet que d'un recours de droit public (art. 34 al. 3 LAT).
La qualité pour agir par la voie du recours de droit public se détermine exclusivement selon l'art. 88 OJ; il importe peu que la qualité de partie ait ou non été reconnue au recourant en procédure cantonale (ATF 115 Ia 78 consid. 1c). En matière d'autorisation de construire, les propriétaires voisins ont qualité pour recourir au sens de l'art. 88 OJ s'ils invoquent la violation de dispositions qui tendent non seulement à la sauvegarde des intérêts de la collectivité, mais aussi, voire principalement, à la protection de leurs propres intérêts de voisins (ATF 116 Ia 179 consid. 3a, ATF 113 Ia 470 consid. 1a). Le recourant n'a pas établi qu'il se trouvait dans le champ de protection des règles communales fixant des conditions pour l'implantation des garages ou des entreprises artisanales, ni en quoi il serait touché par la construction d'un garage en zone de village, si ce n'est pour des motifs de protection contre le bruit; or ce dernier grief fait l'objet du recours de droit administratif. Le recours de droit public, subsidiaire (art. 84 al. 2 OJ), est donc irrecevable.
2. a) Aux termes de l'art. 25 al. 1 LPE, de nouvelles installations fixes ne peuvent être construites que si les immissions causées par le bruit de ces seules installations ne dépassent pas les valeurs de planification dans le voisinage; l'autorité qui délivre l'autorisation peut exiger un pronostic de bruit. L'ordonnance sur la protection contre le bruit (OPB), entrée en vigueur le 1er avril 1987, précise ces exigences (art. 7 ss OPB). Le garage litigieux est une installation fixe au sens de ces dispositions (art. 2 al. 1 OPB). Les valeurs de planification sont fixées dans les annexes 3 ss OPB (art. 23 LPE, 40 al. 1 OPB); elles constituent un type de valeurs limites d'exposition au bruit. En matière de bruit produit par les installations industrielles ou artisanales et le trafic sur leur aire d'exploitation, l'annexe 6 OPB est applicable ("Valeurs limites d'exposition au bruit de l'industrie et des arts et métiers"); les différentes valeurs limites qu'elle fixe, en particulier les valeurs de planification, sont fonction du degré de sensibilité au bruit, au sens de l'art. 43 OPB, attribué au secteur touché (annexe 6 ch. 2 OPB).
b) En droit vaudois, la construction d'ateliers de réparation de véhicules (garages) est soumise à une autorisation spéciale du Département de l'agriculture, de l'industrie et du commerce (art. 120 ss de la loi vaudoise du 4 décembre 1985 sur l'aménagement du territoire et les constructions - LATC; annexe II au règlement d'application de la LATC). L'autorité cantonale statue, sans préjudice des dispositions relatives aux plans et aux règlements communaux d'affectation, sur les conditions de situation et de construction, notamment; elle fixe les mesures propres à assurer la salubrité et la sécurité, ainsi qu'à préserver l'environnement (art. 123 al. 1 et 2 LATC). En l'espèce, le département a prescrit que "les travailleurs et le voisinage seront protégés par tous les moyens qu'offre la technique contre l'effet du bruit" (ch. 16 de l'autorisation spéciale du 12 février 1990); il a intégré dans sa décision les conditions fixées par le Laboratoire cantonal, mais celles-ci ne consistent qu'en un rappel de certaines dispositions topiques de l'OPB. Ni le département, ni la municipalité n'ont examiné la portée de ces prescriptions pour le projet concret. Dans son prononcé, la commission cantonale s'est fondée uniquement sur le droit communal et sur sa jurisprudence relative à la notion de "préjudice pour les voisins", sans faire référence aux prescriptions fédérales.
Dans ses dernières observations au Tribunal fédéral, la commission a affirmé que le département avait précisément imposé les mesures propres à préserver l'environnement, sous réserve de la fixation d'un degré de sensibilité au bruit. Cette lacune aurait été comblée par un préavis du 8 février 1991 du Service vaudois de lutte contre les nuisances, requis par la municipalité et implicitement entériné par le département. Le degré de sensibilité III est ainsi attribué à l'immeuble du recourant et, selon la commission, il suffit d'analyser les différentes activités envisagées pour le projet critiqué pour se convaincre que les valeurs de planification ne seraient certainement pas dépassées dans le voisinage.
c) En application de l'art. 43 al. 1 let. c OPB, un degré de sensibilité III est à attribuer aux zones d'affectation dans lesquelles sont admises des entreprises moyennement gênantes, notamment dans les zones d'habitation et artisanales (zones mixtes) ainsi que dans les zones agricoles. La commission considère, fondée sur l'avis du service spécialisé, que la zone de village de Baulmes, définie en particulier aux art. 6 et 69 RPE, est une zone mixte au sens de la disposition précitée. Ce degré de sensibilité au bruit n'a pas été attribué dans une procédure de complément ou de modification du plan général d'affectation de la commune, conformément à l'art. 44 al. 1 et 2 OPB. Le degré a en revanche été déterminé dans un cas particulier par l'autorité administrative. Cependant, l'attribution des degrés de sensibilité "cas par cas", selon l'art. 44 al. 3 OPB, nécessite une procédure administrative complète, close par une décision au sens de l'art. 5 PA et à l'occasion de laquelle toutes les parties doivent être entendues (ATF 115 Ib 351 consid. 1b). Le règlement cantonal du 8 novembre 1989 d'application de la LPE prévoit d'ailleurs, à son art. 12, que l'attribution de cas en cas des degrés de sensibilité s'effectue par l'autorité compétente pour autoriser le projet, sur préavis du Service de lutte contre les nuisances. En l'espèce, l'autorité compétente n'a pris aucune décision et le recourant n'a pas pu exercer son droit d'être entendu. La procédure cantonale a donc été irrégulière sur ce point.
d) Pour un degré de sensibilité au bruit III - dans la mesure où celui-ci est approprié à la zone de village et, en particulier, à la parcelle du recourant -, les valeurs de planification à respecter, lors de la construction de nouvelles installations fixes, sont de 60 dB(A) le jour (de 7 à 19 heures) et de 50 dB(A) la nuit (ch. 2 annexe 6 OPB). Les immissions de bruit extérieur des installations fixes sont déterminées sous forme de niveau d'évaluation "Lr" (art. 38 al. 1 OPB), mesuré au milieu de la fenêtre ouverte des locaux à usage sensible au bruit (art. 39 al. 1 OPB) et calculé conformément aux formules du ch. 3 de l'annexe 6 OPB, qui tiennent compte de la durée et des caractéristiques des phases de bruit. En l'espèce, le Tribunal fédéral n'est pas en mesure de juger si ces valeurs seront respectées pour l'immeuble du recourant. Les autorités compétentes, en particulier le Service de lutte contre les nuisances, n'ont produit aucune estimation à cet égard; seule la commission affirme, dans ses dernières observations, que ces limites ne seraient certainement pas dépassées. Le dossier, même complété devant le Tribunal fédéral, ne comporte pas d'indications suffisantes sur le niveau des nuisances des appareils et des installations du garage (compresseur, place de lavage, etc.); les conditions d'exploitation (horaire, notamment) et les distances entre ces sources de bruit et les locaux d'habitation du recourant ne sont pas déterminées précisément. Les autorités cantonales n'ont pas non plus examiné si l'exploitation du nouveau garage était susceptible d'entraîner une utilisation accrue des voies de communication et si les conditions posées à cet égard par l'art. 9 OPB pouvaient être observées. Le Tribunal fédéral ne peut donc pas statuer sur le fond et vérifier le respect des prescriptions fédérales sur la protection de l'environnement (art. 25 al. 1 LPE et 7 al. 1 OPB).
3. Le recours de droit administratif est ainsi bien fondé: la décision attaquée doit être annulée et l'affaire renvoyée à l'autorité intimée (art. 114 al. 2 OJ)... | fr | Art. 25 al. 1 LPE, art. 7, art. 43 et art. 44 al. 3 OPB; protection contre le bruit d'une nouvelle installation fixe. 1. Recevabilité du recours de droit administratif et du recours de droit public (consid. 1).
2. Détermination "cas par cas" des degrés de sensibilité dans la procédure d'autorisation d'une nouvelle installation fixe; l'autorité compétente doit aussi s'assurer du respect des valeurs limites d'exposition au bruit (consid. 2). | fr | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-156%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,863 | 117 Ib 156 | 117 Ib 156
Sachverhalt ab Seite 156
M., propriétaire d'une parcelle sur le territoire de la commune de Baulmes, en zone de village, a requis l'autorisation de construire un garage comportant un atelier de réparation pour automobiles, une installation de lavage, une station d'essence et un local d'exposition. P., propriétaire d'un bâtiment voisin, a formé opposition. La municipalité de Baulmes a délivré l'autorisation et P. a déféré cette décision à la Commission cantonale de recours en matière de constructions, qui a confirmé le permis de construire. Agissant par la voie d'un recours de droit public, P. conclut à l'annulation de la décision cantonale.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 116 Ia 179 consid. 2, ATF 116 Ib 162 consid. 1, 237 consid. 1a, 335 consid. 1b et les arrêts cités). En l'espèce, P. a formé un recours de droit public et il fait valoir une violation de l'art. 4 Cst.; ce recours est dirigé contre l'autorisation de construire un garage dont les émissions de bruit seraient excessives.
a) Jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur la protection de l'environnement (LPE) le 1er janvier 1985, les mesures des cantons en matière de protection de l'environnement relevaient essentiellement de l'aménagement du territoire (art. 3 al. 3 let. b LAT) et de la police des constructions. Les règles concernant la limitation quantitative des nuisances étaient alors intégrées dans les dispositions des plans et des règlements d'affectation. Désormais, la protection des personnes contre les atteintes nuisibles ou incommodantes, notamment contre le bruit, est réglée par la législation fédérale (art. 1er al. 1 LPE). Celle-ci soumet la construction de nouvelles installations bruyantes au respect, pour les immissions prévisibles, de certaines valeurs (art. 25 al. 1 LPE); elle impose en outre la limitation des émissions par des mesures concernant en particulier la construction, l'équipement, le trafic et l'exploitation (art. 11 et 12 LPE). Les dispositions du droit cantonal et communal qui ont pour seul but la limitation quantitative des nuisances n'ont plus de portée propre dans les domaines réglés par le droit fédéral (art. 2 Disp. trans. Cst.; ATF 116 Ib 179 consid. 1bb, ATF 114 Ib 220 consid. 4a et les arrêts cités). En revanche, le droit fédéral laisse subsister les prescriptions cantonales en matière de protection de l'environnement qui ne font pas l'objet d'une réglementation fédérale et conservent donc une portée propre; il en est ainsi des prescriptions concernant des objectifs particuliers d'urbanisme, telles que les règles d'affectation du sol destinées à définir les caractéristiques d'une zone ou d'un quartier (ATF 116 Ib 183 consid. 3b, 114 Ib 223 consid. 5, 352 consid. 4).
Le recourant fait valoir principalement que la zone de village est destinée "à l'habitation ainsi qu'aux activités compatibles avec celle-ci" (art. 6 al. 1 du règlement communal, RPE) et que dans cette zone, "la municipalité peut autoriser des entreprises artisanales ne portant pas préjudice au voisinage (bruits, odeurs, fumées, dangers, etc.) et ne compromettant pas le caractère des lieux" (art. 69 RPE). Les nuisances sonores du garage prévu seront à son avis excessives pour le voisinage. Ce grief doit être examiné au regard du droit fédéral de la protection de l'environnement, ce que la commission admet dans ses dernières observations.
Selon l'art. 97 OJ en relation avec l'art. 5 PA, la voie du recours de droit administratif est ouverte contre les décisions fondées sur le droit public fédéral - ou qui auraient dû l'être -, à condition qu'elles émanent des autorités énumérées à l'art. 98 OJ et pour autant qu'aucune des exceptions prévues aux art. 99 à 102 OJ ou dans la législation spéciale ne soit réalisée (ATF 116 Ib 178 consid. 1a, 252 consid. 1b, ATF 115 Ib 350 consid. 1b). Le recours de droit administratif est recevable notamment contre les décisions fondées à la fois sur le droit cantonal ou communal et le droit fédéral directement applicable, de même que contre les décisions prises à tort en vertu du droit cantonal et communal dans les domaines régis par le droit fédéral directement applicable (ATF 116 Ib 178 consid. 1a, 162 consid. 1a et les arrêts cités). Le recours de droit public doit donc être traité comme un recours de droit administratif pour ces griefs (ATF 115 Ib 383). Propriétaire d'un immeuble qu'il habite à proximité directe de la parcelle destinée à l'implantation du garage, P. a qualité pour recourir (art. 103 let. a OJ; ATF 115 Ib 511 consid. c, ATF 112 Ib 41 consid. 1a).
b) Le recourant se réfère en outre à l'art. 30 RPE, qui définit la destination de la zone industrielle "réservée aux établissements industriels, entrepôts, garages-ateliers ou industriels, ainsi qu'aux entreprises artisanales qui entraîneraient dans d'autres zones des inconvénients pour le voisinage"; il allègue que les garages-ateliers sont ainsi exclus des autres zones à bâtir et que la commission a fait preuve d'arbitraire en assimilant l'installation litigieuse à une entreprise artisanale admissible en zone de village au sens de l'art. 69 RPE. Le grief de la conformité d'une construction avec la destination d'une zone à bâtir relève matériellement du droit cantonal et communal de l'aménagement du territoire, dont l'application ne peut faire l'objet que d'un recours de droit public (art. 34 al. 3 LAT).
La qualité pour agir par la voie du recours de droit public se détermine exclusivement selon l'art. 88 OJ; il importe peu que la qualité de partie ait ou non été reconnue au recourant en procédure cantonale (ATF 115 Ia 78 consid. 1c). En matière d'autorisation de construire, les propriétaires voisins ont qualité pour recourir au sens de l'art. 88 OJ s'ils invoquent la violation de dispositions qui tendent non seulement à la sauvegarde des intérêts de la collectivité, mais aussi, voire principalement, à la protection de leurs propres intérêts de voisins (ATF 116 Ia 179 consid. 3a, ATF 113 Ia 470 consid. 1a). Le recourant n'a pas établi qu'il se trouvait dans le champ de protection des règles communales fixant des conditions pour l'implantation des garages ou des entreprises artisanales, ni en quoi il serait touché par la construction d'un garage en zone de village, si ce n'est pour des motifs de protection contre le bruit; or ce dernier grief fait l'objet du recours de droit administratif. Le recours de droit public, subsidiaire (art. 84 al. 2 OJ), est donc irrecevable.
2. a) Aux termes de l'art. 25 al. 1 LPE, de nouvelles installations fixes ne peuvent être construites que si les immissions causées par le bruit de ces seules installations ne dépassent pas les valeurs de planification dans le voisinage; l'autorité qui délivre l'autorisation peut exiger un pronostic de bruit. L'ordonnance sur la protection contre le bruit (OPB), entrée en vigueur le 1er avril 1987, précise ces exigences (art. 7 ss OPB). Le garage litigieux est une installation fixe au sens de ces dispositions (art. 2 al. 1 OPB). Les valeurs de planification sont fixées dans les annexes 3 ss OPB (art. 23 LPE, 40 al. 1 OPB); elles constituent un type de valeurs limites d'exposition au bruit. En matière de bruit produit par les installations industrielles ou artisanales et le trafic sur leur aire d'exploitation, l'annexe 6 OPB est applicable ("Valeurs limites d'exposition au bruit de l'industrie et des arts et métiers"); les différentes valeurs limites qu'elle fixe, en particulier les valeurs de planification, sont fonction du degré de sensibilité au bruit, au sens de l'art. 43 OPB, attribué au secteur touché (annexe 6 ch. 2 OPB).
b) En droit vaudois, la construction d'ateliers de réparation de véhicules (garages) est soumise à une autorisation spéciale du Département de l'agriculture, de l'industrie et du commerce (art. 120 ss de la loi vaudoise du 4 décembre 1985 sur l'aménagement du territoire et les constructions - LATC; annexe II au règlement d'application de la LATC). L'autorité cantonale statue, sans préjudice des dispositions relatives aux plans et aux règlements communaux d'affectation, sur les conditions de situation et de construction, notamment; elle fixe les mesures propres à assurer la salubrité et la sécurité, ainsi qu'à préserver l'environnement (art. 123 al. 1 et 2 LATC). En l'espèce, le département a prescrit que "les travailleurs et le voisinage seront protégés par tous les moyens qu'offre la technique contre l'effet du bruit" (ch. 16 de l'autorisation spéciale du 12 février 1990); il a intégré dans sa décision les conditions fixées par le Laboratoire cantonal, mais celles-ci ne consistent qu'en un rappel de certaines dispositions topiques de l'OPB. Ni le département, ni la municipalité n'ont examiné la portée de ces prescriptions pour le projet concret. Dans son prononcé, la commission cantonale s'est fondée uniquement sur le droit communal et sur sa jurisprudence relative à la notion de "préjudice pour les voisins", sans faire référence aux prescriptions fédérales.
Dans ses dernières observations au Tribunal fédéral, la commission a affirmé que le département avait précisément imposé les mesures propres à préserver l'environnement, sous réserve de la fixation d'un degré de sensibilité au bruit. Cette lacune aurait été comblée par un préavis du 8 février 1991 du Service vaudois de lutte contre les nuisances, requis par la municipalité et implicitement entériné par le département. Le degré de sensibilité III est ainsi attribué à l'immeuble du recourant et, selon la commission, il suffit d'analyser les différentes activités envisagées pour le projet critiqué pour se convaincre que les valeurs de planification ne seraient certainement pas dépassées dans le voisinage.
c) En application de l'art. 43 al. 1 let. c OPB, un degré de sensibilité III est à attribuer aux zones d'affectation dans lesquelles sont admises des entreprises moyennement gênantes, notamment dans les zones d'habitation et artisanales (zones mixtes) ainsi que dans les zones agricoles. La commission considère, fondée sur l'avis du service spécialisé, que la zone de village de Baulmes, définie en particulier aux art. 6 et 69 RPE, est une zone mixte au sens de la disposition précitée. Ce degré de sensibilité au bruit n'a pas été attribué dans une procédure de complément ou de modification du plan général d'affectation de la commune, conformément à l'art. 44 al. 1 et 2 OPB. Le degré a en revanche été déterminé dans un cas particulier par l'autorité administrative. Cependant, l'attribution des degrés de sensibilité "cas par cas", selon l'art. 44 al. 3 OPB, nécessite une procédure administrative complète, close par une décision au sens de l'art. 5 PA et à l'occasion de laquelle toutes les parties doivent être entendues (ATF 115 Ib 351 consid. 1b). Le règlement cantonal du 8 novembre 1989 d'application de la LPE prévoit d'ailleurs, à son art. 12, que l'attribution de cas en cas des degrés de sensibilité s'effectue par l'autorité compétente pour autoriser le projet, sur préavis du Service de lutte contre les nuisances. En l'espèce, l'autorité compétente n'a pris aucune décision et le recourant n'a pas pu exercer son droit d'être entendu. La procédure cantonale a donc été irrégulière sur ce point.
d) Pour un degré de sensibilité au bruit III - dans la mesure où celui-ci est approprié à la zone de village et, en particulier, à la parcelle du recourant -, les valeurs de planification à respecter, lors de la construction de nouvelles installations fixes, sont de 60 dB(A) le jour (de 7 à 19 heures) et de 50 dB(A) la nuit (ch. 2 annexe 6 OPB). Les immissions de bruit extérieur des installations fixes sont déterminées sous forme de niveau d'évaluation "Lr" (art. 38 al. 1 OPB), mesuré au milieu de la fenêtre ouverte des locaux à usage sensible au bruit (art. 39 al. 1 OPB) et calculé conformément aux formules du ch. 3 de l'annexe 6 OPB, qui tiennent compte de la durée et des caractéristiques des phases de bruit. En l'espèce, le Tribunal fédéral n'est pas en mesure de juger si ces valeurs seront respectées pour l'immeuble du recourant. Les autorités compétentes, en particulier le Service de lutte contre les nuisances, n'ont produit aucune estimation à cet égard; seule la commission affirme, dans ses dernières observations, que ces limites ne seraient certainement pas dépassées. Le dossier, même complété devant le Tribunal fédéral, ne comporte pas d'indications suffisantes sur le niveau des nuisances des appareils et des installations du garage (compresseur, place de lavage, etc.); les conditions d'exploitation (horaire, notamment) et les distances entre ces sources de bruit et les locaux d'habitation du recourant ne sont pas déterminées précisément. Les autorités cantonales n'ont pas non plus examiné si l'exploitation du nouveau garage était susceptible d'entraîner une utilisation accrue des voies de communication et si les conditions posées à cet égard par l'art. 9 OPB pouvaient être observées. Le Tribunal fédéral ne peut donc pas statuer sur le fond et vérifier le respect des prescriptions fédérales sur la protection de l'environnement (art. 25 al. 1 LPE et 7 al. 1 OPB).
3. Le recours de droit administratif est ainsi bien fondé: la décision attaquée doit être annulée et l'affaire renvoyée à l'autorité intimée (art. 114 al. 2 OJ)... | fr | Art. 25 cpv. 1 LPA, art. 7, art. 43 e art. 44 cpv. 3 OIF; protezione contro il rumore di un nuovo impianto fisso. 1. Ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo e del ricorso di diritto pubblico (consid. 1).
2. Determinazione "caso per caso" dei gradi di sensibilità nella procedura di autorizzazione di un nuovo impianto fisso; l'autorità competente deve altresì assicurarsi che siano rispettati i valori limite di esposizione al rumore (consid. 2). | it | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-156%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,864 | 117 Ib 162 | 117 Ib 162
Sachverhalt ab Seite 163
Benno Hasler führte unmittelbar gegenüber dem Bahnhof in Altstätten einen landwirtschaftlichen Betrieb. Da dieser am bisherigen Standort für eine rationelle Bewirtschaftung längerfristig ungeeignet schien, entschloss sich Benno Hasler, in der Talebene zwischen Altstätten und Kriessern eine Neusiedlung zu errichten. Zu diesem Zweck vereinbarte er im Jahre 1988 mit der Bürgergemeinde Altstätten einen Landabtausch; dabei wurde ihm im sogenannten "Lehmloch" eine Parzelle von 21 948 m2 überlassen. Anfangs April 1988 reichte Benno Hasler bei der politischen Gemeinde Altstätten ein Baugesuch für die geplante Neusiedlung ein. Die Projektpläne waren auf der Basis von Grünfuttersilos erarbeitet worden.
Gegen den geplanten Silobetrieb erhob Paul Zehnder, Inhaber der Milchsammelstelle Käserei Kriessern, Baueinsprache. In der Folge verzichtete Benno Hasler unpräjudiziell auf den Bau der geplanten Silos bis zum rechtskräftigen Entscheid über die Sammelstellenzuweisung, worauf er am 20. Juni 1988 die Baubewilligung vom Gemeinderat Altstätten erhielt.
Mit Verfügung vom 14. Februar 1989 teilte das Bundesamt für Landwirtschaft die inzwischen errichtete Neusiedlung von Benno Hasler dem Einzugsgebiet der Sammelstelle Molkerei Koch AG in Altstätten zu. Diese war schon die angestammte Sammelstelle des früheren Betriebes Hasler gewesen.
Gegen diese Verfügung erhob Paul Zehnder Verwaltungsbeschwerde beim Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement, das mit Entscheid vom 19. Februar 1990 die Beschwerde abwies.
Paul Zehnder hat den Beschwerdeentscheid des Departementes mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten. Er verlangt, der Entscheid sei aufzuheben, die Neusiedlung von Benno Hasler sei der Milchsammelstelle Kriessern zuzuteilen, eventualiter sei die Sache zur ergänzenden Beweisabnahme und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Benno Hasler und das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement beantragen Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der angefochtene Entscheid des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartementes stützt sich auf Art. 5 des Beschlusses der Bundesversammlung vom 29. September 1953 über Milch, Milchprodukte und Speisefette (Milchbeschluss, MB; SR 916.350). Er ist somit eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG, gegen welche die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 98 lit. b OG in Verbindung mit Art. 37 des Milchbeschlusses zulässig ist.
b) Gemäss Art. 103 lit. a OG ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Dieses Interesse kann rechtlicher oder auch bloss tatsächlicher Natur sein; verlangt wird, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid stärker als jedermann betroffen sei und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht (BGE 115 Ib 49 E. 1b, mit Hinweis, 389 E. 2a, mit Hinweisen).
Paul Zehnder ist als Inhaber der Milchsammelstelle Käserei Kriessern durch die angefochtene Verfügung berührt und zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne der dargelegten Grundsätze legitimiert: Erweist sich die verfügte Zuteilung der Verkehrsmilch aus dem Siedlungsbetrieb von Benno Hasler an die Sammelstelle Altstätten als unrechtmässig, kommt als Milchsammelstelle die Käserei Kriessern des Beschwerdeführers in Betracht. Davon hätte dieser einen praktischen Nutzen, was für die Annahme eines schutzwürdigen Interesses im Sinne von Art. 103 lit. a OG genügt.
c) Gemäss Art. 104 OG kann der Beschwerdeführer mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde rügen: Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (lit. a) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (lit. b). Als Vorinstanz hat das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement entschieden; nach Art. 105 OG kann deshalb das Bundesgericht auch die Feststellung des Sachverhaltes von Amtes wegen überprüfen (Abs. 1).
Das Bundesgericht wendet das massgebliche öffentliche Bundesrecht von Amtes wegen an. Dabei ist es an die Begründung der Begehren nicht gebunden (Art. 114 Abs. 1 in fine OG); hingegen kann es den angefochtenen Entscheid nicht auf seine Angemessenheit (Zweckmässigkeit) hin überprüfen, da das hier anwendbare Bundesrecht (Milchbeschluss) diesen Beschwerdegrund nicht vorsieht (Art. 104 lit. c Ziff. 3 OG e contrario). In konstanter Praxis übt das Bundesgericht selbst bei der Rechtskontrolle dort Zurückhaltung, wo es den Verwaltungsbehörden einen gewissen Beurteilungsspielraum zubilligt (vgl. BGE 107 Ib 121 E. 4a, mit Hinweis; vgl. auch ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Zürich 1990, Rz. 370).
2. Art. 5 Abs. 1 Satz 1 des Milchbeschlusses lautet:
"Die Milchproduzenten haben in der Regel die Milch, die sie für den
Konsum oder zur Verarbeitung in Verkehr bringen (Verkehrsmilch), in die für
das betreffende Heimwesen angestammte oder, bei Neuaufnahme der Lieferung,
in die nächstgelegene Milchsammel- oder Milchverwertungsstelle
(Sammelstelle) abzuliefern."
a) Ein Sammelstelleninhaber hat keinen Anspruch darauf, dass die Milch eines bestimmten Betriebes, bei dem es sich nicht um eine Neusiedlung handelt, nicht der angestammten, sondern seiner eigenen Sammelstelle zugeteilt werde. Liegt keine Neuaufnahme der Milchlieferung im Sinne des Art. 5 Abs. 1 des Milchbeschlusses vor, müsste das Begehren des Beschwerdeführers deshalb zum vornherein abgewiesen werden, zumal der Milchproduzent kein Gesuch um einen Milchsammelstellenwechsel (vgl. Art. 5 Abs. 4 MB) gestellt hat.
b) Das Bundesgericht hat in einem unveröffentlichten Urteil vom 21. November 1986 i.S. Kühne entschieden, dass auch bei der Aussiedlung im herkömmlichen Sinn eine "Neuaufnahme der Lieferung" im Sinne des Art. 5 Abs. 1 des Milchbeschlusses gegeben ist, jedenfalls dann, wenn der Milchproduzent sein bisheriges Heimwesen verlässt und einen neuen Bauernhof bezieht; in diesem Fall wird das Bewirtschaftungszentrum an einen neuen Standort verlegt (E. 4c).
So verhält es sich auch hier: Benno Hasler hat sein bisheriges Heimwesen in Altstätten verlassen und eine neue Siedlung in der Talebene zwischen Altstätten und Kriessern bezogen. Damit liegt nach der bundesgerichtlichen Praxis eine "Neuaufnahme" der Milchlieferung vor.
c) Damit stellt sich die Frage, ob die von Benno Hasler im sogenannten "Lehmloch" errichtete Neusiedlung der Sammelstelle Altstätten oder derjenigen des Beschwerdeführers zuzuteilen ist.
3. a) Gemäss Art. 5 Abs. 1 des Milchbeschlusses ist die zuständige Sammelstelle bei Neuaufnahme der Lieferung in der Regel die "nächstgelegene". Im Vordergrund steht somit das Kriterium der räumlichen Nähe zum betreffenden Heimwesen; massgebend ist der kürzeste Hüttenweg (vgl. Urteil Kühne, E. 4b). Damit ist verbindlich festgelegt, dass primär die Wegstrecke und sodann - bei gleichen Distanzen (oder nur unwesentlichen Streckendifferenzen) - auch die übrigen konkreten Wegverhältnisse (Zustand der in Betracht fallenden Wege, Befahrbarkeit bei besonderen Witterungsverhältnissen, Verkehrsverhältnisse etc.) zu berücksichtigen sind.
b) Mit der Formulierung, dass die Produzenten "in der Regel" die Milch bei Neuaufnahme der Lieferung in die nächstgelegene Sammelstelle abzuliefern haben, wird zum Ausdruck gebracht, dass Ausnahmen möglich sind, dass also die Zuteilung an die nächstgelegene Sammelstelle kein starres Prinzip ist. Die Formulierung "in der Regel" bezieht sich sinngemäss nicht nur auf das Ablieferungsobligatorium, sondern auf den Inhalt des ganzen Satzes (BGE 115 Ib 52 E. 4a). Das (gesetzliche) Kriterium der räumlichen Nähe verbietet grundsätzlich nicht, andere Gesichtspunkte mitzuberücksichtigen (BGE 115 Ib 52 E. 4a, unter Hinweis auf das unveröffentlichte Urteil vom 15. Oktober 1976 i.S. Zehnder). Vielmehr ist jeweils anhand der Umstände des Einzelfalls zu prüfen, ob es Gründe dafür gibt, einen Betrieb nicht der nächstgelegenen Sammelstelle zuzuteilen.
Im vorliegenden Fall ist bei der Bestimmung der Sammelstelle unter anderem zu berücksichtigen, dass der Beschwerdegegner die Milchlieferung nicht neu aufnimmt, sondern bloss von einem neuen Standort aus fortsetzt. Daneben fallen aber - als weitere relevante Umstände - auch seine Zugehörigkeit zur bisherigen Sammelstelle (Altstätten) und seine Beziehungen zum Dorf Altstätten in Betracht.
c) Darüber hinaus hat die Rechtsprechung erkannt, dass auch das milchwirtschaftliche Interesse an einer kostensparenden Milchverwertung von erheblichem Gewicht ist (BGE 115 Ib 52 E. 4c, mit Hinweisen). Wo die übrigen Voraussetzungen für eine Zuteilung bei zwei (oder mehreren) Sammelstellen in etwa gleichwertig sind, kann das Kriterium der prioritären Milchverwertung den Ausschlag geben.
4. Im vorliegenden Fall sind nach den Messungen des Ingenieurbüros Graf die Distanzen, über die der Hüttenweg von der Neusiedlung "Lehmloch" zur Käserei in Kriessern und zur Molkerei Koch in Altstätten führt, praktisch gleich lang. Die Parteien sind sich aber uneinig in der Frage des Zustandes der in Betracht fallenden Wege.
a) Das Bundesamt für Landwirtschaft hat die örtlichen Verhältnisse durch einen Augenschein abgeklärt. Dabei hat es festgestellt, dass der Flurweg nach Kriessern wegen des stellenweise sehr schlechten Zustandes als Hüttenweg nicht in Frage komme, und dass Benno Hasler jedenfalls die Verbindungsstrasse Altstätten- Kriessern benützen müsste, um seine Milch in die Käserei des Beschwerdeführers zu transportieren. In diesem Fall würde aber ein um 300 m längerer Hüttenweg resultieren als bei der Ablieferung nach Altstätten. Im übrigen erhellt aus den Akten, dass Benno Hasler im Zusammenhang mit der Errichtung seiner Neusiedlung die Hofzufahrt zur Strasse Altstätten-Kriessern mit einem Kieskoffer versehen liess, damit sie mit Lastwagen befahren werden konnte; demgegenüber wurde beim Flurweg nach Kriessern kein derartiger Ausbau vorgenommen. Der Beschwerdeführer bestreitet diese Tatsachen nicht.
b) Bei den Fragen des Zustandes und der Zweckmässigkeit der zur Diskussion stehenden Wege geht es um die Würdigung örtlicher Verhältnisse, welche die sachkundigen Behörden besser beurteilen können als das Bundesgericht. Die diesbezügliche Beurteilung des Bundesamtes für Landwirtschaft stützt sich auf sachlich vertretbare Gründe und ist nicht zu beanstanden. Der Entscheid der Vorinstanz verletzt auch insofern kein Bundesrecht, als das Departement seinerseits dem Bundesamt als Fachinstanz einen Beurteilungsspielraum in dieser Frage zuerkannt hat. Im übrigen würden bei mehr oder weniger gleich langem Hüttenweg die gemäss E. 3b hievor mitzuberücksichtigenden Kriterien den Entscheid ebenfalls zu Gunsten der Sammelstelle Altstätten ausgehen lassen.
Mit der Vorinstanz ist somit festzustellen, dass die "nächstgelegene" Sammelstelle im Sinne des Art. 5 Abs. 1 des Milchbeschlusses für die Neusiedlung im "Lehmloch" die Molkerei Koch AG in Altstätten ist. Nach der gleichen Bestimmung hat Benno Hasler folglich seine Verkehrsmilch "in der Regel" an diese Sammelstelle abzuliefern.
5. Der Beschwerdeführer macht nun aber geltend, im vorliegenden Fall sei ein Abweichen von der "gesetzlichen" Regel gerechtfertigt, da sein Betrieb im Vergleich zur Sammelstelle Altstätten eine kostensparendere Milchverwertung biete. Er beruft sich dafür auf BGE 115 Ib 47 ff.
a) Ein Überblick über die bundesgerichtliche Praxis zeigt, dass das Bundesgericht bei Neuzuteilungen stets massgebend auf die Kürze des Hüttenweges bzw. die Wegverhältnisse abstellt und Abweichungen von diesem Zuteilungskriterium nur in Ausnahmefällen zulässt, wo spezielle Betriebsbedürfnisse oder besondere Umstände (vgl. etwa das Urteil vom 15. Oktober 1976 i.S. Zehnder, wo der betroffene Milchproduzent W. Vertrauensschutz genoss) dies rechtfertigen. Diese Praxis trägt unmittelbar dem vom Gesetzgeber vorgegebenen Kriterium Rechnung und verhindert gleichzeitig, dass durch zu starke Berücksichtigung anderer Gesichtspunkte das Schwergewicht gegenüber dem gesetzlichen Kriterium unzulässig verschoben wird.
b) In BGE 115 Ib 47 ff. hat das Bundesgericht aus verschiedenen Gründen einer Sammelstelle, die Käse aus silofreier Milch herstellt, den Vorzug gegenüber der "nächstgelegenen" Sammelstelle gegeben; mitentscheidend dafür war das öffentliche Interesse an einer kostensparenden Milchverwertung. Ausgehend von diesem Kriterium und von der geltenden Prioritätsstufen-Ordnung hat das Bundesgericht auf die Art der Milchverwertung in den beiden zur Diskussion stehenden Betrieben abgestellt und in E. 4d jenes Urteils die prioritäre Verwertung unter anderem anhand der Milchstatistik (von 1986) ermittelt. Der vorliegende Fall bietet erneut Anlass, zum Verhältnis zwischen der Zuteilungsregel des Art. 5 MB und dem Kriterium der prioritären Milchverwertung Stellung zu nehmen. Bei dieser Gelegenheit muss die in BGE 115 Ib 53 ff. E. 4 publizierte Rechtsprechung präzisiert und ergänzt werden.
c) Grundsätzlich trifft es zu, dass dem milchwirtschaftlichen Interesse an einer kostensparenden Milchverwertung bei der Ermittlung der zuständigen Sammelstelle - neben dem Hüttenweg (und allenfalls neben anderen Umständen) - erhebliches Gewicht zukommen kann, das mitunter sogar ein Abweichen von der Regel der Lieferung in die geographisch nächstgelegene Sammelstelle rechtfertigt. Dazu müssen aber in jedem Fall besondere, in den konkreten Betriebsbedürfnissen begründete Umstände vorliegen, deren Nichtbeachtung eine prioritätsgerechte Milchverwertung geradezu verunmöglichen würde. Als derart gewichtig ist z.B. der Umstand zu werten, dass eine Sammelstelle genau auf die Milch aus dem Betrieb der betreffenden Neusiedlung dringend angewiesen ist, weil ohne diese Milch die bisherige prioritäre Verwertung beziehungsweise die Existenz der diese gewährleistenden Sammelstelle unmittelbar gefährdet wäre. Die prioritätsgerechte Milchverwertung als solche ist dagegen für sich allein kein Entscheidkriterium für die Zuweisung an eine Sammelstelle. Schon deshalb nicht, weil andernfalls das Kriterium des Hüttenweges praktisch nur noch in Fällen prioritätsgleicher Verwertung zum Zuge käme; damit würde aber der Wille des Gesetzgebers, wonach primär immer der Hüttenweg massgebend ist, missachtet.
d) Für die bundesgerichtliche Überprüfung einer Sammelstellen-Neuzuteilung im Rahmen eines Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahrens ergibt sich in diesem Zusammenhang nach dem Gesagten folgendes: Da ein Abweichen von der Zuteilung an die nächstgelegene Sammelstelle einzig aus Gründen prioritärer Milchverwertung nicht zulässig ist, prüft das Bundesgericht auch nicht generell die Verwertungsverhältnisse in den in Betracht fallenden Betrieben. Abgesehen davon wäre eine derart weiträumige, abstrakte Untersuchung darüber, was mit der Milch einer Sammelstelle insgesamt geschieht, insbesondere ob und in welcher Weise diese Milch prioritätsgerecht verwertet wird, weder dem Bundesgericht noch der Verwaltung möglich. Hingegen prüft das Bundesgericht, ob im Einzelfall konkrete, zwingende Betriebsbedürfnisse bestehen, und ob aufgrund derselben die unmittelbaren Interessen prioritätsgerechter Verwertung ein Abweichen vom gesetzlichen Kriterium der räumlichen Nähe rechtfertigen oder gebieten.
Bei der Prüfung dieser Voraussetzungen handelt es sich um eine Rechtsfrage, die der Rechtskontrolle durch das Bundesgericht unterliegt. Denn es geht dabei - genau gleich wie bei der Bestimmung der "nächstgelegenen" Sammelstelle oder wie bei der Frage der "Neuaufnahme der Lieferung" - um die richtige Anwendung von Bundesrecht, nämlich von Art. 5 Abs. 1 des Milchbeschlusses. Die Beantwortung dieser Frage hängt indessen regelmässig und entscheidend von der Würdigung der örtlichen Verhältnisse und oftmals von der Beurteilung spezifischer Fachfragen ab, zu denen die zuständigen Behörden näher stehen und mit denen sie auch besser vertraut sind als das Bundesgericht. Das Bundesgericht billigt ihnen deshalb - wie in der Zuteilungsfrage überhaupt (BGE 115 Ib 52 E. 4a, unter Hinweis auf das unveröffentlichte Urteil vom 15. Oktober 1976 i.S. Zehnder) - einen gewissen Beurteilungsspielraum zu und übt, wenn es in diesem Bereich eine Rechtskontrolle vornimmt, entsprechend Zurückhaltung (vgl. die in E. 1c Abs. 2 hievor angeführte Rechtsprechung und Literatur).
e) Nachdem feststeht, dass die Sammelstelle Altstätten für die Neusiedlung des Benno Hasler bei strikter Anwendung des Art. 5 MB die nächstgelegene ist (E. 4), muss nun im Lichte der vorstehenden Grundsätze geprüft werden, ob die Voraussetzungen für ein Abweichen von der Regel und eine Zuteilung an die Sammelstelle des Beschwerdeführers (Kriessern) unter dem Titel der prioritären Milchverwertung erfüllt sind.
6. a) Der Beschwerdeführer macht geltend, entgegen dem angefochtenen Entscheid ergebe die Prioritätsordnung der Verwertungsverhältnisse eindeutig, dass sein Betrieb eine kostensparendere Milchverwertung biete als die Sammelstelle Altstätten. Er begründet seine Auffassung einerseits mit dem Hinweis auf die Verwertungskosten seiner derzeitigen Pasttilsiter-Herstellung, anderseits mit Ausführungen über die angeblich verlustreichere Milchverwertung durch die Sammelstelle Koch in Altstätten bzw. durch den Milchverband St. Gallen - Appenzell. Im übrigen bestreitet er die Darstellung im angefochtenen Entscheid, wonach die in die Sammelstelle Altstätten gelieferte Milch "zu grossen Teilen" der Konsummilchversorgung diene - was nach der Prioritätsstufen-Ordnung eine optimale Verwertung wäre - und beantragt in diesem Zusammenhang eine ergänzende Beweisabnahme.
b) Mit der vorgetragenen Argumentation zielt der Beschwerdeführer darauf, die behauptete kostensparendere Milchverwertung seines eigenen Betriebes im Vergleich zu derjenigen der nächstgelegenen Sammelstelle (Altstätten) nachzuweisen. Ob ihm dieser Nachweis gelingen könnte, kann offen bleiben, da die prioritätsgerechte Verwertung für sich allein nach der vorliegend präzisierten Rechtsprechung des Bundesgerichts ein Abweichen vom Kriterium des Hüttenweges noch nicht rechtfertigt (E. 5c hievor). Aus diesem Grund ist die Frage der prioritären Milchverwertung in der Sammelstelle Altstätten oder über den betreffenden Milchverband von den zuständigen Behörden (und vom Bundesgericht) insgesamt nicht zu untersuchen; eine ergänzende Beweisabnahme erübrigt sich. Eine Zuteilung an die Sammelstelle des Beschwerdeführers käme nämlich - die Priorität seiner Milchverwertung vorausgesetzt - nur dann in Betracht, wenn besondere Betriebsbedürfnisse vorlägen, etwa, wenn der Beschwerdeführer geltend machen könnte, seine Sammelstelle sei dringend auf die Verkehrsmilch des Heimwesens von Hasler angewiesen. Das bringt er in der Beschwerde nicht vor, sondern führt dort lediglich aus, die Zuweisung der zur Diskussion stehenden Betriebe bedeute für ihn "die letzte Gelegenheit, seinen Lieferantenbestand aufzustocken". Das ist aber ein subjektives Motiv, das für die Zuteilungsfrage unbeachtlich ist (vgl. unveröffentlichtes Urteil i.S. Kühne, E. 6, mit weiteren Hinweisen). Da die Sammelstelle des Beschwerdeführers, wie sich aus den Akten ergibt, bereits über eine Jahresmilchmenge von knapp 1,3 Mio. kg verfügt, ist sie offensichtlich auch nicht in ihrer wirtschaftlichen Existenz bedroht, wenn die Milch des Beschwerdegegners der (nächstgelegenen) Sammelstelle Altstätten zugeteilt wird. | de | Bezeichnung der Milchsammelstelle (Art. 5 Abs. 1 Milchbeschluss, MB; SR 916.350). 1. Legitimation (E. 1b).
2. Begriff der "Neuaufnahme" der Milchlieferung (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 2b).
3. Das gesetzliche Kriterium der "nächstgelegenen" Sammelstelle verbietet grundsätzlich nicht, bei der Zuteilung andere Gesichtspunkte mitzuberücksichtigen (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 3b).
4. Beurteilungsspielraum der Behörden bei den Fragen des Zustandes und der Zweckmässigkeit des Hüttenweges (E. 4b).
5. Bundesgerichtliche Praxis betreffend Neuzuteilungen (E. 5a, 5b). Verhältnis zwischen der Zuteilungsregel des Art. 5 MB und dem Kriterium der prioritären Milchverwertung (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 5c). Bundesgerichtliche Überprüfung einer Sammelstellen-Neuzuteilung im Rahmen eines Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahrens (E. 5d).
6. Im vorliegenden Fall liegen keine besonderen Betriebsbedürfnisse vor, die ein Abweichen von der Zuteilungsregel des Art. 5 MB rechtfertigen würden (E. 6). | de | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-162%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,865 | 117 Ib 162 | 117 Ib 162
Sachverhalt ab Seite 163
Benno Hasler führte unmittelbar gegenüber dem Bahnhof in Altstätten einen landwirtschaftlichen Betrieb. Da dieser am bisherigen Standort für eine rationelle Bewirtschaftung längerfristig ungeeignet schien, entschloss sich Benno Hasler, in der Talebene zwischen Altstätten und Kriessern eine Neusiedlung zu errichten. Zu diesem Zweck vereinbarte er im Jahre 1988 mit der Bürgergemeinde Altstätten einen Landabtausch; dabei wurde ihm im sogenannten "Lehmloch" eine Parzelle von 21 948 m2 überlassen. Anfangs April 1988 reichte Benno Hasler bei der politischen Gemeinde Altstätten ein Baugesuch für die geplante Neusiedlung ein. Die Projektpläne waren auf der Basis von Grünfuttersilos erarbeitet worden.
Gegen den geplanten Silobetrieb erhob Paul Zehnder, Inhaber der Milchsammelstelle Käserei Kriessern, Baueinsprache. In der Folge verzichtete Benno Hasler unpräjudiziell auf den Bau der geplanten Silos bis zum rechtskräftigen Entscheid über die Sammelstellenzuweisung, worauf er am 20. Juni 1988 die Baubewilligung vom Gemeinderat Altstätten erhielt.
Mit Verfügung vom 14. Februar 1989 teilte das Bundesamt für Landwirtschaft die inzwischen errichtete Neusiedlung von Benno Hasler dem Einzugsgebiet der Sammelstelle Molkerei Koch AG in Altstätten zu. Diese war schon die angestammte Sammelstelle des früheren Betriebes Hasler gewesen.
Gegen diese Verfügung erhob Paul Zehnder Verwaltungsbeschwerde beim Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement, das mit Entscheid vom 19. Februar 1990 die Beschwerde abwies.
Paul Zehnder hat den Beschwerdeentscheid des Departementes mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten. Er verlangt, der Entscheid sei aufzuheben, die Neusiedlung von Benno Hasler sei der Milchsammelstelle Kriessern zuzuteilen, eventualiter sei die Sache zur ergänzenden Beweisabnahme und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Benno Hasler und das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement beantragen Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der angefochtene Entscheid des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartementes stützt sich auf Art. 5 des Beschlusses der Bundesversammlung vom 29. September 1953 über Milch, Milchprodukte und Speisefette (Milchbeschluss, MB; SR 916.350). Er ist somit eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG, gegen welche die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 98 lit. b OG in Verbindung mit Art. 37 des Milchbeschlusses zulässig ist.
b) Gemäss Art. 103 lit. a OG ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Dieses Interesse kann rechtlicher oder auch bloss tatsächlicher Natur sein; verlangt wird, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid stärker als jedermann betroffen sei und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht (BGE 115 Ib 49 E. 1b, mit Hinweis, 389 E. 2a, mit Hinweisen).
Paul Zehnder ist als Inhaber der Milchsammelstelle Käserei Kriessern durch die angefochtene Verfügung berührt und zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne der dargelegten Grundsätze legitimiert: Erweist sich die verfügte Zuteilung der Verkehrsmilch aus dem Siedlungsbetrieb von Benno Hasler an die Sammelstelle Altstätten als unrechtmässig, kommt als Milchsammelstelle die Käserei Kriessern des Beschwerdeführers in Betracht. Davon hätte dieser einen praktischen Nutzen, was für die Annahme eines schutzwürdigen Interesses im Sinne von Art. 103 lit. a OG genügt.
c) Gemäss Art. 104 OG kann der Beschwerdeführer mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde rügen: Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (lit. a) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (lit. b). Als Vorinstanz hat das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement entschieden; nach Art. 105 OG kann deshalb das Bundesgericht auch die Feststellung des Sachverhaltes von Amtes wegen überprüfen (Abs. 1).
Das Bundesgericht wendet das massgebliche öffentliche Bundesrecht von Amtes wegen an. Dabei ist es an die Begründung der Begehren nicht gebunden (Art. 114 Abs. 1 in fine OG); hingegen kann es den angefochtenen Entscheid nicht auf seine Angemessenheit (Zweckmässigkeit) hin überprüfen, da das hier anwendbare Bundesrecht (Milchbeschluss) diesen Beschwerdegrund nicht vorsieht (Art. 104 lit. c Ziff. 3 OG e contrario). In konstanter Praxis übt das Bundesgericht selbst bei der Rechtskontrolle dort Zurückhaltung, wo es den Verwaltungsbehörden einen gewissen Beurteilungsspielraum zubilligt (vgl. BGE 107 Ib 121 E. 4a, mit Hinweis; vgl. auch ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Zürich 1990, Rz. 370).
2. Art. 5 Abs. 1 Satz 1 des Milchbeschlusses lautet:
"Die Milchproduzenten haben in der Regel die Milch, die sie für den
Konsum oder zur Verarbeitung in Verkehr bringen (Verkehrsmilch), in die für
das betreffende Heimwesen angestammte oder, bei Neuaufnahme der Lieferung,
in die nächstgelegene Milchsammel- oder Milchverwertungsstelle
(Sammelstelle) abzuliefern."
a) Ein Sammelstelleninhaber hat keinen Anspruch darauf, dass die Milch eines bestimmten Betriebes, bei dem es sich nicht um eine Neusiedlung handelt, nicht der angestammten, sondern seiner eigenen Sammelstelle zugeteilt werde. Liegt keine Neuaufnahme der Milchlieferung im Sinne des Art. 5 Abs. 1 des Milchbeschlusses vor, müsste das Begehren des Beschwerdeführers deshalb zum vornherein abgewiesen werden, zumal der Milchproduzent kein Gesuch um einen Milchsammelstellenwechsel (vgl. Art. 5 Abs. 4 MB) gestellt hat.
b) Das Bundesgericht hat in einem unveröffentlichten Urteil vom 21. November 1986 i.S. Kühne entschieden, dass auch bei der Aussiedlung im herkömmlichen Sinn eine "Neuaufnahme der Lieferung" im Sinne des Art. 5 Abs. 1 des Milchbeschlusses gegeben ist, jedenfalls dann, wenn der Milchproduzent sein bisheriges Heimwesen verlässt und einen neuen Bauernhof bezieht; in diesem Fall wird das Bewirtschaftungszentrum an einen neuen Standort verlegt (E. 4c).
So verhält es sich auch hier: Benno Hasler hat sein bisheriges Heimwesen in Altstätten verlassen und eine neue Siedlung in der Talebene zwischen Altstätten und Kriessern bezogen. Damit liegt nach der bundesgerichtlichen Praxis eine "Neuaufnahme" der Milchlieferung vor.
c) Damit stellt sich die Frage, ob die von Benno Hasler im sogenannten "Lehmloch" errichtete Neusiedlung der Sammelstelle Altstätten oder derjenigen des Beschwerdeführers zuzuteilen ist.
3. a) Gemäss Art. 5 Abs. 1 des Milchbeschlusses ist die zuständige Sammelstelle bei Neuaufnahme der Lieferung in der Regel die "nächstgelegene". Im Vordergrund steht somit das Kriterium der räumlichen Nähe zum betreffenden Heimwesen; massgebend ist der kürzeste Hüttenweg (vgl. Urteil Kühne, E. 4b). Damit ist verbindlich festgelegt, dass primär die Wegstrecke und sodann - bei gleichen Distanzen (oder nur unwesentlichen Streckendifferenzen) - auch die übrigen konkreten Wegverhältnisse (Zustand der in Betracht fallenden Wege, Befahrbarkeit bei besonderen Witterungsverhältnissen, Verkehrsverhältnisse etc.) zu berücksichtigen sind.
b) Mit der Formulierung, dass die Produzenten "in der Regel" die Milch bei Neuaufnahme der Lieferung in die nächstgelegene Sammelstelle abzuliefern haben, wird zum Ausdruck gebracht, dass Ausnahmen möglich sind, dass also die Zuteilung an die nächstgelegene Sammelstelle kein starres Prinzip ist. Die Formulierung "in der Regel" bezieht sich sinngemäss nicht nur auf das Ablieferungsobligatorium, sondern auf den Inhalt des ganzen Satzes (BGE 115 Ib 52 E. 4a). Das (gesetzliche) Kriterium der räumlichen Nähe verbietet grundsätzlich nicht, andere Gesichtspunkte mitzuberücksichtigen (BGE 115 Ib 52 E. 4a, unter Hinweis auf das unveröffentlichte Urteil vom 15. Oktober 1976 i.S. Zehnder). Vielmehr ist jeweils anhand der Umstände des Einzelfalls zu prüfen, ob es Gründe dafür gibt, einen Betrieb nicht der nächstgelegenen Sammelstelle zuzuteilen.
Im vorliegenden Fall ist bei der Bestimmung der Sammelstelle unter anderem zu berücksichtigen, dass der Beschwerdegegner die Milchlieferung nicht neu aufnimmt, sondern bloss von einem neuen Standort aus fortsetzt. Daneben fallen aber - als weitere relevante Umstände - auch seine Zugehörigkeit zur bisherigen Sammelstelle (Altstätten) und seine Beziehungen zum Dorf Altstätten in Betracht.
c) Darüber hinaus hat die Rechtsprechung erkannt, dass auch das milchwirtschaftliche Interesse an einer kostensparenden Milchverwertung von erheblichem Gewicht ist (BGE 115 Ib 52 E. 4c, mit Hinweisen). Wo die übrigen Voraussetzungen für eine Zuteilung bei zwei (oder mehreren) Sammelstellen in etwa gleichwertig sind, kann das Kriterium der prioritären Milchverwertung den Ausschlag geben.
4. Im vorliegenden Fall sind nach den Messungen des Ingenieurbüros Graf die Distanzen, über die der Hüttenweg von der Neusiedlung "Lehmloch" zur Käserei in Kriessern und zur Molkerei Koch in Altstätten führt, praktisch gleich lang. Die Parteien sind sich aber uneinig in der Frage des Zustandes der in Betracht fallenden Wege.
a) Das Bundesamt für Landwirtschaft hat die örtlichen Verhältnisse durch einen Augenschein abgeklärt. Dabei hat es festgestellt, dass der Flurweg nach Kriessern wegen des stellenweise sehr schlechten Zustandes als Hüttenweg nicht in Frage komme, und dass Benno Hasler jedenfalls die Verbindungsstrasse Altstätten- Kriessern benützen müsste, um seine Milch in die Käserei des Beschwerdeführers zu transportieren. In diesem Fall würde aber ein um 300 m längerer Hüttenweg resultieren als bei der Ablieferung nach Altstätten. Im übrigen erhellt aus den Akten, dass Benno Hasler im Zusammenhang mit der Errichtung seiner Neusiedlung die Hofzufahrt zur Strasse Altstätten-Kriessern mit einem Kieskoffer versehen liess, damit sie mit Lastwagen befahren werden konnte; demgegenüber wurde beim Flurweg nach Kriessern kein derartiger Ausbau vorgenommen. Der Beschwerdeführer bestreitet diese Tatsachen nicht.
b) Bei den Fragen des Zustandes und der Zweckmässigkeit der zur Diskussion stehenden Wege geht es um die Würdigung örtlicher Verhältnisse, welche die sachkundigen Behörden besser beurteilen können als das Bundesgericht. Die diesbezügliche Beurteilung des Bundesamtes für Landwirtschaft stützt sich auf sachlich vertretbare Gründe und ist nicht zu beanstanden. Der Entscheid der Vorinstanz verletzt auch insofern kein Bundesrecht, als das Departement seinerseits dem Bundesamt als Fachinstanz einen Beurteilungsspielraum in dieser Frage zuerkannt hat. Im übrigen würden bei mehr oder weniger gleich langem Hüttenweg die gemäss E. 3b hievor mitzuberücksichtigenden Kriterien den Entscheid ebenfalls zu Gunsten der Sammelstelle Altstätten ausgehen lassen.
Mit der Vorinstanz ist somit festzustellen, dass die "nächstgelegene" Sammelstelle im Sinne des Art. 5 Abs. 1 des Milchbeschlusses für die Neusiedlung im "Lehmloch" die Molkerei Koch AG in Altstätten ist. Nach der gleichen Bestimmung hat Benno Hasler folglich seine Verkehrsmilch "in der Regel" an diese Sammelstelle abzuliefern.
5. Der Beschwerdeführer macht nun aber geltend, im vorliegenden Fall sei ein Abweichen von der "gesetzlichen" Regel gerechtfertigt, da sein Betrieb im Vergleich zur Sammelstelle Altstätten eine kostensparendere Milchverwertung biete. Er beruft sich dafür auf BGE 115 Ib 47 ff.
a) Ein Überblick über die bundesgerichtliche Praxis zeigt, dass das Bundesgericht bei Neuzuteilungen stets massgebend auf die Kürze des Hüttenweges bzw. die Wegverhältnisse abstellt und Abweichungen von diesem Zuteilungskriterium nur in Ausnahmefällen zulässt, wo spezielle Betriebsbedürfnisse oder besondere Umstände (vgl. etwa das Urteil vom 15. Oktober 1976 i.S. Zehnder, wo der betroffene Milchproduzent W. Vertrauensschutz genoss) dies rechtfertigen. Diese Praxis trägt unmittelbar dem vom Gesetzgeber vorgegebenen Kriterium Rechnung und verhindert gleichzeitig, dass durch zu starke Berücksichtigung anderer Gesichtspunkte das Schwergewicht gegenüber dem gesetzlichen Kriterium unzulässig verschoben wird.
b) In BGE 115 Ib 47 ff. hat das Bundesgericht aus verschiedenen Gründen einer Sammelstelle, die Käse aus silofreier Milch herstellt, den Vorzug gegenüber der "nächstgelegenen" Sammelstelle gegeben; mitentscheidend dafür war das öffentliche Interesse an einer kostensparenden Milchverwertung. Ausgehend von diesem Kriterium und von der geltenden Prioritätsstufen-Ordnung hat das Bundesgericht auf die Art der Milchverwertung in den beiden zur Diskussion stehenden Betrieben abgestellt und in E. 4d jenes Urteils die prioritäre Verwertung unter anderem anhand der Milchstatistik (von 1986) ermittelt. Der vorliegende Fall bietet erneut Anlass, zum Verhältnis zwischen der Zuteilungsregel des Art. 5 MB und dem Kriterium der prioritären Milchverwertung Stellung zu nehmen. Bei dieser Gelegenheit muss die in BGE 115 Ib 53 ff. E. 4 publizierte Rechtsprechung präzisiert und ergänzt werden.
c) Grundsätzlich trifft es zu, dass dem milchwirtschaftlichen Interesse an einer kostensparenden Milchverwertung bei der Ermittlung der zuständigen Sammelstelle - neben dem Hüttenweg (und allenfalls neben anderen Umständen) - erhebliches Gewicht zukommen kann, das mitunter sogar ein Abweichen von der Regel der Lieferung in die geographisch nächstgelegene Sammelstelle rechtfertigt. Dazu müssen aber in jedem Fall besondere, in den konkreten Betriebsbedürfnissen begründete Umstände vorliegen, deren Nichtbeachtung eine prioritätsgerechte Milchverwertung geradezu verunmöglichen würde. Als derart gewichtig ist z.B. der Umstand zu werten, dass eine Sammelstelle genau auf die Milch aus dem Betrieb der betreffenden Neusiedlung dringend angewiesen ist, weil ohne diese Milch die bisherige prioritäre Verwertung beziehungsweise die Existenz der diese gewährleistenden Sammelstelle unmittelbar gefährdet wäre. Die prioritätsgerechte Milchverwertung als solche ist dagegen für sich allein kein Entscheidkriterium für die Zuweisung an eine Sammelstelle. Schon deshalb nicht, weil andernfalls das Kriterium des Hüttenweges praktisch nur noch in Fällen prioritätsgleicher Verwertung zum Zuge käme; damit würde aber der Wille des Gesetzgebers, wonach primär immer der Hüttenweg massgebend ist, missachtet.
d) Für die bundesgerichtliche Überprüfung einer Sammelstellen-Neuzuteilung im Rahmen eines Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahrens ergibt sich in diesem Zusammenhang nach dem Gesagten folgendes: Da ein Abweichen von der Zuteilung an die nächstgelegene Sammelstelle einzig aus Gründen prioritärer Milchverwertung nicht zulässig ist, prüft das Bundesgericht auch nicht generell die Verwertungsverhältnisse in den in Betracht fallenden Betrieben. Abgesehen davon wäre eine derart weiträumige, abstrakte Untersuchung darüber, was mit der Milch einer Sammelstelle insgesamt geschieht, insbesondere ob und in welcher Weise diese Milch prioritätsgerecht verwertet wird, weder dem Bundesgericht noch der Verwaltung möglich. Hingegen prüft das Bundesgericht, ob im Einzelfall konkrete, zwingende Betriebsbedürfnisse bestehen, und ob aufgrund derselben die unmittelbaren Interessen prioritätsgerechter Verwertung ein Abweichen vom gesetzlichen Kriterium der räumlichen Nähe rechtfertigen oder gebieten.
Bei der Prüfung dieser Voraussetzungen handelt es sich um eine Rechtsfrage, die der Rechtskontrolle durch das Bundesgericht unterliegt. Denn es geht dabei - genau gleich wie bei der Bestimmung der "nächstgelegenen" Sammelstelle oder wie bei der Frage der "Neuaufnahme der Lieferung" - um die richtige Anwendung von Bundesrecht, nämlich von Art. 5 Abs. 1 des Milchbeschlusses. Die Beantwortung dieser Frage hängt indessen regelmässig und entscheidend von der Würdigung der örtlichen Verhältnisse und oftmals von der Beurteilung spezifischer Fachfragen ab, zu denen die zuständigen Behörden näher stehen und mit denen sie auch besser vertraut sind als das Bundesgericht. Das Bundesgericht billigt ihnen deshalb - wie in der Zuteilungsfrage überhaupt (BGE 115 Ib 52 E. 4a, unter Hinweis auf das unveröffentlichte Urteil vom 15. Oktober 1976 i.S. Zehnder) - einen gewissen Beurteilungsspielraum zu und übt, wenn es in diesem Bereich eine Rechtskontrolle vornimmt, entsprechend Zurückhaltung (vgl. die in E. 1c Abs. 2 hievor angeführte Rechtsprechung und Literatur).
e) Nachdem feststeht, dass die Sammelstelle Altstätten für die Neusiedlung des Benno Hasler bei strikter Anwendung des Art. 5 MB die nächstgelegene ist (E. 4), muss nun im Lichte der vorstehenden Grundsätze geprüft werden, ob die Voraussetzungen für ein Abweichen von der Regel und eine Zuteilung an die Sammelstelle des Beschwerdeführers (Kriessern) unter dem Titel der prioritären Milchverwertung erfüllt sind.
6. a) Der Beschwerdeführer macht geltend, entgegen dem angefochtenen Entscheid ergebe die Prioritätsordnung der Verwertungsverhältnisse eindeutig, dass sein Betrieb eine kostensparendere Milchverwertung biete als die Sammelstelle Altstätten. Er begründet seine Auffassung einerseits mit dem Hinweis auf die Verwertungskosten seiner derzeitigen Pasttilsiter-Herstellung, anderseits mit Ausführungen über die angeblich verlustreichere Milchverwertung durch die Sammelstelle Koch in Altstätten bzw. durch den Milchverband St. Gallen - Appenzell. Im übrigen bestreitet er die Darstellung im angefochtenen Entscheid, wonach die in die Sammelstelle Altstätten gelieferte Milch "zu grossen Teilen" der Konsummilchversorgung diene - was nach der Prioritätsstufen-Ordnung eine optimale Verwertung wäre - und beantragt in diesem Zusammenhang eine ergänzende Beweisabnahme.
b) Mit der vorgetragenen Argumentation zielt der Beschwerdeführer darauf, die behauptete kostensparendere Milchverwertung seines eigenen Betriebes im Vergleich zu derjenigen der nächstgelegenen Sammelstelle (Altstätten) nachzuweisen. Ob ihm dieser Nachweis gelingen könnte, kann offen bleiben, da die prioritätsgerechte Verwertung für sich allein nach der vorliegend präzisierten Rechtsprechung des Bundesgerichts ein Abweichen vom Kriterium des Hüttenweges noch nicht rechtfertigt (E. 5c hievor). Aus diesem Grund ist die Frage der prioritären Milchverwertung in der Sammelstelle Altstätten oder über den betreffenden Milchverband von den zuständigen Behörden (und vom Bundesgericht) insgesamt nicht zu untersuchen; eine ergänzende Beweisabnahme erübrigt sich. Eine Zuteilung an die Sammelstelle des Beschwerdeführers käme nämlich - die Priorität seiner Milchverwertung vorausgesetzt - nur dann in Betracht, wenn besondere Betriebsbedürfnisse vorlägen, etwa, wenn der Beschwerdeführer geltend machen könnte, seine Sammelstelle sei dringend auf die Verkehrsmilch des Heimwesens von Hasler angewiesen. Das bringt er in der Beschwerde nicht vor, sondern führt dort lediglich aus, die Zuweisung der zur Diskussion stehenden Betriebe bedeute für ihn "die letzte Gelegenheit, seinen Lieferantenbestand aufzustocken". Das ist aber ein subjektives Motiv, das für die Zuteilungsfrage unbeachtlich ist (vgl. unveröffentlichtes Urteil i.S. Kühne, E. 6, mit weiteren Hinweisen). Da die Sammelstelle des Beschwerdeführers, wie sich aus den Akten ergibt, bereits über eine Jahresmilchmenge von knapp 1,3 Mio. kg verfügt, ist sie offensichtlich auch nicht in ihrer wirtschaftlichen Existenz bedroht, wenn die Milch des Beschwerdegegners der (nächstgelegenen) Sammelstelle Altstätten zugeteilt wird. | de | Désignation du centre collecteur (art. 5 al. 1 de l'arrêté sur le statut du lait; RS 916.350). 1. Légitimation (consid. 1b).
2. Notion de "nouveaux fournisseurs" ("Neuaufnahme der Milchlieferung") (confirmation de la jurisprudence; consid. 2b).
3. Le critère légal de centre collecteur "le plus proche" ("nächstgelegene Sammelstelle") n'interdit en principe pas de prendre également en considération d'autres facteurs lors de l'attribution d'une exploitation à un centre collecteur (confirmation de la jurisprudence; consid. 3b).
4. Liberté d'appréciation des autorités en ce qui concerne les questions de l'état et du caractère approprié du chemin qui mène de la ferme au centre collecteur (consid. 4b).
5. Pratique fédérale concernant les nouvelles attributions (consid. 5a, 5b). Relation entre la règle d'attribution de l'art. 5 de l'arrêté et du critère de l'utilisation prioritaire du lait (précision de la jurisprudence; consid. 5c). Contrôle par le Tribunal fédéral d'une nouvelle attribution à un centre collecteur dans le cadre d'une procédure de recours de droit administratif (consid. 5d).
6. Dans le cas d'espèce, il n'existe pas de besoins particuliers, liés à l'exploitation de l'entreprise, qui justifieraient une exception à la règle d'attribution de l'art. 5 de l'arrêté (consid. 6). | fr | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-162%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,866 | 117 Ib 162 | 117 Ib 162
Sachverhalt ab Seite 163
Benno Hasler führte unmittelbar gegenüber dem Bahnhof in Altstätten einen landwirtschaftlichen Betrieb. Da dieser am bisherigen Standort für eine rationelle Bewirtschaftung längerfristig ungeeignet schien, entschloss sich Benno Hasler, in der Talebene zwischen Altstätten und Kriessern eine Neusiedlung zu errichten. Zu diesem Zweck vereinbarte er im Jahre 1988 mit der Bürgergemeinde Altstätten einen Landabtausch; dabei wurde ihm im sogenannten "Lehmloch" eine Parzelle von 21 948 m2 überlassen. Anfangs April 1988 reichte Benno Hasler bei der politischen Gemeinde Altstätten ein Baugesuch für die geplante Neusiedlung ein. Die Projektpläne waren auf der Basis von Grünfuttersilos erarbeitet worden.
Gegen den geplanten Silobetrieb erhob Paul Zehnder, Inhaber der Milchsammelstelle Käserei Kriessern, Baueinsprache. In der Folge verzichtete Benno Hasler unpräjudiziell auf den Bau der geplanten Silos bis zum rechtskräftigen Entscheid über die Sammelstellenzuweisung, worauf er am 20. Juni 1988 die Baubewilligung vom Gemeinderat Altstätten erhielt.
Mit Verfügung vom 14. Februar 1989 teilte das Bundesamt für Landwirtschaft die inzwischen errichtete Neusiedlung von Benno Hasler dem Einzugsgebiet der Sammelstelle Molkerei Koch AG in Altstätten zu. Diese war schon die angestammte Sammelstelle des früheren Betriebes Hasler gewesen.
Gegen diese Verfügung erhob Paul Zehnder Verwaltungsbeschwerde beim Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement, das mit Entscheid vom 19. Februar 1990 die Beschwerde abwies.
Paul Zehnder hat den Beschwerdeentscheid des Departementes mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten. Er verlangt, der Entscheid sei aufzuheben, die Neusiedlung von Benno Hasler sei der Milchsammelstelle Kriessern zuzuteilen, eventualiter sei die Sache zur ergänzenden Beweisabnahme und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Benno Hasler und das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement beantragen Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der angefochtene Entscheid des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartementes stützt sich auf Art. 5 des Beschlusses der Bundesversammlung vom 29. September 1953 über Milch, Milchprodukte und Speisefette (Milchbeschluss, MB; SR 916.350). Er ist somit eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG, gegen welche die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 98 lit. b OG in Verbindung mit Art. 37 des Milchbeschlusses zulässig ist.
b) Gemäss Art. 103 lit. a OG ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Dieses Interesse kann rechtlicher oder auch bloss tatsächlicher Natur sein; verlangt wird, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid stärker als jedermann betroffen sei und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht (BGE 115 Ib 49 E. 1b, mit Hinweis, 389 E. 2a, mit Hinweisen).
Paul Zehnder ist als Inhaber der Milchsammelstelle Käserei Kriessern durch die angefochtene Verfügung berührt und zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne der dargelegten Grundsätze legitimiert: Erweist sich die verfügte Zuteilung der Verkehrsmilch aus dem Siedlungsbetrieb von Benno Hasler an die Sammelstelle Altstätten als unrechtmässig, kommt als Milchsammelstelle die Käserei Kriessern des Beschwerdeführers in Betracht. Davon hätte dieser einen praktischen Nutzen, was für die Annahme eines schutzwürdigen Interesses im Sinne von Art. 103 lit. a OG genügt.
c) Gemäss Art. 104 OG kann der Beschwerdeführer mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde rügen: Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (lit. a) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (lit. b). Als Vorinstanz hat das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement entschieden; nach Art. 105 OG kann deshalb das Bundesgericht auch die Feststellung des Sachverhaltes von Amtes wegen überprüfen (Abs. 1).
Das Bundesgericht wendet das massgebliche öffentliche Bundesrecht von Amtes wegen an. Dabei ist es an die Begründung der Begehren nicht gebunden (Art. 114 Abs. 1 in fine OG); hingegen kann es den angefochtenen Entscheid nicht auf seine Angemessenheit (Zweckmässigkeit) hin überprüfen, da das hier anwendbare Bundesrecht (Milchbeschluss) diesen Beschwerdegrund nicht vorsieht (Art. 104 lit. c Ziff. 3 OG e contrario). In konstanter Praxis übt das Bundesgericht selbst bei der Rechtskontrolle dort Zurückhaltung, wo es den Verwaltungsbehörden einen gewissen Beurteilungsspielraum zubilligt (vgl. BGE 107 Ib 121 E. 4a, mit Hinweis; vgl. auch ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Zürich 1990, Rz. 370).
2. Art. 5 Abs. 1 Satz 1 des Milchbeschlusses lautet:
"Die Milchproduzenten haben in der Regel die Milch, die sie für den
Konsum oder zur Verarbeitung in Verkehr bringen (Verkehrsmilch), in die für
das betreffende Heimwesen angestammte oder, bei Neuaufnahme der Lieferung,
in die nächstgelegene Milchsammel- oder Milchverwertungsstelle
(Sammelstelle) abzuliefern."
a) Ein Sammelstelleninhaber hat keinen Anspruch darauf, dass die Milch eines bestimmten Betriebes, bei dem es sich nicht um eine Neusiedlung handelt, nicht der angestammten, sondern seiner eigenen Sammelstelle zugeteilt werde. Liegt keine Neuaufnahme der Milchlieferung im Sinne des Art. 5 Abs. 1 des Milchbeschlusses vor, müsste das Begehren des Beschwerdeführers deshalb zum vornherein abgewiesen werden, zumal der Milchproduzent kein Gesuch um einen Milchsammelstellenwechsel (vgl. Art. 5 Abs. 4 MB) gestellt hat.
b) Das Bundesgericht hat in einem unveröffentlichten Urteil vom 21. November 1986 i.S. Kühne entschieden, dass auch bei der Aussiedlung im herkömmlichen Sinn eine "Neuaufnahme der Lieferung" im Sinne des Art. 5 Abs. 1 des Milchbeschlusses gegeben ist, jedenfalls dann, wenn der Milchproduzent sein bisheriges Heimwesen verlässt und einen neuen Bauernhof bezieht; in diesem Fall wird das Bewirtschaftungszentrum an einen neuen Standort verlegt (E. 4c).
So verhält es sich auch hier: Benno Hasler hat sein bisheriges Heimwesen in Altstätten verlassen und eine neue Siedlung in der Talebene zwischen Altstätten und Kriessern bezogen. Damit liegt nach der bundesgerichtlichen Praxis eine "Neuaufnahme" der Milchlieferung vor.
c) Damit stellt sich die Frage, ob die von Benno Hasler im sogenannten "Lehmloch" errichtete Neusiedlung der Sammelstelle Altstätten oder derjenigen des Beschwerdeführers zuzuteilen ist.
3. a) Gemäss Art. 5 Abs. 1 des Milchbeschlusses ist die zuständige Sammelstelle bei Neuaufnahme der Lieferung in der Regel die "nächstgelegene". Im Vordergrund steht somit das Kriterium der räumlichen Nähe zum betreffenden Heimwesen; massgebend ist der kürzeste Hüttenweg (vgl. Urteil Kühne, E. 4b). Damit ist verbindlich festgelegt, dass primär die Wegstrecke und sodann - bei gleichen Distanzen (oder nur unwesentlichen Streckendifferenzen) - auch die übrigen konkreten Wegverhältnisse (Zustand der in Betracht fallenden Wege, Befahrbarkeit bei besonderen Witterungsverhältnissen, Verkehrsverhältnisse etc.) zu berücksichtigen sind.
b) Mit der Formulierung, dass die Produzenten "in der Regel" die Milch bei Neuaufnahme der Lieferung in die nächstgelegene Sammelstelle abzuliefern haben, wird zum Ausdruck gebracht, dass Ausnahmen möglich sind, dass also die Zuteilung an die nächstgelegene Sammelstelle kein starres Prinzip ist. Die Formulierung "in der Regel" bezieht sich sinngemäss nicht nur auf das Ablieferungsobligatorium, sondern auf den Inhalt des ganzen Satzes (BGE 115 Ib 52 E. 4a). Das (gesetzliche) Kriterium der räumlichen Nähe verbietet grundsätzlich nicht, andere Gesichtspunkte mitzuberücksichtigen (BGE 115 Ib 52 E. 4a, unter Hinweis auf das unveröffentlichte Urteil vom 15. Oktober 1976 i.S. Zehnder). Vielmehr ist jeweils anhand der Umstände des Einzelfalls zu prüfen, ob es Gründe dafür gibt, einen Betrieb nicht der nächstgelegenen Sammelstelle zuzuteilen.
Im vorliegenden Fall ist bei der Bestimmung der Sammelstelle unter anderem zu berücksichtigen, dass der Beschwerdegegner die Milchlieferung nicht neu aufnimmt, sondern bloss von einem neuen Standort aus fortsetzt. Daneben fallen aber - als weitere relevante Umstände - auch seine Zugehörigkeit zur bisherigen Sammelstelle (Altstätten) und seine Beziehungen zum Dorf Altstätten in Betracht.
c) Darüber hinaus hat die Rechtsprechung erkannt, dass auch das milchwirtschaftliche Interesse an einer kostensparenden Milchverwertung von erheblichem Gewicht ist (BGE 115 Ib 52 E. 4c, mit Hinweisen). Wo die übrigen Voraussetzungen für eine Zuteilung bei zwei (oder mehreren) Sammelstellen in etwa gleichwertig sind, kann das Kriterium der prioritären Milchverwertung den Ausschlag geben.
4. Im vorliegenden Fall sind nach den Messungen des Ingenieurbüros Graf die Distanzen, über die der Hüttenweg von der Neusiedlung "Lehmloch" zur Käserei in Kriessern und zur Molkerei Koch in Altstätten führt, praktisch gleich lang. Die Parteien sind sich aber uneinig in der Frage des Zustandes der in Betracht fallenden Wege.
a) Das Bundesamt für Landwirtschaft hat die örtlichen Verhältnisse durch einen Augenschein abgeklärt. Dabei hat es festgestellt, dass der Flurweg nach Kriessern wegen des stellenweise sehr schlechten Zustandes als Hüttenweg nicht in Frage komme, und dass Benno Hasler jedenfalls die Verbindungsstrasse Altstätten- Kriessern benützen müsste, um seine Milch in die Käserei des Beschwerdeführers zu transportieren. In diesem Fall würde aber ein um 300 m längerer Hüttenweg resultieren als bei der Ablieferung nach Altstätten. Im übrigen erhellt aus den Akten, dass Benno Hasler im Zusammenhang mit der Errichtung seiner Neusiedlung die Hofzufahrt zur Strasse Altstätten-Kriessern mit einem Kieskoffer versehen liess, damit sie mit Lastwagen befahren werden konnte; demgegenüber wurde beim Flurweg nach Kriessern kein derartiger Ausbau vorgenommen. Der Beschwerdeführer bestreitet diese Tatsachen nicht.
b) Bei den Fragen des Zustandes und der Zweckmässigkeit der zur Diskussion stehenden Wege geht es um die Würdigung örtlicher Verhältnisse, welche die sachkundigen Behörden besser beurteilen können als das Bundesgericht. Die diesbezügliche Beurteilung des Bundesamtes für Landwirtschaft stützt sich auf sachlich vertretbare Gründe und ist nicht zu beanstanden. Der Entscheid der Vorinstanz verletzt auch insofern kein Bundesrecht, als das Departement seinerseits dem Bundesamt als Fachinstanz einen Beurteilungsspielraum in dieser Frage zuerkannt hat. Im übrigen würden bei mehr oder weniger gleich langem Hüttenweg die gemäss E. 3b hievor mitzuberücksichtigenden Kriterien den Entscheid ebenfalls zu Gunsten der Sammelstelle Altstätten ausgehen lassen.
Mit der Vorinstanz ist somit festzustellen, dass die "nächstgelegene" Sammelstelle im Sinne des Art. 5 Abs. 1 des Milchbeschlusses für die Neusiedlung im "Lehmloch" die Molkerei Koch AG in Altstätten ist. Nach der gleichen Bestimmung hat Benno Hasler folglich seine Verkehrsmilch "in der Regel" an diese Sammelstelle abzuliefern.
5. Der Beschwerdeführer macht nun aber geltend, im vorliegenden Fall sei ein Abweichen von der "gesetzlichen" Regel gerechtfertigt, da sein Betrieb im Vergleich zur Sammelstelle Altstätten eine kostensparendere Milchverwertung biete. Er beruft sich dafür auf BGE 115 Ib 47 ff.
a) Ein Überblick über die bundesgerichtliche Praxis zeigt, dass das Bundesgericht bei Neuzuteilungen stets massgebend auf die Kürze des Hüttenweges bzw. die Wegverhältnisse abstellt und Abweichungen von diesem Zuteilungskriterium nur in Ausnahmefällen zulässt, wo spezielle Betriebsbedürfnisse oder besondere Umstände (vgl. etwa das Urteil vom 15. Oktober 1976 i.S. Zehnder, wo der betroffene Milchproduzent W. Vertrauensschutz genoss) dies rechtfertigen. Diese Praxis trägt unmittelbar dem vom Gesetzgeber vorgegebenen Kriterium Rechnung und verhindert gleichzeitig, dass durch zu starke Berücksichtigung anderer Gesichtspunkte das Schwergewicht gegenüber dem gesetzlichen Kriterium unzulässig verschoben wird.
b) In BGE 115 Ib 47 ff. hat das Bundesgericht aus verschiedenen Gründen einer Sammelstelle, die Käse aus silofreier Milch herstellt, den Vorzug gegenüber der "nächstgelegenen" Sammelstelle gegeben; mitentscheidend dafür war das öffentliche Interesse an einer kostensparenden Milchverwertung. Ausgehend von diesem Kriterium und von der geltenden Prioritätsstufen-Ordnung hat das Bundesgericht auf die Art der Milchverwertung in den beiden zur Diskussion stehenden Betrieben abgestellt und in E. 4d jenes Urteils die prioritäre Verwertung unter anderem anhand der Milchstatistik (von 1986) ermittelt. Der vorliegende Fall bietet erneut Anlass, zum Verhältnis zwischen der Zuteilungsregel des Art. 5 MB und dem Kriterium der prioritären Milchverwertung Stellung zu nehmen. Bei dieser Gelegenheit muss die in BGE 115 Ib 53 ff. E. 4 publizierte Rechtsprechung präzisiert und ergänzt werden.
c) Grundsätzlich trifft es zu, dass dem milchwirtschaftlichen Interesse an einer kostensparenden Milchverwertung bei der Ermittlung der zuständigen Sammelstelle - neben dem Hüttenweg (und allenfalls neben anderen Umständen) - erhebliches Gewicht zukommen kann, das mitunter sogar ein Abweichen von der Regel der Lieferung in die geographisch nächstgelegene Sammelstelle rechtfertigt. Dazu müssen aber in jedem Fall besondere, in den konkreten Betriebsbedürfnissen begründete Umstände vorliegen, deren Nichtbeachtung eine prioritätsgerechte Milchverwertung geradezu verunmöglichen würde. Als derart gewichtig ist z.B. der Umstand zu werten, dass eine Sammelstelle genau auf die Milch aus dem Betrieb der betreffenden Neusiedlung dringend angewiesen ist, weil ohne diese Milch die bisherige prioritäre Verwertung beziehungsweise die Existenz der diese gewährleistenden Sammelstelle unmittelbar gefährdet wäre. Die prioritätsgerechte Milchverwertung als solche ist dagegen für sich allein kein Entscheidkriterium für die Zuweisung an eine Sammelstelle. Schon deshalb nicht, weil andernfalls das Kriterium des Hüttenweges praktisch nur noch in Fällen prioritätsgleicher Verwertung zum Zuge käme; damit würde aber der Wille des Gesetzgebers, wonach primär immer der Hüttenweg massgebend ist, missachtet.
d) Für die bundesgerichtliche Überprüfung einer Sammelstellen-Neuzuteilung im Rahmen eines Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahrens ergibt sich in diesem Zusammenhang nach dem Gesagten folgendes: Da ein Abweichen von der Zuteilung an die nächstgelegene Sammelstelle einzig aus Gründen prioritärer Milchverwertung nicht zulässig ist, prüft das Bundesgericht auch nicht generell die Verwertungsverhältnisse in den in Betracht fallenden Betrieben. Abgesehen davon wäre eine derart weiträumige, abstrakte Untersuchung darüber, was mit der Milch einer Sammelstelle insgesamt geschieht, insbesondere ob und in welcher Weise diese Milch prioritätsgerecht verwertet wird, weder dem Bundesgericht noch der Verwaltung möglich. Hingegen prüft das Bundesgericht, ob im Einzelfall konkrete, zwingende Betriebsbedürfnisse bestehen, und ob aufgrund derselben die unmittelbaren Interessen prioritätsgerechter Verwertung ein Abweichen vom gesetzlichen Kriterium der räumlichen Nähe rechtfertigen oder gebieten.
Bei der Prüfung dieser Voraussetzungen handelt es sich um eine Rechtsfrage, die der Rechtskontrolle durch das Bundesgericht unterliegt. Denn es geht dabei - genau gleich wie bei der Bestimmung der "nächstgelegenen" Sammelstelle oder wie bei der Frage der "Neuaufnahme der Lieferung" - um die richtige Anwendung von Bundesrecht, nämlich von Art. 5 Abs. 1 des Milchbeschlusses. Die Beantwortung dieser Frage hängt indessen regelmässig und entscheidend von der Würdigung der örtlichen Verhältnisse und oftmals von der Beurteilung spezifischer Fachfragen ab, zu denen die zuständigen Behörden näher stehen und mit denen sie auch besser vertraut sind als das Bundesgericht. Das Bundesgericht billigt ihnen deshalb - wie in der Zuteilungsfrage überhaupt (BGE 115 Ib 52 E. 4a, unter Hinweis auf das unveröffentlichte Urteil vom 15. Oktober 1976 i.S. Zehnder) - einen gewissen Beurteilungsspielraum zu und übt, wenn es in diesem Bereich eine Rechtskontrolle vornimmt, entsprechend Zurückhaltung (vgl. die in E. 1c Abs. 2 hievor angeführte Rechtsprechung und Literatur).
e) Nachdem feststeht, dass die Sammelstelle Altstätten für die Neusiedlung des Benno Hasler bei strikter Anwendung des Art. 5 MB die nächstgelegene ist (E. 4), muss nun im Lichte der vorstehenden Grundsätze geprüft werden, ob die Voraussetzungen für ein Abweichen von der Regel und eine Zuteilung an die Sammelstelle des Beschwerdeführers (Kriessern) unter dem Titel der prioritären Milchverwertung erfüllt sind.
6. a) Der Beschwerdeführer macht geltend, entgegen dem angefochtenen Entscheid ergebe die Prioritätsordnung der Verwertungsverhältnisse eindeutig, dass sein Betrieb eine kostensparendere Milchverwertung biete als die Sammelstelle Altstätten. Er begründet seine Auffassung einerseits mit dem Hinweis auf die Verwertungskosten seiner derzeitigen Pasttilsiter-Herstellung, anderseits mit Ausführungen über die angeblich verlustreichere Milchverwertung durch die Sammelstelle Koch in Altstätten bzw. durch den Milchverband St. Gallen - Appenzell. Im übrigen bestreitet er die Darstellung im angefochtenen Entscheid, wonach die in die Sammelstelle Altstätten gelieferte Milch "zu grossen Teilen" der Konsummilchversorgung diene - was nach der Prioritätsstufen-Ordnung eine optimale Verwertung wäre - und beantragt in diesem Zusammenhang eine ergänzende Beweisabnahme.
b) Mit der vorgetragenen Argumentation zielt der Beschwerdeführer darauf, die behauptete kostensparendere Milchverwertung seines eigenen Betriebes im Vergleich zu derjenigen der nächstgelegenen Sammelstelle (Altstätten) nachzuweisen. Ob ihm dieser Nachweis gelingen könnte, kann offen bleiben, da die prioritätsgerechte Verwertung für sich allein nach der vorliegend präzisierten Rechtsprechung des Bundesgerichts ein Abweichen vom Kriterium des Hüttenweges noch nicht rechtfertigt (E. 5c hievor). Aus diesem Grund ist die Frage der prioritären Milchverwertung in der Sammelstelle Altstätten oder über den betreffenden Milchverband von den zuständigen Behörden (und vom Bundesgericht) insgesamt nicht zu untersuchen; eine ergänzende Beweisabnahme erübrigt sich. Eine Zuteilung an die Sammelstelle des Beschwerdeführers käme nämlich - die Priorität seiner Milchverwertung vorausgesetzt - nur dann in Betracht, wenn besondere Betriebsbedürfnisse vorlägen, etwa, wenn der Beschwerdeführer geltend machen könnte, seine Sammelstelle sei dringend auf die Verkehrsmilch des Heimwesens von Hasler angewiesen. Das bringt er in der Beschwerde nicht vor, sondern führt dort lediglich aus, die Zuweisung der zur Diskussion stehenden Betriebe bedeute für ihn "die letzte Gelegenheit, seinen Lieferantenbestand aufzustocken". Das ist aber ein subjektives Motiv, das für die Zuteilungsfrage unbeachtlich ist (vgl. unveröffentlichtes Urteil i.S. Kühne, E. 6, mit weiteren Hinweisen). Da die Sammelstelle des Beschwerdeführers, wie sich aus den Akten ergibt, bereits über eine Jahresmilchmenge von knapp 1,3 Mio. kg verfügt, ist sie offensichtlich auch nicht in ihrer wirtschaftlichen Existenz bedroht, wenn die Milch des Beschwerdegegners der (nächstgelegenen) Sammelstelle Altstätten zugeteilt wird. | de | Designazione del centro di raccolta del latte (art. 5 cpv. 1 del decreto sullo statuto del latte; RS 916.350). 1. Legittimazione ricorsuale (consid. 1b).
2. Nozione di "nuovi fornitori" ("Neuaufnahme der Milchlieferung") (conferma della giurisprudenza; consid. 2b).
3. Il criterio previsto dalla legge del centro di raccolta "più vicino" ("nächstgelegene Sammelstelle") non vieta, in linea di principio, di prendere in considerazione anche altri fattori in occasione dell'attribuzione di un'azienda a un centro di raccolta (conferma della giurisprudenza; consid. 3b).
4. Libertà di apprezzamento delle autorità per quanto concerne le questioni riguardanti lo stato e il carattere appropriato della strada che porta dalla fattoria al centro di raccolta (consid. 4b).
5. Giurisprudenza del Tribunale federale relativa alle nuove attribuzioni (consid. 5a, 5b). Relazione tra la norma di attribuzione dell'art. 5 del decreto e il criterio dell'utilizzazione prioritaria del latte (precisazione della giurisprudenza; consid. 5c). Controllo da parte del Tribunale federale di una nuova attribuzione a un centro di raccolta nel quadro di una procedura di ricorso di diritto amministrativo (consid. 5d).
6. Nella fattispecie non sono dati bisogni particolari vincolati all'esercizio dell'azienda suscettibili di giustificare una deroga alla norma di attribuzione dell'art. 5 del decreto (consid. 6). | it | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-162%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,867 | 117 Ib 172 | 117 Ib 172
Sachverhalt ab Seite 173
X. e Y. Z. acquistarono il 26 novembre 1988 il fondo n. 683 del Comune di Cavergno come terreno edificabile, sulla base delle indicazioni fornite loro dal Municipio e di quelle risultanti dai vari piani ufficiali. Il piano regolatore comunale inserisce il mappale - eccettuata una superficie di 48 m2 definita boschiva - nella zona residenziale semi-estensiva (R2 - 0.4). In sede di raggruppamento il fondo è stato valutato come terreno edificabile; stimato fr. 45.-- il m2, esso è stato assegnato ai precedenti proprietari in cambio di altri fondi di natura edilizia da loro conferiti al raggruppamento.
Nell'ambito della procedura ricorsuale contro il progetto di nuovo riparto dei fondi del raggruppamento dei terreni, con istanza del 23 gennaio 1989 i coniugi Z. chiesero al Consiglio di Stato di compiere un accertamento della natura formale della loro particella. Con risoluzione governativa del 2 agosto 1989 l'esecutivo cantonale si limitò a definire boschiva la superficie di 48 m2 del fondo, di cui non era contestata la natura silvestre; ai rimanenti 601 m2 fu negato tale carattere. Fu così confermata la linea di delimitazione del bosco tracciata nel piano regolatore.
Contro questa decisione il 12 settembre 1989 la Fondazione svizzera per la tutela del paesaggio insorse al Tribunale federale con ricorso di diritto amministrativo; proponeva di annullare la risoluzione impugnata e di definire silvestre conformemente alla normativa forestale federale tutta la superficie ricoperta di alberi e arbusti del fondo all'esame. Nell'ambito di questa procedura una delegazione del Tribunale federale esperì un sopralluogo e constatò la natura boschiva di circa 300 m2 della particella n. 683. Al fine di facilitare la conclusione della procedura di raggruppamento, in atto da più di un decennio, e di evitare una nuova ricomposizione particellare, come pure nella salvaguardia delle zone pianificatorie, la delegazione suggerì al Consiglio di Stato di autorizzare il dissodamento dell'area litigiosa. Data l'importanza degli interessi pubblici in gioco le parti acconsentirono alla proposta.
Sulla base delle risultanze del sopralluogo, il 19 giugno 1990 il Consiglio di Stato ha revocato la sua precedente risoluzione del 2 agosto 1989, autorizzando il dissodamento di una superficie di 300 m2. Il rilascio del permesso è stato subordinato alle seguenti condizioni:
3. Il proprietario, non essendo nella condizione di provvedere
personalmente al rimboschimento di compensazione, è tenuto a versare alla
Cassa cantonale un contributo di fr. 400.-- per ara dissodata (in totale
fr. 1'200.--) per opere di rimboschimento da eseguire secondo le direttive
e per iniziativa della Sezione forestale cantonale.
4. Il taglio degli alberi, rispettivamente la nuova destinazione
dell'area boschiva, può compiersi solo quando sono adempiute
cumulativamente le seguenti condizioni, ossia:
- siano trascorsi 15 giorni dalla scadenza del termine utile per la
presentazione del ricorso e nessuno si sia aggravato (in totale 45 giorni
dopo la pubblicazione sul Foglio ufficiale);
- sia stato effettuato il pagamento, dietro fatturazione, del contributo
di compensazione;
- sia stata rilasciata l'autorizzazione edilizia corrispondente allo
scopo per cui è chiesto il dissodamento.
5. La presente autorizzazione ha una validità di due anni.
In seguito alla revoca della risoluzione impugnata dalla Fondazione svizzera per la tutela del paesaggio, il Tribunale federale ha stralciato dai ruoli la relativa causa, siccome divenuta priva d'oggetto.
Il 14 luglio 1990 X. e Y. Z. hanno chiesto all'esecutivo ticinese il riesame della risoluzione del 19 giugno 1990, postulando l'annullamento del dispositivo n. 5 e la modifica dei dispositivi n. 3 e 4. Nonostante alcune esitazioni di carattere formale, il Consiglio di Stato è entrato nel merito dell'istanza, per poi respingerla con decisione del 9 agosto 1990.
Con ricorso di diritto amministrativo, il 24 agosto 1990 i coniugi Z. hanno adito il Tribunale federale. In accoglimento del ricorso postulano, oltre all'annullamento del dispositivo n. 5 della risoluzione governativa del 19 giugno 1990, la modifica dei dispositivi n. 3 e 4 della stessa decisione, ossia, da un lato, che sia annullato il contributo sostitutivo di fr. 1'200.--, subordinatamente, che lo stesso sia posto a carico del Consorzio per il raggruppamento dei terreni di Cavergno, salva la sua facoltà di regresso presso i proprietari che hanno apportato l'attuale fondo RT 683; dall'altro, che il dissodamento debba essere effettuato entro un anno dalla crescita in giudicato della decisione governativa, senza ulteriori condizioni.
Sia nel primo che nel secondo scambio di scritti il Consorzio per il raggruppamento dei terreni e il Governo ticinese chiedono il rigetto dell'impugnativa. Per il DFI, l'UFAFP propone il parziale accoglimento dell'impugnativa, considerando troppo restrittivo il termine di due anni fissato dal Consiglio di Stato per il dissodamento. Chiamati dal Tribunale federale a determinarsi in merito, i ricorrenti hanno dichiarato di accettare per il permesso di dissodamento il proposto termine di validità di 15 anni. Nella duplica il Consorzio per il raggruppamento dei terreni chiede al Tribunale di porre direttamente a carico dei "proprietari anteriori" del fondo n. 683 il contributo sostitutivo.
Il Tribunale federale ha accolto il gravame, annullando la decisione governativa del 9 agosto 1990 e i dispositivi n. 3, 4 e 5 della risoluzione del 19 giugno 1990 e invitando contemporaneamente l'esecutivo cantonale a riformulare le disposizioni accessorie della concessa autorizzazione di dissodamento (300 m2 alla particella n. 683 del Comune di Cavergno).
Erwägungen
Dai considerandi:
2. I ricorrenti ravvisano in primo luogo una violazione del diritto federale nel fatto che l'esecutivo ticinese ha posto a loro carico il contributo sostitutivo di fr. 1'200.--, ossia fr. 400.-- per ara.
Secondo l'art. 26bis OVPF, di norma, ogni dissodamento dev'essere compensato con un rimboschimento di superficie equivalente, nella stessa regione (cpv. 1); la compensazione in natura comprende l'acquisto del terreno, la piantagione, gli allacciamenti necessari a tale fine e tutti i provvedimenti indispensabili a garantire durevolmente, di diritto e di fatto, il rimboschimento. Il cpv. 3 dello stesso disposto dà ai cantoni la possibilità di riscuotere, in sostituzione di tale compensazione, una somma di denaro commisurata alle esigenze poste nei capoversi 1 e 2. I cantoni si obbligano pertanto a provvedere al rimboschimento compensativo a breve scadenza. In quest'ambito il Tribunale federale ha già avuto modo di decidere che, ove manchi o sia insufficiente la compensazione reale, una disposizione cantonale volta a precisare in modo auspicabile il precetto del risarcimento non contraddice il diritto federale, l'art. 26bis OVPF non dovendo essere inteso come esauriente (DTF 112 Ib 319). Nel Cantone Ticino, l'art. 2 del decreto esecutivo concernente i dissodamenti di bosco del 3 dicembre 1976 stabilisce che, in principio, l'obbligo di compensare con rimboschimenti la superficie dissodata spetta al proprietario interessato. Contrariamente a quanto sostiene il Consiglio di Stato, i ricorrenti non erano direttamente interessati al disboscamento. In effetti, il rilascio del permesso di dissodamento avvenuto nell'ambito della prima procedura condotta davanti al Tribunale federale non aveva lo scopo principale di permettere ad ogni costo ai ricorrenti di edificare la particella litigiosa, ma voleva piuttosto salvaguardare interessi pubblici preminenti, come la rapida conclusione di una già lunga procedura di raggruppamento. In quell'occasione si era considerato che la rinuncia alla nuova ricomposizione particellare di un vasto comprensorio prevaleva sul dissodamento di una superficie boschiva di 300 m2. A prescindere da ciò, l'interesse dei ricorrenti all'ottenimento di un'area edificabile era già dimostrato a sufficienza dal fatto che i precedenti proprietari del fondo - cui i ricorrenti sono succeduti in diritto - avevano apportato al raggruppamento terreno edificabile. In queste circostanze, non solo mancano le premesse dell'art. 2 del decreto esecutivo ticinese, ma, secondo lo scopo della legge, nemmeno rimane spazio per applicare l'art. 26bis OVPF a scapito dei ricorrenti. L'addossamento del contributo sostitutivo agli attuali proprietari del fondo configura pertanto una lesione del diritto federale.
3. I coniugi Z. pretendono di poter procedere al dissodamento senza restrizione di sorta, in particolare senza essere costretti a utilizzare il terreno a scopi edilizi entro il breve termine di due anni, il fondo in discussione essendo stato attribuito loro come terreno edificabile. Definiscono gli oneri previsti dal Consiglio di Stato ingiustificati, non avendo essi responsabilità alcuna per la situazione venutasi a creare nel caso in esame.
Il principio della legalità vale anche per le disposizioni accessorie, le quali non devono tuttavia essere previste espressamente da una norma legale. Infatti, una disposizione accessoria, per esempio una condizione o un onere, è ammissibile anche quando è connessa allo scopo della legge o a un interesse pubblico basato sulla stessa. Inammissibili sono per contro condizioni e oneri completamente estranei allo scopo della normativa (GYGI, Verwaltungsrecht, Berna 1986, pag. 292 seg.; HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Zurigo 1990, n. 721). Nel caso concreto trattasi di una condizione che non c'entra con la disposizione principale. In effetti, l'autorizzazione di dissodamento è stata rilasciata - com'è stato illustrato - perché si è considerato l'interesse pubblico a una celere conclusione della procedura di raggruppamento superiore all'interesse alla conservazione di 300 m2 di area boschiva. Manca però qualsiasi nesso tra questa problematica e l'ottenimento di un permesso di costruzione da parte dei ricorrenti. In assenza di una base legale sufficiente, la relativa condizione dev'essere soppressa.
4. I ricorrenti contestano infine l'onere di utilizzare il fondo a scopo edilizio entro due anni. Reputano la limitazione sproporzionata, non sussistendo alcun obbligo giuridico di ottenere entro un così breve termine un permesso di costruzione e di iniziare a edificare il loro mappale.
Secondo l'art. 27bis OVPF le autorizzazioni di dissodamento hanno una durata di validità limitata che, giusta l'art. 4 Cost., dev'essere stabilita sulla base della situazione concreta. Nel caso in esame anche il Direttore federale delle foreste reputa il termine di due anni fissato dall'esecutivo ticinese troppo restrittivo. Cita la prassi adottata in casi del genere dall'UFAFP, la quale consiste nell'adeguare il termine di dissodamento a quello previsto dalla normativa pianificatoria per le zone edificabili, fissando - conformemente agli art. 15 lett. b e 21 cpv. 2 LPT - termini fino a 15 anni di validità, oppure in corrispondenza del prossimo adeguamento dei piani comunali. Su richiesta del Tribunale federale i ricorrenti si sono dichiarati disposti ad accettare il termine di dissodamento di 15 anni suggerito dall'autorità federale. La proposta del Direttore federale delle foreste prende in considerazione sia il coordinamento con il diritto pianificatorio sia le particolarità di casi come quello che ci occupa. La limitazione a due anni della validità del termine di dissodamento fissata nella fattispecie dall'autorità cantonale in base all'art. 27bis OVPF risulta pertanto ingiustificata. | it | Voraussetzungen und Ersatzverpflichtungen einer Rodungsbewilligung. 1. Die in Art. 26bis FPolV enthaltene Pflicht zur Ersatzaufforstung ist nicht abschliessend geregelt. Art. 2 des Tessiner Ausführungsreglements betreffend Rodungen vom 3. Dezember 1976, wonach der an der Rodung interessierte Grundeigentümer zur Neuaufforstung auf einem Ersatzgrundstück verpflichtet ist, widerspricht nicht Bundesrecht. Im konkreten Fall Verneinung eines unmittelbaren Interesses des Grundeigentümers an der Rodung (E. 2).
2. Anwendung des Legalitätsprinzips auf Annexverpflichtungen; Auflagen und Bedingungen, die völlig ausserhalb des Gesetzeszwecks liegen, sind unzulässig (E. 3).
3. Gemäss Art. 27bis FPolV sind Rodungsbewilligungen befristet, wobei die Befristung gemäss Art. 4 BV von den jeweiligen konkreten Verhältnissen abhängt. Im konkreten Fall rechtfertigt es sich, die Rodungsbewilligung in Übereinstimmung mit Art. 15 lit. b und 21 Abs. 2 RPG auf 15 Jahre zu befristen (E. 4). | de | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-172%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,868 | 117 Ib 172 | 117 Ib 172
Sachverhalt ab Seite 173
X. e Y. Z. acquistarono il 26 novembre 1988 il fondo n. 683 del Comune di Cavergno come terreno edificabile, sulla base delle indicazioni fornite loro dal Municipio e di quelle risultanti dai vari piani ufficiali. Il piano regolatore comunale inserisce il mappale - eccettuata una superficie di 48 m2 definita boschiva - nella zona residenziale semi-estensiva (R2 - 0.4). In sede di raggruppamento il fondo è stato valutato come terreno edificabile; stimato fr. 45.-- il m2, esso è stato assegnato ai precedenti proprietari in cambio di altri fondi di natura edilizia da loro conferiti al raggruppamento.
Nell'ambito della procedura ricorsuale contro il progetto di nuovo riparto dei fondi del raggruppamento dei terreni, con istanza del 23 gennaio 1989 i coniugi Z. chiesero al Consiglio di Stato di compiere un accertamento della natura formale della loro particella. Con risoluzione governativa del 2 agosto 1989 l'esecutivo cantonale si limitò a definire boschiva la superficie di 48 m2 del fondo, di cui non era contestata la natura silvestre; ai rimanenti 601 m2 fu negato tale carattere. Fu così confermata la linea di delimitazione del bosco tracciata nel piano regolatore.
Contro questa decisione il 12 settembre 1989 la Fondazione svizzera per la tutela del paesaggio insorse al Tribunale federale con ricorso di diritto amministrativo; proponeva di annullare la risoluzione impugnata e di definire silvestre conformemente alla normativa forestale federale tutta la superficie ricoperta di alberi e arbusti del fondo all'esame. Nell'ambito di questa procedura una delegazione del Tribunale federale esperì un sopralluogo e constatò la natura boschiva di circa 300 m2 della particella n. 683. Al fine di facilitare la conclusione della procedura di raggruppamento, in atto da più di un decennio, e di evitare una nuova ricomposizione particellare, come pure nella salvaguardia delle zone pianificatorie, la delegazione suggerì al Consiglio di Stato di autorizzare il dissodamento dell'area litigiosa. Data l'importanza degli interessi pubblici in gioco le parti acconsentirono alla proposta.
Sulla base delle risultanze del sopralluogo, il 19 giugno 1990 il Consiglio di Stato ha revocato la sua precedente risoluzione del 2 agosto 1989, autorizzando il dissodamento di una superficie di 300 m2. Il rilascio del permesso è stato subordinato alle seguenti condizioni:
3. Il proprietario, non essendo nella condizione di provvedere
personalmente al rimboschimento di compensazione, è tenuto a versare alla
Cassa cantonale un contributo di fr. 400.-- per ara dissodata (in totale
fr. 1'200.--) per opere di rimboschimento da eseguire secondo le direttive
e per iniziativa della Sezione forestale cantonale.
4. Il taglio degli alberi, rispettivamente la nuova destinazione
dell'area boschiva, può compiersi solo quando sono adempiute
cumulativamente le seguenti condizioni, ossia:
- siano trascorsi 15 giorni dalla scadenza del termine utile per la
presentazione del ricorso e nessuno si sia aggravato (in totale 45 giorni
dopo la pubblicazione sul Foglio ufficiale);
- sia stato effettuato il pagamento, dietro fatturazione, del contributo
di compensazione;
- sia stata rilasciata l'autorizzazione edilizia corrispondente allo
scopo per cui è chiesto il dissodamento.
5. La presente autorizzazione ha una validità di due anni.
In seguito alla revoca della risoluzione impugnata dalla Fondazione svizzera per la tutela del paesaggio, il Tribunale federale ha stralciato dai ruoli la relativa causa, siccome divenuta priva d'oggetto.
Il 14 luglio 1990 X. e Y. Z. hanno chiesto all'esecutivo ticinese il riesame della risoluzione del 19 giugno 1990, postulando l'annullamento del dispositivo n. 5 e la modifica dei dispositivi n. 3 e 4. Nonostante alcune esitazioni di carattere formale, il Consiglio di Stato è entrato nel merito dell'istanza, per poi respingerla con decisione del 9 agosto 1990.
Con ricorso di diritto amministrativo, il 24 agosto 1990 i coniugi Z. hanno adito il Tribunale federale. In accoglimento del ricorso postulano, oltre all'annullamento del dispositivo n. 5 della risoluzione governativa del 19 giugno 1990, la modifica dei dispositivi n. 3 e 4 della stessa decisione, ossia, da un lato, che sia annullato il contributo sostitutivo di fr. 1'200.--, subordinatamente, che lo stesso sia posto a carico del Consorzio per il raggruppamento dei terreni di Cavergno, salva la sua facoltà di regresso presso i proprietari che hanno apportato l'attuale fondo RT 683; dall'altro, che il dissodamento debba essere effettuato entro un anno dalla crescita in giudicato della decisione governativa, senza ulteriori condizioni.
Sia nel primo che nel secondo scambio di scritti il Consorzio per il raggruppamento dei terreni e il Governo ticinese chiedono il rigetto dell'impugnativa. Per il DFI, l'UFAFP propone il parziale accoglimento dell'impugnativa, considerando troppo restrittivo il termine di due anni fissato dal Consiglio di Stato per il dissodamento. Chiamati dal Tribunale federale a determinarsi in merito, i ricorrenti hanno dichiarato di accettare per il permesso di dissodamento il proposto termine di validità di 15 anni. Nella duplica il Consorzio per il raggruppamento dei terreni chiede al Tribunale di porre direttamente a carico dei "proprietari anteriori" del fondo n. 683 il contributo sostitutivo.
Il Tribunale federale ha accolto il gravame, annullando la decisione governativa del 9 agosto 1990 e i dispositivi n. 3, 4 e 5 della risoluzione del 19 giugno 1990 e invitando contemporaneamente l'esecutivo cantonale a riformulare le disposizioni accessorie della concessa autorizzazione di dissodamento (300 m2 alla particella n. 683 del Comune di Cavergno).
Erwägungen
Dai considerandi:
2. I ricorrenti ravvisano in primo luogo una violazione del diritto federale nel fatto che l'esecutivo ticinese ha posto a loro carico il contributo sostitutivo di fr. 1'200.--, ossia fr. 400.-- per ara.
Secondo l'art. 26bis OVPF, di norma, ogni dissodamento dev'essere compensato con un rimboschimento di superficie equivalente, nella stessa regione (cpv. 1); la compensazione in natura comprende l'acquisto del terreno, la piantagione, gli allacciamenti necessari a tale fine e tutti i provvedimenti indispensabili a garantire durevolmente, di diritto e di fatto, il rimboschimento. Il cpv. 3 dello stesso disposto dà ai cantoni la possibilità di riscuotere, in sostituzione di tale compensazione, una somma di denaro commisurata alle esigenze poste nei capoversi 1 e 2. I cantoni si obbligano pertanto a provvedere al rimboschimento compensativo a breve scadenza. In quest'ambito il Tribunale federale ha già avuto modo di decidere che, ove manchi o sia insufficiente la compensazione reale, una disposizione cantonale volta a precisare in modo auspicabile il precetto del risarcimento non contraddice il diritto federale, l'art. 26bis OVPF non dovendo essere inteso come esauriente (DTF 112 Ib 319). Nel Cantone Ticino, l'art. 2 del decreto esecutivo concernente i dissodamenti di bosco del 3 dicembre 1976 stabilisce che, in principio, l'obbligo di compensare con rimboschimenti la superficie dissodata spetta al proprietario interessato. Contrariamente a quanto sostiene il Consiglio di Stato, i ricorrenti non erano direttamente interessati al disboscamento. In effetti, il rilascio del permesso di dissodamento avvenuto nell'ambito della prima procedura condotta davanti al Tribunale federale non aveva lo scopo principale di permettere ad ogni costo ai ricorrenti di edificare la particella litigiosa, ma voleva piuttosto salvaguardare interessi pubblici preminenti, come la rapida conclusione di una già lunga procedura di raggruppamento. In quell'occasione si era considerato che la rinuncia alla nuova ricomposizione particellare di un vasto comprensorio prevaleva sul dissodamento di una superficie boschiva di 300 m2. A prescindere da ciò, l'interesse dei ricorrenti all'ottenimento di un'area edificabile era già dimostrato a sufficienza dal fatto che i precedenti proprietari del fondo - cui i ricorrenti sono succeduti in diritto - avevano apportato al raggruppamento terreno edificabile. In queste circostanze, non solo mancano le premesse dell'art. 2 del decreto esecutivo ticinese, ma, secondo lo scopo della legge, nemmeno rimane spazio per applicare l'art. 26bis OVPF a scapito dei ricorrenti. L'addossamento del contributo sostitutivo agli attuali proprietari del fondo configura pertanto una lesione del diritto federale.
3. I coniugi Z. pretendono di poter procedere al dissodamento senza restrizione di sorta, in particolare senza essere costretti a utilizzare il terreno a scopi edilizi entro il breve termine di due anni, il fondo in discussione essendo stato attribuito loro come terreno edificabile. Definiscono gli oneri previsti dal Consiglio di Stato ingiustificati, non avendo essi responsabilità alcuna per la situazione venutasi a creare nel caso in esame.
Il principio della legalità vale anche per le disposizioni accessorie, le quali non devono tuttavia essere previste espressamente da una norma legale. Infatti, una disposizione accessoria, per esempio una condizione o un onere, è ammissibile anche quando è connessa allo scopo della legge o a un interesse pubblico basato sulla stessa. Inammissibili sono per contro condizioni e oneri completamente estranei allo scopo della normativa (GYGI, Verwaltungsrecht, Berna 1986, pag. 292 seg.; HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Zurigo 1990, n. 721). Nel caso concreto trattasi di una condizione che non c'entra con la disposizione principale. In effetti, l'autorizzazione di dissodamento è stata rilasciata - com'è stato illustrato - perché si è considerato l'interesse pubblico a una celere conclusione della procedura di raggruppamento superiore all'interesse alla conservazione di 300 m2 di area boschiva. Manca però qualsiasi nesso tra questa problematica e l'ottenimento di un permesso di costruzione da parte dei ricorrenti. In assenza di una base legale sufficiente, la relativa condizione dev'essere soppressa.
4. I ricorrenti contestano infine l'onere di utilizzare il fondo a scopo edilizio entro due anni. Reputano la limitazione sproporzionata, non sussistendo alcun obbligo giuridico di ottenere entro un così breve termine un permesso di costruzione e di iniziare a edificare il loro mappale.
Secondo l'art. 27bis OVPF le autorizzazioni di dissodamento hanno una durata di validità limitata che, giusta l'art. 4 Cost., dev'essere stabilita sulla base della situazione concreta. Nel caso in esame anche il Direttore federale delle foreste reputa il termine di due anni fissato dall'esecutivo ticinese troppo restrittivo. Cita la prassi adottata in casi del genere dall'UFAFP, la quale consiste nell'adeguare il termine di dissodamento a quello previsto dalla normativa pianificatoria per le zone edificabili, fissando - conformemente agli art. 15 lett. b e 21 cpv. 2 LPT - termini fino a 15 anni di validità, oppure in corrispondenza del prossimo adeguamento dei piani comunali. Su richiesta del Tribunale federale i ricorrenti si sono dichiarati disposti ad accettare il termine di dissodamento di 15 anni suggerito dall'autorità federale. La proposta del Direttore federale delle foreste prende in considerazione sia il coordinamento con il diritto pianificatorio sia le particolarità di casi come quello che ci occupa. La limitazione a due anni della validità del termine di dissodamento fissata nella fattispecie dall'autorità cantonale in base all'art. 27bis OVPF risulta pertanto ingiustificata. | it | Conditions et charges d'une autorisation de défrichement. 1. L'art. 26bis OFor n'est pas exhaustif. L'art. 2 du décret d'application tessinois concernant les défrichements, du 3 décembre 1976, aux termes duquel il incombe au propriétaire intéressé de compenser les surfaces défrichées, n'est pas contraire au droit fédéral. En l'espèce, le propriétaire n'a pas un intérêt direct au défrichement (consid. 2).
2. Application du principe de la légalité aux clauses accessoires; les conditions et charges complètement étrangères au but de la norme sont inadmissibles (consid. 3).
3. A teneur de l'art. 27bis OFor, les autorisations de défricher sont de durée limitée. En vertu de l'art. 4 Cst., celle-ci doit être fixée sur la base de la situation concrète. En l'occurrence, il se justifie de limiter à 15 ans la durée de l'autorisation de défricher, conformément aux art. 15 let. b et 21 al. 2 LAT. | fr | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-172%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,869 | 117 Ib 172 | 117 Ib 172
Sachverhalt ab Seite 173
X. e Y. Z. acquistarono il 26 novembre 1988 il fondo n. 683 del Comune di Cavergno come terreno edificabile, sulla base delle indicazioni fornite loro dal Municipio e di quelle risultanti dai vari piani ufficiali. Il piano regolatore comunale inserisce il mappale - eccettuata una superficie di 48 m2 definita boschiva - nella zona residenziale semi-estensiva (R2 - 0.4). In sede di raggruppamento il fondo è stato valutato come terreno edificabile; stimato fr. 45.-- il m2, esso è stato assegnato ai precedenti proprietari in cambio di altri fondi di natura edilizia da loro conferiti al raggruppamento.
Nell'ambito della procedura ricorsuale contro il progetto di nuovo riparto dei fondi del raggruppamento dei terreni, con istanza del 23 gennaio 1989 i coniugi Z. chiesero al Consiglio di Stato di compiere un accertamento della natura formale della loro particella. Con risoluzione governativa del 2 agosto 1989 l'esecutivo cantonale si limitò a definire boschiva la superficie di 48 m2 del fondo, di cui non era contestata la natura silvestre; ai rimanenti 601 m2 fu negato tale carattere. Fu così confermata la linea di delimitazione del bosco tracciata nel piano regolatore.
Contro questa decisione il 12 settembre 1989 la Fondazione svizzera per la tutela del paesaggio insorse al Tribunale federale con ricorso di diritto amministrativo; proponeva di annullare la risoluzione impugnata e di definire silvestre conformemente alla normativa forestale federale tutta la superficie ricoperta di alberi e arbusti del fondo all'esame. Nell'ambito di questa procedura una delegazione del Tribunale federale esperì un sopralluogo e constatò la natura boschiva di circa 300 m2 della particella n. 683. Al fine di facilitare la conclusione della procedura di raggruppamento, in atto da più di un decennio, e di evitare una nuova ricomposizione particellare, come pure nella salvaguardia delle zone pianificatorie, la delegazione suggerì al Consiglio di Stato di autorizzare il dissodamento dell'area litigiosa. Data l'importanza degli interessi pubblici in gioco le parti acconsentirono alla proposta.
Sulla base delle risultanze del sopralluogo, il 19 giugno 1990 il Consiglio di Stato ha revocato la sua precedente risoluzione del 2 agosto 1989, autorizzando il dissodamento di una superficie di 300 m2. Il rilascio del permesso è stato subordinato alle seguenti condizioni:
3. Il proprietario, non essendo nella condizione di provvedere
personalmente al rimboschimento di compensazione, è tenuto a versare alla
Cassa cantonale un contributo di fr. 400.-- per ara dissodata (in totale
fr. 1'200.--) per opere di rimboschimento da eseguire secondo le direttive
e per iniziativa della Sezione forestale cantonale.
4. Il taglio degli alberi, rispettivamente la nuova destinazione
dell'area boschiva, può compiersi solo quando sono adempiute
cumulativamente le seguenti condizioni, ossia:
- siano trascorsi 15 giorni dalla scadenza del termine utile per la
presentazione del ricorso e nessuno si sia aggravato (in totale 45 giorni
dopo la pubblicazione sul Foglio ufficiale);
- sia stato effettuato il pagamento, dietro fatturazione, del contributo
di compensazione;
- sia stata rilasciata l'autorizzazione edilizia corrispondente allo
scopo per cui è chiesto il dissodamento.
5. La presente autorizzazione ha una validità di due anni.
In seguito alla revoca della risoluzione impugnata dalla Fondazione svizzera per la tutela del paesaggio, il Tribunale federale ha stralciato dai ruoli la relativa causa, siccome divenuta priva d'oggetto.
Il 14 luglio 1990 X. e Y. Z. hanno chiesto all'esecutivo ticinese il riesame della risoluzione del 19 giugno 1990, postulando l'annullamento del dispositivo n. 5 e la modifica dei dispositivi n. 3 e 4. Nonostante alcune esitazioni di carattere formale, il Consiglio di Stato è entrato nel merito dell'istanza, per poi respingerla con decisione del 9 agosto 1990.
Con ricorso di diritto amministrativo, il 24 agosto 1990 i coniugi Z. hanno adito il Tribunale federale. In accoglimento del ricorso postulano, oltre all'annullamento del dispositivo n. 5 della risoluzione governativa del 19 giugno 1990, la modifica dei dispositivi n. 3 e 4 della stessa decisione, ossia, da un lato, che sia annullato il contributo sostitutivo di fr. 1'200.--, subordinatamente, che lo stesso sia posto a carico del Consorzio per il raggruppamento dei terreni di Cavergno, salva la sua facoltà di regresso presso i proprietari che hanno apportato l'attuale fondo RT 683; dall'altro, che il dissodamento debba essere effettuato entro un anno dalla crescita in giudicato della decisione governativa, senza ulteriori condizioni.
Sia nel primo che nel secondo scambio di scritti il Consorzio per il raggruppamento dei terreni e il Governo ticinese chiedono il rigetto dell'impugnativa. Per il DFI, l'UFAFP propone il parziale accoglimento dell'impugnativa, considerando troppo restrittivo il termine di due anni fissato dal Consiglio di Stato per il dissodamento. Chiamati dal Tribunale federale a determinarsi in merito, i ricorrenti hanno dichiarato di accettare per il permesso di dissodamento il proposto termine di validità di 15 anni. Nella duplica il Consorzio per il raggruppamento dei terreni chiede al Tribunale di porre direttamente a carico dei "proprietari anteriori" del fondo n. 683 il contributo sostitutivo.
Il Tribunale federale ha accolto il gravame, annullando la decisione governativa del 9 agosto 1990 e i dispositivi n. 3, 4 e 5 della risoluzione del 19 giugno 1990 e invitando contemporaneamente l'esecutivo cantonale a riformulare le disposizioni accessorie della concessa autorizzazione di dissodamento (300 m2 alla particella n. 683 del Comune di Cavergno).
Erwägungen
Dai considerandi:
2. I ricorrenti ravvisano in primo luogo una violazione del diritto federale nel fatto che l'esecutivo ticinese ha posto a loro carico il contributo sostitutivo di fr. 1'200.--, ossia fr. 400.-- per ara.
Secondo l'art. 26bis OVPF, di norma, ogni dissodamento dev'essere compensato con un rimboschimento di superficie equivalente, nella stessa regione (cpv. 1); la compensazione in natura comprende l'acquisto del terreno, la piantagione, gli allacciamenti necessari a tale fine e tutti i provvedimenti indispensabili a garantire durevolmente, di diritto e di fatto, il rimboschimento. Il cpv. 3 dello stesso disposto dà ai cantoni la possibilità di riscuotere, in sostituzione di tale compensazione, una somma di denaro commisurata alle esigenze poste nei capoversi 1 e 2. I cantoni si obbligano pertanto a provvedere al rimboschimento compensativo a breve scadenza. In quest'ambito il Tribunale federale ha già avuto modo di decidere che, ove manchi o sia insufficiente la compensazione reale, una disposizione cantonale volta a precisare in modo auspicabile il precetto del risarcimento non contraddice il diritto federale, l'art. 26bis OVPF non dovendo essere inteso come esauriente (DTF 112 Ib 319). Nel Cantone Ticino, l'art. 2 del decreto esecutivo concernente i dissodamenti di bosco del 3 dicembre 1976 stabilisce che, in principio, l'obbligo di compensare con rimboschimenti la superficie dissodata spetta al proprietario interessato. Contrariamente a quanto sostiene il Consiglio di Stato, i ricorrenti non erano direttamente interessati al disboscamento. In effetti, il rilascio del permesso di dissodamento avvenuto nell'ambito della prima procedura condotta davanti al Tribunale federale non aveva lo scopo principale di permettere ad ogni costo ai ricorrenti di edificare la particella litigiosa, ma voleva piuttosto salvaguardare interessi pubblici preminenti, come la rapida conclusione di una già lunga procedura di raggruppamento. In quell'occasione si era considerato che la rinuncia alla nuova ricomposizione particellare di un vasto comprensorio prevaleva sul dissodamento di una superficie boschiva di 300 m2. A prescindere da ciò, l'interesse dei ricorrenti all'ottenimento di un'area edificabile era già dimostrato a sufficienza dal fatto che i precedenti proprietari del fondo - cui i ricorrenti sono succeduti in diritto - avevano apportato al raggruppamento terreno edificabile. In queste circostanze, non solo mancano le premesse dell'art. 2 del decreto esecutivo ticinese, ma, secondo lo scopo della legge, nemmeno rimane spazio per applicare l'art. 26bis OVPF a scapito dei ricorrenti. L'addossamento del contributo sostitutivo agli attuali proprietari del fondo configura pertanto una lesione del diritto federale.
3. I coniugi Z. pretendono di poter procedere al dissodamento senza restrizione di sorta, in particolare senza essere costretti a utilizzare il terreno a scopi edilizi entro il breve termine di due anni, il fondo in discussione essendo stato attribuito loro come terreno edificabile. Definiscono gli oneri previsti dal Consiglio di Stato ingiustificati, non avendo essi responsabilità alcuna per la situazione venutasi a creare nel caso in esame.
Il principio della legalità vale anche per le disposizioni accessorie, le quali non devono tuttavia essere previste espressamente da una norma legale. Infatti, una disposizione accessoria, per esempio una condizione o un onere, è ammissibile anche quando è connessa allo scopo della legge o a un interesse pubblico basato sulla stessa. Inammissibili sono per contro condizioni e oneri completamente estranei allo scopo della normativa (GYGI, Verwaltungsrecht, Berna 1986, pag. 292 seg.; HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Zurigo 1990, n. 721). Nel caso concreto trattasi di una condizione che non c'entra con la disposizione principale. In effetti, l'autorizzazione di dissodamento è stata rilasciata - com'è stato illustrato - perché si è considerato l'interesse pubblico a una celere conclusione della procedura di raggruppamento superiore all'interesse alla conservazione di 300 m2 di area boschiva. Manca però qualsiasi nesso tra questa problematica e l'ottenimento di un permesso di costruzione da parte dei ricorrenti. In assenza di una base legale sufficiente, la relativa condizione dev'essere soppressa.
4. I ricorrenti contestano infine l'onere di utilizzare il fondo a scopo edilizio entro due anni. Reputano la limitazione sproporzionata, non sussistendo alcun obbligo giuridico di ottenere entro un così breve termine un permesso di costruzione e di iniziare a edificare il loro mappale.
Secondo l'art. 27bis OVPF le autorizzazioni di dissodamento hanno una durata di validità limitata che, giusta l'art. 4 Cost., dev'essere stabilita sulla base della situazione concreta. Nel caso in esame anche il Direttore federale delle foreste reputa il termine di due anni fissato dall'esecutivo ticinese troppo restrittivo. Cita la prassi adottata in casi del genere dall'UFAFP, la quale consiste nell'adeguare il termine di dissodamento a quello previsto dalla normativa pianificatoria per le zone edificabili, fissando - conformemente agli art. 15 lett. b e 21 cpv. 2 LPT - termini fino a 15 anni di validità, oppure in corrispondenza del prossimo adeguamento dei piani comunali. Su richiesta del Tribunale federale i ricorrenti si sono dichiarati disposti ad accettare il termine di dissodamento di 15 anni suggerito dall'autorità federale. La proposta del Direttore federale delle foreste prende in considerazione sia il coordinamento con il diritto pianificatorio sia le particolarità di casi come quello che ci occupa. La limitazione a due anni della validità del termine di dissodamento fissata nella fattispecie dall'autorità cantonale in base all'art. 27bis OVPF risulta pertanto ingiustificata. | it | Condizioni e oneri di un'autorizzazione di dissodamento. 1. L'art. 26bis OVPF non è esauriente. L'art. 2 del decreto esecutivo ticinese concernente i dissodamenti di bosco del 3 dicembre 1976, secondo cui l'obbligo di compensare con rimboschimenti la superficie dissodata spetta al proprietario interessato, non contraddice il diritto federale. Negato nella fattispecie l'interesse diretto dei proprietari del fondo al dissodamento (consid. 2).
2. Applicazione del principio della legalità alle disposizioni accessorie; inammissibilità di condizioni e oneri completamente estranei allo scopo della normativa (consid. 3).
3. Giusta l'art. 27bis OVPF le autorizzazioni di dissodamento hanno una durata di validità limitata che, secondo l'art. 4 Cost., dev'essere stabilita sulla base della situazione concreta. Conformemente agli art. 15 lett. b e 21 cpv. 2 LPT, nella fattispecie si giustifica di limitare la validità del termine di dissodamento a 15 anni (consid. 4). | it | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-172%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,870 | 117 Ib 178 | 117 Ib 178
Sachverhalt ab Seite 180
Am 5. Januar 1981 erwarb F. die Kraftwerkanlage am Ijentalerbach in der Gemeinde Nesslau. Am 1. Juni 1981 reichte er ein Gesuch um Erweiterung und teilweise Erneuerung der Anlage ein. Dieses Gesuch wurde gemäss Art. 16 des Gesetzes des Kantons St. Gallen über die Gewässernutzung vom 5. Dezember 1960 (GNG; sGS 751) unter der Überschrift "Wasserrechtsverleihungsgesuche" mit dem Hinweis öffentlich bekanntgemacht, dass das Gesuch mit dem Anlagebeschrieb und den Projektplänen vom 15. Juli bis 13. August 1981 in der Gemeinderatskanzlei Nesslau zur Einsicht aufliege.
Während der Auflagefrist erhob R. gegen die geplante Vergrösserung des Kraftwerkweihers Einsprache. Im August 1981 begann F. ohne Bewilligung mit der Vergrösserung des Kraftwerkweihers, worauf das Baudepartement des Kantons St. Gallen am 28. Oktober 1981 die unverzügliche Einstellung der Bauarbeiten verfügte. In der Folge bewilligte mit Verfügung vom 13. Januar 1982 das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons St. Gallen die Rodung einer Waldfläche von 160 m2 für den Bau der Trafostation mit Einbau einer Turbinenanlage. Darauf erteilte das Baudepartement des Kantons St. Gallen am 5. April 1982 die Bewilligung für die Erneuerung der Druckleitung mit Verlegung des Maschinenhauses aufgrund der am 1. Juni 1981 eingereichten Pläne.
Da die Realisierung des am 1. Juni 1981 beantragten Ausbaus der Wasserkraftwerk-Anlage eine Rodung von 3803 m2 Wald erforderte, stellte F. am 15. März 1983 ein entsprechendes Rodungsbegehren. Darauf reichte er mit Eingaben vom 22. März, 12. April und 30. August 1983 an das Amt für Wasser- und Energiewirtschaft des Kantons St. Gallen ein "Zusatzkonzessionsgesuch" für die Erneuerung bzw. Vergrösserung bestehender Anlagen sowie für die Vergrösserung des nutzbaren Weiherinhaltes ein. Eine Publikation dieses Zusatzkonzessionsgesuches erfolgte nicht. Auch wurden keine weiteren Pläne mit Baubeschrieb und den erforderlichen technischen Erläuterungen bei der Gemeindekanzlei Nesslau zur öffentlichen Auflage eingereicht.
Am 18. Januar 1984 zog R. seine gegen das Auflageprojekt vom 1. Juni 1981 erhobene Einsprache zurück, nachdem ihm vom Amt für Wasser- und Energiewirtschaft dargelegt worden war, F. wolle nicht das eingereichte, sondern ein kleineres Projekt ausführen.
Mit Beschluss vom 10. Dezember 1985 übertrug der Regierungsrat des Kantons St. Gallen das bestehende Wasserrecht auf F. In der Zwischenzeit führte dieser nebst den mit Verfügung des Baudepartementes vom 5. April 1982 bewilligten Arbeiten weitere Veränderungen an der Wasserkraftwerk-Anlage aus. So vergrösserte er den Kraftwerkweiher und baute eine neue Turbinengruppe und eine Wassermessstation ein. Hiefür erteilte das Baudepartement des Kantons St. Gallen nachträglich am 2. September 1986 eine bis zum 31. Dezember 1991 befristete Bewilligung. In ihr wurde festgehalten, dass die genutzte Wassermenge 60 l/s nicht übersteigen dürfe und dass im Sinne einer vorläufigen Regelung die Restwassermenge wie folgt festgelegt werde: 1. April bis 30. September 20 l/s; 1. Oktober bis 31. März 5 l/s. Vorbehalten wurde eine gewässerökologische und fischereibiologische Untersuchung. Der vergrösserte Kraftwerkweiher wurde "auf Zusehen hin geduldet".
Mit Beschluss vom 10. November 1987 erteilte der Regierungsrat des Kantons St. Gallen F. die für die geplante Erweiterung der Wasserkraftanlage nötige Zusatzkonzession und die für die Verwirklichung des Vorhabens erforderliche fischereirechtliche Bewilligung. Er ergänzte die Bestimmungen der Verleihung vom 19. Dezember 1960 u.a. mit folgenden Vorschriften:
"3. Unterhalb der Staustelle dürfen folgende Restwassermengen im Ijentalerbach nicht unterschritten werden:
Während der Zeit vom 1. April bis 30. Sept.: 20 l/sec;
Während der übrigen Zeit des Jahres: 5 l/sec.
Der Beliehene hat zur Kontrolle der festgesetzten Restwassermenge zwei Messeinrichtungen zu erstellen, zu bedienen und zu unterhalten. Eine Messstation ist vor der Fassung, die zweite oberhalb des ersten Zuflusses und unterhalb des Staudammfusses zu erstellen. Dem Baudepartement sind die Projektpläne der Messeinrichtungen zur Bewilligungserteilung einzureichen. Je ein Doppel der Aufzeichnungen über die Abflussmengen ist dem Amt für Umweltschutz monatlich zu übermitteln.
4. Nach Weisung der kantonalen Jagd- und Fischereiverwaltung sind die Auswirkungen der festgelegten Restwassermengen auf die Verhältnisse am Ijentalerbach nach praktischen und wissenschaftlichen Methoden zu überprüfen. Dabei ist auch die Frage der Auswirkungen auf das fischereiliche Produktionsvermögen zu behandeln. Für die Untersuchung ist lic. phil. nat. Heinz Marrer, Fischereibiologe,
Solothurn, beizuziehen. Er kann für diese Arbeit nach Absprache mit dem
Beliehenen die Zuspeisung des natürlicherweise anfallenden Wassers oder
einer anderen Restwassermenge während höchstens zwei Tagen je Jahr oder
während kürzeren Zeitabschnitten, die zusammen höchstens zwei Tage je Jahr
ausmachen, verlangen.
Innert zweier Jahre nach Inbetriebnahme der neuen Anlage ist ein
Zwischenbericht im Doppel zuhanden des Baudepartementes und des
Finanzdepartementes zu erstellen. Der Schlussbericht ist spätestens zwei
Jahre später abzuliefern.
Falls die Untersuchungen während dieses Zeitraumes durch unvorhersehbare
und ausserordentliche Umstände nicht zu schlüssigen Ergebnissen führen,
bleibt eine Verlängerung der Beobachtungszeit vorbehalten.
Sollten die Untersuchungen ergeben, dass die festgelegten
Restwassermengen für die Biologie des Ijentalerbaches ungenügend sind, so
bleibt eine Erhöhung der Restwassermengen bis auf 30 l/sec im
Sommerhalbjahr und bis auf 10 l/sec im Winterhalbjahr vorbehalten.
Der Beliehene trägt die Kosten von voraussichtlich Fr. 11'000.-- für die
Untersuchungen."
Für die Erstellung des neuen Stauweihers mit einem Nutzinhalt von rund 25 000 m Inhalt anstelle des bestehenden Weihers mit etwa 2000 m Inhalt ordnete der Regierungsrat in den Ziffern 7 und 8 seines Beschlusses folgendes an:
"7. Die Baupläne für den Kraftwerkweiher sind dem Baudepartement
zuzustellen, damit nach Art. 26 GNG die öffentliche Auflage im
Baupolizeiverfahren durchgeführt werden kann. Zusammen mit den Bauplänen
sind dem Baudepartement die hydraulischen, statischen und geotechnischen
Berechnungen einzureichen, mit welchen die Sicherheit der Bauwerke
nachgewiesen wird.
Mit den Bauarbeiten darf erst begonnen werden, wenn die Baubewilligung,
die Ausnahmebewilligung des Baudepartementes nach Art. 3 der
Naturschutzverordnung, die Rodungsbewilligung und die Genehmigung für die
Errichtung der Talsperre rechtskräftig sind.
8. Im weiteren sind im Interesse der Fischerei folgende Bestimmungen
massgebend:
a) Der Kraftwerkweiher ist so auszubilden, dass darin Fische gehalten
werden können. Im Becken muss stets eine Wassertiefe von mindestens 1,5 m
gewährleistet sein. Die Ausgestaltung des Beckenbodens und der Auslauf-
bzw. Überlaufbauwerke ist im Einvernehmen mit der kantonalen Jagd- und
Fischereiverwaltung festzulegen.
b) In Anwendung von Art. 55 WRG (Bundesgesetz über die Nutzbarmachung der
Wasserkräfte vom 22. Dezember 1916; SR 721.80) und Art. 50 Abs. 3 der
Fischereiverordnung (Fischereiverordnung des Kantons St. Gallen vom 11.
November 1980; sGS 854.11) hat der Beliehene der kantonalen Jagd- und
Fischereiverwaltung jährlich eine Nutzungsentschädigung im Gegenwert von
600 Bachforellen-Sömmerlingen zu entrichten (Preisstand 1987: Fr. 0.50 je
Stück). Sollten die nach Ziff. 4 dieses Beschlusses angeordneten Untersuchungen ergeben, dass diese
Nutzungsentschädigung dem tatsächlichen Schaden nicht entspricht, kann sie
angemessen erhöht werden.
c) Der Weiher darf nicht ausgespült werden. Das sedimentierte Material
ist bei Bedarf auszubaggern und an einem geeigneten Ort ausserhalb des
Gewässers zu deponieren."
Die in Ziffer 7 vorbehaltene Rodungsbewilligung betraf das von F. am 15. März 1983 gestelltes Rodungsgesuch, dem das Bundesamt für Forstwesen und Landschaftsschutz mit Verfügung vom 24. Februar 1988 entsprach.
Am 13. April 1988 erhebt der Schweizerische Bund für Naturschutz Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, der Beschluss des Regierungsrates des Kantons St. Gallen vom 10. November 1987 betreffend Erteilung einer fischereirechtlichen Bewilligung zur Vornahme technischer Eingriffe in den Ijentalerbach und weitere Bäche und zur Absenkung des Restwassers sei aufzuheben.
Gegen die Erteilung der Rodungsbewilligung erhob der Schweizerische Bund für Naturschutz am 24. März 1988 Verwaltungsbeschwerde an das Eidgenössische Departement des Innern, das die Beschwerde mit Entscheid vom 30. Oktober 1990 abwies. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 30. November 1990 verlangt der Schweizerische Bund für Naturschutz die Aufhebung dieses Entscheides und der Rodungsbewilligung des Bundesamtes für Forstwesen und Landschaftsschutz vom 24. Februar 1988.
Das Bundesgericht heisst beide Verwaltungsgerichtsbeschwerden gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob es auf eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde eintreten kann (BGE 116 Ib 162 E. 1 mit Hinweis).
a) Angefochten ist mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 13. April 1988 der Beschluss des Regierungsrates vom 10. November 1987, mit welchem F. das Wasserrecht für eine zusätzliche Nutzung des Ijentalerbaches als Ergänzung der bestehenden Konzession verliehen und die fischereirechtliche Bewilligung hiefür erteilt wurde. Der Beschluss stützt sich auf das für die Wasserkraftnutzung massgebende kantonale und eidgenössische Recht, auf das Bundesgesetz über die Fischerei vom 14. Dezember 1973 (Fischereigesetz, FG; SR 923.0), die kantonale Fischereiverordnung, das kantonale Gesetz über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht vom 6. Juni 1972 (Baugesetz; sGS 731.1) und die kantonale Verordnung über den Schutz wildwachsender Pflanzen und freilebender Tiere vom 17. Juni 1975 (Naturschutzverordnung; sGS 671.1). Der Beschluss unterscheidet im einzelnen nicht zwischen den Anordnungen, die sich auf das Gewässernutzungsrecht stützen, und denjenigen, die ihre Grundlage in der Fischereigesetzgebung finden. Doch ändert dies nichts daran, dass der angefochtene Beschluss eine Verfügung nach Art. 5 VwVG darstellt, soweit mit ihm die vom Bundesrecht verlangte fischereirechtliche Bewilligung für die technischen Eingriffe in den Ijentalerbach erteilt wurde. Dazu zählt namentlich die Festsetzung der Mindestabflussmenge bei der Wasserentnahme, um günstige Lebensbedingungen für die Wassertiere sicherzustellen (Art. 25 Abs. 1 lit. a FG).
Eine Weiterziehung der vom Regierungsrat erteilten fischereirechtlichen Bewilligung an das kantonale Verwaltungsgericht oder an eine eidgenössische Instanz (Art. 98 lit. b-f OG) ist nicht vorgesehen. Ein Ausschlussgrund nach den Art. 99 bis 102 OG liegt entgegen der Auffassung des Bundesamtes für Wasserwirtschaft und in Übereinstimmung mit der im Meinungsaustausch geäusserten Ansicht des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes nicht vor. Demgemäss ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht nach Art. 98 lit. g OG zulässig (in BGE 112 Ib 424 nicht publizierte E. 1; in BGE BGE 107 Ib 140 nicht publizierte E. 1, veröffentlicht in ZBl 82/1981 S. 540 f.).
b) Die Beschwerde vom 30. November 1990 richtet sich gegen den Beschwerdeentscheid des Eidgenössischen Departements des Innern vom 30. Oktober 1990, mit welchem die Beschwerde gegen die vom früheren Bundesamt für Forstwesen und Landschaftsschutz am 24. Februar 1988 erteilte Rodungsbewilligung abgewiesen wurde. Auch dieser Entscheid stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG dar, welche mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden kann.
c) Beide Beschwerden wurden frist- und formgerecht eingereicht. Demgemäss ist auf beide Verwaltungsgerichtsbeschwerden grundsätzlich einzutreten. Sachlich geht es in beiden Verfahren um die Erweiterung des bestehenden, F. gehörenden Wasserkraftwerkes zur Nutzung der Wasserkraft des Ijentalerbaches in der Gemeinde Nesslau. Die Beschwerdegründe stimmen in weiten Teilen überein. Demgemäss ist es gerechtfertigt, beide Beschwerden in einem Entscheid zu beurteilen.
2. Der Schweizerische Bund für Naturschutz ist gestützt auf Art. 12 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (NHG; SR 451) i.V.m. Art. 103 lit. c OG zur Beschwerde legitimiert (BGE 114 Ib 84 E. 1b; BGE 110 Ib 161 E. 2 mit Hinweis).
Der Regierungsrat und der Beschwerdegegner F. wenden allerdings in dem gegen die fischereirechtliche Bewilligung gerichteten Verfahren ein, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, weil der Beschwerdeführer bei der Auflage des Konzessionsbegehrens vom 1. Juni 1981 in der Zeit vom 15. Juli bis 13. August 1981 keine Einsprache erhoben habe. Diese Einwendung ist unbegründet.
a) Das Gesuch von F. vom 1. Juni 1981 wurde unter der Bezeichnung "Wasserrechtsverleihungsgesuche" öffentlich bekanntgemacht. Ein Hinweis darauf, dass auch die gemäss dem Bundesrecht nötige fischereirechtliche Bewilligung verlangt werde - was der Gesuchsteller in seiner Eingabe nicht ausdrücklich forderte -, fehlt. Wie das Baudepartement in seinem Amtsbericht vom 18. Mai 1989 darlegt, werden nach dem bisher im Kanton St. Gallen üblichen Verfahrensablauf weitere für die Erstellung einer Wasserkraftwerk-Anlage nötige Bewilligungen erst nach der Verleihung des Wasserrechts erteilt. Es lag daher jedenfalls Anfang 1981 nicht ohne weiteres auf der Hand, dass mit dem Konzessionsbegehren gleichzeitig die fischereirechtliche Bewilligung verlangt werde. Erst in den die Kraftwerke Ilanz AG betreffenden Entscheiden vom 17. Juni 1981 stellte das Bundesgericht klar, dass die Festlegung der Mindestrestwassermenge notwendigerweise sowohl zum Inhalt der Verleihung als auch zu den wesentlichen Anordnungen für die Sicherung günstiger Lebensbedingungen für die Wassertiere zähle. Dies schliesst nach den Anforderungen sowohl des Bundesgesetzes über die Nutzbarkeit der Wasserkräfte als auch des Bundesgesetzes über die Fischerei eine Verleihung ohne Festsetzung der Mindestrestwassermenge aus (BGE 107 Ib 144 E. 3a und 153 f. E. 3c).
b) Wollte man dennoch die Publikation des Wasserrechtsverleihungsgesuches als ausreichend bezeichnen, so ist - wie der Beschwerdeführer zu Recht vorträgt - daran zu erinnern, dass der Regierungsrat des Kantons St. Gallen dem St. Gallisch-Appenzellischen Naturschutzbund als Sektion des Beschwerdeführers das Recht zur Einsprache gegen die Verleihung eines Wasserrechts in der Gemeinde Vilters abgesprochen hatte. Das Bundesgericht erachtete dies im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren mit Urteil vom 29. Oktober 1980 trotz Bedenken, die in den Erwägungen des Entscheids zum Ausdruck kommen, als nicht willkürlich (Art. 4 BV). Bei dieser Sachlage kann es weder dem Beschwerdeführer noch seiner kantonalen Sektion zum Vorwurf gemacht werden, dass sie gegen das einzig als Wasserrechtsverleihungsgesuch publizierte Begehren von F. im Jahre 1981 keine Einsprache erhoben.
c) Schliesslich wurde dem Gesuch des Beschwerdegegners F. nicht allein gestützt auf die vom 5. Juli bis 13. August 1981 aufgelegten Pläne entsprochen. Wie dem angefochtenen Entscheid zu entnehmen ist, gehören auch die im Jahre 1983 eingereichten Pläne und Schreiben zu den massgebenden Unterlagen. Diese Pläne gemäss dem Zusatzkonzessionsgesuch vom März, April und August 1983 enthalten weitgehende Änderungen, welche entgegen der Auffassung des Regierungsrates in fischereibiologischer Hinsicht erheblich sind. Namentlich trifft dies für das Begehren zu, eine zweite Turbinengruppe mit einem Schluckvermögen von 200 l/s einzubauen, ein Begehren, das erst 1983 gestellt wurde und dem der Regierungsrat mit dem angefochtenen Beschluss entsprach. Zufolge der wesentlichen Änderungen, die sich auch auf die Stauanlage beziehen, hätte eine nochmalige Publikation erfolgen müssen, um so mehr, als der Einsprecher R., der sich gegen die geplante Vergrösserung des Kraftwerkweihers gewendet hatte, seine Einsprache in der Meinung zurückzog, es werde ein kleineres Projekt verwirklicht. Nach dem Plan 1:200 vom Februar 1983 ist erneut ein nutzbarer Weiherinhalt von gegen 25 000 m und ein Gesamtweiherinhalt von über 33 000 m vorgesehen. Auch die Anlage dieses Weihers, mit welchem der Ijentalerbach im Hauptschluss gefasst wird, ist in fischereibiologischer Hinsicht von erheblicher Bedeutung. Bei dieser Sachlage hätte im Jahre 1983 eine einwandfreie Publikation mit Verweisung auf die nach dem Projekt von 1983 verbindlichen Pläne und Nennung des Gesuches um Erteilung der fischereirechtlichen Bewilligung erfolgen müssen, um allen gemäss Art. 6 VwVG in Betracht kommenden Parteien die Beteiligung am Verfahren zu ermöglichen.
d) Das Bundesgericht hat es im übrigen in BGE 109 Ib 216 E. 2b zugelassen, dass das Beschwerderecht gesamtschweizerischer Organisationen gemäss Art. 12 NHG i.V.m. Art. 98 lit. g OG auch dann anerkannt wird, wenn sie den kantonalen Instanzenzug nicht durchlaufen haben. Erst ausgelöst durch die Regel von Art. 55 des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01), dessen Absatz 3 die Umweltschutzorganisationen als legitimiert erklärt, von den Rechtsmitteln im kantonalen Bereich Gebrauch zu machen, hat das Bundesgericht in BGE 116 Ib 418 (Umfahrung Medeglia, vgl. BGE 116 Ib 121 E. 2b) entschieden, dass diese Organisationen nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet sind, sich jedenfalls am letztinstanzlichen kantonalen Verfahren als Partei zu beteiligen. Dabei hat das Gericht festgestellt, dass es sich nicht rechtfertigt, zwischen dem Rekursrecht der ideellen Organisationen gemäss Art. 55 USG und demjenigen nach Art. 12 NHG einen Unterschied zu machen. Dementsprechend sind inskünftig die Organisationen verpflichtet, sich am letztinstanzlichen kantonalen Verfahren zu beteiligen (BGE 116 Ib 426 ff. E. 3). Im vorliegenden Falle kommt diese durch das erst am 1. Januar 1985 in Kraft getretene Umweltschutzgesetz vom 7. Oktober 1983 ausgelöste Rechtsprechung auf das im Jahre 1981 publizierte Wasserrechtsverleihungsgesuch und das im Jahre 1983 gestellte, nicht mehr publizierte Zusatzkonzessionsgesuch nicht zur Anwendung.
e) Es ergibt sich aus allen diesen Erwägungen, dass entgegen den Einwendungen des Regierungsrates und des Beschwerdegegners F. auf die form- und fristgerecht eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Schweizerischen Bundes für Naturschutz gegen die Erteilung der fischereirechtlichen Bewilligung einzutreten ist.
3. c) Im vorliegenden Falle geht es primär um die Beurteilung der Frage, ob sowohl der Regierungsrat als auch das Eidgenössische Departement des Innern die angefochtenen Entscheide in richtiger Abwägung der Gesamtinteressenlage getroffen haben. Dementsprechend ist in erster Linie zu prüfen, ob die Vorinstanzen die rechtserheblichen Interessen vollständig berücksichtigt und ob sie deren Gewichtung mit sachgerechten Erwägungen sorgfältig vorgenommen haben. Hiefür stellt das Bundesgericht an die Sachverhaltsabklärung hohe Anforderungen. Bei Anlagen für die Nutzung der Wasserkraft stossen regelmässig mehrere, sich zum Teil widerstreitende Interessen aufeinander. In einem solchen Falle ist nur aufgrund einer umfassenden Abklärung der Auswirkungen der Wasserkraftnutzung - auch unter dem Gesichtspunkt des Präjudizes - ein sorgfältiges Gewichten überhaupt möglich. Auch können die nötigen Bedingungen und Auflagen allfälliger Bewilligungen nur in Kenntnis aller rechtserheblichen Sachverhaltselemente angeordnet werden (BGE 115 Ib 135 f. E. 3; BGE 100 Ib 409 E. 2).
4. In seiner Beschwerde vom 13. April 1988 stellt der Schweizerische Bund für Naturschutz den Hauptantrag, den Beschluss des Regierungsrates des Kantons St. Gallen vom 10. November 1987 betreffend die Erteilung einer fischereirechtlichen Bewilligung zur Vornahme technischer Eingriffe im Sinne von Art. 24 FG in den Ijentalerbach aufzuheben.
a) Der angefochtene Regierungsratsbeschluss betrifft eine Anlage, die instand gestellt und erweitert werden soll, wobei ein erheblicher Teil der vorgesehenen Arbeiten gemäss den am 5. April 1982 und 2. September 1986 erteilten Bewilligungen bereits ausgeführt wurde. Er betrifft damit eine Neuanlage im Sinne des Fischereigesetzes (Art. 24 Abs. 3 FG). Es ist somit für die Beurteilung der geplanten Erhöhung der Leistung der Anlage Art. 25 FG anzuwenden, was heisst, dass auch weittragende Massnahmen gemäss Abs. 1 lit. a bis d dieses Artikels vorgeschrieben werden können (BGE 107 Ib 150).
Das Bundesrecht und das kantonale Recht anerkennen das öffentliche Interesse an der haushälterischen Nutzung der Wasserkraft (Art. 24bis BV, Art. 5 WRG, Art. 18 der Verfassung des Kantons St. Gallen vom 16. November 1890 (KV)). Bei der Gewichtung dieses Interesses ist zu berücksichtigen, dass den Rechtsvorgängern des Beschwerdegegners im Jahre 1909 ein Wasserrecht verliehen und Ende 1960 auf weitere 50 Jahre, bis zum 12. Oktober 2009, erneuert wurde. Es versteht sich, dass dieses Recht zu respektieren ist (BGE 107 Ib 145 f. E. 3b und 4). Doch wurde die bestehende Anlage unter der Herrschaft des bereits am 1. Januar 1976 in Kraft getretenen eidgenössischen Fischereigesetzes gemäss den erwähnten, zum Teil nachträglich erteilten Bewilligungen in wesentlichen, für die Nutzung des Ijentalerbaches unentbehrlichen Teilen bereits zu Beginn der achtziger Jahre erneuert. Insbesondere betreffen diese Arbeiten die Erneuerung der Druckleitung und des Maschinenhauses für die Kraftwerkanlage im Schneit mit Einbau einer neuen Turbinengruppe.
Aus der am 2. September 1986 erteilten provisorischen Bewilligung ergibt sich sodann, dass gestützt auf Art. 24 und 25 FG Massnahmen zum Schutze der fischereirechtlichen Interessen angeordnet wurden. Verlangt wurde namentlich im Sinne einer vorläufigen Regelung, dass Restwassermengen im Bachbett belassen werden müssen, und zwar vom 1. April bis 30. September 20 l/s und vom 1. Oktober bis 31. März 5 l/s. Diese formell in Rechtskraft erwachsenen Bedingungen und Auflagen sind verbindlich.
Eine Nutzung des Ijentalerbaches ohne Sicherstellung einer Restwassermenge ist damit inskünftig ausgeschlossen. Selbst wenn es nur um die Nutzung gemäss dem bestehenden Wasserrecht ginge, so wären die getroffenen Anordnungen gestützt auf Art. 26 FischG zu beachten; die völlige Trockenlegung eines Fischgewässers wäre nicht tragbar (BGE 112 Ib 439 E. 7a).
b) Für die Beurteilung des mit dem angefochtenen Regierungsratsbeschluss erteilten Wasserrechts, welches das bestehende Recht ergänzen soll, ist davon auszugehen, dass die Restwassermengen von 20 l/s und 5 l/s Massnahmen sind, die im Sinne von Art. 25 Abs. 2 FG Beeinträchtigungen von Interessen der Fischerei nicht verhindern können. Wie in der Botschaft des Bundesrates für die Revision des eidgenössischen Gewässerschutzgesetzes dargelegt wird, ist das ökologische Gleichgewicht kleinerer Gewässer sehr empfindlich und anfällig auf jegliche Eingriffe. Fischereibiologisch sind solche Gewässer als Lebensraum für Jungfische, Fischnährtiere und andere Wassertiere von besonderem Wert. Die Nutzung solcher Gewässer soll daher im Regelfall nur möglich sein, wenn mehr als 50 l/s abfliessen, eine Regel, die in das am 24. Januar 1991 verabschiedete revidierte, jedoch noch der Volksabstimmung unterliegende Gewässerschutzgesetz, gegen welches das Referendum ergriffen wurde, aufgenommen wurde (BBl 1987 II 1130 f. zum Gesetzesentwurf, BBl 1991 I 259, Art. 31).
Dass der Ijentalerbach ein Fischgewässer im Sinne von Art. 2 FG ist, ergibt sich aus dem Bericht der kantonalen Jagd- und Fischereiverwaltung vom 16. Mai 1983. Es handelt sich um ein Fischgewässer mit beachtlichem Produktionsvermögen, was auch der Beschwerdegegner anerkennt. Im übrigen gilt schon ein Bach, dem als Lieferant von Nährtieren für die Fische Bedeutung zukommt, als Fischgewässer (BGE 112 Ib 438 E. 6e). Diese Eigenschaft kommt dem Ijentalerbach trotz der Beeinträchtigung durch die Nutzung auch für die Strecke unterhalb der Wasserfassung zu. Der Bachabschnitt zwischen der Wasserrückgabe und der Mündung in die Thur dient darüber hinaus den Fischen aus der Thur als Laichgrund und als Zufluchtsort bei Hochwasser.
Dementsprechend ist der Entscheid über die gemäss Art. 25 FG zu treffenden Massnahmen von einer Abwägung der Gesamtinteressenlage abhängig zu machen (Art. 25 Abs. 2 FG). Bereits bei der Ausarbeitung der betreffenden Projekte sind die in Art. 25 Abs. 1 FG vorgesehenen Massnahmen festzulegen (Art. 25 Abs. 3 FG; BGE 109 Ib 217 E. 4).
c) Zur Gesamtinteressenlage zählen alle für die Beurteilung der Frage, ob eine Beeinträchtigung des Fischgewässers in Kauf genommen werden muss, wesentlichen Interessen.
ca) Es handelt sich einmal um die Interessen, welche das Fischereigesetz speziell zu schützen bezweckt. Hiezu zählt der Schutz der Lebensräume (Art. 2 lit. a und 22 ff. FG). Er umfasst die Erhaltung der als Laichstätten oder Aufzuchtgebiete dienenden Naturufer, Pflanzenbestände und Wasserläufe. Sind diese schon beeinträchtigt, sollen sie nach Möglichkeit wiederhergestellt, verbessert und vor schädlichen Eingriffen geschützt werden (Art. 2 lit. a FG).
Im vorliegenden Falle hat der Regierungsrat angeordnet, dass die Auswirkungen der festgelegten Restwassermengen nachträglich "nach praktischen und wissenschaftlichen Methoden zu überprüfen" seien. Hiefür soll lic. phil. nat. Heinz Marrer, Fischereibiologe, beigezogen werden. Sollten die Untersuchungen ergeben, dass die festgelegten Restwassermengen für die Biologie des Ijentalerbaches ungenügend sind, so bleibe eine Erhöhung der Restwassermengen bis auf 30 l/s im Sommerhalbjahr und bis auf 10 l/s im Winterhalbjahr vorbehalten.
Dieses Vorgehen ist als untragbar zu bezeichnen. Es geht nicht an, ohne eine vorgängige sorgfältige Abklärung und Abwägung der zu berücksichtigenden Interessen Beeinträchtigungen der Fischerei und des Naturschutzes in Kauf zu nehmen, in der Meinung, zu einem späteren Zeitpunkt Korrekturen vorzunehmen (BGE 107 Ib 154 E. 3c). Das Vorgehen des Regierungsrates läuft darauf hinaus, für eine im fischereirechtlichen Sinne neue Anlage eine Beeinträchtigung des Fischgewässers zu bewilligen, um erst im nachhinein zu prüfen, wie schwerwiegend diese Beeinträchtigung ist. Die altrechtliche Konzession mag dieses Vorgehen um so weniger zu rechtfertigen, als zufolge der in den Jahren 1982 und 1986 erteilten Bewilligungen für Erneuerungsarbeiten Zeit zur Verfügung gestanden hätte, um die Auswirkungen der Restwassermengen von 20 l/s bzw. 5 l/s abzuklären. Aus der Unterlassung dieser Abklärungen folgt, dass der Regierungsrat die fischereilichen Interessen unzureichend ermittelt und dementsprechend auch ungenügend in die für den Entscheid massgebende Abwägung der Gesamtinteressenlage einbezogen hat (vgl. BGE 109 Ib 218 f. E. 5a für einen Fall, wo das fischereibiologische Gutachten vor Erteilung der fischereirechtlichen Bewilligung vorlag).
cb) Es versteht sich, dass zur Gesamtinteressenlage auch diejenigen Interessen zählen, welche für die Erteilung der fischereirechtlichen Bewilligung sprechen. Hiezu zählen sowohl das allgemeine Interesse an der haushälterischen Nutzung der Wasserkraft (Art. 24bis Abs. 1 BV) als auch das konkrete wirtschaftliche Interesse des Inhabers der Wassernutzungskonzession (BGE 109 Ib 219 f. E. 6a und b). Die Abwägung der Gesamtinteressenlage setzt eine sorgfältige Ermittlung dieser Interessen voraus. Auch wenn sich - wie dargelegt - das Bundesgericht eine gewisse Zurückhaltung auferlegt und den Beurteilungsspielraum respektiert, den die kantonalen Behörden bei der Würdigung der örtlichen und persönlichen Verhältnisse besitzen, so ist festzustellen, dass im vorliegenden Falle von einer entsprechend sorgfältigen Ermittlung der allgemeinen und konkreten wirtschaftlichen Interessen nicht die Rede sein kann.
cc) Was die allgemeinen Interessen anbelangt, ist dem Regierungsrat zuzustimmen, wenn er das Interesse einer wirtschaftlich eher benachteiligten und einseitig ausgerichteten Region an der haushälterischen Nutzung ihrer Ressourcen betont. Dieses Interesse spricht für die bessere Nutzung eines Gewässers, das bereits der Energieerzeugung dient. Doch lässt der angefochtene Entscheid eine Gesamtbetrachtung der Bedürfnisse von Bevölkerung und Wirtschaft im Sinne der Ziele und Grundsätze des eidgenössischen und kantonalen Raumplanungsrechts vermissen (vgl. Art. 1 und 3 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700), Art. 35 ff. BauG). Die Auffassung des Baudepartementes des Kantons St. Gallen in seinem Amtsbericht vom 18. Mai 1989, wonach die Verleihung von Wassernutzungsrechten nicht als Planungsaufgaben zu bezeichnen sei, überzeugt nicht. Die einer Verleihung vorausgehende Bestimmung der Gewässer, welche für eine Wasserkraftnutzung in Frage kommen, zählt zu den Massnahmen der Raumplanung, mit denen die Bestrebungen unterstützt werden, auf eine angemessene Dezentralisation der Besiedlung und der Wirtschaft hinzuwirken und eine ausreichende Versorgungsbasis des Landes zu sichern. Der Regierungsrat betont selbst, dass auch die wirtschaftliche Bedeutung kleinerer Anlagen für die Sicherung der Stromversorgung nicht zu unterschätzen sei. In diesem Sinne ist auf Art. 1 Abs. 2 lit. c und d RPG und auf Art. 38 lit. f BauG hinzuweisen, wonach auch die Energieversorgung zu den Planungselementen von regionaler Bedeutung gehört.
Es ist freilich verständlich, dass im vorliegenden Falle zufolge des zeitlichen Ablaufs des Verfahrens für die Erteilung der fischereirechtlichen Bewilligung bzw. der Wassernutzungskonzession und der kantonalen Richt- und Gesamtplanung raumplanerische Erwägungen nicht deutlicher zum Ausdruck kommen. Dennoch ist dies mangelhaft, weil die Baubewilligung, welche der Beschwerdegegner benötigt, eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG voraussetzt oder jedenfalls einschliessen muss (BGE 112 Ib 433 E. 5b und 435 E. 6b). In dieser Hinsicht fällt auf, dass die bereits erteilten Bewilligungen vom 5. April 1982 und vom 2. September 1986 weder das kantonale noch das eidgenössische Raumplanungsrecht als Bewilligungsgrundlage anführen. Bereits für diese Arbeiten von erheblicher Tragweite - neue Druckleitung und neues Turbinenhaus - wäre eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 des am 1. Januar 1980 in Kraft getretenen Raumplanungsgesetzes nötig gewesen.
Dass wichtige Anliegen der Raumplanung oder sonstige Interessen dem Wassernutzungsvorhaben nicht entgegenstehen, ist im Rahmen der Abwägung der Gesamtinteressenlage nach Art. 25 Abs. 2 FG sichtbar zu machen, auch wenn nicht verlangt wird, dass die Baubewilligung gleichzeitig mit der fischereirechtlichen Bewilligung erteilt wird (BGE 112 Ib 433 f. E. 5b). Es ist Sache des Kantons, das Verfahren zweckmässig zu ordnen, doch muss dieses Gewähr dafür bieten, dass alle für die Gesamtinteressenlage gemäss den einschlägigen Gesetzen des Bundes und des Kantons wesentlichen Interessen ermittelt und zur Geltung gebracht werden können.
An einer solchen Verfahrensabwicklung, welche die erforderliche materielle Koordination der anzuwendenden Gesetze sichergestellt hätte, fehlt es im vorliegenden Falle. Die blosse Publikation eines ersten Gesuches um Erweiterung und Erneuerung der bestehenden Wasserkraftanlage, welche unter der Bezeichnung "Wasserrechtsverleihungsgesuche" vom 15. Juli bis 13. August 1981 ohne Hinweis auf weitere Bewilligungen erfolgte, ist - wie bereits festgestellt wurde - ungenügend. Dazu kommt, dass dieses Gesuch keineswegs nur unbedeutende Änderungen erfuhr, wie sich dies aus dem nicht publizierten Zusatzkonzessionsgesuch von 1983 ergibt. Aus den wiederholten Projektänderungen des Beschwerdegegners erklärt sich auch der langwierige Verfahrensablauf, wie dies das Schreiben des Baudepartements vom 10. August 1983 an den Beschwerdegegner bestätigt, worin das Fehlen eines Gesamtprojektes beklagt wird.
cd) Was sodann die konkreten wirtschaftlichen Interessen des Beschwerdegegners anbelangt, so fallen diese zweifellos stark ins Gewicht. Es leuchtet ein, dass sein Unternehmen für die Herstellung elektrotechnischer Artikel auf die Nutzung der Wasserkraft des Ijentalerbaches angewiesen ist und dass er sich dank der Möglichkeit, die bestehende Wasserrechtskonzession zu übernehmen, entschloss, einen Zweigbetrieb in Nesslau mit etwa 5 bis 10 Arbeitskräften zu eröffnen, woran auch die Gemeinde interessiert ist.
Doch muss festgestellt werden, dass eine sorgfältige Abklärung der Wirtschaftlichkeit des Projektes weder dem angefochtenen Entscheid des Regierungsrates noch den Akten zu entnehmen ist. Es steht fest, dass die Investitionskosten sehr hoch sind, wie dies der Vertreter des Beschwerdegegners in seinem Schreiben vom 26. März 1987 an das Amt für Umweltschutz darlegte. Eine Wirtschaftlichkeitsberechnung mit einer Kosten-Nutzen-Analyse liegt jedoch nicht vor. Den Akten lässt sich nicht entnehmen, wieviel der produzierte Strom nach Erstellung der Anlage mit Staudamm, Vergrösserung des Kraftwerkweihers und Einbau einer weiteren Turbinengruppe mit einem Schluckvermögen von 200 l/s kostet. Auch fehlen sowohl ein Vergleich mit einem Strombezug aus dem öffentlichen Versorgungsnetz wie auch Berechnungen, die erkennen lassen, wie gross die Auswirkungen verschiedener Restwassermengen sind. In den Akten findet sich lediglich die Aussage des Beschwerdegegners, eine Restwassermenge von 50 l/s sei wirtschaftlich als untragbar bezeichnet. Ein Urteil hierüber setzt jedoch klare Berechnungen voraus (siehe hiezu BGE 112 Ib 442 ff. E. 8b).
Die vom Bundesgesetz über die Fischerei geforderte Abwägung der Gesamtinteressenlage verlangt die Ermittlung der entsprechenden Kosten und Wirtschaftlichkeitsvergleiche. Die für die Erteilung der fischereirechtlichen Bewilligung sprechenden Interessen müssen die entgegenstehenden fischereibiologischen und sonstigen Interessen, wozu Erwägungen des Natur- und Landschaftsschutzes und der Walderhaltung gehören, überwiegen. Ein Überwiegen setzt voraus, dass die Wirtschaftlichkeit des Projektes nachgewiesen ist. Ein solcher Nachweis fehlt nicht nur, sondern vielmehr spricht die verständliche Forderung des Beschwerdegegners nach einer Konzessionsdauer von 40 Jahren, welche aus wirtschaftlichen Gründen als "absolut unerlässlich" bezeichnet wurde, im Schreiben seines Rechtsvertreters an das Amt für Umweltschutz des Kantons St. Gallen vom 26. März 1987 gegen die Wirtschaftlichkeit des Vorhabens, für welches der Regierungsrat keine Verlängerung der geltenden Konzessionsdauer bis zum Jahre 2009 zugestand.
ce) Aus der vom Eidgenössischen Departement des Innern geschützten, nachfolgend zu überprüfenden Rodungsbewilligung ergibt sich, dass nach der Meinung der für das Forstwesen zuständigen Verwaltungsbehörden die Erhaltung des Waldes der Verwirklichung der erweiterten Kraftwerkanlage nur dann nicht entgegensteht, sofern die Abwägung der Gesamtinteressenlage gemäss Art. 25 Abs. 2 FG zu Gunsten des Projektes ausfällt. Die vom Departement geschützte Rodungsbewilligung behält die weiteren Bewilligungen, namentlich die fischereirechtliche Bewilligung, vor und verweist auf die im bundesgerichtlichen Verfahren vorzunehmende Überprüfung der Gesamtinteressenlage im Sinne des Fischereigesetzes. Zu diesen Interessen zählt der Schutz der einheimischen Tier- und Pflanzenwelt gemäss den Art. 18 ff. NHG. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang namentlich, dass die geplante Vergrösserung des Kraftwerkweihers zu einer teilweisen Aufhebung des Flusslaufes sowohl des Ijentalerbaches als auch des Seitenbaches führt, der in den vergrösserten Weiher eingeleitet werden soll. Es handelt sich um erhebliche Veränderungen im Uferbereich von Bächen, für welche zusätzlich eine Bewilligung nach Art. 22 NHG erforderlich ist. Zufolge des untrennbar gegebenen Sachzusammenhanges mit der fischereirechtlichen Bewilligung liegt die Erteilung einer einheitlichen Bewilligung nahe. Das Bundesgericht hat einen entsprechenden Gesamtentscheid ausdrücklich als zulässig erklärt (Urteil des Bundesgerichtes vom 16. September 1987, in ZBl 89/1988 S. 279 E. 6a). Im vorliegenden Falle verschiebt der angefochtene Regierungsratsentscheid die Beschlussfassung über die im Interesse des Naturschutzes anzuordnenden Massnahmen auf später, was ebenfalls nicht angeht, da dieses Vorgehen die von Art. 25 Abs. 2 FV verlangte Abwägung der Gesamtinteressenlage ausschliesst.
5. Aus den dargelegten Erwägungen ergibt sich, dass der angefochtene Entscheid des Regierungsrates in mehrfacher Hinsicht dem Gebot der Abwägung der Gesamtinteressenlage gemäss Art. 25 Abs. 2 FG nicht ausreichend Rechnung trägt. Weder wurden die massgebenden Interessen vollständig ermittelt, noch wurde die Abwägung richtig vorgenommen. Die Mängel sind derart erheblich, dass sie vom Bundesgericht nicht behoben werden können. Es ist vielmehr Sache der zuständigen kantonalen Instanzen, die ergänzenden Erhebungen vorzunehmen und alsdann neu zu entscheiden. Erforderlich ist eine vorgängige fischereibiologische Abklärung. Einzubeziehen sind die Folgen der Änderung der betroffenen Bachläufe sowie die Auswirkungen des geplanten Kraftwerkweihers in Berücksichtigung der von der eidgenössischen und kantonalen Natur- und Heimatschutzgesetzgebung zu wahrenden Interessen. Nötig sind sodann zuverlässige Wirtschaftlichkeitsberechnungen, aus denen sich schlüssig ergibt, dass die Energieerzeugung für den Beschwerdegegner erheblich vorteilhafter ist als etwa ein allfälliger Strombezug aus dem öffentlichen Versorgungsnetz. Aus den entsprechenden Kosten-Nutzen-Analysen muss sodann auch hervorgehen, welche Restwassermengen für den Beschwerdegegner als wirtschaftlich tragbar bezeichnet werden können.
6. Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Beschwerdeentscheid des Eidgenössischen Departementes des Innern vom 30. Oktober 1990 bemerkt das Departement in seiner Vernehmlassung vom 28. Februar 1991, dass sein Entscheid den vom Bundesgericht verlangten Mindestanforderungen für eine materiell und - soweit möglich - verfahrensmässig koordinierte Anwendung der einschlägigen Gesetze des Bundes und des Kantons nicht ausreichend Rechnung tragen dürfte. Dies trifft in der Tat zu, wie sich aus der Beurteilung der gegen die fischereirechtliche Bewilligung gerichteten Verwaltungsgerichtsbeschwerde ergibt. Gemäss Art. 26 FPolV dürfen Rodungen nur bewilligt werden, wenn sich hiefür ein gewichtiges, das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis nachweisen lässt. Dem Natur- und Heimatschutz ist gebührend Rechnung zu tragen (BGE 115 Ib 142 ff. E. 3h und 147 E. 6; BGE 113 Ib 344 f. E. 3 mit Hinweisen). Wie das Bundesgericht in BGE 116 Ib 321 eingehend darlegte, sollte im Regelfalle die für die Rodungsbewilligung zuständige Bundesbehörde die Rodung erst dann bewilligen, wenn die für die Beurteilung der Gesamtinteressenlage wesentlichen Entscheide vorliegen und gegebenenfalls kantonal letztinstanzlich beurteilt sind (BGE 116 Ib 327 ff. E. 4). Möglich und je nach Sachlage zu empfehlen sind vorgängige Stellungnahmen der Bundesbehörde zuhanden der kantonalen Behörden, um frühzeitig die materielle Koordination mit der Forstgesetzgebung sicherzustellen. Handelt es sich um ein Rodungsbegehren für ein Vorhaben, für welches eine Umweltverträglichkeitsprüfung nach Art. 9 USG nötig ist, fliesst diese Stellungnahme in das Prüfungsverfahren ein (Art. 12 lit. a der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 (UVPV; SR 814.011)). Sie ist im begrenzten Rahmen von Art. 21 Abs. 3 UVPV bindend (BGE 116 Ib 264 E. 1d). Für andere Vorhaben handelt es sich um eine vorläufige Meinungsäusserung, welche unter Vorbehalt der definitiven Prüfung des Rodungsgesuches ergeht; ihr Gewicht hängt von der Qualität der Unterlagen ab, welche der Rodungsbewilligungsbehörde eingereicht werden.
Im vorliegenden Falle lag die vom Regierungsrat des Kantons St. Gallen am 10. November 1987 erteilte fischereirechtliche Bewilligung vor, als das damalige Bundesamt für Forstwesen und Landschaftsschutz am 24. Februar 1988 die Rodungsbewilligung erteilte, doch fehlte die gemäss Art. 22 NHG für die Eingriffe in die Ufervegetation und die Veränderung der Bachläufe nötige Bewilligung. Auch lag - wie bereits erwähnt (vorne E. 4cc) - die nach Art. 24 RPG erforderliche Ausnahmebewilligung für Bauten ausserhalb der Bauzone nicht vor. Auch wenn die Baubewilligung in einem nachfolgenden Verfahren erteilt wird, wie dies gemäss der St. Galler Praxis die Regel bildet, so müsste jedenfalls zuhanden der für die Rodungsbewilligung zuständigen Bundesbehörde aufgrund eines Verfahrens, das auch Dritten sowie den nach Art. 12 NHG zur Beschwerde berechtigten ideellen Organisationen die Wahrung ihrer Rechte erlaubt, verbindlich zum Ausdruck gebracht werden, dass die Bewilligung nach Art. 24 RPG sowohl unter dem Aspekt der Standortgebundenheit als auch der Interessenabwägung erteilt werden kann.
Schliesslich litt die fischereirechtliche Bewilligung, wie sich aus den dargelegten Erwägungen ergibt, erkennbar an derart erheblichen Mängeln, dass sie nicht ausreicht, um ein das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis nachzuweisen. Selbst wenn das Bundesamt diese Mängel mangels einer Beteiligung des Beschwerdeführers am vorinstanzlichen Verfahren nicht ohne weiteres erkennen konnte, so wären sie jedenfalls im Beschwerdeverfahren zu berücksichtigen gewesen. Der blosse Vorbehalt einer Überprüfung der fischereirechtlichen Bewilligung durch das Bundesgericht vermag nicht zu genügen. Er läuft darauf hinaus, dass für die Beurteilung der Frage, ob ein überwiegendes Bedürfnis vorliegt, welches die Rodung rechtfertigt, die rechtlich geschützten Interessen des Naturschutzes, der Fischerei und der Raumplanung ausser acht gelassen oder jedenfalls nicht genügend berücksichtigt werden, was nicht angeht (BGE 116 Ib 327 f. E. 4a). Auch wenn die Interessenlage in letzter Instanz vom Bundesgericht überprüft wird, so befreit dies die für die Rodungsbewilligung zuständigen Vorinstanzen nicht davon, eine umfassende Abklärung der Frage vorzunehmen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Rodung gegeben sind.
Diese Erwägungen führen zur Aufhebung des angefochtenen Beschwerdeentscheides des Eidgenössischen Departementes des Innern, ohne dass im einzelnen zu prüfen ist, inwieweit die während der Hängigkeit des bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahrens erkannte Beeinträchtigung eines Hochmoores von nationalem Interesse ihrerseits zu einer Aufhebung des angefochtenen Entscheides führen muss. Auch die Prüfung dieser Frage ist bei der in erster Linie durch die kantonalen Instanzen vorzunehmenden Erhebung und Abwägung aller massgebenden Interessen nachzuholen. Das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft als zuständige Rodungsbewilligungsbehörde wird bei der erneuten Prüfung des Rodungsgesuches, falls dieses aufrechterhalten wird, darauf zu achten haben, ob diese Bewilligungsvoraussetzungen erfüllt sind. Da das Eidgenössische Departement des Innern als Beschwerdeinstanz entschieden hat, ist es gerechtfertigt, die Sache an das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft zurückzuweisen (Art. 114 Abs. 2 OG). | de | Art. 5 VwVG, Art. 97 und Art. 99 lit. d OG, Art. 25 Fischereigesetz (FG); fischereirechtliche Bewilligung, anfechtbare Verfügung. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine fischereirechtliche Bewilligung für technische Eingriffe in ein Gewässer, die in einem Entscheid über die Wasserkraftnutzung enthalten ist, ohne dass darin zwischen gewässernutzungsrechtlichen und fischereirechtlichen Anordnungen unterschieden wird (E. 1a).
Art. 6 VwVG, Art. 98 lit. g und Art. 103 lit. c OG, Art. 12 NHG und Art. 55 USG; Publikation von Verfügungen, Beschwerderecht der Natur- und Heimatschutzorganisationen, Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges.
Bereits publizierte Wasserrechtsverleihungsgesuche, die in wesentlichen Punkten geändert werden, sind erneut zu publizieren. Notwendigkeit, bei der Publikation von Wasserrechtsverleihungsgesuchen auf das Gesuch um Erteilung der fischereirechtlichen Bewilligung hinzuweisen (E. 2c).
Natur- und Heimatschutzorganisationen sind verpflichtet, sich am letztinstanzlichen kantonalen Verfahren zu beteiligen (Bestätigung der Rechtsprechung). Ausnahme von diesem Grundsatz, wenn ein Wasserrechtsverleihungsgesuch vor Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes am 1. Januar 1985 publiziert worden ist (E. 2d).
Art. 104 lit. b OG, Art. 24 und 25 FG, Art. 26 FPolV; Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts, Interessenabwägung.
Fischereirechtliche Bewilligungen und Rodungsbewilligungen können nur nach einer umfassenden Abklärung der Interessen erteilt werden (E. 3c und 6). Anforderungen an die Sachverhaltsabklärung und die Interessenabwägung bei der Erteilung einer fischereirechtlichen Bewilligung für technische Eingriffe und bei der Erteilung einer dabei notwendigen Rodungsbewilligung; Koordination kantonaler Bewilligungen mit der Forstgesetzgebung (E. 4 und 6). | de | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-178%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,871 | 117 Ib 178 | 117 Ib 178
Sachverhalt ab Seite 180
Am 5. Januar 1981 erwarb F. die Kraftwerkanlage am Ijentalerbach in der Gemeinde Nesslau. Am 1. Juni 1981 reichte er ein Gesuch um Erweiterung und teilweise Erneuerung der Anlage ein. Dieses Gesuch wurde gemäss Art. 16 des Gesetzes des Kantons St. Gallen über die Gewässernutzung vom 5. Dezember 1960 (GNG; sGS 751) unter der Überschrift "Wasserrechtsverleihungsgesuche" mit dem Hinweis öffentlich bekanntgemacht, dass das Gesuch mit dem Anlagebeschrieb und den Projektplänen vom 15. Juli bis 13. August 1981 in der Gemeinderatskanzlei Nesslau zur Einsicht aufliege.
Während der Auflagefrist erhob R. gegen die geplante Vergrösserung des Kraftwerkweihers Einsprache. Im August 1981 begann F. ohne Bewilligung mit der Vergrösserung des Kraftwerkweihers, worauf das Baudepartement des Kantons St. Gallen am 28. Oktober 1981 die unverzügliche Einstellung der Bauarbeiten verfügte. In der Folge bewilligte mit Verfügung vom 13. Januar 1982 das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons St. Gallen die Rodung einer Waldfläche von 160 m2 für den Bau der Trafostation mit Einbau einer Turbinenanlage. Darauf erteilte das Baudepartement des Kantons St. Gallen am 5. April 1982 die Bewilligung für die Erneuerung der Druckleitung mit Verlegung des Maschinenhauses aufgrund der am 1. Juni 1981 eingereichten Pläne.
Da die Realisierung des am 1. Juni 1981 beantragten Ausbaus der Wasserkraftwerk-Anlage eine Rodung von 3803 m2 Wald erforderte, stellte F. am 15. März 1983 ein entsprechendes Rodungsbegehren. Darauf reichte er mit Eingaben vom 22. März, 12. April und 30. August 1983 an das Amt für Wasser- und Energiewirtschaft des Kantons St. Gallen ein "Zusatzkonzessionsgesuch" für die Erneuerung bzw. Vergrösserung bestehender Anlagen sowie für die Vergrösserung des nutzbaren Weiherinhaltes ein. Eine Publikation dieses Zusatzkonzessionsgesuches erfolgte nicht. Auch wurden keine weiteren Pläne mit Baubeschrieb und den erforderlichen technischen Erläuterungen bei der Gemeindekanzlei Nesslau zur öffentlichen Auflage eingereicht.
Am 18. Januar 1984 zog R. seine gegen das Auflageprojekt vom 1. Juni 1981 erhobene Einsprache zurück, nachdem ihm vom Amt für Wasser- und Energiewirtschaft dargelegt worden war, F. wolle nicht das eingereichte, sondern ein kleineres Projekt ausführen.
Mit Beschluss vom 10. Dezember 1985 übertrug der Regierungsrat des Kantons St. Gallen das bestehende Wasserrecht auf F. In der Zwischenzeit führte dieser nebst den mit Verfügung des Baudepartementes vom 5. April 1982 bewilligten Arbeiten weitere Veränderungen an der Wasserkraftwerk-Anlage aus. So vergrösserte er den Kraftwerkweiher und baute eine neue Turbinengruppe und eine Wassermessstation ein. Hiefür erteilte das Baudepartement des Kantons St. Gallen nachträglich am 2. September 1986 eine bis zum 31. Dezember 1991 befristete Bewilligung. In ihr wurde festgehalten, dass die genutzte Wassermenge 60 l/s nicht übersteigen dürfe und dass im Sinne einer vorläufigen Regelung die Restwassermenge wie folgt festgelegt werde: 1. April bis 30. September 20 l/s; 1. Oktober bis 31. März 5 l/s. Vorbehalten wurde eine gewässerökologische und fischereibiologische Untersuchung. Der vergrösserte Kraftwerkweiher wurde "auf Zusehen hin geduldet".
Mit Beschluss vom 10. November 1987 erteilte der Regierungsrat des Kantons St. Gallen F. die für die geplante Erweiterung der Wasserkraftanlage nötige Zusatzkonzession und die für die Verwirklichung des Vorhabens erforderliche fischereirechtliche Bewilligung. Er ergänzte die Bestimmungen der Verleihung vom 19. Dezember 1960 u.a. mit folgenden Vorschriften:
"3. Unterhalb der Staustelle dürfen folgende Restwassermengen im Ijentalerbach nicht unterschritten werden:
Während der Zeit vom 1. April bis 30. Sept.: 20 l/sec;
Während der übrigen Zeit des Jahres: 5 l/sec.
Der Beliehene hat zur Kontrolle der festgesetzten Restwassermenge zwei Messeinrichtungen zu erstellen, zu bedienen und zu unterhalten. Eine Messstation ist vor der Fassung, die zweite oberhalb des ersten Zuflusses und unterhalb des Staudammfusses zu erstellen. Dem Baudepartement sind die Projektpläne der Messeinrichtungen zur Bewilligungserteilung einzureichen. Je ein Doppel der Aufzeichnungen über die Abflussmengen ist dem Amt für Umweltschutz monatlich zu übermitteln.
4. Nach Weisung der kantonalen Jagd- und Fischereiverwaltung sind die Auswirkungen der festgelegten Restwassermengen auf die Verhältnisse am Ijentalerbach nach praktischen und wissenschaftlichen Methoden zu überprüfen. Dabei ist auch die Frage der Auswirkungen auf das fischereiliche Produktionsvermögen zu behandeln. Für die Untersuchung ist lic. phil. nat. Heinz Marrer, Fischereibiologe,
Solothurn, beizuziehen. Er kann für diese Arbeit nach Absprache mit dem
Beliehenen die Zuspeisung des natürlicherweise anfallenden Wassers oder
einer anderen Restwassermenge während höchstens zwei Tagen je Jahr oder
während kürzeren Zeitabschnitten, die zusammen höchstens zwei Tage je Jahr
ausmachen, verlangen.
Innert zweier Jahre nach Inbetriebnahme der neuen Anlage ist ein
Zwischenbericht im Doppel zuhanden des Baudepartementes und des
Finanzdepartementes zu erstellen. Der Schlussbericht ist spätestens zwei
Jahre später abzuliefern.
Falls die Untersuchungen während dieses Zeitraumes durch unvorhersehbare
und ausserordentliche Umstände nicht zu schlüssigen Ergebnissen führen,
bleibt eine Verlängerung der Beobachtungszeit vorbehalten.
Sollten die Untersuchungen ergeben, dass die festgelegten
Restwassermengen für die Biologie des Ijentalerbaches ungenügend sind, so
bleibt eine Erhöhung der Restwassermengen bis auf 30 l/sec im
Sommerhalbjahr und bis auf 10 l/sec im Winterhalbjahr vorbehalten.
Der Beliehene trägt die Kosten von voraussichtlich Fr. 11'000.-- für die
Untersuchungen."
Für die Erstellung des neuen Stauweihers mit einem Nutzinhalt von rund 25 000 m Inhalt anstelle des bestehenden Weihers mit etwa 2000 m Inhalt ordnete der Regierungsrat in den Ziffern 7 und 8 seines Beschlusses folgendes an:
"7. Die Baupläne für den Kraftwerkweiher sind dem Baudepartement
zuzustellen, damit nach Art. 26 GNG die öffentliche Auflage im
Baupolizeiverfahren durchgeführt werden kann. Zusammen mit den Bauplänen
sind dem Baudepartement die hydraulischen, statischen und geotechnischen
Berechnungen einzureichen, mit welchen die Sicherheit der Bauwerke
nachgewiesen wird.
Mit den Bauarbeiten darf erst begonnen werden, wenn die Baubewilligung,
die Ausnahmebewilligung des Baudepartementes nach Art. 3 der
Naturschutzverordnung, die Rodungsbewilligung und die Genehmigung für die
Errichtung der Talsperre rechtskräftig sind.
8. Im weiteren sind im Interesse der Fischerei folgende Bestimmungen
massgebend:
a) Der Kraftwerkweiher ist so auszubilden, dass darin Fische gehalten
werden können. Im Becken muss stets eine Wassertiefe von mindestens 1,5 m
gewährleistet sein. Die Ausgestaltung des Beckenbodens und der Auslauf-
bzw. Überlaufbauwerke ist im Einvernehmen mit der kantonalen Jagd- und
Fischereiverwaltung festzulegen.
b) In Anwendung von Art. 55 WRG (Bundesgesetz über die Nutzbarmachung der
Wasserkräfte vom 22. Dezember 1916; SR 721.80) und Art. 50 Abs. 3 der
Fischereiverordnung (Fischereiverordnung des Kantons St. Gallen vom 11.
November 1980; sGS 854.11) hat der Beliehene der kantonalen Jagd- und
Fischereiverwaltung jährlich eine Nutzungsentschädigung im Gegenwert von
600 Bachforellen-Sömmerlingen zu entrichten (Preisstand 1987: Fr. 0.50 je
Stück). Sollten die nach Ziff. 4 dieses Beschlusses angeordneten Untersuchungen ergeben, dass diese
Nutzungsentschädigung dem tatsächlichen Schaden nicht entspricht, kann sie
angemessen erhöht werden.
c) Der Weiher darf nicht ausgespült werden. Das sedimentierte Material
ist bei Bedarf auszubaggern und an einem geeigneten Ort ausserhalb des
Gewässers zu deponieren."
Die in Ziffer 7 vorbehaltene Rodungsbewilligung betraf das von F. am 15. März 1983 gestelltes Rodungsgesuch, dem das Bundesamt für Forstwesen und Landschaftsschutz mit Verfügung vom 24. Februar 1988 entsprach.
Am 13. April 1988 erhebt der Schweizerische Bund für Naturschutz Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, der Beschluss des Regierungsrates des Kantons St. Gallen vom 10. November 1987 betreffend Erteilung einer fischereirechtlichen Bewilligung zur Vornahme technischer Eingriffe in den Ijentalerbach und weitere Bäche und zur Absenkung des Restwassers sei aufzuheben.
Gegen die Erteilung der Rodungsbewilligung erhob der Schweizerische Bund für Naturschutz am 24. März 1988 Verwaltungsbeschwerde an das Eidgenössische Departement des Innern, das die Beschwerde mit Entscheid vom 30. Oktober 1990 abwies. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 30. November 1990 verlangt der Schweizerische Bund für Naturschutz die Aufhebung dieses Entscheides und der Rodungsbewilligung des Bundesamtes für Forstwesen und Landschaftsschutz vom 24. Februar 1988.
Das Bundesgericht heisst beide Verwaltungsgerichtsbeschwerden gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob es auf eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde eintreten kann (BGE 116 Ib 162 E. 1 mit Hinweis).
a) Angefochten ist mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 13. April 1988 der Beschluss des Regierungsrates vom 10. November 1987, mit welchem F. das Wasserrecht für eine zusätzliche Nutzung des Ijentalerbaches als Ergänzung der bestehenden Konzession verliehen und die fischereirechtliche Bewilligung hiefür erteilt wurde. Der Beschluss stützt sich auf das für die Wasserkraftnutzung massgebende kantonale und eidgenössische Recht, auf das Bundesgesetz über die Fischerei vom 14. Dezember 1973 (Fischereigesetz, FG; SR 923.0), die kantonale Fischereiverordnung, das kantonale Gesetz über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht vom 6. Juni 1972 (Baugesetz; sGS 731.1) und die kantonale Verordnung über den Schutz wildwachsender Pflanzen und freilebender Tiere vom 17. Juni 1975 (Naturschutzverordnung; sGS 671.1). Der Beschluss unterscheidet im einzelnen nicht zwischen den Anordnungen, die sich auf das Gewässernutzungsrecht stützen, und denjenigen, die ihre Grundlage in der Fischereigesetzgebung finden. Doch ändert dies nichts daran, dass der angefochtene Beschluss eine Verfügung nach Art. 5 VwVG darstellt, soweit mit ihm die vom Bundesrecht verlangte fischereirechtliche Bewilligung für die technischen Eingriffe in den Ijentalerbach erteilt wurde. Dazu zählt namentlich die Festsetzung der Mindestabflussmenge bei der Wasserentnahme, um günstige Lebensbedingungen für die Wassertiere sicherzustellen (Art. 25 Abs. 1 lit. a FG).
Eine Weiterziehung der vom Regierungsrat erteilten fischereirechtlichen Bewilligung an das kantonale Verwaltungsgericht oder an eine eidgenössische Instanz (Art. 98 lit. b-f OG) ist nicht vorgesehen. Ein Ausschlussgrund nach den Art. 99 bis 102 OG liegt entgegen der Auffassung des Bundesamtes für Wasserwirtschaft und in Übereinstimmung mit der im Meinungsaustausch geäusserten Ansicht des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes nicht vor. Demgemäss ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht nach Art. 98 lit. g OG zulässig (in BGE 112 Ib 424 nicht publizierte E. 1; in BGE BGE 107 Ib 140 nicht publizierte E. 1, veröffentlicht in ZBl 82/1981 S. 540 f.).
b) Die Beschwerde vom 30. November 1990 richtet sich gegen den Beschwerdeentscheid des Eidgenössischen Departements des Innern vom 30. Oktober 1990, mit welchem die Beschwerde gegen die vom früheren Bundesamt für Forstwesen und Landschaftsschutz am 24. Februar 1988 erteilte Rodungsbewilligung abgewiesen wurde. Auch dieser Entscheid stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG dar, welche mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden kann.
c) Beide Beschwerden wurden frist- und formgerecht eingereicht. Demgemäss ist auf beide Verwaltungsgerichtsbeschwerden grundsätzlich einzutreten. Sachlich geht es in beiden Verfahren um die Erweiterung des bestehenden, F. gehörenden Wasserkraftwerkes zur Nutzung der Wasserkraft des Ijentalerbaches in der Gemeinde Nesslau. Die Beschwerdegründe stimmen in weiten Teilen überein. Demgemäss ist es gerechtfertigt, beide Beschwerden in einem Entscheid zu beurteilen.
2. Der Schweizerische Bund für Naturschutz ist gestützt auf Art. 12 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (NHG; SR 451) i.V.m. Art. 103 lit. c OG zur Beschwerde legitimiert (BGE 114 Ib 84 E. 1b; BGE 110 Ib 161 E. 2 mit Hinweis).
Der Regierungsrat und der Beschwerdegegner F. wenden allerdings in dem gegen die fischereirechtliche Bewilligung gerichteten Verfahren ein, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, weil der Beschwerdeführer bei der Auflage des Konzessionsbegehrens vom 1. Juni 1981 in der Zeit vom 15. Juli bis 13. August 1981 keine Einsprache erhoben habe. Diese Einwendung ist unbegründet.
a) Das Gesuch von F. vom 1. Juni 1981 wurde unter der Bezeichnung "Wasserrechtsverleihungsgesuche" öffentlich bekanntgemacht. Ein Hinweis darauf, dass auch die gemäss dem Bundesrecht nötige fischereirechtliche Bewilligung verlangt werde - was der Gesuchsteller in seiner Eingabe nicht ausdrücklich forderte -, fehlt. Wie das Baudepartement in seinem Amtsbericht vom 18. Mai 1989 darlegt, werden nach dem bisher im Kanton St. Gallen üblichen Verfahrensablauf weitere für die Erstellung einer Wasserkraftwerk-Anlage nötige Bewilligungen erst nach der Verleihung des Wasserrechts erteilt. Es lag daher jedenfalls Anfang 1981 nicht ohne weiteres auf der Hand, dass mit dem Konzessionsbegehren gleichzeitig die fischereirechtliche Bewilligung verlangt werde. Erst in den die Kraftwerke Ilanz AG betreffenden Entscheiden vom 17. Juni 1981 stellte das Bundesgericht klar, dass die Festlegung der Mindestrestwassermenge notwendigerweise sowohl zum Inhalt der Verleihung als auch zu den wesentlichen Anordnungen für die Sicherung günstiger Lebensbedingungen für die Wassertiere zähle. Dies schliesst nach den Anforderungen sowohl des Bundesgesetzes über die Nutzbarkeit der Wasserkräfte als auch des Bundesgesetzes über die Fischerei eine Verleihung ohne Festsetzung der Mindestrestwassermenge aus (BGE 107 Ib 144 E. 3a und 153 f. E. 3c).
b) Wollte man dennoch die Publikation des Wasserrechtsverleihungsgesuches als ausreichend bezeichnen, so ist - wie der Beschwerdeführer zu Recht vorträgt - daran zu erinnern, dass der Regierungsrat des Kantons St. Gallen dem St. Gallisch-Appenzellischen Naturschutzbund als Sektion des Beschwerdeführers das Recht zur Einsprache gegen die Verleihung eines Wasserrechts in der Gemeinde Vilters abgesprochen hatte. Das Bundesgericht erachtete dies im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren mit Urteil vom 29. Oktober 1980 trotz Bedenken, die in den Erwägungen des Entscheids zum Ausdruck kommen, als nicht willkürlich (Art. 4 BV). Bei dieser Sachlage kann es weder dem Beschwerdeführer noch seiner kantonalen Sektion zum Vorwurf gemacht werden, dass sie gegen das einzig als Wasserrechtsverleihungsgesuch publizierte Begehren von F. im Jahre 1981 keine Einsprache erhoben.
c) Schliesslich wurde dem Gesuch des Beschwerdegegners F. nicht allein gestützt auf die vom 5. Juli bis 13. August 1981 aufgelegten Pläne entsprochen. Wie dem angefochtenen Entscheid zu entnehmen ist, gehören auch die im Jahre 1983 eingereichten Pläne und Schreiben zu den massgebenden Unterlagen. Diese Pläne gemäss dem Zusatzkonzessionsgesuch vom März, April und August 1983 enthalten weitgehende Änderungen, welche entgegen der Auffassung des Regierungsrates in fischereibiologischer Hinsicht erheblich sind. Namentlich trifft dies für das Begehren zu, eine zweite Turbinengruppe mit einem Schluckvermögen von 200 l/s einzubauen, ein Begehren, das erst 1983 gestellt wurde und dem der Regierungsrat mit dem angefochtenen Beschluss entsprach. Zufolge der wesentlichen Änderungen, die sich auch auf die Stauanlage beziehen, hätte eine nochmalige Publikation erfolgen müssen, um so mehr, als der Einsprecher R., der sich gegen die geplante Vergrösserung des Kraftwerkweihers gewendet hatte, seine Einsprache in der Meinung zurückzog, es werde ein kleineres Projekt verwirklicht. Nach dem Plan 1:200 vom Februar 1983 ist erneut ein nutzbarer Weiherinhalt von gegen 25 000 m und ein Gesamtweiherinhalt von über 33 000 m vorgesehen. Auch die Anlage dieses Weihers, mit welchem der Ijentalerbach im Hauptschluss gefasst wird, ist in fischereibiologischer Hinsicht von erheblicher Bedeutung. Bei dieser Sachlage hätte im Jahre 1983 eine einwandfreie Publikation mit Verweisung auf die nach dem Projekt von 1983 verbindlichen Pläne und Nennung des Gesuches um Erteilung der fischereirechtlichen Bewilligung erfolgen müssen, um allen gemäss Art. 6 VwVG in Betracht kommenden Parteien die Beteiligung am Verfahren zu ermöglichen.
d) Das Bundesgericht hat es im übrigen in BGE 109 Ib 216 E. 2b zugelassen, dass das Beschwerderecht gesamtschweizerischer Organisationen gemäss Art. 12 NHG i.V.m. Art. 98 lit. g OG auch dann anerkannt wird, wenn sie den kantonalen Instanzenzug nicht durchlaufen haben. Erst ausgelöst durch die Regel von Art. 55 des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01), dessen Absatz 3 die Umweltschutzorganisationen als legitimiert erklärt, von den Rechtsmitteln im kantonalen Bereich Gebrauch zu machen, hat das Bundesgericht in BGE 116 Ib 418 (Umfahrung Medeglia, vgl. BGE 116 Ib 121 E. 2b) entschieden, dass diese Organisationen nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet sind, sich jedenfalls am letztinstanzlichen kantonalen Verfahren als Partei zu beteiligen. Dabei hat das Gericht festgestellt, dass es sich nicht rechtfertigt, zwischen dem Rekursrecht der ideellen Organisationen gemäss Art. 55 USG und demjenigen nach Art. 12 NHG einen Unterschied zu machen. Dementsprechend sind inskünftig die Organisationen verpflichtet, sich am letztinstanzlichen kantonalen Verfahren zu beteiligen (BGE 116 Ib 426 ff. E. 3). Im vorliegenden Falle kommt diese durch das erst am 1. Januar 1985 in Kraft getretene Umweltschutzgesetz vom 7. Oktober 1983 ausgelöste Rechtsprechung auf das im Jahre 1981 publizierte Wasserrechtsverleihungsgesuch und das im Jahre 1983 gestellte, nicht mehr publizierte Zusatzkonzessionsgesuch nicht zur Anwendung.
e) Es ergibt sich aus allen diesen Erwägungen, dass entgegen den Einwendungen des Regierungsrates und des Beschwerdegegners F. auf die form- und fristgerecht eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Schweizerischen Bundes für Naturschutz gegen die Erteilung der fischereirechtlichen Bewilligung einzutreten ist.
3. c) Im vorliegenden Falle geht es primär um die Beurteilung der Frage, ob sowohl der Regierungsrat als auch das Eidgenössische Departement des Innern die angefochtenen Entscheide in richtiger Abwägung der Gesamtinteressenlage getroffen haben. Dementsprechend ist in erster Linie zu prüfen, ob die Vorinstanzen die rechtserheblichen Interessen vollständig berücksichtigt und ob sie deren Gewichtung mit sachgerechten Erwägungen sorgfältig vorgenommen haben. Hiefür stellt das Bundesgericht an die Sachverhaltsabklärung hohe Anforderungen. Bei Anlagen für die Nutzung der Wasserkraft stossen regelmässig mehrere, sich zum Teil widerstreitende Interessen aufeinander. In einem solchen Falle ist nur aufgrund einer umfassenden Abklärung der Auswirkungen der Wasserkraftnutzung - auch unter dem Gesichtspunkt des Präjudizes - ein sorgfältiges Gewichten überhaupt möglich. Auch können die nötigen Bedingungen und Auflagen allfälliger Bewilligungen nur in Kenntnis aller rechtserheblichen Sachverhaltselemente angeordnet werden (BGE 115 Ib 135 f. E. 3; BGE 100 Ib 409 E. 2).
4. In seiner Beschwerde vom 13. April 1988 stellt der Schweizerische Bund für Naturschutz den Hauptantrag, den Beschluss des Regierungsrates des Kantons St. Gallen vom 10. November 1987 betreffend die Erteilung einer fischereirechtlichen Bewilligung zur Vornahme technischer Eingriffe im Sinne von Art. 24 FG in den Ijentalerbach aufzuheben.
a) Der angefochtene Regierungsratsbeschluss betrifft eine Anlage, die instand gestellt und erweitert werden soll, wobei ein erheblicher Teil der vorgesehenen Arbeiten gemäss den am 5. April 1982 und 2. September 1986 erteilten Bewilligungen bereits ausgeführt wurde. Er betrifft damit eine Neuanlage im Sinne des Fischereigesetzes (Art. 24 Abs. 3 FG). Es ist somit für die Beurteilung der geplanten Erhöhung der Leistung der Anlage Art. 25 FG anzuwenden, was heisst, dass auch weittragende Massnahmen gemäss Abs. 1 lit. a bis d dieses Artikels vorgeschrieben werden können (BGE 107 Ib 150).
Das Bundesrecht und das kantonale Recht anerkennen das öffentliche Interesse an der haushälterischen Nutzung der Wasserkraft (Art. 24bis BV, Art. 5 WRG, Art. 18 der Verfassung des Kantons St. Gallen vom 16. November 1890 (KV)). Bei der Gewichtung dieses Interesses ist zu berücksichtigen, dass den Rechtsvorgängern des Beschwerdegegners im Jahre 1909 ein Wasserrecht verliehen und Ende 1960 auf weitere 50 Jahre, bis zum 12. Oktober 2009, erneuert wurde. Es versteht sich, dass dieses Recht zu respektieren ist (BGE 107 Ib 145 f. E. 3b und 4). Doch wurde die bestehende Anlage unter der Herrschaft des bereits am 1. Januar 1976 in Kraft getretenen eidgenössischen Fischereigesetzes gemäss den erwähnten, zum Teil nachträglich erteilten Bewilligungen in wesentlichen, für die Nutzung des Ijentalerbaches unentbehrlichen Teilen bereits zu Beginn der achtziger Jahre erneuert. Insbesondere betreffen diese Arbeiten die Erneuerung der Druckleitung und des Maschinenhauses für die Kraftwerkanlage im Schneit mit Einbau einer neuen Turbinengruppe.
Aus der am 2. September 1986 erteilten provisorischen Bewilligung ergibt sich sodann, dass gestützt auf Art. 24 und 25 FG Massnahmen zum Schutze der fischereirechtlichen Interessen angeordnet wurden. Verlangt wurde namentlich im Sinne einer vorläufigen Regelung, dass Restwassermengen im Bachbett belassen werden müssen, und zwar vom 1. April bis 30. September 20 l/s und vom 1. Oktober bis 31. März 5 l/s. Diese formell in Rechtskraft erwachsenen Bedingungen und Auflagen sind verbindlich.
Eine Nutzung des Ijentalerbaches ohne Sicherstellung einer Restwassermenge ist damit inskünftig ausgeschlossen. Selbst wenn es nur um die Nutzung gemäss dem bestehenden Wasserrecht ginge, so wären die getroffenen Anordnungen gestützt auf Art. 26 FischG zu beachten; die völlige Trockenlegung eines Fischgewässers wäre nicht tragbar (BGE 112 Ib 439 E. 7a).
b) Für die Beurteilung des mit dem angefochtenen Regierungsratsbeschluss erteilten Wasserrechts, welches das bestehende Recht ergänzen soll, ist davon auszugehen, dass die Restwassermengen von 20 l/s und 5 l/s Massnahmen sind, die im Sinne von Art. 25 Abs. 2 FG Beeinträchtigungen von Interessen der Fischerei nicht verhindern können. Wie in der Botschaft des Bundesrates für die Revision des eidgenössischen Gewässerschutzgesetzes dargelegt wird, ist das ökologische Gleichgewicht kleinerer Gewässer sehr empfindlich und anfällig auf jegliche Eingriffe. Fischereibiologisch sind solche Gewässer als Lebensraum für Jungfische, Fischnährtiere und andere Wassertiere von besonderem Wert. Die Nutzung solcher Gewässer soll daher im Regelfall nur möglich sein, wenn mehr als 50 l/s abfliessen, eine Regel, die in das am 24. Januar 1991 verabschiedete revidierte, jedoch noch der Volksabstimmung unterliegende Gewässerschutzgesetz, gegen welches das Referendum ergriffen wurde, aufgenommen wurde (BBl 1987 II 1130 f. zum Gesetzesentwurf, BBl 1991 I 259, Art. 31).
Dass der Ijentalerbach ein Fischgewässer im Sinne von Art. 2 FG ist, ergibt sich aus dem Bericht der kantonalen Jagd- und Fischereiverwaltung vom 16. Mai 1983. Es handelt sich um ein Fischgewässer mit beachtlichem Produktionsvermögen, was auch der Beschwerdegegner anerkennt. Im übrigen gilt schon ein Bach, dem als Lieferant von Nährtieren für die Fische Bedeutung zukommt, als Fischgewässer (BGE 112 Ib 438 E. 6e). Diese Eigenschaft kommt dem Ijentalerbach trotz der Beeinträchtigung durch die Nutzung auch für die Strecke unterhalb der Wasserfassung zu. Der Bachabschnitt zwischen der Wasserrückgabe und der Mündung in die Thur dient darüber hinaus den Fischen aus der Thur als Laichgrund und als Zufluchtsort bei Hochwasser.
Dementsprechend ist der Entscheid über die gemäss Art. 25 FG zu treffenden Massnahmen von einer Abwägung der Gesamtinteressenlage abhängig zu machen (Art. 25 Abs. 2 FG). Bereits bei der Ausarbeitung der betreffenden Projekte sind die in Art. 25 Abs. 1 FG vorgesehenen Massnahmen festzulegen (Art. 25 Abs. 3 FG; BGE 109 Ib 217 E. 4).
c) Zur Gesamtinteressenlage zählen alle für die Beurteilung der Frage, ob eine Beeinträchtigung des Fischgewässers in Kauf genommen werden muss, wesentlichen Interessen.
ca) Es handelt sich einmal um die Interessen, welche das Fischereigesetz speziell zu schützen bezweckt. Hiezu zählt der Schutz der Lebensräume (Art. 2 lit. a und 22 ff. FG). Er umfasst die Erhaltung der als Laichstätten oder Aufzuchtgebiete dienenden Naturufer, Pflanzenbestände und Wasserläufe. Sind diese schon beeinträchtigt, sollen sie nach Möglichkeit wiederhergestellt, verbessert und vor schädlichen Eingriffen geschützt werden (Art. 2 lit. a FG).
Im vorliegenden Falle hat der Regierungsrat angeordnet, dass die Auswirkungen der festgelegten Restwassermengen nachträglich "nach praktischen und wissenschaftlichen Methoden zu überprüfen" seien. Hiefür soll lic. phil. nat. Heinz Marrer, Fischereibiologe, beigezogen werden. Sollten die Untersuchungen ergeben, dass die festgelegten Restwassermengen für die Biologie des Ijentalerbaches ungenügend sind, so bleibe eine Erhöhung der Restwassermengen bis auf 30 l/s im Sommerhalbjahr und bis auf 10 l/s im Winterhalbjahr vorbehalten.
Dieses Vorgehen ist als untragbar zu bezeichnen. Es geht nicht an, ohne eine vorgängige sorgfältige Abklärung und Abwägung der zu berücksichtigenden Interessen Beeinträchtigungen der Fischerei und des Naturschutzes in Kauf zu nehmen, in der Meinung, zu einem späteren Zeitpunkt Korrekturen vorzunehmen (BGE 107 Ib 154 E. 3c). Das Vorgehen des Regierungsrates läuft darauf hinaus, für eine im fischereirechtlichen Sinne neue Anlage eine Beeinträchtigung des Fischgewässers zu bewilligen, um erst im nachhinein zu prüfen, wie schwerwiegend diese Beeinträchtigung ist. Die altrechtliche Konzession mag dieses Vorgehen um so weniger zu rechtfertigen, als zufolge der in den Jahren 1982 und 1986 erteilten Bewilligungen für Erneuerungsarbeiten Zeit zur Verfügung gestanden hätte, um die Auswirkungen der Restwassermengen von 20 l/s bzw. 5 l/s abzuklären. Aus der Unterlassung dieser Abklärungen folgt, dass der Regierungsrat die fischereilichen Interessen unzureichend ermittelt und dementsprechend auch ungenügend in die für den Entscheid massgebende Abwägung der Gesamtinteressenlage einbezogen hat (vgl. BGE 109 Ib 218 f. E. 5a für einen Fall, wo das fischereibiologische Gutachten vor Erteilung der fischereirechtlichen Bewilligung vorlag).
cb) Es versteht sich, dass zur Gesamtinteressenlage auch diejenigen Interessen zählen, welche für die Erteilung der fischereirechtlichen Bewilligung sprechen. Hiezu zählen sowohl das allgemeine Interesse an der haushälterischen Nutzung der Wasserkraft (Art. 24bis Abs. 1 BV) als auch das konkrete wirtschaftliche Interesse des Inhabers der Wassernutzungskonzession (BGE 109 Ib 219 f. E. 6a und b). Die Abwägung der Gesamtinteressenlage setzt eine sorgfältige Ermittlung dieser Interessen voraus. Auch wenn sich - wie dargelegt - das Bundesgericht eine gewisse Zurückhaltung auferlegt und den Beurteilungsspielraum respektiert, den die kantonalen Behörden bei der Würdigung der örtlichen und persönlichen Verhältnisse besitzen, so ist festzustellen, dass im vorliegenden Falle von einer entsprechend sorgfältigen Ermittlung der allgemeinen und konkreten wirtschaftlichen Interessen nicht die Rede sein kann.
cc) Was die allgemeinen Interessen anbelangt, ist dem Regierungsrat zuzustimmen, wenn er das Interesse einer wirtschaftlich eher benachteiligten und einseitig ausgerichteten Region an der haushälterischen Nutzung ihrer Ressourcen betont. Dieses Interesse spricht für die bessere Nutzung eines Gewässers, das bereits der Energieerzeugung dient. Doch lässt der angefochtene Entscheid eine Gesamtbetrachtung der Bedürfnisse von Bevölkerung und Wirtschaft im Sinne der Ziele und Grundsätze des eidgenössischen und kantonalen Raumplanungsrechts vermissen (vgl. Art. 1 und 3 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700), Art. 35 ff. BauG). Die Auffassung des Baudepartementes des Kantons St. Gallen in seinem Amtsbericht vom 18. Mai 1989, wonach die Verleihung von Wassernutzungsrechten nicht als Planungsaufgaben zu bezeichnen sei, überzeugt nicht. Die einer Verleihung vorausgehende Bestimmung der Gewässer, welche für eine Wasserkraftnutzung in Frage kommen, zählt zu den Massnahmen der Raumplanung, mit denen die Bestrebungen unterstützt werden, auf eine angemessene Dezentralisation der Besiedlung und der Wirtschaft hinzuwirken und eine ausreichende Versorgungsbasis des Landes zu sichern. Der Regierungsrat betont selbst, dass auch die wirtschaftliche Bedeutung kleinerer Anlagen für die Sicherung der Stromversorgung nicht zu unterschätzen sei. In diesem Sinne ist auf Art. 1 Abs. 2 lit. c und d RPG und auf Art. 38 lit. f BauG hinzuweisen, wonach auch die Energieversorgung zu den Planungselementen von regionaler Bedeutung gehört.
Es ist freilich verständlich, dass im vorliegenden Falle zufolge des zeitlichen Ablaufs des Verfahrens für die Erteilung der fischereirechtlichen Bewilligung bzw. der Wassernutzungskonzession und der kantonalen Richt- und Gesamtplanung raumplanerische Erwägungen nicht deutlicher zum Ausdruck kommen. Dennoch ist dies mangelhaft, weil die Baubewilligung, welche der Beschwerdegegner benötigt, eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG voraussetzt oder jedenfalls einschliessen muss (BGE 112 Ib 433 E. 5b und 435 E. 6b). In dieser Hinsicht fällt auf, dass die bereits erteilten Bewilligungen vom 5. April 1982 und vom 2. September 1986 weder das kantonale noch das eidgenössische Raumplanungsrecht als Bewilligungsgrundlage anführen. Bereits für diese Arbeiten von erheblicher Tragweite - neue Druckleitung und neues Turbinenhaus - wäre eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 des am 1. Januar 1980 in Kraft getretenen Raumplanungsgesetzes nötig gewesen.
Dass wichtige Anliegen der Raumplanung oder sonstige Interessen dem Wassernutzungsvorhaben nicht entgegenstehen, ist im Rahmen der Abwägung der Gesamtinteressenlage nach Art. 25 Abs. 2 FG sichtbar zu machen, auch wenn nicht verlangt wird, dass die Baubewilligung gleichzeitig mit der fischereirechtlichen Bewilligung erteilt wird (BGE 112 Ib 433 f. E. 5b). Es ist Sache des Kantons, das Verfahren zweckmässig zu ordnen, doch muss dieses Gewähr dafür bieten, dass alle für die Gesamtinteressenlage gemäss den einschlägigen Gesetzen des Bundes und des Kantons wesentlichen Interessen ermittelt und zur Geltung gebracht werden können.
An einer solchen Verfahrensabwicklung, welche die erforderliche materielle Koordination der anzuwendenden Gesetze sichergestellt hätte, fehlt es im vorliegenden Falle. Die blosse Publikation eines ersten Gesuches um Erweiterung und Erneuerung der bestehenden Wasserkraftanlage, welche unter der Bezeichnung "Wasserrechtsverleihungsgesuche" vom 15. Juli bis 13. August 1981 ohne Hinweis auf weitere Bewilligungen erfolgte, ist - wie bereits festgestellt wurde - ungenügend. Dazu kommt, dass dieses Gesuch keineswegs nur unbedeutende Änderungen erfuhr, wie sich dies aus dem nicht publizierten Zusatzkonzessionsgesuch von 1983 ergibt. Aus den wiederholten Projektänderungen des Beschwerdegegners erklärt sich auch der langwierige Verfahrensablauf, wie dies das Schreiben des Baudepartements vom 10. August 1983 an den Beschwerdegegner bestätigt, worin das Fehlen eines Gesamtprojektes beklagt wird.
cd) Was sodann die konkreten wirtschaftlichen Interessen des Beschwerdegegners anbelangt, so fallen diese zweifellos stark ins Gewicht. Es leuchtet ein, dass sein Unternehmen für die Herstellung elektrotechnischer Artikel auf die Nutzung der Wasserkraft des Ijentalerbaches angewiesen ist und dass er sich dank der Möglichkeit, die bestehende Wasserrechtskonzession zu übernehmen, entschloss, einen Zweigbetrieb in Nesslau mit etwa 5 bis 10 Arbeitskräften zu eröffnen, woran auch die Gemeinde interessiert ist.
Doch muss festgestellt werden, dass eine sorgfältige Abklärung der Wirtschaftlichkeit des Projektes weder dem angefochtenen Entscheid des Regierungsrates noch den Akten zu entnehmen ist. Es steht fest, dass die Investitionskosten sehr hoch sind, wie dies der Vertreter des Beschwerdegegners in seinem Schreiben vom 26. März 1987 an das Amt für Umweltschutz darlegte. Eine Wirtschaftlichkeitsberechnung mit einer Kosten-Nutzen-Analyse liegt jedoch nicht vor. Den Akten lässt sich nicht entnehmen, wieviel der produzierte Strom nach Erstellung der Anlage mit Staudamm, Vergrösserung des Kraftwerkweihers und Einbau einer weiteren Turbinengruppe mit einem Schluckvermögen von 200 l/s kostet. Auch fehlen sowohl ein Vergleich mit einem Strombezug aus dem öffentlichen Versorgungsnetz wie auch Berechnungen, die erkennen lassen, wie gross die Auswirkungen verschiedener Restwassermengen sind. In den Akten findet sich lediglich die Aussage des Beschwerdegegners, eine Restwassermenge von 50 l/s sei wirtschaftlich als untragbar bezeichnet. Ein Urteil hierüber setzt jedoch klare Berechnungen voraus (siehe hiezu BGE 112 Ib 442 ff. E. 8b).
Die vom Bundesgesetz über die Fischerei geforderte Abwägung der Gesamtinteressenlage verlangt die Ermittlung der entsprechenden Kosten und Wirtschaftlichkeitsvergleiche. Die für die Erteilung der fischereirechtlichen Bewilligung sprechenden Interessen müssen die entgegenstehenden fischereibiologischen und sonstigen Interessen, wozu Erwägungen des Natur- und Landschaftsschutzes und der Walderhaltung gehören, überwiegen. Ein Überwiegen setzt voraus, dass die Wirtschaftlichkeit des Projektes nachgewiesen ist. Ein solcher Nachweis fehlt nicht nur, sondern vielmehr spricht die verständliche Forderung des Beschwerdegegners nach einer Konzessionsdauer von 40 Jahren, welche aus wirtschaftlichen Gründen als "absolut unerlässlich" bezeichnet wurde, im Schreiben seines Rechtsvertreters an das Amt für Umweltschutz des Kantons St. Gallen vom 26. März 1987 gegen die Wirtschaftlichkeit des Vorhabens, für welches der Regierungsrat keine Verlängerung der geltenden Konzessionsdauer bis zum Jahre 2009 zugestand.
ce) Aus der vom Eidgenössischen Departement des Innern geschützten, nachfolgend zu überprüfenden Rodungsbewilligung ergibt sich, dass nach der Meinung der für das Forstwesen zuständigen Verwaltungsbehörden die Erhaltung des Waldes der Verwirklichung der erweiterten Kraftwerkanlage nur dann nicht entgegensteht, sofern die Abwägung der Gesamtinteressenlage gemäss Art. 25 Abs. 2 FG zu Gunsten des Projektes ausfällt. Die vom Departement geschützte Rodungsbewilligung behält die weiteren Bewilligungen, namentlich die fischereirechtliche Bewilligung, vor und verweist auf die im bundesgerichtlichen Verfahren vorzunehmende Überprüfung der Gesamtinteressenlage im Sinne des Fischereigesetzes. Zu diesen Interessen zählt der Schutz der einheimischen Tier- und Pflanzenwelt gemäss den Art. 18 ff. NHG. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang namentlich, dass die geplante Vergrösserung des Kraftwerkweihers zu einer teilweisen Aufhebung des Flusslaufes sowohl des Ijentalerbaches als auch des Seitenbaches führt, der in den vergrösserten Weiher eingeleitet werden soll. Es handelt sich um erhebliche Veränderungen im Uferbereich von Bächen, für welche zusätzlich eine Bewilligung nach Art. 22 NHG erforderlich ist. Zufolge des untrennbar gegebenen Sachzusammenhanges mit der fischereirechtlichen Bewilligung liegt die Erteilung einer einheitlichen Bewilligung nahe. Das Bundesgericht hat einen entsprechenden Gesamtentscheid ausdrücklich als zulässig erklärt (Urteil des Bundesgerichtes vom 16. September 1987, in ZBl 89/1988 S. 279 E. 6a). Im vorliegenden Falle verschiebt der angefochtene Regierungsratsentscheid die Beschlussfassung über die im Interesse des Naturschutzes anzuordnenden Massnahmen auf später, was ebenfalls nicht angeht, da dieses Vorgehen die von Art. 25 Abs. 2 FV verlangte Abwägung der Gesamtinteressenlage ausschliesst.
5. Aus den dargelegten Erwägungen ergibt sich, dass der angefochtene Entscheid des Regierungsrates in mehrfacher Hinsicht dem Gebot der Abwägung der Gesamtinteressenlage gemäss Art. 25 Abs. 2 FG nicht ausreichend Rechnung trägt. Weder wurden die massgebenden Interessen vollständig ermittelt, noch wurde die Abwägung richtig vorgenommen. Die Mängel sind derart erheblich, dass sie vom Bundesgericht nicht behoben werden können. Es ist vielmehr Sache der zuständigen kantonalen Instanzen, die ergänzenden Erhebungen vorzunehmen und alsdann neu zu entscheiden. Erforderlich ist eine vorgängige fischereibiologische Abklärung. Einzubeziehen sind die Folgen der Änderung der betroffenen Bachläufe sowie die Auswirkungen des geplanten Kraftwerkweihers in Berücksichtigung der von der eidgenössischen und kantonalen Natur- und Heimatschutzgesetzgebung zu wahrenden Interessen. Nötig sind sodann zuverlässige Wirtschaftlichkeitsberechnungen, aus denen sich schlüssig ergibt, dass die Energieerzeugung für den Beschwerdegegner erheblich vorteilhafter ist als etwa ein allfälliger Strombezug aus dem öffentlichen Versorgungsnetz. Aus den entsprechenden Kosten-Nutzen-Analysen muss sodann auch hervorgehen, welche Restwassermengen für den Beschwerdegegner als wirtschaftlich tragbar bezeichnet werden können.
6. Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Beschwerdeentscheid des Eidgenössischen Departementes des Innern vom 30. Oktober 1990 bemerkt das Departement in seiner Vernehmlassung vom 28. Februar 1991, dass sein Entscheid den vom Bundesgericht verlangten Mindestanforderungen für eine materiell und - soweit möglich - verfahrensmässig koordinierte Anwendung der einschlägigen Gesetze des Bundes und des Kantons nicht ausreichend Rechnung tragen dürfte. Dies trifft in der Tat zu, wie sich aus der Beurteilung der gegen die fischereirechtliche Bewilligung gerichteten Verwaltungsgerichtsbeschwerde ergibt. Gemäss Art. 26 FPolV dürfen Rodungen nur bewilligt werden, wenn sich hiefür ein gewichtiges, das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis nachweisen lässt. Dem Natur- und Heimatschutz ist gebührend Rechnung zu tragen (BGE 115 Ib 142 ff. E. 3h und 147 E. 6; BGE 113 Ib 344 f. E. 3 mit Hinweisen). Wie das Bundesgericht in BGE 116 Ib 321 eingehend darlegte, sollte im Regelfalle die für die Rodungsbewilligung zuständige Bundesbehörde die Rodung erst dann bewilligen, wenn die für die Beurteilung der Gesamtinteressenlage wesentlichen Entscheide vorliegen und gegebenenfalls kantonal letztinstanzlich beurteilt sind (BGE 116 Ib 327 ff. E. 4). Möglich und je nach Sachlage zu empfehlen sind vorgängige Stellungnahmen der Bundesbehörde zuhanden der kantonalen Behörden, um frühzeitig die materielle Koordination mit der Forstgesetzgebung sicherzustellen. Handelt es sich um ein Rodungsbegehren für ein Vorhaben, für welches eine Umweltverträglichkeitsprüfung nach Art. 9 USG nötig ist, fliesst diese Stellungnahme in das Prüfungsverfahren ein (Art. 12 lit. a der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 (UVPV; SR 814.011)). Sie ist im begrenzten Rahmen von Art. 21 Abs. 3 UVPV bindend (BGE 116 Ib 264 E. 1d). Für andere Vorhaben handelt es sich um eine vorläufige Meinungsäusserung, welche unter Vorbehalt der definitiven Prüfung des Rodungsgesuches ergeht; ihr Gewicht hängt von der Qualität der Unterlagen ab, welche der Rodungsbewilligungsbehörde eingereicht werden.
Im vorliegenden Falle lag die vom Regierungsrat des Kantons St. Gallen am 10. November 1987 erteilte fischereirechtliche Bewilligung vor, als das damalige Bundesamt für Forstwesen und Landschaftsschutz am 24. Februar 1988 die Rodungsbewilligung erteilte, doch fehlte die gemäss Art. 22 NHG für die Eingriffe in die Ufervegetation und die Veränderung der Bachläufe nötige Bewilligung. Auch lag - wie bereits erwähnt (vorne E. 4cc) - die nach Art. 24 RPG erforderliche Ausnahmebewilligung für Bauten ausserhalb der Bauzone nicht vor. Auch wenn die Baubewilligung in einem nachfolgenden Verfahren erteilt wird, wie dies gemäss der St. Galler Praxis die Regel bildet, so müsste jedenfalls zuhanden der für die Rodungsbewilligung zuständigen Bundesbehörde aufgrund eines Verfahrens, das auch Dritten sowie den nach Art. 12 NHG zur Beschwerde berechtigten ideellen Organisationen die Wahrung ihrer Rechte erlaubt, verbindlich zum Ausdruck gebracht werden, dass die Bewilligung nach Art. 24 RPG sowohl unter dem Aspekt der Standortgebundenheit als auch der Interessenabwägung erteilt werden kann.
Schliesslich litt die fischereirechtliche Bewilligung, wie sich aus den dargelegten Erwägungen ergibt, erkennbar an derart erheblichen Mängeln, dass sie nicht ausreicht, um ein das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis nachzuweisen. Selbst wenn das Bundesamt diese Mängel mangels einer Beteiligung des Beschwerdeführers am vorinstanzlichen Verfahren nicht ohne weiteres erkennen konnte, so wären sie jedenfalls im Beschwerdeverfahren zu berücksichtigen gewesen. Der blosse Vorbehalt einer Überprüfung der fischereirechtlichen Bewilligung durch das Bundesgericht vermag nicht zu genügen. Er läuft darauf hinaus, dass für die Beurteilung der Frage, ob ein überwiegendes Bedürfnis vorliegt, welches die Rodung rechtfertigt, die rechtlich geschützten Interessen des Naturschutzes, der Fischerei und der Raumplanung ausser acht gelassen oder jedenfalls nicht genügend berücksichtigt werden, was nicht angeht (BGE 116 Ib 327 f. E. 4a). Auch wenn die Interessenlage in letzter Instanz vom Bundesgericht überprüft wird, so befreit dies die für die Rodungsbewilligung zuständigen Vorinstanzen nicht davon, eine umfassende Abklärung der Frage vorzunehmen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Rodung gegeben sind.
Diese Erwägungen führen zur Aufhebung des angefochtenen Beschwerdeentscheides des Eidgenössischen Departementes des Innern, ohne dass im einzelnen zu prüfen ist, inwieweit die während der Hängigkeit des bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahrens erkannte Beeinträchtigung eines Hochmoores von nationalem Interesse ihrerseits zu einer Aufhebung des angefochtenen Entscheides führen muss. Auch die Prüfung dieser Frage ist bei der in erster Linie durch die kantonalen Instanzen vorzunehmenden Erhebung und Abwägung aller massgebenden Interessen nachzuholen. Das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft als zuständige Rodungsbewilligungsbehörde wird bei der erneuten Prüfung des Rodungsgesuches, falls dieses aufrechterhalten wird, darauf zu achten haben, ob diese Bewilligungsvoraussetzungen erfüllt sind. Da das Eidgenössische Departement des Innern als Beschwerdeinstanz entschieden hat, ist es gerechtfertigt, die Sache an das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft zurückzuweisen (Art. 114 Abs. 2 OG). | de | Art. 5 PA, art. 97 et art. 99 let. d OJ, art. 25 de la loi fédérale sur la pêche. Autorisation prévue par cette loi; décision susceptible de recours. Recevabilité du recours de droit administratif contre l'autorisation d'interventions techniques sur un cours d'eau, prévue par la législation sur la pêche, lorsque cet acte est inclus dans une décision relative à l'utilisation de la force hydraulique où n'apparaît aucune distinction entre les clauses fondées respectivement sur le droit de l'exploitation des forces hydrauliques et sur celui de la pêche (consid. 1a).
Art. 6 PA, art. 98 let. g et art. 103 let. c OJ, art. 12 LPN et art. 55 LPE. Publication des décisions; droit de recours des organisations de protection de la nature et du paysage; épuisement des instances cantonales.
Les demandes de concession de droits d'eau doivent être publiées à nouveau lorsqu'elles sont modifiées sur des points importants. La publication doit mentionner la demande de l'autorisation prévue par la législation sur la pêche (consid. 2c).
Les organisations de protection de la nature et du paysage doivent avoir participé à la procédure cantonale de dernière instance (confirmation de la jurisprudence); exception à ce principe lorsqu'une demande de concession a été publiée avant l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur la protection de l'environnement le 1er janvier 1985 (consid. 2d).
Art. 104 let. b OJ, art. 24 et art. 25 de la loi sur la pêche, art. 26 OFor. Constatation des faits déterminants; pesée des intérêts.
L'autorisation prévue par la législation sur la pêche et l'autorisation de défricher ne peuvent être délivrées qu'après un examen complet des intérêts en présence (consid. 3c et 6). Circonstances à élucider et intérêts à évaluer avant d'autoriser des interventions techniques sur un cours d'eau et un défrichement que celles-ci nécessitent; coordination des autorisations cantonales avec l'application de la législation forestière fédérale (consid. 4 et 6). | fr | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-178%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,872 | 117 Ib 178 | 117 Ib 178
Sachverhalt ab Seite 180
Am 5. Januar 1981 erwarb F. die Kraftwerkanlage am Ijentalerbach in der Gemeinde Nesslau. Am 1. Juni 1981 reichte er ein Gesuch um Erweiterung und teilweise Erneuerung der Anlage ein. Dieses Gesuch wurde gemäss Art. 16 des Gesetzes des Kantons St. Gallen über die Gewässernutzung vom 5. Dezember 1960 (GNG; sGS 751) unter der Überschrift "Wasserrechtsverleihungsgesuche" mit dem Hinweis öffentlich bekanntgemacht, dass das Gesuch mit dem Anlagebeschrieb und den Projektplänen vom 15. Juli bis 13. August 1981 in der Gemeinderatskanzlei Nesslau zur Einsicht aufliege.
Während der Auflagefrist erhob R. gegen die geplante Vergrösserung des Kraftwerkweihers Einsprache. Im August 1981 begann F. ohne Bewilligung mit der Vergrösserung des Kraftwerkweihers, worauf das Baudepartement des Kantons St. Gallen am 28. Oktober 1981 die unverzügliche Einstellung der Bauarbeiten verfügte. In der Folge bewilligte mit Verfügung vom 13. Januar 1982 das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons St. Gallen die Rodung einer Waldfläche von 160 m2 für den Bau der Trafostation mit Einbau einer Turbinenanlage. Darauf erteilte das Baudepartement des Kantons St. Gallen am 5. April 1982 die Bewilligung für die Erneuerung der Druckleitung mit Verlegung des Maschinenhauses aufgrund der am 1. Juni 1981 eingereichten Pläne.
Da die Realisierung des am 1. Juni 1981 beantragten Ausbaus der Wasserkraftwerk-Anlage eine Rodung von 3803 m2 Wald erforderte, stellte F. am 15. März 1983 ein entsprechendes Rodungsbegehren. Darauf reichte er mit Eingaben vom 22. März, 12. April und 30. August 1983 an das Amt für Wasser- und Energiewirtschaft des Kantons St. Gallen ein "Zusatzkonzessionsgesuch" für die Erneuerung bzw. Vergrösserung bestehender Anlagen sowie für die Vergrösserung des nutzbaren Weiherinhaltes ein. Eine Publikation dieses Zusatzkonzessionsgesuches erfolgte nicht. Auch wurden keine weiteren Pläne mit Baubeschrieb und den erforderlichen technischen Erläuterungen bei der Gemeindekanzlei Nesslau zur öffentlichen Auflage eingereicht.
Am 18. Januar 1984 zog R. seine gegen das Auflageprojekt vom 1. Juni 1981 erhobene Einsprache zurück, nachdem ihm vom Amt für Wasser- und Energiewirtschaft dargelegt worden war, F. wolle nicht das eingereichte, sondern ein kleineres Projekt ausführen.
Mit Beschluss vom 10. Dezember 1985 übertrug der Regierungsrat des Kantons St. Gallen das bestehende Wasserrecht auf F. In der Zwischenzeit führte dieser nebst den mit Verfügung des Baudepartementes vom 5. April 1982 bewilligten Arbeiten weitere Veränderungen an der Wasserkraftwerk-Anlage aus. So vergrösserte er den Kraftwerkweiher und baute eine neue Turbinengruppe und eine Wassermessstation ein. Hiefür erteilte das Baudepartement des Kantons St. Gallen nachträglich am 2. September 1986 eine bis zum 31. Dezember 1991 befristete Bewilligung. In ihr wurde festgehalten, dass die genutzte Wassermenge 60 l/s nicht übersteigen dürfe und dass im Sinne einer vorläufigen Regelung die Restwassermenge wie folgt festgelegt werde: 1. April bis 30. September 20 l/s; 1. Oktober bis 31. März 5 l/s. Vorbehalten wurde eine gewässerökologische und fischereibiologische Untersuchung. Der vergrösserte Kraftwerkweiher wurde "auf Zusehen hin geduldet".
Mit Beschluss vom 10. November 1987 erteilte der Regierungsrat des Kantons St. Gallen F. die für die geplante Erweiterung der Wasserkraftanlage nötige Zusatzkonzession und die für die Verwirklichung des Vorhabens erforderliche fischereirechtliche Bewilligung. Er ergänzte die Bestimmungen der Verleihung vom 19. Dezember 1960 u.a. mit folgenden Vorschriften:
"3. Unterhalb der Staustelle dürfen folgende Restwassermengen im Ijentalerbach nicht unterschritten werden:
Während der Zeit vom 1. April bis 30. Sept.: 20 l/sec;
Während der übrigen Zeit des Jahres: 5 l/sec.
Der Beliehene hat zur Kontrolle der festgesetzten Restwassermenge zwei Messeinrichtungen zu erstellen, zu bedienen und zu unterhalten. Eine Messstation ist vor der Fassung, die zweite oberhalb des ersten Zuflusses und unterhalb des Staudammfusses zu erstellen. Dem Baudepartement sind die Projektpläne der Messeinrichtungen zur Bewilligungserteilung einzureichen. Je ein Doppel der Aufzeichnungen über die Abflussmengen ist dem Amt für Umweltschutz monatlich zu übermitteln.
4. Nach Weisung der kantonalen Jagd- und Fischereiverwaltung sind die Auswirkungen der festgelegten Restwassermengen auf die Verhältnisse am Ijentalerbach nach praktischen und wissenschaftlichen Methoden zu überprüfen. Dabei ist auch die Frage der Auswirkungen auf das fischereiliche Produktionsvermögen zu behandeln. Für die Untersuchung ist lic. phil. nat. Heinz Marrer, Fischereibiologe,
Solothurn, beizuziehen. Er kann für diese Arbeit nach Absprache mit dem
Beliehenen die Zuspeisung des natürlicherweise anfallenden Wassers oder
einer anderen Restwassermenge während höchstens zwei Tagen je Jahr oder
während kürzeren Zeitabschnitten, die zusammen höchstens zwei Tage je Jahr
ausmachen, verlangen.
Innert zweier Jahre nach Inbetriebnahme der neuen Anlage ist ein
Zwischenbericht im Doppel zuhanden des Baudepartementes und des
Finanzdepartementes zu erstellen. Der Schlussbericht ist spätestens zwei
Jahre später abzuliefern.
Falls die Untersuchungen während dieses Zeitraumes durch unvorhersehbare
und ausserordentliche Umstände nicht zu schlüssigen Ergebnissen führen,
bleibt eine Verlängerung der Beobachtungszeit vorbehalten.
Sollten die Untersuchungen ergeben, dass die festgelegten
Restwassermengen für die Biologie des Ijentalerbaches ungenügend sind, so
bleibt eine Erhöhung der Restwassermengen bis auf 30 l/sec im
Sommerhalbjahr und bis auf 10 l/sec im Winterhalbjahr vorbehalten.
Der Beliehene trägt die Kosten von voraussichtlich Fr. 11'000.-- für die
Untersuchungen."
Für die Erstellung des neuen Stauweihers mit einem Nutzinhalt von rund 25 000 m Inhalt anstelle des bestehenden Weihers mit etwa 2000 m Inhalt ordnete der Regierungsrat in den Ziffern 7 und 8 seines Beschlusses folgendes an:
"7. Die Baupläne für den Kraftwerkweiher sind dem Baudepartement
zuzustellen, damit nach Art. 26 GNG die öffentliche Auflage im
Baupolizeiverfahren durchgeführt werden kann. Zusammen mit den Bauplänen
sind dem Baudepartement die hydraulischen, statischen und geotechnischen
Berechnungen einzureichen, mit welchen die Sicherheit der Bauwerke
nachgewiesen wird.
Mit den Bauarbeiten darf erst begonnen werden, wenn die Baubewilligung,
die Ausnahmebewilligung des Baudepartementes nach Art. 3 der
Naturschutzverordnung, die Rodungsbewilligung und die Genehmigung für die
Errichtung der Talsperre rechtskräftig sind.
8. Im weiteren sind im Interesse der Fischerei folgende Bestimmungen
massgebend:
a) Der Kraftwerkweiher ist so auszubilden, dass darin Fische gehalten
werden können. Im Becken muss stets eine Wassertiefe von mindestens 1,5 m
gewährleistet sein. Die Ausgestaltung des Beckenbodens und der Auslauf-
bzw. Überlaufbauwerke ist im Einvernehmen mit der kantonalen Jagd- und
Fischereiverwaltung festzulegen.
b) In Anwendung von Art. 55 WRG (Bundesgesetz über die Nutzbarmachung der
Wasserkräfte vom 22. Dezember 1916; SR 721.80) und Art. 50 Abs. 3 der
Fischereiverordnung (Fischereiverordnung des Kantons St. Gallen vom 11.
November 1980; sGS 854.11) hat der Beliehene der kantonalen Jagd- und
Fischereiverwaltung jährlich eine Nutzungsentschädigung im Gegenwert von
600 Bachforellen-Sömmerlingen zu entrichten (Preisstand 1987: Fr. 0.50 je
Stück). Sollten die nach Ziff. 4 dieses Beschlusses angeordneten Untersuchungen ergeben, dass diese
Nutzungsentschädigung dem tatsächlichen Schaden nicht entspricht, kann sie
angemessen erhöht werden.
c) Der Weiher darf nicht ausgespült werden. Das sedimentierte Material
ist bei Bedarf auszubaggern und an einem geeigneten Ort ausserhalb des
Gewässers zu deponieren."
Die in Ziffer 7 vorbehaltene Rodungsbewilligung betraf das von F. am 15. März 1983 gestelltes Rodungsgesuch, dem das Bundesamt für Forstwesen und Landschaftsschutz mit Verfügung vom 24. Februar 1988 entsprach.
Am 13. April 1988 erhebt der Schweizerische Bund für Naturschutz Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, der Beschluss des Regierungsrates des Kantons St. Gallen vom 10. November 1987 betreffend Erteilung einer fischereirechtlichen Bewilligung zur Vornahme technischer Eingriffe in den Ijentalerbach und weitere Bäche und zur Absenkung des Restwassers sei aufzuheben.
Gegen die Erteilung der Rodungsbewilligung erhob der Schweizerische Bund für Naturschutz am 24. März 1988 Verwaltungsbeschwerde an das Eidgenössische Departement des Innern, das die Beschwerde mit Entscheid vom 30. Oktober 1990 abwies. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 30. November 1990 verlangt der Schweizerische Bund für Naturschutz die Aufhebung dieses Entscheides und der Rodungsbewilligung des Bundesamtes für Forstwesen und Landschaftsschutz vom 24. Februar 1988.
Das Bundesgericht heisst beide Verwaltungsgerichtsbeschwerden gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob es auf eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde eintreten kann (BGE 116 Ib 162 E. 1 mit Hinweis).
a) Angefochten ist mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 13. April 1988 der Beschluss des Regierungsrates vom 10. November 1987, mit welchem F. das Wasserrecht für eine zusätzliche Nutzung des Ijentalerbaches als Ergänzung der bestehenden Konzession verliehen und die fischereirechtliche Bewilligung hiefür erteilt wurde. Der Beschluss stützt sich auf das für die Wasserkraftnutzung massgebende kantonale und eidgenössische Recht, auf das Bundesgesetz über die Fischerei vom 14. Dezember 1973 (Fischereigesetz, FG; SR 923.0), die kantonale Fischereiverordnung, das kantonale Gesetz über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht vom 6. Juni 1972 (Baugesetz; sGS 731.1) und die kantonale Verordnung über den Schutz wildwachsender Pflanzen und freilebender Tiere vom 17. Juni 1975 (Naturschutzverordnung; sGS 671.1). Der Beschluss unterscheidet im einzelnen nicht zwischen den Anordnungen, die sich auf das Gewässernutzungsrecht stützen, und denjenigen, die ihre Grundlage in der Fischereigesetzgebung finden. Doch ändert dies nichts daran, dass der angefochtene Beschluss eine Verfügung nach Art. 5 VwVG darstellt, soweit mit ihm die vom Bundesrecht verlangte fischereirechtliche Bewilligung für die technischen Eingriffe in den Ijentalerbach erteilt wurde. Dazu zählt namentlich die Festsetzung der Mindestabflussmenge bei der Wasserentnahme, um günstige Lebensbedingungen für die Wassertiere sicherzustellen (Art. 25 Abs. 1 lit. a FG).
Eine Weiterziehung der vom Regierungsrat erteilten fischereirechtlichen Bewilligung an das kantonale Verwaltungsgericht oder an eine eidgenössische Instanz (Art. 98 lit. b-f OG) ist nicht vorgesehen. Ein Ausschlussgrund nach den Art. 99 bis 102 OG liegt entgegen der Auffassung des Bundesamtes für Wasserwirtschaft und in Übereinstimmung mit der im Meinungsaustausch geäusserten Ansicht des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes nicht vor. Demgemäss ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht nach Art. 98 lit. g OG zulässig (in BGE 112 Ib 424 nicht publizierte E. 1; in BGE BGE 107 Ib 140 nicht publizierte E. 1, veröffentlicht in ZBl 82/1981 S. 540 f.).
b) Die Beschwerde vom 30. November 1990 richtet sich gegen den Beschwerdeentscheid des Eidgenössischen Departements des Innern vom 30. Oktober 1990, mit welchem die Beschwerde gegen die vom früheren Bundesamt für Forstwesen und Landschaftsschutz am 24. Februar 1988 erteilte Rodungsbewilligung abgewiesen wurde. Auch dieser Entscheid stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG dar, welche mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden kann.
c) Beide Beschwerden wurden frist- und formgerecht eingereicht. Demgemäss ist auf beide Verwaltungsgerichtsbeschwerden grundsätzlich einzutreten. Sachlich geht es in beiden Verfahren um die Erweiterung des bestehenden, F. gehörenden Wasserkraftwerkes zur Nutzung der Wasserkraft des Ijentalerbaches in der Gemeinde Nesslau. Die Beschwerdegründe stimmen in weiten Teilen überein. Demgemäss ist es gerechtfertigt, beide Beschwerden in einem Entscheid zu beurteilen.
2. Der Schweizerische Bund für Naturschutz ist gestützt auf Art. 12 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (NHG; SR 451) i.V.m. Art. 103 lit. c OG zur Beschwerde legitimiert (BGE 114 Ib 84 E. 1b; BGE 110 Ib 161 E. 2 mit Hinweis).
Der Regierungsrat und der Beschwerdegegner F. wenden allerdings in dem gegen die fischereirechtliche Bewilligung gerichteten Verfahren ein, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, weil der Beschwerdeführer bei der Auflage des Konzessionsbegehrens vom 1. Juni 1981 in der Zeit vom 15. Juli bis 13. August 1981 keine Einsprache erhoben habe. Diese Einwendung ist unbegründet.
a) Das Gesuch von F. vom 1. Juni 1981 wurde unter der Bezeichnung "Wasserrechtsverleihungsgesuche" öffentlich bekanntgemacht. Ein Hinweis darauf, dass auch die gemäss dem Bundesrecht nötige fischereirechtliche Bewilligung verlangt werde - was der Gesuchsteller in seiner Eingabe nicht ausdrücklich forderte -, fehlt. Wie das Baudepartement in seinem Amtsbericht vom 18. Mai 1989 darlegt, werden nach dem bisher im Kanton St. Gallen üblichen Verfahrensablauf weitere für die Erstellung einer Wasserkraftwerk-Anlage nötige Bewilligungen erst nach der Verleihung des Wasserrechts erteilt. Es lag daher jedenfalls Anfang 1981 nicht ohne weiteres auf der Hand, dass mit dem Konzessionsbegehren gleichzeitig die fischereirechtliche Bewilligung verlangt werde. Erst in den die Kraftwerke Ilanz AG betreffenden Entscheiden vom 17. Juni 1981 stellte das Bundesgericht klar, dass die Festlegung der Mindestrestwassermenge notwendigerweise sowohl zum Inhalt der Verleihung als auch zu den wesentlichen Anordnungen für die Sicherung günstiger Lebensbedingungen für die Wassertiere zähle. Dies schliesst nach den Anforderungen sowohl des Bundesgesetzes über die Nutzbarkeit der Wasserkräfte als auch des Bundesgesetzes über die Fischerei eine Verleihung ohne Festsetzung der Mindestrestwassermenge aus (BGE 107 Ib 144 E. 3a und 153 f. E. 3c).
b) Wollte man dennoch die Publikation des Wasserrechtsverleihungsgesuches als ausreichend bezeichnen, so ist - wie der Beschwerdeführer zu Recht vorträgt - daran zu erinnern, dass der Regierungsrat des Kantons St. Gallen dem St. Gallisch-Appenzellischen Naturschutzbund als Sektion des Beschwerdeführers das Recht zur Einsprache gegen die Verleihung eines Wasserrechts in der Gemeinde Vilters abgesprochen hatte. Das Bundesgericht erachtete dies im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren mit Urteil vom 29. Oktober 1980 trotz Bedenken, die in den Erwägungen des Entscheids zum Ausdruck kommen, als nicht willkürlich (Art. 4 BV). Bei dieser Sachlage kann es weder dem Beschwerdeführer noch seiner kantonalen Sektion zum Vorwurf gemacht werden, dass sie gegen das einzig als Wasserrechtsverleihungsgesuch publizierte Begehren von F. im Jahre 1981 keine Einsprache erhoben.
c) Schliesslich wurde dem Gesuch des Beschwerdegegners F. nicht allein gestützt auf die vom 5. Juli bis 13. August 1981 aufgelegten Pläne entsprochen. Wie dem angefochtenen Entscheid zu entnehmen ist, gehören auch die im Jahre 1983 eingereichten Pläne und Schreiben zu den massgebenden Unterlagen. Diese Pläne gemäss dem Zusatzkonzessionsgesuch vom März, April und August 1983 enthalten weitgehende Änderungen, welche entgegen der Auffassung des Regierungsrates in fischereibiologischer Hinsicht erheblich sind. Namentlich trifft dies für das Begehren zu, eine zweite Turbinengruppe mit einem Schluckvermögen von 200 l/s einzubauen, ein Begehren, das erst 1983 gestellt wurde und dem der Regierungsrat mit dem angefochtenen Beschluss entsprach. Zufolge der wesentlichen Änderungen, die sich auch auf die Stauanlage beziehen, hätte eine nochmalige Publikation erfolgen müssen, um so mehr, als der Einsprecher R., der sich gegen die geplante Vergrösserung des Kraftwerkweihers gewendet hatte, seine Einsprache in der Meinung zurückzog, es werde ein kleineres Projekt verwirklicht. Nach dem Plan 1:200 vom Februar 1983 ist erneut ein nutzbarer Weiherinhalt von gegen 25 000 m und ein Gesamtweiherinhalt von über 33 000 m vorgesehen. Auch die Anlage dieses Weihers, mit welchem der Ijentalerbach im Hauptschluss gefasst wird, ist in fischereibiologischer Hinsicht von erheblicher Bedeutung. Bei dieser Sachlage hätte im Jahre 1983 eine einwandfreie Publikation mit Verweisung auf die nach dem Projekt von 1983 verbindlichen Pläne und Nennung des Gesuches um Erteilung der fischereirechtlichen Bewilligung erfolgen müssen, um allen gemäss Art. 6 VwVG in Betracht kommenden Parteien die Beteiligung am Verfahren zu ermöglichen.
d) Das Bundesgericht hat es im übrigen in BGE 109 Ib 216 E. 2b zugelassen, dass das Beschwerderecht gesamtschweizerischer Organisationen gemäss Art. 12 NHG i.V.m. Art. 98 lit. g OG auch dann anerkannt wird, wenn sie den kantonalen Instanzenzug nicht durchlaufen haben. Erst ausgelöst durch die Regel von Art. 55 des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01), dessen Absatz 3 die Umweltschutzorganisationen als legitimiert erklärt, von den Rechtsmitteln im kantonalen Bereich Gebrauch zu machen, hat das Bundesgericht in BGE 116 Ib 418 (Umfahrung Medeglia, vgl. BGE 116 Ib 121 E. 2b) entschieden, dass diese Organisationen nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet sind, sich jedenfalls am letztinstanzlichen kantonalen Verfahren als Partei zu beteiligen. Dabei hat das Gericht festgestellt, dass es sich nicht rechtfertigt, zwischen dem Rekursrecht der ideellen Organisationen gemäss Art. 55 USG und demjenigen nach Art. 12 NHG einen Unterschied zu machen. Dementsprechend sind inskünftig die Organisationen verpflichtet, sich am letztinstanzlichen kantonalen Verfahren zu beteiligen (BGE 116 Ib 426 ff. E. 3). Im vorliegenden Falle kommt diese durch das erst am 1. Januar 1985 in Kraft getretene Umweltschutzgesetz vom 7. Oktober 1983 ausgelöste Rechtsprechung auf das im Jahre 1981 publizierte Wasserrechtsverleihungsgesuch und das im Jahre 1983 gestellte, nicht mehr publizierte Zusatzkonzessionsgesuch nicht zur Anwendung.
e) Es ergibt sich aus allen diesen Erwägungen, dass entgegen den Einwendungen des Regierungsrates und des Beschwerdegegners F. auf die form- und fristgerecht eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Schweizerischen Bundes für Naturschutz gegen die Erteilung der fischereirechtlichen Bewilligung einzutreten ist.
3. c) Im vorliegenden Falle geht es primär um die Beurteilung der Frage, ob sowohl der Regierungsrat als auch das Eidgenössische Departement des Innern die angefochtenen Entscheide in richtiger Abwägung der Gesamtinteressenlage getroffen haben. Dementsprechend ist in erster Linie zu prüfen, ob die Vorinstanzen die rechtserheblichen Interessen vollständig berücksichtigt und ob sie deren Gewichtung mit sachgerechten Erwägungen sorgfältig vorgenommen haben. Hiefür stellt das Bundesgericht an die Sachverhaltsabklärung hohe Anforderungen. Bei Anlagen für die Nutzung der Wasserkraft stossen regelmässig mehrere, sich zum Teil widerstreitende Interessen aufeinander. In einem solchen Falle ist nur aufgrund einer umfassenden Abklärung der Auswirkungen der Wasserkraftnutzung - auch unter dem Gesichtspunkt des Präjudizes - ein sorgfältiges Gewichten überhaupt möglich. Auch können die nötigen Bedingungen und Auflagen allfälliger Bewilligungen nur in Kenntnis aller rechtserheblichen Sachverhaltselemente angeordnet werden (BGE 115 Ib 135 f. E. 3; BGE 100 Ib 409 E. 2).
4. In seiner Beschwerde vom 13. April 1988 stellt der Schweizerische Bund für Naturschutz den Hauptantrag, den Beschluss des Regierungsrates des Kantons St. Gallen vom 10. November 1987 betreffend die Erteilung einer fischereirechtlichen Bewilligung zur Vornahme technischer Eingriffe im Sinne von Art. 24 FG in den Ijentalerbach aufzuheben.
a) Der angefochtene Regierungsratsbeschluss betrifft eine Anlage, die instand gestellt und erweitert werden soll, wobei ein erheblicher Teil der vorgesehenen Arbeiten gemäss den am 5. April 1982 und 2. September 1986 erteilten Bewilligungen bereits ausgeführt wurde. Er betrifft damit eine Neuanlage im Sinne des Fischereigesetzes (Art. 24 Abs. 3 FG). Es ist somit für die Beurteilung der geplanten Erhöhung der Leistung der Anlage Art. 25 FG anzuwenden, was heisst, dass auch weittragende Massnahmen gemäss Abs. 1 lit. a bis d dieses Artikels vorgeschrieben werden können (BGE 107 Ib 150).
Das Bundesrecht und das kantonale Recht anerkennen das öffentliche Interesse an der haushälterischen Nutzung der Wasserkraft (Art. 24bis BV, Art. 5 WRG, Art. 18 der Verfassung des Kantons St. Gallen vom 16. November 1890 (KV)). Bei der Gewichtung dieses Interesses ist zu berücksichtigen, dass den Rechtsvorgängern des Beschwerdegegners im Jahre 1909 ein Wasserrecht verliehen und Ende 1960 auf weitere 50 Jahre, bis zum 12. Oktober 2009, erneuert wurde. Es versteht sich, dass dieses Recht zu respektieren ist (BGE 107 Ib 145 f. E. 3b und 4). Doch wurde die bestehende Anlage unter der Herrschaft des bereits am 1. Januar 1976 in Kraft getretenen eidgenössischen Fischereigesetzes gemäss den erwähnten, zum Teil nachträglich erteilten Bewilligungen in wesentlichen, für die Nutzung des Ijentalerbaches unentbehrlichen Teilen bereits zu Beginn der achtziger Jahre erneuert. Insbesondere betreffen diese Arbeiten die Erneuerung der Druckleitung und des Maschinenhauses für die Kraftwerkanlage im Schneit mit Einbau einer neuen Turbinengruppe.
Aus der am 2. September 1986 erteilten provisorischen Bewilligung ergibt sich sodann, dass gestützt auf Art. 24 und 25 FG Massnahmen zum Schutze der fischereirechtlichen Interessen angeordnet wurden. Verlangt wurde namentlich im Sinne einer vorläufigen Regelung, dass Restwassermengen im Bachbett belassen werden müssen, und zwar vom 1. April bis 30. September 20 l/s und vom 1. Oktober bis 31. März 5 l/s. Diese formell in Rechtskraft erwachsenen Bedingungen und Auflagen sind verbindlich.
Eine Nutzung des Ijentalerbaches ohne Sicherstellung einer Restwassermenge ist damit inskünftig ausgeschlossen. Selbst wenn es nur um die Nutzung gemäss dem bestehenden Wasserrecht ginge, so wären die getroffenen Anordnungen gestützt auf Art. 26 FischG zu beachten; die völlige Trockenlegung eines Fischgewässers wäre nicht tragbar (BGE 112 Ib 439 E. 7a).
b) Für die Beurteilung des mit dem angefochtenen Regierungsratsbeschluss erteilten Wasserrechts, welches das bestehende Recht ergänzen soll, ist davon auszugehen, dass die Restwassermengen von 20 l/s und 5 l/s Massnahmen sind, die im Sinne von Art. 25 Abs. 2 FG Beeinträchtigungen von Interessen der Fischerei nicht verhindern können. Wie in der Botschaft des Bundesrates für die Revision des eidgenössischen Gewässerschutzgesetzes dargelegt wird, ist das ökologische Gleichgewicht kleinerer Gewässer sehr empfindlich und anfällig auf jegliche Eingriffe. Fischereibiologisch sind solche Gewässer als Lebensraum für Jungfische, Fischnährtiere und andere Wassertiere von besonderem Wert. Die Nutzung solcher Gewässer soll daher im Regelfall nur möglich sein, wenn mehr als 50 l/s abfliessen, eine Regel, die in das am 24. Januar 1991 verabschiedete revidierte, jedoch noch der Volksabstimmung unterliegende Gewässerschutzgesetz, gegen welches das Referendum ergriffen wurde, aufgenommen wurde (BBl 1987 II 1130 f. zum Gesetzesentwurf, BBl 1991 I 259, Art. 31).
Dass der Ijentalerbach ein Fischgewässer im Sinne von Art. 2 FG ist, ergibt sich aus dem Bericht der kantonalen Jagd- und Fischereiverwaltung vom 16. Mai 1983. Es handelt sich um ein Fischgewässer mit beachtlichem Produktionsvermögen, was auch der Beschwerdegegner anerkennt. Im übrigen gilt schon ein Bach, dem als Lieferant von Nährtieren für die Fische Bedeutung zukommt, als Fischgewässer (BGE 112 Ib 438 E. 6e). Diese Eigenschaft kommt dem Ijentalerbach trotz der Beeinträchtigung durch die Nutzung auch für die Strecke unterhalb der Wasserfassung zu. Der Bachabschnitt zwischen der Wasserrückgabe und der Mündung in die Thur dient darüber hinaus den Fischen aus der Thur als Laichgrund und als Zufluchtsort bei Hochwasser.
Dementsprechend ist der Entscheid über die gemäss Art. 25 FG zu treffenden Massnahmen von einer Abwägung der Gesamtinteressenlage abhängig zu machen (Art. 25 Abs. 2 FG). Bereits bei der Ausarbeitung der betreffenden Projekte sind die in Art. 25 Abs. 1 FG vorgesehenen Massnahmen festzulegen (Art. 25 Abs. 3 FG; BGE 109 Ib 217 E. 4).
c) Zur Gesamtinteressenlage zählen alle für die Beurteilung der Frage, ob eine Beeinträchtigung des Fischgewässers in Kauf genommen werden muss, wesentlichen Interessen.
ca) Es handelt sich einmal um die Interessen, welche das Fischereigesetz speziell zu schützen bezweckt. Hiezu zählt der Schutz der Lebensräume (Art. 2 lit. a und 22 ff. FG). Er umfasst die Erhaltung der als Laichstätten oder Aufzuchtgebiete dienenden Naturufer, Pflanzenbestände und Wasserläufe. Sind diese schon beeinträchtigt, sollen sie nach Möglichkeit wiederhergestellt, verbessert und vor schädlichen Eingriffen geschützt werden (Art. 2 lit. a FG).
Im vorliegenden Falle hat der Regierungsrat angeordnet, dass die Auswirkungen der festgelegten Restwassermengen nachträglich "nach praktischen und wissenschaftlichen Methoden zu überprüfen" seien. Hiefür soll lic. phil. nat. Heinz Marrer, Fischereibiologe, beigezogen werden. Sollten die Untersuchungen ergeben, dass die festgelegten Restwassermengen für die Biologie des Ijentalerbaches ungenügend sind, so bleibe eine Erhöhung der Restwassermengen bis auf 30 l/s im Sommerhalbjahr und bis auf 10 l/s im Winterhalbjahr vorbehalten.
Dieses Vorgehen ist als untragbar zu bezeichnen. Es geht nicht an, ohne eine vorgängige sorgfältige Abklärung und Abwägung der zu berücksichtigenden Interessen Beeinträchtigungen der Fischerei und des Naturschutzes in Kauf zu nehmen, in der Meinung, zu einem späteren Zeitpunkt Korrekturen vorzunehmen (BGE 107 Ib 154 E. 3c). Das Vorgehen des Regierungsrates läuft darauf hinaus, für eine im fischereirechtlichen Sinne neue Anlage eine Beeinträchtigung des Fischgewässers zu bewilligen, um erst im nachhinein zu prüfen, wie schwerwiegend diese Beeinträchtigung ist. Die altrechtliche Konzession mag dieses Vorgehen um so weniger zu rechtfertigen, als zufolge der in den Jahren 1982 und 1986 erteilten Bewilligungen für Erneuerungsarbeiten Zeit zur Verfügung gestanden hätte, um die Auswirkungen der Restwassermengen von 20 l/s bzw. 5 l/s abzuklären. Aus der Unterlassung dieser Abklärungen folgt, dass der Regierungsrat die fischereilichen Interessen unzureichend ermittelt und dementsprechend auch ungenügend in die für den Entscheid massgebende Abwägung der Gesamtinteressenlage einbezogen hat (vgl. BGE 109 Ib 218 f. E. 5a für einen Fall, wo das fischereibiologische Gutachten vor Erteilung der fischereirechtlichen Bewilligung vorlag).
cb) Es versteht sich, dass zur Gesamtinteressenlage auch diejenigen Interessen zählen, welche für die Erteilung der fischereirechtlichen Bewilligung sprechen. Hiezu zählen sowohl das allgemeine Interesse an der haushälterischen Nutzung der Wasserkraft (Art. 24bis Abs. 1 BV) als auch das konkrete wirtschaftliche Interesse des Inhabers der Wassernutzungskonzession (BGE 109 Ib 219 f. E. 6a und b). Die Abwägung der Gesamtinteressenlage setzt eine sorgfältige Ermittlung dieser Interessen voraus. Auch wenn sich - wie dargelegt - das Bundesgericht eine gewisse Zurückhaltung auferlegt und den Beurteilungsspielraum respektiert, den die kantonalen Behörden bei der Würdigung der örtlichen und persönlichen Verhältnisse besitzen, so ist festzustellen, dass im vorliegenden Falle von einer entsprechend sorgfältigen Ermittlung der allgemeinen und konkreten wirtschaftlichen Interessen nicht die Rede sein kann.
cc) Was die allgemeinen Interessen anbelangt, ist dem Regierungsrat zuzustimmen, wenn er das Interesse einer wirtschaftlich eher benachteiligten und einseitig ausgerichteten Region an der haushälterischen Nutzung ihrer Ressourcen betont. Dieses Interesse spricht für die bessere Nutzung eines Gewässers, das bereits der Energieerzeugung dient. Doch lässt der angefochtene Entscheid eine Gesamtbetrachtung der Bedürfnisse von Bevölkerung und Wirtschaft im Sinne der Ziele und Grundsätze des eidgenössischen und kantonalen Raumplanungsrechts vermissen (vgl. Art. 1 und 3 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700), Art. 35 ff. BauG). Die Auffassung des Baudepartementes des Kantons St. Gallen in seinem Amtsbericht vom 18. Mai 1989, wonach die Verleihung von Wassernutzungsrechten nicht als Planungsaufgaben zu bezeichnen sei, überzeugt nicht. Die einer Verleihung vorausgehende Bestimmung der Gewässer, welche für eine Wasserkraftnutzung in Frage kommen, zählt zu den Massnahmen der Raumplanung, mit denen die Bestrebungen unterstützt werden, auf eine angemessene Dezentralisation der Besiedlung und der Wirtschaft hinzuwirken und eine ausreichende Versorgungsbasis des Landes zu sichern. Der Regierungsrat betont selbst, dass auch die wirtschaftliche Bedeutung kleinerer Anlagen für die Sicherung der Stromversorgung nicht zu unterschätzen sei. In diesem Sinne ist auf Art. 1 Abs. 2 lit. c und d RPG und auf Art. 38 lit. f BauG hinzuweisen, wonach auch die Energieversorgung zu den Planungselementen von regionaler Bedeutung gehört.
Es ist freilich verständlich, dass im vorliegenden Falle zufolge des zeitlichen Ablaufs des Verfahrens für die Erteilung der fischereirechtlichen Bewilligung bzw. der Wassernutzungskonzession und der kantonalen Richt- und Gesamtplanung raumplanerische Erwägungen nicht deutlicher zum Ausdruck kommen. Dennoch ist dies mangelhaft, weil die Baubewilligung, welche der Beschwerdegegner benötigt, eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG voraussetzt oder jedenfalls einschliessen muss (BGE 112 Ib 433 E. 5b und 435 E. 6b). In dieser Hinsicht fällt auf, dass die bereits erteilten Bewilligungen vom 5. April 1982 und vom 2. September 1986 weder das kantonale noch das eidgenössische Raumplanungsrecht als Bewilligungsgrundlage anführen. Bereits für diese Arbeiten von erheblicher Tragweite - neue Druckleitung und neues Turbinenhaus - wäre eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 des am 1. Januar 1980 in Kraft getretenen Raumplanungsgesetzes nötig gewesen.
Dass wichtige Anliegen der Raumplanung oder sonstige Interessen dem Wassernutzungsvorhaben nicht entgegenstehen, ist im Rahmen der Abwägung der Gesamtinteressenlage nach Art. 25 Abs. 2 FG sichtbar zu machen, auch wenn nicht verlangt wird, dass die Baubewilligung gleichzeitig mit der fischereirechtlichen Bewilligung erteilt wird (BGE 112 Ib 433 f. E. 5b). Es ist Sache des Kantons, das Verfahren zweckmässig zu ordnen, doch muss dieses Gewähr dafür bieten, dass alle für die Gesamtinteressenlage gemäss den einschlägigen Gesetzen des Bundes und des Kantons wesentlichen Interessen ermittelt und zur Geltung gebracht werden können.
An einer solchen Verfahrensabwicklung, welche die erforderliche materielle Koordination der anzuwendenden Gesetze sichergestellt hätte, fehlt es im vorliegenden Falle. Die blosse Publikation eines ersten Gesuches um Erweiterung und Erneuerung der bestehenden Wasserkraftanlage, welche unter der Bezeichnung "Wasserrechtsverleihungsgesuche" vom 15. Juli bis 13. August 1981 ohne Hinweis auf weitere Bewilligungen erfolgte, ist - wie bereits festgestellt wurde - ungenügend. Dazu kommt, dass dieses Gesuch keineswegs nur unbedeutende Änderungen erfuhr, wie sich dies aus dem nicht publizierten Zusatzkonzessionsgesuch von 1983 ergibt. Aus den wiederholten Projektänderungen des Beschwerdegegners erklärt sich auch der langwierige Verfahrensablauf, wie dies das Schreiben des Baudepartements vom 10. August 1983 an den Beschwerdegegner bestätigt, worin das Fehlen eines Gesamtprojektes beklagt wird.
cd) Was sodann die konkreten wirtschaftlichen Interessen des Beschwerdegegners anbelangt, so fallen diese zweifellos stark ins Gewicht. Es leuchtet ein, dass sein Unternehmen für die Herstellung elektrotechnischer Artikel auf die Nutzung der Wasserkraft des Ijentalerbaches angewiesen ist und dass er sich dank der Möglichkeit, die bestehende Wasserrechtskonzession zu übernehmen, entschloss, einen Zweigbetrieb in Nesslau mit etwa 5 bis 10 Arbeitskräften zu eröffnen, woran auch die Gemeinde interessiert ist.
Doch muss festgestellt werden, dass eine sorgfältige Abklärung der Wirtschaftlichkeit des Projektes weder dem angefochtenen Entscheid des Regierungsrates noch den Akten zu entnehmen ist. Es steht fest, dass die Investitionskosten sehr hoch sind, wie dies der Vertreter des Beschwerdegegners in seinem Schreiben vom 26. März 1987 an das Amt für Umweltschutz darlegte. Eine Wirtschaftlichkeitsberechnung mit einer Kosten-Nutzen-Analyse liegt jedoch nicht vor. Den Akten lässt sich nicht entnehmen, wieviel der produzierte Strom nach Erstellung der Anlage mit Staudamm, Vergrösserung des Kraftwerkweihers und Einbau einer weiteren Turbinengruppe mit einem Schluckvermögen von 200 l/s kostet. Auch fehlen sowohl ein Vergleich mit einem Strombezug aus dem öffentlichen Versorgungsnetz wie auch Berechnungen, die erkennen lassen, wie gross die Auswirkungen verschiedener Restwassermengen sind. In den Akten findet sich lediglich die Aussage des Beschwerdegegners, eine Restwassermenge von 50 l/s sei wirtschaftlich als untragbar bezeichnet. Ein Urteil hierüber setzt jedoch klare Berechnungen voraus (siehe hiezu BGE 112 Ib 442 ff. E. 8b).
Die vom Bundesgesetz über die Fischerei geforderte Abwägung der Gesamtinteressenlage verlangt die Ermittlung der entsprechenden Kosten und Wirtschaftlichkeitsvergleiche. Die für die Erteilung der fischereirechtlichen Bewilligung sprechenden Interessen müssen die entgegenstehenden fischereibiologischen und sonstigen Interessen, wozu Erwägungen des Natur- und Landschaftsschutzes und der Walderhaltung gehören, überwiegen. Ein Überwiegen setzt voraus, dass die Wirtschaftlichkeit des Projektes nachgewiesen ist. Ein solcher Nachweis fehlt nicht nur, sondern vielmehr spricht die verständliche Forderung des Beschwerdegegners nach einer Konzessionsdauer von 40 Jahren, welche aus wirtschaftlichen Gründen als "absolut unerlässlich" bezeichnet wurde, im Schreiben seines Rechtsvertreters an das Amt für Umweltschutz des Kantons St. Gallen vom 26. März 1987 gegen die Wirtschaftlichkeit des Vorhabens, für welches der Regierungsrat keine Verlängerung der geltenden Konzessionsdauer bis zum Jahre 2009 zugestand.
ce) Aus der vom Eidgenössischen Departement des Innern geschützten, nachfolgend zu überprüfenden Rodungsbewilligung ergibt sich, dass nach der Meinung der für das Forstwesen zuständigen Verwaltungsbehörden die Erhaltung des Waldes der Verwirklichung der erweiterten Kraftwerkanlage nur dann nicht entgegensteht, sofern die Abwägung der Gesamtinteressenlage gemäss Art. 25 Abs. 2 FG zu Gunsten des Projektes ausfällt. Die vom Departement geschützte Rodungsbewilligung behält die weiteren Bewilligungen, namentlich die fischereirechtliche Bewilligung, vor und verweist auf die im bundesgerichtlichen Verfahren vorzunehmende Überprüfung der Gesamtinteressenlage im Sinne des Fischereigesetzes. Zu diesen Interessen zählt der Schutz der einheimischen Tier- und Pflanzenwelt gemäss den Art. 18 ff. NHG. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang namentlich, dass die geplante Vergrösserung des Kraftwerkweihers zu einer teilweisen Aufhebung des Flusslaufes sowohl des Ijentalerbaches als auch des Seitenbaches führt, der in den vergrösserten Weiher eingeleitet werden soll. Es handelt sich um erhebliche Veränderungen im Uferbereich von Bächen, für welche zusätzlich eine Bewilligung nach Art. 22 NHG erforderlich ist. Zufolge des untrennbar gegebenen Sachzusammenhanges mit der fischereirechtlichen Bewilligung liegt die Erteilung einer einheitlichen Bewilligung nahe. Das Bundesgericht hat einen entsprechenden Gesamtentscheid ausdrücklich als zulässig erklärt (Urteil des Bundesgerichtes vom 16. September 1987, in ZBl 89/1988 S. 279 E. 6a). Im vorliegenden Falle verschiebt der angefochtene Regierungsratsentscheid die Beschlussfassung über die im Interesse des Naturschutzes anzuordnenden Massnahmen auf später, was ebenfalls nicht angeht, da dieses Vorgehen die von Art. 25 Abs. 2 FV verlangte Abwägung der Gesamtinteressenlage ausschliesst.
5. Aus den dargelegten Erwägungen ergibt sich, dass der angefochtene Entscheid des Regierungsrates in mehrfacher Hinsicht dem Gebot der Abwägung der Gesamtinteressenlage gemäss Art. 25 Abs. 2 FG nicht ausreichend Rechnung trägt. Weder wurden die massgebenden Interessen vollständig ermittelt, noch wurde die Abwägung richtig vorgenommen. Die Mängel sind derart erheblich, dass sie vom Bundesgericht nicht behoben werden können. Es ist vielmehr Sache der zuständigen kantonalen Instanzen, die ergänzenden Erhebungen vorzunehmen und alsdann neu zu entscheiden. Erforderlich ist eine vorgängige fischereibiologische Abklärung. Einzubeziehen sind die Folgen der Änderung der betroffenen Bachläufe sowie die Auswirkungen des geplanten Kraftwerkweihers in Berücksichtigung der von der eidgenössischen und kantonalen Natur- und Heimatschutzgesetzgebung zu wahrenden Interessen. Nötig sind sodann zuverlässige Wirtschaftlichkeitsberechnungen, aus denen sich schlüssig ergibt, dass die Energieerzeugung für den Beschwerdegegner erheblich vorteilhafter ist als etwa ein allfälliger Strombezug aus dem öffentlichen Versorgungsnetz. Aus den entsprechenden Kosten-Nutzen-Analysen muss sodann auch hervorgehen, welche Restwassermengen für den Beschwerdegegner als wirtschaftlich tragbar bezeichnet werden können.
6. Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Beschwerdeentscheid des Eidgenössischen Departementes des Innern vom 30. Oktober 1990 bemerkt das Departement in seiner Vernehmlassung vom 28. Februar 1991, dass sein Entscheid den vom Bundesgericht verlangten Mindestanforderungen für eine materiell und - soweit möglich - verfahrensmässig koordinierte Anwendung der einschlägigen Gesetze des Bundes und des Kantons nicht ausreichend Rechnung tragen dürfte. Dies trifft in der Tat zu, wie sich aus der Beurteilung der gegen die fischereirechtliche Bewilligung gerichteten Verwaltungsgerichtsbeschwerde ergibt. Gemäss Art. 26 FPolV dürfen Rodungen nur bewilligt werden, wenn sich hiefür ein gewichtiges, das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis nachweisen lässt. Dem Natur- und Heimatschutz ist gebührend Rechnung zu tragen (BGE 115 Ib 142 ff. E. 3h und 147 E. 6; BGE 113 Ib 344 f. E. 3 mit Hinweisen). Wie das Bundesgericht in BGE 116 Ib 321 eingehend darlegte, sollte im Regelfalle die für die Rodungsbewilligung zuständige Bundesbehörde die Rodung erst dann bewilligen, wenn die für die Beurteilung der Gesamtinteressenlage wesentlichen Entscheide vorliegen und gegebenenfalls kantonal letztinstanzlich beurteilt sind (BGE 116 Ib 327 ff. E. 4). Möglich und je nach Sachlage zu empfehlen sind vorgängige Stellungnahmen der Bundesbehörde zuhanden der kantonalen Behörden, um frühzeitig die materielle Koordination mit der Forstgesetzgebung sicherzustellen. Handelt es sich um ein Rodungsbegehren für ein Vorhaben, für welches eine Umweltverträglichkeitsprüfung nach Art. 9 USG nötig ist, fliesst diese Stellungnahme in das Prüfungsverfahren ein (Art. 12 lit. a der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 (UVPV; SR 814.011)). Sie ist im begrenzten Rahmen von Art. 21 Abs. 3 UVPV bindend (BGE 116 Ib 264 E. 1d). Für andere Vorhaben handelt es sich um eine vorläufige Meinungsäusserung, welche unter Vorbehalt der definitiven Prüfung des Rodungsgesuches ergeht; ihr Gewicht hängt von der Qualität der Unterlagen ab, welche der Rodungsbewilligungsbehörde eingereicht werden.
Im vorliegenden Falle lag die vom Regierungsrat des Kantons St. Gallen am 10. November 1987 erteilte fischereirechtliche Bewilligung vor, als das damalige Bundesamt für Forstwesen und Landschaftsschutz am 24. Februar 1988 die Rodungsbewilligung erteilte, doch fehlte die gemäss Art. 22 NHG für die Eingriffe in die Ufervegetation und die Veränderung der Bachläufe nötige Bewilligung. Auch lag - wie bereits erwähnt (vorne E. 4cc) - die nach Art. 24 RPG erforderliche Ausnahmebewilligung für Bauten ausserhalb der Bauzone nicht vor. Auch wenn die Baubewilligung in einem nachfolgenden Verfahren erteilt wird, wie dies gemäss der St. Galler Praxis die Regel bildet, so müsste jedenfalls zuhanden der für die Rodungsbewilligung zuständigen Bundesbehörde aufgrund eines Verfahrens, das auch Dritten sowie den nach Art. 12 NHG zur Beschwerde berechtigten ideellen Organisationen die Wahrung ihrer Rechte erlaubt, verbindlich zum Ausdruck gebracht werden, dass die Bewilligung nach Art. 24 RPG sowohl unter dem Aspekt der Standortgebundenheit als auch der Interessenabwägung erteilt werden kann.
Schliesslich litt die fischereirechtliche Bewilligung, wie sich aus den dargelegten Erwägungen ergibt, erkennbar an derart erheblichen Mängeln, dass sie nicht ausreicht, um ein das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis nachzuweisen. Selbst wenn das Bundesamt diese Mängel mangels einer Beteiligung des Beschwerdeführers am vorinstanzlichen Verfahren nicht ohne weiteres erkennen konnte, so wären sie jedenfalls im Beschwerdeverfahren zu berücksichtigen gewesen. Der blosse Vorbehalt einer Überprüfung der fischereirechtlichen Bewilligung durch das Bundesgericht vermag nicht zu genügen. Er läuft darauf hinaus, dass für die Beurteilung der Frage, ob ein überwiegendes Bedürfnis vorliegt, welches die Rodung rechtfertigt, die rechtlich geschützten Interessen des Naturschutzes, der Fischerei und der Raumplanung ausser acht gelassen oder jedenfalls nicht genügend berücksichtigt werden, was nicht angeht (BGE 116 Ib 327 f. E. 4a). Auch wenn die Interessenlage in letzter Instanz vom Bundesgericht überprüft wird, so befreit dies die für die Rodungsbewilligung zuständigen Vorinstanzen nicht davon, eine umfassende Abklärung der Frage vorzunehmen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Rodung gegeben sind.
Diese Erwägungen führen zur Aufhebung des angefochtenen Beschwerdeentscheides des Eidgenössischen Departementes des Innern, ohne dass im einzelnen zu prüfen ist, inwieweit die während der Hängigkeit des bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahrens erkannte Beeinträchtigung eines Hochmoores von nationalem Interesse ihrerseits zu einer Aufhebung des angefochtenen Entscheides führen muss. Auch die Prüfung dieser Frage ist bei der in erster Linie durch die kantonalen Instanzen vorzunehmenden Erhebung und Abwägung aller massgebenden Interessen nachzuholen. Das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft als zuständige Rodungsbewilligungsbehörde wird bei der erneuten Prüfung des Rodungsgesuches, falls dieses aufrechterhalten wird, darauf zu achten haben, ob diese Bewilligungsvoraussetzungen erfüllt sind. Da das Eidgenössische Departement des Innern als Beschwerdeinstanz entschieden hat, ist es gerechtfertigt, die Sache an das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft zurückzuweisen (Art. 114 Abs. 2 OG). | de | Art. 5 PA, art. 97 e art. 99 lett. d OG, art. 25 della legge federale sulla pesca; autorizzazione prevista da tale legge, decisione impugnabile. Ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo contro un'autorizzazione per interventi tecnici su di un corso d'acqua, prevista dalla legislazione sulla pesca, ove tale autorizzazione sia inclusa in una decisione relativa all'utilizzazione della forza idrica in cui non si distingue tra le clausole fondate sul diritto in materia di forze idriche e quelle fondate sul diritto in materia di pesca (consid. 1a).
Art. 6 PA, art. 98 lett. g, art. 103 lett. c OG, art. 12 LPN e art. 55 LPA; pubblicazione delle decisioni; legittimazione ricorsuale delle organizzazioni della protezione della natura e del paesaggio, esaurimento dei rimedi di diritto cantonali.
Quando siano modificate su punti importanti, le domande di concessione di utilizzazione di forze idriche devono essere nuovamente pubblicate. La pubblicazione deve menzionare la domanda dell'autorizzazione prevista dalla legislazione sulla pesca (consid. 2c).
Le organizzazioni della natura e del paesaggio devono aver partecipato alla procedura cantonale di ultima istanza (conferma della giurisprudenza). Eccezione a tale principio ove una domanda di concessione sia stata pubblicata prima dell'entrata in vigore della legge federale sulla protezione dell'ambiente, del 1o gennaio 1985 (consid. 2d).
Art. 104 lett. b OG, art. 24 e art. 25 della legge federale sulla pesca OVPF; ponderazione degli interessi.
L'autorizzazione prevista dalla legislazione sulla pesca e il permesso di dissodamento possono essere rilasciati solo dopo un esame completo degli interessi in gioco (consid. 3c, 6). Circostanze da chiarire e interessi da valutare prima che siano autorizzati interventi tecnici su di un corso d'acqua e un dissodamento da essi reso necessario; coordinamento delle autorizzazioni cantonali con l'applicazione della legislazione forestale federale (consid. 4, 6). | it | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-178%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,873 | 117 Ib 197 | 117 Ib 197
Sachverhalt ab Seite 198
Am 9. November 1979 wurde der damals 55 Jahre alte C., während er eine fünfundzwanzig bis dreissig Kilogramm schwere Kiste in den Händen hielt, von der herunterfallenden Hecktüre seines Lieferwagens am Kopf getroffen. Wegen Schmerzen in der Schultergegend und einer Schwäche des linken Beines suchte er am 12. November 1979 seinen Hausarzt auf, der nach zwei Tagen die Überweisung in das Kantonsspital B. anordnete. Dort blieb C. zur Untersuchung bis am 20. November 1979 und wurde dann wegen eines Querschnittsyndroms in die Neurochirurgische Klinik des Kantonsspitals A. überwiesen. Im Kantonsspital wurden am 21. November 1979 unter anderem eine Myelographie (Röntgenkontrastdarstellung des Wirbelkanals nach Einbringen eines öligen Kontrastmittels) und anschliessend durch den Oberarzt X. eine Laminektomie (operative Freilegung des Rückenmarks durch Entfernen eines oder mehrerer Wirbelbögen) durchgeführt. Gemäss dem Operationsbericht wurde im Bereich Th (Brustwirbel) 9-10 eine intradurale (innerhalb der Dura, der harten Rückenmarkshaut, gelegene) Diskushernie gefunden und entfernt. Nach der Operation wies C. eine vollständige schlaffe Lähmung beider Beine auf.
Am 24. Oktober 1986 reichte C. beim Bundesgericht Klage gegen den Kanton A. ein. Er stellte den Antrag, den Beklagten zur Zahlung von Schadenersatz und Genugtuung im Gesamtbetrag von Fr. 3'290'126.10 nebst Zins zu verpflichten. Der Kläger stützte seine Forderung auf das kantonale Verantwortlichkeitsgesetz. Der Beklagte anerkannte zwar seine Passivlegitimation nach Massgabe dieses Gesetzes, beantragte aber die Abweisung der Klage, weil nach seiner Auffassung die gesetzlichen Haftungsvoraussetzungen fehlen. In der Folge beschränkte der Instruktionsrichter das Verfahren auf die Haftungsfrage und ordnete einen zweiten Schriftenwechsel an, in dem beide Parteien an ihren Standpunkten festhielten.
Im nachfolgenden Vorbereitungs- und Beweisverfahren wurde vorerst ein Gutachten von Prof. H. eingeholt, dem Chefarzt der Abteilung für Neuroradiologie des Institutes für Diagnostische Radiologie der Universität und des Inselspitals Bern. Nach Erstattung des Gutachtens wurde der Experte ausserdem zu seinen Ausführungen und zu Ergänzungsfragen der Parteien einvernommen. Auf Antrag des Beklagten wurde zudem bei Prof. G., Chefarzt der Neurochirurgischen Klinik der Universität Basel, ein neurochirurgisches Ergänzungsgutachten eingeholt und anschliessend auch dieser Experte persönlich befragt.
Am 27. August 1990 erklärte der Instruktionsrichter das Vorbereitungs- und Beweisverfahren für geschlossen. Gleichzeitig setzte er Frist zur Einreichung schriftlicher Schlussbemerkungen, welche von den Parteien anstelle mündlicher Vorträge im Sinne von Art. 68 Abs. 1 BZP gewünscht worden waren.
Am 15. Januar 1991 reichten beide Parteien ihre Schlussbemerkungen ein. Der Kläger stellte damit die Anträge, die Klage sei bezüglich der Haftungsfrage gutzuheissen, eventuell habe das Gesamtgericht zusätzliche Beweise abzunehmen. Der Beklagte schloss auf Abweisung der Klage.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Eine chirurgische Massnahme, wie sie am Beklagten vorgenommen worden ist, stellt einen Eingriff in die körperliche Integrität des Patienten dar. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Verletzung absoluter Rechtsgüter ist ein solcher Eingriff rechtswidrig, falls er nicht auf einer die Widerrechtlichkeit ausschliessenden Rechtfertigung beruht. Wichtigster Rechtfertigungsgrund ist die vorherige Einwilligung des Patienten, der ausreichend über den beabsichtigten Eingriff aufgeklärt worden sein muss (BGE 115 Ib 180 /81, BGE 114 Ia 358 E. 6, BGE 112 II 128, BGE 108 II 61 ff. E. 2 und 3). In den zitierten Entscheiden ist darauf hingewiesen worden, dass das Erfordernis der Einwilligung des Patienten und der damit verbundene Aufklärungsanspruch in dessen allgemeinen Persönlichkeitsrechten gründet und dem Schutz sowohl der Willensfreiheit, dem Selbstbestimmungsrecht, wie auch der körperlichen Integrität des Patienten dient. Die Aufklärungspflicht gehört deshalb zu den allgemeinen Berufspflichten des Arztes, und zwar unabhängig davon, ob er im Rahmen eines privatrechtlichen Vertragsverhältnisses oder als Beamter oder Angestellter des Staates handelt.
b) Die Rechtsprechung des Bundesgerichts ist in der Lehre teilweise kritisiert worden. Eingewendet wird einerseits, ein Heileingriff könne nicht als widerrechtlich beurteilt werden und stelle keine Körperverletzung dar, auch dann nicht wenn er misslinge. Andererseits wird die Ansicht vertreten, die Aufklärungspflicht des Arztes diene nicht dem Schutz der körperlichen Integrität des Patienten, sondern ausschliesslich dem Schutz seiner freien Willensbildung; folgerichtig müsse die Haftung des Arztes im Fall mangelhafter oder fehlender Aufklärung des Patienten auf den immateriellen Schaden beschränkt werden, welcher dem Patienten durch die Beeinträchtigung seines Selbstbestimmungsrechts erwachse (WIEGAND, Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes, in: Arzt und Recht, S. 114; HONSELL, Die zivilrechtliche Haftung des Arztes, ZSR 109/1990 S. 145 f.; HONSELL, in: Symposium Stark, Neuere Entwicklungen im Haftpflichtrecht, S. 21; BUCHLI-SCHNEIDER, recht 1988, S. 96).
c) Trotz diesen Einwänden ist an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten. Dem allgemeinen Persönlichkeitsschutz - sei er privat- oder öffentlichrechtlich (vgl. dazu BGE 114 Ia 357 E. 5) - liegt das Prinzip zugrunde, fremdbestimmte Eingriffe in die geschützten Rechtsgüter zu verbieten und die Verfügung darüber allein ihrem Inhaber vorzubehalten. Der Zweck eines Eingriffs in die körperliche Integrität ändert deshalb nichts an dessen Widerrechtlichkeit, solange er nicht vom Rechtsträger selbst, sondern von einem Dritten, zum Beispiel dem operierenden Chirurgen, bestimmt wird. Allein der Inhaber des Rechtsgutes ist grundsätzlich befugt, über den Zweck des Eingriffs zu entscheiden. Die Kritiker des Bundesgerichts berücksichtigen zudem nicht, dass es auch ärztliche Eingriffe in die körperliche Integrität eines Menschen gibt, die nicht der Heilung einer Krankheit dienen. Zu erwähnen sind etwa die Sterilisation oder die Entnahme eines Organs für eine Transplantation. Warum in solchen Fällen andere Haftungsprinzipien gelten sollen, obwohl von der Art der ärztlichen Tätigkeit her kein Unterschied besteht, wird von den Kritikern nicht begründet und ist auch nicht einzusehen. Übersehen wird schliesslich, dass das Abstellen auf den Heilzweck problematisch ist, weil es im Einzelfall schwierig sein kann, diesen Zweck zu definieren und zu beurteilen. Das gilt namentlich für Heilmethoden, die von jenen der Schulmedizin abweichen (vgl. dazu JOST GROSS, Die persönliche Freiheit des Patienten, Diss. Bern 1977, S. 127 f. und S. 147 ff.; BUCHER, in: Symposium Stark, S. 43; ARZT, Die Aufklärungspflicht des Arztes aus strafrechtlicher Sicht, in: Arzt und Recht, S. 55 f.). Diese Überlegungen sprechen ebenfalls dafür, den Entscheid über den Zweck des Eingriffs in die körperliche Integrität grundsätzlich dem betroffenen Rechtsträger vorzubehalten, d.h. einen solchen Eingriff unabhängig von der Zielsetzung des eingreifenden Dritten unter Vorbehalt der Einwilligung des Rechtsträgers als widerrechtlich zu beurteilen.
Die Aufklärungspflicht dient sodann entgegen der erwähnten Kritik nicht nur dem Schutz der freien Willensbildung des Patienten, sondern auch dem Schutz seiner körperlichen Integrität. Das ergibt sich ohne weiteres aus der persönlichkeitsrechtlichen Grundlage dieser Pflicht. Denn der allgemeine Persönlichkeitsschutz umfasst den Schutz der körperlichen Integrität wie den darauf bezogenen Schutz des Rechtsträgers, nach freiem Willen über einen allfälligen Eingriff in seine körperliche Integrität zu entscheiden. Beides ist untrennbar miteinander verbunden (GUILLOD, La responsabilité civile des médecins: un mouvement de pendule, in: La responsabilità del medico e del personale sanitario fondata sul diritto pubblico, civile e penale, S. 74; vgl. auch NÜSSGENS, BGB-RGRK, Anhang II zu § 823 BGB, N 65). Die gegenteilige Auffassung verkennt diesen Zusammenhang.
d) Damit bleibt es dabei, dass der Arzt oder - wie im vorliegenden Fall - jener, der für ihn einzustehen hat, die gehörige Aufklärung und Einwilligung des Patienten als Rechtfertigungsgrund zu beweisen hat (BGE 115 Ib 181, 113 Ib 425).
3. a) Der Beklagte hat in der Klageantwort vorgebracht, jeder der in der Neurochirurgischen Klinik des Kantonsspitals A. operierten Patienten werde vorgängig über die Operation, deren mögliche Folgen sowie über die Folgen einer Unterlassung des Eingriffs umfassend orientiert. So sei auch der Kläger nach der myelographischen Untersuchung über die möglichen Folgen des Eingriffs und über die Folgen der Unterlassung des Eingriffs informiert worden. Er habe seine klare Zustimmung zur Operation gegeben. Zum Beweis seiner Behauptungen berief sich der Beklagte insbesondere auf die Krankengeschichte (Anamnese und Status) des Klägers, wo folgendes festgehalten wird:
"Am 21.11.79, nach der notfallmässig durchgeführten Myelographie mit festgestellter Passagenbehinderung, wurde mit dem Patienten gesprochen und die dringende Operation vorgeschlagen. Die möglichen Konsequenzen eines Nichteingreifens wurden ihm klargemacht. Über Möglichkeiten von operativen Komplikationen wurde der Patient auch informiert. Er hat sich mit dem Eingriff einverstanden erklärt."
Als weitere Beweismittel führte der Beklagte in der Klageantwort die Ärzte Dr. B, Dr. X. und Prof. P. als Zeugen auf. In der Duplikschrift hielt der Beklagte an seinen Behauptungen fest. Im Beweisverfahren wurden die erwähnten Ärzte nicht als Zeugen einvernommen. Prof. P. nahm zwar an der Vorbereitungsverhandlung vom 19. Juni 1989 teil, jedoch als Berater des Beklagten für medizinische Fachfragen, womit er als Zeuge ausser Betracht fiel. In den Schlussbemerkungen hielt der Beklagte daran fest, dass der Kläger vor der Operation ausreichend aufgeklärt worden sei, erwähnte aber die Zeugenangebote nicht mehr, sondern berief sich nun ausschliesslich auf den zitierten Text der Krankengeschichte. Dazu führte er zusätzlich aus, die Art der Aufklärung entspreche einer seit Jahren in der Neurochirurgischen Klinik des Kantonsspitals A. gehandhabten Praxis. Auf die Unterzeichnung eines Formulars, worin der Patient die erhaltene Aufklärung bestätigt, werde verzichtet. Dies in der Überzeugung, dass im speziellen Vertrauensverhältnis, das zwischen Arzt und Patient wachsen und bestehen solle, kein Platz vorhanden sei für ein Misstrauen bezeugendes Formular. Das Gespräch mit dem Patienten werde aber immer geführt, und dies werde dann jeweils in der Krankengeschichte entsprechend vermerkt, wie das auch hier geschehen sei.
Der Kläger hat demgegenüber bereits in der Klageschrift behauptet, er sei über das Operationsrisiko, die gemäss ärztlicher Erfahrung möglicherweise eintretenden Komplikationen und die hohe Gefahr des Eingriffs nicht aufgeklärt worden; wenn er um diese Gefahr gewusst hätte, so wäre er zweifellos mit der Operation nicht einverstanden gewesen, sondern hätte Alternativen gesucht, um sich vorerst beobachten zu lassen. In der Replik behauptete der Kläger sodann, er sei weder durch Dr. X. noch durch einen anderen Arzt vor der Operation auch nur um sein Einverständnis gefragt, geschweige denn über das angeblich grosse Risiko orientiert oder aufgeklärt worden. In den Schlussbemerkungen hielt der Kläger an seinen Behauptungen fest und machte zusätzlich geltend, es sei kaum glaubhaft, dass sich ein Patient bei einem so grossen Risiko einer Operation unterziehen würde, ohne vorher weitere eingehendere Abklärungen über alternative Behandlungsmöglichkeiten verlangt zu haben. Der Kläger zog überdies in Zweifel, dass der zitierte Text der Krankengeschichte am angegebenen Datum verfasst worden sei.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Arzt verpflichtet, den Patienten über Art und Risiken der in Aussicht genommenen Behandlungsmethoden aufzuklären, es sei denn, es handle sich um alltägliche Massnahmen, die keine besondere Gefahr und keine endgültige oder länger dauernde Beeinträchtigung der körperlichen Integrität mit sich bringen. Der Patient soll über den Eingriff oder die Behandlung soweit unterrichtet sein, dass er seine Einwilligung in Kenntnis der Sachlage geben kann. Die Aufklärung darf jedoch keinen für seine Gesundheit schädlichen Angstzustand hervorrufen (BGE 113 Ib 426 E. 6, BGE 108 II 61 E. 2). Massstab des Ausmasses der Aufklärung sind auf der einen Seite die vom Arzt gestellte Diagnose und die nach den medizinischen Kenntnissen des damaligen Zeitpunktes mit dem Eingriff verbundenen Risiken. Ob die Diagnose rückblickend richtig war, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Das Stellen einer falschen Diagnose bildet allenfalls einen selbständigen Haftungsgrund. Andererseits kann der Arzt im allgemeinen davon ausgehen, dass er es mit einem verständigen Patienten zu tun hat, der im Rahmen seiner Lebenserfahrung um die allgemein bekannten Gefahren der in Frage stehenden Operation weiss. Nicht aufzuklären hat der Arzt deshalb über Komplikationen, die mit einem grösseren Eingriff regelmässig verbunden sind oder ihm folgen können, wie zum Beispiel Blutungen, Infektionen, Thrombosen oder Embolien. Zu berücksichtigen sind aber auch die konkreten Umstände. So braucht der Arzt einen Patienten oder dessen gesetzlichen Vertreter dann nicht in allen Einzelheiten über die Gefahren der geplanten Operation aufzuklären, wenn auf der Hand liegt, dass diesem aufgrund früherer ähnlicher oder gleicher Operationen die einschlägigen Risiken bereits bekannt sein müssen (vgl. BGE 115 Ib 178). Allgemein gilt aber, dass der Arzt bei gewöhnlich mit grossen Risiken verbundenen Operationen, die schwerwiegende Folgen haben können, den Patienten ausführlicher aufklären und informieren muss, als wenn es sich um einen im allgemeinen unproblematischen Eingriff handelt.
c) In bezug auf die Beweislage ist davon auszugehen, dass der Beklagte stillschweigend auf die Einvernahme der ursprünglich als Zeugen angebotenen Ärzte verzichtet hat. Mit Verfügung vom 27. August 1990 hat der Instruktionsrichter das Vorbereitungsverfahren für geschlossen erklärt. Falls der Beklagte dennoch auf der Einvernahme der Zeugen hätte bestehen wollen, hätte er gemäss Art. 67 Abs. 2 BZP innerhalb von zehn Tagen einen entsprechenden Antrag stellen müssen. Statt dessen hat er sich in den Schlussbemerkungen nur noch auf den Wortlaut der Krankengeschichte berufen, ohne das Zeugenangebot zu erwähnen. Daraus muss geschlossen werden, dass er sich zum Beweis seiner Behauptungen lediglich noch auf die Krankengeschichte stützen will.
Wie bereits erwähnt worden ist, bestreitet der Kläger, vom geplanten Eingriff überhaupt unterrichtet und über die möglichen Folgen aufgeklärt worden zu sein. Ob seine Sachdarstellung glaubwürdiger ist als jene des Beklagten, braucht indessen nicht untersucht und entschieden zu werden, da sich aus den folgenden Erwägungen ergeben wird, dass die Aufklärung selbst dann als ungenügend beurteilt werden muss, wenn das Gericht zu Gunsten des beweispflichtigen Beklagten annimmt, der Kläger sei so informiert und aufgeklärt worden, wie dies in der Krankengeschichte festgehalten worden ist. Unerheblich ist damit einerseits der Verdacht des Klägers, der zitierte Text sei nicht am 21. November 1979, sondern später und von einer anderen Person als angegeben niedergeschrieben worden. Andererseits braucht auch nicht zu den Fragen Stellung genommen zu werden, welcher Beweiswert der Krankengeschichte im Arzthaftungsprozess im allgemeinen zukommt und ob es zweckmässig ist, den Patienten ein Formular unterschreiben zu lassen, in welchem der genaue Inhalt der Aufklärung und die Einwilligung angegeben werden (vgl. dazu WIEGAND, a.a.O., S. 116; NÜSSGENS, a.a.O., N 96 ff.). In diesem Zusammenhang ist lediglich festzuhalten, dass es unter dem Gesichtspunkt der Beweistauglichkeit nicht genügt, in der Krankengeschichte nur ganz allgemein zu vermerken, der Patient sei über die geplante Operation und ihre möglichen Komplikationen informiert worden, wie das im vorliegenden Fall geschehen ist.
4. Gemäss der Expertise G., die insoweit mit der Expertise H. übereinstimmt und von den Parteien nicht angefochten worden ist, stellten die beteiligten Ärzte beim Kläger am 21. November 1979 die Differentialdiagnose einer thorakalen Diskushernie; die Artdiagnose wurde nicht definitiv gestellt. Als operativer Eingriff geplant war vor allem eine dekompressive Laminektomie im Bereich der Brustwirbelsäule, wie sie dann auch tatsächlich vorgenommen worden ist.
Die Experten sind sich sodann darin einig, dass die grossen Risiken einer Laminektomie zur Entfernung einer thorakalen Diskushernie zur Zeit der Operation bekannt waren. Beide Gutachter verweisen insbesondere auf eine Publikation von PEROT/MUNRO (Transthoracic Removal of Midline Thoracic Disc Protrusions Causing Spinal Cord Compression, J. Neurosurgery 31, 1969, S. 452-458), aus der hervorgeht, dass, bei insgesamt einundneunzig erfassten Fällen, neunundzwanzig Patienten geheilt wurden und bei zweiundzwanzig Patienten eine Zustandsverbesserung eintrat. Andererseits starben aber sechs Patienten an den Folgen der Operation, sechzehn waren danach gelähmt und bei achtzehn Patienten war keine Verbesserung zu beobachten. Noch ungünstiger sind die Ergebnisse bezüglich der Patienten, bei welchen die Laminektomie - wie auch beim Kläger - oberhalb von Th 10-11 vorgenommen wurde. In dieser Kategorie starben zwei von insgesamt vierunddreissig Operierten, während zwölf gelähmt waren und bei neun Patienten keine Verbesserung eintrat. Nur sechs Patienten wurden geheilt, und bei fünf Patienten wurde ein verbesserter Zustand erzielt. Der Experte G. weist in seinem Gutachten zudem allgemein darauf hin, dass höchstwahrscheinlich bereits eine geringgradige Lageänderung des Rückenmarkes im Bereich der Dekompressionszone genüge, um im empfindlichen, in bezug auf Durchblutungsstörungen höchst gefährdeten Rückenmark eine solche Schädigung herbeizuführen, dass eine Komplettierung der Lähmung eintritt. Dazu könne auch die Vornahme einer explorativen Laminektomie ausreichen.
Diese Ausführungen der Experten erlauben es, über die Frage zu entscheiden, ob der Kläger bezüglich der Risiken des operativen Eingriffs ausreichend aufgeklärt worden ist. Das ist aufgrund der gegebenen Umstände zu verneinen. Den an der Operation teilnehmenden Ärzten musste bewusst sein, dass die Durchführung einer Laminektomie im thorakalen Bereich oberhalb Th 10-11 in beinahe siebzig Prozent der Fälle zu keiner Verbesserung des Zustandes des Patienten führt. Zudem besteht in nahezu fünfunddreissig Prozent der Fälle die Gefahr einer Paraplegie. Über diese vom Gesichtspunkt eines medizinischen Laien aus sehr ungünstigen Erfolgsaussichten hätte der Kläger ausdrücklich und unter Angabe der ungefähren prozentualen Anteile aufgeklärt werden müssen. Dass dies der Fall war, ist von der Beklagten in ihren Rechtsschriften nicht behauptet worden. Aus der Krankengeschichte ergibt sich das ebenfalls nicht, da dort lediglich allgemein festgehalten wird, der Kläger sei über Möglichkeiten operativer Komplikationen informiert worden. Aus diesem Grund kann der Beweis einer ausreichenden Aufklärung des Klägers mit der Krankengeschichte nicht geführt werden. Er ist damit gescheitert.
5. a) In BGE 66 II 36 ist das Bundesgericht ohne Begründung davon ausgegangen, der Patient brauche nicht über die Risiken einer ärztlichen Behandlung aufgeklärt zu werden, wenn aufgrund der gegebenen Umstände anzunehmen sei, dass er auch bei erfolgter oder ausreichender Aufklärung seine Einwilligung gegeben hätte. In späteren Entscheiden ist dagegen offengelassen worden, ob der Arzt seine Haftung mit dem Einwand der hypothetischen Einwilligung des Patienten bestreiten könne (BGE 108 II 64, BGE 113 Ib 426). In BGE 108 II 64 hat das Bundesgericht aber festgehalten, die Beweislast für eine solche hypothetische Einwilligung hätte jedenfalls der Arzt zu tragen, da es sich um ein Verteidigungsmittel des Arztes handle.
Nach ständiger Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofes, auf die bereits in BGE 108 II 63 /4 hingewiesen worden ist, wird der Arzt zum Beweis zugelassen, dass sich der Patient auch bei gehöriger Aufklärung zu der Operation entschlossen hätte; andererseits ist der Patient aber verpflichtet, plausibel darzulegen, weshalb er aus seiner Sicht bei Kenntnis der aufklärungspflichtigen Umstände vor einem Entscheidungskonflikt gestanden hätte, ob er die ihm empfohlene Behandlung gleichwohl ablehnen solle (Urteil vom 26. Juni 1990, NJW 1990 S. 2928 f.). An diese sogenannte Substantiierungspflicht des Patienten ist gemäss der Praxis des Bundesgerichtshofes ein strenger Massstab anzulegen (NJW 1984 S. 1809; Heilmann, Der Stand der deliktischen Arzthaftung, NJW 1990 S. 1518). Abzustellen ist insoweit aber nicht abstrakt auf die Handlungsweise eines verständigen Patienten, sondern konkret auf die persönliche Willenslage des betroffenen Patienten (NJW 1984 S. 1399, 1980 S. 1334).
b) In der schweizerischen Lehre ist die Zulassung des Einwandes der hypothetischen Einwilligung des Patienten umstritten. GUILLOD, der sich am ausführlichsten mit der Frage befasst hat, ist der Auffassung, der Zweck der verletzten Norm verbiete die Berücksichtigung des Einwandes (Le consentement éclairé du patient, Diss. Neuenburg 1986, S. 84 ff.). RASCHEIN (Widerrechtlichkeit und Verschulden in der Arzthaftpflicht, ZGRG 1989 S. 64), GROSS (Haftung für medizinische Behandlung, S. 214) und ALFRED KELLER (in: Arzt und Recht, S. 133) nehmen dagegen die Zulässigkeit des Einwandes an, ohne ihre Auffassung aber zu begründen. BUCHLI-SCHNEIDER (a.a.O., S. 97) führt mit Hinweis auf deutsche Lehrmeinungen aus, dem Arzt stehe der beweispflichtige Einwand des rechtmässigen Alternativverhaltens offen. WIEGAND (a.a.O., S. 117) vertritt die Ansicht, der Patient habe zu beweisen, dass die fehlende Aufklärung ursächlich für den eingetretenen Schaden gewesen sei; das sei nur dann anzunehmen, wenn nachgewiesen werde, dass ein vernünftiger und besonnener Patient nach erfolgter Aufklärung seine Zustimmung zur Behandlung oder Operation verweigert hätte. Um eine Kausalitätsfrage geht es auch nach Auffassung von HAUSHEER (Schweizer Beitrag in: Medical Responsibility in Western Europe, S. 757/8).
c) In BGE 108 II 64 ist das Bundesgericht davon ausgegangen, die Frage der Zulässigkeit des Einwandes der hypothetischen Einwilligung des Patienten sei eine solche der Kausalität. Diesen dogmatischen Ansatz hat GUILLOD kritisiert, der die Frage dem Bereich des rechtmässigen Alternativverhaltens zuordnen will (Le consentement éclairé du patient, S. 85). In der deutschen Literatur ist demgegenüber zutreffend darauf hingewiesen worden, dass die rechtliche Einordnung des Einwandes Schwierigkeiten bereitet, weil ein Unterlassen nur dann kausal ist, wenn pflichtgemässes Handeln den Erfolg verhindert hätte. Dabei handelt es sich aber im Ergebnis um die Frage nach rechtmässigen Alternativen (NÜSSGENS, a.a.O., N 153). Zu untersuchen wäre nach der einen Zuordnung, ob zwischen der unterlassenen Aufklärung durch die Ärzte und der mangelnden Einwilligung des Klägers in den operativen Eingriff sowie den daraus entstandenen Folgen ein hypothetischer Zusammenhang besteht (BGE 115 II 447). Nach der anderen Zuordnung wäre zu prüfen, ob der Kläger selbst dann in die Operation eingewilligt hätte, wenn er ausreichend über deren Risiken aufgeklärt worden wäre. Bei beiden Fragestellungen wird somit entscheidend auf eine hypothetische Stellungnahme des Patienten abgestellt, welche entweder als Glied im Kausalzusammenhang oder im Rechtswidrigkeitszusammenhang verstanden wird. Aufgrund beider Betrachtungsweisen ist der Einwand der hypothetischen Einwilligung des Patienten aber zuzulassen.
Wie sodann aus der zitierten schweizerischen Literatur hervorgeht, wird die Zulässigkeit des Einwandes der hypothetischen Einwilligung des Patienten mehrheitlich befürwortet, und zwar unabhängig von der Frage seiner rechtlichen Einordnung. Diese Stellungnahmen zeigen, dass es die Lehre überwiegend für richtig hält, die Haftung des Arztes wegen einer Verletzung der Aufklärungspflicht in diesem Sinne einzuschränken. Gleichzeitig wird damit auch den Beweisschwierigkeiten des Arztes Rechnung getragen, soweit sie auf einem Umstand beruhen, der zum Wissensbereich des Patienten gehört. Das bedeutet aber nicht, dass von der Beweislastverteilung gemäss BGE 108 II 64 dem Grundsatz nach abzuweichen ist. Die Beweislast des Arztes für seine Behauptung, der Patient hätte auch bei hinreichender Aufklärung in den Eingriff eingewilligt, rechtfertigt sich einerseits, weil es um einen Beweis im grösseren Rahmen des Rechtfertigungsgrundes der Einwilligung geht. Daran ändert die hier offengelassene Frage der rechtlichen Einordnung bei der Kausalität oder dem rechtmässigen Alternativverhalten nichts. Andererseits wird in der deutschen Literatur zur Begründung der Beweislastverteilung zutreffend darauf hingewiesen, dass der Beweis in den Verantwortungsbereich des Arztes fällt, weil er den Eingriff ohne Einwilligung des Patienten vorgenommen hat (NÜSSGENS, a.a.O., N 157; BAUMGÄRTEL, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Bd. 1, N 48 zu § 823 I BGB; HEILMANN, a.a.O., S. 1518).
Bei Beurteilung der Hypothese ist sodann nicht bloss darauf abzustellen, ob ein vernünftiger und besonnener Patient nach erfolgter Aufklärung seine Einwilligung verweigert hätte. Massgebend muss vielmehr sein, wie sich der in Frage stehende Patient unter den konkreten Umständen verhalten hätte. Dem Schutz des Selbstbestimmungsrechtes des Patienten kommt in dieser Hinsicht ausschlaggebende Bedeutung zu (vgl. dazu NÜSSGENS, a.a.O., N 159). Vom Patienten kann allerdings - im Einklang mit der Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofes - verlangt werden, dass er glaubhaft macht oder wenigstens behauptet, warum er auch bei gehöriger Aufklärung die Einwilligung zur Vornahme des Eingriffs insbesondere aus persönlichen Gründen verweigert hätte. Insoweit ist ihm eine Mitwirkung bei der Feststellung des Sachverhaltes zuzumuten, weil es um Tatsachen geht, die im allgemeinen aus seinem Wissensbereich stammen. Daraus folgt aber auch, dass im Falle fehlender Mitwirkung des Patienten dennoch nach objektiviertem Massstab darauf abgestellt werden kann, ob die Ablehnung des Eingriffs vom Standpunkt eines vernünftigen Patienten aus unverständlich gewesen wäre (MERTENS, MünchKomm, N 457 zu § 823 BGB). Im Sinne dieser Ausführungen und mit den erwähnten Einschränkungen ist der Beklagte somit zum Beweis der hypothetischen Einwilligung des Klägers zuzulassen.
d) Dieser Beweis muss indessen als gescheitert betrachtet werden. Zum einen hat der Kläger glaubwürdig dargelegt, dass er bei Kenntnis der geringen Erfolgsaussichten des geplanten Eingriffs und der damit verbundenen statistisch sehr erheblichen Gefahr des Eintritts einer Paraplegie die Operation jedenfalls hinausgeschoben hätte, um die Entwicklung seines Gesundheitszustandes beobachten und nach anderen Behandlungsmethoden suchen zu lassen. Zum anderen ist es dem Beklagten nicht gelungen, eine besondere zeitliche Dringlichkeit der Operation nachzuweisen. Der Gutachter G. hat zwar in seiner Expertise die Ansicht geäussert, die Operation habe am 21. November 1979 nicht auf den nächsten Tag verschoben werden dürfen, ihre Dringlichkeit könne daher in Stunden ausgedrückt werden. Zur Frage, ob die unstreitig durch die Operation verursachte Lähmung ohnehin eingetreten wäre, hat der Experte dagegen nicht eindeutig Stellung genommen. Im Gutachten selbst führt er zwar aus, eine abwartende Haltung der Ärzte hätte bei der gegebenen Rückenmarkskompression zu einer Verschlechterung des Zustandes führen können. Dass eine Verschlechterung auch tatsächlich eingetreten wäre, behauptet er aber nicht. Anlässlich der Vorbereitungsverhandlung vom 27. August 1990 hat er zudem ausgeführt, es handle sich um eine schwierige Frage, da es an einer allgemeinen Erfahrungsgrundlage bezüglich des Spontanverlaufs fehle. Der Experte H. hat in seinem Gutachten dargelegt, unter Umständen hätte eine bessere myelographische Untersuchung eine sicherere Diagnose ergeben, was dann eventuell die Operationsplanung verändert hätte; unter diesen Gesichtspunkten sei - unter gebührender Berücksichtigung der Dringlichkeit - die Notfallmässigkeit des Eingriffes im unmittelbaren Anschluss an die insuffiziente Myelographie nicht gegeben gewesen.
In Würdigung dieser Expertenäusserungen ist davon auszugehen, dass dem Kläger noch genügend Zeit zur Verfügung gestanden hätte, um das von ihm behauptete alternative Vorgehen auch tatsächlich durchzuführen. Die Annahme einer hypothetischen Einwilligung des Klägers scheidet damit aus. | de | Staatshaftung für spitalärztliche Tätigkeit; Aufklärungspflicht des Arztes. 1. Ein zu Heilzwecken vorgenommener ärztlicher Eingriff in die körperliche Integrität des Patienten ist widerrechtlich, sofern nicht ein Rechtfertigungsgrund - insbesondere die Einwilligung des ausreichend aufgeklärten Patienten - vorliegt. Da die ärztliche Aufklärungspflicht sowohl dem Schutz der freien Willensbildung des Patienten wie auch dem Schutz seiner körperlichen Integrität dient, besteht im Fall ihrer Verletzung nicht nur eine Ersatzpflicht für immateriellen, sondern auch für anderen Schaden (E. 2).
2. Umfang der ärztlichen Aufklärungspflicht: Allgemeine Grundsätze und Feststellung, dass der Patient im beurteilten Falle nicht ausreichend aufgeklärt worden ist (E. 3 und 4).
3. Zulassung des Einwandes der hypothetischen Einwilligung des Patienten; Beweislast (E. 5). | de | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-197%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,874 | 117 Ib 197 | 117 Ib 197
Sachverhalt ab Seite 198
Am 9. November 1979 wurde der damals 55 Jahre alte C., während er eine fünfundzwanzig bis dreissig Kilogramm schwere Kiste in den Händen hielt, von der herunterfallenden Hecktüre seines Lieferwagens am Kopf getroffen. Wegen Schmerzen in der Schultergegend und einer Schwäche des linken Beines suchte er am 12. November 1979 seinen Hausarzt auf, der nach zwei Tagen die Überweisung in das Kantonsspital B. anordnete. Dort blieb C. zur Untersuchung bis am 20. November 1979 und wurde dann wegen eines Querschnittsyndroms in die Neurochirurgische Klinik des Kantonsspitals A. überwiesen. Im Kantonsspital wurden am 21. November 1979 unter anderem eine Myelographie (Röntgenkontrastdarstellung des Wirbelkanals nach Einbringen eines öligen Kontrastmittels) und anschliessend durch den Oberarzt X. eine Laminektomie (operative Freilegung des Rückenmarks durch Entfernen eines oder mehrerer Wirbelbögen) durchgeführt. Gemäss dem Operationsbericht wurde im Bereich Th (Brustwirbel) 9-10 eine intradurale (innerhalb der Dura, der harten Rückenmarkshaut, gelegene) Diskushernie gefunden und entfernt. Nach der Operation wies C. eine vollständige schlaffe Lähmung beider Beine auf.
Am 24. Oktober 1986 reichte C. beim Bundesgericht Klage gegen den Kanton A. ein. Er stellte den Antrag, den Beklagten zur Zahlung von Schadenersatz und Genugtuung im Gesamtbetrag von Fr. 3'290'126.10 nebst Zins zu verpflichten. Der Kläger stützte seine Forderung auf das kantonale Verantwortlichkeitsgesetz. Der Beklagte anerkannte zwar seine Passivlegitimation nach Massgabe dieses Gesetzes, beantragte aber die Abweisung der Klage, weil nach seiner Auffassung die gesetzlichen Haftungsvoraussetzungen fehlen. In der Folge beschränkte der Instruktionsrichter das Verfahren auf die Haftungsfrage und ordnete einen zweiten Schriftenwechsel an, in dem beide Parteien an ihren Standpunkten festhielten.
Im nachfolgenden Vorbereitungs- und Beweisverfahren wurde vorerst ein Gutachten von Prof. H. eingeholt, dem Chefarzt der Abteilung für Neuroradiologie des Institutes für Diagnostische Radiologie der Universität und des Inselspitals Bern. Nach Erstattung des Gutachtens wurde der Experte ausserdem zu seinen Ausführungen und zu Ergänzungsfragen der Parteien einvernommen. Auf Antrag des Beklagten wurde zudem bei Prof. G., Chefarzt der Neurochirurgischen Klinik der Universität Basel, ein neurochirurgisches Ergänzungsgutachten eingeholt und anschliessend auch dieser Experte persönlich befragt.
Am 27. August 1990 erklärte der Instruktionsrichter das Vorbereitungs- und Beweisverfahren für geschlossen. Gleichzeitig setzte er Frist zur Einreichung schriftlicher Schlussbemerkungen, welche von den Parteien anstelle mündlicher Vorträge im Sinne von Art. 68 Abs. 1 BZP gewünscht worden waren.
Am 15. Januar 1991 reichten beide Parteien ihre Schlussbemerkungen ein. Der Kläger stellte damit die Anträge, die Klage sei bezüglich der Haftungsfrage gutzuheissen, eventuell habe das Gesamtgericht zusätzliche Beweise abzunehmen. Der Beklagte schloss auf Abweisung der Klage.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Eine chirurgische Massnahme, wie sie am Beklagten vorgenommen worden ist, stellt einen Eingriff in die körperliche Integrität des Patienten dar. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Verletzung absoluter Rechtsgüter ist ein solcher Eingriff rechtswidrig, falls er nicht auf einer die Widerrechtlichkeit ausschliessenden Rechtfertigung beruht. Wichtigster Rechtfertigungsgrund ist die vorherige Einwilligung des Patienten, der ausreichend über den beabsichtigten Eingriff aufgeklärt worden sein muss (BGE 115 Ib 180 /81, BGE 114 Ia 358 E. 6, BGE 112 II 128, BGE 108 II 61 ff. E. 2 und 3). In den zitierten Entscheiden ist darauf hingewiesen worden, dass das Erfordernis der Einwilligung des Patienten und der damit verbundene Aufklärungsanspruch in dessen allgemeinen Persönlichkeitsrechten gründet und dem Schutz sowohl der Willensfreiheit, dem Selbstbestimmungsrecht, wie auch der körperlichen Integrität des Patienten dient. Die Aufklärungspflicht gehört deshalb zu den allgemeinen Berufspflichten des Arztes, und zwar unabhängig davon, ob er im Rahmen eines privatrechtlichen Vertragsverhältnisses oder als Beamter oder Angestellter des Staates handelt.
b) Die Rechtsprechung des Bundesgerichts ist in der Lehre teilweise kritisiert worden. Eingewendet wird einerseits, ein Heileingriff könne nicht als widerrechtlich beurteilt werden und stelle keine Körperverletzung dar, auch dann nicht wenn er misslinge. Andererseits wird die Ansicht vertreten, die Aufklärungspflicht des Arztes diene nicht dem Schutz der körperlichen Integrität des Patienten, sondern ausschliesslich dem Schutz seiner freien Willensbildung; folgerichtig müsse die Haftung des Arztes im Fall mangelhafter oder fehlender Aufklärung des Patienten auf den immateriellen Schaden beschränkt werden, welcher dem Patienten durch die Beeinträchtigung seines Selbstbestimmungsrechts erwachse (WIEGAND, Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes, in: Arzt und Recht, S. 114; HONSELL, Die zivilrechtliche Haftung des Arztes, ZSR 109/1990 S. 145 f.; HONSELL, in: Symposium Stark, Neuere Entwicklungen im Haftpflichtrecht, S. 21; BUCHLI-SCHNEIDER, recht 1988, S. 96).
c) Trotz diesen Einwänden ist an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten. Dem allgemeinen Persönlichkeitsschutz - sei er privat- oder öffentlichrechtlich (vgl. dazu BGE 114 Ia 357 E. 5) - liegt das Prinzip zugrunde, fremdbestimmte Eingriffe in die geschützten Rechtsgüter zu verbieten und die Verfügung darüber allein ihrem Inhaber vorzubehalten. Der Zweck eines Eingriffs in die körperliche Integrität ändert deshalb nichts an dessen Widerrechtlichkeit, solange er nicht vom Rechtsträger selbst, sondern von einem Dritten, zum Beispiel dem operierenden Chirurgen, bestimmt wird. Allein der Inhaber des Rechtsgutes ist grundsätzlich befugt, über den Zweck des Eingriffs zu entscheiden. Die Kritiker des Bundesgerichts berücksichtigen zudem nicht, dass es auch ärztliche Eingriffe in die körperliche Integrität eines Menschen gibt, die nicht der Heilung einer Krankheit dienen. Zu erwähnen sind etwa die Sterilisation oder die Entnahme eines Organs für eine Transplantation. Warum in solchen Fällen andere Haftungsprinzipien gelten sollen, obwohl von der Art der ärztlichen Tätigkeit her kein Unterschied besteht, wird von den Kritikern nicht begründet und ist auch nicht einzusehen. Übersehen wird schliesslich, dass das Abstellen auf den Heilzweck problematisch ist, weil es im Einzelfall schwierig sein kann, diesen Zweck zu definieren und zu beurteilen. Das gilt namentlich für Heilmethoden, die von jenen der Schulmedizin abweichen (vgl. dazu JOST GROSS, Die persönliche Freiheit des Patienten, Diss. Bern 1977, S. 127 f. und S. 147 ff.; BUCHER, in: Symposium Stark, S. 43; ARZT, Die Aufklärungspflicht des Arztes aus strafrechtlicher Sicht, in: Arzt und Recht, S. 55 f.). Diese Überlegungen sprechen ebenfalls dafür, den Entscheid über den Zweck des Eingriffs in die körperliche Integrität grundsätzlich dem betroffenen Rechtsträger vorzubehalten, d.h. einen solchen Eingriff unabhängig von der Zielsetzung des eingreifenden Dritten unter Vorbehalt der Einwilligung des Rechtsträgers als widerrechtlich zu beurteilen.
Die Aufklärungspflicht dient sodann entgegen der erwähnten Kritik nicht nur dem Schutz der freien Willensbildung des Patienten, sondern auch dem Schutz seiner körperlichen Integrität. Das ergibt sich ohne weiteres aus der persönlichkeitsrechtlichen Grundlage dieser Pflicht. Denn der allgemeine Persönlichkeitsschutz umfasst den Schutz der körperlichen Integrität wie den darauf bezogenen Schutz des Rechtsträgers, nach freiem Willen über einen allfälligen Eingriff in seine körperliche Integrität zu entscheiden. Beides ist untrennbar miteinander verbunden (GUILLOD, La responsabilité civile des médecins: un mouvement de pendule, in: La responsabilità del medico e del personale sanitario fondata sul diritto pubblico, civile e penale, S. 74; vgl. auch NÜSSGENS, BGB-RGRK, Anhang II zu § 823 BGB, N 65). Die gegenteilige Auffassung verkennt diesen Zusammenhang.
d) Damit bleibt es dabei, dass der Arzt oder - wie im vorliegenden Fall - jener, der für ihn einzustehen hat, die gehörige Aufklärung und Einwilligung des Patienten als Rechtfertigungsgrund zu beweisen hat (BGE 115 Ib 181, 113 Ib 425).
3. a) Der Beklagte hat in der Klageantwort vorgebracht, jeder der in der Neurochirurgischen Klinik des Kantonsspitals A. operierten Patienten werde vorgängig über die Operation, deren mögliche Folgen sowie über die Folgen einer Unterlassung des Eingriffs umfassend orientiert. So sei auch der Kläger nach der myelographischen Untersuchung über die möglichen Folgen des Eingriffs und über die Folgen der Unterlassung des Eingriffs informiert worden. Er habe seine klare Zustimmung zur Operation gegeben. Zum Beweis seiner Behauptungen berief sich der Beklagte insbesondere auf die Krankengeschichte (Anamnese und Status) des Klägers, wo folgendes festgehalten wird:
"Am 21.11.79, nach der notfallmässig durchgeführten Myelographie mit festgestellter Passagenbehinderung, wurde mit dem Patienten gesprochen und die dringende Operation vorgeschlagen. Die möglichen Konsequenzen eines Nichteingreifens wurden ihm klargemacht. Über Möglichkeiten von operativen Komplikationen wurde der Patient auch informiert. Er hat sich mit dem Eingriff einverstanden erklärt."
Als weitere Beweismittel führte der Beklagte in der Klageantwort die Ärzte Dr. B, Dr. X. und Prof. P. als Zeugen auf. In der Duplikschrift hielt der Beklagte an seinen Behauptungen fest. Im Beweisverfahren wurden die erwähnten Ärzte nicht als Zeugen einvernommen. Prof. P. nahm zwar an der Vorbereitungsverhandlung vom 19. Juni 1989 teil, jedoch als Berater des Beklagten für medizinische Fachfragen, womit er als Zeuge ausser Betracht fiel. In den Schlussbemerkungen hielt der Beklagte daran fest, dass der Kläger vor der Operation ausreichend aufgeklärt worden sei, erwähnte aber die Zeugenangebote nicht mehr, sondern berief sich nun ausschliesslich auf den zitierten Text der Krankengeschichte. Dazu führte er zusätzlich aus, die Art der Aufklärung entspreche einer seit Jahren in der Neurochirurgischen Klinik des Kantonsspitals A. gehandhabten Praxis. Auf die Unterzeichnung eines Formulars, worin der Patient die erhaltene Aufklärung bestätigt, werde verzichtet. Dies in der Überzeugung, dass im speziellen Vertrauensverhältnis, das zwischen Arzt und Patient wachsen und bestehen solle, kein Platz vorhanden sei für ein Misstrauen bezeugendes Formular. Das Gespräch mit dem Patienten werde aber immer geführt, und dies werde dann jeweils in der Krankengeschichte entsprechend vermerkt, wie das auch hier geschehen sei.
Der Kläger hat demgegenüber bereits in der Klageschrift behauptet, er sei über das Operationsrisiko, die gemäss ärztlicher Erfahrung möglicherweise eintretenden Komplikationen und die hohe Gefahr des Eingriffs nicht aufgeklärt worden; wenn er um diese Gefahr gewusst hätte, so wäre er zweifellos mit der Operation nicht einverstanden gewesen, sondern hätte Alternativen gesucht, um sich vorerst beobachten zu lassen. In der Replik behauptete der Kläger sodann, er sei weder durch Dr. X. noch durch einen anderen Arzt vor der Operation auch nur um sein Einverständnis gefragt, geschweige denn über das angeblich grosse Risiko orientiert oder aufgeklärt worden. In den Schlussbemerkungen hielt der Kläger an seinen Behauptungen fest und machte zusätzlich geltend, es sei kaum glaubhaft, dass sich ein Patient bei einem so grossen Risiko einer Operation unterziehen würde, ohne vorher weitere eingehendere Abklärungen über alternative Behandlungsmöglichkeiten verlangt zu haben. Der Kläger zog überdies in Zweifel, dass der zitierte Text der Krankengeschichte am angegebenen Datum verfasst worden sei.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Arzt verpflichtet, den Patienten über Art und Risiken der in Aussicht genommenen Behandlungsmethoden aufzuklären, es sei denn, es handle sich um alltägliche Massnahmen, die keine besondere Gefahr und keine endgültige oder länger dauernde Beeinträchtigung der körperlichen Integrität mit sich bringen. Der Patient soll über den Eingriff oder die Behandlung soweit unterrichtet sein, dass er seine Einwilligung in Kenntnis der Sachlage geben kann. Die Aufklärung darf jedoch keinen für seine Gesundheit schädlichen Angstzustand hervorrufen (BGE 113 Ib 426 E. 6, BGE 108 II 61 E. 2). Massstab des Ausmasses der Aufklärung sind auf der einen Seite die vom Arzt gestellte Diagnose und die nach den medizinischen Kenntnissen des damaligen Zeitpunktes mit dem Eingriff verbundenen Risiken. Ob die Diagnose rückblickend richtig war, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Das Stellen einer falschen Diagnose bildet allenfalls einen selbständigen Haftungsgrund. Andererseits kann der Arzt im allgemeinen davon ausgehen, dass er es mit einem verständigen Patienten zu tun hat, der im Rahmen seiner Lebenserfahrung um die allgemein bekannten Gefahren der in Frage stehenden Operation weiss. Nicht aufzuklären hat der Arzt deshalb über Komplikationen, die mit einem grösseren Eingriff regelmässig verbunden sind oder ihm folgen können, wie zum Beispiel Blutungen, Infektionen, Thrombosen oder Embolien. Zu berücksichtigen sind aber auch die konkreten Umstände. So braucht der Arzt einen Patienten oder dessen gesetzlichen Vertreter dann nicht in allen Einzelheiten über die Gefahren der geplanten Operation aufzuklären, wenn auf der Hand liegt, dass diesem aufgrund früherer ähnlicher oder gleicher Operationen die einschlägigen Risiken bereits bekannt sein müssen (vgl. BGE 115 Ib 178). Allgemein gilt aber, dass der Arzt bei gewöhnlich mit grossen Risiken verbundenen Operationen, die schwerwiegende Folgen haben können, den Patienten ausführlicher aufklären und informieren muss, als wenn es sich um einen im allgemeinen unproblematischen Eingriff handelt.
c) In bezug auf die Beweislage ist davon auszugehen, dass der Beklagte stillschweigend auf die Einvernahme der ursprünglich als Zeugen angebotenen Ärzte verzichtet hat. Mit Verfügung vom 27. August 1990 hat der Instruktionsrichter das Vorbereitungsverfahren für geschlossen erklärt. Falls der Beklagte dennoch auf der Einvernahme der Zeugen hätte bestehen wollen, hätte er gemäss Art. 67 Abs. 2 BZP innerhalb von zehn Tagen einen entsprechenden Antrag stellen müssen. Statt dessen hat er sich in den Schlussbemerkungen nur noch auf den Wortlaut der Krankengeschichte berufen, ohne das Zeugenangebot zu erwähnen. Daraus muss geschlossen werden, dass er sich zum Beweis seiner Behauptungen lediglich noch auf die Krankengeschichte stützen will.
Wie bereits erwähnt worden ist, bestreitet der Kläger, vom geplanten Eingriff überhaupt unterrichtet und über die möglichen Folgen aufgeklärt worden zu sein. Ob seine Sachdarstellung glaubwürdiger ist als jene des Beklagten, braucht indessen nicht untersucht und entschieden zu werden, da sich aus den folgenden Erwägungen ergeben wird, dass die Aufklärung selbst dann als ungenügend beurteilt werden muss, wenn das Gericht zu Gunsten des beweispflichtigen Beklagten annimmt, der Kläger sei so informiert und aufgeklärt worden, wie dies in der Krankengeschichte festgehalten worden ist. Unerheblich ist damit einerseits der Verdacht des Klägers, der zitierte Text sei nicht am 21. November 1979, sondern später und von einer anderen Person als angegeben niedergeschrieben worden. Andererseits braucht auch nicht zu den Fragen Stellung genommen zu werden, welcher Beweiswert der Krankengeschichte im Arzthaftungsprozess im allgemeinen zukommt und ob es zweckmässig ist, den Patienten ein Formular unterschreiben zu lassen, in welchem der genaue Inhalt der Aufklärung und die Einwilligung angegeben werden (vgl. dazu WIEGAND, a.a.O., S. 116; NÜSSGENS, a.a.O., N 96 ff.). In diesem Zusammenhang ist lediglich festzuhalten, dass es unter dem Gesichtspunkt der Beweistauglichkeit nicht genügt, in der Krankengeschichte nur ganz allgemein zu vermerken, der Patient sei über die geplante Operation und ihre möglichen Komplikationen informiert worden, wie das im vorliegenden Fall geschehen ist.
4. Gemäss der Expertise G., die insoweit mit der Expertise H. übereinstimmt und von den Parteien nicht angefochten worden ist, stellten die beteiligten Ärzte beim Kläger am 21. November 1979 die Differentialdiagnose einer thorakalen Diskushernie; die Artdiagnose wurde nicht definitiv gestellt. Als operativer Eingriff geplant war vor allem eine dekompressive Laminektomie im Bereich der Brustwirbelsäule, wie sie dann auch tatsächlich vorgenommen worden ist.
Die Experten sind sich sodann darin einig, dass die grossen Risiken einer Laminektomie zur Entfernung einer thorakalen Diskushernie zur Zeit der Operation bekannt waren. Beide Gutachter verweisen insbesondere auf eine Publikation von PEROT/MUNRO (Transthoracic Removal of Midline Thoracic Disc Protrusions Causing Spinal Cord Compression, J. Neurosurgery 31, 1969, S. 452-458), aus der hervorgeht, dass, bei insgesamt einundneunzig erfassten Fällen, neunundzwanzig Patienten geheilt wurden und bei zweiundzwanzig Patienten eine Zustandsverbesserung eintrat. Andererseits starben aber sechs Patienten an den Folgen der Operation, sechzehn waren danach gelähmt und bei achtzehn Patienten war keine Verbesserung zu beobachten. Noch ungünstiger sind die Ergebnisse bezüglich der Patienten, bei welchen die Laminektomie - wie auch beim Kläger - oberhalb von Th 10-11 vorgenommen wurde. In dieser Kategorie starben zwei von insgesamt vierunddreissig Operierten, während zwölf gelähmt waren und bei neun Patienten keine Verbesserung eintrat. Nur sechs Patienten wurden geheilt, und bei fünf Patienten wurde ein verbesserter Zustand erzielt. Der Experte G. weist in seinem Gutachten zudem allgemein darauf hin, dass höchstwahrscheinlich bereits eine geringgradige Lageänderung des Rückenmarkes im Bereich der Dekompressionszone genüge, um im empfindlichen, in bezug auf Durchblutungsstörungen höchst gefährdeten Rückenmark eine solche Schädigung herbeizuführen, dass eine Komplettierung der Lähmung eintritt. Dazu könne auch die Vornahme einer explorativen Laminektomie ausreichen.
Diese Ausführungen der Experten erlauben es, über die Frage zu entscheiden, ob der Kläger bezüglich der Risiken des operativen Eingriffs ausreichend aufgeklärt worden ist. Das ist aufgrund der gegebenen Umstände zu verneinen. Den an der Operation teilnehmenden Ärzten musste bewusst sein, dass die Durchführung einer Laminektomie im thorakalen Bereich oberhalb Th 10-11 in beinahe siebzig Prozent der Fälle zu keiner Verbesserung des Zustandes des Patienten führt. Zudem besteht in nahezu fünfunddreissig Prozent der Fälle die Gefahr einer Paraplegie. Über diese vom Gesichtspunkt eines medizinischen Laien aus sehr ungünstigen Erfolgsaussichten hätte der Kläger ausdrücklich und unter Angabe der ungefähren prozentualen Anteile aufgeklärt werden müssen. Dass dies der Fall war, ist von der Beklagten in ihren Rechtsschriften nicht behauptet worden. Aus der Krankengeschichte ergibt sich das ebenfalls nicht, da dort lediglich allgemein festgehalten wird, der Kläger sei über Möglichkeiten operativer Komplikationen informiert worden. Aus diesem Grund kann der Beweis einer ausreichenden Aufklärung des Klägers mit der Krankengeschichte nicht geführt werden. Er ist damit gescheitert.
5. a) In BGE 66 II 36 ist das Bundesgericht ohne Begründung davon ausgegangen, der Patient brauche nicht über die Risiken einer ärztlichen Behandlung aufgeklärt zu werden, wenn aufgrund der gegebenen Umstände anzunehmen sei, dass er auch bei erfolgter oder ausreichender Aufklärung seine Einwilligung gegeben hätte. In späteren Entscheiden ist dagegen offengelassen worden, ob der Arzt seine Haftung mit dem Einwand der hypothetischen Einwilligung des Patienten bestreiten könne (BGE 108 II 64, BGE 113 Ib 426). In BGE 108 II 64 hat das Bundesgericht aber festgehalten, die Beweislast für eine solche hypothetische Einwilligung hätte jedenfalls der Arzt zu tragen, da es sich um ein Verteidigungsmittel des Arztes handle.
Nach ständiger Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofes, auf die bereits in BGE 108 II 63 /4 hingewiesen worden ist, wird der Arzt zum Beweis zugelassen, dass sich der Patient auch bei gehöriger Aufklärung zu der Operation entschlossen hätte; andererseits ist der Patient aber verpflichtet, plausibel darzulegen, weshalb er aus seiner Sicht bei Kenntnis der aufklärungspflichtigen Umstände vor einem Entscheidungskonflikt gestanden hätte, ob er die ihm empfohlene Behandlung gleichwohl ablehnen solle (Urteil vom 26. Juni 1990, NJW 1990 S. 2928 f.). An diese sogenannte Substantiierungspflicht des Patienten ist gemäss der Praxis des Bundesgerichtshofes ein strenger Massstab anzulegen (NJW 1984 S. 1809; Heilmann, Der Stand der deliktischen Arzthaftung, NJW 1990 S. 1518). Abzustellen ist insoweit aber nicht abstrakt auf die Handlungsweise eines verständigen Patienten, sondern konkret auf die persönliche Willenslage des betroffenen Patienten (NJW 1984 S. 1399, 1980 S. 1334).
b) In der schweizerischen Lehre ist die Zulassung des Einwandes der hypothetischen Einwilligung des Patienten umstritten. GUILLOD, der sich am ausführlichsten mit der Frage befasst hat, ist der Auffassung, der Zweck der verletzten Norm verbiete die Berücksichtigung des Einwandes (Le consentement éclairé du patient, Diss. Neuenburg 1986, S. 84 ff.). RASCHEIN (Widerrechtlichkeit und Verschulden in der Arzthaftpflicht, ZGRG 1989 S. 64), GROSS (Haftung für medizinische Behandlung, S. 214) und ALFRED KELLER (in: Arzt und Recht, S. 133) nehmen dagegen die Zulässigkeit des Einwandes an, ohne ihre Auffassung aber zu begründen. BUCHLI-SCHNEIDER (a.a.O., S. 97) führt mit Hinweis auf deutsche Lehrmeinungen aus, dem Arzt stehe der beweispflichtige Einwand des rechtmässigen Alternativverhaltens offen. WIEGAND (a.a.O., S. 117) vertritt die Ansicht, der Patient habe zu beweisen, dass die fehlende Aufklärung ursächlich für den eingetretenen Schaden gewesen sei; das sei nur dann anzunehmen, wenn nachgewiesen werde, dass ein vernünftiger und besonnener Patient nach erfolgter Aufklärung seine Zustimmung zur Behandlung oder Operation verweigert hätte. Um eine Kausalitätsfrage geht es auch nach Auffassung von HAUSHEER (Schweizer Beitrag in: Medical Responsibility in Western Europe, S. 757/8).
c) In BGE 108 II 64 ist das Bundesgericht davon ausgegangen, die Frage der Zulässigkeit des Einwandes der hypothetischen Einwilligung des Patienten sei eine solche der Kausalität. Diesen dogmatischen Ansatz hat GUILLOD kritisiert, der die Frage dem Bereich des rechtmässigen Alternativverhaltens zuordnen will (Le consentement éclairé du patient, S. 85). In der deutschen Literatur ist demgegenüber zutreffend darauf hingewiesen worden, dass die rechtliche Einordnung des Einwandes Schwierigkeiten bereitet, weil ein Unterlassen nur dann kausal ist, wenn pflichtgemässes Handeln den Erfolg verhindert hätte. Dabei handelt es sich aber im Ergebnis um die Frage nach rechtmässigen Alternativen (NÜSSGENS, a.a.O., N 153). Zu untersuchen wäre nach der einen Zuordnung, ob zwischen der unterlassenen Aufklärung durch die Ärzte und der mangelnden Einwilligung des Klägers in den operativen Eingriff sowie den daraus entstandenen Folgen ein hypothetischer Zusammenhang besteht (BGE 115 II 447). Nach der anderen Zuordnung wäre zu prüfen, ob der Kläger selbst dann in die Operation eingewilligt hätte, wenn er ausreichend über deren Risiken aufgeklärt worden wäre. Bei beiden Fragestellungen wird somit entscheidend auf eine hypothetische Stellungnahme des Patienten abgestellt, welche entweder als Glied im Kausalzusammenhang oder im Rechtswidrigkeitszusammenhang verstanden wird. Aufgrund beider Betrachtungsweisen ist der Einwand der hypothetischen Einwilligung des Patienten aber zuzulassen.
Wie sodann aus der zitierten schweizerischen Literatur hervorgeht, wird die Zulässigkeit des Einwandes der hypothetischen Einwilligung des Patienten mehrheitlich befürwortet, und zwar unabhängig von der Frage seiner rechtlichen Einordnung. Diese Stellungnahmen zeigen, dass es die Lehre überwiegend für richtig hält, die Haftung des Arztes wegen einer Verletzung der Aufklärungspflicht in diesem Sinne einzuschränken. Gleichzeitig wird damit auch den Beweisschwierigkeiten des Arztes Rechnung getragen, soweit sie auf einem Umstand beruhen, der zum Wissensbereich des Patienten gehört. Das bedeutet aber nicht, dass von der Beweislastverteilung gemäss BGE 108 II 64 dem Grundsatz nach abzuweichen ist. Die Beweislast des Arztes für seine Behauptung, der Patient hätte auch bei hinreichender Aufklärung in den Eingriff eingewilligt, rechtfertigt sich einerseits, weil es um einen Beweis im grösseren Rahmen des Rechtfertigungsgrundes der Einwilligung geht. Daran ändert die hier offengelassene Frage der rechtlichen Einordnung bei der Kausalität oder dem rechtmässigen Alternativverhalten nichts. Andererseits wird in der deutschen Literatur zur Begründung der Beweislastverteilung zutreffend darauf hingewiesen, dass der Beweis in den Verantwortungsbereich des Arztes fällt, weil er den Eingriff ohne Einwilligung des Patienten vorgenommen hat (NÜSSGENS, a.a.O., N 157; BAUMGÄRTEL, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Bd. 1, N 48 zu § 823 I BGB; HEILMANN, a.a.O., S. 1518).
Bei Beurteilung der Hypothese ist sodann nicht bloss darauf abzustellen, ob ein vernünftiger und besonnener Patient nach erfolgter Aufklärung seine Einwilligung verweigert hätte. Massgebend muss vielmehr sein, wie sich der in Frage stehende Patient unter den konkreten Umständen verhalten hätte. Dem Schutz des Selbstbestimmungsrechtes des Patienten kommt in dieser Hinsicht ausschlaggebende Bedeutung zu (vgl. dazu NÜSSGENS, a.a.O., N 159). Vom Patienten kann allerdings - im Einklang mit der Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofes - verlangt werden, dass er glaubhaft macht oder wenigstens behauptet, warum er auch bei gehöriger Aufklärung die Einwilligung zur Vornahme des Eingriffs insbesondere aus persönlichen Gründen verweigert hätte. Insoweit ist ihm eine Mitwirkung bei der Feststellung des Sachverhaltes zuzumuten, weil es um Tatsachen geht, die im allgemeinen aus seinem Wissensbereich stammen. Daraus folgt aber auch, dass im Falle fehlender Mitwirkung des Patienten dennoch nach objektiviertem Massstab darauf abgestellt werden kann, ob die Ablehnung des Eingriffs vom Standpunkt eines vernünftigen Patienten aus unverständlich gewesen wäre (MERTENS, MünchKomm, N 457 zu § 823 BGB). Im Sinne dieser Ausführungen und mit den erwähnten Einschränkungen ist der Beklagte somit zum Beweis der hypothetischen Einwilligung des Klägers zuzulassen.
d) Dieser Beweis muss indessen als gescheitert betrachtet werden. Zum einen hat der Kläger glaubwürdig dargelegt, dass er bei Kenntnis der geringen Erfolgsaussichten des geplanten Eingriffs und der damit verbundenen statistisch sehr erheblichen Gefahr des Eintritts einer Paraplegie die Operation jedenfalls hinausgeschoben hätte, um die Entwicklung seines Gesundheitszustandes beobachten und nach anderen Behandlungsmethoden suchen zu lassen. Zum anderen ist es dem Beklagten nicht gelungen, eine besondere zeitliche Dringlichkeit der Operation nachzuweisen. Der Gutachter G. hat zwar in seiner Expertise die Ansicht geäussert, die Operation habe am 21. November 1979 nicht auf den nächsten Tag verschoben werden dürfen, ihre Dringlichkeit könne daher in Stunden ausgedrückt werden. Zur Frage, ob die unstreitig durch die Operation verursachte Lähmung ohnehin eingetreten wäre, hat der Experte dagegen nicht eindeutig Stellung genommen. Im Gutachten selbst führt er zwar aus, eine abwartende Haltung der Ärzte hätte bei der gegebenen Rückenmarkskompression zu einer Verschlechterung des Zustandes führen können. Dass eine Verschlechterung auch tatsächlich eingetreten wäre, behauptet er aber nicht. Anlässlich der Vorbereitungsverhandlung vom 27. August 1990 hat er zudem ausgeführt, es handle sich um eine schwierige Frage, da es an einer allgemeinen Erfahrungsgrundlage bezüglich des Spontanverlaufs fehle. Der Experte H. hat in seinem Gutachten dargelegt, unter Umständen hätte eine bessere myelographische Untersuchung eine sicherere Diagnose ergeben, was dann eventuell die Operationsplanung verändert hätte; unter diesen Gesichtspunkten sei - unter gebührender Berücksichtigung der Dringlichkeit - die Notfallmässigkeit des Eingriffes im unmittelbaren Anschluss an die insuffiziente Myelographie nicht gegeben gewesen.
In Würdigung dieser Expertenäusserungen ist davon auszugehen, dass dem Kläger noch genügend Zeit zur Verfügung gestanden hätte, um das von ihm behauptete alternative Vorgehen auch tatsächlich durchzuführen. Die Annahme einer hypothetischen Einwilligung des Klägers scheidet damit aus. | de | Responsabilité de l'Etat pour l'activité médicale hospitalière; devoir d'informer du médecin. 1. L'acte médical entrepris à des fins curatives et qui touche à l'intégrité corporelle du patient est illicite s'il n'existe aucun fait justificatif - en particulier le consentement suffisamment éclairé du patient. Le devoir médical d'informer servant aussi bien à la protection de la libre formation de la volonté du patient qu'à celle de son intégrité corporelle, sa violation entraîne non seulement l'obligation de réparer le dommage immatériel mais également les autres dommages (consid. 2).
2. Etendue du devoir médical d'informer: principes généraux et constatation que, dans le cas d'espèce, le patient n'a pas été suffisamment informé (consid. 3 et 4).
3. Admissibilité de l'objection du consentement hypothétique du patient; fardeau de la preuve (consid. 5). | fr | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-197%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,875 | 117 Ib 197 | 117 Ib 197
Sachverhalt ab Seite 198
Am 9. November 1979 wurde der damals 55 Jahre alte C., während er eine fünfundzwanzig bis dreissig Kilogramm schwere Kiste in den Händen hielt, von der herunterfallenden Hecktüre seines Lieferwagens am Kopf getroffen. Wegen Schmerzen in der Schultergegend und einer Schwäche des linken Beines suchte er am 12. November 1979 seinen Hausarzt auf, der nach zwei Tagen die Überweisung in das Kantonsspital B. anordnete. Dort blieb C. zur Untersuchung bis am 20. November 1979 und wurde dann wegen eines Querschnittsyndroms in die Neurochirurgische Klinik des Kantonsspitals A. überwiesen. Im Kantonsspital wurden am 21. November 1979 unter anderem eine Myelographie (Röntgenkontrastdarstellung des Wirbelkanals nach Einbringen eines öligen Kontrastmittels) und anschliessend durch den Oberarzt X. eine Laminektomie (operative Freilegung des Rückenmarks durch Entfernen eines oder mehrerer Wirbelbögen) durchgeführt. Gemäss dem Operationsbericht wurde im Bereich Th (Brustwirbel) 9-10 eine intradurale (innerhalb der Dura, der harten Rückenmarkshaut, gelegene) Diskushernie gefunden und entfernt. Nach der Operation wies C. eine vollständige schlaffe Lähmung beider Beine auf.
Am 24. Oktober 1986 reichte C. beim Bundesgericht Klage gegen den Kanton A. ein. Er stellte den Antrag, den Beklagten zur Zahlung von Schadenersatz und Genugtuung im Gesamtbetrag von Fr. 3'290'126.10 nebst Zins zu verpflichten. Der Kläger stützte seine Forderung auf das kantonale Verantwortlichkeitsgesetz. Der Beklagte anerkannte zwar seine Passivlegitimation nach Massgabe dieses Gesetzes, beantragte aber die Abweisung der Klage, weil nach seiner Auffassung die gesetzlichen Haftungsvoraussetzungen fehlen. In der Folge beschränkte der Instruktionsrichter das Verfahren auf die Haftungsfrage und ordnete einen zweiten Schriftenwechsel an, in dem beide Parteien an ihren Standpunkten festhielten.
Im nachfolgenden Vorbereitungs- und Beweisverfahren wurde vorerst ein Gutachten von Prof. H. eingeholt, dem Chefarzt der Abteilung für Neuroradiologie des Institutes für Diagnostische Radiologie der Universität und des Inselspitals Bern. Nach Erstattung des Gutachtens wurde der Experte ausserdem zu seinen Ausführungen und zu Ergänzungsfragen der Parteien einvernommen. Auf Antrag des Beklagten wurde zudem bei Prof. G., Chefarzt der Neurochirurgischen Klinik der Universität Basel, ein neurochirurgisches Ergänzungsgutachten eingeholt und anschliessend auch dieser Experte persönlich befragt.
Am 27. August 1990 erklärte der Instruktionsrichter das Vorbereitungs- und Beweisverfahren für geschlossen. Gleichzeitig setzte er Frist zur Einreichung schriftlicher Schlussbemerkungen, welche von den Parteien anstelle mündlicher Vorträge im Sinne von Art. 68 Abs. 1 BZP gewünscht worden waren.
Am 15. Januar 1991 reichten beide Parteien ihre Schlussbemerkungen ein. Der Kläger stellte damit die Anträge, die Klage sei bezüglich der Haftungsfrage gutzuheissen, eventuell habe das Gesamtgericht zusätzliche Beweise abzunehmen. Der Beklagte schloss auf Abweisung der Klage.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Eine chirurgische Massnahme, wie sie am Beklagten vorgenommen worden ist, stellt einen Eingriff in die körperliche Integrität des Patienten dar. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Verletzung absoluter Rechtsgüter ist ein solcher Eingriff rechtswidrig, falls er nicht auf einer die Widerrechtlichkeit ausschliessenden Rechtfertigung beruht. Wichtigster Rechtfertigungsgrund ist die vorherige Einwilligung des Patienten, der ausreichend über den beabsichtigten Eingriff aufgeklärt worden sein muss (BGE 115 Ib 180 /81, BGE 114 Ia 358 E. 6, BGE 112 II 128, BGE 108 II 61 ff. E. 2 und 3). In den zitierten Entscheiden ist darauf hingewiesen worden, dass das Erfordernis der Einwilligung des Patienten und der damit verbundene Aufklärungsanspruch in dessen allgemeinen Persönlichkeitsrechten gründet und dem Schutz sowohl der Willensfreiheit, dem Selbstbestimmungsrecht, wie auch der körperlichen Integrität des Patienten dient. Die Aufklärungspflicht gehört deshalb zu den allgemeinen Berufspflichten des Arztes, und zwar unabhängig davon, ob er im Rahmen eines privatrechtlichen Vertragsverhältnisses oder als Beamter oder Angestellter des Staates handelt.
b) Die Rechtsprechung des Bundesgerichts ist in der Lehre teilweise kritisiert worden. Eingewendet wird einerseits, ein Heileingriff könne nicht als widerrechtlich beurteilt werden und stelle keine Körperverletzung dar, auch dann nicht wenn er misslinge. Andererseits wird die Ansicht vertreten, die Aufklärungspflicht des Arztes diene nicht dem Schutz der körperlichen Integrität des Patienten, sondern ausschliesslich dem Schutz seiner freien Willensbildung; folgerichtig müsse die Haftung des Arztes im Fall mangelhafter oder fehlender Aufklärung des Patienten auf den immateriellen Schaden beschränkt werden, welcher dem Patienten durch die Beeinträchtigung seines Selbstbestimmungsrechts erwachse (WIEGAND, Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes, in: Arzt und Recht, S. 114; HONSELL, Die zivilrechtliche Haftung des Arztes, ZSR 109/1990 S. 145 f.; HONSELL, in: Symposium Stark, Neuere Entwicklungen im Haftpflichtrecht, S. 21; BUCHLI-SCHNEIDER, recht 1988, S. 96).
c) Trotz diesen Einwänden ist an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten. Dem allgemeinen Persönlichkeitsschutz - sei er privat- oder öffentlichrechtlich (vgl. dazu BGE 114 Ia 357 E. 5) - liegt das Prinzip zugrunde, fremdbestimmte Eingriffe in die geschützten Rechtsgüter zu verbieten und die Verfügung darüber allein ihrem Inhaber vorzubehalten. Der Zweck eines Eingriffs in die körperliche Integrität ändert deshalb nichts an dessen Widerrechtlichkeit, solange er nicht vom Rechtsträger selbst, sondern von einem Dritten, zum Beispiel dem operierenden Chirurgen, bestimmt wird. Allein der Inhaber des Rechtsgutes ist grundsätzlich befugt, über den Zweck des Eingriffs zu entscheiden. Die Kritiker des Bundesgerichts berücksichtigen zudem nicht, dass es auch ärztliche Eingriffe in die körperliche Integrität eines Menschen gibt, die nicht der Heilung einer Krankheit dienen. Zu erwähnen sind etwa die Sterilisation oder die Entnahme eines Organs für eine Transplantation. Warum in solchen Fällen andere Haftungsprinzipien gelten sollen, obwohl von der Art der ärztlichen Tätigkeit her kein Unterschied besteht, wird von den Kritikern nicht begründet und ist auch nicht einzusehen. Übersehen wird schliesslich, dass das Abstellen auf den Heilzweck problematisch ist, weil es im Einzelfall schwierig sein kann, diesen Zweck zu definieren und zu beurteilen. Das gilt namentlich für Heilmethoden, die von jenen der Schulmedizin abweichen (vgl. dazu JOST GROSS, Die persönliche Freiheit des Patienten, Diss. Bern 1977, S. 127 f. und S. 147 ff.; BUCHER, in: Symposium Stark, S. 43; ARZT, Die Aufklärungspflicht des Arztes aus strafrechtlicher Sicht, in: Arzt und Recht, S. 55 f.). Diese Überlegungen sprechen ebenfalls dafür, den Entscheid über den Zweck des Eingriffs in die körperliche Integrität grundsätzlich dem betroffenen Rechtsträger vorzubehalten, d.h. einen solchen Eingriff unabhängig von der Zielsetzung des eingreifenden Dritten unter Vorbehalt der Einwilligung des Rechtsträgers als widerrechtlich zu beurteilen.
Die Aufklärungspflicht dient sodann entgegen der erwähnten Kritik nicht nur dem Schutz der freien Willensbildung des Patienten, sondern auch dem Schutz seiner körperlichen Integrität. Das ergibt sich ohne weiteres aus der persönlichkeitsrechtlichen Grundlage dieser Pflicht. Denn der allgemeine Persönlichkeitsschutz umfasst den Schutz der körperlichen Integrität wie den darauf bezogenen Schutz des Rechtsträgers, nach freiem Willen über einen allfälligen Eingriff in seine körperliche Integrität zu entscheiden. Beides ist untrennbar miteinander verbunden (GUILLOD, La responsabilité civile des médecins: un mouvement de pendule, in: La responsabilità del medico e del personale sanitario fondata sul diritto pubblico, civile e penale, S. 74; vgl. auch NÜSSGENS, BGB-RGRK, Anhang II zu § 823 BGB, N 65). Die gegenteilige Auffassung verkennt diesen Zusammenhang.
d) Damit bleibt es dabei, dass der Arzt oder - wie im vorliegenden Fall - jener, der für ihn einzustehen hat, die gehörige Aufklärung und Einwilligung des Patienten als Rechtfertigungsgrund zu beweisen hat (BGE 115 Ib 181, 113 Ib 425).
3. a) Der Beklagte hat in der Klageantwort vorgebracht, jeder der in der Neurochirurgischen Klinik des Kantonsspitals A. operierten Patienten werde vorgängig über die Operation, deren mögliche Folgen sowie über die Folgen einer Unterlassung des Eingriffs umfassend orientiert. So sei auch der Kläger nach der myelographischen Untersuchung über die möglichen Folgen des Eingriffs und über die Folgen der Unterlassung des Eingriffs informiert worden. Er habe seine klare Zustimmung zur Operation gegeben. Zum Beweis seiner Behauptungen berief sich der Beklagte insbesondere auf die Krankengeschichte (Anamnese und Status) des Klägers, wo folgendes festgehalten wird:
"Am 21.11.79, nach der notfallmässig durchgeführten Myelographie mit festgestellter Passagenbehinderung, wurde mit dem Patienten gesprochen und die dringende Operation vorgeschlagen. Die möglichen Konsequenzen eines Nichteingreifens wurden ihm klargemacht. Über Möglichkeiten von operativen Komplikationen wurde der Patient auch informiert. Er hat sich mit dem Eingriff einverstanden erklärt."
Als weitere Beweismittel führte der Beklagte in der Klageantwort die Ärzte Dr. B, Dr. X. und Prof. P. als Zeugen auf. In der Duplikschrift hielt der Beklagte an seinen Behauptungen fest. Im Beweisverfahren wurden die erwähnten Ärzte nicht als Zeugen einvernommen. Prof. P. nahm zwar an der Vorbereitungsverhandlung vom 19. Juni 1989 teil, jedoch als Berater des Beklagten für medizinische Fachfragen, womit er als Zeuge ausser Betracht fiel. In den Schlussbemerkungen hielt der Beklagte daran fest, dass der Kläger vor der Operation ausreichend aufgeklärt worden sei, erwähnte aber die Zeugenangebote nicht mehr, sondern berief sich nun ausschliesslich auf den zitierten Text der Krankengeschichte. Dazu führte er zusätzlich aus, die Art der Aufklärung entspreche einer seit Jahren in der Neurochirurgischen Klinik des Kantonsspitals A. gehandhabten Praxis. Auf die Unterzeichnung eines Formulars, worin der Patient die erhaltene Aufklärung bestätigt, werde verzichtet. Dies in der Überzeugung, dass im speziellen Vertrauensverhältnis, das zwischen Arzt und Patient wachsen und bestehen solle, kein Platz vorhanden sei für ein Misstrauen bezeugendes Formular. Das Gespräch mit dem Patienten werde aber immer geführt, und dies werde dann jeweils in der Krankengeschichte entsprechend vermerkt, wie das auch hier geschehen sei.
Der Kläger hat demgegenüber bereits in der Klageschrift behauptet, er sei über das Operationsrisiko, die gemäss ärztlicher Erfahrung möglicherweise eintretenden Komplikationen und die hohe Gefahr des Eingriffs nicht aufgeklärt worden; wenn er um diese Gefahr gewusst hätte, so wäre er zweifellos mit der Operation nicht einverstanden gewesen, sondern hätte Alternativen gesucht, um sich vorerst beobachten zu lassen. In der Replik behauptete der Kläger sodann, er sei weder durch Dr. X. noch durch einen anderen Arzt vor der Operation auch nur um sein Einverständnis gefragt, geschweige denn über das angeblich grosse Risiko orientiert oder aufgeklärt worden. In den Schlussbemerkungen hielt der Kläger an seinen Behauptungen fest und machte zusätzlich geltend, es sei kaum glaubhaft, dass sich ein Patient bei einem so grossen Risiko einer Operation unterziehen würde, ohne vorher weitere eingehendere Abklärungen über alternative Behandlungsmöglichkeiten verlangt zu haben. Der Kläger zog überdies in Zweifel, dass der zitierte Text der Krankengeschichte am angegebenen Datum verfasst worden sei.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Arzt verpflichtet, den Patienten über Art und Risiken der in Aussicht genommenen Behandlungsmethoden aufzuklären, es sei denn, es handle sich um alltägliche Massnahmen, die keine besondere Gefahr und keine endgültige oder länger dauernde Beeinträchtigung der körperlichen Integrität mit sich bringen. Der Patient soll über den Eingriff oder die Behandlung soweit unterrichtet sein, dass er seine Einwilligung in Kenntnis der Sachlage geben kann. Die Aufklärung darf jedoch keinen für seine Gesundheit schädlichen Angstzustand hervorrufen (BGE 113 Ib 426 E. 6, BGE 108 II 61 E. 2). Massstab des Ausmasses der Aufklärung sind auf der einen Seite die vom Arzt gestellte Diagnose und die nach den medizinischen Kenntnissen des damaligen Zeitpunktes mit dem Eingriff verbundenen Risiken. Ob die Diagnose rückblickend richtig war, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Das Stellen einer falschen Diagnose bildet allenfalls einen selbständigen Haftungsgrund. Andererseits kann der Arzt im allgemeinen davon ausgehen, dass er es mit einem verständigen Patienten zu tun hat, der im Rahmen seiner Lebenserfahrung um die allgemein bekannten Gefahren der in Frage stehenden Operation weiss. Nicht aufzuklären hat der Arzt deshalb über Komplikationen, die mit einem grösseren Eingriff regelmässig verbunden sind oder ihm folgen können, wie zum Beispiel Blutungen, Infektionen, Thrombosen oder Embolien. Zu berücksichtigen sind aber auch die konkreten Umstände. So braucht der Arzt einen Patienten oder dessen gesetzlichen Vertreter dann nicht in allen Einzelheiten über die Gefahren der geplanten Operation aufzuklären, wenn auf der Hand liegt, dass diesem aufgrund früherer ähnlicher oder gleicher Operationen die einschlägigen Risiken bereits bekannt sein müssen (vgl. BGE 115 Ib 178). Allgemein gilt aber, dass der Arzt bei gewöhnlich mit grossen Risiken verbundenen Operationen, die schwerwiegende Folgen haben können, den Patienten ausführlicher aufklären und informieren muss, als wenn es sich um einen im allgemeinen unproblematischen Eingriff handelt.
c) In bezug auf die Beweislage ist davon auszugehen, dass der Beklagte stillschweigend auf die Einvernahme der ursprünglich als Zeugen angebotenen Ärzte verzichtet hat. Mit Verfügung vom 27. August 1990 hat der Instruktionsrichter das Vorbereitungsverfahren für geschlossen erklärt. Falls der Beklagte dennoch auf der Einvernahme der Zeugen hätte bestehen wollen, hätte er gemäss Art. 67 Abs. 2 BZP innerhalb von zehn Tagen einen entsprechenden Antrag stellen müssen. Statt dessen hat er sich in den Schlussbemerkungen nur noch auf den Wortlaut der Krankengeschichte berufen, ohne das Zeugenangebot zu erwähnen. Daraus muss geschlossen werden, dass er sich zum Beweis seiner Behauptungen lediglich noch auf die Krankengeschichte stützen will.
Wie bereits erwähnt worden ist, bestreitet der Kläger, vom geplanten Eingriff überhaupt unterrichtet und über die möglichen Folgen aufgeklärt worden zu sein. Ob seine Sachdarstellung glaubwürdiger ist als jene des Beklagten, braucht indessen nicht untersucht und entschieden zu werden, da sich aus den folgenden Erwägungen ergeben wird, dass die Aufklärung selbst dann als ungenügend beurteilt werden muss, wenn das Gericht zu Gunsten des beweispflichtigen Beklagten annimmt, der Kläger sei so informiert und aufgeklärt worden, wie dies in der Krankengeschichte festgehalten worden ist. Unerheblich ist damit einerseits der Verdacht des Klägers, der zitierte Text sei nicht am 21. November 1979, sondern später und von einer anderen Person als angegeben niedergeschrieben worden. Andererseits braucht auch nicht zu den Fragen Stellung genommen zu werden, welcher Beweiswert der Krankengeschichte im Arzthaftungsprozess im allgemeinen zukommt und ob es zweckmässig ist, den Patienten ein Formular unterschreiben zu lassen, in welchem der genaue Inhalt der Aufklärung und die Einwilligung angegeben werden (vgl. dazu WIEGAND, a.a.O., S. 116; NÜSSGENS, a.a.O., N 96 ff.). In diesem Zusammenhang ist lediglich festzuhalten, dass es unter dem Gesichtspunkt der Beweistauglichkeit nicht genügt, in der Krankengeschichte nur ganz allgemein zu vermerken, der Patient sei über die geplante Operation und ihre möglichen Komplikationen informiert worden, wie das im vorliegenden Fall geschehen ist.
4. Gemäss der Expertise G., die insoweit mit der Expertise H. übereinstimmt und von den Parteien nicht angefochten worden ist, stellten die beteiligten Ärzte beim Kläger am 21. November 1979 die Differentialdiagnose einer thorakalen Diskushernie; die Artdiagnose wurde nicht definitiv gestellt. Als operativer Eingriff geplant war vor allem eine dekompressive Laminektomie im Bereich der Brustwirbelsäule, wie sie dann auch tatsächlich vorgenommen worden ist.
Die Experten sind sich sodann darin einig, dass die grossen Risiken einer Laminektomie zur Entfernung einer thorakalen Diskushernie zur Zeit der Operation bekannt waren. Beide Gutachter verweisen insbesondere auf eine Publikation von PEROT/MUNRO (Transthoracic Removal of Midline Thoracic Disc Protrusions Causing Spinal Cord Compression, J. Neurosurgery 31, 1969, S. 452-458), aus der hervorgeht, dass, bei insgesamt einundneunzig erfassten Fällen, neunundzwanzig Patienten geheilt wurden und bei zweiundzwanzig Patienten eine Zustandsverbesserung eintrat. Andererseits starben aber sechs Patienten an den Folgen der Operation, sechzehn waren danach gelähmt und bei achtzehn Patienten war keine Verbesserung zu beobachten. Noch ungünstiger sind die Ergebnisse bezüglich der Patienten, bei welchen die Laminektomie - wie auch beim Kläger - oberhalb von Th 10-11 vorgenommen wurde. In dieser Kategorie starben zwei von insgesamt vierunddreissig Operierten, während zwölf gelähmt waren und bei neun Patienten keine Verbesserung eintrat. Nur sechs Patienten wurden geheilt, und bei fünf Patienten wurde ein verbesserter Zustand erzielt. Der Experte G. weist in seinem Gutachten zudem allgemein darauf hin, dass höchstwahrscheinlich bereits eine geringgradige Lageänderung des Rückenmarkes im Bereich der Dekompressionszone genüge, um im empfindlichen, in bezug auf Durchblutungsstörungen höchst gefährdeten Rückenmark eine solche Schädigung herbeizuführen, dass eine Komplettierung der Lähmung eintritt. Dazu könne auch die Vornahme einer explorativen Laminektomie ausreichen.
Diese Ausführungen der Experten erlauben es, über die Frage zu entscheiden, ob der Kläger bezüglich der Risiken des operativen Eingriffs ausreichend aufgeklärt worden ist. Das ist aufgrund der gegebenen Umstände zu verneinen. Den an der Operation teilnehmenden Ärzten musste bewusst sein, dass die Durchführung einer Laminektomie im thorakalen Bereich oberhalb Th 10-11 in beinahe siebzig Prozent der Fälle zu keiner Verbesserung des Zustandes des Patienten führt. Zudem besteht in nahezu fünfunddreissig Prozent der Fälle die Gefahr einer Paraplegie. Über diese vom Gesichtspunkt eines medizinischen Laien aus sehr ungünstigen Erfolgsaussichten hätte der Kläger ausdrücklich und unter Angabe der ungefähren prozentualen Anteile aufgeklärt werden müssen. Dass dies der Fall war, ist von der Beklagten in ihren Rechtsschriften nicht behauptet worden. Aus der Krankengeschichte ergibt sich das ebenfalls nicht, da dort lediglich allgemein festgehalten wird, der Kläger sei über Möglichkeiten operativer Komplikationen informiert worden. Aus diesem Grund kann der Beweis einer ausreichenden Aufklärung des Klägers mit der Krankengeschichte nicht geführt werden. Er ist damit gescheitert.
5. a) In BGE 66 II 36 ist das Bundesgericht ohne Begründung davon ausgegangen, der Patient brauche nicht über die Risiken einer ärztlichen Behandlung aufgeklärt zu werden, wenn aufgrund der gegebenen Umstände anzunehmen sei, dass er auch bei erfolgter oder ausreichender Aufklärung seine Einwilligung gegeben hätte. In späteren Entscheiden ist dagegen offengelassen worden, ob der Arzt seine Haftung mit dem Einwand der hypothetischen Einwilligung des Patienten bestreiten könne (BGE 108 II 64, BGE 113 Ib 426). In BGE 108 II 64 hat das Bundesgericht aber festgehalten, die Beweislast für eine solche hypothetische Einwilligung hätte jedenfalls der Arzt zu tragen, da es sich um ein Verteidigungsmittel des Arztes handle.
Nach ständiger Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofes, auf die bereits in BGE 108 II 63 /4 hingewiesen worden ist, wird der Arzt zum Beweis zugelassen, dass sich der Patient auch bei gehöriger Aufklärung zu der Operation entschlossen hätte; andererseits ist der Patient aber verpflichtet, plausibel darzulegen, weshalb er aus seiner Sicht bei Kenntnis der aufklärungspflichtigen Umstände vor einem Entscheidungskonflikt gestanden hätte, ob er die ihm empfohlene Behandlung gleichwohl ablehnen solle (Urteil vom 26. Juni 1990, NJW 1990 S. 2928 f.). An diese sogenannte Substantiierungspflicht des Patienten ist gemäss der Praxis des Bundesgerichtshofes ein strenger Massstab anzulegen (NJW 1984 S. 1809; Heilmann, Der Stand der deliktischen Arzthaftung, NJW 1990 S. 1518). Abzustellen ist insoweit aber nicht abstrakt auf die Handlungsweise eines verständigen Patienten, sondern konkret auf die persönliche Willenslage des betroffenen Patienten (NJW 1984 S. 1399, 1980 S. 1334).
b) In der schweizerischen Lehre ist die Zulassung des Einwandes der hypothetischen Einwilligung des Patienten umstritten. GUILLOD, der sich am ausführlichsten mit der Frage befasst hat, ist der Auffassung, der Zweck der verletzten Norm verbiete die Berücksichtigung des Einwandes (Le consentement éclairé du patient, Diss. Neuenburg 1986, S. 84 ff.). RASCHEIN (Widerrechtlichkeit und Verschulden in der Arzthaftpflicht, ZGRG 1989 S. 64), GROSS (Haftung für medizinische Behandlung, S. 214) und ALFRED KELLER (in: Arzt und Recht, S. 133) nehmen dagegen die Zulässigkeit des Einwandes an, ohne ihre Auffassung aber zu begründen. BUCHLI-SCHNEIDER (a.a.O., S. 97) führt mit Hinweis auf deutsche Lehrmeinungen aus, dem Arzt stehe der beweispflichtige Einwand des rechtmässigen Alternativverhaltens offen. WIEGAND (a.a.O., S. 117) vertritt die Ansicht, der Patient habe zu beweisen, dass die fehlende Aufklärung ursächlich für den eingetretenen Schaden gewesen sei; das sei nur dann anzunehmen, wenn nachgewiesen werde, dass ein vernünftiger und besonnener Patient nach erfolgter Aufklärung seine Zustimmung zur Behandlung oder Operation verweigert hätte. Um eine Kausalitätsfrage geht es auch nach Auffassung von HAUSHEER (Schweizer Beitrag in: Medical Responsibility in Western Europe, S. 757/8).
c) In BGE 108 II 64 ist das Bundesgericht davon ausgegangen, die Frage der Zulässigkeit des Einwandes der hypothetischen Einwilligung des Patienten sei eine solche der Kausalität. Diesen dogmatischen Ansatz hat GUILLOD kritisiert, der die Frage dem Bereich des rechtmässigen Alternativverhaltens zuordnen will (Le consentement éclairé du patient, S. 85). In der deutschen Literatur ist demgegenüber zutreffend darauf hingewiesen worden, dass die rechtliche Einordnung des Einwandes Schwierigkeiten bereitet, weil ein Unterlassen nur dann kausal ist, wenn pflichtgemässes Handeln den Erfolg verhindert hätte. Dabei handelt es sich aber im Ergebnis um die Frage nach rechtmässigen Alternativen (NÜSSGENS, a.a.O., N 153). Zu untersuchen wäre nach der einen Zuordnung, ob zwischen der unterlassenen Aufklärung durch die Ärzte und der mangelnden Einwilligung des Klägers in den operativen Eingriff sowie den daraus entstandenen Folgen ein hypothetischer Zusammenhang besteht (BGE 115 II 447). Nach der anderen Zuordnung wäre zu prüfen, ob der Kläger selbst dann in die Operation eingewilligt hätte, wenn er ausreichend über deren Risiken aufgeklärt worden wäre. Bei beiden Fragestellungen wird somit entscheidend auf eine hypothetische Stellungnahme des Patienten abgestellt, welche entweder als Glied im Kausalzusammenhang oder im Rechtswidrigkeitszusammenhang verstanden wird. Aufgrund beider Betrachtungsweisen ist der Einwand der hypothetischen Einwilligung des Patienten aber zuzulassen.
Wie sodann aus der zitierten schweizerischen Literatur hervorgeht, wird die Zulässigkeit des Einwandes der hypothetischen Einwilligung des Patienten mehrheitlich befürwortet, und zwar unabhängig von der Frage seiner rechtlichen Einordnung. Diese Stellungnahmen zeigen, dass es die Lehre überwiegend für richtig hält, die Haftung des Arztes wegen einer Verletzung der Aufklärungspflicht in diesem Sinne einzuschränken. Gleichzeitig wird damit auch den Beweisschwierigkeiten des Arztes Rechnung getragen, soweit sie auf einem Umstand beruhen, der zum Wissensbereich des Patienten gehört. Das bedeutet aber nicht, dass von der Beweislastverteilung gemäss BGE 108 II 64 dem Grundsatz nach abzuweichen ist. Die Beweislast des Arztes für seine Behauptung, der Patient hätte auch bei hinreichender Aufklärung in den Eingriff eingewilligt, rechtfertigt sich einerseits, weil es um einen Beweis im grösseren Rahmen des Rechtfertigungsgrundes der Einwilligung geht. Daran ändert die hier offengelassene Frage der rechtlichen Einordnung bei der Kausalität oder dem rechtmässigen Alternativverhalten nichts. Andererseits wird in der deutschen Literatur zur Begründung der Beweislastverteilung zutreffend darauf hingewiesen, dass der Beweis in den Verantwortungsbereich des Arztes fällt, weil er den Eingriff ohne Einwilligung des Patienten vorgenommen hat (NÜSSGENS, a.a.O., N 157; BAUMGÄRTEL, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Bd. 1, N 48 zu § 823 I BGB; HEILMANN, a.a.O., S. 1518).
Bei Beurteilung der Hypothese ist sodann nicht bloss darauf abzustellen, ob ein vernünftiger und besonnener Patient nach erfolgter Aufklärung seine Einwilligung verweigert hätte. Massgebend muss vielmehr sein, wie sich der in Frage stehende Patient unter den konkreten Umständen verhalten hätte. Dem Schutz des Selbstbestimmungsrechtes des Patienten kommt in dieser Hinsicht ausschlaggebende Bedeutung zu (vgl. dazu NÜSSGENS, a.a.O., N 159). Vom Patienten kann allerdings - im Einklang mit der Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofes - verlangt werden, dass er glaubhaft macht oder wenigstens behauptet, warum er auch bei gehöriger Aufklärung die Einwilligung zur Vornahme des Eingriffs insbesondere aus persönlichen Gründen verweigert hätte. Insoweit ist ihm eine Mitwirkung bei der Feststellung des Sachverhaltes zuzumuten, weil es um Tatsachen geht, die im allgemeinen aus seinem Wissensbereich stammen. Daraus folgt aber auch, dass im Falle fehlender Mitwirkung des Patienten dennoch nach objektiviertem Massstab darauf abgestellt werden kann, ob die Ablehnung des Eingriffs vom Standpunkt eines vernünftigen Patienten aus unverständlich gewesen wäre (MERTENS, MünchKomm, N 457 zu § 823 BGB). Im Sinne dieser Ausführungen und mit den erwähnten Einschränkungen ist der Beklagte somit zum Beweis der hypothetischen Einwilligung des Klägers zuzulassen.
d) Dieser Beweis muss indessen als gescheitert betrachtet werden. Zum einen hat der Kläger glaubwürdig dargelegt, dass er bei Kenntnis der geringen Erfolgsaussichten des geplanten Eingriffs und der damit verbundenen statistisch sehr erheblichen Gefahr des Eintritts einer Paraplegie die Operation jedenfalls hinausgeschoben hätte, um die Entwicklung seines Gesundheitszustandes beobachten und nach anderen Behandlungsmethoden suchen zu lassen. Zum anderen ist es dem Beklagten nicht gelungen, eine besondere zeitliche Dringlichkeit der Operation nachzuweisen. Der Gutachter G. hat zwar in seiner Expertise die Ansicht geäussert, die Operation habe am 21. November 1979 nicht auf den nächsten Tag verschoben werden dürfen, ihre Dringlichkeit könne daher in Stunden ausgedrückt werden. Zur Frage, ob die unstreitig durch die Operation verursachte Lähmung ohnehin eingetreten wäre, hat der Experte dagegen nicht eindeutig Stellung genommen. Im Gutachten selbst führt er zwar aus, eine abwartende Haltung der Ärzte hätte bei der gegebenen Rückenmarkskompression zu einer Verschlechterung des Zustandes führen können. Dass eine Verschlechterung auch tatsächlich eingetreten wäre, behauptet er aber nicht. Anlässlich der Vorbereitungsverhandlung vom 27. August 1990 hat er zudem ausgeführt, es handle sich um eine schwierige Frage, da es an einer allgemeinen Erfahrungsgrundlage bezüglich des Spontanverlaufs fehle. Der Experte H. hat in seinem Gutachten dargelegt, unter Umständen hätte eine bessere myelographische Untersuchung eine sicherere Diagnose ergeben, was dann eventuell die Operationsplanung verändert hätte; unter diesen Gesichtspunkten sei - unter gebührender Berücksichtigung der Dringlichkeit - die Notfallmässigkeit des Eingriffes im unmittelbaren Anschluss an die insuffiziente Myelographie nicht gegeben gewesen.
In Würdigung dieser Expertenäusserungen ist davon auszugehen, dass dem Kläger noch genügend Zeit zur Verfügung gestanden hätte, um das von ihm behauptete alternative Vorgehen auch tatsächlich durchzuführen. Die Annahme einer hypothetischen Einwilligung des Klägers scheidet damit aus. | de | Responsabilità dello Stato per l'attività medica ospedaliera; obbligo d'informazione del medico. 1. Un intervento medico effettuato a scopo terapeutico e che tocca l'integrità fisica del paziente è illecito ove non esista alcun motivo che lo giustifichi - in particolare, il consenso del paziente debitamente informato al riguardo. Poiché l'obbligo d'informazione del medico serve sia alla tutela della libera formazione della volontà del paziente che a quella della sua integrità fisica, la violazione di detto obbligo comporta il dovere di risarcire non solo il danno immateriale, ma anche gli altri danni (consid. 2).
2. Estensione dell'obbligo d'informazione del medico: principi generali e accertamento che, nella fattispecie, il paziente non è stato informato sufficientemente (consid. 3 e 4).
3. Ammissibilità dell'obiezione relativa al consenso ipotetico del paziente; onere della prova (consid. 5). | it | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-197%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,876 | 117 Ib 20 | 117 Ib 20
Sachverhalt ab Seite 21
Das Militär- und Polizeidepartement des Kantons Luzern gewährte der Schützengesellschaft Marbach auf deren Gesuch hin mit Entscheid vom 29. Juni 1988 für die Sanierung der bestehenden Schiessanlage Erleichterungen gemäss Art. 14 der eidgenössischen Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV, SR 814.41). Der Entscheid hält fest, dass der Schiessbetrieb auf der Anlage Marbach pro Jahr nicht mehr als 11 1/2 Schiesshalbtage im Sinne dieser Verordnung umfassen dürfe. Weitere Bewilligungen wie Baubewilligung, Ausnahmebewilligung des Raumplanungsamtes und die Krediterteilung durch die Gemeindeversammlung blieben vorbehalten.
Mehrere Eigentümer benachbarter, vom Schiesslärm betroffener Grundstücke ergriffen gegen diesen Entscheid Verwaltungsbeschwerde an den Regierungsrat des Kantons Luzern. Mit Entscheid vom 13. März 1990 verfügte dieser eine Reduktion des jährlichen Schiessbetriebes auf 8 1/2 Schiesshalbtage im Sinne der Lärmschutz-Verordnung, womit trotz Überschreitung der Immissionsgrenzwerte auf der Schiessanlage Marbach die obligatorischen und vom Bund unterstützten Schiessübungen sowie die vom Bund veranstalteten Schützenmeisterkurse durchgeführt werden können; private Schiessanlässe dürfen hingegen nicht mehr veranstaltet werden.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 20. April 1990 beantragt die Schützengesellschaft Marbach die Aufhebung des regierungsrätlichen Entscheides. Sie macht geltend, die vom Regierungsrat verfügte weitergehende Einschränkung des Schiessbetriebes rechtfertige sich nicht. Die Schiessanlage Marbach sei eine öffentliche Anlage, auch soweit ausser den gemäss dem Bundesgesetz über die Militärorganisation vom 12. April 1907 (MO, SR 510.10) obligatorischen und vom Bund unterstützten Schiessen freiwillige Schiessen durchgeführt würden. Der Schiessstand dürfe insoweit nicht als private Anlage im Sinne von Art. 14 Abs. 2 LSV betrachtet werden.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin verlangt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides des Regierungsrates und die Bestätigung des Entscheids des Militär- und Polizeidepartements vom 29. Juni 1988, womit sie erreichen möchte, dass der Schiessbetrieb 11 1/2 anstelle von nur 8 1/2 Schiesshalbtage umfassen dürfe. Gemäss Art. 114 Abs. 1 OG darf das Bundesgericht weder zugunsten noch zuungunsten der Parteien über deren Begehren hinausgehen; an deren Begründung ist es hingegen nicht gebunden (BGE 114 Ib 117 E. 3).
a) Die Schiessanlage Marbach ist unbestrittenermassen sanierungspflichtig, da sie den Vorschriften des Umweltschutzgesetzes und der Lärmschutz-Verordnung nicht genügt. Um die Sanierung zu ermöglichen, hat der Regierungsrat mit dem angefochtenen Beschluss einen Teilentscheid gefällt, in dem er die Frage beantwortet hat, ob und inwieweit der Beschwerdeführerin als Eigentümerin der Schiessanlage Erleichterungen gemäss Art. 17 USG und Art. 14 LSV gewährt werden können. Die weiteren, für die Sanierung nötigen Bewilligungen behält der angefochtene Entscheid ausdrücklich vor.
Dieses Vorgehen erweckt Bedenken, doch wird es weder von der Beschwerdeführerin noch vom privaten Beschwerdegegner L. beanstandet. Die Parteien gehen vielmehr davon aus, dass der Regierungsrat eine Grundsatzverfügung im Sinne von Art. 5 VwVG getroffen hat, mit welcher er den Umfang von Erleichterungen für die Sanierung verbindlich festgelegt hat. Dieser Auffassung entspricht die dem Entscheid beigefügte Rechtsmittelbelehrung.
b) Bedenken gegen das von den Vorinstanzen gewählte Vorgehen ergeben sich einmal daraus, dass das Gesuch der Schützengesellschaft Marbach, es seien ihr für die Sanierung Erleichterungen zuzugestehen, nicht wie ein Baubegehren amtlich mit Hinweis auf die den berührten Bürgern zustehende Einsprachemöglichkeit publiziert worden war. Zwar wurde der Entscheid des Militär- und Polizeidepartements den im Verteiler genannten Eigentümern benachbarter Liegenschaften, an welche bereits der Gemeinderat gelangt war, zugestellt. Doch steht damit keineswegs fest, ob alle gemäss Art. 6 VwVG und Art. 103 OG als Parteien in Frage kommenden Personen oder Organisationen erfasst wurden. Es ist nicht auszuschliessen, dass weitere Einwohner den Schiesslärm als unzumutbar empfinden (vgl. BGE 114 Ib 34). Auch die am 13. November 1989 erfolgte Publikation des Begehrens für den in der Folge ausgeführten Einbau einer automatischen Trefferanzeigeanlage vermag diese Unsicherheit nicht zu beseitigen. Mit diesem Einbau wurde, wie die Beschwerdeführerin in ihrem Brief vom 9. Januar 1990 an das kantonale Justizdepartement darlegte, eine Vereinfachung des Schiessbetriebes mit bis zu einem Drittel kürzeren Schiesszeiten bezweckt. Die eigentlichen Sanierungsarbeiten, die Gegenstand der Sanierungserleichterungen bilden, wurden davon nicht berührt. Sollten im nachfolgenden Baubewilligungsverfahren weitere Parteien Einwendungen gegen die Rechtmässigkeit der gewährten Erleichterungen erheben, so könnte diesen nicht die Rechtskraft des Entscheides des Regierungsrates entgegengehalten werden, es sei denn, sie hätten von diesem Entscheid Kenntnis erhalten und es unterlassen, rechtzeitig nach Kenntnisnahme Beschwerde zu führen.
c) Bedenken gegen das eingeschlagene Vorgehen ergeben sich ferner daraus, dass für die Sanierung der Schiessanlage eine Baubewilligung nach Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG, SR 700) nötig ist und die Festsetzung der Empfindlichkeitsstufen nach Art. 43 und 44 LSV bedingt. Die Schusslinie und der Scheibenstand befinden sich gemäss der den Akten beigegebenen Zonenplankopie im übrigen Gemeindegebiet. Die Bewilligung nach Art. 24 RPG setzt voraus, dass dem Vorhaben keine überwiegenden Interessen oder wichtigen Anliegen der Raumplanung entgegenstehen (Art. 24 Abs. 2 RPG). Die Beurteilung dieser Fragen verlangt die umfassende Berücksichtigung der Ziele und Grundsätze der Raumplanung (Art. 1 und 3 RPG), wozu auch der Schutz der Wohngebiete vor schädlichen oder lästigen Einwirkungen gehört (Art. 3 Abs. 3 lit. b RPG).
Die Lärmbelastung, welche der Schiessbetrieb auslöst, zählt im übrigen zu den schiesspolizeilichen Fragen, welche - wie das Bundesgericht festgehalten hat (BGE 114 Ib 129 E. 4) - im Rahmen der gesamthaften Beurteilung des Projektes im Baubewilligungsverfahren zu überprüfen ist. Der angefochtene Entscheid trennt in unsachgemässer Weise Zusammengehörendes in Teilbereiche, die nur aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung gesamthaft richtig beurteilt werden können (BGE 116 Ib 56 ff. E. 4, BGE 114 Ib 129 E. 4a-c, vgl. zur Koordinierungspflicht auch das nicht veröffentlichte Urteil des Bundesgerichts i.S. Stadtgemeinde Ilanz c. EDI vom 24. Mai 1989 E. 4).
d) Doch führen die Mängel des vorinstanzlichen Verfahrens bei der gegebenen prozessrechtlichen Lage nicht zur Gutheissung der Beschwerde. Eine solche käme einer unzulässigen reformatio in peius gleich, da sie auch zur Aufhebung des Entscheids des Militär- und Polizeidepartements führen müsste. Eine Gutheissung wäre nur möglich, wenn auch private Beschwerdegegner gegen den Entscheid des Regierungsrates Verwaltungsgerichtsbeschwerde ergriffen hätten. Dies haben sie unterlassen. L., der sich als einziger am bundesgerichtlichen Verfahren beteiligt, stellt erst in seiner Duplik vom 21. November 1990 einen Antrag auf Änderung des Entscheids des Regierungsrates im Sinne einer weitergehenden Reduktion des Schiessbetriebes. Hierauf kann nicht eingetreten werden. Die Berücksichtigung eines solchen Antrages hätte die rechtzeitige Ergreifung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde bedingt.
Der erst in der Duplik gestellte Antrag ist verspätet. Das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren kennt im übrigen das Institut der Anschlussbeschwerde nicht (BGE 110 Ib 31 E. 2, BGE 107 Ib 345 E. 4).
e) Bei der gegebenen Bindung des Bundesgerichts an die Begehren der Parteien (Art. 114 Abs. 1 OG) ist somit davon auszugehen, dass der Regierungsrat mit dem angefochtenen Entscheid eine wegen des unzulänglichen Verfahrens zwar fragwürdige, dennoch aber der Beschwerdeführerin gegenüber verbindliche Verfügung im Sinne einer Grundsatzerklärung (vgl. BGE 114 Ib 190) getroffen hat, wonach ihr gestützt auf Art. 14 LSV Sanierungserleichterungen zugestanden werden, sofern der Schiessbetrieb auf 8 1/2 Schiesshalbtage beschränkt wird. Da die Beschwerdeführerin diese gegenüber dem Entscheid der Militär- und Polizeidirektion weitergehende Beschränkung als nicht gerechtfertigt erachtet, ist zu prüfen, ob der Regierungsrat in der Tat den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig festgestellt oder ob er Bundesrecht verletzt hat.
4. (Der Regierungsrat hat bei der Festlegung der 8 1/2 Schiesshalbtage den erheblichen Sachverhalt nicht unrichtig festgestellt.)
5. Kann somit von einer unrichtigen Sachverhaltsermittlung durch den Regierungsrat nicht die Rede sein, so fragt es sich, ob der Regierungsrat Bundesrecht dadurch verletzt hat, dass er es zufolge der Beschränkung der Schiessdauer auf 8 1/2 Schiesshalbtage der Schützengesellschaft Marbach nicht ermöglicht, auch private, vom Bund nicht unterstützte Schiessanlässe durchzuführen. Auch dies trifft nicht zu. Es steht fest und wird von der Beschwerdeführerin nicht bestritten, dass die Schiessanlage Marbach dem Umweltschutzrecht des Bundes nicht entspricht und daher gemäss Art. 16 USG sanierungspflichtig ist. Gemäss Art. 17 USG können die Behörden Erleichterungen gewähren, wenn eine Sanierung unverhältnismässig wäre. Doch darf gemäss Art. 17 Abs. 2 der Alarmwert für Lärmimmissionen nicht überschritten werden. Gemäss Art. 13 der Lärmschutz-Verordnung müssen Anlagen, die wesentlich zur Überschreitung der Immissionsgrenzwerte beitragen, soweit saniert werden, als dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist und die Immissionsgrenzwerte nicht überschritten werden (Art. 13 Abs. 2 LSV). Gemäss Art. 14 LSV gewährt die Vollzugsbehörde Erleichterungen, soweit die Sanierung unverhältnismässige Betriebseinschränkungen oder Kosten verursachen würde oder überwiegende Interessen entgegenstehen; hiezu sind auch Interessen der Gesamtverteidigung zu zählen (Art. 14 Abs. 1 lit. b LSV). Die Alarmwerte dürfen jedoch bei privaten, nicht konzessionierten Anlagen nicht überschritten werden (Art. 14 Abs. 2 LSV).
Aus dieser Regelung ergibt sich, dass die Vorinstanzen mit Recht für die Durchführung der vom Bund unterstützten Schiessübungen nach den Art. 124 und 125 MO Erleichterungen zugestehen durften. Insoweit gilt die Schiessanlage als öffentliche Anlage im Sinne von Ziff. 1 Abs. 3 des Anhanges 7 zur Lärmschutz-Verordnung. Es dürfen somit unter den genannten gesetzlichen Voraussetzungen Erleichterungen gewährt werden, doch dürfen - wie dargelegt - bei privaten Anlagen die Alarmwerte nicht überschritten werden (Art. 14 Abs. 2 LSV). Für die Schiessanlage Marbach ist zu beachten, dass sich in Berücksichtigung des zeitlich begrenzten Schiessbetriebes eine Pegelkorrektur von minus 20.8 dB(A) ergibt, wie das Gutachten des Instituts für Umwelttechnik und Ökologie vom 4. September 1987 feststellt. Es heisst dies, dass gemäss Ziff. 2 des Anhanges 7 zur Lärmschutz-Verordnung keine Alarmwerte gelten.
Die Beschwerdeführerin ist nun der Auffassung, ihre Anlage sei als öffentliche Anlage zu betrachten, auch wenn auf ihr gelegentlich private Schiessanlässe durchgeführt würden. Da sie an der Durchführung der jährlichen Schützenkilbi ein erhebliches Interesse habe, käme die Verunmöglichung dieses Anlasses einer unverhältnismässigen Betriebseinschränkung gleich. Es sei daher gerechtfertigt, es beim Entscheid des Militär- und Polizeidepartements bewenden zu lassen. Demgegenüber ist der Regierungsrat der Meinung, für die Durchführung privater Schiessanlässe sei die Schiessanlage als private Anlage zu betrachten, weshalb solche Anlässe nur in einer Schiessanlage durchgeführt werden dürften, bei welcher die Immissionsgrenzwerte eingehalten würden.
Ob der vom Regierungsrat vorgenommenen Aufteilung der Anlage in einen öffentlichen und in einen privaten Teil zuzustimmen ist, kann offengelassen werden, wie dies das Eidgenössische Departement des Innern in seiner Vernehmlassung darlegt. Grundsätzlich gilt die Schiessanlage Marbach als öffentliche Anlage, da sie in erster Linie für Schiessübungen nach den Art. 124 und 125 MO benötigt wird. Daraus ergibt sich aber nicht, dass bei einer Anlage, deren Benützung auch nach Durchführung von Sanierungsmassnahmen zur Überschreitung der Immissionsgrenzwerte führt, Erleichterungen für die Durchführung privater Schiessanlässe bewilligt werden müssen. Die gesellschaftliche Bedeutung von Schiessvereinen ist zwar nicht gering zu achten. Doch durfte der Regierungsrat, ohne dass ihm eine Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips vorgeworfen werden kann, davon ausgehen, dass bei einer Anlage, bei welcher in derart erheblichem Masse selbst nach Durchführung von Sanierungsmassnahmen von den Immissionsgrenzwerten abgewichen wird, Erleichterungen nur gewährt werden, damit die vom Bund unterstützten Schiessanlässe durchgeführt werden können. Nur insoweit kann auch von der Berücksichtigung des Interesses der Gesamtverteidigung im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit. b LSV gesprochen werden.
(Angesichts der ungünstigen Messergebnisse hat der Regierungsrat zu Recht eine Reduktion auf 8 1/2 Schiesshalbtage verfügt.)
6. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen. Damit steht fest, dass der Regierungsrat den Schiessbetrieb der Beschwerdeführerin mit Recht auf 8 1/2 Schiesshalbtage begrenzen durfte. Aus dieser Feststellung ergibt sich jedoch noch nicht, dass der Beschwerdeführerin die für die Realisierung der Sanierung nötigen weiteren Bewilligungen, insbesondere die Bewilligung nach Art. 24 des Raumplanungsgesetzes, erteilt werden können. Dem Regierungsrat ist zu empfehlen, inskünftig keine separaten Bewilligungen für die Festlegung der Schiesshalbtage zu erteilen, sondern die rechtsverbindliche Regelung dieser Frage in das baupolizeiliche Bewilligungsverfahren, in welchem über die Bewilligung nach Art. 24 RPG entschieden wird, zu verweisen (BGE 116 Ib 56 ff. E. 4, BGE 114 Ib 129 E. 4). Zudem sollten die in Art. 43 und 44 LSV vorgeschriebenen Empfindlichkeitsstufen von den nach kantonalem Recht zuständigen Instanzen festgelegt werden (vgl. z.B. für den Kanton Zürich BGE 115 Ib 356 E. 2c). Diesen Organen steht dabei ein beachtlicher Ermessensspielraum zu. Um eine unerwünschte Präjudizierung der Nutzungsplanung zu vermeiden, empfiehlt es sich bei ortsfesten Anlagen, die sich lärmmässig auf ein grösseres Gebiet auswirken, wenn möglich die Empfindlichkeitsstufen nicht einzelfallweise (Art. 44 Abs. 3 LSV), sondern gestützt auf Art. 44 Abs. 1 und 2 LSV direkt in den Baureglementen oder Nutzungsplänen der Gemeinden definitiv zuzuordnen (vgl. BGE 115 Ib 356 f. E. 2c und d). Ein solches Vorgehen liegt im Interesse der Eigentümer sanierungspflichtiger Anlagen, schliesst es doch aus, dass eine Grundsatzverfügung über Erleichterungen in späteren Bewilligungsverfahren von Personen oder Organisationen, denen Parteistellung im Sinne von Art. 6 VwVG und Art. 103 OG zuzuerkennen ist, nochmals in Frage gestellt werden kann. Soll vermieden werden, dass der Eigentümer einer sanierungspflichtigen Schiessanlage ein fertiges Detailprojekt ausarbeiten muss, bevor er weiss, ob ihm Erleichterungen zugestanden werden, so kann diesem Anliegen dadurch Rechnung getragen werden, dass ein Vorentscheid im Sinne von § 199 des Luzerner Planungs- und Baugesetzes vom 7. März 1989 über die Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG und die Gewährung von Erleichterungen nach Art. 17 USG und Art. 14 LSV eingeholt wird. Das Gesuch ist zu publizieren und klar als Begehren um eine Ausnahmebewilligung und um Erleichterungen zu bezeichnen (BGE 116 Ib 123 E. 2c). Wird die Ausnahmebewilligung erteilt, so ist diese ausserdem nach Art. 25 Abs. 2 der eidgenössischen Verordnung über die Raumplanung vom 2. Oktober 1989 (SR 700.1) im kantonalen Publikationsorgan anzuzeigen. Wird in diesem Sinne vorgegangen, können spätere Ausführungsbewilligungen nicht mehr mit der Begründung angefochten werden, es dürften keine Sanierungserleichterungen und keine Ausnahmebewilligungen erteilt werden. | de | Umweltschutzgesetzgebung des Bundes (Lärmschutz); Gewährung von Sanierungserleichterungen für Schiessanlagen; Koordinierung der verschiedenen Verfahren. 1. Ein Gesuch um Gewährung von Sanierungserleichterungen gemäss Art. 17 USG und Art. 14 LSV ist zu publizieren, damit die Parteien (Art. 6 VwVG) ihre Rechte wahren können. Ist die Sanierung baupolizeilich bewilligungspflichtig, so gebietet die Beachtung der bundesrechtlichen Koordinationspflicht, die Frage, ob Sanierungserleichterungen gewährt werden können, im Rahmen der gesamthaften Beurteilung des Projektes im Baubewilligungsverfahren zu prüfen (Art. 2 Abs. 1 RPG, Art. 2 RPV, Art. 3 und Art. 4 UVPV); allenfalls kann ein verbindlicher Vorentscheid eingeholt werden, sofern dies das kantonale Verfahrensrecht vorsieht und die Gebote der Publikation und Koordination respektiert werden (E. 3 und 6).
2. Überwiegende Interessen der Gesamtverteidigung erlauben für die Sanierung von Schiessanlagen die Gewährung von Erleichterungen gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. b LSV nur so weit, als diese nötig sind, damit die vom Bunde unterstützten Schiessanlässe (Art. 124 und Art. 125 MO) durchgeführt werden können (E. 5).
3. Bei ortsfesten Anlagen, die sich lärmmässig auf ein grösseres Gebiet auswirken, empfiehlt es sich, die Empfindlichkeitsstufen wenn möglich nicht einzelfallweise (Art. 44 Abs. 3 LSV), sondern gestützt auf Art. 44 Abs. 1 und Art. 2 LSV in den Baureglementen und Nutzungsplänen der Gemeinden zuzuordnen (E. 6). | de | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-20%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 21
Das Militär- und Polizeidepartement des Kantons Luzern gewährte der Schützengesellschaft Marbach auf deren Gesuch hin mit Entscheid vom 29. Juni 1988 für die Sanierung der bestehenden Schiessanlage Erleichterungen gemäss Art. 14 der eidgenössischen Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV, SR 814.41). Der Entscheid hält fest, dass der Schiessbetrieb auf der Anlage Marbach pro Jahr nicht mehr als 11 1/2 Schiesshalbtage im Sinne dieser Verordnung umfassen dürfe. Weitere Bewilligungen wie Baubewilligung, Ausnahmebewilligung des Raumplanungsamtes und die Krediterteilung durch die Gemeindeversammlung blieben vorbehalten.
Mehrere Eigentümer benachbarter, vom Schiesslärm betroffener Grundstücke ergriffen gegen diesen Entscheid Verwaltungsbeschwerde an den Regierungsrat des Kantons Luzern. Mit Entscheid vom 13. März 1990 verfügte dieser eine Reduktion des jährlichen Schiessbetriebes auf 8 1/2 Schiesshalbtage im Sinne der Lärmschutz-Verordnung, womit trotz Überschreitung der Immissionsgrenzwerte auf der Schiessanlage Marbach die obligatorischen und vom Bund unterstützten Schiessübungen sowie die vom Bund veranstalteten Schützenmeisterkurse durchgeführt werden können; private Schiessanlässe dürfen hingegen nicht mehr veranstaltet werden.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 20. April 1990 beantragt die Schützengesellschaft Marbach die Aufhebung des regierungsrätlichen Entscheides. Sie macht geltend, die vom Regierungsrat verfügte weitergehende Einschränkung des Schiessbetriebes rechtfertige sich nicht. Die Schiessanlage Marbach sei eine öffentliche Anlage, auch soweit ausser den gemäss dem Bundesgesetz über die Militärorganisation vom 12. April 1907 (MO, SR 510.10) obligatorischen und vom Bund unterstützten Schiessen freiwillige Schiessen durchgeführt würden. Der Schiessstand dürfe insoweit nicht als private Anlage im Sinne von Art. 14 Abs. 2 LSV betrachtet werden.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin verlangt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides des Regierungsrates und die Bestätigung des Entscheids des Militär- und Polizeidepartements vom 29. Juni 1988, womit sie erreichen möchte, dass der Schiessbetrieb 11 1/2 anstelle von nur 8 1/2 Schiesshalbtage umfassen dürfe. Gemäss Art. 114 Abs. 1 OG darf das Bundesgericht weder zugunsten noch zuungunsten der Parteien über deren Begehren hinausgehen; an deren Begründung ist es hingegen nicht gebunden (BGE 114 Ib 117 E. 3).
a) Die Schiessanlage Marbach ist unbestrittenermassen sanierungspflichtig, da sie den Vorschriften des Umweltschutzgesetzes und der Lärmschutz-Verordnung nicht genügt. Um die Sanierung zu ermöglichen, hat der Regierungsrat mit dem angefochtenen Beschluss einen Teilentscheid gefällt, in dem er die Frage beantwortet hat, ob und inwieweit der Beschwerdeführerin als Eigentümerin der Schiessanlage Erleichterungen gemäss Art. 17 USG und Art. 14 LSV gewährt werden können. Die weiteren, für die Sanierung nötigen Bewilligungen behält der angefochtene Entscheid ausdrücklich vor.
Dieses Vorgehen erweckt Bedenken, doch wird es weder von der Beschwerdeführerin noch vom privaten Beschwerdegegner L. beanstandet. Die Parteien gehen vielmehr davon aus, dass der Regierungsrat eine Grundsatzverfügung im Sinne von Art. 5 VwVG getroffen hat, mit welcher er den Umfang von Erleichterungen für die Sanierung verbindlich festgelegt hat. Dieser Auffassung entspricht die dem Entscheid beigefügte Rechtsmittelbelehrung.
b) Bedenken gegen das von den Vorinstanzen gewählte Vorgehen ergeben sich einmal daraus, dass das Gesuch der Schützengesellschaft Marbach, es seien ihr für die Sanierung Erleichterungen zuzugestehen, nicht wie ein Baubegehren amtlich mit Hinweis auf die den berührten Bürgern zustehende Einsprachemöglichkeit publiziert worden war. Zwar wurde der Entscheid des Militär- und Polizeidepartements den im Verteiler genannten Eigentümern benachbarter Liegenschaften, an welche bereits der Gemeinderat gelangt war, zugestellt. Doch steht damit keineswegs fest, ob alle gemäss Art. 6 VwVG und Art. 103 OG als Parteien in Frage kommenden Personen oder Organisationen erfasst wurden. Es ist nicht auszuschliessen, dass weitere Einwohner den Schiesslärm als unzumutbar empfinden (vgl. BGE 114 Ib 34). Auch die am 13. November 1989 erfolgte Publikation des Begehrens für den in der Folge ausgeführten Einbau einer automatischen Trefferanzeigeanlage vermag diese Unsicherheit nicht zu beseitigen. Mit diesem Einbau wurde, wie die Beschwerdeführerin in ihrem Brief vom 9. Januar 1990 an das kantonale Justizdepartement darlegte, eine Vereinfachung des Schiessbetriebes mit bis zu einem Drittel kürzeren Schiesszeiten bezweckt. Die eigentlichen Sanierungsarbeiten, die Gegenstand der Sanierungserleichterungen bilden, wurden davon nicht berührt. Sollten im nachfolgenden Baubewilligungsverfahren weitere Parteien Einwendungen gegen die Rechtmässigkeit der gewährten Erleichterungen erheben, so könnte diesen nicht die Rechtskraft des Entscheides des Regierungsrates entgegengehalten werden, es sei denn, sie hätten von diesem Entscheid Kenntnis erhalten und es unterlassen, rechtzeitig nach Kenntnisnahme Beschwerde zu führen.
c) Bedenken gegen das eingeschlagene Vorgehen ergeben sich ferner daraus, dass für die Sanierung der Schiessanlage eine Baubewilligung nach Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG, SR 700) nötig ist und die Festsetzung der Empfindlichkeitsstufen nach Art. 43 und 44 LSV bedingt. Die Schusslinie und der Scheibenstand befinden sich gemäss der den Akten beigegebenen Zonenplankopie im übrigen Gemeindegebiet. Die Bewilligung nach Art. 24 RPG setzt voraus, dass dem Vorhaben keine überwiegenden Interessen oder wichtigen Anliegen der Raumplanung entgegenstehen (Art. 24 Abs. 2 RPG). Die Beurteilung dieser Fragen verlangt die umfassende Berücksichtigung der Ziele und Grundsätze der Raumplanung (Art. 1 und 3 RPG), wozu auch der Schutz der Wohngebiete vor schädlichen oder lästigen Einwirkungen gehört (Art. 3 Abs. 3 lit. b RPG).
Die Lärmbelastung, welche der Schiessbetrieb auslöst, zählt im übrigen zu den schiesspolizeilichen Fragen, welche - wie das Bundesgericht festgehalten hat (BGE 114 Ib 129 E. 4) - im Rahmen der gesamthaften Beurteilung des Projektes im Baubewilligungsverfahren zu überprüfen ist. Der angefochtene Entscheid trennt in unsachgemässer Weise Zusammengehörendes in Teilbereiche, die nur aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung gesamthaft richtig beurteilt werden können (BGE 116 Ib 56 ff. E. 4, BGE 114 Ib 129 E. 4a-c, vgl. zur Koordinierungspflicht auch das nicht veröffentlichte Urteil des Bundesgerichts i.S. Stadtgemeinde Ilanz c. EDI vom 24. Mai 1989 E. 4).
d) Doch führen die Mängel des vorinstanzlichen Verfahrens bei der gegebenen prozessrechtlichen Lage nicht zur Gutheissung der Beschwerde. Eine solche käme einer unzulässigen reformatio in peius gleich, da sie auch zur Aufhebung des Entscheids des Militär- und Polizeidepartements führen müsste. Eine Gutheissung wäre nur möglich, wenn auch private Beschwerdegegner gegen den Entscheid des Regierungsrates Verwaltungsgerichtsbeschwerde ergriffen hätten. Dies haben sie unterlassen. L., der sich als einziger am bundesgerichtlichen Verfahren beteiligt, stellt erst in seiner Duplik vom 21. November 1990 einen Antrag auf Änderung des Entscheids des Regierungsrates im Sinne einer weitergehenden Reduktion des Schiessbetriebes. Hierauf kann nicht eingetreten werden. Die Berücksichtigung eines solchen Antrages hätte die rechtzeitige Ergreifung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde bedingt.
Der erst in der Duplik gestellte Antrag ist verspätet. Das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren kennt im übrigen das Institut der Anschlussbeschwerde nicht (BGE 110 Ib 31 E. 2, BGE 107 Ib 345 E. 4).
e) Bei der gegebenen Bindung des Bundesgerichts an die Begehren der Parteien (Art. 114 Abs. 1 OG) ist somit davon auszugehen, dass der Regierungsrat mit dem angefochtenen Entscheid eine wegen des unzulänglichen Verfahrens zwar fragwürdige, dennoch aber der Beschwerdeführerin gegenüber verbindliche Verfügung im Sinne einer Grundsatzerklärung (vgl. BGE 114 Ib 190) getroffen hat, wonach ihr gestützt auf Art. 14 LSV Sanierungserleichterungen zugestanden werden, sofern der Schiessbetrieb auf 8 1/2 Schiesshalbtage beschränkt wird. Da die Beschwerdeführerin diese gegenüber dem Entscheid der Militär- und Polizeidirektion weitergehende Beschränkung als nicht gerechtfertigt erachtet, ist zu prüfen, ob der Regierungsrat in der Tat den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig festgestellt oder ob er Bundesrecht verletzt hat.
4. (Der Regierungsrat hat bei der Festlegung der 8 1/2 Schiesshalbtage den erheblichen Sachverhalt nicht unrichtig festgestellt.)
5. Kann somit von einer unrichtigen Sachverhaltsermittlung durch den Regierungsrat nicht die Rede sein, so fragt es sich, ob der Regierungsrat Bundesrecht dadurch verletzt hat, dass er es zufolge der Beschränkung der Schiessdauer auf 8 1/2 Schiesshalbtage der Schützengesellschaft Marbach nicht ermöglicht, auch private, vom Bund nicht unterstützte Schiessanlässe durchzuführen. Auch dies trifft nicht zu. Es steht fest und wird von der Beschwerdeführerin nicht bestritten, dass die Schiessanlage Marbach dem Umweltschutzrecht des Bundes nicht entspricht und daher gemäss Art. 16 USG sanierungspflichtig ist. Gemäss Art. 17 USG können die Behörden Erleichterungen gewähren, wenn eine Sanierung unverhältnismässig wäre. Doch darf gemäss Art. 17 Abs. 2 der Alarmwert für Lärmimmissionen nicht überschritten werden. Gemäss Art. 13 der Lärmschutz-Verordnung müssen Anlagen, die wesentlich zur Überschreitung der Immissionsgrenzwerte beitragen, soweit saniert werden, als dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist und die Immissionsgrenzwerte nicht überschritten werden (Art. 13 Abs. 2 LSV). Gemäss Art. 14 LSV gewährt die Vollzugsbehörde Erleichterungen, soweit die Sanierung unverhältnismässige Betriebseinschränkungen oder Kosten verursachen würde oder überwiegende Interessen entgegenstehen; hiezu sind auch Interessen der Gesamtverteidigung zu zählen (Art. 14 Abs. 1 lit. b LSV). Die Alarmwerte dürfen jedoch bei privaten, nicht konzessionierten Anlagen nicht überschritten werden (Art. 14 Abs. 2 LSV).
Aus dieser Regelung ergibt sich, dass die Vorinstanzen mit Recht für die Durchführung der vom Bund unterstützten Schiessübungen nach den Art. 124 und 125 MO Erleichterungen zugestehen durften. Insoweit gilt die Schiessanlage als öffentliche Anlage im Sinne von Ziff. 1 Abs. 3 des Anhanges 7 zur Lärmschutz-Verordnung. Es dürfen somit unter den genannten gesetzlichen Voraussetzungen Erleichterungen gewährt werden, doch dürfen - wie dargelegt - bei privaten Anlagen die Alarmwerte nicht überschritten werden (Art. 14 Abs. 2 LSV). Für die Schiessanlage Marbach ist zu beachten, dass sich in Berücksichtigung des zeitlich begrenzten Schiessbetriebes eine Pegelkorrektur von minus 20.8 dB(A) ergibt, wie das Gutachten des Instituts für Umwelttechnik und Ökologie vom 4. September 1987 feststellt. Es heisst dies, dass gemäss Ziff. 2 des Anhanges 7 zur Lärmschutz-Verordnung keine Alarmwerte gelten.
Die Beschwerdeführerin ist nun der Auffassung, ihre Anlage sei als öffentliche Anlage zu betrachten, auch wenn auf ihr gelegentlich private Schiessanlässe durchgeführt würden. Da sie an der Durchführung der jährlichen Schützenkilbi ein erhebliches Interesse habe, käme die Verunmöglichung dieses Anlasses einer unverhältnismässigen Betriebseinschränkung gleich. Es sei daher gerechtfertigt, es beim Entscheid des Militär- und Polizeidepartements bewenden zu lassen. Demgegenüber ist der Regierungsrat der Meinung, für die Durchführung privater Schiessanlässe sei die Schiessanlage als private Anlage zu betrachten, weshalb solche Anlässe nur in einer Schiessanlage durchgeführt werden dürften, bei welcher die Immissionsgrenzwerte eingehalten würden.
Ob der vom Regierungsrat vorgenommenen Aufteilung der Anlage in einen öffentlichen und in einen privaten Teil zuzustimmen ist, kann offengelassen werden, wie dies das Eidgenössische Departement des Innern in seiner Vernehmlassung darlegt. Grundsätzlich gilt die Schiessanlage Marbach als öffentliche Anlage, da sie in erster Linie für Schiessübungen nach den Art. 124 und 125 MO benötigt wird. Daraus ergibt sich aber nicht, dass bei einer Anlage, deren Benützung auch nach Durchführung von Sanierungsmassnahmen zur Überschreitung der Immissionsgrenzwerte führt, Erleichterungen für die Durchführung privater Schiessanlässe bewilligt werden müssen. Die gesellschaftliche Bedeutung von Schiessvereinen ist zwar nicht gering zu achten. Doch durfte der Regierungsrat, ohne dass ihm eine Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips vorgeworfen werden kann, davon ausgehen, dass bei einer Anlage, bei welcher in derart erheblichem Masse selbst nach Durchführung von Sanierungsmassnahmen von den Immissionsgrenzwerten abgewichen wird, Erleichterungen nur gewährt werden, damit die vom Bund unterstützten Schiessanlässe durchgeführt werden können. Nur insoweit kann auch von der Berücksichtigung des Interesses der Gesamtverteidigung im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit. b LSV gesprochen werden.
(Angesichts der ungünstigen Messergebnisse hat der Regierungsrat zu Recht eine Reduktion auf 8 1/2 Schiesshalbtage verfügt.)
6. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen. Damit steht fest, dass der Regierungsrat den Schiessbetrieb der Beschwerdeführerin mit Recht auf 8 1/2 Schiesshalbtage begrenzen durfte. Aus dieser Feststellung ergibt sich jedoch noch nicht, dass der Beschwerdeführerin die für die Realisierung der Sanierung nötigen weiteren Bewilligungen, insbesondere die Bewilligung nach Art. 24 des Raumplanungsgesetzes, erteilt werden können. Dem Regierungsrat ist zu empfehlen, inskünftig keine separaten Bewilligungen für die Festlegung der Schiesshalbtage zu erteilen, sondern die rechtsverbindliche Regelung dieser Frage in das baupolizeiliche Bewilligungsverfahren, in welchem über die Bewilligung nach Art. 24 RPG entschieden wird, zu verweisen (BGE 116 Ib 56 ff. E. 4, BGE 114 Ib 129 E. 4). Zudem sollten die in Art. 43 und 44 LSV vorgeschriebenen Empfindlichkeitsstufen von den nach kantonalem Recht zuständigen Instanzen festgelegt werden (vgl. z.B. für den Kanton Zürich BGE 115 Ib 356 E. 2c). Diesen Organen steht dabei ein beachtlicher Ermessensspielraum zu. Um eine unerwünschte Präjudizierung der Nutzungsplanung zu vermeiden, empfiehlt es sich bei ortsfesten Anlagen, die sich lärmmässig auf ein grösseres Gebiet auswirken, wenn möglich die Empfindlichkeitsstufen nicht einzelfallweise (Art. 44 Abs. 3 LSV), sondern gestützt auf Art. 44 Abs. 1 und 2 LSV direkt in den Baureglementen oder Nutzungsplänen der Gemeinden definitiv zuzuordnen (vgl. BGE 115 Ib 356 f. E. 2c und d). Ein solches Vorgehen liegt im Interesse der Eigentümer sanierungspflichtiger Anlagen, schliesst es doch aus, dass eine Grundsatzverfügung über Erleichterungen in späteren Bewilligungsverfahren von Personen oder Organisationen, denen Parteistellung im Sinne von Art. 6 VwVG und Art. 103 OG zuzuerkennen ist, nochmals in Frage gestellt werden kann. Soll vermieden werden, dass der Eigentümer einer sanierungspflichtigen Schiessanlage ein fertiges Detailprojekt ausarbeiten muss, bevor er weiss, ob ihm Erleichterungen zugestanden werden, so kann diesem Anliegen dadurch Rechnung getragen werden, dass ein Vorentscheid im Sinne von § 199 des Luzerner Planungs- und Baugesetzes vom 7. März 1989 über die Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG und die Gewährung von Erleichterungen nach Art. 17 USG und Art. 14 LSV eingeholt wird. Das Gesuch ist zu publizieren und klar als Begehren um eine Ausnahmebewilligung und um Erleichterungen zu bezeichnen (BGE 116 Ib 123 E. 2c). Wird die Ausnahmebewilligung erteilt, so ist diese ausserdem nach Art. 25 Abs. 2 der eidgenössischen Verordnung über die Raumplanung vom 2. Oktober 1989 (SR 700.1) im kantonalen Publikationsorgan anzuzeigen. Wird in diesem Sinne vorgegangen, können spätere Ausführungsbewilligungen nicht mehr mit der Begründung angefochten werden, es dürften keine Sanierungserleichterungen und keine Ausnahmebewilligungen erteilt werden. | de | Droit fédéral sur la protection de l'environnement (protection contre le bruit); allégements en cas d'assainissement de stands de tir; coordination des différentes procédures. 1. Une requête tendant à l'octroi d'un allégement en cas d'assainissement (art. 17 LPE et art. 14 OPB) doit être publiée afin de permettre aux parties (art. 6 PA) de sauvegarder leurs droits. Lorsque l'assainissement est soumis à une autorisation de la police des constructions, l'admissibilité d'un allégement doit être examinée, en vertu de l'exigence de coordination imposée par le droit fédéral, dans le cadre de la procédure d'autorisation de construire (art. 2 al. 1 LAT, art. 2 OAT, art. 3 et art. 4 OEIE). Lorsque le droit cantonal de procédure le prévoit, et si les exigences de publication et de coordination sont respectées, l'autorité peut rendre une décision préalable sur ce point (consid. 3 et 6).
2. Des allégements importants (art. 14 al. 1 let. b OPB) ne sauraient être accordés, en raison d'intérêts prépondérants liés à la défense générale, que pour autant qu'ils soient nécessaires à la réalisation des installations de tir subventionnées par la Confédération (art. 124 et art. 125 OM; consid. 5).
3. Pour les installations fixes ayant des effets bruyants sur l'ensemble d'une région, il convient si possible de fixer les degrés de sensibilité non pas de cas en cas (art. 44 al. 3 OPB), mais dans les règlements sur les constructions et dans les plans d'affectation communaux (art. 44 al. 1 et al. 2 OPB; consid. 6). | fr | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-20%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,878 | 117 Ib 20 | 117 Ib 20
Sachverhalt ab Seite 21
Das Militär- und Polizeidepartement des Kantons Luzern gewährte der Schützengesellschaft Marbach auf deren Gesuch hin mit Entscheid vom 29. Juni 1988 für die Sanierung der bestehenden Schiessanlage Erleichterungen gemäss Art. 14 der eidgenössischen Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV, SR 814.41). Der Entscheid hält fest, dass der Schiessbetrieb auf der Anlage Marbach pro Jahr nicht mehr als 11 1/2 Schiesshalbtage im Sinne dieser Verordnung umfassen dürfe. Weitere Bewilligungen wie Baubewilligung, Ausnahmebewilligung des Raumplanungsamtes und die Krediterteilung durch die Gemeindeversammlung blieben vorbehalten.
Mehrere Eigentümer benachbarter, vom Schiesslärm betroffener Grundstücke ergriffen gegen diesen Entscheid Verwaltungsbeschwerde an den Regierungsrat des Kantons Luzern. Mit Entscheid vom 13. März 1990 verfügte dieser eine Reduktion des jährlichen Schiessbetriebes auf 8 1/2 Schiesshalbtage im Sinne der Lärmschutz-Verordnung, womit trotz Überschreitung der Immissionsgrenzwerte auf der Schiessanlage Marbach die obligatorischen und vom Bund unterstützten Schiessübungen sowie die vom Bund veranstalteten Schützenmeisterkurse durchgeführt werden können; private Schiessanlässe dürfen hingegen nicht mehr veranstaltet werden.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 20. April 1990 beantragt die Schützengesellschaft Marbach die Aufhebung des regierungsrätlichen Entscheides. Sie macht geltend, die vom Regierungsrat verfügte weitergehende Einschränkung des Schiessbetriebes rechtfertige sich nicht. Die Schiessanlage Marbach sei eine öffentliche Anlage, auch soweit ausser den gemäss dem Bundesgesetz über die Militärorganisation vom 12. April 1907 (MO, SR 510.10) obligatorischen und vom Bund unterstützten Schiessen freiwillige Schiessen durchgeführt würden. Der Schiessstand dürfe insoweit nicht als private Anlage im Sinne von Art. 14 Abs. 2 LSV betrachtet werden.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin verlangt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides des Regierungsrates und die Bestätigung des Entscheids des Militär- und Polizeidepartements vom 29. Juni 1988, womit sie erreichen möchte, dass der Schiessbetrieb 11 1/2 anstelle von nur 8 1/2 Schiesshalbtage umfassen dürfe. Gemäss Art. 114 Abs. 1 OG darf das Bundesgericht weder zugunsten noch zuungunsten der Parteien über deren Begehren hinausgehen; an deren Begründung ist es hingegen nicht gebunden (BGE 114 Ib 117 E. 3).
a) Die Schiessanlage Marbach ist unbestrittenermassen sanierungspflichtig, da sie den Vorschriften des Umweltschutzgesetzes und der Lärmschutz-Verordnung nicht genügt. Um die Sanierung zu ermöglichen, hat der Regierungsrat mit dem angefochtenen Beschluss einen Teilentscheid gefällt, in dem er die Frage beantwortet hat, ob und inwieweit der Beschwerdeführerin als Eigentümerin der Schiessanlage Erleichterungen gemäss Art. 17 USG und Art. 14 LSV gewährt werden können. Die weiteren, für die Sanierung nötigen Bewilligungen behält der angefochtene Entscheid ausdrücklich vor.
Dieses Vorgehen erweckt Bedenken, doch wird es weder von der Beschwerdeführerin noch vom privaten Beschwerdegegner L. beanstandet. Die Parteien gehen vielmehr davon aus, dass der Regierungsrat eine Grundsatzverfügung im Sinne von Art. 5 VwVG getroffen hat, mit welcher er den Umfang von Erleichterungen für die Sanierung verbindlich festgelegt hat. Dieser Auffassung entspricht die dem Entscheid beigefügte Rechtsmittelbelehrung.
b) Bedenken gegen das von den Vorinstanzen gewählte Vorgehen ergeben sich einmal daraus, dass das Gesuch der Schützengesellschaft Marbach, es seien ihr für die Sanierung Erleichterungen zuzugestehen, nicht wie ein Baubegehren amtlich mit Hinweis auf die den berührten Bürgern zustehende Einsprachemöglichkeit publiziert worden war. Zwar wurde der Entscheid des Militär- und Polizeidepartements den im Verteiler genannten Eigentümern benachbarter Liegenschaften, an welche bereits der Gemeinderat gelangt war, zugestellt. Doch steht damit keineswegs fest, ob alle gemäss Art. 6 VwVG und Art. 103 OG als Parteien in Frage kommenden Personen oder Organisationen erfasst wurden. Es ist nicht auszuschliessen, dass weitere Einwohner den Schiesslärm als unzumutbar empfinden (vgl. BGE 114 Ib 34). Auch die am 13. November 1989 erfolgte Publikation des Begehrens für den in der Folge ausgeführten Einbau einer automatischen Trefferanzeigeanlage vermag diese Unsicherheit nicht zu beseitigen. Mit diesem Einbau wurde, wie die Beschwerdeführerin in ihrem Brief vom 9. Januar 1990 an das kantonale Justizdepartement darlegte, eine Vereinfachung des Schiessbetriebes mit bis zu einem Drittel kürzeren Schiesszeiten bezweckt. Die eigentlichen Sanierungsarbeiten, die Gegenstand der Sanierungserleichterungen bilden, wurden davon nicht berührt. Sollten im nachfolgenden Baubewilligungsverfahren weitere Parteien Einwendungen gegen die Rechtmässigkeit der gewährten Erleichterungen erheben, so könnte diesen nicht die Rechtskraft des Entscheides des Regierungsrates entgegengehalten werden, es sei denn, sie hätten von diesem Entscheid Kenntnis erhalten und es unterlassen, rechtzeitig nach Kenntnisnahme Beschwerde zu führen.
c) Bedenken gegen das eingeschlagene Vorgehen ergeben sich ferner daraus, dass für die Sanierung der Schiessanlage eine Baubewilligung nach Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG, SR 700) nötig ist und die Festsetzung der Empfindlichkeitsstufen nach Art. 43 und 44 LSV bedingt. Die Schusslinie und der Scheibenstand befinden sich gemäss der den Akten beigegebenen Zonenplankopie im übrigen Gemeindegebiet. Die Bewilligung nach Art. 24 RPG setzt voraus, dass dem Vorhaben keine überwiegenden Interessen oder wichtigen Anliegen der Raumplanung entgegenstehen (Art. 24 Abs. 2 RPG). Die Beurteilung dieser Fragen verlangt die umfassende Berücksichtigung der Ziele und Grundsätze der Raumplanung (Art. 1 und 3 RPG), wozu auch der Schutz der Wohngebiete vor schädlichen oder lästigen Einwirkungen gehört (Art. 3 Abs. 3 lit. b RPG).
Die Lärmbelastung, welche der Schiessbetrieb auslöst, zählt im übrigen zu den schiesspolizeilichen Fragen, welche - wie das Bundesgericht festgehalten hat (BGE 114 Ib 129 E. 4) - im Rahmen der gesamthaften Beurteilung des Projektes im Baubewilligungsverfahren zu überprüfen ist. Der angefochtene Entscheid trennt in unsachgemässer Weise Zusammengehörendes in Teilbereiche, die nur aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung gesamthaft richtig beurteilt werden können (BGE 116 Ib 56 ff. E. 4, BGE 114 Ib 129 E. 4a-c, vgl. zur Koordinierungspflicht auch das nicht veröffentlichte Urteil des Bundesgerichts i.S. Stadtgemeinde Ilanz c. EDI vom 24. Mai 1989 E. 4).
d) Doch führen die Mängel des vorinstanzlichen Verfahrens bei der gegebenen prozessrechtlichen Lage nicht zur Gutheissung der Beschwerde. Eine solche käme einer unzulässigen reformatio in peius gleich, da sie auch zur Aufhebung des Entscheids des Militär- und Polizeidepartements führen müsste. Eine Gutheissung wäre nur möglich, wenn auch private Beschwerdegegner gegen den Entscheid des Regierungsrates Verwaltungsgerichtsbeschwerde ergriffen hätten. Dies haben sie unterlassen. L., der sich als einziger am bundesgerichtlichen Verfahren beteiligt, stellt erst in seiner Duplik vom 21. November 1990 einen Antrag auf Änderung des Entscheids des Regierungsrates im Sinne einer weitergehenden Reduktion des Schiessbetriebes. Hierauf kann nicht eingetreten werden. Die Berücksichtigung eines solchen Antrages hätte die rechtzeitige Ergreifung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde bedingt.
Der erst in der Duplik gestellte Antrag ist verspätet. Das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren kennt im übrigen das Institut der Anschlussbeschwerde nicht (BGE 110 Ib 31 E. 2, BGE 107 Ib 345 E. 4).
e) Bei der gegebenen Bindung des Bundesgerichts an die Begehren der Parteien (Art. 114 Abs. 1 OG) ist somit davon auszugehen, dass der Regierungsrat mit dem angefochtenen Entscheid eine wegen des unzulänglichen Verfahrens zwar fragwürdige, dennoch aber der Beschwerdeführerin gegenüber verbindliche Verfügung im Sinne einer Grundsatzerklärung (vgl. BGE 114 Ib 190) getroffen hat, wonach ihr gestützt auf Art. 14 LSV Sanierungserleichterungen zugestanden werden, sofern der Schiessbetrieb auf 8 1/2 Schiesshalbtage beschränkt wird. Da die Beschwerdeführerin diese gegenüber dem Entscheid der Militär- und Polizeidirektion weitergehende Beschränkung als nicht gerechtfertigt erachtet, ist zu prüfen, ob der Regierungsrat in der Tat den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig festgestellt oder ob er Bundesrecht verletzt hat.
4. (Der Regierungsrat hat bei der Festlegung der 8 1/2 Schiesshalbtage den erheblichen Sachverhalt nicht unrichtig festgestellt.)
5. Kann somit von einer unrichtigen Sachverhaltsermittlung durch den Regierungsrat nicht die Rede sein, so fragt es sich, ob der Regierungsrat Bundesrecht dadurch verletzt hat, dass er es zufolge der Beschränkung der Schiessdauer auf 8 1/2 Schiesshalbtage der Schützengesellschaft Marbach nicht ermöglicht, auch private, vom Bund nicht unterstützte Schiessanlässe durchzuführen. Auch dies trifft nicht zu. Es steht fest und wird von der Beschwerdeführerin nicht bestritten, dass die Schiessanlage Marbach dem Umweltschutzrecht des Bundes nicht entspricht und daher gemäss Art. 16 USG sanierungspflichtig ist. Gemäss Art. 17 USG können die Behörden Erleichterungen gewähren, wenn eine Sanierung unverhältnismässig wäre. Doch darf gemäss Art. 17 Abs. 2 der Alarmwert für Lärmimmissionen nicht überschritten werden. Gemäss Art. 13 der Lärmschutz-Verordnung müssen Anlagen, die wesentlich zur Überschreitung der Immissionsgrenzwerte beitragen, soweit saniert werden, als dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist und die Immissionsgrenzwerte nicht überschritten werden (Art. 13 Abs. 2 LSV). Gemäss Art. 14 LSV gewährt die Vollzugsbehörde Erleichterungen, soweit die Sanierung unverhältnismässige Betriebseinschränkungen oder Kosten verursachen würde oder überwiegende Interessen entgegenstehen; hiezu sind auch Interessen der Gesamtverteidigung zu zählen (Art. 14 Abs. 1 lit. b LSV). Die Alarmwerte dürfen jedoch bei privaten, nicht konzessionierten Anlagen nicht überschritten werden (Art. 14 Abs. 2 LSV).
Aus dieser Regelung ergibt sich, dass die Vorinstanzen mit Recht für die Durchführung der vom Bund unterstützten Schiessübungen nach den Art. 124 und 125 MO Erleichterungen zugestehen durften. Insoweit gilt die Schiessanlage als öffentliche Anlage im Sinne von Ziff. 1 Abs. 3 des Anhanges 7 zur Lärmschutz-Verordnung. Es dürfen somit unter den genannten gesetzlichen Voraussetzungen Erleichterungen gewährt werden, doch dürfen - wie dargelegt - bei privaten Anlagen die Alarmwerte nicht überschritten werden (Art. 14 Abs. 2 LSV). Für die Schiessanlage Marbach ist zu beachten, dass sich in Berücksichtigung des zeitlich begrenzten Schiessbetriebes eine Pegelkorrektur von minus 20.8 dB(A) ergibt, wie das Gutachten des Instituts für Umwelttechnik und Ökologie vom 4. September 1987 feststellt. Es heisst dies, dass gemäss Ziff. 2 des Anhanges 7 zur Lärmschutz-Verordnung keine Alarmwerte gelten.
Die Beschwerdeführerin ist nun der Auffassung, ihre Anlage sei als öffentliche Anlage zu betrachten, auch wenn auf ihr gelegentlich private Schiessanlässe durchgeführt würden. Da sie an der Durchführung der jährlichen Schützenkilbi ein erhebliches Interesse habe, käme die Verunmöglichung dieses Anlasses einer unverhältnismässigen Betriebseinschränkung gleich. Es sei daher gerechtfertigt, es beim Entscheid des Militär- und Polizeidepartements bewenden zu lassen. Demgegenüber ist der Regierungsrat der Meinung, für die Durchführung privater Schiessanlässe sei die Schiessanlage als private Anlage zu betrachten, weshalb solche Anlässe nur in einer Schiessanlage durchgeführt werden dürften, bei welcher die Immissionsgrenzwerte eingehalten würden.
Ob der vom Regierungsrat vorgenommenen Aufteilung der Anlage in einen öffentlichen und in einen privaten Teil zuzustimmen ist, kann offengelassen werden, wie dies das Eidgenössische Departement des Innern in seiner Vernehmlassung darlegt. Grundsätzlich gilt die Schiessanlage Marbach als öffentliche Anlage, da sie in erster Linie für Schiessübungen nach den Art. 124 und 125 MO benötigt wird. Daraus ergibt sich aber nicht, dass bei einer Anlage, deren Benützung auch nach Durchführung von Sanierungsmassnahmen zur Überschreitung der Immissionsgrenzwerte führt, Erleichterungen für die Durchführung privater Schiessanlässe bewilligt werden müssen. Die gesellschaftliche Bedeutung von Schiessvereinen ist zwar nicht gering zu achten. Doch durfte der Regierungsrat, ohne dass ihm eine Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips vorgeworfen werden kann, davon ausgehen, dass bei einer Anlage, bei welcher in derart erheblichem Masse selbst nach Durchführung von Sanierungsmassnahmen von den Immissionsgrenzwerten abgewichen wird, Erleichterungen nur gewährt werden, damit die vom Bund unterstützten Schiessanlässe durchgeführt werden können. Nur insoweit kann auch von der Berücksichtigung des Interesses der Gesamtverteidigung im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit. b LSV gesprochen werden.
(Angesichts der ungünstigen Messergebnisse hat der Regierungsrat zu Recht eine Reduktion auf 8 1/2 Schiesshalbtage verfügt.)
6. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen. Damit steht fest, dass der Regierungsrat den Schiessbetrieb der Beschwerdeführerin mit Recht auf 8 1/2 Schiesshalbtage begrenzen durfte. Aus dieser Feststellung ergibt sich jedoch noch nicht, dass der Beschwerdeführerin die für die Realisierung der Sanierung nötigen weiteren Bewilligungen, insbesondere die Bewilligung nach Art. 24 des Raumplanungsgesetzes, erteilt werden können. Dem Regierungsrat ist zu empfehlen, inskünftig keine separaten Bewilligungen für die Festlegung der Schiesshalbtage zu erteilen, sondern die rechtsverbindliche Regelung dieser Frage in das baupolizeiliche Bewilligungsverfahren, in welchem über die Bewilligung nach Art. 24 RPG entschieden wird, zu verweisen (BGE 116 Ib 56 ff. E. 4, BGE 114 Ib 129 E. 4). Zudem sollten die in Art. 43 und 44 LSV vorgeschriebenen Empfindlichkeitsstufen von den nach kantonalem Recht zuständigen Instanzen festgelegt werden (vgl. z.B. für den Kanton Zürich BGE 115 Ib 356 E. 2c). Diesen Organen steht dabei ein beachtlicher Ermessensspielraum zu. Um eine unerwünschte Präjudizierung der Nutzungsplanung zu vermeiden, empfiehlt es sich bei ortsfesten Anlagen, die sich lärmmässig auf ein grösseres Gebiet auswirken, wenn möglich die Empfindlichkeitsstufen nicht einzelfallweise (Art. 44 Abs. 3 LSV), sondern gestützt auf Art. 44 Abs. 1 und 2 LSV direkt in den Baureglementen oder Nutzungsplänen der Gemeinden definitiv zuzuordnen (vgl. BGE 115 Ib 356 f. E. 2c und d). Ein solches Vorgehen liegt im Interesse der Eigentümer sanierungspflichtiger Anlagen, schliesst es doch aus, dass eine Grundsatzverfügung über Erleichterungen in späteren Bewilligungsverfahren von Personen oder Organisationen, denen Parteistellung im Sinne von Art. 6 VwVG und Art. 103 OG zuzuerkennen ist, nochmals in Frage gestellt werden kann. Soll vermieden werden, dass der Eigentümer einer sanierungspflichtigen Schiessanlage ein fertiges Detailprojekt ausarbeiten muss, bevor er weiss, ob ihm Erleichterungen zugestanden werden, so kann diesem Anliegen dadurch Rechnung getragen werden, dass ein Vorentscheid im Sinne von § 199 des Luzerner Planungs- und Baugesetzes vom 7. März 1989 über die Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG und die Gewährung von Erleichterungen nach Art. 17 USG und Art. 14 LSV eingeholt wird. Das Gesuch ist zu publizieren und klar als Begehren um eine Ausnahmebewilligung und um Erleichterungen zu bezeichnen (BGE 116 Ib 123 E. 2c). Wird die Ausnahmebewilligung erteilt, so ist diese ausserdem nach Art. 25 Abs. 2 der eidgenössischen Verordnung über die Raumplanung vom 2. Oktober 1989 (SR 700.1) im kantonalen Publikationsorgan anzuzeigen. Wird in diesem Sinne vorgegangen, können spätere Ausführungsbewilligungen nicht mehr mit der Begründung angefochten werden, es dürften keine Sanierungserleichterungen und keine Ausnahmebewilligungen erteilt werden. | de | Diritto federale sulla protezione dell'ambiente (protezione contro il rumore); facilitazioni in caso di risanamento di un impianto di tiro a segno; coordinamento delle varie procedure. 1. Una domanda tendente alla concessione di facilitazioni in caso di risanamento (art. 17 LPA e art. 14 OIF) dev'essere pubblicata per consentire alle parti (art. 6 PA) di tutelare i propri diritti. Ove il risanamento soggiaccia a un'autorizzazione di polizia edilizia, la questione se le facilitazioni possano essere accordate va esaminata, in virtù dell'obbligo di coordinamento imposto dal diritto federale, nel quadro della decisione globale sul progetto, adottata nella procedura di rilascio della licenza edilizia (art. 2 cpv. 1 LPT, art. 2 OPT, art. 3 e art. 4 OEIA); se il diritto cantonale di procedura non prevede tale possibilità e se sono rispettati i requisiti concernenti la pubblicazione e il coordinamento, l'autorità può eventualmente emanare su questo punto una decisione preliminare vincolante (consid. 3 e 6).
2. Facilitazioni ai sensi dell'art. 14 cpv. 1 lett. b OIF possono essere accordate, in virtù di interessi preponderanti nel campo della difesa integrata, soltanto ove esse siano necessarie per l'adempimento degli esercizi di tiro sussidiati dalla Confederazione (art. 124 e art. 125 OM; consid. 5).
3. Per gli impianti fissi che provocano immissioni foniche su un'area estesa, conviene, se possibile, fissare i gradi di sensibilità non caso per caso (art. 44 cpv. 3 OIF), bensì, in base all'art. 44 cpv. 1 e 2 OIF, nei regolamenti edilizi o nei piani di utilizzazione comunali (consid. 6). | it | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-20%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,879 | 117 Ib 210 | 117 Ib 210
Sachverhalt ab Seite 211
Dem belgischen Staatsangehörigen X. wird zur Last gelegt, vom Januar 1989 bis Sommer 1990 in Deutschland sowie in der Schweiz fortgesetzt und zumindest in 308 Fällen "den Tatbestand des Betruges gesetzt" zu haben, wobei die Deliktsumme insgesamt über 3 Mio. DM betragen soll. Als Inhaber der Firma Z., einer in Zürich ansässigen Beteiligungsfirma mit Zweigniederlassung in der BRD, habe er im fraglichen Zeitraum durch verschiedene Vertriebsfirmen sogenannte Beteiligungen an seinem Unternehmen in der BRD an private Kunden vermittelt. Diesen seien verschiedene Beteiligungsformen angeboten worden. Den Kunden sei durch den Beschuldigten entweder persönlich, durch die Vertriebsfirmen oder durch einen vom Beschuldigten vertriebenen Prospekt vorgetäuscht worden, die Beteiligungssummen würden zu Spekulationszwecken durch anerkannte Bank- und Brokerhäuser auf internationalen Devisen- und Warenterminbörsen plaziert. Ausschliesslich im Vertrauen auf diese Form der Geldanlage und die damit in Aussicht gestellten Gewinne seien dem Beschuldigten im Rahmen von bisher bekanntgewordenen 326 Beteiligungsverträgen insgesamt mehr als 4 Mio. DM zur Verfügung gestellt worden. Tatsächlich seien diese Mittel aber vom Beschuldigten gemäss vorgefasster Absicht nicht in der versprochenen seriösen Art und Weise angelegt worden. Vielmehr habe er einen Grossteil des Geldes für eigene, private und geschäftliche Belange (z.B. monatliche Fixkosten von Fr. 15'000.-- für Miet- und Leasing-Raten von Haus, Motorfahrzeugen und Motorjacht) verbraucht; der Verbleib des restlichen Geldes sei bislang nicht geklärt.
Im Rahmen eines auf Ersuchen der Staatsanwaltschaft Kassel/BRD eingeleiteten Rechtshilfeverfahrens wurde X. im November 1990 in Zürich angehalten und inhaftiert.
Am 2. April 1991 ersuchte das Hessische Ministerium für Justiz in Wiesbaden die zuständigen schweizerischen Behörden, X. sei wegen der im Haftbefehl des Amtsgerichts Korbach/BRD vom 7. Februar 1991 aufgelisteten mindestens 308 Betrugsfälle an die BRD auszuliefern.
Mit Entscheid vom 11. Juni 1991 bewilligte das BAP die Auslieferung von X. an die BRD zur Verfolgung der ihm im genannten Haftbefehl zur Last gelegten Straftaten.
Gegen den Auslieferungsentscheid hat X. Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Das Bundesgericht weist diese ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Der Beschwerdeführer macht im wesentlichen geltend, dass bei Richtigkeit der gegen ihn erhobenen Vorwürfe ein wesentlicher Teil der Straftaten in der Schweiz oder von der Schweiz aus begangen worden wäre und daher die Zuständigkeit der schweizerischen Strafverfolgungsbehörden entgegen der Auffassung des BAP gegeben sei. Entsprechend könne die Auslieferung in Anwendung von Art. 7 Ziff. 1 EAÜ verweigert werden. Zudem könne die Schweiz das Strafverfahren nach Art. 37 IRSG übernehmen, was im Hinblick auf die soziale Wiedereingliederung des Verfolgten angezeigt erscheine. Zwar treffe zu, dass er seit seiner Geburt bis 1987 in Deutschland gelebt habe. Dort sei er allerdings nie richtig verwurzelt gewesen. 1987 habe er sich mit einer Schweizerin verheiratet, und seither wohne er in der Schweiz. Seit 1989 habe er hier eine Arbeitsbewilligung und eine Unternehmung (mit der er nunmehr in die verschiedenen Betrugsfälle verwickelt ist). Nachdem er die vergangenen Jahre in der Schweiz gelebt habe, seien seine Beziehungen zu diesem Land grösser als diejenigen zu Deutschland. In der Schweiz hätte er die Möglichkeit, einen relativ engen Kontakt zu seiner Ehefrau und den zwei - schulpflichtigen - Stiefkindern zu halten, die ihn immer wieder besuchen könnten. Komme er nach Deutschland, so bestehe die äusserst grosse Gefahr, dass diese Bindungen Schaden nehmen würden; die Auslieferung würde die Familie "praktisch mit Sicherheit brutal sprengen". Damit sei dargetan, dass eine Strafuntersuchung in der Schweiz durchaus sinnvoll sei. Das BAP habe diese Gründe in rechtsmissbräuchlicher Weise nicht berücksichtigt. Bei den gegebenen Verhältnissen hätte es die Auslieferung verweigern müssen.
b) aa) Gemäss Art. 7 Ziff. 1 EAÜ kann der ersuchte Staat die Auslieferung ablehnen, wenn die Tat ganz oder zum Teil auf seinem Hoheitsgebiet begangen wurde. Eine solche Ablehnung richtet sich nach Art. 35 Abs. 1 lit. b und Art. 36 IRSG. Zudem kann eine Ablehnung unter bestimmten Voraussetzungen nach Art. 37 IRSG erfolgen. Beim Entscheid darüber steht den Auslieferungsbehörden ein gewisser Ermessensspielraum zu. Art. 104 OG entsprechend greift das Bundesgericht nur im Falle von Ermessensüberschreitung bzw. -missbrauch ein; über die Angemessenheit des von den Vollzugsbehörden getroffenen Entscheides spricht es sich nicht aus (s. nicht publ. Urteile des Bundesgerichts vom 25. August 1989 i.S. G., vom 17. September 1985 i.S. M. und nicht publ. E. 5c von BGE 109 Ib 60).
bb) Das Bundesgericht hat schon wiederholt betont, dass soweit möglich durch Auslieferung eine Gesamtbeurteilung des Verfolgten am Schwerpunkt des deliktischen Verhaltens erfolgen soll (s. BGE 112 Ib 150 E. 5a, BGE 108 Ib 537 E. 7a und nicht publ. Urteil vom 19. Februar 1991 i.S. S.).
Zum selben Ergebnis führt die Auslegung von Art. 36 IRSG. Die Bestimmung sieht vor, dass es in Ausnahmefällen zulässig ist, einen Angeschuldigten auszuliefern, obschon er auch in der Schweiz verfolgt werden könnte, wenn besondere Umstände, namentlich die Möglichkeit einer besseren sozialen Wiedereingliederung, dies rechtfertigen. Die entsprechende gesetzliche Aufzählung ist indessen nicht abschliessend zu verstehen. Auch in Fällen, in denen die bessere soziale Wiedereingliederung in der Schweiz gewährleistet wäre, können besondere Umstände, insbesondere Aspekte der Verfahrensökonomie und die Möglichkeit der gemeinsamen Beurteilung von mehreren Tätern, dennoch die Auslieferung nahelegen (nicht publ. Urteile des Bundesgerichts vom 19. Februar 1991 i.S. S. und vom 30. August 1985 i.S. D.; BGE 109 Ib 328 E. 11f).
Nach Art. 37 Abs. 1 IRSG kann die Auslieferung abgelehnt werden, "wenn die Schweiz die Verfolgung der Tat übernehmen kann und dies im Hinblick auf die soziale Wiedereingliederung des Verfolgten angezeigt erscheint". Diese Bestimmung ist, wie sich auch aus der bundesrätlichen Botschaft ergibt, im Zusammenhang mit Art. 36 IRSG zu sehen. Die gleichen Gründe, die ausnahmsweise bei gegebener schweizerischer Gerichtsbarkeit eine Auslieferung ermöglichen, insbesondere der Aspekt der sozialen Wiedereingliederung, sollen nämlich nach dieser Quelle umgekehrt auch zur (fakultativen) Ablehnung der Auslieferung führen, wenn die Ahndung der Tat in der Schweiz möglich ist (vgl. Art. 32 Abs. 1 und Art. 33 des bundesrätlichen Entwurfes, BBl 1976 II 462). Im Rahmen des dem BAP in Art. 37 Abs. 1 IRSG eingeräumten Ermessens können deshalb neben dem Aspekt der sozialen Wiedereingliederung auch gemäss Rechtsprechung zu Art. 36 Abs. 1 IRSG relevante Gründe in die Interessenabwägung miteinfliessen (nicht publ. Urteil des Bundesgerichts vom 19. Februar 1991 i.S. S.).
cc) Nach Art. 7 Abs. 1 StGB gilt ein Verbrechen oder ein Vergehen sowohl dort als verübt, wo es ausgeführt worden ist, als auch dort, wo der Erfolg eingetreten ist. Beim Betrug ist sowohl der Ort, wo die beabsichtigte Bereicherung eingetreten ist (der Beendigungserfolg; s. BGE 109 IV 3 f.), als auch der Ort der schädigenden Vermögensverfügung (SJ 1976 S. 375) der Erfolgs- und damit Begehungsort im Sinne von Art. 7 StGB (STEFAN TRECHSEL, Kurzkommentar, N 6 zu Art. 7 StGB).
Gestützt auf das Auslieferungsersuchen und die Stellungnahme der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 7. Mai 1991 ist festzustellen, dass zumindest für einen nicht unerheblichen Teil der dem Beschwerdeführer angelasteten Straftaten keine schweizerische Strafhoheit vorliegt (Auslandstaten eines Ausländers; Art. 2 ff. StGB). Mit Bezug auf diese Taten könnte die Schweiz die Verfolgung nur dann übernehmen, wenn der Tatortstaat sie ausdrücklich darum ersuchen würde, an seiner Stelle die Strafgewalt auszuüben (s. nicht veröffentlichte E. 3b von BGE 115 Ib 378 ff., zudem nicht veröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 1. Juli 1991 i.S. K. und vom 30. Januar 1990 i.S. K.). Ein solches Ersuchen um Übernahme der Strafverfolgung liegt hinsichtlich der betreffenden Taten aber nicht vor. Abgesehen davon ist festzustellen, dass der Ort der schädigenden Vermögensverfügungen und damit insoweit der Erfolgsort aller (wenigstens) 308 dem Beschwerdeführer laut Ersuchen zur Last gelegten Fälle in Deutschland ist, wo sich auch allfällige Mittäter befinden. Damit steht ebenfalls fest, dass das Schwergewicht der erforderlichen Untersuchungshandlungen Deutschland betrifft. Unter diesen Umständen ist der Entscheid des BAP, namentlich aus prozessökonomischen Gründen die Auslieferung für alle (wenigstens) 308 dem Beschwerdeführer im Haftbefehl des Amtsgerichts Korbach vom 7. Februar 1991 zur Last gelegten Straftaten zu bewilligen und dadurch eine Gesamtbeurteilung des Verfolgten in Deutschland zu ermöglichen, ohne weiteres einleuchtend und vertretbar. In Anbetracht dessen kann davon, das BAP habe das ihm nach dem Ausgeführten zustehende Ermessen missbraucht bzw. überschritten, nicht die Rede sein.
Dem vermögen angeblich enge familiäre Bindungen des Beschwerdeführers in der Schweiz, wo er seit rund vier Jahren mit einer Schweizerin verheiratet ist und zwei schulpflichtige Stiefkinder hat, nicht entgegenzustehen. Abgesehen davon, dass der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang keine Rechtsnorm als verletzt rügt, ist festzustellen, dass sich weder aus der EMRK noch aus Art. 54 BV ein Anspruch entnehmen lässt, nicht ausgewiesen oder nicht ausgeliefert zu werden (s. nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 1. Juli 1991 i.S. K. und nicht publ. E. 8 von BGE 114 Ib 254 ff.). Bei drohender Ausweisung oder Auslieferung könnte zwar allenfalls die Anwendbarkeit von Art. 3 oder 8 EMRK in Frage kommen, dies aber in der Regel auch nur dann, wenn Gefahr besteht, dass der Betroffene im Empfangsstaat misshandelt wird oder dass die Massnahme eine Familie geradezu auseinanderreisst (s. FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl/Strassburg/Arlington 1985, N 18 ff. zu Art. 3 und N 80 zu Art. 5 EMRK). Im vorliegenden Fall fehlen jedoch konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer im Auslieferungsfalle misshandelt bzw. dass seine Ehe mit einer Schweizerin wegen der Auslieferung auseinanderfallen würde. In Auslieferungsfällen, in denen Art. 8 EMRK angerufen wurde, hat sich die Europäische Kommission für Menschenrechte bisher auf Ziff. 2 dieser Bestimmung berufen und befunden, dass der Eingriff in das Recht auf Schutz der Familie als Massnahme zur Bekämpfung des Verbrechens gerechtfertigt sei (s. EuGRZ 1977 S. 299 f.; STEFAN TRECHSEL, Grundrechtsschutz bei der internationalen Zusammenarbeit in Strafsachen, EuGRZ 1987 S. 71 f. mit weiteren Hinweisen). Nichts anderes kann mit Bezug auf Art. 12 EMRK bzw. die ihrem sachlichen Gehalte nach weniger weit als Art. 8 EMRK reichende Bestimmung des Art. 54 BV (s. hiezu BGE 109 Ib 185 f.) gelten. Dem Beschwerdeführer wird nicht verwehrt, seine bestehende Ehe fortzuführen. Dass mit seiner Auslieferung bzw. späteren Strafverbüssung die Ehe bzw. das Familienleben eingeschränkt wird, kann sowenig wie in jedem andern Straffall vermieden werden, in dem eine freiheitsentziehende Sanktion zu verhängen ist. Dies stellt jedoch nach dem Ausgeführten keine unzulässige Einschränkung dar. Abgesehen davon ist der Ehefrau des Beschwerdeführers ohne weiteres zuzumuten, auch im Falle dessen Auslieferung nach Kassel (Bundesland Hessen) regelmässige Kontakte mit ihrem Mann aufrechtzuerhalten, wie dies im Rahmen des Haftvollzuges beschränkt möglich ist; was allfällige Besuche anbelangt, ist der Auslieferungsort nicht allzu weit von ihrem Wohnsitz in der Schweiz entfernt, und im übrigen sind - wie in anderen Fällen - auch briefliche und allenfalls telefonische Kontakte denkbar. | de | Auslieferung an die BRD; Art. 7 Ziff. 1 EAÜ, Art. 35-37 IRSG; Art. 3, Art. 8 und Art. 12 EMRK, Art. 54 BV. 1. Der ersuchte Staat kann die Auslieferung ablehnen, wenn die Tat ganz oder zum Teil auf seinem Hoheitsgebiet begangen wurde (Art. 7 Ziff. 1 EAÜ). Eine solche Ablehnung richtet sich nach Art. 35 Abs. 1 lit. b und Art. 36 IRSG. Zudem kann eine Ablehnung unter bestimmten Voraussetzungen nach Art. 37 IRSG erfolgen. Beim Entscheid darüber steht den Auslieferungsbehörden ein Ermessensspielraum zu. Art. 104 OG entsprechend greift das Bundesgericht nur im Falle von Ermessensüberschreitung bzw. -missbrauch ein. Ein solcher Ermessensfehler liegt nicht vor, wenn die Auslieferungsbehörden namentlich aus prozessökonomischen Gründen die Auslieferung für alle dem Beschuldigten laut Ersuchen zur Last gelegten Taten - also auch für die angeblich in der Schweiz begangenen Tathandlungen - bewilligen, um so eine Gesamtbeurteilung des Verfolgten am Schwerpunkt des deliktischen Verhaltens im ersuchenden Staat zu ermöglichen (E. 3b).
2. Weder aus der EMRK noch aus Art. 54 BV lässt sich ein grundsätzlicher Anspruch entnehmen, nicht ausgeliefert zu werden (E. 3b/cc). | de | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-210%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,880 | 117 Ib 210 | 117 Ib 210
Sachverhalt ab Seite 211
Dem belgischen Staatsangehörigen X. wird zur Last gelegt, vom Januar 1989 bis Sommer 1990 in Deutschland sowie in der Schweiz fortgesetzt und zumindest in 308 Fällen "den Tatbestand des Betruges gesetzt" zu haben, wobei die Deliktsumme insgesamt über 3 Mio. DM betragen soll. Als Inhaber der Firma Z., einer in Zürich ansässigen Beteiligungsfirma mit Zweigniederlassung in der BRD, habe er im fraglichen Zeitraum durch verschiedene Vertriebsfirmen sogenannte Beteiligungen an seinem Unternehmen in der BRD an private Kunden vermittelt. Diesen seien verschiedene Beteiligungsformen angeboten worden. Den Kunden sei durch den Beschuldigten entweder persönlich, durch die Vertriebsfirmen oder durch einen vom Beschuldigten vertriebenen Prospekt vorgetäuscht worden, die Beteiligungssummen würden zu Spekulationszwecken durch anerkannte Bank- und Brokerhäuser auf internationalen Devisen- und Warenterminbörsen plaziert. Ausschliesslich im Vertrauen auf diese Form der Geldanlage und die damit in Aussicht gestellten Gewinne seien dem Beschuldigten im Rahmen von bisher bekanntgewordenen 326 Beteiligungsverträgen insgesamt mehr als 4 Mio. DM zur Verfügung gestellt worden. Tatsächlich seien diese Mittel aber vom Beschuldigten gemäss vorgefasster Absicht nicht in der versprochenen seriösen Art und Weise angelegt worden. Vielmehr habe er einen Grossteil des Geldes für eigene, private und geschäftliche Belange (z.B. monatliche Fixkosten von Fr. 15'000.-- für Miet- und Leasing-Raten von Haus, Motorfahrzeugen und Motorjacht) verbraucht; der Verbleib des restlichen Geldes sei bislang nicht geklärt.
Im Rahmen eines auf Ersuchen der Staatsanwaltschaft Kassel/BRD eingeleiteten Rechtshilfeverfahrens wurde X. im November 1990 in Zürich angehalten und inhaftiert.
Am 2. April 1991 ersuchte das Hessische Ministerium für Justiz in Wiesbaden die zuständigen schweizerischen Behörden, X. sei wegen der im Haftbefehl des Amtsgerichts Korbach/BRD vom 7. Februar 1991 aufgelisteten mindestens 308 Betrugsfälle an die BRD auszuliefern.
Mit Entscheid vom 11. Juni 1991 bewilligte das BAP die Auslieferung von X. an die BRD zur Verfolgung der ihm im genannten Haftbefehl zur Last gelegten Straftaten.
Gegen den Auslieferungsentscheid hat X. Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Das Bundesgericht weist diese ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Der Beschwerdeführer macht im wesentlichen geltend, dass bei Richtigkeit der gegen ihn erhobenen Vorwürfe ein wesentlicher Teil der Straftaten in der Schweiz oder von der Schweiz aus begangen worden wäre und daher die Zuständigkeit der schweizerischen Strafverfolgungsbehörden entgegen der Auffassung des BAP gegeben sei. Entsprechend könne die Auslieferung in Anwendung von Art. 7 Ziff. 1 EAÜ verweigert werden. Zudem könne die Schweiz das Strafverfahren nach Art. 37 IRSG übernehmen, was im Hinblick auf die soziale Wiedereingliederung des Verfolgten angezeigt erscheine. Zwar treffe zu, dass er seit seiner Geburt bis 1987 in Deutschland gelebt habe. Dort sei er allerdings nie richtig verwurzelt gewesen. 1987 habe er sich mit einer Schweizerin verheiratet, und seither wohne er in der Schweiz. Seit 1989 habe er hier eine Arbeitsbewilligung und eine Unternehmung (mit der er nunmehr in die verschiedenen Betrugsfälle verwickelt ist). Nachdem er die vergangenen Jahre in der Schweiz gelebt habe, seien seine Beziehungen zu diesem Land grösser als diejenigen zu Deutschland. In der Schweiz hätte er die Möglichkeit, einen relativ engen Kontakt zu seiner Ehefrau und den zwei - schulpflichtigen - Stiefkindern zu halten, die ihn immer wieder besuchen könnten. Komme er nach Deutschland, so bestehe die äusserst grosse Gefahr, dass diese Bindungen Schaden nehmen würden; die Auslieferung würde die Familie "praktisch mit Sicherheit brutal sprengen". Damit sei dargetan, dass eine Strafuntersuchung in der Schweiz durchaus sinnvoll sei. Das BAP habe diese Gründe in rechtsmissbräuchlicher Weise nicht berücksichtigt. Bei den gegebenen Verhältnissen hätte es die Auslieferung verweigern müssen.
b) aa) Gemäss Art. 7 Ziff. 1 EAÜ kann der ersuchte Staat die Auslieferung ablehnen, wenn die Tat ganz oder zum Teil auf seinem Hoheitsgebiet begangen wurde. Eine solche Ablehnung richtet sich nach Art. 35 Abs. 1 lit. b und Art. 36 IRSG. Zudem kann eine Ablehnung unter bestimmten Voraussetzungen nach Art. 37 IRSG erfolgen. Beim Entscheid darüber steht den Auslieferungsbehörden ein gewisser Ermessensspielraum zu. Art. 104 OG entsprechend greift das Bundesgericht nur im Falle von Ermessensüberschreitung bzw. -missbrauch ein; über die Angemessenheit des von den Vollzugsbehörden getroffenen Entscheides spricht es sich nicht aus (s. nicht publ. Urteile des Bundesgerichts vom 25. August 1989 i.S. G., vom 17. September 1985 i.S. M. und nicht publ. E. 5c von BGE 109 Ib 60).
bb) Das Bundesgericht hat schon wiederholt betont, dass soweit möglich durch Auslieferung eine Gesamtbeurteilung des Verfolgten am Schwerpunkt des deliktischen Verhaltens erfolgen soll (s. BGE 112 Ib 150 E. 5a, BGE 108 Ib 537 E. 7a und nicht publ. Urteil vom 19. Februar 1991 i.S. S.).
Zum selben Ergebnis führt die Auslegung von Art. 36 IRSG. Die Bestimmung sieht vor, dass es in Ausnahmefällen zulässig ist, einen Angeschuldigten auszuliefern, obschon er auch in der Schweiz verfolgt werden könnte, wenn besondere Umstände, namentlich die Möglichkeit einer besseren sozialen Wiedereingliederung, dies rechtfertigen. Die entsprechende gesetzliche Aufzählung ist indessen nicht abschliessend zu verstehen. Auch in Fällen, in denen die bessere soziale Wiedereingliederung in der Schweiz gewährleistet wäre, können besondere Umstände, insbesondere Aspekte der Verfahrensökonomie und die Möglichkeit der gemeinsamen Beurteilung von mehreren Tätern, dennoch die Auslieferung nahelegen (nicht publ. Urteile des Bundesgerichts vom 19. Februar 1991 i.S. S. und vom 30. August 1985 i.S. D.; BGE 109 Ib 328 E. 11f).
Nach Art. 37 Abs. 1 IRSG kann die Auslieferung abgelehnt werden, "wenn die Schweiz die Verfolgung der Tat übernehmen kann und dies im Hinblick auf die soziale Wiedereingliederung des Verfolgten angezeigt erscheint". Diese Bestimmung ist, wie sich auch aus der bundesrätlichen Botschaft ergibt, im Zusammenhang mit Art. 36 IRSG zu sehen. Die gleichen Gründe, die ausnahmsweise bei gegebener schweizerischer Gerichtsbarkeit eine Auslieferung ermöglichen, insbesondere der Aspekt der sozialen Wiedereingliederung, sollen nämlich nach dieser Quelle umgekehrt auch zur (fakultativen) Ablehnung der Auslieferung führen, wenn die Ahndung der Tat in der Schweiz möglich ist (vgl. Art. 32 Abs. 1 und Art. 33 des bundesrätlichen Entwurfes, BBl 1976 II 462). Im Rahmen des dem BAP in Art. 37 Abs. 1 IRSG eingeräumten Ermessens können deshalb neben dem Aspekt der sozialen Wiedereingliederung auch gemäss Rechtsprechung zu Art. 36 Abs. 1 IRSG relevante Gründe in die Interessenabwägung miteinfliessen (nicht publ. Urteil des Bundesgerichts vom 19. Februar 1991 i.S. S.).
cc) Nach Art. 7 Abs. 1 StGB gilt ein Verbrechen oder ein Vergehen sowohl dort als verübt, wo es ausgeführt worden ist, als auch dort, wo der Erfolg eingetreten ist. Beim Betrug ist sowohl der Ort, wo die beabsichtigte Bereicherung eingetreten ist (der Beendigungserfolg; s. BGE 109 IV 3 f.), als auch der Ort der schädigenden Vermögensverfügung (SJ 1976 S. 375) der Erfolgs- und damit Begehungsort im Sinne von Art. 7 StGB (STEFAN TRECHSEL, Kurzkommentar, N 6 zu Art. 7 StGB).
Gestützt auf das Auslieferungsersuchen und die Stellungnahme der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 7. Mai 1991 ist festzustellen, dass zumindest für einen nicht unerheblichen Teil der dem Beschwerdeführer angelasteten Straftaten keine schweizerische Strafhoheit vorliegt (Auslandstaten eines Ausländers; Art. 2 ff. StGB). Mit Bezug auf diese Taten könnte die Schweiz die Verfolgung nur dann übernehmen, wenn der Tatortstaat sie ausdrücklich darum ersuchen würde, an seiner Stelle die Strafgewalt auszuüben (s. nicht veröffentlichte E. 3b von BGE 115 Ib 378 ff., zudem nicht veröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 1. Juli 1991 i.S. K. und vom 30. Januar 1990 i.S. K.). Ein solches Ersuchen um Übernahme der Strafverfolgung liegt hinsichtlich der betreffenden Taten aber nicht vor. Abgesehen davon ist festzustellen, dass der Ort der schädigenden Vermögensverfügungen und damit insoweit der Erfolgsort aller (wenigstens) 308 dem Beschwerdeführer laut Ersuchen zur Last gelegten Fälle in Deutschland ist, wo sich auch allfällige Mittäter befinden. Damit steht ebenfalls fest, dass das Schwergewicht der erforderlichen Untersuchungshandlungen Deutschland betrifft. Unter diesen Umständen ist der Entscheid des BAP, namentlich aus prozessökonomischen Gründen die Auslieferung für alle (wenigstens) 308 dem Beschwerdeführer im Haftbefehl des Amtsgerichts Korbach vom 7. Februar 1991 zur Last gelegten Straftaten zu bewilligen und dadurch eine Gesamtbeurteilung des Verfolgten in Deutschland zu ermöglichen, ohne weiteres einleuchtend und vertretbar. In Anbetracht dessen kann davon, das BAP habe das ihm nach dem Ausgeführten zustehende Ermessen missbraucht bzw. überschritten, nicht die Rede sein.
Dem vermögen angeblich enge familiäre Bindungen des Beschwerdeführers in der Schweiz, wo er seit rund vier Jahren mit einer Schweizerin verheiratet ist und zwei schulpflichtige Stiefkinder hat, nicht entgegenzustehen. Abgesehen davon, dass der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang keine Rechtsnorm als verletzt rügt, ist festzustellen, dass sich weder aus der EMRK noch aus Art. 54 BV ein Anspruch entnehmen lässt, nicht ausgewiesen oder nicht ausgeliefert zu werden (s. nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 1. Juli 1991 i.S. K. und nicht publ. E. 8 von BGE 114 Ib 254 ff.). Bei drohender Ausweisung oder Auslieferung könnte zwar allenfalls die Anwendbarkeit von Art. 3 oder 8 EMRK in Frage kommen, dies aber in der Regel auch nur dann, wenn Gefahr besteht, dass der Betroffene im Empfangsstaat misshandelt wird oder dass die Massnahme eine Familie geradezu auseinanderreisst (s. FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl/Strassburg/Arlington 1985, N 18 ff. zu Art. 3 und N 80 zu Art. 5 EMRK). Im vorliegenden Fall fehlen jedoch konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer im Auslieferungsfalle misshandelt bzw. dass seine Ehe mit einer Schweizerin wegen der Auslieferung auseinanderfallen würde. In Auslieferungsfällen, in denen Art. 8 EMRK angerufen wurde, hat sich die Europäische Kommission für Menschenrechte bisher auf Ziff. 2 dieser Bestimmung berufen und befunden, dass der Eingriff in das Recht auf Schutz der Familie als Massnahme zur Bekämpfung des Verbrechens gerechtfertigt sei (s. EuGRZ 1977 S. 299 f.; STEFAN TRECHSEL, Grundrechtsschutz bei der internationalen Zusammenarbeit in Strafsachen, EuGRZ 1987 S. 71 f. mit weiteren Hinweisen). Nichts anderes kann mit Bezug auf Art. 12 EMRK bzw. die ihrem sachlichen Gehalte nach weniger weit als Art. 8 EMRK reichende Bestimmung des Art. 54 BV (s. hiezu BGE 109 Ib 185 f.) gelten. Dem Beschwerdeführer wird nicht verwehrt, seine bestehende Ehe fortzuführen. Dass mit seiner Auslieferung bzw. späteren Strafverbüssung die Ehe bzw. das Familienleben eingeschränkt wird, kann sowenig wie in jedem andern Straffall vermieden werden, in dem eine freiheitsentziehende Sanktion zu verhängen ist. Dies stellt jedoch nach dem Ausgeführten keine unzulässige Einschränkung dar. Abgesehen davon ist der Ehefrau des Beschwerdeführers ohne weiteres zuzumuten, auch im Falle dessen Auslieferung nach Kassel (Bundesland Hessen) regelmässige Kontakte mit ihrem Mann aufrechtzuerhalten, wie dies im Rahmen des Haftvollzuges beschränkt möglich ist; was allfällige Besuche anbelangt, ist der Auslieferungsort nicht allzu weit von ihrem Wohnsitz in der Schweiz entfernt, und im übrigen sind - wie in anderen Fällen - auch briefliche und allenfalls telefonische Kontakte denkbar. | de | Extradition à l'Allemagne fédérale; art. 7 par. 1 CEExtr, art. 35-37 EIMP; art. 3, art. 8 et art. 12 CEDH, art. 54 Cst. 1. L'Etat requis peut, en se fondant sur les art. 35 al. 1 let. b et 36 EIMP, refuser l'extradition lorsque les faits poursuivis auraient été commis, en tout ou partie, sur son territoire (art. 7 par. 1 CEExtr). A certaines conditions, un refus peut aussi se fonder sur l'art. 37 EIMP. Pour en décider, les autorités d'extradition disposent d'un certain pouvoir d'appréciation. Conformément à l'art. 104 OJ, le Tribunal fédéral n'intervient qu'en cas d'excès ou d'abus du pouvoir d'appréciation. Tel n'est pas le cas lorsque, notamment pour des raisons d'économie de procédure, l'extradition est accordée pour tous les faits mentionnés dans la demande, y compris ceux qui auraient été commis en Suisse, afin que l'extradé soit jugé pour l'ensemble de ces faits dans l'Etat où s'est déroulée la plus grande part de l'activité délictueuse (consid. 3b).
2. Ni la CEDH, ni l'art. 54 Cst. ne confèrent un droit à ne pas être extradé (consid. 3b/cc). | fr | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-210%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,881 | 117 Ib 210 | 117 Ib 210
Sachverhalt ab Seite 211
Dem belgischen Staatsangehörigen X. wird zur Last gelegt, vom Januar 1989 bis Sommer 1990 in Deutschland sowie in der Schweiz fortgesetzt und zumindest in 308 Fällen "den Tatbestand des Betruges gesetzt" zu haben, wobei die Deliktsumme insgesamt über 3 Mio. DM betragen soll. Als Inhaber der Firma Z., einer in Zürich ansässigen Beteiligungsfirma mit Zweigniederlassung in der BRD, habe er im fraglichen Zeitraum durch verschiedene Vertriebsfirmen sogenannte Beteiligungen an seinem Unternehmen in der BRD an private Kunden vermittelt. Diesen seien verschiedene Beteiligungsformen angeboten worden. Den Kunden sei durch den Beschuldigten entweder persönlich, durch die Vertriebsfirmen oder durch einen vom Beschuldigten vertriebenen Prospekt vorgetäuscht worden, die Beteiligungssummen würden zu Spekulationszwecken durch anerkannte Bank- und Brokerhäuser auf internationalen Devisen- und Warenterminbörsen plaziert. Ausschliesslich im Vertrauen auf diese Form der Geldanlage und die damit in Aussicht gestellten Gewinne seien dem Beschuldigten im Rahmen von bisher bekanntgewordenen 326 Beteiligungsverträgen insgesamt mehr als 4 Mio. DM zur Verfügung gestellt worden. Tatsächlich seien diese Mittel aber vom Beschuldigten gemäss vorgefasster Absicht nicht in der versprochenen seriösen Art und Weise angelegt worden. Vielmehr habe er einen Grossteil des Geldes für eigene, private und geschäftliche Belange (z.B. monatliche Fixkosten von Fr. 15'000.-- für Miet- und Leasing-Raten von Haus, Motorfahrzeugen und Motorjacht) verbraucht; der Verbleib des restlichen Geldes sei bislang nicht geklärt.
Im Rahmen eines auf Ersuchen der Staatsanwaltschaft Kassel/BRD eingeleiteten Rechtshilfeverfahrens wurde X. im November 1990 in Zürich angehalten und inhaftiert.
Am 2. April 1991 ersuchte das Hessische Ministerium für Justiz in Wiesbaden die zuständigen schweizerischen Behörden, X. sei wegen der im Haftbefehl des Amtsgerichts Korbach/BRD vom 7. Februar 1991 aufgelisteten mindestens 308 Betrugsfälle an die BRD auszuliefern.
Mit Entscheid vom 11. Juni 1991 bewilligte das BAP die Auslieferung von X. an die BRD zur Verfolgung der ihm im genannten Haftbefehl zur Last gelegten Straftaten.
Gegen den Auslieferungsentscheid hat X. Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Das Bundesgericht weist diese ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Der Beschwerdeführer macht im wesentlichen geltend, dass bei Richtigkeit der gegen ihn erhobenen Vorwürfe ein wesentlicher Teil der Straftaten in der Schweiz oder von der Schweiz aus begangen worden wäre und daher die Zuständigkeit der schweizerischen Strafverfolgungsbehörden entgegen der Auffassung des BAP gegeben sei. Entsprechend könne die Auslieferung in Anwendung von Art. 7 Ziff. 1 EAÜ verweigert werden. Zudem könne die Schweiz das Strafverfahren nach Art. 37 IRSG übernehmen, was im Hinblick auf die soziale Wiedereingliederung des Verfolgten angezeigt erscheine. Zwar treffe zu, dass er seit seiner Geburt bis 1987 in Deutschland gelebt habe. Dort sei er allerdings nie richtig verwurzelt gewesen. 1987 habe er sich mit einer Schweizerin verheiratet, und seither wohne er in der Schweiz. Seit 1989 habe er hier eine Arbeitsbewilligung und eine Unternehmung (mit der er nunmehr in die verschiedenen Betrugsfälle verwickelt ist). Nachdem er die vergangenen Jahre in der Schweiz gelebt habe, seien seine Beziehungen zu diesem Land grösser als diejenigen zu Deutschland. In der Schweiz hätte er die Möglichkeit, einen relativ engen Kontakt zu seiner Ehefrau und den zwei - schulpflichtigen - Stiefkindern zu halten, die ihn immer wieder besuchen könnten. Komme er nach Deutschland, so bestehe die äusserst grosse Gefahr, dass diese Bindungen Schaden nehmen würden; die Auslieferung würde die Familie "praktisch mit Sicherheit brutal sprengen". Damit sei dargetan, dass eine Strafuntersuchung in der Schweiz durchaus sinnvoll sei. Das BAP habe diese Gründe in rechtsmissbräuchlicher Weise nicht berücksichtigt. Bei den gegebenen Verhältnissen hätte es die Auslieferung verweigern müssen.
b) aa) Gemäss Art. 7 Ziff. 1 EAÜ kann der ersuchte Staat die Auslieferung ablehnen, wenn die Tat ganz oder zum Teil auf seinem Hoheitsgebiet begangen wurde. Eine solche Ablehnung richtet sich nach Art. 35 Abs. 1 lit. b und Art. 36 IRSG. Zudem kann eine Ablehnung unter bestimmten Voraussetzungen nach Art. 37 IRSG erfolgen. Beim Entscheid darüber steht den Auslieferungsbehörden ein gewisser Ermessensspielraum zu. Art. 104 OG entsprechend greift das Bundesgericht nur im Falle von Ermessensüberschreitung bzw. -missbrauch ein; über die Angemessenheit des von den Vollzugsbehörden getroffenen Entscheides spricht es sich nicht aus (s. nicht publ. Urteile des Bundesgerichts vom 25. August 1989 i.S. G., vom 17. September 1985 i.S. M. und nicht publ. E. 5c von BGE 109 Ib 60).
bb) Das Bundesgericht hat schon wiederholt betont, dass soweit möglich durch Auslieferung eine Gesamtbeurteilung des Verfolgten am Schwerpunkt des deliktischen Verhaltens erfolgen soll (s. BGE 112 Ib 150 E. 5a, BGE 108 Ib 537 E. 7a und nicht publ. Urteil vom 19. Februar 1991 i.S. S.).
Zum selben Ergebnis führt die Auslegung von Art. 36 IRSG. Die Bestimmung sieht vor, dass es in Ausnahmefällen zulässig ist, einen Angeschuldigten auszuliefern, obschon er auch in der Schweiz verfolgt werden könnte, wenn besondere Umstände, namentlich die Möglichkeit einer besseren sozialen Wiedereingliederung, dies rechtfertigen. Die entsprechende gesetzliche Aufzählung ist indessen nicht abschliessend zu verstehen. Auch in Fällen, in denen die bessere soziale Wiedereingliederung in der Schweiz gewährleistet wäre, können besondere Umstände, insbesondere Aspekte der Verfahrensökonomie und die Möglichkeit der gemeinsamen Beurteilung von mehreren Tätern, dennoch die Auslieferung nahelegen (nicht publ. Urteile des Bundesgerichts vom 19. Februar 1991 i.S. S. und vom 30. August 1985 i.S. D.; BGE 109 Ib 328 E. 11f).
Nach Art. 37 Abs. 1 IRSG kann die Auslieferung abgelehnt werden, "wenn die Schweiz die Verfolgung der Tat übernehmen kann und dies im Hinblick auf die soziale Wiedereingliederung des Verfolgten angezeigt erscheint". Diese Bestimmung ist, wie sich auch aus der bundesrätlichen Botschaft ergibt, im Zusammenhang mit Art. 36 IRSG zu sehen. Die gleichen Gründe, die ausnahmsweise bei gegebener schweizerischer Gerichtsbarkeit eine Auslieferung ermöglichen, insbesondere der Aspekt der sozialen Wiedereingliederung, sollen nämlich nach dieser Quelle umgekehrt auch zur (fakultativen) Ablehnung der Auslieferung führen, wenn die Ahndung der Tat in der Schweiz möglich ist (vgl. Art. 32 Abs. 1 und Art. 33 des bundesrätlichen Entwurfes, BBl 1976 II 462). Im Rahmen des dem BAP in Art. 37 Abs. 1 IRSG eingeräumten Ermessens können deshalb neben dem Aspekt der sozialen Wiedereingliederung auch gemäss Rechtsprechung zu Art. 36 Abs. 1 IRSG relevante Gründe in die Interessenabwägung miteinfliessen (nicht publ. Urteil des Bundesgerichts vom 19. Februar 1991 i.S. S.).
cc) Nach Art. 7 Abs. 1 StGB gilt ein Verbrechen oder ein Vergehen sowohl dort als verübt, wo es ausgeführt worden ist, als auch dort, wo der Erfolg eingetreten ist. Beim Betrug ist sowohl der Ort, wo die beabsichtigte Bereicherung eingetreten ist (der Beendigungserfolg; s. BGE 109 IV 3 f.), als auch der Ort der schädigenden Vermögensverfügung (SJ 1976 S. 375) der Erfolgs- und damit Begehungsort im Sinne von Art. 7 StGB (STEFAN TRECHSEL, Kurzkommentar, N 6 zu Art. 7 StGB).
Gestützt auf das Auslieferungsersuchen und die Stellungnahme der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 7. Mai 1991 ist festzustellen, dass zumindest für einen nicht unerheblichen Teil der dem Beschwerdeführer angelasteten Straftaten keine schweizerische Strafhoheit vorliegt (Auslandstaten eines Ausländers; Art. 2 ff. StGB). Mit Bezug auf diese Taten könnte die Schweiz die Verfolgung nur dann übernehmen, wenn der Tatortstaat sie ausdrücklich darum ersuchen würde, an seiner Stelle die Strafgewalt auszuüben (s. nicht veröffentlichte E. 3b von BGE 115 Ib 378 ff., zudem nicht veröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 1. Juli 1991 i.S. K. und vom 30. Januar 1990 i.S. K.). Ein solches Ersuchen um Übernahme der Strafverfolgung liegt hinsichtlich der betreffenden Taten aber nicht vor. Abgesehen davon ist festzustellen, dass der Ort der schädigenden Vermögensverfügungen und damit insoweit der Erfolgsort aller (wenigstens) 308 dem Beschwerdeführer laut Ersuchen zur Last gelegten Fälle in Deutschland ist, wo sich auch allfällige Mittäter befinden. Damit steht ebenfalls fest, dass das Schwergewicht der erforderlichen Untersuchungshandlungen Deutschland betrifft. Unter diesen Umständen ist der Entscheid des BAP, namentlich aus prozessökonomischen Gründen die Auslieferung für alle (wenigstens) 308 dem Beschwerdeführer im Haftbefehl des Amtsgerichts Korbach vom 7. Februar 1991 zur Last gelegten Straftaten zu bewilligen und dadurch eine Gesamtbeurteilung des Verfolgten in Deutschland zu ermöglichen, ohne weiteres einleuchtend und vertretbar. In Anbetracht dessen kann davon, das BAP habe das ihm nach dem Ausgeführten zustehende Ermessen missbraucht bzw. überschritten, nicht die Rede sein.
Dem vermögen angeblich enge familiäre Bindungen des Beschwerdeführers in der Schweiz, wo er seit rund vier Jahren mit einer Schweizerin verheiratet ist und zwei schulpflichtige Stiefkinder hat, nicht entgegenzustehen. Abgesehen davon, dass der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang keine Rechtsnorm als verletzt rügt, ist festzustellen, dass sich weder aus der EMRK noch aus Art. 54 BV ein Anspruch entnehmen lässt, nicht ausgewiesen oder nicht ausgeliefert zu werden (s. nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 1. Juli 1991 i.S. K. und nicht publ. E. 8 von BGE 114 Ib 254 ff.). Bei drohender Ausweisung oder Auslieferung könnte zwar allenfalls die Anwendbarkeit von Art. 3 oder 8 EMRK in Frage kommen, dies aber in der Regel auch nur dann, wenn Gefahr besteht, dass der Betroffene im Empfangsstaat misshandelt wird oder dass die Massnahme eine Familie geradezu auseinanderreisst (s. FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl/Strassburg/Arlington 1985, N 18 ff. zu Art. 3 und N 80 zu Art. 5 EMRK). Im vorliegenden Fall fehlen jedoch konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer im Auslieferungsfalle misshandelt bzw. dass seine Ehe mit einer Schweizerin wegen der Auslieferung auseinanderfallen würde. In Auslieferungsfällen, in denen Art. 8 EMRK angerufen wurde, hat sich die Europäische Kommission für Menschenrechte bisher auf Ziff. 2 dieser Bestimmung berufen und befunden, dass der Eingriff in das Recht auf Schutz der Familie als Massnahme zur Bekämpfung des Verbrechens gerechtfertigt sei (s. EuGRZ 1977 S. 299 f.; STEFAN TRECHSEL, Grundrechtsschutz bei der internationalen Zusammenarbeit in Strafsachen, EuGRZ 1987 S. 71 f. mit weiteren Hinweisen). Nichts anderes kann mit Bezug auf Art. 12 EMRK bzw. die ihrem sachlichen Gehalte nach weniger weit als Art. 8 EMRK reichende Bestimmung des Art. 54 BV (s. hiezu BGE 109 Ib 185 f.) gelten. Dem Beschwerdeführer wird nicht verwehrt, seine bestehende Ehe fortzuführen. Dass mit seiner Auslieferung bzw. späteren Strafverbüssung die Ehe bzw. das Familienleben eingeschränkt wird, kann sowenig wie in jedem andern Straffall vermieden werden, in dem eine freiheitsentziehende Sanktion zu verhängen ist. Dies stellt jedoch nach dem Ausgeführten keine unzulässige Einschränkung dar. Abgesehen davon ist der Ehefrau des Beschwerdeführers ohne weiteres zuzumuten, auch im Falle dessen Auslieferung nach Kassel (Bundesland Hessen) regelmässige Kontakte mit ihrem Mann aufrechtzuerhalten, wie dies im Rahmen des Haftvollzuges beschränkt möglich ist; was allfällige Besuche anbelangt, ist der Auslieferungsort nicht allzu weit von ihrem Wohnsitz in der Schweiz entfernt, und im übrigen sind - wie in anderen Fällen - auch briefliche und allenfalls telefonische Kontakte denkbar. | de | Estradizione alla Repubblica federale di Germania; art. 7 n. 1 CEEstr, art. 35-37 AIMP; art. 3, art. 8 e art. 12 CEDU, art. 54 Cost. 1. Lo Stato richiesto può, fondandosi sull'art. 35 cpv. 1 lett. b e sull'art. 36 AIMP, rifiutare l'estradizione ove il reato sia stato commesso in tutto o in parte sul suo territorio (art. 7 n. 1 CEEstr). A determinate condizioni, un rifiuto può essere basato altresì sull'art. 37 AIMP. Spetta al proposito alle autorità competenti per l'estradizione un certo potere d'apprezzamento. Conformemente all'art. 104 OG, il Tribunale federale interviene solo in caso di eccesso od abuso del potere di apprezzamento. Tale eccesso od abuso non è dato allorquando, in particolare per ragioni di economia procedurale, l'estradizione è accordata per tutti i fatti menzionati nella domanda, compresi quelli che sarebbero stati commessi in Svizzera, perché l'estradando sia giudicato per l'insieme di questi fatti nello Stato in cui ha avuto luogo la maggior parte dell'attività delittuosa (consid. 3b).
2. Né la CEDU né l'art. 54 Cost. conferiscono un diritto a non essere estradato (consid. 3b/cc). | it | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-210%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,882 | 117 Ib 216 | 117 Ib 216
Sachverhalt ab Seite 217
Das Amt für Raumplanung des Kantons Schwyz erteilte A. am 29. März 1989 eine mit Auflagen versehene Ausnahmebewilligung nach Art. 24 Abs. 2 RPG für den Umbau einer Pferdepension in ein stilles Lagerhaus in der Gemeinde Ingenbohl-Brunnen. Mit Beschluss Nr. 524 vom 21. März 1990 wies der Regierungsrat des Kantons Schwyz eine gegen die verfügten Auflagen erhobene Beschwerde von A. ab. Diesen Beschluss zog A. am 18. April 1990 mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz.
Die am Verfahren vor dem Regierungsrat beteiligte und durch einen Anwalt vertretene Gemeinde Ingenbohl-Brunnen stellte darauf am 25. April 1990 beim Regierungsrat ein Revisionsgesuch, da dieser ihr - obwohl im Verwaltungsbeschwerdeverfahren obsiegend - keine Parteientschädigung zugesprochen hatte. Mit Beschluss Nr. 843 vom 1. Mai 1990 sprach ihr der Regierungsrat des Kantons Schwyz "in Berichtigung und Ergänzung von RRB Nr. 524 vom 21. März 1990" eine Parteientschädigung von Fr. 600.-- zu. Gegen diesen Beschluss führte A. am 14. Mai 1990 ebenfalls Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Schwyzer Verwaltungsgericht.
Noch bevor das Schwyzer Verwaltungsgericht über die beiden Verwaltungsgerichtsbeschwerden entschieden hatte, erhob A. am 14. Mai 1990 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht und beantragte die Aufhebung der Regierungsratsbeschlüsse Nr. 524 vom 21. März 1990 und Nr. 843 vom 1. Mai 1990. Mit Entscheid vom 31. Juli 1990 trat das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz auf die beiden Beschwerden von A. nicht ein. Bezüglich der Beschwerde gegen den nachträglich eine Parteientschädigung zusprechenden Regierungsratsentscheid Nr. 843 vom 1. Mai 1990 führte das Verwaltungsgericht aus, in der Hauptsache sei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig (Art. 24 i.V.m. Art. 34 Abs. 1 RPG). Die kantonale Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei nicht gegeben, denn sie beziehe sich auf einen Beschwerdeentscheid, welcher mit einem anderen Rechtsmittel als der staatsrechtlichen Beschwerde an eine Bundesbehörde weitergezogen werden könne (§ 53 lit. b der Verordnung des Kantons Schwyz über die Verwaltungsrechtspflege vom 6. Juni 1974). Der Entscheid des Verwaltungsgerichts Schwyz vom 31. Juli 1990 blieb unangefochten.
Das Bundesgericht trat auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Regierungsratsentscheid Nr. 843 vom 1. Mai 1990 nicht ein aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
5. a) Der Beschwerdeführer hat mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch den Beschluss des Regierungsrates Nr. 843 vom 1. Mai 1990 angefochten. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob dieser Entscheid mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar ist (BGE 116 Ia 9 E. 1 und 79 E. 1; BGE 114 Ib 216 E. 1).
b) Mit Beschluss Nr. 843 vom 1. Mai 1990 hat der Regierungsrat "in Berichtigung und Ergänzung" seines Beschlusses Nr. 524 vom 21. März 1990 nachträglich der Gemeinde Ingenbohl eine Parteientschädigung aufgrund ihres Revisionsgesuches zugesprochen. Nach BGE 116 Ib 8 kann mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch die Verletzung des selbständigen kantonalen Verfahrensrechts gerügt werden, welches bei Ausnahmebewilligungen nach Art. 24 RPG angewendet wird. In diesem Entscheid ging es um die Frage, ob eine Bestimmung über eine Rechtsmittelfrist dem Vollzug von Art. 24 RPG dient und deren Verletzung deshalb mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht anfechtbar ist. Das Bundesgericht bejahte diese Frage.
Um Gegenstand einer Überprüfung mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu sein, muss die Anwendung einer kantonalen Verfahrensbestimmung "dem Vollzug von Art. 24 RPG dienen" (BGE 116 Ib 10). Dies trifft, im Gegensatz zu Normen über Rechtsmittelfristen, für Bestimmungen über die Berichtigung oder Revision von Entscheiden betreffend Zusprechung von Parteientschädigungen nicht zu. Ist die Anwendung einer Norm über eine Rechtsmittelfrist streitig, steht die Frage zur Diskussion, ob durch den Nichteintretensentscheid bzw. ob mit der angeblich willkürlichen Anwendung dieser Bestimmung die Anwendung von Bundesrecht (Art. 24 RPG) vereitelt wird. Diese Frage stellt sich aber nicht bei der Revision oder Berichtigung von Entscheiden über eine Parteientschädigung. Hier besteht grundsätzlich kein enger Sachzusammenhang zwischen kantonalem Verfahrensrecht und Bundesrecht, und für eine Vereitelung von Bundesrecht besteht ebenfalls grundsätzlich keine Gefahr (ALOIS PFISTER, Staatsrechtliche und Verwaltungsgerichts-Beschwerde: Abgrenzungsschwierigkeiten, ZBJV 121/1985 S. 562). Es ist nicht ersichtlich, inwiefern solche Bestimmungen dem Vollzug von Art. 24 RPG dienen sollten. Die ganze Frage betrifft allein kantonales Verfahrensrecht. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist deshalb nicht zulässig. | de | Art. 97 ff. OG, Art. 24 und Art. 34 RPG; Unzulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gegen Revisions- oder Berichtigungsentscheide, mit denen nach Erlass einer Verfügung nach Art. 24 RPG eine Parteientschädigung zugesprochen wird, nicht zulässig. In diesen Fällen besteht kein enger Sachzusammenhang zwischen kantonalem Verfahrensrecht und Bundesrecht; die Gefahr einer Vereitelung von Bundesrecht besteht ebenfalls nicht. Bestimmungen über die Berichtigung oder Revision von Entscheiden über eine Parteientschädigung dienen auch nicht dem Vollzug von Art. 24 RPG (Präzisierung der Rechtsprechung). | de | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-216%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,883 | 117 Ib 216 | 117 Ib 216
Sachverhalt ab Seite 217
Das Amt für Raumplanung des Kantons Schwyz erteilte A. am 29. März 1989 eine mit Auflagen versehene Ausnahmebewilligung nach Art. 24 Abs. 2 RPG für den Umbau einer Pferdepension in ein stilles Lagerhaus in der Gemeinde Ingenbohl-Brunnen. Mit Beschluss Nr. 524 vom 21. März 1990 wies der Regierungsrat des Kantons Schwyz eine gegen die verfügten Auflagen erhobene Beschwerde von A. ab. Diesen Beschluss zog A. am 18. April 1990 mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz.
Die am Verfahren vor dem Regierungsrat beteiligte und durch einen Anwalt vertretene Gemeinde Ingenbohl-Brunnen stellte darauf am 25. April 1990 beim Regierungsrat ein Revisionsgesuch, da dieser ihr - obwohl im Verwaltungsbeschwerdeverfahren obsiegend - keine Parteientschädigung zugesprochen hatte. Mit Beschluss Nr. 843 vom 1. Mai 1990 sprach ihr der Regierungsrat des Kantons Schwyz "in Berichtigung und Ergänzung von RRB Nr. 524 vom 21. März 1990" eine Parteientschädigung von Fr. 600.-- zu. Gegen diesen Beschluss führte A. am 14. Mai 1990 ebenfalls Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Schwyzer Verwaltungsgericht.
Noch bevor das Schwyzer Verwaltungsgericht über die beiden Verwaltungsgerichtsbeschwerden entschieden hatte, erhob A. am 14. Mai 1990 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht und beantragte die Aufhebung der Regierungsratsbeschlüsse Nr. 524 vom 21. März 1990 und Nr. 843 vom 1. Mai 1990. Mit Entscheid vom 31. Juli 1990 trat das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz auf die beiden Beschwerden von A. nicht ein. Bezüglich der Beschwerde gegen den nachträglich eine Parteientschädigung zusprechenden Regierungsratsentscheid Nr. 843 vom 1. Mai 1990 führte das Verwaltungsgericht aus, in der Hauptsache sei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig (Art. 24 i.V.m. Art. 34 Abs. 1 RPG). Die kantonale Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei nicht gegeben, denn sie beziehe sich auf einen Beschwerdeentscheid, welcher mit einem anderen Rechtsmittel als der staatsrechtlichen Beschwerde an eine Bundesbehörde weitergezogen werden könne (§ 53 lit. b der Verordnung des Kantons Schwyz über die Verwaltungsrechtspflege vom 6. Juni 1974). Der Entscheid des Verwaltungsgerichts Schwyz vom 31. Juli 1990 blieb unangefochten.
Das Bundesgericht trat auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Regierungsratsentscheid Nr. 843 vom 1. Mai 1990 nicht ein aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
5. a) Der Beschwerdeführer hat mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch den Beschluss des Regierungsrates Nr. 843 vom 1. Mai 1990 angefochten. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob dieser Entscheid mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar ist (BGE 116 Ia 9 E. 1 und 79 E. 1; BGE 114 Ib 216 E. 1).
b) Mit Beschluss Nr. 843 vom 1. Mai 1990 hat der Regierungsrat "in Berichtigung und Ergänzung" seines Beschlusses Nr. 524 vom 21. März 1990 nachträglich der Gemeinde Ingenbohl eine Parteientschädigung aufgrund ihres Revisionsgesuches zugesprochen. Nach BGE 116 Ib 8 kann mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch die Verletzung des selbständigen kantonalen Verfahrensrechts gerügt werden, welches bei Ausnahmebewilligungen nach Art. 24 RPG angewendet wird. In diesem Entscheid ging es um die Frage, ob eine Bestimmung über eine Rechtsmittelfrist dem Vollzug von Art. 24 RPG dient und deren Verletzung deshalb mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht anfechtbar ist. Das Bundesgericht bejahte diese Frage.
Um Gegenstand einer Überprüfung mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu sein, muss die Anwendung einer kantonalen Verfahrensbestimmung "dem Vollzug von Art. 24 RPG dienen" (BGE 116 Ib 10). Dies trifft, im Gegensatz zu Normen über Rechtsmittelfristen, für Bestimmungen über die Berichtigung oder Revision von Entscheiden betreffend Zusprechung von Parteientschädigungen nicht zu. Ist die Anwendung einer Norm über eine Rechtsmittelfrist streitig, steht die Frage zur Diskussion, ob durch den Nichteintretensentscheid bzw. ob mit der angeblich willkürlichen Anwendung dieser Bestimmung die Anwendung von Bundesrecht (Art. 24 RPG) vereitelt wird. Diese Frage stellt sich aber nicht bei der Revision oder Berichtigung von Entscheiden über eine Parteientschädigung. Hier besteht grundsätzlich kein enger Sachzusammenhang zwischen kantonalem Verfahrensrecht und Bundesrecht, und für eine Vereitelung von Bundesrecht besteht ebenfalls grundsätzlich keine Gefahr (ALOIS PFISTER, Staatsrechtliche und Verwaltungsgerichts-Beschwerde: Abgrenzungsschwierigkeiten, ZBJV 121/1985 S. 562). Es ist nicht ersichtlich, inwiefern solche Bestimmungen dem Vollzug von Art. 24 RPG dienen sollten. Die ganze Frage betrifft allein kantonales Verfahrensrecht. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist deshalb nicht zulässig. | de | Art. 97 ss OJ, art. 24 et art. 34 LAT; irrecevabilité du recours de droit administratif. Le recours de droit administratif n'est pas ouvert contre un prononcé allouant des dépens, rendu dans le cadre d'une procédure de revision ou de rectification ensuite d'une décision rendue sur la base de l'art. 24 LAT. Il n'y a en effet pas, dans ce cas, de lien étroit entre le droit cantonal de procédure et le droit fédéral, dont l'application risquerait d'être entravée. Les dispositions concernant la rectification ou la revision de décisions sur les dépens ne tendent pas non plus à la réalisation du but poursuivi par l'art. 24 LAT (précision de la jurisprudence). | fr | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-216%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,884 | 117 Ib 216 | 117 Ib 216
Sachverhalt ab Seite 217
Das Amt für Raumplanung des Kantons Schwyz erteilte A. am 29. März 1989 eine mit Auflagen versehene Ausnahmebewilligung nach Art. 24 Abs. 2 RPG für den Umbau einer Pferdepension in ein stilles Lagerhaus in der Gemeinde Ingenbohl-Brunnen. Mit Beschluss Nr. 524 vom 21. März 1990 wies der Regierungsrat des Kantons Schwyz eine gegen die verfügten Auflagen erhobene Beschwerde von A. ab. Diesen Beschluss zog A. am 18. April 1990 mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz.
Die am Verfahren vor dem Regierungsrat beteiligte und durch einen Anwalt vertretene Gemeinde Ingenbohl-Brunnen stellte darauf am 25. April 1990 beim Regierungsrat ein Revisionsgesuch, da dieser ihr - obwohl im Verwaltungsbeschwerdeverfahren obsiegend - keine Parteientschädigung zugesprochen hatte. Mit Beschluss Nr. 843 vom 1. Mai 1990 sprach ihr der Regierungsrat des Kantons Schwyz "in Berichtigung und Ergänzung von RRB Nr. 524 vom 21. März 1990" eine Parteientschädigung von Fr. 600.-- zu. Gegen diesen Beschluss führte A. am 14. Mai 1990 ebenfalls Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Schwyzer Verwaltungsgericht.
Noch bevor das Schwyzer Verwaltungsgericht über die beiden Verwaltungsgerichtsbeschwerden entschieden hatte, erhob A. am 14. Mai 1990 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht und beantragte die Aufhebung der Regierungsratsbeschlüsse Nr. 524 vom 21. März 1990 und Nr. 843 vom 1. Mai 1990. Mit Entscheid vom 31. Juli 1990 trat das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz auf die beiden Beschwerden von A. nicht ein. Bezüglich der Beschwerde gegen den nachträglich eine Parteientschädigung zusprechenden Regierungsratsentscheid Nr. 843 vom 1. Mai 1990 führte das Verwaltungsgericht aus, in der Hauptsache sei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig (Art. 24 i.V.m. Art. 34 Abs. 1 RPG). Die kantonale Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei nicht gegeben, denn sie beziehe sich auf einen Beschwerdeentscheid, welcher mit einem anderen Rechtsmittel als der staatsrechtlichen Beschwerde an eine Bundesbehörde weitergezogen werden könne (§ 53 lit. b der Verordnung des Kantons Schwyz über die Verwaltungsrechtspflege vom 6. Juni 1974). Der Entscheid des Verwaltungsgerichts Schwyz vom 31. Juli 1990 blieb unangefochten.
Das Bundesgericht trat auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Regierungsratsentscheid Nr. 843 vom 1. Mai 1990 nicht ein aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
5. a) Der Beschwerdeführer hat mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch den Beschluss des Regierungsrates Nr. 843 vom 1. Mai 1990 angefochten. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob dieser Entscheid mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar ist (BGE 116 Ia 9 E. 1 und 79 E. 1; BGE 114 Ib 216 E. 1).
b) Mit Beschluss Nr. 843 vom 1. Mai 1990 hat der Regierungsrat "in Berichtigung und Ergänzung" seines Beschlusses Nr. 524 vom 21. März 1990 nachträglich der Gemeinde Ingenbohl eine Parteientschädigung aufgrund ihres Revisionsgesuches zugesprochen. Nach BGE 116 Ib 8 kann mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch die Verletzung des selbständigen kantonalen Verfahrensrechts gerügt werden, welches bei Ausnahmebewilligungen nach Art. 24 RPG angewendet wird. In diesem Entscheid ging es um die Frage, ob eine Bestimmung über eine Rechtsmittelfrist dem Vollzug von Art. 24 RPG dient und deren Verletzung deshalb mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht anfechtbar ist. Das Bundesgericht bejahte diese Frage.
Um Gegenstand einer Überprüfung mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu sein, muss die Anwendung einer kantonalen Verfahrensbestimmung "dem Vollzug von Art. 24 RPG dienen" (BGE 116 Ib 10). Dies trifft, im Gegensatz zu Normen über Rechtsmittelfristen, für Bestimmungen über die Berichtigung oder Revision von Entscheiden betreffend Zusprechung von Parteientschädigungen nicht zu. Ist die Anwendung einer Norm über eine Rechtsmittelfrist streitig, steht die Frage zur Diskussion, ob durch den Nichteintretensentscheid bzw. ob mit der angeblich willkürlichen Anwendung dieser Bestimmung die Anwendung von Bundesrecht (Art. 24 RPG) vereitelt wird. Diese Frage stellt sich aber nicht bei der Revision oder Berichtigung von Entscheiden über eine Parteientschädigung. Hier besteht grundsätzlich kein enger Sachzusammenhang zwischen kantonalem Verfahrensrecht und Bundesrecht, und für eine Vereitelung von Bundesrecht besteht ebenfalls grundsätzlich keine Gefahr (ALOIS PFISTER, Staatsrechtliche und Verwaltungsgerichts-Beschwerde: Abgrenzungsschwierigkeiten, ZBJV 121/1985 S. 562). Es ist nicht ersichtlich, inwiefern solche Bestimmungen dem Vollzug von Art. 24 RPG dienen sollten. Die ganze Frage betrifft allein kantonales Verfahrensrecht. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist deshalb nicht zulässig. | de | Art. 97 segg. OG, art. 24 e art. 34 LPT; inammissibilità del ricorso di diritto amministrativo. È inammissibile il ricorso di diritto amministrativo contro una decisione con cui è accordata un'indennità per ripetibili e che è stata emanata nel quadro di una procedura di revisione o di rettificazione successiva a una decisione pronunciata in base all'art. 24 LPT. Non sussiste infatti in tale caso una stretta connessione tra il diritto cantonale di procedura e il diritto federale, la cui corretta applicazione rischierebbe d'essere impedita. Neppure le disposizioni concernenti la rettificazione o la revisione di decisioni sulle ripetibili tendono a realizzare gli scopi perseguiti dall'art. 24 LPT (precisazione della giurisprudenza). | it | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-216%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,885 | 117 Ib 220 | 117 Ib 220
Sachverhalt ab Seite 220
Am 5. Juni 1990 reichte St. gegen einen Entscheid des Regierungsrates des Kantons Luzern vom 24. April 1990 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht ein. Dieses forderte St. auf, bis spätestens am 25. Juni 1990 zur Sicherstellung der mutmasslichen Gerichtskosten einen Vorschuss von Fr. 2'500.-- zu bezahlen. St. erteilte den Zahlungsauftrag am 19. Juni 1990 der Luzerner Kantonalbank in Sursee. Die Bank belastete ihm den Betrag von Fr. 2'500.-- am Freitag, 22. Juni 1990. Zur Vergütung benutzte sie den Sammelauftragsdienst der PTT und übergab den Datenträger gleichentags der Post. Als Fälligkeitsdatum gab sie den Montag, 25. Juni 1990, an. Der Datenträger traf bei der Generaldirektion PTT am Montag, 25. Juni 1990, vor 09.00 Uhr ein. Da eine Verarbeitung am Montag nicht mehr möglich war, wurde der Betrag dem Postcheck-Konto der Bundesgerichtskasse erst am Dienstag, 26. Juni 1990, gutgeschrieben.
Am 10. Juli 1990 lud der Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts St. zu einer Stellungnahme ein. Dieser beantragte, es sei festzustellen, dass die Zahlung des Kostenvorschusses rechtzeitig erfolgt sei; eventuell sei die Frist gemäss Art. 35 OG wiederherzustellen.
Da die I. öffentlichrechtliche Abteilung hinsichtlich der Frage der Rechtzeitigkeit der Überweisung des Kostenvorschusses eine Praxisänderung beabsichtigte, fand am 25. Juni 1991 in Anwendung von Art. 16 OG eine Plenarsitzung mit den Richtern sämtlicher Abteilungen des Bundesgerichts sowie des Eidgenössischen Versicherungsgerichts statt.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Die Behandlung eines Gesuches nach Art. 35 OG setzt die Versäumung einer Frist voraus. Zu prüfen ist daher vorab, ob der Kostenvorschuss verspätet einbezahlt wurde.
2. a) Der Beschwerdeführer hat am 19. Juni 1990, somit 6 Tage vor Ablauf der vom Bundesgericht festgesetzten Frist, die Luzerner Kantonalbank mit der Bezahlung des Kostenvorschusses beauftragt. Diese hat den Datenträger am Freitag, 22. Juni 1990, erstellt und am gleichen Tag der Post übergeben. Als Fälligkeitsdatum hat sie den 25. Juni 1990 angegeben. Der Datenträger traf jedoch erst am Montag, 25. Juni 1990, bei der Generaldirektion der PTT in Bern ein, was zur Gutschrift auf dem Konto der Bundesgerichtskasse am 26. Juni 1990 führte.
Das Bundesgericht hat sich bisher verschiedentlich mit gleich oder ähnlich gelagerten Fällen auseinandersetzen müssen. In einem grundsätzlichen Urteil hat es dazu festgehalten, beim herkömmlichen Giromandat sei nach der Rechtsprechung die Frist zur Leistung des Kostenvorschusses in sinngemässer Anwendung von Art. 32 Abs. 3 OG eingehalten, wenn der entsprechende Überweisungsauftrag spätestens am letzten Tag der Frist der schweizerischen Post übergeben werde. Die Aufgabe des Giromandates werde somit der direkten Zahlung am Postschalter gleichgestellt. Der Grund hiefür liege darin, dass einerseits die Post die Gutschrift sofort vornehmen könne, anderseits aber der Auftraggeber den Tag der Gutschrift weder bestimmen noch zuverlässig berechnen könne. Demgegenüber könne der Teilnehmer am Sammelauftragsdienst den Tag der Gutschrift selber festlegen (Art. 133d der Verordnung (1) zum Postverkehrsgesetz, PVV, SR 783.01), womit er die Möglichkeit habe zu bestimmen, auf welchen Zeitpunkt er den geforderten Kostenvorschuss erbringen wolle. Dieser wesentliche Unterschied bei der Benützung des Sammelauftragsdienstes habe zur Folge, dass die Fristwahrung an andere Voraussetzungen zu knüpfen sei als beim herkömmlichen Giromandat. Erforderlich sei dabei, dass der Vorschusspflichtige oder dessen Vertreter als Fälligkeitsdatum spätestens den letzten Tag der verfügten Frist einsetze; zudem habe er den Datenträger der Post so rechtzeitig zu übergeben, dass die Gutschrift auf dem Empfängerkonto nach dem ordentlichen postalischen Gang spätestens am bezeichneten Tag noch erfolgen könne (BGE 110 V 220; BGE 114 Ib 68; Handbuch der PTT-Betriebe zum SAD-Sammelauftragsdienst, Ziff. 2.2., S. 10).
Diese Rechtsprechung, an welcher dem Grundsatz nach festgehalten wird, ist für Fälle wie dem vorliegenden zu ändern. In den beiden angeführten publizierten und in den meisten unveröffentlichten Entscheiden des Bundesgerichts hatte der Beschwerdeführer resp. die von ihm beauftragte Bank auf dem Datenträger als Fälligkeitsdatum einen Tag bestimmt, der nach Ablauf des vom Bundesgericht festgesetzten Termins lag. Im Gegensatz dazu hat in der hier zur Diskussion stehenden Sache die Bank den letzten Tag der bundesgerichtlichen Frist, somit den richtigen Tag, als Fälligkeitsdatum angegeben und zudem den Datenträger vor Ablauf dieser Frist der schweizerischen Post übergeben. In einem solchen Fall ist die Zahlung als rechtzeitig zu erachten, selbst wenn die Gutschrift auf dem Konto der Bundesgerichtskasse nach dem ordentlichen postalischen Gang am letzten Tag der Frist nicht mehr möglich ist, sondern in einem späteren Zeitpunkt erfolgt. Diese Änderung der Rechtsprechung steht nicht im Widerspruch zu der in BGE 110 V 220 eingeleiteten Praxis, die damit begründet ist, nur diese - in jenem Entscheid dargelegte - Lösung könne in befriedigender Weise verhindern, dass der Auftraggeber die Zahlung nach Bedarf oder Gutdünken mehr oder weniger weit über die gesetzte Frist hinaus verzögern könne. Wird nun aber inskünftig bei der Benützung des Sammelauftragsdienstes verlangt, dass als Fälligkeitsdatum auf dem Datenträger spätestens der letzte Tag der vom Bundesgericht festgesetzten Frist bestimmt und der Datenträger innerhalb dieser Frist der schweizerischen Post übergeben werden muss, besteht diese Gefahr der Verzögerung nicht. Der Beschwerdeführer kann unter diesen Umständen - entgegen der in BGE 110 V 220 geäusserten Befürchtung - weder das Fälligkeitsdatum noch den Tag der Postaufgabe des Datenträgers frei wählen. Sofern der Kostenvorschuss mit dem Sammelauftragsdienst in der oben dargelegten Weise bezahlt wird, ist er als fristgerecht geleistet zu betrachten. Anders verhält es sich natürlich, wenn beispielsweise der Datenträger, der innerhalb der angesetzten Frist der Post übergeben wird, ein falsches, d.h. verspätetes Fällligkeitsdatum enthält oder wenn die Postaufgabe nach dieser Frist erfolgt. Unter diesen Umständen wäre der Kostenvorschuss nach wie vor als verspätet geleistet zu betrachten. | de | Fristwahrung bei der Leistung von Kostenvorschüssen (Art. 32 Abs. 3 OG). Bei der Benützung des Sammelauftragsdienstes der PTT gilt die Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses als eingehalten, wenn als Fälligkeitsdatum auf dem Datenträger spätestens der letzte Tag der vom Bundesgericht festgesetzten Frist bestimmt und der Datenträger innerhalb dieser Frist der schweizerischen Post übergeben wurde (Änderung der Rechtsprechung). | de | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-220%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,886 | 117 Ib 220 | 117 Ib 220
Sachverhalt ab Seite 220
Am 5. Juni 1990 reichte St. gegen einen Entscheid des Regierungsrates des Kantons Luzern vom 24. April 1990 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht ein. Dieses forderte St. auf, bis spätestens am 25. Juni 1990 zur Sicherstellung der mutmasslichen Gerichtskosten einen Vorschuss von Fr. 2'500.-- zu bezahlen. St. erteilte den Zahlungsauftrag am 19. Juni 1990 der Luzerner Kantonalbank in Sursee. Die Bank belastete ihm den Betrag von Fr. 2'500.-- am Freitag, 22. Juni 1990. Zur Vergütung benutzte sie den Sammelauftragsdienst der PTT und übergab den Datenträger gleichentags der Post. Als Fälligkeitsdatum gab sie den Montag, 25. Juni 1990, an. Der Datenträger traf bei der Generaldirektion PTT am Montag, 25. Juni 1990, vor 09.00 Uhr ein. Da eine Verarbeitung am Montag nicht mehr möglich war, wurde der Betrag dem Postcheck-Konto der Bundesgerichtskasse erst am Dienstag, 26. Juni 1990, gutgeschrieben.
Am 10. Juli 1990 lud der Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts St. zu einer Stellungnahme ein. Dieser beantragte, es sei festzustellen, dass die Zahlung des Kostenvorschusses rechtzeitig erfolgt sei; eventuell sei die Frist gemäss Art. 35 OG wiederherzustellen.
Da die I. öffentlichrechtliche Abteilung hinsichtlich der Frage der Rechtzeitigkeit der Überweisung des Kostenvorschusses eine Praxisänderung beabsichtigte, fand am 25. Juni 1991 in Anwendung von Art. 16 OG eine Plenarsitzung mit den Richtern sämtlicher Abteilungen des Bundesgerichts sowie des Eidgenössischen Versicherungsgerichts statt.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Die Behandlung eines Gesuches nach Art. 35 OG setzt die Versäumung einer Frist voraus. Zu prüfen ist daher vorab, ob der Kostenvorschuss verspätet einbezahlt wurde.
2. a) Der Beschwerdeführer hat am 19. Juni 1990, somit 6 Tage vor Ablauf der vom Bundesgericht festgesetzten Frist, die Luzerner Kantonalbank mit der Bezahlung des Kostenvorschusses beauftragt. Diese hat den Datenträger am Freitag, 22. Juni 1990, erstellt und am gleichen Tag der Post übergeben. Als Fälligkeitsdatum hat sie den 25. Juni 1990 angegeben. Der Datenträger traf jedoch erst am Montag, 25. Juni 1990, bei der Generaldirektion der PTT in Bern ein, was zur Gutschrift auf dem Konto der Bundesgerichtskasse am 26. Juni 1990 führte.
Das Bundesgericht hat sich bisher verschiedentlich mit gleich oder ähnlich gelagerten Fällen auseinandersetzen müssen. In einem grundsätzlichen Urteil hat es dazu festgehalten, beim herkömmlichen Giromandat sei nach der Rechtsprechung die Frist zur Leistung des Kostenvorschusses in sinngemässer Anwendung von Art. 32 Abs. 3 OG eingehalten, wenn der entsprechende Überweisungsauftrag spätestens am letzten Tag der Frist der schweizerischen Post übergeben werde. Die Aufgabe des Giromandates werde somit der direkten Zahlung am Postschalter gleichgestellt. Der Grund hiefür liege darin, dass einerseits die Post die Gutschrift sofort vornehmen könne, anderseits aber der Auftraggeber den Tag der Gutschrift weder bestimmen noch zuverlässig berechnen könne. Demgegenüber könne der Teilnehmer am Sammelauftragsdienst den Tag der Gutschrift selber festlegen (Art. 133d der Verordnung (1) zum Postverkehrsgesetz, PVV, SR 783.01), womit er die Möglichkeit habe zu bestimmen, auf welchen Zeitpunkt er den geforderten Kostenvorschuss erbringen wolle. Dieser wesentliche Unterschied bei der Benützung des Sammelauftragsdienstes habe zur Folge, dass die Fristwahrung an andere Voraussetzungen zu knüpfen sei als beim herkömmlichen Giromandat. Erforderlich sei dabei, dass der Vorschusspflichtige oder dessen Vertreter als Fälligkeitsdatum spätestens den letzten Tag der verfügten Frist einsetze; zudem habe er den Datenträger der Post so rechtzeitig zu übergeben, dass die Gutschrift auf dem Empfängerkonto nach dem ordentlichen postalischen Gang spätestens am bezeichneten Tag noch erfolgen könne (BGE 110 V 220; BGE 114 Ib 68; Handbuch der PTT-Betriebe zum SAD-Sammelauftragsdienst, Ziff. 2.2., S. 10).
Diese Rechtsprechung, an welcher dem Grundsatz nach festgehalten wird, ist für Fälle wie dem vorliegenden zu ändern. In den beiden angeführten publizierten und in den meisten unveröffentlichten Entscheiden des Bundesgerichts hatte der Beschwerdeführer resp. die von ihm beauftragte Bank auf dem Datenträger als Fälligkeitsdatum einen Tag bestimmt, der nach Ablauf des vom Bundesgericht festgesetzten Termins lag. Im Gegensatz dazu hat in der hier zur Diskussion stehenden Sache die Bank den letzten Tag der bundesgerichtlichen Frist, somit den richtigen Tag, als Fälligkeitsdatum angegeben und zudem den Datenträger vor Ablauf dieser Frist der schweizerischen Post übergeben. In einem solchen Fall ist die Zahlung als rechtzeitig zu erachten, selbst wenn die Gutschrift auf dem Konto der Bundesgerichtskasse nach dem ordentlichen postalischen Gang am letzten Tag der Frist nicht mehr möglich ist, sondern in einem späteren Zeitpunkt erfolgt. Diese Änderung der Rechtsprechung steht nicht im Widerspruch zu der in BGE 110 V 220 eingeleiteten Praxis, die damit begründet ist, nur diese - in jenem Entscheid dargelegte - Lösung könne in befriedigender Weise verhindern, dass der Auftraggeber die Zahlung nach Bedarf oder Gutdünken mehr oder weniger weit über die gesetzte Frist hinaus verzögern könne. Wird nun aber inskünftig bei der Benützung des Sammelauftragsdienstes verlangt, dass als Fälligkeitsdatum auf dem Datenträger spätestens der letzte Tag der vom Bundesgericht festgesetzten Frist bestimmt und der Datenträger innerhalb dieser Frist der schweizerischen Post übergeben werden muss, besteht diese Gefahr der Verzögerung nicht. Der Beschwerdeführer kann unter diesen Umständen - entgegen der in BGE 110 V 220 geäusserten Befürchtung - weder das Fälligkeitsdatum noch den Tag der Postaufgabe des Datenträgers frei wählen. Sofern der Kostenvorschuss mit dem Sammelauftragsdienst in der oben dargelegten Weise bezahlt wird, ist er als fristgerecht geleistet zu betrachten. Anders verhält es sich natürlich, wenn beispielsweise der Datenträger, der innerhalb der angesetzten Frist der Post übergeben wird, ein falsches, d.h. verspätetes Fällligkeitsdatum enthält oder wenn die Postaufgabe nach dieser Frist erfolgt. Unter diesen Umständen wäre der Kostenvorschuss nach wie vor als verspätet geleistet zu betrachten. | de | Sauvegarde du délai lors du versement d'une avance de frais (art. 32 al. 3 OJ). Lors de l'utilisation du service des ordres groupés des PTT, le délai pour verser une avance de frais est considéré comme observé si la date d'échéance déterminée dans le support de données correspond au dernier jour, au plus tard, du délai fixé par le Tribunal fédéral et si le support de données a été remis dans ce délai à un bureau de poste suisse (changement de jurisprudence). | fr | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-220%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,887 | 117 Ib 220 | 117 Ib 220
Sachverhalt ab Seite 220
Am 5. Juni 1990 reichte St. gegen einen Entscheid des Regierungsrates des Kantons Luzern vom 24. April 1990 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht ein. Dieses forderte St. auf, bis spätestens am 25. Juni 1990 zur Sicherstellung der mutmasslichen Gerichtskosten einen Vorschuss von Fr. 2'500.-- zu bezahlen. St. erteilte den Zahlungsauftrag am 19. Juni 1990 der Luzerner Kantonalbank in Sursee. Die Bank belastete ihm den Betrag von Fr. 2'500.-- am Freitag, 22. Juni 1990. Zur Vergütung benutzte sie den Sammelauftragsdienst der PTT und übergab den Datenträger gleichentags der Post. Als Fälligkeitsdatum gab sie den Montag, 25. Juni 1990, an. Der Datenträger traf bei der Generaldirektion PTT am Montag, 25. Juni 1990, vor 09.00 Uhr ein. Da eine Verarbeitung am Montag nicht mehr möglich war, wurde der Betrag dem Postcheck-Konto der Bundesgerichtskasse erst am Dienstag, 26. Juni 1990, gutgeschrieben.
Am 10. Juli 1990 lud der Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts St. zu einer Stellungnahme ein. Dieser beantragte, es sei festzustellen, dass die Zahlung des Kostenvorschusses rechtzeitig erfolgt sei; eventuell sei die Frist gemäss Art. 35 OG wiederherzustellen.
Da die I. öffentlichrechtliche Abteilung hinsichtlich der Frage der Rechtzeitigkeit der Überweisung des Kostenvorschusses eine Praxisänderung beabsichtigte, fand am 25. Juni 1991 in Anwendung von Art. 16 OG eine Plenarsitzung mit den Richtern sämtlicher Abteilungen des Bundesgerichts sowie des Eidgenössischen Versicherungsgerichts statt.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Die Behandlung eines Gesuches nach Art. 35 OG setzt die Versäumung einer Frist voraus. Zu prüfen ist daher vorab, ob der Kostenvorschuss verspätet einbezahlt wurde.
2. a) Der Beschwerdeführer hat am 19. Juni 1990, somit 6 Tage vor Ablauf der vom Bundesgericht festgesetzten Frist, die Luzerner Kantonalbank mit der Bezahlung des Kostenvorschusses beauftragt. Diese hat den Datenträger am Freitag, 22. Juni 1990, erstellt und am gleichen Tag der Post übergeben. Als Fälligkeitsdatum hat sie den 25. Juni 1990 angegeben. Der Datenträger traf jedoch erst am Montag, 25. Juni 1990, bei der Generaldirektion der PTT in Bern ein, was zur Gutschrift auf dem Konto der Bundesgerichtskasse am 26. Juni 1990 führte.
Das Bundesgericht hat sich bisher verschiedentlich mit gleich oder ähnlich gelagerten Fällen auseinandersetzen müssen. In einem grundsätzlichen Urteil hat es dazu festgehalten, beim herkömmlichen Giromandat sei nach der Rechtsprechung die Frist zur Leistung des Kostenvorschusses in sinngemässer Anwendung von Art. 32 Abs. 3 OG eingehalten, wenn der entsprechende Überweisungsauftrag spätestens am letzten Tag der Frist der schweizerischen Post übergeben werde. Die Aufgabe des Giromandates werde somit der direkten Zahlung am Postschalter gleichgestellt. Der Grund hiefür liege darin, dass einerseits die Post die Gutschrift sofort vornehmen könne, anderseits aber der Auftraggeber den Tag der Gutschrift weder bestimmen noch zuverlässig berechnen könne. Demgegenüber könne der Teilnehmer am Sammelauftragsdienst den Tag der Gutschrift selber festlegen (Art. 133d der Verordnung (1) zum Postverkehrsgesetz, PVV, SR 783.01), womit er die Möglichkeit habe zu bestimmen, auf welchen Zeitpunkt er den geforderten Kostenvorschuss erbringen wolle. Dieser wesentliche Unterschied bei der Benützung des Sammelauftragsdienstes habe zur Folge, dass die Fristwahrung an andere Voraussetzungen zu knüpfen sei als beim herkömmlichen Giromandat. Erforderlich sei dabei, dass der Vorschusspflichtige oder dessen Vertreter als Fälligkeitsdatum spätestens den letzten Tag der verfügten Frist einsetze; zudem habe er den Datenträger der Post so rechtzeitig zu übergeben, dass die Gutschrift auf dem Empfängerkonto nach dem ordentlichen postalischen Gang spätestens am bezeichneten Tag noch erfolgen könne (BGE 110 V 220; BGE 114 Ib 68; Handbuch der PTT-Betriebe zum SAD-Sammelauftragsdienst, Ziff. 2.2., S. 10).
Diese Rechtsprechung, an welcher dem Grundsatz nach festgehalten wird, ist für Fälle wie dem vorliegenden zu ändern. In den beiden angeführten publizierten und in den meisten unveröffentlichten Entscheiden des Bundesgerichts hatte der Beschwerdeführer resp. die von ihm beauftragte Bank auf dem Datenträger als Fälligkeitsdatum einen Tag bestimmt, der nach Ablauf des vom Bundesgericht festgesetzten Termins lag. Im Gegensatz dazu hat in der hier zur Diskussion stehenden Sache die Bank den letzten Tag der bundesgerichtlichen Frist, somit den richtigen Tag, als Fälligkeitsdatum angegeben und zudem den Datenträger vor Ablauf dieser Frist der schweizerischen Post übergeben. In einem solchen Fall ist die Zahlung als rechtzeitig zu erachten, selbst wenn die Gutschrift auf dem Konto der Bundesgerichtskasse nach dem ordentlichen postalischen Gang am letzten Tag der Frist nicht mehr möglich ist, sondern in einem späteren Zeitpunkt erfolgt. Diese Änderung der Rechtsprechung steht nicht im Widerspruch zu der in BGE 110 V 220 eingeleiteten Praxis, die damit begründet ist, nur diese - in jenem Entscheid dargelegte - Lösung könne in befriedigender Weise verhindern, dass der Auftraggeber die Zahlung nach Bedarf oder Gutdünken mehr oder weniger weit über die gesetzte Frist hinaus verzögern könne. Wird nun aber inskünftig bei der Benützung des Sammelauftragsdienstes verlangt, dass als Fälligkeitsdatum auf dem Datenträger spätestens der letzte Tag der vom Bundesgericht festgesetzten Frist bestimmt und der Datenträger innerhalb dieser Frist der schweizerischen Post übergeben werden muss, besteht diese Gefahr der Verzögerung nicht. Der Beschwerdeführer kann unter diesen Umständen - entgegen der in BGE 110 V 220 geäusserten Befürchtung - weder das Fälligkeitsdatum noch den Tag der Postaufgabe des Datenträgers frei wählen. Sofern der Kostenvorschuss mit dem Sammelauftragsdienst in der oben dargelegten Weise bezahlt wird, ist er als fristgerecht geleistet zu betrachten. Anders verhält es sich natürlich, wenn beispielsweise der Datenträger, der innerhalb der angesetzten Frist der Post übergeben wird, ein falsches, d.h. verspätetes Fällligkeitsdatum enthält oder wenn die Postaufgabe nach dieser Frist erfolgt. Unter diesen Umständen wäre der Kostenvorschuss nach wie vor als verspätet geleistet zu betrachten. | de | Rispetto del termine assegnato per il versamento di un anticipo delle spese (art. 32 cpv. 3 OG). Per l'utilizzazione del servizio degli ordini collettivi delle PTT, il termine per versare un anticipo delle spese è considerato come rispettato se la data di scadenza determinata nel supporto dei dati corrisponde, al più tardi, all'ultimo giorno del termine fissato dal Tribunale federale e se il supporto dei dati è stato consegnato entro tale termine a un ufficio postale svizzero (cambiamento della giurisprudenza). | it | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-220%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,888 | 117 Ib 225 | 117 Ib 225
Sachverhalt ab Seite 226
Suite à l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1987, de la loi fédérale du 5 octobre 1984 sur les prestations de la Confédération dans le domaine des peines et des mesures (LPPM, RS 341), le Département fédéral de justice et police a examiné si les "Nids" exploités par l'Association vaudoise des petites familles peuvent être considérés comme des maisons d'éducation ayant un droit à obtenir une subvention fédérale destinée à couvrir une partie de leurs coûts d'exploitation.
Développés sur un concept commun, très général, les "Nids" sont des maisons d'éducation de petite taille offrant huit à dix places à des enfants, en principe en âge de scolarité, présentant des troubles importants de la personnalité ou du comportement et issus de milieux familiaux perturbés ou dissociés. Chaque "Nid" est dirigé par un couple directeur - dont un au moins des conjoints est un éducateur spécialisé -, assisté dans son activité par un ou plusieurs éducateurs, dont le degré de formation varie. Les pensionnaires ne sont pas répartis selon les classes d'âge, mais sont tous regroupés à l'exemple de ce qui se passe dans une famille.
Estimant que les "Nids" font office de famille de substitution et soulignant le faible degré d'institutionnalisation atteint par ces maisons d'éducation, le Département fédéral de justice et police a jugé le 20 décembre 1990, par sept décisions distinctes, que les "Nids" accomplissent une action éducative préventive qui relève exclusivement de l'assistance publique cantonale; cette qualité de famille d'accueil exclut à son avis tout subventionnement fédéral au titre de la LPPM.
Agissant par sept recours de droit administratif, l'Association vaudoise des petites familles et l'Etat de Vaud demandent au Tribunal fédéral d'annuler les décisions du 20 décembre 1990 et de reconnaître les sept "Nids" en tant que maisons d'éducation ayant droit aux subventions fédérales d'exploitation. Ils considèrent que l'art. 3 let. d et e OPPM ainsi que les directives départementales n'ont pas de base légale suffisante dès lors que ces normes introduisent des limitations qui ne sont pas prévues par la loi. Au surplus, les recourants contestent l'appréciation de l'autorité intimée qui a assimilé les "Nids" à des familles d'accueil.
Le Tribunal fédéral a rejeté un recours et admis les six autres en renvoyant l'affaire au Département fédéral de justice et police pour nouvelles décisions.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. a) Selon l'art. 99 let. h OJ, le recours de droit administratif est irrecevable contre l'octroi ou le refus de subventions, crédits, garanties, indemnités et autres prestations pécuniaires de droit public auxquels la législation fédérale ne confère pas un droit.
L'existence d'un tel droit doit être admise lorsque la législation elle-même précise les conditions d'octroi de la prestation, sans laisser à l'appréciation des autorités d'application le soin de déterminer si un montant sera ou non alloué (ATF 116 Ib 312, ATF 110 Ib 152 et les références). A cet égard, il est sans importance de déterminer si l'arrêté fondant le droit aux subventions est une loi ou une ordonnance ou si la reconnaissance d'un droit découle de plusieurs arrêtés, telles une loi fédérale et son ordonnance d'application.
b) En l'espèce, l'art. 5 al. 1 let. b LPPM fixe que "la Confédération alloue des subventions d'exploitation" à des maisons d'éducation qui s'engagent à accueillir des enfants et des adolescents en application des art. 82 ss et 89 ss CP et accueillent principalement de tels cas ou des pupilles difficiles à éduquer ou en sérieux danger. Compte tenu du texte impératif de la disposition ("La Confédération alloue"), comme aussi des travaux préparatoires (BO 1984 N 43), le législateur a conféré aux établissements concernés par l'art. 5 al. 1 LPPM un véritable droit aux subventions. L'attribution de l'aide fédérale fondée sur l'art. 5 al. 2 LPPM relève en revanche de l'appréciation des autorités fédérales ("La Confédération peut allouer"; voir aussi BO 1984 N 40, intervention Kohler) qui peuvent subventionner des institutions s'occupant spécialement d'enfants ou d'adolescents dont le comportement social est gravement perturbé (cf. art. 5 al. 2 LPPM en relation avec l'art. 2 al. 2 LPPM).
Malgré la différence dans les termes utilisés pour décrire les pensionnaires des deux sortes d'établissements en cause - la loi parle dans un cas de "pupilles difficiles à éduquer ou en sérieux danger" et dans l'autre d'"enfants ou d'adolescents dont le comportement social est gravement perturbé" -, le critère retenu par le législateur pour distinguer les différentes maisons d'éducation ne se fonde pas sur la terminologie employée par la loi pour définir la clientèle, mais sur la proportion d'enfants particulièrement perturbés présents dans les établissements. En effet, déjà lors des débats parlementaires (voir BO 1984 N 40, intervention Nebiker), il est apparu pour le moins délicat, voire artificiel, de vouloir distinguer entre les enfants "difficiles à éduquer ou en sérieux danger" et ceux "dont le comportement social est gravement perturbé". Conscient du problème, le Conseil fédéral a édicté à l'art. 9 OPPM une définition globale des enfants concernés par la loi, en les intégrant tous sous le terme général d'"enfants dont le comportement social est gravement perturbé" (voir le titre de la section 5 de l'ordonnance). L'art. 9 al. 2 OPPM (Ordonnance sur les prestations de la Confédération dans le domaine des peines et mesures du 29 octobre 1986, RS 341.1) intègre également à la définition globale susmentionnée les enfants qui, souffrant de troubles du comportement, doivent être placés dans une maison d'éducation en vertu de l'art. 8 LAI.
Dans la mesure où la clientèle décrite à l'art. 5 al. 1 let. b LPPM et celle à laquelle renvoie l'art. 5 al. 2 LPPM sont les mêmes, le critère de distinction entre les maisons d'éducation ayant droit aux subventions et celles qui ne peuvent pas y prétendre réside ailleurs. Pour qu'un établissement puisse se prévaloir de l'art. 5 al. 1 let. b LPPM, il est nécessaire qu'il accueille principalement des enfants renvoyés en vertu du code pénal ou des pupilles difficiles à éduquer. Le critère de distinction est donc quantitatif et implique qu'au moment considéré, le foyer en cause est effectivement occupé principalement par des enfants entrant dans la définition globale de l'art. 9 OPPM ou des enfants renvoyés en vertu du code pénal (cf. arrêt non publié du 24 août 1990 en la cause Verein Evangelisches Schulheim Langhalde c. DFJP, consid. 1b et c).
A cet égard, la version allemande de l'art. 5 al. 1 let. b LPPM qui utilise deux fois la forme verbale "aufzunehmen" ne rend pas compte de l'aspect purement factuel de la deuxième exigence, correctement formulée dans les versions française et italienne de la loi ("accueillent principalement", "accolgono prevalentemente"); pour saisir le sens exact de la disposition, la seconde phrase en allemand doit donc être comprise à l'indicatif ("aufnehmen").
Savoir si cette exigence quantitative implique la réalisation d'un pourcentage minimal de 50% des journées de séjour, comme l'exige l'administration, ou une appréciation plus flexible de cette occupation principale en fonction des circonstances particulières de l'établissement n'a pas à être tranché dans la présente cause. Il apparaît en effet que les foyers représentés par les recourants s'occupent en priorité et de manière principale d'enfants entrant dans la définition de l'art. 9 OPPM puisque la majeure partie de ces derniers a été placée sur la base de l'art. 310 CC.
L'art. 99 let. h OJ ne s'oppose donc pas à la recevabilité du recours de droit administratif.
3. S'il ne fait pas de doute que l'Association vaudoise des petites familles, directement touchée par les décisions attaquées, dispose d'une qualité pour agir suffisamment au sens de l'art. 103 let. a OJ, il est douteux, en revanche, que l'Etat de Vaud puisse se prévaloir d'une légitimation suffisante. En effet, les collectivités publiques ne peuvent agir selon l'art. 103 let. a OJ (seule disposition à entrer en considération en l'espèce) que lorsqu'elles sont atteintes de la même manière que des administrés (ATF 108 Ib 207). Or, dans le cas particulier, l'intervention du canton se fonde sur l'art. 17 de la loi vaudoise sur la protection de la jeunesse et s'inscrit visiblement dans l'accomplissement d'une tâche étatique. Il est donc peu probable que l'Etat de Vaud puisse agir en l'occurrence par recours de droit administratif. La question peut toutefois demeurer indécise, dès lors qu'il faut, de toute manière, entrer en matière sur le recours de l'Association qui développe des griefs identiques à ceux de l'Etat de Vaud.
4. a) La présente procédure de reconnaissance d'un éventuel droit au subventionnement est justifiée par l'entrée en vigueur de la nouvelle législation sur les prestations de la Confédération dans le domaine de l'exécution des peines et des mesures.
Selon l'art. 21 let. c LPPM concernant les dispositions transitoires (voir aussi art. 16 al. 9 OPPM), les subventions d'exploitation ont été versées jusqu'au 31 décembre 1989 en vertu de l'ancien droit. Cela signifie que, jusqu'à cette date, les autorités de subventionnement ont encore appliqué la loi fédérale du 6 octobre 1966 sur les subventions de la Confédération aux établissements servant à l'exécution des peines et des mesures et aux maisons d'éducation (RO 1967 p. 31) ainsi que ses ordonnances d'exécution (l'ordonnance du Conseil fédéral du 14 février 1973, RO 1973 p. 385, 1975 p. 2149, 1984 p. 1235; l'ordonnance du Département fédéral de justice et police du 24 octobre 1984, RO 1984 p. 1238).
Contrairement à la nouvelle loi fédérale de 1984 dans laquelle le législateur a fixé d'emblée un certain nombre de critères à respecter pour bénéficier de l'aide fédérale (cf. art. 5, 6 et 7 LPPM), l'ancienne loi, en son art. 2, laissait au Conseil fédéral la liberté complète de fixer le taux et les modalités des subventions d'exploitation.
De plus, aux art. 3, 4 et 5 OPPM, le gouvernement fédéral a désormais imposé des conditions précises et nombreuses à satisfaire pour recevoir une subvention d'exploitation (clause du besoin, effectif minimum, formation des éducateurs, etc.); ces exigences sont très différentes de celles que prévoyait l'art. 5 de l'ancienne ordonnance sur les subventions, dans sa version du 19 novembre 1975, applicable jusqu'à l'entrée en vigueur du nouveau droit (RO 1975 p. 2150); se bornant en effet à édicter des conditions générales, l'ancien droit laissait aux autorités d'application un vaste pouvoir d'appréciation et d'interprétation qui est aujourd'hui fortement restreint par la précision des nouveaux textes. Enfin, il ne faut pas perdre de vue que, lors des débats parlementaires, le législateur fédéral a voulu limiter la participation financière de la Confédération à l'exploitation des maisons d'éducation, notamment en réduisant le taux de subventionnement du personnel (voir BO 1982 E 611 ss, 1984 N 43 ss et 435 ss).
Ces différences fondamentales entre l'ancien et le nouveau droit impliquent que la mise en oeuvre du nouveau droit nécessite une nouvelle appréciation de la situation de chaque foyer en fonction des règles en vigueur actuellement. En d'autres termes, on ne peut pas considérer qu'une décision de reconnaissance partielle ou de refus de la reconnaissance sous le nouveau droit constitue une modification ou une révocation de décisions antérieures puisque les règles applicables ne sont plus les mêmes. Le subventionnement dont ont bénéficié les "Nids" jusqu'en 1989 se fondait sur l'ancien droit. Les recourants ne peuvent donc tirer aucune prétention de la pratique antérieure des autorités. De même, c'est à tort que ces dernières prétendent, dans leurs décisions, révoquer les reconnaissances; elles statuent simplement sur une nouvelle situation, née de l'entrée en vigueur du nouveau droit.
b) Contrairement à l'ancien droit qui comportait une subdélégation du pouvoir réglementaire au Département fédéral de justice et police (cf. art. 17 de l'ordonnance sur les subventions du 14 février 1973; RO 1973 p. 391), la nouvelle ordonnance du Conseil fédéral du 29 octobre 1986 (OPPM) règle directement toutes les questions d'exécution de la loi. Le Département fédéral de justice et police n'a donc pas en la matière un pouvoir réglementaire propre. Les directives qu'il a édictées et sur lesquelles il s'est largement fondé pour statuer ont donc le caractère d'instructions internes.
Or, de telles instructions données par l'administration afin d'assurer une application uniforme de dispositions légales n'ont pas force de loi et, par voie de conséquence, ne lient ni les administrés, ni les tribunaux, ni même l'administration; elles ne constituent pas des normes de droit fédéral au sens de l'art. 104 let. a OJ et n'ont pas à être suivies par le juge (cf. PATRY, Le problème des directives de l'Administration fédérale des contributions, in: Archives de droit fiscal suisse 59 p. 28 et la jurisprudence citée). Elles servent tout au plus à créer une pratique administrative uniforme et présentent à ce titre une certaine utilité; de toute façon, de telles instructions ne peuvent pas sortir du cadre fixé par la norme supérieure qu'elles sont censées concrétiser. En d'autres termes, à défaut de lacune, les directives ne peuvent prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence.
Il convient donc d'examiner si la solution retenue par l'administration respecte le droit fédéral, en particulier la loi fédérale de 1984 et l'ordonnance de 1986, sans s'arrêter au texte des directives.
5. Les recourants contestent tout d'abord la validité de l'art. 3 al. 1 let. d et e OPPM.
a) Selon la jurisprudence, le Tribunal fédéral examine librement si une ordonnance du Conseil fédéral dispose d'une base légale suffisante et si les normes réglementaires contestées ne contiennent aucun excès ou abus du pouvoir délégué; en outre, à moins que la loi fédérale n'autorise expressément le Conseil fédéral à déroger à la Constitution, le Tribunal fédéral s'assure que l'ordonnance ne viole aucun droit ou principe constitutionnel (ATF 114 Ib 19, ATF 107 Ib 246 ss).
b) Le législateur fédéral ne s'est pas contenté de charger, de manière générale, le Conseil fédéral d'exécuter la loi en édictant les dispositions nécessaires (art. 19 LPPM); il lui a expressément conféré le pouvoir de soumettre l'octroi des subventions d'exploitation à des charges et conditions. L'art. 6 al. 1 LPPM enjoint tout d'abord au gouvernement fédéral de déterminer les conditions d'octroi des subventions par analogie avec l'art. 3 LPPM; l'art. 6 al. 2 LPPM accorde, pour le surplus, au Conseil fédéral la compétence de subordonner cet octroi "à des conditions supplémentaires ou l'assortir de charges". Le législateur a ainsi conféré un vaste pouvoir d'appréciation au Conseil fédéral pour déterminer le cercle des bénéficiaires des subventions. Certes, le gouvernement fédéral n'a pas la compétence de multiplier les exigences au point de rendre les conditions de la reconnaissance impossibles - ou excessivement difficiles - à réaliser par les maisons d'éducation. Il n'en demeure pas moins que, sous cette réserve, le Conseil fédéral dispose d'une liberté étendue que le Tribunal fédéral doit respecter.
Faisant usage des larges pouvoirs délégués, le Conseil fédéral a promulgué l'art. 3 OPPM qui fixe en partie les conditions auxquelles doivent satisfaire les maisons d'éducation pour obtenir la reconnaissance qui leur donnera droit aux subventions.
Selon l'art. 3 al. 1 let. d OPPM, l'octroi de subventions fédérales pour l'exploitation de maisons d'éducation nécessite que "deux tiers au moins des personnes s'occupant d'éducation disposent d'une formation complète au sens de l'art. 5 al. 1 ou 2 let. a; la direction ainsi que les collaborateurs, suivant une formation en cours d'emploi, sont inclus dans ces deux tiers".
L'art. 3 al. 1 let. e OPPM subordonne, pour sa part, l'octroi de subventions au fait que "la maison d'éducation dispose d'un personnel dont l'effectif correspond à la gravité des difficultés des pensionnaires. La maison d'éducation la plus petite comprendra au moins 2,5 postes dont deux d'éducateurs au sens de l'art. 5 al. 1 ou 2 let. a".
Trouvant ainsi directement sa source aux art. 6 et 19 LPPM, l'art. 3 al. 1 let. d et e OPPM dispose d'une base légale suffisante.
c) Ces normes réglementaires ne concrétisent par ailleurs aucun excès ou abus du pouvoir délégué, ni aucune atteinte à un quelconque droit constitutionnel. Les travaux des Chambres fédérales montrent clairement que le législateur n'entendait verser des subventions d'exploitation qu'aux maisons d'éducation qui assurent un encadrement particulier, adapté aux pensionnaires (voir BO 1982 E 612 ss). A défaut d'indication précise dans la loi et compte tenu de la grande marge d'appréciation dont jouissait le Conseil fédéral, ce dernier pouvait dès lors raisonnablement poser des exigences quant à l'effectif et à la qualité du personnel dont doit disposer la maison d'éducation qui sollicite un subventionnement; par ce biais, il assure, en effet, autant que possible un certain degré de qualité des institutions bénéficiant de l'aide fédérale et répond ainsi à l'attente du législateur. Rien n'indique que ces exigences qui tendent à favoriser les personnes prises en charge sont excessives ou déraisonnables. Conformes à la volonté du législateur et en rapport avec la fin visée, elles ne violent pas le droit fédéral (cf. GRISEL, Traité de droit administratif, p. 328; voir également quant au personnel spécialisé disponible durant la nuit: arrêt non publié du 24 août 1990, déjà cité, consid. 3c). Au surplus, l'expérience montre que de nombreuses maisons d'éducation peuvent satisfaire aux exigences des art. 3 ss OPPM et obtenir une reconnaissance du droit aux subventions d'exploitation; les recourants ne peuvent donc pas sérieusement prétendre que l'accumulation des conditions et charges rendrait impossible une reconnaissance et, partant, viderait la loi de son sens.
6. La question essentielle à résoudre en l'espèce est celle de savoir si l'autorité intimée peut refuser les subventions d'exploitation en se limitant à constater que la maison d'éducation en cause est une "grande famille" au sens de l'art. 5 des directives départementales.
a) Ainsi qu'il a été indiqué précédemment, en elles-mêmes, les directives n'ont pas force de loi; elles ne peuvent pas prévoir autre chose que ce qui découle déjà de la loi ou de l'ordonnance (cf. consid. 4b). Il convient donc d'examiner ci-après si l'exclusion de principe du subventionnement des établissements des recourants peut se fonder directement sur la loi ou l'ordonnance.
b) On peut comprendre que, par schématisme, l'autorité intimée ait exclu par principe les familles d'accueil de la liste des maisons d'éducation ayant droit aux subventions; il est vrai qu'en général, si l'on confie des enfants à un couple de parents sans formation spéciale et en comptant sur le bon sens de ces derniers pour accompagner les pupilles de la petite enfance jusqu'à la fin de l'adolescence, les conditions des art. 3 ss OPPM ne sont d'emblée pas réalisées, tant du point de vue de la qualité de l'encadrement que du point de vue de la quantité du personnel formé ou de la grandeur de l'établissement. De même, on ne saurait voir dans de pareilles situations une intervention de l'Etat à des fins de prévention de la délinquance; dans la mesure où les enfants sont pris en charge en bas âge, bien avant l'âge minimal de 7 ans prévu pour l'application du code pénal (art. 82 CP), l'activité relève essentiellement de l'assistance publique cantonale. Pour de tels cas simples, le ch. 5 des directives ne fait que concrétiser les dispositions réglementaires et légales.
La situation change lorsque la "grande famille" se situe à mi-chemin entre la famille d'accueil décrite ci-dessus et la maison d'éducation au sens strict du terme. Dès le moment où un certain degré d'institutionnalisation est introduit dans un groupe formé d'un nombre suffisant d'enfants et d'éducateurs, il ne saurait être question d'appliquer aveuglément le ch. 5 des directives pour décider du subventionnement même si, extérieurement, la structure de l'établissement rappelle encore celle de la famille. En effet, les institutions disposent d'une certaine autonomie pour définir leur concept pédago-thérapeutique; elles peuvent décider de concentrer leurs efforts non pas en fonction d'une spécialisation par classes d'âge des pensionnaires, mais en créant une unité de type "familial" qui encadrera les clients quel que soit leur âge. Rien n'exclut de reconnaître de tels établissements s'ils remplissent les conditions posées par la loi et l'ordonnance pour obtenir la reconnaissance, notamment s'ils sont prêts à accueillir des enfants renvoyés en vertu du code pénal. A défaut d'habilitation spéciale, le Département fédéral de justice et police ne peut pas privilégier un type de foyer plutôt qu'un autre si tous deux satisfont aux exigences légales et réglementaires. En d'autres termes et compte tenu de la situation légale actuelle, à chaque fois qu'une certaine institutionnalisation de la "grande famille" sollicitant un subventionnement a été réalisée, l'autorité intimée doit procéder à une appréciation spécifique des circonstances locales en fonction des normes applicables, sans se contenter d'appliquer le ch. 5 de ses directives.
c) En l'espèce, il faut constater que les "Nids" ne sont pas simplement des familles de substitution dans lesquelles des parents de remplacement essaieraient, avec leur bon sens, d'éduquer des enfants défavorisés placés dès la prime enfance. Les "Nids" disposent pour une bonne partie de leur personnel d'éducateurs spécialisés remplissant les conditions de l'art. 5 al. 1 et al. 2 let. a OPPM. De même, avec dix pensionnaires par "Nid", la grandeur de ces maisons d'éducation se situe au-delà des sept clients que le Département lui-même considère comme la taille minimale d'une institution ayant droit aux subventions. De plus, un concept commun régit l'activité des établissements qui collaborent lors des placements. Enfin, au vu des statistiques produites, l'âge des pensionnaires lors de leur placement ne se situe pas, pour l'essentiel, au-dessous de l'âge de 7 ans et la majeure partie des enfants est placée en vertu de l'art. 310 CC conformément à l'art. 9 OPPM. Les "Nids" sont prêts par ailleurs à recevoir des pensionnaires sur mandat judiciaire pénal. Il apparaît dès lors manifeste que les "Nids" ne sont pas de simples familles de substitution dépourvues de structures et de concept pédagogique et que leur portée en tant qu'institution dépasse celle de la "grande famille" au sens étroit.
d) Dans ces conditions, l'autorité intimée ne pouvait pas se contenter d'appliquer le ch. 5 des directives aux "Nids" sans examiner dans le détail si chaque foyer, considéré isolément, satisfait aux exigences légales et réglementaires. N'ayant pas procédé à cet examen circonstancié, elle a violé le droit fédéral.
7. a) Lorsqu'il constate une violation, le Tribunal fédéral peut soit statuer lui-même sur le fond, soit renvoyer la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants (art. 114 al. 2 OJ). Il s'abstient de se prononcer lui-même sur le fond lorsque l'autorité de première instance dispose d'un certain pouvoir d'appréciation (ATF 115 Ib 357).
b) En l'espèce, il ne fait pas de doute qu'avec ses quatre éducateurs formés au sens de l'art. 5 al. 1 et al. 2 let. a OPPM et ses dix pensionnaires, le "Nid de l'Aube Claire" est une institution qui satisfait aux exigences de l'art. 3 let. d et e OPPM, comme aussi aux autres exigences légales et réglementaires. Il importe peu, par ailleurs, que, par souci de ne pas briser des fratries, un ou deux enfants de moins de 7 ans aient été acceptés dans l'institution; selon le système en vigueur, leurs journées de séjour ne seront de toute manière pas prises en compte dans le calcul des subventions et leur présence ne modifie pas la constatation selon laquelle le foyer respecte les conditions posées à une reconnaissance.
Cela étant, il faut cependant constater que le "Nid de l'Aube Claire" ne dispose pas d'un concept individualisé de prise en charge de ses pensionnaires, mais uniquement du concept global développé pour tous les foyers de même type par l'Association. Bien que cette lacune ne justifie pas le refus des subventions, on doit se demander s'il ne faudrait pas astreindre le foyer à présenter un concept pédago-thérapeuthique individualisé avant le versement de l'aide fédérale. Sur cette question, le Département fédéral de justice et police dispose toutefois en vertu de l'art. 10 OPPM d'un pouvoir d'appréciation que tient à respecter le Tribunal fédéral. Il convient donc de renvoyer la cause à l'autorité intimée pour qu'elle procède à la reconnaissance tout en lui laissant le soin de fixer les éventuelles charges ou conditions qui pourraient s'avérer nécessaires.
c) L'étude du dossier montre que le "Nid du Pont" ne peut pas bénéficier des subventions fédérales. En effet, sur les trois personnes fonctionnant dans l'encadrement du foyer, une seule dispose d'une formation complète au sens de l'art. 5 al. 1 et al. 2 let. a OPPM. Ne satisfaisant pas à l'exigence de l'art. 3 let. e OPPM relative à l'effectif minimal d'une maison d'éducation, le foyer en cause ne peut pas espérer obtenir une reconnaissance en tant que maison d'éducation ayant droit aux subventions fédérales d'exploitation.
d) Restent les cinq autres foyers. Dans ces cas, il apparaît que chaque "Nid" dispose de trois personnes pour l'encadrement, dont deux sont formées conformément à l'art. 5 al. 1 et al. 2 let. a OPPM. Si la proportion de l'art. 3 al. 1 let. d est ainsi atteinte, il n'est pas sûr que l'effectif puisse être jugé correspondant à la gravité des difficultés des pensionnaires au sens de l'art. 3 let. e OPPM. Certes, l'effectif minimum de deux postes et demi dont deux d'éducateurs peut être tenu pour satisfait compte tenu de la participation du couple directeur dans l'éducation. En revanche, la question se pose de savoir si les trois postes disponibles (deux éducateurs et une personne non spécialisée) sont suffisants pour s'occuper d'un effectif de dix pensionnaires. Il ne faut pas perdre de vue en effet que, selon les explications de l'autorité intimée, l'effectif minimum de deux postes et demi mentionné précédemment - et en principe respecté par les cinq "Nids" restants - a été calculé pour sept pensionnaires.
La correspondance de l'effectif en personnel avec la gravité des difficultés des pensionnaires au sens de l'art. 3 al. 1 let. e OPPM constitue une notion juridique indéterminée. Selon la jurisprudence, le Tribunal fédéral reconnaît, dans l'application de telles notions, un certain pouvoir d'appréciation aux autorités administratives et s'astreint à une retenue lorsque le Département prend une décision dans un domaine technique en s'appuyant sur des rapports d'experts (ATF 115 Ib 315 /316 et les références). Ayant à annuler les décisions attaquées pour les motifs mentionnés précédemment, il ne se justifie pas que le Tribunal fédéral substitue en outre sa propre appréciation à celle de l'autorité intimée - qui dispose de spécialistes (arrêt non publié du 24 août 1990, déjà cité, consid. 2c) - sur l'interprétation à donner dans les cas particuliers à la notion juridique indéterminée. Il convient de laisser aux experts le soin de définir si les trois postes disponibles permettent effectivement de répondre aux besoins des dix pensionnaires prévus dans chaque foyer; cette appréciation ne résulte pas d'une application aveugle et mathématique du minimum de deux postes et demi pour sept pensionnaires transposé à trois postes pour dix enfants. Il incombe à l'autorité intimée de prendre sa décision en se fondant, d'une part, sur un rapport circonstancié des experts fédéraux et, d'autre part, sur l'avis de l'autorité cantonale compétente qui connaît le mieux la situation prévalant dans chaque foyer. Sous ces conditions, qui garantissent une mise en oeuvre de l'art. 3 let. e OPPM conforme aux principes admis en sociologie, les causes peuvent être renvoyées au Département fédéral de justice et police pour nouvelles décisions dans le sens des considérants. | fr | Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 1984 über die Leistungen des Bundes für den Straf- und Massnahmenvollzug (BLSM; SR 341); Verfahren der Anerkennung von betriebsbeitragsberechtigten Erziehungsheimen. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde für Betriebsbeiträge nach Art. 5 Abs. 1 BLSM (Art. 99 lit. h OG) (E. 2).
Mit dem Inkrafttreten des BLSM ist die unter altem Recht entwickelte Praxis hinfällig geworden (E. 4a).
Rechtliche Bedeutung verwaltungsinterner Richtlinien (E. 4b).
Art. 3 Abs. 1 lit. d und e der Verordnung über die Leistungen des Bundes für den Straf- und Massnahmenvollzug (VLSM) widersprechen weder dem Gesetz (Art. 6 und 19 BLSM) noch der Verfassung (E. 5).
Auch bei einer nach aussen familienähnlich strukturierten Einrichtung hat das Departement, wenn sie einen gewissen Institutionalisierungsgrad erreicht und über eine grössere Anzahl Kinder und Erzieher verfügt, eine eigenständige Beurteilung der lokalen Verhältnisse gemäss den einschlägigen Bestimmungen vorzunehmen (E. 6a und b).
Würdigung der Strukturen der verschiedenen als "Nest" bezeichneten und von der "Association vaudoise des petites familles" betriebenen Einrichtungen (E. 6c und 7). | de | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-225%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,889 | 117 Ib 225 | 117 Ib 225
Sachverhalt ab Seite 226
Suite à l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1987, de la loi fédérale du 5 octobre 1984 sur les prestations de la Confédération dans le domaine des peines et des mesures (LPPM, RS 341), le Département fédéral de justice et police a examiné si les "Nids" exploités par l'Association vaudoise des petites familles peuvent être considérés comme des maisons d'éducation ayant un droit à obtenir une subvention fédérale destinée à couvrir une partie de leurs coûts d'exploitation.
Développés sur un concept commun, très général, les "Nids" sont des maisons d'éducation de petite taille offrant huit à dix places à des enfants, en principe en âge de scolarité, présentant des troubles importants de la personnalité ou du comportement et issus de milieux familiaux perturbés ou dissociés. Chaque "Nid" est dirigé par un couple directeur - dont un au moins des conjoints est un éducateur spécialisé -, assisté dans son activité par un ou plusieurs éducateurs, dont le degré de formation varie. Les pensionnaires ne sont pas répartis selon les classes d'âge, mais sont tous regroupés à l'exemple de ce qui se passe dans une famille.
Estimant que les "Nids" font office de famille de substitution et soulignant le faible degré d'institutionnalisation atteint par ces maisons d'éducation, le Département fédéral de justice et police a jugé le 20 décembre 1990, par sept décisions distinctes, que les "Nids" accomplissent une action éducative préventive qui relève exclusivement de l'assistance publique cantonale; cette qualité de famille d'accueil exclut à son avis tout subventionnement fédéral au titre de la LPPM.
Agissant par sept recours de droit administratif, l'Association vaudoise des petites familles et l'Etat de Vaud demandent au Tribunal fédéral d'annuler les décisions du 20 décembre 1990 et de reconnaître les sept "Nids" en tant que maisons d'éducation ayant droit aux subventions fédérales d'exploitation. Ils considèrent que l'art. 3 let. d et e OPPM ainsi que les directives départementales n'ont pas de base légale suffisante dès lors que ces normes introduisent des limitations qui ne sont pas prévues par la loi. Au surplus, les recourants contestent l'appréciation de l'autorité intimée qui a assimilé les "Nids" à des familles d'accueil.
Le Tribunal fédéral a rejeté un recours et admis les six autres en renvoyant l'affaire au Département fédéral de justice et police pour nouvelles décisions.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. a) Selon l'art. 99 let. h OJ, le recours de droit administratif est irrecevable contre l'octroi ou le refus de subventions, crédits, garanties, indemnités et autres prestations pécuniaires de droit public auxquels la législation fédérale ne confère pas un droit.
L'existence d'un tel droit doit être admise lorsque la législation elle-même précise les conditions d'octroi de la prestation, sans laisser à l'appréciation des autorités d'application le soin de déterminer si un montant sera ou non alloué (ATF 116 Ib 312, ATF 110 Ib 152 et les références). A cet égard, il est sans importance de déterminer si l'arrêté fondant le droit aux subventions est une loi ou une ordonnance ou si la reconnaissance d'un droit découle de plusieurs arrêtés, telles une loi fédérale et son ordonnance d'application.
b) En l'espèce, l'art. 5 al. 1 let. b LPPM fixe que "la Confédération alloue des subventions d'exploitation" à des maisons d'éducation qui s'engagent à accueillir des enfants et des adolescents en application des art. 82 ss et 89 ss CP et accueillent principalement de tels cas ou des pupilles difficiles à éduquer ou en sérieux danger. Compte tenu du texte impératif de la disposition ("La Confédération alloue"), comme aussi des travaux préparatoires (BO 1984 N 43), le législateur a conféré aux établissements concernés par l'art. 5 al. 1 LPPM un véritable droit aux subventions. L'attribution de l'aide fédérale fondée sur l'art. 5 al. 2 LPPM relève en revanche de l'appréciation des autorités fédérales ("La Confédération peut allouer"; voir aussi BO 1984 N 40, intervention Kohler) qui peuvent subventionner des institutions s'occupant spécialement d'enfants ou d'adolescents dont le comportement social est gravement perturbé (cf. art. 5 al. 2 LPPM en relation avec l'art. 2 al. 2 LPPM).
Malgré la différence dans les termes utilisés pour décrire les pensionnaires des deux sortes d'établissements en cause - la loi parle dans un cas de "pupilles difficiles à éduquer ou en sérieux danger" et dans l'autre d'"enfants ou d'adolescents dont le comportement social est gravement perturbé" -, le critère retenu par le législateur pour distinguer les différentes maisons d'éducation ne se fonde pas sur la terminologie employée par la loi pour définir la clientèle, mais sur la proportion d'enfants particulièrement perturbés présents dans les établissements. En effet, déjà lors des débats parlementaires (voir BO 1984 N 40, intervention Nebiker), il est apparu pour le moins délicat, voire artificiel, de vouloir distinguer entre les enfants "difficiles à éduquer ou en sérieux danger" et ceux "dont le comportement social est gravement perturbé". Conscient du problème, le Conseil fédéral a édicté à l'art. 9 OPPM une définition globale des enfants concernés par la loi, en les intégrant tous sous le terme général d'"enfants dont le comportement social est gravement perturbé" (voir le titre de la section 5 de l'ordonnance). L'art. 9 al. 2 OPPM (Ordonnance sur les prestations de la Confédération dans le domaine des peines et mesures du 29 octobre 1986, RS 341.1) intègre également à la définition globale susmentionnée les enfants qui, souffrant de troubles du comportement, doivent être placés dans une maison d'éducation en vertu de l'art. 8 LAI.
Dans la mesure où la clientèle décrite à l'art. 5 al. 1 let. b LPPM et celle à laquelle renvoie l'art. 5 al. 2 LPPM sont les mêmes, le critère de distinction entre les maisons d'éducation ayant droit aux subventions et celles qui ne peuvent pas y prétendre réside ailleurs. Pour qu'un établissement puisse se prévaloir de l'art. 5 al. 1 let. b LPPM, il est nécessaire qu'il accueille principalement des enfants renvoyés en vertu du code pénal ou des pupilles difficiles à éduquer. Le critère de distinction est donc quantitatif et implique qu'au moment considéré, le foyer en cause est effectivement occupé principalement par des enfants entrant dans la définition globale de l'art. 9 OPPM ou des enfants renvoyés en vertu du code pénal (cf. arrêt non publié du 24 août 1990 en la cause Verein Evangelisches Schulheim Langhalde c. DFJP, consid. 1b et c).
A cet égard, la version allemande de l'art. 5 al. 1 let. b LPPM qui utilise deux fois la forme verbale "aufzunehmen" ne rend pas compte de l'aspect purement factuel de la deuxième exigence, correctement formulée dans les versions française et italienne de la loi ("accueillent principalement", "accolgono prevalentemente"); pour saisir le sens exact de la disposition, la seconde phrase en allemand doit donc être comprise à l'indicatif ("aufnehmen").
Savoir si cette exigence quantitative implique la réalisation d'un pourcentage minimal de 50% des journées de séjour, comme l'exige l'administration, ou une appréciation plus flexible de cette occupation principale en fonction des circonstances particulières de l'établissement n'a pas à être tranché dans la présente cause. Il apparaît en effet que les foyers représentés par les recourants s'occupent en priorité et de manière principale d'enfants entrant dans la définition de l'art. 9 OPPM puisque la majeure partie de ces derniers a été placée sur la base de l'art. 310 CC.
L'art. 99 let. h OJ ne s'oppose donc pas à la recevabilité du recours de droit administratif.
3. S'il ne fait pas de doute que l'Association vaudoise des petites familles, directement touchée par les décisions attaquées, dispose d'une qualité pour agir suffisamment au sens de l'art. 103 let. a OJ, il est douteux, en revanche, que l'Etat de Vaud puisse se prévaloir d'une légitimation suffisante. En effet, les collectivités publiques ne peuvent agir selon l'art. 103 let. a OJ (seule disposition à entrer en considération en l'espèce) que lorsqu'elles sont atteintes de la même manière que des administrés (ATF 108 Ib 207). Or, dans le cas particulier, l'intervention du canton se fonde sur l'art. 17 de la loi vaudoise sur la protection de la jeunesse et s'inscrit visiblement dans l'accomplissement d'une tâche étatique. Il est donc peu probable que l'Etat de Vaud puisse agir en l'occurrence par recours de droit administratif. La question peut toutefois demeurer indécise, dès lors qu'il faut, de toute manière, entrer en matière sur le recours de l'Association qui développe des griefs identiques à ceux de l'Etat de Vaud.
4. a) La présente procédure de reconnaissance d'un éventuel droit au subventionnement est justifiée par l'entrée en vigueur de la nouvelle législation sur les prestations de la Confédération dans le domaine de l'exécution des peines et des mesures.
Selon l'art. 21 let. c LPPM concernant les dispositions transitoires (voir aussi art. 16 al. 9 OPPM), les subventions d'exploitation ont été versées jusqu'au 31 décembre 1989 en vertu de l'ancien droit. Cela signifie que, jusqu'à cette date, les autorités de subventionnement ont encore appliqué la loi fédérale du 6 octobre 1966 sur les subventions de la Confédération aux établissements servant à l'exécution des peines et des mesures et aux maisons d'éducation (RO 1967 p. 31) ainsi que ses ordonnances d'exécution (l'ordonnance du Conseil fédéral du 14 février 1973, RO 1973 p. 385, 1975 p. 2149, 1984 p. 1235; l'ordonnance du Département fédéral de justice et police du 24 octobre 1984, RO 1984 p. 1238).
Contrairement à la nouvelle loi fédérale de 1984 dans laquelle le législateur a fixé d'emblée un certain nombre de critères à respecter pour bénéficier de l'aide fédérale (cf. art. 5, 6 et 7 LPPM), l'ancienne loi, en son art. 2, laissait au Conseil fédéral la liberté complète de fixer le taux et les modalités des subventions d'exploitation.
De plus, aux art. 3, 4 et 5 OPPM, le gouvernement fédéral a désormais imposé des conditions précises et nombreuses à satisfaire pour recevoir une subvention d'exploitation (clause du besoin, effectif minimum, formation des éducateurs, etc.); ces exigences sont très différentes de celles que prévoyait l'art. 5 de l'ancienne ordonnance sur les subventions, dans sa version du 19 novembre 1975, applicable jusqu'à l'entrée en vigueur du nouveau droit (RO 1975 p. 2150); se bornant en effet à édicter des conditions générales, l'ancien droit laissait aux autorités d'application un vaste pouvoir d'appréciation et d'interprétation qui est aujourd'hui fortement restreint par la précision des nouveaux textes. Enfin, il ne faut pas perdre de vue que, lors des débats parlementaires, le législateur fédéral a voulu limiter la participation financière de la Confédération à l'exploitation des maisons d'éducation, notamment en réduisant le taux de subventionnement du personnel (voir BO 1982 E 611 ss, 1984 N 43 ss et 435 ss).
Ces différences fondamentales entre l'ancien et le nouveau droit impliquent que la mise en oeuvre du nouveau droit nécessite une nouvelle appréciation de la situation de chaque foyer en fonction des règles en vigueur actuellement. En d'autres termes, on ne peut pas considérer qu'une décision de reconnaissance partielle ou de refus de la reconnaissance sous le nouveau droit constitue une modification ou une révocation de décisions antérieures puisque les règles applicables ne sont plus les mêmes. Le subventionnement dont ont bénéficié les "Nids" jusqu'en 1989 se fondait sur l'ancien droit. Les recourants ne peuvent donc tirer aucune prétention de la pratique antérieure des autorités. De même, c'est à tort que ces dernières prétendent, dans leurs décisions, révoquer les reconnaissances; elles statuent simplement sur une nouvelle situation, née de l'entrée en vigueur du nouveau droit.
b) Contrairement à l'ancien droit qui comportait une subdélégation du pouvoir réglementaire au Département fédéral de justice et police (cf. art. 17 de l'ordonnance sur les subventions du 14 février 1973; RO 1973 p. 391), la nouvelle ordonnance du Conseil fédéral du 29 octobre 1986 (OPPM) règle directement toutes les questions d'exécution de la loi. Le Département fédéral de justice et police n'a donc pas en la matière un pouvoir réglementaire propre. Les directives qu'il a édictées et sur lesquelles il s'est largement fondé pour statuer ont donc le caractère d'instructions internes.
Or, de telles instructions données par l'administration afin d'assurer une application uniforme de dispositions légales n'ont pas force de loi et, par voie de conséquence, ne lient ni les administrés, ni les tribunaux, ni même l'administration; elles ne constituent pas des normes de droit fédéral au sens de l'art. 104 let. a OJ et n'ont pas à être suivies par le juge (cf. PATRY, Le problème des directives de l'Administration fédérale des contributions, in: Archives de droit fiscal suisse 59 p. 28 et la jurisprudence citée). Elles servent tout au plus à créer une pratique administrative uniforme et présentent à ce titre une certaine utilité; de toute façon, de telles instructions ne peuvent pas sortir du cadre fixé par la norme supérieure qu'elles sont censées concrétiser. En d'autres termes, à défaut de lacune, les directives ne peuvent prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence.
Il convient donc d'examiner si la solution retenue par l'administration respecte le droit fédéral, en particulier la loi fédérale de 1984 et l'ordonnance de 1986, sans s'arrêter au texte des directives.
5. Les recourants contestent tout d'abord la validité de l'art. 3 al. 1 let. d et e OPPM.
a) Selon la jurisprudence, le Tribunal fédéral examine librement si une ordonnance du Conseil fédéral dispose d'une base légale suffisante et si les normes réglementaires contestées ne contiennent aucun excès ou abus du pouvoir délégué; en outre, à moins que la loi fédérale n'autorise expressément le Conseil fédéral à déroger à la Constitution, le Tribunal fédéral s'assure que l'ordonnance ne viole aucun droit ou principe constitutionnel (ATF 114 Ib 19, ATF 107 Ib 246 ss).
b) Le législateur fédéral ne s'est pas contenté de charger, de manière générale, le Conseil fédéral d'exécuter la loi en édictant les dispositions nécessaires (art. 19 LPPM); il lui a expressément conféré le pouvoir de soumettre l'octroi des subventions d'exploitation à des charges et conditions. L'art. 6 al. 1 LPPM enjoint tout d'abord au gouvernement fédéral de déterminer les conditions d'octroi des subventions par analogie avec l'art. 3 LPPM; l'art. 6 al. 2 LPPM accorde, pour le surplus, au Conseil fédéral la compétence de subordonner cet octroi "à des conditions supplémentaires ou l'assortir de charges". Le législateur a ainsi conféré un vaste pouvoir d'appréciation au Conseil fédéral pour déterminer le cercle des bénéficiaires des subventions. Certes, le gouvernement fédéral n'a pas la compétence de multiplier les exigences au point de rendre les conditions de la reconnaissance impossibles - ou excessivement difficiles - à réaliser par les maisons d'éducation. Il n'en demeure pas moins que, sous cette réserve, le Conseil fédéral dispose d'une liberté étendue que le Tribunal fédéral doit respecter.
Faisant usage des larges pouvoirs délégués, le Conseil fédéral a promulgué l'art. 3 OPPM qui fixe en partie les conditions auxquelles doivent satisfaire les maisons d'éducation pour obtenir la reconnaissance qui leur donnera droit aux subventions.
Selon l'art. 3 al. 1 let. d OPPM, l'octroi de subventions fédérales pour l'exploitation de maisons d'éducation nécessite que "deux tiers au moins des personnes s'occupant d'éducation disposent d'une formation complète au sens de l'art. 5 al. 1 ou 2 let. a; la direction ainsi que les collaborateurs, suivant une formation en cours d'emploi, sont inclus dans ces deux tiers".
L'art. 3 al. 1 let. e OPPM subordonne, pour sa part, l'octroi de subventions au fait que "la maison d'éducation dispose d'un personnel dont l'effectif correspond à la gravité des difficultés des pensionnaires. La maison d'éducation la plus petite comprendra au moins 2,5 postes dont deux d'éducateurs au sens de l'art. 5 al. 1 ou 2 let. a".
Trouvant ainsi directement sa source aux art. 6 et 19 LPPM, l'art. 3 al. 1 let. d et e OPPM dispose d'une base légale suffisante.
c) Ces normes réglementaires ne concrétisent par ailleurs aucun excès ou abus du pouvoir délégué, ni aucune atteinte à un quelconque droit constitutionnel. Les travaux des Chambres fédérales montrent clairement que le législateur n'entendait verser des subventions d'exploitation qu'aux maisons d'éducation qui assurent un encadrement particulier, adapté aux pensionnaires (voir BO 1982 E 612 ss). A défaut d'indication précise dans la loi et compte tenu de la grande marge d'appréciation dont jouissait le Conseil fédéral, ce dernier pouvait dès lors raisonnablement poser des exigences quant à l'effectif et à la qualité du personnel dont doit disposer la maison d'éducation qui sollicite un subventionnement; par ce biais, il assure, en effet, autant que possible un certain degré de qualité des institutions bénéficiant de l'aide fédérale et répond ainsi à l'attente du législateur. Rien n'indique que ces exigences qui tendent à favoriser les personnes prises en charge sont excessives ou déraisonnables. Conformes à la volonté du législateur et en rapport avec la fin visée, elles ne violent pas le droit fédéral (cf. GRISEL, Traité de droit administratif, p. 328; voir également quant au personnel spécialisé disponible durant la nuit: arrêt non publié du 24 août 1990, déjà cité, consid. 3c). Au surplus, l'expérience montre que de nombreuses maisons d'éducation peuvent satisfaire aux exigences des art. 3 ss OPPM et obtenir une reconnaissance du droit aux subventions d'exploitation; les recourants ne peuvent donc pas sérieusement prétendre que l'accumulation des conditions et charges rendrait impossible une reconnaissance et, partant, viderait la loi de son sens.
6. La question essentielle à résoudre en l'espèce est celle de savoir si l'autorité intimée peut refuser les subventions d'exploitation en se limitant à constater que la maison d'éducation en cause est une "grande famille" au sens de l'art. 5 des directives départementales.
a) Ainsi qu'il a été indiqué précédemment, en elles-mêmes, les directives n'ont pas force de loi; elles ne peuvent pas prévoir autre chose que ce qui découle déjà de la loi ou de l'ordonnance (cf. consid. 4b). Il convient donc d'examiner ci-après si l'exclusion de principe du subventionnement des établissements des recourants peut se fonder directement sur la loi ou l'ordonnance.
b) On peut comprendre que, par schématisme, l'autorité intimée ait exclu par principe les familles d'accueil de la liste des maisons d'éducation ayant droit aux subventions; il est vrai qu'en général, si l'on confie des enfants à un couple de parents sans formation spéciale et en comptant sur le bon sens de ces derniers pour accompagner les pupilles de la petite enfance jusqu'à la fin de l'adolescence, les conditions des art. 3 ss OPPM ne sont d'emblée pas réalisées, tant du point de vue de la qualité de l'encadrement que du point de vue de la quantité du personnel formé ou de la grandeur de l'établissement. De même, on ne saurait voir dans de pareilles situations une intervention de l'Etat à des fins de prévention de la délinquance; dans la mesure où les enfants sont pris en charge en bas âge, bien avant l'âge minimal de 7 ans prévu pour l'application du code pénal (art. 82 CP), l'activité relève essentiellement de l'assistance publique cantonale. Pour de tels cas simples, le ch. 5 des directives ne fait que concrétiser les dispositions réglementaires et légales.
La situation change lorsque la "grande famille" se situe à mi-chemin entre la famille d'accueil décrite ci-dessus et la maison d'éducation au sens strict du terme. Dès le moment où un certain degré d'institutionnalisation est introduit dans un groupe formé d'un nombre suffisant d'enfants et d'éducateurs, il ne saurait être question d'appliquer aveuglément le ch. 5 des directives pour décider du subventionnement même si, extérieurement, la structure de l'établissement rappelle encore celle de la famille. En effet, les institutions disposent d'une certaine autonomie pour définir leur concept pédago-thérapeutique; elles peuvent décider de concentrer leurs efforts non pas en fonction d'une spécialisation par classes d'âge des pensionnaires, mais en créant une unité de type "familial" qui encadrera les clients quel que soit leur âge. Rien n'exclut de reconnaître de tels établissements s'ils remplissent les conditions posées par la loi et l'ordonnance pour obtenir la reconnaissance, notamment s'ils sont prêts à accueillir des enfants renvoyés en vertu du code pénal. A défaut d'habilitation spéciale, le Département fédéral de justice et police ne peut pas privilégier un type de foyer plutôt qu'un autre si tous deux satisfont aux exigences légales et réglementaires. En d'autres termes et compte tenu de la situation légale actuelle, à chaque fois qu'une certaine institutionnalisation de la "grande famille" sollicitant un subventionnement a été réalisée, l'autorité intimée doit procéder à une appréciation spécifique des circonstances locales en fonction des normes applicables, sans se contenter d'appliquer le ch. 5 de ses directives.
c) En l'espèce, il faut constater que les "Nids" ne sont pas simplement des familles de substitution dans lesquelles des parents de remplacement essaieraient, avec leur bon sens, d'éduquer des enfants défavorisés placés dès la prime enfance. Les "Nids" disposent pour une bonne partie de leur personnel d'éducateurs spécialisés remplissant les conditions de l'art. 5 al. 1 et al. 2 let. a OPPM. De même, avec dix pensionnaires par "Nid", la grandeur de ces maisons d'éducation se situe au-delà des sept clients que le Département lui-même considère comme la taille minimale d'une institution ayant droit aux subventions. De plus, un concept commun régit l'activité des établissements qui collaborent lors des placements. Enfin, au vu des statistiques produites, l'âge des pensionnaires lors de leur placement ne se situe pas, pour l'essentiel, au-dessous de l'âge de 7 ans et la majeure partie des enfants est placée en vertu de l'art. 310 CC conformément à l'art. 9 OPPM. Les "Nids" sont prêts par ailleurs à recevoir des pensionnaires sur mandat judiciaire pénal. Il apparaît dès lors manifeste que les "Nids" ne sont pas de simples familles de substitution dépourvues de structures et de concept pédagogique et que leur portée en tant qu'institution dépasse celle de la "grande famille" au sens étroit.
d) Dans ces conditions, l'autorité intimée ne pouvait pas se contenter d'appliquer le ch. 5 des directives aux "Nids" sans examiner dans le détail si chaque foyer, considéré isolément, satisfait aux exigences légales et réglementaires. N'ayant pas procédé à cet examen circonstancié, elle a violé le droit fédéral.
7. a) Lorsqu'il constate une violation, le Tribunal fédéral peut soit statuer lui-même sur le fond, soit renvoyer la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants (art. 114 al. 2 OJ). Il s'abstient de se prononcer lui-même sur le fond lorsque l'autorité de première instance dispose d'un certain pouvoir d'appréciation (ATF 115 Ib 357).
b) En l'espèce, il ne fait pas de doute qu'avec ses quatre éducateurs formés au sens de l'art. 5 al. 1 et al. 2 let. a OPPM et ses dix pensionnaires, le "Nid de l'Aube Claire" est une institution qui satisfait aux exigences de l'art. 3 let. d et e OPPM, comme aussi aux autres exigences légales et réglementaires. Il importe peu, par ailleurs, que, par souci de ne pas briser des fratries, un ou deux enfants de moins de 7 ans aient été acceptés dans l'institution; selon le système en vigueur, leurs journées de séjour ne seront de toute manière pas prises en compte dans le calcul des subventions et leur présence ne modifie pas la constatation selon laquelle le foyer respecte les conditions posées à une reconnaissance.
Cela étant, il faut cependant constater que le "Nid de l'Aube Claire" ne dispose pas d'un concept individualisé de prise en charge de ses pensionnaires, mais uniquement du concept global développé pour tous les foyers de même type par l'Association. Bien que cette lacune ne justifie pas le refus des subventions, on doit se demander s'il ne faudrait pas astreindre le foyer à présenter un concept pédago-thérapeuthique individualisé avant le versement de l'aide fédérale. Sur cette question, le Département fédéral de justice et police dispose toutefois en vertu de l'art. 10 OPPM d'un pouvoir d'appréciation que tient à respecter le Tribunal fédéral. Il convient donc de renvoyer la cause à l'autorité intimée pour qu'elle procède à la reconnaissance tout en lui laissant le soin de fixer les éventuelles charges ou conditions qui pourraient s'avérer nécessaires.
c) L'étude du dossier montre que le "Nid du Pont" ne peut pas bénéficier des subventions fédérales. En effet, sur les trois personnes fonctionnant dans l'encadrement du foyer, une seule dispose d'une formation complète au sens de l'art. 5 al. 1 et al. 2 let. a OPPM. Ne satisfaisant pas à l'exigence de l'art. 3 let. e OPPM relative à l'effectif minimal d'une maison d'éducation, le foyer en cause ne peut pas espérer obtenir une reconnaissance en tant que maison d'éducation ayant droit aux subventions fédérales d'exploitation.
d) Restent les cinq autres foyers. Dans ces cas, il apparaît que chaque "Nid" dispose de trois personnes pour l'encadrement, dont deux sont formées conformément à l'art. 5 al. 1 et al. 2 let. a OPPM. Si la proportion de l'art. 3 al. 1 let. d est ainsi atteinte, il n'est pas sûr que l'effectif puisse être jugé correspondant à la gravité des difficultés des pensionnaires au sens de l'art. 3 let. e OPPM. Certes, l'effectif minimum de deux postes et demi dont deux d'éducateurs peut être tenu pour satisfait compte tenu de la participation du couple directeur dans l'éducation. En revanche, la question se pose de savoir si les trois postes disponibles (deux éducateurs et une personne non spécialisée) sont suffisants pour s'occuper d'un effectif de dix pensionnaires. Il ne faut pas perdre de vue en effet que, selon les explications de l'autorité intimée, l'effectif minimum de deux postes et demi mentionné précédemment - et en principe respecté par les cinq "Nids" restants - a été calculé pour sept pensionnaires.
La correspondance de l'effectif en personnel avec la gravité des difficultés des pensionnaires au sens de l'art. 3 al. 1 let. e OPPM constitue une notion juridique indéterminée. Selon la jurisprudence, le Tribunal fédéral reconnaît, dans l'application de telles notions, un certain pouvoir d'appréciation aux autorités administratives et s'astreint à une retenue lorsque le Département prend une décision dans un domaine technique en s'appuyant sur des rapports d'experts (ATF 115 Ib 315 /316 et les références). Ayant à annuler les décisions attaquées pour les motifs mentionnés précédemment, il ne se justifie pas que le Tribunal fédéral substitue en outre sa propre appréciation à celle de l'autorité intimée - qui dispose de spécialistes (arrêt non publié du 24 août 1990, déjà cité, consid. 2c) - sur l'interprétation à donner dans les cas particuliers à la notion juridique indéterminée. Il convient de laisser aux experts le soin de définir si les trois postes disponibles permettent effectivement de répondre aux besoins des dix pensionnaires prévus dans chaque foyer; cette appréciation ne résulte pas d'une application aveugle et mathématique du minimum de deux postes et demi pour sept pensionnaires transposé à trois postes pour dix enfants. Il incombe à l'autorité intimée de prendre sa décision en se fondant, d'une part, sur un rapport circonstancié des experts fédéraux et, d'autre part, sur l'avis de l'autorité cantonale compétente qui connaît le mieux la situation prévalant dans chaque foyer. Sous ces conditions, qui garantissent une mise en oeuvre de l'art. 3 let. e OPPM conforme aux principes admis en sociologie, les causes peuvent être renvoyées au Département fédéral de justice et police pour nouvelles décisions dans le sens des considérants. | fr | Art. 5 al. 1 de la loi fédérale du 5 octobre 1984 sur les prestations de la Confédération dans le domaine des peines et des mesures (LPPM; RS 341); procédure de reconnaissance des maisons d'éducation ayant droit aux subventions d'exploitation. Est recevable le recours de droit administratif de la maison d'éducation qui fait valoir des subventions fédérales d'exploitation selon l'art. 5 al. 1 LPPM (art. 99 let. h OJ) (consid. 2).
Depuis l'entrée en vigueur de la LPPM, la pratique développée sous l'ancien droit est caduque (consid. 4a).
Portée juridique de simples directives établies par l'administration (consid. 4b).
Les dispositions de l'art. 3 al. 1 let. d et e de l'ordonnance sur les prestations de la Confédération dans le domaine des peines et mesures (OPPM) ne sont contraires ni à la loi (art. 6 et 19 LPPM) ni à la constitution (consid. 5).
Le Département doit procéder à une appréciation spécifique des circonstances locales en fonction des normes applicables même si, extérieurement, la structure de la maison d'éducation rappelle encore celle de la famille, à la condition que l'établissement regroupe un nombre suffisant d'enfants et d'éducateurs et atteigne un certain degré d'institutionnalisation (consid. 6a et b).
Appréciation de la structure des différents "Nids" exploités par l'Association vaudoise des petites familles (consid. 6c et 7). | fr | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-225%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,890 | 117 Ib 225 | 117 Ib 225
Sachverhalt ab Seite 226
Suite à l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1987, de la loi fédérale du 5 octobre 1984 sur les prestations de la Confédération dans le domaine des peines et des mesures (LPPM, RS 341), le Département fédéral de justice et police a examiné si les "Nids" exploités par l'Association vaudoise des petites familles peuvent être considérés comme des maisons d'éducation ayant un droit à obtenir une subvention fédérale destinée à couvrir une partie de leurs coûts d'exploitation.
Développés sur un concept commun, très général, les "Nids" sont des maisons d'éducation de petite taille offrant huit à dix places à des enfants, en principe en âge de scolarité, présentant des troubles importants de la personnalité ou du comportement et issus de milieux familiaux perturbés ou dissociés. Chaque "Nid" est dirigé par un couple directeur - dont un au moins des conjoints est un éducateur spécialisé -, assisté dans son activité par un ou plusieurs éducateurs, dont le degré de formation varie. Les pensionnaires ne sont pas répartis selon les classes d'âge, mais sont tous regroupés à l'exemple de ce qui se passe dans une famille.
Estimant que les "Nids" font office de famille de substitution et soulignant le faible degré d'institutionnalisation atteint par ces maisons d'éducation, le Département fédéral de justice et police a jugé le 20 décembre 1990, par sept décisions distinctes, que les "Nids" accomplissent une action éducative préventive qui relève exclusivement de l'assistance publique cantonale; cette qualité de famille d'accueil exclut à son avis tout subventionnement fédéral au titre de la LPPM.
Agissant par sept recours de droit administratif, l'Association vaudoise des petites familles et l'Etat de Vaud demandent au Tribunal fédéral d'annuler les décisions du 20 décembre 1990 et de reconnaître les sept "Nids" en tant que maisons d'éducation ayant droit aux subventions fédérales d'exploitation. Ils considèrent que l'art. 3 let. d et e OPPM ainsi que les directives départementales n'ont pas de base légale suffisante dès lors que ces normes introduisent des limitations qui ne sont pas prévues par la loi. Au surplus, les recourants contestent l'appréciation de l'autorité intimée qui a assimilé les "Nids" à des familles d'accueil.
Le Tribunal fédéral a rejeté un recours et admis les six autres en renvoyant l'affaire au Département fédéral de justice et police pour nouvelles décisions.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. a) Selon l'art. 99 let. h OJ, le recours de droit administratif est irrecevable contre l'octroi ou le refus de subventions, crédits, garanties, indemnités et autres prestations pécuniaires de droit public auxquels la législation fédérale ne confère pas un droit.
L'existence d'un tel droit doit être admise lorsque la législation elle-même précise les conditions d'octroi de la prestation, sans laisser à l'appréciation des autorités d'application le soin de déterminer si un montant sera ou non alloué (ATF 116 Ib 312, ATF 110 Ib 152 et les références). A cet égard, il est sans importance de déterminer si l'arrêté fondant le droit aux subventions est une loi ou une ordonnance ou si la reconnaissance d'un droit découle de plusieurs arrêtés, telles une loi fédérale et son ordonnance d'application.
b) En l'espèce, l'art. 5 al. 1 let. b LPPM fixe que "la Confédération alloue des subventions d'exploitation" à des maisons d'éducation qui s'engagent à accueillir des enfants et des adolescents en application des art. 82 ss et 89 ss CP et accueillent principalement de tels cas ou des pupilles difficiles à éduquer ou en sérieux danger. Compte tenu du texte impératif de la disposition ("La Confédération alloue"), comme aussi des travaux préparatoires (BO 1984 N 43), le législateur a conféré aux établissements concernés par l'art. 5 al. 1 LPPM un véritable droit aux subventions. L'attribution de l'aide fédérale fondée sur l'art. 5 al. 2 LPPM relève en revanche de l'appréciation des autorités fédérales ("La Confédération peut allouer"; voir aussi BO 1984 N 40, intervention Kohler) qui peuvent subventionner des institutions s'occupant spécialement d'enfants ou d'adolescents dont le comportement social est gravement perturbé (cf. art. 5 al. 2 LPPM en relation avec l'art. 2 al. 2 LPPM).
Malgré la différence dans les termes utilisés pour décrire les pensionnaires des deux sortes d'établissements en cause - la loi parle dans un cas de "pupilles difficiles à éduquer ou en sérieux danger" et dans l'autre d'"enfants ou d'adolescents dont le comportement social est gravement perturbé" -, le critère retenu par le législateur pour distinguer les différentes maisons d'éducation ne se fonde pas sur la terminologie employée par la loi pour définir la clientèle, mais sur la proportion d'enfants particulièrement perturbés présents dans les établissements. En effet, déjà lors des débats parlementaires (voir BO 1984 N 40, intervention Nebiker), il est apparu pour le moins délicat, voire artificiel, de vouloir distinguer entre les enfants "difficiles à éduquer ou en sérieux danger" et ceux "dont le comportement social est gravement perturbé". Conscient du problème, le Conseil fédéral a édicté à l'art. 9 OPPM une définition globale des enfants concernés par la loi, en les intégrant tous sous le terme général d'"enfants dont le comportement social est gravement perturbé" (voir le titre de la section 5 de l'ordonnance). L'art. 9 al. 2 OPPM (Ordonnance sur les prestations de la Confédération dans le domaine des peines et mesures du 29 octobre 1986, RS 341.1) intègre également à la définition globale susmentionnée les enfants qui, souffrant de troubles du comportement, doivent être placés dans une maison d'éducation en vertu de l'art. 8 LAI.
Dans la mesure où la clientèle décrite à l'art. 5 al. 1 let. b LPPM et celle à laquelle renvoie l'art. 5 al. 2 LPPM sont les mêmes, le critère de distinction entre les maisons d'éducation ayant droit aux subventions et celles qui ne peuvent pas y prétendre réside ailleurs. Pour qu'un établissement puisse se prévaloir de l'art. 5 al. 1 let. b LPPM, il est nécessaire qu'il accueille principalement des enfants renvoyés en vertu du code pénal ou des pupilles difficiles à éduquer. Le critère de distinction est donc quantitatif et implique qu'au moment considéré, le foyer en cause est effectivement occupé principalement par des enfants entrant dans la définition globale de l'art. 9 OPPM ou des enfants renvoyés en vertu du code pénal (cf. arrêt non publié du 24 août 1990 en la cause Verein Evangelisches Schulheim Langhalde c. DFJP, consid. 1b et c).
A cet égard, la version allemande de l'art. 5 al. 1 let. b LPPM qui utilise deux fois la forme verbale "aufzunehmen" ne rend pas compte de l'aspect purement factuel de la deuxième exigence, correctement formulée dans les versions française et italienne de la loi ("accueillent principalement", "accolgono prevalentemente"); pour saisir le sens exact de la disposition, la seconde phrase en allemand doit donc être comprise à l'indicatif ("aufnehmen").
Savoir si cette exigence quantitative implique la réalisation d'un pourcentage minimal de 50% des journées de séjour, comme l'exige l'administration, ou une appréciation plus flexible de cette occupation principale en fonction des circonstances particulières de l'établissement n'a pas à être tranché dans la présente cause. Il apparaît en effet que les foyers représentés par les recourants s'occupent en priorité et de manière principale d'enfants entrant dans la définition de l'art. 9 OPPM puisque la majeure partie de ces derniers a été placée sur la base de l'art. 310 CC.
L'art. 99 let. h OJ ne s'oppose donc pas à la recevabilité du recours de droit administratif.
3. S'il ne fait pas de doute que l'Association vaudoise des petites familles, directement touchée par les décisions attaquées, dispose d'une qualité pour agir suffisamment au sens de l'art. 103 let. a OJ, il est douteux, en revanche, que l'Etat de Vaud puisse se prévaloir d'une légitimation suffisante. En effet, les collectivités publiques ne peuvent agir selon l'art. 103 let. a OJ (seule disposition à entrer en considération en l'espèce) que lorsqu'elles sont atteintes de la même manière que des administrés (ATF 108 Ib 207). Or, dans le cas particulier, l'intervention du canton se fonde sur l'art. 17 de la loi vaudoise sur la protection de la jeunesse et s'inscrit visiblement dans l'accomplissement d'une tâche étatique. Il est donc peu probable que l'Etat de Vaud puisse agir en l'occurrence par recours de droit administratif. La question peut toutefois demeurer indécise, dès lors qu'il faut, de toute manière, entrer en matière sur le recours de l'Association qui développe des griefs identiques à ceux de l'Etat de Vaud.
4. a) La présente procédure de reconnaissance d'un éventuel droit au subventionnement est justifiée par l'entrée en vigueur de la nouvelle législation sur les prestations de la Confédération dans le domaine de l'exécution des peines et des mesures.
Selon l'art. 21 let. c LPPM concernant les dispositions transitoires (voir aussi art. 16 al. 9 OPPM), les subventions d'exploitation ont été versées jusqu'au 31 décembre 1989 en vertu de l'ancien droit. Cela signifie que, jusqu'à cette date, les autorités de subventionnement ont encore appliqué la loi fédérale du 6 octobre 1966 sur les subventions de la Confédération aux établissements servant à l'exécution des peines et des mesures et aux maisons d'éducation (RO 1967 p. 31) ainsi que ses ordonnances d'exécution (l'ordonnance du Conseil fédéral du 14 février 1973, RO 1973 p. 385, 1975 p. 2149, 1984 p. 1235; l'ordonnance du Département fédéral de justice et police du 24 octobre 1984, RO 1984 p. 1238).
Contrairement à la nouvelle loi fédérale de 1984 dans laquelle le législateur a fixé d'emblée un certain nombre de critères à respecter pour bénéficier de l'aide fédérale (cf. art. 5, 6 et 7 LPPM), l'ancienne loi, en son art. 2, laissait au Conseil fédéral la liberté complète de fixer le taux et les modalités des subventions d'exploitation.
De plus, aux art. 3, 4 et 5 OPPM, le gouvernement fédéral a désormais imposé des conditions précises et nombreuses à satisfaire pour recevoir une subvention d'exploitation (clause du besoin, effectif minimum, formation des éducateurs, etc.); ces exigences sont très différentes de celles que prévoyait l'art. 5 de l'ancienne ordonnance sur les subventions, dans sa version du 19 novembre 1975, applicable jusqu'à l'entrée en vigueur du nouveau droit (RO 1975 p. 2150); se bornant en effet à édicter des conditions générales, l'ancien droit laissait aux autorités d'application un vaste pouvoir d'appréciation et d'interprétation qui est aujourd'hui fortement restreint par la précision des nouveaux textes. Enfin, il ne faut pas perdre de vue que, lors des débats parlementaires, le législateur fédéral a voulu limiter la participation financière de la Confédération à l'exploitation des maisons d'éducation, notamment en réduisant le taux de subventionnement du personnel (voir BO 1982 E 611 ss, 1984 N 43 ss et 435 ss).
Ces différences fondamentales entre l'ancien et le nouveau droit impliquent que la mise en oeuvre du nouveau droit nécessite une nouvelle appréciation de la situation de chaque foyer en fonction des règles en vigueur actuellement. En d'autres termes, on ne peut pas considérer qu'une décision de reconnaissance partielle ou de refus de la reconnaissance sous le nouveau droit constitue une modification ou une révocation de décisions antérieures puisque les règles applicables ne sont plus les mêmes. Le subventionnement dont ont bénéficié les "Nids" jusqu'en 1989 se fondait sur l'ancien droit. Les recourants ne peuvent donc tirer aucune prétention de la pratique antérieure des autorités. De même, c'est à tort que ces dernières prétendent, dans leurs décisions, révoquer les reconnaissances; elles statuent simplement sur une nouvelle situation, née de l'entrée en vigueur du nouveau droit.
b) Contrairement à l'ancien droit qui comportait une subdélégation du pouvoir réglementaire au Département fédéral de justice et police (cf. art. 17 de l'ordonnance sur les subventions du 14 février 1973; RO 1973 p. 391), la nouvelle ordonnance du Conseil fédéral du 29 octobre 1986 (OPPM) règle directement toutes les questions d'exécution de la loi. Le Département fédéral de justice et police n'a donc pas en la matière un pouvoir réglementaire propre. Les directives qu'il a édictées et sur lesquelles il s'est largement fondé pour statuer ont donc le caractère d'instructions internes.
Or, de telles instructions données par l'administration afin d'assurer une application uniforme de dispositions légales n'ont pas force de loi et, par voie de conséquence, ne lient ni les administrés, ni les tribunaux, ni même l'administration; elles ne constituent pas des normes de droit fédéral au sens de l'art. 104 let. a OJ et n'ont pas à être suivies par le juge (cf. PATRY, Le problème des directives de l'Administration fédérale des contributions, in: Archives de droit fiscal suisse 59 p. 28 et la jurisprudence citée). Elles servent tout au plus à créer une pratique administrative uniforme et présentent à ce titre une certaine utilité; de toute façon, de telles instructions ne peuvent pas sortir du cadre fixé par la norme supérieure qu'elles sont censées concrétiser. En d'autres termes, à défaut de lacune, les directives ne peuvent prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence.
Il convient donc d'examiner si la solution retenue par l'administration respecte le droit fédéral, en particulier la loi fédérale de 1984 et l'ordonnance de 1986, sans s'arrêter au texte des directives.
5. Les recourants contestent tout d'abord la validité de l'art. 3 al. 1 let. d et e OPPM.
a) Selon la jurisprudence, le Tribunal fédéral examine librement si une ordonnance du Conseil fédéral dispose d'une base légale suffisante et si les normes réglementaires contestées ne contiennent aucun excès ou abus du pouvoir délégué; en outre, à moins que la loi fédérale n'autorise expressément le Conseil fédéral à déroger à la Constitution, le Tribunal fédéral s'assure que l'ordonnance ne viole aucun droit ou principe constitutionnel (ATF 114 Ib 19, ATF 107 Ib 246 ss).
b) Le législateur fédéral ne s'est pas contenté de charger, de manière générale, le Conseil fédéral d'exécuter la loi en édictant les dispositions nécessaires (art. 19 LPPM); il lui a expressément conféré le pouvoir de soumettre l'octroi des subventions d'exploitation à des charges et conditions. L'art. 6 al. 1 LPPM enjoint tout d'abord au gouvernement fédéral de déterminer les conditions d'octroi des subventions par analogie avec l'art. 3 LPPM; l'art. 6 al. 2 LPPM accorde, pour le surplus, au Conseil fédéral la compétence de subordonner cet octroi "à des conditions supplémentaires ou l'assortir de charges". Le législateur a ainsi conféré un vaste pouvoir d'appréciation au Conseil fédéral pour déterminer le cercle des bénéficiaires des subventions. Certes, le gouvernement fédéral n'a pas la compétence de multiplier les exigences au point de rendre les conditions de la reconnaissance impossibles - ou excessivement difficiles - à réaliser par les maisons d'éducation. Il n'en demeure pas moins que, sous cette réserve, le Conseil fédéral dispose d'une liberté étendue que le Tribunal fédéral doit respecter.
Faisant usage des larges pouvoirs délégués, le Conseil fédéral a promulgué l'art. 3 OPPM qui fixe en partie les conditions auxquelles doivent satisfaire les maisons d'éducation pour obtenir la reconnaissance qui leur donnera droit aux subventions.
Selon l'art. 3 al. 1 let. d OPPM, l'octroi de subventions fédérales pour l'exploitation de maisons d'éducation nécessite que "deux tiers au moins des personnes s'occupant d'éducation disposent d'une formation complète au sens de l'art. 5 al. 1 ou 2 let. a; la direction ainsi que les collaborateurs, suivant une formation en cours d'emploi, sont inclus dans ces deux tiers".
L'art. 3 al. 1 let. e OPPM subordonne, pour sa part, l'octroi de subventions au fait que "la maison d'éducation dispose d'un personnel dont l'effectif correspond à la gravité des difficultés des pensionnaires. La maison d'éducation la plus petite comprendra au moins 2,5 postes dont deux d'éducateurs au sens de l'art. 5 al. 1 ou 2 let. a".
Trouvant ainsi directement sa source aux art. 6 et 19 LPPM, l'art. 3 al. 1 let. d et e OPPM dispose d'une base légale suffisante.
c) Ces normes réglementaires ne concrétisent par ailleurs aucun excès ou abus du pouvoir délégué, ni aucune atteinte à un quelconque droit constitutionnel. Les travaux des Chambres fédérales montrent clairement que le législateur n'entendait verser des subventions d'exploitation qu'aux maisons d'éducation qui assurent un encadrement particulier, adapté aux pensionnaires (voir BO 1982 E 612 ss). A défaut d'indication précise dans la loi et compte tenu de la grande marge d'appréciation dont jouissait le Conseil fédéral, ce dernier pouvait dès lors raisonnablement poser des exigences quant à l'effectif et à la qualité du personnel dont doit disposer la maison d'éducation qui sollicite un subventionnement; par ce biais, il assure, en effet, autant que possible un certain degré de qualité des institutions bénéficiant de l'aide fédérale et répond ainsi à l'attente du législateur. Rien n'indique que ces exigences qui tendent à favoriser les personnes prises en charge sont excessives ou déraisonnables. Conformes à la volonté du législateur et en rapport avec la fin visée, elles ne violent pas le droit fédéral (cf. GRISEL, Traité de droit administratif, p. 328; voir également quant au personnel spécialisé disponible durant la nuit: arrêt non publié du 24 août 1990, déjà cité, consid. 3c). Au surplus, l'expérience montre que de nombreuses maisons d'éducation peuvent satisfaire aux exigences des art. 3 ss OPPM et obtenir une reconnaissance du droit aux subventions d'exploitation; les recourants ne peuvent donc pas sérieusement prétendre que l'accumulation des conditions et charges rendrait impossible une reconnaissance et, partant, viderait la loi de son sens.
6. La question essentielle à résoudre en l'espèce est celle de savoir si l'autorité intimée peut refuser les subventions d'exploitation en se limitant à constater que la maison d'éducation en cause est une "grande famille" au sens de l'art. 5 des directives départementales.
a) Ainsi qu'il a été indiqué précédemment, en elles-mêmes, les directives n'ont pas force de loi; elles ne peuvent pas prévoir autre chose que ce qui découle déjà de la loi ou de l'ordonnance (cf. consid. 4b). Il convient donc d'examiner ci-après si l'exclusion de principe du subventionnement des établissements des recourants peut se fonder directement sur la loi ou l'ordonnance.
b) On peut comprendre que, par schématisme, l'autorité intimée ait exclu par principe les familles d'accueil de la liste des maisons d'éducation ayant droit aux subventions; il est vrai qu'en général, si l'on confie des enfants à un couple de parents sans formation spéciale et en comptant sur le bon sens de ces derniers pour accompagner les pupilles de la petite enfance jusqu'à la fin de l'adolescence, les conditions des art. 3 ss OPPM ne sont d'emblée pas réalisées, tant du point de vue de la qualité de l'encadrement que du point de vue de la quantité du personnel formé ou de la grandeur de l'établissement. De même, on ne saurait voir dans de pareilles situations une intervention de l'Etat à des fins de prévention de la délinquance; dans la mesure où les enfants sont pris en charge en bas âge, bien avant l'âge minimal de 7 ans prévu pour l'application du code pénal (art. 82 CP), l'activité relève essentiellement de l'assistance publique cantonale. Pour de tels cas simples, le ch. 5 des directives ne fait que concrétiser les dispositions réglementaires et légales.
La situation change lorsque la "grande famille" se situe à mi-chemin entre la famille d'accueil décrite ci-dessus et la maison d'éducation au sens strict du terme. Dès le moment où un certain degré d'institutionnalisation est introduit dans un groupe formé d'un nombre suffisant d'enfants et d'éducateurs, il ne saurait être question d'appliquer aveuglément le ch. 5 des directives pour décider du subventionnement même si, extérieurement, la structure de l'établissement rappelle encore celle de la famille. En effet, les institutions disposent d'une certaine autonomie pour définir leur concept pédago-thérapeutique; elles peuvent décider de concentrer leurs efforts non pas en fonction d'une spécialisation par classes d'âge des pensionnaires, mais en créant une unité de type "familial" qui encadrera les clients quel que soit leur âge. Rien n'exclut de reconnaître de tels établissements s'ils remplissent les conditions posées par la loi et l'ordonnance pour obtenir la reconnaissance, notamment s'ils sont prêts à accueillir des enfants renvoyés en vertu du code pénal. A défaut d'habilitation spéciale, le Département fédéral de justice et police ne peut pas privilégier un type de foyer plutôt qu'un autre si tous deux satisfont aux exigences légales et réglementaires. En d'autres termes et compte tenu de la situation légale actuelle, à chaque fois qu'une certaine institutionnalisation de la "grande famille" sollicitant un subventionnement a été réalisée, l'autorité intimée doit procéder à une appréciation spécifique des circonstances locales en fonction des normes applicables, sans se contenter d'appliquer le ch. 5 de ses directives.
c) En l'espèce, il faut constater que les "Nids" ne sont pas simplement des familles de substitution dans lesquelles des parents de remplacement essaieraient, avec leur bon sens, d'éduquer des enfants défavorisés placés dès la prime enfance. Les "Nids" disposent pour une bonne partie de leur personnel d'éducateurs spécialisés remplissant les conditions de l'art. 5 al. 1 et al. 2 let. a OPPM. De même, avec dix pensionnaires par "Nid", la grandeur de ces maisons d'éducation se situe au-delà des sept clients que le Département lui-même considère comme la taille minimale d'une institution ayant droit aux subventions. De plus, un concept commun régit l'activité des établissements qui collaborent lors des placements. Enfin, au vu des statistiques produites, l'âge des pensionnaires lors de leur placement ne se situe pas, pour l'essentiel, au-dessous de l'âge de 7 ans et la majeure partie des enfants est placée en vertu de l'art. 310 CC conformément à l'art. 9 OPPM. Les "Nids" sont prêts par ailleurs à recevoir des pensionnaires sur mandat judiciaire pénal. Il apparaît dès lors manifeste que les "Nids" ne sont pas de simples familles de substitution dépourvues de structures et de concept pédagogique et que leur portée en tant qu'institution dépasse celle de la "grande famille" au sens étroit.
d) Dans ces conditions, l'autorité intimée ne pouvait pas se contenter d'appliquer le ch. 5 des directives aux "Nids" sans examiner dans le détail si chaque foyer, considéré isolément, satisfait aux exigences légales et réglementaires. N'ayant pas procédé à cet examen circonstancié, elle a violé le droit fédéral.
7. a) Lorsqu'il constate une violation, le Tribunal fédéral peut soit statuer lui-même sur le fond, soit renvoyer la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants (art. 114 al. 2 OJ). Il s'abstient de se prononcer lui-même sur le fond lorsque l'autorité de première instance dispose d'un certain pouvoir d'appréciation (ATF 115 Ib 357).
b) En l'espèce, il ne fait pas de doute qu'avec ses quatre éducateurs formés au sens de l'art. 5 al. 1 et al. 2 let. a OPPM et ses dix pensionnaires, le "Nid de l'Aube Claire" est une institution qui satisfait aux exigences de l'art. 3 let. d et e OPPM, comme aussi aux autres exigences légales et réglementaires. Il importe peu, par ailleurs, que, par souci de ne pas briser des fratries, un ou deux enfants de moins de 7 ans aient été acceptés dans l'institution; selon le système en vigueur, leurs journées de séjour ne seront de toute manière pas prises en compte dans le calcul des subventions et leur présence ne modifie pas la constatation selon laquelle le foyer respecte les conditions posées à une reconnaissance.
Cela étant, il faut cependant constater que le "Nid de l'Aube Claire" ne dispose pas d'un concept individualisé de prise en charge de ses pensionnaires, mais uniquement du concept global développé pour tous les foyers de même type par l'Association. Bien que cette lacune ne justifie pas le refus des subventions, on doit se demander s'il ne faudrait pas astreindre le foyer à présenter un concept pédago-thérapeuthique individualisé avant le versement de l'aide fédérale. Sur cette question, le Département fédéral de justice et police dispose toutefois en vertu de l'art. 10 OPPM d'un pouvoir d'appréciation que tient à respecter le Tribunal fédéral. Il convient donc de renvoyer la cause à l'autorité intimée pour qu'elle procède à la reconnaissance tout en lui laissant le soin de fixer les éventuelles charges ou conditions qui pourraient s'avérer nécessaires.
c) L'étude du dossier montre que le "Nid du Pont" ne peut pas bénéficier des subventions fédérales. En effet, sur les trois personnes fonctionnant dans l'encadrement du foyer, une seule dispose d'une formation complète au sens de l'art. 5 al. 1 et al. 2 let. a OPPM. Ne satisfaisant pas à l'exigence de l'art. 3 let. e OPPM relative à l'effectif minimal d'une maison d'éducation, le foyer en cause ne peut pas espérer obtenir une reconnaissance en tant que maison d'éducation ayant droit aux subventions fédérales d'exploitation.
d) Restent les cinq autres foyers. Dans ces cas, il apparaît que chaque "Nid" dispose de trois personnes pour l'encadrement, dont deux sont formées conformément à l'art. 5 al. 1 et al. 2 let. a OPPM. Si la proportion de l'art. 3 al. 1 let. d est ainsi atteinte, il n'est pas sûr que l'effectif puisse être jugé correspondant à la gravité des difficultés des pensionnaires au sens de l'art. 3 let. e OPPM. Certes, l'effectif minimum de deux postes et demi dont deux d'éducateurs peut être tenu pour satisfait compte tenu de la participation du couple directeur dans l'éducation. En revanche, la question se pose de savoir si les trois postes disponibles (deux éducateurs et une personne non spécialisée) sont suffisants pour s'occuper d'un effectif de dix pensionnaires. Il ne faut pas perdre de vue en effet que, selon les explications de l'autorité intimée, l'effectif minimum de deux postes et demi mentionné précédemment - et en principe respecté par les cinq "Nids" restants - a été calculé pour sept pensionnaires.
La correspondance de l'effectif en personnel avec la gravité des difficultés des pensionnaires au sens de l'art. 3 al. 1 let. e OPPM constitue une notion juridique indéterminée. Selon la jurisprudence, le Tribunal fédéral reconnaît, dans l'application de telles notions, un certain pouvoir d'appréciation aux autorités administratives et s'astreint à une retenue lorsque le Département prend une décision dans un domaine technique en s'appuyant sur des rapports d'experts (ATF 115 Ib 315 /316 et les références). Ayant à annuler les décisions attaquées pour les motifs mentionnés précédemment, il ne se justifie pas que le Tribunal fédéral substitue en outre sa propre appréciation à celle de l'autorité intimée - qui dispose de spécialistes (arrêt non publié du 24 août 1990, déjà cité, consid. 2c) - sur l'interprétation à donner dans les cas particuliers à la notion juridique indéterminée. Il convient de laisser aux experts le soin de définir si les trois postes disponibles permettent effectivement de répondre aux besoins des dix pensionnaires prévus dans chaque foyer; cette appréciation ne résulte pas d'une application aveugle et mathématique du minimum de deux postes et demi pour sept pensionnaires transposé à trois postes pour dix enfants. Il incombe à l'autorité intimée de prendre sa décision en se fondant, d'une part, sur un rapport circonstancié des experts fédéraux et, d'autre part, sur l'avis de l'autorité cantonale compétente qui connaît le mieux la situation prévalant dans chaque foyer. Sous ces conditions, qui garantissent une mise en oeuvre de l'art. 3 let. e OPPM conforme aux principes admis en sociologie, les causes peuvent être renvoyées au Département fédéral de justice et police pour nouvelles décisions dans le sens des considérants. | fr | Art. 5 cpv. 1 della legge federale sulle prestazioni della Confederazione nel campo dell'esecuzione delle pene e delle misure (LPPM; RS 341); procedura di riconoscimento delle case di educazione che hanno diritto a sussidi d'esercizio. Ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo esperito in materia di sussidi di esercizio ai sensi dell'art. 5 cpv. 1 LPPM (art. 99 lett. h OG) (consid. 2).
Con l'entrata in vigore della LPPM, la pratica instauratasi sotto l'imperio del diritto previgente è caduca (consid. 4a).
Portata giuridica di direttive interne dell'amministrazione (consid. 4b).
Le condizioni di cui all'art. 3 cpv. 1 lett. d e e dell'ordinanza sulle prestazioni della Confederazione nel campo dell'esecuzione delle pene e delle misure (OPPM; RS 341.1) non disattendono né la legge (art. 6 e 19 LPPM) né la Costituzione (consid. 5).
Anche se, esternamente, la struttura della casa di educazione rammenta quella della famiglia, il Dipartimento deve effettuare, in base ai disposti applicabili, una valutazione specifica delle circostanze locali, qualora lo stabilimento ospiti un numero sufficiente di fanciulli e adolescenti nonché di educatori e raggiunga un certo grado d'istituzionalizzazione (consid. 6a e b).
Valutazione della struttura dei diversi "Nidi" gestiti dalla "Association vaudoise des petites familles" (consid. 6c e 7). | it | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-225%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,891 | 117 Ib 237 | 117 Ib 237
Sachverhalt ab Seite 238
Suite à l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1987, de la loi fédérale du 5 octobre 1984 sur les prestations de la Confédération dans le domaine de l'exécution des peines et des mesures (LPPM; RS 341), le Département fédéral de justice et police a examiné si, en tant que maison d'éducation, les "Foyers de Gilly", situés sur le territoire de la commune du Grand-Lancy, ont un droit à obtenir une subvention fédérale destinée à couvrir une partie de leurs frais d'exploitation.
Constatant que cette institution est, en réalité, composée de quatre foyers distincts s'adressant chacun à une clientèle différente sur la base d'un concept thérapeutique spécifique, l'autorité fédérale a décidé, le 20 décembre 1990, d'examiner séparément si chaque unité satisfait aux conditions fixées par la loi pour obtenir une subvention d'exploitation. Sur les quatre foyers, deux seulement ont été reconnus en tant que maison d'éducation ayant droit aux subventions.
Agissant par recours de droit administratif, la Fondation officielle pour la Jeunesse, qui exploite les "Foyers de Gilly", demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 20 décembre 1990. Pour l'essentiel, la Fondation estime contraire au droit fédéral le fait d'apprécier séparément les quatre unités des "Foyers de Gilly" alors qu'ils constituent un ensemble administratif unique, géographiquement très concentré et sous la surveillance d'une direction centralisée.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. La recourante se plaint essentiellement du fait que, pour procéder aux reconnaissances litigieuses, le Département fédéral de justice et police a examiné séparément chaque unité des "Foyers de Gilly" au lieu d'apprécier globalement tous les établissements comme une seule maison d'éducation.
a) Pour justifier une appréciation séparée des différentes unités des "Foyers de Gilly", l'autorité intimée a indiqué, dans ses observations, que les critères mis en oeuvre pour déterminer si une reconnaissance unique peut englober plusieurs sections de la même institution ne dépendent pas exclusivement de l'indépendance administrative ou spatiale des différentes sections, mais surtout de leurs conditions d'admission et de la définition de la clientèle dans leur concept.
Dès lors que - comme on le verra ci-après (consid. 4c) - ces critères découlent directement des exigences de l'art. 3 let. e OPPM, il convient d'examiner en premier lieu si cette norme dispose d'une base légale suffisante et si, en l'adoptant, le Conseil fédéral n'a pas excédé les limites de ses compétences. Il faudra ensuite regarder si, sur cette base, l'autorité intimée pouvait, à bon droit, fixer les critères qu'elle a développés et si elle les a appliqués correctement.
b) Le législateur fédéral a expressément conféré au Conseil fédéral le pouvoir de soumettre l'octroi des subventions d'exploitation à des charges et conditions. L'art. 6 al. 1 LPPM enjoint tout d'abord au gouvernement fédéral de déterminer les conditions d'octroi des subventions par analogie avec l'art. 3 LPPM; l'art. 6 al. 2 LPPM accorde, pour le surplus, au Conseil fédéral la compétence de subordonner cet octroi "à des conditions supplémentaires ou l'assortir de charges".
Faisant usage des pouvoirs ainsi délégués, le Conseil fédéral a promulgué l'art. 3 OPPM qui fixe en partie les conditions auxquelles doivent satisfaire les maisons d'éducation pour obtenir la reconnaissance qui leur donnera droit aux subventions. En particulier, il a édicté l'art. 3 let. e OPPM qui prévoit que "la maison d'éducation dispose d'un personnel dont l'effectif correspond à la gravité des difficultés des pensionnaires. La maison d'éducation la plus petite comprendra au moins 2,5 postes dont deux d'éducateurs au sens de l'art. 5 al. 1 ou 2, let. a." Trouvant directement sa source à l'art. 6 LPPM, l'art. 3 let. e OPPM dispose ainsi d'une base légale suffisante.
Cette norme réglementaire ne concrétise par ailleurs aucun excès ou abus du pouvoir délégué. Les travaux des Chambres fédérales montrent clairement que le législateur n'entendait verser des subventions d'exploitation qu'aux maisons d'éducation qui assurent un encadrement particulier, adapté aux pensionnaires (voir BO 1982 E 612 ss). A défaut d'indication précise dans la loi et compte tenu de la grande marge d'appréciation dont jouissait le Conseil fédéral, ce dernier pouvait dès lors raisonnablement poser des exigences quant à l'effectif du personnel dont doit disposer la maison d'éducation qui sollicite un subventionnement; par ce biais, il assure, en effet, autant que possible un certain degré de qualité des institutions bénéficiant de l'aide fédérale et répond ainsi à l'attente du législateur. Rien n'indique que ces exigences qui tendent à favoriser les personnes prises en charge sont excessives ou déraisonnables. Conformes à la volonté du législateur et en rapport avec la fin visée, elles ne violent pas le droit fédéral (cf. GRISEL, Traité de droit administratif, p. 328; voir également, quant au personnel spécialisé disponible durant la nuit, l'arrêt non publié du 24 août 1990, déjà cité, consid. 3c). Il faut d'ailleurs remarquer que la recourante, pourtant spécialisée dans les questions d'éducation, ne critique à aucun moment les exigences posées par le Conseil fédéral en matière d'effectif en personnel qualifié.
c) L'art. 3 let. e OPPM pose comme principe que, pour être subventionnée, la maison d'éducation doit disposer d'un personnel dont l'effectif correspond à la gravité des difficultés des pensionnaires. Or, pour déterminer si l'effectif des éducateurs est vraiment adapté à la gravité des difficultés rencontrées par les personnes prises en charge, il est logique de ne prendre en considération - ainsi que l'a fait l'autorité intimée - que le personnel véritablement chargé de la catégorie de pensionnaires concernée; pareillement, seuls les jeunes gens se situant à un même stade thérapeutique peuvent entrer dans le calcul de l'adéquation du personnel et des pensionnaires. Il n'est pas conforme à l'art. 3 let. e OPPM d'additionner, pour les besoins du subventionnement, personnel et pensionnaires d'institutions différentes s'adressant à des catégories distinctes de clientèle et dont les conditions d'admission sont différentes; un pareil procédé rendrait en effet illusoire l'exigence d'un effectif en personnel adapté à la gravité des difficultés rencontrées par les pensionnaires.
Il s'ensuit que les critères dégagés par l'autorité intimée pour déterminer si un foyer doit ou non être examiné isolément en vue du subventionnement de son exploitation échappent à la critique.
d) Ces considérations ne sont pas en contradiction avec les moyens de la recourante qui fait valoir que, par le passé, les autorités fédérales ont soutenu une individualisation poussée des institutions; ce soutien n'est pas remis en cause. Tout au plus la nouvelle législation cerne-t-elle avec précision la taille minimale que doit avoir une maison d'éducation pour bénéficier des subventions d'exploitation et jusqu'à quel point il y a lieu d'individualiser les prises en charge. Le refus d'accepter une reconnaissance globale de tous les foyers de la recourante ne vise pas à l'empêcher de concrétiser dans les faits le principe d'une prise en charge par étapes des jeunes dont elle s'occupe. Il est juste cependant, pour les motifs exposés précédemment, que chaque foyer disposant d'une catégorie définie de pensionnaires satisfasse aux exigences posées par le subventionnement et en particulier par l'art. 3 let. e OPPM.
e) En l'espèce, il ressort clairement des concepts pédagogiques établis pour les unités des "Foyers de Gilly" que la clientèle visée est à chaque fois différente: des enfants de 5 à 12 ans pour le foyer "Les Chouettes", des préadolescents de 11 à 16 ans pour le foyer "La Spirale", des adolescents de plus de 15 ans pour le foyer "Les Pontets" et des jeunes adultes ou des familles avec enfants pour le foyer "La Grange". Les besoins de chaque catégorie de pensionnaires sont distincts et l'encadrement nécessaire varie fortement d'un foyer à l'autre. Des enfants de moins de 10 ans ou des adolescents sur le point de gagner une complète autonomie requièrent des éducateurs un suivi différencié et ne posent pas les mêmes problèmes d'encadrement. D'ailleurs, il faut constater que les concepts varient également d'un foyer à l'autre en ce qui concerne les affections dont peuvent être atteints les pensionnaires. Le foyer "Les Chouettes" s'occupe d'enfants qui, bien que perturbés, ne présentent pas de grosses difficultés de comportement; "La Spirale", en revanche, admet des pensionnaires présentant de tels troubles, alors que le foyer "Les Pontets" refuse les adolescents présentant une délinquance affirmée et revendiquée ainsi que ceux présentant un déficit intellectuel ne permettant pas d'envisager un apprentissage professionnel ou une suite scolaire normale. Face à une telle diversité de la clientèle, il serait contraire aux exigences de l'art. 3 let. e OPPM de procéder à une appréciation globale de toutes les unités des "Foyers de Gilly"; un tel amalgame viderait en effet de son sens l'exigence d'un effectif en personnel adapté à la gravité des difficultés des pensionnaires. L'autorité intimée n'a donc pas violé le droit fédéral en procédant à un examen spécifique de chaque foyer pour déterminer l'existence d'un droit au subventionnement.
f) Peu importe en outre que, par le passé, la reconnaissance ait été accordée globalement. L'appréciation qu'a opérée en l'espèce l'autorité intimée ne découle pas d'une interprétation nouvelle de dispositions anciennes; la décision de refuser une reconnaissance globale repose sur la nouvelle législation, mise en oeuvre pour la première fois. L'autorité d'exécution n'est donc pas liée par la manière dont elle a considéré la situation sous l'angle de l'ancien droit. La recourante ne peut ainsi tirer aucun avantage de la pratique qui a été abandonnée (cf. consid. 3).
5. La recourante conteste également les constatations de l'autorité intimée selon lesquelles le foyer "Les Pontets" - considéré de manière individuelle - ne remplit pas les conditions posées pour obtenir la reconnaissance d'un droit aux subventions dès lors qu'il ne dispose que de 6 places au lieu de 7 et qu'il refuse les adolescents renvoyés en vertu du code pénal.
La Fondation fait valoir en particulier que l'absence de pensionnaires renvoyés en vertu du code pénal serait due exclusivement au fait que les autorités pénales n'ordonnent pas le placement de jeunes délinquants dans leur institution. Cette allégation ne correspond pas à la réalité. Il ressort en effet du concept du foyer produit par la recourante elle-même le 23 novembre 1990 que l'admission est refusée à "tout adolescent présentant une délinquance affirmée et revendiquée", cela afin de ne pas déséquilibrer les jeunes déjà hébergés. Dans la mesure où l'une des conditions essentielles pour se voir reconnaître un droit aux subventions est de s'engager à accueillir des enfants et des adolescents en application des art. 82 ss et 89 ss CP (cf. art. 5 al. 1 let. b, 1re phrase LPPM; art. 2 al. 2 in fine LPPM), il apparaît d'emblée qu'avec cette restriction de principe contenue dans son concept pédagogique le foyer "Les Pontets" se place en dehors du champ d'application de la loi fédérale sur les prestations de la Confédération dans le domaine de l'exécution des peines et mesures. L'autorité intimée n'a donc pas violé le droit fédéral en refusant la reconnaissance d'un droit à la subvention.
Pour le motif indiqué ci-dessus, il est inutile d'examiner si la taille du foyer qui ne comporte que 6 places au lieu des 7 exigées par l'administration dans ses directives justifierait également le refus de la reconnaissance. | fr | Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 1984 über die Leistungen des Bundes für den Straf- und Massnahmenvollzug; Verfahren der Anerkennung von Erziehungsheimen mit Berechtigung für Betriebsbeiträge. Setzt sich eine Erziehungseinrichtung aus mehreren Einheiten mit je unterschiedlichen Aufnahmebedingungen und Insassengruppen zusammen, so ist die Beitragsberechtigung für jede Einheit separat zu ermitteln. | de | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-237%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Suite à l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1987, de la loi fédérale du 5 octobre 1984 sur les prestations de la Confédération dans le domaine de l'exécution des peines et des mesures (LPPM; RS 341), le Département fédéral de justice et police a examiné si, en tant que maison d'éducation, les "Foyers de Gilly", situés sur le territoire de la commune du Grand-Lancy, ont un droit à obtenir une subvention fédérale destinée à couvrir une partie de leurs frais d'exploitation.
Constatant que cette institution est, en réalité, composée de quatre foyers distincts s'adressant chacun à une clientèle différente sur la base d'un concept thérapeutique spécifique, l'autorité fédérale a décidé, le 20 décembre 1990, d'examiner séparément si chaque unité satisfait aux conditions fixées par la loi pour obtenir une subvention d'exploitation. Sur les quatre foyers, deux seulement ont été reconnus en tant que maison d'éducation ayant droit aux subventions.
Agissant par recours de droit administratif, la Fondation officielle pour la Jeunesse, qui exploite les "Foyers de Gilly", demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 20 décembre 1990. Pour l'essentiel, la Fondation estime contraire au droit fédéral le fait d'apprécier séparément les quatre unités des "Foyers de Gilly" alors qu'ils constituent un ensemble administratif unique, géographiquement très concentré et sous la surveillance d'une direction centralisée.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. La recourante se plaint essentiellement du fait que, pour procéder aux reconnaissances litigieuses, le Département fédéral de justice et police a examiné séparément chaque unité des "Foyers de Gilly" au lieu d'apprécier globalement tous les établissements comme une seule maison d'éducation.
a) Pour justifier une appréciation séparée des différentes unités des "Foyers de Gilly", l'autorité intimée a indiqué, dans ses observations, que les critères mis en oeuvre pour déterminer si une reconnaissance unique peut englober plusieurs sections de la même institution ne dépendent pas exclusivement de l'indépendance administrative ou spatiale des différentes sections, mais surtout de leurs conditions d'admission et de la définition de la clientèle dans leur concept.
Dès lors que - comme on le verra ci-après (consid. 4c) - ces critères découlent directement des exigences de l'art. 3 let. e OPPM, il convient d'examiner en premier lieu si cette norme dispose d'une base légale suffisante et si, en l'adoptant, le Conseil fédéral n'a pas excédé les limites de ses compétences. Il faudra ensuite regarder si, sur cette base, l'autorité intimée pouvait, à bon droit, fixer les critères qu'elle a développés et si elle les a appliqués correctement.
b) Le législateur fédéral a expressément conféré au Conseil fédéral le pouvoir de soumettre l'octroi des subventions d'exploitation à des charges et conditions. L'art. 6 al. 1 LPPM enjoint tout d'abord au gouvernement fédéral de déterminer les conditions d'octroi des subventions par analogie avec l'art. 3 LPPM; l'art. 6 al. 2 LPPM accorde, pour le surplus, au Conseil fédéral la compétence de subordonner cet octroi "à des conditions supplémentaires ou l'assortir de charges".
Faisant usage des pouvoirs ainsi délégués, le Conseil fédéral a promulgué l'art. 3 OPPM qui fixe en partie les conditions auxquelles doivent satisfaire les maisons d'éducation pour obtenir la reconnaissance qui leur donnera droit aux subventions. En particulier, il a édicté l'art. 3 let. e OPPM qui prévoit que "la maison d'éducation dispose d'un personnel dont l'effectif correspond à la gravité des difficultés des pensionnaires. La maison d'éducation la plus petite comprendra au moins 2,5 postes dont deux d'éducateurs au sens de l'art. 5 al. 1 ou 2, let. a." Trouvant directement sa source à l'art. 6 LPPM, l'art. 3 let. e OPPM dispose ainsi d'une base légale suffisante.
Cette norme réglementaire ne concrétise par ailleurs aucun excès ou abus du pouvoir délégué. Les travaux des Chambres fédérales montrent clairement que le législateur n'entendait verser des subventions d'exploitation qu'aux maisons d'éducation qui assurent un encadrement particulier, adapté aux pensionnaires (voir BO 1982 E 612 ss). A défaut d'indication précise dans la loi et compte tenu de la grande marge d'appréciation dont jouissait le Conseil fédéral, ce dernier pouvait dès lors raisonnablement poser des exigences quant à l'effectif du personnel dont doit disposer la maison d'éducation qui sollicite un subventionnement; par ce biais, il assure, en effet, autant que possible un certain degré de qualité des institutions bénéficiant de l'aide fédérale et répond ainsi à l'attente du législateur. Rien n'indique que ces exigences qui tendent à favoriser les personnes prises en charge sont excessives ou déraisonnables. Conformes à la volonté du législateur et en rapport avec la fin visée, elles ne violent pas le droit fédéral (cf. GRISEL, Traité de droit administratif, p. 328; voir également, quant au personnel spécialisé disponible durant la nuit, l'arrêt non publié du 24 août 1990, déjà cité, consid. 3c). Il faut d'ailleurs remarquer que la recourante, pourtant spécialisée dans les questions d'éducation, ne critique à aucun moment les exigences posées par le Conseil fédéral en matière d'effectif en personnel qualifié.
c) L'art. 3 let. e OPPM pose comme principe que, pour être subventionnée, la maison d'éducation doit disposer d'un personnel dont l'effectif correspond à la gravité des difficultés des pensionnaires. Or, pour déterminer si l'effectif des éducateurs est vraiment adapté à la gravité des difficultés rencontrées par les personnes prises en charge, il est logique de ne prendre en considération - ainsi que l'a fait l'autorité intimée - que le personnel véritablement chargé de la catégorie de pensionnaires concernée; pareillement, seuls les jeunes gens se situant à un même stade thérapeutique peuvent entrer dans le calcul de l'adéquation du personnel et des pensionnaires. Il n'est pas conforme à l'art. 3 let. e OPPM d'additionner, pour les besoins du subventionnement, personnel et pensionnaires d'institutions différentes s'adressant à des catégories distinctes de clientèle et dont les conditions d'admission sont différentes; un pareil procédé rendrait en effet illusoire l'exigence d'un effectif en personnel adapté à la gravité des difficultés rencontrées par les pensionnaires.
Il s'ensuit que les critères dégagés par l'autorité intimée pour déterminer si un foyer doit ou non être examiné isolément en vue du subventionnement de son exploitation échappent à la critique.
d) Ces considérations ne sont pas en contradiction avec les moyens de la recourante qui fait valoir que, par le passé, les autorités fédérales ont soutenu une individualisation poussée des institutions; ce soutien n'est pas remis en cause. Tout au plus la nouvelle législation cerne-t-elle avec précision la taille minimale que doit avoir une maison d'éducation pour bénéficier des subventions d'exploitation et jusqu'à quel point il y a lieu d'individualiser les prises en charge. Le refus d'accepter une reconnaissance globale de tous les foyers de la recourante ne vise pas à l'empêcher de concrétiser dans les faits le principe d'une prise en charge par étapes des jeunes dont elle s'occupe. Il est juste cependant, pour les motifs exposés précédemment, que chaque foyer disposant d'une catégorie définie de pensionnaires satisfasse aux exigences posées par le subventionnement et en particulier par l'art. 3 let. e OPPM.
e) En l'espèce, il ressort clairement des concepts pédagogiques établis pour les unités des "Foyers de Gilly" que la clientèle visée est à chaque fois différente: des enfants de 5 à 12 ans pour le foyer "Les Chouettes", des préadolescents de 11 à 16 ans pour le foyer "La Spirale", des adolescents de plus de 15 ans pour le foyer "Les Pontets" et des jeunes adultes ou des familles avec enfants pour le foyer "La Grange". Les besoins de chaque catégorie de pensionnaires sont distincts et l'encadrement nécessaire varie fortement d'un foyer à l'autre. Des enfants de moins de 10 ans ou des adolescents sur le point de gagner une complète autonomie requièrent des éducateurs un suivi différencié et ne posent pas les mêmes problèmes d'encadrement. D'ailleurs, il faut constater que les concepts varient également d'un foyer à l'autre en ce qui concerne les affections dont peuvent être atteints les pensionnaires. Le foyer "Les Chouettes" s'occupe d'enfants qui, bien que perturbés, ne présentent pas de grosses difficultés de comportement; "La Spirale", en revanche, admet des pensionnaires présentant de tels troubles, alors que le foyer "Les Pontets" refuse les adolescents présentant une délinquance affirmée et revendiquée ainsi que ceux présentant un déficit intellectuel ne permettant pas d'envisager un apprentissage professionnel ou une suite scolaire normale. Face à une telle diversité de la clientèle, il serait contraire aux exigences de l'art. 3 let. e OPPM de procéder à une appréciation globale de toutes les unités des "Foyers de Gilly"; un tel amalgame viderait en effet de son sens l'exigence d'un effectif en personnel adapté à la gravité des difficultés des pensionnaires. L'autorité intimée n'a donc pas violé le droit fédéral en procédant à un examen spécifique de chaque foyer pour déterminer l'existence d'un droit au subventionnement.
f) Peu importe en outre que, par le passé, la reconnaissance ait été accordée globalement. L'appréciation qu'a opérée en l'espèce l'autorité intimée ne découle pas d'une interprétation nouvelle de dispositions anciennes; la décision de refuser une reconnaissance globale repose sur la nouvelle législation, mise en oeuvre pour la première fois. L'autorité d'exécution n'est donc pas liée par la manière dont elle a considéré la situation sous l'angle de l'ancien droit. La recourante ne peut ainsi tirer aucun avantage de la pratique qui a été abandonnée (cf. consid. 3).
5. La recourante conteste également les constatations de l'autorité intimée selon lesquelles le foyer "Les Pontets" - considéré de manière individuelle - ne remplit pas les conditions posées pour obtenir la reconnaissance d'un droit aux subventions dès lors qu'il ne dispose que de 6 places au lieu de 7 et qu'il refuse les adolescents renvoyés en vertu du code pénal.
La Fondation fait valoir en particulier que l'absence de pensionnaires renvoyés en vertu du code pénal serait due exclusivement au fait que les autorités pénales n'ordonnent pas le placement de jeunes délinquants dans leur institution. Cette allégation ne correspond pas à la réalité. Il ressort en effet du concept du foyer produit par la recourante elle-même le 23 novembre 1990 que l'admission est refusée à "tout adolescent présentant une délinquance affirmée et revendiquée", cela afin de ne pas déséquilibrer les jeunes déjà hébergés. Dans la mesure où l'une des conditions essentielles pour se voir reconnaître un droit aux subventions est de s'engager à accueillir des enfants et des adolescents en application des art. 82 ss et 89 ss CP (cf. art. 5 al. 1 let. b, 1re phrase LPPM; art. 2 al. 2 in fine LPPM), il apparaît d'emblée qu'avec cette restriction de principe contenue dans son concept pédagogique le foyer "Les Pontets" se place en dehors du champ d'application de la loi fédérale sur les prestations de la Confédération dans le domaine de l'exécution des peines et mesures. L'autorité intimée n'a donc pas violé le droit fédéral en refusant la reconnaissance d'un droit à la subvention.
Pour le motif indiqué ci-dessus, il est inutile d'examiner si la taille du foyer qui ne comporte que 6 places au lieu des 7 exigées par l'administration dans ses directives justifierait également le refus de la reconnaissance. | fr | Art. 5 al. 1 de la loi fédérale du 5 octobre 1984 sur les prestations de la Confédération dans le domaine de l'exécution des peines et des mesures (LPPM; RS 341); procédure de reconnaissance des maisons d'éducation ayant droit aux subventions d'exploitation. Pour déterminer l'existence d'un droit au subventionnement, il y a lieu d'examiner séparément chaque unité d'une même institution lorsque cette dernière est composée de plusieurs foyers ayant, chaque fois, des conditions d'admission et une clientèle distinctes. | fr | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-237%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,893 | 117 Ib 237 | 117 Ib 237
Sachverhalt ab Seite 238
Suite à l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1987, de la loi fédérale du 5 octobre 1984 sur les prestations de la Confédération dans le domaine de l'exécution des peines et des mesures (LPPM; RS 341), le Département fédéral de justice et police a examiné si, en tant que maison d'éducation, les "Foyers de Gilly", situés sur le territoire de la commune du Grand-Lancy, ont un droit à obtenir une subvention fédérale destinée à couvrir une partie de leurs frais d'exploitation.
Constatant que cette institution est, en réalité, composée de quatre foyers distincts s'adressant chacun à une clientèle différente sur la base d'un concept thérapeutique spécifique, l'autorité fédérale a décidé, le 20 décembre 1990, d'examiner séparément si chaque unité satisfait aux conditions fixées par la loi pour obtenir une subvention d'exploitation. Sur les quatre foyers, deux seulement ont été reconnus en tant que maison d'éducation ayant droit aux subventions.
Agissant par recours de droit administratif, la Fondation officielle pour la Jeunesse, qui exploite les "Foyers de Gilly", demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 20 décembre 1990. Pour l'essentiel, la Fondation estime contraire au droit fédéral le fait d'apprécier séparément les quatre unités des "Foyers de Gilly" alors qu'ils constituent un ensemble administratif unique, géographiquement très concentré et sous la surveillance d'une direction centralisée.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. La recourante se plaint essentiellement du fait que, pour procéder aux reconnaissances litigieuses, le Département fédéral de justice et police a examiné séparément chaque unité des "Foyers de Gilly" au lieu d'apprécier globalement tous les établissements comme une seule maison d'éducation.
a) Pour justifier une appréciation séparée des différentes unités des "Foyers de Gilly", l'autorité intimée a indiqué, dans ses observations, que les critères mis en oeuvre pour déterminer si une reconnaissance unique peut englober plusieurs sections de la même institution ne dépendent pas exclusivement de l'indépendance administrative ou spatiale des différentes sections, mais surtout de leurs conditions d'admission et de la définition de la clientèle dans leur concept.
Dès lors que - comme on le verra ci-après (consid. 4c) - ces critères découlent directement des exigences de l'art. 3 let. e OPPM, il convient d'examiner en premier lieu si cette norme dispose d'une base légale suffisante et si, en l'adoptant, le Conseil fédéral n'a pas excédé les limites de ses compétences. Il faudra ensuite regarder si, sur cette base, l'autorité intimée pouvait, à bon droit, fixer les critères qu'elle a développés et si elle les a appliqués correctement.
b) Le législateur fédéral a expressément conféré au Conseil fédéral le pouvoir de soumettre l'octroi des subventions d'exploitation à des charges et conditions. L'art. 6 al. 1 LPPM enjoint tout d'abord au gouvernement fédéral de déterminer les conditions d'octroi des subventions par analogie avec l'art. 3 LPPM; l'art. 6 al. 2 LPPM accorde, pour le surplus, au Conseil fédéral la compétence de subordonner cet octroi "à des conditions supplémentaires ou l'assortir de charges".
Faisant usage des pouvoirs ainsi délégués, le Conseil fédéral a promulgué l'art. 3 OPPM qui fixe en partie les conditions auxquelles doivent satisfaire les maisons d'éducation pour obtenir la reconnaissance qui leur donnera droit aux subventions. En particulier, il a édicté l'art. 3 let. e OPPM qui prévoit que "la maison d'éducation dispose d'un personnel dont l'effectif correspond à la gravité des difficultés des pensionnaires. La maison d'éducation la plus petite comprendra au moins 2,5 postes dont deux d'éducateurs au sens de l'art. 5 al. 1 ou 2, let. a." Trouvant directement sa source à l'art. 6 LPPM, l'art. 3 let. e OPPM dispose ainsi d'une base légale suffisante.
Cette norme réglementaire ne concrétise par ailleurs aucun excès ou abus du pouvoir délégué. Les travaux des Chambres fédérales montrent clairement que le législateur n'entendait verser des subventions d'exploitation qu'aux maisons d'éducation qui assurent un encadrement particulier, adapté aux pensionnaires (voir BO 1982 E 612 ss). A défaut d'indication précise dans la loi et compte tenu de la grande marge d'appréciation dont jouissait le Conseil fédéral, ce dernier pouvait dès lors raisonnablement poser des exigences quant à l'effectif du personnel dont doit disposer la maison d'éducation qui sollicite un subventionnement; par ce biais, il assure, en effet, autant que possible un certain degré de qualité des institutions bénéficiant de l'aide fédérale et répond ainsi à l'attente du législateur. Rien n'indique que ces exigences qui tendent à favoriser les personnes prises en charge sont excessives ou déraisonnables. Conformes à la volonté du législateur et en rapport avec la fin visée, elles ne violent pas le droit fédéral (cf. GRISEL, Traité de droit administratif, p. 328; voir également, quant au personnel spécialisé disponible durant la nuit, l'arrêt non publié du 24 août 1990, déjà cité, consid. 3c). Il faut d'ailleurs remarquer que la recourante, pourtant spécialisée dans les questions d'éducation, ne critique à aucun moment les exigences posées par le Conseil fédéral en matière d'effectif en personnel qualifié.
c) L'art. 3 let. e OPPM pose comme principe que, pour être subventionnée, la maison d'éducation doit disposer d'un personnel dont l'effectif correspond à la gravité des difficultés des pensionnaires. Or, pour déterminer si l'effectif des éducateurs est vraiment adapté à la gravité des difficultés rencontrées par les personnes prises en charge, il est logique de ne prendre en considération - ainsi que l'a fait l'autorité intimée - que le personnel véritablement chargé de la catégorie de pensionnaires concernée; pareillement, seuls les jeunes gens se situant à un même stade thérapeutique peuvent entrer dans le calcul de l'adéquation du personnel et des pensionnaires. Il n'est pas conforme à l'art. 3 let. e OPPM d'additionner, pour les besoins du subventionnement, personnel et pensionnaires d'institutions différentes s'adressant à des catégories distinctes de clientèle et dont les conditions d'admission sont différentes; un pareil procédé rendrait en effet illusoire l'exigence d'un effectif en personnel adapté à la gravité des difficultés rencontrées par les pensionnaires.
Il s'ensuit que les critères dégagés par l'autorité intimée pour déterminer si un foyer doit ou non être examiné isolément en vue du subventionnement de son exploitation échappent à la critique.
d) Ces considérations ne sont pas en contradiction avec les moyens de la recourante qui fait valoir que, par le passé, les autorités fédérales ont soutenu une individualisation poussée des institutions; ce soutien n'est pas remis en cause. Tout au plus la nouvelle législation cerne-t-elle avec précision la taille minimale que doit avoir une maison d'éducation pour bénéficier des subventions d'exploitation et jusqu'à quel point il y a lieu d'individualiser les prises en charge. Le refus d'accepter une reconnaissance globale de tous les foyers de la recourante ne vise pas à l'empêcher de concrétiser dans les faits le principe d'une prise en charge par étapes des jeunes dont elle s'occupe. Il est juste cependant, pour les motifs exposés précédemment, que chaque foyer disposant d'une catégorie définie de pensionnaires satisfasse aux exigences posées par le subventionnement et en particulier par l'art. 3 let. e OPPM.
e) En l'espèce, il ressort clairement des concepts pédagogiques établis pour les unités des "Foyers de Gilly" que la clientèle visée est à chaque fois différente: des enfants de 5 à 12 ans pour le foyer "Les Chouettes", des préadolescents de 11 à 16 ans pour le foyer "La Spirale", des adolescents de plus de 15 ans pour le foyer "Les Pontets" et des jeunes adultes ou des familles avec enfants pour le foyer "La Grange". Les besoins de chaque catégorie de pensionnaires sont distincts et l'encadrement nécessaire varie fortement d'un foyer à l'autre. Des enfants de moins de 10 ans ou des adolescents sur le point de gagner une complète autonomie requièrent des éducateurs un suivi différencié et ne posent pas les mêmes problèmes d'encadrement. D'ailleurs, il faut constater que les concepts varient également d'un foyer à l'autre en ce qui concerne les affections dont peuvent être atteints les pensionnaires. Le foyer "Les Chouettes" s'occupe d'enfants qui, bien que perturbés, ne présentent pas de grosses difficultés de comportement; "La Spirale", en revanche, admet des pensionnaires présentant de tels troubles, alors que le foyer "Les Pontets" refuse les adolescents présentant une délinquance affirmée et revendiquée ainsi que ceux présentant un déficit intellectuel ne permettant pas d'envisager un apprentissage professionnel ou une suite scolaire normale. Face à une telle diversité de la clientèle, il serait contraire aux exigences de l'art. 3 let. e OPPM de procéder à une appréciation globale de toutes les unités des "Foyers de Gilly"; un tel amalgame viderait en effet de son sens l'exigence d'un effectif en personnel adapté à la gravité des difficultés des pensionnaires. L'autorité intimée n'a donc pas violé le droit fédéral en procédant à un examen spécifique de chaque foyer pour déterminer l'existence d'un droit au subventionnement.
f) Peu importe en outre que, par le passé, la reconnaissance ait été accordée globalement. L'appréciation qu'a opérée en l'espèce l'autorité intimée ne découle pas d'une interprétation nouvelle de dispositions anciennes; la décision de refuser une reconnaissance globale repose sur la nouvelle législation, mise en oeuvre pour la première fois. L'autorité d'exécution n'est donc pas liée par la manière dont elle a considéré la situation sous l'angle de l'ancien droit. La recourante ne peut ainsi tirer aucun avantage de la pratique qui a été abandonnée (cf. consid. 3).
5. La recourante conteste également les constatations de l'autorité intimée selon lesquelles le foyer "Les Pontets" - considéré de manière individuelle - ne remplit pas les conditions posées pour obtenir la reconnaissance d'un droit aux subventions dès lors qu'il ne dispose que de 6 places au lieu de 7 et qu'il refuse les adolescents renvoyés en vertu du code pénal.
La Fondation fait valoir en particulier que l'absence de pensionnaires renvoyés en vertu du code pénal serait due exclusivement au fait que les autorités pénales n'ordonnent pas le placement de jeunes délinquants dans leur institution. Cette allégation ne correspond pas à la réalité. Il ressort en effet du concept du foyer produit par la recourante elle-même le 23 novembre 1990 que l'admission est refusée à "tout adolescent présentant une délinquance affirmée et revendiquée", cela afin de ne pas déséquilibrer les jeunes déjà hébergés. Dans la mesure où l'une des conditions essentielles pour se voir reconnaître un droit aux subventions est de s'engager à accueillir des enfants et des adolescents en application des art. 82 ss et 89 ss CP (cf. art. 5 al. 1 let. b, 1re phrase LPPM; art. 2 al. 2 in fine LPPM), il apparaît d'emblée qu'avec cette restriction de principe contenue dans son concept pédagogique le foyer "Les Pontets" se place en dehors du champ d'application de la loi fédérale sur les prestations de la Confédération dans le domaine de l'exécution des peines et mesures. L'autorité intimée n'a donc pas violé le droit fédéral en refusant la reconnaissance d'un droit à la subvention.
Pour le motif indiqué ci-dessus, il est inutile d'examiner si la taille du foyer qui ne comporte que 6 places au lieu des 7 exigées par l'administration dans ses directives justifierait également le refus de la reconnaissance. | fr | Art. 5 cpv. 1 della legge federale sulle prestazioni della Confederazione nel campo dell'esecuzione delle pene e delle misure; procedura di riconoscimento delle case di educazione che hanno diritto a sussidi d'esercizio. Per determinare se vi sia un diritto a ottenere sussidi, occorre esaminare separatamente ogni stabilimento dello stesso istituto, quando quest'ultimo è composto di più stabilimenti, ognuno con criteri di ammissione e collocandi differenti. | it | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-237%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,894 | 117 Ib 243 | 117 Ib 243
Sachverhalt ab Seite 243
Der Zweckverband Wasserversorgung Horgen, Thalwil, Rüschlikon, Kilchberg (HTRK) besitzt Trinkwasserfassungen und Transportleitungsanlagen auf dem Kantonsgebiet Schwyz, im Raum Rothenthurm-Biberbrugg. Die Trinkwasserversorgungsanlage besteht seit dem Jahr 1909; sie sichert für rund 30 000 Einwohner mit Spitälern usw. die Trinkwasserversorgung und den zugehörigen Feuerschutz.
Von der 7,2 km langen Transportleitung von Rothenthurm bis Biberbrugg befinden sich ca. 3,3 km im Hochmoorgebiet. Die Leitung liegt auf diesem Teilstück in etwa parallel zur Biber, welche das Hochmoorgebiet von Rothenthurm bis zum Stöckentobel in vielen Schlaufen durchquert. Da sich aufgrund des Mäandrierens der Biber immer wieder Bachlaufveränderungen ergeben und instabile Uferbereiche der Biber der erodierenden Wirkung des periodisch auftretenden Hochwassers nicht standhalten können, sind zur Sicherung der Leitungsanlagen immer wieder kleinere Bauarbeiten und Uferbefestigungen nötig.
Im Hinblick auf eine beabsichtigte Verordnung zum Schutz der Hochmoorebene von Biberbrugg-Rothenthurm erliess der Regierungsrat des Kantons Schwyz mit Beschluss vom 29. Januar 1985 gestützt auf Art. 27 RPG eine Planungszone für die Hochmoorebene Biberbrugg-Rothenthurm. Das Justizdepartement des Kantons Schwyz verlängerte am 19. Dezember 1989 gestützt auf § 12 Abs. 2 des kantonalen Planungs- und Baugesetzes vom 14. Mai 1987 die Geltungsdauer dieser bis Ende 1989 befristeten Massnahme bis Ende 1990. Mit Verfügung vom 13. Dezember 1990 erliess das EDI gestützt auf Art. 16 NHG vorsorgliche Massnahmen zum Schutz des Moorgebietes Biberbrugg-Rothenthurm. Danach werden unter anderem innerhalb des gesamten Gebietes das Errichten von neuen Bauten und Anlagen, Veränderungen der Ufer der Biber und der übrigen Bachläufe sowie die Beseitigung der bachbegleitenden Gehölze untersagt. In der Zone B gilt ein Verbot der Vornahme von Entwässerungen, Abgrabungen und Aufschüttungen sowie der Anlagen von neuen Wölbäckern. In der Zone C sind unter anderem Terrainveränderungen verboten. Diese Bestimmungen gelten bis zum Inkrafttreten einer definitiven kantonalen Schutzverordnung, längstens aber bis zum 31. Dezember 1994.
Mit Eingabe vom 21. Januar 1991 führt die Wasserversorgung Horgen, Thalwil, Rüschlikon, Kilchberg (HTRK) Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Das EDI stützt die angefochtene Verfügung auf Art. 16 NHG. Nach dieser Bestimmung kann das EDI, wenn einer Naturlandschaft im Sinne von Art. 15 NHG, einer geschichtlichen Stätte oder einem Kulturdenkmal von nationaler Bedeutung unmittelbare Gefahr droht, ein solches Objekt durch befristete Massnahmen unter den Schutz des Bundes stellen und die nötigen Sicherungen zu seiner Erhaltung anordnen. Objekt von nationaler Bedeutung sind in erster Linie Stätten und Sachen, die als solche in die vom Bund nach Art. 5 und Art. 18a NHG zu erstellenden Inventare aufgenommen worden sind. Schutzwürdig sind aber auch solche Objekte, die nicht oder noch nicht in das Verzeichnis aufgenommen wurden, wenn an ihrer Erhaltung ein über den Kanton oder die Gegend, in der sie liegen, hinausgreifendes Interesse besteht (BGE 100 Ib 163 E. 2).
Damit Art. 16 NHG anwendbar ist, muss dem Schutzobjekt eine unmittelbare Gefahr drohen. Das bedeutet insbesondere, dass die Gefahr zeitlich unmittelbar bevorstehen muss. Diese Wendung ist nach einer dem Zweck des Gesetzes entsprechenden Auslegung auch dahingehend zu verstehen, dass die Gefahr das Objekt von nationaler Bedeutung unmittelbar in seinem bisherigen Bestand treffen muss (BGE 100 Ib 164).
b) Die angefochtene Schutzverfügung bezieht sich auf das Gebiet der bisherigen kantonalen Planungszone Biberbrugg-Rothenthurm. Das Gebiet ist Teil der Moorlandschaft Rothenthurm-Altmatt-Biberbrugg, welche als Objekt Nr. 1308 im Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler von nationaler Bedeutung (BLN) aufgeführt ist. Es umfasst Biotope von nationaler Bedeutung im Sinne von Art. 18a NHG: Mit der Verordnung über den Schutz der Hoch- und Übergangsmoore von nationaler Bedeutung (Hochmoorverordnung) vom 21. Januar 1991 wurde das Bundesinventar der Hoch- und Übergangsmoore von nationaler Bedeutung geschaffen. Das von der angefochtenen Verfügung betroffene Gebiet ist darin als Teil des Objektes Nr. 303 Altmatt-Biberbrugg aufgeführt. Nach dem Entwurf zu einer Flachmoorverordnung sollen die Flachmoore in diesem Gebiet als Objekt Nr. 1951 ins Bundesinventar der Flachmoore von nationaler Bedeutung aufgenommen werden. Sowohl Art. 1 der Hochmoorverordnung als auch Art. 1 der im Entwurf vorliegenden Flachmoorverordnung stellen fest, dass die inventarisierten Objekte das Erfordernis der besonderen Schönheit im Sinne von Art. 24sexies Art. 5 BV erfüllen. Solche Objekte, nämlich Moore und Moorlandschaften von besonderer Schönheit und von nationaler Bedeutung, stellen nach Art. 24sexies Abs. 5 BV besondere Schutzobjekte dar.
3. Die Beschwerdeführerin stellt die gesetzliche Grundlage sowohl für die vorsorglichen Massnahmen als auch für den Schutz der Hoch- und Flachmoore als solche zu Recht nicht in Frage. Sie rügt eine überlange Dauer der Beschränkung der Eigentümerbefugnisse, indem mit der angefochtenen Verfügung das bereits seit sechs Jahren bestehende Veränderungsverbot um weitere vier Jahre verlängert werde. Weiter macht sie geltend, es sei zu Unrecht eine Interessenabwägung zwischen den Interessen des Naturschutzes und den damit kollidierenden, ebenfalls öffentlichen Interessen an der unversehrten Bewahrung der Wassertransportanlage unterblieben.
a) Die Eigentumsgarantie gewährleistet das Eigentum, wie das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung festhält, nicht unbeschränkt, sondern nur innert den Schranken, die ihm im öffentlichen Interesse durch die Rechtsordnung gezogen sind. Wichtige öffentliche Interessen, wie die in der Bundesverfassung verankerten Anliegen der Raumplanung, des Umweltschutzes, des Gewässerschutzes und des Natur- und Heimatschutzes, sind der Gewährleistung des Eigentums grundsätzlich gleichgestellt. Die Zulässigkeit darauf gestützter, eigentumsbeschränkender Massnahmen basiert somit auf einer Interessenabwägung mit der Eigentumsgarantie (BGE 105 Ia 336 f. E. 3c mit Hinweisen).
b) Um dem Aussterben einheimischer Tier- und Pflanzenarten entgegenzuwirken, sind genügend grosse Lebensräume (Biotope) zu erhalten (Art. 18 Abs. 1 NHG). Moore und andere Standorte, die eine ausgleichende Funktion im Naturhaushalt erfüllen oder besonders günstige Voraussetzungen für Lebensgemeinschaften aufweisen, sind besonders zu schützen (Art. 18 Abs. 1bis NHG). Die Beeinträchtigung derartiger Lebensräume durch technische Eingriffe ist grundsätzlich zu vermeiden (Art. 18 Abs. 1ter NHG). Erst wenn sich Eingriffe unter Abwägung aller Interessen als unvermeidlich erweisen, stellt sich die Frage nach Schutz-, Wiederherstellungs- oder Ersatzmassnahmen. Mit dem Erlass von Art. 24sexies Abs. 5 BV (in Kraft seit 6. Dezember 1987) und der Art. 18a bis 18d NHG (in Kraft seit 1. Februar 1988) wurde der Biotopschutz noch einmal verstärkt (BGE 114 Ib 272 f. E. 4 mit Hinweisen). Moore und Moorlandschaften von besonderer Schönheit und von nationaler Bedeutung (Art. 24sexies Abs. 5 BV) ebenso wie Biotope von nationaler Bedeutung (Art. 18a Abs. 1 NHG) sind zwingend geschützt (BGE 116 Ib 208 f. E. 4b). Im örtlichen Anwendungsbereich von Art. 24sexies Abs. 5 BV dürfen weder Anlagen gebaut noch Bodenveränderungen irgendwelcher Art vorgenommen werden. Stellt ein Gebiet ein Schutzgebiet im Sinne dieser Verfassungsbestimmung dar, so besteht darin ein absolutes Veränderungsverbot (vgl. THOMAS FLEINER-GERSTER, in Kommentar BV, Art. 24sexies, Rz. 45). Ausnahmen sind nach dem ausdrücklichen Wortlaut der Verfassungsbestimmung nur zulässig für "Einrichtungen, die der Aufrechterhaltung des Schutzzweckes und der bisherigen landwirtschaftlichen Nutzung dienen". Eine Interessenabwägung gegenüber dem verfassungsmässig vorgesehenen Veränderungsverbot kann im Einzelfall nicht in Frage kommen. Vielmehr sind Interessenabwägung und Verhältnismässigkeit diesbezüglich bereits in der abstrakten Rechtsnorm vorab entschieden worden.
c) Anderes ergibt sich auch aus der Besitzstandsgarantie nicht. Danach dürfen neue Eigentumsbeschränkungen auf nach altem Recht rechtmässig erstellte Bauten nur angewendet werden, wenn ein gewichtiges öffentliches Interesse dies verlangt und das Gebot der Verhältnismässigkeit eingehalten ist (BGE 113 Ia 122 E. 2a). Denn die angefochtenen Massnahmen beziehen sich auf das Errichten von neuen Bauten und Anlagen, Veränderungen der Ufer der Biber und auf Terrainveränderungen, und damit nicht unmittelbar auf die bestehenden Bauten und Anlagen. Zudem können, wie das EDI in seiner Vernehmlassung ausführt, Ausnahmen von der zuständigen kantonalen Behörde auf Gesuch hin bewilligt werden, wenn sie mit den verfassungsrechtlich zulässigen Ausnahmen im Einklang stehen.
d) Die von der Beschwerdeführerin angefochtenen Bestimmungen betreffen allesamt Massnahmen, die nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck von Art. 24sexies Abs. 5 BV, soweit diese Verfassungsbestimmung Anwendung findet, ausgeschlossen oder nur dem Schutzzweck entsprechend zulässig sind. Wie weit dieser Anwendungsbereich und damit der Schutzbereich von Art. 24sexies Abs. 5 BV in örtlicher und sachlicher Hinsicht definitiv geht, braucht hier jedoch nicht im einzelnen geprüft zu werden. Im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen kann es nicht darum gehen, über den örtlichen und sachlichen Umfang des Schutzobjektes verbindlich zu entscheiden und der definitiven Nutzungsplanung und damit der Frage, welche Massnahmen mit dem Schutzzweck verträglich sind, vorzugreifen. Hiezu erweist sich die in Ziff. 1.7 der angefochtenen Verfügung vorgesehene Prüfung einzelner Massnahmen auf ihre ausnahmsweise Zulässigkeit hin als geeignet. Auch die von der Beschwerdeführerin gestellten Eventualbegehren sind deshalb als unbegründet abzuweisen.
e) Nachdem Teile der Anlagen der Beschwerdeführerin unbestrittenermassen im Moorgebiet liegen und die definitive kantonale Schutzverordnung bis Ende 1994 in Aussicht steht, erscheint die angefochtene Verfügung auch in zeitlicher Hinsicht nicht als unverhältnismässig. Inwieweit sich aus der Eigentumsbeschränkung ein Entschädigungsanspruch aus materieller Enteignung ergeben kann, ist nicht im vorliegenden Verfahren zu prüfen. | de | Art. 24sexies Abs. 5 BV, Art. 16 und 18a NHG, Art. 1 Hochmoorverordnung vom 21. Januar 1991; befristete Massnahmen zum Schutz von Moorlandschaften. 1. Anwendbarkeit von Art. 16 NHG (E. 2a).
2. Als Objekt des Bundesinventars der Hoch- und Übergangsmoore von nationaler Bedeutung stellt das fragliche Gebiet nach Art. 24sexies BV ein Schutzobjekt dar (E. 2b).
3. Interessenabwägung zwischen den Interessen des Naturschutzes einerseits und andern öffentlichen Interessen sowie der Eigentumsgarantie andererseits (E. 3). | de | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-243%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,895 | 117 Ib 243 | 117 Ib 243
Sachverhalt ab Seite 243
Der Zweckverband Wasserversorgung Horgen, Thalwil, Rüschlikon, Kilchberg (HTRK) besitzt Trinkwasserfassungen und Transportleitungsanlagen auf dem Kantonsgebiet Schwyz, im Raum Rothenthurm-Biberbrugg. Die Trinkwasserversorgungsanlage besteht seit dem Jahr 1909; sie sichert für rund 30 000 Einwohner mit Spitälern usw. die Trinkwasserversorgung und den zugehörigen Feuerschutz.
Von der 7,2 km langen Transportleitung von Rothenthurm bis Biberbrugg befinden sich ca. 3,3 km im Hochmoorgebiet. Die Leitung liegt auf diesem Teilstück in etwa parallel zur Biber, welche das Hochmoorgebiet von Rothenthurm bis zum Stöckentobel in vielen Schlaufen durchquert. Da sich aufgrund des Mäandrierens der Biber immer wieder Bachlaufveränderungen ergeben und instabile Uferbereiche der Biber der erodierenden Wirkung des periodisch auftretenden Hochwassers nicht standhalten können, sind zur Sicherung der Leitungsanlagen immer wieder kleinere Bauarbeiten und Uferbefestigungen nötig.
Im Hinblick auf eine beabsichtigte Verordnung zum Schutz der Hochmoorebene von Biberbrugg-Rothenthurm erliess der Regierungsrat des Kantons Schwyz mit Beschluss vom 29. Januar 1985 gestützt auf Art. 27 RPG eine Planungszone für die Hochmoorebene Biberbrugg-Rothenthurm. Das Justizdepartement des Kantons Schwyz verlängerte am 19. Dezember 1989 gestützt auf § 12 Abs. 2 des kantonalen Planungs- und Baugesetzes vom 14. Mai 1987 die Geltungsdauer dieser bis Ende 1989 befristeten Massnahme bis Ende 1990. Mit Verfügung vom 13. Dezember 1990 erliess das EDI gestützt auf Art. 16 NHG vorsorgliche Massnahmen zum Schutz des Moorgebietes Biberbrugg-Rothenthurm. Danach werden unter anderem innerhalb des gesamten Gebietes das Errichten von neuen Bauten und Anlagen, Veränderungen der Ufer der Biber und der übrigen Bachläufe sowie die Beseitigung der bachbegleitenden Gehölze untersagt. In der Zone B gilt ein Verbot der Vornahme von Entwässerungen, Abgrabungen und Aufschüttungen sowie der Anlagen von neuen Wölbäckern. In der Zone C sind unter anderem Terrainveränderungen verboten. Diese Bestimmungen gelten bis zum Inkrafttreten einer definitiven kantonalen Schutzverordnung, längstens aber bis zum 31. Dezember 1994.
Mit Eingabe vom 21. Januar 1991 führt die Wasserversorgung Horgen, Thalwil, Rüschlikon, Kilchberg (HTRK) Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Das EDI stützt die angefochtene Verfügung auf Art. 16 NHG. Nach dieser Bestimmung kann das EDI, wenn einer Naturlandschaft im Sinne von Art. 15 NHG, einer geschichtlichen Stätte oder einem Kulturdenkmal von nationaler Bedeutung unmittelbare Gefahr droht, ein solches Objekt durch befristete Massnahmen unter den Schutz des Bundes stellen und die nötigen Sicherungen zu seiner Erhaltung anordnen. Objekt von nationaler Bedeutung sind in erster Linie Stätten und Sachen, die als solche in die vom Bund nach Art. 5 und Art. 18a NHG zu erstellenden Inventare aufgenommen worden sind. Schutzwürdig sind aber auch solche Objekte, die nicht oder noch nicht in das Verzeichnis aufgenommen wurden, wenn an ihrer Erhaltung ein über den Kanton oder die Gegend, in der sie liegen, hinausgreifendes Interesse besteht (BGE 100 Ib 163 E. 2).
Damit Art. 16 NHG anwendbar ist, muss dem Schutzobjekt eine unmittelbare Gefahr drohen. Das bedeutet insbesondere, dass die Gefahr zeitlich unmittelbar bevorstehen muss. Diese Wendung ist nach einer dem Zweck des Gesetzes entsprechenden Auslegung auch dahingehend zu verstehen, dass die Gefahr das Objekt von nationaler Bedeutung unmittelbar in seinem bisherigen Bestand treffen muss (BGE 100 Ib 164).
b) Die angefochtene Schutzverfügung bezieht sich auf das Gebiet der bisherigen kantonalen Planungszone Biberbrugg-Rothenthurm. Das Gebiet ist Teil der Moorlandschaft Rothenthurm-Altmatt-Biberbrugg, welche als Objekt Nr. 1308 im Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler von nationaler Bedeutung (BLN) aufgeführt ist. Es umfasst Biotope von nationaler Bedeutung im Sinne von Art. 18a NHG: Mit der Verordnung über den Schutz der Hoch- und Übergangsmoore von nationaler Bedeutung (Hochmoorverordnung) vom 21. Januar 1991 wurde das Bundesinventar der Hoch- und Übergangsmoore von nationaler Bedeutung geschaffen. Das von der angefochtenen Verfügung betroffene Gebiet ist darin als Teil des Objektes Nr. 303 Altmatt-Biberbrugg aufgeführt. Nach dem Entwurf zu einer Flachmoorverordnung sollen die Flachmoore in diesem Gebiet als Objekt Nr. 1951 ins Bundesinventar der Flachmoore von nationaler Bedeutung aufgenommen werden. Sowohl Art. 1 der Hochmoorverordnung als auch Art. 1 der im Entwurf vorliegenden Flachmoorverordnung stellen fest, dass die inventarisierten Objekte das Erfordernis der besonderen Schönheit im Sinne von Art. 24sexies Art. 5 BV erfüllen. Solche Objekte, nämlich Moore und Moorlandschaften von besonderer Schönheit und von nationaler Bedeutung, stellen nach Art. 24sexies Abs. 5 BV besondere Schutzobjekte dar.
3. Die Beschwerdeführerin stellt die gesetzliche Grundlage sowohl für die vorsorglichen Massnahmen als auch für den Schutz der Hoch- und Flachmoore als solche zu Recht nicht in Frage. Sie rügt eine überlange Dauer der Beschränkung der Eigentümerbefugnisse, indem mit der angefochtenen Verfügung das bereits seit sechs Jahren bestehende Veränderungsverbot um weitere vier Jahre verlängert werde. Weiter macht sie geltend, es sei zu Unrecht eine Interessenabwägung zwischen den Interessen des Naturschutzes und den damit kollidierenden, ebenfalls öffentlichen Interessen an der unversehrten Bewahrung der Wassertransportanlage unterblieben.
a) Die Eigentumsgarantie gewährleistet das Eigentum, wie das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung festhält, nicht unbeschränkt, sondern nur innert den Schranken, die ihm im öffentlichen Interesse durch die Rechtsordnung gezogen sind. Wichtige öffentliche Interessen, wie die in der Bundesverfassung verankerten Anliegen der Raumplanung, des Umweltschutzes, des Gewässerschutzes und des Natur- und Heimatschutzes, sind der Gewährleistung des Eigentums grundsätzlich gleichgestellt. Die Zulässigkeit darauf gestützter, eigentumsbeschränkender Massnahmen basiert somit auf einer Interessenabwägung mit der Eigentumsgarantie (BGE 105 Ia 336 f. E. 3c mit Hinweisen).
b) Um dem Aussterben einheimischer Tier- und Pflanzenarten entgegenzuwirken, sind genügend grosse Lebensräume (Biotope) zu erhalten (Art. 18 Abs. 1 NHG). Moore und andere Standorte, die eine ausgleichende Funktion im Naturhaushalt erfüllen oder besonders günstige Voraussetzungen für Lebensgemeinschaften aufweisen, sind besonders zu schützen (Art. 18 Abs. 1bis NHG). Die Beeinträchtigung derartiger Lebensräume durch technische Eingriffe ist grundsätzlich zu vermeiden (Art. 18 Abs. 1ter NHG). Erst wenn sich Eingriffe unter Abwägung aller Interessen als unvermeidlich erweisen, stellt sich die Frage nach Schutz-, Wiederherstellungs- oder Ersatzmassnahmen. Mit dem Erlass von Art. 24sexies Abs. 5 BV (in Kraft seit 6. Dezember 1987) und der Art. 18a bis 18d NHG (in Kraft seit 1. Februar 1988) wurde der Biotopschutz noch einmal verstärkt (BGE 114 Ib 272 f. E. 4 mit Hinweisen). Moore und Moorlandschaften von besonderer Schönheit und von nationaler Bedeutung (Art. 24sexies Abs. 5 BV) ebenso wie Biotope von nationaler Bedeutung (Art. 18a Abs. 1 NHG) sind zwingend geschützt (BGE 116 Ib 208 f. E. 4b). Im örtlichen Anwendungsbereich von Art. 24sexies Abs. 5 BV dürfen weder Anlagen gebaut noch Bodenveränderungen irgendwelcher Art vorgenommen werden. Stellt ein Gebiet ein Schutzgebiet im Sinne dieser Verfassungsbestimmung dar, so besteht darin ein absolutes Veränderungsverbot (vgl. THOMAS FLEINER-GERSTER, in Kommentar BV, Art. 24sexies, Rz. 45). Ausnahmen sind nach dem ausdrücklichen Wortlaut der Verfassungsbestimmung nur zulässig für "Einrichtungen, die der Aufrechterhaltung des Schutzzweckes und der bisherigen landwirtschaftlichen Nutzung dienen". Eine Interessenabwägung gegenüber dem verfassungsmässig vorgesehenen Veränderungsverbot kann im Einzelfall nicht in Frage kommen. Vielmehr sind Interessenabwägung und Verhältnismässigkeit diesbezüglich bereits in der abstrakten Rechtsnorm vorab entschieden worden.
c) Anderes ergibt sich auch aus der Besitzstandsgarantie nicht. Danach dürfen neue Eigentumsbeschränkungen auf nach altem Recht rechtmässig erstellte Bauten nur angewendet werden, wenn ein gewichtiges öffentliches Interesse dies verlangt und das Gebot der Verhältnismässigkeit eingehalten ist (BGE 113 Ia 122 E. 2a). Denn die angefochtenen Massnahmen beziehen sich auf das Errichten von neuen Bauten und Anlagen, Veränderungen der Ufer der Biber und auf Terrainveränderungen, und damit nicht unmittelbar auf die bestehenden Bauten und Anlagen. Zudem können, wie das EDI in seiner Vernehmlassung ausführt, Ausnahmen von der zuständigen kantonalen Behörde auf Gesuch hin bewilligt werden, wenn sie mit den verfassungsrechtlich zulässigen Ausnahmen im Einklang stehen.
d) Die von der Beschwerdeführerin angefochtenen Bestimmungen betreffen allesamt Massnahmen, die nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck von Art. 24sexies Abs. 5 BV, soweit diese Verfassungsbestimmung Anwendung findet, ausgeschlossen oder nur dem Schutzzweck entsprechend zulässig sind. Wie weit dieser Anwendungsbereich und damit der Schutzbereich von Art. 24sexies Abs. 5 BV in örtlicher und sachlicher Hinsicht definitiv geht, braucht hier jedoch nicht im einzelnen geprüft zu werden. Im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen kann es nicht darum gehen, über den örtlichen und sachlichen Umfang des Schutzobjektes verbindlich zu entscheiden und der definitiven Nutzungsplanung und damit der Frage, welche Massnahmen mit dem Schutzzweck verträglich sind, vorzugreifen. Hiezu erweist sich die in Ziff. 1.7 der angefochtenen Verfügung vorgesehene Prüfung einzelner Massnahmen auf ihre ausnahmsweise Zulässigkeit hin als geeignet. Auch die von der Beschwerdeführerin gestellten Eventualbegehren sind deshalb als unbegründet abzuweisen.
e) Nachdem Teile der Anlagen der Beschwerdeführerin unbestrittenermassen im Moorgebiet liegen und die definitive kantonale Schutzverordnung bis Ende 1994 in Aussicht steht, erscheint die angefochtene Verfügung auch in zeitlicher Hinsicht nicht als unverhältnismässig. Inwieweit sich aus der Eigentumsbeschränkung ein Entschädigungsanspruch aus materieller Enteignung ergeben kann, ist nicht im vorliegenden Verfahren zu prüfen. | de | Art. 24sexies al. 5 Cst., art. 16 et 18a LPN, art. 1 de l'ordonnance sur les hauts-marais du 21 janvier 1991; mesures temporaires pour la protection des zones marécageuses. 1. Application de l'art. 16 LPN (consid. 2a).
2. Figurant à l'inventaire des paysages, sites et monuments naturels d'importance nationale, la région concernée constitue un objet digne de protection au sens de l'art. 24sexies Cst. (consid. 2b).
3. Comparaison entre les intérêts liés à la protection de la nature d'une part et d'autres intérêts publics et la garantie de la propriété d'autre part (consid. 3). | fr | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-243%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,896 | 117 Ib 243 | 117 Ib 243
Sachverhalt ab Seite 243
Der Zweckverband Wasserversorgung Horgen, Thalwil, Rüschlikon, Kilchberg (HTRK) besitzt Trinkwasserfassungen und Transportleitungsanlagen auf dem Kantonsgebiet Schwyz, im Raum Rothenthurm-Biberbrugg. Die Trinkwasserversorgungsanlage besteht seit dem Jahr 1909; sie sichert für rund 30 000 Einwohner mit Spitälern usw. die Trinkwasserversorgung und den zugehörigen Feuerschutz.
Von der 7,2 km langen Transportleitung von Rothenthurm bis Biberbrugg befinden sich ca. 3,3 km im Hochmoorgebiet. Die Leitung liegt auf diesem Teilstück in etwa parallel zur Biber, welche das Hochmoorgebiet von Rothenthurm bis zum Stöckentobel in vielen Schlaufen durchquert. Da sich aufgrund des Mäandrierens der Biber immer wieder Bachlaufveränderungen ergeben und instabile Uferbereiche der Biber der erodierenden Wirkung des periodisch auftretenden Hochwassers nicht standhalten können, sind zur Sicherung der Leitungsanlagen immer wieder kleinere Bauarbeiten und Uferbefestigungen nötig.
Im Hinblick auf eine beabsichtigte Verordnung zum Schutz der Hochmoorebene von Biberbrugg-Rothenthurm erliess der Regierungsrat des Kantons Schwyz mit Beschluss vom 29. Januar 1985 gestützt auf Art. 27 RPG eine Planungszone für die Hochmoorebene Biberbrugg-Rothenthurm. Das Justizdepartement des Kantons Schwyz verlängerte am 19. Dezember 1989 gestützt auf § 12 Abs. 2 des kantonalen Planungs- und Baugesetzes vom 14. Mai 1987 die Geltungsdauer dieser bis Ende 1989 befristeten Massnahme bis Ende 1990. Mit Verfügung vom 13. Dezember 1990 erliess das EDI gestützt auf Art. 16 NHG vorsorgliche Massnahmen zum Schutz des Moorgebietes Biberbrugg-Rothenthurm. Danach werden unter anderem innerhalb des gesamten Gebietes das Errichten von neuen Bauten und Anlagen, Veränderungen der Ufer der Biber und der übrigen Bachläufe sowie die Beseitigung der bachbegleitenden Gehölze untersagt. In der Zone B gilt ein Verbot der Vornahme von Entwässerungen, Abgrabungen und Aufschüttungen sowie der Anlagen von neuen Wölbäckern. In der Zone C sind unter anderem Terrainveränderungen verboten. Diese Bestimmungen gelten bis zum Inkrafttreten einer definitiven kantonalen Schutzverordnung, längstens aber bis zum 31. Dezember 1994.
Mit Eingabe vom 21. Januar 1991 führt die Wasserversorgung Horgen, Thalwil, Rüschlikon, Kilchberg (HTRK) Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Das EDI stützt die angefochtene Verfügung auf Art. 16 NHG. Nach dieser Bestimmung kann das EDI, wenn einer Naturlandschaft im Sinne von Art. 15 NHG, einer geschichtlichen Stätte oder einem Kulturdenkmal von nationaler Bedeutung unmittelbare Gefahr droht, ein solches Objekt durch befristete Massnahmen unter den Schutz des Bundes stellen und die nötigen Sicherungen zu seiner Erhaltung anordnen. Objekt von nationaler Bedeutung sind in erster Linie Stätten und Sachen, die als solche in die vom Bund nach Art. 5 und Art. 18a NHG zu erstellenden Inventare aufgenommen worden sind. Schutzwürdig sind aber auch solche Objekte, die nicht oder noch nicht in das Verzeichnis aufgenommen wurden, wenn an ihrer Erhaltung ein über den Kanton oder die Gegend, in der sie liegen, hinausgreifendes Interesse besteht (BGE 100 Ib 163 E. 2).
Damit Art. 16 NHG anwendbar ist, muss dem Schutzobjekt eine unmittelbare Gefahr drohen. Das bedeutet insbesondere, dass die Gefahr zeitlich unmittelbar bevorstehen muss. Diese Wendung ist nach einer dem Zweck des Gesetzes entsprechenden Auslegung auch dahingehend zu verstehen, dass die Gefahr das Objekt von nationaler Bedeutung unmittelbar in seinem bisherigen Bestand treffen muss (BGE 100 Ib 164).
b) Die angefochtene Schutzverfügung bezieht sich auf das Gebiet der bisherigen kantonalen Planungszone Biberbrugg-Rothenthurm. Das Gebiet ist Teil der Moorlandschaft Rothenthurm-Altmatt-Biberbrugg, welche als Objekt Nr. 1308 im Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler von nationaler Bedeutung (BLN) aufgeführt ist. Es umfasst Biotope von nationaler Bedeutung im Sinne von Art. 18a NHG: Mit der Verordnung über den Schutz der Hoch- und Übergangsmoore von nationaler Bedeutung (Hochmoorverordnung) vom 21. Januar 1991 wurde das Bundesinventar der Hoch- und Übergangsmoore von nationaler Bedeutung geschaffen. Das von der angefochtenen Verfügung betroffene Gebiet ist darin als Teil des Objektes Nr. 303 Altmatt-Biberbrugg aufgeführt. Nach dem Entwurf zu einer Flachmoorverordnung sollen die Flachmoore in diesem Gebiet als Objekt Nr. 1951 ins Bundesinventar der Flachmoore von nationaler Bedeutung aufgenommen werden. Sowohl Art. 1 der Hochmoorverordnung als auch Art. 1 der im Entwurf vorliegenden Flachmoorverordnung stellen fest, dass die inventarisierten Objekte das Erfordernis der besonderen Schönheit im Sinne von Art. 24sexies Art. 5 BV erfüllen. Solche Objekte, nämlich Moore und Moorlandschaften von besonderer Schönheit und von nationaler Bedeutung, stellen nach Art. 24sexies Abs. 5 BV besondere Schutzobjekte dar.
3. Die Beschwerdeführerin stellt die gesetzliche Grundlage sowohl für die vorsorglichen Massnahmen als auch für den Schutz der Hoch- und Flachmoore als solche zu Recht nicht in Frage. Sie rügt eine überlange Dauer der Beschränkung der Eigentümerbefugnisse, indem mit der angefochtenen Verfügung das bereits seit sechs Jahren bestehende Veränderungsverbot um weitere vier Jahre verlängert werde. Weiter macht sie geltend, es sei zu Unrecht eine Interessenabwägung zwischen den Interessen des Naturschutzes und den damit kollidierenden, ebenfalls öffentlichen Interessen an der unversehrten Bewahrung der Wassertransportanlage unterblieben.
a) Die Eigentumsgarantie gewährleistet das Eigentum, wie das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung festhält, nicht unbeschränkt, sondern nur innert den Schranken, die ihm im öffentlichen Interesse durch die Rechtsordnung gezogen sind. Wichtige öffentliche Interessen, wie die in der Bundesverfassung verankerten Anliegen der Raumplanung, des Umweltschutzes, des Gewässerschutzes und des Natur- und Heimatschutzes, sind der Gewährleistung des Eigentums grundsätzlich gleichgestellt. Die Zulässigkeit darauf gestützter, eigentumsbeschränkender Massnahmen basiert somit auf einer Interessenabwägung mit der Eigentumsgarantie (BGE 105 Ia 336 f. E. 3c mit Hinweisen).
b) Um dem Aussterben einheimischer Tier- und Pflanzenarten entgegenzuwirken, sind genügend grosse Lebensräume (Biotope) zu erhalten (Art. 18 Abs. 1 NHG). Moore und andere Standorte, die eine ausgleichende Funktion im Naturhaushalt erfüllen oder besonders günstige Voraussetzungen für Lebensgemeinschaften aufweisen, sind besonders zu schützen (Art. 18 Abs. 1bis NHG). Die Beeinträchtigung derartiger Lebensräume durch technische Eingriffe ist grundsätzlich zu vermeiden (Art. 18 Abs. 1ter NHG). Erst wenn sich Eingriffe unter Abwägung aller Interessen als unvermeidlich erweisen, stellt sich die Frage nach Schutz-, Wiederherstellungs- oder Ersatzmassnahmen. Mit dem Erlass von Art. 24sexies Abs. 5 BV (in Kraft seit 6. Dezember 1987) und der Art. 18a bis 18d NHG (in Kraft seit 1. Februar 1988) wurde der Biotopschutz noch einmal verstärkt (BGE 114 Ib 272 f. E. 4 mit Hinweisen). Moore und Moorlandschaften von besonderer Schönheit und von nationaler Bedeutung (Art. 24sexies Abs. 5 BV) ebenso wie Biotope von nationaler Bedeutung (Art. 18a Abs. 1 NHG) sind zwingend geschützt (BGE 116 Ib 208 f. E. 4b). Im örtlichen Anwendungsbereich von Art. 24sexies Abs. 5 BV dürfen weder Anlagen gebaut noch Bodenveränderungen irgendwelcher Art vorgenommen werden. Stellt ein Gebiet ein Schutzgebiet im Sinne dieser Verfassungsbestimmung dar, so besteht darin ein absolutes Veränderungsverbot (vgl. THOMAS FLEINER-GERSTER, in Kommentar BV, Art. 24sexies, Rz. 45). Ausnahmen sind nach dem ausdrücklichen Wortlaut der Verfassungsbestimmung nur zulässig für "Einrichtungen, die der Aufrechterhaltung des Schutzzweckes und der bisherigen landwirtschaftlichen Nutzung dienen". Eine Interessenabwägung gegenüber dem verfassungsmässig vorgesehenen Veränderungsverbot kann im Einzelfall nicht in Frage kommen. Vielmehr sind Interessenabwägung und Verhältnismässigkeit diesbezüglich bereits in der abstrakten Rechtsnorm vorab entschieden worden.
c) Anderes ergibt sich auch aus der Besitzstandsgarantie nicht. Danach dürfen neue Eigentumsbeschränkungen auf nach altem Recht rechtmässig erstellte Bauten nur angewendet werden, wenn ein gewichtiges öffentliches Interesse dies verlangt und das Gebot der Verhältnismässigkeit eingehalten ist (BGE 113 Ia 122 E. 2a). Denn die angefochtenen Massnahmen beziehen sich auf das Errichten von neuen Bauten und Anlagen, Veränderungen der Ufer der Biber und auf Terrainveränderungen, und damit nicht unmittelbar auf die bestehenden Bauten und Anlagen. Zudem können, wie das EDI in seiner Vernehmlassung ausführt, Ausnahmen von der zuständigen kantonalen Behörde auf Gesuch hin bewilligt werden, wenn sie mit den verfassungsrechtlich zulässigen Ausnahmen im Einklang stehen.
d) Die von der Beschwerdeführerin angefochtenen Bestimmungen betreffen allesamt Massnahmen, die nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck von Art. 24sexies Abs. 5 BV, soweit diese Verfassungsbestimmung Anwendung findet, ausgeschlossen oder nur dem Schutzzweck entsprechend zulässig sind. Wie weit dieser Anwendungsbereich und damit der Schutzbereich von Art. 24sexies Abs. 5 BV in örtlicher und sachlicher Hinsicht definitiv geht, braucht hier jedoch nicht im einzelnen geprüft zu werden. Im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen kann es nicht darum gehen, über den örtlichen und sachlichen Umfang des Schutzobjektes verbindlich zu entscheiden und der definitiven Nutzungsplanung und damit der Frage, welche Massnahmen mit dem Schutzzweck verträglich sind, vorzugreifen. Hiezu erweist sich die in Ziff. 1.7 der angefochtenen Verfügung vorgesehene Prüfung einzelner Massnahmen auf ihre ausnahmsweise Zulässigkeit hin als geeignet. Auch die von der Beschwerdeführerin gestellten Eventualbegehren sind deshalb als unbegründet abzuweisen.
e) Nachdem Teile der Anlagen der Beschwerdeführerin unbestrittenermassen im Moorgebiet liegen und die definitive kantonale Schutzverordnung bis Ende 1994 in Aussicht steht, erscheint die angefochtene Verfügung auch in zeitlicher Hinsicht nicht als unverhältnismässig. Inwieweit sich aus der Eigentumsbeschränkung ein Entschädigungsanspruch aus materieller Enteignung ergeben kann, ist nicht im vorliegenden Verfahren zu prüfen. | de | Art. 24sexies cpv. 5 Cost., art. 16 e 18a LPN, art. 1 dell'ordinanza sulle torbiere alte del 21 gennaio 1991; misure transitorie per la protezione dei paesaggi palustri. 1. Applicazione dell'art. 16 LPN (consid. 2a).
2. Figurante nell'inventario federale delle torbiere alte e delle torbiere di transizione d'importanza nazionale, la regione interessata costituisce un oggetto degno di protezione ai sensi dell'art. 24sexies Cost. (consid. 2b).
3. Ponderazione degli interessi legati alla protezione della natura da una parte e di altri interessi pubblici come pure della garanzia della proprietà dall'altra (consid. 3). | it | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-243%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,897 | 117 Ib 248 | 117 Ib 248
Sachverhalt ab Seite 250
Die X-Bank, international tätige Bankunternehmung in Form einer Aktiengesellschaft französischen Rechts mit Sitz in Frankreich, wird für Kapital und Ertrag ihrer schweizerischen Betriebsstätten zur direkten Bundessteuer (früher: Wehrsteuer) in Zürich veranlagt, wo sie mit einer Zweigniederlassung im Handelsregister eingetragen ist.
Seit 1973 richtete sich die Veranlagung nach einem Anteil an dem nach dem schweizerischen Steuerrecht bestimmten Gesamtreingewinn und Gesamtkapital, der anhand der für die schweizerischen Betriebsstätten gesondert geführten Buchhaltung ausgeschieden wurde.
Am 1. Juli 1984 trat die Verordnung der Eidgenössischen Bankenkommission vom 22. März 1984 über die ausländischen Banken in der Schweiz (Auslandbankenverordnung, ABV; SR 952.111) in Kraft. Von diesem Zeitpunkt an galten für die schweizerischen Betriebsstätten der X-Bank nicht länger die schweizerischen Eigenmittelvorschriften, sondern nur noch die bedeutend weniger strengen Vorschriften des französischen Bankenrechts (Art. 2 ABV). Die Unternehmung nützte diese Rechtsänderung dazu, ihr unverzinstes Eigenkapital in den Büchern der schweizerischen Zweigniederlassung bei steigenden Gesamtaktiven unverändert beizubehalten (sogenanntes Dotationskapital), das heisst relativ zu kürzen (1983 4.0%, 1984 4.1%, 1985 3.1% und 1986 3.2% der Aktiven).
Die zuständige Einschätzungsabteilung 4 des kantonalen Steueramts Zürich erliess am 7. Januar 1985 eine Weisung, wonach im Regelfall das unverzinsliche Dotationskapital der schweizerischen Betriebsstätten ausländischer Banken weiterhin mindestens 8% ihrer Gesamtaktiven (entsprechend der durchschnittlich vorgeschriebenen Unterlegung von Aktiven der Inlandbanken) betragen müsse.
Diese Weisung wandte der Steuerkommissär auch bei der Veranlagung der X-Bank zur direkten Bundessteuer 1985/86 und 1987/88 vom 17. Juli 1989 an; folgerichtig nahm er entsprechende Aufrechnungen des unverzinslichen Dotationskapitals bei der Veranlagung des steuerbaren Kapitals und der darauf vergüteten Zinsen (zu 4.03%) bei der Veranlagung des steuerbaren Ertrags vor.
Eine Einsprache der X-Bank in diesem Punkt blieb erfolglos.
Am 21. Dezember 1989 erhob die X-Bank gegen die Einspracheentscheide für beide Perioden Beschwerde bei der Bundessteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich.
Diese entsprach mit Entscheid vom 4. Juli 1990 im wesentlichen den Beschwerdebegehren, wobei sie die in der Vernehmlassung des Steuerkommissärs unbedeutend abweichenden, von der Pflichtigen nicht bestrittenen Zahlen übernahm.
Gegen den Entscheid der Bundessteuer-Rekurskommission, der ihr am 18. September 1990 zugestellt wurde, erhob die Eidgenössische Steuerverwaltung am 18. Oktober 1990 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragt, den Entscheid aufzuheben und die Sache zwecks neuer Veranlagung im Sinne der Erwägungen an das kantonale Steueramt zurückzuweisen. Zur Begründung führt sie im wesentlichen aus, die X-Bank sei vom objektmässig ausgeschiedenen Ertrag und Kapital ihrer schweizerischen Betriebsstätten zu besteuern, wobei davon auszugehen sei, dass das Eigenkapital rechnerisch mindestens 8-10% der Aktiven betrage. Die Veranlagung von Kapital und Ertrag (aufgrund des entsprechenden Zinsgewinns) sei in diesem Sinne zu korrigieren.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Nach Art. 3 Ziff. 3 lit. d des Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (BdBSt, SR 642.11) sind unter anderem steuerpflichtig ausländische juristische Personen, die in der Schweiz Betriebsstätten unterhalten. Gegenstand, Bemessung und Berechnung der Steuer richten sich nach Art. 48 ff. BdBSt. Gemäss Art. 52 Abs. 1 BdBSt werden juristische Personen des ausländischen Rechts denjenigen inländischen Steuerpflichtigen gleichgestellt, mit denen sie nach ihrer rechtlichen Natur und tatsächlichen Gestalt die meiste Ähnlichkeit haben.
Die Beschwerdegegnerin wickelt einen Teil ihres Bankgeschäfts in schweizerischen Betriebsstätten ab, weshalb sie der direkten Bundessteuer nach Art. 48 ff. BdBSt unterliegt. Als Aktiengesellschaft französischen Rechts ist sie den schweizerischen Aktiengesellschaften, mit denen sie nach ihrer rechtlichen Natur und tatsächlichen Gestalt die meiste Ähnlichkeit aufweist, gleichgestellt.
b) Die Steuerpflicht der Beschwerdegegnerin ist, wie die aller anderen in Art. 3 Ziff. 3 BdBSt aufgeführten ausländischen natürlichen oder juristischen Personen, die infolge sogenannter wirtschaftlicher Zugehörigkeit besteuert werden, beschränkt auf den Gewinn beziehungsweise Ertrag ihrer schweizerischen Betriebsstätten und das in diesen Betriebsstätten investierte Vermögen beziehungsweise Kapital. Das ergibt sich nicht nur aus den einschlägigen Bestimmungen der Steuergesetzgebung, sondern auch aus dem System des Gesetzes und den Grundsätzen des schweizerischen Steuerrechts, die dem Gesetz zugrunde liegen und nur die Besteuerung derjenigen Gegenstände erlauben, die der schweizerischen Gebietshoheit unterworfen sind (BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 1971, S. 53, vgl. auch S. 105; RIVIER, Droit fiscal suisse, Le droit fiscal international, 1983, S. 79, Ziff. 3; HÖHN, Doppelbesteuerungsrecht, 1973, S. 26, N. 3; WIDMER, Zuteilung und Besteuerung der Unternehmensgewinne bei Betriebsstätten, in: Höhn [Hrsg.], Handbuch des internationalen Steuerrechts der Schweiz, 1984, S. 235; KÄNZIG, Wehrsteuer, 2. Aufl. 1982, N. 2 und 13 zu Art. 3).
Indessen fragt sich, wie Kapital und Ertrag der schweizerischen Betriebsstätten steuerrechtlich ausgeschieden werden sollen. Dabei ist nicht von vornherein ausgeschlossen, dass auf die Ergebnisse der Gesamtunternehmung Bezug genommen wird.
2. a) Die Beschwerdegegnerin wendet vorweg ein, dass für ein Abweichen von den von der Vorinstanz ermittelten Gesamtfaktoren kein Raum mehr bleibe. Sie begründet dies damit, dass die Eidgenössische Steuerverwaltung die von der Rekurskommission festgestellten Gesamtfaktoren (Ertrag und Kapital) ihrer internationalen (französischen) Unternehmung bestreite. Diese Ermittlung gehöre zur Sachverhaltsfeststellung der Rekurskommission, an welche das Bundesgericht gebunden sei.
Das Bundesgericht kann die Feststellung des Sachverhaltes auf entsprechende Rüge hin oder von Amtes wegen mit freier Kognition überprüfen (Art. 104 lit. b in Verbindung mit Art. 105 Abs. 1 OG). Die Feststellung des Sachverhaltes bindet das Bundesgericht jedoch dann, wenn wie im vorliegenden Fall eine verwaltungsunabhängige Rekurskommission entschieden hat und diese den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (Art. 105 Abs. 2 OG).
b) Nach welcher Methode die Beschwerdegegnerin zu besteuern ist beziehungsweise der in der Schweiz steuerbare Anteil am Gesamtertrag und Gesamtkapital ausgeschieden werden muss, ist eine Rechtsfrage. Das Bundesgericht hat die Anwendung des öffentlichen Bundesrechts, das die Frage regelt, auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin frei und ohne Bindung an die Begründung der Parteien zu prüfen (Art. 104 lit. a und Art. 114 Abs. 1 OG).
Dasselbe gilt für die Frage, ob und inwiefern das öffentliche Recht des Bundes, insbesondere das Bundessteuerrecht, verlangt, dass bei der Ermittlung des für die Veranlagung massgeblichen Ertrags und Kapitals die Buchhaltungswerte rechnerisch zu korrigieren sind.
Sachverhaltsfrage ist in diesem Zusammenhang nur, welche Grössen für die rechtlich massgebenden Werte den Büchern der Beschwerdegegnerin zu entnehmen sind; nur insofern ist das Bundesgericht an Feststellungen der Vorinstanz - mit den Einschränkungen des Art. 105 Abs. 2 OG - gebunden. Diese Werte als solche zweifelt die Eidgenössische Steuerverwaltung indes nicht an. Sie wirft einzig die erwähnten Rechtsfragen auf und zieht aus deren abweichender Beantwortung den Schluss, dass notwendige Sachverhaltsfeststellungen weder von der Vorinstanz noch von der Veranlagungsbehörde getroffen worden seien.
3. a) Grundsätzlich stehen für die steuerrechtliche Ausscheidung von Kapital und Ertrag schweizerischer Betriebsstätten einer ausländischen Unternehmung verschiedene Methoden zur Verfügung. Nach der sogenannten objektmässigen Besteuerung werden Kapital und Ertrag für die Zweigniederlassung unabhängig von den Gesamtfaktoren der ausländischen Unternehmung errechnet; dieser - im internationalen Doppelbesteuerungsrecht auch direkt genannten - Methode liegt letztlich die Fiktion der Selbständigkeit der (unselbständigen) Betriebsstätten zugrunde, welche demnach rechnerisch wie eine selbständige Gesellschaft behandelt werden (WIDMER, a.a.O., S. 226 ff.). Bei der quotenmässigen - beziehungsweise im internationalen Doppelbesteuerungsrecht als indirekt bezeichneten - Besteuerung hingegen werden Kapital- und Ertragsanteil der schweizerischen Niederlassung im Verhältnis zur Gesamtunternehmung veranlagt (vgl. BGE 73 I 200 E. 3; BGE 103 Ia 237 /8 E. 4a).
Auch für die Berechnung der massgeblichen Zahlenwerte bei einer quotenmässigen Besteuerung lassen sich zwei grundsätzliche Vorgehensweisen unterscheiden: Bei der sogenannten direkten Methode, die nicht mit der objektmässigen Besteuerung zu verwechseln ist, wird zur Berechnung des Anteils am Ergebnis der Gesamtunternehmung unmittelbar auf die für die einzelnen Betriebsstätten gesondert geführte Buchhaltung abgestellt. Bei der indirekten Methode hingegen werden die massgeblichen Werte aufgrund von Hilfsfaktoren (wie Umsatz, lokalisierten Anlagen oder Löhnen u.a.) ermittelt (BGE 103 Ia 238; KÄNZIG, Wehrsteuer, 1. Aufl. 1962, N. 7 ff. zu Art. 55; WIDMER, a.a.O., S. 240, N. 82.22, in Verbindung mit S. 236, N. 72.21).
Im vorliegenden Fall veranlagten die Vorinstanzen die Beschwerdegegnerin nach einer quotenmässigen Ausscheidungsmethode, wobei die schweizerischen Anteile an Reingewinn und Kapital direkt aus der Betriebsstättenbuchhaltung entwickelt wurden.
b) Die Beschwerdeführerin trägt vor, das Dotationskapital sowie der Reinertrag der schweizerischen Niederlassung der X-Bank seien nach für inländische Banken geltendem Recht aufzurechnen. Da der von der Vorinstanz angewandten Methode ein Gesamtergebnis zugrunde liege, das nicht nach schweizerischen Vorschriften ermittelt worden sei, sei sie abzulehnen. Einzig die objektmässige Besteuerung gewährleiste überprüfbare Werte und die Einhaltung der massgeblichen schweizerischen Gesetzgebung. Die Beschwerdegegnerin sei daher objektmässig zu besteuern.
Aus den Veranlagungszahlen, die im Einsprache- und Rekursentscheid ermittelt wurden beziehungsweise welche die Beschwerdegegnerin in ihrem Eventualantrag an das Bundesgericht vorträgt, ist ersichtlich, dass es der Beschwerdeführerin in erster Linie um die Aufrechnung von Eigenkapital und Reinertrag geht. Eine objektmässige Besteuerung ohne diese Aufrechnung brächte nämlich im wesentlichen nur die Auswirkung eines leicht verschiedenen Progressionssatzes und damit bloss geringfügig veränderte Steuerbeträge mit sich. Die nicht gänzlich klare Begründung der Beschwerdeführerin lässt sich allerdings so verstehen, dass diese von einem massgeblichen Zusammenhang zwischen beantragter Methode und Aufrechnung auszugehen scheint. Danach soll die Aufrechnung jedenfalls bei einer objektmässigen Besteuerung zwingend sein, und zwar wohl deshalb, weil diesfalls die Betriebsstätten steuerrechtlich wie eine selbständige (schweizerische) Gesellschaft zu behandeln wären, welche die entsprechende Kapitalstruktur vorzuweisen hätte.
Ein solcher Zusammenhang erscheint zwar als unsicher, ist aber nicht von vornherein völlig auszuschliessen. Die Frage nach der Rechtmässigkeit der von der Vorinstanz benützten Quotenmethode muss daher vorweg beantwortet werden. Sollte sie sich allerdings als bundesrechtmässig erweisen, wäre nur zu prüfen, wie es sich diesfalls mit der von der Beschwerdeführerin beantragten Aufrechnung verhielte, und nicht auch, was bei einer objektmässigen Besteuerung gelten würde.
4. a) Unterhalten ausländische juristische Personen in der Schweiz Betriebsstätten, so wird gemäss Art. 52 Abs. 2 BdBSt der Teil der nach den Gesamtfaktoren berechneten Steuerbeträge bezogen, der dem Verhältnis der Faktoren des inländischen Betriebs zu den Faktoren des Gesamtbetriebs entspricht.
Die in dieser Bestimmung vorgesehene quotenmässige Besteuerung einer ausländischen Unternehmung mit Zweigniederlassung in der Schweiz entspricht der Ausscheidung, die das Bundesgericht in ständiger Praxis in Anwendung von Art. 46 Abs. 2 BV den Kantonen für das interkantonale Verhältnis vorschreibt. Sie stimmt auch mit Art. 55 Abs. 1 BdBSt überein, wonach für schweizerische Kapitalgesellschaften mit ausländischen Niederlassungen ebenfalls die quotenmässige Ausscheidung gilt. Die Vorinstanz hat zutreffend erörtert, dass diese Methode mit den Vorschriften über die progressive Besteuerung des Unternehmungsertrags nach der Ertragsintensität oder Rendite (Art. 57 Abs. 1-2 BdBSt) harmoniert (vgl. auch ASA 21, 313).
b) Die quotenmässige Besteuerung ist im internationalen Verhältnis aus den von der Beschwerdeführerin angeführten Gründen oft mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden; dies ist vor allem deshalb der Fall, weil die Veranlagungsbehörden häufig nicht in der Lage sind, die ausländischen Bücher der Gesamtunternehmung zu prüfen und an ihrem Ergebnis die notwendigen steuerlichen Korrekturen (vollständig) vorzunehmen. In Doppelbesteuerungsabkommen herrscht daher die objektmässige Ausscheidung vor. Diese steht im OECD-Musterabkommen von 1977 im Vordergrund (Art. 7 Ziff. 2 des Abkommens; vgl. Rapport du Comité des Affaires Fiscales de l'OCDE, Modèle de convention de double imposition concernant le revenu et la fortune, Paris 1977, S. 29 und 76 f.). Auch das Bundesgericht hat sie schon als besser geeignet bezeichnet (vgl. insbesondere BGE 73 I 200 E. 3 sowie Hinweis in BGE 103 Ia 238).
Die Erfahrung, dass Schwierigkeiten bestehen können, von ausländischen juristischen Personen zuverlässige Unterlagen über die Gesamtfaktoren ihrer Unternehmung zu erhalten, und dass den schweizerischen Veranlagungsbehörden vor allem die Möglichkeit fehlt, solche Angaben über die Gesamtunternehmung nachzuprüfen, veranlasste die Eidgenössische Steuerverwaltung schon am 1. Juni 1960 zur Abfassung eines Kreisschreibens. Darin empfahl sie für alle diese Fälle, die der direkten Bundessteuer unterliegenden Faktoren (Reinertrag, Kapital) sollten ausgehend von den Büchern der schweizerischen Betriebsstätten objektmässig nach der direkten Methode im Sinne des internationalen Doppelbesteuerungsrechts ausgeschieden werden (ASA 28, 496 ff., insbesondere Ziff. 2a und f).
Das Bundesgericht hat das Vorgehen nach der Empfehlung dieses Kreisschreibens in zwei Fällen, in denen es um die Veranlagung von schweizerischen Betriebsstätten US-amerikanischer Gesellschaften ging, zwar gebilligt (ASA 43, 323 E. 1 sowie unveröffentlichtes Urteil vom 9. März 1979, erwähnt in: Die Praxis der Bundessteuern, Teil I: Die direkte Bundessteuer, Bd. 2, Art. 52 Nr. 8 [AGNER], sowie bei WIDMER, a.a.O., S. 236, N. 72.11). Indessen sind Kreisschreiben wie das im vorliegenden Fall in Frage stehende für die Steuerbehörden nicht verbindlich (BGE 104 Ib 337 E. c mit Hinweis; vgl. auch PATRY, Le problème des directives de l'Administration fédérale des contributions, in: ASA 59, 23 ff., insbesondere S. 28); namentlich verletzen diese nicht deshalb Bundesrecht, weil sie bei der Veranlagung nach den gesetzlichen Bestimmungen zugunsten des Steuerpflichtigen von der Anwendung eines Kreisschreibens absehen.
c) Schon die Veranlagungsbehörde folgte im Falle der Beschwerdegegnerin der Empfehlung der Eidgenössischen Steuerverwaltung nicht. Sie tat dies seit mindestens 1973, ohne dass die Beschwerdeführerin sich je veranlasst sah, von ihren Befugnissen nach Art. 94 BdBSt Gebrauch zu machen, das heisst namentlich ihre Ermächtigung zur Eröffnung der Veranlagung zu versagen und eine objektmässige Ausscheidung zu verlangen. Die Beschwerdeführerin räumt im übrigen selber ein, dass es auch andere ausländische - insbesondere französische - Gesellschaften gibt, bei denen Ertrag und Kapital der schweizerischen Betriebsstätten quotenmässig ausgeschieden werden. Ferner vermag die Beschwerdeführerin nicht darzulegen, dass im vorliegenden Fall die für die Veranlagung erforderlichen Angaben über die ausländische Gesamtunternehmung nicht zu ermitteln seien, wie das zur Begründung der Notwendigkeit der objektmässigen Besteuerung grundsätzlich angeführt wird. Es ist daher nicht ersichtlich, weshalb im vorliegenden Fall die objektmässige Besteuerung die einzige rechtmässige sein soll.
d) Die Beschwerdeführerin beruft sich allerdings auch auf das Doppelbesteuerungsabkommen zwischen der Schweiz und Frankreich vom 9. September 1966 (DBA-F, SR 0.672.934.91). Sie befürchtet, die Ausscheidung einer Quote des Gesamtgewinns könnte in anderen Fällen zu einer höheren direkten Bundessteuer führen, als sie dem nach Art. 7 Ziff. 1-3 und 5-6 DBA-F objektmässig ausgeschiedenen Reinertrag und Kapital der schweizerischen Betriebsstätte entspricht.
Art. 7 Ziff. 2 DBA-F bestimmt, dass der Betriebsstätte einer dem andern Vertragsstaate zugehörigen Unternehmung die Gewinne zuzurechnen sind, die sie hätten erzielen können, wenn sie eine gleiche oder ähnliche Tätigkeit unter gleichen oder ähnlichen Bedingungen als selbständige Unternehmung ausgeübt hätte und im Verkehr mit der Gesamtunternehmung völlig unabhängig gewesen wäre. Diese Bestimmung sieht demnach die objektmässige Besteuerung vor. Art. 7 Ziff. 4 DBA-F lässt jedoch die Ausscheidung einer der Betriebsstätte zuzurechnenden Quote der Gesamtgewinne ausdrücklich zu und schränkt nur ein, dass ihr Ergebnis mit den Grundsätzen dieses Artikels übereinstimmen muss.
Dies bedeutet namentlich, dass der steuerlichen Belastung einer Quote des Gesamtgewinns durch die Schweiz nach oben hin Grenzen gesetzt sind. Es heisst dagegen nicht, dass die quotenmässige Besteuerung von vornherein gegen das Doppelbesteuerungsabkommen mit Frankreich verstösst. Vielmehr wäre gegebenenfalls die Veranlagung auf das Mass zu reduzieren, das einer objektmässigen Ausscheidung entspricht, wenn eine quotenmässige Besteuerung zu einer höheren Steuerbelastung führen sollte. Das ergibt sich nicht nur aus dem zweiten Halbsatz von Art. 7 Ziff. 4 DBA-F, sondern auch aus der Natur der vom Bund geschlossenen Doppelbesteuerungsabkommen. Diese sind zwar von den schweizerischen Veranlagungsbehörden unmittelbar anzuwenden, doch ergeben sich dadurch nur soweit Auswirkungen, als sie eine nach dem Landesrecht geschuldete direkte Bundessteuer ausschliessen (vgl. BGE 110 Ib 135 E. 4; BGE 82 I 4 E. 5a-b; HÖHN, Funktion, Begriff und Rechtsquellen des internationalen Steuerrechts, in: Höhn [Hrsg.], Handbuch des internationalen Steuerrechts der Schweiz, 1984, S. 77 f., N. 24.2-3; BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 101 und 105 ff.; RIVIER, a.a.O., S. 94 f.; WIDMER, a.a.O., S. 236, N. 72.13).
Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, dass im vorliegenden Fall das angefochtene Ausscheidungsergebnis gegen die Grundsätze von Art. 7 DBA-F verstosse. Dies ist auch nicht aus den Akten ersichtlich. Die angefochtene quotenmässige Besteuerung ist daher nicht abkommenswidrig, und es muss keine Korrektur nach der objektmässigen Methode vorgenommen werden.
e) Die Vorinstanz verletzte somit Bundesrecht nicht, indem sie sich an den Wortlaut von Art. 52 Abs. 2 BdBSt hielt und die Beschwerdegegnerin nach der quotenmässigen und nicht nach der objektmässigen Ausscheidungsmethode veranlagte.
5. a) Die Beschwerdeführerin verlangt, dass gegenüber dem Saldo der kaufmännischen Gewinn- und Verlustrechnung und dem in der kaufmännischen Bilanz unter den Passiven ausgewiesenen Eigenkapital weitere Aufrechnungen zu machen sind. Dabei müsse von einer Eigenkapitalausstattung ausgegangen werden, welche den Vorschriften für schweizerische Banken entspreche.
b) Gemäss Art. 2 ABV gelten die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, SR 952.0) über die Eigenmittel (insbesondere Art. 4 des Bankengesetzes) für die ausländischen Banken in der Schweiz nicht. Die Eigenkapitalausstattung richtet sich für diese demnach nach dem ausländischen (heimischen) Recht. Allenfalls profitieren somit ausländische Banken beziehungsweise ihre Zweigniederlassungen in der Schweiz von den weniger strengen Vorschriften des Staates, in denen die Gesamtunternehmung ihren Sitz hat. Dies ist bei der Beschwerdegegnerin der Fall, da das französische Recht hinsichtlich des Eigenkapitals weniger strenge Vorschriften aufstellt als die schweizerische Bankengesetzgebung.
c) Bei der Besteuerung sind zwar die ausländischen Gesellschaften den schweizerischen an sich gleichzustellen (Art. 52 Abs. 1 BdBSt). Das bedeutet auch, dass der Besteuerung von Betriebsstätten ausländischer Unternehmungen grundsätzlich die schweizerischen Rechtsnormen zugrunde zu legen sind. Gerade für die Eigenkapitalausstattung ausländischer Bankinstitute verweist jedoch die Auslandbankenverordnung wiederum auf das ausländische Recht. Die Anwendbarkeit des allenfalls weniger strengen ausländischen Rechts mag zwar unter Gesichtspunkten der Konkurrenz mit schweizerischen Banken als unbefriedigend erscheinen, ist aber die einzige logische Folgerung der schweizerischen Gesetzgebung. Wenn seit dem Inkrafttreten der heute gültigen Auslandbankenverordnung die für schweizerische Bankinstitute massgebliche Eigenmittelvorschrift für ausländische Unternehmungen nicht mehr gilt, haben davon auch die Steuerbehörden auszugehen.
Abgesehen davon wären auch dann, wenn eine (schweizerische) Gesellschaft die bankenrechtlichen Eigenmittelvorschriften verletzte, in erster Linie die dafür vorgesehenen Massnahmen der Bankenaufsicht zu ergreifen. Es erscheint als fraglich, ob es nach geltendem Bundessteuerrecht zulässig wäre, Eigenkapital zu besteuern, das der Bankunternehmung fehlt, beziehungsweise einen Zins auf solchem Kapital aufzurechnen.
d) Die Beschwerdeführerin erhebt ihre Forderung auch unter Hinweis auf Art. 41ter Abs. 5 lit. a BV, der nach ihrer Auffassung verletzt würde, wenn ausländische Banken mit einem nach schweizerischem Bankenrecht ungenügenden Eigenkapital durch Betriebsstätten im Inland schweizerische Banken konkurrenzieren könnten. Gemäss dieser Verfassungsbestimmung sind die juristischen Personen bei der vom Bund erhobenen direkten Steuer vom Reinertrag und Kapital ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform, nach Massgabe ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit möglichst gleichmässig zu belasten. Nach ihrem historischen Sinn zielt die Verfassungsbestimmung nicht auf ausländische, sondern auf nicht gewinnstrebige juristische Personen (HÖHN, in: Kommentar BV, Art. 41ter, Rz. 69 und 70). Allenfalls liesse sich daraus auch schliessen, dass ausländische Gesellschaften bei gleicher Leistungsfähigkeit in der direkten Bundessteuer nicht weniger belastet werden sollen als schweizerische.
Wie es sich damit verhält, kann jedoch offenbleiben. Der Beschluss über die direkte Bundessteuer enthält keine Bestimmung über das Verhältnis, das zwischen Eigenkapital (Grundkapital und Reserven) und Fremdkapital einer Aktiengesellschaft steuerlich bestehen müsste; insbesondere findet sich keine Norm, die im Rahmen einer verfassungsmässigen Auslegung erlauben würde, der direkten Bundessteuer ein nicht vorhandenes Eigenkapital zugrunde zu legen. Der Beschluss mag in dieser Hinsicht ein entsprechendes Verfassungsziel gegenüber ausländischen Gesellschaften nicht mit aller Konsequenz verfolgen. Er ist indes für das Bundesgericht verbindlich (Art. 114bis Abs. 3 BV).
e) Die Eidgenössische Steuerverwaltung bringt weiter vor, die Beschwerdegegnerin sei für die Steuerveranlagung als unterkapitalisiert zu betrachten. Da das Bundessteuerrecht ein minimales Eigenkapital nicht vorsieht, kann sich höchstens die Frage stellen, ob von den Aktionären (oder diesen nahestehenden Personen) gewährte, formell in der Bilanz als Fremdkapital erscheinende Darlehen bei wirtschaftlicher Betrachtung als (verdecktes) Eigenkapital zu behandeln seien. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung nimmt dies nur an, falls die besonderen Voraussetzungen der Steuerumgehung gegeben sind (BGE 109 Ia 100 E. b; ASA 55, 426 ff. E. 1 und 2c-d mit Hinweisen).
Wenn die Veranlagungsbehörden in diesem Zusammenhang die von der Beschwerdeführerin erwähnten normalen Verhältnisse zwischen Eigen- und Fremdkapital (allgemeine Faustregel nicht weniger als 1:6, bei bankähnlichen Finanzierungsgesellschaften nicht weniger als 1:10) beachten, kann das nur bedeuten, dass sie die Frage einer Steuerumgehung erst prüfen, wenn das normale Verhältnis nicht mehr gewahrt ist, nicht aber, dass dann eine Steuerumgehung immer anzunehmen wäre. Für eine solche muss überdies dargelegt werden, dass die Gesellschaft von ihren Aktionären oder diesen nahestehenden Dritten wirtschaftlich notwendige Mittel in Form verzinslicher Darlehen erhielt, die fernstehende Dritte ihr nicht gewährt haben würden, und dass dies nur mit der Absicht der Steuerersparnis geschehen sein kann (BGE 109 Ia 100 E. b; 107 Ib 322 E. 4 mit Hinweisen; ASA 55, 428 E. 2d).
Die Beschwerdeführerin versucht indes gar nicht, dies zu belegen beziehungsweise die entsprechenden Ausführungen der Vorinstanz zu widerlegen. Auch aus den Akten ergeben sich hiefür keine Anhaltspunkte.
f) Schliesslich behauptet die Beschwerdeführerin, sie und die kantonalen Verwaltungen gingen bei der Veranlagung der direkten Bundessteuer für die Zweigniederlassungen ausländischer Banken im allgemeinen seit 1985 von einem Eigenkapital von mindestens 8-10% der Aktiven aus. Dies sei auch im vorliegenden Fall rechtlich geboten.
Die Befolgung einer solchen Regel ist jedoch allenfalls dann angebracht, wenn eine objektmässige Ausscheidung vorgenommen werden muss, weil es an Angaben über die Geschäftsergebnisse der Gesamtunternehmung mangelt, und die Zweigniederlassung somit wie eine selbständige Gesellschaft behandelt wird. Bei der quotenmässigen Besteuerung fehlt es jedoch an einem solchen Erfordernis. Ob und unter welchen Voraussetzungen ein entsprechendes Vorgehen bei der Veranlagung der direkten Bundessteuer in Betracht kommt, kann daher im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben (vgl. E. 1d). Gleichzeitig erübrigt es sich, die Einwendungen zu prüfen, die von der Beschwerdegegnerin für diesen Fall erhoben werden.
6. a) Unabhängig von der gewählten Methode stellt sich die Frage, ob bei der Ermittlung des Gesamtreinertrags nach dem Recht der direkten Bundessteuer Darlehenszinsen, welche der Rechnung der schweizerischen Betriebsstätten belastet und dem Hauptsitz (oder anderen ausländischen Betriebsstätten) der Beschwerdegegnerin gutgeschrieben wurden, überhaupt als Aufwand anzuerkennen sind. Diese Frage stellt sich sogar erst recht, wenn eine quotenmässige Ausscheidung des Gesamtergebnisses der internationalen Unternehmung erfolgt und deren (inländische) Betriebsstätten nicht wie selbständige Unternehmungen mit eigener juristischer Persönlichkeit behandelt werden.
b) In der als Einheit betrachteten internationalen Unternehmung mag es zwar richtig sein, den einzelnen Betriebsstätten zwecks Kontrolle ihrer Wirtschaftlichkeit kalkulatorische Zinsen für beanspruchtes Kapital zu belasten. Steuerrechtlich brauchen solche kalkulatorischen Zinsen, welche die steuerpflichtige Gesellschaft sich selber vergütet, jedoch genausowenig als Aufwand anerkannt zu werden, wie sie in der Unternehmung einer natürlichen Person als Schuldzinsen nach Art. 22 Abs. 1 lit. d BdBSt betrachtet werden könnten, die den Reingewinn schmälern.
Es fragt sich daher, ob solche Zinsen, die den Reinertrag der Gesamtunternehmung nicht beeinflussen, nicht in Anwendung von Art. 49 Abs. 1 lit. b BdBSt zum Reinertrag nach der Gewinn- und Verlustrechnung der inländischen Niederlassung aufzurechnen sind. Die Frage, welche in der Beschwerde der Eidgenössischen Steuerverwaltung nicht aufgegriffen wird, kann im vorliegenden Fall offenbleiben.
c) Bei der Revision der Bücher der Jahre 1985 und 1986 der schweizerischen Zweigniederlassung der Beschwerdegegnerin wurde nämlich festgestellt, dass den zugunsten des Hauptsitzes belasteten Schuldzinsen Aktivzinsen für ebenso hohe kurzfristige Kredite an den Hauptsitz gegenüberstanden, die sogar Fr. ... mehr ausmachten. Per Saldo wurde demnach durch Zinsen, welche sich die steuerpflichtige Gesellschaft zwischen Hauptsitz und Zweigniederlassung selber vergütete und belastete, der Reinertrag der Zweigniederlassung nach dem Recht der direkten Bundessteuer nicht zum Nachteil des Fiskus zu niedrig ausgewiesen.
7. Der angefochtene Entscheid verstösst somit nicht gegen Bundesrecht, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen ist. | de | Art. 49 Abs. 1 lit. b und 52 Abs. 2 BdBSt, Art. 7 des Doppelbesteuerungsabkommens zwischen der Schweiz und Frankreich vom 9. September 1966 sowie Art. 41ter Abs. 5 lit. a BV; Ausscheidung des auf die schweizerische Betriebsstätte einer französischen Bank entfallenden Kapitals und Ertrags. Grundsätze und Methoden der Veranlagung für die direkte Bundessteuer bei der schweizerischen Betriebsstätte einer ausländischen Unternehmung (E. 1 und 3).
Abgrenzung von Sachverhaltsfeststellung und Rechtsfrage (E. 2).
Es verstösst nicht gegen Bundesrecht, den Kapital- und Ertragsanteil der schweizerischen Betriebsstätte, bei gleichzeitiger direkter Ermittlung der massgeblichen Beträge gestützt auf die Buchhaltung, als Quote der entsprechenden Gesamtfaktoren der ausländischen Unternehmung auszuscheiden (E. 4).
Für die Kapitalstruktur einer ausländischen Bank in der Schweiz ist das entsprechende ausländische Recht und nicht das schweizerische Bankenrecht massgeblich. Es verletzt daher Bundesrecht nicht, das unverzinsliche Eigenkapital und die darauf vergüteten Zinsen nicht gemäss den strengeren Minimalvorschriften, die für schweizerische Banken gelten, aufzurechnen (E. 5).
Der Reingewinn wurde auch nicht durch kalkulatorische Zinsen zum Nachteil des Fiskus zu niedrig ausgewiesen (E. 6). | de | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-248%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,898 | 117 Ib 248 | 117 Ib 248
Sachverhalt ab Seite 250
Die X-Bank, international tätige Bankunternehmung in Form einer Aktiengesellschaft französischen Rechts mit Sitz in Frankreich, wird für Kapital und Ertrag ihrer schweizerischen Betriebsstätten zur direkten Bundessteuer (früher: Wehrsteuer) in Zürich veranlagt, wo sie mit einer Zweigniederlassung im Handelsregister eingetragen ist.
Seit 1973 richtete sich die Veranlagung nach einem Anteil an dem nach dem schweizerischen Steuerrecht bestimmten Gesamtreingewinn und Gesamtkapital, der anhand der für die schweizerischen Betriebsstätten gesondert geführten Buchhaltung ausgeschieden wurde.
Am 1. Juli 1984 trat die Verordnung der Eidgenössischen Bankenkommission vom 22. März 1984 über die ausländischen Banken in der Schweiz (Auslandbankenverordnung, ABV; SR 952.111) in Kraft. Von diesem Zeitpunkt an galten für die schweizerischen Betriebsstätten der X-Bank nicht länger die schweizerischen Eigenmittelvorschriften, sondern nur noch die bedeutend weniger strengen Vorschriften des französischen Bankenrechts (Art. 2 ABV). Die Unternehmung nützte diese Rechtsänderung dazu, ihr unverzinstes Eigenkapital in den Büchern der schweizerischen Zweigniederlassung bei steigenden Gesamtaktiven unverändert beizubehalten (sogenanntes Dotationskapital), das heisst relativ zu kürzen (1983 4.0%, 1984 4.1%, 1985 3.1% und 1986 3.2% der Aktiven).
Die zuständige Einschätzungsabteilung 4 des kantonalen Steueramts Zürich erliess am 7. Januar 1985 eine Weisung, wonach im Regelfall das unverzinsliche Dotationskapital der schweizerischen Betriebsstätten ausländischer Banken weiterhin mindestens 8% ihrer Gesamtaktiven (entsprechend der durchschnittlich vorgeschriebenen Unterlegung von Aktiven der Inlandbanken) betragen müsse.
Diese Weisung wandte der Steuerkommissär auch bei der Veranlagung der X-Bank zur direkten Bundessteuer 1985/86 und 1987/88 vom 17. Juli 1989 an; folgerichtig nahm er entsprechende Aufrechnungen des unverzinslichen Dotationskapitals bei der Veranlagung des steuerbaren Kapitals und der darauf vergüteten Zinsen (zu 4.03%) bei der Veranlagung des steuerbaren Ertrags vor.
Eine Einsprache der X-Bank in diesem Punkt blieb erfolglos.
Am 21. Dezember 1989 erhob die X-Bank gegen die Einspracheentscheide für beide Perioden Beschwerde bei der Bundessteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich.
Diese entsprach mit Entscheid vom 4. Juli 1990 im wesentlichen den Beschwerdebegehren, wobei sie die in der Vernehmlassung des Steuerkommissärs unbedeutend abweichenden, von der Pflichtigen nicht bestrittenen Zahlen übernahm.
Gegen den Entscheid der Bundessteuer-Rekurskommission, der ihr am 18. September 1990 zugestellt wurde, erhob die Eidgenössische Steuerverwaltung am 18. Oktober 1990 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragt, den Entscheid aufzuheben und die Sache zwecks neuer Veranlagung im Sinne der Erwägungen an das kantonale Steueramt zurückzuweisen. Zur Begründung führt sie im wesentlichen aus, die X-Bank sei vom objektmässig ausgeschiedenen Ertrag und Kapital ihrer schweizerischen Betriebsstätten zu besteuern, wobei davon auszugehen sei, dass das Eigenkapital rechnerisch mindestens 8-10% der Aktiven betrage. Die Veranlagung von Kapital und Ertrag (aufgrund des entsprechenden Zinsgewinns) sei in diesem Sinne zu korrigieren.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Nach Art. 3 Ziff. 3 lit. d des Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (BdBSt, SR 642.11) sind unter anderem steuerpflichtig ausländische juristische Personen, die in der Schweiz Betriebsstätten unterhalten. Gegenstand, Bemessung und Berechnung der Steuer richten sich nach Art. 48 ff. BdBSt. Gemäss Art. 52 Abs. 1 BdBSt werden juristische Personen des ausländischen Rechts denjenigen inländischen Steuerpflichtigen gleichgestellt, mit denen sie nach ihrer rechtlichen Natur und tatsächlichen Gestalt die meiste Ähnlichkeit haben.
Die Beschwerdegegnerin wickelt einen Teil ihres Bankgeschäfts in schweizerischen Betriebsstätten ab, weshalb sie der direkten Bundessteuer nach Art. 48 ff. BdBSt unterliegt. Als Aktiengesellschaft französischen Rechts ist sie den schweizerischen Aktiengesellschaften, mit denen sie nach ihrer rechtlichen Natur und tatsächlichen Gestalt die meiste Ähnlichkeit aufweist, gleichgestellt.
b) Die Steuerpflicht der Beschwerdegegnerin ist, wie die aller anderen in Art. 3 Ziff. 3 BdBSt aufgeführten ausländischen natürlichen oder juristischen Personen, die infolge sogenannter wirtschaftlicher Zugehörigkeit besteuert werden, beschränkt auf den Gewinn beziehungsweise Ertrag ihrer schweizerischen Betriebsstätten und das in diesen Betriebsstätten investierte Vermögen beziehungsweise Kapital. Das ergibt sich nicht nur aus den einschlägigen Bestimmungen der Steuergesetzgebung, sondern auch aus dem System des Gesetzes und den Grundsätzen des schweizerischen Steuerrechts, die dem Gesetz zugrunde liegen und nur die Besteuerung derjenigen Gegenstände erlauben, die der schweizerischen Gebietshoheit unterworfen sind (BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 1971, S. 53, vgl. auch S. 105; RIVIER, Droit fiscal suisse, Le droit fiscal international, 1983, S. 79, Ziff. 3; HÖHN, Doppelbesteuerungsrecht, 1973, S. 26, N. 3; WIDMER, Zuteilung und Besteuerung der Unternehmensgewinne bei Betriebsstätten, in: Höhn [Hrsg.], Handbuch des internationalen Steuerrechts der Schweiz, 1984, S. 235; KÄNZIG, Wehrsteuer, 2. Aufl. 1982, N. 2 und 13 zu Art. 3).
Indessen fragt sich, wie Kapital und Ertrag der schweizerischen Betriebsstätten steuerrechtlich ausgeschieden werden sollen. Dabei ist nicht von vornherein ausgeschlossen, dass auf die Ergebnisse der Gesamtunternehmung Bezug genommen wird.
2. a) Die Beschwerdegegnerin wendet vorweg ein, dass für ein Abweichen von den von der Vorinstanz ermittelten Gesamtfaktoren kein Raum mehr bleibe. Sie begründet dies damit, dass die Eidgenössische Steuerverwaltung die von der Rekurskommission festgestellten Gesamtfaktoren (Ertrag und Kapital) ihrer internationalen (französischen) Unternehmung bestreite. Diese Ermittlung gehöre zur Sachverhaltsfeststellung der Rekurskommission, an welche das Bundesgericht gebunden sei.
Das Bundesgericht kann die Feststellung des Sachverhaltes auf entsprechende Rüge hin oder von Amtes wegen mit freier Kognition überprüfen (Art. 104 lit. b in Verbindung mit Art. 105 Abs. 1 OG). Die Feststellung des Sachverhaltes bindet das Bundesgericht jedoch dann, wenn wie im vorliegenden Fall eine verwaltungsunabhängige Rekurskommission entschieden hat und diese den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (Art. 105 Abs. 2 OG).
b) Nach welcher Methode die Beschwerdegegnerin zu besteuern ist beziehungsweise der in der Schweiz steuerbare Anteil am Gesamtertrag und Gesamtkapital ausgeschieden werden muss, ist eine Rechtsfrage. Das Bundesgericht hat die Anwendung des öffentlichen Bundesrechts, das die Frage regelt, auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin frei und ohne Bindung an die Begründung der Parteien zu prüfen (Art. 104 lit. a und Art. 114 Abs. 1 OG).
Dasselbe gilt für die Frage, ob und inwiefern das öffentliche Recht des Bundes, insbesondere das Bundessteuerrecht, verlangt, dass bei der Ermittlung des für die Veranlagung massgeblichen Ertrags und Kapitals die Buchhaltungswerte rechnerisch zu korrigieren sind.
Sachverhaltsfrage ist in diesem Zusammenhang nur, welche Grössen für die rechtlich massgebenden Werte den Büchern der Beschwerdegegnerin zu entnehmen sind; nur insofern ist das Bundesgericht an Feststellungen der Vorinstanz - mit den Einschränkungen des Art. 105 Abs. 2 OG - gebunden. Diese Werte als solche zweifelt die Eidgenössische Steuerverwaltung indes nicht an. Sie wirft einzig die erwähnten Rechtsfragen auf und zieht aus deren abweichender Beantwortung den Schluss, dass notwendige Sachverhaltsfeststellungen weder von der Vorinstanz noch von der Veranlagungsbehörde getroffen worden seien.
3. a) Grundsätzlich stehen für die steuerrechtliche Ausscheidung von Kapital und Ertrag schweizerischer Betriebsstätten einer ausländischen Unternehmung verschiedene Methoden zur Verfügung. Nach der sogenannten objektmässigen Besteuerung werden Kapital und Ertrag für die Zweigniederlassung unabhängig von den Gesamtfaktoren der ausländischen Unternehmung errechnet; dieser - im internationalen Doppelbesteuerungsrecht auch direkt genannten - Methode liegt letztlich die Fiktion der Selbständigkeit der (unselbständigen) Betriebsstätten zugrunde, welche demnach rechnerisch wie eine selbständige Gesellschaft behandelt werden (WIDMER, a.a.O., S. 226 ff.). Bei der quotenmässigen - beziehungsweise im internationalen Doppelbesteuerungsrecht als indirekt bezeichneten - Besteuerung hingegen werden Kapital- und Ertragsanteil der schweizerischen Niederlassung im Verhältnis zur Gesamtunternehmung veranlagt (vgl. BGE 73 I 200 E. 3; BGE 103 Ia 237 /8 E. 4a).
Auch für die Berechnung der massgeblichen Zahlenwerte bei einer quotenmässigen Besteuerung lassen sich zwei grundsätzliche Vorgehensweisen unterscheiden: Bei der sogenannten direkten Methode, die nicht mit der objektmässigen Besteuerung zu verwechseln ist, wird zur Berechnung des Anteils am Ergebnis der Gesamtunternehmung unmittelbar auf die für die einzelnen Betriebsstätten gesondert geführte Buchhaltung abgestellt. Bei der indirekten Methode hingegen werden die massgeblichen Werte aufgrund von Hilfsfaktoren (wie Umsatz, lokalisierten Anlagen oder Löhnen u.a.) ermittelt (BGE 103 Ia 238; KÄNZIG, Wehrsteuer, 1. Aufl. 1962, N. 7 ff. zu Art. 55; WIDMER, a.a.O., S. 240, N. 82.22, in Verbindung mit S. 236, N. 72.21).
Im vorliegenden Fall veranlagten die Vorinstanzen die Beschwerdegegnerin nach einer quotenmässigen Ausscheidungsmethode, wobei die schweizerischen Anteile an Reingewinn und Kapital direkt aus der Betriebsstättenbuchhaltung entwickelt wurden.
b) Die Beschwerdeführerin trägt vor, das Dotationskapital sowie der Reinertrag der schweizerischen Niederlassung der X-Bank seien nach für inländische Banken geltendem Recht aufzurechnen. Da der von der Vorinstanz angewandten Methode ein Gesamtergebnis zugrunde liege, das nicht nach schweizerischen Vorschriften ermittelt worden sei, sei sie abzulehnen. Einzig die objektmässige Besteuerung gewährleiste überprüfbare Werte und die Einhaltung der massgeblichen schweizerischen Gesetzgebung. Die Beschwerdegegnerin sei daher objektmässig zu besteuern.
Aus den Veranlagungszahlen, die im Einsprache- und Rekursentscheid ermittelt wurden beziehungsweise welche die Beschwerdegegnerin in ihrem Eventualantrag an das Bundesgericht vorträgt, ist ersichtlich, dass es der Beschwerdeführerin in erster Linie um die Aufrechnung von Eigenkapital und Reinertrag geht. Eine objektmässige Besteuerung ohne diese Aufrechnung brächte nämlich im wesentlichen nur die Auswirkung eines leicht verschiedenen Progressionssatzes und damit bloss geringfügig veränderte Steuerbeträge mit sich. Die nicht gänzlich klare Begründung der Beschwerdeführerin lässt sich allerdings so verstehen, dass diese von einem massgeblichen Zusammenhang zwischen beantragter Methode und Aufrechnung auszugehen scheint. Danach soll die Aufrechnung jedenfalls bei einer objektmässigen Besteuerung zwingend sein, und zwar wohl deshalb, weil diesfalls die Betriebsstätten steuerrechtlich wie eine selbständige (schweizerische) Gesellschaft zu behandeln wären, welche die entsprechende Kapitalstruktur vorzuweisen hätte.
Ein solcher Zusammenhang erscheint zwar als unsicher, ist aber nicht von vornherein völlig auszuschliessen. Die Frage nach der Rechtmässigkeit der von der Vorinstanz benützten Quotenmethode muss daher vorweg beantwortet werden. Sollte sie sich allerdings als bundesrechtmässig erweisen, wäre nur zu prüfen, wie es sich diesfalls mit der von der Beschwerdeführerin beantragten Aufrechnung verhielte, und nicht auch, was bei einer objektmässigen Besteuerung gelten würde.
4. a) Unterhalten ausländische juristische Personen in der Schweiz Betriebsstätten, so wird gemäss Art. 52 Abs. 2 BdBSt der Teil der nach den Gesamtfaktoren berechneten Steuerbeträge bezogen, der dem Verhältnis der Faktoren des inländischen Betriebs zu den Faktoren des Gesamtbetriebs entspricht.
Die in dieser Bestimmung vorgesehene quotenmässige Besteuerung einer ausländischen Unternehmung mit Zweigniederlassung in der Schweiz entspricht der Ausscheidung, die das Bundesgericht in ständiger Praxis in Anwendung von Art. 46 Abs. 2 BV den Kantonen für das interkantonale Verhältnis vorschreibt. Sie stimmt auch mit Art. 55 Abs. 1 BdBSt überein, wonach für schweizerische Kapitalgesellschaften mit ausländischen Niederlassungen ebenfalls die quotenmässige Ausscheidung gilt. Die Vorinstanz hat zutreffend erörtert, dass diese Methode mit den Vorschriften über die progressive Besteuerung des Unternehmungsertrags nach der Ertragsintensität oder Rendite (Art. 57 Abs. 1-2 BdBSt) harmoniert (vgl. auch ASA 21, 313).
b) Die quotenmässige Besteuerung ist im internationalen Verhältnis aus den von der Beschwerdeführerin angeführten Gründen oft mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden; dies ist vor allem deshalb der Fall, weil die Veranlagungsbehörden häufig nicht in der Lage sind, die ausländischen Bücher der Gesamtunternehmung zu prüfen und an ihrem Ergebnis die notwendigen steuerlichen Korrekturen (vollständig) vorzunehmen. In Doppelbesteuerungsabkommen herrscht daher die objektmässige Ausscheidung vor. Diese steht im OECD-Musterabkommen von 1977 im Vordergrund (Art. 7 Ziff. 2 des Abkommens; vgl. Rapport du Comité des Affaires Fiscales de l'OCDE, Modèle de convention de double imposition concernant le revenu et la fortune, Paris 1977, S. 29 und 76 f.). Auch das Bundesgericht hat sie schon als besser geeignet bezeichnet (vgl. insbesondere BGE 73 I 200 E. 3 sowie Hinweis in BGE 103 Ia 238).
Die Erfahrung, dass Schwierigkeiten bestehen können, von ausländischen juristischen Personen zuverlässige Unterlagen über die Gesamtfaktoren ihrer Unternehmung zu erhalten, und dass den schweizerischen Veranlagungsbehörden vor allem die Möglichkeit fehlt, solche Angaben über die Gesamtunternehmung nachzuprüfen, veranlasste die Eidgenössische Steuerverwaltung schon am 1. Juni 1960 zur Abfassung eines Kreisschreibens. Darin empfahl sie für alle diese Fälle, die der direkten Bundessteuer unterliegenden Faktoren (Reinertrag, Kapital) sollten ausgehend von den Büchern der schweizerischen Betriebsstätten objektmässig nach der direkten Methode im Sinne des internationalen Doppelbesteuerungsrechts ausgeschieden werden (ASA 28, 496 ff., insbesondere Ziff. 2a und f).
Das Bundesgericht hat das Vorgehen nach der Empfehlung dieses Kreisschreibens in zwei Fällen, in denen es um die Veranlagung von schweizerischen Betriebsstätten US-amerikanischer Gesellschaften ging, zwar gebilligt (ASA 43, 323 E. 1 sowie unveröffentlichtes Urteil vom 9. März 1979, erwähnt in: Die Praxis der Bundessteuern, Teil I: Die direkte Bundessteuer, Bd. 2, Art. 52 Nr. 8 [AGNER], sowie bei WIDMER, a.a.O., S. 236, N. 72.11). Indessen sind Kreisschreiben wie das im vorliegenden Fall in Frage stehende für die Steuerbehörden nicht verbindlich (BGE 104 Ib 337 E. c mit Hinweis; vgl. auch PATRY, Le problème des directives de l'Administration fédérale des contributions, in: ASA 59, 23 ff., insbesondere S. 28); namentlich verletzen diese nicht deshalb Bundesrecht, weil sie bei der Veranlagung nach den gesetzlichen Bestimmungen zugunsten des Steuerpflichtigen von der Anwendung eines Kreisschreibens absehen.
c) Schon die Veranlagungsbehörde folgte im Falle der Beschwerdegegnerin der Empfehlung der Eidgenössischen Steuerverwaltung nicht. Sie tat dies seit mindestens 1973, ohne dass die Beschwerdeführerin sich je veranlasst sah, von ihren Befugnissen nach Art. 94 BdBSt Gebrauch zu machen, das heisst namentlich ihre Ermächtigung zur Eröffnung der Veranlagung zu versagen und eine objektmässige Ausscheidung zu verlangen. Die Beschwerdeführerin räumt im übrigen selber ein, dass es auch andere ausländische - insbesondere französische - Gesellschaften gibt, bei denen Ertrag und Kapital der schweizerischen Betriebsstätten quotenmässig ausgeschieden werden. Ferner vermag die Beschwerdeführerin nicht darzulegen, dass im vorliegenden Fall die für die Veranlagung erforderlichen Angaben über die ausländische Gesamtunternehmung nicht zu ermitteln seien, wie das zur Begründung der Notwendigkeit der objektmässigen Besteuerung grundsätzlich angeführt wird. Es ist daher nicht ersichtlich, weshalb im vorliegenden Fall die objektmässige Besteuerung die einzige rechtmässige sein soll.
d) Die Beschwerdeführerin beruft sich allerdings auch auf das Doppelbesteuerungsabkommen zwischen der Schweiz und Frankreich vom 9. September 1966 (DBA-F, SR 0.672.934.91). Sie befürchtet, die Ausscheidung einer Quote des Gesamtgewinns könnte in anderen Fällen zu einer höheren direkten Bundessteuer führen, als sie dem nach Art. 7 Ziff. 1-3 und 5-6 DBA-F objektmässig ausgeschiedenen Reinertrag und Kapital der schweizerischen Betriebsstätte entspricht.
Art. 7 Ziff. 2 DBA-F bestimmt, dass der Betriebsstätte einer dem andern Vertragsstaate zugehörigen Unternehmung die Gewinne zuzurechnen sind, die sie hätten erzielen können, wenn sie eine gleiche oder ähnliche Tätigkeit unter gleichen oder ähnlichen Bedingungen als selbständige Unternehmung ausgeübt hätte und im Verkehr mit der Gesamtunternehmung völlig unabhängig gewesen wäre. Diese Bestimmung sieht demnach die objektmässige Besteuerung vor. Art. 7 Ziff. 4 DBA-F lässt jedoch die Ausscheidung einer der Betriebsstätte zuzurechnenden Quote der Gesamtgewinne ausdrücklich zu und schränkt nur ein, dass ihr Ergebnis mit den Grundsätzen dieses Artikels übereinstimmen muss.
Dies bedeutet namentlich, dass der steuerlichen Belastung einer Quote des Gesamtgewinns durch die Schweiz nach oben hin Grenzen gesetzt sind. Es heisst dagegen nicht, dass die quotenmässige Besteuerung von vornherein gegen das Doppelbesteuerungsabkommen mit Frankreich verstösst. Vielmehr wäre gegebenenfalls die Veranlagung auf das Mass zu reduzieren, das einer objektmässigen Ausscheidung entspricht, wenn eine quotenmässige Besteuerung zu einer höheren Steuerbelastung führen sollte. Das ergibt sich nicht nur aus dem zweiten Halbsatz von Art. 7 Ziff. 4 DBA-F, sondern auch aus der Natur der vom Bund geschlossenen Doppelbesteuerungsabkommen. Diese sind zwar von den schweizerischen Veranlagungsbehörden unmittelbar anzuwenden, doch ergeben sich dadurch nur soweit Auswirkungen, als sie eine nach dem Landesrecht geschuldete direkte Bundessteuer ausschliessen (vgl. BGE 110 Ib 135 E. 4; BGE 82 I 4 E. 5a-b; HÖHN, Funktion, Begriff und Rechtsquellen des internationalen Steuerrechts, in: Höhn [Hrsg.], Handbuch des internationalen Steuerrechts der Schweiz, 1984, S. 77 f., N. 24.2-3; BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 101 und 105 ff.; RIVIER, a.a.O., S. 94 f.; WIDMER, a.a.O., S. 236, N. 72.13).
Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, dass im vorliegenden Fall das angefochtene Ausscheidungsergebnis gegen die Grundsätze von Art. 7 DBA-F verstosse. Dies ist auch nicht aus den Akten ersichtlich. Die angefochtene quotenmässige Besteuerung ist daher nicht abkommenswidrig, und es muss keine Korrektur nach der objektmässigen Methode vorgenommen werden.
e) Die Vorinstanz verletzte somit Bundesrecht nicht, indem sie sich an den Wortlaut von Art. 52 Abs. 2 BdBSt hielt und die Beschwerdegegnerin nach der quotenmässigen und nicht nach der objektmässigen Ausscheidungsmethode veranlagte.
5. a) Die Beschwerdeführerin verlangt, dass gegenüber dem Saldo der kaufmännischen Gewinn- und Verlustrechnung und dem in der kaufmännischen Bilanz unter den Passiven ausgewiesenen Eigenkapital weitere Aufrechnungen zu machen sind. Dabei müsse von einer Eigenkapitalausstattung ausgegangen werden, welche den Vorschriften für schweizerische Banken entspreche.
b) Gemäss Art. 2 ABV gelten die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, SR 952.0) über die Eigenmittel (insbesondere Art. 4 des Bankengesetzes) für die ausländischen Banken in der Schweiz nicht. Die Eigenkapitalausstattung richtet sich für diese demnach nach dem ausländischen (heimischen) Recht. Allenfalls profitieren somit ausländische Banken beziehungsweise ihre Zweigniederlassungen in der Schweiz von den weniger strengen Vorschriften des Staates, in denen die Gesamtunternehmung ihren Sitz hat. Dies ist bei der Beschwerdegegnerin der Fall, da das französische Recht hinsichtlich des Eigenkapitals weniger strenge Vorschriften aufstellt als die schweizerische Bankengesetzgebung.
c) Bei der Besteuerung sind zwar die ausländischen Gesellschaften den schweizerischen an sich gleichzustellen (Art. 52 Abs. 1 BdBSt). Das bedeutet auch, dass der Besteuerung von Betriebsstätten ausländischer Unternehmungen grundsätzlich die schweizerischen Rechtsnormen zugrunde zu legen sind. Gerade für die Eigenkapitalausstattung ausländischer Bankinstitute verweist jedoch die Auslandbankenverordnung wiederum auf das ausländische Recht. Die Anwendbarkeit des allenfalls weniger strengen ausländischen Rechts mag zwar unter Gesichtspunkten der Konkurrenz mit schweizerischen Banken als unbefriedigend erscheinen, ist aber die einzige logische Folgerung der schweizerischen Gesetzgebung. Wenn seit dem Inkrafttreten der heute gültigen Auslandbankenverordnung die für schweizerische Bankinstitute massgebliche Eigenmittelvorschrift für ausländische Unternehmungen nicht mehr gilt, haben davon auch die Steuerbehörden auszugehen.
Abgesehen davon wären auch dann, wenn eine (schweizerische) Gesellschaft die bankenrechtlichen Eigenmittelvorschriften verletzte, in erster Linie die dafür vorgesehenen Massnahmen der Bankenaufsicht zu ergreifen. Es erscheint als fraglich, ob es nach geltendem Bundessteuerrecht zulässig wäre, Eigenkapital zu besteuern, das der Bankunternehmung fehlt, beziehungsweise einen Zins auf solchem Kapital aufzurechnen.
d) Die Beschwerdeführerin erhebt ihre Forderung auch unter Hinweis auf Art. 41ter Abs. 5 lit. a BV, der nach ihrer Auffassung verletzt würde, wenn ausländische Banken mit einem nach schweizerischem Bankenrecht ungenügenden Eigenkapital durch Betriebsstätten im Inland schweizerische Banken konkurrenzieren könnten. Gemäss dieser Verfassungsbestimmung sind die juristischen Personen bei der vom Bund erhobenen direkten Steuer vom Reinertrag und Kapital ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform, nach Massgabe ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit möglichst gleichmässig zu belasten. Nach ihrem historischen Sinn zielt die Verfassungsbestimmung nicht auf ausländische, sondern auf nicht gewinnstrebige juristische Personen (HÖHN, in: Kommentar BV, Art. 41ter, Rz. 69 und 70). Allenfalls liesse sich daraus auch schliessen, dass ausländische Gesellschaften bei gleicher Leistungsfähigkeit in der direkten Bundessteuer nicht weniger belastet werden sollen als schweizerische.
Wie es sich damit verhält, kann jedoch offenbleiben. Der Beschluss über die direkte Bundessteuer enthält keine Bestimmung über das Verhältnis, das zwischen Eigenkapital (Grundkapital und Reserven) und Fremdkapital einer Aktiengesellschaft steuerlich bestehen müsste; insbesondere findet sich keine Norm, die im Rahmen einer verfassungsmässigen Auslegung erlauben würde, der direkten Bundessteuer ein nicht vorhandenes Eigenkapital zugrunde zu legen. Der Beschluss mag in dieser Hinsicht ein entsprechendes Verfassungsziel gegenüber ausländischen Gesellschaften nicht mit aller Konsequenz verfolgen. Er ist indes für das Bundesgericht verbindlich (Art. 114bis Abs. 3 BV).
e) Die Eidgenössische Steuerverwaltung bringt weiter vor, die Beschwerdegegnerin sei für die Steuerveranlagung als unterkapitalisiert zu betrachten. Da das Bundessteuerrecht ein minimales Eigenkapital nicht vorsieht, kann sich höchstens die Frage stellen, ob von den Aktionären (oder diesen nahestehenden Personen) gewährte, formell in der Bilanz als Fremdkapital erscheinende Darlehen bei wirtschaftlicher Betrachtung als (verdecktes) Eigenkapital zu behandeln seien. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung nimmt dies nur an, falls die besonderen Voraussetzungen der Steuerumgehung gegeben sind (BGE 109 Ia 100 E. b; ASA 55, 426 ff. E. 1 und 2c-d mit Hinweisen).
Wenn die Veranlagungsbehörden in diesem Zusammenhang die von der Beschwerdeführerin erwähnten normalen Verhältnisse zwischen Eigen- und Fremdkapital (allgemeine Faustregel nicht weniger als 1:6, bei bankähnlichen Finanzierungsgesellschaften nicht weniger als 1:10) beachten, kann das nur bedeuten, dass sie die Frage einer Steuerumgehung erst prüfen, wenn das normale Verhältnis nicht mehr gewahrt ist, nicht aber, dass dann eine Steuerumgehung immer anzunehmen wäre. Für eine solche muss überdies dargelegt werden, dass die Gesellschaft von ihren Aktionären oder diesen nahestehenden Dritten wirtschaftlich notwendige Mittel in Form verzinslicher Darlehen erhielt, die fernstehende Dritte ihr nicht gewährt haben würden, und dass dies nur mit der Absicht der Steuerersparnis geschehen sein kann (BGE 109 Ia 100 E. b; 107 Ib 322 E. 4 mit Hinweisen; ASA 55, 428 E. 2d).
Die Beschwerdeführerin versucht indes gar nicht, dies zu belegen beziehungsweise die entsprechenden Ausführungen der Vorinstanz zu widerlegen. Auch aus den Akten ergeben sich hiefür keine Anhaltspunkte.
f) Schliesslich behauptet die Beschwerdeführerin, sie und die kantonalen Verwaltungen gingen bei der Veranlagung der direkten Bundessteuer für die Zweigniederlassungen ausländischer Banken im allgemeinen seit 1985 von einem Eigenkapital von mindestens 8-10% der Aktiven aus. Dies sei auch im vorliegenden Fall rechtlich geboten.
Die Befolgung einer solchen Regel ist jedoch allenfalls dann angebracht, wenn eine objektmässige Ausscheidung vorgenommen werden muss, weil es an Angaben über die Geschäftsergebnisse der Gesamtunternehmung mangelt, und die Zweigniederlassung somit wie eine selbständige Gesellschaft behandelt wird. Bei der quotenmässigen Besteuerung fehlt es jedoch an einem solchen Erfordernis. Ob und unter welchen Voraussetzungen ein entsprechendes Vorgehen bei der Veranlagung der direkten Bundessteuer in Betracht kommt, kann daher im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben (vgl. E. 1d). Gleichzeitig erübrigt es sich, die Einwendungen zu prüfen, die von der Beschwerdegegnerin für diesen Fall erhoben werden.
6. a) Unabhängig von der gewählten Methode stellt sich die Frage, ob bei der Ermittlung des Gesamtreinertrags nach dem Recht der direkten Bundessteuer Darlehenszinsen, welche der Rechnung der schweizerischen Betriebsstätten belastet und dem Hauptsitz (oder anderen ausländischen Betriebsstätten) der Beschwerdegegnerin gutgeschrieben wurden, überhaupt als Aufwand anzuerkennen sind. Diese Frage stellt sich sogar erst recht, wenn eine quotenmässige Ausscheidung des Gesamtergebnisses der internationalen Unternehmung erfolgt und deren (inländische) Betriebsstätten nicht wie selbständige Unternehmungen mit eigener juristischer Persönlichkeit behandelt werden.
b) In der als Einheit betrachteten internationalen Unternehmung mag es zwar richtig sein, den einzelnen Betriebsstätten zwecks Kontrolle ihrer Wirtschaftlichkeit kalkulatorische Zinsen für beanspruchtes Kapital zu belasten. Steuerrechtlich brauchen solche kalkulatorischen Zinsen, welche die steuerpflichtige Gesellschaft sich selber vergütet, jedoch genausowenig als Aufwand anerkannt zu werden, wie sie in der Unternehmung einer natürlichen Person als Schuldzinsen nach Art. 22 Abs. 1 lit. d BdBSt betrachtet werden könnten, die den Reingewinn schmälern.
Es fragt sich daher, ob solche Zinsen, die den Reinertrag der Gesamtunternehmung nicht beeinflussen, nicht in Anwendung von Art. 49 Abs. 1 lit. b BdBSt zum Reinertrag nach der Gewinn- und Verlustrechnung der inländischen Niederlassung aufzurechnen sind. Die Frage, welche in der Beschwerde der Eidgenössischen Steuerverwaltung nicht aufgegriffen wird, kann im vorliegenden Fall offenbleiben.
c) Bei der Revision der Bücher der Jahre 1985 und 1986 der schweizerischen Zweigniederlassung der Beschwerdegegnerin wurde nämlich festgestellt, dass den zugunsten des Hauptsitzes belasteten Schuldzinsen Aktivzinsen für ebenso hohe kurzfristige Kredite an den Hauptsitz gegenüberstanden, die sogar Fr. ... mehr ausmachten. Per Saldo wurde demnach durch Zinsen, welche sich die steuerpflichtige Gesellschaft zwischen Hauptsitz und Zweigniederlassung selber vergütete und belastete, der Reinertrag der Zweigniederlassung nach dem Recht der direkten Bundessteuer nicht zum Nachteil des Fiskus zu niedrig ausgewiesen.
7. Der angefochtene Entscheid verstösst somit nicht gegen Bundesrecht, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen ist. | de | Art. 49 al. 1 lett. b et 52 al. 2 AIFD, art. 7 de la Convention entre la Confédération suisse et la République française en vue d'éviter les doubles impositions en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune du 9 septembre 1966 et art. 41ter al. 5 lett. a Cst.; détermination du capital et du bénéfice revenant à l'établissement stable en Suisse d'une banque française. Principes et méthodes d'imposition pour la perception de l'impôt fédéral direct auprès de l'établissement en Suisse d'une entreprise étrangère (consid. 1 et 3).
Délimitation entre les constatations de fait et les questions de droit (consid. 2).
N'est pas contraire au droit fédéral la méthode directe de fixation du montant de l'impôt qui consiste à déterminer la part de capital et de rendement de l'établissement stable en Suisse par rapport aux facteurs d'ensemble de l'entreprise étrangère, en prenant, directement et simultanément, les montants résultant de la comptabilité (consid. 4).
C'est le droit étranger - et non le droit suisse - qui détermine les fonds propres d'une banque étrangère en Suisse. Il n'y a donc pas violation du droit fédéral à ne pas comptabiliser le capital propre non productif d'intérêts et les intérêts versés selon les prescriptions minimales et plus restrictives qui valent pour les banques suisses (consid. 5).
Prise en considération, dans la fixation de la part de bénéfice net de l'établissement stable en Suisse, des intérêts sur le capital propre de cet établissement dans la mesure où ils sont comptabilisés à la fois à la charge de l'établissement stable en Suisse et au profit de la maison mère (consid. 6). | fr | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-248%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,899 | 117 Ib 248 | 117 Ib 248
Sachverhalt ab Seite 250
Die X-Bank, international tätige Bankunternehmung in Form einer Aktiengesellschaft französischen Rechts mit Sitz in Frankreich, wird für Kapital und Ertrag ihrer schweizerischen Betriebsstätten zur direkten Bundessteuer (früher: Wehrsteuer) in Zürich veranlagt, wo sie mit einer Zweigniederlassung im Handelsregister eingetragen ist.
Seit 1973 richtete sich die Veranlagung nach einem Anteil an dem nach dem schweizerischen Steuerrecht bestimmten Gesamtreingewinn und Gesamtkapital, der anhand der für die schweizerischen Betriebsstätten gesondert geführten Buchhaltung ausgeschieden wurde.
Am 1. Juli 1984 trat die Verordnung der Eidgenössischen Bankenkommission vom 22. März 1984 über die ausländischen Banken in der Schweiz (Auslandbankenverordnung, ABV; SR 952.111) in Kraft. Von diesem Zeitpunkt an galten für die schweizerischen Betriebsstätten der X-Bank nicht länger die schweizerischen Eigenmittelvorschriften, sondern nur noch die bedeutend weniger strengen Vorschriften des französischen Bankenrechts (Art. 2 ABV). Die Unternehmung nützte diese Rechtsänderung dazu, ihr unverzinstes Eigenkapital in den Büchern der schweizerischen Zweigniederlassung bei steigenden Gesamtaktiven unverändert beizubehalten (sogenanntes Dotationskapital), das heisst relativ zu kürzen (1983 4.0%, 1984 4.1%, 1985 3.1% und 1986 3.2% der Aktiven).
Die zuständige Einschätzungsabteilung 4 des kantonalen Steueramts Zürich erliess am 7. Januar 1985 eine Weisung, wonach im Regelfall das unverzinsliche Dotationskapital der schweizerischen Betriebsstätten ausländischer Banken weiterhin mindestens 8% ihrer Gesamtaktiven (entsprechend der durchschnittlich vorgeschriebenen Unterlegung von Aktiven der Inlandbanken) betragen müsse.
Diese Weisung wandte der Steuerkommissär auch bei der Veranlagung der X-Bank zur direkten Bundessteuer 1985/86 und 1987/88 vom 17. Juli 1989 an; folgerichtig nahm er entsprechende Aufrechnungen des unverzinslichen Dotationskapitals bei der Veranlagung des steuerbaren Kapitals und der darauf vergüteten Zinsen (zu 4.03%) bei der Veranlagung des steuerbaren Ertrags vor.
Eine Einsprache der X-Bank in diesem Punkt blieb erfolglos.
Am 21. Dezember 1989 erhob die X-Bank gegen die Einspracheentscheide für beide Perioden Beschwerde bei der Bundessteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich.
Diese entsprach mit Entscheid vom 4. Juli 1990 im wesentlichen den Beschwerdebegehren, wobei sie die in der Vernehmlassung des Steuerkommissärs unbedeutend abweichenden, von der Pflichtigen nicht bestrittenen Zahlen übernahm.
Gegen den Entscheid der Bundessteuer-Rekurskommission, der ihr am 18. September 1990 zugestellt wurde, erhob die Eidgenössische Steuerverwaltung am 18. Oktober 1990 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragt, den Entscheid aufzuheben und die Sache zwecks neuer Veranlagung im Sinne der Erwägungen an das kantonale Steueramt zurückzuweisen. Zur Begründung führt sie im wesentlichen aus, die X-Bank sei vom objektmässig ausgeschiedenen Ertrag und Kapital ihrer schweizerischen Betriebsstätten zu besteuern, wobei davon auszugehen sei, dass das Eigenkapital rechnerisch mindestens 8-10% der Aktiven betrage. Die Veranlagung von Kapital und Ertrag (aufgrund des entsprechenden Zinsgewinns) sei in diesem Sinne zu korrigieren.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Nach Art. 3 Ziff. 3 lit. d des Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (BdBSt, SR 642.11) sind unter anderem steuerpflichtig ausländische juristische Personen, die in der Schweiz Betriebsstätten unterhalten. Gegenstand, Bemessung und Berechnung der Steuer richten sich nach Art. 48 ff. BdBSt. Gemäss Art. 52 Abs. 1 BdBSt werden juristische Personen des ausländischen Rechts denjenigen inländischen Steuerpflichtigen gleichgestellt, mit denen sie nach ihrer rechtlichen Natur und tatsächlichen Gestalt die meiste Ähnlichkeit haben.
Die Beschwerdegegnerin wickelt einen Teil ihres Bankgeschäfts in schweizerischen Betriebsstätten ab, weshalb sie der direkten Bundessteuer nach Art. 48 ff. BdBSt unterliegt. Als Aktiengesellschaft französischen Rechts ist sie den schweizerischen Aktiengesellschaften, mit denen sie nach ihrer rechtlichen Natur und tatsächlichen Gestalt die meiste Ähnlichkeit aufweist, gleichgestellt.
b) Die Steuerpflicht der Beschwerdegegnerin ist, wie die aller anderen in Art. 3 Ziff. 3 BdBSt aufgeführten ausländischen natürlichen oder juristischen Personen, die infolge sogenannter wirtschaftlicher Zugehörigkeit besteuert werden, beschränkt auf den Gewinn beziehungsweise Ertrag ihrer schweizerischen Betriebsstätten und das in diesen Betriebsstätten investierte Vermögen beziehungsweise Kapital. Das ergibt sich nicht nur aus den einschlägigen Bestimmungen der Steuergesetzgebung, sondern auch aus dem System des Gesetzes und den Grundsätzen des schweizerischen Steuerrechts, die dem Gesetz zugrunde liegen und nur die Besteuerung derjenigen Gegenstände erlauben, die der schweizerischen Gebietshoheit unterworfen sind (BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 1971, S. 53, vgl. auch S. 105; RIVIER, Droit fiscal suisse, Le droit fiscal international, 1983, S. 79, Ziff. 3; HÖHN, Doppelbesteuerungsrecht, 1973, S. 26, N. 3; WIDMER, Zuteilung und Besteuerung der Unternehmensgewinne bei Betriebsstätten, in: Höhn [Hrsg.], Handbuch des internationalen Steuerrechts der Schweiz, 1984, S. 235; KÄNZIG, Wehrsteuer, 2. Aufl. 1982, N. 2 und 13 zu Art. 3).
Indessen fragt sich, wie Kapital und Ertrag der schweizerischen Betriebsstätten steuerrechtlich ausgeschieden werden sollen. Dabei ist nicht von vornherein ausgeschlossen, dass auf die Ergebnisse der Gesamtunternehmung Bezug genommen wird.
2. a) Die Beschwerdegegnerin wendet vorweg ein, dass für ein Abweichen von den von der Vorinstanz ermittelten Gesamtfaktoren kein Raum mehr bleibe. Sie begründet dies damit, dass die Eidgenössische Steuerverwaltung die von der Rekurskommission festgestellten Gesamtfaktoren (Ertrag und Kapital) ihrer internationalen (französischen) Unternehmung bestreite. Diese Ermittlung gehöre zur Sachverhaltsfeststellung der Rekurskommission, an welche das Bundesgericht gebunden sei.
Das Bundesgericht kann die Feststellung des Sachverhaltes auf entsprechende Rüge hin oder von Amtes wegen mit freier Kognition überprüfen (Art. 104 lit. b in Verbindung mit Art. 105 Abs. 1 OG). Die Feststellung des Sachverhaltes bindet das Bundesgericht jedoch dann, wenn wie im vorliegenden Fall eine verwaltungsunabhängige Rekurskommission entschieden hat und diese den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (Art. 105 Abs. 2 OG).
b) Nach welcher Methode die Beschwerdegegnerin zu besteuern ist beziehungsweise der in der Schweiz steuerbare Anteil am Gesamtertrag und Gesamtkapital ausgeschieden werden muss, ist eine Rechtsfrage. Das Bundesgericht hat die Anwendung des öffentlichen Bundesrechts, das die Frage regelt, auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin frei und ohne Bindung an die Begründung der Parteien zu prüfen (Art. 104 lit. a und Art. 114 Abs. 1 OG).
Dasselbe gilt für die Frage, ob und inwiefern das öffentliche Recht des Bundes, insbesondere das Bundessteuerrecht, verlangt, dass bei der Ermittlung des für die Veranlagung massgeblichen Ertrags und Kapitals die Buchhaltungswerte rechnerisch zu korrigieren sind.
Sachverhaltsfrage ist in diesem Zusammenhang nur, welche Grössen für die rechtlich massgebenden Werte den Büchern der Beschwerdegegnerin zu entnehmen sind; nur insofern ist das Bundesgericht an Feststellungen der Vorinstanz - mit den Einschränkungen des Art. 105 Abs. 2 OG - gebunden. Diese Werte als solche zweifelt die Eidgenössische Steuerverwaltung indes nicht an. Sie wirft einzig die erwähnten Rechtsfragen auf und zieht aus deren abweichender Beantwortung den Schluss, dass notwendige Sachverhaltsfeststellungen weder von der Vorinstanz noch von der Veranlagungsbehörde getroffen worden seien.
3. a) Grundsätzlich stehen für die steuerrechtliche Ausscheidung von Kapital und Ertrag schweizerischer Betriebsstätten einer ausländischen Unternehmung verschiedene Methoden zur Verfügung. Nach der sogenannten objektmässigen Besteuerung werden Kapital und Ertrag für die Zweigniederlassung unabhängig von den Gesamtfaktoren der ausländischen Unternehmung errechnet; dieser - im internationalen Doppelbesteuerungsrecht auch direkt genannten - Methode liegt letztlich die Fiktion der Selbständigkeit der (unselbständigen) Betriebsstätten zugrunde, welche demnach rechnerisch wie eine selbständige Gesellschaft behandelt werden (WIDMER, a.a.O., S. 226 ff.). Bei der quotenmässigen - beziehungsweise im internationalen Doppelbesteuerungsrecht als indirekt bezeichneten - Besteuerung hingegen werden Kapital- und Ertragsanteil der schweizerischen Niederlassung im Verhältnis zur Gesamtunternehmung veranlagt (vgl. BGE 73 I 200 E. 3; BGE 103 Ia 237 /8 E. 4a).
Auch für die Berechnung der massgeblichen Zahlenwerte bei einer quotenmässigen Besteuerung lassen sich zwei grundsätzliche Vorgehensweisen unterscheiden: Bei der sogenannten direkten Methode, die nicht mit der objektmässigen Besteuerung zu verwechseln ist, wird zur Berechnung des Anteils am Ergebnis der Gesamtunternehmung unmittelbar auf die für die einzelnen Betriebsstätten gesondert geführte Buchhaltung abgestellt. Bei der indirekten Methode hingegen werden die massgeblichen Werte aufgrund von Hilfsfaktoren (wie Umsatz, lokalisierten Anlagen oder Löhnen u.a.) ermittelt (BGE 103 Ia 238; KÄNZIG, Wehrsteuer, 1. Aufl. 1962, N. 7 ff. zu Art. 55; WIDMER, a.a.O., S. 240, N. 82.22, in Verbindung mit S. 236, N. 72.21).
Im vorliegenden Fall veranlagten die Vorinstanzen die Beschwerdegegnerin nach einer quotenmässigen Ausscheidungsmethode, wobei die schweizerischen Anteile an Reingewinn und Kapital direkt aus der Betriebsstättenbuchhaltung entwickelt wurden.
b) Die Beschwerdeführerin trägt vor, das Dotationskapital sowie der Reinertrag der schweizerischen Niederlassung der X-Bank seien nach für inländische Banken geltendem Recht aufzurechnen. Da der von der Vorinstanz angewandten Methode ein Gesamtergebnis zugrunde liege, das nicht nach schweizerischen Vorschriften ermittelt worden sei, sei sie abzulehnen. Einzig die objektmässige Besteuerung gewährleiste überprüfbare Werte und die Einhaltung der massgeblichen schweizerischen Gesetzgebung. Die Beschwerdegegnerin sei daher objektmässig zu besteuern.
Aus den Veranlagungszahlen, die im Einsprache- und Rekursentscheid ermittelt wurden beziehungsweise welche die Beschwerdegegnerin in ihrem Eventualantrag an das Bundesgericht vorträgt, ist ersichtlich, dass es der Beschwerdeführerin in erster Linie um die Aufrechnung von Eigenkapital und Reinertrag geht. Eine objektmässige Besteuerung ohne diese Aufrechnung brächte nämlich im wesentlichen nur die Auswirkung eines leicht verschiedenen Progressionssatzes und damit bloss geringfügig veränderte Steuerbeträge mit sich. Die nicht gänzlich klare Begründung der Beschwerdeführerin lässt sich allerdings so verstehen, dass diese von einem massgeblichen Zusammenhang zwischen beantragter Methode und Aufrechnung auszugehen scheint. Danach soll die Aufrechnung jedenfalls bei einer objektmässigen Besteuerung zwingend sein, und zwar wohl deshalb, weil diesfalls die Betriebsstätten steuerrechtlich wie eine selbständige (schweizerische) Gesellschaft zu behandeln wären, welche die entsprechende Kapitalstruktur vorzuweisen hätte.
Ein solcher Zusammenhang erscheint zwar als unsicher, ist aber nicht von vornherein völlig auszuschliessen. Die Frage nach der Rechtmässigkeit der von der Vorinstanz benützten Quotenmethode muss daher vorweg beantwortet werden. Sollte sie sich allerdings als bundesrechtmässig erweisen, wäre nur zu prüfen, wie es sich diesfalls mit der von der Beschwerdeführerin beantragten Aufrechnung verhielte, und nicht auch, was bei einer objektmässigen Besteuerung gelten würde.
4. a) Unterhalten ausländische juristische Personen in der Schweiz Betriebsstätten, so wird gemäss Art. 52 Abs. 2 BdBSt der Teil der nach den Gesamtfaktoren berechneten Steuerbeträge bezogen, der dem Verhältnis der Faktoren des inländischen Betriebs zu den Faktoren des Gesamtbetriebs entspricht.
Die in dieser Bestimmung vorgesehene quotenmässige Besteuerung einer ausländischen Unternehmung mit Zweigniederlassung in der Schweiz entspricht der Ausscheidung, die das Bundesgericht in ständiger Praxis in Anwendung von Art. 46 Abs. 2 BV den Kantonen für das interkantonale Verhältnis vorschreibt. Sie stimmt auch mit Art. 55 Abs. 1 BdBSt überein, wonach für schweizerische Kapitalgesellschaften mit ausländischen Niederlassungen ebenfalls die quotenmässige Ausscheidung gilt. Die Vorinstanz hat zutreffend erörtert, dass diese Methode mit den Vorschriften über die progressive Besteuerung des Unternehmungsertrags nach der Ertragsintensität oder Rendite (Art. 57 Abs. 1-2 BdBSt) harmoniert (vgl. auch ASA 21, 313).
b) Die quotenmässige Besteuerung ist im internationalen Verhältnis aus den von der Beschwerdeführerin angeführten Gründen oft mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden; dies ist vor allem deshalb der Fall, weil die Veranlagungsbehörden häufig nicht in der Lage sind, die ausländischen Bücher der Gesamtunternehmung zu prüfen und an ihrem Ergebnis die notwendigen steuerlichen Korrekturen (vollständig) vorzunehmen. In Doppelbesteuerungsabkommen herrscht daher die objektmässige Ausscheidung vor. Diese steht im OECD-Musterabkommen von 1977 im Vordergrund (Art. 7 Ziff. 2 des Abkommens; vgl. Rapport du Comité des Affaires Fiscales de l'OCDE, Modèle de convention de double imposition concernant le revenu et la fortune, Paris 1977, S. 29 und 76 f.). Auch das Bundesgericht hat sie schon als besser geeignet bezeichnet (vgl. insbesondere BGE 73 I 200 E. 3 sowie Hinweis in BGE 103 Ia 238).
Die Erfahrung, dass Schwierigkeiten bestehen können, von ausländischen juristischen Personen zuverlässige Unterlagen über die Gesamtfaktoren ihrer Unternehmung zu erhalten, und dass den schweizerischen Veranlagungsbehörden vor allem die Möglichkeit fehlt, solche Angaben über die Gesamtunternehmung nachzuprüfen, veranlasste die Eidgenössische Steuerverwaltung schon am 1. Juni 1960 zur Abfassung eines Kreisschreibens. Darin empfahl sie für alle diese Fälle, die der direkten Bundessteuer unterliegenden Faktoren (Reinertrag, Kapital) sollten ausgehend von den Büchern der schweizerischen Betriebsstätten objektmässig nach der direkten Methode im Sinne des internationalen Doppelbesteuerungsrechts ausgeschieden werden (ASA 28, 496 ff., insbesondere Ziff. 2a und f).
Das Bundesgericht hat das Vorgehen nach der Empfehlung dieses Kreisschreibens in zwei Fällen, in denen es um die Veranlagung von schweizerischen Betriebsstätten US-amerikanischer Gesellschaften ging, zwar gebilligt (ASA 43, 323 E. 1 sowie unveröffentlichtes Urteil vom 9. März 1979, erwähnt in: Die Praxis der Bundessteuern, Teil I: Die direkte Bundessteuer, Bd. 2, Art. 52 Nr. 8 [AGNER], sowie bei WIDMER, a.a.O., S. 236, N. 72.11). Indessen sind Kreisschreiben wie das im vorliegenden Fall in Frage stehende für die Steuerbehörden nicht verbindlich (BGE 104 Ib 337 E. c mit Hinweis; vgl. auch PATRY, Le problème des directives de l'Administration fédérale des contributions, in: ASA 59, 23 ff., insbesondere S. 28); namentlich verletzen diese nicht deshalb Bundesrecht, weil sie bei der Veranlagung nach den gesetzlichen Bestimmungen zugunsten des Steuerpflichtigen von der Anwendung eines Kreisschreibens absehen.
c) Schon die Veranlagungsbehörde folgte im Falle der Beschwerdegegnerin der Empfehlung der Eidgenössischen Steuerverwaltung nicht. Sie tat dies seit mindestens 1973, ohne dass die Beschwerdeführerin sich je veranlasst sah, von ihren Befugnissen nach Art. 94 BdBSt Gebrauch zu machen, das heisst namentlich ihre Ermächtigung zur Eröffnung der Veranlagung zu versagen und eine objektmässige Ausscheidung zu verlangen. Die Beschwerdeführerin räumt im übrigen selber ein, dass es auch andere ausländische - insbesondere französische - Gesellschaften gibt, bei denen Ertrag und Kapital der schweizerischen Betriebsstätten quotenmässig ausgeschieden werden. Ferner vermag die Beschwerdeführerin nicht darzulegen, dass im vorliegenden Fall die für die Veranlagung erforderlichen Angaben über die ausländische Gesamtunternehmung nicht zu ermitteln seien, wie das zur Begründung der Notwendigkeit der objektmässigen Besteuerung grundsätzlich angeführt wird. Es ist daher nicht ersichtlich, weshalb im vorliegenden Fall die objektmässige Besteuerung die einzige rechtmässige sein soll.
d) Die Beschwerdeführerin beruft sich allerdings auch auf das Doppelbesteuerungsabkommen zwischen der Schweiz und Frankreich vom 9. September 1966 (DBA-F, SR 0.672.934.91). Sie befürchtet, die Ausscheidung einer Quote des Gesamtgewinns könnte in anderen Fällen zu einer höheren direkten Bundessteuer führen, als sie dem nach Art. 7 Ziff. 1-3 und 5-6 DBA-F objektmässig ausgeschiedenen Reinertrag und Kapital der schweizerischen Betriebsstätte entspricht.
Art. 7 Ziff. 2 DBA-F bestimmt, dass der Betriebsstätte einer dem andern Vertragsstaate zugehörigen Unternehmung die Gewinne zuzurechnen sind, die sie hätten erzielen können, wenn sie eine gleiche oder ähnliche Tätigkeit unter gleichen oder ähnlichen Bedingungen als selbständige Unternehmung ausgeübt hätte und im Verkehr mit der Gesamtunternehmung völlig unabhängig gewesen wäre. Diese Bestimmung sieht demnach die objektmässige Besteuerung vor. Art. 7 Ziff. 4 DBA-F lässt jedoch die Ausscheidung einer der Betriebsstätte zuzurechnenden Quote der Gesamtgewinne ausdrücklich zu und schränkt nur ein, dass ihr Ergebnis mit den Grundsätzen dieses Artikels übereinstimmen muss.
Dies bedeutet namentlich, dass der steuerlichen Belastung einer Quote des Gesamtgewinns durch die Schweiz nach oben hin Grenzen gesetzt sind. Es heisst dagegen nicht, dass die quotenmässige Besteuerung von vornherein gegen das Doppelbesteuerungsabkommen mit Frankreich verstösst. Vielmehr wäre gegebenenfalls die Veranlagung auf das Mass zu reduzieren, das einer objektmässigen Ausscheidung entspricht, wenn eine quotenmässige Besteuerung zu einer höheren Steuerbelastung führen sollte. Das ergibt sich nicht nur aus dem zweiten Halbsatz von Art. 7 Ziff. 4 DBA-F, sondern auch aus der Natur der vom Bund geschlossenen Doppelbesteuerungsabkommen. Diese sind zwar von den schweizerischen Veranlagungsbehörden unmittelbar anzuwenden, doch ergeben sich dadurch nur soweit Auswirkungen, als sie eine nach dem Landesrecht geschuldete direkte Bundessteuer ausschliessen (vgl. BGE 110 Ib 135 E. 4; BGE 82 I 4 E. 5a-b; HÖHN, Funktion, Begriff und Rechtsquellen des internationalen Steuerrechts, in: Höhn [Hrsg.], Handbuch des internationalen Steuerrechts der Schweiz, 1984, S. 77 f., N. 24.2-3; BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 101 und 105 ff.; RIVIER, a.a.O., S. 94 f.; WIDMER, a.a.O., S. 236, N. 72.13).
Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, dass im vorliegenden Fall das angefochtene Ausscheidungsergebnis gegen die Grundsätze von Art. 7 DBA-F verstosse. Dies ist auch nicht aus den Akten ersichtlich. Die angefochtene quotenmässige Besteuerung ist daher nicht abkommenswidrig, und es muss keine Korrektur nach der objektmässigen Methode vorgenommen werden.
e) Die Vorinstanz verletzte somit Bundesrecht nicht, indem sie sich an den Wortlaut von Art. 52 Abs. 2 BdBSt hielt und die Beschwerdegegnerin nach der quotenmässigen und nicht nach der objektmässigen Ausscheidungsmethode veranlagte.
5. a) Die Beschwerdeführerin verlangt, dass gegenüber dem Saldo der kaufmännischen Gewinn- und Verlustrechnung und dem in der kaufmännischen Bilanz unter den Passiven ausgewiesenen Eigenkapital weitere Aufrechnungen zu machen sind. Dabei müsse von einer Eigenkapitalausstattung ausgegangen werden, welche den Vorschriften für schweizerische Banken entspreche.
b) Gemäss Art. 2 ABV gelten die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, SR 952.0) über die Eigenmittel (insbesondere Art. 4 des Bankengesetzes) für die ausländischen Banken in der Schweiz nicht. Die Eigenkapitalausstattung richtet sich für diese demnach nach dem ausländischen (heimischen) Recht. Allenfalls profitieren somit ausländische Banken beziehungsweise ihre Zweigniederlassungen in der Schweiz von den weniger strengen Vorschriften des Staates, in denen die Gesamtunternehmung ihren Sitz hat. Dies ist bei der Beschwerdegegnerin der Fall, da das französische Recht hinsichtlich des Eigenkapitals weniger strenge Vorschriften aufstellt als die schweizerische Bankengesetzgebung.
c) Bei der Besteuerung sind zwar die ausländischen Gesellschaften den schweizerischen an sich gleichzustellen (Art. 52 Abs. 1 BdBSt). Das bedeutet auch, dass der Besteuerung von Betriebsstätten ausländischer Unternehmungen grundsätzlich die schweizerischen Rechtsnormen zugrunde zu legen sind. Gerade für die Eigenkapitalausstattung ausländischer Bankinstitute verweist jedoch die Auslandbankenverordnung wiederum auf das ausländische Recht. Die Anwendbarkeit des allenfalls weniger strengen ausländischen Rechts mag zwar unter Gesichtspunkten der Konkurrenz mit schweizerischen Banken als unbefriedigend erscheinen, ist aber die einzige logische Folgerung der schweizerischen Gesetzgebung. Wenn seit dem Inkrafttreten der heute gültigen Auslandbankenverordnung die für schweizerische Bankinstitute massgebliche Eigenmittelvorschrift für ausländische Unternehmungen nicht mehr gilt, haben davon auch die Steuerbehörden auszugehen.
Abgesehen davon wären auch dann, wenn eine (schweizerische) Gesellschaft die bankenrechtlichen Eigenmittelvorschriften verletzte, in erster Linie die dafür vorgesehenen Massnahmen der Bankenaufsicht zu ergreifen. Es erscheint als fraglich, ob es nach geltendem Bundessteuerrecht zulässig wäre, Eigenkapital zu besteuern, das der Bankunternehmung fehlt, beziehungsweise einen Zins auf solchem Kapital aufzurechnen.
d) Die Beschwerdeführerin erhebt ihre Forderung auch unter Hinweis auf Art. 41ter Abs. 5 lit. a BV, der nach ihrer Auffassung verletzt würde, wenn ausländische Banken mit einem nach schweizerischem Bankenrecht ungenügenden Eigenkapital durch Betriebsstätten im Inland schweizerische Banken konkurrenzieren könnten. Gemäss dieser Verfassungsbestimmung sind die juristischen Personen bei der vom Bund erhobenen direkten Steuer vom Reinertrag und Kapital ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform, nach Massgabe ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit möglichst gleichmässig zu belasten. Nach ihrem historischen Sinn zielt die Verfassungsbestimmung nicht auf ausländische, sondern auf nicht gewinnstrebige juristische Personen (HÖHN, in: Kommentar BV, Art. 41ter, Rz. 69 und 70). Allenfalls liesse sich daraus auch schliessen, dass ausländische Gesellschaften bei gleicher Leistungsfähigkeit in der direkten Bundessteuer nicht weniger belastet werden sollen als schweizerische.
Wie es sich damit verhält, kann jedoch offenbleiben. Der Beschluss über die direkte Bundessteuer enthält keine Bestimmung über das Verhältnis, das zwischen Eigenkapital (Grundkapital und Reserven) und Fremdkapital einer Aktiengesellschaft steuerlich bestehen müsste; insbesondere findet sich keine Norm, die im Rahmen einer verfassungsmässigen Auslegung erlauben würde, der direkten Bundessteuer ein nicht vorhandenes Eigenkapital zugrunde zu legen. Der Beschluss mag in dieser Hinsicht ein entsprechendes Verfassungsziel gegenüber ausländischen Gesellschaften nicht mit aller Konsequenz verfolgen. Er ist indes für das Bundesgericht verbindlich (Art. 114bis Abs. 3 BV).
e) Die Eidgenössische Steuerverwaltung bringt weiter vor, die Beschwerdegegnerin sei für die Steuerveranlagung als unterkapitalisiert zu betrachten. Da das Bundessteuerrecht ein minimales Eigenkapital nicht vorsieht, kann sich höchstens die Frage stellen, ob von den Aktionären (oder diesen nahestehenden Personen) gewährte, formell in der Bilanz als Fremdkapital erscheinende Darlehen bei wirtschaftlicher Betrachtung als (verdecktes) Eigenkapital zu behandeln seien. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung nimmt dies nur an, falls die besonderen Voraussetzungen der Steuerumgehung gegeben sind (BGE 109 Ia 100 E. b; ASA 55, 426 ff. E. 1 und 2c-d mit Hinweisen).
Wenn die Veranlagungsbehörden in diesem Zusammenhang die von der Beschwerdeführerin erwähnten normalen Verhältnisse zwischen Eigen- und Fremdkapital (allgemeine Faustregel nicht weniger als 1:6, bei bankähnlichen Finanzierungsgesellschaften nicht weniger als 1:10) beachten, kann das nur bedeuten, dass sie die Frage einer Steuerumgehung erst prüfen, wenn das normale Verhältnis nicht mehr gewahrt ist, nicht aber, dass dann eine Steuerumgehung immer anzunehmen wäre. Für eine solche muss überdies dargelegt werden, dass die Gesellschaft von ihren Aktionären oder diesen nahestehenden Dritten wirtschaftlich notwendige Mittel in Form verzinslicher Darlehen erhielt, die fernstehende Dritte ihr nicht gewährt haben würden, und dass dies nur mit der Absicht der Steuerersparnis geschehen sein kann (BGE 109 Ia 100 E. b; 107 Ib 322 E. 4 mit Hinweisen; ASA 55, 428 E. 2d).
Die Beschwerdeführerin versucht indes gar nicht, dies zu belegen beziehungsweise die entsprechenden Ausführungen der Vorinstanz zu widerlegen. Auch aus den Akten ergeben sich hiefür keine Anhaltspunkte.
f) Schliesslich behauptet die Beschwerdeführerin, sie und die kantonalen Verwaltungen gingen bei der Veranlagung der direkten Bundessteuer für die Zweigniederlassungen ausländischer Banken im allgemeinen seit 1985 von einem Eigenkapital von mindestens 8-10% der Aktiven aus. Dies sei auch im vorliegenden Fall rechtlich geboten.
Die Befolgung einer solchen Regel ist jedoch allenfalls dann angebracht, wenn eine objektmässige Ausscheidung vorgenommen werden muss, weil es an Angaben über die Geschäftsergebnisse der Gesamtunternehmung mangelt, und die Zweigniederlassung somit wie eine selbständige Gesellschaft behandelt wird. Bei der quotenmässigen Besteuerung fehlt es jedoch an einem solchen Erfordernis. Ob und unter welchen Voraussetzungen ein entsprechendes Vorgehen bei der Veranlagung der direkten Bundessteuer in Betracht kommt, kann daher im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben (vgl. E. 1d). Gleichzeitig erübrigt es sich, die Einwendungen zu prüfen, die von der Beschwerdegegnerin für diesen Fall erhoben werden.
6. a) Unabhängig von der gewählten Methode stellt sich die Frage, ob bei der Ermittlung des Gesamtreinertrags nach dem Recht der direkten Bundessteuer Darlehenszinsen, welche der Rechnung der schweizerischen Betriebsstätten belastet und dem Hauptsitz (oder anderen ausländischen Betriebsstätten) der Beschwerdegegnerin gutgeschrieben wurden, überhaupt als Aufwand anzuerkennen sind. Diese Frage stellt sich sogar erst recht, wenn eine quotenmässige Ausscheidung des Gesamtergebnisses der internationalen Unternehmung erfolgt und deren (inländische) Betriebsstätten nicht wie selbständige Unternehmungen mit eigener juristischer Persönlichkeit behandelt werden.
b) In der als Einheit betrachteten internationalen Unternehmung mag es zwar richtig sein, den einzelnen Betriebsstätten zwecks Kontrolle ihrer Wirtschaftlichkeit kalkulatorische Zinsen für beanspruchtes Kapital zu belasten. Steuerrechtlich brauchen solche kalkulatorischen Zinsen, welche die steuerpflichtige Gesellschaft sich selber vergütet, jedoch genausowenig als Aufwand anerkannt zu werden, wie sie in der Unternehmung einer natürlichen Person als Schuldzinsen nach Art. 22 Abs. 1 lit. d BdBSt betrachtet werden könnten, die den Reingewinn schmälern.
Es fragt sich daher, ob solche Zinsen, die den Reinertrag der Gesamtunternehmung nicht beeinflussen, nicht in Anwendung von Art. 49 Abs. 1 lit. b BdBSt zum Reinertrag nach der Gewinn- und Verlustrechnung der inländischen Niederlassung aufzurechnen sind. Die Frage, welche in der Beschwerde der Eidgenössischen Steuerverwaltung nicht aufgegriffen wird, kann im vorliegenden Fall offenbleiben.
c) Bei der Revision der Bücher der Jahre 1985 und 1986 der schweizerischen Zweigniederlassung der Beschwerdegegnerin wurde nämlich festgestellt, dass den zugunsten des Hauptsitzes belasteten Schuldzinsen Aktivzinsen für ebenso hohe kurzfristige Kredite an den Hauptsitz gegenüberstanden, die sogar Fr. ... mehr ausmachten. Per Saldo wurde demnach durch Zinsen, welche sich die steuerpflichtige Gesellschaft zwischen Hauptsitz und Zweigniederlassung selber vergütete und belastete, der Reinertrag der Zweigniederlassung nach dem Recht der direkten Bundessteuer nicht zum Nachteil des Fiskus zu niedrig ausgewiesen.
7. Der angefochtene Entscheid verstösst somit nicht gegen Bundesrecht, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen ist. | de | Art. 49 cpv. 1 lett. b e art. 52 cpv. 2 DIFD, art. 7 della Convenzione tra la Confederazione Svizzera e la Repubblica Francese intesa ad evitare la doppia imposizione nel campo delle imposte sul reddito e sulla sostanza del 9 settembre 1966 e art. 41ter cpv. 5 lett. a Cost.; determinazione del capitale e del reddito da attribuire a una stabile organizzazione in Svizzera di una banca francese. Principi e metodi di tassazione per l'imposta federale diretta a carico dello stabilimento in Svizzera di un'impresa straniera (consid. 1 e 3).
Delimitazione tra accertamento di fatto e questione di diritto (consid. 2).
Non viola il diritto federale la determinazione della rispettiva parte del capitale e del reddito dello stabilimento in Svizzera riguardo all'insieme dei fattori dell'impresa straniera mediante l'accertamento simultaneo diretto degli importi corrispondenti in base alla contabilità (consid. 4).
La composizione del capitale di una banca straniera in Svizzera va calcolata secondo il diritto straniero corrispondente e non secondo il diritto bancario svizzero. Non viola quindi il diritto federale non calcolare il capitale proprio non produttivo d'interessi e gli interessi versati su tale capitale secondo le prescrizioni minime più restrittive vigenti per le banche svizzere (consid. 5).
Gli interessi che frutta il capitale proprio dello stabilimento in Svizzera devono essere computati nel calcolo dell'utile netto, nella misura in cui sono contabilizzati sia a carico dello stabilimento che in favore della casa madre (consid. 6). | it | administrative law and public international law | 1,991 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IB-248%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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