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85 II 233
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85 II 233
Sachverhalt ab Seite 234
Der früher in der Landwirtschaft, dann als Bau-, Wald- und Gelegenheitsarbeiter und Angestellter einer Sesselbahn tätig gewesene, im Frühjahr 1954 an schwerer Lungentuberkulose erkrankte C. wurde Ende 1956 klinisch geheilt aus der Sanatoriumsbehandlung entlassen. Da er in der Folge, obwohl nach ärztlichem Urteil zu leichter Arbeit fähig, "nicht viel arbeitete" und deshalb mit seiner Familie öffentlich unterstützt werden musste, liess ihn die Vormundschaftsbehörde im Herbst 1958 psychiatrisch begutachten. Das Gutachten stellte bei ihm eine hysterische Neurose fest und befürwortete seine Entmündigung wegen Geistesschwäche im Sinne von Art. 369 ZGB. Darauf bestellte ihm die Vormundschaftsbehörde gestützt auf Art. 393 ZGB einen Beistand mit dem Auftrag, ihn zur Annahme einer ihm zumutbaren Arbeit zu veranlassen. Für den Fall, dass er sich weigern sollte, eine solche anzunehmen, stellte sie ihm die Umwandlung der Beistandschaft in eine Vormundschaft und die Einweisung in eine Heilanstalt zur psychotherapeutischen Behandlung in Aussicht.
Die obern kantonalen Behörden haben die Anordnung der Beistandschaft bestätigt. Das Bundesgericht hebt diese Massnahme auf.
Erwägungen
Begründung:
Die Vorinstanz will wie schon die Vormundschaftsbehörde Art. 393 ZGB, insbesondere Ziff. 2 dieser Bestimmung, zur Anwendung bringen. Darnach ist ein Beistand zu ernennen, wenn einem Vermögen die nötige Verwaltung fehlt, namentlich wenn eine Person unfähig ist, die Verwaltung ihres Vermögens selbst zu besorgen oder einen Vertreter zu bestellen. Die Beistandschaft im Sinne von Art. 393 Ziff. 2 ZGB bezieht sich also, wie auch schon der Randtitel besagt, nur auf die Vermögensverwaltung. Sie kann zudem nur gegenüber Personen angeordnet werden, die faktisch nicht in der Lage sind, die in Art. 393 Ziff. 2 ZGB genannten Handlungen vorzunehmen (BGE 80 II 198). Auf jeden Fall kann sie nicht zum Schutze von Personen dienen, die nicht nur die tatsächliche Möglichkeit, sondern auch den Willen haben, ihr Vermögen selber zu verwalten oder durch einen selbstgewählten Vertreter verwalten zu lassen, dies aber nicht in vernünftiger Weise zu tun vermögen; denn eine blosse Beistandschaft hat gemäss Art. 417 ZGB auf die Handlungsfähigkeit der verbeiständeten Person keinen Einfluss, so dass ein Verbeiständeter, der imstande und gewillt ist, selber zu handeln, die Handlungen des Beistandes durchkreuzen oder ihnen zuvorkommen kann (BGE 71 II 20).
Im vorliegenden Falle geht es den kantonalen Behörden mindestens in erster Linie nicht um die Sorge für die gehörige Verwaltung vorhandener Vermögenswerte, sondern darum, für C. einen Betreuer zu bestellen, der ihn zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit veranlassen soll. Sie wollen ihm also persönliche Fürsorge angedeihen lassen. Hiezu ist die Anordnung einer Beistandschaft schlechterdings untauglich. Solche Fürsorge zu gewähren, ist unter den vormundschaftlichen Organen einzig der Vormund berufen (Art. 406 ZGB).
Als Angelegenheit der "Vermögensverwaltung", der sich die kantonalen Behörden möglicherweise neben der Person C. annehmen möchten, kommt höchstens die Verwendung der Einkünfte in Betracht, die der Familie C. aus der Erwerbstätigkeit der Ehefrau (und später vielleicht des Ehemannes) sowie aus Armenunterstützung zufliessen. Nach den Akten der Vormundschaftsbehörde haben die Eheleute C. den im Jahre 1943 geborenen Sohn auswärts in einer Privatschule untergebracht, was pro Quartal Fr. 530.-- kostet, während dieser Knabe nach der Auffassung der Behörden ebensogut die öffentliche Schule am Wohnort der Eltern besuchen könnte. Eine Beistandschaft bietet jedoch, wie bereits festgestellt, keine Handhabe, um jemanden an einer unvernünftigen Verwendung seiner Mittel zu hindern. Auch zu diesem Zweck darf daher eine Beistandschaft nicht angeordnet werden.
Aus diesen Gründen ist die von den kantonalen Behörden getroffene Massnahme aufzuheben. Es bleibt diesen Behörden vorbehalten, die Frage zu prüfen, ob eine Entmündigung geboten sei oder ob sich eine solche erübrige, nachdem C. gemäss seiner Darstellung eine Tätigkeit ergriffen hat, welche die Vormundschaftsbehörde, nach ihren Vernehmlassungen zu schliessen, anscheinend als für ihn geeignet gelten lassen will (Besorgung des Haushalts einschliesslich der Zubereitung sämtlicher Mahlzeiten für die Familie und einige Pensionäre).
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de
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Die Beistandschaft gemäss Art. 393 Ziff. 2 ZGB kann nicht dazu dienen, einer Person Fürsorge in persönlichen Angelegenheiten angedeihen zu lassen und sie an einer unvernünftigen Verwendung ihrer Mittel zu hindern.
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civil law
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85 II 233
Sachverhalt ab Seite 234
Der früher in der Landwirtschaft, dann als Bau-, Wald- und Gelegenheitsarbeiter und Angestellter einer Sesselbahn tätig gewesene, im Frühjahr 1954 an schwerer Lungentuberkulose erkrankte C. wurde Ende 1956 klinisch geheilt aus der Sanatoriumsbehandlung entlassen. Da er in der Folge, obwohl nach ärztlichem Urteil zu leichter Arbeit fähig, "nicht viel arbeitete" und deshalb mit seiner Familie öffentlich unterstützt werden musste, liess ihn die Vormundschaftsbehörde im Herbst 1958 psychiatrisch begutachten. Das Gutachten stellte bei ihm eine hysterische Neurose fest und befürwortete seine Entmündigung wegen Geistesschwäche im Sinne von Art. 369 ZGB. Darauf bestellte ihm die Vormundschaftsbehörde gestützt auf Art. 393 ZGB einen Beistand mit dem Auftrag, ihn zur Annahme einer ihm zumutbaren Arbeit zu veranlassen. Für den Fall, dass er sich weigern sollte, eine solche anzunehmen, stellte sie ihm die Umwandlung der Beistandschaft in eine Vormundschaft und die Einweisung in eine Heilanstalt zur psychotherapeutischen Behandlung in Aussicht.
Die obern kantonalen Behörden haben die Anordnung der Beistandschaft bestätigt. Das Bundesgericht hebt diese Massnahme auf.
Erwägungen
Begründung:
Die Vorinstanz will wie schon die Vormundschaftsbehörde Art. 393 ZGB, insbesondere Ziff. 2 dieser Bestimmung, zur Anwendung bringen. Darnach ist ein Beistand zu ernennen, wenn einem Vermögen die nötige Verwaltung fehlt, namentlich wenn eine Person unfähig ist, die Verwaltung ihres Vermögens selbst zu besorgen oder einen Vertreter zu bestellen. Die Beistandschaft im Sinne von Art. 393 Ziff. 2 ZGB bezieht sich also, wie auch schon der Randtitel besagt, nur auf die Vermögensverwaltung. Sie kann zudem nur gegenüber Personen angeordnet werden, die faktisch nicht in der Lage sind, die in Art. 393 Ziff. 2 ZGB genannten Handlungen vorzunehmen (BGE 80 II 198). Auf jeden Fall kann sie nicht zum Schutze von Personen dienen, die nicht nur die tatsächliche Möglichkeit, sondern auch den Willen haben, ihr Vermögen selber zu verwalten oder durch einen selbstgewählten Vertreter verwalten zu lassen, dies aber nicht in vernünftiger Weise zu tun vermögen; denn eine blosse Beistandschaft hat gemäss Art. 417 ZGB auf die Handlungsfähigkeit der verbeiständeten Person keinen Einfluss, so dass ein Verbeiständeter, der imstande und gewillt ist, selber zu handeln, die Handlungen des Beistandes durchkreuzen oder ihnen zuvorkommen kann (BGE 71 II 20).
Im vorliegenden Falle geht es den kantonalen Behörden mindestens in erster Linie nicht um die Sorge für die gehörige Verwaltung vorhandener Vermögenswerte, sondern darum, für C. einen Betreuer zu bestellen, der ihn zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit veranlassen soll. Sie wollen ihm also persönliche Fürsorge angedeihen lassen. Hiezu ist die Anordnung einer Beistandschaft schlechterdings untauglich. Solche Fürsorge zu gewähren, ist unter den vormundschaftlichen Organen einzig der Vormund berufen (Art. 406 ZGB).
Als Angelegenheit der "Vermögensverwaltung", der sich die kantonalen Behörden möglicherweise neben der Person C. annehmen möchten, kommt höchstens die Verwendung der Einkünfte in Betracht, die der Familie C. aus der Erwerbstätigkeit der Ehefrau (und später vielleicht des Ehemannes) sowie aus Armenunterstützung zufliessen. Nach den Akten der Vormundschaftsbehörde haben die Eheleute C. den im Jahre 1943 geborenen Sohn auswärts in einer Privatschule untergebracht, was pro Quartal Fr. 530.-- kostet, während dieser Knabe nach der Auffassung der Behörden ebensogut die öffentliche Schule am Wohnort der Eltern besuchen könnte. Eine Beistandschaft bietet jedoch, wie bereits festgestellt, keine Handhabe, um jemanden an einer unvernünftigen Verwendung seiner Mittel zu hindern. Auch zu diesem Zweck darf daher eine Beistandschaft nicht angeordnet werden.
Aus diesen Gründen ist die von den kantonalen Behörden getroffene Massnahme aufzuheben. Es bleibt diesen Behörden vorbehalten, die Frage zu prüfen, ob eine Entmündigung geboten sei oder ob sich eine solche erübrige, nachdem C. gemäss seiner Darstellung eine Tätigkeit ergriffen hat, welche die Vormundschaftsbehörde, nach ihren Vernehmlassungen zu schliessen, anscheinend als für ihn geeignet gelten lassen will (Besorgung des Haushalts einschliesslich der Zubereitung sämtlicher Mahlzeiten für die Familie und einige Pensionäre).
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La curatelle prévue par l'art. 393 ch. 2 CC ne peut pas servir à assister une personne dans ses affaires personnelles et à l'empêcher d'utiliser ses ressources de manière déraisonnable.
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civil law
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85 II 233
Sachverhalt ab Seite 234
Der früher in der Landwirtschaft, dann als Bau-, Wald- und Gelegenheitsarbeiter und Angestellter einer Sesselbahn tätig gewesene, im Frühjahr 1954 an schwerer Lungentuberkulose erkrankte C. wurde Ende 1956 klinisch geheilt aus der Sanatoriumsbehandlung entlassen. Da er in der Folge, obwohl nach ärztlichem Urteil zu leichter Arbeit fähig, "nicht viel arbeitete" und deshalb mit seiner Familie öffentlich unterstützt werden musste, liess ihn die Vormundschaftsbehörde im Herbst 1958 psychiatrisch begutachten. Das Gutachten stellte bei ihm eine hysterische Neurose fest und befürwortete seine Entmündigung wegen Geistesschwäche im Sinne von Art. 369 ZGB. Darauf bestellte ihm die Vormundschaftsbehörde gestützt auf Art. 393 ZGB einen Beistand mit dem Auftrag, ihn zur Annahme einer ihm zumutbaren Arbeit zu veranlassen. Für den Fall, dass er sich weigern sollte, eine solche anzunehmen, stellte sie ihm die Umwandlung der Beistandschaft in eine Vormundschaft und die Einweisung in eine Heilanstalt zur psychotherapeutischen Behandlung in Aussicht.
Die obern kantonalen Behörden haben die Anordnung der Beistandschaft bestätigt. Das Bundesgericht hebt diese Massnahme auf.
Erwägungen
Begründung:
Die Vorinstanz will wie schon die Vormundschaftsbehörde Art. 393 ZGB, insbesondere Ziff. 2 dieser Bestimmung, zur Anwendung bringen. Darnach ist ein Beistand zu ernennen, wenn einem Vermögen die nötige Verwaltung fehlt, namentlich wenn eine Person unfähig ist, die Verwaltung ihres Vermögens selbst zu besorgen oder einen Vertreter zu bestellen. Die Beistandschaft im Sinne von Art. 393 Ziff. 2 ZGB bezieht sich also, wie auch schon der Randtitel besagt, nur auf die Vermögensverwaltung. Sie kann zudem nur gegenüber Personen angeordnet werden, die faktisch nicht in der Lage sind, die in Art. 393 Ziff. 2 ZGB genannten Handlungen vorzunehmen (BGE 80 II 198). Auf jeden Fall kann sie nicht zum Schutze von Personen dienen, die nicht nur die tatsächliche Möglichkeit, sondern auch den Willen haben, ihr Vermögen selber zu verwalten oder durch einen selbstgewählten Vertreter verwalten zu lassen, dies aber nicht in vernünftiger Weise zu tun vermögen; denn eine blosse Beistandschaft hat gemäss Art. 417 ZGB auf die Handlungsfähigkeit der verbeiständeten Person keinen Einfluss, so dass ein Verbeiständeter, der imstande und gewillt ist, selber zu handeln, die Handlungen des Beistandes durchkreuzen oder ihnen zuvorkommen kann (BGE 71 II 20).
Im vorliegenden Falle geht es den kantonalen Behörden mindestens in erster Linie nicht um die Sorge für die gehörige Verwaltung vorhandener Vermögenswerte, sondern darum, für C. einen Betreuer zu bestellen, der ihn zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit veranlassen soll. Sie wollen ihm also persönliche Fürsorge angedeihen lassen. Hiezu ist die Anordnung einer Beistandschaft schlechterdings untauglich. Solche Fürsorge zu gewähren, ist unter den vormundschaftlichen Organen einzig der Vormund berufen (Art. 406 ZGB).
Als Angelegenheit der "Vermögensverwaltung", der sich die kantonalen Behörden möglicherweise neben der Person C. annehmen möchten, kommt höchstens die Verwendung der Einkünfte in Betracht, die der Familie C. aus der Erwerbstätigkeit der Ehefrau (und später vielleicht des Ehemannes) sowie aus Armenunterstützung zufliessen. Nach den Akten der Vormundschaftsbehörde haben die Eheleute C. den im Jahre 1943 geborenen Sohn auswärts in einer Privatschule untergebracht, was pro Quartal Fr. 530.-- kostet, während dieser Knabe nach der Auffassung der Behörden ebensogut die öffentliche Schule am Wohnort der Eltern besuchen könnte. Eine Beistandschaft bietet jedoch, wie bereits festgestellt, keine Handhabe, um jemanden an einer unvernünftigen Verwendung seiner Mittel zu hindern. Auch zu diesem Zweck darf daher eine Beistandschaft nicht angeordnet werden.
Aus diesen Gründen ist die von den kantonalen Behörden getroffene Massnahme aufzuheben. Es bleibt diesen Behörden vorbehalten, die Frage zu prüfen, ob eine Entmündigung geboten sei oder ob sich eine solche erübrige, nachdem C. gemäss seiner Darstellung eine Tätigkeit ergriffen hat, welche die Vormundschaftsbehörde, nach ihren Vernehmlassungen zu schliessen, anscheinend als für ihn geeignet gelten lassen will (Besorgung des Haushalts einschliesslich der Zubereitung sämtlicher Mahlzeiten für die Familie und einige Pensionäre).
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La curatela prevista nell'art. 393 num. 2 CC non può servire a assistere una persona nei suoi affari personali e a impedirle di utilizzare le sue risorse in modo sconsiderato.
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85 II 236
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85 II 236
Sachverhalt ab Seite 236
A.- Am 23. Oktober 1941 verlieh der Regierungsrat des Kantons Zürich dem Rechtsvorgänger der Firma Hans Stüdli & Cie. "in Ersatz der frühern Wasserrechtsverleihungen und in Erweiterung derselben" das Recht, der Töss rund 500 m unterhalb der Einmündung der Eulach mit Hilfe eines Klappenwehrs bis zu 3520 Sekundenliter Wasser zu entnehmen und auf zwei Turbinen zu leiten, um elektrische Energie für sein Presswerk zu gewinnen.
Am 12. Mai 1950 setzte die Stadt Winterthur die Kläranlage in Betrieb, die sie auf Grund der Krediterteilung in den Gemeindeabstimmungen vom 21. Mai und 29. Oktober 1939 unterhalb der eben erwähnten Fabrik am Ufer der Töss erstellt hatte. Seither werden die Abwässer der Stadt Winterthur, die bis dahin oberhalb des Wehrs der Firma Hans Stüdli & Cie. in die Eulach und die Töss geflossen waren, durch einen Sammelkanal am Wehr und an der Fabrik vorbei zur Kläranlage geführt, von wo aus sie sich in die Töss ergiessen. Die Firma Hans Stüdli & Cie. behauptet, dadurch werde eine Wassermenge von durchschnittlich 500 Sekundenlitern ihrer Nutzung entzogen, woraus sich ein Energieausfall von 200'000 Kilowattstunden im Jahr ergebe.
B.- Mit der vorliegenden Klage, die am 15. April 1954 beim Friedensrichter und am 1. Juli 1954 beim Bezirksgericht Winterthur eingeleitet wurde, belangt die Firma Hans Stüdli & Cie. die Stadtgemeinde Winterthur auf Ersatz dieses Schadens. Sie verlangt die Lieferung einer entsprechenden Energiemenge, eventuell die Bezahlung ihres Gegenwertes nach Massgabe der jeweils geltenden Stromtarife, ganz eventuell die Leistung jährlicher Zahlungen von Fr. 15'000.-- oder einer einmaligen Abfindung von Fr. 535'995.--. Zur Begründung ihrer Ansprüche berief sie sich im kantonalen Verfahren auf den Grundsatz der Rechtsgleichheit sowie auf Art. 679 und Art. 689 Abs. 2 ZGB, Art. 41 OR, Vorschriften des kantonalen Rechts und Art. 4 der Allgemeinen Bedingungen der vom Kanton Zürich der Beklagten erteilten Grundwasserkonzessionen. Für den Fall, dass der Richter die so begründete Haftung der Beklagten verneinen sollte, verlangte sie die Einleitung eines Enteignungsverfahrens gemäss dem zürcherischen Gesetz betreffend die Abtretung von Privatrechten vom 30. November 1879.
Das Bezirksgericht wies die Klage am 21. September 1956 ab. Das Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) hat am 30. April 1957 erkannt, die Klage werde abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden könne. Nicht eingetreten ist das Obergericht auf die Klage, soweit als Grundlage der eingeklagten Ansprüche die (von der Klägerin im vorliegenden Prozess gar nicht als solche angerufene) Vorschrift von Art. 44 des Bundesgesetzes über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte vom 22. Dezember 1916 (WRG) in Betracht kommen könnte und soweit mit der Klage die Einleitung eines kantonalen Enteignungsverfahrens verlangt wurde.
C.- Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit der sie ihr Schadenersatzbegehren erneuert. .. Zudem hat sie die im vorliegenden Prozesse streitigen Ansprüche zum Gegenstand einer auf Art. 44 WRG gestützten zweiten Klage gemacht, die sie gemäss Abs. 3 dieser Bestimmung in Verbindung mit Art. 111 lit. i OG bei der staats- und verwaltungsrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts (Verwaltungsrechtliche Kammer) einleitete. .. Dieses Verfahren ist durch Präsidialverfügung vom 29. Januar 1958 bis nach Erledigung der vorliegenden Berufung eingestellt worden.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. (Prozessuales.)
2. Der Klägerin ist ein Wasserrecht an einem öffentlichen Gewässer (der Töss) verliehen worden. Das Nutzungsrecht des mit einem solchen Rechte Beliehenen wird in Art. 43 ff. WRG umschrieben. Art. 44 WRG, der gemäss Randtitel von der "Störung durch öffentliche Bauten" handelt, bestimmt:
"Wird der Beliehene in der Ausnutzung seiner Wasserkraft durch öffentliche, den Wasserlauf verändernde Arbeiten bleibend beeinträchtigt, und kann er die Einbusse durch Anpassung seines Werkes an den veränderten Wasserlauf nicht oder nur mit unverhältnismässig grossen Kosten vermeiden, so hat er Anspruch auf Entschädigung.
Wird der Bau oder Betrieb eines Wasserwerkes durch Korrektionsbauten oder andere wasserpolizeiliche Arbeiten vorübergehend erschwert oder unterbrochen, so hat der Beliehene keinen Anspruch auf Schadenersatz, es sei denn, dass die Arbeiten unnötig verzögert werden.
Streitigkeiten entscheidet das Bundesgericht als Staatsgerichtshof."
Diese Bestimmung regelt die Frage, welche Ansprüche dem Beliehenen im Falle der Beeinträchtigung seines Nutzungsrechts durch öffentliche Bauten zustehen und auf welchem Wege diese Ansprüche geltend zu machen sind, in abschliessender Weise. Seitdem sie in Kraft steht, können nicht nur kantonale Bestimmungen, die sich mit der gleichen Frage beschäftigen, wegen der derogatorischen Kraft des Bundesrechts keine Anwendung mehr finden, sondern ist es auch ausgeschlossen, Schadenersatzansprüche wegen Beeinträchtigung eines Wasserrechts durch öffentliche Bauten aus andern, nicht besonders auf diesen Fall zugeschnittenen Vorschriften des Bundesrechts herzuleiten; denn sie stellt eine Sondervorschrift dar, die in ihrem Geltungsbereich den allgemeinern Normen vorgeht, unter die der in Frage stehende Fall beim Fehlen einer solchen Vorschrift allenfalls gezogen werden könnte.
Die Klägerin begründet die mit der vorliegenden Klage geltend gemachten Schadenersatzansprüche mit einer bleibenden Beeinträchtigung ihres Wasserrechts, für die sie die Erstellung der städtischen Kläranlage und des zugehörigen, an ihrem Wasserwerk vorbeiführenden Abwassersammelkanals verantwortlich macht. Bei diesen Anlagen handelt es sich unbestreitbar um öffentliche Bauten. Ob und allenfalls in welchem Umfang die Schadenersatzansprüche der Klägerin begründet seien, beurteilt sich daher ausschliesslich nach Art. 44 Abs. 1 WRG und ist gemäss Art. 44 Abs. 3 WRG in Verbindung mit Art. 111 lit. i OG von der Verwaltungsrechtlichen Kammer des Bundesgerichts zu entscheiden.
Hieran ändert nichts, dass die Rechtsvorgänger der Klägerin schon lange vor dem Inkrafttreten des WRG (d.h. vor dem 1. Januar 1918) ein Wasserrecht besassen. Abgesehen davon, dass heute allein die (die frühern Konzessionen ersetzende) Verleihung vom 23. Oktober 1941 massgebend ist und dass die frühern Konzessionen einen geringern Umfang hatten, gilt Art. 44 WRG gemäss Art. 74 Abs. 2 dieses Gesetzes auch für die vor dem 25. Oktober 1908 (d.h. vor der Volksabstimmung über Art. 24bis BV) begründeten Wasserrechte.
Die streitigen Schadenersatzansprüche können also nicht mit einer auf Vorschriften des Bundeszivilrechts gestützten, beim Zivilrichter angebrachten Klage geltend gemacht werden. Schon deshalb muss die vorliegende Berufung, mit welcher der Schutz einer solchen Klage verlangt wird, abgewiesen werden.
3. Die zivilrechtlichen Vorschriften, welche die Klägerin anruft (Art. 679 und 689 Abs. 2 ZGB, Art. 41 OR), vermöchten im übrigen ihre Schadenersatzansprüche auch dann nicht zu stützen, wenn keine ihrer Anwendung entgegenstehende Sondervorschrift bestünde.
a) Die Beklagte hat die baulichen Vorkehren, die der von der Klägerin ausgenützten Gewässerstrecke einen Teil des ihr bisher zugeflossenen Wassers entziehen, nicht in ihrer Eigenschaft als Eigentümerin bestimmter Grundstücke, sondern ohne Zusammenhang mit dieser Eigenschaft als öffentlichrechtliche Körperschaft in Erfüllung öffentlichrechtlicher Aufgaben getroffen. Es ist nicht einmal behauptet, geschweige denn dargetan worden, dass die Einrichtungen, die das städtische Abwasser der Kläranlage zuleiten, auf Grund und Boden der Beklagten erstellt worden seien, und dies versteht sich auch nicht etwa von selbst; die Beklagte konnte dafür sehr wohl fremdes Grundeigentum in Anspruch nehmen. Auch wenn die fraglichen Abwasserleitungen auf fremdem Boden erstellt wurden, mögen sie freilich als Zugehör der Kläranlage, für welche die Beklagte das nötige Land erworben hat, im Eigentum der Beklagten stehen (Art. 676 Abs. 1 ZGB). Im normalen bestimmungsgemässen Gebrauch dieser Leitungen kann jedoch keine rechtswidrige Einwirkung auf das Grundeigentum (bzw. das Wasserrecht) der Klägerin erblickt werden, wie die Haftung des Grundeigentümers gemäss Art. 679 ZGB sie zur Voraussetzung hat (BGE 76 II 132). Mit den in BGE 75 II 116 ff. und BGE 76 II 129 ff. beurteilten Fällen, wo durch eine Kanalisation verbotenerweise Giftstoffe in ein Fischgewässer geleitet wurden, hat der vorliegende Fall nichts gemein.
b) Die nachbarrechtliche Vorschrift von Art. 689 ZGB handelt vom Wasser, das von einem oberhalb liegenden Grundstück natürlicherweise auf ein unteres abfliesst, wie namentlich Regenwasser, Schmelzwasser und Wasser nicht gefasster Quellen. Bei den Abwässern der Stadt Winterthur handelt es sich keineswegs um Wasser, das vor Erstellung der Kläranlage natürlicherweise von Grundstücken der Beklagten auf dasjenige der Klägerin abgeflossen wäre. Abgesehen davon, dass diese Abwässer nur zu einem geringen Teil von Grundstücken der Beklagten kommen dürften, flossen sie schon vor dem Bau jener Anlage nicht in freiem Lauf auf das Grundstück der Beklagten ab, sondern wurden durch die Kanalisation, also durch eine künstliche Vorrichtung, der Eulach und der Töss zugeleitet, die öffentliche Gewässer sind. Art. 689 ZGB könnte also, selbst wenn die Sondervorschrift von Art. 44 WRG nicht bestünde, so wenig wie Art. 679 ZGB zur Begründung der Schadenersatzansprüche der Klägerin dienen.
c) Nicht anders verhält es sich mit Art. 41 OR. Abgesehen davon, dass der Beklagten bzw. ihren Organen ein widerrechtliches und dazu noch schuldhaftes Verhalten im Ernste nicht vorgeworfen werden kann, würde die Beklagte für die Folgen eines solchen Verhaltens nicht nach OR, sondern nur nach Massgabe einschlägiger Vorschriften des öffentlichen Rechts haften, da sie in dieser Angelegenheit ausschliesslich in Ausübung öffentlichrechtlicher Funktionen tätig geworden ist (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER N. 8, 9 zu Art. 61 OR, EGGER N. 16 zu Art. 59 ZGB).
4. Soweit die Klägerin die Haftung der Beklagten rechtlich damit zu begründen sucht, dass diese mit der Unterwerfung unter die ihr vom Kanton Zürich erteilten Grundwasserkonzessionen eine zivilrechtliche Kausalhaftpflicht auf sich genommen habe, könnte es zunächst scheinen, dass sie entgegen der den bisherigen Erwägungen zugrunde liegenden Annahme nicht bloss die Ableitung der städtischen Abwässer nach der unterhalb ihrer Fabrik liegenden Kläranlage, sondern unabhängig hievon auch schon allein die Wasserentnahmen der Beklagten aus den Grundwasserströmen der Eulach und der Töss für den ihr entstandenen Schaden verantwortlich machen wolle. In Wirklichkeit liegt jedoch nach ihrer eigenen Darstellung die entscheidende Schadensursache nicht in der durch diese Wasserentnahmen angeblich bewirkten Schmälerung des oberirdischen Flusswassers, sondern darin, dass das den Grundwasserströmen (und andern Wasservorkommen) entnommene Wasser nach Gebrauch nicht oberhalb, sondern erst unterhalb ihres Wasserwerks wieder in die Töss geleitet wird. Die Grundwasserentnahmen brachten ihr zugegebenermassen vor der Erstellung der Kläranlage und des zu dieser führenden Abwassersammelkanals keinen Schaden (vgl. Prot. II S. 7, wonach ihr Rechtsvorgänger keinen Anlass sah, gegen die Erteilung der Grundwasserkonzessionen Einsprache zu erheben, "weil er wusste, dass ihm dieses Wasser vor seinem Wasserwerk zurückgegeben würde"). Auf den erst durch diese Anlagen entstandenen Schaden liesse sich die behauptete Kausalhaftpflicht der Beklagten als Grundwasserkonzessionärin keinesfalls erstrecken, so dass dahingestellt bleiben kann, ob die Beklagte mit der Unterwerfung unter die ihr erteilten Konzessionen wirklich eine solche zivilrechtliche Haftpflicht auf sich genommen habe. Es bleibt also dabei, dass als Rechtsgrundlage einer Haftung für den von der Klägerin geltend gemachten Schaden nur Art. 44 WRG in Betracht kommt.
5. Was die Klägerin in der Berufungsschrift schliesslich noch über eine angebliche Verletzung der Rechtsgleichheit durch die Beklagte vorbringt, ist nicht zu hören.
Sollte die Beklagte andern Wasserrechtsinhabern in ähnlichen Fällen eine Entschädigung gewährt haben, so liesse sich hieraus niemals ableiten, dass die Beklagte zivilrechtlich verpflichtet sei, auch die Klägerin zu entschädigen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) vom 30. April 1957 ... bestätigt.
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Ansprüche auf Schadenersatz wegen Beeinträchtigung eines Wasserrechts durch öffentliche Bauten (Erstellung einer Kläranlage) können nicht auf das Bundeszivilrecht (Art. 679 ZGB, Art. 689 Abs. 2 ZGB, Art. 41 OR), sondern nur auf Art. 44 WRG gestützt werden.
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85 II 236
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85 II 236
Sachverhalt ab Seite 236
A.- Am 23. Oktober 1941 verlieh der Regierungsrat des Kantons Zürich dem Rechtsvorgänger der Firma Hans Stüdli & Cie. "in Ersatz der frühern Wasserrechtsverleihungen und in Erweiterung derselben" das Recht, der Töss rund 500 m unterhalb der Einmündung der Eulach mit Hilfe eines Klappenwehrs bis zu 3520 Sekundenliter Wasser zu entnehmen und auf zwei Turbinen zu leiten, um elektrische Energie für sein Presswerk zu gewinnen.
Am 12. Mai 1950 setzte die Stadt Winterthur die Kläranlage in Betrieb, die sie auf Grund der Krediterteilung in den Gemeindeabstimmungen vom 21. Mai und 29. Oktober 1939 unterhalb der eben erwähnten Fabrik am Ufer der Töss erstellt hatte. Seither werden die Abwässer der Stadt Winterthur, die bis dahin oberhalb des Wehrs der Firma Hans Stüdli & Cie. in die Eulach und die Töss geflossen waren, durch einen Sammelkanal am Wehr und an der Fabrik vorbei zur Kläranlage geführt, von wo aus sie sich in die Töss ergiessen. Die Firma Hans Stüdli & Cie. behauptet, dadurch werde eine Wassermenge von durchschnittlich 500 Sekundenlitern ihrer Nutzung entzogen, woraus sich ein Energieausfall von 200'000 Kilowattstunden im Jahr ergebe.
B.- Mit der vorliegenden Klage, die am 15. April 1954 beim Friedensrichter und am 1. Juli 1954 beim Bezirksgericht Winterthur eingeleitet wurde, belangt die Firma Hans Stüdli & Cie. die Stadtgemeinde Winterthur auf Ersatz dieses Schadens. Sie verlangt die Lieferung einer entsprechenden Energiemenge, eventuell die Bezahlung ihres Gegenwertes nach Massgabe der jeweils geltenden Stromtarife, ganz eventuell die Leistung jährlicher Zahlungen von Fr. 15'000.-- oder einer einmaligen Abfindung von Fr. 535'995.--. Zur Begründung ihrer Ansprüche berief sie sich im kantonalen Verfahren auf den Grundsatz der Rechtsgleichheit sowie auf Art. 679 und Art. 689 Abs. 2 ZGB, Art. 41 OR, Vorschriften des kantonalen Rechts und Art. 4 der Allgemeinen Bedingungen der vom Kanton Zürich der Beklagten erteilten Grundwasserkonzessionen. Für den Fall, dass der Richter die so begründete Haftung der Beklagten verneinen sollte, verlangte sie die Einleitung eines Enteignungsverfahrens gemäss dem zürcherischen Gesetz betreffend die Abtretung von Privatrechten vom 30. November 1879.
Das Bezirksgericht wies die Klage am 21. September 1956 ab. Das Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) hat am 30. April 1957 erkannt, die Klage werde abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden könne. Nicht eingetreten ist das Obergericht auf die Klage, soweit als Grundlage der eingeklagten Ansprüche die (von der Klägerin im vorliegenden Prozess gar nicht als solche angerufene) Vorschrift von Art. 44 des Bundesgesetzes über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte vom 22. Dezember 1916 (WRG) in Betracht kommen könnte und soweit mit der Klage die Einleitung eines kantonalen Enteignungsverfahrens verlangt wurde.
C.- Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit der sie ihr Schadenersatzbegehren erneuert. .. Zudem hat sie die im vorliegenden Prozesse streitigen Ansprüche zum Gegenstand einer auf Art. 44 WRG gestützten zweiten Klage gemacht, die sie gemäss Abs. 3 dieser Bestimmung in Verbindung mit Art. 111 lit. i OG bei der staats- und verwaltungsrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts (Verwaltungsrechtliche Kammer) einleitete. .. Dieses Verfahren ist durch Präsidialverfügung vom 29. Januar 1958 bis nach Erledigung der vorliegenden Berufung eingestellt worden.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. (Prozessuales.)
2. Der Klägerin ist ein Wasserrecht an einem öffentlichen Gewässer (der Töss) verliehen worden. Das Nutzungsrecht des mit einem solchen Rechte Beliehenen wird in Art. 43 ff. WRG umschrieben. Art. 44 WRG, der gemäss Randtitel von der "Störung durch öffentliche Bauten" handelt, bestimmt:
"Wird der Beliehene in der Ausnutzung seiner Wasserkraft durch öffentliche, den Wasserlauf verändernde Arbeiten bleibend beeinträchtigt, und kann er die Einbusse durch Anpassung seines Werkes an den veränderten Wasserlauf nicht oder nur mit unverhältnismässig grossen Kosten vermeiden, so hat er Anspruch auf Entschädigung.
Wird der Bau oder Betrieb eines Wasserwerkes durch Korrektionsbauten oder andere wasserpolizeiliche Arbeiten vorübergehend erschwert oder unterbrochen, so hat der Beliehene keinen Anspruch auf Schadenersatz, es sei denn, dass die Arbeiten unnötig verzögert werden.
Streitigkeiten entscheidet das Bundesgericht als Staatsgerichtshof."
Diese Bestimmung regelt die Frage, welche Ansprüche dem Beliehenen im Falle der Beeinträchtigung seines Nutzungsrechts durch öffentliche Bauten zustehen und auf welchem Wege diese Ansprüche geltend zu machen sind, in abschliessender Weise. Seitdem sie in Kraft steht, können nicht nur kantonale Bestimmungen, die sich mit der gleichen Frage beschäftigen, wegen der derogatorischen Kraft des Bundesrechts keine Anwendung mehr finden, sondern ist es auch ausgeschlossen, Schadenersatzansprüche wegen Beeinträchtigung eines Wasserrechts durch öffentliche Bauten aus andern, nicht besonders auf diesen Fall zugeschnittenen Vorschriften des Bundesrechts herzuleiten; denn sie stellt eine Sondervorschrift dar, die in ihrem Geltungsbereich den allgemeinern Normen vorgeht, unter die der in Frage stehende Fall beim Fehlen einer solchen Vorschrift allenfalls gezogen werden könnte.
Die Klägerin begründet die mit der vorliegenden Klage geltend gemachten Schadenersatzansprüche mit einer bleibenden Beeinträchtigung ihres Wasserrechts, für die sie die Erstellung der städtischen Kläranlage und des zugehörigen, an ihrem Wasserwerk vorbeiführenden Abwassersammelkanals verantwortlich macht. Bei diesen Anlagen handelt es sich unbestreitbar um öffentliche Bauten. Ob und allenfalls in welchem Umfang die Schadenersatzansprüche der Klägerin begründet seien, beurteilt sich daher ausschliesslich nach Art. 44 Abs. 1 WRG und ist gemäss Art. 44 Abs. 3 WRG in Verbindung mit Art. 111 lit. i OG von der Verwaltungsrechtlichen Kammer des Bundesgerichts zu entscheiden.
Hieran ändert nichts, dass die Rechtsvorgänger der Klägerin schon lange vor dem Inkrafttreten des WRG (d.h. vor dem 1. Januar 1918) ein Wasserrecht besassen. Abgesehen davon, dass heute allein die (die frühern Konzessionen ersetzende) Verleihung vom 23. Oktober 1941 massgebend ist und dass die frühern Konzessionen einen geringern Umfang hatten, gilt Art. 44 WRG gemäss Art. 74 Abs. 2 dieses Gesetzes auch für die vor dem 25. Oktober 1908 (d.h. vor der Volksabstimmung über Art. 24bis BV) begründeten Wasserrechte.
Die streitigen Schadenersatzansprüche können also nicht mit einer auf Vorschriften des Bundeszivilrechts gestützten, beim Zivilrichter angebrachten Klage geltend gemacht werden. Schon deshalb muss die vorliegende Berufung, mit welcher der Schutz einer solchen Klage verlangt wird, abgewiesen werden.
3. Die zivilrechtlichen Vorschriften, welche die Klägerin anruft (Art. 679 und 689 Abs. 2 ZGB, Art. 41 OR), vermöchten im übrigen ihre Schadenersatzansprüche auch dann nicht zu stützen, wenn keine ihrer Anwendung entgegenstehende Sondervorschrift bestünde.
a) Die Beklagte hat die baulichen Vorkehren, die der von der Klägerin ausgenützten Gewässerstrecke einen Teil des ihr bisher zugeflossenen Wassers entziehen, nicht in ihrer Eigenschaft als Eigentümerin bestimmter Grundstücke, sondern ohne Zusammenhang mit dieser Eigenschaft als öffentlichrechtliche Körperschaft in Erfüllung öffentlichrechtlicher Aufgaben getroffen. Es ist nicht einmal behauptet, geschweige denn dargetan worden, dass die Einrichtungen, die das städtische Abwasser der Kläranlage zuleiten, auf Grund und Boden der Beklagten erstellt worden seien, und dies versteht sich auch nicht etwa von selbst; die Beklagte konnte dafür sehr wohl fremdes Grundeigentum in Anspruch nehmen. Auch wenn die fraglichen Abwasserleitungen auf fremdem Boden erstellt wurden, mögen sie freilich als Zugehör der Kläranlage, für welche die Beklagte das nötige Land erworben hat, im Eigentum der Beklagten stehen (Art. 676 Abs. 1 ZGB). Im normalen bestimmungsgemässen Gebrauch dieser Leitungen kann jedoch keine rechtswidrige Einwirkung auf das Grundeigentum (bzw. das Wasserrecht) der Klägerin erblickt werden, wie die Haftung des Grundeigentümers gemäss Art. 679 ZGB sie zur Voraussetzung hat (BGE 76 II 132). Mit den in BGE 75 II 116 ff. und BGE 76 II 129 ff. beurteilten Fällen, wo durch eine Kanalisation verbotenerweise Giftstoffe in ein Fischgewässer geleitet wurden, hat der vorliegende Fall nichts gemein.
b) Die nachbarrechtliche Vorschrift von Art. 689 ZGB handelt vom Wasser, das von einem oberhalb liegenden Grundstück natürlicherweise auf ein unteres abfliesst, wie namentlich Regenwasser, Schmelzwasser und Wasser nicht gefasster Quellen. Bei den Abwässern der Stadt Winterthur handelt es sich keineswegs um Wasser, das vor Erstellung der Kläranlage natürlicherweise von Grundstücken der Beklagten auf dasjenige der Klägerin abgeflossen wäre. Abgesehen davon, dass diese Abwässer nur zu einem geringen Teil von Grundstücken der Beklagten kommen dürften, flossen sie schon vor dem Bau jener Anlage nicht in freiem Lauf auf das Grundstück der Beklagten ab, sondern wurden durch die Kanalisation, also durch eine künstliche Vorrichtung, der Eulach und der Töss zugeleitet, die öffentliche Gewässer sind. Art. 689 ZGB könnte also, selbst wenn die Sondervorschrift von Art. 44 WRG nicht bestünde, so wenig wie Art. 679 ZGB zur Begründung der Schadenersatzansprüche der Klägerin dienen.
c) Nicht anders verhält es sich mit Art. 41 OR. Abgesehen davon, dass der Beklagten bzw. ihren Organen ein widerrechtliches und dazu noch schuldhaftes Verhalten im Ernste nicht vorgeworfen werden kann, würde die Beklagte für die Folgen eines solchen Verhaltens nicht nach OR, sondern nur nach Massgabe einschlägiger Vorschriften des öffentlichen Rechts haften, da sie in dieser Angelegenheit ausschliesslich in Ausübung öffentlichrechtlicher Funktionen tätig geworden ist (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER N. 8, 9 zu Art. 61 OR, EGGER N. 16 zu Art. 59 ZGB).
4. Soweit die Klägerin die Haftung der Beklagten rechtlich damit zu begründen sucht, dass diese mit der Unterwerfung unter die ihr vom Kanton Zürich erteilten Grundwasserkonzessionen eine zivilrechtliche Kausalhaftpflicht auf sich genommen habe, könnte es zunächst scheinen, dass sie entgegen der den bisherigen Erwägungen zugrunde liegenden Annahme nicht bloss die Ableitung der städtischen Abwässer nach der unterhalb ihrer Fabrik liegenden Kläranlage, sondern unabhängig hievon auch schon allein die Wasserentnahmen der Beklagten aus den Grundwasserströmen der Eulach und der Töss für den ihr entstandenen Schaden verantwortlich machen wolle. In Wirklichkeit liegt jedoch nach ihrer eigenen Darstellung die entscheidende Schadensursache nicht in der durch diese Wasserentnahmen angeblich bewirkten Schmälerung des oberirdischen Flusswassers, sondern darin, dass das den Grundwasserströmen (und andern Wasservorkommen) entnommene Wasser nach Gebrauch nicht oberhalb, sondern erst unterhalb ihres Wasserwerks wieder in die Töss geleitet wird. Die Grundwasserentnahmen brachten ihr zugegebenermassen vor der Erstellung der Kläranlage und des zu dieser führenden Abwassersammelkanals keinen Schaden (vgl. Prot. II S. 7, wonach ihr Rechtsvorgänger keinen Anlass sah, gegen die Erteilung der Grundwasserkonzessionen Einsprache zu erheben, "weil er wusste, dass ihm dieses Wasser vor seinem Wasserwerk zurückgegeben würde"). Auf den erst durch diese Anlagen entstandenen Schaden liesse sich die behauptete Kausalhaftpflicht der Beklagten als Grundwasserkonzessionärin keinesfalls erstrecken, so dass dahingestellt bleiben kann, ob die Beklagte mit der Unterwerfung unter die ihr erteilten Konzessionen wirklich eine solche zivilrechtliche Haftpflicht auf sich genommen habe. Es bleibt also dabei, dass als Rechtsgrundlage einer Haftung für den von der Klägerin geltend gemachten Schaden nur Art. 44 WRG in Betracht kommt.
5. Was die Klägerin in der Berufungsschrift schliesslich noch über eine angebliche Verletzung der Rechtsgleichheit durch die Beklagte vorbringt, ist nicht zu hören.
Sollte die Beklagte andern Wasserrechtsinhabern in ähnlichen Fällen eine Entschädigung gewährt haben, so liesse sich hieraus niemals ableiten, dass die Beklagte zivilrechtlich verpflichtet sei, auch die Klägerin zu entschädigen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) vom 30. April 1957 ... bestätigt.
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Prétentions en dommages-intérêts en raison du préjudice causé à un droit d'eau par des constructions publiques (installations d'épuration des eaux polluées). Elles ne peuvent se fonder sur le droit civil fédéral (art. 679 CC, art. 689 al. 2 CC, art. 41 CO), mais uniquement sur l'art. 44 LUFH.
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F85-II-236%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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85 II 236
Sachverhalt ab Seite 236
A.- Am 23. Oktober 1941 verlieh der Regierungsrat des Kantons Zürich dem Rechtsvorgänger der Firma Hans Stüdli & Cie. "in Ersatz der frühern Wasserrechtsverleihungen und in Erweiterung derselben" das Recht, der Töss rund 500 m unterhalb der Einmündung der Eulach mit Hilfe eines Klappenwehrs bis zu 3520 Sekundenliter Wasser zu entnehmen und auf zwei Turbinen zu leiten, um elektrische Energie für sein Presswerk zu gewinnen.
Am 12. Mai 1950 setzte die Stadt Winterthur die Kläranlage in Betrieb, die sie auf Grund der Krediterteilung in den Gemeindeabstimmungen vom 21. Mai und 29. Oktober 1939 unterhalb der eben erwähnten Fabrik am Ufer der Töss erstellt hatte. Seither werden die Abwässer der Stadt Winterthur, die bis dahin oberhalb des Wehrs der Firma Hans Stüdli & Cie. in die Eulach und die Töss geflossen waren, durch einen Sammelkanal am Wehr und an der Fabrik vorbei zur Kläranlage geführt, von wo aus sie sich in die Töss ergiessen. Die Firma Hans Stüdli & Cie. behauptet, dadurch werde eine Wassermenge von durchschnittlich 500 Sekundenlitern ihrer Nutzung entzogen, woraus sich ein Energieausfall von 200'000 Kilowattstunden im Jahr ergebe.
B.- Mit der vorliegenden Klage, die am 15. April 1954 beim Friedensrichter und am 1. Juli 1954 beim Bezirksgericht Winterthur eingeleitet wurde, belangt die Firma Hans Stüdli & Cie. die Stadtgemeinde Winterthur auf Ersatz dieses Schadens. Sie verlangt die Lieferung einer entsprechenden Energiemenge, eventuell die Bezahlung ihres Gegenwertes nach Massgabe der jeweils geltenden Stromtarife, ganz eventuell die Leistung jährlicher Zahlungen von Fr. 15'000.-- oder einer einmaligen Abfindung von Fr. 535'995.--. Zur Begründung ihrer Ansprüche berief sie sich im kantonalen Verfahren auf den Grundsatz der Rechtsgleichheit sowie auf Art. 679 und Art. 689 Abs. 2 ZGB, Art. 41 OR, Vorschriften des kantonalen Rechts und Art. 4 der Allgemeinen Bedingungen der vom Kanton Zürich der Beklagten erteilten Grundwasserkonzessionen. Für den Fall, dass der Richter die so begründete Haftung der Beklagten verneinen sollte, verlangte sie die Einleitung eines Enteignungsverfahrens gemäss dem zürcherischen Gesetz betreffend die Abtretung von Privatrechten vom 30. November 1879.
Das Bezirksgericht wies die Klage am 21. September 1956 ab. Das Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) hat am 30. April 1957 erkannt, die Klage werde abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden könne. Nicht eingetreten ist das Obergericht auf die Klage, soweit als Grundlage der eingeklagten Ansprüche die (von der Klägerin im vorliegenden Prozess gar nicht als solche angerufene) Vorschrift von Art. 44 des Bundesgesetzes über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte vom 22. Dezember 1916 (WRG) in Betracht kommen könnte und soweit mit der Klage die Einleitung eines kantonalen Enteignungsverfahrens verlangt wurde.
C.- Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit der sie ihr Schadenersatzbegehren erneuert. .. Zudem hat sie die im vorliegenden Prozesse streitigen Ansprüche zum Gegenstand einer auf Art. 44 WRG gestützten zweiten Klage gemacht, die sie gemäss Abs. 3 dieser Bestimmung in Verbindung mit Art. 111 lit. i OG bei der staats- und verwaltungsrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts (Verwaltungsrechtliche Kammer) einleitete. .. Dieses Verfahren ist durch Präsidialverfügung vom 29. Januar 1958 bis nach Erledigung der vorliegenden Berufung eingestellt worden.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. (Prozessuales.)
2. Der Klägerin ist ein Wasserrecht an einem öffentlichen Gewässer (der Töss) verliehen worden. Das Nutzungsrecht des mit einem solchen Rechte Beliehenen wird in Art. 43 ff. WRG umschrieben. Art. 44 WRG, der gemäss Randtitel von der "Störung durch öffentliche Bauten" handelt, bestimmt:
"Wird der Beliehene in der Ausnutzung seiner Wasserkraft durch öffentliche, den Wasserlauf verändernde Arbeiten bleibend beeinträchtigt, und kann er die Einbusse durch Anpassung seines Werkes an den veränderten Wasserlauf nicht oder nur mit unverhältnismässig grossen Kosten vermeiden, so hat er Anspruch auf Entschädigung.
Wird der Bau oder Betrieb eines Wasserwerkes durch Korrektionsbauten oder andere wasserpolizeiliche Arbeiten vorübergehend erschwert oder unterbrochen, so hat der Beliehene keinen Anspruch auf Schadenersatz, es sei denn, dass die Arbeiten unnötig verzögert werden.
Streitigkeiten entscheidet das Bundesgericht als Staatsgerichtshof."
Diese Bestimmung regelt die Frage, welche Ansprüche dem Beliehenen im Falle der Beeinträchtigung seines Nutzungsrechts durch öffentliche Bauten zustehen und auf welchem Wege diese Ansprüche geltend zu machen sind, in abschliessender Weise. Seitdem sie in Kraft steht, können nicht nur kantonale Bestimmungen, die sich mit der gleichen Frage beschäftigen, wegen der derogatorischen Kraft des Bundesrechts keine Anwendung mehr finden, sondern ist es auch ausgeschlossen, Schadenersatzansprüche wegen Beeinträchtigung eines Wasserrechts durch öffentliche Bauten aus andern, nicht besonders auf diesen Fall zugeschnittenen Vorschriften des Bundesrechts herzuleiten; denn sie stellt eine Sondervorschrift dar, die in ihrem Geltungsbereich den allgemeinern Normen vorgeht, unter die der in Frage stehende Fall beim Fehlen einer solchen Vorschrift allenfalls gezogen werden könnte.
Die Klägerin begründet die mit der vorliegenden Klage geltend gemachten Schadenersatzansprüche mit einer bleibenden Beeinträchtigung ihres Wasserrechts, für die sie die Erstellung der städtischen Kläranlage und des zugehörigen, an ihrem Wasserwerk vorbeiführenden Abwassersammelkanals verantwortlich macht. Bei diesen Anlagen handelt es sich unbestreitbar um öffentliche Bauten. Ob und allenfalls in welchem Umfang die Schadenersatzansprüche der Klägerin begründet seien, beurteilt sich daher ausschliesslich nach Art. 44 Abs. 1 WRG und ist gemäss Art. 44 Abs. 3 WRG in Verbindung mit Art. 111 lit. i OG von der Verwaltungsrechtlichen Kammer des Bundesgerichts zu entscheiden.
Hieran ändert nichts, dass die Rechtsvorgänger der Klägerin schon lange vor dem Inkrafttreten des WRG (d.h. vor dem 1. Januar 1918) ein Wasserrecht besassen. Abgesehen davon, dass heute allein die (die frühern Konzessionen ersetzende) Verleihung vom 23. Oktober 1941 massgebend ist und dass die frühern Konzessionen einen geringern Umfang hatten, gilt Art. 44 WRG gemäss Art. 74 Abs. 2 dieses Gesetzes auch für die vor dem 25. Oktober 1908 (d.h. vor der Volksabstimmung über Art. 24bis BV) begründeten Wasserrechte.
Die streitigen Schadenersatzansprüche können also nicht mit einer auf Vorschriften des Bundeszivilrechts gestützten, beim Zivilrichter angebrachten Klage geltend gemacht werden. Schon deshalb muss die vorliegende Berufung, mit welcher der Schutz einer solchen Klage verlangt wird, abgewiesen werden.
3. Die zivilrechtlichen Vorschriften, welche die Klägerin anruft (Art. 679 und 689 Abs. 2 ZGB, Art. 41 OR), vermöchten im übrigen ihre Schadenersatzansprüche auch dann nicht zu stützen, wenn keine ihrer Anwendung entgegenstehende Sondervorschrift bestünde.
a) Die Beklagte hat die baulichen Vorkehren, die der von der Klägerin ausgenützten Gewässerstrecke einen Teil des ihr bisher zugeflossenen Wassers entziehen, nicht in ihrer Eigenschaft als Eigentümerin bestimmter Grundstücke, sondern ohne Zusammenhang mit dieser Eigenschaft als öffentlichrechtliche Körperschaft in Erfüllung öffentlichrechtlicher Aufgaben getroffen. Es ist nicht einmal behauptet, geschweige denn dargetan worden, dass die Einrichtungen, die das städtische Abwasser der Kläranlage zuleiten, auf Grund und Boden der Beklagten erstellt worden seien, und dies versteht sich auch nicht etwa von selbst; die Beklagte konnte dafür sehr wohl fremdes Grundeigentum in Anspruch nehmen. Auch wenn die fraglichen Abwasserleitungen auf fremdem Boden erstellt wurden, mögen sie freilich als Zugehör der Kläranlage, für welche die Beklagte das nötige Land erworben hat, im Eigentum der Beklagten stehen (Art. 676 Abs. 1 ZGB). Im normalen bestimmungsgemässen Gebrauch dieser Leitungen kann jedoch keine rechtswidrige Einwirkung auf das Grundeigentum (bzw. das Wasserrecht) der Klägerin erblickt werden, wie die Haftung des Grundeigentümers gemäss Art. 679 ZGB sie zur Voraussetzung hat (BGE 76 II 132). Mit den in BGE 75 II 116 ff. und BGE 76 II 129 ff. beurteilten Fällen, wo durch eine Kanalisation verbotenerweise Giftstoffe in ein Fischgewässer geleitet wurden, hat der vorliegende Fall nichts gemein.
b) Die nachbarrechtliche Vorschrift von Art. 689 ZGB handelt vom Wasser, das von einem oberhalb liegenden Grundstück natürlicherweise auf ein unteres abfliesst, wie namentlich Regenwasser, Schmelzwasser und Wasser nicht gefasster Quellen. Bei den Abwässern der Stadt Winterthur handelt es sich keineswegs um Wasser, das vor Erstellung der Kläranlage natürlicherweise von Grundstücken der Beklagten auf dasjenige der Klägerin abgeflossen wäre. Abgesehen davon, dass diese Abwässer nur zu einem geringen Teil von Grundstücken der Beklagten kommen dürften, flossen sie schon vor dem Bau jener Anlage nicht in freiem Lauf auf das Grundstück der Beklagten ab, sondern wurden durch die Kanalisation, also durch eine künstliche Vorrichtung, der Eulach und der Töss zugeleitet, die öffentliche Gewässer sind. Art. 689 ZGB könnte also, selbst wenn die Sondervorschrift von Art. 44 WRG nicht bestünde, so wenig wie Art. 679 ZGB zur Begründung der Schadenersatzansprüche der Klägerin dienen.
c) Nicht anders verhält es sich mit Art. 41 OR. Abgesehen davon, dass der Beklagten bzw. ihren Organen ein widerrechtliches und dazu noch schuldhaftes Verhalten im Ernste nicht vorgeworfen werden kann, würde die Beklagte für die Folgen eines solchen Verhaltens nicht nach OR, sondern nur nach Massgabe einschlägiger Vorschriften des öffentlichen Rechts haften, da sie in dieser Angelegenheit ausschliesslich in Ausübung öffentlichrechtlicher Funktionen tätig geworden ist (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER N. 8, 9 zu Art. 61 OR, EGGER N. 16 zu Art. 59 ZGB).
4. Soweit die Klägerin die Haftung der Beklagten rechtlich damit zu begründen sucht, dass diese mit der Unterwerfung unter die ihr vom Kanton Zürich erteilten Grundwasserkonzessionen eine zivilrechtliche Kausalhaftpflicht auf sich genommen habe, könnte es zunächst scheinen, dass sie entgegen der den bisherigen Erwägungen zugrunde liegenden Annahme nicht bloss die Ableitung der städtischen Abwässer nach der unterhalb ihrer Fabrik liegenden Kläranlage, sondern unabhängig hievon auch schon allein die Wasserentnahmen der Beklagten aus den Grundwasserströmen der Eulach und der Töss für den ihr entstandenen Schaden verantwortlich machen wolle. In Wirklichkeit liegt jedoch nach ihrer eigenen Darstellung die entscheidende Schadensursache nicht in der durch diese Wasserentnahmen angeblich bewirkten Schmälerung des oberirdischen Flusswassers, sondern darin, dass das den Grundwasserströmen (und andern Wasservorkommen) entnommene Wasser nach Gebrauch nicht oberhalb, sondern erst unterhalb ihres Wasserwerks wieder in die Töss geleitet wird. Die Grundwasserentnahmen brachten ihr zugegebenermassen vor der Erstellung der Kläranlage und des zu dieser führenden Abwassersammelkanals keinen Schaden (vgl. Prot. II S. 7, wonach ihr Rechtsvorgänger keinen Anlass sah, gegen die Erteilung der Grundwasserkonzessionen Einsprache zu erheben, "weil er wusste, dass ihm dieses Wasser vor seinem Wasserwerk zurückgegeben würde"). Auf den erst durch diese Anlagen entstandenen Schaden liesse sich die behauptete Kausalhaftpflicht der Beklagten als Grundwasserkonzessionärin keinesfalls erstrecken, so dass dahingestellt bleiben kann, ob die Beklagte mit der Unterwerfung unter die ihr erteilten Konzessionen wirklich eine solche zivilrechtliche Haftpflicht auf sich genommen habe. Es bleibt also dabei, dass als Rechtsgrundlage einer Haftung für den von der Klägerin geltend gemachten Schaden nur Art. 44 WRG in Betracht kommt.
5. Was die Klägerin in der Berufungsschrift schliesslich noch über eine angebliche Verletzung der Rechtsgleichheit durch die Beklagte vorbringt, ist nicht zu hören.
Sollte die Beklagte andern Wasserrechtsinhabern in ähnlichen Fällen eine Entschädigung gewährt haben, so liesse sich hieraus niemals ableiten, dass die Beklagte zivilrechtlich verpflichtet sei, auch die Klägerin zu entschädigen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) vom 30. April 1957 ... bestätigt.
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Pretese per risarcimento di danni a motivo del pregiudizio causato a un diritto d'acqua da lavori pubblici (impianti di depurazione delle acque). Non possono essere fondate sul diritto civile federale (art. 679 CC, art. 689 cp. 2 CC, art. 41 CO), ma unicamente sull'art. 44 LUFI.
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85 II 243
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Sachverhalt ab Seite 244
A.- Le 1er septembre 1956, à la nuit tombante, René Schwab conduisait sur la route cantonale Saignelégier-Les Emibois, en direction des Emibois, un camion lourd dont Jean Déjardin est le détenteur. Alors qu'il traversait le pâturage communal de Muriaux à une allure de 40 km/h, un poulain appartenant à Robert Aubry surgit sur la chaussée au petit trot, environ 16 mètres devant le véhicule. Schwab, qui avait enclenché ses feux de croisement pour ne pas éblouir des cyclistes arrivant en sens inverse, freina immédiatement. Il ne put cependant éviter la collision. Projeté sur le bas-côté de la route, l'animal, gravement blessé, dut être abattu sur place. Le camion fut assez sérieusement endommagé.
B.- Le 15 septembre 1957, Jean Déjardin assigna Robert Aubry devant la Cour d'appel du canton de Berne en "paiement de dommages-intérêts dépassant la somme de 4000 fr. en raison de l'accident du 1er septembre 1956". Robert Aubry conclut à libération des fins de la demande. A titre reconventionnel, il réclama à Déjardin la valeur du poulain, par 872 fr. 80, plus 65 fr. 20 de frais divers. Déjardin conclut au rejet de la demande reconventionnelle. Le 27 novembre 1958, la Cour d'appel débouta le demandeur principal, admit l'action reconventionnelle et condamna en conséquence Déjardin à payer à Aubry 872 fr. 80 avec intérêts à 5% dès le 1er septembre 1956 et 65 fr. 20. Elle considéra en substance ce qui suit:
L'action de Déjardin est fondée sur l'art. 56 CO. Elle doit être rejetée, car Aubry a rapporté la preuve libératoire prévue par cette disposition. En effet, son poulain était en estivage sur le pâturage communal de Muriaux, et cela en vertu du droit de libre parcours, réglé dans les Franches-Montagnes par une coutume immémoriale permettant aux propriétaires fonciers de la commune de laisser leur bétail au pâturage sans aucune surveillance, en toute liberté, de jour et de nuit. Aubry s'est conformé à cet usage et ne mérite donc aucun reproche. Quant à Schwab, qui conduisait le camion de Déjardin, il n'a commis aucune faute. La responsabilité de ce dernier n'en est pas moins engagée sur la base de l'art. 37 al. 1 LA, car il n'est pas établi que le dommage ait été causé par une faute grave ou légère du lésé ou d'un tiers. Il s'ensuit que l'action d'Aubry doit être admise.
C.- Jean Déjardin recourt en réforme. Il reprend les conclusions qu'il a formulées en procédure cantonale. Robert Aubry conclut au rejet du recours et à la confirmation du jugement attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'intimé, dont la qualité de détenteur du poulain n'est pas contestée, encourt en l'espèce la responsabilité causale prévue par l'art. 56 CO. Il peut cependant y échapper en prouvant qu'il a gardé et surveillé l'animal avec toute l'attention commandée par les circonstances ou que sa diligence n'eût pas empêché le dommage de se produire. L'exception ainsi réservée par la loi vise l'ensemble des mesures propres à mettre obstacle à la réalisation du dommage et que le détenteur pouvait être tenu de prendre. Ce dernier ne saurait se contenter d'établir qu'il s'est conformé à un usage. Le juge doit au contraire exiger la preuve stricte de l'exception soulevée (RO 67 II 28, 58 II 377, 41 II 242).
En règle générale, le détenteur d'un poulain qui laisse ce dernier en toute liberté et sans surveillance dans un pâturage non enclos à proximité d'une route cantonale assez fréquentée ne prend pas les mesures qu'il aurait pu pour empêcher l'animal de causer un dommage, par exemple en surgissant inopinément sur la chaussée et en provoquant un accident de circulation. Le droit de libre parcours sur lequel l'autorité cantonale se fonde pour libérer l'intimé de sa responsabilité n'y change rien. En effet, s'il permet aux propriétaires fonciers de laisser pâturer leur bétail sur certaines propriétés communales, il ne les autorise en revanche pas à exercer ce droit d'une manière qui risque de compromettre la circulation publique.
Cela implique sans doute que, dans les Franches-Montagnes, les détenteurs d'animaux ne sauraient continuer à user du droit de libre parcours d'une façon aussi absolue que par le passé, et qu'ils devront prendre certaines précautions, par exemple en faisant surveiller leur bétail ou en établissant des clôtures, comme cela se fait couramment ailleurs. Cependant, quelque trouble qu'elle apporte aux vieilles coutumes en usage dans le Jura bernois, cette limitation du droit de libre parcours n'a pas d'effets prohibitifs. De plus et surtout, elle découle du principe général selon lequel un particulier ne peut exercer ses droits que dans les limites de l'ordre juridique établi. Or cela signifie notamment qu'il ne saurait, comme l'a fait l'intimé, troubler ni mettre en danger la circulation publique d'une manière excessive. Il s'ensuit que le droit de libre parcours qu'invoque l'intimé ne suffit pas à faire admettre que les conditions strictes de l'exception prévues par l'art. 56 CO sont remplies. Il est sans importance à cet égard de savoir qui est titulaire du droit de libre parcours, si ce sont les propriétaires fonciers individuellement ou la collectivité dans son ensemble, c'est-à-dire la commune. En effet, si c'était cette dernière, le propriétaire particulier ne pourrait se prévaloir de ce qu'elle n'aurait pas pris les précautions nécessaires. Ainsi, la responsabilité de l'intimé est engagée en vertu de l'art. 56 CO et l'action du recourant doit être admise en principe. Dans la mesure où des conclusions différentes pourraient être tirées de l'arrêt non publié rendu le 3 décembre 1935 par la Cour de céans dans la cause "La Préservatrice" contre Juillerat, il faudrait considérer cet arrêt comme dépassé et ne répondant pas aux exigences de l'intensité actuelle de la circulation.
2. La responsabilité du recourant comme détenteur d'un véhicule automobile est une responsabilité causale à raison du risque créé (Gefährdungshaftung) et qui, comme telle, est indépendante en principe de toute faute. La responsabilité que l'intimé assume en sa qualité de détenteur d'un animal est une responsabilité causale ordinaire, qu'il encourt donc également même s'il n'a commis aucune faute. En cas de concours entre les deux responsabilités et lorsqu'une faute ne peut être relevée ni d'un côté ni de l'autre, une part plus importante du dommage doit être supportée par le détenteur du véhicule automobile, puisque ce dernier est tenu en vertu d'un risque particulier qu'il fait courir à autrui. Quand en revanche le détenteur de la voiture ou celui de l'animal ont commis une faute, cette règle de répartition du dommage ne saurait être appliquée telle quelle. Dans l'hypothèse en particulier où le détenteur de l'animal a commis une faute, mais où celui du véhicule n'encourt aucun reproche, il convient de diminuer la part du dommage mise à la charge de ce dernier en proportion de la faute imputable au premier.
En l'espèce, la juridiction cantonale considère que le chauffeur du camion n'a commis aucune faute. Son argumentation est convaincante. La Cour de céans peut la faire sienne en se bornant à ajouter que, si, dans les Franches-Montagnes, des signaux rendent attentifs les usagers de la route aux dangers provenant de la présence du bétail en liberté, notamment des chevaux, cela ne saurait cependant les obliger, de façon toute générale, à réduire leur vitesse à moins de 40 km/h.
En revanche, étant donnée l'intensité toujours croissante de la circulation, le détenteur d'un poulain qui laisse ce dernier paître en toute liberté sans aucune surveillance dans un champ non enclos et à proximité d'une route où le trafic est assez important commet sans conteste une faute, d'autant plus qu'un poulain de quelques mois est un animal vif, dont les réactions sont inattendues et le galop rapide, et qui, partant, peut faire courir aux usagers des dangers considérables. En l'espèce toutefois, les signaux dont il vient d'être question et surtout la coutume fondée sur le droit de libre parcours ne permettent pas de considérer cette faute comme grave. Il se justifie dès lors que le recourant supporte 25% de son propre dommage et 25% de celui de l'intimé et que ce dernier prenne à sa charge 75% du sien et 75% de celui du recourant. Il appartiendra à la Cour cantonale de fixer le montant exact du dommage subi par le recourant.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours en ce sens que le jugement attaqué est annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des motifs.
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Art. 56 OR, Art. 37 MFG; Zusammenstoss zwischen Lastwagen und Füllen. 1. Haftung des Tierhalters; Tragweite der gesetzlich vorgesehenen Entlastungsmöglichkeit (Erw. 1).
2. Zusammentreffen der Haftung des Tierhalters mit derjenigen des Motorfahrzeughalters; Grundsätze über die Schadensverteilung (Erw. 2).
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civil law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F85-II-243%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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85 II 243
Sachverhalt ab Seite 244
A.- Le 1er septembre 1956, à la nuit tombante, René Schwab conduisait sur la route cantonale Saignelégier-Les Emibois, en direction des Emibois, un camion lourd dont Jean Déjardin est le détenteur. Alors qu'il traversait le pâturage communal de Muriaux à une allure de 40 km/h, un poulain appartenant à Robert Aubry surgit sur la chaussée au petit trot, environ 16 mètres devant le véhicule. Schwab, qui avait enclenché ses feux de croisement pour ne pas éblouir des cyclistes arrivant en sens inverse, freina immédiatement. Il ne put cependant éviter la collision. Projeté sur le bas-côté de la route, l'animal, gravement blessé, dut être abattu sur place. Le camion fut assez sérieusement endommagé.
B.- Le 15 septembre 1957, Jean Déjardin assigna Robert Aubry devant la Cour d'appel du canton de Berne en "paiement de dommages-intérêts dépassant la somme de 4000 fr. en raison de l'accident du 1er septembre 1956". Robert Aubry conclut à libération des fins de la demande. A titre reconventionnel, il réclama à Déjardin la valeur du poulain, par 872 fr. 80, plus 65 fr. 20 de frais divers. Déjardin conclut au rejet de la demande reconventionnelle. Le 27 novembre 1958, la Cour d'appel débouta le demandeur principal, admit l'action reconventionnelle et condamna en conséquence Déjardin à payer à Aubry 872 fr. 80 avec intérêts à 5% dès le 1er septembre 1956 et 65 fr. 20. Elle considéra en substance ce qui suit:
L'action de Déjardin est fondée sur l'art. 56 CO. Elle doit être rejetée, car Aubry a rapporté la preuve libératoire prévue par cette disposition. En effet, son poulain était en estivage sur le pâturage communal de Muriaux, et cela en vertu du droit de libre parcours, réglé dans les Franches-Montagnes par une coutume immémoriale permettant aux propriétaires fonciers de la commune de laisser leur bétail au pâturage sans aucune surveillance, en toute liberté, de jour et de nuit. Aubry s'est conformé à cet usage et ne mérite donc aucun reproche. Quant à Schwab, qui conduisait le camion de Déjardin, il n'a commis aucune faute. La responsabilité de ce dernier n'en est pas moins engagée sur la base de l'art. 37 al. 1 LA, car il n'est pas établi que le dommage ait été causé par une faute grave ou légère du lésé ou d'un tiers. Il s'ensuit que l'action d'Aubry doit être admise.
C.- Jean Déjardin recourt en réforme. Il reprend les conclusions qu'il a formulées en procédure cantonale. Robert Aubry conclut au rejet du recours et à la confirmation du jugement attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'intimé, dont la qualité de détenteur du poulain n'est pas contestée, encourt en l'espèce la responsabilité causale prévue par l'art. 56 CO. Il peut cependant y échapper en prouvant qu'il a gardé et surveillé l'animal avec toute l'attention commandée par les circonstances ou que sa diligence n'eût pas empêché le dommage de se produire. L'exception ainsi réservée par la loi vise l'ensemble des mesures propres à mettre obstacle à la réalisation du dommage et que le détenteur pouvait être tenu de prendre. Ce dernier ne saurait se contenter d'établir qu'il s'est conformé à un usage. Le juge doit au contraire exiger la preuve stricte de l'exception soulevée (RO 67 II 28, 58 II 377, 41 II 242).
En règle générale, le détenteur d'un poulain qui laisse ce dernier en toute liberté et sans surveillance dans un pâturage non enclos à proximité d'une route cantonale assez fréquentée ne prend pas les mesures qu'il aurait pu pour empêcher l'animal de causer un dommage, par exemple en surgissant inopinément sur la chaussée et en provoquant un accident de circulation. Le droit de libre parcours sur lequel l'autorité cantonale se fonde pour libérer l'intimé de sa responsabilité n'y change rien. En effet, s'il permet aux propriétaires fonciers de laisser pâturer leur bétail sur certaines propriétés communales, il ne les autorise en revanche pas à exercer ce droit d'une manière qui risque de compromettre la circulation publique.
Cela implique sans doute que, dans les Franches-Montagnes, les détenteurs d'animaux ne sauraient continuer à user du droit de libre parcours d'une façon aussi absolue que par le passé, et qu'ils devront prendre certaines précautions, par exemple en faisant surveiller leur bétail ou en établissant des clôtures, comme cela se fait couramment ailleurs. Cependant, quelque trouble qu'elle apporte aux vieilles coutumes en usage dans le Jura bernois, cette limitation du droit de libre parcours n'a pas d'effets prohibitifs. De plus et surtout, elle découle du principe général selon lequel un particulier ne peut exercer ses droits que dans les limites de l'ordre juridique établi. Or cela signifie notamment qu'il ne saurait, comme l'a fait l'intimé, troubler ni mettre en danger la circulation publique d'une manière excessive. Il s'ensuit que le droit de libre parcours qu'invoque l'intimé ne suffit pas à faire admettre que les conditions strictes de l'exception prévues par l'art. 56 CO sont remplies. Il est sans importance à cet égard de savoir qui est titulaire du droit de libre parcours, si ce sont les propriétaires fonciers individuellement ou la collectivité dans son ensemble, c'est-à-dire la commune. En effet, si c'était cette dernière, le propriétaire particulier ne pourrait se prévaloir de ce qu'elle n'aurait pas pris les précautions nécessaires. Ainsi, la responsabilité de l'intimé est engagée en vertu de l'art. 56 CO et l'action du recourant doit être admise en principe. Dans la mesure où des conclusions différentes pourraient être tirées de l'arrêt non publié rendu le 3 décembre 1935 par la Cour de céans dans la cause "La Préservatrice" contre Juillerat, il faudrait considérer cet arrêt comme dépassé et ne répondant pas aux exigences de l'intensité actuelle de la circulation.
2. La responsabilité du recourant comme détenteur d'un véhicule automobile est une responsabilité causale à raison du risque créé (Gefährdungshaftung) et qui, comme telle, est indépendante en principe de toute faute. La responsabilité que l'intimé assume en sa qualité de détenteur d'un animal est une responsabilité causale ordinaire, qu'il encourt donc également même s'il n'a commis aucune faute. En cas de concours entre les deux responsabilités et lorsqu'une faute ne peut être relevée ni d'un côté ni de l'autre, une part plus importante du dommage doit être supportée par le détenteur du véhicule automobile, puisque ce dernier est tenu en vertu d'un risque particulier qu'il fait courir à autrui. Quand en revanche le détenteur de la voiture ou celui de l'animal ont commis une faute, cette règle de répartition du dommage ne saurait être appliquée telle quelle. Dans l'hypothèse en particulier où le détenteur de l'animal a commis une faute, mais où celui du véhicule n'encourt aucun reproche, il convient de diminuer la part du dommage mise à la charge de ce dernier en proportion de la faute imputable au premier.
En l'espèce, la juridiction cantonale considère que le chauffeur du camion n'a commis aucune faute. Son argumentation est convaincante. La Cour de céans peut la faire sienne en se bornant à ajouter que, si, dans les Franches-Montagnes, des signaux rendent attentifs les usagers de la route aux dangers provenant de la présence du bétail en liberté, notamment des chevaux, cela ne saurait cependant les obliger, de façon toute générale, à réduire leur vitesse à moins de 40 km/h.
En revanche, étant donnée l'intensité toujours croissante de la circulation, le détenteur d'un poulain qui laisse ce dernier paître en toute liberté sans aucune surveillance dans un champ non enclos et à proximité d'une route où le trafic est assez important commet sans conteste une faute, d'autant plus qu'un poulain de quelques mois est un animal vif, dont les réactions sont inattendues et le galop rapide, et qui, partant, peut faire courir aux usagers des dangers considérables. En l'espèce toutefois, les signaux dont il vient d'être question et surtout la coutume fondée sur le droit de libre parcours ne permettent pas de considérer cette faute comme grave. Il se justifie dès lors que le recourant supporte 25% de son propre dommage et 25% de celui de l'intimé et que ce dernier prenne à sa charge 75% du sien et 75% de celui du recourant. Il appartiendra à la Cour cantonale de fixer le montant exact du dommage subi par le recourant.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours en ce sens que le jugement attaqué est annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des motifs.
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Art. 56 CO, 37 LA; collision entre un camion et un poulain. 1. Responsabilité du détenteur d'animal; étendue de l'exception réservée par la loi (consid. 1).
2. Concours entre la responsabilité du détenteur d'animal et celle du détenteur d'un véhicule automobile; règles sur la répartition du dommage (consid. 2).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F85-II-243%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 244
A.- Le 1er septembre 1956, à la nuit tombante, René Schwab conduisait sur la route cantonale Saignelégier-Les Emibois, en direction des Emibois, un camion lourd dont Jean Déjardin est le détenteur. Alors qu'il traversait le pâturage communal de Muriaux à une allure de 40 km/h, un poulain appartenant à Robert Aubry surgit sur la chaussée au petit trot, environ 16 mètres devant le véhicule. Schwab, qui avait enclenché ses feux de croisement pour ne pas éblouir des cyclistes arrivant en sens inverse, freina immédiatement. Il ne put cependant éviter la collision. Projeté sur le bas-côté de la route, l'animal, gravement blessé, dut être abattu sur place. Le camion fut assez sérieusement endommagé.
B.- Le 15 septembre 1957, Jean Déjardin assigna Robert Aubry devant la Cour d'appel du canton de Berne en "paiement de dommages-intérêts dépassant la somme de 4000 fr. en raison de l'accident du 1er septembre 1956". Robert Aubry conclut à libération des fins de la demande. A titre reconventionnel, il réclama à Déjardin la valeur du poulain, par 872 fr. 80, plus 65 fr. 20 de frais divers. Déjardin conclut au rejet de la demande reconventionnelle. Le 27 novembre 1958, la Cour d'appel débouta le demandeur principal, admit l'action reconventionnelle et condamna en conséquence Déjardin à payer à Aubry 872 fr. 80 avec intérêts à 5% dès le 1er septembre 1956 et 65 fr. 20. Elle considéra en substance ce qui suit:
L'action de Déjardin est fondée sur l'art. 56 CO. Elle doit être rejetée, car Aubry a rapporté la preuve libératoire prévue par cette disposition. En effet, son poulain était en estivage sur le pâturage communal de Muriaux, et cela en vertu du droit de libre parcours, réglé dans les Franches-Montagnes par une coutume immémoriale permettant aux propriétaires fonciers de la commune de laisser leur bétail au pâturage sans aucune surveillance, en toute liberté, de jour et de nuit. Aubry s'est conformé à cet usage et ne mérite donc aucun reproche. Quant à Schwab, qui conduisait le camion de Déjardin, il n'a commis aucune faute. La responsabilité de ce dernier n'en est pas moins engagée sur la base de l'art. 37 al. 1 LA, car il n'est pas établi que le dommage ait été causé par une faute grave ou légère du lésé ou d'un tiers. Il s'ensuit que l'action d'Aubry doit être admise.
C.- Jean Déjardin recourt en réforme. Il reprend les conclusions qu'il a formulées en procédure cantonale. Robert Aubry conclut au rejet du recours et à la confirmation du jugement attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'intimé, dont la qualité de détenteur du poulain n'est pas contestée, encourt en l'espèce la responsabilité causale prévue par l'art. 56 CO. Il peut cependant y échapper en prouvant qu'il a gardé et surveillé l'animal avec toute l'attention commandée par les circonstances ou que sa diligence n'eût pas empêché le dommage de se produire. L'exception ainsi réservée par la loi vise l'ensemble des mesures propres à mettre obstacle à la réalisation du dommage et que le détenteur pouvait être tenu de prendre. Ce dernier ne saurait se contenter d'établir qu'il s'est conformé à un usage. Le juge doit au contraire exiger la preuve stricte de l'exception soulevée (RO 67 II 28, 58 II 377, 41 II 242).
En règle générale, le détenteur d'un poulain qui laisse ce dernier en toute liberté et sans surveillance dans un pâturage non enclos à proximité d'une route cantonale assez fréquentée ne prend pas les mesures qu'il aurait pu pour empêcher l'animal de causer un dommage, par exemple en surgissant inopinément sur la chaussée et en provoquant un accident de circulation. Le droit de libre parcours sur lequel l'autorité cantonale se fonde pour libérer l'intimé de sa responsabilité n'y change rien. En effet, s'il permet aux propriétaires fonciers de laisser pâturer leur bétail sur certaines propriétés communales, il ne les autorise en revanche pas à exercer ce droit d'une manière qui risque de compromettre la circulation publique.
Cela implique sans doute que, dans les Franches-Montagnes, les détenteurs d'animaux ne sauraient continuer à user du droit de libre parcours d'une façon aussi absolue que par le passé, et qu'ils devront prendre certaines précautions, par exemple en faisant surveiller leur bétail ou en établissant des clôtures, comme cela se fait couramment ailleurs. Cependant, quelque trouble qu'elle apporte aux vieilles coutumes en usage dans le Jura bernois, cette limitation du droit de libre parcours n'a pas d'effets prohibitifs. De plus et surtout, elle découle du principe général selon lequel un particulier ne peut exercer ses droits que dans les limites de l'ordre juridique établi. Or cela signifie notamment qu'il ne saurait, comme l'a fait l'intimé, troubler ni mettre en danger la circulation publique d'une manière excessive. Il s'ensuit que le droit de libre parcours qu'invoque l'intimé ne suffit pas à faire admettre que les conditions strictes de l'exception prévues par l'art. 56 CO sont remplies. Il est sans importance à cet égard de savoir qui est titulaire du droit de libre parcours, si ce sont les propriétaires fonciers individuellement ou la collectivité dans son ensemble, c'est-à-dire la commune. En effet, si c'était cette dernière, le propriétaire particulier ne pourrait se prévaloir de ce qu'elle n'aurait pas pris les précautions nécessaires. Ainsi, la responsabilité de l'intimé est engagée en vertu de l'art. 56 CO et l'action du recourant doit être admise en principe. Dans la mesure où des conclusions différentes pourraient être tirées de l'arrêt non publié rendu le 3 décembre 1935 par la Cour de céans dans la cause "La Préservatrice" contre Juillerat, il faudrait considérer cet arrêt comme dépassé et ne répondant pas aux exigences de l'intensité actuelle de la circulation.
2. La responsabilité du recourant comme détenteur d'un véhicule automobile est une responsabilité causale à raison du risque créé (Gefährdungshaftung) et qui, comme telle, est indépendante en principe de toute faute. La responsabilité que l'intimé assume en sa qualité de détenteur d'un animal est une responsabilité causale ordinaire, qu'il encourt donc également même s'il n'a commis aucune faute. En cas de concours entre les deux responsabilités et lorsqu'une faute ne peut être relevée ni d'un côté ni de l'autre, une part plus importante du dommage doit être supportée par le détenteur du véhicule automobile, puisque ce dernier est tenu en vertu d'un risque particulier qu'il fait courir à autrui. Quand en revanche le détenteur de la voiture ou celui de l'animal ont commis une faute, cette règle de répartition du dommage ne saurait être appliquée telle quelle. Dans l'hypothèse en particulier où le détenteur de l'animal a commis une faute, mais où celui du véhicule n'encourt aucun reproche, il convient de diminuer la part du dommage mise à la charge de ce dernier en proportion de la faute imputable au premier.
En l'espèce, la juridiction cantonale considère que le chauffeur du camion n'a commis aucune faute. Son argumentation est convaincante. La Cour de céans peut la faire sienne en se bornant à ajouter que, si, dans les Franches-Montagnes, des signaux rendent attentifs les usagers de la route aux dangers provenant de la présence du bétail en liberté, notamment des chevaux, cela ne saurait cependant les obliger, de façon toute générale, à réduire leur vitesse à moins de 40 km/h.
En revanche, étant donnée l'intensité toujours croissante de la circulation, le détenteur d'un poulain qui laisse ce dernier paître en toute liberté sans aucune surveillance dans un champ non enclos et à proximité d'une route où le trafic est assez important commet sans conteste une faute, d'autant plus qu'un poulain de quelques mois est un animal vif, dont les réactions sont inattendues et le galop rapide, et qui, partant, peut faire courir aux usagers des dangers considérables. En l'espèce toutefois, les signaux dont il vient d'être question et surtout la coutume fondée sur le droit de libre parcours ne permettent pas de considérer cette faute comme grave. Il se justifie dès lors que le recourant supporte 25% de son propre dommage et 25% de celui de l'intimé et que ce dernier prenne à sa charge 75% du sien et 75% de celui du recourant. Il appartiendra à la Cour cantonale de fixer le montant exact du dommage subi par le recourant.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours en ce sens que le jugement attaqué est annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des motifs.
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Art. 56 CO, 37 LA; collisione tra un autocarro e un puledro. 1. Responsabilità del detentore dell'animale; portata dell'eccezione prevista dalla legge (consid. 1).
2. Concorso tra la responsabilità del detentore d'animali e quella del detentore di un autoveicolo; norme circa la ripartizione del danno (consid. 2).
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85 II 248
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85 II 248
Sachverhalt ab Seite 249
A.- Gilbert Chambrier, de son vivant chauffeur de camions, époux de Rose Mounir, aujourd'hui épouse de Della Casa, a conclu, le 31 juillet 1934, une police avec la compagnie d'assurances Alpina SA (en abrégé: l'Alpina) qui garantissait à sa femme une somme de 20 000 fr. s'il décédait des suites d'un accident. Les conditions générales de la police (§ 2 lit. b) excluent de l'assurance:
"les lésions corporelles résultant: ... d'entreprises téméraires (sont considérées comme telles les actes par lesquels un assuré s'expose sciemment à un danger particulièrement grave, pouvant résulter de l'acte lui-même, de la manière dont il est accompli, des circonstances concomitantes ou de la personnalité de l'assuré); de l'exécution ou de la tentative d'actes criminels ou de délits patents et punissables, d'un état d'ivresse manifeste" ... etc.
Le 15 novembre 1955, Chambrier est allé chercher au Bouveret une machine qu'il a transportée puis livrée, le soir même, à Maurice Bresch, à Gimel. Avec le destinataire, il a bu tout d'abord un demi-litre de vin blanc, puis Jean Neuhaus s'étant joint à eux, ils ont mangé en buvant un litre de vin blanc suivi de café et de liqueurs. Ensuite, en compagnie de Neuhaus seul, ils se sont rendus en voiture au Signal de Bougy, puis à Rolle et ont partagé trois demi-bouteilles de vin blanc. Rentrés à Gimel vers trois heures du matin, ils se sont fait ouvrir le café d'Albert Conus, où ils ont mangé en buvant un demi-litre de vin blanc. Vers quatre heures, Chambrier a demandé à Neuhaus de le conduire à Longirod, afin de reconnaître la route, Vers quatre heures et quart, il a repris le volant de son camion pour rentrer à Lausanne. A 3 km environ de Gimel, la route décrit un tournant à gauche, réputé dangereux et masqué par un dos d'âne. Arrivé là entre quatre heures et demie et cinq heures du matin, le camion est sorti de la route à droite, est descendu de biais le long du talus et a heurté des arbres; le choc a causé la mort de Chambrier. La cinquième vitesse était engagée et les pneumatiques présentaient une usure presque totale.
L'autopsie du corps de Chambrier a révélé la présence d'alcool dans le sang (2,13 g ), dans le cerveau (1,85 g ) et dans l'urine (2,62 g ). Le médecin, auteur du rapport d'autopsie affirme que ces concentrations sont élevées et témoignent, chez le sujet, d'une imprégnation grave, entraînant nécessairement l'inaptitude à la conduite d'un véhicule à moteur. Le Dr Kaufmann, commis en qualité d'expert, argumentant par comparaison avec un cas où, en 1955 déjà, le défunt avait causé un accident alors qu'il présentait une alcoolémie de 2,41 g et un état d'ivresse très apparent, constate que, dans l'espèce considérée, "il est extrêmement difficile de supposer" ... "que l'ivresse de feu G. Chambrier ait pu être imperceptible pour son entourage". La victime, dit l'expert, était en tout cas dans un état d'ivresse grave qui la rendait absolument inapte à la conduite d'un véhicule à moteur.
B.- La veuve de Chambrier ayant réclamé l'indemnité de 20 000 fr. prévue par la police en cas de mort accidentelle, l'Alpina excipa du § 2 des conditions générales et offrit de verser 3000 fr. à titre amiable et sous toutes réserves. La bénéficiaire ouvrit alors action devant le Tribunal cantonal vaudois; elle concluait au paiement de 20 000 fr. avec 5% d'intérêts à compter du 16 novembre 1955. La défenderesse conclut à libération pure et simple.
C.- Le 28 octobre 1958, le Tribunal cantonal vaudois a condamné la défenderesse à payer à la demanderesse la somme de 15 000 fr. avec 5% d'intérêts à compter du 16 novembre 1955. Son argumentation se résume comme il suit:
En principe, l'indemnité de 20 000 fr. promise en cas de mort est due, Chambrier étant mort des suites d'un accident. Les causes d'exclusion prévues dans les conditions générales font défaut en l'espèce. Premièrement, l'ivresse n'est "manifeste", selon la jurisprudence, "que si elle s'accompagne de signes de paralysie, de troubles de la conscience et de pertes d'équilibre reconnaissables par chacun". Les compagnons du défunt ont déposé qu'immédiatement avant l'accident mortel, "Chambrier paraissait euphorique, voire exalté, mais non pas ivre". Le scepticisme qui se justifie à l'égard de leur témoignage, selon l'expérience judiciaire, est corroboré par le taux de l'alcoolémie. Néanmoins, "on ne saurait admettre la cause d'exclusion en l'occurrence sans l'étendre à toutes les occasions dans lesquelles la victime d'un accident a absorbé beaucoup d'alcool". Au surplus, le lien de causalité entre l'ivresse et l'accident n'est pas établi à satisfaction de droit. Secondement, la course au cours de laquelle Chambrier a trouvé la mort n'était pas une entreprise téméraire. Assurément, il était sous l'influence de l'alcool lorsqu'il a repris son véhicule, mais il ne croyait pas, ce faisant, se livrer à une entreprise téméraire; cet élément subjectif est décisif dans l'appréciation du juge. En revanche, la victime a commis une faute grave selon l'art. 14 al. 2 LCA en se mettant au volant alors qu'elle était en état d'ivresse (non manifeste) et de fatigue qui l'empêchait de conduire sûrement un véhicule à moteur. Il faut cependant distinguer, en l'espèce, entre les faits constitutifs d'une faute grave (ivresse, fatigue) et les autres (erreurs de manoeuvre). Dans ces conditions, la réduction prévue par l'art. 14 al. 2 LCA peut être fixée ex aequo et bono à 25% de l'indemnité stipulée.
D.- Contre cet arrêt, l'Alpina a formé un recours en réforme. Elle conclut principalement à libération pure et simple des fins de la demande, subsidiairement à ce que la réduction opérée sur la prétention de la demanderesse soit fixée à un taux supérieur à 70%, très subsidiairement à un taux supérieur à 50%.
L'intimée conclut au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La recourante allègue en premier lieu que, contrairement à ce qu'a jugé le Tribunal cantonal vaudois, l'accident du 16 novembre 1955, qui a entraîné la mort de Chambrier, est dû à l'ivresse manifeste de la victime.
Le Tribunal fédéral a jugé à plusieurs reprises que l'ivresse manifeste visée par les conditions générales d'assurances contre les accidents devait s'entendre dans l'acception courante du terme, c'est-à-dire comme un état d'ébriété prononcé, tel que la victime ait perdu la faculté de raisonner juste, de réagir dans la vie courante comme un homme normal et qui se traduit par certains phénomènes visibles dès l'abord: démarche mal assurée, difficulté d'élocution, expression particulière du visage, etc. (RO 55 II 270; RBAVI no 100; VIII no 123).
Nonobstant la déposition contraire de deux témoins, le Dr Kaufmann, expert commis dans la procédure cantonale, estime très improbable que Chambrier, au moment où il a repris le volant pour rentrer à Lausanne, n'ait pas présenté ces caractères de l'ivresse manifeste. Il se fonde, pour conclure ainsi, d'une part sur l'alcoolémie constatée et, d'autre part, sur les circonstances du cas, en particulier su l'état où s'était trouvé Chambrier lors d'un accident qu'il avait provoqué sous l'empire de la boisson, peu de mois auparavant. Le Tribunal cantonal vaudois ne l'a pas suivi, et a nié l'ivresse manifeste, donnant en définitive la prépondérance au témoignage des personnes qui se trouvaient avec la victime lors de son départ pour Lausanne.
Dans la mesure où le premier juge a refusé d'admettre que Chambrier, au moment de partir pour Lausanne, présentait les signes extérieurs d'une ivresse prononcée, il a tranché une question de fait soustraite, en principe, à la censure de la cour de céans. Autre chose est de savoir s'il a justement interprété la notion même d'ivresse manifeste, notamment s'il n'y aurait pas lieu de prendre cette notion, non plus seulement dans son acception courante (RO 82 II 452), mais dans un sens plus déterminé, en y faisant intervenir, comme un facteur décisif, la concentration de l'alcool dans le sang. Il s'agit là, en effet, d'un indice important dont la jurisprudence pénale tient compte en particulier pour déterminer la capacité de conduire sûrement un véhicule à moteur selon l'art. 59 LA. Cependant, les effets d'une concentration donnée sont très sensiblement variables selon les individus et, chez un même sujet, selon l'état où il se trouve (fatigue, excitation due à des causes extérieures, absorption de certains remèdes, etc.). C'est pourquoi, s'agissant de constater le degré de l'ivresse, l'alcoolémie apparaît comme un indice, important certes, mais qu'il est en général utile de corroborer par d'autres éléments de conviction, tirés par exemple du comportement général ou de l'examen de certains réflexes typiques (examen médical). Il serait, à la vérité, concevable qu'un assureur se refuse à couvrir les accidents provoqués par l'ivresse ou simplement concomitants à un état d'ivresse dès lors que la victime présentait au moins tel taux d'alcoolémie. Il pourrait ainsi, dans une clause exclusive de sa responsabilité, définir l'ivresse ou l'ivresse manifeste comme l'état consécutif à telle concentration d'alcool dans le sang. Mais cette définition ne va pas de soi et, tant qu'elle n'est pas expressément donnée, on ne saurait admettre que l'assureur ait voulu s'y référer (art. 33 LCA). Lorsque, comme en l'espèce, il n'exclut de l'assurance que les accidents consécutifs à l'ivresse manifeste, il est juste d'admettre, comme on l'a montré plus haut, qu'il vise le degré d'ivresse reconnaissable pour chacun à ses signes apparents. La cause d'exclusion étant ainsi définie en droit, il reste à savoir si les signes extérieurs de l'ivresse sont prouvés en fait. A ce point de vue, l'alcoolémie n'est plus qu'un indice propre à corroborer ou affaiblir, voire infirmer les preuves apportées d'autre part. Il suit de là qu'en l'espèce, le juge cantonal a justement défini l'ivresse manifeste.
2. La recourante allègue en second lieu que le décès de Chambrier serait la conséquence d'une entreprise téméraire et ne serait donc pas assuré. Pour que ce cas d'exclusion soit donné, il faut, selon les conditions générales de la police, que la victime se soit exposée sciemment à un danger particulièrement grave. Elle doit donc avoir eu conscience ou, en d'autres termes, s'être rendu compte du risque créé par ses actes (cf. art. 18 al. 3 CP). Il s'agit là d'un fait interne que le juge cantonal constate souverainement. Or ce juge a dit, en l'espèce, que Chambrier n'avait pas choisi délibérément de s'exposer à un risque particulièrement grave en décidant, au petit matin, de se remettre au volant pour rentrer à Lausanne. En elle-même, du reste, cette course ne créait pas un danger particulièrement grave; même avec un camion muni de pneumatiques usés, pourvu que le conducteur fasse preuve d'une prudence accrue, le retour de Gimel à Lausanne, de nuit, n'était pas en tout cas une entreprise téméraire. Il pouvait l'être, à la vérité, par les circonstances concomitantes (consommation d'alcool, état de fatigue) et par la manière dont il a été accompli (vitesse excessive, freinage intempestif). Mais il résulte des constatations souveraines de la cour vaudoise que Chambrier n'a pas eu conscience de sa témérité éventuelle.
3. La recourante invoque troisièmement la clause des conditions générales qui exclut de l'assurance les lésions corporelles résultant "de l'exécution ou de la tentative d'actes criminels ou de délits patents et punissables". Chambrier a effectivement commis plusieurs infractions: ivresse au volant, violation des règles de la circulation et de l'ordonnance concernant la durée du travail et du repos des conducteurs professionnels de véhicules automobiles. Mais, en tout cas, la clause précitée en vise que les actes intentionnels. En effet, à défaut d'une stipulation expresse, on ne saurait admettre que les parties aient entendu réduire la portée de l'assurance au point d'en exclure les suites d'infractions que la victime aurait commises par simple négligence (cf. la clause relative aux actes téméraires commis "sciemment"). Or rien ne permet de croire que Chambrier ait commis intentionnellement les infractions que l'on pourrait retenir à sa charge. Au contraire, on l'a montré plus haut, la cour cantonale a constaté souverainement qu'il n'avait pas agi "sciemment", c'est-à-dire en se rendant compte des conséquences de ses actes. Seules donc des infractions par négligence pourraient être retenues contre lui.
4. Aucune des causes d'exclusion prévues par le § 2 des conditions générales de la police n'étant donnée, l'indemnité est due en principe. Cependant, selon l'art. 14 al. 2 LCA, si le preneur d'assurance a causé le sinistre par une faute grave, l'assureur est autorisé à réduire sa prestation dans la mesure répondant au degré de la faute. La faute grave s'entend d'un acte dont l'auteur connaissait ou aurait dû connaître le danger manifeste (RBA IV no 78).
En l'espèce, il faut voir une faute grave dans le fait premièrement que Chambrier n'a pris aucun repos depuis le matin du 15 novembre, jusqu'au lendemain, vers quatre heures, au moment où il a décidé de rentrer chez lui, et secondement qu'il a absorbé une quantité considérable de boissons alcooliques, qui le rendaient inapte à conduire sûrement son camion. Il a en outre circulé à une allure excessive alors que les pneumatiques de son véhicule étaient usés et il a freiné intempestivement dans un virage; ces imprudences ne peuvent s'expliquer que par la fatigue et l'ivresse. Chambrier a donc violé les règles de la prudence élémentaire, dont l'observation se serait imposée à tout homme raisonnable dans la même situation (RO 54 II 403). Sa faute est d'autant plus grave qu'il était un chauffeur professionnel. Elle est la cause sinon unique, du moins principale de l'accident; ses conséquences ont été des plus graves aussi (RO 68 II 51, consid. 5).
On ne saurait admettre, dans ces circonstances, que la cour cantonale ait fait, de l'art. 14 al. 2 LCA, une saine application en ne réduisant que de 25% la prestation de l'assureur. Seule une réduction beaucoup plus considérable, qu'il faut fixer à 50%, peut répondre au degré de la faute.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet partiellement le recours, réforme l'arrêt attaqué en ce sens qu'il réduit à 10 000 fr. la somme que la compagnie d'assurances Alpina SA est condamnée à payer à la demanderesse.
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Unfallversicherung. 1. Auslegung der Klauseln, wonach von der Versicherung ausgeschlossen sind Körperschädigungen infolge
- offenkundiger Trunkenheit (Erw. 1),
- waghalsigen Handelns (Erw. 2),
- der Ausführung oder des Versuches verbrecherischer Taten oder offenbarer und strafbarer Vergehen (Erw. 3).
2. Herabsetzung der Leistungen des Versicherers gemäss Art. 14 Abs. 2 VVG wegen grober Fahrlässigkeit des Versicherungsnehmers (Erw. 4).
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civil law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F85-II-248%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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85 II 248
Sachverhalt ab Seite 249
A.- Gilbert Chambrier, de son vivant chauffeur de camions, époux de Rose Mounir, aujourd'hui épouse de Della Casa, a conclu, le 31 juillet 1934, une police avec la compagnie d'assurances Alpina SA (en abrégé: l'Alpina) qui garantissait à sa femme une somme de 20 000 fr. s'il décédait des suites d'un accident. Les conditions générales de la police (§ 2 lit. b) excluent de l'assurance:
"les lésions corporelles résultant: ... d'entreprises téméraires (sont considérées comme telles les actes par lesquels un assuré s'expose sciemment à un danger particulièrement grave, pouvant résulter de l'acte lui-même, de la manière dont il est accompli, des circonstances concomitantes ou de la personnalité de l'assuré); de l'exécution ou de la tentative d'actes criminels ou de délits patents et punissables, d'un état d'ivresse manifeste" ... etc.
Le 15 novembre 1955, Chambrier est allé chercher au Bouveret une machine qu'il a transportée puis livrée, le soir même, à Maurice Bresch, à Gimel. Avec le destinataire, il a bu tout d'abord un demi-litre de vin blanc, puis Jean Neuhaus s'étant joint à eux, ils ont mangé en buvant un litre de vin blanc suivi de café et de liqueurs. Ensuite, en compagnie de Neuhaus seul, ils se sont rendus en voiture au Signal de Bougy, puis à Rolle et ont partagé trois demi-bouteilles de vin blanc. Rentrés à Gimel vers trois heures du matin, ils se sont fait ouvrir le café d'Albert Conus, où ils ont mangé en buvant un demi-litre de vin blanc. Vers quatre heures, Chambrier a demandé à Neuhaus de le conduire à Longirod, afin de reconnaître la route, Vers quatre heures et quart, il a repris le volant de son camion pour rentrer à Lausanne. A 3 km environ de Gimel, la route décrit un tournant à gauche, réputé dangereux et masqué par un dos d'âne. Arrivé là entre quatre heures et demie et cinq heures du matin, le camion est sorti de la route à droite, est descendu de biais le long du talus et a heurté des arbres; le choc a causé la mort de Chambrier. La cinquième vitesse était engagée et les pneumatiques présentaient une usure presque totale.
L'autopsie du corps de Chambrier a révélé la présence d'alcool dans le sang (2,13 g ), dans le cerveau (1,85 g ) et dans l'urine (2,62 g ). Le médecin, auteur du rapport d'autopsie affirme que ces concentrations sont élevées et témoignent, chez le sujet, d'une imprégnation grave, entraînant nécessairement l'inaptitude à la conduite d'un véhicule à moteur. Le Dr Kaufmann, commis en qualité d'expert, argumentant par comparaison avec un cas où, en 1955 déjà, le défunt avait causé un accident alors qu'il présentait une alcoolémie de 2,41 g et un état d'ivresse très apparent, constate que, dans l'espèce considérée, "il est extrêmement difficile de supposer" ... "que l'ivresse de feu G. Chambrier ait pu être imperceptible pour son entourage". La victime, dit l'expert, était en tout cas dans un état d'ivresse grave qui la rendait absolument inapte à la conduite d'un véhicule à moteur.
B.- La veuve de Chambrier ayant réclamé l'indemnité de 20 000 fr. prévue par la police en cas de mort accidentelle, l'Alpina excipa du § 2 des conditions générales et offrit de verser 3000 fr. à titre amiable et sous toutes réserves. La bénéficiaire ouvrit alors action devant le Tribunal cantonal vaudois; elle concluait au paiement de 20 000 fr. avec 5% d'intérêts à compter du 16 novembre 1955. La défenderesse conclut à libération pure et simple.
C.- Le 28 octobre 1958, le Tribunal cantonal vaudois a condamné la défenderesse à payer à la demanderesse la somme de 15 000 fr. avec 5% d'intérêts à compter du 16 novembre 1955. Son argumentation se résume comme il suit:
En principe, l'indemnité de 20 000 fr. promise en cas de mort est due, Chambrier étant mort des suites d'un accident. Les causes d'exclusion prévues dans les conditions générales font défaut en l'espèce. Premièrement, l'ivresse n'est "manifeste", selon la jurisprudence, "que si elle s'accompagne de signes de paralysie, de troubles de la conscience et de pertes d'équilibre reconnaissables par chacun". Les compagnons du défunt ont déposé qu'immédiatement avant l'accident mortel, "Chambrier paraissait euphorique, voire exalté, mais non pas ivre". Le scepticisme qui se justifie à l'égard de leur témoignage, selon l'expérience judiciaire, est corroboré par le taux de l'alcoolémie. Néanmoins, "on ne saurait admettre la cause d'exclusion en l'occurrence sans l'étendre à toutes les occasions dans lesquelles la victime d'un accident a absorbé beaucoup d'alcool". Au surplus, le lien de causalité entre l'ivresse et l'accident n'est pas établi à satisfaction de droit. Secondement, la course au cours de laquelle Chambrier a trouvé la mort n'était pas une entreprise téméraire. Assurément, il était sous l'influence de l'alcool lorsqu'il a repris son véhicule, mais il ne croyait pas, ce faisant, se livrer à une entreprise téméraire; cet élément subjectif est décisif dans l'appréciation du juge. En revanche, la victime a commis une faute grave selon l'art. 14 al. 2 LCA en se mettant au volant alors qu'elle était en état d'ivresse (non manifeste) et de fatigue qui l'empêchait de conduire sûrement un véhicule à moteur. Il faut cependant distinguer, en l'espèce, entre les faits constitutifs d'une faute grave (ivresse, fatigue) et les autres (erreurs de manoeuvre). Dans ces conditions, la réduction prévue par l'art. 14 al. 2 LCA peut être fixée ex aequo et bono à 25% de l'indemnité stipulée.
D.- Contre cet arrêt, l'Alpina a formé un recours en réforme. Elle conclut principalement à libération pure et simple des fins de la demande, subsidiairement à ce que la réduction opérée sur la prétention de la demanderesse soit fixée à un taux supérieur à 70%, très subsidiairement à un taux supérieur à 50%.
L'intimée conclut au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La recourante allègue en premier lieu que, contrairement à ce qu'a jugé le Tribunal cantonal vaudois, l'accident du 16 novembre 1955, qui a entraîné la mort de Chambrier, est dû à l'ivresse manifeste de la victime.
Le Tribunal fédéral a jugé à plusieurs reprises que l'ivresse manifeste visée par les conditions générales d'assurances contre les accidents devait s'entendre dans l'acception courante du terme, c'est-à-dire comme un état d'ébriété prononcé, tel que la victime ait perdu la faculté de raisonner juste, de réagir dans la vie courante comme un homme normal et qui se traduit par certains phénomènes visibles dès l'abord: démarche mal assurée, difficulté d'élocution, expression particulière du visage, etc. (RO 55 II 270; RBAVI no 100; VIII no 123).
Nonobstant la déposition contraire de deux témoins, le Dr Kaufmann, expert commis dans la procédure cantonale, estime très improbable que Chambrier, au moment où il a repris le volant pour rentrer à Lausanne, n'ait pas présenté ces caractères de l'ivresse manifeste. Il se fonde, pour conclure ainsi, d'une part sur l'alcoolémie constatée et, d'autre part, sur les circonstances du cas, en particulier su l'état où s'était trouvé Chambrier lors d'un accident qu'il avait provoqué sous l'empire de la boisson, peu de mois auparavant. Le Tribunal cantonal vaudois ne l'a pas suivi, et a nié l'ivresse manifeste, donnant en définitive la prépondérance au témoignage des personnes qui se trouvaient avec la victime lors de son départ pour Lausanne.
Dans la mesure où le premier juge a refusé d'admettre que Chambrier, au moment de partir pour Lausanne, présentait les signes extérieurs d'une ivresse prononcée, il a tranché une question de fait soustraite, en principe, à la censure de la cour de céans. Autre chose est de savoir s'il a justement interprété la notion même d'ivresse manifeste, notamment s'il n'y aurait pas lieu de prendre cette notion, non plus seulement dans son acception courante (RO 82 II 452), mais dans un sens plus déterminé, en y faisant intervenir, comme un facteur décisif, la concentration de l'alcool dans le sang. Il s'agit là, en effet, d'un indice important dont la jurisprudence pénale tient compte en particulier pour déterminer la capacité de conduire sûrement un véhicule à moteur selon l'art. 59 LA. Cependant, les effets d'une concentration donnée sont très sensiblement variables selon les individus et, chez un même sujet, selon l'état où il se trouve (fatigue, excitation due à des causes extérieures, absorption de certains remèdes, etc.). C'est pourquoi, s'agissant de constater le degré de l'ivresse, l'alcoolémie apparaît comme un indice, important certes, mais qu'il est en général utile de corroborer par d'autres éléments de conviction, tirés par exemple du comportement général ou de l'examen de certains réflexes typiques (examen médical). Il serait, à la vérité, concevable qu'un assureur se refuse à couvrir les accidents provoqués par l'ivresse ou simplement concomitants à un état d'ivresse dès lors que la victime présentait au moins tel taux d'alcoolémie. Il pourrait ainsi, dans une clause exclusive de sa responsabilité, définir l'ivresse ou l'ivresse manifeste comme l'état consécutif à telle concentration d'alcool dans le sang. Mais cette définition ne va pas de soi et, tant qu'elle n'est pas expressément donnée, on ne saurait admettre que l'assureur ait voulu s'y référer (art. 33 LCA). Lorsque, comme en l'espèce, il n'exclut de l'assurance que les accidents consécutifs à l'ivresse manifeste, il est juste d'admettre, comme on l'a montré plus haut, qu'il vise le degré d'ivresse reconnaissable pour chacun à ses signes apparents. La cause d'exclusion étant ainsi définie en droit, il reste à savoir si les signes extérieurs de l'ivresse sont prouvés en fait. A ce point de vue, l'alcoolémie n'est plus qu'un indice propre à corroborer ou affaiblir, voire infirmer les preuves apportées d'autre part. Il suit de là qu'en l'espèce, le juge cantonal a justement défini l'ivresse manifeste.
2. La recourante allègue en second lieu que le décès de Chambrier serait la conséquence d'une entreprise téméraire et ne serait donc pas assuré. Pour que ce cas d'exclusion soit donné, il faut, selon les conditions générales de la police, que la victime se soit exposée sciemment à un danger particulièrement grave. Elle doit donc avoir eu conscience ou, en d'autres termes, s'être rendu compte du risque créé par ses actes (cf. art. 18 al. 3 CP). Il s'agit là d'un fait interne que le juge cantonal constate souverainement. Or ce juge a dit, en l'espèce, que Chambrier n'avait pas choisi délibérément de s'exposer à un risque particulièrement grave en décidant, au petit matin, de se remettre au volant pour rentrer à Lausanne. En elle-même, du reste, cette course ne créait pas un danger particulièrement grave; même avec un camion muni de pneumatiques usés, pourvu que le conducteur fasse preuve d'une prudence accrue, le retour de Gimel à Lausanne, de nuit, n'était pas en tout cas une entreprise téméraire. Il pouvait l'être, à la vérité, par les circonstances concomitantes (consommation d'alcool, état de fatigue) et par la manière dont il a été accompli (vitesse excessive, freinage intempestif). Mais il résulte des constatations souveraines de la cour vaudoise que Chambrier n'a pas eu conscience de sa témérité éventuelle.
3. La recourante invoque troisièmement la clause des conditions générales qui exclut de l'assurance les lésions corporelles résultant "de l'exécution ou de la tentative d'actes criminels ou de délits patents et punissables". Chambrier a effectivement commis plusieurs infractions: ivresse au volant, violation des règles de la circulation et de l'ordonnance concernant la durée du travail et du repos des conducteurs professionnels de véhicules automobiles. Mais, en tout cas, la clause précitée en vise que les actes intentionnels. En effet, à défaut d'une stipulation expresse, on ne saurait admettre que les parties aient entendu réduire la portée de l'assurance au point d'en exclure les suites d'infractions que la victime aurait commises par simple négligence (cf. la clause relative aux actes téméraires commis "sciemment"). Or rien ne permet de croire que Chambrier ait commis intentionnellement les infractions que l'on pourrait retenir à sa charge. Au contraire, on l'a montré plus haut, la cour cantonale a constaté souverainement qu'il n'avait pas agi "sciemment", c'est-à-dire en se rendant compte des conséquences de ses actes. Seules donc des infractions par négligence pourraient être retenues contre lui.
4. Aucune des causes d'exclusion prévues par le § 2 des conditions générales de la police n'étant donnée, l'indemnité est due en principe. Cependant, selon l'art. 14 al. 2 LCA, si le preneur d'assurance a causé le sinistre par une faute grave, l'assureur est autorisé à réduire sa prestation dans la mesure répondant au degré de la faute. La faute grave s'entend d'un acte dont l'auteur connaissait ou aurait dû connaître le danger manifeste (RBA IV no 78).
En l'espèce, il faut voir une faute grave dans le fait premièrement que Chambrier n'a pris aucun repos depuis le matin du 15 novembre, jusqu'au lendemain, vers quatre heures, au moment où il a décidé de rentrer chez lui, et secondement qu'il a absorbé une quantité considérable de boissons alcooliques, qui le rendaient inapte à conduire sûrement son camion. Il a en outre circulé à une allure excessive alors que les pneumatiques de son véhicule étaient usés et il a freiné intempestivement dans un virage; ces imprudences ne peuvent s'expliquer que par la fatigue et l'ivresse. Chambrier a donc violé les règles de la prudence élémentaire, dont l'observation se serait imposée à tout homme raisonnable dans la même situation (RO 54 II 403). Sa faute est d'autant plus grave qu'il était un chauffeur professionnel. Elle est la cause sinon unique, du moins principale de l'accident; ses conséquences ont été des plus graves aussi (RO 68 II 51, consid. 5).
On ne saurait admettre, dans ces circonstances, que la cour cantonale ait fait, de l'art. 14 al. 2 LCA, une saine application en ne réduisant que de 25% la prestation de l'assureur. Seule une réduction beaucoup plus considérable, qu'il faut fixer à 50%, peut répondre au degré de la faute.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet partiellement le recours, réforme l'arrêt attaqué en ce sens qu'il réduit à 10 000 fr. la somme que la compagnie d'assurances Alpina SA est condamnée à payer à la demanderesse.
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Assurance-accidents. 1. Interprétation des clauses excluant de l'assurance les lésions corporelles résultant:
- d'un état d'ivresse manifeste (consid. 1),
- d'entreprises téméraires (consid. 2),
- de l'exécution ou de la tentative d'actes criminels ou de délits patents et punissables (consid. 3).
2. Réduction des prestations de l'assureur selon l'art. 14 al. 2 LCA en raison de la faute grave du preneur d'assurance (consid. 4).
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civil law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F85-II-248%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 249
A.- Gilbert Chambrier, de son vivant chauffeur de camions, époux de Rose Mounir, aujourd'hui épouse de Della Casa, a conclu, le 31 juillet 1934, une police avec la compagnie d'assurances Alpina SA (en abrégé: l'Alpina) qui garantissait à sa femme une somme de 20 000 fr. s'il décédait des suites d'un accident. Les conditions générales de la police (§ 2 lit. b) excluent de l'assurance:
"les lésions corporelles résultant: ... d'entreprises téméraires (sont considérées comme telles les actes par lesquels un assuré s'expose sciemment à un danger particulièrement grave, pouvant résulter de l'acte lui-même, de la manière dont il est accompli, des circonstances concomitantes ou de la personnalité de l'assuré); de l'exécution ou de la tentative d'actes criminels ou de délits patents et punissables, d'un état d'ivresse manifeste" ... etc.
Le 15 novembre 1955, Chambrier est allé chercher au Bouveret une machine qu'il a transportée puis livrée, le soir même, à Maurice Bresch, à Gimel. Avec le destinataire, il a bu tout d'abord un demi-litre de vin blanc, puis Jean Neuhaus s'étant joint à eux, ils ont mangé en buvant un litre de vin blanc suivi de café et de liqueurs. Ensuite, en compagnie de Neuhaus seul, ils se sont rendus en voiture au Signal de Bougy, puis à Rolle et ont partagé trois demi-bouteilles de vin blanc. Rentrés à Gimel vers trois heures du matin, ils se sont fait ouvrir le café d'Albert Conus, où ils ont mangé en buvant un demi-litre de vin blanc. Vers quatre heures, Chambrier a demandé à Neuhaus de le conduire à Longirod, afin de reconnaître la route, Vers quatre heures et quart, il a repris le volant de son camion pour rentrer à Lausanne. A 3 km environ de Gimel, la route décrit un tournant à gauche, réputé dangereux et masqué par un dos d'âne. Arrivé là entre quatre heures et demie et cinq heures du matin, le camion est sorti de la route à droite, est descendu de biais le long du talus et a heurté des arbres; le choc a causé la mort de Chambrier. La cinquième vitesse était engagée et les pneumatiques présentaient une usure presque totale.
L'autopsie du corps de Chambrier a révélé la présence d'alcool dans le sang (2,13 g ), dans le cerveau (1,85 g ) et dans l'urine (2,62 g ). Le médecin, auteur du rapport d'autopsie affirme que ces concentrations sont élevées et témoignent, chez le sujet, d'une imprégnation grave, entraînant nécessairement l'inaptitude à la conduite d'un véhicule à moteur. Le Dr Kaufmann, commis en qualité d'expert, argumentant par comparaison avec un cas où, en 1955 déjà, le défunt avait causé un accident alors qu'il présentait une alcoolémie de 2,41 g et un état d'ivresse très apparent, constate que, dans l'espèce considérée, "il est extrêmement difficile de supposer" ... "que l'ivresse de feu G. Chambrier ait pu être imperceptible pour son entourage". La victime, dit l'expert, était en tout cas dans un état d'ivresse grave qui la rendait absolument inapte à la conduite d'un véhicule à moteur.
B.- La veuve de Chambrier ayant réclamé l'indemnité de 20 000 fr. prévue par la police en cas de mort accidentelle, l'Alpina excipa du § 2 des conditions générales et offrit de verser 3000 fr. à titre amiable et sous toutes réserves. La bénéficiaire ouvrit alors action devant le Tribunal cantonal vaudois; elle concluait au paiement de 20 000 fr. avec 5% d'intérêts à compter du 16 novembre 1955. La défenderesse conclut à libération pure et simple.
C.- Le 28 octobre 1958, le Tribunal cantonal vaudois a condamné la défenderesse à payer à la demanderesse la somme de 15 000 fr. avec 5% d'intérêts à compter du 16 novembre 1955. Son argumentation se résume comme il suit:
En principe, l'indemnité de 20 000 fr. promise en cas de mort est due, Chambrier étant mort des suites d'un accident. Les causes d'exclusion prévues dans les conditions générales font défaut en l'espèce. Premièrement, l'ivresse n'est "manifeste", selon la jurisprudence, "que si elle s'accompagne de signes de paralysie, de troubles de la conscience et de pertes d'équilibre reconnaissables par chacun". Les compagnons du défunt ont déposé qu'immédiatement avant l'accident mortel, "Chambrier paraissait euphorique, voire exalté, mais non pas ivre". Le scepticisme qui se justifie à l'égard de leur témoignage, selon l'expérience judiciaire, est corroboré par le taux de l'alcoolémie. Néanmoins, "on ne saurait admettre la cause d'exclusion en l'occurrence sans l'étendre à toutes les occasions dans lesquelles la victime d'un accident a absorbé beaucoup d'alcool". Au surplus, le lien de causalité entre l'ivresse et l'accident n'est pas établi à satisfaction de droit. Secondement, la course au cours de laquelle Chambrier a trouvé la mort n'était pas une entreprise téméraire. Assurément, il était sous l'influence de l'alcool lorsqu'il a repris son véhicule, mais il ne croyait pas, ce faisant, se livrer à une entreprise téméraire; cet élément subjectif est décisif dans l'appréciation du juge. En revanche, la victime a commis une faute grave selon l'art. 14 al. 2 LCA en se mettant au volant alors qu'elle était en état d'ivresse (non manifeste) et de fatigue qui l'empêchait de conduire sûrement un véhicule à moteur. Il faut cependant distinguer, en l'espèce, entre les faits constitutifs d'une faute grave (ivresse, fatigue) et les autres (erreurs de manoeuvre). Dans ces conditions, la réduction prévue par l'art. 14 al. 2 LCA peut être fixée ex aequo et bono à 25% de l'indemnité stipulée.
D.- Contre cet arrêt, l'Alpina a formé un recours en réforme. Elle conclut principalement à libération pure et simple des fins de la demande, subsidiairement à ce que la réduction opérée sur la prétention de la demanderesse soit fixée à un taux supérieur à 70%, très subsidiairement à un taux supérieur à 50%.
L'intimée conclut au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La recourante allègue en premier lieu que, contrairement à ce qu'a jugé le Tribunal cantonal vaudois, l'accident du 16 novembre 1955, qui a entraîné la mort de Chambrier, est dû à l'ivresse manifeste de la victime.
Le Tribunal fédéral a jugé à plusieurs reprises que l'ivresse manifeste visée par les conditions générales d'assurances contre les accidents devait s'entendre dans l'acception courante du terme, c'est-à-dire comme un état d'ébriété prononcé, tel que la victime ait perdu la faculté de raisonner juste, de réagir dans la vie courante comme un homme normal et qui se traduit par certains phénomènes visibles dès l'abord: démarche mal assurée, difficulté d'élocution, expression particulière du visage, etc. (RO 55 II 270; RBAVI no 100; VIII no 123).
Nonobstant la déposition contraire de deux témoins, le Dr Kaufmann, expert commis dans la procédure cantonale, estime très improbable que Chambrier, au moment où il a repris le volant pour rentrer à Lausanne, n'ait pas présenté ces caractères de l'ivresse manifeste. Il se fonde, pour conclure ainsi, d'une part sur l'alcoolémie constatée et, d'autre part, sur les circonstances du cas, en particulier su l'état où s'était trouvé Chambrier lors d'un accident qu'il avait provoqué sous l'empire de la boisson, peu de mois auparavant. Le Tribunal cantonal vaudois ne l'a pas suivi, et a nié l'ivresse manifeste, donnant en définitive la prépondérance au témoignage des personnes qui se trouvaient avec la victime lors de son départ pour Lausanne.
Dans la mesure où le premier juge a refusé d'admettre que Chambrier, au moment de partir pour Lausanne, présentait les signes extérieurs d'une ivresse prononcée, il a tranché une question de fait soustraite, en principe, à la censure de la cour de céans. Autre chose est de savoir s'il a justement interprété la notion même d'ivresse manifeste, notamment s'il n'y aurait pas lieu de prendre cette notion, non plus seulement dans son acception courante (RO 82 II 452), mais dans un sens plus déterminé, en y faisant intervenir, comme un facteur décisif, la concentration de l'alcool dans le sang. Il s'agit là, en effet, d'un indice important dont la jurisprudence pénale tient compte en particulier pour déterminer la capacité de conduire sûrement un véhicule à moteur selon l'art. 59 LA. Cependant, les effets d'une concentration donnée sont très sensiblement variables selon les individus et, chez un même sujet, selon l'état où il se trouve (fatigue, excitation due à des causes extérieures, absorption de certains remèdes, etc.). C'est pourquoi, s'agissant de constater le degré de l'ivresse, l'alcoolémie apparaît comme un indice, important certes, mais qu'il est en général utile de corroborer par d'autres éléments de conviction, tirés par exemple du comportement général ou de l'examen de certains réflexes typiques (examen médical). Il serait, à la vérité, concevable qu'un assureur se refuse à couvrir les accidents provoqués par l'ivresse ou simplement concomitants à un état d'ivresse dès lors que la victime présentait au moins tel taux d'alcoolémie. Il pourrait ainsi, dans une clause exclusive de sa responsabilité, définir l'ivresse ou l'ivresse manifeste comme l'état consécutif à telle concentration d'alcool dans le sang. Mais cette définition ne va pas de soi et, tant qu'elle n'est pas expressément donnée, on ne saurait admettre que l'assureur ait voulu s'y référer (art. 33 LCA). Lorsque, comme en l'espèce, il n'exclut de l'assurance que les accidents consécutifs à l'ivresse manifeste, il est juste d'admettre, comme on l'a montré plus haut, qu'il vise le degré d'ivresse reconnaissable pour chacun à ses signes apparents. La cause d'exclusion étant ainsi définie en droit, il reste à savoir si les signes extérieurs de l'ivresse sont prouvés en fait. A ce point de vue, l'alcoolémie n'est plus qu'un indice propre à corroborer ou affaiblir, voire infirmer les preuves apportées d'autre part. Il suit de là qu'en l'espèce, le juge cantonal a justement défini l'ivresse manifeste.
2. La recourante allègue en second lieu que le décès de Chambrier serait la conséquence d'une entreprise téméraire et ne serait donc pas assuré. Pour que ce cas d'exclusion soit donné, il faut, selon les conditions générales de la police, que la victime se soit exposée sciemment à un danger particulièrement grave. Elle doit donc avoir eu conscience ou, en d'autres termes, s'être rendu compte du risque créé par ses actes (cf. art. 18 al. 3 CP). Il s'agit là d'un fait interne que le juge cantonal constate souverainement. Or ce juge a dit, en l'espèce, que Chambrier n'avait pas choisi délibérément de s'exposer à un risque particulièrement grave en décidant, au petit matin, de se remettre au volant pour rentrer à Lausanne. En elle-même, du reste, cette course ne créait pas un danger particulièrement grave; même avec un camion muni de pneumatiques usés, pourvu que le conducteur fasse preuve d'une prudence accrue, le retour de Gimel à Lausanne, de nuit, n'était pas en tout cas une entreprise téméraire. Il pouvait l'être, à la vérité, par les circonstances concomitantes (consommation d'alcool, état de fatigue) et par la manière dont il a été accompli (vitesse excessive, freinage intempestif). Mais il résulte des constatations souveraines de la cour vaudoise que Chambrier n'a pas eu conscience de sa témérité éventuelle.
3. La recourante invoque troisièmement la clause des conditions générales qui exclut de l'assurance les lésions corporelles résultant "de l'exécution ou de la tentative d'actes criminels ou de délits patents et punissables". Chambrier a effectivement commis plusieurs infractions: ivresse au volant, violation des règles de la circulation et de l'ordonnance concernant la durée du travail et du repos des conducteurs professionnels de véhicules automobiles. Mais, en tout cas, la clause précitée en vise que les actes intentionnels. En effet, à défaut d'une stipulation expresse, on ne saurait admettre que les parties aient entendu réduire la portée de l'assurance au point d'en exclure les suites d'infractions que la victime aurait commises par simple négligence (cf. la clause relative aux actes téméraires commis "sciemment"). Or rien ne permet de croire que Chambrier ait commis intentionnellement les infractions que l'on pourrait retenir à sa charge. Au contraire, on l'a montré plus haut, la cour cantonale a constaté souverainement qu'il n'avait pas agi "sciemment", c'est-à-dire en se rendant compte des conséquences de ses actes. Seules donc des infractions par négligence pourraient être retenues contre lui.
4. Aucune des causes d'exclusion prévues par le § 2 des conditions générales de la police n'étant donnée, l'indemnité est due en principe. Cependant, selon l'art. 14 al. 2 LCA, si le preneur d'assurance a causé le sinistre par une faute grave, l'assureur est autorisé à réduire sa prestation dans la mesure répondant au degré de la faute. La faute grave s'entend d'un acte dont l'auteur connaissait ou aurait dû connaître le danger manifeste (RBA IV no 78).
En l'espèce, il faut voir une faute grave dans le fait premièrement que Chambrier n'a pris aucun repos depuis le matin du 15 novembre, jusqu'au lendemain, vers quatre heures, au moment où il a décidé de rentrer chez lui, et secondement qu'il a absorbé une quantité considérable de boissons alcooliques, qui le rendaient inapte à conduire sûrement son camion. Il a en outre circulé à une allure excessive alors que les pneumatiques de son véhicule étaient usés et il a freiné intempestivement dans un virage; ces imprudences ne peuvent s'expliquer que par la fatigue et l'ivresse. Chambrier a donc violé les règles de la prudence élémentaire, dont l'observation se serait imposée à tout homme raisonnable dans la même situation (RO 54 II 403). Sa faute est d'autant plus grave qu'il était un chauffeur professionnel. Elle est la cause sinon unique, du moins principale de l'accident; ses conséquences ont été des plus graves aussi (RO 68 II 51, consid. 5).
On ne saurait admettre, dans ces circonstances, que la cour cantonale ait fait, de l'art. 14 al. 2 LCA, une saine application en ne réduisant que de 25% la prestation de l'assureur. Seule une réduction beaucoup plus considérable, qu'il faut fixer à 50%, peut répondre au degré de la faute.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet partiellement le recours, réforme l'arrêt attaqué en ce sens qu'il réduit à 10 000 fr. la somme que la compagnie d'assurances Alpina SA est condamnée à payer à la demanderesse.
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Assicurazione contro gli infortuni. 1. Interpretazione delle clausole che escludono le lesioni personali risultanti:
- da uno stato manifesto d'ebbrezza (consid. 1),
- da comportamento temerario (consid. 2),
- dal compimento o dal tentativo di compiere atti criminali o reati manifesti e punibili (consid. 3).
2. Riduzione delle prestazioni dell'assicurazione secondo l'art. 14 cp. 2 LCA per colpa grave dello stipulante (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 257
Résumé des faits:
Le 30 avril 1954, Daniel Cirlini a été gravement blessé par une voiture appartenant à Berra père et fils, Garage du Salève, S.à r.l. Il était assuré auprès de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents. Jusqu'en mars 1956, celle-ci considéra qu'il était totalement incapable de travailler et lui servit une indemnité de chômage mensuelle de 560 fr. jusqu'en février 1955, puis de 576 fr. 38 jusqu'à fin février 1956. Par décision du 9 mars 1956, elle considéra que l'incapacité de travail était définitive et devait être évaluée à 75%. Toutefois, pour permettre à Cirlini de trouver une situation appropriée à son état, elle se déclara d'accord d'admettre encore une incapacité de travail de 100% durant six mois. Ainsi, elle lui servit, jusqu'à fin août 1956, une rente mensuelle de 490 fr. 30, calculée sur la base d'un gain de 8405 fr. par année. Depuis cette date, il reçoit une rente d'invalidité de 367 fr. 70 par mois.
Cirlini a fait assigner devant les tribunaux genevois la société à responsabilité limitée Berra père et fils, Garage du Salève, ainsi que son assureur, l'Assurance mutuelle vaudoise, en concluant à la réparation du dommage qu'il avait subi. La Cour de justice du canton de Genève a statué en seconde instance par arrêt du 17 octobre 1958 et toutes les parties ont déféré la cause au Tribunal fédéral par des recours en réforme.
Erwägungen
Extrait des considérants:
I. Question de la responsabilité:
(La Cour de justice a considéré que, Cirlini ayant commis une faute concomitante, les défenderesses n'étaient responsables du dommage qu'à concurrence de 60%. Le Tribunal fédéral fixe ce pourcentage à 75%.) II. Question du dommage:
(Le préjudice total se monte à 6020 fr. pour la période du 30 mars 1954 au 28 février 1955, à 12 420 fr. pour celle du 1er mars 1955 à fin août 1956, à 3240 fr. pour celle du 1er septembre 1956 à fin janvier 1957 et à 8335 fr. pour celle du 1er février 1957 à fin avril 1958. Quant au dommage futur, il est de 134 325 fr.)
III. Imputation des prestations de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents:
1. Aux termes de l'art. 100 LAMA, la Caisse nationale est subrogée, pour le montant de ses prestations, dans les droits de l'assuré ou des survivants contre tout tiers responsable de l'accident. Dans cette mesure, la victime ou ses survivants ne peuvent donc réclamer la réparation de leur préjudice à celui qui en répond civilement.
En l'espèce, la Cour de justice a calculé pour chaque période, jusqu'au 1er mai 1958, la perte de gain de Cirlini et les indemnités de chômage versées par la Caisse nationale et elle a alloué à la victime 60% de la différence. Ainsi, le droit de recours de la Caisse nationale a été réduit dans la même proportion que les prétentions civiles de Cirlini. Pour le dommage futur, les juges cantonaux ont procédé selon la même méthode. Ils ont d'abord calculé la valeur, au 1er mai 1958, de la rente à laquelle Cirlini a droit en réparation de son dommage corporel, selon l'art. 46 CO. Puis ils ont déduit de ce montant la valeur actuelle de la rente viagère servie par la Caisse nationale, valeur qu'ils ont établie d'après les tables de PICCARD (Capitalisation de prestations périodiques, 6e éd.). Ils ont adjuge à Cirlini 60% de la différence.
Les défenderesses critiquent ce mode de calcul. A leur avis, la faute concurrente de la victime ne doit pas entraîner une réduction correspondante du droit de recours de la Caisse nationale. Celui-ci ne devrait être limité que par les prestations effectives de cette institution et les droits de la victime ou de ses survivants contre le tiers responsable.
2. a) Dans les premiers arrêts où il a appliqué l'art. 100 LAMA, le Tribunal fédéral a jugé que la Caisse nationale était, à concurrence de ses prestations, subrogée sans restriction dans les droits de la victime ou de ses survivants contre le tiers responsable. Il se bornait par conséquent à additionner les dommages-intérêts dus en vertu du droit civil, d'une part, et les prestations de la Caisse nationale, d'autre part, et à allouer la différence à l'ayant droit (cf. notamment RO 51 II 520 consid. 1, ainsi que consid. 6 [non publié]; RO 53 II 180 et 501).
Le Tribunal fédéral a amendé cette jurisprudence par son arrêt Wyder et Wey c. Stalder (RO 54 II 464). Il a considéré que la subrogation se produisait seulement dans la mesure où les prestations de la Caisse nationale concernaient la même espèce de dommage que les droits de l'assuré ou de ses survivants contre le tiers responsable. Il en a conclu, en particulier, qu'une rente allouée en vertu des art. 84s. LAMA ne pouvait être imputée sur les indemnités pour frais d'inhumation et pour tort moral auxquelles les survivants avaient droit en vertu des art. 45 al. 1 et 47 CO.
Cette nouvelle jurisprudence a été développée dans l'arrêt Heinzelmann c. Gandoni (RO 58 II 230), confirmé par la suite (RO 60 II 36 et 157, 63 II 345, 64 II 426). D'après ces décisions, l'art. 100 LAMA n'exige pas seulement que les dommages couverts par la Caisse nationale et le tiers responsable soient du même genre. La subrogation ne se produit, à l'intérieur de chaque catégorie, que dans la mesure où le préjudice doit être réparé tant en vertu de la LAMA que selon le droit civil. D'après cette jurisprudence, la Caisse nationale ne peut donc récupérer ses prestations en prétendant, par exemple, aux indemnités que le tiers doit pour la perte de gain subie par la victime durant les deux premiers jours qui suivent l'accident (art. 74 al. 1 LAMA) et pour ce qui, par la suite, dépasse 80% de la perte de salaire (art. 74 al. 2 LAMA). De même, si la Caisse nationale paie une rente d'invalidité ou de survivants, les dommages-intérêts dus pour le même type de préjudice en vertu des art. 46 ou 45 al. 3 CO (ou des dispositions correspondantes des lois spéciales) échappent à son emprise en tant qu'ils dépassent la valeur d'une rente calculée selon les art. 76s. ou 84s. LAMA. Inversement, cette institution n'a pas de droit de recours pour ses prestations afférentes à une période pour laquelle la victime ou ses survivants ne peuvent prétendre à aucune indemnité d'après le droit civil. C'est également le cas dans la mesure où la réparation forfaitaire prévue par la LAMA est supérieure au préjudice que le tiers responsable doit réparer. Enfin, si l'indemnité due par celui-ci est réduite en vertu des art. 43 ou 44 CO (ou des dispositions correspondantes des lois spéciales), le droit de recours de la Caisse nationale doit l'être dans la même proportion.
b) Par son arrêt Lauper c. Ed. Laurens "Le Khédive" SA (RO 81 II 38s., consid. 3), le Tribunal fédéral a renoncé partiellement à la jurisprudence qu'il avait inaugurée dans son arrêt Heinzelmann c. Gandoni. Dans la cause Lauper, en effet, la Caisse nationale avait alloué à la veuve de la victime, selon les art. 78 al. 1 et 84 LAMA, une rente viagère - sous réserve du remariage - équivalente à 30% du salaire de 5626 fr. De son côté, le Tribunal fédéral a jugé que la même personne avait droit, en vertu de l'art. 45 al. 3 CO, à une rente équivalente à 40% d'un salaire de 6216 fr., capitalisée sur deux têtes en prenant la moyenne entre les indices fournis par les tables de longévité et ceux qui ressortaient des tables d'activité. Ensuite, il a purement et simplement imputé sur ce capital la valeur actuelle de la rente servie par la Caisse nationale. Ainsi, il a admis que la subrogation de l'art. 100 LAMA se produisait même dans la mesure où le préjudice ne devait pas être réparé tant en vertu de la LAMA que d'après le droit civil.
En revanche, il n'a pas abordé expressément la question de l'influence que peut avoir sur le droit de recours de la Caisse nationale le fait que les dommages-intérêts dus par le tiers responsable sont réduits en vertu des art. 43 ou 44 CO.
3. Lorsqu'il a jugé que le droit de recours de cette institution était réduit dans la même proportion que les indemnités fondées sur le droit civil, le Tribunal fédéral a considéré que cette règle découlait du principe selon lequel la subrogation prévue par l'art. 100 LAMA se produisait seulement dans la mesure où coïncidaient les dommages dont la réparation était due par la Caisse nationale aussi bien que par le tiers responsable. Mais ce principe a été abandonné par l'arrêt Lauper c. Laurens et un nouvel examen de la question ne peut conduire qu'à la confirmation de cette jurisprudence.
a) En premier lieu, le texte de l'art. 100 LAMA n'exige nullement la coïncidence des dommages. Il subroge simplement la Caisse nationale, à concurrence de ses prestations, dans les droits de l'assuré ou des survivants contre le tiers responsable. La manière la plus naturelle d'interpréter cette disposition est de comprendre que toutes les prétentions que la victime ou ses survivants peuvent faire valoir en vertu du droit civil passent à la Caisse nationale en tant qu'elles ne dépassent pas la valeur de ses prestations. On considère, il est vrai, que la subrogation se produit seulement dans la mesure où les montants payés par la Caisse nationale et ceux qui sont dus par le tiers responsable couvrent des dommages de la même espèce. Mais cette jurisprudence est déjà fondée sur une interprétation restrictive de l'art. 100 LAMA et aucun argument de texte n'oblige à limiter encore davantage la portée de cette disposition légale.
b) On ne peut davantage invoquer à l'appui de l'ancienne jurisprudence du Tribunal fédéral le fait que l'art. 100 LAMA serait une disposition exceptionnelle.
Certes, on admet généralement que les règles exceptionnelles ne doivent pas être interprétées de façon extensive. Une telle interprétation risquerait en effet d'étendre la portée de la disposition en cause au point de lui faire perdre le caractère d'exception que le législateur a voulu lui donner. Mais ce principe ne signifie nullement que, si une règle dérogeant à une autre plus générale est susceptible de plusieurs interprétations, on doive nécessairement choisir la plus restrictive.
Au surplus, l'art. 100 LAMA n'est pas une disposition exceptionnelle. Dans le droit social, l'assureur peut, en général, recourir contre le tiers responsable (cf. notamment, outre l'art. 100 LAMA, l'art. 49 de la loi fédérale sur l'assurance militaire, du 20 septembre 1949, l'art. 64 al. 7 du règlement des employés de la Confédération, du 1er avril 1947, l'art. 73 al. 7 du règlement des ouvriers de la Confédération, du 28 décembre 1950, ainsi que les statuts de la plupart des caisses de pension). Si l'on a dérogé à cette règle dans l'assurance-survivants et, partiellement, dans l'assurance-invalidité (cf. art. 11 al. 3 et 52 de la loi fédérale du 19 juin 1959), c'est surtout parce que l'exercice du droit de recours eût exigé un appareil administratif disproportionné aux revenus qu'on pouvait en attendre (cf. rapport de la Commission fédérale pour l'introduction de l'assurance-invalidité, du 30 novembre 1956, p. 146/147).
c) D'autre part, le but de la Caisse nationale est d'empêcher que ses assurés victimes d'accidents ou leurs survivants ne tombent dans le besoin. Aussi est-elle tenue d'intervenir même si le dommage doit être réparé par un tiers: dans la mesure de ses prestations, c'est elle qui doit supporter le risque que le tiers responsable soit insolvable et le retard que souffre fréquemment la réparation du préjudice sur la base du droit civil. Cependant, la Caisse nationale est une organisation d'assurance sociale, qui met à contribution les deniers de l'Etat et ceux des employeurs. Il serait donc contraire à l'équité que la victime de l'accident ou ses survivants puissent s'enrichir grâce au cumul des prestations de cette institution et des dommages-intérêts dus par le tiers responsable. C'est pour éviter ce résultat qu'a été édicté l'art. 100 LAMA (cf. message du Conseil fédéral du 10 décembre 1906, FF 1906, 6e vol., p. 346).
Or, en limitant la subrogation de la Caisse nationale à la mesure dans laquelle coïncident les dommages qui doivent être réparés en vertu de la LAMA et du droit civil, on permet aux assurés et à leurs survivants de recevoir des indemnités qui dépassent tant le préjudice réel que les prestations dues par la Caisse nationale. Cette conséquence est contraire à la ratio legis et à l'équité.
Il est vrai qu'elle peut aussi se produire - quoique dans une moindre mesure - en vertu de la jurisprudence selon laquelle l'art. 100 LAMA exige que les prestations de la Caisse nationale et du tiers responsable couvrent des dommages de la même espèce. Mais, la question ne se posant point dans la présente cause, il n'est pas nécessaire de juger si cette jurisprudence est conforme à la ratio legisou peut être justifiée par d'autres motifs.
d) Enfin, la méthode que le Tribunal fédéral a inaugurée dans son arrêt Heinzelmann c. Gandoni complique gravement le calcul des droits de la Caisse nationale et, par conséquent, celui des dommages-intérêts dus à la victime ou à ses survivants par le tiers responsable. Les prestations de cette institution sont établies d'après des règles plus formelles que la réparation fondée sur le droit civil. Même allouées en plein, elles ne couvrent en général qu'une partie du préjudice et elles peuvent encore être réduites pour différents motifs (cf. notamment art. 74, 77, 78, 83, 84s., 90 al. 2, 91 et 98 LAMA). Il est cependant possible, dans certains cas, que les montants payés en vertu de la LAMA soient supérieurs à l'indemnité due par le tiers responsable ou même au dommage réel. Plusieurs de ces différences peuvent se cumuler dans une seule espèce, de sorte qu'il devient alors extrêmement difficile d'établir dans quelle mesure les prestations de la Caisse nationale et la réparation due en vertu du droit civil couvrent le même préjudice. Cette situation nuit à la sécurité juridique et entrave gravement la liquidation extrajudiciaire des sinistres.
e) Pour toutes ces raisons, il s'impose de confirmer l'arrêt Lauper c. Laurens, qui a du reste été approuvé par la doctrine (MAURER, Zum Regressrecht der schweizerischen Unfallversicherungsanstalt, dans Schweizerische Zeitschrift für Sozialversicherung, 1957, p. 222s.; VONMOOS, Die Regressrechte in der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, p. 100. Cf. également OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 2e éd., I, p. 373, note 152a; BENER, Die Regressrechte der SUVAL nach Art. 100 KUVG, p. 65; HUMBEL, Obligatorische Unfallversicherung und Haftpflicht des Unternehmers, p. 72s.).
Ainsi, on ne saurait plus fonder sur le principe de la coïncidence des dommages la règle selon laquelle le droit de recours de la Caisse nationale devrait être réduit dans la même proportion que les dommages-intérêts dus en vertu du droit civil.
4. On peut cependant se demander si cette dernière règle ne doit pas être maintenue seule, indépendamment du principe d'après lequel les dommages réparés par la Caisse nationale et le tiers responsable doivent coïncider pour que la subrogation de l'art. 100 LAMA se produise.
a) La Caisse nationale ne peut acquérir, en vertu de l'art. 100 LAMA, plus de droits que la victime ou les survivants n'en avaient eux-mêmes. Ainsi, la prescription qui a commencé à courir avant la subrogation n'est pas interrompue par ce transfert (RO 60 II 34). Mais on n'en saurait déduire que, si les dommages-intérêts sont limités à une partie du préjudice, le droit de recours de la Caisse nationale doive être restreint dans la même proportion. Ce qui est décisif, en effet, ce n'est pas l'importance du dommage mais les indemnités dues en vertu de la législation civile. Ces droits peuvent être cédés intégralement de quelque façon qu'ils aient été déterminés. L'art. 100 LAMA permet donc à la Caisse nationale d'être subrogée, dans les limites de ses prestations, à la victime ou aux survivants, même si leurs droits contre le tiers responsable ne couvrent pas intégralement le dommage.
b) La ratio legis n'exige pas non plus la réduction proportionnelle du droit de recours prévu par l'art. 100 LAMA. Sans doute, cette solution ne permet pas aux assurés ou à leurs survivants de s'enrichir aux dépens de la Caisse nationale. Mais ils obtiennent, dans la plupart des cas, des indemnités qui dépassent à la fois les dommages-intérêts dus en vertu du droit civil et les prestations de la Caisse nationale. Cette conséquence ne peut être justifiée par la ratiode l'art. 100 LAMA. Pour que le but visé par le législateur soit atteint, il suffit en tout cas que, pour chaque catégorie de dommage, le droit social et le droit commun se complètent de telle sorte que la victime ou ses survivants reçoivent toujours ce que leur attribue le plus généreux des deux.
c) D'autre part, la réduction proportionnelle du droit de recours de la Caisse nationale entraîne des calculs compliqués lorsque les prestations de cette institution sont elles-mêmes réduites en vertu des art. 91 et 98 al. 3 LAMA. Elle aboutit même à des résultats inadmissibles quand la réduction fondée sur ces dernières dispositions est supérieure à celle qui est opérée sur les dommages-intérêts en vertu du droit civil. Dans ce cas, l'unique solution est d'imputer purement et simplement sur les dommages-intérêts la valeur des prestatioons de la Caisse nationale (cf. RO 64 II 139s.; MAURER, op.cit., p. 230s.).
d) Lors donc que les dommages-intérêts dus par le tiers responsable sont réduits en vertu des art. 43 ou 44 CO ou de dispositions analogues, on doit renoncer à diminuer dans la même proportion le droit de recours de la Caisse nationale. Celle-ci est subrogée, à concurrence de ses prestations, dans tous les droits qu'ont la victime ou les survivants contre le tiers responsable, du moins lorsque les dommages couverts en vertu de la LAMA et du droit civil sont de la même espèce.
D'ailleurs, la réduction proportionnelle des droits de la Caisse nationale est critiquée par la plupart des auteurs (MAURER, loc.cit.; BENER, op.cit., p. 66s.; HUMBEL, loc.cit.; VONMOOS, op.cit., p. 102s.; cf. également STREBEL, Kommentar zum Bundesgesetz über den Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr, ad art. 56, rem. 42).
Une telle réduction n'est pas non plus admise en France, en Allemagne et en Italie, pays dans lesquels le droit de recours de l'établissement officiel d'assurance contre les accidents est réglé par des dispositions analogues à l'art. 100 LAMA (cf., pour le droit français, les arrêts de la Cour de cassation des 10 mars 1953 et 19 octobre 1955, résumés dans DALLOZ 1954.3.29 et 1956.3.29, ainsi que TUNC, Le recours de la sécurité sociale et des collectivités publiques, dans Revue trimestrielle de droit civil, 1955, p. 583s., no 13, et MAZEAUD/TUNC, Traité de la responsabilité civile, 5e éd., I, no 267-6. Pour l'Allemagne, voir notamment les arrêts du Reichsgericht du 13 mai 1935 [Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen, vol. 148 p. 20], du 6 février 1936 [Deutsches Autorecht, 1936, p. 224] et du 27 juin 1941 [Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen, vol. 167 p. 210], l'arrêt du 24 mai 1950 de l'Oberster Gerichtshof für die Britische Zone [Deutsche Rechtszeitschrift, 1950, p. 326] ainsi que l'arrêt du Bundesgerichtshof du 16 mars 1954 [Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen, vol. 13, p. 32]; cf. également GEIGEL, Der Haftpflichtprozess, 9e éd., p. 508. En ce qui concerne le droit italien, cf. l'arrêt de la Cour de cassation du 16 mai 1958, dans Diritto del lavoro, 1958, p. 469s.).
5. La décision prise au sujet de l'imputation des prestations de la Caisse nationale déroge à une jurisprudence suivie non seulement par la Ire Cour civile du Tribunal fédéral, mais aussi par la IIe Cour civile (cf. RO 60 II 150). C'est pourquoi elle a été soumise, conformément à l'art. 16 OJ, aux deux cours réunies, qui ont approuvé ce changement de jurisprudence.
IV. Calcul des dommages-intérêts dus à Cirlini:
Sur le vu de ce qui précède, les dommages-intérêts dus par les défenderesses doivent être calculés comme il suit:
1. Dommage pour la période du 30 mars 1954 au 28 février 1955 Fr. 6020.--
75% de cette somme Fr. 4515.--
Prestations de la Caisse nationale pendant la même période Fr. 4480.80
-------------
Différence encore due par les défenderesses Fr. 34.20
2. Dommage pour la période du 1er mars 1955 au 31 août 1956 Fr. 12420.--
75% de cette somme Fr. 9315.--
Prestations de la Caisse nationale pendant la même période Fr. 9318.40
-------------
Différence à imputer sur la dette des défenderesses Fr. 3.40
3. Dommage pour la période du 1er septembre 1956 au
31 janvier 1957 Fr. 3240.--
75% de cette somme Fr. 2430.--
Prestations de la Caisse nationale pendant la même période Fr. 1838.50
-------------
Différence encore due par les défenderesses Fr. 591.50
4. Dommage pour la période du 1er février 1957 au
30 avril 1958 Fr. 8335.--
75% de cette somme Fr. 6251.25
Prestations de la Caisse nationale pendant la même période Fr. 5515.50
-------------
Différence encore due par les défenderesses Fr. 735.75
5. Perte de gain future Fr. 134325.--
75% de cette somme Fr. 100743.75
Valeur capitalisée de la rente servie par
la Caisse nationale Fr. 92660.40
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Différence encore due par les défenderesses Fr. 8083.35
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Subrogation der SUVAL in die Ansprüche des Geschädigten gegenüber dem haftpflichtigen Dritten, Art. 100 KUVG. Bei Herabsetzung der Ansprüche des Geschädigten gegen den haftpflichtigen Dritten auf Grund von Art. 43/44 OR oder auf Grund entsprechender Bestimmungen eines Spezialgesetzes tritt keine Verminderung des Rückgriffsanspruchs der SUVAL in entsprechendem Verhältnis ein (Änderung der Rechtsprechung).
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Sachverhalt ab Seite 257
Résumé des faits:
Le 30 avril 1954, Daniel Cirlini a été gravement blessé par une voiture appartenant à Berra père et fils, Garage du Salève, S.à r.l. Il était assuré auprès de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents. Jusqu'en mars 1956, celle-ci considéra qu'il était totalement incapable de travailler et lui servit une indemnité de chômage mensuelle de 560 fr. jusqu'en février 1955, puis de 576 fr. 38 jusqu'à fin février 1956. Par décision du 9 mars 1956, elle considéra que l'incapacité de travail était définitive et devait être évaluée à 75%. Toutefois, pour permettre à Cirlini de trouver une situation appropriée à son état, elle se déclara d'accord d'admettre encore une incapacité de travail de 100% durant six mois. Ainsi, elle lui servit, jusqu'à fin août 1956, une rente mensuelle de 490 fr. 30, calculée sur la base d'un gain de 8405 fr. par année. Depuis cette date, il reçoit une rente d'invalidité de 367 fr. 70 par mois.
Cirlini a fait assigner devant les tribunaux genevois la société à responsabilité limitée Berra père et fils, Garage du Salève, ainsi que son assureur, l'Assurance mutuelle vaudoise, en concluant à la réparation du dommage qu'il avait subi. La Cour de justice du canton de Genève a statué en seconde instance par arrêt du 17 octobre 1958 et toutes les parties ont déféré la cause au Tribunal fédéral par des recours en réforme.
Erwägungen
Extrait des considérants:
I. Question de la responsabilité:
(La Cour de justice a considéré que, Cirlini ayant commis une faute concomitante, les défenderesses n'étaient responsables du dommage qu'à concurrence de 60%. Le Tribunal fédéral fixe ce pourcentage à 75%.) II. Question du dommage:
(Le préjudice total se monte à 6020 fr. pour la période du 30 mars 1954 au 28 février 1955, à 12 420 fr. pour celle du 1er mars 1955 à fin août 1956, à 3240 fr. pour celle du 1er septembre 1956 à fin janvier 1957 et à 8335 fr. pour celle du 1er février 1957 à fin avril 1958. Quant au dommage futur, il est de 134 325 fr.)
III. Imputation des prestations de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents:
1. Aux termes de l'art. 100 LAMA, la Caisse nationale est subrogée, pour le montant de ses prestations, dans les droits de l'assuré ou des survivants contre tout tiers responsable de l'accident. Dans cette mesure, la victime ou ses survivants ne peuvent donc réclamer la réparation de leur préjudice à celui qui en répond civilement.
En l'espèce, la Cour de justice a calculé pour chaque période, jusqu'au 1er mai 1958, la perte de gain de Cirlini et les indemnités de chômage versées par la Caisse nationale et elle a alloué à la victime 60% de la différence. Ainsi, le droit de recours de la Caisse nationale a été réduit dans la même proportion que les prétentions civiles de Cirlini. Pour le dommage futur, les juges cantonaux ont procédé selon la même méthode. Ils ont d'abord calculé la valeur, au 1er mai 1958, de la rente à laquelle Cirlini a droit en réparation de son dommage corporel, selon l'art. 46 CO. Puis ils ont déduit de ce montant la valeur actuelle de la rente viagère servie par la Caisse nationale, valeur qu'ils ont établie d'après les tables de PICCARD (Capitalisation de prestations périodiques, 6e éd.). Ils ont adjuge à Cirlini 60% de la différence.
Les défenderesses critiquent ce mode de calcul. A leur avis, la faute concurrente de la victime ne doit pas entraîner une réduction correspondante du droit de recours de la Caisse nationale. Celui-ci ne devrait être limité que par les prestations effectives de cette institution et les droits de la victime ou de ses survivants contre le tiers responsable.
2. a) Dans les premiers arrêts où il a appliqué l'art. 100 LAMA, le Tribunal fédéral a jugé que la Caisse nationale était, à concurrence de ses prestations, subrogée sans restriction dans les droits de la victime ou de ses survivants contre le tiers responsable. Il se bornait par conséquent à additionner les dommages-intérêts dus en vertu du droit civil, d'une part, et les prestations de la Caisse nationale, d'autre part, et à allouer la différence à l'ayant droit (cf. notamment RO 51 II 520 consid. 1, ainsi que consid. 6 [non publié]; RO 53 II 180 et 501).
Le Tribunal fédéral a amendé cette jurisprudence par son arrêt Wyder et Wey c. Stalder (RO 54 II 464). Il a considéré que la subrogation se produisait seulement dans la mesure où les prestations de la Caisse nationale concernaient la même espèce de dommage que les droits de l'assuré ou de ses survivants contre le tiers responsable. Il en a conclu, en particulier, qu'une rente allouée en vertu des art. 84s. LAMA ne pouvait être imputée sur les indemnités pour frais d'inhumation et pour tort moral auxquelles les survivants avaient droit en vertu des art. 45 al. 1 et 47 CO.
Cette nouvelle jurisprudence a été développée dans l'arrêt Heinzelmann c. Gandoni (RO 58 II 230), confirmé par la suite (RO 60 II 36 et 157, 63 II 345, 64 II 426). D'après ces décisions, l'art. 100 LAMA n'exige pas seulement que les dommages couverts par la Caisse nationale et le tiers responsable soient du même genre. La subrogation ne se produit, à l'intérieur de chaque catégorie, que dans la mesure où le préjudice doit être réparé tant en vertu de la LAMA que selon le droit civil. D'après cette jurisprudence, la Caisse nationale ne peut donc récupérer ses prestations en prétendant, par exemple, aux indemnités que le tiers doit pour la perte de gain subie par la victime durant les deux premiers jours qui suivent l'accident (art. 74 al. 1 LAMA) et pour ce qui, par la suite, dépasse 80% de la perte de salaire (art. 74 al. 2 LAMA). De même, si la Caisse nationale paie une rente d'invalidité ou de survivants, les dommages-intérêts dus pour le même type de préjudice en vertu des art. 46 ou 45 al. 3 CO (ou des dispositions correspondantes des lois spéciales) échappent à son emprise en tant qu'ils dépassent la valeur d'une rente calculée selon les art. 76s. ou 84s. LAMA. Inversement, cette institution n'a pas de droit de recours pour ses prestations afférentes à une période pour laquelle la victime ou ses survivants ne peuvent prétendre à aucune indemnité d'après le droit civil. C'est également le cas dans la mesure où la réparation forfaitaire prévue par la LAMA est supérieure au préjudice que le tiers responsable doit réparer. Enfin, si l'indemnité due par celui-ci est réduite en vertu des art. 43 ou 44 CO (ou des dispositions correspondantes des lois spéciales), le droit de recours de la Caisse nationale doit l'être dans la même proportion.
b) Par son arrêt Lauper c. Ed. Laurens "Le Khédive" SA (RO 81 II 38s., consid. 3), le Tribunal fédéral a renoncé partiellement à la jurisprudence qu'il avait inaugurée dans son arrêt Heinzelmann c. Gandoni. Dans la cause Lauper, en effet, la Caisse nationale avait alloué à la veuve de la victime, selon les art. 78 al. 1 et 84 LAMA, une rente viagère - sous réserve du remariage - équivalente à 30% du salaire de 5626 fr. De son côté, le Tribunal fédéral a jugé que la même personne avait droit, en vertu de l'art. 45 al. 3 CO, à une rente équivalente à 40% d'un salaire de 6216 fr., capitalisée sur deux têtes en prenant la moyenne entre les indices fournis par les tables de longévité et ceux qui ressortaient des tables d'activité. Ensuite, il a purement et simplement imputé sur ce capital la valeur actuelle de la rente servie par la Caisse nationale. Ainsi, il a admis que la subrogation de l'art. 100 LAMA se produisait même dans la mesure où le préjudice ne devait pas être réparé tant en vertu de la LAMA que d'après le droit civil.
En revanche, il n'a pas abordé expressément la question de l'influence que peut avoir sur le droit de recours de la Caisse nationale le fait que les dommages-intérêts dus par le tiers responsable sont réduits en vertu des art. 43 ou 44 CO.
3. Lorsqu'il a jugé que le droit de recours de cette institution était réduit dans la même proportion que les indemnités fondées sur le droit civil, le Tribunal fédéral a considéré que cette règle découlait du principe selon lequel la subrogation prévue par l'art. 100 LAMA se produisait seulement dans la mesure où coïncidaient les dommages dont la réparation était due par la Caisse nationale aussi bien que par le tiers responsable. Mais ce principe a été abandonné par l'arrêt Lauper c. Laurens et un nouvel examen de la question ne peut conduire qu'à la confirmation de cette jurisprudence.
a) En premier lieu, le texte de l'art. 100 LAMA n'exige nullement la coïncidence des dommages. Il subroge simplement la Caisse nationale, à concurrence de ses prestations, dans les droits de l'assuré ou des survivants contre le tiers responsable. La manière la plus naturelle d'interpréter cette disposition est de comprendre que toutes les prétentions que la victime ou ses survivants peuvent faire valoir en vertu du droit civil passent à la Caisse nationale en tant qu'elles ne dépassent pas la valeur de ses prestations. On considère, il est vrai, que la subrogation se produit seulement dans la mesure où les montants payés par la Caisse nationale et ceux qui sont dus par le tiers responsable couvrent des dommages de la même espèce. Mais cette jurisprudence est déjà fondée sur une interprétation restrictive de l'art. 100 LAMA et aucun argument de texte n'oblige à limiter encore davantage la portée de cette disposition légale.
b) On ne peut davantage invoquer à l'appui de l'ancienne jurisprudence du Tribunal fédéral le fait que l'art. 100 LAMA serait une disposition exceptionnelle.
Certes, on admet généralement que les règles exceptionnelles ne doivent pas être interprétées de façon extensive. Une telle interprétation risquerait en effet d'étendre la portée de la disposition en cause au point de lui faire perdre le caractère d'exception que le législateur a voulu lui donner. Mais ce principe ne signifie nullement que, si une règle dérogeant à une autre plus générale est susceptible de plusieurs interprétations, on doive nécessairement choisir la plus restrictive.
Au surplus, l'art. 100 LAMA n'est pas une disposition exceptionnelle. Dans le droit social, l'assureur peut, en général, recourir contre le tiers responsable (cf. notamment, outre l'art. 100 LAMA, l'art. 49 de la loi fédérale sur l'assurance militaire, du 20 septembre 1949, l'art. 64 al. 7 du règlement des employés de la Confédération, du 1er avril 1947, l'art. 73 al. 7 du règlement des ouvriers de la Confédération, du 28 décembre 1950, ainsi que les statuts de la plupart des caisses de pension). Si l'on a dérogé à cette règle dans l'assurance-survivants et, partiellement, dans l'assurance-invalidité (cf. art. 11 al. 3 et 52 de la loi fédérale du 19 juin 1959), c'est surtout parce que l'exercice du droit de recours eût exigé un appareil administratif disproportionné aux revenus qu'on pouvait en attendre (cf. rapport de la Commission fédérale pour l'introduction de l'assurance-invalidité, du 30 novembre 1956, p. 146/147).
c) D'autre part, le but de la Caisse nationale est d'empêcher que ses assurés victimes d'accidents ou leurs survivants ne tombent dans le besoin. Aussi est-elle tenue d'intervenir même si le dommage doit être réparé par un tiers: dans la mesure de ses prestations, c'est elle qui doit supporter le risque que le tiers responsable soit insolvable et le retard que souffre fréquemment la réparation du préjudice sur la base du droit civil. Cependant, la Caisse nationale est une organisation d'assurance sociale, qui met à contribution les deniers de l'Etat et ceux des employeurs. Il serait donc contraire à l'équité que la victime de l'accident ou ses survivants puissent s'enrichir grâce au cumul des prestations de cette institution et des dommages-intérêts dus par le tiers responsable. C'est pour éviter ce résultat qu'a été édicté l'art. 100 LAMA (cf. message du Conseil fédéral du 10 décembre 1906, FF 1906, 6e vol., p. 346).
Or, en limitant la subrogation de la Caisse nationale à la mesure dans laquelle coïncident les dommages qui doivent être réparés en vertu de la LAMA et du droit civil, on permet aux assurés et à leurs survivants de recevoir des indemnités qui dépassent tant le préjudice réel que les prestations dues par la Caisse nationale. Cette conséquence est contraire à la ratio legis et à l'équité.
Il est vrai qu'elle peut aussi se produire - quoique dans une moindre mesure - en vertu de la jurisprudence selon laquelle l'art. 100 LAMA exige que les prestations de la Caisse nationale et du tiers responsable couvrent des dommages de la même espèce. Mais, la question ne se posant point dans la présente cause, il n'est pas nécessaire de juger si cette jurisprudence est conforme à la ratio legisou peut être justifiée par d'autres motifs.
d) Enfin, la méthode que le Tribunal fédéral a inaugurée dans son arrêt Heinzelmann c. Gandoni complique gravement le calcul des droits de la Caisse nationale et, par conséquent, celui des dommages-intérêts dus à la victime ou à ses survivants par le tiers responsable. Les prestations de cette institution sont établies d'après des règles plus formelles que la réparation fondée sur le droit civil. Même allouées en plein, elles ne couvrent en général qu'une partie du préjudice et elles peuvent encore être réduites pour différents motifs (cf. notamment art. 74, 77, 78, 83, 84s., 90 al. 2, 91 et 98 LAMA). Il est cependant possible, dans certains cas, que les montants payés en vertu de la LAMA soient supérieurs à l'indemnité due par le tiers responsable ou même au dommage réel. Plusieurs de ces différences peuvent se cumuler dans une seule espèce, de sorte qu'il devient alors extrêmement difficile d'établir dans quelle mesure les prestations de la Caisse nationale et la réparation due en vertu du droit civil couvrent le même préjudice. Cette situation nuit à la sécurité juridique et entrave gravement la liquidation extrajudiciaire des sinistres.
e) Pour toutes ces raisons, il s'impose de confirmer l'arrêt Lauper c. Laurens, qui a du reste été approuvé par la doctrine (MAURER, Zum Regressrecht der schweizerischen Unfallversicherungsanstalt, dans Schweizerische Zeitschrift für Sozialversicherung, 1957, p. 222s.; VONMOOS, Die Regressrechte in der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, p. 100. Cf. également OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 2e éd., I, p. 373, note 152a; BENER, Die Regressrechte der SUVAL nach Art. 100 KUVG, p. 65; HUMBEL, Obligatorische Unfallversicherung und Haftpflicht des Unternehmers, p. 72s.).
Ainsi, on ne saurait plus fonder sur le principe de la coïncidence des dommages la règle selon laquelle le droit de recours de la Caisse nationale devrait être réduit dans la même proportion que les dommages-intérêts dus en vertu du droit civil.
4. On peut cependant se demander si cette dernière règle ne doit pas être maintenue seule, indépendamment du principe d'après lequel les dommages réparés par la Caisse nationale et le tiers responsable doivent coïncider pour que la subrogation de l'art. 100 LAMA se produise.
a) La Caisse nationale ne peut acquérir, en vertu de l'art. 100 LAMA, plus de droits que la victime ou les survivants n'en avaient eux-mêmes. Ainsi, la prescription qui a commencé à courir avant la subrogation n'est pas interrompue par ce transfert (RO 60 II 34). Mais on n'en saurait déduire que, si les dommages-intérêts sont limités à une partie du préjudice, le droit de recours de la Caisse nationale doive être restreint dans la même proportion. Ce qui est décisif, en effet, ce n'est pas l'importance du dommage mais les indemnités dues en vertu de la législation civile. Ces droits peuvent être cédés intégralement de quelque façon qu'ils aient été déterminés. L'art. 100 LAMA permet donc à la Caisse nationale d'être subrogée, dans les limites de ses prestations, à la victime ou aux survivants, même si leurs droits contre le tiers responsable ne couvrent pas intégralement le dommage.
b) La ratio legis n'exige pas non plus la réduction proportionnelle du droit de recours prévu par l'art. 100 LAMA. Sans doute, cette solution ne permet pas aux assurés ou à leurs survivants de s'enrichir aux dépens de la Caisse nationale. Mais ils obtiennent, dans la plupart des cas, des indemnités qui dépassent à la fois les dommages-intérêts dus en vertu du droit civil et les prestations de la Caisse nationale. Cette conséquence ne peut être justifiée par la ratiode l'art. 100 LAMA. Pour que le but visé par le législateur soit atteint, il suffit en tout cas que, pour chaque catégorie de dommage, le droit social et le droit commun se complètent de telle sorte que la victime ou ses survivants reçoivent toujours ce que leur attribue le plus généreux des deux.
c) D'autre part, la réduction proportionnelle du droit de recours de la Caisse nationale entraîne des calculs compliqués lorsque les prestations de cette institution sont elles-mêmes réduites en vertu des art. 91 et 98 al. 3 LAMA. Elle aboutit même à des résultats inadmissibles quand la réduction fondée sur ces dernières dispositions est supérieure à celle qui est opérée sur les dommages-intérêts en vertu du droit civil. Dans ce cas, l'unique solution est d'imputer purement et simplement sur les dommages-intérêts la valeur des prestatioons de la Caisse nationale (cf. RO 64 II 139s.; MAURER, op.cit., p. 230s.).
d) Lors donc que les dommages-intérêts dus par le tiers responsable sont réduits en vertu des art. 43 ou 44 CO ou de dispositions analogues, on doit renoncer à diminuer dans la même proportion le droit de recours de la Caisse nationale. Celle-ci est subrogée, à concurrence de ses prestations, dans tous les droits qu'ont la victime ou les survivants contre le tiers responsable, du moins lorsque les dommages couverts en vertu de la LAMA et du droit civil sont de la même espèce.
D'ailleurs, la réduction proportionnelle des droits de la Caisse nationale est critiquée par la plupart des auteurs (MAURER, loc.cit.; BENER, op.cit., p. 66s.; HUMBEL, loc.cit.; VONMOOS, op.cit., p. 102s.; cf. également STREBEL, Kommentar zum Bundesgesetz über den Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr, ad art. 56, rem. 42).
Une telle réduction n'est pas non plus admise en France, en Allemagne et en Italie, pays dans lesquels le droit de recours de l'établissement officiel d'assurance contre les accidents est réglé par des dispositions analogues à l'art. 100 LAMA (cf., pour le droit français, les arrêts de la Cour de cassation des 10 mars 1953 et 19 octobre 1955, résumés dans DALLOZ 1954.3.29 et 1956.3.29, ainsi que TUNC, Le recours de la sécurité sociale et des collectivités publiques, dans Revue trimestrielle de droit civil, 1955, p. 583s., no 13, et MAZEAUD/TUNC, Traité de la responsabilité civile, 5e éd., I, no 267-6. Pour l'Allemagne, voir notamment les arrêts du Reichsgericht du 13 mai 1935 [Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen, vol. 148 p. 20], du 6 février 1936 [Deutsches Autorecht, 1936, p. 224] et du 27 juin 1941 [Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen, vol. 167 p. 210], l'arrêt du 24 mai 1950 de l'Oberster Gerichtshof für die Britische Zone [Deutsche Rechtszeitschrift, 1950, p. 326] ainsi que l'arrêt du Bundesgerichtshof du 16 mars 1954 [Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen, vol. 13, p. 32]; cf. également GEIGEL, Der Haftpflichtprozess, 9e éd., p. 508. En ce qui concerne le droit italien, cf. l'arrêt de la Cour de cassation du 16 mai 1958, dans Diritto del lavoro, 1958, p. 469s.).
5. La décision prise au sujet de l'imputation des prestations de la Caisse nationale déroge à une jurisprudence suivie non seulement par la Ire Cour civile du Tribunal fédéral, mais aussi par la IIe Cour civile (cf. RO 60 II 150). C'est pourquoi elle a été soumise, conformément à l'art. 16 OJ, aux deux cours réunies, qui ont approuvé ce changement de jurisprudence.
IV. Calcul des dommages-intérêts dus à Cirlini:
Sur le vu de ce qui précède, les dommages-intérêts dus par les défenderesses doivent être calculés comme il suit:
1. Dommage pour la période du 30 mars 1954 au 28 février 1955 Fr. 6020.--
75% de cette somme Fr. 4515.--
Prestations de la Caisse nationale pendant la même période Fr. 4480.80
-------------
Différence encore due par les défenderesses Fr. 34.20
2. Dommage pour la période du 1er mars 1955 au 31 août 1956 Fr. 12420.--
75% de cette somme Fr. 9315.--
Prestations de la Caisse nationale pendant la même période Fr. 9318.40
-------------
Différence à imputer sur la dette des défenderesses Fr. 3.40
3. Dommage pour la période du 1er septembre 1956 au
31 janvier 1957 Fr. 3240.--
75% de cette somme Fr. 2430.--
Prestations de la Caisse nationale pendant la même période Fr. 1838.50
-------------
Différence encore due par les défenderesses Fr. 591.50
4. Dommage pour la période du 1er février 1957 au
30 avril 1958 Fr. 8335.--
75% de cette somme Fr. 6251.25
Prestations de la Caisse nationale pendant la même période Fr. 5515.50
-------------
Différence encore due par les défenderesses Fr. 735.75
5. Perte de gain future Fr. 134325.--
75% de cette somme Fr. 100743.75
Valeur capitalisée de la rente servie par
la Caisse nationale Fr. 92660.40
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Différence encore due par les défenderesses Fr. 8083.35
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Subrogation de la Caisse nationale dans les droits de la victime contre le tiers responsable, art. 100 LAMA. Lorsque les droits de la victime contre le tiers responsable sont réduits en vertu des art. 43 ou 44 CO, ou des dispositions correspondantes des lois spéciales, le droit de recours de la Caisse nationale ne doit pas être diminué dans la même proportion (changement de jurisprudence).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F85-II-256%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Résumé des faits:
Le 30 avril 1954, Daniel Cirlini a été gravement blessé par une voiture appartenant à Berra père et fils, Garage du Salève, S.à r.l. Il était assuré auprès de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents. Jusqu'en mars 1956, celle-ci considéra qu'il était totalement incapable de travailler et lui servit une indemnité de chômage mensuelle de 560 fr. jusqu'en février 1955, puis de 576 fr. 38 jusqu'à fin février 1956. Par décision du 9 mars 1956, elle considéra que l'incapacité de travail était définitive et devait être évaluée à 75%. Toutefois, pour permettre à Cirlini de trouver une situation appropriée à son état, elle se déclara d'accord d'admettre encore une incapacité de travail de 100% durant six mois. Ainsi, elle lui servit, jusqu'à fin août 1956, une rente mensuelle de 490 fr. 30, calculée sur la base d'un gain de 8405 fr. par année. Depuis cette date, il reçoit une rente d'invalidité de 367 fr. 70 par mois.
Cirlini a fait assigner devant les tribunaux genevois la société à responsabilité limitée Berra père et fils, Garage du Salève, ainsi que son assureur, l'Assurance mutuelle vaudoise, en concluant à la réparation du dommage qu'il avait subi. La Cour de justice du canton de Genève a statué en seconde instance par arrêt du 17 octobre 1958 et toutes les parties ont déféré la cause au Tribunal fédéral par des recours en réforme.
Erwägungen
Extrait des considérants:
I. Question de la responsabilité:
(La Cour de justice a considéré que, Cirlini ayant commis une faute concomitante, les défenderesses n'étaient responsables du dommage qu'à concurrence de 60%. Le Tribunal fédéral fixe ce pourcentage à 75%.) II. Question du dommage:
(Le préjudice total se monte à 6020 fr. pour la période du 30 mars 1954 au 28 février 1955, à 12 420 fr. pour celle du 1er mars 1955 à fin août 1956, à 3240 fr. pour celle du 1er septembre 1956 à fin janvier 1957 et à 8335 fr. pour celle du 1er février 1957 à fin avril 1958. Quant au dommage futur, il est de 134 325 fr.)
III. Imputation des prestations de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents:
1. Aux termes de l'art. 100 LAMA, la Caisse nationale est subrogée, pour le montant de ses prestations, dans les droits de l'assuré ou des survivants contre tout tiers responsable de l'accident. Dans cette mesure, la victime ou ses survivants ne peuvent donc réclamer la réparation de leur préjudice à celui qui en répond civilement.
En l'espèce, la Cour de justice a calculé pour chaque période, jusqu'au 1er mai 1958, la perte de gain de Cirlini et les indemnités de chômage versées par la Caisse nationale et elle a alloué à la victime 60% de la différence. Ainsi, le droit de recours de la Caisse nationale a été réduit dans la même proportion que les prétentions civiles de Cirlini. Pour le dommage futur, les juges cantonaux ont procédé selon la même méthode. Ils ont d'abord calculé la valeur, au 1er mai 1958, de la rente à laquelle Cirlini a droit en réparation de son dommage corporel, selon l'art. 46 CO. Puis ils ont déduit de ce montant la valeur actuelle de la rente viagère servie par la Caisse nationale, valeur qu'ils ont établie d'après les tables de PICCARD (Capitalisation de prestations périodiques, 6e éd.). Ils ont adjuge à Cirlini 60% de la différence.
Les défenderesses critiquent ce mode de calcul. A leur avis, la faute concurrente de la victime ne doit pas entraîner une réduction correspondante du droit de recours de la Caisse nationale. Celui-ci ne devrait être limité que par les prestations effectives de cette institution et les droits de la victime ou de ses survivants contre le tiers responsable.
2. a) Dans les premiers arrêts où il a appliqué l'art. 100 LAMA, le Tribunal fédéral a jugé que la Caisse nationale était, à concurrence de ses prestations, subrogée sans restriction dans les droits de la victime ou de ses survivants contre le tiers responsable. Il se bornait par conséquent à additionner les dommages-intérêts dus en vertu du droit civil, d'une part, et les prestations de la Caisse nationale, d'autre part, et à allouer la différence à l'ayant droit (cf. notamment RO 51 II 520 consid. 1, ainsi que consid. 6 [non publié]; RO 53 II 180 et 501).
Le Tribunal fédéral a amendé cette jurisprudence par son arrêt Wyder et Wey c. Stalder (RO 54 II 464). Il a considéré que la subrogation se produisait seulement dans la mesure où les prestations de la Caisse nationale concernaient la même espèce de dommage que les droits de l'assuré ou de ses survivants contre le tiers responsable. Il en a conclu, en particulier, qu'une rente allouée en vertu des art. 84s. LAMA ne pouvait être imputée sur les indemnités pour frais d'inhumation et pour tort moral auxquelles les survivants avaient droit en vertu des art. 45 al. 1 et 47 CO.
Cette nouvelle jurisprudence a été développée dans l'arrêt Heinzelmann c. Gandoni (RO 58 II 230), confirmé par la suite (RO 60 II 36 et 157, 63 II 345, 64 II 426). D'après ces décisions, l'art. 100 LAMA n'exige pas seulement que les dommages couverts par la Caisse nationale et le tiers responsable soient du même genre. La subrogation ne se produit, à l'intérieur de chaque catégorie, que dans la mesure où le préjudice doit être réparé tant en vertu de la LAMA que selon le droit civil. D'après cette jurisprudence, la Caisse nationale ne peut donc récupérer ses prestations en prétendant, par exemple, aux indemnités que le tiers doit pour la perte de gain subie par la victime durant les deux premiers jours qui suivent l'accident (art. 74 al. 1 LAMA) et pour ce qui, par la suite, dépasse 80% de la perte de salaire (art. 74 al. 2 LAMA). De même, si la Caisse nationale paie une rente d'invalidité ou de survivants, les dommages-intérêts dus pour le même type de préjudice en vertu des art. 46 ou 45 al. 3 CO (ou des dispositions correspondantes des lois spéciales) échappent à son emprise en tant qu'ils dépassent la valeur d'une rente calculée selon les art. 76s. ou 84s. LAMA. Inversement, cette institution n'a pas de droit de recours pour ses prestations afférentes à une période pour laquelle la victime ou ses survivants ne peuvent prétendre à aucune indemnité d'après le droit civil. C'est également le cas dans la mesure où la réparation forfaitaire prévue par la LAMA est supérieure au préjudice que le tiers responsable doit réparer. Enfin, si l'indemnité due par celui-ci est réduite en vertu des art. 43 ou 44 CO (ou des dispositions correspondantes des lois spéciales), le droit de recours de la Caisse nationale doit l'être dans la même proportion.
b) Par son arrêt Lauper c. Ed. Laurens "Le Khédive" SA (RO 81 II 38s., consid. 3), le Tribunal fédéral a renoncé partiellement à la jurisprudence qu'il avait inaugurée dans son arrêt Heinzelmann c. Gandoni. Dans la cause Lauper, en effet, la Caisse nationale avait alloué à la veuve de la victime, selon les art. 78 al. 1 et 84 LAMA, une rente viagère - sous réserve du remariage - équivalente à 30% du salaire de 5626 fr. De son côté, le Tribunal fédéral a jugé que la même personne avait droit, en vertu de l'art. 45 al. 3 CO, à une rente équivalente à 40% d'un salaire de 6216 fr., capitalisée sur deux têtes en prenant la moyenne entre les indices fournis par les tables de longévité et ceux qui ressortaient des tables d'activité. Ensuite, il a purement et simplement imputé sur ce capital la valeur actuelle de la rente servie par la Caisse nationale. Ainsi, il a admis que la subrogation de l'art. 100 LAMA se produisait même dans la mesure où le préjudice ne devait pas être réparé tant en vertu de la LAMA que d'après le droit civil.
En revanche, il n'a pas abordé expressément la question de l'influence que peut avoir sur le droit de recours de la Caisse nationale le fait que les dommages-intérêts dus par le tiers responsable sont réduits en vertu des art. 43 ou 44 CO.
3. Lorsqu'il a jugé que le droit de recours de cette institution était réduit dans la même proportion que les indemnités fondées sur le droit civil, le Tribunal fédéral a considéré que cette règle découlait du principe selon lequel la subrogation prévue par l'art. 100 LAMA se produisait seulement dans la mesure où coïncidaient les dommages dont la réparation était due par la Caisse nationale aussi bien que par le tiers responsable. Mais ce principe a été abandonné par l'arrêt Lauper c. Laurens et un nouvel examen de la question ne peut conduire qu'à la confirmation de cette jurisprudence.
a) En premier lieu, le texte de l'art. 100 LAMA n'exige nullement la coïncidence des dommages. Il subroge simplement la Caisse nationale, à concurrence de ses prestations, dans les droits de l'assuré ou des survivants contre le tiers responsable. La manière la plus naturelle d'interpréter cette disposition est de comprendre que toutes les prétentions que la victime ou ses survivants peuvent faire valoir en vertu du droit civil passent à la Caisse nationale en tant qu'elles ne dépassent pas la valeur de ses prestations. On considère, il est vrai, que la subrogation se produit seulement dans la mesure où les montants payés par la Caisse nationale et ceux qui sont dus par le tiers responsable couvrent des dommages de la même espèce. Mais cette jurisprudence est déjà fondée sur une interprétation restrictive de l'art. 100 LAMA et aucun argument de texte n'oblige à limiter encore davantage la portée de cette disposition légale.
b) On ne peut davantage invoquer à l'appui de l'ancienne jurisprudence du Tribunal fédéral le fait que l'art. 100 LAMA serait une disposition exceptionnelle.
Certes, on admet généralement que les règles exceptionnelles ne doivent pas être interprétées de façon extensive. Une telle interprétation risquerait en effet d'étendre la portée de la disposition en cause au point de lui faire perdre le caractère d'exception que le législateur a voulu lui donner. Mais ce principe ne signifie nullement que, si une règle dérogeant à une autre plus générale est susceptible de plusieurs interprétations, on doive nécessairement choisir la plus restrictive.
Au surplus, l'art. 100 LAMA n'est pas une disposition exceptionnelle. Dans le droit social, l'assureur peut, en général, recourir contre le tiers responsable (cf. notamment, outre l'art. 100 LAMA, l'art. 49 de la loi fédérale sur l'assurance militaire, du 20 septembre 1949, l'art. 64 al. 7 du règlement des employés de la Confédération, du 1er avril 1947, l'art. 73 al. 7 du règlement des ouvriers de la Confédération, du 28 décembre 1950, ainsi que les statuts de la plupart des caisses de pension). Si l'on a dérogé à cette règle dans l'assurance-survivants et, partiellement, dans l'assurance-invalidité (cf. art. 11 al. 3 et 52 de la loi fédérale du 19 juin 1959), c'est surtout parce que l'exercice du droit de recours eût exigé un appareil administratif disproportionné aux revenus qu'on pouvait en attendre (cf. rapport de la Commission fédérale pour l'introduction de l'assurance-invalidité, du 30 novembre 1956, p. 146/147).
c) D'autre part, le but de la Caisse nationale est d'empêcher que ses assurés victimes d'accidents ou leurs survivants ne tombent dans le besoin. Aussi est-elle tenue d'intervenir même si le dommage doit être réparé par un tiers: dans la mesure de ses prestations, c'est elle qui doit supporter le risque que le tiers responsable soit insolvable et le retard que souffre fréquemment la réparation du préjudice sur la base du droit civil. Cependant, la Caisse nationale est une organisation d'assurance sociale, qui met à contribution les deniers de l'Etat et ceux des employeurs. Il serait donc contraire à l'équité que la victime de l'accident ou ses survivants puissent s'enrichir grâce au cumul des prestations de cette institution et des dommages-intérêts dus par le tiers responsable. C'est pour éviter ce résultat qu'a été édicté l'art. 100 LAMA (cf. message du Conseil fédéral du 10 décembre 1906, FF 1906, 6e vol., p. 346).
Or, en limitant la subrogation de la Caisse nationale à la mesure dans laquelle coïncident les dommages qui doivent être réparés en vertu de la LAMA et du droit civil, on permet aux assurés et à leurs survivants de recevoir des indemnités qui dépassent tant le préjudice réel que les prestations dues par la Caisse nationale. Cette conséquence est contraire à la ratio legis et à l'équité.
Il est vrai qu'elle peut aussi se produire - quoique dans une moindre mesure - en vertu de la jurisprudence selon laquelle l'art. 100 LAMA exige que les prestations de la Caisse nationale et du tiers responsable couvrent des dommages de la même espèce. Mais, la question ne se posant point dans la présente cause, il n'est pas nécessaire de juger si cette jurisprudence est conforme à la ratio legisou peut être justifiée par d'autres motifs.
d) Enfin, la méthode que le Tribunal fédéral a inaugurée dans son arrêt Heinzelmann c. Gandoni complique gravement le calcul des droits de la Caisse nationale et, par conséquent, celui des dommages-intérêts dus à la victime ou à ses survivants par le tiers responsable. Les prestations de cette institution sont établies d'après des règles plus formelles que la réparation fondée sur le droit civil. Même allouées en plein, elles ne couvrent en général qu'une partie du préjudice et elles peuvent encore être réduites pour différents motifs (cf. notamment art. 74, 77, 78, 83, 84s., 90 al. 2, 91 et 98 LAMA). Il est cependant possible, dans certains cas, que les montants payés en vertu de la LAMA soient supérieurs à l'indemnité due par le tiers responsable ou même au dommage réel. Plusieurs de ces différences peuvent se cumuler dans une seule espèce, de sorte qu'il devient alors extrêmement difficile d'établir dans quelle mesure les prestations de la Caisse nationale et la réparation due en vertu du droit civil couvrent le même préjudice. Cette situation nuit à la sécurité juridique et entrave gravement la liquidation extrajudiciaire des sinistres.
e) Pour toutes ces raisons, il s'impose de confirmer l'arrêt Lauper c. Laurens, qui a du reste été approuvé par la doctrine (MAURER, Zum Regressrecht der schweizerischen Unfallversicherungsanstalt, dans Schweizerische Zeitschrift für Sozialversicherung, 1957, p. 222s.; VONMOOS, Die Regressrechte in der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, p. 100. Cf. également OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 2e éd., I, p. 373, note 152a; BENER, Die Regressrechte der SUVAL nach Art. 100 KUVG, p. 65; HUMBEL, Obligatorische Unfallversicherung und Haftpflicht des Unternehmers, p. 72s.).
Ainsi, on ne saurait plus fonder sur le principe de la coïncidence des dommages la règle selon laquelle le droit de recours de la Caisse nationale devrait être réduit dans la même proportion que les dommages-intérêts dus en vertu du droit civil.
4. On peut cependant se demander si cette dernière règle ne doit pas être maintenue seule, indépendamment du principe d'après lequel les dommages réparés par la Caisse nationale et le tiers responsable doivent coïncider pour que la subrogation de l'art. 100 LAMA se produise.
a) La Caisse nationale ne peut acquérir, en vertu de l'art. 100 LAMA, plus de droits que la victime ou les survivants n'en avaient eux-mêmes. Ainsi, la prescription qui a commencé à courir avant la subrogation n'est pas interrompue par ce transfert (RO 60 II 34). Mais on n'en saurait déduire que, si les dommages-intérêts sont limités à une partie du préjudice, le droit de recours de la Caisse nationale doive être restreint dans la même proportion. Ce qui est décisif, en effet, ce n'est pas l'importance du dommage mais les indemnités dues en vertu de la législation civile. Ces droits peuvent être cédés intégralement de quelque façon qu'ils aient été déterminés. L'art. 100 LAMA permet donc à la Caisse nationale d'être subrogée, dans les limites de ses prestations, à la victime ou aux survivants, même si leurs droits contre le tiers responsable ne couvrent pas intégralement le dommage.
b) La ratio legis n'exige pas non plus la réduction proportionnelle du droit de recours prévu par l'art. 100 LAMA. Sans doute, cette solution ne permet pas aux assurés ou à leurs survivants de s'enrichir aux dépens de la Caisse nationale. Mais ils obtiennent, dans la plupart des cas, des indemnités qui dépassent à la fois les dommages-intérêts dus en vertu du droit civil et les prestations de la Caisse nationale. Cette conséquence ne peut être justifiée par la ratiode l'art. 100 LAMA. Pour que le but visé par le législateur soit atteint, il suffit en tout cas que, pour chaque catégorie de dommage, le droit social et le droit commun se complètent de telle sorte que la victime ou ses survivants reçoivent toujours ce que leur attribue le plus généreux des deux.
c) D'autre part, la réduction proportionnelle du droit de recours de la Caisse nationale entraîne des calculs compliqués lorsque les prestations de cette institution sont elles-mêmes réduites en vertu des art. 91 et 98 al. 3 LAMA. Elle aboutit même à des résultats inadmissibles quand la réduction fondée sur ces dernières dispositions est supérieure à celle qui est opérée sur les dommages-intérêts en vertu du droit civil. Dans ce cas, l'unique solution est d'imputer purement et simplement sur les dommages-intérêts la valeur des prestatioons de la Caisse nationale (cf. RO 64 II 139s.; MAURER, op.cit., p. 230s.).
d) Lors donc que les dommages-intérêts dus par le tiers responsable sont réduits en vertu des art. 43 ou 44 CO ou de dispositions analogues, on doit renoncer à diminuer dans la même proportion le droit de recours de la Caisse nationale. Celle-ci est subrogée, à concurrence de ses prestations, dans tous les droits qu'ont la victime ou les survivants contre le tiers responsable, du moins lorsque les dommages couverts en vertu de la LAMA et du droit civil sont de la même espèce.
D'ailleurs, la réduction proportionnelle des droits de la Caisse nationale est critiquée par la plupart des auteurs (MAURER, loc.cit.; BENER, op.cit., p. 66s.; HUMBEL, loc.cit.; VONMOOS, op.cit., p. 102s.; cf. également STREBEL, Kommentar zum Bundesgesetz über den Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr, ad art. 56, rem. 42).
Une telle réduction n'est pas non plus admise en France, en Allemagne et en Italie, pays dans lesquels le droit de recours de l'établissement officiel d'assurance contre les accidents est réglé par des dispositions analogues à l'art. 100 LAMA (cf., pour le droit français, les arrêts de la Cour de cassation des 10 mars 1953 et 19 octobre 1955, résumés dans DALLOZ 1954.3.29 et 1956.3.29, ainsi que TUNC, Le recours de la sécurité sociale et des collectivités publiques, dans Revue trimestrielle de droit civil, 1955, p. 583s., no 13, et MAZEAUD/TUNC, Traité de la responsabilité civile, 5e éd., I, no 267-6. Pour l'Allemagne, voir notamment les arrêts du Reichsgericht du 13 mai 1935 [Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen, vol. 148 p. 20], du 6 février 1936 [Deutsches Autorecht, 1936, p. 224] et du 27 juin 1941 [Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen, vol. 167 p. 210], l'arrêt du 24 mai 1950 de l'Oberster Gerichtshof für die Britische Zone [Deutsche Rechtszeitschrift, 1950, p. 326] ainsi que l'arrêt du Bundesgerichtshof du 16 mars 1954 [Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen, vol. 13, p. 32]; cf. également GEIGEL, Der Haftpflichtprozess, 9e éd., p. 508. En ce qui concerne le droit italien, cf. l'arrêt de la Cour de cassation du 16 mai 1958, dans Diritto del lavoro, 1958, p. 469s.).
5. La décision prise au sujet de l'imputation des prestations de la Caisse nationale déroge à une jurisprudence suivie non seulement par la Ire Cour civile du Tribunal fédéral, mais aussi par la IIe Cour civile (cf. RO 60 II 150). C'est pourquoi elle a été soumise, conformément à l'art. 16 OJ, aux deux cours réunies, qui ont approuvé ce changement de jurisprudence.
IV. Calcul des dommages-intérêts dus à Cirlini:
Sur le vu de ce qui précède, les dommages-intérêts dus par les défenderesses doivent être calculés comme il suit:
1. Dommage pour la période du 30 mars 1954 au 28 février 1955 Fr. 6020.--
75% de cette somme Fr. 4515.--
Prestations de la Caisse nationale pendant la même période Fr. 4480.80
-------------
Différence encore due par les défenderesses Fr. 34.20
2. Dommage pour la période du 1er mars 1955 au 31 août 1956 Fr. 12420.--
75% de cette somme Fr. 9315.--
Prestations de la Caisse nationale pendant la même période Fr. 9318.40
-------------
Différence à imputer sur la dette des défenderesses Fr. 3.40
3. Dommage pour la période du 1er septembre 1956 au
31 janvier 1957 Fr. 3240.--
75% de cette somme Fr. 2430.--
Prestations de la Caisse nationale pendant la même période Fr. 1838.50
-------------
Différence encore due par les défenderesses Fr. 591.50
4. Dommage pour la période du 1er février 1957 au
30 avril 1958 Fr. 8335.--
75% de cette somme Fr. 6251.25
Prestations de la Caisse nationale pendant la même période Fr. 5515.50
-------------
Différence encore due par les défenderesses Fr. 735.75
5. Perte de gain future Fr. 134325.--
75% de cette somme Fr. 100743.75
Valeur capitalisée de la rente servie par
la Caisse nationale Fr. 92660.40
-------------
Différence encore due par les défenderesses Fr. 8083.35
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fr
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Surrogazione dell'INSAI nei diritti della vittima verso il terzo responsabile, art. 100 LAMI. Allorchè i diritti della vittima verso il terzo responsabile sono ridotti in virtù degli art. 43 o 44 CO o delle disposizioni corrispondentidi leggi speciali, il diritto di regresso dell'INSAI non dev'essere diminuito nella medesima proporzione (cambiamento di giurisprudenza).
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it
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civil law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F85-II-256%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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85 II 267
Sachverhalt ab Seite 268
A.- Le 5 octobre 1953, le Comptoir Lyon-Allemand, à Paris, a expédié à Ritschard & Cie SA, à Genève, par un avion de la Swissair, société anonyme suisse pour la navigation aérienne, huit caisses contenant des lingots d'or destinés à l'Union de banques suisses, à Zurich. L'une des caisses, qui renfermait 25 lingots de 1 kg environ, fut soustraite par Harold Dahl, chef-pilote de l'aéronef en cause, et ne fut jamais retrouvée.
Le dommage était couvert par une assurance-abonnement pour les transports d'or contractée en Belgique par la Banque de Bruxelles SA, "pour le compte de ses correspondants suisses". Les assureurs étaient, outre La Concorde SA, à Bruxelles, d'autres compagnies belges ou les établissements belges de compagnies étrangères. Le contrat prévoyait la compétence juridictionnelle exclusive des tribunaux belges et renvoyait aux "Grandes conditions de la Police maritime d'Anvers de 1859/1931".
Le 28 novembre 1953, les assureurs versèrent à l'Union de banques suisses 30 005,50 dollars U.S., représentant la valeur de l'or disparu. Par acte écrit du 27 septembre 1954, La Concorde obtint des autres assureurs la cession de tous leurs droits contre la Swissair.
B.- Agissant tant en son nom qu'en sa qualité de cessionnaire de ses coassureurs, La Concorde a, par exploit du 2 octobre 1954, fait assigner la Swissair devant les tribunaux genevois. Elle concluait à ce que celle-ci fût condamnée à lui payer la contre-valeur de l'indemnité versée à l'Union de banques suisses, c'est-à-dire 129 068 fr. 65, avec intérêt à 5% dès le 28 novembre 1953.
La Swissair a proposé le rejet de l'action.
Statuant en appel par arrêt du 10 avril 1959, la Cour de justice de Genève a alloué les conclusions de la demande, en fixant toutefois le point de départ des intérêts au 2 octobre 1954, jour de l'ouverture de l'action.
C.- La Swissair recourt en réforme au Tribunal fédéral, en persistant dans ses conclusions libératoires.
L'intimée propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. .....
2. La responsabilité de la Swissair envers l'Union de banques suisses est régie par le droit suisse, loi du siège du transporteur (RO 74 II 85).
D'après l'art. 18 al. 1 de la Convention de Varsovie, du 12 octobre 1929, à laquelle renvoie l'art. 10 du règlement fédéral de transport aérien du 3 octobre 1952 (RTA), le transporteur aérien est en principe responsable du dommage survenu par la destruction, la perte ou l'avarie de la marchandise transportée. Mais, sauf convention contraire, il ne répond du préjudice qu'à concurrence de 72 fr. 50 par kilogramme de marchandise (art. 22 al. 2 et 4 de la Convention de Varsovie et art. 9 litt. b RTA). Il ne peut cependant se prévaloir de cette limitation si le dommage provient de son dol ou sa faute grave; il en est de même si le préjudice a été causé dans les mêmes conditions par un de ses préposés agissant dans l'exercice de ses fonctions (art. 25 de la Convention de Varsovie et art. 10 RTA).
En l'espèce, il est constant que la Swissair était le transporteur de la caisse disparue, que Dahl était l'un de ses préposés et que le comportement de ce dernier constitue un dol selon l'art. 25 de la Convention de Varsovie et l'art. 10 RTA. Il reste à juger si Dahl a soustrait l'or "dans l'exercice de ses fonctions".
Comme le Tribunal fédéral l'a déjà jugé (RO 83 II 238 consid. 3 a), le règlement de transport aérien institue une responsabilité contractuelle, qui ne diffère pas dans son principe de la réglementation du droit commun. Il doit donc recevoir, à moins d'une disposition expresse ou de motifs pertinents, une interprétation qui ne déroge pas aux règles du Code des obligations. Il faut en conclure que l'expression "dans l'exercice de ses fonctions" utilisée à l'art. 10 RTA a le même sens que les termes "dans l'accomplissement de leur travail", qui figurent à l'art. 101 al. 1 CO. Du reste, les textes allemands de ces dispositions traduisent ces mots par des expressions quasi identiques ("in Ausführung ihrer Verrichtungen" pour l'art. 10 RTA et "in Ausübung ihrer Verrichtungen" pour l'art. 101 CO).
En prescrivant que l'employeur répond du dommage causé par ses auxiliaires "dans l'accomplissement de leur travail" ou "dans l'exercice de leurs fonctions", la loi entend exclure sa responsabilité lorsque l'acte de l'auxiliaire n'a pas été commis dans l'exécution du contrat, mais seulement à l'occasion de l'exécution. Il ne suffit donc pas qu'il existe, entre cette exécution et l'acte dommageable, une relation dans le temps et l'espace. Il faut que ce rapport soit fonctionnel: l'acte dommageable de l'auxiliaire doit constituer lui-même une exécution défectueuse ou une inexécution du contrat. Dans ce cas, l'employeur répond du préjudice, tout au moins lorsque l'auxiliaire a agi pendant son service (RO 40 II 150 consid. 4; 53 II 240; OSER/SCHÖNENBERGER, Komm. zum OR, ad art. 55, rem. 15 et 16, et ad art. 101, rem. 13; BECKER, Komm. zum OR, ad art. 101, rem. 16 et 17; VON TUHR/SIEGWART, Obligationenrecht, 2e éd., p. 567 et 568; OFTINGER, Haftpflichtrecht, Ire éd., p. 514 et suiv.).
En l'espèce, la Swissair avait assumé l'obligation de transporter les caisses d'or de Paris à Genève et de les remettre au destinataire. Elle avait confié, au moins en partie, l'exécution du contrat à Dahl, qui, en sa qualité de commandant de bord, était responsable de l'acheminement des marchandises transportées. Or, en soustrayant l'une des caisses, il a compromis cette exécution. Il est vrai qu'il a agi de son propre chef, au mépris des instructions de son employeur. Mais cela importe peu. En matière de responsabilité contractuelle, l'employeur répond de ses auxiliaires même s'il a pris tous les soins commandés par les circonstances pour détourner un dommage (RO 53 II 240).
D'autre part, il n'est pas nécessaire de juger si la responsabilité de l'employeur n'est donnée qu'au cas où l'auxiliaire a agi durant son service, car cette condition est de toute façon remplie en l'espèce. En effet, selon les constatations définitives de la juridiction cantonale, c'est pendant le trajet que Dahl a soustrait la caisse d'or et l'a dissimulée dans ses effets privés, qui n'étaient pas réceptionnés par le personnel de terre mais dont il conservait la libre disposition.
Ainsi, c'est dans l'exercice de ses fonctions que Dahl, préposé de la Swissair, a soustrait l'or. Cet acte constituant un dol, la recourante répond pleinement du dommage subi par l'Union de banques suisses.
3. Il reste à examiner si les droits de cette banque ont été éteints par le paiement de La Concorde et de ses coassureurs, ou s'ils leur ont été transférés. La recourante soutient que cette question doit être résolue d'après le droit suisse, tandis que l'intimée invoque le droit belge..
a) La responsabilité de la Swissair et, par conséquent, la créance à laquelle l'intimée prétend être subrogée sont régies par le droit suisse.
Quant au titre en vertu duquel les assureurs ont payé, c'est un contrat d'assurance passé en Belgique par une banque de ce pays auprès de compagnies belges ou des établissements belges d'autres compagnies. De plus, le contrat prévoit la juridiction exclusive des tribunaux belges et renvoie aux "Grandes conditions de la Police maritime d'Anvers". Il est dès lors soumis au droit belge (RO 72 III 54; SCHNITZER, Handbuch des internationalen Privatrechts, 4e éd., p. 734/735), ce que, du reste, la Swissair ne conteste pas.
En ce qui concerne le droit applicable à l'effet subrogatoire du paiement de l'indemnité, on peut envisager soit la loi de la créance cédée (dans ce sens GULDENER, Zession, Legalzession und Subrogation im internationalen Privatrecht, p. 133 et suiv.; NIBOYET, Note dans Recueil Sirey, 1934 II p. 50), soit le droit régissant le rapport d'obligation en vertu duquel le paiement a été opéré (dans ce sens SCHNITZER, op.cit., p. 656; LEWALD, Das deutsche internationale Privatrecht, p. 277/278; WOLFF, Das internationale Privatrecht Deutschlands, 2e éd., p. 130.; BATIFFOL, Traité élémentaire de droit international privé, 3e éd., no 626; cf. également, pour le cautionnement, GIOVANOLI, Bürgschaftsrecht, p. 184, rem. 32; DOMKE, Le projet suisse sur le conflit de lois en matière de cautionnement, dans Journal du droit international, 1938, p. 431/432).
Le Tribunal fédéral s'est rallié à cette dernière conception (RO 39 II 77 et 74 II 88, dont la solution est approuvée par GUTZWILLER, dans Annuaire suisse de droit international, 1949, p. 226).
b) Un nouvel examen de la question ne peut conduire qu'à la confirmation de cette jurisprudence. En effet, on doit faire une distinction essentielle entre la cession conventionnelle et la subrogation légale. La première est un acte de disposition sur la créance et il se justifie de le soumettre au statut qui régit son objet. En revanche, la subrogation légale procède d'un paiement effectué en exécution d'un autre rapport de droit, indépendant de celui dont découle la créance transportée. Le seul fait que le créancier a reçu d'un tiers, en vertu d'un titre juridique différent, un montant égal à sa créance ne suffit pas, en soi, à libérer le débiteur et à éteindre sa dette. Cette conséquence est déterminée par le titre en vertu duquel le paiement a été fait, c'est-à-dire, en l'espèce, par le contrat d'assurance. Appliquer en pareil cas la loi de la dette qui est l'objet de la subrogation pourrait avoir pour effet de restreindre ou d'étendre les obligations de l'assureur contrairement à ce dont les parties sont convenues soit expressément soit en vertu de la loi régissant le contrat d'assurance.
Certes, la subrogation n'entraîne pas seulement le maintien de la créance, mais aussi son transfert sur la tête de l'auteur du paiement. C'est là, cependant, un élément secondaire. La subrogation n'est qu'un effet du paiement, lequel est régi par le droit applicable à l'obligation dont il constitue l'exécution. C'est seulement un moyen technique par lequel est réalisée la règle qui détermine si l'obligation de l'auteur du paiement est subsidiaire ou non, si sa responsabilité est pure et simple ou si, au contraire, il ne doit répondre qu'à défaut ou en cas de carence d'autres responsables. Or ces questions doivent être résolues d'après le droit qui régit le rapport juridique en vertu duquel le paiement a été fait.
c) La recourante soutient cependant que ce système est contraire à la règle selon laquelle le droit suisse prescrit impérativement l'ordre des recours entre débiteurs; en matière d'assurance, il permettrait d'éluder aisément cet ordre en soumettant le contrat d'assurance à un droit étranger.
Le Tribunal fédéral a effectivement jugé que les parties ne pouvaient déroger aux art. 50 et 51 CO et 72 LCA (RO 45 II 645, 80 II 252/253). Toutefois, cette règle n'est valable que si tous les rapports de droit dont découlent les responsabilités concurrentes sont soumis à la loi suisse. S'ils sont régis par des droits différents, le législateur suisse ne saurait imposer dans tous les cas l'ordre des recours qu'il a institué. Celui-ci ne s'applique au contraire que si le droit fédéral est celui de l'obligation en exécution de laquelle le paiement a été fait.
La réglementation étrangère ne saurait cependant aggraver la situation du débiteur subrogé. Mais ce n'est pas le cas en l'espèce: l'intimée ne fait pas valoir plus de droits que n'en avait l'Union de banques suisses. Pour la Swissair, le contrat d'assurance est une res inter alios acta. Pas plus qu'elle ne pouvait dénier sa responsabilité envers l'Union de banques suisses elle-même, elle ne peut la contester à l'égard des assureurs dont le paiement n'a pas éteint sa dette et qui sont les ayants cause de sa créancière. L'expéditeur et le destinataire sont libres d'assurer la marchandise; le fait qu'ils l'assurent contre les risques d'un transport international auprès d'une compagnie étrangère ne saurait, sauf en cas de fraude à la loi, être invoqué par le transporteur comme un moyen de libération.
On doit en conclure que le droit de recours de l'intimée est régi par le droit belge.
4. La juridiction cantonale a jugé que, si la subrogation était soumise à la loi belge, La Concorde pouvait faire valoir contre la Swissair tous les droits qui compétaient d'abord à l'Union de banques suisses. Cette question, qui relève du droit étranger, échappe à la censure du Tribunal fédéral.
Dès lors, le recours doit être rejeté.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.
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fr
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1. Begriff des von einer Hilfsperson "in Ausübung ihrer Verrichtungen" verursachten Schadens (OR Art. 101, Lufttransportreglement Art. 10) (Erw. 2). 2. Anwendbares Recht hinsichtlich der Frage der Subrogationswirkung bei Entschädigungsleistung durch eine Versicherungsgesellschaft (Erw. 3).
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de
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civil law
| 1,959
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F85-II-267%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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3,616
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85 II 267
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85 II 267
Sachverhalt ab Seite 268
A.- Le 5 octobre 1953, le Comptoir Lyon-Allemand, à Paris, a expédié à Ritschard & Cie SA, à Genève, par un avion de la Swissair, société anonyme suisse pour la navigation aérienne, huit caisses contenant des lingots d'or destinés à l'Union de banques suisses, à Zurich. L'une des caisses, qui renfermait 25 lingots de 1 kg environ, fut soustraite par Harold Dahl, chef-pilote de l'aéronef en cause, et ne fut jamais retrouvée.
Le dommage était couvert par une assurance-abonnement pour les transports d'or contractée en Belgique par la Banque de Bruxelles SA, "pour le compte de ses correspondants suisses". Les assureurs étaient, outre La Concorde SA, à Bruxelles, d'autres compagnies belges ou les établissements belges de compagnies étrangères. Le contrat prévoyait la compétence juridictionnelle exclusive des tribunaux belges et renvoyait aux "Grandes conditions de la Police maritime d'Anvers de 1859/1931".
Le 28 novembre 1953, les assureurs versèrent à l'Union de banques suisses 30 005,50 dollars U.S., représentant la valeur de l'or disparu. Par acte écrit du 27 septembre 1954, La Concorde obtint des autres assureurs la cession de tous leurs droits contre la Swissair.
B.- Agissant tant en son nom qu'en sa qualité de cessionnaire de ses coassureurs, La Concorde a, par exploit du 2 octobre 1954, fait assigner la Swissair devant les tribunaux genevois. Elle concluait à ce que celle-ci fût condamnée à lui payer la contre-valeur de l'indemnité versée à l'Union de banques suisses, c'est-à-dire 129 068 fr. 65, avec intérêt à 5% dès le 28 novembre 1953.
La Swissair a proposé le rejet de l'action.
Statuant en appel par arrêt du 10 avril 1959, la Cour de justice de Genève a alloué les conclusions de la demande, en fixant toutefois le point de départ des intérêts au 2 octobre 1954, jour de l'ouverture de l'action.
C.- La Swissair recourt en réforme au Tribunal fédéral, en persistant dans ses conclusions libératoires.
L'intimée propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. .....
2. La responsabilité de la Swissair envers l'Union de banques suisses est régie par le droit suisse, loi du siège du transporteur (RO 74 II 85).
D'après l'art. 18 al. 1 de la Convention de Varsovie, du 12 octobre 1929, à laquelle renvoie l'art. 10 du règlement fédéral de transport aérien du 3 octobre 1952 (RTA), le transporteur aérien est en principe responsable du dommage survenu par la destruction, la perte ou l'avarie de la marchandise transportée. Mais, sauf convention contraire, il ne répond du préjudice qu'à concurrence de 72 fr. 50 par kilogramme de marchandise (art. 22 al. 2 et 4 de la Convention de Varsovie et art. 9 litt. b RTA). Il ne peut cependant se prévaloir de cette limitation si le dommage provient de son dol ou sa faute grave; il en est de même si le préjudice a été causé dans les mêmes conditions par un de ses préposés agissant dans l'exercice de ses fonctions (art. 25 de la Convention de Varsovie et art. 10 RTA).
En l'espèce, il est constant que la Swissair était le transporteur de la caisse disparue, que Dahl était l'un de ses préposés et que le comportement de ce dernier constitue un dol selon l'art. 25 de la Convention de Varsovie et l'art. 10 RTA. Il reste à juger si Dahl a soustrait l'or "dans l'exercice de ses fonctions".
Comme le Tribunal fédéral l'a déjà jugé (RO 83 II 238 consid. 3 a), le règlement de transport aérien institue une responsabilité contractuelle, qui ne diffère pas dans son principe de la réglementation du droit commun. Il doit donc recevoir, à moins d'une disposition expresse ou de motifs pertinents, une interprétation qui ne déroge pas aux règles du Code des obligations. Il faut en conclure que l'expression "dans l'exercice de ses fonctions" utilisée à l'art. 10 RTA a le même sens que les termes "dans l'accomplissement de leur travail", qui figurent à l'art. 101 al. 1 CO. Du reste, les textes allemands de ces dispositions traduisent ces mots par des expressions quasi identiques ("in Ausführung ihrer Verrichtungen" pour l'art. 10 RTA et "in Ausübung ihrer Verrichtungen" pour l'art. 101 CO).
En prescrivant que l'employeur répond du dommage causé par ses auxiliaires "dans l'accomplissement de leur travail" ou "dans l'exercice de leurs fonctions", la loi entend exclure sa responsabilité lorsque l'acte de l'auxiliaire n'a pas été commis dans l'exécution du contrat, mais seulement à l'occasion de l'exécution. Il ne suffit donc pas qu'il existe, entre cette exécution et l'acte dommageable, une relation dans le temps et l'espace. Il faut que ce rapport soit fonctionnel: l'acte dommageable de l'auxiliaire doit constituer lui-même une exécution défectueuse ou une inexécution du contrat. Dans ce cas, l'employeur répond du préjudice, tout au moins lorsque l'auxiliaire a agi pendant son service (RO 40 II 150 consid. 4; 53 II 240; OSER/SCHÖNENBERGER, Komm. zum OR, ad art. 55, rem. 15 et 16, et ad art. 101, rem. 13; BECKER, Komm. zum OR, ad art. 101, rem. 16 et 17; VON TUHR/SIEGWART, Obligationenrecht, 2e éd., p. 567 et 568; OFTINGER, Haftpflichtrecht, Ire éd., p. 514 et suiv.).
En l'espèce, la Swissair avait assumé l'obligation de transporter les caisses d'or de Paris à Genève et de les remettre au destinataire. Elle avait confié, au moins en partie, l'exécution du contrat à Dahl, qui, en sa qualité de commandant de bord, était responsable de l'acheminement des marchandises transportées. Or, en soustrayant l'une des caisses, il a compromis cette exécution. Il est vrai qu'il a agi de son propre chef, au mépris des instructions de son employeur. Mais cela importe peu. En matière de responsabilité contractuelle, l'employeur répond de ses auxiliaires même s'il a pris tous les soins commandés par les circonstances pour détourner un dommage (RO 53 II 240).
D'autre part, il n'est pas nécessaire de juger si la responsabilité de l'employeur n'est donnée qu'au cas où l'auxiliaire a agi durant son service, car cette condition est de toute façon remplie en l'espèce. En effet, selon les constatations définitives de la juridiction cantonale, c'est pendant le trajet que Dahl a soustrait la caisse d'or et l'a dissimulée dans ses effets privés, qui n'étaient pas réceptionnés par le personnel de terre mais dont il conservait la libre disposition.
Ainsi, c'est dans l'exercice de ses fonctions que Dahl, préposé de la Swissair, a soustrait l'or. Cet acte constituant un dol, la recourante répond pleinement du dommage subi par l'Union de banques suisses.
3. Il reste à examiner si les droits de cette banque ont été éteints par le paiement de La Concorde et de ses coassureurs, ou s'ils leur ont été transférés. La recourante soutient que cette question doit être résolue d'après le droit suisse, tandis que l'intimée invoque le droit belge..
a) La responsabilité de la Swissair et, par conséquent, la créance à laquelle l'intimée prétend être subrogée sont régies par le droit suisse.
Quant au titre en vertu duquel les assureurs ont payé, c'est un contrat d'assurance passé en Belgique par une banque de ce pays auprès de compagnies belges ou des établissements belges d'autres compagnies. De plus, le contrat prévoit la juridiction exclusive des tribunaux belges et renvoie aux "Grandes conditions de la Police maritime d'Anvers". Il est dès lors soumis au droit belge (RO 72 III 54; SCHNITZER, Handbuch des internationalen Privatrechts, 4e éd., p. 734/735), ce que, du reste, la Swissair ne conteste pas.
En ce qui concerne le droit applicable à l'effet subrogatoire du paiement de l'indemnité, on peut envisager soit la loi de la créance cédée (dans ce sens GULDENER, Zession, Legalzession und Subrogation im internationalen Privatrecht, p. 133 et suiv.; NIBOYET, Note dans Recueil Sirey, 1934 II p. 50), soit le droit régissant le rapport d'obligation en vertu duquel le paiement a été opéré (dans ce sens SCHNITZER, op.cit., p. 656; LEWALD, Das deutsche internationale Privatrecht, p. 277/278; WOLFF, Das internationale Privatrecht Deutschlands, 2e éd., p. 130.; BATIFFOL, Traité élémentaire de droit international privé, 3e éd., no 626; cf. également, pour le cautionnement, GIOVANOLI, Bürgschaftsrecht, p. 184, rem. 32; DOMKE, Le projet suisse sur le conflit de lois en matière de cautionnement, dans Journal du droit international, 1938, p. 431/432).
Le Tribunal fédéral s'est rallié à cette dernière conception (RO 39 II 77 et 74 II 88, dont la solution est approuvée par GUTZWILLER, dans Annuaire suisse de droit international, 1949, p. 226).
b) Un nouvel examen de la question ne peut conduire qu'à la confirmation de cette jurisprudence. En effet, on doit faire une distinction essentielle entre la cession conventionnelle et la subrogation légale. La première est un acte de disposition sur la créance et il se justifie de le soumettre au statut qui régit son objet. En revanche, la subrogation légale procède d'un paiement effectué en exécution d'un autre rapport de droit, indépendant de celui dont découle la créance transportée. Le seul fait que le créancier a reçu d'un tiers, en vertu d'un titre juridique différent, un montant égal à sa créance ne suffit pas, en soi, à libérer le débiteur et à éteindre sa dette. Cette conséquence est déterminée par le titre en vertu duquel le paiement a été fait, c'est-à-dire, en l'espèce, par le contrat d'assurance. Appliquer en pareil cas la loi de la dette qui est l'objet de la subrogation pourrait avoir pour effet de restreindre ou d'étendre les obligations de l'assureur contrairement à ce dont les parties sont convenues soit expressément soit en vertu de la loi régissant le contrat d'assurance.
Certes, la subrogation n'entraîne pas seulement le maintien de la créance, mais aussi son transfert sur la tête de l'auteur du paiement. C'est là, cependant, un élément secondaire. La subrogation n'est qu'un effet du paiement, lequel est régi par le droit applicable à l'obligation dont il constitue l'exécution. C'est seulement un moyen technique par lequel est réalisée la règle qui détermine si l'obligation de l'auteur du paiement est subsidiaire ou non, si sa responsabilité est pure et simple ou si, au contraire, il ne doit répondre qu'à défaut ou en cas de carence d'autres responsables. Or ces questions doivent être résolues d'après le droit qui régit le rapport juridique en vertu duquel le paiement a été fait.
c) La recourante soutient cependant que ce système est contraire à la règle selon laquelle le droit suisse prescrit impérativement l'ordre des recours entre débiteurs; en matière d'assurance, il permettrait d'éluder aisément cet ordre en soumettant le contrat d'assurance à un droit étranger.
Le Tribunal fédéral a effectivement jugé que les parties ne pouvaient déroger aux art. 50 et 51 CO et 72 LCA (RO 45 II 645, 80 II 252/253). Toutefois, cette règle n'est valable que si tous les rapports de droit dont découlent les responsabilités concurrentes sont soumis à la loi suisse. S'ils sont régis par des droits différents, le législateur suisse ne saurait imposer dans tous les cas l'ordre des recours qu'il a institué. Celui-ci ne s'applique au contraire que si le droit fédéral est celui de l'obligation en exécution de laquelle le paiement a été fait.
La réglementation étrangère ne saurait cependant aggraver la situation du débiteur subrogé. Mais ce n'est pas le cas en l'espèce: l'intimée ne fait pas valoir plus de droits que n'en avait l'Union de banques suisses. Pour la Swissair, le contrat d'assurance est une res inter alios acta. Pas plus qu'elle ne pouvait dénier sa responsabilité envers l'Union de banques suisses elle-même, elle ne peut la contester à l'égard des assureurs dont le paiement n'a pas éteint sa dette et qui sont les ayants cause de sa créancière. L'expéditeur et le destinataire sont libres d'assurer la marchandise; le fait qu'ils l'assurent contre les risques d'un transport international auprès d'une compagnie étrangère ne saurait, sauf en cas de fraude à la loi, être invoqué par le transporteur comme un moyen de libération.
On doit en conclure que le droit de recours de l'intimée est régi par le droit belge.
4. La juridiction cantonale a jugé que, si la subrogation était soumise à la loi belge, La Concorde pouvait faire valoir contre la Swissair tous les droits qui compétaient d'abord à l'Union de banques suisses. Cette question, qui relève du droit étranger, échappe à la censure du Tribunal fédéral.
Dès lors, le recours doit être rejeté.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.
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1. Quand un auxiliaire cause-t-il un dommage "dans l'accomplissement de son travail" (art. 101 CO) ou "dans l'exercice de ses fonctions" (art. 10 du règlement de transport aérien)? (consid. 2). 2. Droit applicable à l'effet subrogatoire du paiement d'une indemnité par une compagnie d'assurance (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 268
A.- Le 5 octobre 1953, le Comptoir Lyon-Allemand, à Paris, a expédié à Ritschard & Cie SA, à Genève, par un avion de la Swissair, société anonyme suisse pour la navigation aérienne, huit caisses contenant des lingots d'or destinés à l'Union de banques suisses, à Zurich. L'une des caisses, qui renfermait 25 lingots de 1 kg environ, fut soustraite par Harold Dahl, chef-pilote de l'aéronef en cause, et ne fut jamais retrouvée.
Le dommage était couvert par une assurance-abonnement pour les transports d'or contractée en Belgique par la Banque de Bruxelles SA, "pour le compte de ses correspondants suisses". Les assureurs étaient, outre La Concorde SA, à Bruxelles, d'autres compagnies belges ou les établissements belges de compagnies étrangères. Le contrat prévoyait la compétence juridictionnelle exclusive des tribunaux belges et renvoyait aux "Grandes conditions de la Police maritime d'Anvers de 1859/1931".
Le 28 novembre 1953, les assureurs versèrent à l'Union de banques suisses 30 005,50 dollars U.S., représentant la valeur de l'or disparu. Par acte écrit du 27 septembre 1954, La Concorde obtint des autres assureurs la cession de tous leurs droits contre la Swissair.
B.- Agissant tant en son nom qu'en sa qualité de cessionnaire de ses coassureurs, La Concorde a, par exploit du 2 octobre 1954, fait assigner la Swissair devant les tribunaux genevois. Elle concluait à ce que celle-ci fût condamnée à lui payer la contre-valeur de l'indemnité versée à l'Union de banques suisses, c'est-à-dire 129 068 fr. 65, avec intérêt à 5% dès le 28 novembre 1953.
La Swissair a proposé le rejet de l'action.
Statuant en appel par arrêt du 10 avril 1959, la Cour de justice de Genève a alloué les conclusions de la demande, en fixant toutefois le point de départ des intérêts au 2 octobre 1954, jour de l'ouverture de l'action.
C.- La Swissair recourt en réforme au Tribunal fédéral, en persistant dans ses conclusions libératoires.
L'intimée propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. .....
2. La responsabilité de la Swissair envers l'Union de banques suisses est régie par le droit suisse, loi du siège du transporteur (RO 74 II 85).
D'après l'art. 18 al. 1 de la Convention de Varsovie, du 12 octobre 1929, à laquelle renvoie l'art. 10 du règlement fédéral de transport aérien du 3 octobre 1952 (RTA), le transporteur aérien est en principe responsable du dommage survenu par la destruction, la perte ou l'avarie de la marchandise transportée. Mais, sauf convention contraire, il ne répond du préjudice qu'à concurrence de 72 fr. 50 par kilogramme de marchandise (art. 22 al. 2 et 4 de la Convention de Varsovie et art. 9 litt. b RTA). Il ne peut cependant se prévaloir de cette limitation si le dommage provient de son dol ou sa faute grave; il en est de même si le préjudice a été causé dans les mêmes conditions par un de ses préposés agissant dans l'exercice de ses fonctions (art. 25 de la Convention de Varsovie et art. 10 RTA).
En l'espèce, il est constant que la Swissair était le transporteur de la caisse disparue, que Dahl était l'un de ses préposés et que le comportement de ce dernier constitue un dol selon l'art. 25 de la Convention de Varsovie et l'art. 10 RTA. Il reste à juger si Dahl a soustrait l'or "dans l'exercice de ses fonctions".
Comme le Tribunal fédéral l'a déjà jugé (RO 83 II 238 consid. 3 a), le règlement de transport aérien institue une responsabilité contractuelle, qui ne diffère pas dans son principe de la réglementation du droit commun. Il doit donc recevoir, à moins d'une disposition expresse ou de motifs pertinents, une interprétation qui ne déroge pas aux règles du Code des obligations. Il faut en conclure que l'expression "dans l'exercice de ses fonctions" utilisée à l'art. 10 RTA a le même sens que les termes "dans l'accomplissement de leur travail", qui figurent à l'art. 101 al. 1 CO. Du reste, les textes allemands de ces dispositions traduisent ces mots par des expressions quasi identiques ("in Ausführung ihrer Verrichtungen" pour l'art. 10 RTA et "in Ausübung ihrer Verrichtungen" pour l'art. 101 CO).
En prescrivant que l'employeur répond du dommage causé par ses auxiliaires "dans l'accomplissement de leur travail" ou "dans l'exercice de leurs fonctions", la loi entend exclure sa responsabilité lorsque l'acte de l'auxiliaire n'a pas été commis dans l'exécution du contrat, mais seulement à l'occasion de l'exécution. Il ne suffit donc pas qu'il existe, entre cette exécution et l'acte dommageable, une relation dans le temps et l'espace. Il faut que ce rapport soit fonctionnel: l'acte dommageable de l'auxiliaire doit constituer lui-même une exécution défectueuse ou une inexécution du contrat. Dans ce cas, l'employeur répond du préjudice, tout au moins lorsque l'auxiliaire a agi pendant son service (RO 40 II 150 consid. 4; 53 II 240; OSER/SCHÖNENBERGER, Komm. zum OR, ad art. 55, rem. 15 et 16, et ad art. 101, rem. 13; BECKER, Komm. zum OR, ad art. 101, rem. 16 et 17; VON TUHR/SIEGWART, Obligationenrecht, 2e éd., p. 567 et 568; OFTINGER, Haftpflichtrecht, Ire éd., p. 514 et suiv.).
En l'espèce, la Swissair avait assumé l'obligation de transporter les caisses d'or de Paris à Genève et de les remettre au destinataire. Elle avait confié, au moins en partie, l'exécution du contrat à Dahl, qui, en sa qualité de commandant de bord, était responsable de l'acheminement des marchandises transportées. Or, en soustrayant l'une des caisses, il a compromis cette exécution. Il est vrai qu'il a agi de son propre chef, au mépris des instructions de son employeur. Mais cela importe peu. En matière de responsabilité contractuelle, l'employeur répond de ses auxiliaires même s'il a pris tous les soins commandés par les circonstances pour détourner un dommage (RO 53 II 240).
D'autre part, il n'est pas nécessaire de juger si la responsabilité de l'employeur n'est donnée qu'au cas où l'auxiliaire a agi durant son service, car cette condition est de toute façon remplie en l'espèce. En effet, selon les constatations définitives de la juridiction cantonale, c'est pendant le trajet que Dahl a soustrait la caisse d'or et l'a dissimulée dans ses effets privés, qui n'étaient pas réceptionnés par le personnel de terre mais dont il conservait la libre disposition.
Ainsi, c'est dans l'exercice de ses fonctions que Dahl, préposé de la Swissair, a soustrait l'or. Cet acte constituant un dol, la recourante répond pleinement du dommage subi par l'Union de banques suisses.
3. Il reste à examiner si les droits de cette banque ont été éteints par le paiement de La Concorde et de ses coassureurs, ou s'ils leur ont été transférés. La recourante soutient que cette question doit être résolue d'après le droit suisse, tandis que l'intimée invoque le droit belge..
a) La responsabilité de la Swissair et, par conséquent, la créance à laquelle l'intimée prétend être subrogée sont régies par le droit suisse.
Quant au titre en vertu duquel les assureurs ont payé, c'est un contrat d'assurance passé en Belgique par une banque de ce pays auprès de compagnies belges ou des établissements belges d'autres compagnies. De plus, le contrat prévoit la juridiction exclusive des tribunaux belges et renvoie aux "Grandes conditions de la Police maritime d'Anvers". Il est dès lors soumis au droit belge (RO 72 III 54; SCHNITZER, Handbuch des internationalen Privatrechts, 4e éd., p. 734/735), ce que, du reste, la Swissair ne conteste pas.
En ce qui concerne le droit applicable à l'effet subrogatoire du paiement de l'indemnité, on peut envisager soit la loi de la créance cédée (dans ce sens GULDENER, Zession, Legalzession und Subrogation im internationalen Privatrecht, p. 133 et suiv.; NIBOYET, Note dans Recueil Sirey, 1934 II p. 50), soit le droit régissant le rapport d'obligation en vertu duquel le paiement a été opéré (dans ce sens SCHNITZER, op.cit., p. 656; LEWALD, Das deutsche internationale Privatrecht, p. 277/278; WOLFF, Das internationale Privatrecht Deutschlands, 2e éd., p. 130.; BATIFFOL, Traité élémentaire de droit international privé, 3e éd., no 626; cf. également, pour le cautionnement, GIOVANOLI, Bürgschaftsrecht, p. 184, rem. 32; DOMKE, Le projet suisse sur le conflit de lois en matière de cautionnement, dans Journal du droit international, 1938, p. 431/432).
Le Tribunal fédéral s'est rallié à cette dernière conception (RO 39 II 77 et 74 II 88, dont la solution est approuvée par GUTZWILLER, dans Annuaire suisse de droit international, 1949, p. 226).
b) Un nouvel examen de la question ne peut conduire qu'à la confirmation de cette jurisprudence. En effet, on doit faire une distinction essentielle entre la cession conventionnelle et la subrogation légale. La première est un acte de disposition sur la créance et il se justifie de le soumettre au statut qui régit son objet. En revanche, la subrogation légale procède d'un paiement effectué en exécution d'un autre rapport de droit, indépendant de celui dont découle la créance transportée. Le seul fait que le créancier a reçu d'un tiers, en vertu d'un titre juridique différent, un montant égal à sa créance ne suffit pas, en soi, à libérer le débiteur et à éteindre sa dette. Cette conséquence est déterminée par le titre en vertu duquel le paiement a été fait, c'est-à-dire, en l'espèce, par le contrat d'assurance. Appliquer en pareil cas la loi de la dette qui est l'objet de la subrogation pourrait avoir pour effet de restreindre ou d'étendre les obligations de l'assureur contrairement à ce dont les parties sont convenues soit expressément soit en vertu de la loi régissant le contrat d'assurance.
Certes, la subrogation n'entraîne pas seulement le maintien de la créance, mais aussi son transfert sur la tête de l'auteur du paiement. C'est là, cependant, un élément secondaire. La subrogation n'est qu'un effet du paiement, lequel est régi par le droit applicable à l'obligation dont il constitue l'exécution. C'est seulement un moyen technique par lequel est réalisée la règle qui détermine si l'obligation de l'auteur du paiement est subsidiaire ou non, si sa responsabilité est pure et simple ou si, au contraire, il ne doit répondre qu'à défaut ou en cas de carence d'autres responsables. Or ces questions doivent être résolues d'après le droit qui régit le rapport juridique en vertu duquel le paiement a été fait.
c) La recourante soutient cependant que ce système est contraire à la règle selon laquelle le droit suisse prescrit impérativement l'ordre des recours entre débiteurs; en matière d'assurance, il permettrait d'éluder aisément cet ordre en soumettant le contrat d'assurance à un droit étranger.
Le Tribunal fédéral a effectivement jugé que les parties ne pouvaient déroger aux art. 50 et 51 CO et 72 LCA (RO 45 II 645, 80 II 252/253). Toutefois, cette règle n'est valable que si tous les rapports de droit dont découlent les responsabilités concurrentes sont soumis à la loi suisse. S'ils sont régis par des droits différents, le législateur suisse ne saurait imposer dans tous les cas l'ordre des recours qu'il a institué. Celui-ci ne s'applique au contraire que si le droit fédéral est celui de l'obligation en exécution de laquelle le paiement a été fait.
La réglementation étrangère ne saurait cependant aggraver la situation du débiteur subrogé. Mais ce n'est pas le cas en l'espèce: l'intimée ne fait pas valoir plus de droits que n'en avait l'Union de banques suisses. Pour la Swissair, le contrat d'assurance est une res inter alios acta. Pas plus qu'elle ne pouvait dénier sa responsabilité envers l'Union de banques suisses elle-même, elle ne peut la contester à l'égard des assureurs dont le paiement n'a pas éteint sa dette et qui sont les ayants cause de sa créancière. L'expéditeur et le destinataire sont libres d'assurer la marchandise; le fait qu'ils l'assurent contre les risques d'un transport international auprès d'une compagnie étrangère ne saurait, sauf en cas de fraude à la loi, être invoqué par le transporteur comme un moyen de libération.
On doit en conclure que le droit de recours de l'intimée est régi par le droit belge.
4. La juridiction cantonale a jugé que, si la subrogation était soumise à la loi belge, La Concorde pouvait faire valoir contre la Swissair tous les droits qui compétaient d'abord à l'Union de banques suisses. Cette question, qui relève du droit étranger, échappe à la censure du Tribunal fédéral.
Dès lors, le recours doit être rejeté.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
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1. Quando una persona ausiliaria cagiona un danno "nell'adempimento delle sue incombenze" (art. 101 CO) o "nell'esercizio delle sue funzioni" (art. 10 del regolamento di trasporto aereo)? (consid. 2). 2. Diritto applicabile agli effetti della surrogazione in caso di versamento di un'indennità da parte di una società di assicurazione (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 275
A.- A. Lüthy, Eigentümer eines Grundstücks in Mellingen, hat am 7. Oktober 1957 beim Gerichtspräsidium Baden gegen die E. & R. Suter A.-G. als Grundnachbarin ein Befehlsverfahren nach § 245 der kantonalen Zivilprozessordnung eingeleitet mit den Begehren:
"1. Die Beklagte sei unter Androhung von ... zu verpflichten, den Miststock hinter ihrem Hause auf I.R. Mellingen Nr. 13 abzutragen und zu entfernen.
2. Der Beklagten sei unter Androhung von ... zu untersagen, künftig irgendwo auf ihrem Grundstücke I.R. Mellingen Nr. 81 Mist abzulagern oder aufzuhäufen."
Zur Begründung brachte er vor, die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgänger habe früher in der südwestlichen Ecke ihres Grundstücks Nr. 13 einen Komposthaufen gehabt, den sie nun aber in der letzten Zeit als Miststock benütze. Dort lagere sie sämtlichen in ihrem Stall anfallenden Pferdemist ab. Die von diesem bloss 30 Meter vom Wohnhaus der Klägers entfernten Miststock ausströmenden Gerüche bewirkten namentlich bei feuchtwarmem Wetter eine unerträgliche Geruchsbelästigung; dazu komme eine beträchtliche Insektenplage. Es handle sich um übermässige Einwirkungen auf sein Grundeigentum, die er nach der Lage der Grundstücke und nach Ortsgebrauch nicht zu dulden brauche.
Die Beklagte trug auf Abweisung des Befehlsbegehrens an. Sie bestritt die Gesuchsvorbringen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht.
B.- Nach Vornahme eines Augenscheins mit Zeugeneinvernahme und Parteibefragung hiess der Präsident des Bezirksgerichts Baden das Gesuchsbegehren teilweise gut und untersagte der Beklagten "gemäss § 252 ZPO bei Haft oder Busse", auf dem Miststock hinter ihrer Liegenschaft I.R. Mellingen Nr. 13 in der Zeit vom 1. März bis 1. November Pferdemist abzulagern.
C.- Gegen diesen Entscheid führte die Beklagte beim Obergericht Beschwerde mit dem erneuten Antrag auf Abweisung der Klage; eventuell sei sie bloss zu verpflichten, den Miststock in die Mitte ihres Grundstückes zu verlegen und den Mist häufiger abzuführen.
D.- Mit Entscheid vom 3. März 1959 hat das Obergericht des Kantons Aargau die Beschwerde abgewiesen. Ziffer II, 1, der Begründung lautet:
"Das klägerische Begehren stellt sich als ein solches um Besitzesschutz dar. Der Kläger beruft sich denn auch auf Art. 928 ZGB und verlangt Beseitigung der Störung und Unterlassung künftiger Störung. Da die Voraussetzungen zur Gewährung richterlichen Besitzesschutzes im Zivilrecht enthalten sind und zwar, soweit Besitzesstörung in Betracht fällt, im erwähnten Art. 928 ZGB, und da in § 135 EG ZGB zur Behandlung eines solchen Streites ausser auf die andern der dort aufgeführten Rechtsbehelfe, insbesondere auch auf das Befehlsverfahren verwiesen ist, so ist die Anwendbarkeit dieses Verfahrens auf Grund von Ziffer 1 des § 245 ZPO, auf den sich der Kläger ausdrücklich stützt, gegeben. Ob das Begehren gutgeheissen werden kann, setzt daher nicht, wie gemäss § 245 Ziffer 2 ZPO die Prüfung der Frage voraus, ob glaubwürdig dargetan ist, dass die Aufrechterhaltung eines tatsächlichen Zustandes oder die Abwendung eines drohenden erheblichen Nachteils eine vorläufige Massnahme erheische, um einem gefährdeten Recht vorsorglich Schutz zu verleihen, sondern, ob erwiesen ist, dass ein zivilrechtlich statuiertes Recht, hier das Recht auf ungestörten Besitz, verletzt ist, so dass zu dessen Schutz die vom Gesetze vorgesehenen Entscheidungen, denen endgültiger Charakter zukommt, zu treffen sind. Nachdem jedoch im Besitzesschutzverfahren, insbesondere bei Besitzesstörung, lediglich die Besitzfrage endgültig und materiell rechtskräftig beurteilt werden kann, während der Einwand des Beklagten, es stehe ihm ein besseres Recht zu, vorliegend das Recht auf Duldung seiner Mistablagerungsstätte durch den Kläger, nicht überprüfbar ist, so ist der allfällig die Klage gutheissende Entscheid doch insofern nur ein provisorischer, als die Frage offen bleibt, ob der geschützte Zustand der Rechtslage entspricht (vgl. EICHENBERGER, Beiträge zum Aargauischen Zivilprozessrecht, S. 211). Dies hat zur Folge, dass der Beklagten die Möglichkeit vorbehalten bleiben muss, in einem von ihr anzuhebenden Streite das von ihr beanspruchte Recht darzutun."
E.- Gegen diesen Entscheid hat die Beklagte Berufung an das Bundesgericht eingelegt. Sie erneuert den Antrag auf Abweisung der Klage und den vor Obergericht gestellten Eventualantrag. Subeventuell verlangt sie die Rückweisung der Sache an das Obergericht zu neuer Entscheidung.
F.- Auf Ersuchen des Präsidenten der II. Zivilabteilung erläuterte das Obergericht die Ziffer II, 1, der Urteilsbegründung mit Zuschrift vom 11. August 1959 wie folgt:
"Gemäss § 135 aarg. EG ZGB "werden die Klagen wegen Besitzesstörung oder Besitzesentziehung durch verbotene Eigenmacht (Art. 927/8 ZGB), wo sie nicht in die Zuständigkeit des Friedensrichters fallen oder nicht durch Verfügung im Befehlsverfahren oder durch Verbot erledigt werden können, im beschleunigten Verfahren verhandelt". In der Praxis wurde diese Bestimmung bisher dahin ausgelegt, dass dadurch Klagen wegen Besitzesstörung und -entziehung grundsätzlich in das Befehlsverfahren nach § 245 Ziff. 1 aarg. ZPO gewiesen würden, und dass den in diesem Verfahren über Besitzesfragen gefällten Entscheidungen endgültiger Charakter zukomme, da die streitigen Besitzesfragen dadurch materiell und definitiv entschieden würden (VJS 24 S. 63, 27 S. 75 und 38 S. 89; ferner 22 S. 108 und 31 S. 162 f.). Diese Wirkung kann den im Befehlsverfahren nach § 245 Ziff. 1 ZPO zum Austrag kommenden Besitzesschutzstreitigkeiten indes nur hinsichtlich der Frage des Besitzesschutzes zukommen. Gegenüber im ordentlichen Verfahren zur Beurteilung gelangenden Klagen aus dem Recht, zum Beispiel in Immissionsstreitigkeiten, deren rechtliche Voraussetzungen ganz anders geordnet sind (Aktivlegitimation, Klagfundament, Verjährung), wirkt sich daher die Rechtskraft eines im Befehlsverfahren gemäss § 245 Ziff. 1 ZPO gestützt auf Art. 927 oder 928 ZGB gefällten Urteils nicht aus, indem die Einrede der abgeurteilten Sache deswegen nicht mit Erfolg erhoben werden könnte, und zwar auch dann, wenn im erwähnten Besitzesschutzverfahren die Frage, ob eine Immission vorliege, vorfrageweise bereits beurteilt worden ist."
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Gegenstand des angefochtenen Entscheides war, was nach den Erläuterungen des Obergerichts zu Ziffer II, 1, der Urteilsbegründung keinem Zweifel mehr unterliegt, eine im Befehlsverfahren angebrachte reine Besitzesschutzklage im Sinne von Art. 926 ff. ZGB. Und zwar handelt es sich, da die vom Miststock der Beklagten ausgehenden Einwirkungen den sachlichen Besitzstand des Klägers nicht schmälern, also nicht Besitzesentziehung sein können, um eine Klage wegen Besitzesstörung gemäss Art. 928 ZGB. Es ist denn auch anerkannt, dass Immissionen, die im übrigen unter bestimmten Voraussetzungen Anlass zu einer Klage nach Art. 679/684 ZGB geben können, als Besitzesstörung in Betracht fallen (vgl. OSTERTAG, N. 11, und HOMBERGER, N. 10 zu Art. 928 ZGB).
In BGE 40 II 559 wurde ohne nähere Prüfung der Frage ein Besitzesschutzstreit als Zivilrechtsstreitigkeit gemäss Art. 56 ff. und das darüber ergangene Urteil der letzten kantonalen Instanz als Haupturteil gemäss Art. 58 aoG betrachtet (so auch HOMBERGER, N. 20 zu Art. 927 ZGB). In BGE 78 II 87/88 wird dagegen eingehend dargelegt, dass die Besitzesschutzklage, zumal wenn sie im summarischen Verfahren beurteilt wird, nur die Wiederherstellung und Bewahrung des frühern tatsächlichen Zustandes bezweckt und dem Entscheid über die Rechtmässigkeit des bestehenden Zustandes nicht vorgreift. "Es handelt sich also heute nicht um die endgültige, dauernde Regelung streitiger zivilrechtlicher Verhältnisse, sondern nur um die einstweilige Wahrung der Interessen der Klägerin"; somit liege kein der Berufung an das Bundesgericht nach Art. 44 ff. OG unterliegender "in einer Zivilrechtsstreitigkeit ergangener Endentscheid" vor.
Nach diesen auch auf den vorliegenden Fall zutreffenden Erwägungen kann der von der Beklagten angefochtene Entscheid ebenfalls nicht als Endentscheid in einer Zivilrechtsstreitigkeit gelten. Das folgt zwar nicht ohne weiteres aus der Behandlung der Sache im (summarischen) Befehlsverfahren. Vielmehr kann auch in einem solchen Verfahren unter Umständen ein der Berufung unterliegender Entscheid ergehen (BGE 82 II 562 Erw. 3, BGE 84 II 78
lit. b). Der Besitz ist jedoch seinem Begriffe nach kein Rechtsverhältnis, sondern eine tatsächliche Herrschaft (abgesehen von den Besonderheiten des sog. Rechtsbesitzes nach Art. 919 Abs. 2 ZGB, wozu vgl. LIVER in ZbJV 95 S. 34/35). Dementsprechend wird scharf unterschieden zwischen Besitzesschutz und Rechtsschutz (vgl. die Randtitel I und II zu Art. 926 ff. und Art. 930 ff. ZGB; OSTERTAG, N. 5 ff. zu Art. 927; HOMBERGER, N. 11 ff. zu Art. 927 und N. 13 ff. zu Art. 928 ZGB; ferner LIVER, N. 71 ff. der Einleitung zum 21. Titel des ZGB). Die Art. 926-929 ZGB betreffen nur den Besitzesschutz, und das angefochtene Urteil gewährt dem Kläger, wie dargetan, nichts anderes als die Wiederherstellung des frühern tatsächlichen Zustandes in näher umgrenztem Rahmen, d.h. die Untersagung der gerügten Störung durch Ablagerung von Pferdemist auf der bezeichneten Liegenschaft in der Zeit vom 1. März bis 1. November. Freilich hatte sich der Kläger, um die Störung darzutun, auf das Nachbarrecht und insbesondere auf das Verbot übermässiger Einwirkungen auf Nachbargrundstücke nach Art. 684 ZGB berufen. Bei der Besitzesstörungsklage lässt sich denn auch mitunter die Besitzesfrage nicht völlig von der Rechtsfrage trennen; hängt doch das Vorliegen einer solchen Störung in manchen Fällen von der durch Rechtsnormen bestimmten Abgrenzung des Besitzes ab (vgl. HOMBERGER, N. 14 zu Art. 928 ZGB). Indessen hat der Kläger nicht die endgültige gerichtliche Feststellung einer nach Art. 684 ZGB zu verpönenden Einwirkung verlangt (was er auch wohl im summarischen Befehlsverfahren nicht hätte tun können), und es steht nach den Erwägungen des angefochtenen Urteils und nach dem erläuternden Bericht des Obergerichts fest, dass die Frage, ob die Beklagte ihr Eigentum überschritten habe, nur vorfrageweise geprüft worden ist. In der streitigen Hinsicht ist somit der Besitz des Klägers nur vorläufig geschützt worden (vgl. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Auflage, S. 368 Anm. 24 am Ende), freilich ohne Befristung, so dass die Parteirollen in dem vorbehaltenen Streit um das Recht vertauscht sein müssten, wie das Obergericht am Ende von Ziffer II, 1 seiner Erwägungen bemerkt. Kommt somit dem angefochtenen Entscheide keine Rechtskraft für die (einem künftigen Zivilrechtsstreit vorbehaltene) Frage nach der Rechtmässigkeit der vom Kläger beanstandeten Eigentumsausübung zu, so ist der vorliegende Besitzesschutzstreit als solcher keine Zivilrechtsstreitigkeit und das ihn abschliessende obergerichtliche Urteil kein Endentscheid im Sinne von Art. 48 OG.
Auf Seite 4 unten der Berufungsschrift erklärt die Beklagte, die Berufung allenfalls auf Art. 50 OG stützen zu wollen. Sie legt jedoch die besondern Voraussetzungen einer danach ausnahmsweise zulässigen Berufung gegen andere als die Zuständigkeit betreffende Vor- und Zwischenentscheide in keiner Weise dar. Übrigens hat Art. 50 OG nur Vor- und Zwischenentscheide im Auge, die in einer an sich der Berufung unterliegenden Zivilrechtsstreitigkeit (oder sonstigen Zivilsache im Sinne von Art. 44 lit. a-c und Art. 45 OG) ergangen sind, was hier nach dem Gesagten nicht zutrifft.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
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Besitzes- und Rechtsschutz gegenüber Verletzungen des Nachbarrechts. Übermässige Einwirkungen auf ein Nachbargrundstück (Art. 684 ZGB) als Besitzesstörung (Art. 928 ZGB). Das Urteil über die Besitzesschutzklage, das nur vorfrageweise zu der (einem künftigen Rechtsstreit vorbehaltenen) Rüge der Nachbarrechtsverletzung Stellung nimmt, unterliegt nicht der Berufung an das Bundesgericht.
Art. 44-46, 48, 50 OG.
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F85-II-275%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 275
A.- A. Lüthy, Eigentümer eines Grundstücks in Mellingen, hat am 7. Oktober 1957 beim Gerichtspräsidium Baden gegen die E. & R. Suter A.-G. als Grundnachbarin ein Befehlsverfahren nach § 245 der kantonalen Zivilprozessordnung eingeleitet mit den Begehren:
"1. Die Beklagte sei unter Androhung von ... zu verpflichten, den Miststock hinter ihrem Hause auf I.R. Mellingen Nr. 13 abzutragen und zu entfernen.
2. Der Beklagten sei unter Androhung von ... zu untersagen, künftig irgendwo auf ihrem Grundstücke I.R. Mellingen Nr. 81 Mist abzulagern oder aufzuhäufen."
Zur Begründung brachte er vor, die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgänger habe früher in der südwestlichen Ecke ihres Grundstücks Nr. 13 einen Komposthaufen gehabt, den sie nun aber in der letzten Zeit als Miststock benütze. Dort lagere sie sämtlichen in ihrem Stall anfallenden Pferdemist ab. Die von diesem bloss 30 Meter vom Wohnhaus der Klägers entfernten Miststock ausströmenden Gerüche bewirkten namentlich bei feuchtwarmem Wetter eine unerträgliche Geruchsbelästigung; dazu komme eine beträchtliche Insektenplage. Es handle sich um übermässige Einwirkungen auf sein Grundeigentum, die er nach der Lage der Grundstücke und nach Ortsgebrauch nicht zu dulden brauche.
Die Beklagte trug auf Abweisung des Befehlsbegehrens an. Sie bestritt die Gesuchsvorbringen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht.
B.- Nach Vornahme eines Augenscheins mit Zeugeneinvernahme und Parteibefragung hiess der Präsident des Bezirksgerichts Baden das Gesuchsbegehren teilweise gut und untersagte der Beklagten "gemäss § 252 ZPO bei Haft oder Busse", auf dem Miststock hinter ihrer Liegenschaft I.R. Mellingen Nr. 13 in der Zeit vom 1. März bis 1. November Pferdemist abzulagern.
C.- Gegen diesen Entscheid führte die Beklagte beim Obergericht Beschwerde mit dem erneuten Antrag auf Abweisung der Klage; eventuell sei sie bloss zu verpflichten, den Miststock in die Mitte ihres Grundstückes zu verlegen und den Mist häufiger abzuführen.
D.- Mit Entscheid vom 3. März 1959 hat das Obergericht des Kantons Aargau die Beschwerde abgewiesen. Ziffer II, 1, der Begründung lautet:
"Das klägerische Begehren stellt sich als ein solches um Besitzesschutz dar. Der Kläger beruft sich denn auch auf Art. 928 ZGB und verlangt Beseitigung der Störung und Unterlassung künftiger Störung. Da die Voraussetzungen zur Gewährung richterlichen Besitzesschutzes im Zivilrecht enthalten sind und zwar, soweit Besitzesstörung in Betracht fällt, im erwähnten Art. 928 ZGB, und da in § 135 EG ZGB zur Behandlung eines solchen Streites ausser auf die andern der dort aufgeführten Rechtsbehelfe, insbesondere auch auf das Befehlsverfahren verwiesen ist, so ist die Anwendbarkeit dieses Verfahrens auf Grund von Ziffer 1 des § 245 ZPO, auf den sich der Kläger ausdrücklich stützt, gegeben. Ob das Begehren gutgeheissen werden kann, setzt daher nicht, wie gemäss § 245 Ziffer 2 ZPO die Prüfung der Frage voraus, ob glaubwürdig dargetan ist, dass die Aufrechterhaltung eines tatsächlichen Zustandes oder die Abwendung eines drohenden erheblichen Nachteils eine vorläufige Massnahme erheische, um einem gefährdeten Recht vorsorglich Schutz zu verleihen, sondern, ob erwiesen ist, dass ein zivilrechtlich statuiertes Recht, hier das Recht auf ungestörten Besitz, verletzt ist, so dass zu dessen Schutz die vom Gesetze vorgesehenen Entscheidungen, denen endgültiger Charakter zukommt, zu treffen sind. Nachdem jedoch im Besitzesschutzverfahren, insbesondere bei Besitzesstörung, lediglich die Besitzfrage endgültig und materiell rechtskräftig beurteilt werden kann, während der Einwand des Beklagten, es stehe ihm ein besseres Recht zu, vorliegend das Recht auf Duldung seiner Mistablagerungsstätte durch den Kläger, nicht überprüfbar ist, so ist der allfällig die Klage gutheissende Entscheid doch insofern nur ein provisorischer, als die Frage offen bleibt, ob der geschützte Zustand der Rechtslage entspricht (vgl. EICHENBERGER, Beiträge zum Aargauischen Zivilprozessrecht, S. 211). Dies hat zur Folge, dass der Beklagten die Möglichkeit vorbehalten bleiben muss, in einem von ihr anzuhebenden Streite das von ihr beanspruchte Recht darzutun."
E.- Gegen diesen Entscheid hat die Beklagte Berufung an das Bundesgericht eingelegt. Sie erneuert den Antrag auf Abweisung der Klage und den vor Obergericht gestellten Eventualantrag. Subeventuell verlangt sie die Rückweisung der Sache an das Obergericht zu neuer Entscheidung.
F.- Auf Ersuchen des Präsidenten der II. Zivilabteilung erläuterte das Obergericht die Ziffer II, 1, der Urteilsbegründung mit Zuschrift vom 11. August 1959 wie folgt:
"Gemäss § 135 aarg. EG ZGB "werden die Klagen wegen Besitzesstörung oder Besitzesentziehung durch verbotene Eigenmacht (Art. 927/8 ZGB), wo sie nicht in die Zuständigkeit des Friedensrichters fallen oder nicht durch Verfügung im Befehlsverfahren oder durch Verbot erledigt werden können, im beschleunigten Verfahren verhandelt". In der Praxis wurde diese Bestimmung bisher dahin ausgelegt, dass dadurch Klagen wegen Besitzesstörung und -entziehung grundsätzlich in das Befehlsverfahren nach § 245 Ziff. 1 aarg. ZPO gewiesen würden, und dass den in diesem Verfahren über Besitzesfragen gefällten Entscheidungen endgültiger Charakter zukomme, da die streitigen Besitzesfragen dadurch materiell und definitiv entschieden würden (VJS 24 S. 63, 27 S. 75 und 38 S. 89; ferner 22 S. 108 und 31 S. 162 f.). Diese Wirkung kann den im Befehlsverfahren nach § 245 Ziff. 1 ZPO zum Austrag kommenden Besitzesschutzstreitigkeiten indes nur hinsichtlich der Frage des Besitzesschutzes zukommen. Gegenüber im ordentlichen Verfahren zur Beurteilung gelangenden Klagen aus dem Recht, zum Beispiel in Immissionsstreitigkeiten, deren rechtliche Voraussetzungen ganz anders geordnet sind (Aktivlegitimation, Klagfundament, Verjährung), wirkt sich daher die Rechtskraft eines im Befehlsverfahren gemäss § 245 Ziff. 1 ZPO gestützt auf Art. 927 oder 928 ZGB gefällten Urteils nicht aus, indem die Einrede der abgeurteilten Sache deswegen nicht mit Erfolg erhoben werden könnte, und zwar auch dann, wenn im erwähnten Besitzesschutzverfahren die Frage, ob eine Immission vorliege, vorfrageweise bereits beurteilt worden ist."
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Gegenstand des angefochtenen Entscheides war, was nach den Erläuterungen des Obergerichts zu Ziffer II, 1, der Urteilsbegründung keinem Zweifel mehr unterliegt, eine im Befehlsverfahren angebrachte reine Besitzesschutzklage im Sinne von Art. 926 ff. ZGB. Und zwar handelt es sich, da die vom Miststock der Beklagten ausgehenden Einwirkungen den sachlichen Besitzstand des Klägers nicht schmälern, also nicht Besitzesentziehung sein können, um eine Klage wegen Besitzesstörung gemäss Art. 928 ZGB. Es ist denn auch anerkannt, dass Immissionen, die im übrigen unter bestimmten Voraussetzungen Anlass zu einer Klage nach Art. 679/684 ZGB geben können, als Besitzesstörung in Betracht fallen (vgl. OSTERTAG, N. 11, und HOMBERGER, N. 10 zu Art. 928 ZGB).
In BGE 40 II 559 wurde ohne nähere Prüfung der Frage ein Besitzesschutzstreit als Zivilrechtsstreitigkeit gemäss Art. 56 ff. und das darüber ergangene Urteil der letzten kantonalen Instanz als Haupturteil gemäss Art. 58 aoG betrachtet (so auch HOMBERGER, N. 20 zu Art. 927 ZGB). In BGE 78 II 87/88 wird dagegen eingehend dargelegt, dass die Besitzesschutzklage, zumal wenn sie im summarischen Verfahren beurteilt wird, nur die Wiederherstellung und Bewahrung des frühern tatsächlichen Zustandes bezweckt und dem Entscheid über die Rechtmässigkeit des bestehenden Zustandes nicht vorgreift. "Es handelt sich also heute nicht um die endgültige, dauernde Regelung streitiger zivilrechtlicher Verhältnisse, sondern nur um die einstweilige Wahrung der Interessen der Klägerin"; somit liege kein der Berufung an das Bundesgericht nach Art. 44 ff. OG unterliegender "in einer Zivilrechtsstreitigkeit ergangener Endentscheid" vor.
Nach diesen auch auf den vorliegenden Fall zutreffenden Erwägungen kann der von der Beklagten angefochtene Entscheid ebenfalls nicht als Endentscheid in einer Zivilrechtsstreitigkeit gelten. Das folgt zwar nicht ohne weiteres aus der Behandlung der Sache im (summarischen) Befehlsverfahren. Vielmehr kann auch in einem solchen Verfahren unter Umständen ein der Berufung unterliegender Entscheid ergehen (BGE 82 II 562 Erw. 3, BGE 84 II 78
lit. b). Der Besitz ist jedoch seinem Begriffe nach kein Rechtsverhältnis, sondern eine tatsächliche Herrschaft (abgesehen von den Besonderheiten des sog. Rechtsbesitzes nach Art. 919 Abs. 2 ZGB, wozu vgl. LIVER in ZbJV 95 S. 34/35). Dementsprechend wird scharf unterschieden zwischen Besitzesschutz und Rechtsschutz (vgl. die Randtitel I und II zu Art. 926 ff. und Art. 930 ff. ZGB; OSTERTAG, N. 5 ff. zu Art. 927; HOMBERGER, N. 11 ff. zu Art. 927 und N. 13 ff. zu Art. 928 ZGB; ferner LIVER, N. 71 ff. der Einleitung zum 21. Titel des ZGB). Die Art. 926-929 ZGB betreffen nur den Besitzesschutz, und das angefochtene Urteil gewährt dem Kläger, wie dargetan, nichts anderes als die Wiederherstellung des frühern tatsächlichen Zustandes in näher umgrenztem Rahmen, d.h. die Untersagung der gerügten Störung durch Ablagerung von Pferdemist auf der bezeichneten Liegenschaft in der Zeit vom 1. März bis 1. November. Freilich hatte sich der Kläger, um die Störung darzutun, auf das Nachbarrecht und insbesondere auf das Verbot übermässiger Einwirkungen auf Nachbargrundstücke nach Art. 684 ZGB berufen. Bei der Besitzesstörungsklage lässt sich denn auch mitunter die Besitzesfrage nicht völlig von der Rechtsfrage trennen; hängt doch das Vorliegen einer solchen Störung in manchen Fällen von der durch Rechtsnormen bestimmten Abgrenzung des Besitzes ab (vgl. HOMBERGER, N. 14 zu Art. 928 ZGB). Indessen hat der Kläger nicht die endgültige gerichtliche Feststellung einer nach Art. 684 ZGB zu verpönenden Einwirkung verlangt (was er auch wohl im summarischen Befehlsverfahren nicht hätte tun können), und es steht nach den Erwägungen des angefochtenen Urteils und nach dem erläuternden Bericht des Obergerichts fest, dass die Frage, ob die Beklagte ihr Eigentum überschritten habe, nur vorfrageweise geprüft worden ist. In der streitigen Hinsicht ist somit der Besitz des Klägers nur vorläufig geschützt worden (vgl. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Auflage, S. 368 Anm. 24 am Ende), freilich ohne Befristung, so dass die Parteirollen in dem vorbehaltenen Streit um das Recht vertauscht sein müssten, wie das Obergericht am Ende von Ziffer II, 1 seiner Erwägungen bemerkt. Kommt somit dem angefochtenen Entscheide keine Rechtskraft für die (einem künftigen Zivilrechtsstreit vorbehaltene) Frage nach der Rechtmässigkeit der vom Kläger beanstandeten Eigentumsausübung zu, so ist der vorliegende Besitzesschutzstreit als solcher keine Zivilrechtsstreitigkeit und das ihn abschliessende obergerichtliche Urteil kein Endentscheid im Sinne von Art. 48 OG.
Auf Seite 4 unten der Berufungsschrift erklärt die Beklagte, die Berufung allenfalls auf Art. 50 OG stützen zu wollen. Sie legt jedoch die besondern Voraussetzungen einer danach ausnahmsweise zulässigen Berufung gegen andere als die Zuständigkeit betreffende Vor- und Zwischenentscheide in keiner Weise dar. Übrigens hat Art. 50 OG nur Vor- und Zwischenentscheide im Auge, die in einer an sich der Berufung unterliegenden Zivilrechtsstreitigkeit (oder sonstigen Zivilsache im Sinne von Art. 44 lit. a-c und Art. 45 OG) ergangen sind, was hier nach dem Gesagten nicht zutrifft.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
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Protection de la possession et de la propriété contre les violations du droit de voisinage. Excès au détriment des fonds voisins (art. 684 CC) considéré comme un trouble de la possession (art. 928 CC).
Le jugement rendu sur l'action possessoire n'est pas susceptible de recours en réforme au Tribunal fédéral s'il ne prend position qu'à titre préjudiciel sur le moyen tiré de la violation du droit de voisinage, moyen dont le mérite sera examiné dans un procès futur.
Art. 44-46, 48, 50 OJ.
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F85-II-275%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 275
A.- A. Lüthy, Eigentümer eines Grundstücks in Mellingen, hat am 7. Oktober 1957 beim Gerichtspräsidium Baden gegen die E. & R. Suter A.-G. als Grundnachbarin ein Befehlsverfahren nach § 245 der kantonalen Zivilprozessordnung eingeleitet mit den Begehren:
"1. Die Beklagte sei unter Androhung von ... zu verpflichten, den Miststock hinter ihrem Hause auf I.R. Mellingen Nr. 13 abzutragen und zu entfernen.
2. Der Beklagten sei unter Androhung von ... zu untersagen, künftig irgendwo auf ihrem Grundstücke I.R. Mellingen Nr. 81 Mist abzulagern oder aufzuhäufen."
Zur Begründung brachte er vor, die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgänger habe früher in der südwestlichen Ecke ihres Grundstücks Nr. 13 einen Komposthaufen gehabt, den sie nun aber in der letzten Zeit als Miststock benütze. Dort lagere sie sämtlichen in ihrem Stall anfallenden Pferdemist ab. Die von diesem bloss 30 Meter vom Wohnhaus der Klägers entfernten Miststock ausströmenden Gerüche bewirkten namentlich bei feuchtwarmem Wetter eine unerträgliche Geruchsbelästigung; dazu komme eine beträchtliche Insektenplage. Es handle sich um übermässige Einwirkungen auf sein Grundeigentum, die er nach der Lage der Grundstücke und nach Ortsgebrauch nicht zu dulden brauche.
Die Beklagte trug auf Abweisung des Befehlsbegehrens an. Sie bestritt die Gesuchsvorbringen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht.
B.- Nach Vornahme eines Augenscheins mit Zeugeneinvernahme und Parteibefragung hiess der Präsident des Bezirksgerichts Baden das Gesuchsbegehren teilweise gut und untersagte der Beklagten "gemäss § 252 ZPO bei Haft oder Busse", auf dem Miststock hinter ihrer Liegenschaft I.R. Mellingen Nr. 13 in der Zeit vom 1. März bis 1. November Pferdemist abzulagern.
C.- Gegen diesen Entscheid führte die Beklagte beim Obergericht Beschwerde mit dem erneuten Antrag auf Abweisung der Klage; eventuell sei sie bloss zu verpflichten, den Miststock in die Mitte ihres Grundstückes zu verlegen und den Mist häufiger abzuführen.
D.- Mit Entscheid vom 3. März 1959 hat das Obergericht des Kantons Aargau die Beschwerde abgewiesen. Ziffer II, 1, der Begründung lautet:
"Das klägerische Begehren stellt sich als ein solches um Besitzesschutz dar. Der Kläger beruft sich denn auch auf Art. 928 ZGB und verlangt Beseitigung der Störung und Unterlassung künftiger Störung. Da die Voraussetzungen zur Gewährung richterlichen Besitzesschutzes im Zivilrecht enthalten sind und zwar, soweit Besitzesstörung in Betracht fällt, im erwähnten Art. 928 ZGB, und da in § 135 EG ZGB zur Behandlung eines solchen Streites ausser auf die andern der dort aufgeführten Rechtsbehelfe, insbesondere auch auf das Befehlsverfahren verwiesen ist, so ist die Anwendbarkeit dieses Verfahrens auf Grund von Ziffer 1 des § 245 ZPO, auf den sich der Kläger ausdrücklich stützt, gegeben. Ob das Begehren gutgeheissen werden kann, setzt daher nicht, wie gemäss § 245 Ziffer 2 ZPO die Prüfung der Frage voraus, ob glaubwürdig dargetan ist, dass die Aufrechterhaltung eines tatsächlichen Zustandes oder die Abwendung eines drohenden erheblichen Nachteils eine vorläufige Massnahme erheische, um einem gefährdeten Recht vorsorglich Schutz zu verleihen, sondern, ob erwiesen ist, dass ein zivilrechtlich statuiertes Recht, hier das Recht auf ungestörten Besitz, verletzt ist, so dass zu dessen Schutz die vom Gesetze vorgesehenen Entscheidungen, denen endgültiger Charakter zukommt, zu treffen sind. Nachdem jedoch im Besitzesschutzverfahren, insbesondere bei Besitzesstörung, lediglich die Besitzfrage endgültig und materiell rechtskräftig beurteilt werden kann, während der Einwand des Beklagten, es stehe ihm ein besseres Recht zu, vorliegend das Recht auf Duldung seiner Mistablagerungsstätte durch den Kläger, nicht überprüfbar ist, so ist der allfällig die Klage gutheissende Entscheid doch insofern nur ein provisorischer, als die Frage offen bleibt, ob der geschützte Zustand der Rechtslage entspricht (vgl. EICHENBERGER, Beiträge zum Aargauischen Zivilprozessrecht, S. 211). Dies hat zur Folge, dass der Beklagten die Möglichkeit vorbehalten bleiben muss, in einem von ihr anzuhebenden Streite das von ihr beanspruchte Recht darzutun."
E.- Gegen diesen Entscheid hat die Beklagte Berufung an das Bundesgericht eingelegt. Sie erneuert den Antrag auf Abweisung der Klage und den vor Obergericht gestellten Eventualantrag. Subeventuell verlangt sie die Rückweisung der Sache an das Obergericht zu neuer Entscheidung.
F.- Auf Ersuchen des Präsidenten der II. Zivilabteilung erläuterte das Obergericht die Ziffer II, 1, der Urteilsbegründung mit Zuschrift vom 11. August 1959 wie folgt:
"Gemäss § 135 aarg. EG ZGB "werden die Klagen wegen Besitzesstörung oder Besitzesentziehung durch verbotene Eigenmacht (Art. 927/8 ZGB), wo sie nicht in die Zuständigkeit des Friedensrichters fallen oder nicht durch Verfügung im Befehlsverfahren oder durch Verbot erledigt werden können, im beschleunigten Verfahren verhandelt". In der Praxis wurde diese Bestimmung bisher dahin ausgelegt, dass dadurch Klagen wegen Besitzesstörung und -entziehung grundsätzlich in das Befehlsverfahren nach § 245 Ziff. 1 aarg. ZPO gewiesen würden, und dass den in diesem Verfahren über Besitzesfragen gefällten Entscheidungen endgültiger Charakter zukomme, da die streitigen Besitzesfragen dadurch materiell und definitiv entschieden würden (VJS 24 S. 63, 27 S. 75 und 38 S. 89; ferner 22 S. 108 und 31 S. 162 f.). Diese Wirkung kann den im Befehlsverfahren nach § 245 Ziff. 1 ZPO zum Austrag kommenden Besitzesschutzstreitigkeiten indes nur hinsichtlich der Frage des Besitzesschutzes zukommen. Gegenüber im ordentlichen Verfahren zur Beurteilung gelangenden Klagen aus dem Recht, zum Beispiel in Immissionsstreitigkeiten, deren rechtliche Voraussetzungen ganz anders geordnet sind (Aktivlegitimation, Klagfundament, Verjährung), wirkt sich daher die Rechtskraft eines im Befehlsverfahren gemäss § 245 Ziff. 1 ZPO gestützt auf Art. 927 oder 928 ZGB gefällten Urteils nicht aus, indem die Einrede der abgeurteilten Sache deswegen nicht mit Erfolg erhoben werden könnte, und zwar auch dann, wenn im erwähnten Besitzesschutzverfahren die Frage, ob eine Immission vorliege, vorfrageweise bereits beurteilt worden ist."
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Gegenstand des angefochtenen Entscheides war, was nach den Erläuterungen des Obergerichts zu Ziffer II, 1, der Urteilsbegründung keinem Zweifel mehr unterliegt, eine im Befehlsverfahren angebrachte reine Besitzesschutzklage im Sinne von Art. 926 ff. ZGB. Und zwar handelt es sich, da die vom Miststock der Beklagten ausgehenden Einwirkungen den sachlichen Besitzstand des Klägers nicht schmälern, also nicht Besitzesentziehung sein können, um eine Klage wegen Besitzesstörung gemäss Art. 928 ZGB. Es ist denn auch anerkannt, dass Immissionen, die im übrigen unter bestimmten Voraussetzungen Anlass zu einer Klage nach Art. 679/684 ZGB geben können, als Besitzesstörung in Betracht fallen (vgl. OSTERTAG, N. 11, und HOMBERGER, N. 10 zu Art. 928 ZGB).
In BGE 40 II 559 wurde ohne nähere Prüfung der Frage ein Besitzesschutzstreit als Zivilrechtsstreitigkeit gemäss Art. 56 ff. und das darüber ergangene Urteil der letzten kantonalen Instanz als Haupturteil gemäss Art. 58 aoG betrachtet (so auch HOMBERGER, N. 20 zu Art. 927 ZGB). In BGE 78 II 87/88 wird dagegen eingehend dargelegt, dass die Besitzesschutzklage, zumal wenn sie im summarischen Verfahren beurteilt wird, nur die Wiederherstellung und Bewahrung des frühern tatsächlichen Zustandes bezweckt und dem Entscheid über die Rechtmässigkeit des bestehenden Zustandes nicht vorgreift. "Es handelt sich also heute nicht um die endgültige, dauernde Regelung streitiger zivilrechtlicher Verhältnisse, sondern nur um die einstweilige Wahrung der Interessen der Klägerin"; somit liege kein der Berufung an das Bundesgericht nach Art. 44 ff. OG unterliegender "in einer Zivilrechtsstreitigkeit ergangener Endentscheid" vor.
Nach diesen auch auf den vorliegenden Fall zutreffenden Erwägungen kann der von der Beklagten angefochtene Entscheid ebenfalls nicht als Endentscheid in einer Zivilrechtsstreitigkeit gelten. Das folgt zwar nicht ohne weiteres aus der Behandlung der Sache im (summarischen) Befehlsverfahren. Vielmehr kann auch in einem solchen Verfahren unter Umständen ein der Berufung unterliegender Entscheid ergehen (BGE 82 II 562 Erw. 3, BGE 84 II 78
lit. b). Der Besitz ist jedoch seinem Begriffe nach kein Rechtsverhältnis, sondern eine tatsächliche Herrschaft (abgesehen von den Besonderheiten des sog. Rechtsbesitzes nach Art. 919 Abs. 2 ZGB, wozu vgl. LIVER in ZbJV 95 S. 34/35). Dementsprechend wird scharf unterschieden zwischen Besitzesschutz und Rechtsschutz (vgl. die Randtitel I und II zu Art. 926 ff. und Art. 930 ff. ZGB; OSTERTAG, N. 5 ff. zu Art. 927; HOMBERGER, N. 11 ff. zu Art. 927 und N. 13 ff. zu Art. 928 ZGB; ferner LIVER, N. 71 ff. der Einleitung zum 21. Titel des ZGB). Die Art. 926-929 ZGB betreffen nur den Besitzesschutz, und das angefochtene Urteil gewährt dem Kläger, wie dargetan, nichts anderes als die Wiederherstellung des frühern tatsächlichen Zustandes in näher umgrenztem Rahmen, d.h. die Untersagung der gerügten Störung durch Ablagerung von Pferdemist auf der bezeichneten Liegenschaft in der Zeit vom 1. März bis 1. November. Freilich hatte sich der Kläger, um die Störung darzutun, auf das Nachbarrecht und insbesondere auf das Verbot übermässiger Einwirkungen auf Nachbargrundstücke nach Art. 684 ZGB berufen. Bei der Besitzesstörungsklage lässt sich denn auch mitunter die Besitzesfrage nicht völlig von der Rechtsfrage trennen; hängt doch das Vorliegen einer solchen Störung in manchen Fällen von der durch Rechtsnormen bestimmten Abgrenzung des Besitzes ab (vgl. HOMBERGER, N. 14 zu Art. 928 ZGB). Indessen hat der Kläger nicht die endgültige gerichtliche Feststellung einer nach Art. 684 ZGB zu verpönenden Einwirkung verlangt (was er auch wohl im summarischen Befehlsverfahren nicht hätte tun können), und es steht nach den Erwägungen des angefochtenen Urteils und nach dem erläuternden Bericht des Obergerichts fest, dass die Frage, ob die Beklagte ihr Eigentum überschritten habe, nur vorfrageweise geprüft worden ist. In der streitigen Hinsicht ist somit der Besitz des Klägers nur vorläufig geschützt worden (vgl. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Auflage, S. 368 Anm. 24 am Ende), freilich ohne Befristung, so dass die Parteirollen in dem vorbehaltenen Streit um das Recht vertauscht sein müssten, wie das Obergericht am Ende von Ziffer II, 1 seiner Erwägungen bemerkt. Kommt somit dem angefochtenen Entscheide keine Rechtskraft für die (einem künftigen Zivilrechtsstreit vorbehaltene) Frage nach der Rechtmässigkeit der vom Kläger beanstandeten Eigentumsausübung zu, so ist der vorliegende Besitzesschutzstreit als solcher keine Zivilrechtsstreitigkeit und das ihn abschliessende obergerichtliche Urteil kein Endentscheid im Sinne von Art. 48 OG.
Auf Seite 4 unten der Berufungsschrift erklärt die Beklagte, die Berufung allenfalls auf Art. 50 OG stützen zu wollen. Sie legt jedoch die besondern Voraussetzungen einer danach ausnahmsweise zulässigen Berufung gegen andere als die Zuständigkeit betreffende Vor- und Zwischenentscheide in keiner Weise dar. Übrigens hat Art. 50 OG nur Vor- und Zwischenentscheide im Auge, die in einer an sich der Berufung unterliegenden Zivilrechtsstreitigkeit (oder sonstigen Zivilsache im Sinne von Art. 44 lit. a-c und Art. 45 OG) ergangen sind, was hier nach dem Gesagten nicht zutrifft.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
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de
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Protezione del possesso e della proprietà contro violazioni dei rapporti di vicinato. Eccesso dannoso al fondo di un vicino (art. 684 CC) considerato turbativa del possesso (art. 928 CC).
Contro la sentenza con la quale è decisa l'azione possessoria non è ammissibile il ricorso per riforma al Tribunale federale se in essa si prende posizione soltanto a titolo pregiudiziale sul mezzo tratto dalla violazione dei rapporti di vicinato, mezzo il cui merito sarà esaminato in un processo futuro.
Art. dal 44 al 46 48, 50 OG.
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Sachverhalt ab Seite 28
A.- En 1956, la société Favela SA, fabrique de vêtements à Lausanne, livra à la société Monsieur SA, à Lausanne également, des marchandises qui furent facturées à cette dernière. En couverture de ce compte, Monsieur SA, par la signature de son administrateur M. Rey, accepta deux effets de change, d'un montant de 1500 fr. chacun, échéant l'un le 30 avril 1956, l'autre le 31 mai 1956. Ces effets ne furent pas payés. Le 3 octobre 1956, Favela SA émit deux nouveaux effets, en partie pour remplacer les précédents, le premier de 2711 fr. échéant le 31 octobre 1956, le second de 3003 fr. échéant le 30 novembre 1956. Ces deux nouvelles lettres furent acceptées par Georges Fessard, signant au nom de Monsieur SA Elles ne furent pas non plus payées.
Poursuivie par voie de change, la société Monsieur SA fit opposition en exposant qu'elle ne pouvait être engagée que par la signature de son administrateur unique, M. Rey, et non par celle de G. Fessard, qui n'était ni administrateur ni fondé de pouvoir. L'opposition fut admise.
B.- Le 25 septembre 1957, Favela SA, estimant que la responsabilité personnelle de Fessard était engagée, l'asigna devant le Tribunal de première instance de Genève en paiement de la valeur des deux effets en cause. Fessard conclut au rejet de la demande. En cours de procès, Favela SA imputa sur sa réclamation une somme de 1643 fr. 65 qu'elle avait obtenue le 24 janvier 1958 à titre de dividende provisoire dans la faillite de Monsieur SA, déclarée dans l'intervalle.
Le 1er octobre 1958, le Tribunal de première instance rejeta l'action de Favela SA Reprenant les conclusions de sa demande, cette dernière déféra la cause à la Cour de justice qui, le 24 février 1959, condamna Fessard à lui payer "2711 fr. avec intérêts à 5% dès le 31 octobre 1956 et 3003 fr. avec intérêts à 5% dès le 30 novembre 1956, le tout sous imputation de 1643 fr. 45, valeur au 24 janvier 1957".
C.- Sieur Fessard a recouru en réforme au Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions libératoires. Il a été débouté.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La Cour de justice a admis l'action de Favela SA en vertu de l'art. 998 CO, lequel dispose notamment que "quiconque appose sa signature sur une lettre de change, comme représentant d'une personne pour laquelle il n'avait pas le pouvoir d'agir, est obligé lui-même en vertu de la lettre". Le recourant conteste que cette disposition soit applicable. Il fonde ses conclusions libératoires en particulier sur les art. 38 et 39 CO.
Ainsi que cela ressort de l'art. 998 CO - qui correspond à l'art. 8 de la loi uniforme (LU) -, la responsabilité du signataire sans pouvoirs en matière cambiaire n'est pas subordonnée à l'existence d'une faute (M. STRANZ, Wechselgesetz, 14e éd., rem. 8 c ad art. 8; STAUB/STRANZ, Wechselgesetz, 13e éd., rem. 16 ad art. 8). Pour que le signataire engage sa responsabilité, il suffit qu'il appose sa signature en se portant représentant d'un tiers, alors qu'il n'a pas le pouvoir d'agir. C'est à lui qu'il incombe de prouver l'existence de pouvoirs valables (STRANZ, op.cit., rem 8 a ad art. 8; STAUB/STRANZ, op.cit., rem. 13 a ad art. 8; JACOBI, Wechsel- und Scheckrecht, p. 244). Le représenté peut d'ailleurs ratifier après coup l'acte du représentant.
Celui-ci est alors déchargé de sa responsabilité (STRANZ, op.cit., rem. 8 a in fine; JACOBI, op.cit., p. 244). Pour le surplus, il ne peut s'en libérer que si le demandeur connaissait l'absence de pouvoirs, ou ne pouvait tout au moins l'ignorer sans commettre une faute lourde confinant au dol. Dans ce cas, le signataire est en droit d'opposer au demandeur une exception de dol, dont il lui appartient, conformément à l'art. 8 CC, d'établir les éléments (cf. STRANZ, op.cit., note 8 c ad art. 8; STAUB/STRANZ, rem. 16 ad art. 8; SCHNEIDER et FICK, note 8 ad art. 821). Il ne saurait en revanche opposer d'exception quand le demandeur, tout en ignorant que le signataire n'avait pas de pouvoirs, aurait dû le savoir en faisant preuve de la diligence commandée par les circonstances. Cette opinion, qui est celle de la doctrine dominante (STRANZ, op.cit., rem. 8 c ad art. 8; STAUB/STRANZ, op.cit., rem. 16 ad art. 8; JACOBI, op.cit., p. 245 note 2; en sens contraire, MOSSA, Trattato della cambiale, 3e éd., p. 263), est conforme à la ratio de l'art. 998 CO/8 LU. En effet, celui qui souscrit un engagement cambiaire au nom d'autrui affirme par là même qu'il a les pouvoirs nécessaires, et il répond de la véracité de cette affirmation (STAUB/STRANZ, op.cit., rem. 12 ad art. 8; JACOBI, op.cit., p. 244). Dès lors - et c'est l'idée qui est à la base de l'art. 998 CO/8 LU - le porteur est réputé pouvoir se fier à la validité des signatures apposées sur la lettre. On ne saurait donc exiger de lui des vérifications portant sur les relations internes entre le signataire et celui qu'il dit représenter. Il s'ensuit qu'il peut rechercher le "falsus procurator" même si, le cas de dol étant réservé, il avait dû connaître l'absence de pouvoirs. Cette solution, conforme d'ailleurs au système général de l'exceptio doli en matière cambiaire (cf. art. 1007 CO, "... à moins que le porteur n'ait agi sciemment au détriment du débiteur"), repose sur les nécessités propres au droit de change. Elle déroge aux règles du droit commun telles qu'elles sont exprimées à l'art. 39 al. 1 in fine CO. Cette disposition n'est dès lors pas applicable.
En l'espèce, ainsi que l'arrêt attaqué le constate, le recourant a accepté les deux lettres de change en signant au nom de la société Monsieur SA Il a donc agi à cet égard en se portant représentant d'un tiers. D'autre part, loin de prouver qu'il était un représentant autorisé, il n'a pas, d'après la Cour de justice, "contesté, en dernier lieu, son absence de pouvoirs lorsqu'il accepta au nom et pour le compte de cette société les effets de change du 3 octobre 1956". Il faut dès lors considérer qu'il n'avait pas le pouvoir d'agir. Il s'ensuit que les deux conditions auxquelles l'art. 998 CO subordonne la responsabilité du falsus procurator sont réunies. Ce dernier ne peut d'ailleurs opposer à l'intimée l'exceptio doli que le défendeur à l'action cambiaire a le droit de soulever quand le demandeur connaissait l'absence de pouvoirs ou ne pouvait l'ignorer sans commettre une faute lourde confinant au dol. En effet, mettant avec raison le fardeau de la preuve sur ce point à la charge de Fessard, la juridiction cantonale constate souverainement que ce dernier n'a pas établi que Favela SA connaissait l'absence de pouvoirs. Il n'est pas démontré non plus que l'ignorance de l'intimée sur ce point aurait été dolosive. C'est dès lors à juste titre que l'arrêt attaqué, appliquant l'art. 998 CO, admet que le recourant est obligé en vertu des deux lettres de change du 3 octobre 1956.
Il reste, il est vrai, à se demander si, comme le soutient le recourant, le fait que l'administration de la faillite de Monsieur SA a admis la créance de Favela SA signifie qu'elle a ratifié l'engagement cambiaire pris pour elle par le falsus procurator. Il est clair cependant que cette question doit être résolue négativement. En effet, ainsi que l'observe la Cour de justice, la décision de la masse reconnaît simplement l'existence de la créance de droit civil appartenant à Favela SA en raison des marchandises livrées par elle à Monsieur SA
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Art. 38, 39, 998 OR. Voraussetzungen der wechselmässigen Haftung desjenigen, der ohne Ermächtigung einen Wechsel als Vertreter unterzeichnet; Voraussetzungen seiner Haftungsbefreiung.
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A.- En 1956, la société Favela SA, fabrique de vêtements à Lausanne, livra à la société Monsieur SA, à Lausanne également, des marchandises qui furent facturées à cette dernière. En couverture de ce compte, Monsieur SA, par la signature de son administrateur M. Rey, accepta deux effets de change, d'un montant de 1500 fr. chacun, échéant l'un le 30 avril 1956, l'autre le 31 mai 1956. Ces effets ne furent pas payés. Le 3 octobre 1956, Favela SA émit deux nouveaux effets, en partie pour remplacer les précédents, le premier de 2711 fr. échéant le 31 octobre 1956, le second de 3003 fr. échéant le 30 novembre 1956. Ces deux nouvelles lettres furent acceptées par Georges Fessard, signant au nom de Monsieur SA Elles ne furent pas non plus payées.
Poursuivie par voie de change, la société Monsieur SA fit opposition en exposant qu'elle ne pouvait être engagée que par la signature de son administrateur unique, M. Rey, et non par celle de G. Fessard, qui n'était ni administrateur ni fondé de pouvoir. L'opposition fut admise.
B.- Le 25 septembre 1957, Favela SA, estimant que la responsabilité personnelle de Fessard était engagée, l'asigna devant le Tribunal de première instance de Genève en paiement de la valeur des deux effets en cause. Fessard conclut au rejet de la demande. En cours de procès, Favela SA imputa sur sa réclamation une somme de 1643 fr. 65 qu'elle avait obtenue le 24 janvier 1958 à titre de dividende provisoire dans la faillite de Monsieur SA, déclarée dans l'intervalle.
Le 1er octobre 1958, le Tribunal de première instance rejeta l'action de Favela SA Reprenant les conclusions de sa demande, cette dernière déféra la cause à la Cour de justice qui, le 24 février 1959, condamna Fessard à lui payer "2711 fr. avec intérêts à 5% dès le 31 octobre 1956 et 3003 fr. avec intérêts à 5% dès le 30 novembre 1956, le tout sous imputation de 1643 fr. 45, valeur au 24 janvier 1957".
C.- Sieur Fessard a recouru en réforme au Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions libératoires. Il a été débouté.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La Cour de justice a admis l'action de Favela SA en vertu de l'art. 998 CO, lequel dispose notamment que "quiconque appose sa signature sur une lettre de change, comme représentant d'une personne pour laquelle il n'avait pas le pouvoir d'agir, est obligé lui-même en vertu de la lettre". Le recourant conteste que cette disposition soit applicable. Il fonde ses conclusions libératoires en particulier sur les art. 38 et 39 CO.
Ainsi que cela ressort de l'art. 998 CO - qui correspond à l'art. 8 de la loi uniforme (LU) -, la responsabilité du signataire sans pouvoirs en matière cambiaire n'est pas subordonnée à l'existence d'une faute (M. STRANZ, Wechselgesetz, 14e éd., rem. 8 c ad art. 8; STAUB/STRANZ, Wechselgesetz, 13e éd., rem. 16 ad art. 8). Pour que le signataire engage sa responsabilité, il suffit qu'il appose sa signature en se portant représentant d'un tiers, alors qu'il n'a pas le pouvoir d'agir. C'est à lui qu'il incombe de prouver l'existence de pouvoirs valables (STRANZ, op.cit., rem 8 a ad art. 8; STAUB/STRANZ, op.cit., rem. 13 a ad art. 8; JACOBI, Wechsel- und Scheckrecht, p. 244). Le représenté peut d'ailleurs ratifier après coup l'acte du représentant.
Celui-ci est alors déchargé de sa responsabilité (STRANZ, op.cit., rem. 8 a in fine; JACOBI, op.cit., p. 244). Pour le surplus, il ne peut s'en libérer que si le demandeur connaissait l'absence de pouvoirs, ou ne pouvait tout au moins l'ignorer sans commettre une faute lourde confinant au dol. Dans ce cas, le signataire est en droit d'opposer au demandeur une exception de dol, dont il lui appartient, conformément à l'art. 8 CC, d'établir les éléments (cf. STRANZ, op.cit., note 8 c ad art. 8; STAUB/STRANZ, rem. 16 ad art. 8; SCHNEIDER et FICK, note 8 ad art. 821). Il ne saurait en revanche opposer d'exception quand le demandeur, tout en ignorant que le signataire n'avait pas de pouvoirs, aurait dû le savoir en faisant preuve de la diligence commandée par les circonstances. Cette opinion, qui est celle de la doctrine dominante (STRANZ, op.cit., rem. 8 c ad art. 8; STAUB/STRANZ, op.cit., rem. 16 ad art. 8; JACOBI, op.cit., p. 245 note 2; en sens contraire, MOSSA, Trattato della cambiale, 3e éd., p. 263), est conforme à la ratio de l'art. 998 CO/8 LU. En effet, celui qui souscrit un engagement cambiaire au nom d'autrui affirme par là même qu'il a les pouvoirs nécessaires, et il répond de la véracité de cette affirmation (STAUB/STRANZ, op.cit., rem. 12 ad art. 8; JACOBI, op.cit., p. 244). Dès lors - et c'est l'idée qui est à la base de l'art. 998 CO/8 LU - le porteur est réputé pouvoir se fier à la validité des signatures apposées sur la lettre. On ne saurait donc exiger de lui des vérifications portant sur les relations internes entre le signataire et celui qu'il dit représenter. Il s'ensuit qu'il peut rechercher le "falsus procurator" même si, le cas de dol étant réservé, il avait dû connaître l'absence de pouvoirs. Cette solution, conforme d'ailleurs au système général de l'exceptio doli en matière cambiaire (cf. art. 1007 CO, "... à moins que le porteur n'ait agi sciemment au détriment du débiteur"), repose sur les nécessités propres au droit de change. Elle déroge aux règles du droit commun telles qu'elles sont exprimées à l'art. 39 al. 1 in fine CO. Cette disposition n'est dès lors pas applicable.
En l'espèce, ainsi que l'arrêt attaqué le constate, le recourant a accepté les deux lettres de change en signant au nom de la société Monsieur SA Il a donc agi à cet égard en se portant représentant d'un tiers. D'autre part, loin de prouver qu'il était un représentant autorisé, il n'a pas, d'après la Cour de justice, "contesté, en dernier lieu, son absence de pouvoirs lorsqu'il accepta au nom et pour le compte de cette société les effets de change du 3 octobre 1956". Il faut dès lors considérer qu'il n'avait pas le pouvoir d'agir. Il s'ensuit que les deux conditions auxquelles l'art. 998 CO subordonne la responsabilité du falsus procurator sont réunies. Ce dernier ne peut d'ailleurs opposer à l'intimée l'exceptio doli que le défendeur à l'action cambiaire a le droit de soulever quand le demandeur connaissait l'absence de pouvoirs ou ne pouvait l'ignorer sans commettre une faute lourde confinant au dol. En effet, mettant avec raison le fardeau de la preuve sur ce point à la charge de Fessard, la juridiction cantonale constate souverainement que ce dernier n'a pas établi que Favela SA connaissait l'absence de pouvoirs. Il n'est pas démontré non plus que l'ignorance de l'intimée sur ce point aurait été dolosive. C'est dès lors à juste titre que l'arrêt attaqué, appliquant l'art. 998 CO, admet que le recourant est obligé en vertu des deux lettres de change du 3 octobre 1956.
Il reste, il est vrai, à se demander si, comme le soutient le recourant, le fait que l'administration de la faillite de Monsieur SA a admis la créance de Favela SA signifie qu'elle a ratifié l'engagement cambiaire pris pour elle par le falsus procurator. Il est clair cependant que cette question doit être résolue négativement. En effet, ainsi que l'observe la Cour de justice, la décision de la masse reconnaît simplement l'existence de la créance de droit civil appartenant à Favela SA en raison des marchandises livrées par elle à Monsieur SA
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A.- En 1956, la société Favela SA, fabrique de vêtements à Lausanne, livra à la société Monsieur SA, à Lausanne également, des marchandises qui furent facturées à cette dernière. En couverture de ce compte, Monsieur SA, par la signature de son administrateur M. Rey, accepta deux effets de change, d'un montant de 1500 fr. chacun, échéant l'un le 30 avril 1956, l'autre le 31 mai 1956. Ces effets ne furent pas payés. Le 3 octobre 1956, Favela SA émit deux nouveaux effets, en partie pour remplacer les précédents, le premier de 2711 fr. échéant le 31 octobre 1956, le second de 3003 fr. échéant le 30 novembre 1956. Ces deux nouvelles lettres furent acceptées par Georges Fessard, signant au nom de Monsieur SA Elles ne furent pas non plus payées.
Poursuivie par voie de change, la société Monsieur SA fit opposition en exposant qu'elle ne pouvait être engagée que par la signature de son administrateur unique, M. Rey, et non par celle de G. Fessard, qui n'était ni administrateur ni fondé de pouvoir. L'opposition fut admise.
B.- Le 25 septembre 1957, Favela SA, estimant que la responsabilité personnelle de Fessard était engagée, l'asigna devant le Tribunal de première instance de Genève en paiement de la valeur des deux effets en cause. Fessard conclut au rejet de la demande. En cours de procès, Favela SA imputa sur sa réclamation une somme de 1643 fr. 65 qu'elle avait obtenue le 24 janvier 1958 à titre de dividende provisoire dans la faillite de Monsieur SA, déclarée dans l'intervalle.
Le 1er octobre 1958, le Tribunal de première instance rejeta l'action de Favela SA Reprenant les conclusions de sa demande, cette dernière déféra la cause à la Cour de justice qui, le 24 février 1959, condamna Fessard à lui payer "2711 fr. avec intérêts à 5% dès le 31 octobre 1956 et 3003 fr. avec intérêts à 5% dès le 30 novembre 1956, le tout sous imputation de 1643 fr. 45, valeur au 24 janvier 1957".
C.- Sieur Fessard a recouru en réforme au Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions libératoires. Il a été débouté.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La Cour de justice a admis l'action de Favela SA en vertu de l'art. 998 CO, lequel dispose notamment que "quiconque appose sa signature sur une lettre de change, comme représentant d'une personne pour laquelle il n'avait pas le pouvoir d'agir, est obligé lui-même en vertu de la lettre". Le recourant conteste que cette disposition soit applicable. Il fonde ses conclusions libératoires en particulier sur les art. 38 et 39 CO.
Ainsi que cela ressort de l'art. 998 CO - qui correspond à l'art. 8 de la loi uniforme (LU) -, la responsabilité du signataire sans pouvoirs en matière cambiaire n'est pas subordonnée à l'existence d'une faute (M. STRANZ, Wechselgesetz, 14e éd., rem. 8 c ad art. 8; STAUB/STRANZ, Wechselgesetz, 13e éd., rem. 16 ad art. 8). Pour que le signataire engage sa responsabilité, il suffit qu'il appose sa signature en se portant représentant d'un tiers, alors qu'il n'a pas le pouvoir d'agir. C'est à lui qu'il incombe de prouver l'existence de pouvoirs valables (STRANZ, op.cit., rem 8 a ad art. 8; STAUB/STRANZ, op.cit., rem. 13 a ad art. 8; JACOBI, Wechsel- und Scheckrecht, p. 244). Le représenté peut d'ailleurs ratifier après coup l'acte du représentant.
Celui-ci est alors déchargé de sa responsabilité (STRANZ, op.cit., rem. 8 a in fine; JACOBI, op.cit., p. 244). Pour le surplus, il ne peut s'en libérer que si le demandeur connaissait l'absence de pouvoirs, ou ne pouvait tout au moins l'ignorer sans commettre une faute lourde confinant au dol. Dans ce cas, le signataire est en droit d'opposer au demandeur une exception de dol, dont il lui appartient, conformément à l'art. 8 CC, d'établir les éléments (cf. STRANZ, op.cit., note 8 c ad art. 8; STAUB/STRANZ, rem. 16 ad art. 8; SCHNEIDER et FICK, note 8 ad art. 821). Il ne saurait en revanche opposer d'exception quand le demandeur, tout en ignorant que le signataire n'avait pas de pouvoirs, aurait dû le savoir en faisant preuve de la diligence commandée par les circonstances. Cette opinion, qui est celle de la doctrine dominante (STRANZ, op.cit., rem. 8 c ad art. 8; STAUB/STRANZ, op.cit., rem. 16 ad art. 8; JACOBI, op.cit., p. 245 note 2; en sens contraire, MOSSA, Trattato della cambiale, 3e éd., p. 263), est conforme à la ratio de l'art. 998 CO/8 LU. En effet, celui qui souscrit un engagement cambiaire au nom d'autrui affirme par là même qu'il a les pouvoirs nécessaires, et il répond de la véracité de cette affirmation (STAUB/STRANZ, op.cit., rem. 12 ad art. 8; JACOBI, op.cit., p. 244). Dès lors - et c'est l'idée qui est à la base de l'art. 998 CO/8 LU - le porteur est réputé pouvoir se fier à la validité des signatures apposées sur la lettre. On ne saurait donc exiger de lui des vérifications portant sur les relations internes entre le signataire et celui qu'il dit représenter. Il s'ensuit qu'il peut rechercher le "falsus procurator" même si, le cas de dol étant réservé, il avait dû connaître l'absence de pouvoirs. Cette solution, conforme d'ailleurs au système général de l'exceptio doli en matière cambiaire (cf. art. 1007 CO, "... à moins que le porteur n'ait agi sciemment au détriment du débiteur"), repose sur les nécessités propres au droit de change. Elle déroge aux règles du droit commun telles qu'elles sont exprimées à l'art. 39 al. 1 in fine CO. Cette disposition n'est dès lors pas applicable.
En l'espèce, ainsi que l'arrêt attaqué le constate, le recourant a accepté les deux lettres de change en signant au nom de la société Monsieur SA Il a donc agi à cet égard en se portant représentant d'un tiers. D'autre part, loin de prouver qu'il était un représentant autorisé, il n'a pas, d'après la Cour de justice, "contesté, en dernier lieu, son absence de pouvoirs lorsqu'il accepta au nom et pour le compte de cette société les effets de change du 3 octobre 1956". Il faut dès lors considérer qu'il n'avait pas le pouvoir d'agir. Il s'ensuit que les deux conditions auxquelles l'art. 998 CO subordonne la responsabilité du falsus procurator sont réunies. Ce dernier ne peut d'ailleurs opposer à l'intimée l'exceptio doli que le défendeur à l'action cambiaire a le droit de soulever quand le demandeur connaissait l'absence de pouvoirs ou ne pouvait l'ignorer sans commettre une faute lourde confinant au dol. En effet, mettant avec raison le fardeau de la preuve sur ce point à la charge de Fessard, la juridiction cantonale constate souverainement que ce dernier n'a pas établi que Favela SA connaissait l'absence de pouvoirs. Il n'est pas démontré non plus que l'ignorance de l'intimée sur ce point aurait été dolosive. C'est dès lors à juste titre que l'arrêt attaqué, appliquant l'art. 998 CO, admet que le recourant est obligé en vertu des deux lettres de change du 3 octobre 1956.
Il reste, il est vrai, à se demander si, comme le soutient le recourant, le fait que l'administration de la faillite de Monsieur SA a admis la créance de Favela SA signifie qu'elle a ratifié l'engagement cambiaire pris pour elle par le falsus procurator. Il est clair cependant que cette question doit être résolue négativement. En effet, ainsi que l'observe la Cour de justice, la décision de la masse reconnaît simplement l'existence de la créance de droit civil appartenant à Favela SA en raison des marchandises livrées par elle à Monsieur SA
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Art. 38, 39, 998 CO. Condizioni alle quali chi, in materia cambiaria, firma una cambiale senza potere impegna la sua responsabilità; condizioni alle quali può liberarsene.
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Sachverhalt ab Seite 282
Auf Antrag der Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich stellte der Bezirksrat Zürich mit Beschluss vom 9. Januar 1959 Walter S. gestützt auf Art. 371 ZGB wegen längerer Freiheitsstrafe unter Vormundschaft. Die Direktion der Justiz des Kantons Zürich hat mit Verfügung vom 15. Mai 1959 den Rekurs des S. gegen diese Massnahme abgewiesen.
Gegen den Entscheid der Justizdirektion hat S. die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Die Justizdirektion beantragt in ihrem Begleitschreiben, auf die Berufung sei nicht einzutreten, weil der angefochtene Entscheid kein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid sei. Das Bundesgericht folgt diesem Antrag.
Erwägungen
Erwägungen:
Die Berufung ist nach Art. 48 OG nur gegen Entscheide zulässig, die nicht durch ein ordentliches kantonales Rechtsmittel angefochten werden können.
Nach zürcherischem Verfahrensrecht erfolgt die Bevormundung wegen längerer Freiheitsstrafe durch den Bezirksrat auf Antrag des Waisenamtes (§ 86 des zürch. EG zum ZGB = EG). An den Entscheid des Bezirksrates schliesst sich anders als im Falle der Entmündigung wegen Geisteskrankheit oder Verschwendung (§ 85 EG) kein gerichtliches Verfahren an. Vielmehr kann der die Bevormundung wegen Freiheitsstrafe anordnende Entscheid des Bezirksrats nach zürcherischer Praxis wie andere Entscheide in vormundschaftlichen Angelegenheiten, die nicht vor Gericht gebracht werden können (vgl. z.B. BGE 82 II 206 /207), an die Justizdirektion als vormundschaftliche Aufsichtsbehörde zweiter Instanz weitergezogen werden. Diese Praxis ist nicht etwa bundesrechtswidrig, obwohl das ZGB die Entmündigung nicht den vormundschaftlichen Behörden im Sinne von Art. 361 zuweist, sondern die Bezeichnung der dafür zuständigen Behörden in Art. 373 den Kantonen überlässt; denn es ist den Kantonen selbstverständlich unbenommen, Angelegenheiten, für die sie die sachliche Zuständigkeit frei ordnen können, der Vormundschaftsbehörde oder den vormundschaftlichen Aufsichtsbehörden zu übertragen (BGE 64 II 336 unteres Drittel; BGE 67 II 206 oben).
Gegen Entscheide, welche die zürcherische Justizdirektion in ihrer Eigenschaft als vormundschaftliche Aufsichtsbehörde zweiter Instanz fällt, ist nach dem letzten Satzteil von § 75 EG (vgl. auch § 46 EG) der Rekurs an den Regierungsrat zulässig. (Das zürcherische Gesetz über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen vom 24. Mai 1959, das in § 89 den § 75 EG dahin abändert, dass der Rekurs an den Regierungsrat gegen Entscheide der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde zweiter Instanz unzulässig ist, wird erst am 1. Mai 1960 in Kraft treten.) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist diese Bestimmung mit dem Bundesrecht vereinbar, soweit es sich um Angelegenheiten handelt, die nicht von Bundesrechts wegen in die Zuständigkeit der vormundschaftlichen Behörden im Sinne von Art. 361 ZGB fallen, sondern für welche die Kantone die sachliche Zuständigkeit frei ordnen können, wie das nach dem Gesagten für die Entmündigung zutrifft (BGE 64 II 336 und BGE 67 II 205, bestätigt durch BGE 82 II 207 /208; wenn noch die in den Jahren 1946 und 1956, also nach den Entscheiden BGE 64 II 336 und BGE 67 II 205 erschienenen amtlichen Textausgaben des EG in einer Fussnote zu § 75 unter blossem Hinweis auf den - durch die eben genannten Entscheide eingeschränkten oder jedenfalls verdeutlichten - Entscheid BGE 47 II 15 sagen, die Bestimmung über den Rekurs an den Regierungsrat sei "durch das Bundesgericht als gesetzwidrig erklärt", so ist diese Bemerkung in ihrer allgemeinen Fassung irreführend).
Der angefochtene Entscheid hätte demnach durch Rekurs an den Regierungsrat weitergezogen werden können. Dieser Rekurs ist ein ordentliches Rechtsmittel (vgl. BGE 82 II 207 Mitte). Daher ist der angefochtene Entscheid kein letztinstanzlicher im Sinne von Art. 48 OG, so dass die vorliegende Berufung sich als unzulässig erweist.
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Berufung an das Bundesgericht. Letztinstanzlicher kantonaler Entscheid (Art. 48 OG)? Kantonaler Instanzenzug in Entmündigungssachen.
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Sachverhalt ab Seite 282
Auf Antrag der Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich stellte der Bezirksrat Zürich mit Beschluss vom 9. Januar 1959 Walter S. gestützt auf Art. 371 ZGB wegen längerer Freiheitsstrafe unter Vormundschaft. Die Direktion der Justiz des Kantons Zürich hat mit Verfügung vom 15. Mai 1959 den Rekurs des S. gegen diese Massnahme abgewiesen.
Gegen den Entscheid der Justizdirektion hat S. die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Die Justizdirektion beantragt in ihrem Begleitschreiben, auf die Berufung sei nicht einzutreten, weil der angefochtene Entscheid kein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid sei. Das Bundesgericht folgt diesem Antrag.
Erwägungen
Erwägungen:
Die Berufung ist nach Art. 48 OG nur gegen Entscheide zulässig, die nicht durch ein ordentliches kantonales Rechtsmittel angefochten werden können.
Nach zürcherischem Verfahrensrecht erfolgt die Bevormundung wegen längerer Freiheitsstrafe durch den Bezirksrat auf Antrag des Waisenamtes (§ 86 des zürch. EG zum ZGB = EG). An den Entscheid des Bezirksrates schliesst sich anders als im Falle der Entmündigung wegen Geisteskrankheit oder Verschwendung (§ 85 EG) kein gerichtliches Verfahren an. Vielmehr kann der die Bevormundung wegen Freiheitsstrafe anordnende Entscheid des Bezirksrats nach zürcherischer Praxis wie andere Entscheide in vormundschaftlichen Angelegenheiten, die nicht vor Gericht gebracht werden können (vgl. z.B. BGE 82 II 206 /207), an die Justizdirektion als vormundschaftliche Aufsichtsbehörde zweiter Instanz weitergezogen werden. Diese Praxis ist nicht etwa bundesrechtswidrig, obwohl das ZGB die Entmündigung nicht den vormundschaftlichen Behörden im Sinne von Art. 361 zuweist, sondern die Bezeichnung der dafür zuständigen Behörden in Art. 373 den Kantonen überlässt; denn es ist den Kantonen selbstverständlich unbenommen, Angelegenheiten, für die sie die sachliche Zuständigkeit frei ordnen können, der Vormundschaftsbehörde oder den vormundschaftlichen Aufsichtsbehörden zu übertragen (BGE 64 II 336 unteres Drittel; BGE 67 II 206 oben).
Gegen Entscheide, welche die zürcherische Justizdirektion in ihrer Eigenschaft als vormundschaftliche Aufsichtsbehörde zweiter Instanz fällt, ist nach dem letzten Satzteil von § 75 EG (vgl. auch § 46 EG) der Rekurs an den Regierungsrat zulässig. (Das zürcherische Gesetz über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen vom 24. Mai 1959, das in § 89 den § 75 EG dahin abändert, dass der Rekurs an den Regierungsrat gegen Entscheide der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde zweiter Instanz unzulässig ist, wird erst am 1. Mai 1960 in Kraft treten.) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist diese Bestimmung mit dem Bundesrecht vereinbar, soweit es sich um Angelegenheiten handelt, die nicht von Bundesrechts wegen in die Zuständigkeit der vormundschaftlichen Behörden im Sinne von Art. 361 ZGB fallen, sondern für welche die Kantone die sachliche Zuständigkeit frei ordnen können, wie das nach dem Gesagten für die Entmündigung zutrifft (BGE 64 II 336 und BGE 67 II 205, bestätigt durch BGE 82 II 207 /208; wenn noch die in den Jahren 1946 und 1956, also nach den Entscheiden BGE 64 II 336 und BGE 67 II 205 erschienenen amtlichen Textausgaben des EG in einer Fussnote zu § 75 unter blossem Hinweis auf den - durch die eben genannten Entscheide eingeschränkten oder jedenfalls verdeutlichten - Entscheid BGE 47 II 15 sagen, die Bestimmung über den Rekurs an den Regierungsrat sei "durch das Bundesgericht als gesetzwidrig erklärt", so ist diese Bemerkung in ihrer allgemeinen Fassung irreführend).
Der angefochtene Entscheid hätte demnach durch Rekurs an den Regierungsrat weitergezogen werden können. Dieser Rekurs ist ein ordentliches Rechtsmittel (vgl. BGE 82 II 207 Mitte). Daher ist der angefochtene Entscheid kein letztinstanzlicher im Sinne von Art. 48 OG, so dass die vorliegende Berufung sich als unzulässig erweist.
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Recours en réforme au Tribunal fédéral. Décision cantonale de dernière instance (art. 48 OJ)? Voies de recours cantonales en matière d'interdiction.
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Auf Antrag der Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich stellte der Bezirksrat Zürich mit Beschluss vom 9. Januar 1959 Walter S. gestützt auf Art. 371 ZGB wegen längerer Freiheitsstrafe unter Vormundschaft. Die Direktion der Justiz des Kantons Zürich hat mit Verfügung vom 15. Mai 1959 den Rekurs des S. gegen diese Massnahme abgewiesen.
Gegen den Entscheid der Justizdirektion hat S. die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Die Justizdirektion beantragt in ihrem Begleitschreiben, auf die Berufung sei nicht einzutreten, weil der angefochtene Entscheid kein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid sei. Das Bundesgericht folgt diesem Antrag.
Erwägungen
Erwägungen:
Die Berufung ist nach Art. 48 OG nur gegen Entscheide zulässig, die nicht durch ein ordentliches kantonales Rechtsmittel angefochten werden können.
Nach zürcherischem Verfahrensrecht erfolgt die Bevormundung wegen längerer Freiheitsstrafe durch den Bezirksrat auf Antrag des Waisenamtes (§ 86 des zürch. EG zum ZGB = EG). An den Entscheid des Bezirksrates schliesst sich anders als im Falle der Entmündigung wegen Geisteskrankheit oder Verschwendung (§ 85 EG) kein gerichtliches Verfahren an. Vielmehr kann der die Bevormundung wegen Freiheitsstrafe anordnende Entscheid des Bezirksrats nach zürcherischer Praxis wie andere Entscheide in vormundschaftlichen Angelegenheiten, die nicht vor Gericht gebracht werden können (vgl. z.B. BGE 82 II 206 /207), an die Justizdirektion als vormundschaftliche Aufsichtsbehörde zweiter Instanz weitergezogen werden. Diese Praxis ist nicht etwa bundesrechtswidrig, obwohl das ZGB die Entmündigung nicht den vormundschaftlichen Behörden im Sinne von Art. 361 zuweist, sondern die Bezeichnung der dafür zuständigen Behörden in Art. 373 den Kantonen überlässt; denn es ist den Kantonen selbstverständlich unbenommen, Angelegenheiten, für die sie die sachliche Zuständigkeit frei ordnen können, der Vormundschaftsbehörde oder den vormundschaftlichen Aufsichtsbehörden zu übertragen (BGE 64 II 336 unteres Drittel; BGE 67 II 206 oben).
Gegen Entscheide, welche die zürcherische Justizdirektion in ihrer Eigenschaft als vormundschaftliche Aufsichtsbehörde zweiter Instanz fällt, ist nach dem letzten Satzteil von § 75 EG (vgl. auch § 46 EG) der Rekurs an den Regierungsrat zulässig. (Das zürcherische Gesetz über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen vom 24. Mai 1959, das in § 89 den § 75 EG dahin abändert, dass der Rekurs an den Regierungsrat gegen Entscheide der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde zweiter Instanz unzulässig ist, wird erst am 1. Mai 1960 in Kraft treten.) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist diese Bestimmung mit dem Bundesrecht vereinbar, soweit es sich um Angelegenheiten handelt, die nicht von Bundesrechts wegen in die Zuständigkeit der vormundschaftlichen Behörden im Sinne von Art. 361 ZGB fallen, sondern für welche die Kantone die sachliche Zuständigkeit frei ordnen können, wie das nach dem Gesagten für die Entmündigung zutrifft (BGE 64 II 336 und BGE 67 II 205, bestätigt durch BGE 82 II 207 /208; wenn noch die in den Jahren 1946 und 1956, also nach den Entscheiden BGE 64 II 336 und BGE 67 II 205 erschienenen amtlichen Textausgaben des EG in einer Fussnote zu § 75 unter blossem Hinweis auf den - durch die eben genannten Entscheide eingeschränkten oder jedenfalls verdeutlichten - Entscheid BGE 47 II 15 sagen, die Bestimmung über den Rekurs an den Regierungsrat sei "durch das Bundesgericht als gesetzwidrig erklärt", so ist diese Bemerkung in ihrer allgemeinen Fassung irreführend).
Der angefochtene Entscheid hätte demnach durch Rekurs an den Regierungsrat weitergezogen werden können. Dieser Rekurs ist ein ordentliches Rechtsmittel (vgl. BGE 82 II 207 Mitte). Daher ist der angefochtene Entscheid kein letztinstanzlicher im Sinne von Art. 48 OG, so dass die vorliegende Berufung sich als unzulässig erweist.
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Ricorso per riforma al Tribunale federale. Decisione cantonale di ultima istanza (art. 48 OG)? Vie di ricorso cantonali in materia d'interdizione.
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Sachverhalt ab Seite 284
A.- Dame Charlotte Barbezat-Petitpierre et son frère Louis Petitpierre sont en litige au sujet du partage de la succession de leur mère, Marie Petitpierre-Gysin, décédée ab intestat à Fleurier le 1er mars 1950. Le 13 février 1958, le président du Tribunal du Val-de-Travers a ordonné le partage en nature des immeubles successoraux et en a fixé les modalités. Sur recours de dame Barbezat, la Cour de cassation civile du canton de Neuchâtel a annulé ce jugement par arrêt du 29 avril 1958 (Recueil de jurisprudence neuchâteloise, vol. 2 p. 59 ss.) et renvoyé la cause à l'autorité inférieure.
Louis Petitpierre a recouru en réforme contre cet arrêt. Le 4 septembre 1958, le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable par le motif que la décision attaquée ne constituait pas une décision finale (RO 77 II 281) ni une décision incidente quant à la compétence au sens de l'art. 49 OJ, et que - remplît-elle par ailleurs les conditions de l'art. 50 OJ - une décision finale ne pouvait être immédiatement provoquée qui évitât des lenteurs et des frais considérables.
B.- Le président du Tribunal du Val-de-Travers rendit, le 26 janvier 1959, un second jugement conforme aux directives de la Cour de cassation. Petitpierre recourut à nouveau à cette autorité, qui rejeta son pourvoi par arrêt du 5 mars 1959.
C.- Petitpierre recourt en réforme contre cet arrêt. Dame Barbezat conclut à l'irrecevabilité, éventuellement au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'arrêt de la Cour de cassation civile contre lequel le recours est dirigé ne constitue pas la décision finale non susceptible de recours ordinaire de droit cantonal visée par l'art. 48 al. 1 OJ. En l'espèce, cette décision a été rendue par le président du Tribunal de district. Sur le terrain cantonal, elle ne pouvait faire l'objet que d'un recours en cassation au sens des art. 393 ss. CPC neuch. Ce recours ne peut conduire qu'à l'annulation et non pas à la réforme du jugement de première instance (art. 401); il ne suspend pas en principe son exécution (art. 400). Il ne saurait dès lors être considéré comme un recours "ordinaire" au sens de l'art. 48 al. 1 OJ (RO 56 II 372; 63 II 104, 328/329; 71 II 184; 78 II 188).
Il suit de là que le recours est irrecevable. Point n'est besoin d'examiner en outre si la valeur litigieuse atteint 4000 fr.
2. Certes, le jugement du président du tribunal de district n'était pas lui-même susceptible d'un recours en réforme.
D'après l'art. 48 OJ, celui-ci n'est en principe recevable que contre les décisions des autorités suprêmes des cantons. Contre les décisions des tribunaux inférieurs, il est recevable seulement a) s'ils ont statué en dernière instance, mais non comme juridiction cantonale unique, b) s'ils ont statué comme juridiction cantonale unique prévue par le droit fédéral. La seconde de ces hypothèses n'est pas réalisée, aucune disposition de droit fédéral ne prescrivant de juridiction cantonale unique dans les contestations entre héritiers au sujet du partage d'une succession comprenant des immeubles. Mais la première ne l'est pas non plus. D'après le message du Conseil fédéral (p. 27), elle est donnée lorsque le tribunal qui a rendu le jugement, bien que n'étant pas l'autorité suprême du canton, a cependant jugé en qualité de juridiction de seconde instance. Or, en l'espèce, le président du Tribunal de district, qui n'est pas l'autorité suprême du canton, a statué non pas comme juridiction de recours mais en premier et dernier ressort (RO 71 II 184).
Une telle situation ne satisfait guère. Il serait souhaitable que le Tribunal fédéral puisse revoir l'application du droit fédéral dans une matière aussi importante que le partage d'immeubles successoraux. La disposition de l'art. 48 al. 2 litt. a OJ a été introduite pour éviter le recours direct au Tribunal fédéral - spécialement dans le cas des divorces prononcés avant la revision de l'OJ dans les cantons de Vaud et des Grisons - tout en ouvrant cependant le recours en réforme si la décision attaquée émane d'une autorité cantonale inférieure qui n'a pas statué comme juridiction unique (cf. certains jugements des tribunaux de districts fribourgeois). Les cantons de Vaud et des Grisons ont depuis organisé un recours ordinaire auprès de l'autorité suprême cantonale, ouvrant ainsi le recours en réforme. Il serait opportun que les autorités neuchâteloises compétentes recherchent une solution qui permette d'atteindre le même but.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Déclare le recours irrecevable.
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Berufung. Zulässigkeit.
Endentscheid und Entscheid der obern kantonalen Behörde.
Art. 48 OG.
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A.- Dame Charlotte Barbezat-Petitpierre et son frère Louis Petitpierre sont en litige au sujet du partage de la succession de leur mère, Marie Petitpierre-Gysin, décédée ab intestat à Fleurier le 1er mars 1950. Le 13 février 1958, le président du Tribunal du Val-de-Travers a ordonné le partage en nature des immeubles successoraux et en a fixé les modalités. Sur recours de dame Barbezat, la Cour de cassation civile du canton de Neuchâtel a annulé ce jugement par arrêt du 29 avril 1958 (Recueil de jurisprudence neuchâteloise, vol. 2 p. 59 ss.) et renvoyé la cause à l'autorité inférieure.
Louis Petitpierre a recouru en réforme contre cet arrêt. Le 4 septembre 1958, le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable par le motif que la décision attaquée ne constituait pas une décision finale (RO 77 II 281) ni une décision incidente quant à la compétence au sens de l'art. 49 OJ, et que - remplît-elle par ailleurs les conditions de l'art. 50 OJ - une décision finale ne pouvait être immédiatement provoquée qui évitât des lenteurs et des frais considérables.
B.- Le président du Tribunal du Val-de-Travers rendit, le 26 janvier 1959, un second jugement conforme aux directives de la Cour de cassation. Petitpierre recourut à nouveau à cette autorité, qui rejeta son pourvoi par arrêt du 5 mars 1959.
C.- Petitpierre recourt en réforme contre cet arrêt. Dame Barbezat conclut à l'irrecevabilité, éventuellement au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'arrêt de la Cour de cassation civile contre lequel le recours est dirigé ne constitue pas la décision finale non susceptible de recours ordinaire de droit cantonal visée par l'art. 48 al. 1 OJ. En l'espèce, cette décision a été rendue par le président du Tribunal de district. Sur le terrain cantonal, elle ne pouvait faire l'objet que d'un recours en cassation au sens des art. 393 ss. CPC neuch. Ce recours ne peut conduire qu'à l'annulation et non pas à la réforme du jugement de première instance (art. 401); il ne suspend pas en principe son exécution (art. 400). Il ne saurait dès lors être considéré comme un recours "ordinaire" au sens de l'art. 48 al. 1 OJ (RO 56 II 372; 63 II 104, 328/329; 71 II 184; 78 II 188).
Il suit de là que le recours est irrecevable. Point n'est besoin d'examiner en outre si la valeur litigieuse atteint 4000 fr.
2. Certes, le jugement du président du tribunal de district n'était pas lui-même susceptible d'un recours en réforme.
D'après l'art. 48 OJ, celui-ci n'est en principe recevable que contre les décisions des autorités suprêmes des cantons. Contre les décisions des tribunaux inférieurs, il est recevable seulement a) s'ils ont statué en dernière instance, mais non comme juridiction cantonale unique, b) s'ils ont statué comme juridiction cantonale unique prévue par le droit fédéral. La seconde de ces hypothèses n'est pas réalisée, aucune disposition de droit fédéral ne prescrivant de juridiction cantonale unique dans les contestations entre héritiers au sujet du partage d'une succession comprenant des immeubles. Mais la première ne l'est pas non plus. D'après le message du Conseil fédéral (p. 27), elle est donnée lorsque le tribunal qui a rendu le jugement, bien que n'étant pas l'autorité suprême du canton, a cependant jugé en qualité de juridiction de seconde instance. Or, en l'espèce, le président du Tribunal de district, qui n'est pas l'autorité suprême du canton, a statué non pas comme juridiction de recours mais en premier et dernier ressort (RO 71 II 184).
Une telle situation ne satisfait guère. Il serait souhaitable que le Tribunal fédéral puisse revoir l'application du droit fédéral dans une matière aussi importante que le partage d'immeubles successoraux. La disposition de l'art. 48 al. 2 litt. a OJ a été introduite pour éviter le recours direct au Tribunal fédéral - spécialement dans le cas des divorces prononcés avant la revision de l'OJ dans les cantons de Vaud et des Grisons - tout en ouvrant cependant le recours en réforme si la décision attaquée émane d'une autorité cantonale inférieure qui n'a pas statué comme juridiction unique (cf. certains jugements des tribunaux de districts fribourgeois). Les cantons de Vaud et des Grisons ont depuis organisé un recours ordinaire auprès de l'autorité suprême cantonale, ouvrant ainsi le recours en réforme. Il serait opportun que les autorités neuchâteloises compétentes recherchent une solution qui permette d'atteindre le même but.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Déclare le recours irrecevable.
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Décision finale et décision prise par l'autorité suprême du canton.
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Sachverhalt ab Seite 284
A.- Dame Charlotte Barbezat-Petitpierre et son frère Louis Petitpierre sont en litige au sujet du partage de la succession de leur mère, Marie Petitpierre-Gysin, décédée ab intestat à Fleurier le 1er mars 1950. Le 13 février 1958, le président du Tribunal du Val-de-Travers a ordonné le partage en nature des immeubles successoraux et en a fixé les modalités. Sur recours de dame Barbezat, la Cour de cassation civile du canton de Neuchâtel a annulé ce jugement par arrêt du 29 avril 1958 (Recueil de jurisprudence neuchâteloise, vol. 2 p. 59 ss.) et renvoyé la cause à l'autorité inférieure.
Louis Petitpierre a recouru en réforme contre cet arrêt. Le 4 septembre 1958, le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable par le motif que la décision attaquée ne constituait pas une décision finale (RO 77 II 281) ni une décision incidente quant à la compétence au sens de l'art. 49 OJ, et que - remplît-elle par ailleurs les conditions de l'art. 50 OJ - une décision finale ne pouvait être immédiatement provoquée qui évitât des lenteurs et des frais considérables.
B.- Le président du Tribunal du Val-de-Travers rendit, le 26 janvier 1959, un second jugement conforme aux directives de la Cour de cassation. Petitpierre recourut à nouveau à cette autorité, qui rejeta son pourvoi par arrêt du 5 mars 1959.
C.- Petitpierre recourt en réforme contre cet arrêt. Dame Barbezat conclut à l'irrecevabilité, éventuellement au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'arrêt de la Cour de cassation civile contre lequel le recours est dirigé ne constitue pas la décision finale non susceptible de recours ordinaire de droit cantonal visée par l'art. 48 al. 1 OJ. En l'espèce, cette décision a été rendue par le président du Tribunal de district. Sur le terrain cantonal, elle ne pouvait faire l'objet que d'un recours en cassation au sens des art. 393 ss. CPC neuch. Ce recours ne peut conduire qu'à l'annulation et non pas à la réforme du jugement de première instance (art. 401); il ne suspend pas en principe son exécution (art. 400). Il ne saurait dès lors être considéré comme un recours "ordinaire" au sens de l'art. 48 al. 1 OJ (RO 56 II 372; 63 II 104, 328/329; 71 II 184; 78 II 188).
Il suit de là que le recours est irrecevable. Point n'est besoin d'examiner en outre si la valeur litigieuse atteint 4000 fr.
2. Certes, le jugement du président du tribunal de district n'était pas lui-même susceptible d'un recours en réforme.
D'après l'art. 48 OJ, celui-ci n'est en principe recevable que contre les décisions des autorités suprêmes des cantons. Contre les décisions des tribunaux inférieurs, il est recevable seulement a) s'ils ont statué en dernière instance, mais non comme juridiction cantonale unique, b) s'ils ont statué comme juridiction cantonale unique prévue par le droit fédéral. La seconde de ces hypothèses n'est pas réalisée, aucune disposition de droit fédéral ne prescrivant de juridiction cantonale unique dans les contestations entre héritiers au sujet du partage d'une succession comprenant des immeubles. Mais la première ne l'est pas non plus. D'après le message du Conseil fédéral (p. 27), elle est donnée lorsque le tribunal qui a rendu le jugement, bien que n'étant pas l'autorité suprême du canton, a cependant jugé en qualité de juridiction de seconde instance. Or, en l'espèce, le président du Tribunal de district, qui n'est pas l'autorité suprême du canton, a statué non pas comme juridiction de recours mais en premier et dernier ressort (RO 71 II 184).
Une telle situation ne satisfait guère. Il serait souhaitable que le Tribunal fédéral puisse revoir l'application du droit fédéral dans une matière aussi importante que le partage d'immeubles successoraux. La disposition de l'art. 48 al. 2 litt. a OJ a été introduite pour éviter le recours direct au Tribunal fédéral - spécialement dans le cas des divorces prononcés avant la revision de l'OJ dans les cantons de Vaud et des Grisons - tout en ouvrant cependant le recours en réforme si la décision attaquée émane d'une autorité cantonale inférieure qui n'a pas statué comme juridiction unique (cf. certains jugements des tribunaux de districts fribourgeois). Les cantons de Vaud et des Grisons ont depuis organisé un recours ordinaire auprès de l'autorité suprême cantonale, ouvrant ainsi le recours en réforme. Il serait opportun que les autorités neuchâteloises compétentes recherchent une solution qui permette d'atteindre le même but.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Déclare le recours irrecevable.
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Ricorso per riforma. Ricevibilità.
Decisione finale e decisione emanata dall'autorità suprema del Cantone.
Art. 48 OG.
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85 II 286
Sachverhalt ab Seite 287
A.- Josef Fochesato war Mieter einer Wohnung in einer der A.-G. für Wohnungsbau, Zürich, gehörenden Liegenschaft in Cham. Die Vermieterin kündigte am 11. Dezember 1958 den Mietvertrag unter Einhaltung der vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist von 3 Monaten auf Ende März 1959. Der Mieter bestätigte den Empfang der Kündigung, erklärte aber gleichzeitig, dass er diese nicht annehme. Da er auf dieser Einstellung beharrte, stellte die Vermieterin am 27. Februar 1959 beim Kantonsgerichts-Präsidium Zug das Begehren um Erlass eines Befehls an den Mieter, die Wohnung bis zum 1. April 1959 zu räumen.
B.- Der Kantonsgerichtspräsident von Zug wies das Begehren am 7. März 1959 ab, weil die Vermieterin es unterlassen hatte, gemäss § 147 Zuger ZPO den Rechtsvorschlag des Mieters gegen die Kündigung durch den Richter beseitigen zu lassen. Die Verfahrenskosten von Fr. 10.- wurden der Gesuchstellerin auferlegt.
Die von der Vermieterin gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde wurde von der Justizkommission des Kantons Zug mit Urteil vom 6. April 1959 unter Auferlegung der Kosten von Fr. 43.- an die Beschwerdeführerin abgewiesen.
Inzwischen hatte der Mieter die Wohnung am 1. April 1959 geräumt.
C.- Gegen das Urteil der Justizkommission reichte die Vermieterin beim Bundesgericht Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 68 Abs. 1 lit. a OG ein mit den Anträgen:
"1. Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben.
2. Es sei festzustellen, dass das von der Klägerin am 27. Februar 1959 beim Kantonsgerichtspräsidium Zug gestellte Begehren um Ausweisung des Beklagten per 1. April 1959 ..... begründet war.
3. Die Kosten des Verfahrens vor den kantonalen Instanzen und vor Bundesgericht seien dem Beklagten aufzuerlegen, und er sei zu verpflichten, die Klägerin für prozessuale Umtriebe angemessen zu entschädigen."
Die Beschwerdebegründung geht dahin, dass § 147 Zuger ZPO bundesrechtswidrig sei, soweit sich die Bestimmung auf eine private (nicht durch das Weibelamt erfolgende) Zustellung der Kündigung eines Miet- oder Pachtverhältnisses beziehe.
D.- Die Justizkommission des Kantons Zug hat unter Hinweis auf die Begründung ihres Entscheides auf Vernehmlassung verzichtet.
Der Beschwerdegegner Fochesato hat keine Antwort eingereicht.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die durch Art. 68 OG aufgestellten Voraussetzungen für das Eintreten auf eine Nichtigkeitsbeschwerde sind an sich erfüllt.
a) Die Klägerin behauptet, die Vorinstanz habe anstelle der Vorschriften des Bundeszivilrechts über den Mietvertrag kantonales Prozessrecht, nämlich § 147 Zuger ZPO, angewendet. Damit wird der Nichtigkeitsgrund des Art. 68 Abs. 1 lit. a OG geltend gemacht.
b) Der angefochtene Entscheid betrifft eine Zivilsache. Eine solche liegt nach ständiger Rechtsprechung schon dann vor, wenn das dem Streit zugrunde liegende Rechtsverhältnis dem Zivilrecht angehört (BGE 83 II 185 lit. b,BGE 72 II 309Erw. 2 und dort erwähnte Entscheide). Das ist hier der Fall, da das Rechtsverhältnis, welches dem Streit zugrunde liegt, einen Mietvertrag betrifft.
c) Einer Nichtigkeitsbeschwerde nach Art. 68 OG steht nicht im Wege, dass es sich bei dem angefochtenen Entscheid nicht um einen Sachentscheid handelt, sondern um einen Entscheid über ein Begehren um Erlass einer vorläufigen Verfügung, die im summarischen Verfahren zu treffen war (Zuger ZPO § 129 ff.) und durch welche dem richterlichen Entscheid im ordentlichen Prozesse nicht vorgegriffen wurde (§ 133). Anders als bei der Berufung, wo gemäss Art. 48 OG nur ein Endentscheid (d.h. ein Entscheid in der Sache) an das Bundesgericht weiterziehbar ist, kann im Wege der Nichtigkeitsbeschwerde nach Art. 68 OG auch eine einstweilige Verfügung beim Bundesgericht angefochten werden (BGE 78 II 91,BGE 74 II 51Erw. 2). Voraussetzung ist nur, dass es sich dabei um einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid handelt. Das trifft hier zu; denn gegen den Entscheid der Justizkommission ist kein ordentliches kantonales Rechtsmittel mehr gegeben.
2. Es stellt sich indessen die Frage, ob die allgemeine, für jedes Rechtsmittel geltende Voraussetzung des Eintretens, nämlich das Vorliegen eines rechtsschutzwürdigen Interesses der Rechtsmittelklägerin an der anbegehrten gerichtlichen Entscheidung gegeben sei. Diese Frage stellt sich, weil der Beschwerdegegner Fochesato die streitige Wohnung am 1. April 1959 geräumt und damit das getan hat, was die Beschwerdeführerin mit ihrem am 27. Februar 1959 vorzeitig anhängig gemachten Ausweisungsbegehren erreichen wollte. Damit war das Ausweisungsbegehren schon vor der Urteilsfällung durch die Vorinstanz materiell gegenstandslos geworden. Vernünftigerweise hätte daher die Beschwerdeführerin ihre bei der Justizkommission hängige Beschwerde zurückziehen oder ihr wenigstens vom Auszug des Mieters und der dadurch bewirkten Gegenstandslosigkeit der Beschwerde Mitteilung machen sollen. Das hätte zur Folge gehabt, dass die Sache als gegenstandslos abgeschrieben worden und die Fällung des Urteils vom 6. April 1959 unterblieben wären.
Bei dieser Sachlage hat die Beschwerdeführerin naturgemäss an sich kein Interesse mehr an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides; dieser erging ja nur über die Frage, ob ein auf den 1. April 1959 wirksamer Ausweisungsbefehl zu erlassen sei oder nicht. Einer gerichtlichen Entscheidung dieser Frage bedarf es nicht mehr, nachdem der Mieter die Wohnung auf den genannten Zeitpunkt geräumt hat. Damit besteht kein Interesse der Beschwerdeführerin mehr an der Gutheissung ihres von den Vorinstanzen abgewiesenen Begehrens; das Rechtsbegehren, das vor den Vorinstanzen streitig war, ist gegenstandslos geworden. Infolgedessen fehlt es an einem Rechtsschutzbedürfnis der Beschwerdeführerin. Wie die Zulässigkeit einer Klage, so setzt auch die Zulässigkeit eines Rechtsmittels ein Rechtsschutzbedürfnis voraus; denn alle Rechtsschutzeinrichtungen werden nur zur Wahrung legitimer, d.h. schutzwürdiger Interessen zur Verfügung gestellt (GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 2. Aufl. S. 252, 508). Mit Bezug auf das Rechtsbegehren, das Gegenstand der vorinstanzlichen Entscheidung bildete, ist das Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde daher nicht statthaft. Die Rechtsfolge besteht darin, dass auf die Beschwerde nicht einzutreten ist.
3. Das Fehlen eines Interesses der Beschwerdeführerin an der Gutheissung ihres von den kantonalen Instanzen abgewiesenen Begehrens zeigt sich auch darin, dass die Beschwerdeführerin vor Bundesgericht ihr Rechtsbegehren in seiner ursprünglichen Form nicht mehr aufrecht erhält, sondern es abgeändert hat. Sie verlangt nicht mehr den Erlass eines Ausweisungsbefehls, sondern die Feststellung, dass ihr vor den Zuger Instanzen gestelltes Begehren seinerzeit begründet gewesen sei.
Allein aus den oben dargelegten Gründen ist ein schutzwürdiges Interesse der Beschwerdeführerin auch an einer solchen Feststellung zu verneinen, selbst wenn sich dieses Feststellungsbegehren als blosse Einschränkung des ursprünglichen Rechtsbegehrens auffassen liesse, was offen bleiben kann. Auch eine Feststellungsklage setzt aber ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse voraus, so dass auf das Begehren der Beschwerdeführerin auch in seiner eingeschränkten Form nicht eingetreten werden kann.
4. Die Beschwerdeführerin macht nun allerdings geltend, dass sie auf Grund des Entscheides der Vorinstanz Gerichtskosten von insgesamt Fr. 53.- zu bezahlen habe. Von dieser Kostenpflicht will sie befreit werden, und ausserdem fordert sie vom Beschwerdegegner eine Prozessentschädigung. Mit Rücksicht auf diese Kostenbelastung glaubt die Beschwerdeführerin, ein rechtsschutzwürdiges Interesse an der nachträglichen Feststellung zu haben, dass ihr seinerzeitiges Begehren um Erlass eines Ausweisungsbefehl gegenüber ihrem Mieter begründet gewesen sei.
Diese Auffassung ist abzulehnen. Das Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde hat, gleich wie die Berufung, den Zweck, die Anwendung des Bundesprivatrechts bei der Entscheidung der von der letzten kantonalen Instanz beurteilten materiellen Rechtsbegehren sicherzustellen. Der Kostenspruch der Vorinstanz betrifft einen blossen Nebenpunkt. Dieser ist zwar von der Entscheidung der Hauptfrage nach der Verletzung materiellen Bundesrechts abhängig. Der Entscheid über ihn erfolgt aber ausschliesslich auf Grund des kantonalen Prozessrechts. Er kann deshalb materielles Bundesrecht überhaupt nicht verletzen. In die Verlegung der Kosten des kantonalen Verfahrens kann das Bundesgericht nur ausnahmsweise eingreifen, nämlich nur, wenn das angefochtene Urteil in der Sache selbst abgeändert wird (Art. 157 OG). Dabei wendet das Bundesgericht aber kantonales Recht an. Das ist hinsichtlich der Parteikosten ausdrücklich gesagt in Art. 159 Abs. 6 OG, trifft aber nach der Natur der Sache selbstverständlich auch auf die durch Art. 157 OG geregelten Gerichtskosten zu (BGE 71 II 189). Aus Art. 157 OG ist durch Umkehrschluss zu folgern, dass bei Bestätigung des angefochtenen Entscheids in der Sache selbst eine Änderung des Kostenspruches ausgeschlossen ist (BGE 81 II 543 Erw. 7 und dort erwähnte Entscheide). Ebenso ergibt sich daraus gemäss ständiger Rechtsprechung, dass gegen den Kostenspruch allein die Berufung - und somit auch eine Nichtigkeitsbeschwerde - nicht ergriffen werden kann. Das gleiche muss logischerweise auch dort gelten, wo der kantonale Entscheid in der Sache selbst wegen Gegenstandslosigkeit beim Bundesgericht nicht mehr angefochten werden kann. Denn hier wie dort würde mit einer Überprüfung des Kostenspruches allein ein an sich gar nicht vom Bundesrecht beherrschter Nebenpunkt zum Hauptgegenstand des Rechtsmittelverfahrens gemacht, was nicht angängig sein kann. Daher kann die Beschwerung einer Partei mit Kosten für sich allein unter dem Gesichtspunkt des Bundesrechts kein rechtsschutzwürdiges Interesse an einer bloss vorfrageweise zu treffenden, materiell gegenstandslosen Sachentscheidung begründen. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher auch unter dem Gesichtspunkt der Kostenbeschwerung unzulässig.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.
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Nichtigkeitsbeschwerde, Art. 68 Abs. 1 lit. a OG. Begriff der Zivilsache (Erw. 1b).
Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde gegen eine vorläufige Verfügung (Erw. 1c).
Erfordernis eines rechtsschutzwürdigen Interesses des Beschwerdeführers (Erw. 2 und 3).
Unzulässigkeit der Beschwerde nur wegen des Kostenspruches (Erw. 4).
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Sachverhalt ab Seite 287
A.- Josef Fochesato war Mieter einer Wohnung in einer der A.-G. für Wohnungsbau, Zürich, gehörenden Liegenschaft in Cham. Die Vermieterin kündigte am 11. Dezember 1958 den Mietvertrag unter Einhaltung der vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist von 3 Monaten auf Ende März 1959. Der Mieter bestätigte den Empfang der Kündigung, erklärte aber gleichzeitig, dass er diese nicht annehme. Da er auf dieser Einstellung beharrte, stellte die Vermieterin am 27. Februar 1959 beim Kantonsgerichts-Präsidium Zug das Begehren um Erlass eines Befehls an den Mieter, die Wohnung bis zum 1. April 1959 zu räumen.
B.- Der Kantonsgerichtspräsident von Zug wies das Begehren am 7. März 1959 ab, weil die Vermieterin es unterlassen hatte, gemäss § 147 Zuger ZPO den Rechtsvorschlag des Mieters gegen die Kündigung durch den Richter beseitigen zu lassen. Die Verfahrenskosten von Fr. 10.- wurden der Gesuchstellerin auferlegt.
Die von der Vermieterin gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde wurde von der Justizkommission des Kantons Zug mit Urteil vom 6. April 1959 unter Auferlegung der Kosten von Fr. 43.- an die Beschwerdeführerin abgewiesen.
Inzwischen hatte der Mieter die Wohnung am 1. April 1959 geräumt.
C.- Gegen das Urteil der Justizkommission reichte die Vermieterin beim Bundesgericht Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 68 Abs. 1 lit. a OG ein mit den Anträgen:
"1. Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben.
2. Es sei festzustellen, dass das von der Klägerin am 27. Februar 1959 beim Kantonsgerichtspräsidium Zug gestellte Begehren um Ausweisung des Beklagten per 1. April 1959 ..... begründet war.
3. Die Kosten des Verfahrens vor den kantonalen Instanzen und vor Bundesgericht seien dem Beklagten aufzuerlegen, und er sei zu verpflichten, die Klägerin für prozessuale Umtriebe angemessen zu entschädigen."
Die Beschwerdebegründung geht dahin, dass § 147 Zuger ZPO bundesrechtswidrig sei, soweit sich die Bestimmung auf eine private (nicht durch das Weibelamt erfolgende) Zustellung der Kündigung eines Miet- oder Pachtverhältnisses beziehe.
D.- Die Justizkommission des Kantons Zug hat unter Hinweis auf die Begründung ihres Entscheides auf Vernehmlassung verzichtet.
Der Beschwerdegegner Fochesato hat keine Antwort eingereicht.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die durch Art. 68 OG aufgestellten Voraussetzungen für das Eintreten auf eine Nichtigkeitsbeschwerde sind an sich erfüllt.
a) Die Klägerin behauptet, die Vorinstanz habe anstelle der Vorschriften des Bundeszivilrechts über den Mietvertrag kantonales Prozessrecht, nämlich § 147 Zuger ZPO, angewendet. Damit wird der Nichtigkeitsgrund des Art. 68 Abs. 1 lit. a OG geltend gemacht.
b) Der angefochtene Entscheid betrifft eine Zivilsache. Eine solche liegt nach ständiger Rechtsprechung schon dann vor, wenn das dem Streit zugrunde liegende Rechtsverhältnis dem Zivilrecht angehört (BGE 83 II 185 lit. b,BGE 72 II 309Erw. 2 und dort erwähnte Entscheide). Das ist hier der Fall, da das Rechtsverhältnis, welches dem Streit zugrunde liegt, einen Mietvertrag betrifft.
c) Einer Nichtigkeitsbeschwerde nach Art. 68 OG steht nicht im Wege, dass es sich bei dem angefochtenen Entscheid nicht um einen Sachentscheid handelt, sondern um einen Entscheid über ein Begehren um Erlass einer vorläufigen Verfügung, die im summarischen Verfahren zu treffen war (Zuger ZPO § 129 ff.) und durch welche dem richterlichen Entscheid im ordentlichen Prozesse nicht vorgegriffen wurde (§ 133). Anders als bei der Berufung, wo gemäss Art. 48 OG nur ein Endentscheid (d.h. ein Entscheid in der Sache) an das Bundesgericht weiterziehbar ist, kann im Wege der Nichtigkeitsbeschwerde nach Art. 68 OG auch eine einstweilige Verfügung beim Bundesgericht angefochten werden (BGE 78 II 91,BGE 74 II 51Erw. 2). Voraussetzung ist nur, dass es sich dabei um einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid handelt. Das trifft hier zu; denn gegen den Entscheid der Justizkommission ist kein ordentliches kantonales Rechtsmittel mehr gegeben.
2. Es stellt sich indessen die Frage, ob die allgemeine, für jedes Rechtsmittel geltende Voraussetzung des Eintretens, nämlich das Vorliegen eines rechtsschutzwürdigen Interesses der Rechtsmittelklägerin an der anbegehrten gerichtlichen Entscheidung gegeben sei. Diese Frage stellt sich, weil der Beschwerdegegner Fochesato die streitige Wohnung am 1. April 1959 geräumt und damit das getan hat, was die Beschwerdeführerin mit ihrem am 27. Februar 1959 vorzeitig anhängig gemachten Ausweisungsbegehren erreichen wollte. Damit war das Ausweisungsbegehren schon vor der Urteilsfällung durch die Vorinstanz materiell gegenstandslos geworden. Vernünftigerweise hätte daher die Beschwerdeführerin ihre bei der Justizkommission hängige Beschwerde zurückziehen oder ihr wenigstens vom Auszug des Mieters und der dadurch bewirkten Gegenstandslosigkeit der Beschwerde Mitteilung machen sollen. Das hätte zur Folge gehabt, dass die Sache als gegenstandslos abgeschrieben worden und die Fällung des Urteils vom 6. April 1959 unterblieben wären.
Bei dieser Sachlage hat die Beschwerdeführerin naturgemäss an sich kein Interesse mehr an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides; dieser erging ja nur über die Frage, ob ein auf den 1. April 1959 wirksamer Ausweisungsbefehl zu erlassen sei oder nicht. Einer gerichtlichen Entscheidung dieser Frage bedarf es nicht mehr, nachdem der Mieter die Wohnung auf den genannten Zeitpunkt geräumt hat. Damit besteht kein Interesse der Beschwerdeführerin mehr an der Gutheissung ihres von den Vorinstanzen abgewiesenen Begehrens; das Rechtsbegehren, das vor den Vorinstanzen streitig war, ist gegenstandslos geworden. Infolgedessen fehlt es an einem Rechtsschutzbedürfnis der Beschwerdeführerin. Wie die Zulässigkeit einer Klage, so setzt auch die Zulässigkeit eines Rechtsmittels ein Rechtsschutzbedürfnis voraus; denn alle Rechtsschutzeinrichtungen werden nur zur Wahrung legitimer, d.h. schutzwürdiger Interessen zur Verfügung gestellt (GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 2. Aufl. S. 252, 508). Mit Bezug auf das Rechtsbegehren, das Gegenstand der vorinstanzlichen Entscheidung bildete, ist das Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde daher nicht statthaft. Die Rechtsfolge besteht darin, dass auf die Beschwerde nicht einzutreten ist.
3. Das Fehlen eines Interesses der Beschwerdeführerin an der Gutheissung ihres von den kantonalen Instanzen abgewiesenen Begehrens zeigt sich auch darin, dass die Beschwerdeführerin vor Bundesgericht ihr Rechtsbegehren in seiner ursprünglichen Form nicht mehr aufrecht erhält, sondern es abgeändert hat. Sie verlangt nicht mehr den Erlass eines Ausweisungsbefehls, sondern die Feststellung, dass ihr vor den Zuger Instanzen gestelltes Begehren seinerzeit begründet gewesen sei.
Allein aus den oben dargelegten Gründen ist ein schutzwürdiges Interesse der Beschwerdeführerin auch an einer solchen Feststellung zu verneinen, selbst wenn sich dieses Feststellungsbegehren als blosse Einschränkung des ursprünglichen Rechtsbegehrens auffassen liesse, was offen bleiben kann. Auch eine Feststellungsklage setzt aber ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse voraus, so dass auf das Begehren der Beschwerdeführerin auch in seiner eingeschränkten Form nicht eingetreten werden kann.
4. Die Beschwerdeführerin macht nun allerdings geltend, dass sie auf Grund des Entscheides der Vorinstanz Gerichtskosten von insgesamt Fr. 53.- zu bezahlen habe. Von dieser Kostenpflicht will sie befreit werden, und ausserdem fordert sie vom Beschwerdegegner eine Prozessentschädigung. Mit Rücksicht auf diese Kostenbelastung glaubt die Beschwerdeführerin, ein rechtsschutzwürdiges Interesse an der nachträglichen Feststellung zu haben, dass ihr seinerzeitiges Begehren um Erlass eines Ausweisungsbefehl gegenüber ihrem Mieter begründet gewesen sei.
Diese Auffassung ist abzulehnen. Das Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde hat, gleich wie die Berufung, den Zweck, die Anwendung des Bundesprivatrechts bei der Entscheidung der von der letzten kantonalen Instanz beurteilten materiellen Rechtsbegehren sicherzustellen. Der Kostenspruch der Vorinstanz betrifft einen blossen Nebenpunkt. Dieser ist zwar von der Entscheidung der Hauptfrage nach der Verletzung materiellen Bundesrechts abhängig. Der Entscheid über ihn erfolgt aber ausschliesslich auf Grund des kantonalen Prozessrechts. Er kann deshalb materielles Bundesrecht überhaupt nicht verletzen. In die Verlegung der Kosten des kantonalen Verfahrens kann das Bundesgericht nur ausnahmsweise eingreifen, nämlich nur, wenn das angefochtene Urteil in der Sache selbst abgeändert wird (Art. 157 OG). Dabei wendet das Bundesgericht aber kantonales Recht an. Das ist hinsichtlich der Parteikosten ausdrücklich gesagt in Art. 159 Abs. 6 OG, trifft aber nach der Natur der Sache selbstverständlich auch auf die durch Art. 157 OG geregelten Gerichtskosten zu (BGE 71 II 189). Aus Art. 157 OG ist durch Umkehrschluss zu folgern, dass bei Bestätigung des angefochtenen Entscheids in der Sache selbst eine Änderung des Kostenspruches ausgeschlossen ist (BGE 81 II 543 Erw. 7 und dort erwähnte Entscheide). Ebenso ergibt sich daraus gemäss ständiger Rechtsprechung, dass gegen den Kostenspruch allein die Berufung - und somit auch eine Nichtigkeitsbeschwerde - nicht ergriffen werden kann. Das gleiche muss logischerweise auch dort gelten, wo der kantonale Entscheid in der Sache selbst wegen Gegenstandslosigkeit beim Bundesgericht nicht mehr angefochten werden kann. Denn hier wie dort würde mit einer Überprüfung des Kostenspruches allein ein an sich gar nicht vom Bundesrecht beherrschter Nebenpunkt zum Hauptgegenstand des Rechtsmittelverfahrens gemacht, was nicht angängig sein kann. Daher kann die Beschwerung einer Partei mit Kosten für sich allein unter dem Gesichtspunkt des Bundesrechts kein rechtsschutzwürdiges Interesse an einer bloss vorfrageweise zu treffenden, materiell gegenstandslosen Sachentscheidung begründen. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher auch unter dem Gesichtspunkt der Kostenbeschwerung unzulässig.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.
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Recours en nûllité, art. 68 al. 1 litt. a OJ. Notion de l'affaire civile (consid. 1b).
Recevabilité du recours en nullité dirigé contre une mesure provisionnelle (consid. 1c).
Le recourant doit poursuivre un intérêt juridique (consid. 2 et 3).
Irrecevabilité du recours dirigé uniquement contre la décision sur les frais (consid. 4).
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A.- Josef Fochesato war Mieter einer Wohnung in einer der A.-G. für Wohnungsbau, Zürich, gehörenden Liegenschaft in Cham. Die Vermieterin kündigte am 11. Dezember 1958 den Mietvertrag unter Einhaltung der vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist von 3 Monaten auf Ende März 1959. Der Mieter bestätigte den Empfang der Kündigung, erklärte aber gleichzeitig, dass er diese nicht annehme. Da er auf dieser Einstellung beharrte, stellte die Vermieterin am 27. Februar 1959 beim Kantonsgerichts-Präsidium Zug das Begehren um Erlass eines Befehls an den Mieter, die Wohnung bis zum 1. April 1959 zu räumen.
B.- Der Kantonsgerichtspräsident von Zug wies das Begehren am 7. März 1959 ab, weil die Vermieterin es unterlassen hatte, gemäss § 147 Zuger ZPO den Rechtsvorschlag des Mieters gegen die Kündigung durch den Richter beseitigen zu lassen. Die Verfahrenskosten von Fr. 10.- wurden der Gesuchstellerin auferlegt.
Die von der Vermieterin gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde wurde von der Justizkommission des Kantons Zug mit Urteil vom 6. April 1959 unter Auferlegung der Kosten von Fr. 43.- an die Beschwerdeführerin abgewiesen.
Inzwischen hatte der Mieter die Wohnung am 1. April 1959 geräumt.
C.- Gegen das Urteil der Justizkommission reichte die Vermieterin beim Bundesgericht Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 68 Abs. 1 lit. a OG ein mit den Anträgen:
"1. Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben.
2. Es sei festzustellen, dass das von der Klägerin am 27. Februar 1959 beim Kantonsgerichtspräsidium Zug gestellte Begehren um Ausweisung des Beklagten per 1. April 1959 ..... begründet war.
3. Die Kosten des Verfahrens vor den kantonalen Instanzen und vor Bundesgericht seien dem Beklagten aufzuerlegen, und er sei zu verpflichten, die Klägerin für prozessuale Umtriebe angemessen zu entschädigen."
Die Beschwerdebegründung geht dahin, dass § 147 Zuger ZPO bundesrechtswidrig sei, soweit sich die Bestimmung auf eine private (nicht durch das Weibelamt erfolgende) Zustellung der Kündigung eines Miet- oder Pachtverhältnisses beziehe.
D.- Die Justizkommission des Kantons Zug hat unter Hinweis auf die Begründung ihres Entscheides auf Vernehmlassung verzichtet.
Der Beschwerdegegner Fochesato hat keine Antwort eingereicht.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die durch Art. 68 OG aufgestellten Voraussetzungen für das Eintreten auf eine Nichtigkeitsbeschwerde sind an sich erfüllt.
a) Die Klägerin behauptet, die Vorinstanz habe anstelle der Vorschriften des Bundeszivilrechts über den Mietvertrag kantonales Prozessrecht, nämlich § 147 Zuger ZPO, angewendet. Damit wird der Nichtigkeitsgrund des Art. 68 Abs. 1 lit. a OG geltend gemacht.
b) Der angefochtene Entscheid betrifft eine Zivilsache. Eine solche liegt nach ständiger Rechtsprechung schon dann vor, wenn das dem Streit zugrunde liegende Rechtsverhältnis dem Zivilrecht angehört (BGE 83 II 185 lit. b,BGE 72 II 309Erw. 2 und dort erwähnte Entscheide). Das ist hier der Fall, da das Rechtsverhältnis, welches dem Streit zugrunde liegt, einen Mietvertrag betrifft.
c) Einer Nichtigkeitsbeschwerde nach Art. 68 OG steht nicht im Wege, dass es sich bei dem angefochtenen Entscheid nicht um einen Sachentscheid handelt, sondern um einen Entscheid über ein Begehren um Erlass einer vorläufigen Verfügung, die im summarischen Verfahren zu treffen war (Zuger ZPO § 129 ff.) und durch welche dem richterlichen Entscheid im ordentlichen Prozesse nicht vorgegriffen wurde (§ 133). Anders als bei der Berufung, wo gemäss Art. 48 OG nur ein Endentscheid (d.h. ein Entscheid in der Sache) an das Bundesgericht weiterziehbar ist, kann im Wege der Nichtigkeitsbeschwerde nach Art. 68 OG auch eine einstweilige Verfügung beim Bundesgericht angefochten werden (BGE 78 II 91,BGE 74 II 51Erw. 2). Voraussetzung ist nur, dass es sich dabei um einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid handelt. Das trifft hier zu; denn gegen den Entscheid der Justizkommission ist kein ordentliches kantonales Rechtsmittel mehr gegeben.
2. Es stellt sich indessen die Frage, ob die allgemeine, für jedes Rechtsmittel geltende Voraussetzung des Eintretens, nämlich das Vorliegen eines rechtsschutzwürdigen Interesses der Rechtsmittelklägerin an der anbegehrten gerichtlichen Entscheidung gegeben sei. Diese Frage stellt sich, weil der Beschwerdegegner Fochesato die streitige Wohnung am 1. April 1959 geräumt und damit das getan hat, was die Beschwerdeführerin mit ihrem am 27. Februar 1959 vorzeitig anhängig gemachten Ausweisungsbegehren erreichen wollte. Damit war das Ausweisungsbegehren schon vor der Urteilsfällung durch die Vorinstanz materiell gegenstandslos geworden. Vernünftigerweise hätte daher die Beschwerdeführerin ihre bei der Justizkommission hängige Beschwerde zurückziehen oder ihr wenigstens vom Auszug des Mieters und der dadurch bewirkten Gegenstandslosigkeit der Beschwerde Mitteilung machen sollen. Das hätte zur Folge gehabt, dass die Sache als gegenstandslos abgeschrieben worden und die Fällung des Urteils vom 6. April 1959 unterblieben wären.
Bei dieser Sachlage hat die Beschwerdeführerin naturgemäss an sich kein Interesse mehr an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides; dieser erging ja nur über die Frage, ob ein auf den 1. April 1959 wirksamer Ausweisungsbefehl zu erlassen sei oder nicht. Einer gerichtlichen Entscheidung dieser Frage bedarf es nicht mehr, nachdem der Mieter die Wohnung auf den genannten Zeitpunkt geräumt hat. Damit besteht kein Interesse der Beschwerdeführerin mehr an der Gutheissung ihres von den Vorinstanzen abgewiesenen Begehrens; das Rechtsbegehren, das vor den Vorinstanzen streitig war, ist gegenstandslos geworden. Infolgedessen fehlt es an einem Rechtsschutzbedürfnis der Beschwerdeführerin. Wie die Zulässigkeit einer Klage, so setzt auch die Zulässigkeit eines Rechtsmittels ein Rechtsschutzbedürfnis voraus; denn alle Rechtsschutzeinrichtungen werden nur zur Wahrung legitimer, d.h. schutzwürdiger Interessen zur Verfügung gestellt (GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 2. Aufl. S. 252, 508). Mit Bezug auf das Rechtsbegehren, das Gegenstand der vorinstanzlichen Entscheidung bildete, ist das Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde daher nicht statthaft. Die Rechtsfolge besteht darin, dass auf die Beschwerde nicht einzutreten ist.
3. Das Fehlen eines Interesses der Beschwerdeführerin an der Gutheissung ihres von den kantonalen Instanzen abgewiesenen Begehrens zeigt sich auch darin, dass die Beschwerdeführerin vor Bundesgericht ihr Rechtsbegehren in seiner ursprünglichen Form nicht mehr aufrecht erhält, sondern es abgeändert hat. Sie verlangt nicht mehr den Erlass eines Ausweisungsbefehls, sondern die Feststellung, dass ihr vor den Zuger Instanzen gestelltes Begehren seinerzeit begründet gewesen sei.
Allein aus den oben dargelegten Gründen ist ein schutzwürdiges Interesse der Beschwerdeführerin auch an einer solchen Feststellung zu verneinen, selbst wenn sich dieses Feststellungsbegehren als blosse Einschränkung des ursprünglichen Rechtsbegehrens auffassen liesse, was offen bleiben kann. Auch eine Feststellungsklage setzt aber ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse voraus, so dass auf das Begehren der Beschwerdeführerin auch in seiner eingeschränkten Form nicht eingetreten werden kann.
4. Die Beschwerdeführerin macht nun allerdings geltend, dass sie auf Grund des Entscheides der Vorinstanz Gerichtskosten von insgesamt Fr. 53.- zu bezahlen habe. Von dieser Kostenpflicht will sie befreit werden, und ausserdem fordert sie vom Beschwerdegegner eine Prozessentschädigung. Mit Rücksicht auf diese Kostenbelastung glaubt die Beschwerdeführerin, ein rechtsschutzwürdiges Interesse an der nachträglichen Feststellung zu haben, dass ihr seinerzeitiges Begehren um Erlass eines Ausweisungsbefehl gegenüber ihrem Mieter begründet gewesen sei.
Diese Auffassung ist abzulehnen. Das Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde hat, gleich wie die Berufung, den Zweck, die Anwendung des Bundesprivatrechts bei der Entscheidung der von der letzten kantonalen Instanz beurteilten materiellen Rechtsbegehren sicherzustellen. Der Kostenspruch der Vorinstanz betrifft einen blossen Nebenpunkt. Dieser ist zwar von der Entscheidung der Hauptfrage nach der Verletzung materiellen Bundesrechts abhängig. Der Entscheid über ihn erfolgt aber ausschliesslich auf Grund des kantonalen Prozessrechts. Er kann deshalb materielles Bundesrecht überhaupt nicht verletzen. In die Verlegung der Kosten des kantonalen Verfahrens kann das Bundesgericht nur ausnahmsweise eingreifen, nämlich nur, wenn das angefochtene Urteil in der Sache selbst abgeändert wird (Art. 157 OG). Dabei wendet das Bundesgericht aber kantonales Recht an. Das ist hinsichtlich der Parteikosten ausdrücklich gesagt in Art. 159 Abs. 6 OG, trifft aber nach der Natur der Sache selbstverständlich auch auf die durch Art. 157 OG geregelten Gerichtskosten zu (BGE 71 II 189). Aus Art. 157 OG ist durch Umkehrschluss zu folgern, dass bei Bestätigung des angefochtenen Entscheids in der Sache selbst eine Änderung des Kostenspruches ausgeschlossen ist (BGE 81 II 543 Erw. 7 und dort erwähnte Entscheide). Ebenso ergibt sich daraus gemäss ständiger Rechtsprechung, dass gegen den Kostenspruch allein die Berufung - und somit auch eine Nichtigkeitsbeschwerde - nicht ergriffen werden kann. Das gleiche muss logischerweise auch dort gelten, wo der kantonale Entscheid in der Sache selbst wegen Gegenstandslosigkeit beim Bundesgericht nicht mehr angefochten werden kann. Denn hier wie dort würde mit einer Überprüfung des Kostenspruches allein ein an sich gar nicht vom Bundesrecht beherrschter Nebenpunkt zum Hauptgegenstand des Rechtsmittelverfahrens gemacht, was nicht angängig sein kann. Daher kann die Beschwerung einer Partei mit Kosten für sich allein unter dem Gesichtspunkt des Bundesrechts kein rechtsschutzwürdiges Interesse an einer bloss vorfrageweise zu treffenden, materiell gegenstandslosen Sachentscheidung begründen. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher auch unter dem Gesichtspunkt der Kostenbeschwerung unzulässig.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.
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Ricorso per nullità, art. 68 cp. 1 lett. a OG. Nozione di procedimento civile (consid. 1b).
Ammissibilità del ricorso per nullità diretto contro una misura provvisionale (consid. 1c).
Il ricorrente deve perseguire un interesse giuridico (consid. 2 e 3)
Inammissibilità del ricorso diretto unicamente contro la decisione sulle spese (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 293
A.- Jean-Pierre B. et Ruth B. se sont mariés le 19 octobre 1951. Ils entretinrent des relations sexuelles dès le printemps 1950. B. prétend que sa fiancée lui avait déclaré qu'elle était vierge, mais qu'elle avait dû subir une intervention chirurgicale anodine. Au printemps 1954, elle lui avoua qu'elle avait aimé, en 1945, un officier et avait conçu un enfant, expulsé par une interruption légale de la grossesse. Des différends surgirent dès 1955 entre époux. Une séparation s'ensuivit.
B.- Le mari a introduit action en nullité de mariage, éventuellement en divorce. Son épouse conclut d'abord à la séparation de corps, puis au divorce. Le demandeur abandonna ultérieurement sa conclusion principale.
La juridiction cantonale de dernière instance déclara le mariage dissous par le divorce, enjoignit à B. de payer une pension de 300 fr. par mois et une indemnité pour tort moral de 3000 fr., ordonna la liquidation du régime matrimonial et interdit au demandeur de se remarier dans un délai de deux ans.
C.- Agissant par la voie du recours en réforme, le demandeur requiert le Tribunal fédéral de réformer ce jugement. La défenderesse et intimée propose le rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des motifs:
En principe, selon la jurisprudence, ne constituent une cause de divorce que les faits postérieurs à la conclusion du mariage. Les conjoints ne doivent se conduire en époux, en effet, que dès cet acte juridique. Cette obligation leur est imposée même s'il existe des motifs de nullité (art. 132 CC), et l'on peut dissoudre par le divorce un mariage (matrimonium existens) entaché de nullité, mais qui n'a pas été annulé judiciairement (RO 70 II 4 sv.; cf. EGGER, Vorbemerkungen ad art. 137 sv. CC, no 20; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 1952, p. 9). Les motifs de nullité, en revanche, précèdent par définition la conclusion du mariage.
Exceptionnellement, toutefois, certains faits antérieurs au mariage entrent en considération s'ils sont une cause de divorce (spécialement la cause générale prévue à l'art. 142 CC). Ce peuvent être des motifs qui se rapprochent des moyens de nullité (GMÜR, ad art. 142 CC, IV 6, no 26), ou d'autres faits (EGGER, loc.cit. note 19; cf. BlZR 21 [1922], no 44; il n'est pas nécessaire d'examiner en l'espèce si l'arrêt déjà ancien RO 33 II 222, qui exclut les cas de nullité, est dépassé). La jurisprudence cependant - sans résoudre, semble-t-il, l'ensemble de la question - a posé, tant sous l'empire de l'ancien droit (art. 47 de la loi fédérale concernant l'état civil et le mariage, du 24 décembre 1874; RO 33 II 221-223) que depuis 1912 (art. 142 CC; Praxis des Bundesgerichts, vol. 2 [1913] p. 379 s., arrêt Kägi-Gelati, du 2 juillet 1913; BlZR 21 [1922] no 44), certaines conditions minimums pour que soit réalisée, dans ce cas, la cause générale de divorce - seule invoquée par le recourant.
Tout d'abord, les faits antérieurs au mariage ne sont pas pertinents en soi ou en raison de la faute qu'ils révèlent, mais seulement par l'effet qu'ils exercent après le mariage, comme cause objective de rupture du lien conjugal (cf. aussi EGGER, ad art. 142 CC, I 2, no 3). L'exemple le plus frappant est l'influence de la révélation, au cours du mariage, d'une faute ou de toute autre circonstance qui l'a précédé; la connaissance du fait ruine la confiance du conjoint informé trop tard de son infortune. On peut de même concevoir qu'un délit infamant ou une conduite déshonorante antérieure au mariage constituent une cause (spéciale: art. 139 CC) de divorce, lorsque l'espoir d'une amélioration s'évanouit - bien qu'on ait eu quelques raisons de le nourrir -, ou lorsqu'on ne peut plus - encore qu'on en ait eu l'intention sérieuse - supporter la déchéance du conjoint; cf. EGGER, Vorbemerkungen ad art. 137 sv. CC, no 19; ad art. 139 CC, no 5.
Il est nécessaire, d'autre part, que le lien conjugal soit atteint si profondément par l'effet produit que la vie commune en devienne insupportable. Le fait allégué par le demandeur doit donc être propre, en soi, à réaliser cette atteinte; ce sera, dans le premier exemple, la déception causée par la tromperie révélée et le mépris, voire l'injure grave que constitue l'absence de loyauté et de franchise. Il faut, en outre, que le fait ait réellement entraîné, en l'espèce, la rupture du lien conjugal.
Appliquant ces principes, les arrêts cités ont admis l'action en divorce lorsque la fiancée, enceinte d'un tiers lors du mariage civil, se tait et que le mari, sitôt informé, s'éloigne définitivement de son épouse (RO 33 II 221-223; BlZR 21 [1922] no 44). Dans un autre cas (Praxis, loc.cit.), la fiancée avait trompé systématiquement son futur mari sur son âge, ses ascendances, ses espérances et les relations et les titres de noblesse de sa famille, bien qu'elle sût que ces circonstances présentaient à ses yeux un grand intérêt; elle n'avait en outre montré aucun repentir.
En l'espèce, on ne saurait reconnaître le bien-fondé du moyen tiré des relations sexuelles entretenues par l'intimée en 1945, de l'interruption non punissable de la grossesse qui s'ensuivit et de l'aveu de 1954. Certes, le recourant prétend que l'intimée l'a assuré de sa virginité. Il ne lui a toutefois pas posé de question à ce sujet, lorsqu'il se rendit compte qu'elle était déflorée; sa fiancée s'est bornée à se taire; elle explique même son silence par le fait que son fiancé, noblement, ne voulait rien savoir de son passé. Quoi qu'il en soit, les effets de cette liaison, déjà lointaine, n'étaient plus à craindre. Quant à l'aveu de 1954, d'où serait né tout le mal, il procède uniquement, selon la cour cantonale, d'un souci de sincérité et de loyauté, l'intimée ayant été contrainte moralement de se libérer d'un poids devenu intolérable. Cette circonstance démontre, s'il est besoin, que la fiancée n'a pas caché intentionnellement à son futur mari des circonstances douloureuses pour elle. L'aveu, enfin, n'a pas rendu la vie commune insupportable; celle-ci s'est poursuivie normalement plusieurs mois encore. Il n'y a pas de raison de penser non plus qu'il a brisé l'union; le recourant, encore qu'il paraisse issu d'un milieu strict, n'est guère pointilleux en matière de morale sexuelle; il a entretenu des relations avec l'intimée bien avant de songer à des fiançailles et au mariage et a commis l'adultère.
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Ehescheidung. Art. 142 ZGB. Inwiefern fallen als Grund zur Scheidung der Ehe auch Tatsachen in Betracht, die sich vor der Trauung ereignet haben, jedoch erst später, namentlich durch Geständnis eines Ehegatten, bekannt geworden sind?
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A.- Jean-Pierre B. et Ruth B. se sont mariés le 19 octobre 1951. Ils entretinrent des relations sexuelles dès le printemps 1950. B. prétend que sa fiancée lui avait déclaré qu'elle était vierge, mais qu'elle avait dû subir une intervention chirurgicale anodine. Au printemps 1954, elle lui avoua qu'elle avait aimé, en 1945, un officier et avait conçu un enfant, expulsé par une interruption légale de la grossesse. Des différends surgirent dès 1955 entre époux. Une séparation s'ensuivit.
B.- Le mari a introduit action en nullité de mariage, éventuellement en divorce. Son épouse conclut d'abord à la séparation de corps, puis au divorce. Le demandeur abandonna ultérieurement sa conclusion principale.
La juridiction cantonale de dernière instance déclara le mariage dissous par le divorce, enjoignit à B. de payer une pension de 300 fr. par mois et une indemnité pour tort moral de 3000 fr., ordonna la liquidation du régime matrimonial et interdit au demandeur de se remarier dans un délai de deux ans.
C.- Agissant par la voie du recours en réforme, le demandeur requiert le Tribunal fédéral de réformer ce jugement. La défenderesse et intimée propose le rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des motifs:
En principe, selon la jurisprudence, ne constituent une cause de divorce que les faits postérieurs à la conclusion du mariage. Les conjoints ne doivent se conduire en époux, en effet, que dès cet acte juridique. Cette obligation leur est imposée même s'il existe des motifs de nullité (art. 132 CC), et l'on peut dissoudre par le divorce un mariage (matrimonium existens) entaché de nullité, mais qui n'a pas été annulé judiciairement (RO 70 II 4 sv.; cf. EGGER, Vorbemerkungen ad art. 137 sv. CC, no 20; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 1952, p. 9). Les motifs de nullité, en revanche, précèdent par définition la conclusion du mariage.
Exceptionnellement, toutefois, certains faits antérieurs au mariage entrent en considération s'ils sont une cause de divorce (spécialement la cause générale prévue à l'art. 142 CC). Ce peuvent être des motifs qui se rapprochent des moyens de nullité (GMÜR, ad art. 142 CC, IV 6, no 26), ou d'autres faits (EGGER, loc.cit. note 19; cf. BlZR 21 [1922], no 44; il n'est pas nécessaire d'examiner en l'espèce si l'arrêt déjà ancien RO 33 II 222, qui exclut les cas de nullité, est dépassé). La jurisprudence cependant - sans résoudre, semble-t-il, l'ensemble de la question - a posé, tant sous l'empire de l'ancien droit (art. 47 de la loi fédérale concernant l'état civil et le mariage, du 24 décembre 1874; RO 33 II 221-223) que depuis 1912 (art. 142 CC; Praxis des Bundesgerichts, vol. 2 [1913] p. 379 s., arrêt Kägi-Gelati, du 2 juillet 1913; BlZR 21 [1922] no 44), certaines conditions minimums pour que soit réalisée, dans ce cas, la cause générale de divorce - seule invoquée par le recourant.
Tout d'abord, les faits antérieurs au mariage ne sont pas pertinents en soi ou en raison de la faute qu'ils révèlent, mais seulement par l'effet qu'ils exercent après le mariage, comme cause objective de rupture du lien conjugal (cf. aussi EGGER, ad art. 142 CC, I 2, no 3). L'exemple le plus frappant est l'influence de la révélation, au cours du mariage, d'une faute ou de toute autre circonstance qui l'a précédé; la connaissance du fait ruine la confiance du conjoint informé trop tard de son infortune. On peut de même concevoir qu'un délit infamant ou une conduite déshonorante antérieure au mariage constituent une cause (spéciale: art. 139 CC) de divorce, lorsque l'espoir d'une amélioration s'évanouit - bien qu'on ait eu quelques raisons de le nourrir -, ou lorsqu'on ne peut plus - encore qu'on en ait eu l'intention sérieuse - supporter la déchéance du conjoint; cf. EGGER, Vorbemerkungen ad art. 137 sv. CC, no 19; ad art. 139 CC, no 5.
Il est nécessaire, d'autre part, que le lien conjugal soit atteint si profondément par l'effet produit que la vie commune en devienne insupportable. Le fait allégué par le demandeur doit donc être propre, en soi, à réaliser cette atteinte; ce sera, dans le premier exemple, la déception causée par la tromperie révélée et le mépris, voire l'injure grave que constitue l'absence de loyauté et de franchise. Il faut, en outre, que le fait ait réellement entraîné, en l'espèce, la rupture du lien conjugal.
Appliquant ces principes, les arrêts cités ont admis l'action en divorce lorsque la fiancée, enceinte d'un tiers lors du mariage civil, se tait et que le mari, sitôt informé, s'éloigne définitivement de son épouse (RO 33 II 221-223; BlZR 21 [1922] no 44). Dans un autre cas (Praxis, loc.cit.), la fiancée avait trompé systématiquement son futur mari sur son âge, ses ascendances, ses espérances et les relations et les titres de noblesse de sa famille, bien qu'elle sût que ces circonstances présentaient à ses yeux un grand intérêt; elle n'avait en outre montré aucun repentir.
En l'espèce, on ne saurait reconnaître le bien-fondé du moyen tiré des relations sexuelles entretenues par l'intimée en 1945, de l'interruption non punissable de la grossesse qui s'ensuivit et de l'aveu de 1954. Certes, le recourant prétend que l'intimée l'a assuré de sa virginité. Il ne lui a toutefois pas posé de question à ce sujet, lorsqu'il se rendit compte qu'elle était déflorée; sa fiancée s'est bornée à se taire; elle explique même son silence par le fait que son fiancé, noblement, ne voulait rien savoir de son passé. Quoi qu'il en soit, les effets de cette liaison, déjà lointaine, n'étaient plus à craindre. Quant à l'aveu de 1954, d'où serait né tout le mal, il procède uniquement, selon la cour cantonale, d'un souci de sincérité et de loyauté, l'intimée ayant été contrainte moralement de se libérer d'un poids devenu intolérable. Cette circonstance démontre, s'il est besoin, que la fiancée n'a pas caché intentionnellement à son futur mari des circonstances douloureuses pour elle. L'aveu, enfin, n'a pas rendu la vie commune insupportable; celle-ci s'est poursuivie normalement plusieurs mois encore. Il n'y a pas de raison de penser non plus qu'il a brisé l'union; le recourant, encore qu'il paraisse issu d'un milieu strict, n'est guère pointilleux en matière de morale sexuelle; il a entretenu des relations avec l'intimée bien avant de songer à des fiançailles et au mariage et a commis l'adultère.
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Divorce. Art. 142 CC. Rôle, comme cause de divorce, de faits antérieurs à la conclusion du mariage, mais connus ultérieurement, notamment par l'aveu d'un conjoint.
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A.- Jean-Pierre B. et Ruth B. se sont mariés le 19 octobre 1951. Ils entretinrent des relations sexuelles dès le printemps 1950. B. prétend que sa fiancée lui avait déclaré qu'elle était vierge, mais qu'elle avait dû subir une intervention chirurgicale anodine. Au printemps 1954, elle lui avoua qu'elle avait aimé, en 1945, un officier et avait conçu un enfant, expulsé par une interruption légale de la grossesse. Des différends surgirent dès 1955 entre époux. Une séparation s'ensuivit.
B.- Le mari a introduit action en nullité de mariage, éventuellement en divorce. Son épouse conclut d'abord à la séparation de corps, puis au divorce. Le demandeur abandonna ultérieurement sa conclusion principale.
La juridiction cantonale de dernière instance déclara le mariage dissous par le divorce, enjoignit à B. de payer une pension de 300 fr. par mois et une indemnité pour tort moral de 3000 fr., ordonna la liquidation du régime matrimonial et interdit au demandeur de se remarier dans un délai de deux ans.
C.- Agissant par la voie du recours en réforme, le demandeur requiert le Tribunal fédéral de réformer ce jugement. La défenderesse et intimée propose le rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des motifs:
En principe, selon la jurisprudence, ne constituent une cause de divorce que les faits postérieurs à la conclusion du mariage. Les conjoints ne doivent se conduire en époux, en effet, que dès cet acte juridique. Cette obligation leur est imposée même s'il existe des motifs de nullité (art. 132 CC), et l'on peut dissoudre par le divorce un mariage (matrimonium existens) entaché de nullité, mais qui n'a pas été annulé judiciairement (RO 70 II 4 sv.; cf. EGGER, Vorbemerkungen ad art. 137 sv. CC, no 20; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 1952, p. 9). Les motifs de nullité, en revanche, précèdent par définition la conclusion du mariage.
Exceptionnellement, toutefois, certains faits antérieurs au mariage entrent en considération s'ils sont une cause de divorce (spécialement la cause générale prévue à l'art. 142 CC). Ce peuvent être des motifs qui se rapprochent des moyens de nullité (GMÜR, ad art. 142 CC, IV 6, no 26), ou d'autres faits (EGGER, loc.cit. note 19; cf. BlZR 21 [1922], no 44; il n'est pas nécessaire d'examiner en l'espèce si l'arrêt déjà ancien RO 33 II 222, qui exclut les cas de nullité, est dépassé). La jurisprudence cependant - sans résoudre, semble-t-il, l'ensemble de la question - a posé, tant sous l'empire de l'ancien droit (art. 47 de la loi fédérale concernant l'état civil et le mariage, du 24 décembre 1874; RO 33 II 221-223) que depuis 1912 (art. 142 CC; Praxis des Bundesgerichts, vol. 2 [1913] p. 379 s., arrêt Kägi-Gelati, du 2 juillet 1913; BlZR 21 [1922] no 44), certaines conditions minimums pour que soit réalisée, dans ce cas, la cause générale de divorce - seule invoquée par le recourant.
Tout d'abord, les faits antérieurs au mariage ne sont pas pertinents en soi ou en raison de la faute qu'ils révèlent, mais seulement par l'effet qu'ils exercent après le mariage, comme cause objective de rupture du lien conjugal (cf. aussi EGGER, ad art. 142 CC, I 2, no 3). L'exemple le plus frappant est l'influence de la révélation, au cours du mariage, d'une faute ou de toute autre circonstance qui l'a précédé; la connaissance du fait ruine la confiance du conjoint informé trop tard de son infortune. On peut de même concevoir qu'un délit infamant ou une conduite déshonorante antérieure au mariage constituent une cause (spéciale: art. 139 CC) de divorce, lorsque l'espoir d'une amélioration s'évanouit - bien qu'on ait eu quelques raisons de le nourrir -, ou lorsqu'on ne peut plus - encore qu'on en ait eu l'intention sérieuse - supporter la déchéance du conjoint; cf. EGGER, Vorbemerkungen ad art. 137 sv. CC, no 19; ad art. 139 CC, no 5.
Il est nécessaire, d'autre part, que le lien conjugal soit atteint si profondément par l'effet produit que la vie commune en devienne insupportable. Le fait allégué par le demandeur doit donc être propre, en soi, à réaliser cette atteinte; ce sera, dans le premier exemple, la déception causée par la tromperie révélée et le mépris, voire l'injure grave que constitue l'absence de loyauté et de franchise. Il faut, en outre, que le fait ait réellement entraîné, en l'espèce, la rupture du lien conjugal.
Appliquant ces principes, les arrêts cités ont admis l'action en divorce lorsque la fiancée, enceinte d'un tiers lors du mariage civil, se tait et que le mari, sitôt informé, s'éloigne définitivement de son épouse (RO 33 II 221-223; BlZR 21 [1922] no 44). Dans un autre cas (Praxis, loc.cit.), la fiancée avait trompé systématiquement son futur mari sur son âge, ses ascendances, ses espérances et les relations et les titres de noblesse de sa famille, bien qu'elle sût que ces circonstances présentaient à ses yeux un grand intérêt; elle n'avait en outre montré aucun repentir.
En l'espèce, on ne saurait reconnaître le bien-fondé du moyen tiré des relations sexuelles entretenues par l'intimée en 1945, de l'interruption non punissable de la grossesse qui s'ensuivit et de l'aveu de 1954. Certes, le recourant prétend que l'intimée l'a assuré de sa virginité. Il ne lui a toutefois pas posé de question à ce sujet, lorsqu'il se rendit compte qu'elle était déflorée; sa fiancée s'est bornée à se taire; elle explique même son silence par le fait que son fiancé, noblement, ne voulait rien savoir de son passé. Quoi qu'il en soit, les effets de cette liaison, déjà lointaine, n'étaient plus à craindre. Quant à l'aveu de 1954, d'où serait né tout le mal, il procède uniquement, selon la cour cantonale, d'un souci de sincérité et de loyauté, l'intimée ayant été contrainte moralement de se libérer d'un poids devenu intolérable. Cette circonstance démontre, s'il est besoin, que la fiancée n'a pas caché intentionnellement à son futur mari des circonstances douloureuses pour elle. L'aveu, enfin, n'a pas rendu la vie commune insupportable; celle-ci s'est poursuivie normalement plusieurs mois encore. Il n'y a pas de raison de penser non plus qu'il a brisé l'union; le recourant, encore qu'il paraisse issu d'un milieu strict, n'est guère pointilleux en matière de morale sexuelle; il a entretenu des relations avec l'intimée bien avant de songer à des fiançailles et au mariage et a commis l'adultère.
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Divorzio. Art. 142 CC. Importanza, come causa di divorzio, di fatti anteriori alla celebrazione del matrimonio, ma conosciuti più tardi, segnatamente per l'ammissione di un coniuge.
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Sachverhalt ab Seite 297
A.- Die seit 1948 verheirateten Parteien wohnten in Volketswil, Kanton Zürich, wo der Ehemann eine Schreinerei betrieb. Am 1. Februar 1955 geriet er in Konkurs. Vor der Versteigerung des Hauses vereinbarten die Parteien, dass die Ehefrau mit Rücksicht auf den geschwächten Zustand ihrer Nerven mit den drei der Ehe entsprossenen Kindern für kürzere Zeit zu ihren Eltern nach Niederuzwil, Kanton St. Gallen, in die Ferien gehe. Dieses Vorhaben wurde am 18. Juni 1955 ausgeführt. Am 30. desselben Monats liess die Ehefrau dann aber auch sämtlichen Hausrat nach Niederuzwil bringen. Am 18. Juli 1955 nahm sie in der Nähe, in Flawil, eine Bürostelle an und erhielt im Laufe des Herbstes 1955 von der Gemeinde Henau die Niederlassungsbewilligung. Sie ist bisher in Niederuzwil wohnen geblieben und übt fortdauernd ihre Berufstätigkeit aus.
B.- Am 4. Februar 1956 hob sie beim Vermittleramt Henau eine Scheidungsklage an. Der Ehemann bestritt die Zuständigkeit der st.gallischen Gerichte ohne Erfolg. Das Bezirksgericht Untertoggenburg anerkannte einen selbständigen Wohnsitz der Ehefrau in Niederuzwil sowohl deshalb, weil der Wohnsitz des Ehemannes bei Klageanhebung nicht bekannt gewesen sei, wie auch deshalb, weil die Ehefrau wegen Gefährdung ihres wirtschaftlichen Auskommens zum Getrenntleben berechtigt sei. Das Kantonsgericht St. Gallen bejahte den von der Ehefrau in Anspruch genommenen Gerichtsstand aus dem ersten Grunde, ohne den zweiten zu prüfen. Die Scheidungsklage wurde in erster Instanz gutgeheissen, vom Kantonsgericht dagegen am 17. März 1958 abgewiesen. Die Entscheidungsgründe schliessen mit folgenden Ausführungen:
"Als die Klägerin noch nur auf ihre eigene innere Stimme hörte, fand sie trotz Konkurs und Andersartigkeit des Beklagten ein weiteres Zusammenleben mit ihm nicht untragbar. Der Ehemann hat ihr, wie aus allen seinen Äusserungen ersichtlich ist, im Grunde die anfängliche starke Liebe bewahrt. Bei dieser Sachlage muss im Zweifel zugunsten der Ehe entschieden, der Klägerin die Wiederaufnahme bzw. Weiterführung der ehelichen Gemeinschaft zugemutet und damit die Klage in Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils als unbegründet erklärt und abgewiesen werden."
C.- Anfangs September 1958 erhob die in Niederuzwil verbliebene Ehefrau eine neue, in erster Linie auf Art. 137 ZGB gestützte Scheidungsklage beim Bezirksgericht Zürich, d.h. am Wohnsitz des Ehemannes. Dieser bestritt die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes nicht, doch erklärte das Bezirksgericht sich mit Hinweis auf den selbständigen Wohnsitz der Ehefrau nach Art. 25 Abs. 2 und Art. 170 Abs. 1 ZGB als örtlich unzuständig und wies die Klage von der Hand. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte diesen Entscheid am 4. April 1959.
D.- Mit vorliegender Berufung an das Bundesgericht stellt die Ehefrau den Antrag, "das angefochtene Erkenntnis sei aufzuheben und das Bezirksgericht Zürich anzuweisen, die Scheidungsklage materiell zu behandeln."
Der Ehemann enthält sich eines Antrages.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Für die Scheidungsklage ist der Richter am Wohnsitz des klagenden Ehegatten zuständig (Art. 144 ZGB). Dieser Gerichtsstand ist, soweit nicht abweichende Bestimmungen des NAG eingreifen (was hier nicht in Betracht kommt), zwingend, also der Verfügung der Parteien entzogen. Die Stellungnahme des Beklagten zur Zuständigkeitsfrage ist daher ohne Belang.
Daraus folgt, dass die Ehefrau, falls sie einen von dem des Ehemannes verschiedenen selbständigen Wohnsitz hat, eine Scheidungsklage nur an diesem Ort und nicht nach ihrer Wahl am Wohnsitz des Ehemannes anbringen kann. Mit Recht haben die Vorinstanzen daher geprüft, ob Niederuzwil, wo die Klägerin seit mehreren Jahren vom Beklagten getrennt wohnt, auf Grund von Art. 25 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 170 Abs. 1 ZGB als ihr selbständiger Wohnsitz zu gelten habe. Ist dies der Fall, so wurde die Klage in Zürich in der Tat nicht zuständigen Ortes angebracht.
Gewöhnlich beruft sich nun freilich eine Ehefrau mit selbständigem Wohnsitz auf diesen und nimmt den damit gegebenen Gerichtsstand für die Scheidungsklage in Anspruch. Erhebt sie, obwohl vom Manne getrennt lebend, eine solche Klage am Wohnsitz des Mannes, so hat der Richter jedoch die Wohnsitzfrage von Amtes wegen zu prüfen, da die örtliche Zuständigkeit des Gerichtes eben nur am Wohnsitz des klagenden Ehegatten gegeben ist. Dem steht nicht entgegen, dass die zum Getrenntleben berechtigte Ehefrau nach Art. 25 Abs. 2 ZGB einen selbständigen Wohnsitz haben "kann", also nicht muss. Damit ist nur gesagt, es stehe der Ehefrau, auch wenn ein Grund zum Getrenntleben im Sinne von Art. 170 Abs. 1 ZGB besteht, frei, von ihrem Rechte Gebrauch zu machen, d.h. einen selbständigen Wohnsitz zu nehmen, oder nicht. Trennt sie sich aber infolge einer solchen Berechtigung vom Manne und lässt sie sich im Sinne von Art. 23 Abs. 1 ZGB an einem andern Orte dauernd nieder, so begründet sie damit einen selbständigen Wohnsitz. Dessen rechtlicher Bestand ergibt sich dann als Folge der tatsächlichen Gestaltung der Verhältnisse der Ehefrau auf Grund einer gesetzlichen Berechtigung (wofür es nach ständiger Rechtsprechung keiner gerichtlichen Bewilligung bedarf; vgl. statt vielerBGE 41 I 109,BGE 42 I 95und 145,BGE 54 I 115,BGE 64 II 397; daran wurde trotz einzelner abweichender Lehrmeinungen, woraufBGE 79 II 126hinweist, festgehalten: BGE 83 II 496 ff.). "Kann" sie beim Vorliegen eines Grundes zum Getrenntleben beim Ehemann bleiben oder aber einen selbständigen Wohnsitz nehmen, so ist, wenn sie im zweiten Sinne handelt, der selbständige Wohnsitz als einziger gegeben (Art. 23 Abs. 2 ZGB) und wie für Dritte so auch für die Ehefrau selbst massgebend (vgl. GMÜR, N. 5 zu Art. 144 ZGB; Zeitschrift des bernischen Juristenvereins 82 S. 434; TH. HOLENSTEIN, Der privatrechtliche Wohnsitz..., S. 93 ff.).
2. Nun bejaht die Vorinstanz die Berechtigung der Klägerin zum Getrenntleben gemäss deren eigenen Vorbringen, wie die Klägerin denn auch in der Berufungsschrift diesen Standpunkt einnimmt. Wie sie zur Begründung der Klage ausführte und das Obergericht als erwiesen annimmt, erbringt der Beklagte keine Unterhaltsleistungen für die Kinder. Er tat es auch nicht während des ersten Scheidungsprozesses, als er dazu durch gerichtliche Verfügung verpflichtet war. In einer Betreibung ergab sich, dass er in letzter Zeit etwa als Hilfsarbeiter tätig gewesen, zeitweise aber keiner Arbeit nachgegangen sei. Aus diesen den Vorbringen der Klägerin entsprechenden Tatsachen durfte das Obergericht folgern, jene sei fortwährend zum Getrenntleben berechtigt. Und dass sie tatsächlich einen von dem des Ehemannes getrennten Wohnsitz genommen hat, steht vollends fest.
3. Nichts Abweichendes ergibt sich aus dem die erste Scheidungsklage abweisenden Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen, wonach der Klägerin "die Wiederaufnahme bzw. Weiterführung der ehelichen Gemeinschaft" zugemutet wurde. Es handelte sich damals um die Anwendung von Art. 142 Abs. 1 ZGB, nicht um eine Entscheidung nach Art. 170 Abs. 1 ZGB. Die Verneinung einer tiefen Zerrüttung der Ehe im Sinne jener Bestimmung liess die Möglichkeit bestehen, dass der klagende Ehegatte triftige Gründe, bis auf weiteres getrennt zu leben, im Sinne der zweiten Vorschrift hatte. Art. 170 ZGB ist im Titel über die Wirkungen der Ehe, und zwar im Unterabschnitt über den Schutz der Gemeinschaft eingereiht. Dabei ist eine Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes grundsätzlich als vorübergehende Massnahme gedacht, wie denn der französische Randtitel zutreffend von blosser "suspension de la vie commune" spricht (vgl. auchBGE 72 II 56,BGE 74 II 178, BGE 80 I 308 betreffend die Rechtsnatur der Entscheidungen über Eheschutzmassnahmen). Braucht einerseits eine tiefe Ehezerrüttung keinen Grund zu bilden, den gemeinsamen Haushalt aufzuheben, solange keine Scheidungs- oder Trennungsklage angehoben ist (Art. 170 Abs. 2 ZGB;BGE 79 II 128), so ist anderseits mit der Abweisung einer Scheidungsklage mangels der Voraussetzungen des Art. 142 Abs. 1 ZGB nicht zugleich ausgesprochen, der klagende Ehegatte habe keinen Grund, bis auf weiteres gemäss Art. 170 Abs. 1 ZGB getrennt zu leben. Der auf dieser Grundlage beruhende selbständige Wohnsitz der Klägerin, dessen Bestehen die Vorinstanz nach dem Gesagten einwandfrei bejaht hat, wird somit durch das die erste Scheidungsklage abweisende Urteil nicht berührt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 4. April 1959 bestätigt.
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Wohnsitz der Ehefrau. Gerichtsstand für die Scheidungsklage. Hat sich die Ehefrau kraft einer ihr nach Art. 170 Abs. 1 ZGB zustehenden Berechtigung an einem andern Orte fest im Sinne von Art. 23 Abs. 1 ZGB niedergelassen, so hat sie dort ihren einzigen Wohnsitz (Art. 25 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 23 Abs. 2 ZGB), der für sie selbst wie auch für Dritte massgebend ist und insbesondere den Gerichtsstand für eine von ihr beabsichtigte Scheidungsklage nach Art. 144 ZGB bestimmt (Erw. 1).
Wird eine an diesem Ort angehobene Scheidungsklage abgewiesen mit der Begründung, die Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft sei für die Klägerin nicht unzumutbar geworden (Art. 142 Abs. 1 ZGB), so ist damit der Frage nicht vorgegriffen, ob Gründe zum Getrenntleben im Sinne von Art. 170 Abs. 1 ZGB (weiterhin) bestehen (Erw. 3).
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A.- Die seit 1948 verheirateten Parteien wohnten in Volketswil, Kanton Zürich, wo der Ehemann eine Schreinerei betrieb. Am 1. Februar 1955 geriet er in Konkurs. Vor der Versteigerung des Hauses vereinbarten die Parteien, dass die Ehefrau mit Rücksicht auf den geschwächten Zustand ihrer Nerven mit den drei der Ehe entsprossenen Kindern für kürzere Zeit zu ihren Eltern nach Niederuzwil, Kanton St. Gallen, in die Ferien gehe. Dieses Vorhaben wurde am 18. Juni 1955 ausgeführt. Am 30. desselben Monats liess die Ehefrau dann aber auch sämtlichen Hausrat nach Niederuzwil bringen. Am 18. Juli 1955 nahm sie in der Nähe, in Flawil, eine Bürostelle an und erhielt im Laufe des Herbstes 1955 von der Gemeinde Henau die Niederlassungsbewilligung. Sie ist bisher in Niederuzwil wohnen geblieben und übt fortdauernd ihre Berufstätigkeit aus.
B.- Am 4. Februar 1956 hob sie beim Vermittleramt Henau eine Scheidungsklage an. Der Ehemann bestritt die Zuständigkeit der st.gallischen Gerichte ohne Erfolg. Das Bezirksgericht Untertoggenburg anerkannte einen selbständigen Wohnsitz der Ehefrau in Niederuzwil sowohl deshalb, weil der Wohnsitz des Ehemannes bei Klageanhebung nicht bekannt gewesen sei, wie auch deshalb, weil die Ehefrau wegen Gefährdung ihres wirtschaftlichen Auskommens zum Getrenntleben berechtigt sei. Das Kantonsgericht St. Gallen bejahte den von der Ehefrau in Anspruch genommenen Gerichtsstand aus dem ersten Grunde, ohne den zweiten zu prüfen. Die Scheidungsklage wurde in erster Instanz gutgeheissen, vom Kantonsgericht dagegen am 17. März 1958 abgewiesen. Die Entscheidungsgründe schliessen mit folgenden Ausführungen:
"Als die Klägerin noch nur auf ihre eigene innere Stimme hörte, fand sie trotz Konkurs und Andersartigkeit des Beklagten ein weiteres Zusammenleben mit ihm nicht untragbar. Der Ehemann hat ihr, wie aus allen seinen Äusserungen ersichtlich ist, im Grunde die anfängliche starke Liebe bewahrt. Bei dieser Sachlage muss im Zweifel zugunsten der Ehe entschieden, der Klägerin die Wiederaufnahme bzw. Weiterführung der ehelichen Gemeinschaft zugemutet und damit die Klage in Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils als unbegründet erklärt und abgewiesen werden."
C.- Anfangs September 1958 erhob die in Niederuzwil verbliebene Ehefrau eine neue, in erster Linie auf Art. 137 ZGB gestützte Scheidungsklage beim Bezirksgericht Zürich, d.h. am Wohnsitz des Ehemannes. Dieser bestritt die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes nicht, doch erklärte das Bezirksgericht sich mit Hinweis auf den selbständigen Wohnsitz der Ehefrau nach Art. 25 Abs. 2 und Art. 170 Abs. 1 ZGB als örtlich unzuständig und wies die Klage von der Hand. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte diesen Entscheid am 4. April 1959.
D.- Mit vorliegender Berufung an das Bundesgericht stellt die Ehefrau den Antrag, "das angefochtene Erkenntnis sei aufzuheben und das Bezirksgericht Zürich anzuweisen, die Scheidungsklage materiell zu behandeln."
Der Ehemann enthält sich eines Antrages.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Für die Scheidungsklage ist der Richter am Wohnsitz des klagenden Ehegatten zuständig (Art. 144 ZGB). Dieser Gerichtsstand ist, soweit nicht abweichende Bestimmungen des NAG eingreifen (was hier nicht in Betracht kommt), zwingend, also der Verfügung der Parteien entzogen. Die Stellungnahme des Beklagten zur Zuständigkeitsfrage ist daher ohne Belang.
Daraus folgt, dass die Ehefrau, falls sie einen von dem des Ehemannes verschiedenen selbständigen Wohnsitz hat, eine Scheidungsklage nur an diesem Ort und nicht nach ihrer Wahl am Wohnsitz des Ehemannes anbringen kann. Mit Recht haben die Vorinstanzen daher geprüft, ob Niederuzwil, wo die Klägerin seit mehreren Jahren vom Beklagten getrennt wohnt, auf Grund von Art. 25 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 170 Abs. 1 ZGB als ihr selbständiger Wohnsitz zu gelten habe. Ist dies der Fall, so wurde die Klage in Zürich in der Tat nicht zuständigen Ortes angebracht.
Gewöhnlich beruft sich nun freilich eine Ehefrau mit selbständigem Wohnsitz auf diesen und nimmt den damit gegebenen Gerichtsstand für die Scheidungsklage in Anspruch. Erhebt sie, obwohl vom Manne getrennt lebend, eine solche Klage am Wohnsitz des Mannes, so hat der Richter jedoch die Wohnsitzfrage von Amtes wegen zu prüfen, da die örtliche Zuständigkeit des Gerichtes eben nur am Wohnsitz des klagenden Ehegatten gegeben ist. Dem steht nicht entgegen, dass die zum Getrenntleben berechtigte Ehefrau nach Art. 25 Abs. 2 ZGB einen selbständigen Wohnsitz haben "kann", also nicht muss. Damit ist nur gesagt, es stehe der Ehefrau, auch wenn ein Grund zum Getrenntleben im Sinne von Art. 170 Abs. 1 ZGB besteht, frei, von ihrem Rechte Gebrauch zu machen, d.h. einen selbständigen Wohnsitz zu nehmen, oder nicht. Trennt sie sich aber infolge einer solchen Berechtigung vom Manne und lässt sie sich im Sinne von Art. 23 Abs. 1 ZGB an einem andern Orte dauernd nieder, so begründet sie damit einen selbständigen Wohnsitz. Dessen rechtlicher Bestand ergibt sich dann als Folge der tatsächlichen Gestaltung der Verhältnisse der Ehefrau auf Grund einer gesetzlichen Berechtigung (wofür es nach ständiger Rechtsprechung keiner gerichtlichen Bewilligung bedarf; vgl. statt vielerBGE 41 I 109,BGE 42 I 95und 145,BGE 54 I 115,BGE 64 II 397; daran wurde trotz einzelner abweichender Lehrmeinungen, woraufBGE 79 II 126hinweist, festgehalten: BGE 83 II 496 ff.). "Kann" sie beim Vorliegen eines Grundes zum Getrenntleben beim Ehemann bleiben oder aber einen selbständigen Wohnsitz nehmen, so ist, wenn sie im zweiten Sinne handelt, der selbständige Wohnsitz als einziger gegeben (Art. 23 Abs. 2 ZGB) und wie für Dritte so auch für die Ehefrau selbst massgebend (vgl. GMÜR, N. 5 zu Art. 144 ZGB; Zeitschrift des bernischen Juristenvereins 82 S. 434; TH. HOLENSTEIN, Der privatrechtliche Wohnsitz..., S. 93 ff.).
2. Nun bejaht die Vorinstanz die Berechtigung der Klägerin zum Getrenntleben gemäss deren eigenen Vorbringen, wie die Klägerin denn auch in der Berufungsschrift diesen Standpunkt einnimmt. Wie sie zur Begründung der Klage ausführte und das Obergericht als erwiesen annimmt, erbringt der Beklagte keine Unterhaltsleistungen für die Kinder. Er tat es auch nicht während des ersten Scheidungsprozesses, als er dazu durch gerichtliche Verfügung verpflichtet war. In einer Betreibung ergab sich, dass er in letzter Zeit etwa als Hilfsarbeiter tätig gewesen, zeitweise aber keiner Arbeit nachgegangen sei. Aus diesen den Vorbringen der Klägerin entsprechenden Tatsachen durfte das Obergericht folgern, jene sei fortwährend zum Getrenntleben berechtigt. Und dass sie tatsächlich einen von dem des Ehemannes getrennten Wohnsitz genommen hat, steht vollends fest.
3. Nichts Abweichendes ergibt sich aus dem die erste Scheidungsklage abweisenden Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen, wonach der Klägerin "die Wiederaufnahme bzw. Weiterführung der ehelichen Gemeinschaft" zugemutet wurde. Es handelte sich damals um die Anwendung von Art. 142 Abs. 1 ZGB, nicht um eine Entscheidung nach Art. 170 Abs. 1 ZGB. Die Verneinung einer tiefen Zerrüttung der Ehe im Sinne jener Bestimmung liess die Möglichkeit bestehen, dass der klagende Ehegatte triftige Gründe, bis auf weiteres getrennt zu leben, im Sinne der zweiten Vorschrift hatte. Art. 170 ZGB ist im Titel über die Wirkungen der Ehe, und zwar im Unterabschnitt über den Schutz der Gemeinschaft eingereiht. Dabei ist eine Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes grundsätzlich als vorübergehende Massnahme gedacht, wie denn der französische Randtitel zutreffend von blosser "suspension de la vie commune" spricht (vgl. auchBGE 72 II 56,BGE 74 II 178, BGE 80 I 308 betreffend die Rechtsnatur der Entscheidungen über Eheschutzmassnahmen). Braucht einerseits eine tiefe Ehezerrüttung keinen Grund zu bilden, den gemeinsamen Haushalt aufzuheben, solange keine Scheidungs- oder Trennungsklage angehoben ist (Art. 170 Abs. 2 ZGB;BGE 79 II 128), so ist anderseits mit der Abweisung einer Scheidungsklage mangels der Voraussetzungen des Art. 142 Abs. 1 ZGB nicht zugleich ausgesprochen, der klagende Ehegatte habe keinen Grund, bis auf weiteres gemäss Art. 170 Abs. 1 ZGB getrennt zu leben. Der auf dieser Grundlage beruhende selbständige Wohnsitz der Klägerin, dessen Bestehen die Vorinstanz nach dem Gesagten einwandfrei bejaht hat, wird somit durch das die erste Scheidungsklage abweisende Urteil nicht berührt.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 4. April 1959 bestätigt.
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Domicile de la femme mariée. For de l'action en divorce. Lorsque l'épouse, se trouvant dans une des situations prévues à l'art. 170 CC, s'est constitué ailleurs une demeure séparée dans le sens de l'art. 23 al. 1 CC, elle y a son domicile et là seulement (art. 25 al. 2 en relation avec art. 23 al. 2 CC); celui-ci est déterminant pour elle-même et pour les tiers; il constitue notamment le for d'une action en divorce qu'elle envisage (art. 144 CC; consid. 1).
Si une action en divorce intentée à ce for est rejetée parce que la vie commune n'est pas devenue insupportable pour la demanderesse (art. 142 al. 1 CC), la question n'est pas résolue pour autant de savoir s'il existe encore des motifs de suspendre la vie commune en vertu de l'art. 170 al. 1 CC (consid. 3).
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B.- Am 4. Februar 1956 hob sie beim Vermittleramt Henau eine Scheidungsklage an. Der Ehemann bestritt die Zuständigkeit der st.gallischen Gerichte ohne Erfolg. Das Bezirksgericht Untertoggenburg anerkannte einen selbständigen Wohnsitz der Ehefrau in Niederuzwil sowohl deshalb, weil der Wohnsitz des Ehemannes bei Klageanhebung nicht bekannt gewesen sei, wie auch deshalb, weil die Ehefrau wegen Gefährdung ihres wirtschaftlichen Auskommens zum Getrenntleben berechtigt sei. Das Kantonsgericht St. Gallen bejahte den von der Ehefrau in Anspruch genommenen Gerichtsstand aus dem ersten Grunde, ohne den zweiten zu prüfen. Die Scheidungsklage wurde in erster Instanz gutgeheissen, vom Kantonsgericht dagegen am 17. März 1958 abgewiesen. Die Entscheidungsgründe schliessen mit folgenden Ausführungen:
"Als die Klägerin noch nur auf ihre eigene innere Stimme hörte, fand sie trotz Konkurs und Andersartigkeit des Beklagten ein weiteres Zusammenleben mit ihm nicht untragbar. Der Ehemann hat ihr, wie aus allen seinen Äusserungen ersichtlich ist, im Grunde die anfängliche starke Liebe bewahrt. Bei dieser Sachlage muss im Zweifel zugunsten der Ehe entschieden, der Klägerin die Wiederaufnahme bzw. Weiterführung der ehelichen Gemeinschaft zugemutet und damit die Klage in Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils als unbegründet erklärt und abgewiesen werden."
C.- Anfangs September 1958 erhob die in Niederuzwil verbliebene Ehefrau eine neue, in erster Linie auf Art. 137 ZGB gestützte Scheidungsklage beim Bezirksgericht Zürich, d.h. am Wohnsitz des Ehemannes. Dieser bestritt die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes nicht, doch erklärte das Bezirksgericht sich mit Hinweis auf den selbständigen Wohnsitz der Ehefrau nach Art. 25 Abs. 2 und Art. 170 Abs. 1 ZGB als örtlich unzuständig und wies die Klage von der Hand. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte diesen Entscheid am 4. April 1959.
D.- Mit vorliegender Berufung an das Bundesgericht stellt die Ehefrau den Antrag, "das angefochtene Erkenntnis sei aufzuheben und das Bezirksgericht Zürich anzuweisen, die Scheidungsklage materiell zu behandeln."
Der Ehemann enthält sich eines Antrages.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Für die Scheidungsklage ist der Richter am Wohnsitz des klagenden Ehegatten zuständig (Art. 144 ZGB). Dieser Gerichtsstand ist, soweit nicht abweichende Bestimmungen des NAG eingreifen (was hier nicht in Betracht kommt), zwingend, also der Verfügung der Parteien entzogen. Die Stellungnahme des Beklagten zur Zuständigkeitsfrage ist daher ohne Belang.
Daraus folgt, dass die Ehefrau, falls sie einen von dem des Ehemannes verschiedenen selbständigen Wohnsitz hat, eine Scheidungsklage nur an diesem Ort und nicht nach ihrer Wahl am Wohnsitz des Ehemannes anbringen kann. Mit Recht haben die Vorinstanzen daher geprüft, ob Niederuzwil, wo die Klägerin seit mehreren Jahren vom Beklagten getrennt wohnt, auf Grund von Art. 25 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 170 Abs. 1 ZGB als ihr selbständiger Wohnsitz zu gelten habe. Ist dies der Fall, so wurde die Klage in Zürich in der Tat nicht zuständigen Ortes angebracht.
Gewöhnlich beruft sich nun freilich eine Ehefrau mit selbständigem Wohnsitz auf diesen und nimmt den damit gegebenen Gerichtsstand für die Scheidungsklage in Anspruch. Erhebt sie, obwohl vom Manne getrennt lebend, eine solche Klage am Wohnsitz des Mannes, so hat der Richter jedoch die Wohnsitzfrage von Amtes wegen zu prüfen, da die örtliche Zuständigkeit des Gerichtes eben nur am Wohnsitz des klagenden Ehegatten gegeben ist. Dem steht nicht entgegen, dass die zum Getrenntleben berechtigte Ehefrau nach Art. 25 Abs. 2 ZGB einen selbständigen Wohnsitz haben "kann", also nicht muss. Damit ist nur gesagt, es stehe der Ehefrau, auch wenn ein Grund zum Getrenntleben im Sinne von Art. 170 Abs. 1 ZGB besteht, frei, von ihrem Rechte Gebrauch zu machen, d.h. einen selbständigen Wohnsitz zu nehmen, oder nicht. Trennt sie sich aber infolge einer solchen Berechtigung vom Manne und lässt sie sich im Sinne von Art. 23 Abs. 1 ZGB an einem andern Orte dauernd nieder, so begründet sie damit einen selbständigen Wohnsitz. Dessen rechtlicher Bestand ergibt sich dann als Folge der tatsächlichen Gestaltung der Verhältnisse der Ehefrau auf Grund einer gesetzlichen Berechtigung (wofür es nach ständiger Rechtsprechung keiner gerichtlichen Bewilligung bedarf; vgl. statt vielerBGE 41 I 109,BGE 42 I 95und 145,BGE 54 I 115,BGE 64 II 397; daran wurde trotz einzelner abweichender Lehrmeinungen, woraufBGE 79 II 126hinweist, festgehalten: BGE 83 II 496 ff.). "Kann" sie beim Vorliegen eines Grundes zum Getrenntleben beim Ehemann bleiben oder aber einen selbständigen Wohnsitz nehmen, so ist, wenn sie im zweiten Sinne handelt, der selbständige Wohnsitz als einziger gegeben (Art. 23 Abs. 2 ZGB) und wie für Dritte so auch für die Ehefrau selbst massgebend (vgl. GMÜR, N. 5 zu Art. 144 ZGB; Zeitschrift des bernischen Juristenvereins 82 S. 434; TH. HOLENSTEIN, Der privatrechtliche Wohnsitz..., S. 93 ff.).
2. Nun bejaht die Vorinstanz die Berechtigung der Klägerin zum Getrenntleben gemäss deren eigenen Vorbringen, wie die Klägerin denn auch in der Berufungsschrift diesen Standpunkt einnimmt. Wie sie zur Begründung der Klage ausführte und das Obergericht als erwiesen annimmt, erbringt der Beklagte keine Unterhaltsleistungen für die Kinder. Er tat es auch nicht während des ersten Scheidungsprozesses, als er dazu durch gerichtliche Verfügung verpflichtet war. In einer Betreibung ergab sich, dass er in letzter Zeit etwa als Hilfsarbeiter tätig gewesen, zeitweise aber keiner Arbeit nachgegangen sei. Aus diesen den Vorbringen der Klägerin entsprechenden Tatsachen durfte das Obergericht folgern, jene sei fortwährend zum Getrenntleben berechtigt. Und dass sie tatsächlich einen von dem des Ehemannes getrennten Wohnsitz genommen hat, steht vollends fest.
3. Nichts Abweichendes ergibt sich aus dem die erste Scheidungsklage abweisenden Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen, wonach der Klägerin "die Wiederaufnahme bzw. Weiterführung der ehelichen Gemeinschaft" zugemutet wurde. Es handelte sich damals um die Anwendung von Art. 142 Abs. 1 ZGB, nicht um eine Entscheidung nach Art. 170 Abs. 1 ZGB. Die Verneinung einer tiefen Zerrüttung der Ehe im Sinne jener Bestimmung liess die Möglichkeit bestehen, dass der klagende Ehegatte triftige Gründe, bis auf weiteres getrennt zu leben, im Sinne der zweiten Vorschrift hatte. Art. 170 ZGB ist im Titel über die Wirkungen der Ehe, und zwar im Unterabschnitt über den Schutz der Gemeinschaft eingereiht. Dabei ist eine Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes grundsätzlich als vorübergehende Massnahme gedacht, wie denn der französische Randtitel zutreffend von blosser "suspension de la vie commune" spricht (vgl. auchBGE 72 II 56,BGE 74 II 178, BGE 80 I 308 betreffend die Rechtsnatur der Entscheidungen über Eheschutzmassnahmen). Braucht einerseits eine tiefe Ehezerrüttung keinen Grund zu bilden, den gemeinsamen Haushalt aufzuheben, solange keine Scheidungs- oder Trennungsklage angehoben ist (Art. 170 Abs. 2 ZGB;BGE 79 II 128), so ist anderseits mit der Abweisung einer Scheidungsklage mangels der Voraussetzungen des Art. 142 Abs. 1 ZGB nicht zugleich ausgesprochen, der klagende Ehegatte habe keinen Grund, bis auf weiteres gemäss Art. 170 Abs. 1 ZGB getrennt zu leben. Der auf dieser Grundlage beruhende selbständige Wohnsitz der Klägerin, dessen Bestehen die Vorinstanz nach dem Gesagten einwandfrei bejaht hat, wird somit durch das die erste Scheidungsklage abweisende Urteil nicht berührt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 4. April 1959 bestätigt.
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Domicilio della moglie. Foro per l'azione di divorzio. Quando la moglie, trovantesi in una delle situazioni previste nell'art. 170 cp. 1 CC, si è costituita altrove una dimora separata nel senso dell'art. 23 cp. 1 CC, essa vi ha il suo solo e unico domicilio (art. 25 cp. 2 in relazione con l'art. 23 cp. 2 CC); questo domicilio è determinante per essa medesima e per i terzi e costituisce segnatamente il foro per un'azione di divorzio che ha l'intenzione di promuovere (art. 144 CC; consid. 1).
Se un'azione di divorzio promossa a questo foro è respinta perchè l'unione coniugale non è divenuta insopportabile per l'attrice (art. 142 cp. 1 CC), impregiudicato rimane l'esame della questione se sussistano motivi per sospendere la comunione domestica in virtù dell'art. 170 cp. 1 CC (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 302
Am 4. Dezember 1958 schied das Bezirksgericht Liestal die im Jahre 1930 geschlossene Ehe der Parteien wegen Geisteskrankheit der Ehefrau. Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft, vor dem nur noch die wirtschaftlichen Nebenfolgen der Scheidung streitig waren, verneinte die Ersatzpflicht des Ehemannes für nicht mehr vorhandene Inhaberobligationen im Betrage von Fr. 14'000.--, welche die Ehefrau in einem eigenen Schrankfach verwahrt und selber verwaltet hatte, statt sie gemäss Art. 200 Abs. 1 ZGB durch den Ehemann verwalten zu lassen. Das Bundesgericht bestätigt das obergerichtliche Urteil.
Erwägungen
Begründung:
Hinsichtlich der güterrechtlichen Entschädigung ist vor Bundesgericht noch streitig, ob der Kläger der Beklagten den Betrag von Fr. 21'000.--, den sie in Gestalt von Obligationen in einem Schrankfach verwahrt und selber verwaltet hatte, voll ersetzen müsse oder ob seine Ersatzpflicht sich auf den Betrag von Fr. 7000.-- beschränke, der sich im Schrankfach der Beklagten noch vorfand, als der Kläger dessen Inhalt im Jahre 1948 nach der Einweisung der Beklagten in eine Heilanstalt in Besitz nahm. ...
Die Beklagte stützt ihren Anspruch auf Ersatz des vollen Betrages von Fr. 21'000.-- (statt der von der Vorinstanz allein in Rechnung gestellten Fr. 7000.--) auf Art. 201 Abs. 3 ZGB, wonach unter dem ordentlichen Güterstande der Güterverbindung bares Geld, andere vertretbare Sachen und Inhaberpapiere, die nur der Gattung nach bestimmt worden sind, in das Eigentum des Ehemannes übergehen und die Ehefrau für deren Wert eine Ersatzforderung erhält.
Indem diese Bestimmung für Inhaberpapiere bloss insoweit Geltung beansprucht, als diese nur der Gattung nach bestimmt worden sind, gibt sie den Ehegatten die Möglichkeit, den Eigentumsübergang an Serientiteln und die Entstehung einer Ersatzpflicht dafür durch Individualisierung der Titel zu verhindern (BGE 47 II 133ff.). Nach der Auffassung EGGERS genügt hiezu der einseitige Wille der Frau (oder auch des Mannes) und kann ein genügender Ausdruck dieses Willens darin gefunden werden, dass die Titel in einem offenen oder geschlossenen Depot der Frau belassen werden (N. 14 zu Art. 201 ZGB; vgl. auch GMÜR, N. 30 zu Art. 201 ZGB, der "vor allem" den Willen der Ehefrau als massgebend betrachtet und ebenfalls das Beispiel erwähnt, dass die Titel in einem Bankdepot auf den Namen der Frau liegen). Folgt man dieser Auffassung, so sind die Obligationen im Betrage von Fr. 14'000.--, die sich neben den vom Kläger im Jahre 1948 behändigten Titeln im Betrage von Fr. 7000.-- im Schrankfach der Beklagten befunden hatten, aber 1948 nicht mehr vorhanden waren, nie ins Eigentum des Klägers übergegangen und ist dieser folglich dafür auch nicht ersatzpflichtig geworden.
Der Kläger kann aber auch dann nicht zum Ersatz des Wertes dieser Titel angehalten werden, wenn man mit KNAPP (Le régime matrimonial de l'union des biens, N. 119 S. 26) und LEMP (N. 62 zu Art. 201 ZGB) annimmt, zur Individualisierung bedürfe es einer Willensäusserung beider Ehegatten (weshalb die in BGE 47 II 136 offen gelassene Frage, ob dazu die einseitige Erklärung eines Ehegatten genüge oder nicht, auch heute dahingestellt bleiben kann). Es bestehen zwar keine Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien bei der Eheschliessung oder kurz nachher (vgl. hiezu BGE 47 II 137, BGE 57 II 451) vereinbart hätten, die von der Beklagten eingebrachten Obligationen sollten dieser verbleiben. Der Kläger scheint vielmehr bis zum Jahre 1943 (also 13 Jahre lang) vom Vorhandensein dieser Titel überhaupt nichts gewusst zu haben. Hat aber die Beklagte die in ihrem Schrankfach liegenden Inhabertitel nicht auf Grund einer Vereinbarung mit dem Kläger, sondern eigenmächtig für sich behalten, so kann sie den Kläger gerechterweise auch nicht für den Wert der Titel verantwortlich machen, die bei der Übernahme der Verwaltung des Schrankfachs durch den Kläger im Jahre 1948 nicht mehr vorhanden waren. In BGE 47 II 137 wurde die Verantwortlichkeit des Ehemannes für die ihm von der Ehefrau vorenthaltenen Titel deswegen abgelehnt, weil ihre Geltendmachung einen Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 ZGB bedeuten würde. In den von KNAPP (Anm. 66 S. 80 zu N. 94 S. 22) zitierten Entscheiden vom 10. Dezember 1931 i.S. Schwendeler und vom 5. Juli 1945 i.S. Giroud hat das Bundesgericht die Ersatzpflicht des Ehemannes für Bargeld usw., das die Ehefrau selber behalten hatte, auf Grund der Annahme verneint, dass diese Ersatzpflicht nach dem Sinne von Art. 201 Abs. 3 ZGB für dem Ehemann vorenthaltene Vermögenswerte nicht bestehe. Diese Auffassung, der KNAPP (N. 94 S. 22) beistimmt, lässt sich mit dem Wortlaut von Art. 201 Abs. 3 ZGB in der Weise in Einklang bringen, dass man annimmt, diese Bestimmung habe den Normalfall im Auge, dass der Ehemann das eheliche Vermögen einschliesslich der von der Ehefrau eingebrachten Vermögenswerte verwaltet (vgl. den Entscheid i.S. Giroud). Wollte man aber auf Grund einer streng wörtlichen Auslegung von Art. 201 Abs. 3 ZGB davon ausgehen, der Ehemann werde nach dieser Bestimmung grundsätzlich auch für ihm vorenthaltene Werte ersatzpflichtig (LEMP N. 66 und 68 in Verbindung mit N. 46 zu Art. 201 ZGB), so könnte er seine Schuld mit der Schadenersatzforderung verrechnen, die er gegen die Ehefrau mit der Begründung erheben könnte, dass sie über in sein Eigentum übergegangene Vermögensstücke unbefugterweise verfügt habe (vgl. LEMP N. 30 zu Art. 203 in Verbindung mit N. 44 zu Art. 200 ZGB). Die Beklagte kann demnach auf keinen Fall verlangen, dass der Kläger ihr den Wert der ihm vorenthaltenen und nicht mehr vorhandenen Titel im Betrage von Fr. 14'000.-- ersetze.
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Ehescheidung, güterrechtliche Auseinandersetzung. Hat die Ehefrau Anspruch auf Ersatz des Wertes nicht mehr vorhandener Inhaberpapiere, die sie dem Ehemann nicht zur Verwaltung übergeben, sondern selber verwaltet hatte? (Art. 201 Abs. 3 ZGB).
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85 II 302
Sachverhalt ab Seite 302
Am 4. Dezember 1958 schied das Bezirksgericht Liestal die im Jahre 1930 geschlossene Ehe der Parteien wegen Geisteskrankheit der Ehefrau. Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft, vor dem nur noch die wirtschaftlichen Nebenfolgen der Scheidung streitig waren, verneinte die Ersatzpflicht des Ehemannes für nicht mehr vorhandene Inhaberobligationen im Betrage von Fr. 14'000.--, welche die Ehefrau in einem eigenen Schrankfach verwahrt und selber verwaltet hatte, statt sie gemäss Art. 200 Abs. 1 ZGB durch den Ehemann verwalten zu lassen. Das Bundesgericht bestätigt das obergerichtliche Urteil.
Erwägungen
Begründung:
Hinsichtlich der güterrechtlichen Entschädigung ist vor Bundesgericht noch streitig, ob der Kläger der Beklagten den Betrag von Fr. 21'000.--, den sie in Gestalt von Obligationen in einem Schrankfach verwahrt und selber verwaltet hatte, voll ersetzen müsse oder ob seine Ersatzpflicht sich auf den Betrag von Fr. 7000.-- beschränke, der sich im Schrankfach der Beklagten noch vorfand, als der Kläger dessen Inhalt im Jahre 1948 nach der Einweisung der Beklagten in eine Heilanstalt in Besitz nahm. ...
Die Beklagte stützt ihren Anspruch auf Ersatz des vollen Betrages von Fr. 21'000.-- (statt der von der Vorinstanz allein in Rechnung gestellten Fr. 7000.--) auf Art. 201 Abs. 3 ZGB, wonach unter dem ordentlichen Güterstande der Güterverbindung bares Geld, andere vertretbare Sachen und Inhaberpapiere, die nur der Gattung nach bestimmt worden sind, in das Eigentum des Ehemannes übergehen und die Ehefrau für deren Wert eine Ersatzforderung erhält.
Indem diese Bestimmung für Inhaberpapiere bloss insoweit Geltung beansprucht, als diese nur der Gattung nach bestimmt worden sind, gibt sie den Ehegatten die Möglichkeit, den Eigentumsübergang an Serientiteln und die Entstehung einer Ersatzpflicht dafür durch Individualisierung der Titel zu verhindern (BGE 47 II 133ff.). Nach der Auffassung EGGERS genügt hiezu der einseitige Wille der Frau (oder auch des Mannes) und kann ein genügender Ausdruck dieses Willens darin gefunden werden, dass die Titel in einem offenen oder geschlossenen Depot der Frau belassen werden (N. 14 zu Art. 201 ZGB; vgl. auch GMÜR, N. 30 zu Art. 201 ZGB, der "vor allem" den Willen der Ehefrau als massgebend betrachtet und ebenfalls das Beispiel erwähnt, dass die Titel in einem Bankdepot auf den Namen der Frau liegen). Folgt man dieser Auffassung, so sind die Obligationen im Betrage von Fr. 14'000.--, die sich neben den vom Kläger im Jahre 1948 behändigten Titeln im Betrage von Fr. 7000.-- im Schrankfach der Beklagten befunden hatten, aber 1948 nicht mehr vorhanden waren, nie ins Eigentum des Klägers übergegangen und ist dieser folglich dafür auch nicht ersatzpflichtig geworden.
Der Kläger kann aber auch dann nicht zum Ersatz des Wertes dieser Titel angehalten werden, wenn man mit KNAPP (Le régime matrimonial de l'union des biens, N. 119 S. 26) und LEMP (N. 62 zu Art. 201 ZGB) annimmt, zur Individualisierung bedürfe es einer Willensäusserung beider Ehegatten (weshalb die in BGE 47 II 136 offen gelassene Frage, ob dazu die einseitige Erklärung eines Ehegatten genüge oder nicht, auch heute dahingestellt bleiben kann). Es bestehen zwar keine Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien bei der Eheschliessung oder kurz nachher (vgl. hiezu BGE 47 II 137, BGE 57 II 451) vereinbart hätten, die von der Beklagten eingebrachten Obligationen sollten dieser verbleiben. Der Kläger scheint vielmehr bis zum Jahre 1943 (also 13 Jahre lang) vom Vorhandensein dieser Titel überhaupt nichts gewusst zu haben. Hat aber die Beklagte die in ihrem Schrankfach liegenden Inhabertitel nicht auf Grund einer Vereinbarung mit dem Kläger, sondern eigenmächtig für sich behalten, so kann sie den Kläger gerechterweise auch nicht für den Wert der Titel verantwortlich machen, die bei der Übernahme der Verwaltung des Schrankfachs durch den Kläger im Jahre 1948 nicht mehr vorhanden waren. In BGE 47 II 137 wurde die Verantwortlichkeit des Ehemannes für die ihm von der Ehefrau vorenthaltenen Titel deswegen abgelehnt, weil ihre Geltendmachung einen Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 ZGB bedeuten würde. In den von KNAPP (Anm. 66 S. 80 zu N. 94 S. 22) zitierten Entscheiden vom 10. Dezember 1931 i.S. Schwendeler und vom 5. Juli 1945 i.S. Giroud hat das Bundesgericht die Ersatzpflicht des Ehemannes für Bargeld usw., das die Ehefrau selber behalten hatte, auf Grund der Annahme verneint, dass diese Ersatzpflicht nach dem Sinne von Art. 201 Abs. 3 ZGB für dem Ehemann vorenthaltene Vermögenswerte nicht bestehe. Diese Auffassung, der KNAPP (N. 94 S. 22) beistimmt, lässt sich mit dem Wortlaut von Art. 201 Abs. 3 ZGB in der Weise in Einklang bringen, dass man annimmt, diese Bestimmung habe den Normalfall im Auge, dass der Ehemann das eheliche Vermögen einschliesslich der von der Ehefrau eingebrachten Vermögenswerte verwaltet (vgl. den Entscheid i.S. Giroud). Wollte man aber auf Grund einer streng wörtlichen Auslegung von Art. 201 Abs. 3 ZGB davon ausgehen, der Ehemann werde nach dieser Bestimmung grundsätzlich auch für ihm vorenthaltene Werte ersatzpflichtig (LEMP N. 66 und 68 in Verbindung mit N. 46 zu Art. 201 ZGB), so könnte er seine Schuld mit der Schadenersatzforderung verrechnen, die er gegen die Ehefrau mit der Begründung erheben könnte, dass sie über in sein Eigentum übergegangene Vermögensstücke unbefugterweise verfügt habe (vgl. LEMP N. 30 zu Art. 203 in Verbindung mit N. 44 zu Art. 200 ZGB). Die Beklagte kann demnach auf keinen Fall verlangen, dass der Kläger ihr den Wert der ihm vorenthaltenen und nicht mehr vorhandenen Titel im Betrage von Fr. 14'000.-- ersetze.
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Divorce, liquidation du régime matrimonial. La femme a-t-elle droit au remboursement de la valeur de titres au porteur non représentés, dont elle n'a pas remis l'administration au mari, mais qu'elle a gérés elle-même? (art. 201 al. 3 CC).
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85 II 302
Sachverhalt ab Seite 302
Am 4. Dezember 1958 schied das Bezirksgericht Liestal die im Jahre 1930 geschlossene Ehe der Parteien wegen Geisteskrankheit der Ehefrau. Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft, vor dem nur noch die wirtschaftlichen Nebenfolgen der Scheidung streitig waren, verneinte die Ersatzpflicht des Ehemannes für nicht mehr vorhandene Inhaberobligationen im Betrage von Fr. 14'000.--, welche die Ehefrau in einem eigenen Schrankfach verwahrt und selber verwaltet hatte, statt sie gemäss Art. 200 Abs. 1 ZGB durch den Ehemann verwalten zu lassen. Das Bundesgericht bestätigt das obergerichtliche Urteil.
Erwägungen
Begründung:
Hinsichtlich der güterrechtlichen Entschädigung ist vor Bundesgericht noch streitig, ob der Kläger der Beklagten den Betrag von Fr. 21'000.--, den sie in Gestalt von Obligationen in einem Schrankfach verwahrt und selber verwaltet hatte, voll ersetzen müsse oder ob seine Ersatzpflicht sich auf den Betrag von Fr. 7000.-- beschränke, der sich im Schrankfach der Beklagten noch vorfand, als der Kläger dessen Inhalt im Jahre 1948 nach der Einweisung der Beklagten in eine Heilanstalt in Besitz nahm. ...
Die Beklagte stützt ihren Anspruch auf Ersatz des vollen Betrages von Fr. 21'000.-- (statt der von der Vorinstanz allein in Rechnung gestellten Fr. 7000.--) auf Art. 201 Abs. 3 ZGB, wonach unter dem ordentlichen Güterstande der Güterverbindung bares Geld, andere vertretbare Sachen und Inhaberpapiere, die nur der Gattung nach bestimmt worden sind, in das Eigentum des Ehemannes übergehen und die Ehefrau für deren Wert eine Ersatzforderung erhält.
Indem diese Bestimmung für Inhaberpapiere bloss insoweit Geltung beansprucht, als diese nur der Gattung nach bestimmt worden sind, gibt sie den Ehegatten die Möglichkeit, den Eigentumsübergang an Serientiteln und die Entstehung einer Ersatzpflicht dafür durch Individualisierung der Titel zu verhindern (BGE 47 II 133ff.). Nach der Auffassung EGGERS genügt hiezu der einseitige Wille der Frau (oder auch des Mannes) und kann ein genügender Ausdruck dieses Willens darin gefunden werden, dass die Titel in einem offenen oder geschlossenen Depot der Frau belassen werden (N. 14 zu Art. 201 ZGB; vgl. auch GMÜR, N. 30 zu Art. 201 ZGB, der "vor allem" den Willen der Ehefrau als massgebend betrachtet und ebenfalls das Beispiel erwähnt, dass die Titel in einem Bankdepot auf den Namen der Frau liegen). Folgt man dieser Auffassung, so sind die Obligationen im Betrage von Fr. 14'000.--, die sich neben den vom Kläger im Jahre 1948 behändigten Titeln im Betrage von Fr. 7000.-- im Schrankfach der Beklagten befunden hatten, aber 1948 nicht mehr vorhanden waren, nie ins Eigentum des Klägers übergegangen und ist dieser folglich dafür auch nicht ersatzpflichtig geworden.
Der Kläger kann aber auch dann nicht zum Ersatz des Wertes dieser Titel angehalten werden, wenn man mit KNAPP (Le régime matrimonial de l'union des biens, N. 119 S. 26) und LEMP (N. 62 zu Art. 201 ZGB) annimmt, zur Individualisierung bedürfe es einer Willensäusserung beider Ehegatten (weshalb die in BGE 47 II 136 offen gelassene Frage, ob dazu die einseitige Erklärung eines Ehegatten genüge oder nicht, auch heute dahingestellt bleiben kann). Es bestehen zwar keine Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien bei der Eheschliessung oder kurz nachher (vgl. hiezu BGE 47 II 137, BGE 57 II 451) vereinbart hätten, die von der Beklagten eingebrachten Obligationen sollten dieser verbleiben. Der Kläger scheint vielmehr bis zum Jahre 1943 (also 13 Jahre lang) vom Vorhandensein dieser Titel überhaupt nichts gewusst zu haben. Hat aber die Beklagte die in ihrem Schrankfach liegenden Inhabertitel nicht auf Grund einer Vereinbarung mit dem Kläger, sondern eigenmächtig für sich behalten, so kann sie den Kläger gerechterweise auch nicht für den Wert der Titel verantwortlich machen, die bei der Übernahme der Verwaltung des Schrankfachs durch den Kläger im Jahre 1948 nicht mehr vorhanden waren. In BGE 47 II 137 wurde die Verantwortlichkeit des Ehemannes für die ihm von der Ehefrau vorenthaltenen Titel deswegen abgelehnt, weil ihre Geltendmachung einen Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 ZGB bedeuten würde. In den von KNAPP (Anm. 66 S. 80 zu N. 94 S. 22) zitierten Entscheiden vom 10. Dezember 1931 i.S. Schwendeler und vom 5. Juli 1945 i.S. Giroud hat das Bundesgericht die Ersatzpflicht des Ehemannes für Bargeld usw., das die Ehefrau selber behalten hatte, auf Grund der Annahme verneint, dass diese Ersatzpflicht nach dem Sinne von Art. 201 Abs. 3 ZGB für dem Ehemann vorenthaltene Vermögenswerte nicht bestehe. Diese Auffassung, der KNAPP (N. 94 S. 22) beistimmt, lässt sich mit dem Wortlaut von Art. 201 Abs. 3 ZGB in der Weise in Einklang bringen, dass man annimmt, diese Bestimmung habe den Normalfall im Auge, dass der Ehemann das eheliche Vermögen einschliesslich der von der Ehefrau eingebrachten Vermögenswerte verwaltet (vgl. den Entscheid i.S. Giroud). Wollte man aber auf Grund einer streng wörtlichen Auslegung von Art. 201 Abs. 3 ZGB davon ausgehen, der Ehemann werde nach dieser Bestimmung grundsätzlich auch für ihm vorenthaltene Werte ersatzpflichtig (LEMP N. 66 und 68 in Verbindung mit N. 46 zu Art. 201 ZGB), so könnte er seine Schuld mit der Schadenersatzforderung verrechnen, die er gegen die Ehefrau mit der Begründung erheben könnte, dass sie über in sein Eigentum übergegangene Vermögensstücke unbefugterweise verfügt habe (vgl. LEMP N. 30 zu Art. 203 in Verbindung mit N. 44 zu Art. 200 ZGB). Die Beklagte kann demnach auf keinen Fall verlangen, dass der Kläger ihr den Wert der ihm vorenthaltenen und nicht mehr vorhandenen Titel im Betrage von Fr. 14'000.-- ersetze.
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Divorzio, liquidazione del regime matrimoniale. Ha la moglie il diritto al rimborso del valore di titoli al portatore che non esistono più nel patrimonio e di cui non ha rimesso l'amministrazione al marito, ma che ha gerito essa medesima? (art. 201 cp. 3 CC).
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85 II 305
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85 II 305
Sachverhalt ab Seite 306
A.- Der in Zürich wohnhafte italienische Staatsangehörige Luigi V. wurde am 12. Februar 1957 durch das Bezirksgericht Zürich von seiner Ehefrau Rosa geb. L., die vor Klageanhebung das Schweizerbürgerrecht wieder erworben hatte, geschieden. Im Scheidungsprozess gab die Frau zu, seit August 1956 (d.h. nach Einleitung des Prozesses) die Ehe gebrochen zu haben. Von einer damals bestehenden Schwangerschaft der Frau war jedoch nicht die Rede, so dass sich das Scheidungsurteil nur mit dem 1953 geborenen Knaben Luigi befasste - im Sinne der Zuteilung an den Vater. Am 7. Juni 1957 kam dann das Kind Anita zur Welt, was - da das Kind gemäss Art. 252 Abs. 1 ZGB als eheliches galt - zu einem Ergänzungsurteil betr. Kinderzuteilung führte.
Der gesetzliche Vater V. war überzeugt, dass das Kind nicht von ihm stamme, und die Mutter bestätigte ihm dies. Er entschloss sich daher kurz nach der Geburt, im Juni/Juli 1957, die Ehelichkeit des Kindes anzufechten, und zwar - offenbar auf den Rat seines zürcherischen Anwaltes - gemäss Art. 8 NAG in Italien und nach dortigem Recht (Art. 244 C.c.it.). Er liess sich durch das italienische Generalkonsulat in Zürich einen Anwalt in Varese, avv. Lino Oldrini, vermitteln, der das Mandat zu übernehmen bereit war. V. schickte ihm das Scheidungsurteil und Instruktionen und suchte ihn auch, als er lange nichts mehr hörte, im Februar 1958 in Varese auf. Avv. Oldrini bestätigte ihm am 14. Februar 1958 schriftlich, dass er das Mandat führe und die Sache unverzüglich in Varese anhängig mache. Als dann wieder monatelang kein Bericht kam, erkundigte sich der Zürcher Anwalt des V. am 12. August 1958 bei dem Kollegen in Varese, ob die Klage fristgerecht eingereicht worden sei und ob der Kläger in Italien im Armenrecht prozessieren könne. Oldrini antwortete am 16. September 1958 u.a., es habe lange gedauert, bis er genügende Instruktionen erhalten habe, und es sei auch jetzt noch, entgegen der mit dem Kläger getroffenen Abmachung, weder Vollmacht noch Vorschuss eingegangen. Die Erwirkung des Armenrechts sei möglich, brauche aber viel Zeit, und einstweilen müsse der Kläger die Kosten selber vorschiessen; das Armenrechtsgesuch unterbreche die Frist für die Anfechtungsklage (drei Monate seit Kenntnis von der Geburt) nicht. Er, Oldrini, stehe weiterhin für die Einreichung der "eventuale domanda" zur Verfügung.
In der Annahme, das Klagerecht in Italien sei wegen Ablaufs der dreimonatigen Klagefrist (Art. 244 C.c.it.) verwirkt, liess sich V. (bzw. sein Zürcher Anwalt) zunächst den Brief Oldrinis vom 16. September 1958 übersetzen und erhielt nach seiner Darstellung den deutschen Text am 26. September 1958.
Am 15. November 1958 reichte er beim Bezirksgericht Zürich die Anfechtungsklage nach Art. 253 ff. ZGB ein, mit der Begründung, nach zürcherischer Praxis (BlZR 47 Nr. 67) könne ein in der Schweiz niedergelassener Italiener diese Klage beim schweizerischen Richter am Wohnsitz der Mutter z.Zt. der Niederkunft (in casu Zürich) anbringen. Für die Verspätung der Klageeinleitung könne er wichtige Gründe im Sinne von Art. 257 Abs. 3 ZGB anführen, die er in der mündlichen Verhandlung nennen werde; er verweise einstweilen auf EGGER N. 2 zu Art. 257 (wo als wichtiger Grund u.a. die Fristversäumnis durch den Anwalt genannt ist).
B.- Das Bezirksgericht Zürich wies die Klage - ohne Durchführung einer mündlichen Parteiverhandlung - mangels örtlicher Zuständigkeit von der Hand, mit der Begründung, das Zürcher Obergericht sei von seiner früheren Praxis, für Anfechtungsklagen von Ausländern über Art. 8 NAG hinaus die Zuständigkeit des schweizerischen Richters schon dann zu bejahen, wenn der Heimatstaat nicht die ausschliessliche Gerichtsbarkeit für sich beanspruche, wieder ab- und zur strengen, vom Bundesgericht vertretenen Auslegung des Art. 8 NAG zurückgekommen (BlZR 1956 Nr. 100; 1958 Nr. 62; SCHNITZER, Handbuch IPR 4. Aufl. 1957 Bd. I S. 452). Von diesem Grundsatz der Unzuständigkeit schweizerischer Gerichte für Statusklagen von Ausländern werde nur beim gänzlichen Fehlen eines Heimatgerichtsstandes eine Ausnahme gemacht und ein sog. schweizerischer Notgerichtsstand zugelassen. Dieser könne hier aber nicht bejaht werden, da Italien einen eigenen Gerichtsstand für Anfechtungsklagen anerkenne. Wollte man dennoch die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts bejahen, so müsste dieses das materielle italienische Recht anwenden, dessen Art. 244 C.c.it. eine verspätete Klage aus wichtigen Gründen (analog Art. 257 Abs. 3 ZGB) nicht kenne, sodass die Klage verwirkt wäre, weshalb auch aus diesem Grunde nicht darauf eingetreten werden könnte.
C.- In seinem Rekurs an das Obergericht machte der Kläger geltend, nach seiner Auffassung habe einzig der Anwalt in Varese die Verwirkung des Klagerechts in Italien verschuldet. Das bilde nach schweiz. Praxis (EGGER 1.c.) einen wichtigen Grund im Sinne von Art. 257 Abs. 3 ZGB. Da das italienische Recht eine Fristverlängerung aus solchen Gründen nicht kenne, wäre der Kläger einer Rechtsverweigerung ausgesetzt, wenn ihm nicht ein schweizerischer Notgerichtsstand zur Verfügung gestellt würde.
Mit Urteil vom 1. Mai 1959 hat das Obergericht den Rekurs abgewiesen. Was den Stand der Lehre und Rechtsprechung hinsichtlich der Zuständigkeit schweizerischer Gerichte für Statusklagen von Ausländern betrifft, bestätigt es die Ausführungen des Bezirksgerichts. Was sodann der Kläger in der Rekursschrift vorbringe, sei nicht geeignet, im vorliegenden Falle zur Annahme eines Notgerichtsstandes über Art. 8 NAG hinaus zu führen. Diese Ausnahme von Art. 8 NAG rechtfertige sich nur dann, wenn ein anderer Gerichtsstand, auch in der Heimat, überhaupt nicht bestehe. Nun aber habe Italien einen eigenen Gerichtsstand für solche Klagen seiner Staatsangehörigen. Dass die Klage in Italien versäumt worden sei, das italienische Recht eine mit wichtigen Gründen entschuldigte verspätete Anfechtung (analog Art. 257 Abs. 3 ZGB) nicht zulasse, und deshalb in Italien keine Klage mehr möglich sei, vermöge ein Abweichen von der gesetzlichen Regelung nicht zu begründen. Wollte man die Versäumung der Klagefrist im Heimatstaat als zureichenden Grund zur Herstellung des schweizerischen Gerichtsstandes zulassen, so läge es im freien Belieben der klagenden Partei, statt der heimatlichen die Gerichte des Wohnsitzstaates anzurufen. Dass die Frist ohne Verschulden verpasst worden sei, könne u.U. als Restitutionsgrund von Bedeutung sein, nicht aber auf dem Gebiete der Abgrenzung in- und ausländischer Gerichtsbarkeit. Ohne Belang wäre das Einverständnis der Vertretung des beklagten Kindes, sich in Zürich und auf schweizerisches Recht einzulassen; denn die Bestimmung des Art. 8 NAG könne nicht durch Parteivereinbarung ausgeschaltet werden.
D.- Mit der vorliegenden Berufung hält der Kläger daran fest, das Bezirksgericht Zürich sei zum Eintreten auf die Klage zu verhalten.
Die beklagte Mutter hat die Berufungsschrift nicht in Empfang genommen. Namens des beklagten Kindes beantragt der Amtsvormund Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Berufungskläger geht davon aus, dass nach italienischem Recht der Klageanspruch endgültig verwirkt ist, und begründet sein Begehren um Bejahung eines Notgerichtsstandes in der Schweiz einzig damit, dass hier beim Vorliegen wichtiger Gründe gemäss Art. 257 Abs. 3 ZGB das Klagerecht noch gegeben sei. Nur wenn dies zuträfe, wäre somit zu prüfen, ob sich aus diesem besonderen, in Italien nicht bestehenden Klagerecht ein schweizerischer Notgerichtsstand ableiten liesse.
An dieser Voraussetzung fehlt es indessen hier offensichtlich. Der Kläger scheint aus der zit. Kommentarstelle (EGGER zu Art. 257 N. 2) zu schliessen, dass "Fristversäumnis durch den Rechtsanwalt" schlechthin einen wichtigen Grund im Sinne von Abs. 3 dieses Artikels bilde. Dies trifft jedoch keineswegs zu. Wohl hat das Bundesgericht immer angenommen, dass in der Zulassung der Entschuldigung gemäss Art. 257 Abs. 3 ZGB Weitherzigkeit am Platze sei, soweit sich aus den die Ausübung des Anfechtungsrechts komplizierenden Momenten, namentlich der Schwierigkeit der Gerichtsstandsbestimmung im internationalen Verhältnis, ein Zeitverlust ergibt (Urteil vom 12. Oktober 1951 i.S. Imoberdorf, nicht publ.). Es kann aber nicht der Sinn des Gesetzes ein, dass die reguläre Klageverwirkung auch dann nicht eintrete, wenn ein Anwalt die Frist grobfahrrlässig oder gar wissentlich verpasst hat. Das wäre ein unhaltbarer Einbruch in die materiellen und prozessualen Normen über die Stellvertretung. Das Bundesgericht hat in einem die gleiche Frist des Art. 253 ZGB betreffenden Urteil entschieden, grundsätzlich müssten Fehler eines Dritten, den der Kläger mit der Ausübung des Anfechtungsrechtes in seinem Namen betraut habe, ebenso beachtet werden, wie wenn der Kläger die Rechtsausübung selber an die Hand genommen und dabei den gleichen Fehler begangen hätte. In jenem Falle sei die Versäumung der zufolge Art. 253 ZGB verkürzten Klagebewilligungsfrist gemäss (dem unlängst eingeführten) Art. 153 Abs. 4 der bern. ZPO aber ein Fehler, der, wenn vom Kläger selbst begangen, zweifellos entschuldbar wäre. Es wäre, unter dem Gesichtspunkt des Art. 257 Abs. 3 ZGB betrachtet, eine stossende Härte, das Anfechtungsrecht an einem Fehler (des Vertreters) scheitern zu lassen, der dem Kläger bei eigenem Vorgehen nicht als Verschulden zuzurechnen wäre (Urteil vom 10. Oktober 1958 i.S. Rüfenacht, nicht publ.).
Vorliegend kann nun offenbar von einem solchen verzeihlichen Fehler, etwa von einem verständlichen Rechtsirrtum wie im zit. Falle, nicht die Rede sein. Nach der Darstellung des Klägers hätte der Advokat in Varese die Klageeinleitung einfach aus Nachlässigkeit versäumt. Nach des letztern Briefe vom 16. September 1958 dagegen hätte er nicht gehandelt, weil der Kläger vereinbarungswidrig die Kosten (auch den notwendigen Gerichtskostenvorschuss) nicht deckte, und nicht handeln können, weil die verlangte Vollmacht ausblieb. Wieimmer essichdamitverhalten mag, so bleiben nur die drei Möglichkeiten, dass entweder der Vareser Anwalt oder der Kläger selbst oder beide zusammen aus blosser Nachlässigkeit die Klagefrist in Italien versäumt und damit die Verwirkung des dortigen Klagerechts, falls sie endgültig eingetreten ist, herbeigeführt haben.
Der Kläger beruft sich allerdings darauf, er habe Beweis dafür offeriert, dass die Frist ohne sein Verschulden verpasst worden sei. Es stellt sich somit die Frage, ob die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen sei, damit zuerst sie diese Beweise - und gestützt darauf das Bestehen eines "wichtigen Grundes" gemäss Art. 257 Abs. 3 ZGB - prüfe. Allein der Kläger nennt als solchen Beweis nur "die Gerichtsakten". Diese liegen vor, und aus ihnen ergibt sich der vorstehende Sachverhalt. Dass der Kläger etwa beweisen wollte und könnte, es liege sowohl bei ihm als auch bei Advokat Oldrini ein verzeihlicher Fehler vor, der die nachträgliche Zulassung der Klage rechtfertigen würde, erscheint nach seiner eigenen Darstellung ausgeschlossen. Eine Rückweisung an die Vorinstanz erübrigt sich daher.
2. Dazu kommt nun, dass, selbst wenn noch wichtige Gründe ein nachträgliches Klagerecht gemäss Art. 257 Abs. 3 ZGB begründet hätten, dieses mangels rechtzeitiger Ausübung wiederum verwirkt wäre. Diese Ausnahmebestimmung setzt, anders als Abs. 2 im Falle der Arglist, nicht eine neue dreimonatige Frist in Gang, sondern es muss nach Erkenntnis und Wegfall der wichtigen Gründe die Klage mit aller nach den Umständen möglichen Beschleunigung erhoben werden (BGE 55 II 13, BGE 71 II 262, BGE 83 II 176 je oben).
Vorliegend wird die Kenntnis der wichtigen Gründe (nämlich der Fristverwirkung in Italien) aus dem Brief Oldrinis vom 16. September 1958 abgeleitet, der dem Zürcher Anwalt des Klägers am 18. September 1958 zuging. Dieser brauchte zuerst noch 8 Tage, um sich eine Übersetzung machen zu lassen, und wartete darauf noch fast 50 Tage zu, bis er am 12. November 1958 einen Friedensrichtervorstand verlangte und dann am 15. November die Klage beim Bezirksgericht einreichte. Wenn auch die im zit. Falle (BGE 83 II 176) nach der nachträglichen Entdeckung der Anfechtungsgrundlagen bis zur Klageeinleitung verflossenen fünf Tage keineswegs als ein Maximum betrachtet werden können, so müsste ein Zuwarten von sieben Wochen zum mindesten durch ganz besondere Umstände gerechtfertigt sein. Solche Umstände sind aber nicht ersichtlich und werden auch nicht behauptet. Ein aus dem Bestehen des Klagerechts nach Art. 257 Abs. 3 ZGB, im Gegensatz zum Heimatrecht, abgeleiteter schweizerischer Notgerichtsstand könnte somit, auch wenn grundsätzlich möglich, in casu nicht begründet sein. Die Zürcher Gerichte haben daher mit Recht die örtliche Zuständigkeit zur Klage verneint.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich - II. Zivilkammer - vom 1. Mai 1959 bestätigt.
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de
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Anfechtung der Ehelichkeit, Art. 253 ff. ZGB. Notgerichtsstand für Ausländer in der Schweiz (über Art. 8 NAG hinaus) beim Fehlen eines Heimatgerichtsstandes ist jedenfalls dann nicht gegeben, wenn in der Heimat wegen Klagefristversäumnis nicht (mehr) geklagt werden kann und die Versäumnis in der Schweiz nicht als wichtiger Grund gemäss Art. 257 Abs. 3 ZGB berücksichtigt werden könnte.
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civil law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F85-II-305%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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3,643
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85 II 305
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85 II 305
Sachverhalt ab Seite 306
A.- Der in Zürich wohnhafte italienische Staatsangehörige Luigi V. wurde am 12. Februar 1957 durch das Bezirksgericht Zürich von seiner Ehefrau Rosa geb. L., die vor Klageanhebung das Schweizerbürgerrecht wieder erworben hatte, geschieden. Im Scheidungsprozess gab die Frau zu, seit August 1956 (d.h. nach Einleitung des Prozesses) die Ehe gebrochen zu haben. Von einer damals bestehenden Schwangerschaft der Frau war jedoch nicht die Rede, so dass sich das Scheidungsurteil nur mit dem 1953 geborenen Knaben Luigi befasste - im Sinne der Zuteilung an den Vater. Am 7. Juni 1957 kam dann das Kind Anita zur Welt, was - da das Kind gemäss Art. 252 Abs. 1 ZGB als eheliches galt - zu einem Ergänzungsurteil betr. Kinderzuteilung führte.
Der gesetzliche Vater V. war überzeugt, dass das Kind nicht von ihm stamme, und die Mutter bestätigte ihm dies. Er entschloss sich daher kurz nach der Geburt, im Juni/Juli 1957, die Ehelichkeit des Kindes anzufechten, und zwar - offenbar auf den Rat seines zürcherischen Anwaltes - gemäss Art. 8 NAG in Italien und nach dortigem Recht (Art. 244 C.c.it.). Er liess sich durch das italienische Generalkonsulat in Zürich einen Anwalt in Varese, avv. Lino Oldrini, vermitteln, der das Mandat zu übernehmen bereit war. V. schickte ihm das Scheidungsurteil und Instruktionen und suchte ihn auch, als er lange nichts mehr hörte, im Februar 1958 in Varese auf. Avv. Oldrini bestätigte ihm am 14. Februar 1958 schriftlich, dass er das Mandat führe und die Sache unverzüglich in Varese anhängig mache. Als dann wieder monatelang kein Bericht kam, erkundigte sich der Zürcher Anwalt des V. am 12. August 1958 bei dem Kollegen in Varese, ob die Klage fristgerecht eingereicht worden sei und ob der Kläger in Italien im Armenrecht prozessieren könne. Oldrini antwortete am 16. September 1958 u.a., es habe lange gedauert, bis er genügende Instruktionen erhalten habe, und es sei auch jetzt noch, entgegen der mit dem Kläger getroffenen Abmachung, weder Vollmacht noch Vorschuss eingegangen. Die Erwirkung des Armenrechts sei möglich, brauche aber viel Zeit, und einstweilen müsse der Kläger die Kosten selber vorschiessen; das Armenrechtsgesuch unterbreche die Frist für die Anfechtungsklage (drei Monate seit Kenntnis von der Geburt) nicht. Er, Oldrini, stehe weiterhin für die Einreichung der "eventuale domanda" zur Verfügung.
In der Annahme, das Klagerecht in Italien sei wegen Ablaufs der dreimonatigen Klagefrist (Art. 244 C.c.it.) verwirkt, liess sich V. (bzw. sein Zürcher Anwalt) zunächst den Brief Oldrinis vom 16. September 1958 übersetzen und erhielt nach seiner Darstellung den deutschen Text am 26. September 1958.
Am 15. November 1958 reichte er beim Bezirksgericht Zürich die Anfechtungsklage nach Art. 253 ff. ZGB ein, mit der Begründung, nach zürcherischer Praxis (BlZR 47 Nr. 67) könne ein in der Schweiz niedergelassener Italiener diese Klage beim schweizerischen Richter am Wohnsitz der Mutter z.Zt. der Niederkunft (in casu Zürich) anbringen. Für die Verspätung der Klageeinleitung könne er wichtige Gründe im Sinne von Art. 257 Abs. 3 ZGB anführen, die er in der mündlichen Verhandlung nennen werde; er verweise einstweilen auf EGGER N. 2 zu Art. 257 (wo als wichtiger Grund u.a. die Fristversäumnis durch den Anwalt genannt ist).
B.- Das Bezirksgericht Zürich wies die Klage - ohne Durchführung einer mündlichen Parteiverhandlung - mangels örtlicher Zuständigkeit von der Hand, mit der Begründung, das Zürcher Obergericht sei von seiner früheren Praxis, für Anfechtungsklagen von Ausländern über Art. 8 NAG hinaus die Zuständigkeit des schweizerischen Richters schon dann zu bejahen, wenn der Heimatstaat nicht die ausschliessliche Gerichtsbarkeit für sich beanspruche, wieder ab- und zur strengen, vom Bundesgericht vertretenen Auslegung des Art. 8 NAG zurückgekommen (BlZR 1956 Nr. 100; 1958 Nr. 62; SCHNITZER, Handbuch IPR 4. Aufl. 1957 Bd. I S. 452). Von diesem Grundsatz der Unzuständigkeit schweizerischer Gerichte für Statusklagen von Ausländern werde nur beim gänzlichen Fehlen eines Heimatgerichtsstandes eine Ausnahme gemacht und ein sog. schweizerischer Notgerichtsstand zugelassen. Dieser könne hier aber nicht bejaht werden, da Italien einen eigenen Gerichtsstand für Anfechtungsklagen anerkenne. Wollte man dennoch die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts bejahen, so müsste dieses das materielle italienische Recht anwenden, dessen Art. 244 C.c.it. eine verspätete Klage aus wichtigen Gründen (analog Art. 257 Abs. 3 ZGB) nicht kenne, sodass die Klage verwirkt wäre, weshalb auch aus diesem Grunde nicht darauf eingetreten werden könnte.
C.- In seinem Rekurs an das Obergericht machte der Kläger geltend, nach seiner Auffassung habe einzig der Anwalt in Varese die Verwirkung des Klagerechts in Italien verschuldet. Das bilde nach schweiz. Praxis (EGGER 1.c.) einen wichtigen Grund im Sinne von Art. 257 Abs. 3 ZGB. Da das italienische Recht eine Fristverlängerung aus solchen Gründen nicht kenne, wäre der Kläger einer Rechtsverweigerung ausgesetzt, wenn ihm nicht ein schweizerischer Notgerichtsstand zur Verfügung gestellt würde.
Mit Urteil vom 1. Mai 1959 hat das Obergericht den Rekurs abgewiesen. Was den Stand der Lehre und Rechtsprechung hinsichtlich der Zuständigkeit schweizerischer Gerichte für Statusklagen von Ausländern betrifft, bestätigt es die Ausführungen des Bezirksgerichts. Was sodann der Kläger in der Rekursschrift vorbringe, sei nicht geeignet, im vorliegenden Falle zur Annahme eines Notgerichtsstandes über Art. 8 NAG hinaus zu führen. Diese Ausnahme von Art. 8 NAG rechtfertige sich nur dann, wenn ein anderer Gerichtsstand, auch in der Heimat, überhaupt nicht bestehe. Nun aber habe Italien einen eigenen Gerichtsstand für solche Klagen seiner Staatsangehörigen. Dass die Klage in Italien versäumt worden sei, das italienische Recht eine mit wichtigen Gründen entschuldigte verspätete Anfechtung (analog Art. 257 Abs. 3 ZGB) nicht zulasse, und deshalb in Italien keine Klage mehr möglich sei, vermöge ein Abweichen von der gesetzlichen Regelung nicht zu begründen. Wollte man die Versäumung der Klagefrist im Heimatstaat als zureichenden Grund zur Herstellung des schweizerischen Gerichtsstandes zulassen, so läge es im freien Belieben der klagenden Partei, statt der heimatlichen die Gerichte des Wohnsitzstaates anzurufen. Dass die Frist ohne Verschulden verpasst worden sei, könne u.U. als Restitutionsgrund von Bedeutung sein, nicht aber auf dem Gebiete der Abgrenzung in- und ausländischer Gerichtsbarkeit. Ohne Belang wäre das Einverständnis der Vertretung des beklagten Kindes, sich in Zürich und auf schweizerisches Recht einzulassen; denn die Bestimmung des Art. 8 NAG könne nicht durch Parteivereinbarung ausgeschaltet werden.
D.- Mit der vorliegenden Berufung hält der Kläger daran fest, das Bezirksgericht Zürich sei zum Eintreten auf die Klage zu verhalten.
Die beklagte Mutter hat die Berufungsschrift nicht in Empfang genommen. Namens des beklagten Kindes beantragt der Amtsvormund Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Berufungskläger geht davon aus, dass nach italienischem Recht der Klageanspruch endgültig verwirkt ist, und begründet sein Begehren um Bejahung eines Notgerichtsstandes in der Schweiz einzig damit, dass hier beim Vorliegen wichtiger Gründe gemäss Art. 257 Abs. 3 ZGB das Klagerecht noch gegeben sei. Nur wenn dies zuträfe, wäre somit zu prüfen, ob sich aus diesem besonderen, in Italien nicht bestehenden Klagerecht ein schweizerischer Notgerichtsstand ableiten liesse.
An dieser Voraussetzung fehlt es indessen hier offensichtlich. Der Kläger scheint aus der zit. Kommentarstelle (EGGER zu Art. 257 N. 2) zu schliessen, dass "Fristversäumnis durch den Rechtsanwalt" schlechthin einen wichtigen Grund im Sinne von Abs. 3 dieses Artikels bilde. Dies trifft jedoch keineswegs zu. Wohl hat das Bundesgericht immer angenommen, dass in der Zulassung der Entschuldigung gemäss Art. 257 Abs. 3 ZGB Weitherzigkeit am Platze sei, soweit sich aus den die Ausübung des Anfechtungsrechts komplizierenden Momenten, namentlich der Schwierigkeit der Gerichtsstandsbestimmung im internationalen Verhältnis, ein Zeitverlust ergibt (Urteil vom 12. Oktober 1951 i.S. Imoberdorf, nicht publ.). Es kann aber nicht der Sinn des Gesetzes ein, dass die reguläre Klageverwirkung auch dann nicht eintrete, wenn ein Anwalt die Frist grobfahrrlässig oder gar wissentlich verpasst hat. Das wäre ein unhaltbarer Einbruch in die materiellen und prozessualen Normen über die Stellvertretung. Das Bundesgericht hat in einem die gleiche Frist des Art. 253 ZGB betreffenden Urteil entschieden, grundsätzlich müssten Fehler eines Dritten, den der Kläger mit der Ausübung des Anfechtungsrechtes in seinem Namen betraut habe, ebenso beachtet werden, wie wenn der Kläger die Rechtsausübung selber an die Hand genommen und dabei den gleichen Fehler begangen hätte. In jenem Falle sei die Versäumung der zufolge Art. 253 ZGB verkürzten Klagebewilligungsfrist gemäss (dem unlängst eingeführten) Art. 153 Abs. 4 der bern. ZPO aber ein Fehler, der, wenn vom Kläger selbst begangen, zweifellos entschuldbar wäre. Es wäre, unter dem Gesichtspunkt des Art. 257 Abs. 3 ZGB betrachtet, eine stossende Härte, das Anfechtungsrecht an einem Fehler (des Vertreters) scheitern zu lassen, der dem Kläger bei eigenem Vorgehen nicht als Verschulden zuzurechnen wäre (Urteil vom 10. Oktober 1958 i.S. Rüfenacht, nicht publ.).
Vorliegend kann nun offenbar von einem solchen verzeihlichen Fehler, etwa von einem verständlichen Rechtsirrtum wie im zit. Falle, nicht die Rede sein. Nach der Darstellung des Klägers hätte der Advokat in Varese die Klageeinleitung einfach aus Nachlässigkeit versäumt. Nach des letztern Briefe vom 16. September 1958 dagegen hätte er nicht gehandelt, weil der Kläger vereinbarungswidrig die Kosten (auch den notwendigen Gerichtskostenvorschuss) nicht deckte, und nicht handeln können, weil die verlangte Vollmacht ausblieb. Wieimmer essichdamitverhalten mag, so bleiben nur die drei Möglichkeiten, dass entweder der Vareser Anwalt oder der Kläger selbst oder beide zusammen aus blosser Nachlässigkeit die Klagefrist in Italien versäumt und damit die Verwirkung des dortigen Klagerechts, falls sie endgültig eingetreten ist, herbeigeführt haben.
Der Kläger beruft sich allerdings darauf, er habe Beweis dafür offeriert, dass die Frist ohne sein Verschulden verpasst worden sei. Es stellt sich somit die Frage, ob die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen sei, damit zuerst sie diese Beweise - und gestützt darauf das Bestehen eines "wichtigen Grundes" gemäss Art. 257 Abs. 3 ZGB - prüfe. Allein der Kläger nennt als solchen Beweis nur "die Gerichtsakten". Diese liegen vor, und aus ihnen ergibt sich der vorstehende Sachverhalt. Dass der Kläger etwa beweisen wollte und könnte, es liege sowohl bei ihm als auch bei Advokat Oldrini ein verzeihlicher Fehler vor, der die nachträgliche Zulassung der Klage rechtfertigen würde, erscheint nach seiner eigenen Darstellung ausgeschlossen. Eine Rückweisung an die Vorinstanz erübrigt sich daher.
2. Dazu kommt nun, dass, selbst wenn noch wichtige Gründe ein nachträgliches Klagerecht gemäss Art. 257 Abs. 3 ZGB begründet hätten, dieses mangels rechtzeitiger Ausübung wiederum verwirkt wäre. Diese Ausnahmebestimmung setzt, anders als Abs. 2 im Falle der Arglist, nicht eine neue dreimonatige Frist in Gang, sondern es muss nach Erkenntnis und Wegfall der wichtigen Gründe die Klage mit aller nach den Umständen möglichen Beschleunigung erhoben werden (BGE 55 II 13, BGE 71 II 262, BGE 83 II 176 je oben).
Vorliegend wird die Kenntnis der wichtigen Gründe (nämlich der Fristverwirkung in Italien) aus dem Brief Oldrinis vom 16. September 1958 abgeleitet, der dem Zürcher Anwalt des Klägers am 18. September 1958 zuging. Dieser brauchte zuerst noch 8 Tage, um sich eine Übersetzung machen zu lassen, und wartete darauf noch fast 50 Tage zu, bis er am 12. November 1958 einen Friedensrichtervorstand verlangte und dann am 15. November die Klage beim Bezirksgericht einreichte. Wenn auch die im zit. Falle (BGE 83 II 176) nach der nachträglichen Entdeckung der Anfechtungsgrundlagen bis zur Klageeinleitung verflossenen fünf Tage keineswegs als ein Maximum betrachtet werden können, so müsste ein Zuwarten von sieben Wochen zum mindesten durch ganz besondere Umstände gerechtfertigt sein. Solche Umstände sind aber nicht ersichtlich und werden auch nicht behauptet. Ein aus dem Bestehen des Klagerechts nach Art. 257 Abs. 3 ZGB, im Gegensatz zum Heimatrecht, abgeleiteter schweizerischer Notgerichtsstand könnte somit, auch wenn grundsätzlich möglich, in casu nicht begründet sein. Die Zürcher Gerichte haben daher mit Recht die örtliche Zuständigkeit zur Klage verneint.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich - II. Zivilkammer - vom 1. Mai 1959 bestätigt.
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de
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Désaveu. Art. 253 ss. CC. L'étranger ne saurait en tout cas se rabattre sur la juridiction suisse (contrairement à l'art. 8 LRDC), si un for national fait défaut, lorsqu'il ne peut (plus) ouvrir action dans son pays pour avoir laissé le délai s'écouler et que de justes motifs dans le sens de l'art. 257 al. 3 CC ne rendent pas le retard excusable.
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fr
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Sachverhalt ab Seite 306
A.- Der in Zürich wohnhafte italienische Staatsangehörige Luigi V. wurde am 12. Februar 1957 durch das Bezirksgericht Zürich von seiner Ehefrau Rosa geb. L., die vor Klageanhebung das Schweizerbürgerrecht wieder erworben hatte, geschieden. Im Scheidungsprozess gab die Frau zu, seit August 1956 (d.h. nach Einleitung des Prozesses) die Ehe gebrochen zu haben. Von einer damals bestehenden Schwangerschaft der Frau war jedoch nicht die Rede, so dass sich das Scheidungsurteil nur mit dem 1953 geborenen Knaben Luigi befasste - im Sinne der Zuteilung an den Vater. Am 7. Juni 1957 kam dann das Kind Anita zur Welt, was - da das Kind gemäss Art. 252 Abs. 1 ZGB als eheliches galt - zu einem Ergänzungsurteil betr. Kinderzuteilung führte.
Der gesetzliche Vater V. war überzeugt, dass das Kind nicht von ihm stamme, und die Mutter bestätigte ihm dies. Er entschloss sich daher kurz nach der Geburt, im Juni/Juli 1957, die Ehelichkeit des Kindes anzufechten, und zwar - offenbar auf den Rat seines zürcherischen Anwaltes - gemäss Art. 8 NAG in Italien und nach dortigem Recht (Art. 244 C.c.it.). Er liess sich durch das italienische Generalkonsulat in Zürich einen Anwalt in Varese, avv. Lino Oldrini, vermitteln, der das Mandat zu übernehmen bereit war. V. schickte ihm das Scheidungsurteil und Instruktionen und suchte ihn auch, als er lange nichts mehr hörte, im Februar 1958 in Varese auf. Avv. Oldrini bestätigte ihm am 14. Februar 1958 schriftlich, dass er das Mandat führe und die Sache unverzüglich in Varese anhängig mache. Als dann wieder monatelang kein Bericht kam, erkundigte sich der Zürcher Anwalt des V. am 12. August 1958 bei dem Kollegen in Varese, ob die Klage fristgerecht eingereicht worden sei und ob der Kläger in Italien im Armenrecht prozessieren könne. Oldrini antwortete am 16. September 1958 u.a., es habe lange gedauert, bis er genügende Instruktionen erhalten habe, und es sei auch jetzt noch, entgegen der mit dem Kläger getroffenen Abmachung, weder Vollmacht noch Vorschuss eingegangen. Die Erwirkung des Armenrechts sei möglich, brauche aber viel Zeit, und einstweilen müsse der Kläger die Kosten selber vorschiessen; das Armenrechtsgesuch unterbreche die Frist für die Anfechtungsklage (drei Monate seit Kenntnis von der Geburt) nicht. Er, Oldrini, stehe weiterhin für die Einreichung der "eventuale domanda" zur Verfügung.
In der Annahme, das Klagerecht in Italien sei wegen Ablaufs der dreimonatigen Klagefrist (Art. 244 C.c.it.) verwirkt, liess sich V. (bzw. sein Zürcher Anwalt) zunächst den Brief Oldrinis vom 16. September 1958 übersetzen und erhielt nach seiner Darstellung den deutschen Text am 26. September 1958.
Am 15. November 1958 reichte er beim Bezirksgericht Zürich die Anfechtungsklage nach Art. 253 ff. ZGB ein, mit der Begründung, nach zürcherischer Praxis (BlZR 47 Nr. 67) könne ein in der Schweiz niedergelassener Italiener diese Klage beim schweizerischen Richter am Wohnsitz der Mutter z.Zt. der Niederkunft (in casu Zürich) anbringen. Für die Verspätung der Klageeinleitung könne er wichtige Gründe im Sinne von Art. 257 Abs. 3 ZGB anführen, die er in der mündlichen Verhandlung nennen werde; er verweise einstweilen auf EGGER N. 2 zu Art. 257 (wo als wichtiger Grund u.a. die Fristversäumnis durch den Anwalt genannt ist).
B.- Das Bezirksgericht Zürich wies die Klage - ohne Durchführung einer mündlichen Parteiverhandlung - mangels örtlicher Zuständigkeit von der Hand, mit der Begründung, das Zürcher Obergericht sei von seiner früheren Praxis, für Anfechtungsklagen von Ausländern über Art. 8 NAG hinaus die Zuständigkeit des schweizerischen Richters schon dann zu bejahen, wenn der Heimatstaat nicht die ausschliessliche Gerichtsbarkeit für sich beanspruche, wieder ab- und zur strengen, vom Bundesgericht vertretenen Auslegung des Art. 8 NAG zurückgekommen (BlZR 1956 Nr. 100; 1958 Nr. 62; SCHNITZER, Handbuch IPR 4. Aufl. 1957 Bd. I S. 452). Von diesem Grundsatz der Unzuständigkeit schweizerischer Gerichte für Statusklagen von Ausländern werde nur beim gänzlichen Fehlen eines Heimatgerichtsstandes eine Ausnahme gemacht und ein sog. schweizerischer Notgerichtsstand zugelassen. Dieser könne hier aber nicht bejaht werden, da Italien einen eigenen Gerichtsstand für Anfechtungsklagen anerkenne. Wollte man dennoch die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts bejahen, so müsste dieses das materielle italienische Recht anwenden, dessen Art. 244 C.c.it. eine verspätete Klage aus wichtigen Gründen (analog Art. 257 Abs. 3 ZGB) nicht kenne, sodass die Klage verwirkt wäre, weshalb auch aus diesem Grunde nicht darauf eingetreten werden könnte.
C.- In seinem Rekurs an das Obergericht machte der Kläger geltend, nach seiner Auffassung habe einzig der Anwalt in Varese die Verwirkung des Klagerechts in Italien verschuldet. Das bilde nach schweiz. Praxis (EGGER 1.c.) einen wichtigen Grund im Sinne von Art. 257 Abs. 3 ZGB. Da das italienische Recht eine Fristverlängerung aus solchen Gründen nicht kenne, wäre der Kläger einer Rechtsverweigerung ausgesetzt, wenn ihm nicht ein schweizerischer Notgerichtsstand zur Verfügung gestellt würde.
Mit Urteil vom 1. Mai 1959 hat das Obergericht den Rekurs abgewiesen. Was den Stand der Lehre und Rechtsprechung hinsichtlich der Zuständigkeit schweizerischer Gerichte für Statusklagen von Ausländern betrifft, bestätigt es die Ausführungen des Bezirksgerichts. Was sodann der Kläger in der Rekursschrift vorbringe, sei nicht geeignet, im vorliegenden Falle zur Annahme eines Notgerichtsstandes über Art. 8 NAG hinaus zu führen. Diese Ausnahme von Art. 8 NAG rechtfertige sich nur dann, wenn ein anderer Gerichtsstand, auch in der Heimat, überhaupt nicht bestehe. Nun aber habe Italien einen eigenen Gerichtsstand für solche Klagen seiner Staatsangehörigen. Dass die Klage in Italien versäumt worden sei, das italienische Recht eine mit wichtigen Gründen entschuldigte verspätete Anfechtung (analog Art. 257 Abs. 3 ZGB) nicht zulasse, und deshalb in Italien keine Klage mehr möglich sei, vermöge ein Abweichen von der gesetzlichen Regelung nicht zu begründen. Wollte man die Versäumung der Klagefrist im Heimatstaat als zureichenden Grund zur Herstellung des schweizerischen Gerichtsstandes zulassen, so läge es im freien Belieben der klagenden Partei, statt der heimatlichen die Gerichte des Wohnsitzstaates anzurufen. Dass die Frist ohne Verschulden verpasst worden sei, könne u.U. als Restitutionsgrund von Bedeutung sein, nicht aber auf dem Gebiete der Abgrenzung in- und ausländischer Gerichtsbarkeit. Ohne Belang wäre das Einverständnis der Vertretung des beklagten Kindes, sich in Zürich und auf schweizerisches Recht einzulassen; denn die Bestimmung des Art. 8 NAG könne nicht durch Parteivereinbarung ausgeschaltet werden.
D.- Mit der vorliegenden Berufung hält der Kläger daran fest, das Bezirksgericht Zürich sei zum Eintreten auf die Klage zu verhalten.
Die beklagte Mutter hat die Berufungsschrift nicht in Empfang genommen. Namens des beklagten Kindes beantragt der Amtsvormund Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Berufungskläger geht davon aus, dass nach italienischem Recht der Klageanspruch endgültig verwirkt ist, und begründet sein Begehren um Bejahung eines Notgerichtsstandes in der Schweiz einzig damit, dass hier beim Vorliegen wichtiger Gründe gemäss Art. 257 Abs. 3 ZGB das Klagerecht noch gegeben sei. Nur wenn dies zuträfe, wäre somit zu prüfen, ob sich aus diesem besonderen, in Italien nicht bestehenden Klagerecht ein schweizerischer Notgerichtsstand ableiten liesse.
An dieser Voraussetzung fehlt es indessen hier offensichtlich. Der Kläger scheint aus der zit. Kommentarstelle (EGGER zu Art. 257 N. 2) zu schliessen, dass "Fristversäumnis durch den Rechtsanwalt" schlechthin einen wichtigen Grund im Sinne von Abs. 3 dieses Artikels bilde. Dies trifft jedoch keineswegs zu. Wohl hat das Bundesgericht immer angenommen, dass in der Zulassung der Entschuldigung gemäss Art. 257 Abs. 3 ZGB Weitherzigkeit am Platze sei, soweit sich aus den die Ausübung des Anfechtungsrechts komplizierenden Momenten, namentlich der Schwierigkeit der Gerichtsstandsbestimmung im internationalen Verhältnis, ein Zeitverlust ergibt (Urteil vom 12. Oktober 1951 i.S. Imoberdorf, nicht publ.). Es kann aber nicht der Sinn des Gesetzes ein, dass die reguläre Klageverwirkung auch dann nicht eintrete, wenn ein Anwalt die Frist grobfahrrlässig oder gar wissentlich verpasst hat. Das wäre ein unhaltbarer Einbruch in die materiellen und prozessualen Normen über die Stellvertretung. Das Bundesgericht hat in einem die gleiche Frist des Art. 253 ZGB betreffenden Urteil entschieden, grundsätzlich müssten Fehler eines Dritten, den der Kläger mit der Ausübung des Anfechtungsrechtes in seinem Namen betraut habe, ebenso beachtet werden, wie wenn der Kläger die Rechtsausübung selber an die Hand genommen und dabei den gleichen Fehler begangen hätte. In jenem Falle sei die Versäumung der zufolge Art. 253 ZGB verkürzten Klagebewilligungsfrist gemäss (dem unlängst eingeführten) Art. 153 Abs. 4 der bern. ZPO aber ein Fehler, der, wenn vom Kläger selbst begangen, zweifellos entschuldbar wäre. Es wäre, unter dem Gesichtspunkt des Art. 257 Abs. 3 ZGB betrachtet, eine stossende Härte, das Anfechtungsrecht an einem Fehler (des Vertreters) scheitern zu lassen, der dem Kläger bei eigenem Vorgehen nicht als Verschulden zuzurechnen wäre (Urteil vom 10. Oktober 1958 i.S. Rüfenacht, nicht publ.).
Vorliegend kann nun offenbar von einem solchen verzeihlichen Fehler, etwa von einem verständlichen Rechtsirrtum wie im zit. Falle, nicht die Rede sein. Nach der Darstellung des Klägers hätte der Advokat in Varese die Klageeinleitung einfach aus Nachlässigkeit versäumt. Nach des letztern Briefe vom 16. September 1958 dagegen hätte er nicht gehandelt, weil der Kläger vereinbarungswidrig die Kosten (auch den notwendigen Gerichtskostenvorschuss) nicht deckte, und nicht handeln können, weil die verlangte Vollmacht ausblieb. Wieimmer essichdamitverhalten mag, so bleiben nur die drei Möglichkeiten, dass entweder der Vareser Anwalt oder der Kläger selbst oder beide zusammen aus blosser Nachlässigkeit die Klagefrist in Italien versäumt und damit die Verwirkung des dortigen Klagerechts, falls sie endgültig eingetreten ist, herbeigeführt haben.
Der Kläger beruft sich allerdings darauf, er habe Beweis dafür offeriert, dass die Frist ohne sein Verschulden verpasst worden sei. Es stellt sich somit die Frage, ob die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen sei, damit zuerst sie diese Beweise - und gestützt darauf das Bestehen eines "wichtigen Grundes" gemäss Art. 257 Abs. 3 ZGB - prüfe. Allein der Kläger nennt als solchen Beweis nur "die Gerichtsakten". Diese liegen vor, und aus ihnen ergibt sich der vorstehende Sachverhalt. Dass der Kläger etwa beweisen wollte und könnte, es liege sowohl bei ihm als auch bei Advokat Oldrini ein verzeihlicher Fehler vor, der die nachträgliche Zulassung der Klage rechtfertigen würde, erscheint nach seiner eigenen Darstellung ausgeschlossen. Eine Rückweisung an die Vorinstanz erübrigt sich daher.
2. Dazu kommt nun, dass, selbst wenn noch wichtige Gründe ein nachträgliches Klagerecht gemäss Art. 257 Abs. 3 ZGB begründet hätten, dieses mangels rechtzeitiger Ausübung wiederum verwirkt wäre. Diese Ausnahmebestimmung setzt, anders als Abs. 2 im Falle der Arglist, nicht eine neue dreimonatige Frist in Gang, sondern es muss nach Erkenntnis und Wegfall der wichtigen Gründe die Klage mit aller nach den Umständen möglichen Beschleunigung erhoben werden (BGE 55 II 13, BGE 71 II 262, BGE 83 II 176 je oben).
Vorliegend wird die Kenntnis der wichtigen Gründe (nämlich der Fristverwirkung in Italien) aus dem Brief Oldrinis vom 16. September 1958 abgeleitet, der dem Zürcher Anwalt des Klägers am 18. September 1958 zuging. Dieser brauchte zuerst noch 8 Tage, um sich eine Übersetzung machen zu lassen, und wartete darauf noch fast 50 Tage zu, bis er am 12. November 1958 einen Friedensrichtervorstand verlangte und dann am 15. November die Klage beim Bezirksgericht einreichte. Wenn auch die im zit. Falle (BGE 83 II 176) nach der nachträglichen Entdeckung der Anfechtungsgrundlagen bis zur Klageeinleitung verflossenen fünf Tage keineswegs als ein Maximum betrachtet werden können, so müsste ein Zuwarten von sieben Wochen zum mindesten durch ganz besondere Umstände gerechtfertigt sein. Solche Umstände sind aber nicht ersichtlich und werden auch nicht behauptet. Ein aus dem Bestehen des Klagerechts nach Art. 257 Abs. 3 ZGB, im Gegensatz zum Heimatrecht, abgeleiteter schweizerischer Notgerichtsstand könnte somit, auch wenn grundsätzlich möglich, in casu nicht begründet sein. Die Zürcher Gerichte haben daher mit Recht die örtliche Zuständigkeit zur Klage verneint.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich - II. Zivilkammer - vom 1. Mai 1959 bestätigt.
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Contestazione della paternità. Art. 253 sgg. CC. Se non può (più) promuovere l'azione nel suo Paese per aver lasciato scadere il termine e gravi motivi giusta l'art. 257 cp. 3 CC non rendono scusabile il ritardo, lo straniero non può comunque, in mancanza di un foro nazionale, invocare la giurisdizione svizzera (contrariamente all'art. 8 LR).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F85-II-305%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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85 II 312
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85 II 312
Sachverhalt ab Seite 313
A.- Hilda L., die vom April 1955 bis Januar 1956 in S ... in Stellung war, brachte am 10. Mai 1956 ausserehelich den Knaben Peter zur Welt. Der in ihrer Wohnsitzgemeinde Sch. bestellte Beistand verlangte am 1. Mai 1957 beim Amtsgerichtspräsidenten von Luzern-Land den Friedensrichtervorstand für die Vaterschaftsklage gegen "A... Bojar, ... bei S.". Die so adressierte Vorladung vom 3. Mai kam jedoch mit dem postalischen Vermerk "unbekannt retour" zurück, so dass ein Sühneversuch nicht stattfinden konnte.
Am 9. Juli 1957 reichte der Beistand nach besserer Information beim Amtsgericht eine Vaterschaftsklage ein, in der der Name des Beklagten richtig mit "A... Boillat, Uhrenarbeiter" angegeben wurde .
Der Beklagte bestritt intime Beziehungen mit der Klägerin und erhob die Einreden der Klageverwirkung, des Drittverkehrs und des unzüchtigen Lebenswandels. Beide kantonalen Instanzen haben die Einreden verworfen und die Klage gutgeheissen.
Zur Frage der Rechtzeitigkeit der Vaterschaftsklage gemäss Art. 308 ZGB führt das Obergericht aus, zur Wahrung der Klagefrist genüge die Anrufung des Friedensrichters (BGE 42 II 103). Dass der Sühneversuch auch wirklich stattfinde, sei nicht nötig, auch nicht nach der kantonalen Prozesspraxis. Die Frage sei einzig die, ob die Anrufung des Friedensrichters gegen den Beklagten deshalb keine Wirkungen habe, weil dieser dabei nicht richtig bezeichnet und ihm deshalb die Vorladung nicht zugestellt worden sei. Grundsätzlich müsse die beklagte Partei in der Klage so genau bezeichnet werden, dass Zustellungen an sie möglich seien. Nach allgemeiner prozessrechtlicher Lehre sei Partei nicht die vom Kläger gewollte, sondern die von ihm als Partei bezeichnete Person. Blosse Ungenauigkeiten wie die unrichtige Schreibweise eines Namens könnten aber jederzeit berichtigt werden. Partei sei in solchen Fällen derjenige, auf den sich die prozessbegründenden Erklärungen objektiv bezögen. Die Berichtigung sei natürlich nur möglich, wenn die Identität der nach dem Klageinhalt sicher bestimmten, aber ungenau bezeichneten Person feststehe. Dies sei hier der Fall. Einen "A... Bojar" gebe es in dem kleinen Dorf... nicht. Die Klägerin, die aus der deutschen Schweiz komme, mit dem Beklagten keinerlei Korrespondenz geführt und seinen Namen nur vom Hören gekannt habe, erkläre, sie habe damit den A... Boillat gemeint. Sie habe dessen Namen so angegeben, wie man ihn in Unkenntnis der französischen Sprache verstehen könne. Die Identität der in der Anrufung des Friedensrichters mit "Bojar" bezeichneten Person mit Boillat stehe also fest, sodass die Berichtigung zulässig sei. Dann aber sei die Klage gegen den Beklagten rechtzeitig angehoben worden.
B.- Mit der vorliegenden Berufung hält der Beklagte die Einrede der Klageverwirkung aufrecht und verlangt Abweisung der Klage aus diesem Grunde. Er macht geltend, die Vorinstanz habe Art. 308 ZGB verletzt. Selbst wenn die Identität von "Bojar" und Boillat gegeben gewesen und die Berichtigung zulässig sei, so stehe erst fest, dass die Kläger schon vor Friedensrichter den Boillat habe einklagen wollen, ändere aber nichts daran, dass sie diesen erst am 7. Juli 1957 in gehöriger Form, nämlich mit für die Zustellung genügend bestimmter Bezeichnung eingeklagt habe. Wenn es genügen würde, dass Vorstellung und Wille der Kläger sich auf die richtige Person als Beklagten bezögen, so liesse sich eine Vaterschaftsklage ohne jede Namensangabe, also "gegen Unbekannt" denken, was unhaltbar wäre.
Die Berufungsbeklagten tragen auf Abweisung der Berufung an. Sie führen aus, es handle sich um einen blossen Verschrieb des Namens, also um einen heilbaren Mangel, welcher die Fristwahrung in keiner Weise präjudiziere. Die Berichtigung eines Schreibfehlers sei, wenn die Identität der Person feststehe, im Sinne von Art. 98 Abs. 5 der luz. ZPO jederzeit formlos zulässig. Noch weiter gehe die deutsche Praxis, die sogar eine nachträgliche Parteiänderung ohne Schaden für die Klagefrist zulasse.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz geht vorab davon aus, dass zur Wahrung der Klageverwirkungsfrist des Art. 308 ZGB die Anrufung des Friedensrichters genüge. Nach bundesgerichtlicher Praxis erfüllt die Anrufung des Sühnebeamten nur dann den bundesrechtlichen Begriff der Klageanhebung, wenn der Sühnebeamte gemäss kantonalem Recht die Streitsache mangels Aussöhnung von Amtes wegen an das Gericht weiterzuleiten hat, oder wenn zwischen dem Sühne- und dem eigentlichen Prozessverfahren nach kantonalem Prozessrecht ein Zusammenhang wenigstens in dem Sinne besteht, dass der Kläger den Streit innert einer gewissen Frist nach Abschluss des Sühneverfahrens vor den urteilenden Richter bringen muss, um die Verwirkung des Klagerechts oder sonstige Rechtsnachteile zu vermeiden, und im konkreten Falle der Kläger diese Frist auch wirklich eingehalten hat (BGE 74 II 16f.). Dieser Zusammenhang besteht im Kanton Luzern, da gemäss § 90 ZPO der Weisungsschein erlischt, wenn binnen 2 Monaten die Streitsache nicht eingeklagt wird. Die Anrufung des Friedensrichters stellt mithin die bundesrechtliche Klageeinleitung dar und ist daher geeignet, eine bundesrechtliche Verwirkungsfrist zu wahren, wie diejenige für die Vaterschaftsklage gemäss Art. 308 ZGB.
2. Gehört insoweit der Begriff der Klageanhebung dem Bundesrecht an, so untersteht die weitere Frage, wie eine Anrufung des Friedensrichters, abgesehen von der Frist, beschaffen sein muss, um rechtswirksam - "rite eingereicht" (BGE 55 II 18) - zu sein, notwendigerweise dem kantonalen Prozessrecht. Der Sinn der Verwirkungsfrist des Art. 308 ZGB ist, dass binnen derselben die Klägerschaft bei der zuständigen richterlichen Behörde die Vaterschaftsklage in bestimmter Form geltend gemacht habe; und diese Form wird vom kantonalen Prozessrecht bestimmt. Wenn z.B. dieses für die Vaterschafts- oder eine andere bundesrechtlicher Verwirkung unterliegende Forderungsklage nicht verlangen würde, dass eine ziffermässig bestimmte Klagesumme genannt werde, so berührt dies das Bundesrecht nicht. Ebenso ist es Sache des kantonalen Prozessrechts, zu bestimmen, ob und unter welchen Voraussetzungen eine bei Anrufung des Friedensrichters ungenügende Parteibezeichnung nachträglich mit heilender Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Einreichung korrigiert werden könne. Um kantonales Recht handelt es sich auch, wenn in casu die Vorinstanz keine bezügliche positive Vorschrift anruft, sondern in analoger Anwendung allgemeiner Grundsätze des kantonalen Prozessrechts die Verbesserungsmöglichkeit annimmt, wie sie § 98 der luz. ZPO für die Rechtsschriften vor Amtsgericht bei unordentlicher Ausfertigung, Formmangel oder sinnstörenden Schreibfehlern zulässt. Die von der Vorinstanz gemachte Rechtsanwendung könnte nicht nur nicht als willkürlich bezeichnet werden, sondern sie verletzt auch insofern kein Bundesrecht, als nicht gesagt werden kann, sie führe zu einer Verlängerung der Klagefrist des Art. 308 ZGB oder bringe gar die Gefahr der Verschleppung mit sich. Die Vorinstanz lässt die Berichtigung des Beklagtennamens ausdrücklich nur zu gestützt auf die - für das Bundesgericht verbindliche - Feststellung, die vor Friedensrichter mit "Bojar" bezeichnete und gemeinte Person sei mit Boillat identisch. Dass es sich lediglich um eine unrichtige Schreibweise handelt und wie es dazu kam, liegt in der Tat auf der Hand, zumal wenn man die Zeugenaussage des Beistandes vor Obergericht liest, wonach ihm die Kindsmutter anfänglich den Schwängerer nicht nennen wollte und ihm erst später durch ihre Mutter einen Zettel mit dem Namen "A... Bojar" überbringen liess, welche Fassung genau dem phonetischen Lautbild des Namens in deutscher Schreibung entspricht (abgesehen von dem am Schluss angehängten r) - aber freilich im Schriftbild und in französischer Aussprache so wenig mehr an den richtigen Namen erinnert, dass sogar der Postbeamte von... den Zusammenhang nicht gemerkt - oder jedenfalls die Zustellung nicht gewagt haben mag. Dass die Klageeinleitung innert der Verwirkungsfrist dem Beklagten zugestellt worden sei, verlangt Art. 308 ZGB nicht. Der Sinn der Bestimmung ist nicht, dass der bisher unbehelligt gebliebene potentielle Vaterschaftsbeklagte mit dem Jahrestag der Geburt sich in Sicherheit glauben könne. Ähnliche Verspätungen wie im vorliegenden Falle können sich bei absolut fehlerfreier Klageanhebung ergeben, wenn die Vorladung aus einem andern Grunde dem Beklagten nicht zugestellt werden kann, z.B. weil er den Wohnsitz gewechselt hat oder sich auf einer Reise im Ausland befindet. In casu kann ja auch der Beklagte nicht behaupten, dass die Beweislage für ihn durch die kleine Verzögerung von zwei Monaten sich irgendwie verschlechtert habe.
Andere Einreden sind vor Bundesgericht nicht mehr geltend gemacht und, für den Fall der Gutheissung der Klage, die zugesprochenen Leistungen der Höhe nach nicht angefochten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern, II. Kammer, vom 3. März 1959 bestätigt.
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Vaterschaftsklage. Klagefrist, Art. 308 ZGB. 1. Wann genügt zur Fristwahrung die Anrufung des Friedensrichters?
2. Unrichtige Schreibung des Namens des Beklagten: Berichtigung gemäss kantonalem Prozessrecht ohne Schaden für die Fristwahrung.
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Sachverhalt ab Seite 313
A.- Hilda L., die vom April 1955 bis Januar 1956 in S ... in Stellung war, brachte am 10. Mai 1956 ausserehelich den Knaben Peter zur Welt. Der in ihrer Wohnsitzgemeinde Sch. bestellte Beistand verlangte am 1. Mai 1957 beim Amtsgerichtspräsidenten von Luzern-Land den Friedensrichtervorstand für die Vaterschaftsklage gegen "A... Bojar, ... bei S.". Die so adressierte Vorladung vom 3. Mai kam jedoch mit dem postalischen Vermerk "unbekannt retour" zurück, so dass ein Sühneversuch nicht stattfinden konnte.
Am 9. Juli 1957 reichte der Beistand nach besserer Information beim Amtsgericht eine Vaterschaftsklage ein, in der der Name des Beklagten richtig mit "A... Boillat, Uhrenarbeiter" angegeben wurde .
Der Beklagte bestritt intime Beziehungen mit der Klägerin und erhob die Einreden der Klageverwirkung, des Drittverkehrs und des unzüchtigen Lebenswandels. Beide kantonalen Instanzen haben die Einreden verworfen und die Klage gutgeheissen.
Zur Frage der Rechtzeitigkeit der Vaterschaftsklage gemäss Art. 308 ZGB führt das Obergericht aus, zur Wahrung der Klagefrist genüge die Anrufung des Friedensrichters (BGE 42 II 103). Dass der Sühneversuch auch wirklich stattfinde, sei nicht nötig, auch nicht nach der kantonalen Prozesspraxis. Die Frage sei einzig die, ob die Anrufung des Friedensrichters gegen den Beklagten deshalb keine Wirkungen habe, weil dieser dabei nicht richtig bezeichnet und ihm deshalb die Vorladung nicht zugestellt worden sei. Grundsätzlich müsse die beklagte Partei in der Klage so genau bezeichnet werden, dass Zustellungen an sie möglich seien. Nach allgemeiner prozessrechtlicher Lehre sei Partei nicht die vom Kläger gewollte, sondern die von ihm als Partei bezeichnete Person. Blosse Ungenauigkeiten wie die unrichtige Schreibweise eines Namens könnten aber jederzeit berichtigt werden. Partei sei in solchen Fällen derjenige, auf den sich die prozessbegründenden Erklärungen objektiv bezögen. Die Berichtigung sei natürlich nur möglich, wenn die Identität der nach dem Klageinhalt sicher bestimmten, aber ungenau bezeichneten Person feststehe. Dies sei hier der Fall. Einen "A... Bojar" gebe es in dem kleinen Dorf... nicht. Die Klägerin, die aus der deutschen Schweiz komme, mit dem Beklagten keinerlei Korrespondenz geführt und seinen Namen nur vom Hören gekannt habe, erkläre, sie habe damit den A... Boillat gemeint. Sie habe dessen Namen so angegeben, wie man ihn in Unkenntnis der französischen Sprache verstehen könne. Die Identität der in der Anrufung des Friedensrichters mit "Bojar" bezeichneten Person mit Boillat stehe also fest, sodass die Berichtigung zulässig sei. Dann aber sei die Klage gegen den Beklagten rechtzeitig angehoben worden.
B.- Mit der vorliegenden Berufung hält der Beklagte die Einrede der Klageverwirkung aufrecht und verlangt Abweisung der Klage aus diesem Grunde. Er macht geltend, die Vorinstanz habe Art. 308 ZGB verletzt. Selbst wenn die Identität von "Bojar" und Boillat gegeben gewesen und die Berichtigung zulässig sei, so stehe erst fest, dass die Kläger schon vor Friedensrichter den Boillat habe einklagen wollen, ändere aber nichts daran, dass sie diesen erst am 7. Juli 1957 in gehöriger Form, nämlich mit für die Zustellung genügend bestimmter Bezeichnung eingeklagt habe. Wenn es genügen würde, dass Vorstellung und Wille der Kläger sich auf die richtige Person als Beklagten bezögen, so liesse sich eine Vaterschaftsklage ohne jede Namensangabe, also "gegen Unbekannt" denken, was unhaltbar wäre.
Die Berufungsbeklagten tragen auf Abweisung der Berufung an. Sie führen aus, es handle sich um einen blossen Verschrieb des Namens, also um einen heilbaren Mangel, welcher die Fristwahrung in keiner Weise präjudiziere. Die Berichtigung eines Schreibfehlers sei, wenn die Identität der Person feststehe, im Sinne von Art. 98 Abs. 5 der luz. ZPO jederzeit formlos zulässig. Noch weiter gehe die deutsche Praxis, die sogar eine nachträgliche Parteiänderung ohne Schaden für die Klagefrist zulasse.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz geht vorab davon aus, dass zur Wahrung der Klageverwirkungsfrist des Art. 308 ZGB die Anrufung des Friedensrichters genüge. Nach bundesgerichtlicher Praxis erfüllt die Anrufung des Sühnebeamten nur dann den bundesrechtlichen Begriff der Klageanhebung, wenn der Sühnebeamte gemäss kantonalem Recht die Streitsache mangels Aussöhnung von Amtes wegen an das Gericht weiterzuleiten hat, oder wenn zwischen dem Sühne- und dem eigentlichen Prozessverfahren nach kantonalem Prozessrecht ein Zusammenhang wenigstens in dem Sinne besteht, dass der Kläger den Streit innert einer gewissen Frist nach Abschluss des Sühneverfahrens vor den urteilenden Richter bringen muss, um die Verwirkung des Klagerechts oder sonstige Rechtsnachteile zu vermeiden, und im konkreten Falle der Kläger diese Frist auch wirklich eingehalten hat (BGE 74 II 16f.). Dieser Zusammenhang besteht im Kanton Luzern, da gemäss § 90 ZPO der Weisungsschein erlischt, wenn binnen 2 Monaten die Streitsache nicht eingeklagt wird. Die Anrufung des Friedensrichters stellt mithin die bundesrechtliche Klageeinleitung dar und ist daher geeignet, eine bundesrechtliche Verwirkungsfrist zu wahren, wie diejenige für die Vaterschaftsklage gemäss Art. 308 ZGB.
2. Gehört insoweit der Begriff der Klageanhebung dem Bundesrecht an, so untersteht die weitere Frage, wie eine Anrufung des Friedensrichters, abgesehen von der Frist, beschaffen sein muss, um rechtswirksam - "rite eingereicht" (BGE 55 II 18) - zu sein, notwendigerweise dem kantonalen Prozessrecht. Der Sinn der Verwirkungsfrist des Art. 308 ZGB ist, dass binnen derselben die Klägerschaft bei der zuständigen richterlichen Behörde die Vaterschaftsklage in bestimmter Form geltend gemacht habe; und diese Form wird vom kantonalen Prozessrecht bestimmt. Wenn z.B. dieses für die Vaterschafts- oder eine andere bundesrechtlicher Verwirkung unterliegende Forderungsklage nicht verlangen würde, dass eine ziffermässig bestimmte Klagesumme genannt werde, so berührt dies das Bundesrecht nicht. Ebenso ist es Sache des kantonalen Prozessrechts, zu bestimmen, ob und unter welchen Voraussetzungen eine bei Anrufung des Friedensrichters ungenügende Parteibezeichnung nachträglich mit heilender Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Einreichung korrigiert werden könne. Um kantonales Recht handelt es sich auch, wenn in casu die Vorinstanz keine bezügliche positive Vorschrift anruft, sondern in analoger Anwendung allgemeiner Grundsätze des kantonalen Prozessrechts die Verbesserungsmöglichkeit annimmt, wie sie § 98 der luz. ZPO für die Rechtsschriften vor Amtsgericht bei unordentlicher Ausfertigung, Formmangel oder sinnstörenden Schreibfehlern zulässt. Die von der Vorinstanz gemachte Rechtsanwendung könnte nicht nur nicht als willkürlich bezeichnet werden, sondern sie verletzt auch insofern kein Bundesrecht, als nicht gesagt werden kann, sie führe zu einer Verlängerung der Klagefrist des Art. 308 ZGB oder bringe gar die Gefahr der Verschleppung mit sich. Die Vorinstanz lässt die Berichtigung des Beklagtennamens ausdrücklich nur zu gestützt auf die - für das Bundesgericht verbindliche - Feststellung, die vor Friedensrichter mit "Bojar" bezeichnete und gemeinte Person sei mit Boillat identisch. Dass es sich lediglich um eine unrichtige Schreibweise handelt und wie es dazu kam, liegt in der Tat auf der Hand, zumal wenn man die Zeugenaussage des Beistandes vor Obergericht liest, wonach ihm die Kindsmutter anfänglich den Schwängerer nicht nennen wollte und ihm erst später durch ihre Mutter einen Zettel mit dem Namen "A... Bojar" überbringen liess, welche Fassung genau dem phonetischen Lautbild des Namens in deutscher Schreibung entspricht (abgesehen von dem am Schluss angehängten r) - aber freilich im Schriftbild und in französischer Aussprache so wenig mehr an den richtigen Namen erinnert, dass sogar der Postbeamte von... den Zusammenhang nicht gemerkt - oder jedenfalls die Zustellung nicht gewagt haben mag. Dass die Klageeinleitung innert der Verwirkungsfrist dem Beklagten zugestellt worden sei, verlangt Art. 308 ZGB nicht. Der Sinn der Bestimmung ist nicht, dass der bisher unbehelligt gebliebene potentielle Vaterschaftsbeklagte mit dem Jahrestag der Geburt sich in Sicherheit glauben könne. Ähnliche Verspätungen wie im vorliegenden Falle können sich bei absolut fehlerfreier Klageanhebung ergeben, wenn die Vorladung aus einem andern Grunde dem Beklagten nicht zugestellt werden kann, z.B. weil er den Wohnsitz gewechselt hat oder sich auf einer Reise im Ausland befindet. In casu kann ja auch der Beklagte nicht behaupten, dass die Beweislage für ihn durch die kleine Verzögerung von zwei Monaten sich irgendwie verschlechtert habe.
Andere Einreden sind vor Bundesgericht nicht mehr geltend gemacht und, für den Fall der Gutheissung der Klage, die zugesprochenen Leistungen der Höhe nach nicht angefochten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern, II. Kammer, vom 3. März 1959 bestätigt.
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de
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Action en paternité. Délai, art. 308 CC. 1. Quand le délai est-il respecté par la seule requête adressée au juge de paix?
2. Orthographe inexacte du nom du défendeur: Rectification selon le droit cantonal de procédure permettant d'admettre que le délai est respecté.
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fr
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F85-II-312%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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3,647
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85 II 312
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85 II 312
Sachverhalt ab Seite 313
A.- Hilda L., die vom April 1955 bis Januar 1956 in S ... in Stellung war, brachte am 10. Mai 1956 ausserehelich den Knaben Peter zur Welt. Der in ihrer Wohnsitzgemeinde Sch. bestellte Beistand verlangte am 1. Mai 1957 beim Amtsgerichtspräsidenten von Luzern-Land den Friedensrichtervorstand für die Vaterschaftsklage gegen "A... Bojar, ... bei S.". Die so adressierte Vorladung vom 3. Mai kam jedoch mit dem postalischen Vermerk "unbekannt retour" zurück, so dass ein Sühneversuch nicht stattfinden konnte.
Am 9. Juli 1957 reichte der Beistand nach besserer Information beim Amtsgericht eine Vaterschaftsklage ein, in der der Name des Beklagten richtig mit "A... Boillat, Uhrenarbeiter" angegeben wurde .
Der Beklagte bestritt intime Beziehungen mit der Klägerin und erhob die Einreden der Klageverwirkung, des Drittverkehrs und des unzüchtigen Lebenswandels. Beide kantonalen Instanzen haben die Einreden verworfen und die Klage gutgeheissen.
Zur Frage der Rechtzeitigkeit der Vaterschaftsklage gemäss Art. 308 ZGB führt das Obergericht aus, zur Wahrung der Klagefrist genüge die Anrufung des Friedensrichters (BGE 42 II 103). Dass der Sühneversuch auch wirklich stattfinde, sei nicht nötig, auch nicht nach der kantonalen Prozesspraxis. Die Frage sei einzig die, ob die Anrufung des Friedensrichters gegen den Beklagten deshalb keine Wirkungen habe, weil dieser dabei nicht richtig bezeichnet und ihm deshalb die Vorladung nicht zugestellt worden sei. Grundsätzlich müsse die beklagte Partei in der Klage so genau bezeichnet werden, dass Zustellungen an sie möglich seien. Nach allgemeiner prozessrechtlicher Lehre sei Partei nicht die vom Kläger gewollte, sondern die von ihm als Partei bezeichnete Person. Blosse Ungenauigkeiten wie die unrichtige Schreibweise eines Namens könnten aber jederzeit berichtigt werden. Partei sei in solchen Fällen derjenige, auf den sich die prozessbegründenden Erklärungen objektiv bezögen. Die Berichtigung sei natürlich nur möglich, wenn die Identität der nach dem Klageinhalt sicher bestimmten, aber ungenau bezeichneten Person feststehe. Dies sei hier der Fall. Einen "A... Bojar" gebe es in dem kleinen Dorf... nicht. Die Klägerin, die aus der deutschen Schweiz komme, mit dem Beklagten keinerlei Korrespondenz geführt und seinen Namen nur vom Hören gekannt habe, erkläre, sie habe damit den A... Boillat gemeint. Sie habe dessen Namen so angegeben, wie man ihn in Unkenntnis der französischen Sprache verstehen könne. Die Identität der in der Anrufung des Friedensrichters mit "Bojar" bezeichneten Person mit Boillat stehe also fest, sodass die Berichtigung zulässig sei. Dann aber sei die Klage gegen den Beklagten rechtzeitig angehoben worden.
B.- Mit der vorliegenden Berufung hält der Beklagte die Einrede der Klageverwirkung aufrecht und verlangt Abweisung der Klage aus diesem Grunde. Er macht geltend, die Vorinstanz habe Art. 308 ZGB verletzt. Selbst wenn die Identität von "Bojar" und Boillat gegeben gewesen und die Berichtigung zulässig sei, so stehe erst fest, dass die Kläger schon vor Friedensrichter den Boillat habe einklagen wollen, ändere aber nichts daran, dass sie diesen erst am 7. Juli 1957 in gehöriger Form, nämlich mit für die Zustellung genügend bestimmter Bezeichnung eingeklagt habe. Wenn es genügen würde, dass Vorstellung und Wille der Kläger sich auf die richtige Person als Beklagten bezögen, so liesse sich eine Vaterschaftsklage ohne jede Namensangabe, also "gegen Unbekannt" denken, was unhaltbar wäre.
Die Berufungsbeklagten tragen auf Abweisung der Berufung an. Sie führen aus, es handle sich um einen blossen Verschrieb des Namens, also um einen heilbaren Mangel, welcher die Fristwahrung in keiner Weise präjudiziere. Die Berichtigung eines Schreibfehlers sei, wenn die Identität der Person feststehe, im Sinne von Art. 98 Abs. 5 der luz. ZPO jederzeit formlos zulässig. Noch weiter gehe die deutsche Praxis, die sogar eine nachträgliche Parteiänderung ohne Schaden für die Klagefrist zulasse.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz geht vorab davon aus, dass zur Wahrung der Klageverwirkungsfrist des Art. 308 ZGB die Anrufung des Friedensrichters genüge. Nach bundesgerichtlicher Praxis erfüllt die Anrufung des Sühnebeamten nur dann den bundesrechtlichen Begriff der Klageanhebung, wenn der Sühnebeamte gemäss kantonalem Recht die Streitsache mangels Aussöhnung von Amtes wegen an das Gericht weiterzuleiten hat, oder wenn zwischen dem Sühne- und dem eigentlichen Prozessverfahren nach kantonalem Prozessrecht ein Zusammenhang wenigstens in dem Sinne besteht, dass der Kläger den Streit innert einer gewissen Frist nach Abschluss des Sühneverfahrens vor den urteilenden Richter bringen muss, um die Verwirkung des Klagerechts oder sonstige Rechtsnachteile zu vermeiden, und im konkreten Falle der Kläger diese Frist auch wirklich eingehalten hat (BGE 74 II 16f.). Dieser Zusammenhang besteht im Kanton Luzern, da gemäss § 90 ZPO der Weisungsschein erlischt, wenn binnen 2 Monaten die Streitsache nicht eingeklagt wird. Die Anrufung des Friedensrichters stellt mithin die bundesrechtliche Klageeinleitung dar und ist daher geeignet, eine bundesrechtliche Verwirkungsfrist zu wahren, wie diejenige für die Vaterschaftsklage gemäss Art. 308 ZGB.
2. Gehört insoweit der Begriff der Klageanhebung dem Bundesrecht an, so untersteht die weitere Frage, wie eine Anrufung des Friedensrichters, abgesehen von der Frist, beschaffen sein muss, um rechtswirksam - "rite eingereicht" (BGE 55 II 18) - zu sein, notwendigerweise dem kantonalen Prozessrecht. Der Sinn der Verwirkungsfrist des Art. 308 ZGB ist, dass binnen derselben die Klägerschaft bei der zuständigen richterlichen Behörde die Vaterschaftsklage in bestimmter Form geltend gemacht habe; und diese Form wird vom kantonalen Prozessrecht bestimmt. Wenn z.B. dieses für die Vaterschafts- oder eine andere bundesrechtlicher Verwirkung unterliegende Forderungsklage nicht verlangen würde, dass eine ziffermässig bestimmte Klagesumme genannt werde, so berührt dies das Bundesrecht nicht. Ebenso ist es Sache des kantonalen Prozessrechts, zu bestimmen, ob und unter welchen Voraussetzungen eine bei Anrufung des Friedensrichters ungenügende Parteibezeichnung nachträglich mit heilender Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Einreichung korrigiert werden könne. Um kantonales Recht handelt es sich auch, wenn in casu die Vorinstanz keine bezügliche positive Vorschrift anruft, sondern in analoger Anwendung allgemeiner Grundsätze des kantonalen Prozessrechts die Verbesserungsmöglichkeit annimmt, wie sie § 98 der luz. ZPO für die Rechtsschriften vor Amtsgericht bei unordentlicher Ausfertigung, Formmangel oder sinnstörenden Schreibfehlern zulässt. Die von der Vorinstanz gemachte Rechtsanwendung könnte nicht nur nicht als willkürlich bezeichnet werden, sondern sie verletzt auch insofern kein Bundesrecht, als nicht gesagt werden kann, sie führe zu einer Verlängerung der Klagefrist des Art. 308 ZGB oder bringe gar die Gefahr der Verschleppung mit sich. Die Vorinstanz lässt die Berichtigung des Beklagtennamens ausdrücklich nur zu gestützt auf die - für das Bundesgericht verbindliche - Feststellung, die vor Friedensrichter mit "Bojar" bezeichnete und gemeinte Person sei mit Boillat identisch. Dass es sich lediglich um eine unrichtige Schreibweise handelt und wie es dazu kam, liegt in der Tat auf der Hand, zumal wenn man die Zeugenaussage des Beistandes vor Obergericht liest, wonach ihm die Kindsmutter anfänglich den Schwängerer nicht nennen wollte und ihm erst später durch ihre Mutter einen Zettel mit dem Namen "A... Bojar" überbringen liess, welche Fassung genau dem phonetischen Lautbild des Namens in deutscher Schreibung entspricht (abgesehen von dem am Schluss angehängten r) - aber freilich im Schriftbild und in französischer Aussprache so wenig mehr an den richtigen Namen erinnert, dass sogar der Postbeamte von... den Zusammenhang nicht gemerkt - oder jedenfalls die Zustellung nicht gewagt haben mag. Dass die Klageeinleitung innert der Verwirkungsfrist dem Beklagten zugestellt worden sei, verlangt Art. 308 ZGB nicht. Der Sinn der Bestimmung ist nicht, dass der bisher unbehelligt gebliebene potentielle Vaterschaftsbeklagte mit dem Jahrestag der Geburt sich in Sicherheit glauben könne. Ähnliche Verspätungen wie im vorliegenden Falle können sich bei absolut fehlerfreier Klageanhebung ergeben, wenn die Vorladung aus einem andern Grunde dem Beklagten nicht zugestellt werden kann, z.B. weil er den Wohnsitz gewechselt hat oder sich auf einer Reise im Ausland befindet. In casu kann ja auch der Beklagte nicht behaupten, dass die Beweislage für ihn durch die kleine Verzögerung von zwei Monaten sich irgendwie verschlechtert habe.
Andere Einreden sind vor Bundesgericht nicht mehr geltend gemacht und, für den Fall der Gutheissung der Klage, die zugesprochenen Leistungen der Höhe nach nicht angefochten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern, II. Kammer, vom 3. März 1959 bestätigt.
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de
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Azione di paternità. Termine, art. 308 CC. 1. Quando il termine è osservato con la semplice domanda indirizzata al giudice di pace?
2. Ortografia inesatta del nome del convenuto: Rettificazione secondo il diritto processuale cantonale, che consente di ammettere che il termine è osservato.
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it
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F85-II-312%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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85 II 318
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85 II 318
Sachverhalt ab Seite 318
A.- Frl. B., geb. 1934, und das von ihr am 14. Juni 1957 in Thun geborene Kind leiteten am 22. Januar 1958 beim Friedensrichteramte Zollikon und am 8. April 1958 beim Bezirksgerichte Zürich gegen den in Rom wohnhaften italienischen Staatsangehörigen T., geb. 1920, mit dem die Erstklägerin verlobt gewesen war, Vaterschaftsklage ein. Das Hauptbegehren dieser Klage ging auf Zusprechung des Kindes mit Standesfolge und Verurteilung des Beklagten zu Vermögensleistungen an die Mutter und das Kind, das Eventualbegehren nur auf Vermögensleistungen.
B.- Am 13. November 1958 wies das Bezirksgericht Zürich die "Klagen" von der Hand, weil die Hauptklage als Statusklage der Gerichtsbarkeit der Heimat des Beklagten unterliege und die Eventualklage nur für den Fall erhoben worden sei, dass die Hauptklage als materiell unbegründet abgewiesen würde.
Gegen diesen Entscheid rekurrierten die Klägerinnen an das Obergericht mit dem Antrag, er sei bezüglich der Vonderhandweisung der Eventualklage aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, diese an Hand zu nehmen. Der Beklagte beantragte Gutheissung des Rekurses in dem Sinne, dass das Bezirksgericht anzuweisen sei, über die gegenüber der Eventualklage erhobene Einrede der örtlichen Unzuständigkeit zu entscheiden. Am 3. Februar 1959 wies das Obergericht (II. Zivilkammer) in Gutheissung des Rekurses die Vorinstanz (das Bezirksgericht) an, "sich mit der von den Klägerinnen als Eventualklage erhobenen Vaterschaftsklage auf Vermögensleistungen zu befassen und vorweg über ihre örtliche Zuständigkeit für diese Klage zu entscheiden".
C.- Das Bezirksgericht verneinte daraufhin seine örtliche Zuständigkeit für die Beurteilung der Vaterschaftsklage auf Vermögensleistungen und wies diese am 11. Juni 1959 von der Hand, weil die Erstklägerin zur Zeit der Geburt ihres Kindes nicht im Gerichtsbezirk Zürich, sondern in Rom Wohnsitz gehabt habe, wo sie in der ersten Hälfte Dezember 1956 die vom Beklagten im Hinblick auf die geplante Heirat gemietete und zum Teil mit ihrem Geld eingerichtete Wohnung an der Via Nomentana bewohnt hatte.
Auf neuen Rekurs der Klägerinnen hin hat das Obergericht (II. Zivilkammer) diesen Entscheid am 7. August 1959 aufgehoben und das Bezirksgericht angewiesen, "auf die von den Klägerinnen als Eventualklage erhobene Vaterschaftsklage auf Vermögensleistungen materiell einzutreten", weil die Erstklägerin in Rom keinen Wohnsitz begründet, sondern mindestens bis zum Zeitpunkt der Geburt ihres Kindes ihren früheren Wohnsitz in Zollikon beibehalten habe.
D.- Mit der vorliegenden Berufung an das Bundesgericht beantragt der Beklagte wie im kantonalen Verfahren, die zürcherischen Gerichte seien als örtlich unzuständig zu erklären. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Die einfache, nur auf Vermögensleistungen gerichtete Vaterschaftsklage kann nach ständiger Rechtsprechung zu Art. 312 ZGB auch dann am schweizerischen Wohnsitz der klagenden Partei zur Zeit der Geburt angebracht werden, wenn der Beklagte, wie es hier zutrifft, ein im Ausland wohnhafter Ausländer ist (BGE 82 II 572 Erw. 2 und dortige Hinweise, BGE 84 II 605 Erw. 2 am Ende, BGE 85 II 82). Ob die klagende Partei im Sinne von Art. 312 ZGB zur Zeit der Geburt des Kindes in der Schweiz Wohnsitz gehabt und wo sich gegebenenfalls dieser Wohnsitz befunden habe, beurteilt sich nach schweizerischem Recht.
2. Der Wohnsitz einer Person befindet sich nach Art. 23 Abs. 1 ZGB an dem Orte, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält. Der einmal begründete Wohnsitz einer Person bleibt nach Art. 24 Abs. 1 ZGB bestehen bis zum Erwerb eines neuen Wohnsitzes. Ist ein früher begründeter Wohnsitz nicht nachweisbar oder ist ein im Ausland begründeter Wohnsitz aufgegeben und in der Schweiz kein neuer begründet worden, so gilt der Aufenthaltsort als Wohnsitz (Art. 24 Abs. 2 ZGB).
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Erstklägerin, bevor sie sich nach Rom begab, in Zollikon Wohnsitz hatte. Sie besass dort vom 1. April 1956 bis Ende Februar 1957 eine Wohnung. Ebenso ist unbestritten, dass sie in der Zeit zwischen der Rückkehr von ihrem letzten Aufenthalt in Rom (der vom 12. November bis gegen Mitte Dezember 1956 gedauert hatte) und der Geburt ihres Kindes (14. Juni 1957) keinen neuen Wohnsitz begründete. Vorausgesetzt, dass sie dies auch in Rom nicht getan hatte, war also gemäss Art. 24 Abs. 1 ZGB zur Zeit der Geburt des Kindes immer noch Zollikon ihr Wohnsitz. Hatte sie dagegen in Rom einen Wohnsitz erworben, so war ihr Wohnsitz zur Zeit der Geburt nicht mehr Zollikon, sondern hat als solcher Rom oder, falls sie den dortigen Wohnsitz inzwischen aufgegeben hatte, gemäss Art. 24 Abs. 2 ZGB der Ort zu gelten, wo sie sich zur Zeit der Geburt aufhielt, also Thun. Für den Entscheid über die Zuständigkeit des Bezirksgerichtes Zürich, in dessen Amtskreis Zollikon liegt, ist also ausschlaggebend, ob die Erstklägerin in Rom einen Wohnsitz erworben habe oder nicht.
3. Zu dieser Frage hat die Vorinstanz im wesentlichen ausgeführt, Art. 23 Abs. 1 ZGB stelle für die Begründung eines Wohnsitzes zwei Erfordernisse auf: ein objektives, äusseres, den Aufenthalt, und ein subjektives, inneres, die Absicht dauernden Verbleibens. Das erste Erfordernis habe die Erstklägerin mit Bezug auf Rom erfüllt, indem sie sich nach ihrer am 8. November 1956 erfolgten polizeilichen Abmeldung von Zollikon ungefähr von Mitte November bis Mitte Dezember 1956 in Rom aufgehalten und dabei ungefähr 14 Tage lang sogar die im Hinblick auf die Eheschliessung gemietete Wohnung benützt habe. Dagegen fehle es am zweiten Erfordernis, der Absicht dauernden Verbleibens. Ein Mädchen, das an den Wohn- und Arbeitsort des Bräutigams übersiedle in der Absicht, ihn zu heiraten, werde zwar regelmässig den Willen haben, sich dort dauernd niederzulassen. Diese Absicht bestehe jedoch nicht, wenn die Braut noch nicht sicher mit der Heirat rechne und für den Fall, dass diese nicht zustandekomme, einen weitern Aufenthalt am neuen Ort nicht in Betracht ziehe. So verhalte es sich hier. Da erhebliche äussere und innere Widerstände gegen die beabsichtigte Heirat vorhanden gewesen seien und die Erstklägerin dann im Dezember 1956 unvermittelt in die Schweiz zurückgekehrt sei, wo sie ihre bisherige Wohnung beibehalten hatte, verbiete sich die Annahme, dass sie von vornherein mit der festen und bestimmten Absicht nach Rom gezogen sei, dort unter allen Umständen für längere Zeit zu verweilen. Aus ihren Äusserungen und ihrem sonstigen Verhalten sei vielmehr zu schliessen, dass sie nie gewillt gewesen sei, schon vor dem Zustandekommen der Heirat mit dem Beklagten sich dauernd in Rom niederzulassen und dort Wohnsitz zu nehmen. Daher habe sie in Rom keinen Wohnsitz begründet.
Die Feststellungen über das Verhalten der Erstklägerin und andere äussere Tatsachen, welche die Vorinstanz mit diesen Ausführungen getroffen hat, sind gemäss Art. 63 Abs. 2 OG für das Bundesgericht verbindlich. Das gleiche gilt aber auch für die Feststellungen über die innere Einstellung der Verlobten und ihrer Umgebung zur geplanten Heirat und über die aus äussern und innern Momenten erschlossenen Absichten, welche die Erstklägerin hegte, als sie sich im November 1956 nach Rom begab und ungefähr einen Monat lang dort verweilte; denn auch diese Feststellungen betreffen tatsächliche Verhältnisse. Was der Beklagte gegen diese Feststellungen einwendet, bedeutet eine Kritik an der Beweiswürdigung der Vorinstanz, die gemäss Art. 55 lit. c OG nicht gehört werden kann. Ist demnach davon auszugehen, dass die Erstklägerin nur in dem von ihr als ungewiss betrachteten Falle einer Heirat mit dem Beklagten dauernd in Rom zu bleiben gedachte, so ist der rechtlichen Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass die Erstklägerin in Rom keinen Wohnsitz begründet habe, auf jeden Fall dann beizupflichten, wenn man mit der Vorinstanz annimmt, bei der nach Art. 23 Abs. 1 ZGB erforderlichen Absicht dauernden Verbleibens handle es sich um ein subjektives, inneres Moment, m.a.W. es sei damit die bestimmte innere Absicht der betreffenden Person gemeint, an einem Orte dauernd (d.h. nicht bloss vorübergehend) zu verbleiben.
Der angefochtene Entscheid ist aber auch dann zu bestätigen, wenn man das Erfordernis der Absicht dauernden Verbleibens an einem Aufenthaltsorte dahin auslegt, dass die in Frage stehende Person an diesem Orte objektiv den Mittelpunkt oder Schwerpunkt ihrer Lebensbeziehungen haben muss (vgl. in diesem Sinne z.B.BGE 38 II 254,BGE 41 I 453,BGE 64 II 403,BGE 69 I 14oben,BGE 69 II 280,BGE 77 I 118, BGE 82 II 574 vor lit. b, BGE 83 II 500 oben). Es kann keine Rede davon sein, dass die Erstklägerin von Mitte November 1956 an ihren Lebensmittelpunkt in Rom gehabt habe; denn ihr dortiger Aufenthalt diente einstweilen nur einem begrenzten Sonderzwecke, der Vorbereitung der Heirat (Einrichtung der Wohnung, Konversion). Erst mit der Heirat, die nicht zustandekam, wäre Rom zum Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen geworden (was freilich nicht zum Erwerb eines selbständigen Wohnsitzes geführt hätte, da sie von der Heirat an unter Vorbehalt von Art. 25 Abs. 2 ZGB von Gesetzes wegen den Wohnsitz des Ehemannes geteilt hätte). Auch wenn man bei der Anwendung von Art. 23 ZGB in Übereinstimmung mit den angeführten Präjudizien auf das erwähnte objektive Kriterium abstellt, kann also nicht angenommen werden, dass die Erstklägerin im November/Dezember 1956 in Rom einen Wohnsitz begründet habe. Es widerspricht einer natürlichen Betrachtungsweise, den Wohnsitzwechsel schon vor dem für die Gestaltung der Lebensverhältnisse entscheidenden Ereignis der Heirat eintreten zu lassen, wenn sich eine Braut nur deshalb schon vor der Heirat an den als eheliches Domizil in Aussicht genommenen Ort begibt, um dort Vorbereitungen für die Heirat zu treffen.
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Gewöhnliche Vaterschaftsklage. Gerichtsstand für die Klage gegen einen Ausländer im Ausland (Art. 312 ZGB).
Wohnsitz einer Braut, die sich zur Vorbereitung der Heirat an den als eheliches Domizil in Aussicht genommenen Ort begeben hat (Art. 23 ZGB).
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85 II 318
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85 II 318
Sachverhalt ab Seite 318
A.- Frl. B., geb. 1934, und das von ihr am 14. Juni 1957 in Thun geborene Kind leiteten am 22. Januar 1958 beim Friedensrichteramte Zollikon und am 8. April 1958 beim Bezirksgerichte Zürich gegen den in Rom wohnhaften italienischen Staatsangehörigen T., geb. 1920, mit dem die Erstklägerin verlobt gewesen war, Vaterschaftsklage ein. Das Hauptbegehren dieser Klage ging auf Zusprechung des Kindes mit Standesfolge und Verurteilung des Beklagten zu Vermögensleistungen an die Mutter und das Kind, das Eventualbegehren nur auf Vermögensleistungen.
B.- Am 13. November 1958 wies das Bezirksgericht Zürich die "Klagen" von der Hand, weil die Hauptklage als Statusklage der Gerichtsbarkeit der Heimat des Beklagten unterliege und die Eventualklage nur für den Fall erhoben worden sei, dass die Hauptklage als materiell unbegründet abgewiesen würde.
Gegen diesen Entscheid rekurrierten die Klägerinnen an das Obergericht mit dem Antrag, er sei bezüglich der Vonderhandweisung der Eventualklage aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, diese an Hand zu nehmen. Der Beklagte beantragte Gutheissung des Rekurses in dem Sinne, dass das Bezirksgericht anzuweisen sei, über die gegenüber der Eventualklage erhobene Einrede der örtlichen Unzuständigkeit zu entscheiden. Am 3. Februar 1959 wies das Obergericht (II. Zivilkammer) in Gutheissung des Rekurses die Vorinstanz (das Bezirksgericht) an, "sich mit der von den Klägerinnen als Eventualklage erhobenen Vaterschaftsklage auf Vermögensleistungen zu befassen und vorweg über ihre örtliche Zuständigkeit für diese Klage zu entscheiden".
C.- Das Bezirksgericht verneinte daraufhin seine örtliche Zuständigkeit für die Beurteilung der Vaterschaftsklage auf Vermögensleistungen und wies diese am 11. Juni 1959 von der Hand, weil die Erstklägerin zur Zeit der Geburt ihres Kindes nicht im Gerichtsbezirk Zürich, sondern in Rom Wohnsitz gehabt habe, wo sie in der ersten Hälfte Dezember 1956 die vom Beklagten im Hinblick auf die geplante Heirat gemietete und zum Teil mit ihrem Geld eingerichtete Wohnung an der Via Nomentana bewohnt hatte.
Auf neuen Rekurs der Klägerinnen hin hat das Obergericht (II. Zivilkammer) diesen Entscheid am 7. August 1959 aufgehoben und das Bezirksgericht angewiesen, "auf die von den Klägerinnen als Eventualklage erhobene Vaterschaftsklage auf Vermögensleistungen materiell einzutreten", weil die Erstklägerin in Rom keinen Wohnsitz begründet, sondern mindestens bis zum Zeitpunkt der Geburt ihres Kindes ihren früheren Wohnsitz in Zollikon beibehalten habe.
D.- Mit der vorliegenden Berufung an das Bundesgericht beantragt der Beklagte wie im kantonalen Verfahren, die zürcherischen Gerichte seien als örtlich unzuständig zu erklären. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Die einfache, nur auf Vermögensleistungen gerichtete Vaterschaftsklage kann nach ständiger Rechtsprechung zu Art. 312 ZGB auch dann am schweizerischen Wohnsitz der klagenden Partei zur Zeit der Geburt angebracht werden, wenn der Beklagte, wie es hier zutrifft, ein im Ausland wohnhafter Ausländer ist (BGE 82 II 572 Erw. 2 und dortige Hinweise, BGE 84 II 605 Erw. 2 am Ende, BGE 85 II 82). Ob die klagende Partei im Sinne von Art. 312 ZGB zur Zeit der Geburt des Kindes in der Schweiz Wohnsitz gehabt und wo sich gegebenenfalls dieser Wohnsitz befunden habe, beurteilt sich nach schweizerischem Recht.
2. Der Wohnsitz einer Person befindet sich nach Art. 23 Abs. 1 ZGB an dem Orte, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält. Der einmal begründete Wohnsitz einer Person bleibt nach Art. 24 Abs. 1 ZGB bestehen bis zum Erwerb eines neuen Wohnsitzes. Ist ein früher begründeter Wohnsitz nicht nachweisbar oder ist ein im Ausland begründeter Wohnsitz aufgegeben und in der Schweiz kein neuer begründet worden, so gilt der Aufenthaltsort als Wohnsitz (Art. 24 Abs. 2 ZGB).
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Erstklägerin, bevor sie sich nach Rom begab, in Zollikon Wohnsitz hatte. Sie besass dort vom 1. April 1956 bis Ende Februar 1957 eine Wohnung. Ebenso ist unbestritten, dass sie in der Zeit zwischen der Rückkehr von ihrem letzten Aufenthalt in Rom (der vom 12. November bis gegen Mitte Dezember 1956 gedauert hatte) und der Geburt ihres Kindes (14. Juni 1957) keinen neuen Wohnsitz begründete. Vorausgesetzt, dass sie dies auch in Rom nicht getan hatte, war also gemäss Art. 24 Abs. 1 ZGB zur Zeit der Geburt des Kindes immer noch Zollikon ihr Wohnsitz. Hatte sie dagegen in Rom einen Wohnsitz erworben, so war ihr Wohnsitz zur Zeit der Geburt nicht mehr Zollikon, sondern hat als solcher Rom oder, falls sie den dortigen Wohnsitz inzwischen aufgegeben hatte, gemäss Art. 24 Abs. 2 ZGB der Ort zu gelten, wo sie sich zur Zeit der Geburt aufhielt, also Thun. Für den Entscheid über die Zuständigkeit des Bezirksgerichtes Zürich, in dessen Amtskreis Zollikon liegt, ist also ausschlaggebend, ob die Erstklägerin in Rom einen Wohnsitz erworben habe oder nicht.
3. Zu dieser Frage hat die Vorinstanz im wesentlichen ausgeführt, Art. 23 Abs. 1 ZGB stelle für die Begründung eines Wohnsitzes zwei Erfordernisse auf: ein objektives, äusseres, den Aufenthalt, und ein subjektives, inneres, die Absicht dauernden Verbleibens. Das erste Erfordernis habe die Erstklägerin mit Bezug auf Rom erfüllt, indem sie sich nach ihrer am 8. November 1956 erfolgten polizeilichen Abmeldung von Zollikon ungefähr von Mitte November bis Mitte Dezember 1956 in Rom aufgehalten und dabei ungefähr 14 Tage lang sogar die im Hinblick auf die Eheschliessung gemietete Wohnung benützt habe. Dagegen fehle es am zweiten Erfordernis, der Absicht dauernden Verbleibens. Ein Mädchen, das an den Wohn- und Arbeitsort des Bräutigams übersiedle in der Absicht, ihn zu heiraten, werde zwar regelmässig den Willen haben, sich dort dauernd niederzulassen. Diese Absicht bestehe jedoch nicht, wenn die Braut noch nicht sicher mit der Heirat rechne und für den Fall, dass diese nicht zustandekomme, einen weitern Aufenthalt am neuen Ort nicht in Betracht ziehe. So verhalte es sich hier. Da erhebliche äussere und innere Widerstände gegen die beabsichtigte Heirat vorhanden gewesen seien und die Erstklägerin dann im Dezember 1956 unvermittelt in die Schweiz zurückgekehrt sei, wo sie ihre bisherige Wohnung beibehalten hatte, verbiete sich die Annahme, dass sie von vornherein mit der festen und bestimmten Absicht nach Rom gezogen sei, dort unter allen Umständen für längere Zeit zu verweilen. Aus ihren Äusserungen und ihrem sonstigen Verhalten sei vielmehr zu schliessen, dass sie nie gewillt gewesen sei, schon vor dem Zustandekommen der Heirat mit dem Beklagten sich dauernd in Rom niederzulassen und dort Wohnsitz zu nehmen. Daher habe sie in Rom keinen Wohnsitz begründet.
Die Feststellungen über das Verhalten der Erstklägerin und andere äussere Tatsachen, welche die Vorinstanz mit diesen Ausführungen getroffen hat, sind gemäss Art. 63 Abs. 2 OG für das Bundesgericht verbindlich. Das gleiche gilt aber auch für die Feststellungen über die innere Einstellung der Verlobten und ihrer Umgebung zur geplanten Heirat und über die aus äussern und innern Momenten erschlossenen Absichten, welche die Erstklägerin hegte, als sie sich im November 1956 nach Rom begab und ungefähr einen Monat lang dort verweilte; denn auch diese Feststellungen betreffen tatsächliche Verhältnisse. Was der Beklagte gegen diese Feststellungen einwendet, bedeutet eine Kritik an der Beweiswürdigung der Vorinstanz, die gemäss Art. 55 lit. c OG nicht gehört werden kann. Ist demnach davon auszugehen, dass die Erstklägerin nur in dem von ihr als ungewiss betrachteten Falle einer Heirat mit dem Beklagten dauernd in Rom zu bleiben gedachte, so ist der rechtlichen Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass die Erstklägerin in Rom keinen Wohnsitz begründet habe, auf jeden Fall dann beizupflichten, wenn man mit der Vorinstanz annimmt, bei der nach Art. 23 Abs. 1 ZGB erforderlichen Absicht dauernden Verbleibens handle es sich um ein subjektives, inneres Moment, m.a.W. es sei damit die bestimmte innere Absicht der betreffenden Person gemeint, an einem Orte dauernd (d.h. nicht bloss vorübergehend) zu verbleiben.
Der angefochtene Entscheid ist aber auch dann zu bestätigen, wenn man das Erfordernis der Absicht dauernden Verbleibens an einem Aufenthaltsorte dahin auslegt, dass die in Frage stehende Person an diesem Orte objektiv den Mittelpunkt oder Schwerpunkt ihrer Lebensbeziehungen haben muss (vgl. in diesem Sinne z.B.BGE 38 II 254,BGE 41 I 453,BGE 64 II 403,BGE 69 I 14oben,BGE 69 II 280,BGE 77 I 118, BGE 82 II 574 vor lit. b, BGE 83 II 500 oben). Es kann keine Rede davon sein, dass die Erstklägerin von Mitte November 1956 an ihren Lebensmittelpunkt in Rom gehabt habe; denn ihr dortiger Aufenthalt diente einstweilen nur einem begrenzten Sonderzwecke, der Vorbereitung der Heirat (Einrichtung der Wohnung, Konversion). Erst mit der Heirat, die nicht zustandekam, wäre Rom zum Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen geworden (was freilich nicht zum Erwerb eines selbständigen Wohnsitzes geführt hätte, da sie von der Heirat an unter Vorbehalt von Art. 25 Abs. 2 ZGB von Gesetzes wegen den Wohnsitz des Ehemannes geteilt hätte). Auch wenn man bei der Anwendung von Art. 23 ZGB in Übereinstimmung mit den angeführten Präjudizien auf das erwähnte objektive Kriterium abstellt, kann also nicht angenommen werden, dass die Erstklägerin im November/Dezember 1956 in Rom einen Wohnsitz begründet habe. Es widerspricht einer natürlichen Betrachtungsweise, den Wohnsitzwechsel schon vor dem für die Gestaltung der Lebensverhältnisse entscheidenden Ereignis der Heirat eintreten zu lassen, wenn sich eine Braut nur deshalb schon vor der Heirat an den als eheliches Domizil in Aussicht genommenen Ort begibt, um dort Vorbereitungen für die Heirat zu treffen.
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de
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Action ordinaire en paternité. For de l'action dirigée contre un étranger domicilié à l'étranger (art. 312 CC).
Domicile de la fiancée qui s'est rendue à l'endroit prévu comme domicile conjugal pour y préparer le mariage (art. 23 CC).
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civil law
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85 II 318
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85 II 318
Sachverhalt ab Seite 318
A.- Frl. B., geb. 1934, und das von ihr am 14. Juni 1957 in Thun geborene Kind leiteten am 22. Januar 1958 beim Friedensrichteramte Zollikon und am 8. April 1958 beim Bezirksgerichte Zürich gegen den in Rom wohnhaften italienischen Staatsangehörigen T., geb. 1920, mit dem die Erstklägerin verlobt gewesen war, Vaterschaftsklage ein. Das Hauptbegehren dieser Klage ging auf Zusprechung des Kindes mit Standesfolge und Verurteilung des Beklagten zu Vermögensleistungen an die Mutter und das Kind, das Eventualbegehren nur auf Vermögensleistungen.
B.- Am 13. November 1958 wies das Bezirksgericht Zürich die "Klagen" von der Hand, weil die Hauptklage als Statusklage der Gerichtsbarkeit der Heimat des Beklagten unterliege und die Eventualklage nur für den Fall erhoben worden sei, dass die Hauptklage als materiell unbegründet abgewiesen würde.
Gegen diesen Entscheid rekurrierten die Klägerinnen an das Obergericht mit dem Antrag, er sei bezüglich der Vonderhandweisung der Eventualklage aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, diese an Hand zu nehmen. Der Beklagte beantragte Gutheissung des Rekurses in dem Sinne, dass das Bezirksgericht anzuweisen sei, über die gegenüber der Eventualklage erhobene Einrede der örtlichen Unzuständigkeit zu entscheiden. Am 3. Februar 1959 wies das Obergericht (II. Zivilkammer) in Gutheissung des Rekurses die Vorinstanz (das Bezirksgericht) an, "sich mit der von den Klägerinnen als Eventualklage erhobenen Vaterschaftsklage auf Vermögensleistungen zu befassen und vorweg über ihre örtliche Zuständigkeit für diese Klage zu entscheiden".
C.- Das Bezirksgericht verneinte daraufhin seine örtliche Zuständigkeit für die Beurteilung der Vaterschaftsklage auf Vermögensleistungen und wies diese am 11. Juni 1959 von der Hand, weil die Erstklägerin zur Zeit der Geburt ihres Kindes nicht im Gerichtsbezirk Zürich, sondern in Rom Wohnsitz gehabt habe, wo sie in der ersten Hälfte Dezember 1956 die vom Beklagten im Hinblick auf die geplante Heirat gemietete und zum Teil mit ihrem Geld eingerichtete Wohnung an der Via Nomentana bewohnt hatte.
Auf neuen Rekurs der Klägerinnen hin hat das Obergericht (II. Zivilkammer) diesen Entscheid am 7. August 1959 aufgehoben und das Bezirksgericht angewiesen, "auf die von den Klägerinnen als Eventualklage erhobene Vaterschaftsklage auf Vermögensleistungen materiell einzutreten", weil die Erstklägerin in Rom keinen Wohnsitz begründet, sondern mindestens bis zum Zeitpunkt der Geburt ihres Kindes ihren früheren Wohnsitz in Zollikon beibehalten habe.
D.- Mit der vorliegenden Berufung an das Bundesgericht beantragt der Beklagte wie im kantonalen Verfahren, die zürcherischen Gerichte seien als örtlich unzuständig zu erklären. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Die einfache, nur auf Vermögensleistungen gerichtete Vaterschaftsklage kann nach ständiger Rechtsprechung zu Art. 312 ZGB auch dann am schweizerischen Wohnsitz der klagenden Partei zur Zeit der Geburt angebracht werden, wenn der Beklagte, wie es hier zutrifft, ein im Ausland wohnhafter Ausländer ist (BGE 82 II 572 Erw. 2 und dortige Hinweise, BGE 84 II 605 Erw. 2 am Ende, BGE 85 II 82). Ob die klagende Partei im Sinne von Art. 312 ZGB zur Zeit der Geburt des Kindes in der Schweiz Wohnsitz gehabt und wo sich gegebenenfalls dieser Wohnsitz befunden habe, beurteilt sich nach schweizerischem Recht.
2. Der Wohnsitz einer Person befindet sich nach Art. 23 Abs. 1 ZGB an dem Orte, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält. Der einmal begründete Wohnsitz einer Person bleibt nach Art. 24 Abs. 1 ZGB bestehen bis zum Erwerb eines neuen Wohnsitzes. Ist ein früher begründeter Wohnsitz nicht nachweisbar oder ist ein im Ausland begründeter Wohnsitz aufgegeben und in der Schweiz kein neuer begründet worden, so gilt der Aufenthaltsort als Wohnsitz (Art. 24 Abs. 2 ZGB).
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Erstklägerin, bevor sie sich nach Rom begab, in Zollikon Wohnsitz hatte. Sie besass dort vom 1. April 1956 bis Ende Februar 1957 eine Wohnung. Ebenso ist unbestritten, dass sie in der Zeit zwischen der Rückkehr von ihrem letzten Aufenthalt in Rom (der vom 12. November bis gegen Mitte Dezember 1956 gedauert hatte) und der Geburt ihres Kindes (14. Juni 1957) keinen neuen Wohnsitz begründete. Vorausgesetzt, dass sie dies auch in Rom nicht getan hatte, war also gemäss Art. 24 Abs. 1 ZGB zur Zeit der Geburt des Kindes immer noch Zollikon ihr Wohnsitz. Hatte sie dagegen in Rom einen Wohnsitz erworben, so war ihr Wohnsitz zur Zeit der Geburt nicht mehr Zollikon, sondern hat als solcher Rom oder, falls sie den dortigen Wohnsitz inzwischen aufgegeben hatte, gemäss Art. 24 Abs. 2 ZGB der Ort zu gelten, wo sie sich zur Zeit der Geburt aufhielt, also Thun. Für den Entscheid über die Zuständigkeit des Bezirksgerichtes Zürich, in dessen Amtskreis Zollikon liegt, ist also ausschlaggebend, ob die Erstklägerin in Rom einen Wohnsitz erworben habe oder nicht.
3. Zu dieser Frage hat die Vorinstanz im wesentlichen ausgeführt, Art. 23 Abs. 1 ZGB stelle für die Begründung eines Wohnsitzes zwei Erfordernisse auf: ein objektives, äusseres, den Aufenthalt, und ein subjektives, inneres, die Absicht dauernden Verbleibens. Das erste Erfordernis habe die Erstklägerin mit Bezug auf Rom erfüllt, indem sie sich nach ihrer am 8. November 1956 erfolgten polizeilichen Abmeldung von Zollikon ungefähr von Mitte November bis Mitte Dezember 1956 in Rom aufgehalten und dabei ungefähr 14 Tage lang sogar die im Hinblick auf die Eheschliessung gemietete Wohnung benützt habe. Dagegen fehle es am zweiten Erfordernis, der Absicht dauernden Verbleibens. Ein Mädchen, das an den Wohn- und Arbeitsort des Bräutigams übersiedle in der Absicht, ihn zu heiraten, werde zwar regelmässig den Willen haben, sich dort dauernd niederzulassen. Diese Absicht bestehe jedoch nicht, wenn die Braut noch nicht sicher mit der Heirat rechne und für den Fall, dass diese nicht zustandekomme, einen weitern Aufenthalt am neuen Ort nicht in Betracht ziehe. So verhalte es sich hier. Da erhebliche äussere und innere Widerstände gegen die beabsichtigte Heirat vorhanden gewesen seien und die Erstklägerin dann im Dezember 1956 unvermittelt in die Schweiz zurückgekehrt sei, wo sie ihre bisherige Wohnung beibehalten hatte, verbiete sich die Annahme, dass sie von vornherein mit der festen und bestimmten Absicht nach Rom gezogen sei, dort unter allen Umständen für längere Zeit zu verweilen. Aus ihren Äusserungen und ihrem sonstigen Verhalten sei vielmehr zu schliessen, dass sie nie gewillt gewesen sei, schon vor dem Zustandekommen der Heirat mit dem Beklagten sich dauernd in Rom niederzulassen und dort Wohnsitz zu nehmen. Daher habe sie in Rom keinen Wohnsitz begründet.
Die Feststellungen über das Verhalten der Erstklägerin und andere äussere Tatsachen, welche die Vorinstanz mit diesen Ausführungen getroffen hat, sind gemäss Art. 63 Abs. 2 OG für das Bundesgericht verbindlich. Das gleiche gilt aber auch für die Feststellungen über die innere Einstellung der Verlobten und ihrer Umgebung zur geplanten Heirat und über die aus äussern und innern Momenten erschlossenen Absichten, welche die Erstklägerin hegte, als sie sich im November 1956 nach Rom begab und ungefähr einen Monat lang dort verweilte; denn auch diese Feststellungen betreffen tatsächliche Verhältnisse. Was der Beklagte gegen diese Feststellungen einwendet, bedeutet eine Kritik an der Beweiswürdigung der Vorinstanz, die gemäss Art. 55 lit. c OG nicht gehört werden kann. Ist demnach davon auszugehen, dass die Erstklägerin nur in dem von ihr als ungewiss betrachteten Falle einer Heirat mit dem Beklagten dauernd in Rom zu bleiben gedachte, so ist der rechtlichen Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass die Erstklägerin in Rom keinen Wohnsitz begründet habe, auf jeden Fall dann beizupflichten, wenn man mit der Vorinstanz annimmt, bei der nach Art. 23 Abs. 1 ZGB erforderlichen Absicht dauernden Verbleibens handle es sich um ein subjektives, inneres Moment, m.a.W. es sei damit die bestimmte innere Absicht der betreffenden Person gemeint, an einem Orte dauernd (d.h. nicht bloss vorübergehend) zu verbleiben.
Der angefochtene Entscheid ist aber auch dann zu bestätigen, wenn man das Erfordernis der Absicht dauernden Verbleibens an einem Aufenthaltsorte dahin auslegt, dass die in Frage stehende Person an diesem Orte objektiv den Mittelpunkt oder Schwerpunkt ihrer Lebensbeziehungen haben muss (vgl. in diesem Sinne z.B.BGE 38 II 254,BGE 41 I 453,BGE 64 II 403,BGE 69 I 14oben,BGE 69 II 280,BGE 77 I 118, BGE 82 II 574 vor lit. b, BGE 83 II 500 oben). Es kann keine Rede davon sein, dass die Erstklägerin von Mitte November 1956 an ihren Lebensmittelpunkt in Rom gehabt habe; denn ihr dortiger Aufenthalt diente einstweilen nur einem begrenzten Sonderzwecke, der Vorbereitung der Heirat (Einrichtung der Wohnung, Konversion). Erst mit der Heirat, die nicht zustandekam, wäre Rom zum Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen geworden (was freilich nicht zum Erwerb eines selbständigen Wohnsitzes geführt hätte, da sie von der Heirat an unter Vorbehalt von Art. 25 Abs. 2 ZGB von Gesetzes wegen den Wohnsitz des Ehemannes geteilt hätte). Auch wenn man bei der Anwendung von Art. 23 ZGB in Übereinstimmung mit den angeführten Präjudizien auf das erwähnte objektive Kriterium abstellt, kann also nicht angenommen werden, dass die Erstklägerin im November/Dezember 1956 in Rom einen Wohnsitz begründet habe. Es widerspricht einer natürlichen Betrachtungsweise, den Wohnsitzwechsel schon vor dem für die Gestaltung der Lebensverhältnisse entscheidenden Ereignis der Heirat eintreten zu lassen, wenn sich eine Braut nur deshalb schon vor der Heirat an den als eheliches Domizil in Aussicht genommenen Ort begibt, um dort Vorbereitungen für die Heirat zu treffen.
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Azione ordinaria di paternità. Foro per l'azione diretta contro uno straniero domiciliato all'estero (art. 312 CC).
Domicilio della fidanzata che si è recata al luogo previsto come domicilio coniugale per prepararvi il matrimonio (art. 23 CC).
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85 II 32
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85 II 32
Sachverhalt ab Seite 32
A.- Josef Bilgischer mähte am 23. Juni 1955 für Adolf Kippel eine Wiese. Kippel half ihm daher am Nachmittag des gleichen Tages beim Heuen einer Wiese des Kaspar Kuonen in den Preisen, Gemeinde Leuk. Am Schlusse der Arbeit führte Bilgischer das Heu mit Hilfe seines Traktors auf einem einachsigen Anhänger zur Scheune nach Susten. Auf der zweiten Fahrt nahmen Kippel und die sieben Jahre alte Beatrice Kuonen auf dem Heufuder Platz. Bei der Brücke über den Kanal Susten-Chippis fiel ein Rucksack vom Fuder. Kippel griff ihm nach, stürzte in den Kanal, wurde fortgeschwemmt und starb.
B.- Die Witwe Hedwig Kippel und die in den Jahren 1941-1951 geborenen sechs Kinder des Verunfallten klagten gegen Bilgischer auf Ersatz des Schadens und verlangten ausserdem Genugtuung, die Witwe Fr. 5000.--, die Kinder je Fr. 500.--.
Das Kantonsgericht Wallis verurteilte den Beklagten am 20. November 1957, der Witwe eine Genugtuungssumme von Fr. 3000.-- und den Kindern Leo, Regina, Bernard, Helmuth und Elsbeth je eine solche von Fr. 500.-- zu bezahlen. Soweit die Klage weiter ging, wies es sie ab.
Es kam zum Schluss, das Gefährt und die Art der Ladung könnten in keiner Weise für den Unfall verantwortlich gemacht werden. Der Beklagte habe aber schuldhaft gehandelt, Kippel auf dem Heufuder mitfahren zu lassen. Gemäss Art. 63 Abs. 3 MFV dürften Anhänger an Traktoren nur zur Beförderung von Gütern verwendet werden. Aber auch Kippel treffe ein Verschulden. Es sei sehr gewagt gewesen, den abgleitenden Rucksack noch halten zu wollen und sich zu diesem Zwecke gegen den Rand des Heufuders zu bewegen, wo kein sicherer Untergrund mehr bestanden habe. Die Fehler des Beklagten einerseits und des Kippel anderseits stünden im Verhältnis von 3 zu 2. Ansprüche auf Schadenersatz beständen nicht, weil die Leistungen der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt den Schaden überstiegen. Genugtuung gebühre dem Kinde Margrith nicht, weil es zur Zeit des Unfalles zu jung gewesen sei, um die Schwere des Verlustes des Vaters zu ermessen.
C.- Der Beklagte hat die Berufung erklärt. Er beantragt dem Bundesgericht, die Klage abzuweisen.
Wwe. Kippel und das Kind Margrith haben sich der Berufung angeschlossen mit den Begehren um Erhöhung der Genugtuung der Witwe auf Fr. 5000.-- und Zusprechung einer Genugtuung von Fr. 500.-- an Margrith Kippel. Die anderen Kläger beantragen Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Art. 63 Abs. 3 MFV bestimmt: "Traktoren dürfen einen Zweiachser, zwei Einachser zum Gütertransport oder höchstens drei landwirtschaftliche Anhängewagen mit sich führen. Im Nahverkehr kann durch die kantonale Behörde das Mitführen von drei Einachsern oder zwei Zweiachsern gestattet werden".
Diese Norm steht im Abschnitt "Verkehrsregeln" und gilt daher auch für Traktoren, deren Geschwindigkeit 20 km/Std nicht übersteigen kann und die zu Fahrten im Zusammenhang mit der Bewirtschaftung eines Landwirtschaftsbetriebes verwendet werden (Art. 5 MFV). Sie will jedoch nur sagen, wieviele Wagen von einem Traktor gezogen werden und welcher Art und Zweckbestimmung sie sein dürfen. Der Begriff "Einachser zum Gütertransport" steht hier im Gegensatz z.B. zu der im ersten Absatz vorkommenden Wendung "Anhänger zum Personentransport". Die einachsigen Anhänger an Traktoren dürfen nur zur Beförderung von Gütern nicht auch zur Beförderung von Personen bestimmt sein. Ob und unter welchen Voraussetzungen es gestattet sei, auf den dem Gütertransport dienenden Anhängern Personen mitzuführen, ist damit nicht gesagt. Diese Frage hätte in einer besonderen Bestimmung beantwortet werden müssen, ähnlich wie Art. 53 MFV zur Frage der Personenbeförderung auf Lastwagen Stellung nimmt, indem er unter anderem bestimmt, das notwendige Arbeitspersonal dürfe mitgeführt werden. Denn dass sich das Verbot des Mitführens von Personen auf den zum Gütertransport bestimmten Anhängern von selbst verstehe, kann angesichts der allgemeinen Übung, im Zusammenhang mit der Bewirtschaftung eines Landwirtschaftsbetriebes auf den Anhängewagen auch das nötige Personal zu befördern, nicht gesagt werden. Im Schweigen der Verordnung liegt eine Lücke, die der Richter dahin auszufüllen hat, dass die erwähnte Übung nicht gegen das Recht verstösst. Die zweckmässige Bewirtschaftung landwirtschaftlicher Betriebe wäre ungebührlich erschwert, wenn das Arbeitspersonal nicht mitgeführt werden dürfte. Es wäre genötigt, dem Gefährt mit erheblichem Zeitverlust zu Fuss zu folgen oder sich besonderer Beförderungsmittel zu bedienen. Das Bundesgericht hat denn auch schon wiederholt ohne nähere Begründung vorausgesetzt, das Arbeitspersonal dürfe auf Fahrten zur Bewirtschaftung eines landwirtschaftlichen Betriebes auf dem Anhänger Platz nehmen (BGE 78 IV 76, BGE 83 II 30). Der Bundesratsbeschluss vom 20. August 1957 über Anhänger an Motorwagen mit Allradantrieb bestimmt das nunmehr ausdrücklich (Art. 7 Abs. 3). Allerdings gilt dieser Beschluss für landwirtschaftliche Traktoren selbst dann nicht, wenn sie Allradantrieb haben (Art. 1 Abs. 5). Das Arbeitspersonal kann aber auf dem Anhänger nicht mehr gefährdet sein, wenn er von einem landwirtschaftlichen Traktor gezogen wird, als wenn er mit einem Zugwagen anderer Art verbunden ist. Bedenken könnte höchstens der Umstand erwecken, dass die dem erwähnten Bundesratsbeschluss unterstehenden Anhängerzüge nur einen ein- oder zweiachsigen Anhänger oder zwei landwirtschaftliche Anhängewagen aufweisen dürfen (Art. 1 Abs. 1), Traktorenzüge dagegen zwei einachsige, einen zweiachsigen oder drei landwirtschaftliche Anhängewagen (Art. 63 Abs. 3 MFV). Das bedeutet aber nicht, dass die Sicherheit auf dem Traktorenzug geringer sei. Die Verordnung muss schon mit Rücksicht auf den Führer des Traktors darauf abzielen, dass sie ebenso gross sei wie bei den dem Bundesratsbeschluss vom 20. August 1957 unterstehenden Anhängerzügen. Der Verschiedenheit des Zug- und Bremsvermögens des einen und des anderen Zugwagens ist denn auch dadurch Rechnung getragen, dass Traktorenzüge höchstens 14 t, die dem Bundesratsbeschluss unterstellten Anhängerzüge dagegen bis zu 20 t schwer sein dürfen (Art. 65 Abs. 2 lit. b MFV bzw. Art. 3 Abs. 1 BRB vom 20. August 1957). Dazu kommt, dass landwirtschaftliche Traktoren höchstens mit 20 km/Std (Art. 5 MFV), Anhängerzüge nach BRB vom 20. August 1957 dagegen zum Teil wesentlich schneller fahren dürfen (Art. 7 Abs. 1 BRB). Gerade die Geschwindigkeitsgrenze ist für die Sicherheit der auf dem Anhänger mitfahrenden Personen wesentlich. Dürfen leichte Motorwagen mit Anhänger ausserorts bis zu 50 km/Std einhalten (Art. 7 Abs. 1 lit. a BRB) und auf Fahrten zur Bewirtschaftung eines landwirtschaftlichen Betriebes dennoch auf dem Anhänger das erforderliche Arbeitspersonal mitführen, so ist nicht zu ersehen, weshalb es solchem Personal verboten sein sollte, sich auf einem Anhänger aufzuhalten, der von einem Traktor mit höchstens 20 km/Std gezogen wird.
Indem der Beklagte den Kippel auf dem Heufuder mitführte, handelte er somit keiner Vorschrift zuwider.
2. Der Führer eines Motorfahrzeuges hat auch Sorgfaltspflichten, die ihm nicht durch Gesetz oder Verordnung ausdrücklich oder dem Sinne nach auferlegt werden (vgl.BGE 33 II 558,BGE 50 II 399,BGE 78 IV 75). Hätte der Beklagte erkennen können, dass Kippel auf dem Heufuder wegen besonderer Umstände gefährdet sei, so hätte er ihm daher untersagen müssen, daselbst Platz zu nehmen. Das Mitfahren auf Heufudern ist jedoch üblich, mögen sie von Pferden oder von Traktoren gezogen werden. Auch den Umstand, dass der Anhänger einachsig war, brauchte der Beklagte nicht als gefährlich zu erachten, denn das Fahrzeug war mit dem Traktor fest verbunden und daher im Gleichgewicht. Der Beklagte musste auch nicht annehmen, die verhältnismässig geringe Grösse der Ladebrücke von 3,3 m Länge und 1,8 m Breite sei eine wesentliche Gefahrenquelle. Ein so beschaffener Wagen bietet genügend Sicherheit, wenn der Fahrgast ungefähr in der Längsachse des Fuders bleibt und sich an einer der Stützleitern oder an dem das Heu überspannenden Seil oder Querholz festhält. Beatrice Kuonen hat trotz ihres Alters von nur sieben Jahren keinen Schaden genommen, und auch Kippel wäre nicht verunfallt, wenn er nicht den vom Fuder gleitenden Rucksack hätte zurückhalten wollen. Das Kantonsgericht stellt fest, dass der Unfall weder auf das Gefährt noch auf die Art der Ladung, sondern darauf zurückzuführen ist, dass Kippel sich beim Griff nach dem Rucksack zu weit gegen den Rand des Fuders bewegte und dabei abstürzte. Die Kläger bestreiten das, sind aber nicht zu hören, da das Bundesgericht an Feststellungen der kantonalen Instanz über tatsächliche Verhältnisse gebunden ist. Ein offensichtliches Versehen, das berichtigt werden dürfte (Art. 63 Abs. 2 OG), liegt nicht vor. Das Kantonsgericht hat nicht übersehen, dass der Rucksack nicht in den Kanal, sondern auf die Strasse fiel. Dieser Sachverhalt widerlegt den Zusammenhang zwischen dem Abgleiten des Sackes und dem Sturz des Kippel nicht, geschweige denn offensichtlich. Es ist möglich, ja wahrscheinlich, dass sich Kippel nach dem Hinabfallen des Rucksackes noch kurze Zeit zu halten vermochte, bevor er seinerseits vom Wagen fiel, und dass das Gefährt unterdessen die Brücke erreichte. Das Bundesgericht hat sich entgegen der Auffassung der Kläger auch nicht über die Glaubwürdigkeit der Beatrice Kuonen auszusprechen. Das ist eine Frage der Beweiswürdigung, die ausschliesslich dem Kantonsgericht zustand. Bleibt es demnach beim festgestellten Sachverhalt, so gereicht der Unfall dem Beklagten nicht zum Verschulden. Dieser brauchte nicht damit zu rechnen, dass Kippel vom Wagen stürzen könnte. Er durfte voraussetzen, dass Kippel, der sich nebenberuflich als Landwirt betätigte, sich auf einem fahrenden Heufuder sachgemäss zu verhalten wisse.
Da den Beklagten kein Verschulden trifft, hat er den Klägern nicht Genugtuung zu leisten.
3. Wollte man dem Beklagten einen Vorwurf machen, weil er Kippel auf dem Fuder mitfahren liess, so müsste anderseits dem Verunfallten das Mitfahren als Mitverschulden angerechnet werden. Kippel als in der Landwirtschaft tätiger Mann konnte sich nicht weniger als der Beklagte sagen, dass man auf einem fahrenden Heufuder nur solange in Sicherheit sei, als man sich sachgemäss verhalte. Wenn er sich solches Verhalten nicht zutraute, hatte er daher aus eigenem Antrieb vom Mitfahren abzusehen. Dazu kommt, dass der unvorsichtige Griff nach dem abgleitenden Rucksack ihm allein, nicht auch dem Beklagten zur Last fällt. Es war grob fahrlässig, dass Kippel im Bestreben, den Sack zurückzuhalten, sich so weit gegen den Rand des Fuders lehnte, dass er abstürzte. Das Verschulden Kippels am Unfalle wäre daher erheblich grösser als der Fehler des Beklagten. Die Hinterbliebenen des Verunfallten haben auch aus diesem Grunde nicht Anspruch auf Genugtuung (BGE 57 II 472,BGE 58 II 344ff.,BGE 59 II 165).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, die Anschlussberufung abgewiesen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen.
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Art. 41 Abs. 1, 44 Abs. 1 OR, Art. 63 Abs. 3 MFV. a) Wenn die Fahrt mit einem Traktor, dessen Geschwindigkeit 20 km/Std nicht übersteigen kann, mit der Bewirtschaftung eines Landwirtschaftsbetriebes zusammenhängt, darf das Arbeitspersonal auf den Anhängewagen mitgeführt werden (Erw. 1).
b) Handelt der Führer eines solchen Traktors schuldhaft, wenn er jemanden auf dem angehängten Heufuder mitfahren lässt? (Erw. 2).
c) Verschulden des Mitgeführten (Erw. 3).
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85 II 32
Sachverhalt ab Seite 32
A.- Josef Bilgischer mähte am 23. Juni 1955 für Adolf Kippel eine Wiese. Kippel half ihm daher am Nachmittag des gleichen Tages beim Heuen einer Wiese des Kaspar Kuonen in den Preisen, Gemeinde Leuk. Am Schlusse der Arbeit führte Bilgischer das Heu mit Hilfe seines Traktors auf einem einachsigen Anhänger zur Scheune nach Susten. Auf der zweiten Fahrt nahmen Kippel und die sieben Jahre alte Beatrice Kuonen auf dem Heufuder Platz. Bei der Brücke über den Kanal Susten-Chippis fiel ein Rucksack vom Fuder. Kippel griff ihm nach, stürzte in den Kanal, wurde fortgeschwemmt und starb.
B.- Die Witwe Hedwig Kippel und die in den Jahren 1941-1951 geborenen sechs Kinder des Verunfallten klagten gegen Bilgischer auf Ersatz des Schadens und verlangten ausserdem Genugtuung, die Witwe Fr. 5000.--, die Kinder je Fr. 500.--.
Das Kantonsgericht Wallis verurteilte den Beklagten am 20. November 1957, der Witwe eine Genugtuungssumme von Fr. 3000.-- und den Kindern Leo, Regina, Bernard, Helmuth und Elsbeth je eine solche von Fr. 500.-- zu bezahlen. Soweit die Klage weiter ging, wies es sie ab.
Es kam zum Schluss, das Gefährt und die Art der Ladung könnten in keiner Weise für den Unfall verantwortlich gemacht werden. Der Beklagte habe aber schuldhaft gehandelt, Kippel auf dem Heufuder mitfahren zu lassen. Gemäss Art. 63 Abs. 3 MFV dürften Anhänger an Traktoren nur zur Beförderung von Gütern verwendet werden. Aber auch Kippel treffe ein Verschulden. Es sei sehr gewagt gewesen, den abgleitenden Rucksack noch halten zu wollen und sich zu diesem Zwecke gegen den Rand des Heufuders zu bewegen, wo kein sicherer Untergrund mehr bestanden habe. Die Fehler des Beklagten einerseits und des Kippel anderseits stünden im Verhältnis von 3 zu 2. Ansprüche auf Schadenersatz beständen nicht, weil die Leistungen der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt den Schaden überstiegen. Genugtuung gebühre dem Kinde Margrith nicht, weil es zur Zeit des Unfalles zu jung gewesen sei, um die Schwere des Verlustes des Vaters zu ermessen.
C.- Der Beklagte hat die Berufung erklärt. Er beantragt dem Bundesgericht, die Klage abzuweisen.
Wwe. Kippel und das Kind Margrith haben sich der Berufung angeschlossen mit den Begehren um Erhöhung der Genugtuung der Witwe auf Fr. 5000.-- und Zusprechung einer Genugtuung von Fr. 500.-- an Margrith Kippel. Die anderen Kläger beantragen Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Art. 63 Abs. 3 MFV bestimmt: "Traktoren dürfen einen Zweiachser, zwei Einachser zum Gütertransport oder höchstens drei landwirtschaftliche Anhängewagen mit sich führen. Im Nahverkehr kann durch die kantonale Behörde das Mitführen von drei Einachsern oder zwei Zweiachsern gestattet werden".
Diese Norm steht im Abschnitt "Verkehrsregeln" und gilt daher auch für Traktoren, deren Geschwindigkeit 20 km/Std nicht übersteigen kann und die zu Fahrten im Zusammenhang mit der Bewirtschaftung eines Landwirtschaftsbetriebes verwendet werden (Art. 5 MFV). Sie will jedoch nur sagen, wieviele Wagen von einem Traktor gezogen werden und welcher Art und Zweckbestimmung sie sein dürfen. Der Begriff "Einachser zum Gütertransport" steht hier im Gegensatz z.B. zu der im ersten Absatz vorkommenden Wendung "Anhänger zum Personentransport". Die einachsigen Anhänger an Traktoren dürfen nur zur Beförderung von Gütern nicht auch zur Beförderung von Personen bestimmt sein. Ob und unter welchen Voraussetzungen es gestattet sei, auf den dem Gütertransport dienenden Anhängern Personen mitzuführen, ist damit nicht gesagt. Diese Frage hätte in einer besonderen Bestimmung beantwortet werden müssen, ähnlich wie Art. 53 MFV zur Frage der Personenbeförderung auf Lastwagen Stellung nimmt, indem er unter anderem bestimmt, das notwendige Arbeitspersonal dürfe mitgeführt werden. Denn dass sich das Verbot des Mitführens von Personen auf den zum Gütertransport bestimmten Anhängern von selbst verstehe, kann angesichts der allgemeinen Übung, im Zusammenhang mit der Bewirtschaftung eines Landwirtschaftsbetriebes auf den Anhängewagen auch das nötige Personal zu befördern, nicht gesagt werden. Im Schweigen der Verordnung liegt eine Lücke, die der Richter dahin auszufüllen hat, dass die erwähnte Übung nicht gegen das Recht verstösst. Die zweckmässige Bewirtschaftung landwirtschaftlicher Betriebe wäre ungebührlich erschwert, wenn das Arbeitspersonal nicht mitgeführt werden dürfte. Es wäre genötigt, dem Gefährt mit erheblichem Zeitverlust zu Fuss zu folgen oder sich besonderer Beförderungsmittel zu bedienen. Das Bundesgericht hat denn auch schon wiederholt ohne nähere Begründung vorausgesetzt, das Arbeitspersonal dürfe auf Fahrten zur Bewirtschaftung eines landwirtschaftlichen Betriebes auf dem Anhänger Platz nehmen (BGE 78 IV 76, BGE 83 II 30). Der Bundesratsbeschluss vom 20. August 1957 über Anhänger an Motorwagen mit Allradantrieb bestimmt das nunmehr ausdrücklich (Art. 7 Abs. 3). Allerdings gilt dieser Beschluss für landwirtschaftliche Traktoren selbst dann nicht, wenn sie Allradantrieb haben (Art. 1 Abs. 5). Das Arbeitspersonal kann aber auf dem Anhänger nicht mehr gefährdet sein, wenn er von einem landwirtschaftlichen Traktor gezogen wird, als wenn er mit einem Zugwagen anderer Art verbunden ist. Bedenken könnte höchstens der Umstand erwecken, dass die dem erwähnten Bundesratsbeschluss unterstehenden Anhängerzüge nur einen ein- oder zweiachsigen Anhänger oder zwei landwirtschaftliche Anhängewagen aufweisen dürfen (Art. 1 Abs. 1), Traktorenzüge dagegen zwei einachsige, einen zweiachsigen oder drei landwirtschaftliche Anhängewagen (Art. 63 Abs. 3 MFV). Das bedeutet aber nicht, dass die Sicherheit auf dem Traktorenzug geringer sei. Die Verordnung muss schon mit Rücksicht auf den Führer des Traktors darauf abzielen, dass sie ebenso gross sei wie bei den dem Bundesratsbeschluss vom 20. August 1957 unterstehenden Anhängerzügen. Der Verschiedenheit des Zug- und Bremsvermögens des einen und des anderen Zugwagens ist denn auch dadurch Rechnung getragen, dass Traktorenzüge höchstens 14 t, die dem Bundesratsbeschluss unterstellten Anhängerzüge dagegen bis zu 20 t schwer sein dürfen (Art. 65 Abs. 2 lit. b MFV bzw. Art. 3 Abs. 1 BRB vom 20. August 1957). Dazu kommt, dass landwirtschaftliche Traktoren höchstens mit 20 km/Std (Art. 5 MFV), Anhängerzüge nach BRB vom 20. August 1957 dagegen zum Teil wesentlich schneller fahren dürfen (Art. 7 Abs. 1 BRB). Gerade die Geschwindigkeitsgrenze ist für die Sicherheit der auf dem Anhänger mitfahrenden Personen wesentlich. Dürfen leichte Motorwagen mit Anhänger ausserorts bis zu 50 km/Std einhalten (Art. 7 Abs. 1 lit. a BRB) und auf Fahrten zur Bewirtschaftung eines landwirtschaftlichen Betriebes dennoch auf dem Anhänger das erforderliche Arbeitspersonal mitführen, so ist nicht zu ersehen, weshalb es solchem Personal verboten sein sollte, sich auf einem Anhänger aufzuhalten, der von einem Traktor mit höchstens 20 km/Std gezogen wird.
Indem der Beklagte den Kippel auf dem Heufuder mitführte, handelte er somit keiner Vorschrift zuwider.
2. Der Führer eines Motorfahrzeuges hat auch Sorgfaltspflichten, die ihm nicht durch Gesetz oder Verordnung ausdrücklich oder dem Sinne nach auferlegt werden (vgl.BGE 33 II 558,BGE 50 II 399,BGE 78 IV 75). Hätte der Beklagte erkennen können, dass Kippel auf dem Heufuder wegen besonderer Umstände gefährdet sei, so hätte er ihm daher untersagen müssen, daselbst Platz zu nehmen. Das Mitfahren auf Heufudern ist jedoch üblich, mögen sie von Pferden oder von Traktoren gezogen werden. Auch den Umstand, dass der Anhänger einachsig war, brauchte der Beklagte nicht als gefährlich zu erachten, denn das Fahrzeug war mit dem Traktor fest verbunden und daher im Gleichgewicht. Der Beklagte musste auch nicht annehmen, die verhältnismässig geringe Grösse der Ladebrücke von 3,3 m Länge und 1,8 m Breite sei eine wesentliche Gefahrenquelle. Ein so beschaffener Wagen bietet genügend Sicherheit, wenn der Fahrgast ungefähr in der Längsachse des Fuders bleibt und sich an einer der Stützleitern oder an dem das Heu überspannenden Seil oder Querholz festhält. Beatrice Kuonen hat trotz ihres Alters von nur sieben Jahren keinen Schaden genommen, und auch Kippel wäre nicht verunfallt, wenn er nicht den vom Fuder gleitenden Rucksack hätte zurückhalten wollen. Das Kantonsgericht stellt fest, dass der Unfall weder auf das Gefährt noch auf die Art der Ladung, sondern darauf zurückzuführen ist, dass Kippel sich beim Griff nach dem Rucksack zu weit gegen den Rand des Fuders bewegte und dabei abstürzte. Die Kläger bestreiten das, sind aber nicht zu hören, da das Bundesgericht an Feststellungen der kantonalen Instanz über tatsächliche Verhältnisse gebunden ist. Ein offensichtliches Versehen, das berichtigt werden dürfte (Art. 63 Abs. 2 OG), liegt nicht vor. Das Kantonsgericht hat nicht übersehen, dass der Rucksack nicht in den Kanal, sondern auf die Strasse fiel. Dieser Sachverhalt widerlegt den Zusammenhang zwischen dem Abgleiten des Sackes und dem Sturz des Kippel nicht, geschweige denn offensichtlich. Es ist möglich, ja wahrscheinlich, dass sich Kippel nach dem Hinabfallen des Rucksackes noch kurze Zeit zu halten vermochte, bevor er seinerseits vom Wagen fiel, und dass das Gefährt unterdessen die Brücke erreichte. Das Bundesgericht hat sich entgegen der Auffassung der Kläger auch nicht über die Glaubwürdigkeit der Beatrice Kuonen auszusprechen. Das ist eine Frage der Beweiswürdigung, die ausschliesslich dem Kantonsgericht zustand. Bleibt es demnach beim festgestellten Sachverhalt, so gereicht der Unfall dem Beklagten nicht zum Verschulden. Dieser brauchte nicht damit zu rechnen, dass Kippel vom Wagen stürzen könnte. Er durfte voraussetzen, dass Kippel, der sich nebenberuflich als Landwirt betätigte, sich auf einem fahrenden Heufuder sachgemäss zu verhalten wisse.
Da den Beklagten kein Verschulden trifft, hat er den Klägern nicht Genugtuung zu leisten.
3. Wollte man dem Beklagten einen Vorwurf machen, weil er Kippel auf dem Fuder mitfahren liess, so müsste anderseits dem Verunfallten das Mitfahren als Mitverschulden angerechnet werden. Kippel als in der Landwirtschaft tätiger Mann konnte sich nicht weniger als der Beklagte sagen, dass man auf einem fahrenden Heufuder nur solange in Sicherheit sei, als man sich sachgemäss verhalte. Wenn er sich solches Verhalten nicht zutraute, hatte er daher aus eigenem Antrieb vom Mitfahren abzusehen. Dazu kommt, dass der unvorsichtige Griff nach dem abgleitenden Rucksack ihm allein, nicht auch dem Beklagten zur Last fällt. Es war grob fahrlässig, dass Kippel im Bestreben, den Sack zurückzuhalten, sich so weit gegen den Rand des Fuders lehnte, dass er abstürzte. Das Verschulden Kippels am Unfalle wäre daher erheblich grösser als der Fehler des Beklagten. Die Hinterbliebenen des Verunfallten haben auch aus diesem Grunde nicht Anspruch auf Genugtuung (BGE 57 II 472,BGE 58 II 344ff.,BGE 59 II 165).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, die Anschlussberufung abgewiesen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen.
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Art. 41 al. 1 et 44 al. 1 CO, art. 63 al. 3 RA. a) Lorsqu'un tracteur qui ne peut dépasser la vitesse de 20 km/h effectue un parcours en relation avec l'exploitation d'une entreprise agricole, le personnel peut être transporté sur les remorques (consid. 1).
b) Le conducteur d'un tel tracteur commet-il une faute s'il admet qu'une personne prenne place sur le char de foin qu'il remorque? (consid. 2).
c) Faute du passager (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 32
A.- Josef Bilgischer mähte am 23. Juni 1955 für Adolf Kippel eine Wiese. Kippel half ihm daher am Nachmittag des gleichen Tages beim Heuen einer Wiese des Kaspar Kuonen in den Preisen, Gemeinde Leuk. Am Schlusse der Arbeit führte Bilgischer das Heu mit Hilfe seines Traktors auf einem einachsigen Anhänger zur Scheune nach Susten. Auf der zweiten Fahrt nahmen Kippel und die sieben Jahre alte Beatrice Kuonen auf dem Heufuder Platz. Bei der Brücke über den Kanal Susten-Chippis fiel ein Rucksack vom Fuder. Kippel griff ihm nach, stürzte in den Kanal, wurde fortgeschwemmt und starb.
B.- Die Witwe Hedwig Kippel und die in den Jahren 1941-1951 geborenen sechs Kinder des Verunfallten klagten gegen Bilgischer auf Ersatz des Schadens und verlangten ausserdem Genugtuung, die Witwe Fr. 5000.--, die Kinder je Fr. 500.--.
Das Kantonsgericht Wallis verurteilte den Beklagten am 20. November 1957, der Witwe eine Genugtuungssumme von Fr. 3000.-- und den Kindern Leo, Regina, Bernard, Helmuth und Elsbeth je eine solche von Fr. 500.-- zu bezahlen. Soweit die Klage weiter ging, wies es sie ab.
Es kam zum Schluss, das Gefährt und die Art der Ladung könnten in keiner Weise für den Unfall verantwortlich gemacht werden. Der Beklagte habe aber schuldhaft gehandelt, Kippel auf dem Heufuder mitfahren zu lassen. Gemäss Art. 63 Abs. 3 MFV dürften Anhänger an Traktoren nur zur Beförderung von Gütern verwendet werden. Aber auch Kippel treffe ein Verschulden. Es sei sehr gewagt gewesen, den abgleitenden Rucksack noch halten zu wollen und sich zu diesem Zwecke gegen den Rand des Heufuders zu bewegen, wo kein sicherer Untergrund mehr bestanden habe. Die Fehler des Beklagten einerseits und des Kippel anderseits stünden im Verhältnis von 3 zu 2. Ansprüche auf Schadenersatz beständen nicht, weil die Leistungen der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt den Schaden überstiegen. Genugtuung gebühre dem Kinde Margrith nicht, weil es zur Zeit des Unfalles zu jung gewesen sei, um die Schwere des Verlustes des Vaters zu ermessen.
C.- Der Beklagte hat die Berufung erklärt. Er beantragt dem Bundesgericht, die Klage abzuweisen.
Wwe. Kippel und das Kind Margrith haben sich der Berufung angeschlossen mit den Begehren um Erhöhung der Genugtuung der Witwe auf Fr. 5000.-- und Zusprechung einer Genugtuung von Fr. 500.-- an Margrith Kippel. Die anderen Kläger beantragen Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Art. 63 Abs. 3 MFV bestimmt: "Traktoren dürfen einen Zweiachser, zwei Einachser zum Gütertransport oder höchstens drei landwirtschaftliche Anhängewagen mit sich führen. Im Nahverkehr kann durch die kantonale Behörde das Mitführen von drei Einachsern oder zwei Zweiachsern gestattet werden".
Diese Norm steht im Abschnitt "Verkehrsregeln" und gilt daher auch für Traktoren, deren Geschwindigkeit 20 km/Std nicht übersteigen kann und die zu Fahrten im Zusammenhang mit der Bewirtschaftung eines Landwirtschaftsbetriebes verwendet werden (Art. 5 MFV). Sie will jedoch nur sagen, wieviele Wagen von einem Traktor gezogen werden und welcher Art und Zweckbestimmung sie sein dürfen. Der Begriff "Einachser zum Gütertransport" steht hier im Gegensatz z.B. zu der im ersten Absatz vorkommenden Wendung "Anhänger zum Personentransport". Die einachsigen Anhänger an Traktoren dürfen nur zur Beförderung von Gütern nicht auch zur Beförderung von Personen bestimmt sein. Ob und unter welchen Voraussetzungen es gestattet sei, auf den dem Gütertransport dienenden Anhängern Personen mitzuführen, ist damit nicht gesagt. Diese Frage hätte in einer besonderen Bestimmung beantwortet werden müssen, ähnlich wie Art. 53 MFV zur Frage der Personenbeförderung auf Lastwagen Stellung nimmt, indem er unter anderem bestimmt, das notwendige Arbeitspersonal dürfe mitgeführt werden. Denn dass sich das Verbot des Mitführens von Personen auf den zum Gütertransport bestimmten Anhängern von selbst verstehe, kann angesichts der allgemeinen Übung, im Zusammenhang mit der Bewirtschaftung eines Landwirtschaftsbetriebes auf den Anhängewagen auch das nötige Personal zu befördern, nicht gesagt werden. Im Schweigen der Verordnung liegt eine Lücke, die der Richter dahin auszufüllen hat, dass die erwähnte Übung nicht gegen das Recht verstösst. Die zweckmässige Bewirtschaftung landwirtschaftlicher Betriebe wäre ungebührlich erschwert, wenn das Arbeitspersonal nicht mitgeführt werden dürfte. Es wäre genötigt, dem Gefährt mit erheblichem Zeitverlust zu Fuss zu folgen oder sich besonderer Beförderungsmittel zu bedienen. Das Bundesgericht hat denn auch schon wiederholt ohne nähere Begründung vorausgesetzt, das Arbeitspersonal dürfe auf Fahrten zur Bewirtschaftung eines landwirtschaftlichen Betriebes auf dem Anhänger Platz nehmen (BGE 78 IV 76, BGE 83 II 30). Der Bundesratsbeschluss vom 20. August 1957 über Anhänger an Motorwagen mit Allradantrieb bestimmt das nunmehr ausdrücklich (Art. 7 Abs. 3). Allerdings gilt dieser Beschluss für landwirtschaftliche Traktoren selbst dann nicht, wenn sie Allradantrieb haben (Art. 1 Abs. 5). Das Arbeitspersonal kann aber auf dem Anhänger nicht mehr gefährdet sein, wenn er von einem landwirtschaftlichen Traktor gezogen wird, als wenn er mit einem Zugwagen anderer Art verbunden ist. Bedenken könnte höchstens der Umstand erwecken, dass die dem erwähnten Bundesratsbeschluss unterstehenden Anhängerzüge nur einen ein- oder zweiachsigen Anhänger oder zwei landwirtschaftliche Anhängewagen aufweisen dürfen (Art. 1 Abs. 1), Traktorenzüge dagegen zwei einachsige, einen zweiachsigen oder drei landwirtschaftliche Anhängewagen (Art. 63 Abs. 3 MFV). Das bedeutet aber nicht, dass die Sicherheit auf dem Traktorenzug geringer sei. Die Verordnung muss schon mit Rücksicht auf den Führer des Traktors darauf abzielen, dass sie ebenso gross sei wie bei den dem Bundesratsbeschluss vom 20. August 1957 unterstehenden Anhängerzügen. Der Verschiedenheit des Zug- und Bremsvermögens des einen und des anderen Zugwagens ist denn auch dadurch Rechnung getragen, dass Traktorenzüge höchstens 14 t, die dem Bundesratsbeschluss unterstellten Anhängerzüge dagegen bis zu 20 t schwer sein dürfen (Art. 65 Abs. 2 lit. b MFV bzw. Art. 3 Abs. 1 BRB vom 20. August 1957). Dazu kommt, dass landwirtschaftliche Traktoren höchstens mit 20 km/Std (Art. 5 MFV), Anhängerzüge nach BRB vom 20. August 1957 dagegen zum Teil wesentlich schneller fahren dürfen (Art. 7 Abs. 1 BRB). Gerade die Geschwindigkeitsgrenze ist für die Sicherheit der auf dem Anhänger mitfahrenden Personen wesentlich. Dürfen leichte Motorwagen mit Anhänger ausserorts bis zu 50 km/Std einhalten (Art. 7 Abs. 1 lit. a BRB) und auf Fahrten zur Bewirtschaftung eines landwirtschaftlichen Betriebes dennoch auf dem Anhänger das erforderliche Arbeitspersonal mitführen, so ist nicht zu ersehen, weshalb es solchem Personal verboten sein sollte, sich auf einem Anhänger aufzuhalten, der von einem Traktor mit höchstens 20 km/Std gezogen wird.
Indem der Beklagte den Kippel auf dem Heufuder mitführte, handelte er somit keiner Vorschrift zuwider.
2. Der Führer eines Motorfahrzeuges hat auch Sorgfaltspflichten, die ihm nicht durch Gesetz oder Verordnung ausdrücklich oder dem Sinne nach auferlegt werden (vgl.BGE 33 II 558,BGE 50 II 399,BGE 78 IV 75). Hätte der Beklagte erkennen können, dass Kippel auf dem Heufuder wegen besonderer Umstände gefährdet sei, so hätte er ihm daher untersagen müssen, daselbst Platz zu nehmen. Das Mitfahren auf Heufudern ist jedoch üblich, mögen sie von Pferden oder von Traktoren gezogen werden. Auch den Umstand, dass der Anhänger einachsig war, brauchte der Beklagte nicht als gefährlich zu erachten, denn das Fahrzeug war mit dem Traktor fest verbunden und daher im Gleichgewicht. Der Beklagte musste auch nicht annehmen, die verhältnismässig geringe Grösse der Ladebrücke von 3,3 m Länge und 1,8 m Breite sei eine wesentliche Gefahrenquelle. Ein so beschaffener Wagen bietet genügend Sicherheit, wenn der Fahrgast ungefähr in der Längsachse des Fuders bleibt und sich an einer der Stützleitern oder an dem das Heu überspannenden Seil oder Querholz festhält. Beatrice Kuonen hat trotz ihres Alters von nur sieben Jahren keinen Schaden genommen, und auch Kippel wäre nicht verunfallt, wenn er nicht den vom Fuder gleitenden Rucksack hätte zurückhalten wollen. Das Kantonsgericht stellt fest, dass der Unfall weder auf das Gefährt noch auf die Art der Ladung, sondern darauf zurückzuführen ist, dass Kippel sich beim Griff nach dem Rucksack zu weit gegen den Rand des Fuders bewegte und dabei abstürzte. Die Kläger bestreiten das, sind aber nicht zu hören, da das Bundesgericht an Feststellungen der kantonalen Instanz über tatsächliche Verhältnisse gebunden ist. Ein offensichtliches Versehen, das berichtigt werden dürfte (Art. 63 Abs. 2 OG), liegt nicht vor. Das Kantonsgericht hat nicht übersehen, dass der Rucksack nicht in den Kanal, sondern auf die Strasse fiel. Dieser Sachverhalt widerlegt den Zusammenhang zwischen dem Abgleiten des Sackes und dem Sturz des Kippel nicht, geschweige denn offensichtlich. Es ist möglich, ja wahrscheinlich, dass sich Kippel nach dem Hinabfallen des Rucksackes noch kurze Zeit zu halten vermochte, bevor er seinerseits vom Wagen fiel, und dass das Gefährt unterdessen die Brücke erreichte. Das Bundesgericht hat sich entgegen der Auffassung der Kläger auch nicht über die Glaubwürdigkeit der Beatrice Kuonen auszusprechen. Das ist eine Frage der Beweiswürdigung, die ausschliesslich dem Kantonsgericht zustand. Bleibt es demnach beim festgestellten Sachverhalt, so gereicht der Unfall dem Beklagten nicht zum Verschulden. Dieser brauchte nicht damit zu rechnen, dass Kippel vom Wagen stürzen könnte. Er durfte voraussetzen, dass Kippel, der sich nebenberuflich als Landwirt betätigte, sich auf einem fahrenden Heufuder sachgemäss zu verhalten wisse.
Da den Beklagten kein Verschulden trifft, hat er den Klägern nicht Genugtuung zu leisten.
3. Wollte man dem Beklagten einen Vorwurf machen, weil er Kippel auf dem Fuder mitfahren liess, so müsste anderseits dem Verunfallten das Mitfahren als Mitverschulden angerechnet werden. Kippel als in der Landwirtschaft tätiger Mann konnte sich nicht weniger als der Beklagte sagen, dass man auf einem fahrenden Heufuder nur solange in Sicherheit sei, als man sich sachgemäss verhalte. Wenn er sich solches Verhalten nicht zutraute, hatte er daher aus eigenem Antrieb vom Mitfahren abzusehen. Dazu kommt, dass der unvorsichtige Griff nach dem abgleitenden Rucksack ihm allein, nicht auch dem Beklagten zur Last fällt. Es war grob fahrlässig, dass Kippel im Bestreben, den Sack zurückzuhalten, sich so weit gegen den Rand des Fuders lehnte, dass er abstürzte. Das Verschulden Kippels am Unfalle wäre daher erheblich grösser als der Fehler des Beklagten. Die Hinterbliebenen des Verunfallten haben auch aus diesem Grunde nicht Anspruch auf Genugtuung (BGE 57 II 472,BGE 58 II 344ff.,BGE 59 II 165).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, die Anschlussberufung abgewiesen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen.
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Art. 41 cp. 1 e 44 cp. 1 CO, art. 63 cp. 3 RLA. a) Quando una trattrice, che non può superare la velocità di 20 km/h, effettua un percorso per motivi inerenti all'esercizio di un'azienda agricola, il personale può essere trasportato sui rimorchi (consid. 1).
b) Il conducente di una siffatta trattrice commette una colpa se permette che una persona prenda posto nel carro di fieno che rimorchia? (consid. 2).
c) Colpa del passeggero (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 324
A.- Zwischen den Brüdern Carl und Gottfried Gennheimer bestand die Kollektivgesellschaft Gennheimer & Co., die Waren für Sattler, Wagenbauer und Tapezierer sowie Automobilzubehör verkaufte. Am 5. März 1935 kamen sie überein, die Gesellschaft aufzulösen und das Geschäft in dem Sinne zu teilen, dass Carl im wesentlichen die zur Autobranche, Gottfried vornehmlich die zur Sattlerbranche gehörenden Aktiven und Passiven übernahm.
In Vollziehung dieser Vereinbarung liessen Carl und Gottfried Gennheimer am 6. April 1935 die Kollektivgesellschaft als aufgelöst und liquidiert im Handelsregister löschen. Carl Gennheimer liess sich am gleichen Tage als Einzelinhaber eines in Zürich betriebenen Geschäftes eintragen, dessen Zweck mit "Fournitüren für Autokarosserien, Autosattlerei und Autozubehör, Reissverschlüsse und verwandte Artikel" umschrieben wurde. Gottfried Gennheimer seinerseits liess ebenfalls am 6. April 1935 in Zürich unter der Firma Gottfr. Gennheimer & Co. eine zwischen ihm als unbeschränkt haftendem Gesellschafter und seiner Ehefrau Anna Gennheimer als Kommanditärin gegründete Kommanditgesellschaft eintragen, die den Geschäftsbereich "Fournitüren en gros für Geschirrsattlerei, Autosattlerei und Reiseartikel" angab und ihr Geschäft in der gleichen Liegenschaft betrieb, in der sich die Geschäftslokale der Kollektivgesellschaft Gennheimer & Co. befunden hatten.
Nach dem Tode des Gottfried Gennheimer gründeten seine Witwe Anna Gennheimer und seine Tochter Nelly Weber geb. Gennheimer als Kommanditärinnen und sein Schwiegersohn Max Weber-Gennheimer als unbeschränkt haftender Gesellschafter eine Kommanditgesellschaft, die die Aktiven und Passiven der Gesellschaft Gottfr. Gennheimer & Co. übernahm. Sie wurde am 2. Juli 1949 unter der Firma Gottfr. Gennheimer & Co., Nachfolger Max Weber-Gennheimer & Co. in das Handelsregister von Zürich eingetragen. Als Geschäftszweck gab sie an: "Handel mit Fournitüren für Sattler und Autosattlereien". Von 1952 an vertrieb sie indessen in bescheidenem Umfange auch Autozubehör, und am 2. April 1957 gab sie im Handelsregister auch den Handel mit dieser Ware als Gesellschaftszweck bekannt.
Am 4. Oktober 1951 wurde die Firma Carl Gennheimer im Handelsregister gelöscht und an ihrer Stelle die zwischen Carl Gennheimer sen., seinem Sohn Dr. Carl Gennheimer und seiner Tochter Margrit Gennheimer gegründete Kollektivgesellschaft Carl Gennheimer & Cie. eingetragen, die das Geschäft der Einzelfirma mit Aktiven und Passiven übernahm. Diese Gesellschaft stellt Karosseriefournitüren, Ersatzteile und Zubehör für Motorfahrzeuge sowie Fournitüren für Autosattlereien her und treibt mit solcher Ware Handel.
B.- Am 31. Dezember 1957 reichte die Kollektivgesellschaft Carl Gennheimer & Cie. gegen die Kommanditgesellschaft Gottfr. Gennheimer & Co. Nachfolger Max Weber-Gennheimer & Co. Klage ein. Sie beantragte dem Handelsgericht des Kantons Zürich: 1. festzustellen, dass die Beklagte nicht berechtigt sei, den Namen "Gennheimer" in ihrer Firma zu führen; 2. die Beklagte zu verhalten, diesen Namen vollständig aus ihrer Firma wegzulassen, und ihr für den Fall der Zuwiderhandlung die in Art. 292 StGB vorgesehene Strafe anzudrohen; 3. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Fr. 10'000.-- nebst 5% Zins seit Einleitung der Klage als Ersatz des ihr durch Verwechslung der beiden Firmen entstandenen Schadens zu zahlen; 4. das Urteil auf Kosten der Beklagten im Dispositiv im Schweizerischen Handelsamtsblatt, in der Neuen Zürcher Zeitung, in der Zeitschrift Touring und in der Automobilrevue zu veröffentlichen.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage und erhob Widerklage mit den Begehren: 1. der Klägerin zu verbieten, in der Reklame, auf Drucksachen, auf Geschäftspapieren oder überhaupt im Verkehr mit Dritten den Firmabestandteil "Gennheimer" allein ohne gleichzeitige Nennung der übrigen Bestandteile, insbesondere des Vornamens "Carl" und des Zusatzes "& Cie." zu verwenden; 2. der Klägerin zu verbieten, bei der schriftlichen Wiedergabe ihrer Firma den Bestandteil "Gennheimer" gegenüber den anderen Bestandteilen hervorzuheben; 3. der Klägerin die Überweisung an den Strafrichter zwecks Bestrafung wegen Ungehorsams anzudrohen für den Fall, dass sie diese Verbote übertreten sollte.
Mit Urteil vom 9. April 1959 stellte das Handelsgericht fest, die Beklagte sei nicht berechtigt, den Namen "Gennheimer" in ihrer Firma zu führen (Spruch 1). Es verpflichtete die Beklagte, den Namen "Gennheimer" vollständig aus ihrer Firma wegzulassen, und drohte ihren Organen für den Fall der Zuwiderhandlung Bestrafung mit Haft oder Busse nach Art. 292 StGB an (Spruch 2). Es verurteilte die Beklagte, der Klägerin Fr. 5000.-- nebst 5% Zins ab 23. November 1957 zu zahlen, und wies das Begehren um weiteren Schadenersatz ab (Spruch 3). Es ermächtigte die Klägerin, das Urteil binnen 20 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft auf Kosten der Beklagten im Dispositiv je einmal in der Grösse einer Viertelsseite in den im Klagebegehren 4 genannten Druckschriften zu veröffentlichen (Spruch 4). Es wies die Widerklage ab (Spruch 5) und entschied über die Prozesskosten (Sprüche 6-8).
C.- Die Beklagte hat die Berufung erklärt. Sie beantragt, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben, die Klage abzuweisen und die Widerklage gutzuheissen.
Die Klägerin beantragt die Abweisung der Berufung und begehrt auf dem Wege der Anschlussberufung Erhöhung der Schadenersatzforderung auf Fr. 10'000.-- nebst Zins zu 5% ab 23. November 1957.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2. a) Wer ein Geschäft übernimmt, ist an die Vorschriften gebunden, die für die Bildung und die Führung einer Firma aufgestellt sind (Art. 953 Abs. 1 OR), darf jedoch mit ausdrücklicher oder stillschweigender Zustimmung der früheren Inhaber oder ihrer Erben die bisherige Firma weiterführen, wenn er in einem Zusatz das Nachfolgeverhältnis ausdrückt und den neuen Inhaber nennt (Art. 953 Abs. 2 OR).
Die Beklagte ist unter dem Gesichtspunkt dieser Bestimmung berechtigt, mit Zustimmung der Erben des Gottfried Gennheimer die Firma der Kommanditgesellschaft Gottfr. Gennheimer & Co., deren Geschäft sie übernommen hat, unter Hinweis auf das Nachfolgeverhältnis und unter Nennung des neuen Inhabers weiterzuführen. Der Gebrauch der Bezeichnung "Gottfr. Gennheimer & Co." als Bestandteil der Firma der Beklagten in Verbindung mit der Wendung "Nachfolger Max Weber-Gennheimer & Co." hält daher vor Art. 953 OR stand.
b) Die beiden Hauptteile der Firma der Beklagten sind, jeder für sich betrachtet, ebenfalls vorschriftsgemäss gebildet. Das trifft in bezug auf "Gottfr. Gennheimer & Co." zu, weil die Rechtsvorgängerin der Beklagten eine Kommanditgesellschaft war, deren unbeschränkt haftender Gesellschafter Gottfried Gennheimer hiess; denn die Firma einer Kommanditgesellschaft muss den Familiennamen wenigstens eines unbeschränkt haftenden Gesellschafters mit einem das Gesellschaftsverhältnis andeutenden Zusatz enthalten (Art. 947 Abs. 3 OR) und darf daneben insbesondere Angaben aufweisen, die zur näheren Umschreibung der darin erwähnten Personen dienen (Art. 944 Abs. 1 OR), also namentlich den ausgeschriebenen oder abgekürzten Vornamen. Zulässig ist auch "Max Weber-Gennheimer & Co.", denn der unbeschränkt haftende Gesellschafter der Beklagten heisst Max Weber, und "Gennheimer" ist der Mädchenname seiner Ehefrau, der ihn von den zahlreichen anderen in der Schweiz niedergelassenen Personen mit dem Namen Max Weber unterscheiden hilft.
c) Gemäss Art. 951 Abs. 1 OR gelten die Vorschriften über die Ausschliesslichkeit der eingetragenen Einzelfirma auch für die Firma der Kollektivgesellschaft und der Kommanditgesellschaft. Das bedeutet nach Art. 946 OR, dass die Firma dieser Gesellschaften an demselben Orte selbst dann von keinem anderen Geschäftsinhaber verwendet werden darf, wenn der in der Firma genannte Gesellschafter den gleichen Vor- und Familiennamen hat, mit dem die ältere Firma gebildet wurde (Abs. 1), und dass die neue Gesellschaft in einem solchen Falle dem Namen ihres Gesellschafters in der Firma einen Zusatz beifügen muss, durch den diese deutlich von der älteren Firma unterschieden wird (Abs. 2).
Auch unter diesem Gesichtspunkt lässt sich die Firma der Beklagten nicht beanstanden. Der Sachverhalt des Art. 951 in Verbindung mit Art. 946 liegt nicht vor, denn die in der Firma der Beklagten vorkommenden Personennamen Gottfr. Gennheimer und Max Weber-Gennheimer weichen vom Namen Carl Gennheimer, den die Klägerin verwendet, deutlich ab. Zudem wurde die Firma der Beklagten vor der Firma der Klägerin in das Handelsregister eingetragen, weshalb der Grundsatz der Ausschliesslichkeit der eingetragenen Firma (s. Randtitel zu Art. 951 und 946) sich zugunsten der Beklagten, nicht der Klägerin, auswirken würde.
d) Die Firma "Gottfr. Gennheimer & Co. Nachfolger Max Weber-Gennheimer & Co." verletzt auch nicht das Gebot, der Inhalt der Firma müsse der Wahrheit entsprechen (Art. 944 Abs. 1 OR). Insbesondere ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte den Namen der früheren Gesellschaft "Gottfr. Gennheimer & Co." voranstellt und die Bezeichnung "Max Weber-Gennheimer & Co." erst an zweiter Stelle folgen lässt; denn das Wort "Nachfolger" sagt deutlich, dass die von Max Weber-Gennheimer, nicht die von Gottfried Gennheimer gegründete Gesellschaft die gegenwärtige Geschäftsinhaberin ist.
e) Nach Art. 944 Abs. 1 OR muss die Firma ferner so gestaltet werden, dass sie nicht Täuschungen verursachen kann. Ob solche möglich sind, insbesondere wegen Verwechslungsgefahr, beurteilt sich unter dem Gesichtspunkt dieser Bestimmung nur nach dem Inhalt der Firma. Auf die Tatsache, dass die Inhaber zweier Geschäfte miteinander im Wettbewerb stehen und am gleichen Orte niedergelassen sind, nimmt Art. 944 Abs. 1 OR nicht Rücksicht. Er verschärft die Anforderungen an die Unterscheidungskraft der Firma nicht, wenn die Wettbewerbsverhältnisse es erfordern, wohl aber kann allenfalls das Gesetz über den unlauteren Wettbewerb das tun (vgl.BGE 40 II 603Erw. 3).
Rein firmenrechtlich betrachtet, unterscheidet sich die Firma der Beklagten von derjenigen der Klägerin genügend, um ernst zu nehmende Verwechslungen auszuschliessen. Das ergibt sich namentlich daraus, dass die Rechtsvorgänger der Parteien schon seit 1935 die Namen Carl Gennheimer bzw. Gottfr. Gennheimer als Firma bzw. als Bestandteil einer solchen führten und dennoch laut vorinstanzlicher Feststellung "nur unbedeutende Verwechslungen" vorkamen, obschon beide Geschäftsinhaber unter anderem auch "Fournitüren für Autosattlerei" verkauften. Dabei glichen sich die Firmen "Carl Gennheimer" und "Gottfr. Gennheimer & Co." wesentlich mehr als die Firmen der Parteien. Auch in den Jahren 1952-1956, in denen die Beklagte bereits in beschränktem Umfange Autozubehör vertrieb, "entstanden keine nennenswerten Verwechslungen". Erst als die Beklagte den Handel mit Autozubehör ausdehnte und damit den Wettbewerb mit der Klägerin verschärfte, begann diese die Firma der Beklagten zu beanstanden. Der Beklagten kann die Pflicht, durch Änderung ihrer Firma den neuen Verhältnissen Rechnung zu tragen, höchstens auf Grund des Gesetzes über den unlauteren Wettbewerb erwachsen sein.
f) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Firma der Beklagten in jeder Beziehung vor den Bestimmungen des Obligationenrechts über die Geschäftsfirmen standhält. Der Klägerin stehen daher die in Art. 956 OR vorgesehenen Ansprüche auf Unterlassung und Schadenersatz nicht zu.
3. Das Bundesgericht hat nicht nur entschieden, dass die Verletzung von Firmenrechten dem Verletzten neben den Ansprüchen aus Art. 956 OR gegebenenfalls auch solche aus unlauterem Wettbewerb gibt (BGE 73 II 117), sondern auch, dass der Gebrauch einer Firma selbst dann gegen das Gesetz über den unlauteren Wettbewerb verstossen kann, wenn er den Bestimmungen des Obligationenrechts über die Bildung der Geschäftsfirmen nicht widerspricht (BGE 79 II 189). Die Beklagte anerkennt das nur in dem Sinne, dass nach dem Gesetz über den unlauteren Wettbewerb ein Tatbestand auch dann unzulässig sein könne, wenn das Firmenrecht ihn noch dulde. Davon unterscheidet sie Fälle, in denen das Obligationenrecht dem Geschäftsinhaber ein positives Recht verleihe, ihm z.B die Natur des Unternehmens (Art. 944 Abs. 1) oder das Nachfolgeverhältnis anzugeben erlaube (Art. 953 Abs. 2). Sie ist der Auffassung, das Gesetz über den unlauteren Wettbewerb könne ein solches Recht nicht vernichten. Noch weniger könne es die vom Firmenrecht zwingend vorgeschriebene Verwendung des Personennamens des Geschäftsinhabers verhindern.
Es erübrigt sich, zu dieser Auffassung Stellung zu nehmen, da im vorliegenden Falle der Hinweis auf das Nachfolgeverhältnis und der Gebrauch der Namen "Gottfr. Gennheimer" und "Max Weber-Gennheimer" auch unter dem Gesichtspunkt des Gesetzes über den unlauteren Wettbewerb zulässig sind.
4. Nach verbindlicher Feststellung des Handelsgerichts werden die Geschäfte der Parteien, von denen das eine an der Talstrasse, das andere an der Zähringerstrasse in Zürich betrieben wird, in den beteiligten Verkehrskreisen laufend verwechselt, seitdem die Beklagte im Jahre 1957 den Handel mit Autozubehör, den sie vorher nur in verhältnismässig geringem Umfange trieb, wesentlich ausdehnte und in ihren im Handelsregister bekanntgegebenen Geschäftszweck aufnahm. Insbesondere sind Sendungen an die eine Partei vom Postpersonal schon wiederholt der anderen zugestellt worden, und zwar selbst dann, wenn sie richtig angeschrieben waren. Namentlich hat die Beklagte öfters Sendungen erhalten, die für die Klägerin bestimmt waren.
Was die Ursachen der Verwechslungen betrifft, räumt das Handelsgericht ein, dass oft Unachtsamkeit Dritter mitgespielt hat. Anderseits stellt es fest, dass die Beklagte die Verwechslungen förderte, indem sie hin und wieder ihre Firma abkürzte und verschiedentlich den Namen "Gennheimer" oder den Bestandteil "Gottfr. Gennheimer & Co." hervorhob. Auf Briefpapier, Rechnungen, Briefumschlägen und Drucksachen gab sie ihre Firma oft so wieder, dass der Bestandteil "Gottfr. Gennheimer & Co." hervorstach. Ein Rundschreiben an Kunden vom 31. März 1957 unterzeichnete sie nur mit "Autozubehör am Central Gottfr. Gennheimer & Co.". Auf einer Firmatafel nennt sie sich nur "Gottfried Gennheimer & Co.", wobei der Name Gennheimer stark hervortritt. Auf zwei anderen Tafeln an ihrer Geschäftsliegenschaft ist zwar die ganze Firma wiedergegeben, aber wiederum "Gennheimer" im Vergleich zum Rest so gross geschrieben, dass der flüchtige Betrachter nur dieses Wort wahrnimmt.
Das sind indessen nicht die einzigen Ursachen der Verwechslungen. Das Handelsgericht sieht eine wesentliche Ursache auch darin, dass die Beklagte überhaupt den Namen Gennheimer als Bestandteil ihrer Firma verwendet. Die lange Firma der Beklagten verleitet zur Abkürzung. Die Beklagte wurde deshalb schon öfters nur mit Namen wie "Gottfr. Gennheimer & Co." oder "G. Gennheimer & Co." angeschrieben. Auf Anweisungen der Wir Wirtschaftsring Genossenschaft Basel wurde sie anfänglich wegen Platzmangels ohne ihr Zutun nur mit "G. Gennheimer & Co. Autozubehör" bezeichnet. Im "Kompass", Informationswerk der schweizerischen Wirtschaft, ist ihre Firma zwar vollständig wiedergegeben, aber erst seit 1958/59 in gleichmässiger Schrift, während früher "Gennheimer & Co., Gottfr." durch grössere Schrift hervorstach. Im Telephonbuch, im allgemeinen Adressbuch und im Adressbuch der Autobranche der Schweiz ist die Beklagte nach dem Namen Gennheimer, nicht nach dem Namen Weber alphabetisch eingeordnet.
Es steht somit fest, dass die Geschäftsbetriebe der Parteien wegen ihrer Firmen selbst dann häufig verwechselt werden, wenn jede Partei sich an den im Handelsregister eingetragenen Wortlaut hält und Dritte nicht oder nicht über das übliche Mass unaufmerksam sind. Die beiden Firmen sind somit im Sinne des Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG geeignet, Verwechslungen herbeizuführen.
5. Der Gebrauch der Firma der Beklagten ist trotz der Verwechslungsgefahr nur dann unlauter, wenn er gegen Treu und Glauben verstösst (Art. 1 UWG).
Im allgemeinen hat nicht der Inhaber des älteren, sondern der des jüngeren Geschäftes den Verwechslungen vorzubeugen (BGE 40 II 601ff.). Wenn Firmen verwechselt werden können, muss daher grundsätzlich - wie unter dem Gesichtspunkt der Art. 946 und 951 OR - auch unter dem Gesichtspunkt des Gesetzes über den unlauteren Wettbewerb die neuere vor der älteren weichen.
Treu und Glauben sind jedoch Begriffe, die den Umständen des einzelnen Falles Rechnung tragen und daher Ausnahmen erheischen. Insbesondere ist nicht angängig, dass jemand unter einer Firma, die sich anfänglich mit einer ähnlich lautenden, wenn auch später eingetragenen nur deshalb vertrug, weil die Berechtigten nicht miteinander im Wettbewerb standen, nachträglich die gleiche geschäftliche Tätigkeit ausübe wie der andere. Wäre in einem solchen Falle die später eingetragene Firma abzuändern, so würde ihr Träger im Bestande seiner Geschäftskundschaft bedroht, die er in guten Treuen unter dieser Firma geworben hat. Nach Treu und Glauben hat in erster Linie jener Geschäftsinhaber, der durch Änderung oder Ausdehnung seiner geschäftlichen Tätigkeit den Wettbewerb herbeiführt oder verschärft und damit den Grund zur Unverträglichkeit der beiden Firmen setzt, für Abhilfe zu sorgen (vgl. RGZ 170 273, 171 321 ff.).
Die Tatsache, dass die Firma der Beklagten vor derjenigen der Klägerin in das Handelsregister eingetragen wurde, bewahrt daher die Beklagte nicht vor dem Vorwurf des unlauteren Wettbewerbes. Verwechslungen kommen in nennenswertem Umfange erst vor, seitdem die Beklagte im Jahre 1957 unter Einsatz erheblicher Werbung den vorher nur in geringem Umfange betriebenen Handel mit Autozubehör ausgedehnt und damit in vermehrtem Masse den Wettbewerb mit der Klägerin aufgenommen hat. Treu und Glauben verlangen, dass die Beklagte die Verwechslungsgefahr behebe, die sich aus der von ihr geschaffenen neuen Lage ergibt. Der Klägerin kann die Abänderung ihrer Firma nicht zugemutet werden. Darunter litte der gute Ruf, den gemäss Feststellung des Handelsgerichts ihre Rechtsvorgänger dem Geschäft durch den Namen Gennheimer verschafft haben und den ihm die Firma "Carl Gennheimer & Cie." seit 1951 hat erhalten und fördern helfen. Freilich hat auch die Beklagte unter ihrer Firma schon seit 1952 Kunden für Autozubehör gewonnen. Aber sie übt den Handel mit dieser Ware weniger lange aus als die Klägerin und deren Rechtsvorgänger, und er hat für sie bis 1957 auch weit geringere Bedeutung gehabt als für die Klägerin. Es ist daher billig, dass nicht diese, sondern die Beklagte die durch die Erweiterung des Wettbewerbes hervorgerufene Verwechslungsgefahr beseitige.
6. Die Massnahmen, die die Beklagte zu diesem Zwecke zu treffen hat, brauchen jedoch nicht weiter zu gehen, als die Gebote von Treu und Glauben im Wettbewerb verlangen. Der Beklagten kann der Gebrauch des Namens "Gennheimer" nicht verwehrt werden, sondern nur der unlautere Gebrauch desselben ist ihr zu verbieten.
Es lag schon im Geiste der Vereinbarung vom 5. März 1935, dass die Vertragschliessenden und ihre Rechtsnachfolger den Namen "Gennheimer" nicht überhaupt zu meiden hätten. Freilich wurde damals das Geschäft nach Fachgebieten geteilt, doch sahen die Vertragschliessenden von Konkurrenzverboten ab, weshalb sie nicht voraussetzen durften, dass sie oder ihre Rechtsnachfolger nie miteinander in Wettbewerb treten würden. Insbesondere lag schon damals nahe, dass Gottfried Gennheimer oder sein Nachfolger sich später auf den Handel mit Autozubehör verlegen könnten. Indem die Beklagte hiezu überging, führte sie nicht einen völlig neuen Geschäftszweig ein, sondern kehrte sie nur zu einer Tätigkeit zurück, die schon die Kommanditgesellschaft Gennheimer & Co., aus deren Geschäft ihr eigenes hervorgegangen ist, ausgeübt hatte. Diese Umstellung war auch die natürliche Folge der Entwicklung der Verhältnisse, da das Motorfahrzeug mehr und mehr das Pferdegespann verdrängt und damit die Absatzmöglichkeit für Sattlerbedarfswaren verringert hat. Sie wurde bei der Teilung des Geschäftes im Jahre 1935 in Kauf genommen. Selbst wenn die Beklagte nun ausschliesslich mit Autozubehör Handel triebe, würden daher Treu und Glauben nicht gebieten, dass sie den Namen "Gennheimer" als Bestandteil ihrer Firma völlig unterdrücke.
Von einem so weit gehenden Eingriff in ihre Interessen kann vollends nicht die Rede sein, wenn berücksichtigt wird, dass sie nur mit einem Teil ihrer geschäftlichen Tätigkeit mit der Klägerin im Wettbewerb steht. Es geht nicht an, der Beklagten wegen des Wettbewerbes im Handel mit Autozubehör den Gebrauch eines Namens zu untersagen, der ihr und ihren Rechtsvorgängern geholfen hat, sich im Handel mit Material für Sattler und Autosattlereien einen Ruf zu machen, der ihr in weiterer Ausübung dieser Tätigkeit von Nutzen sein wird. Das Handelsgericht anerkennt selber, dass die Beklagte ein erhebliches und schutzwürdiges Interesse an der Beibehaltung des Namens "Gennheimer" für das Sattlereibedarfsgeschäft hat. Die Aufgabe dieses Namens, der für sie so sehr Verkehrsgeltung erlangt hat wie für die Klägerin, hätte für sie eine erhebliche Einbusse zur Folge.
Die Verhältnisse verlangen einen billigen Ausgleich zwischen den Interessen der Parteien, mag dabei auch ein kleiner Rest von Verwechslungsgefahr fortbestehen. Die Beklagte ist nur verpflichtet, die Möglichkeit von Verwechslungen auf das erträgliche Mass herabzusetzen, das jeder Geschäftsinhaber als Folge der Verwendung eines nicht ihm allein vorbehaltenen Personennamens in Kauf zu nehmen hat.
Diesen Anforderungen wird die Beklagte gerecht, wenn sie die Hauptursache der Verwechslungen beseitigt. Solche sind vorwiegend darauf zurückzuführen, dass die Beklagte den Namen ihrer Rechtsvorgängerin "Gottfr. Gennheimer & Co." voranstellt und erst nachher ihren eigenen Namen "Max Weber-Gennheimer & Co." als Bestandteil der Firma folgen lässt. Das führt nicht nur dazu, dass sie im Telephonbuch, in Adressbüchern, Geschäftsverzeichnissen und dgl. wie die Klägerin nach dem Stichwort "Gennheimer" alphabetisch eingeordnet wird, sondern hat auch zur Folge, dass bei flüchtiger Betrachtung der Firma nur "Gottfr. Gennheimer & Co." haften bleibt und im Falle der Abkürzung nicht dieser, sondern der nachfolgende Teil der Firma fallen gelassen wird. Damit gelangt im Geschäftsverkehr das Schwergewicht auf den Namen "Gennheimer", obwohl die Beklagte keine Person dieses Namens als unbeschränkt haftenden Gesellschafter aufweist und nach den Haftungsverhältnissen der Name Weber hervorstechen sollte. Dem Missstand wird abgeholfen, wenn die Beklagte den sich aus der gegenwärtigen Zusammensetzung der Gesellschaft ergebenden Namen "Max Weber-Gennheimer & Co." voranstellt und erst nachher auf ihre Rechtsvorgängerin "Gottfr. Gennheimer & Co." hinweist. Die Firma wird in diesem Falle lauten: "Max Weber-Gennheimer & Co., vormals Gottfr. Gennheimer & Co.".
Ferner verlangen Treu und Glauben, dass die Beklagte im Geschäftsverkehr sich keiner Abkürzung bediene, die dem Bestandteil "vormals Gottfr. Gennheimer & Co." vor dem anderen erneut ein Übergewicht gäbe. Gegenteils hat sie diesen Teil im schriftlichen Verkehr dadurch abzuschwächen, dass sie ihn in kleinerer Schrift anführt als den Hauptbestandteil "Max Weber-Gennheimer & Co.".
Es bleibt der Beklagten natürlich freigestellt, jede weitere Änderung vorzunehmen, die nicht Anlass zu Verwechslungen geben kann. Sie darf z.B. die Namen "Gennheimer" oder "Max" in Verbindung mit "Weber" weglassen, sich also z.B. "Max Weber & Co., vormals Gottfr. Gennheimer & Co." oder "Weber-Gennheimer & Co., vormals Gottfr. Gennheimer & Co." nennen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- In teilweiser Gutheissung der Berufung werden die Urteilssprüche 1-4 und 6-8 des Urteils des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 9. April 1959 aufgehoben, und es wird erkannt:
a) Die Beklagte ist gehalten, ihre Firma innert einer Frist von drei Monaten im Sinne der Erwägungen wie folgt zu ändern:
aa) Der Name des unbeschränkt haftenden Gesellschafters muss an den Anfang der neuen Firma gesetzt werden.
bb) Der das Nachfolgeverhältnis zur erloschenen Firma "Gottfr. Gennheimer & Co." andeutende Zusatz ist an den Schluss der neuen Firma der Beklagten zu setzen.
b) Im Geschäftsverkehr darf bei Angabe des Nachfolgeverhältnisses die frühere Firma "Gottfr. Gennheimer & Co." in derjenigen der Beklagten nur in Kleinschrift erscheinen.
c) Die Beklagte ist verpflichtet, der Klägerin Fr. 2000.-- nebst 5% Zins vom 23. November 1957 an als Schadenersatz zu zahlen.
2.- Die weitergehenden Begehren der Berufung und der Klage sowie die Anschlussberufung werden abgewiesen.
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1. Art. 944, 946, 947, 951, 953 OR. Wie ist die Firma einer Kommanditgesellschaft zu bilden, insbesondere wenn sie ein Nachfolgeverhältnis ausdrückt und einen Familiennamen enthält, der auch in der Firma eines am gleichen Orte niedergelassenen Inhabers eines Konkurrenzgeschäftes vorkommt? Befugnis zur Beifügung des Mädchennamens der Ehefrau des unbeschränkt haftenden Gesellschafters. 2. Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG. Pflicht zur Abänderung einer Firma, die unter dem Gesichtspunkt der Art. 944 ff. OR erlaubt ist, aber mit einer andern verwechselt werden kann, weil die Geschäftsinhaber miteinander im Wettbewerb stehen. Welcher der beiden Geschäftsinhaber hat seine Firma abzuändern, wennder Inhaber der zuerst eingetragenen durch Erweiterung seines Geschäftszweckes das Wettbewerbsverhältnis herbeiführt? Wie ist die Firma abzuändern?
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Sachverhalt ab Seite 324
A.- Zwischen den Brüdern Carl und Gottfried Gennheimer bestand die Kollektivgesellschaft Gennheimer & Co., die Waren für Sattler, Wagenbauer und Tapezierer sowie Automobilzubehör verkaufte. Am 5. März 1935 kamen sie überein, die Gesellschaft aufzulösen und das Geschäft in dem Sinne zu teilen, dass Carl im wesentlichen die zur Autobranche, Gottfried vornehmlich die zur Sattlerbranche gehörenden Aktiven und Passiven übernahm.
In Vollziehung dieser Vereinbarung liessen Carl und Gottfried Gennheimer am 6. April 1935 die Kollektivgesellschaft als aufgelöst und liquidiert im Handelsregister löschen. Carl Gennheimer liess sich am gleichen Tage als Einzelinhaber eines in Zürich betriebenen Geschäftes eintragen, dessen Zweck mit "Fournitüren für Autokarosserien, Autosattlerei und Autozubehör, Reissverschlüsse und verwandte Artikel" umschrieben wurde. Gottfried Gennheimer seinerseits liess ebenfalls am 6. April 1935 in Zürich unter der Firma Gottfr. Gennheimer & Co. eine zwischen ihm als unbeschränkt haftendem Gesellschafter und seiner Ehefrau Anna Gennheimer als Kommanditärin gegründete Kommanditgesellschaft eintragen, die den Geschäftsbereich "Fournitüren en gros für Geschirrsattlerei, Autosattlerei und Reiseartikel" angab und ihr Geschäft in der gleichen Liegenschaft betrieb, in der sich die Geschäftslokale der Kollektivgesellschaft Gennheimer & Co. befunden hatten.
Nach dem Tode des Gottfried Gennheimer gründeten seine Witwe Anna Gennheimer und seine Tochter Nelly Weber geb. Gennheimer als Kommanditärinnen und sein Schwiegersohn Max Weber-Gennheimer als unbeschränkt haftender Gesellschafter eine Kommanditgesellschaft, die die Aktiven und Passiven der Gesellschaft Gottfr. Gennheimer & Co. übernahm. Sie wurde am 2. Juli 1949 unter der Firma Gottfr. Gennheimer & Co., Nachfolger Max Weber-Gennheimer & Co. in das Handelsregister von Zürich eingetragen. Als Geschäftszweck gab sie an: "Handel mit Fournitüren für Sattler und Autosattlereien". Von 1952 an vertrieb sie indessen in bescheidenem Umfange auch Autozubehör, und am 2. April 1957 gab sie im Handelsregister auch den Handel mit dieser Ware als Gesellschaftszweck bekannt.
Am 4. Oktober 1951 wurde die Firma Carl Gennheimer im Handelsregister gelöscht und an ihrer Stelle die zwischen Carl Gennheimer sen., seinem Sohn Dr. Carl Gennheimer und seiner Tochter Margrit Gennheimer gegründete Kollektivgesellschaft Carl Gennheimer & Cie. eingetragen, die das Geschäft der Einzelfirma mit Aktiven und Passiven übernahm. Diese Gesellschaft stellt Karosseriefournitüren, Ersatzteile und Zubehör für Motorfahrzeuge sowie Fournitüren für Autosattlereien her und treibt mit solcher Ware Handel.
B.- Am 31. Dezember 1957 reichte die Kollektivgesellschaft Carl Gennheimer & Cie. gegen die Kommanditgesellschaft Gottfr. Gennheimer & Co. Nachfolger Max Weber-Gennheimer & Co. Klage ein. Sie beantragte dem Handelsgericht des Kantons Zürich: 1. festzustellen, dass die Beklagte nicht berechtigt sei, den Namen "Gennheimer" in ihrer Firma zu führen; 2. die Beklagte zu verhalten, diesen Namen vollständig aus ihrer Firma wegzulassen, und ihr für den Fall der Zuwiderhandlung die in Art. 292 StGB vorgesehene Strafe anzudrohen; 3. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Fr. 10'000.-- nebst 5% Zins seit Einleitung der Klage als Ersatz des ihr durch Verwechslung der beiden Firmen entstandenen Schadens zu zahlen; 4. das Urteil auf Kosten der Beklagten im Dispositiv im Schweizerischen Handelsamtsblatt, in der Neuen Zürcher Zeitung, in der Zeitschrift Touring und in der Automobilrevue zu veröffentlichen.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage und erhob Widerklage mit den Begehren: 1. der Klägerin zu verbieten, in der Reklame, auf Drucksachen, auf Geschäftspapieren oder überhaupt im Verkehr mit Dritten den Firmabestandteil "Gennheimer" allein ohne gleichzeitige Nennung der übrigen Bestandteile, insbesondere des Vornamens "Carl" und des Zusatzes "& Cie." zu verwenden; 2. der Klägerin zu verbieten, bei der schriftlichen Wiedergabe ihrer Firma den Bestandteil "Gennheimer" gegenüber den anderen Bestandteilen hervorzuheben; 3. der Klägerin die Überweisung an den Strafrichter zwecks Bestrafung wegen Ungehorsams anzudrohen für den Fall, dass sie diese Verbote übertreten sollte.
Mit Urteil vom 9. April 1959 stellte das Handelsgericht fest, die Beklagte sei nicht berechtigt, den Namen "Gennheimer" in ihrer Firma zu führen (Spruch 1). Es verpflichtete die Beklagte, den Namen "Gennheimer" vollständig aus ihrer Firma wegzulassen, und drohte ihren Organen für den Fall der Zuwiderhandlung Bestrafung mit Haft oder Busse nach Art. 292 StGB an (Spruch 2). Es verurteilte die Beklagte, der Klägerin Fr. 5000.-- nebst 5% Zins ab 23. November 1957 zu zahlen, und wies das Begehren um weiteren Schadenersatz ab (Spruch 3). Es ermächtigte die Klägerin, das Urteil binnen 20 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft auf Kosten der Beklagten im Dispositiv je einmal in der Grösse einer Viertelsseite in den im Klagebegehren 4 genannten Druckschriften zu veröffentlichen (Spruch 4). Es wies die Widerklage ab (Spruch 5) und entschied über die Prozesskosten (Sprüche 6-8).
C.- Die Beklagte hat die Berufung erklärt. Sie beantragt, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben, die Klage abzuweisen und die Widerklage gutzuheissen.
Die Klägerin beantragt die Abweisung der Berufung und begehrt auf dem Wege der Anschlussberufung Erhöhung der Schadenersatzforderung auf Fr. 10'000.-- nebst Zins zu 5% ab 23. November 1957.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2. a) Wer ein Geschäft übernimmt, ist an die Vorschriften gebunden, die für die Bildung und die Führung einer Firma aufgestellt sind (Art. 953 Abs. 1 OR), darf jedoch mit ausdrücklicher oder stillschweigender Zustimmung der früheren Inhaber oder ihrer Erben die bisherige Firma weiterführen, wenn er in einem Zusatz das Nachfolgeverhältnis ausdrückt und den neuen Inhaber nennt (Art. 953 Abs. 2 OR).
Die Beklagte ist unter dem Gesichtspunkt dieser Bestimmung berechtigt, mit Zustimmung der Erben des Gottfried Gennheimer die Firma der Kommanditgesellschaft Gottfr. Gennheimer & Co., deren Geschäft sie übernommen hat, unter Hinweis auf das Nachfolgeverhältnis und unter Nennung des neuen Inhabers weiterzuführen. Der Gebrauch der Bezeichnung "Gottfr. Gennheimer & Co." als Bestandteil der Firma der Beklagten in Verbindung mit der Wendung "Nachfolger Max Weber-Gennheimer & Co." hält daher vor Art. 953 OR stand.
b) Die beiden Hauptteile der Firma der Beklagten sind, jeder für sich betrachtet, ebenfalls vorschriftsgemäss gebildet. Das trifft in bezug auf "Gottfr. Gennheimer & Co." zu, weil die Rechtsvorgängerin der Beklagten eine Kommanditgesellschaft war, deren unbeschränkt haftender Gesellschafter Gottfried Gennheimer hiess; denn die Firma einer Kommanditgesellschaft muss den Familiennamen wenigstens eines unbeschränkt haftenden Gesellschafters mit einem das Gesellschaftsverhältnis andeutenden Zusatz enthalten (Art. 947 Abs. 3 OR) und darf daneben insbesondere Angaben aufweisen, die zur näheren Umschreibung der darin erwähnten Personen dienen (Art. 944 Abs. 1 OR), also namentlich den ausgeschriebenen oder abgekürzten Vornamen. Zulässig ist auch "Max Weber-Gennheimer & Co.", denn der unbeschränkt haftende Gesellschafter der Beklagten heisst Max Weber, und "Gennheimer" ist der Mädchenname seiner Ehefrau, der ihn von den zahlreichen anderen in der Schweiz niedergelassenen Personen mit dem Namen Max Weber unterscheiden hilft.
c) Gemäss Art. 951 Abs. 1 OR gelten die Vorschriften über die Ausschliesslichkeit der eingetragenen Einzelfirma auch für die Firma der Kollektivgesellschaft und der Kommanditgesellschaft. Das bedeutet nach Art. 946 OR, dass die Firma dieser Gesellschaften an demselben Orte selbst dann von keinem anderen Geschäftsinhaber verwendet werden darf, wenn der in der Firma genannte Gesellschafter den gleichen Vor- und Familiennamen hat, mit dem die ältere Firma gebildet wurde (Abs. 1), und dass die neue Gesellschaft in einem solchen Falle dem Namen ihres Gesellschafters in der Firma einen Zusatz beifügen muss, durch den diese deutlich von der älteren Firma unterschieden wird (Abs. 2).
Auch unter diesem Gesichtspunkt lässt sich die Firma der Beklagten nicht beanstanden. Der Sachverhalt des Art. 951 in Verbindung mit Art. 946 liegt nicht vor, denn die in der Firma der Beklagten vorkommenden Personennamen Gottfr. Gennheimer und Max Weber-Gennheimer weichen vom Namen Carl Gennheimer, den die Klägerin verwendet, deutlich ab. Zudem wurde die Firma der Beklagten vor der Firma der Klägerin in das Handelsregister eingetragen, weshalb der Grundsatz der Ausschliesslichkeit der eingetragenen Firma (s. Randtitel zu Art. 951 und 946) sich zugunsten der Beklagten, nicht der Klägerin, auswirken würde.
d) Die Firma "Gottfr. Gennheimer & Co. Nachfolger Max Weber-Gennheimer & Co." verletzt auch nicht das Gebot, der Inhalt der Firma müsse der Wahrheit entsprechen (Art. 944 Abs. 1 OR). Insbesondere ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte den Namen der früheren Gesellschaft "Gottfr. Gennheimer & Co." voranstellt und die Bezeichnung "Max Weber-Gennheimer & Co." erst an zweiter Stelle folgen lässt; denn das Wort "Nachfolger" sagt deutlich, dass die von Max Weber-Gennheimer, nicht die von Gottfried Gennheimer gegründete Gesellschaft die gegenwärtige Geschäftsinhaberin ist.
e) Nach Art. 944 Abs. 1 OR muss die Firma ferner so gestaltet werden, dass sie nicht Täuschungen verursachen kann. Ob solche möglich sind, insbesondere wegen Verwechslungsgefahr, beurteilt sich unter dem Gesichtspunkt dieser Bestimmung nur nach dem Inhalt der Firma. Auf die Tatsache, dass die Inhaber zweier Geschäfte miteinander im Wettbewerb stehen und am gleichen Orte niedergelassen sind, nimmt Art. 944 Abs. 1 OR nicht Rücksicht. Er verschärft die Anforderungen an die Unterscheidungskraft der Firma nicht, wenn die Wettbewerbsverhältnisse es erfordern, wohl aber kann allenfalls das Gesetz über den unlauteren Wettbewerb das tun (vgl.BGE 40 II 603Erw. 3).
Rein firmenrechtlich betrachtet, unterscheidet sich die Firma der Beklagten von derjenigen der Klägerin genügend, um ernst zu nehmende Verwechslungen auszuschliessen. Das ergibt sich namentlich daraus, dass die Rechtsvorgänger der Parteien schon seit 1935 die Namen Carl Gennheimer bzw. Gottfr. Gennheimer als Firma bzw. als Bestandteil einer solchen führten und dennoch laut vorinstanzlicher Feststellung "nur unbedeutende Verwechslungen" vorkamen, obschon beide Geschäftsinhaber unter anderem auch "Fournitüren für Autosattlerei" verkauften. Dabei glichen sich die Firmen "Carl Gennheimer" und "Gottfr. Gennheimer & Co." wesentlich mehr als die Firmen der Parteien. Auch in den Jahren 1952-1956, in denen die Beklagte bereits in beschränktem Umfange Autozubehör vertrieb, "entstanden keine nennenswerten Verwechslungen". Erst als die Beklagte den Handel mit Autozubehör ausdehnte und damit den Wettbewerb mit der Klägerin verschärfte, begann diese die Firma der Beklagten zu beanstanden. Der Beklagten kann die Pflicht, durch Änderung ihrer Firma den neuen Verhältnissen Rechnung zu tragen, höchstens auf Grund des Gesetzes über den unlauteren Wettbewerb erwachsen sein.
f) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Firma der Beklagten in jeder Beziehung vor den Bestimmungen des Obligationenrechts über die Geschäftsfirmen standhält. Der Klägerin stehen daher die in Art. 956 OR vorgesehenen Ansprüche auf Unterlassung und Schadenersatz nicht zu.
3. Das Bundesgericht hat nicht nur entschieden, dass die Verletzung von Firmenrechten dem Verletzten neben den Ansprüchen aus Art. 956 OR gegebenenfalls auch solche aus unlauterem Wettbewerb gibt (BGE 73 II 117), sondern auch, dass der Gebrauch einer Firma selbst dann gegen das Gesetz über den unlauteren Wettbewerb verstossen kann, wenn er den Bestimmungen des Obligationenrechts über die Bildung der Geschäftsfirmen nicht widerspricht (BGE 79 II 189). Die Beklagte anerkennt das nur in dem Sinne, dass nach dem Gesetz über den unlauteren Wettbewerb ein Tatbestand auch dann unzulässig sein könne, wenn das Firmenrecht ihn noch dulde. Davon unterscheidet sie Fälle, in denen das Obligationenrecht dem Geschäftsinhaber ein positives Recht verleihe, ihm z.B die Natur des Unternehmens (Art. 944 Abs. 1) oder das Nachfolgeverhältnis anzugeben erlaube (Art. 953 Abs. 2). Sie ist der Auffassung, das Gesetz über den unlauteren Wettbewerb könne ein solches Recht nicht vernichten. Noch weniger könne es die vom Firmenrecht zwingend vorgeschriebene Verwendung des Personennamens des Geschäftsinhabers verhindern.
Es erübrigt sich, zu dieser Auffassung Stellung zu nehmen, da im vorliegenden Falle der Hinweis auf das Nachfolgeverhältnis und der Gebrauch der Namen "Gottfr. Gennheimer" und "Max Weber-Gennheimer" auch unter dem Gesichtspunkt des Gesetzes über den unlauteren Wettbewerb zulässig sind.
4. Nach verbindlicher Feststellung des Handelsgerichts werden die Geschäfte der Parteien, von denen das eine an der Talstrasse, das andere an der Zähringerstrasse in Zürich betrieben wird, in den beteiligten Verkehrskreisen laufend verwechselt, seitdem die Beklagte im Jahre 1957 den Handel mit Autozubehör, den sie vorher nur in verhältnismässig geringem Umfange trieb, wesentlich ausdehnte und in ihren im Handelsregister bekanntgegebenen Geschäftszweck aufnahm. Insbesondere sind Sendungen an die eine Partei vom Postpersonal schon wiederholt der anderen zugestellt worden, und zwar selbst dann, wenn sie richtig angeschrieben waren. Namentlich hat die Beklagte öfters Sendungen erhalten, die für die Klägerin bestimmt waren.
Was die Ursachen der Verwechslungen betrifft, räumt das Handelsgericht ein, dass oft Unachtsamkeit Dritter mitgespielt hat. Anderseits stellt es fest, dass die Beklagte die Verwechslungen förderte, indem sie hin und wieder ihre Firma abkürzte und verschiedentlich den Namen "Gennheimer" oder den Bestandteil "Gottfr. Gennheimer & Co." hervorhob. Auf Briefpapier, Rechnungen, Briefumschlägen und Drucksachen gab sie ihre Firma oft so wieder, dass der Bestandteil "Gottfr. Gennheimer & Co." hervorstach. Ein Rundschreiben an Kunden vom 31. März 1957 unterzeichnete sie nur mit "Autozubehör am Central Gottfr. Gennheimer & Co.". Auf einer Firmatafel nennt sie sich nur "Gottfried Gennheimer & Co.", wobei der Name Gennheimer stark hervortritt. Auf zwei anderen Tafeln an ihrer Geschäftsliegenschaft ist zwar die ganze Firma wiedergegeben, aber wiederum "Gennheimer" im Vergleich zum Rest so gross geschrieben, dass der flüchtige Betrachter nur dieses Wort wahrnimmt.
Das sind indessen nicht die einzigen Ursachen der Verwechslungen. Das Handelsgericht sieht eine wesentliche Ursache auch darin, dass die Beklagte überhaupt den Namen Gennheimer als Bestandteil ihrer Firma verwendet. Die lange Firma der Beklagten verleitet zur Abkürzung. Die Beklagte wurde deshalb schon öfters nur mit Namen wie "Gottfr. Gennheimer & Co." oder "G. Gennheimer & Co." angeschrieben. Auf Anweisungen der Wir Wirtschaftsring Genossenschaft Basel wurde sie anfänglich wegen Platzmangels ohne ihr Zutun nur mit "G. Gennheimer & Co. Autozubehör" bezeichnet. Im "Kompass", Informationswerk der schweizerischen Wirtschaft, ist ihre Firma zwar vollständig wiedergegeben, aber erst seit 1958/59 in gleichmässiger Schrift, während früher "Gennheimer & Co., Gottfr." durch grössere Schrift hervorstach. Im Telephonbuch, im allgemeinen Adressbuch und im Adressbuch der Autobranche der Schweiz ist die Beklagte nach dem Namen Gennheimer, nicht nach dem Namen Weber alphabetisch eingeordnet.
Es steht somit fest, dass die Geschäftsbetriebe der Parteien wegen ihrer Firmen selbst dann häufig verwechselt werden, wenn jede Partei sich an den im Handelsregister eingetragenen Wortlaut hält und Dritte nicht oder nicht über das übliche Mass unaufmerksam sind. Die beiden Firmen sind somit im Sinne des Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG geeignet, Verwechslungen herbeizuführen.
5. Der Gebrauch der Firma der Beklagten ist trotz der Verwechslungsgefahr nur dann unlauter, wenn er gegen Treu und Glauben verstösst (Art. 1 UWG).
Im allgemeinen hat nicht der Inhaber des älteren, sondern der des jüngeren Geschäftes den Verwechslungen vorzubeugen (BGE 40 II 601ff.). Wenn Firmen verwechselt werden können, muss daher grundsätzlich - wie unter dem Gesichtspunkt der Art. 946 und 951 OR - auch unter dem Gesichtspunkt des Gesetzes über den unlauteren Wettbewerb die neuere vor der älteren weichen.
Treu und Glauben sind jedoch Begriffe, die den Umständen des einzelnen Falles Rechnung tragen und daher Ausnahmen erheischen. Insbesondere ist nicht angängig, dass jemand unter einer Firma, die sich anfänglich mit einer ähnlich lautenden, wenn auch später eingetragenen nur deshalb vertrug, weil die Berechtigten nicht miteinander im Wettbewerb standen, nachträglich die gleiche geschäftliche Tätigkeit ausübe wie der andere. Wäre in einem solchen Falle die später eingetragene Firma abzuändern, so würde ihr Träger im Bestande seiner Geschäftskundschaft bedroht, die er in guten Treuen unter dieser Firma geworben hat. Nach Treu und Glauben hat in erster Linie jener Geschäftsinhaber, der durch Änderung oder Ausdehnung seiner geschäftlichen Tätigkeit den Wettbewerb herbeiführt oder verschärft und damit den Grund zur Unverträglichkeit der beiden Firmen setzt, für Abhilfe zu sorgen (vgl. RGZ 170 273, 171 321 ff.).
Die Tatsache, dass die Firma der Beklagten vor derjenigen der Klägerin in das Handelsregister eingetragen wurde, bewahrt daher die Beklagte nicht vor dem Vorwurf des unlauteren Wettbewerbes. Verwechslungen kommen in nennenswertem Umfange erst vor, seitdem die Beklagte im Jahre 1957 unter Einsatz erheblicher Werbung den vorher nur in geringem Umfange betriebenen Handel mit Autozubehör ausgedehnt und damit in vermehrtem Masse den Wettbewerb mit der Klägerin aufgenommen hat. Treu und Glauben verlangen, dass die Beklagte die Verwechslungsgefahr behebe, die sich aus der von ihr geschaffenen neuen Lage ergibt. Der Klägerin kann die Abänderung ihrer Firma nicht zugemutet werden. Darunter litte der gute Ruf, den gemäss Feststellung des Handelsgerichts ihre Rechtsvorgänger dem Geschäft durch den Namen Gennheimer verschafft haben und den ihm die Firma "Carl Gennheimer & Cie." seit 1951 hat erhalten und fördern helfen. Freilich hat auch die Beklagte unter ihrer Firma schon seit 1952 Kunden für Autozubehör gewonnen. Aber sie übt den Handel mit dieser Ware weniger lange aus als die Klägerin und deren Rechtsvorgänger, und er hat für sie bis 1957 auch weit geringere Bedeutung gehabt als für die Klägerin. Es ist daher billig, dass nicht diese, sondern die Beklagte die durch die Erweiterung des Wettbewerbes hervorgerufene Verwechslungsgefahr beseitige.
6. Die Massnahmen, die die Beklagte zu diesem Zwecke zu treffen hat, brauchen jedoch nicht weiter zu gehen, als die Gebote von Treu und Glauben im Wettbewerb verlangen. Der Beklagten kann der Gebrauch des Namens "Gennheimer" nicht verwehrt werden, sondern nur der unlautere Gebrauch desselben ist ihr zu verbieten.
Es lag schon im Geiste der Vereinbarung vom 5. März 1935, dass die Vertragschliessenden und ihre Rechtsnachfolger den Namen "Gennheimer" nicht überhaupt zu meiden hätten. Freilich wurde damals das Geschäft nach Fachgebieten geteilt, doch sahen die Vertragschliessenden von Konkurrenzverboten ab, weshalb sie nicht voraussetzen durften, dass sie oder ihre Rechtsnachfolger nie miteinander in Wettbewerb treten würden. Insbesondere lag schon damals nahe, dass Gottfried Gennheimer oder sein Nachfolger sich später auf den Handel mit Autozubehör verlegen könnten. Indem die Beklagte hiezu überging, führte sie nicht einen völlig neuen Geschäftszweig ein, sondern kehrte sie nur zu einer Tätigkeit zurück, die schon die Kommanditgesellschaft Gennheimer & Co., aus deren Geschäft ihr eigenes hervorgegangen ist, ausgeübt hatte. Diese Umstellung war auch die natürliche Folge der Entwicklung der Verhältnisse, da das Motorfahrzeug mehr und mehr das Pferdegespann verdrängt und damit die Absatzmöglichkeit für Sattlerbedarfswaren verringert hat. Sie wurde bei der Teilung des Geschäftes im Jahre 1935 in Kauf genommen. Selbst wenn die Beklagte nun ausschliesslich mit Autozubehör Handel triebe, würden daher Treu und Glauben nicht gebieten, dass sie den Namen "Gennheimer" als Bestandteil ihrer Firma völlig unterdrücke.
Von einem so weit gehenden Eingriff in ihre Interessen kann vollends nicht die Rede sein, wenn berücksichtigt wird, dass sie nur mit einem Teil ihrer geschäftlichen Tätigkeit mit der Klägerin im Wettbewerb steht. Es geht nicht an, der Beklagten wegen des Wettbewerbes im Handel mit Autozubehör den Gebrauch eines Namens zu untersagen, der ihr und ihren Rechtsvorgängern geholfen hat, sich im Handel mit Material für Sattler und Autosattlereien einen Ruf zu machen, der ihr in weiterer Ausübung dieser Tätigkeit von Nutzen sein wird. Das Handelsgericht anerkennt selber, dass die Beklagte ein erhebliches und schutzwürdiges Interesse an der Beibehaltung des Namens "Gennheimer" für das Sattlereibedarfsgeschäft hat. Die Aufgabe dieses Namens, der für sie so sehr Verkehrsgeltung erlangt hat wie für die Klägerin, hätte für sie eine erhebliche Einbusse zur Folge.
Die Verhältnisse verlangen einen billigen Ausgleich zwischen den Interessen der Parteien, mag dabei auch ein kleiner Rest von Verwechslungsgefahr fortbestehen. Die Beklagte ist nur verpflichtet, die Möglichkeit von Verwechslungen auf das erträgliche Mass herabzusetzen, das jeder Geschäftsinhaber als Folge der Verwendung eines nicht ihm allein vorbehaltenen Personennamens in Kauf zu nehmen hat.
Diesen Anforderungen wird die Beklagte gerecht, wenn sie die Hauptursache der Verwechslungen beseitigt. Solche sind vorwiegend darauf zurückzuführen, dass die Beklagte den Namen ihrer Rechtsvorgängerin "Gottfr. Gennheimer & Co." voranstellt und erst nachher ihren eigenen Namen "Max Weber-Gennheimer & Co." als Bestandteil der Firma folgen lässt. Das führt nicht nur dazu, dass sie im Telephonbuch, in Adressbüchern, Geschäftsverzeichnissen und dgl. wie die Klägerin nach dem Stichwort "Gennheimer" alphabetisch eingeordnet wird, sondern hat auch zur Folge, dass bei flüchtiger Betrachtung der Firma nur "Gottfr. Gennheimer & Co." haften bleibt und im Falle der Abkürzung nicht dieser, sondern der nachfolgende Teil der Firma fallen gelassen wird. Damit gelangt im Geschäftsverkehr das Schwergewicht auf den Namen "Gennheimer", obwohl die Beklagte keine Person dieses Namens als unbeschränkt haftenden Gesellschafter aufweist und nach den Haftungsverhältnissen der Name Weber hervorstechen sollte. Dem Missstand wird abgeholfen, wenn die Beklagte den sich aus der gegenwärtigen Zusammensetzung der Gesellschaft ergebenden Namen "Max Weber-Gennheimer & Co." voranstellt und erst nachher auf ihre Rechtsvorgängerin "Gottfr. Gennheimer & Co." hinweist. Die Firma wird in diesem Falle lauten: "Max Weber-Gennheimer & Co., vormals Gottfr. Gennheimer & Co.".
Ferner verlangen Treu und Glauben, dass die Beklagte im Geschäftsverkehr sich keiner Abkürzung bediene, die dem Bestandteil "vormals Gottfr. Gennheimer & Co." vor dem anderen erneut ein Übergewicht gäbe. Gegenteils hat sie diesen Teil im schriftlichen Verkehr dadurch abzuschwächen, dass sie ihn in kleinerer Schrift anführt als den Hauptbestandteil "Max Weber-Gennheimer & Co.".
Es bleibt der Beklagten natürlich freigestellt, jede weitere Änderung vorzunehmen, die nicht Anlass zu Verwechslungen geben kann. Sie darf z.B. die Namen "Gennheimer" oder "Max" in Verbindung mit "Weber" weglassen, sich also z.B. "Max Weber & Co., vormals Gottfr. Gennheimer & Co." oder "Weber-Gennheimer & Co., vormals Gottfr. Gennheimer & Co." nennen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- In teilweiser Gutheissung der Berufung werden die Urteilssprüche 1-4 und 6-8 des Urteils des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 9. April 1959 aufgehoben, und es wird erkannt:
a) Die Beklagte ist gehalten, ihre Firma innert einer Frist von drei Monaten im Sinne der Erwägungen wie folgt zu ändern:
aa) Der Name des unbeschränkt haftenden Gesellschafters muss an den Anfang der neuen Firma gesetzt werden.
bb) Der das Nachfolgeverhältnis zur erloschenen Firma "Gottfr. Gennheimer & Co." andeutende Zusatz ist an den Schluss der neuen Firma der Beklagten zu setzen.
b) Im Geschäftsverkehr darf bei Angabe des Nachfolgeverhältnisses die frühere Firma "Gottfr. Gennheimer & Co." in derjenigen der Beklagten nur in Kleinschrift erscheinen.
c) Die Beklagte ist verpflichtet, der Klägerin Fr. 2000.-- nebst 5% Zins vom 23. November 1957 an als Schadenersatz zu zahlen.
2.- Die weitergehenden Begehren der Berufung und der Klage sowie die Anschlussberufung werden abgewiesen.
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de
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1. Art. 944, 946, 947, 951 et 953 CO. Comment doit-on former la raison d'une société en commandite, notamment lorsqu'elle exprime un rapport de succession et contient un nom de famille qui figure également dans la raison d'une entreprise concurrente établie dans la même localité? Droit d'adjoindre le nom que l'épouse de l'associé indéfiniment responsable portait avant son mariage. 2. Art. 1er al. 2 litt. d LCD. Obligation de modifier une raison qui est admissible au regard des art. 944 et suiv. CO mais qui peut être confondue avec une autre parce que les titulaires sont des concurrents. Lequel des deux doit modifier sa raison lorsque le titulaire de celle qui a été inscrite en premier lieu crée le rapport de concurrence en étendant le but de son entreprise? Comment la raison doit-elle être modifiée?
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fr
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F85-II-323%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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3,656
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85 II 323
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85 II 323
Sachverhalt ab Seite 324
A.- Zwischen den Brüdern Carl und Gottfried Gennheimer bestand die Kollektivgesellschaft Gennheimer & Co., die Waren für Sattler, Wagenbauer und Tapezierer sowie Automobilzubehör verkaufte. Am 5. März 1935 kamen sie überein, die Gesellschaft aufzulösen und das Geschäft in dem Sinne zu teilen, dass Carl im wesentlichen die zur Autobranche, Gottfried vornehmlich die zur Sattlerbranche gehörenden Aktiven und Passiven übernahm.
In Vollziehung dieser Vereinbarung liessen Carl und Gottfried Gennheimer am 6. April 1935 die Kollektivgesellschaft als aufgelöst und liquidiert im Handelsregister löschen. Carl Gennheimer liess sich am gleichen Tage als Einzelinhaber eines in Zürich betriebenen Geschäftes eintragen, dessen Zweck mit "Fournitüren für Autokarosserien, Autosattlerei und Autozubehör, Reissverschlüsse und verwandte Artikel" umschrieben wurde. Gottfried Gennheimer seinerseits liess ebenfalls am 6. April 1935 in Zürich unter der Firma Gottfr. Gennheimer & Co. eine zwischen ihm als unbeschränkt haftendem Gesellschafter und seiner Ehefrau Anna Gennheimer als Kommanditärin gegründete Kommanditgesellschaft eintragen, die den Geschäftsbereich "Fournitüren en gros für Geschirrsattlerei, Autosattlerei und Reiseartikel" angab und ihr Geschäft in der gleichen Liegenschaft betrieb, in der sich die Geschäftslokale der Kollektivgesellschaft Gennheimer & Co. befunden hatten.
Nach dem Tode des Gottfried Gennheimer gründeten seine Witwe Anna Gennheimer und seine Tochter Nelly Weber geb. Gennheimer als Kommanditärinnen und sein Schwiegersohn Max Weber-Gennheimer als unbeschränkt haftender Gesellschafter eine Kommanditgesellschaft, die die Aktiven und Passiven der Gesellschaft Gottfr. Gennheimer & Co. übernahm. Sie wurde am 2. Juli 1949 unter der Firma Gottfr. Gennheimer & Co., Nachfolger Max Weber-Gennheimer & Co. in das Handelsregister von Zürich eingetragen. Als Geschäftszweck gab sie an: "Handel mit Fournitüren für Sattler und Autosattlereien". Von 1952 an vertrieb sie indessen in bescheidenem Umfange auch Autozubehör, und am 2. April 1957 gab sie im Handelsregister auch den Handel mit dieser Ware als Gesellschaftszweck bekannt.
Am 4. Oktober 1951 wurde die Firma Carl Gennheimer im Handelsregister gelöscht und an ihrer Stelle die zwischen Carl Gennheimer sen., seinem Sohn Dr. Carl Gennheimer und seiner Tochter Margrit Gennheimer gegründete Kollektivgesellschaft Carl Gennheimer & Cie. eingetragen, die das Geschäft der Einzelfirma mit Aktiven und Passiven übernahm. Diese Gesellschaft stellt Karosseriefournitüren, Ersatzteile und Zubehör für Motorfahrzeuge sowie Fournitüren für Autosattlereien her und treibt mit solcher Ware Handel.
B.- Am 31. Dezember 1957 reichte die Kollektivgesellschaft Carl Gennheimer & Cie. gegen die Kommanditgesellschaft Gottfr. Gennheimer & Co. Nachfolger Max Weber-Gennheimer & Co. Klage ein. Sie beantragte dem Handelsgericht des Kantons Zürich: 1. festzustellen, dass die Beklagte nicht berechtigt sei, den Namen "Gennheimer" in ihrer Firma zu führen; 2. die Beklagte zu verhalten, diesen Namen vollständig aus ihrer Firma wegzulassen, und ihr für den Fall der Zuwiderhandlung die in Art. 292 StGB vorgesehene Strafe anzudrohen; 3. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Fr. 10'000.-- nebst 5% Zins seit Einleitung der Klage als Ersatz des ihr durch Verwechslung der beiden Firmen entstandenen Schadens zu zahlen; 4. das Urteil auf Kosten der Beklagten im Dispositiv im Schweizerischen Handelsamtsblatt, in der Neuen Zürcher Zeitung, in der Zeitschrift Touring und in der Automobilrevue zu veröffentlichen.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage und erhob Widerklage mit den Begehren: 1. der Klägerin zu verbieten, in der Reklame, auf Drucksachen, auf Geschäftspapieren oder überhaupt im Verkehr mit Dritten den Firmabestandteil "Gennheimer" allein ohne gleichzeitige Nennung der übrigen Bestandteile, insbesondere des Vornamens "Carl" und des Zusatzes "& Cie." zu verwenden; 2. der Klägerin zu verbieten, bei der schriftlichen Wiedergabe ihrer Firma den Bestandteil "Gennheimer" gegenüber den anderen Bestandteilen hervorzuheben; 3. der Klägerin die Überweisung an den Strafrichter zwecks Bestrafung wegen Ungehorsams anzudrohen für den Fall, dass sie diese Verbote übertreten sollte.
Mit Urteil vom 9. April 1959 stellte das Handelsgericht fest, die Beklagte sei nicht berechtigt, den Namen "Gennheimer" in ihrer Firma zu führen (Spruch 1). Es verpflichtete die Beklagte, den Namen "Gennheimer" vollständig aus ihrer Firma wegzulassen, und drohte ihren Organen für den Fall der Zuwiderhandlung Bestrafung mit Haft oder Busse nach Art. 292 StGB an (Spruch 2). Es verurteilte die Beklagte, der Klägerin Fr. 5000.-- nebst 5% Zins ab 23. November 1957 zu zahlen, und wies das Begehren um weiteren Schadenersatz ab (Spruch 3). Es ermächtigte die Klägerin, das Urteil binnen 20 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft auf Kosten der Beklagten im Dispositiv je einmal in der Grösse einer Viertelsseite in den im Klagebegehren 4 genannten Druckschriften zu veröffentlichen (Spruch 4). Es wies die Widerklage ab (Spruch 5) und entschied über die Prozesskosten (Sprüche 6-8).
C.- Die Beklagte hat die Berufung erklärt. Sie beantragt, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben, die Klage abzuweisen und die Widerklage gutzuheissen.
Die Klägerin beantragt die Abweisung der Berufung und begehrt auf dem Wege der Anschlussberufung Erhöhung der Schadenersatzforderung auf Fr. 10'000.-- nebst Zins zu 5% ab 23. November 1957.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2. a) Wer ein Geschäft übernimmt, ist an die Vorschriften gebunden, die für die Bildung und die Führung einer Firma aufgestellt sind (Art. 953 Abs. 1 OR), darf jedoch mit ausdrücklicher oder stillschweigender Zustimmung der früheren Inhaber oder ihrer Erben die bisherige Firma weiterführen, wenn er in einem Zusatz das Nachfolgeverhältnis ausdrückt und den neuen Inhaber nennt (Art. 953 Abs. 2 OR).
Die Beklagte ist unter dem Gesichtspunkt dieser Bestimmung berechtigt, mit Zustimmung der Erben des Gottfried Gennheimer die Firma der Kommanditgesellschaft Gottfr. Gennheimer & Co., deren Geschäft sie übernommen hat, unter Hinweis auf das Nachfolgeverhältnis und unter Nennung des neuen Inhabers weiterzuführen. Der Gebrauch der Bezeichnung "Gottfr. Gennheimer & Co." als Bestandteil der Firma der Beklagten in Verbindung mit der Wendung "Nachfolger Max Weber-Gennheimer & Co." hält daher vor Art. 953 OR stand.
b) Die beiden Hauptteile der Firma der Beklagten sind, jeder für sich betrachtet, ebenfalls vorschriftsgemäss gebildet. Das trifft in bezug auf "Gottfr. Gennheimer & Co." zu, weil die Rechtsvorgängerin der Beklagten eine Kommanditgesellschaft war, deren unbeschränkt haftender Gesellschafter Gottfried Gennheimer hiess; denn die Firma einer Kommanditgesellschaft muss den Familiennamen wenigstens eines unbeschränkt haftenden Gesellschafters mit einem das Gesellschaftsverhältnis andeutenden Zusatz enthalten (Art. 947 Abs. 3 OR) und darf daneben insbesondere Angaben aufweisen, die zur näheren Umschreibung der darin erwähnten Personen dienen (Art. 944 Abs. 1 OR), also namentlich den ausgeschriebenen oder abgekürzten Vornamen. Zulässig ist auch "Max Weber-Gennheimer & Co.", denn der unbeschränkt haftende Gesellschafter der Beklagten heisst Max Weber, und "Gennheimer" ist der Mädchenname seiner Ehefrau, der ihn von den zahlreichen anderen in der Schweiz niedergelassenen Personen mit dem Namen Max Weber unterscheiden hilft.
c) Gemäss Art. 951 Abs. 1 OR gelten die Vorschriften über die Ausschliesslichkeit der eingetragenen Einzelfirma auch für die Firma der Kollektivgesellschaft und der Kommanditgesellschaft. Das bedeutet nach Art. 946 OR, dass die Firma dieser Gesellschaften an demselben Orte selbst dann von keinem anderen Geschäftsinhaber verwendet werden darf, wenn der in der Firma genannte Gesellschafter den gleichen Vor- und Familiennamen hat, mit dem die ältere Firma gebildet wurde (Abs. 1), und dass die neue Gesellschaft in einem solchen Falle dem Namen ihres Gesellschafters in der Firma einen Zusatz beifügen muss, durch den diese deutlich von der älteren Firma unterschieden wird (Abs. 2).
Auch unter diesem Gesichtspunkt lässt sich die Firma der Beklagten nicht beanstanden. Der Sachverhalt des Art. 951 in Verbindung mit Art. 946 liegt nicht vor, denn die in der Firma der Beklagten vorkommenden Personennamen Gottfr. Gennheimer und Max Weber-Gennheimer weichen vom Namen Carl Gennheimer, den die Klägerin verwendet, deutlich ab. Zudem wurde die Firma der Beklagten vor der Firma der Klägerin in das Handelsregister eingetragen, weshalb der Grundsatz der Ausschliesslichkeit der eingetragenen Firma (s. Randtitel zu Art. 951 und 946) sich zugunsten der Beklagten, nicht der Klägerin, auswirken würde.
d) Die Firma "Gottfr. Gennheimer & Co. Nachfolger Max Weber-Gennheimer & Co." verletzt auch nicht das Gebot, der Inhalt der Firma müsse der Wahrheit entsprechen (Art. 944 Abs. 1 OR). Insbesondere ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte den Namen der früheren Gesellschaft "Gottfr. Gennheimer & Co." voranstellt und die Bezeichnung "Max Weber-Gennheimer & Co." erst an zweiter Stelle folgen lässt; denn das Wort "Nachfolger" sagt deutlich, dass die von Max Weber-Gennheimer, nicht die von Gottfried Gennheimer gegründete Gesellschaft die gegenwärtige Geschäftsinhaberin ist.
e) Nach Art. 944 Abs. 1 OR muss die Firma ferner so gestaltet werden, dass sie nicht Täuschungen verursachen kann. Ob solche möglich sind, insbesondere wegen Verwechslungsgefahr, beurteilt sich unter dem Gesichtspunkt dieser Bestimmung nur nach dem Inhalt der Firma. Auf die Tatsache, dass die Inhaber zweier Geschäfte miteinander im Wettbewerb stehen und am gleichen Orte niedergelassen sind, nimmt Art. 944 Abs. 1 OR nicht Rücksicht. Er verschärft die Anforderungen an die Unterscheidungskraft der Firma nicht, wenn die Wettbewerbsverhältnisse es erfordern, wohl aber kann allenfalls das Gesetz über den unlauteren Wettbewerb das tun (vgl.BGE 40 II 603Erw. 3).
Rein firmenrechtlich betrachtet, unterscheidet sich die Firma der Beklagten von derjenigen der Klägerin genügend, um ernst zu nehmende Verwechslungen auszuschliessen. Das ergibt sich namentlich daraus, dass die Rechtsvorgänger der Parteien schon seit 1935 die Namen Carl Gennheimer bzw. Gottfr. Gennheimer als Firma bzw. als Bestandteil einer solchen führten und dennoch laut vorinstanzlicher Feststellung "nur unbedeutende Verwechslungen" vorkamen, obschon beide Geschäftsinhaber unter anderem auch "Fournitüren für Autosattlerei" verkauften. Dabei glichen sich die Firmen "Carl Gennheimer" und "Gottfr. Gennheimer & Co." wesentlich mehr als die Firmen der Parteien. Auch in den Jahren 1952-1956, in denen die Beklagte bereits in beschränktem Umfange Autozubehör vertrieb, "entstanden keine nennenswerten Verwechslungen". Erst als die Beklagte den Handel mit Autozubehör ausdehnte und damit den Wettbewerb mit der Klägerin verschärfte, begann diese die Firma der Beklagten zu beanstanden. Der Beklagten kann die Pflicht, durch Änderung ihrer Firma den neuen Verhältnissen Rechnung zu tragen, höchstens auf Grund des Gesetzes über den unlauteren Wettbewerb erwachsen sein.
f) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Firma der Beklagten in jeder Beziehung vor den Bestimmungen des Obligationenrechts über die Geschäftsfirmen standhält. Der Klägerin stehen daher die in Art. 956 OR vorgesehenen Ansprüche auf Unterlassung und Schadenersatz nicht zu.
3. Das Bundesgericht hat nicht nur entschieden, dass die Verletzung von Firmenrechten dem Verletzten neben den Ansprüchen aus Art. 956 OR gegebenenfalls auch solche aus unlauterem Wettbewerb gibt (BGE 73 II 117), sondern auch, dass der Gebrauch einer Firma selbst dann gegen das Gesetz über den unlauteren Wettbewerb verstossen kann, wenn er den Bestimmungen des Obligationenrechts über die Bildung der Geschäftsfirmen nicht widerspricht (BGE 79 II 189). Die Beklagte anerkennt das nur in dem Sinne, dass nach dem Gesetz über den unlauteren Wettbewerb ein Tatbestand auch dann unzulässig sein könne, wenn das Firmenrecht ihn noch dulde. Davon unterscheidet sie Fälle, in denen das Obligationenrecht dem Geschäftsinhaber ein positives Recht verleihe, ihm z.B die Natur des Unternehmens (Art. 944 Abs. 1) oder das Nachfolgeverhältnis anzugeben erlaube (Art. 953 Abs. 2). Sie ist der Auffassung, das Gesetz über den unlauteren Wettbewerb könne ein solches Recht nicht vernichten. Noch weniger könne es die vom Firmenrecht zwingend vorgeschriebene Verwendung des Personennamens des Geschäftsinhabers verhindern.
Es erübrigt sich, zu dieser Auffassung Stellung zu nehmen, da im vorliegenden Falle der Hinweis auf das Nachfolgeverhältnis und der Gebrauch der Namen "Gottfr. Gennheimer" und "Max Weber-Gennheimer" auch unter dem Gesichtspunkt des Gesetzes über den unlauteren Wettbewerb zulässig sind.
4. Nach verbindlicher Feststellung des Handelsgerichts werden die Geschäfte der Parteien, von denen das eine an der Talstrasse, das andere an der Zähringerstrasse in Zürich betrieben wird, in den beteiligten Verkehrskreisen laufend verwechselt, seitdem die Beklagte im Jahre 1957 den Handel mit Autozubehör, den sie vorher nur in verhältnismässig geringem Umfange trieb, wesentlich ausdehnte und in ihren im Handelsregister bekanntgegebenen Geschäftszweck aufnahm. Insbesondere sind Sendungen an die eine Partei vom Postpersonal schon wiederholt der anderen zugestellt worden, und zwar selbst dann, wenn sie richtig angeschrieben waren. Namentlich hat die Beklagte öfters Sendungen erhalten, die für die Klägerin bestimmt waren.
Was die Ursachen der Verwechslungen betrifft, räumt das Handelsgericht ein, dass oft Unachtsamkeit Dritter mitgespielt hat. Anderseits stellt es fest, dass die Beklagte die Verwechslungen förderte, indem sie hin und wieder ihre Firma abkürzte und verschiedentlich den Namen "Gennheimer" oder den Bestandteil "Gottfr. Gennheimer & Co." hervorhob. Auf Briefpapier, Rechnungen, Briefumschlägen und Drucksachen gab sie ihre Firma oft so wieder, dass der Bestandteil "Gottfr. Gennheimer & Co." hervorstach. Ein Rundschreiben an Kunden vom 31. März 1957 unterzeichnete sie nur mit "Autozubehör am Central Gottfr. Gennheimer & Co.". Auf einer Firmatafel nennt sie sich nur "Gottfried Gennheimer & Co.", wobei der Name Gennheimer stark hervortritt. Auf zwei anderen Tafeln an ihrer Geschäftsliegenschaft ist zwar die ganze Firma wiedergegeben, aber wiederum "Gennheimer" im Vergleich zum Rest so gross geschrieben, dass der flüchtige Betrachter nur dieses Wort wahrnimmt.
Das sind indessen nicht die einzigen Ursachen der Verwechslungen. Das Handelsgericht sieht eine wesentliche Ursache auch darin, dass die Beklagte überhaupt den Namen Gennheimer als Bestandteil ihrer Firma verwendet. Die lange Firma der Beklagten verleitet zur Abkürzung. Die Beklagte wurde deshalb schon öfters nur mit Namen wie "Gottfr. Gennheimer & Co." oder "G. Gennheimer & Co." angeschrieben. Auf Anweisungen der Wir Wirtschaftsring Genossenschaft Basel wurde sie anfänglich wegen Platzmangels ohne ihr Zutun nur mit "G. Gennheimer & Co. Autozubehör" bezeichnet. Im "Kompass", Informationswerk der schweizerischen Wirtschaft, ist ihre Firma zwar vollständig wiedergegeben, aber erst seit 1958/59 in gleichmässiger Schrift, während früher "Gennheimer & Co., Gottfr." durch grössere Schrift hervorstach. Im Telephonbuch, im allgemeinen Adressbuch und im Adressbuch der Autobranche der Schweiz ist die Beklagte nach dem Namen Gennheimer, nicht nach dem Namen Weber alphabetisch eingeordnet.
Es steht somit fest, dass die Geschäftsbetriebe der Parteien wegen ihrer Firmen selbst dann häufig verwechselt werden, wenn jede Partei sich an den im Handelsregister eingetragenen Wortlaut hält und Dritte nicht oder nicht über das übliche Mass unaufmerksam sind. Die beiden Firmen sind somit im Sinne des Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG geeignet, Verwechslungen herbeizuführen.
5. Der Gebrauch der Firma der Beklagten ist trotz der Verwechslungsgefahr nur dann unlauter, wenn er gegen Treu und Glauben verstösst (Art. 1 UWG).
Im allgemeinen hat nicht der Inhaber des älteren, sondern der des jüngeren Geschäftes den Verwechslungen vorzubeugen (BGE 40 II 601ff.). Wenn Firmen verwechselt werden können, muss daher grundsätzlich - wie unter dem Gesichtspunkt der Art. 946 und 951 OR - auch unter dem Gesichtspunkt des Gesetzes über den unlauteren Wettbewerb die neuere vor der älteren weichen.
Treu und Glauben sind jedoch Begriffe, die den Umständen des einzelnen Falles Rechnung tragen und daher Ausnahmen erheischen. Insbesondere ist nicht angängig, dass jemand unter einer Firma, die sich anfänglich mit einer ähnlich lautenden, wenn auch später eingetragenen nur deshalb vertrug, weil die Berechtigten nicht miteinander im Wettbewerb standen, nachträglich die gleiche geschäftliche Tätigkeit ausübe wie der andere. Wäre in einem solchen Falle die später eingetragene Firma abzuändern, so würde ihr Träger im Bestande seiner Geschäftskundschaft bedroht, die er in guten Treuen unter dieser Firma geworben hat. Nach Treu und Glauben hat in erster Linie jener Geschäftsinhaber, der durch Änderung oder Ausdehnung seiner geschäftlichen Tätigkeit den Wettbewerb herbeiführt oder verschärft und damit den Grund zur Unverträglichkeit der beiden Firmen setzt, für Abhilfe zu sorgen (vgl. RGZ 170 273, 171 321 ff.).
Die Tatsache, dass die Firma der Beklagten vor derjenigen der Klägerin in das Handelsregister eingetragen wurde, bewahrt daher die Beklagte nicht vor dem Vorwurf des unlauteren Wettbewerbes. Verwechslungen kommen in nennenswertem Umfange erst vor, seitdem die Beklagte im Jahre 1957 unter Einsatz erheblicher Werbung den vorher nur in geringem Umfange betriebenen Handel mit Autozubehör ausgedehnt und damit in vermehrtem Masse den Wettbewerb mit der Klägerin aufgenommen hat. Treu und Glauben verlangen, dass die Beklagte die Verwechslungsgefahr behebe, die sich aus der von ihr geschaffenen neuen Lage ergibt. Der Klägerin kann die Abänderung ihrer Firma nicht zugemutet werden. Darunter litte der gute Ruf, den gemäss Feststellung des Handelsgerichts ihre Rechtsvorgänger dem Geschäft durch den Namen Gennheimer verschafft haben und den ihm die Firma "Carl Gennheimer & Cie." seit 1951 hat erhalten und fördern helfen. Freilich hat auch die Beklagte unter ihrer Firma schon seit 1952 Kunden für Autozubehör gewonnen. Aber sie übt den Handel mit dieser Ware weniger lange aus als die Klägerin und deren Rechtsvorgänger, und er hat für sie bis 1957 auch weit geringere Bedeutung gehabt als für die Klägerin. Es ist daher billig, dass nicht diese, sondern die Beklagte die durch die Erweiterung des Wettbewerbes hervorgerufene Verwechslungsgefahr beseitige.
6. Die Massnahmen, die die Beklagte zu diesem Zwecke zu treffen hat, brauchen jedoch nicht weiter zu gehen, als die Gebote von Treu und Glauben im Wettbewerb verlangen. Der Beklagten kann der Gebrauch des Namens "Gennheimer" nicht verwehrt werden, sondern nur der unlautere Gebrauch desselben ist ihr zu verbieten.
Es lag schon im Geiste der Vereinbarung vom 5. März 1935, dass die Vertragschliessenden und ihre Rechtsnachfolger den Namen "Gennheimer" nicht überhaupt zu meiden hätten. Freilich wurde damals das Geschäft nach Fachgebieten geteilt, doch sahen die Vertragschliessenden von Konkurrenzverboten ab, weshalb sie nicht voraussetzen durften, dass sie oder ihre Rechtsnachfolger nie miteinander in Wettbewerb treten würden. Insbesondere lag schon damals nahe, dass Gottfried Gennheimer oder sein Nachfolger sich später auf den Handel mit Autozubehör verlegen könnten. Indem die Beklagte hiezu überging, führte sie nicht einen völlig neuen Geschäftszweig ein, sondern kehrte sie nur zu einer Tätigkeit zurück, die schon die Kommanditgesellschaft Gennheimer & Co., aus deren Geschäft ihr eigenes hervorgegangen ist, ausgeübt hatte. Diese Umstellung war auch die natürliche Folge der Entwicklung der Verhältnisse, da das Motorfahrzeug mehr und mehr das Pferdegespann verdrängt und damit die Absatzmöglichkeit für Sattlerbedarfswaren verringert hat. Sie wurde bei der Teilung des Geschäftes im Jahre 1935 in Kauf genommen. Selbst wenn die Beklagte nun ausschliesslich mit Autozubehör Handel triebe, würden daher Treu und Glauben nicht gebieten, dass sie den Namen "Gennheimer" als Bestandteil ihrer Firma völlig unterdrücke.
Von einem so weit gehenden Eingriff in ihre Interessen kann vollends nicht die Rede sein, wenn berücksichtigt wird, dass sie nur mit einem Teil ihrer geschäftlichen Tätigkeit mit der Klägerin im Wettbewerb steht. Es geht nicht an, der Beklagten wegen des Wettbewerbes im Handel mit Autozubehör den Gebrauch eines Namens zu untersagen, der ihr und ihren Rechtsvorgängern geholfen hat, sich im Handel mit Material für Sattler und Autosattlereien einen Ruf zu machen, der ihr in weiterer Ausübung dieser Tätigkeit von Nutzen sein wird. Das Handelsgericht anerkennt selber, dass die Beklagte ein erhebliches und schutzwürdiges Interesse an der Beibehaltung des Namens "Gennheimer" für das Sattlereibedarfsgeschäft hat. Die Aufgabe dieses Namens, der für sie so sehr Verkehrsgeltung erlangt hat wie für die Klägerin, hätte für sie eine erhebliche Einbusse zur Folge.
Die Verhältnisse verlangen einen billigen Ausgleich zwischen den Interessen der Parteien, mag dabei auch ein kleiner Rest von Verwechslungsgefahr fortbestehen. Die Beklagte ist nur verpflichtet, die Möglichkeit von Verwechslungen auf das erträgliche Mass herabzusetzen, das jeder Geschäftsinhaber als Folge der Verwendung eines nicht ihm allein vorbehaltenen Personennamens in Kauf zu nehmen hat.
Diesen Anforderungen wird die Beklagte gerecht, wenn sie die Hauptursache der Verwechslungen beseitigt. Solche sind vorwiegend darauf zurückzuführen, dass die Beklagte den Namen ihrer Rechtsvorgängerin "Gottfr. Gennheimer & Co." voranstellt und erst nachher ihren eigenen Namen "Max Weber-Gennheimer & Co." als Bestandteil der Firma folgen lässt. Das führt nicht nur dazu, dass sie im Telephonbuch, in Adressbüchern, Geschäftsverzeichnissen und dgl. wie die Klägerin nach dem Stichwort "Gennheimer" alphabetisch eingeordnet wird, sondern hat auch zur Folge, dass bei flüchtiger Betrachtung der Firma nur "Gottfr. Gennheimer & Co." haften bleibt und im Falle der Abkürzung nicht dieser, sondern der nachfolgende Teil der Firma fallen gelassen wird. Damit gelangt im Geschäftsverkehr das Schwergewicht auf den Namen "Gennheimer", obwohl die Beklagte keine Person dieses Namens als unbeschränkt haftenden Gesellschafter aufweist und nach den Haftungsverhältnissen der Name Weber hervorstechen sollte. Dem Missstand wird abgeholfen, wenn die Beklagte den sich aus der gegenwärtigen Zusammensetzung der Gesellschaft ergebenden Namen "Max Weber-Gennheimer & Co." voranstellt und erst nachher auf ihre Rechtsvorgängerin "Gottfr. Gennheimer & Co." hinweist. Die Firma wird in diesem Falle lauten: "Max Weber-Gennheimer & Co., vormals Gottfr. Gennheimer & Co.".
Ferner verlangen Treu und Glauben, dass die Beklagte im Geschäftsverkehr sich keiner Abkürzung bediene, die dem Bestandteil "vormals Gottfr. Gennheimer & Co." vor dem anderen erneut ein Übergewicht gäbe. Gegenteils hat sie diesen Teil im schriftlichen Verkehr dadurch abzuschwächen, dass sie ihn in kleinerer Schrift anführt als den Hauptbestandteil "Max Weber-Gennheimer & Co.".
Es bleibt der Beklagten natürlich freigestellt, jede weitere Änderung vorzunehmen, die nicht Anlass zu Verwechslungen geben kann. Sie darf z.B. die Namen "Gennheimer" oder "Max" in Verbindung mit "Weber" weglassen, sich also z.B. "Max Weber & Co., vormals Gottfr. Gennheimer & Co." oder "Weber-Gennheimer & Co., vormals Gottfr. Gennheimer & Co." nennen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- In teilweiser Gutheissung der Berufung werden die Urteilssprüche 1-4 und 6-8 des Urteils des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 9. April 1959 aufgehoben, und es wird erkannt:
a) Die Beklagte ist gehalten, ihre Firma innert einer Frist von drei Monaten im Sinne der Erwägungen wie folgt zu ändern:
aa) Der Name des unbeschränkt haftenden Gesellschafters muss an den Anfang der neuen Firma gesetzt werden.
bb) Der das Nachfolgeverhältnis zur erloschenen Firma "Gottfr. Gennheimer & Co." andeutende Zusatz ist an den Schluss der neuen Firma der Beklagten zu setzen.
b) Im Geschäftsverkehr darf bei Angabe des Nachfolgeverhältnisses die frühere Firma "Gottfr. Gennheimer & Co." in derjenigen der Beklagten nur in Kleinschrift erscheinen.
c) Die Beklagte ist verpflichtet, der Klägerin Fr. 2000.-- nebst 5% Zins vom 23. November 1957 an als Schadenersatz zu zahlen.
2.- Die weitergehenden Begehren der Berufung und der Klage sowie die Anschlussberufung werden abgewiesen.
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1. Art. 944, 946, 947, 951 e 953 CO. Come dev'essere formata la ditta di una società in accomandita, segnatamente quando esprime un rapporto di successione e contiene un cognome che figura anche nella ditta di un'azienda concorrente stabilita nella medesima località? Diritto di aggiungere il cognome che la moglie del socio illimitatamente responsabile portava prima del suo matrimonio. 2. Art. 1 cp. 2 lett. d LCS. Obbligo di modificare una ditta che è ammissibile alla luce degli art. 944 sgg. CO ma che può essere confusa con un'altra perchè i titolari sono dei concorrenti. Quale dei due deve modificare la ditta quando il titolare di quella che è stata iscritta in primo luogo crea il rapporto di concorrenza estendendo lo scopo della sua azienda? Come dev'essere modificata la ditta?
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Sachverhalt ab Seite 338
A.- Alphonse Marmy, marchand de bétail à Payerne, est assuré auprès de la compagnie d'assurances "Zurich" comme détenteur d'un véhicule automobile (art. 48 LA).
Les conditions générales reproduites dans la police contiennent les dispositions suivantes:
"Art. 2. - L'assurance s'étend ... à la responsabilité civile de toute personne conduisant le véhicule, à l'exception de celle d'un conducteur non autorisé.
Art. 3 litt. c in fine. - Lorsque le conjoint ou les ascendants ou descendants du conducteur actionnent le détenteur et que la compagnie est tenue de verser une indemnité, elle a un droit de recours contre le conducteur fautif; il en est de même lorsque la compagnie est actionnée directement."
B.- Le dimanche 20 janvier 1957, Pierre Risse, employé de Marmy, pria ce dernier de lui prêter sa voiture pour rendre visite à ses parents à La Roche (FR). Il possédait le permis de conduire depuis le 14 août 1956 et roulait presque chaque jour; la voiture était en bon état. Marmy accéda à son désir et lui recommanda, comme d'habitude, d'être prudent et attentif aux règles de la circulation.
Alors qu'il rentrait le soir en compagnie de son frère Maurice et traversait le village de Trey sur une route enneigée, Pierre Risse freina soudain; la voiture dérapa sur du verglas et vint buter contre une fontaine; les portières s'ouvrirent, les passagers furent éjectés et Maurice Risse tué sur le coup. La prise de sang effectuée aussitôt révéla que le conducteur n'était pas pris de vin.
Le Tribunal de police correctionnelle du district de Payerne condamna Pierre Risse, le 10 septembre 1957, à une peine de 20 jours d'emprisonnement et au paiement d'une amende de 300 fr., avec sursis pendant deux ans.
Par demande du 12 février 1958, Alphonse et Marie Risse-Bielmann, parents du défunt, et leurs enfants Roger, Rachelle, Francis, Jean-Pierre, Fernande, Ida et Josiane ont ouvert contre l'assureur l'action fondée sur l'art. 49 LA et lui ont réclamé 17 655 fr. 40. La compagnie défenderesse a conclu à libération. Par jugement du 13 mai 1959, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois l'a condamnée à verser 2961 fr. 60 à Alphonse Risse et 3988 fr. 80 à son épouse; tous deux sont en outre reconnus créanciers solidaires de la somme de 1599 fr.
C.- Dans le même procès, la défenderesse a évoqué en garantie Pierre Risse. Elle a été déboutée.
D.- La défenderesse recourt en réforme auprès du Tribunal fédéral sur la seule question de l'évocation à garantie. L'évoqué a conclu au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Il est aisé (RO 82 II 592, 83 II 247 consid. 2; cf. aussi RO 84 II 508 consid. 1) de constater que la valeur litigieuse est suffisante, quelle que soit l'attitude que les demandeurs pouvaient adopter après le jugement de la Cour cantonale; le montant alloué par celle-ci s'élevait en effet à 8549 fr. 40. Il est clair également que l'action récursoire ne pouvait tendre, au moment où elle fut ouverte et jusqu'à la condamnation définitive de l'assureur, qu'à la constatation du droit de recours. La Cour de céans doit donc entrer en matière.
2. La recourante prétend que l'intimé a commis une faute grave. C'est là un point de droit que la Cour doit examiner, bien qu'il n'y soit fait allusion dans le recours que par une affirmation laconique. Cet examen est préalable, car de lui dépend la solution du litige. Encore que le cas paraisse douteux à certains égards, on peut se ranger à l'avis du jugement attaqué, selon lequel Pierre Risse n'a pas commis une faute grave. L'intimé n'avait pas pu prévoir, semble-t-il, qu'il rencontrerait du verglas en traversant le village de Trey. Que la condamnation à une peine de prison soit un sérieux avertissement et que l'on ait cru bon de procéder à une prise de sang, vu la gravité des suites de l'accident, n'empêche pas de constater, avec la juridiction cantonale, que le jeune conducteur, en freinant intempestivement, a payé son tribut à l'inexpérience, non à la légèreté ou à la témérité. Il n'a en tout cas pas méprisé la vie d'autrui ou violé délibérément les règles de la circulation.
3. Les demandeurs ont choisi d'intenter l'action directe fondée sur l'art. 49 LA. Par elle, le lésé exerce, dans les limites des sommes assurées conventionnellement, le droit à l'assurance responsabilité civile contractée obligatoirement pour un véhicule automobile par le détenteur (art. 48 LA). Elle s'étend au dommage et au tort moral causés par un conducteur autorisé (art. 37 al. 6 LA).
Le conducteur répond, à l'égard de l'assureur, dans la mesure fixée par l'art. 72 de la loi sur le contrat d'assurance repris en partie à l'art. 20 des dernières conditions générales, éventuellement à l'art. 3 litt. c; cette disposition s'applique à l'assurance responsabilité civile (RO 62 II 181) et règle, dans l'assurance contre les dommages (cf. art. 96), la subrogation de l'assureur dans les prétentions de l'ayant droit contre des tiers en raison d'actes illicites.
L'assureur ne peut être subrogé que dans les prétentions du détenteur contre le conducteur, non dans celles du lésé. L'action directe exercée par ce dernier n'est qu'un moyen pour réaliser l'un des buts visés par la LA en matière de responsabilité civile, soit la réparation effective du dommage causé. Aussi bien le paiement en main du lésé n'est-il qu'un mode particulier, imposé par la loi lorsqu'il est fait usage de la faculté prévue à l'art. 49 LA, d'exécution de l'obligation contractuelle de l'assureur. Ce faisant, celui-ci libère le détenteur de sa responsabilité spéciale. L'ayant droit c'est le détenteur, preneur de l'assurance, créancier d'un recours (in casu: art. 51 al. 2 CO) contre le conducteur fautif parce qu'il s'est acquitté de sa propre dette en faisant appel à l'assureur (contra: RJB 78.528; pour la double subrogation, erronée, dans les prétentions du détenteur et du lésé, Arrêts de tribunaux civils suisses dans les contestations de droit privé en matière d'assurance, dixième recueil, 1947-1952, p. 277).
4. Selon l'art. 72 al. 3 LCA, le recours de l'assureur est exclu lorsque le dommage est dû à une faute légère d'une personne qui fait ménage commun avec l'ayant droit ou des actes de laquelle l'ayant droit est responsable. La police d'assurance ne peut modifier cette disposition au détriment du preneur ou de l'ayant droit (art. 98 LCA).
Le conducteur, en l'espèce, a commis une faute légère. Le détenteur, il est vrai, ne répond peut-être pas de ses actes. La loi songe avant tout, en effet, aux rapports personnels qui unissent une personne à une autre indépendamment du consentement à la course automobile; ce consentement est souvent occasionnel, et la responsabilité du détenteur pour le tiers autorisé ne vise que le contenu de la dette; or seules les relations étroites du détenteur avec le tiers justifient l'exclusion (contra: MAX GRAF, Das zivilrechtliche Verschulden des Automobilisten, p. 84). On peut également douter que l'intimé ait fait ménage commun avec son employeur; son adresse certes est celle même de Marmy; il conviendrait cependant de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle fasse la lumière sur ce point si l'examen juridique du recours devait en rester là. Tel n'est toutefois pas le cas.
5. Le droit du détenteur, preneur et ayant droit, dans lequel l'assureur est subrogé, c'est la prétention fondée sur la responsabilité civile ordinaire du conducteur (art. 41 ss., spécialement 51 al. 2 CO; cf. en outre l'art. 41 al. 2 LA et OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht II p. 849, note 278 et p. 953). Cette responsabilité fait l'objet d'une assurance facultative pour compte d'autrui auprès du même assureur (art. 16 et 17 LCA et 112 CO; art. 2 des conditions générales). Celle-ci confère à l'assuré un droit propre. Lorsque le conducteur le fait valoir, il peut toujours (art. 98 LCA) opposer, comme le détenteur, l'art. 14 al. 4 LCA à la compagnie qui refuse d'exécuter en plein ses obligations contractuelles en invoquant une faute de l'assuré. Cette disposition précise l'obligation de l'assureur lorsque le preneur, l'ayant droit ou les personnes dont ils sont responsables dans le sens de l'alinéa 3 ont causé le dommage par une faute légère. Si le conducteur succombait totalement sur le recours de l'assureur, il pourrait donc se retourner contre ce dernier comme assuré pour la même responsabilité; lorsqu'il n'a commis qu'une faute légère, la disposition précitée de la LCA lui permettrait de se faire relever complètement de ses obligations. Il convient dès lors de n'accorder à l'assureur qu'un recours limité dans le sens de l'art. 14 LCA; il est conforme à une saine justice que l'assureur se borne d'emblée à cette réclamation.
Ce résultat de l'analyse juridique est admis, si ce n'est toujours justifié d'une manière logique, par la jurisprudence cantonale et la doctrine dominantes (Obergericht Thurgau, RSJ 32 p. 350, no 68; Tribunal cantonal valaisan, dixième recueil - 1947 à 1952 - des Arrêts de tribunaux civils suisses dans des contestations de droit privé en matière d'assurance, no 68, p. 274 ss.; OFTINGER, op.cit., p. 953; STREBEL, Kommentar zum MFG, no 52 ad art. 41; CARL HANS KUHN, Schuldhafte Herbeiführung des Versicherungsfalles, 1941, p. 76; LEONARD RINGWALD, Revue suisse d'assurance, vol. 5, 1937/1938, p. 354/355; MAX GRAF, op.cit., p. 83 à 85, fonde également la limitation de la subrogation de l'assureur sur l'art. 72 al. 3 LCA, mais, semble-t-il, à tort; pour une subrogation illimitée de l'assureur dans la prétention du lésé contre le conducteur: Obergericht Luzern, RJB 78 p. 528; ne reconnaissent aucun droit de recours de l'assureur: BADERTSCHER, Kommentar zum MFG, p. 179; STIEFEL, Autohaftpflichtversicherungsrecht, p. 110).
Point n'est besoin d'examiner en l'espèce, si le contenu du recours et celui de la responsabilité du conducteur sont identiques en tous points, non seulement quant à leur fondement, mais aussi quant à leur étendue (OFTINGER, op.cit., p. 952/3); la faute imputable à l'intimé étant légère, il ne saurait y avoir de recours.
6. La recourante, il est vrai, entend faire valoir le "recours" contre le conducteur fautif prévu à l'art. 3 litt. c seconde phrase des conditions générales. On ne peut exclure avec une certitude absolue que cette disposition vise un droit propre et direct de l'assureur qui couvre la responsabilité du détenteur; si tel est son sens, elle constitue, semble-t-il, un porte-fort à la charge du preneur (art. 111 CO); en revanche, elle ne saurait obliger par elle-même le conducteur; celui-ci, s'il n'est toujours un tiers au sens du contrat, n'est cependant pas partie à la convention passée entre le détenteur et l'assureur; on ne saurait en tirer pour lui des obligations.
Il est plus vraisemblable, cependant, que les assureurs, en stipulant une telle clause, ont voulu se réserver dans toutes les hypothèses, contre le conducteur fautif, la subrogation prévue à l'art. 72 LCA (et à l'art. 20 des conditions générales) et éluder, dans ce cas, l'art. 14 al. 4 LCA. On a vu que l'art. 98 LCA s'y oppose. Si tel est le but de la convention, celle-ci est donc caduque dans la mesure où elle viole la loi (art. 19 et 20 CO).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme le jugement de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois du 13 mai 1959.
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fr
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Zusprechung der auf Art. 49 MFG gestützten Klage des Verletzten gegen den Versicherer. Dieser macht alsdann auf Grund des Art. 72 V VG und der allgemeinen Versicherungsbedingungen den Eintritt in die Rückgriffsrechte nach Art. 51 Abs. 2 OR geltend, die dem kraft gesetzlicher Pflicht versicherten Halter des Fahrzeugs gegen den von ihm freiwillig bei derselben Gesellschaft versicherten Führer zustehen (Erw. 3). 1. Tragweite des Art. 72 Abs. 3 VVG (Erw. 4).
2. Anwendung von Art. 14 VVG (Erw. 5) in Verbindung mit Art. 98 VVG (Erw. 6).
3. Leichte Fahrlässigkeit im Sinne von Art. 14 und 72 Abs. 3 VVG (Erw. 2). Unerfahrener Führer bremst auf Glatteis.
4. Streitwert und dessen Angabe in der Berufungsschrift. Feststellungsklage (Erw. 1).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F85-II-337%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 338
A.- Alphonse Marmy, marchand de bétail à Payerne, est assuré auprès de la compagnie d'assurances "Zurich" comme détenteur d'un véhicule automobile (art. 48 LA).
Les conditions générales reproduites dans la police contiennent les dispositions suivantes:
"Art. 2. - L'assurance s'étend ... à la responsabilité civile de toute personne conduisant le véhicule, à l'exception de celle d'un conducteur non autorisé.
Art. 3 litt. c in fine. - Lorsque le conjoint ou les ascendants ou descendants du conducteur actionnent le détenteur et que la compagnie est tenue de verser une indemnité, elle a un droit de recours contre le conducteur fautif; il en est de même lorsque la compagnie est actionnée directement."
B.- Le dimanche 20 janvier 1957, Pierre Risse, employé de Marmy, pria ce dernier de lui prêter sa voiture pour rendre visite à ses parents à La Roche (FR). Il possédait le permis de conduire depuis le 14 août 1956 et roulait presque chaque jour; la voiture était en bon état. Marmy accéda à son désir et lui recommanda, comme d'habitude, d'être prudent et attentif aux règles de la circulation.
Alors qu'il rentrait le soir en compagnie de son frère Maurice et traversait le village de Trey sur une route enneigée, Pierre Risse freina soudain; la voiture dérapa sur du verglas et vint buter contre une fontaine; les portières s'ouvrirent, les passagers furent éjectés et Maurice Risse tué sur le coup. La prise de sang effectuée aussitôt révéla que le conducteur n'était pas pris de vin.
Le Tribunal de police correctionnelle du district de Payerne condamna Pierre Risse, le 10 septembre 1957, à une peine de 20 jours d'emprisonnement et au paiement d'une amende de 300 fr., avec sursis pendant deux ans.
Par demande du 12 février 1958, Alphonse et Marie Risse-Bielmann, parents du défunt, et leurs enfants Roger, Rachelle, Francis, Jean-Pierre, Fernande, Ida et Josiane ont ouvert contre l'assureur l'action fondée sur l'art. 49 LA et lui ont réclamé 17 655 fr. 40. La compagnie défenderesse a conclu à libération. Par jugement du 13 mai 1959, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois l'a condamnée à verser 2961 fr. 60 à Alphonse Risse et 3988 fr. 80 à son épouse; tous deux sont en outre reconnus créanciers solidaires de la somme de 1599 fr.
C.- Dans le même procès, la défenderesse a évoqué en garantie Pierre Risse. Elle a été déboutée.
D.- La défenderesse recourt en réforme auprès du Tribunal fédéral sur la seule question de l'évocation à garantie. L'évoqué a conclu au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Il est aisé (RO 82 II 592, 83 II 247 consid. 2; cf. aussi RO 84 II 508 consid. 1) de constater que la valeur litigieuse est suffisante, quelle que soit l'attitude que les demandeurs pouvaient adopter après le jugement de la Cour cantonale; le montant alloué par celle-ci s'élevait en effet à 8549 fr. 40. Il est clair également que l'action récursoire ne pouvait tendre, au moment où elle fut ouverte et jusqu'à la condamnation définitive de l'assureur, qu'à la constatation du droit de recours. La Cour de céans doit donc entrer en matière.
2. La recourante prétend que l'intimé a commis une faute grave. C'est là un point de droit que la Cour doit examiner, bien qu'il n'y soit fait allusion dans le recours que par une affirmation laconique. Cet examen est préalable, car de lui dépend la solution du litige. Encore que le cas paraisse douteux à certains égards, on peut se ranger à l'avis du jugement attaqué, selon lequel Pierre Risse n'a pas commis une faute grave. L'intimé n'avait pas pu prévoir, semble-t-il, qu'il rencontrerait du verglas en traversant le village de Trey. Que la condamnation à une peine de prison soit un sérieux avertissement et que l'on ait cru bon de procéder à une prise de sang, vu la gravité des suites de l'accident, n'empêche pas de constater, avec la juridiction cantonale, que le jeune conducteur, en freinant intempestivement, a payé son tribut à l'inexpérience, non à la légèreté ou à la témérité. Il n'a en tout cas pas méprisé la vie d'autrui ou violé délibérément les règles de la circulation.
3. Les demandeurs ont choisi d'intenter l'action directe fondée sur l'art. 49 LA. Par elle, le lésé exerce, dans les limites des sommes assurées conventionnellement, le droit à l'assurance responsabilité civile contractée obligatoirement pour un véhicule automobile par le détenteur (art. 48 LA). Elle s'étend au dommage et au tort moral causés par un conducteur autorisé (art. 37 al. 6 LA).
Le conducteur répond, à l'égard de l'assureur, dans la mesure fixée par l'art. 72 de la loi sur le contrat d'assurance repris en partie à l'art. 20 des dernières conditions générales, éventuellement à l'art. 3 litt. c; cette disposition s'applique à l'assurance responsabilité civile (RO 62 II 181) et règle, dans l'assurance contre les dommages (cf. art. 96), la subrogation de l'assureur dans les prétentions de l'ayant droit contre des tiers en raison d'actes illicites.
L'assureur ne peut être subrogé que dans les prétentions du détenteur contre le conducteur, non dans celles du lésé. L'action directe exercée par ce dernier n'est qu'un moyen pour réaliser l'un des buts visés par la LA en matière de responsabilité civile, soit la réparation effective du dommage causé. Aussi bien le paiement en main du lésé n'est-il qu'un mode particulier, imposé par la loi lorsqu'il est fait usage de la faculté prévue à l'art. 49 LA, d'exécution de l'obligation contractuelle de l'assureur. Ce faisant, celui-ci libère le détenteur de sa responsabilité spéciale. L'ayant droit c'est le détenteur, preneur de l'assurance, créancier d'un recours (in casu: art. 51 al. 2 CO) contre le conducteur fautif parce qu'il s'est acquitté de sa propre dette en faisant appel à l'assureur (contra: RJB 78.528; pour la double subrogation, erronée, dans les prétentions du détenteur et du lésé, Arrêts de tribunaux civils suisses dans les contestations de droit privé en matière d'assurance, dixième recueil, 1947-1952, p. 277).
4. Selon l'art. 72 al. 3 LCA, le recours de l'assureur est exclu lorsque le dommage est dû à une faute légère d'une personne qui fait ménage commun avec l'ayant droit ou des actes de laquelle l'ayant droit est responsable. La police d'assurance ne peut modifier cette disposition au détriment du preneur ou de l'ayant droit (art. 98 LCA).
Le conducteur, en l'espèce, a commis une faute légère. Le détenteur, il est vrai, ne répond peut-être pas de ses actes. La loi songe avant tout, en effet, aux rapports personnels qui unissent une personne à une autre indépendamment du consentement à la course automobile; ce consentement est souvent occasionnel, et la responsabilité du détenteur pour le tiers autorisé ne vise que le contenu de la dette; or seules les relations étroites du détenteur avec le tiers justifient l'exclusion (contra: MAX GRAF, Das zivilrechtliche Verschulden des Automobilisten, p. 84). On peut également douter que l'intimé ait fait ménage commun avec son employeur; son adresse certes est celle même de Marmy; il conviendrait cependant de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle fasse la lumière sur ce point si l'examen juridique du recours devait en rester là. Tel n'est toutefois pas le cas.
5. Le droit du détenteur, preneur et ayant droit, dans lequel l'assureur est subrogé, c'est la prétention fondée sur la responsabilité civile ordinaire du conducteur (art. 41 ss., spécialement 51 al. 2 CO; cf. en outre l'art. 41 al. 2 LA et OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht II p. 849, note 278 et p. 953). Cette responsabilité fait l'objet d'une assurance facultative pour compte d'autrui auprès du même assureur (art. 16 et 17 LCA et 112 CO; art. 2 des conditions générales). Celle-ci confère à l'assuré un droit propre. Lorsque le conducteur le fait valoir, il peut toujours (art. 98 LCA) opposer, comme le détenteur, l'art. 14 al. 4 LCA à la compagnie qui refuse d'exécuter en plein ses obligations contractuelles en invoquant une faute de l'assuré. Cette disposition précise l'obligation de l'assureur lorsque le preneur, l'ayant droit ou les personnes dont ils sont responsables dans le sens de l'alinéa 3 ont causé le dommage par une faute légère. Si le conducteur succombait totalement sur le recours de l'assureur, il pourrait donc se retourner contre ce dernier comme assuré pour la même responsabilité; lorsqu'il n'a commis qu'une faute légère, la disposition précitée de la LCA lui permettrait de se faire relever complètement de ses obligations. Il convient dès lors de n'accorder à l'assureur qu'un recours limité dans le sens de l'art. 14 LCA; il est conforme à une saine justice que l'assureur se borne d'emblée à cette réclamation.
Ce résultat de l'analyse juridique est admis, si ce n'est toujours justifié d'une manière logique, par la jurisprudence cantonale et la doctrine dominantes (Obergericht Thurgau, RSJ 32 p. 350, no 68; Tribunal cantonal valaisan, dixième recueil - 1947 à 1952 - des Arrêts de tribunaux civils suisses dans des contestations de droit privé en matière d'assurance, no 68, p. 274 ss.; OFTINGER, op.cit., p. 953; STREBEL, Kommentar zum MFG, no 52 ad art. 41; CARL HANS KUHN, Schuldhafte Herbeiführung des Versicherungsfalles, 1941, p. 76; LEONARD RINGWALD, Revue suisse d'assurance, vol. 5, 1937/1938, p. 354/355; MAX GRAF, op.cit., p. 83 à 85, fonde également la limitation de la subrogation de l'assureur sur l'art. 72 al. 3 LCA, mais, semble-t-il, à tort; pour une subrogation illimitée de l'assureur dans la prétention du lésé contre le conducteur: Obergericht Luzern, RJB 78 p. 528; ne reconnaissent aucun droit de recours de l'assureur: BADERTSCHER, Kommentar zum MFG, p. 179; STIEFEL, Autohaftpflichtversicherungsrecht, p. 110).
Point n'est besoin d'examiner en l'espèce, si le contenu du recours et celui de la responsabilité du conducteur sont identiques en tous points, non seulement quant à leur fondement, mais aussi quant à leur étendue (OFTINGER, op.cit., p. 952/3); la faute imputable à l'intimé étant légère, il ne saurait y avoir de recours.
6. La recourante, il est vrai, entend faire valoir le "recours" contre le conducteur fautif prévu à l'art. 3 litt. c seconde phrase des conditions générales. On ne peut exclure avec une certitude absolue que cette disposition vise un droit propre et direct de l'assureur qui couvre la responsabilité du détenteur; si tel est son sens, elle constitue, semble-t-il, un porte-fort à la charge du preneur (art. 111 CO); en revanche, elle ne saurait obliger par elle-même le conducteur; celui-ci, s'il n'est toujours un tiers au sens du contrat, n'est cependant pas partie à la convention passée entre le détenteur et l'assureur; on ne saurait en tirer pour lui des obligations.
Il est plus vraisemblable, cependant, que les assureurs, en stipulant une telle clause, ont voulu se réserver dans toutes les hypothèses, contre le conducteur fautif, la subrogation prévue à l'art. 72 LCA (et à l'art. 20 des conditions générales) et éluder, dans ce cas, l'art. 14 al. 4 LCA. On a vu que l'art. 98 LCA s'y oppose. Si tel est le but de la convention, celle-ci est donc caduque dans la mesure où elle viole la loi (art. 19 et 20 CO).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme le jugement de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois du 13 mai 1959.
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Action du lésé fondée sur l'art. 49 LA admise; exercice par l'assureur de la subrogation (découlant de l'art. 72 LCA et des conditions générales d'assurance) dans les droits de recours (art. 51 al. 2 CO) du détenteur, obligatoirement assuré, entre le conducteur - assuré facultativement par le détenteur auprès de la même compagnie (consid. 3). 1. Portée de l'art. 72 al. 3 LCA (consid. 4).
2. Application de l'art. 14 LCA (consid. 5) en relation avec l'art. 98 de la même loi (consid. 6).
3. Faute légère selon les art. 72 al. 3 et 14 LCA (consid. 2).
Conducteur inexpérimenté freinant sur du verglas.
4. Valeur litigieuse; son indication dans l'acte de recours. Action en constatation de droit (consid. 1).
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Sachverhalt ab Seite 338
A.- Alphonse Marmy, marchand de bétail à Payerne, est assuré auprès de la compagnie d'assurances "Zurich" comme détenteur d'un véhicule automobile (art. 48 LA).
Les conditions générales reproduites dans la police contiennent les dispositions suivantes:
"Art. 2. - L'assurance s'étend ... à la responsabilité civile de toute personne conduisant le véhicule, à l'exception de celle d'un conducteur non autorisé.
Art. 3 litt. c in fine. - Lorsque le conjoint ou les ascendants ou descendants du conducteur actionnent le détenteur et que la compagnie est tenue de verser une indemnité, elle a un droit de recours contre le conducteur fautif; il en est de même lorsque la compagnie est actionnée directement."
B.- Le dimanche 20 janvier 1957, Pierre Risse, employé de Marmy, pria ce dernier de lui prêter sa voiture pour rendre visite à ses parents à La Roche (FR). Il possédait le permis de conduire depuis le 14 août 1956 et roulait presque chaque jour; la voiture était en bon état. Marmy accéda à son désir et lui recommanda, comme d'habitude, d'être prudent et attentif aux règles de la circulation.
Alors qu'il rentrait le soir en compagnie de son frère Maurice et traversait le village de Trey sur une route enneigée, Pierre Risse freina soudain; la voiture dérapa sur du verglas et vint buter contre une fontaine; les portières s'ouvrirent, les passagers furent éjectés et Maurice Risse tué sur le coup. La prise de sang effectuée aussitôt révéla que le conducteur n'était pas pris de vin.
Le Tribunal de police correctionnelle du district de Payerne condamna Pierre Risse, le 10 septembre 1957, à une peine de 20 jours d'emprisonnement et au paiement d'une amende de 300 fr., avec sursis pendant deux ans.
Par demande du 12 février 1958, Alphonse et Marie Risse-Bielmann, parents du défunt, et leurs enfants Roger, Rachelle, Francis, Jean-Pierre, Fernande, Ida et Josiane ont ouvert contre l'assureur l'action fondée sur l'art. 49 LA et lui ont réclamé 17 655 fr. 40. La compagnie défenderesse a conclu à libération. Par jugement du 13 mai 1959, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois l'a condamnée à verser 2961 fr. 60 à Alphonse Risse et 3988 fr. 80 à son épouse; tous deux sont en outre reconnus créanciers solidaires de la somme de 1599 fr.
C.- Dans le même procès, la défenderesse a évoqué en garantie Pierre Risse. Elle a été déboutée.
D.- La défenderesse recourt en réforme auprès du Tribunal fédéral sur la seule question de l'évocation à garantie. L'évoqué a conclu au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Il est aisé (RO 82 II 592, 83 II 247 consid. 2; cf. aussi RO 84 II 508 consid. 1) de constater que la valeur litigieuse est suffisante, quelle que soit l'attitude que les demandeurs pouvaient adopter après le jugement de la Cour cantonale; le montant alloué par celle-ci s'élevait en effet à 8549 fr. 40. Il est clair également que l'action récursoire ne pouvait tendre, au moment où elle fut ouverte et jusqu'à la condamnation définitive de l'assureur, qu'à la constatation du droit de recours. La Cour de céans doit donc entrer en matière.
2. La recourante prétend que l'intimé a commis une faute grave. C'est là un point de droit que la Cour doit examiner, bien qu'il n'y soit fait allusion dans le recours que par une affirmation laconique. Cet examen est préalable, car de lui dépend la solution du litige. Encore que le cas paraisse douteux à certains égards, on peut se ranger à l'avis du jugement attaqué, selon lequel Pierre Risse n'a pas commis une faute grave. L'intimé n'avait pas pu prévoir, semble-t-il, qu'il rencontrerait du verglas en traversant le village de Trey. Que la condamnation à une peine de prison soit un sérieux avertissement et que l'on ait cru bon de procéder à une prise de sang, vu la gravité des suites de l'accident, n'empêche pas de constater, avec la juridiction cantonale, que le jeune conducteur, en freinant intempestivement, a payé son tribut à l'inexpérience, non à la légèreté ou à la témérité. Il n'a en tout cas pas méprisé la vie d'autrui ou violé délibérément les règles de la circulation.
3. Les demandeurs ont choisi d'intenter l'action directe fondée sur l'art. 49 LA. Par elle, le lésé exerce, dans les limites des sommes assurées conventionnellement, le droit à l'assurance responsabilité civile contractée obligatoirement pour un véhicule automobile par le détenteur (art. 48 LA). Elle s'étend au dommage et au tort moral causés par un conducteur autorisé (art. 37 al. 6 LA).
Le conducteur répond, à l'égard de l'assureur, dans la mesure fixée par l'art. 72 de la loi sur le contrat d'assurance repris en partie à l'art. 20 des dernières conditions générales, éventuellement à l'art. 3 litt. c; cette disposition s'applique à l'assurance responsabilité civile (RO 62 II 181) et règle, dans l'assurance contre les dommages (cf. art. 96), la subrogation de l'assureur dans les prétentions de l'ayant droit contre des tiers en raison d'actes illicites.
L'assureur ne peut être subrogé que dans les prétentions du détenteur contre le conducteur, non dans celles du lésé. L'action directe exercée par ce dernier n'est qu'un moyen pour réaliser l'un des buts visés par la LA en matière de responsabilité civile, soit la réparation effective du dommage causé. Aussi bien le paiement en main du lésé n'est-il qu'un mode particulier, imposé par la loi lorsqu'il est fait usage de la faculté prévue à l'art. 49 LA, d'exécution de l'obligation contractuelle de l'assureur. Ce faisant, celui-ci libère le détenteur de sa responsabilité spéciale. L'ayant droit c'est le détenteur, preneur de l'assurance, créancier d'un recours (in casu: art. 51 al. 2 CO) contre le conducteur fautif parce qu'il s'est acquitté de sa propre dette en faisant appel à l'assureur (contra: RJB 78.528; pour la double subrogation, erronée, dans les prétentions du détenteur et du lésé, Arrêts de tribunaux civils suisses dans les contestations de droit privé en matière d'assurance, dixième recueil, 1947-1952, p. 277).
4. Selon l'art. 72 al. 3 LCA, le recours de l'assureur est exclu lorsque le dommage est dû à une faute légère d'une personne qui fait ménage commun avec l'ayant droit ou des actes de laquelle l'ayant droit est responsable. La police d'assurance ne peut modifier cette disposition au détriment du preneur ou de l'ayant droit (art. 98 LCA).
Le conducteur, en l'espèce, a commis une faute légère. Le détenteur, il est vrai, ne répond peut-être pas de ses actes. La loi songe avant tout, en effet, aux rapports personnels qui unissent une personne à une autre indépendamment du consentement à la course automobile; ce consentement est souvent occasionnel, et la responsabilité du détenteur pour le tiers autorisé ne vise que le contenu de la dette; or seules les relations étroites du détenteur avec le tiers justifient l'exclusion (contra: MAX GRAF, Das zivilrechtliche Verschulden des Automobilisten, p. 84). On peut également douter que l'intimé ait fait ménage commun avec son employeur; son adresse certes est celle même de Marmy; il conviendrait cependant de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle fasse la lumière sur ce point si l'examen juridique du recours devait en rester là. Tel n'est toutefois pas le cas.
5. Le droit du détenteur, preneur et ayant droit, dans lequel l'assureur est subrogé, c'est la prétention fondée sur la responsabilité civile ordinaire du conducteur (art. 41 ss., spécialement 51 al. 2 CO; cf. en outre l'art. 41 al. 2 LA et OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht II p. 849, note 278 et p. 953). Cette responsabilité fait l'objet d'une assurance facultative pour compte d'autrui auprès du même assureur (art. 16 et 17 LCA et 112 CO; art. 2 des conditions générales). Celle-ci confère à l'assuré un droit propre. Lorsque le conducteur le fait valoir, il peut toujours (art. 98 LCA) opposer, comme le détenteur, l'art. 14 al. 4 LCA à la compagnie qui refuse d'exécuter en plein ses obligations contractuelles en invoquant une faute de l'assuré. Cette disposition précise l'obligation de l'assureur lorsque le preneur, l'ayant droit ou les personnes dont ils sont responsables dans le sens de l'alinéa 3 ont causé le dommage par une faute légère. Si le conducteur succombait totalement sur le recours de l'assureur, il pourrait donc se retourner contre ce dernier comme assuré pour la même responsabilité; lorsqu'il n'a commis qu'une faute légère, la disposition précitée de la LCA lui permettrait de se faire relever complètement de ses obligations. Il convient dès lors de n'accorder à l'assureur qu'un recours limité dans le sens de l'art. 14 LCA; il est conforme à une saine justice que l'assureur se borne d'emblée à cette réclamation.
Ce résultat de l'analyse juridique est admis, si ce n'est toujours justifié d'une manière logique, par la jurisprudence cantonale et la doctrine dominantes (Obergericht Thurgau, RSJ 32 p. 350, no 68; Tribunal cantonal valaisan, dixième recueil - 1947 à 1952 - des Arrêts de tribunaux civils suisses dans des contestations de droit privé en matière d'assurance, no 68, p. 274 ss.; OFTINGER, op.cit., p. 953; STREBEL, Kommentar zum MFG, no 52 ad art. 41; CARL HANS KUHN, Schuldhafte Herbeiführung des Versicherungsfalles, 1941, p. 76; LEONARD RINGWALD, Revue suisse d'assurance, vol. 5, 1937/1938, p. 354/355; MAX GRAF, op.cit., p. 83 à 85, fonde également la limitation de la subrogation de l'assureur sur l'art. 72 al. 3 LCA, mais, semble-t-il, à tort; pour une subrogation illimitée de l'assureur dans la prétention du lésé contre le conducteur: Obergericht Luzern, RJB 78 p. 528; ne reconnaissent aucun droit de recours de l'assureur: BADERTSCHER, Kommentar zum MFG, p. 179; STIEFEL, Autohaftpflichtversicherungsrecht, p. 110).
Point n'est besoin d'examiner en l'espèce, si le contenu du recours et celui de la responsabilité du conducteur sont identiques en tous points, non seulement quant à leur fondement, mais aussi quant à leur étendue (OFTINGER, op.cit., p. 952/3); la faute imputable à l'intimé étant légère, il ne saurait y avoir de recours.
6. La recourante, il est vrai, entend faire valoir le "recours" contre le conducteur fautif prévu à l'art. 3 litt. c seconde phrase des conditions générales. On ne peut exclure avec une certitude absolue que cette disposition vise un droit propre et direct de l'assureur qui couvre la responsabilité du détenteur; si tel est son sens, elle constitue, semble-t-il, un porte-fort à la charge du preneur (art. 111 CO); en revanche, elle ne saurait obliger par elle-même le conducteur; celui-ci, s'il n'est toujours un tiers au sens du contrat, n'est cependant pas partie à la convention passée entre le détenteur et l'assureur; on ne saurait en tirer pour lui des obligations.
Il est plus vraisemblable, cependant, que les assureurs, en stipulant une telle clause, ont voulu se réserver dans toutes les hypothèses, contre le conducteur fautif, la subrogation prévue à l'art. 72 LCA (et à l'art. 20 des conditions générales) et éluder, dans ce cas, l'art. 14 al. 4 LCA. On a vu que l'art. 98 LCA s'y oppose. Si tel est le but de la convention, celle-ci est donc caduque dans la mesure où elle viole la loi (art. 19 et 20 CO).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme le jugement de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois du 13 mai 1959.
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Accoglimento dell'azione della parte lesa fondata sull'art. 49 LA; esercizio da parte dell'assicuratore della surrogazione (derivante dall'art. 72 LCA e dalle condizioni generali d'assicurazione) nel diritto di regresso (art. 51 cp. 2 CO) del detentore, obbligatoriamente assicurato, verso il conducente assicurato facoltativamente dal detentore presso la medesima società (consid. 3). 1. Portata dell'art. 72 cp. 3 LCA (consid. 4).
2. Applicazione dell'art. 14 LCA (consid. 5), in relazione con l'art. 98 della stessa legge (consid. 6).
3. Colpa lieve secondo l'art. 72 cp. 3 e 14 LCA (consid. 2).
Conducente inesperto che frena su una strada gelata.
4. Valore litigioso; sua indicazione nell'atto di ricorso. Azione di accertamento (consid. 1).
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85 II 344
Sachverhalt ab Seite 344
A.- Robert Lehmann, der an Ischiasschmerzen litt, wurde am 7. November 1955 von seinem Hausarzt wegen Verdachts einer Diskushernie in das Kantonsspital Aarau eingewiesen. Zur genauen Untersuchung der Wirbelsäule wurde eine Myelographie (Röntgenaufnahme des Rückenmarkes) angeordnet, bei der folgendermassen vorgegangen wird: Zuerst erhält der Patient eine Lokalanästhesie mit Novokain in die Haut. Darauf wird mittelst einer metallenen Hohlnadel der Rückenmarkskanal angestochen und ca. 15 cm3 Flüssigkeit abgelassen. Dann wird eine Lumbalanästhesie in den Rückenmarkskanal verabreicht. Nach ca. 10 Minuten wird als Kontrastmittel 10 cm3 des 20%igen Jodpräparats Abrodil eingeführt, worauf die notwendigen 5 Röntgenaufnahmen in verschiedenen Strahlenrichtungen gemacht werden.
Bei der Untersuchung Lehmanns am 8. November 1955 kam eine Verwechslung vor, indem die Narkoseschwester dem Arzt eine Spritze reichte, die statt 10 cm3 Abrodil 20 cm3 des 50% igen Jodpräparats Uroselectan enthielt, das für eine andere Untersuchung ebenfalls bereitstand und nur intravenös verwendet werden darf. Der Arzt kontrollierte die Ampulle nicht und applizierte die ihm gereichte Spritze. Der Irrtum wurde unmittelbar nach der Einspritzung entdeckt. Wenige Minuten nach erfolgter Röntgenaufnahme erlitt Lehmann einen schweren Herzkollaps. Eine sofort vorgenommene Thorakotomie und Herzmassage brachte das Herz wieder zum Schlagen. Nach anfänglicher Besserung verschlimmerte sich der Zustand Lehmanns, und 16 Tage später (am 24. November 1955) starb er. Es ist unbestritten und festgestellt, dass der Tod ausschliesslich auf die Verwendung des falschen Kontrastmittels zurückzuführen ist.
In einem Strafverfahren wurden der Assistenzarzt und die Krankenschwester, welchen die Verwechslung unterlaufen war, wegen fahrlässiger Tötung verurteilt.
B.- Lehmann war bei der Waadtländischen Versicherung auf Gegenseitigkeit gemäss Einzel-Unfallversicherung (Police Nr. 602 422) gegen Unfall versichert, für den Todesfall mit Fr. 10'000.--; begünstigt ist die Ehefrau. Diese erhob auf die Versicherungssumme Anspruch. Die "Waadtländische" lehnte eine Zahlung ab, da kein Unfall im Sinne des Art. 2 Abs. 1 ihrer allgemeinen Bedingungen vorliege, lautend:
"Als Unfälle werden nur von aussen wirkende, heftige, plötz liche und vom Willen des Verletzten unabhängige Ereignisse angesehen, die ihm eine nachweisbare Körperverletzung verursachen."
Die Umstände, die zum Tode Lehmanns führten, könnten nicht als "heftiges, plötzliches Ereignis" angesprochen werden. Namentlich fehle das Moment der Unfreiwilligkeit; denn Lehmann habe sich mit Wissen und Willen dem Eingriff der Myelographie-Vorbereitungen unterzogen und damit auch die möglichen schweren Folgen des Eingriffs auf sich genommen. An der Freiwilligkeit des Eingriffs vermöge auch das teilweise Versagen der ausführenden Personen nichts zu ändern.
Übrigens sei der Ausschlussgrund der Operation gemäss AVB Art. 3 lit. c gegeben ("... die Folgen von Operationen, welche nicht durch einen entschädigungsberechtigten Unfall notwendig wurden."). Der operative Charakter der Myelographie ergebe sich schon daraus, dass sie nicht von der medizinischen, sondern von der chirurgischen Abteilung des Kantonsspitals vorgenommen werde. Daran ändere nichts, dass die Myelographie diagnostischen Zwecken diene; sie habe diese Zweckbestimmung mit vielen andern operativen Eingriffen gemeinsam. Sie sei erfahrungsgemäss mit den typischen Operationsrisiken (Herzstörung, Kollaps, Atmungsinsuffizienz, Lähmungen und Todesgefahr) verbunden, welche selbst bei korrekter Durchführung entstehen und die Art. 3 lit. c der AVB gerade ausschliesse.
C.- Das von den Parteien direkt angerufene Obergericht des Kantons Aargau hat, nach Durchführung eines Beweisverfahrens, mit Urteil vom 20. Februar 1959 den Versicherungsfall bejaht und die Klage im vollen Betrag nebst 5% Zins seit 25. November 1955 gutgeheissen.
D.- Mit der vorliegenden Berufung hält der beklagte Versicherer an seinen Einreden (Operation; kein Unfall) und dem Antrag auf Abweisung der Klage fest.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der geltend gemachte Anspruch stützt sich auf eine Einzel-Unfallversicherung. Für den Umfang der Versicherung gelten daher die wiedergegebene Umschreibung des Unfallbegriffs sowie die Ausschlussklauseln der der Police beigehefteten Allgemeinen Versicherungsbedingungen. Der Kausalzusammenhang zwischen der Verwendung des unrichtigen Kontrastmittels in zu hoher Dosierung und dem Tode ist durch die Vorinstanz auf Grund des Befundes des Experten Dr. Vetter bejaht worden; da die Kausalität tatsächlicher Natur ist, liegt hierin eine für das Bundesgericht verbindliche Feststellung, die vor ihm nicht mehr angefochten werden kann.
a) Dass bei der Todesursache ein "von aussen wirkendes, heftiges und plötzliches Ereignis" vorliegt, liegt auf der Hand und wird auch von der Berufungsklägerin nicht mehr bestritten. Dagegen vertritt diese den Standpunkt, es handle sich nicht um ein "vom Willen des Verletzten unabhängiges Ereignis". Lehmann habe sich mit Wissen und Willen dem Eingriff unterzogen und damit auch die Risiken übernommen, welche mit diesem Auftrag an den Arzt bzw. das Spital verbunden gewesen seien; ohne die ausdrückliche Zustimmung des Patienten hätte sein Körper nicht geöffnet und der Rückenmarkskanal nicht angestochen werden können.
Dieser Auffassung gegenüber hat jedoch die Vorinstanz mit Recht ausgeführt, dass die Einspritzung eines falschen Kontrastmittels völlig ausserhalb der einem Spitalaufenthalt normalerweise inhärenten Risiken liege. Lehmann hat dieses Risiko nie in Kauf genommen, sondern wollte sich einer sachgemäss durchzuführenden Myelographie unterziehen und war bereit, die normalen Risiken, die mit diesem Eingriff an sich allerdings auch verbunden sind, auf sich zu nehmen. Er war aber keinesfalls gewillt, auch die Folgen der Verwendung eines falschen Mittels in zu hoher Dosis, das in dieser Anwendung nicht nur speziell für ihn, sondern für jeden Patienten tödliche Gefahren in sich birgt, in Kauf zu nehmen. Zur Eingehung eines so hohen Risikos nötigte ihn der Zweck des Eingriffs, nämlich die Diagnostizierung einer allfälligen, keinesfalls lebensgefährlichen Diskushernie nicht. Wie die Vorinstanz zutreffend sagt, trägt der ganze Vorgang so sehr den Stempel des Aussergewöhnlichen, dass die Einwirkung als Unfallereignis anerkannt werden muss. Mit einer derart groben und ausserordentlichen Verwechslung braucht ein Patient, der zur Untersuchung in das Spital eintritt, nicht zu rechnen.
Diese Auffassung des Begriffs der "Unfreiwilligkeit" des Ereignisses entspricht sowohl der Doktrin als der Praxis (vgl. ROSENSTIEL, "Der Unfallbegriff", in Schweiz. Juristische Kartothek, Karte 717 S. 4 ff. und dort zit. Literatur und Judikatur). Eine derartige aussergewöhnliche, für den Tod kausale Fehlleistung würde, selbst wenn im Rahmen einer Operation vorgekommen, welche an sich mitsamt ihren möglichen Folgen von der Unfallversicherung ausgeschlossen ist, einen Unfall für sich darstellen und unter die Versicherung fallen, wie z.B. eine nicht beabsichtigte Verletzung durch ungeschickte Handhabung eines Instrumentes oder Verabreichung von Kohlensäure statt Sauerstoff bei einer Operation (vgl. a.a.O.; MAURER, Recht und Praxis der schweiz. oblig. Unfallversicherung, S. 102).
b) Die zweite Einrede der Berufungsklägerin geht dahin, es handle sich bei dem vorgenommenen Eingriff um eine Operation. Nach Art. 3 lit. c der AVB sind von der Versicherung ausgeschlossen die Folgen von Operationen, sofern diese nicht durch einen entschädigungsberechtigten Unfall notwendig wurden. Letzteres sei nicht der Fall gewesen; vielmehr habe Lehmann sich freiwillig dem riskanten Eingriff der Myelographie unterzogen, die eine eigentliche Operation darstelle und erhebliche Gefahren in sich schliesse.
Dem Begriff "Operation", für den die AVB, im Gegensatz zu dem des Unfalls, keine Definition geben, darf nach herrschender Auffassung nicht ein spezifisch versicherungstechnischer Sinn unterlegt werden, ohne dass dies ausdrücklich in der Police gesagt wäre. Vielmehr müssen Begriffe, die in der Umgangssprache einen bestimmten Sinn haben, bei der Auslegung der Police in diesem Sinne verwendet werden (ROELLI, Komm. zu Art. 11 N. 7, Art. 33 N. 6 S. 392). Nach allgemeinem Sprachgebrauch versteht man unter einer Operation einen chirurgischen Eingriff zwecks Änderung oder Beseitigung eines bestehenden Zustandes im Sinn einer therapeutischen Massnahme (z.B. Herausschneiden des entzündeten Wurmfortsatzes, Zunähen des Bruchsackes bei Hernie, etc.). Als Operation im medizinischen Sinne kann nur ein Eingriff gelten, der eine Heilung unmittelbar herbeiführen oder vorbereiten soll. Die Operation selbst muss also den Gesundheitszustand des Patienten zu bessern bestimmt sein.
Im vorliegenden Falle war dies nicht der Zweck des Eingriffs. Vielmehr sollte die Myelographie lediglich abklären, ob eine Diskushernie vorliege oder nicht. Sie stellte also eine blosse Untersuchungsmassnahme dar, die der Diagnose diente, mag die Technik dieser Massnahme auch insofern operationsähnlichen Charakter aufweisen, als sie einen Einstich in den Rückenmarkskanal, also eine Verletzung der körperlichen Integrität des Patienten erfordert. Die Untersuchungsmassnahme soll zwar die Bestimmung der richtigen Therapie ermöglichen, ist aber selber noch kein Bestandteil derselben. Als Lehmann sich zur Vornahme der Myelographie ins Kantonsspital begab, hat zweifellos niemand weder ihm noch seinen Angehörigen gesagt, dies geschehe, um sich "operieren zu lassen". Übrigens wird von der Verabreichung von Einspritzungen auch zu therapeutischen Zwecken in grossem Umfange Gebrauch gemacht, ohne dass es jemandem einfiele, dabei von Operationen zu reden, obwohl ebenfalls der bisher intakte Körper mit einem Einstich verletzt wird.
Im übrigen stellt die Vorinstanz auf Grund der Beweisaufnahme fest, dass die Myelographie bei richtiger Ausführung gefahrlos ist.
Wenn nun der Versicherungsvertrag mit seiner Klausel über den Ausschluss des Risikos nicht unfallbedingter Operationen auch derartige Eingriffe zu Untersuchungszwecken von der Haftung ausschliessen wollte, so hätte dies in der Police oder in den AVB klar und unzweideutig gesagt, also der landläufige Begriff der "Operation" in diesem Sinn erweitert umschrieben werden müssen. Da die Beklagte dies nicht getan hat und daher zum mindesten eine Unklarheit über den verwendeten Begriff der Operation in der Ausschlussklausel besteht, kann sie nach der allgemeinen Regel über die Auslegung von Versicherungsverträgen im vorliegenden Falle diese Klausel nicht anrufen.
Übrigens wäre, wie die Vorinstanz zutreffend andeutet, selbst dann, wenn man es wirklich mit einer Operation zu tun hätte, immer noch zu untersuchen, ob ein bei Vornahme einer solchen eingetretener Unfall von der Deckung ausgeschlossen sein soll. Lehmann ist nicht an den Folgen eines lege artis durchgeführten Eingriffs gestorben; vielmehr ist sein Tod auf einen so schweren Kunstfehler zurückzuführen, dass dieser an sich als Unfall qualifiziert werden muss.
2. ..............
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, II. Abteilung, vom 20. Februar 1959 bestätigt.
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de
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Einzel- Unfallversicherung. a) Begriff des Unfalls gemäss AVB: Einspritzung eines falschen Kontrastmittels in zu starker Dosis bei Myelographie mit Todesfolge ist ein "vom Willen des Verletzten unabhängiges Ereignis" und daher ein Unfall.
b) Die Myelographie ist (trotz Einspritzung eines Kontrastmittels in den Rückenmarkskanal) keine Operation im Sinne des Sprachgebrauchs.
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de
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F85-II-344%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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3,661
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85 II 344
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85 II 344
Sachverhalt ab Seite 344
A.- Robert Lehmann, der an Ischiasschmerzen litt, wurde am 7. November 1955 von seinem Hausarzt wegen Verdachts einer Diskushernie in das Kantonsspital Aarau eingewiesen. Zur genauen Untersuchung der Wirbelsäule wurde eine Myelographie (Röntgenaufnahme des Rückenmarkes) angeordnet, bei der folgendermassen vorgegangen wird: Zuerst erhält der Patient eine Lokalanästhesie mit Novokain in die Haut. Darauf wird mittelst einer metallenen Hohlnadel der Rückenmarkskanal angestochen und ca. 15 cm3 Flüssigkeit abgelassen. Dann wird eine Lumbalanästhesie in den Rückenmarkskanal verabreicht. Nach ca. 10 Minuten wird als Kontrastmittel 10 cm3 des 20%igen Jodpräparats Abrodil eingeführt, worauf die notwendigen 5 Röntgenaufnahmen in verschiedenen Strahlenrichtungen gemacht werden.
Bei der Untersuchung Lehmanns am 8. November 1955 kam eine Verwechslung vor, indem die Narkoseschwester dem Arzt eine Spritze reichte, die statt 10 cm3 Abrodil 20 cm3 des 50% igen Jodpräparats Uroselectan enthielt, das für eine andere Untersuchung ebenfalls bereitstand und nur intravenös verwendet werden darf. Der Arzt kontrollierte die Ampulle nicht und applizierte die ihm gereichte Spritze. Der Irrtum wurde unmittelbar nach der Einspritzung entdeckt. Wenige Minuten nach erfolgter Röntgenaufnahme erlitt Lehmann einen schweren Herzkollaps. Eine sofort vorgenommene Thorakotomie und Herzmassage brachte das Herz wieder zum Schlagen. Nach anfänglicher Besserung verschlimmerte sich der Zustand Lehmanns, und 16 Tage später (am 24. November 1955) starb er. Es ist unbestritten und festgestellt, dass der Tod ausschliesslich auf die Verwendung des falschen Kontrastmittels zurückzuführen ist.
In einem Strafverfahren wurden der Assistenzarzt und die Krankenschwester, welchen die Verwechslung unterlaufen war, wegen fahrlässiger Tötung verurteilt.
B.- Lehmann war bei der Waadtländischen Versicherung auf Gegenseitigkeit gemäss Einzel-Unfallversicherung (Police Nr. 602 422) gegen Unfall versichert, für den Todesfall mit Fr. 10'000.--; begünstigt ist die Ehefrau. Diese erhob auf die Versicherungssumme Anspruch. Die "Waadtländische" lehnte eine Zahlung ab, da kein Unfall im Sinne des Art. 2 Abs. 1 ihrer allgemeinen Bedingungen vorliege, lautend:
"Als Unfälle werden nur von aussen wirkende, heftige, plötz liche und vom Willen des Verletzten unabhängige Ereignisse angesehen, die ihm eine nachweisbare Körperverletzung verursachen."
Die Umstände, die zum Tode Lehmanns führten, könnten nicht als "heftiges, plötzliches Ereignis" angesprochen werden. Namentlich fehle das Moment der Unfreiwilligkeit; denn Lehmann habe sich mit Wissen und Willen dem Eingriff der Myelographie-Vorbereitungen unterzogen und damit auch die möglichen schweren Folgen des Eingriffs auf sich genommen. An der Freiwilligkeit des Eingriffs vermöge auch das teilweise Versagen der ausführenden Personen nichts zu ändern.
Übrigens sei der Ausschlussgrund der Operation gemäss AVB Art. 3 lit. c gegeben ("... die Folgen von Operationen, welche nicht durch einen entschädigungsberechtigten Unfall notwendig wurden."). Der operative Charakter der Myelographie ergebe sich schon daraus, dass sie nicht von der medizinischen, sondern von der chirurgischen Abteilung des Kantonsspitals vorgenommen werde. Daran ändere nichts, dass die Myelographie diagnostischen Zwecken diene; sie habe diese Zweckbestimmung mit vielen andern operativen Eingriffen gemeinsam. Sie sei erfahrungsgemäss mit den typischen Operationsrisiken (Herzstörung, Kollaps, Atmungsinsuffizienz, Lähmungen und Todesgefahr) verbunden, welche selbst bei korrekter Durchführung entstehen und die Art. 3 lit. c der AVB gerade ausschliesse.
C.- Das von den Parteien direkt angerufene Obergericht des Kantons Aargau hat, nach Durchführung eines Beweisverfahrens, mit Urteil vom 20. Februar 1959 den Versicherungsfall bejaht und die Klage im vollen Betrag nebst 5% Zins seit 25. November 1955 gutgeheissen.
D.- Mit der vorliegenden Berufung hält der beklagte Versicherer an seinen Einreden (Operation; kein Unfall) und dem Antrag auf Abweisung der Klage fest.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der geltend gemachte Anspruch stützt sich auf eine Einzel-Unfallversicherung. Für den Umfang der Versicherung gelten daher die wiedergegebene Umschreibung des Unfallbegriffs sowie die Ausschlussklauseln der der Police beigehefteten Allgemeinen Versicherungsbedingungen. Der Kausalzusammenhang zwischen der Verwendung des unrichtigen Kontrastmittels in zu hoher Dosierung und dem Tode ist durch die Vorinstanz auf Grund des Befundes des Experten Dr. Vetter bejaht worden; da die Kausalität tatsächlicher Natur ist, liegt hierin eine für das Bundesgericht verbindliche Feststellung, die vor ihm nicht mehr angefochten werden kann.
a) Dass bei der Todesursache ein "von aussen wirkendes, heftiges und plötzliches Ereignis" vorliegt, liegt auf der Hand und wird auch von der Berufungsklägerin nicht mehr bestritten. Dagegen vertritt diese den Standpunkt, es handle sich nicht um ein "vom Willen des Verletzten unabhängiges Ereignis". Lehmann habe sich mit Wissen und Willen dem Eingriff unterzogen und damit auch die Risiken übernommen, welche mit diesem Auftrag an den Arzt bzw. das Spital verbunden gewesen seien; ohne die ausdrückliche Zustimmung des Patienten hätte sein Körper nicht geöffnet und der Rückenmarkskanal nicht angestochen werden können.
Dieser Auffassung gegenüber hat jedoch die Vorinstanz mit Recht ausgeführt, dass die Einspritzung eines falschen Kontrastmittels völlig ausserhalb der einem Spitalaufenthalt normalerweise inhärenten Risiken liege. Lehmann hat dieses Risiko nie in Kauf genommen, sondern wollte sich einer sachgemäss durchzuführenden Myelographie unterziehen und war bereit, die normalen Risiken, die mit diesem Eingriff an sich allerdings auch verbunden sind, auf sich zu nehmen. Er war aber keinesfalls gewillt, auch die Folgen der Verwendung eines falschen Mittels in zu hoher Dosis, das in dieser Anwendung nicht nur speziell für ihn, sondern für jeden Patienten tödliche Gefahren in sich birgt, in Kauf zu nehmen. Zur Eingehung eines so hohen Risikos nötigte ihn der Zweck des Eingriffs, nämlich die Diagnostizierung einer allfälligen, keinesfalls lebensgefährlichen Diskushernie nicht. Wie die Vorinstanz zutreffend sagt, trägt der ganze Vorgang so sehr den Stempel des Aussergewöhnlichen, dass die Einwirkung als Unfallereignis anerkannt werden muss. Mit einer derart groben und ausserordentlichen Verwechslung braucht ein Patient, der zur Untersuchung in das Spital eintritt, nicht zu rechnen.
Diese Auffassung des Begriffs der "Unfreiwilligkeit" des Ereignisses entspricht sowohl der Doktrin als der Praxis (vgl. ROSENSTIEL, "Der Unfallbegriff", in Schweiz. Juristische Kartothek, Karte 717 S. 4 ff. und dort zit. Literatur und Judikatur). Eine derartige aussergewöhnliche, für den Tod kausale Fehlleistung würde, selbst wenn im Rahmen einer Operation vorgekommen, welche an sich mitsamt ihren möglichen Folgen von der Unfallversicherung ausgeschlossen ist, einen Unfall für sich darstellen und unter die Versicherung fallen, wie z.B. eine nicht beabsichtigte Verletzung durch ungeschickte Handhabung eines Instrumentes oder Verabreichung von Kohlensäure statt Sauerstoff bei einer Operation (vgl. a.a.O.; MAURER, Recht und Praxis der schweiz. oblig. Unfallversicherung, S. 102).
b) Die zweite Einrede der Berufungsklägerin geht dahin, es handle sich bei dem vorgenommenen Eingriff um eine Operation. Nach Art. 3 lit. c der AVB sind von der Versicherung ausgeschlossen die Folgen von Operationen, sofern diese nicht durch einen entschädigungsberechtigten Unfall notwendig wurden. Letzteres sei nicht der Fall gewesen; vielmehr habe Lehmann sich freiwillig dem riskanten Eingriff der Myelographie unterzogen, die eine eigentliche Operation darstelle und erhebliche Gefahren in sich schliesse.
Dem Begriff "Operation", für den die AVB, im Gegensatz zu dem des Unfalls, keine Definition geben, darf nach herrschender Auffassung nicht ein spezifisch versicherungstechnischer Sinn unterlegt werden, ohne dass dies ausdrücklich in der Police gesagt wäre. Vielmehr müssen Begriffe, die in der Umgangssprache einen bestimmten Sinn haben, bei der Auslegung der Police in diesem Sinne verwendet werden (ROELLI, Komm. zu Art. 11 N. 7, Art. 33 N. 6 S. 392). Nach allgemeinem Sprachgebrauch versteht man unter einer Operation einen chirurgischen Eingriff zwecks Änderung oder Beseitigung eines bestehenden Zustandes im Sinn einer therapeutischen Massnahme (z.B. Herausschneiden des entzündeten Wurmfortsatzes, Zunähen des Bruchsackes bei Hernie, etc.). Als Operation im medizinischen Sinne kann nur ein Eingriff gelten, der eine Heilung unmittelbar herbeiführen oder vorbereiten soll. Die Operation selbst muss also den Gesundheitszustand des Patienten zu bessern bestimmt sein.
Im vorliegenden Falle war dies nicht der Zweck des Eingriffs. Vielmehr sollte die Myelographie lediglich abklären, ob eine Diskushernie vorliege oder nicht. Sie stellte also eine blosse Untersuchungsmassnahme dar, die der Diagnose diente, mag die Technik dieser Massnahme auch insofern operationsähnlichen Charakter aufweisen, als sie einen Einstich in den Rückenmarkskanal, also eine Verletzung der körperlichen Integrität des Patienten erfordert. Die Untersuchungsmassnahme soll zwar die Bestimmung der richtigen Therapie ermöglichen, ist aber selber noch kein Bestandteil derselben. Als Lehmann sich zur Vornahme der Myelographie ins Kantonsspital begab, hat zweifellos niemand weder ihm noch seinen Angehörigen gesagt, dies geschehe, um sich "operieren zu lassen". Übrigens wird von der Verabreichung von Einspritzungen auch zu therapeutischen Zwecken in grossem Umfange Gebrauch gemacht, ohne dass es jemandem einfiele, dabei von Operationen zu reden, obwohl ebenfalls der bisher intakte Körper mit einem Einstich verletzt wird.
Im übrigen stellt die Vorinstanz auf Grund der Beweisaufnahme fest, dass die Myelographie bei richtiger Ausführung gefahrlos ist.
Wenn nun der Versicherungsvertrag mit seiner Klausel über den Ausschluss des Risikos nicht unfallbedingter Operationen auch derartige Eingriffe zu Untersuchungszwecken von der Haftung ausschliessen wollte, so hätte dies in der Police oder in den AVB klar und unzweideutig gesagt, also der landläufige Begriff der "Operation" in diesem Sinn erweitert umschrieben werden müssen. Da die Beklagte dies nicht getan hat und daher zum mindesten eine Unklarheit über den verwendeten Begriff der Operation in der Ausschlussklausel besteht, kann sie nach der allgemeinen Regel über die Auslegung von Versicherungsverträgen im vorliegenden Falle diese Klausel nicht anrufen.
Übrigens wäre, wie die Vorinstanz zutreffend andeutet, selbst dann, wenn man es wirklich mit einer Operation zu tun hätte, immer noch zu untersuchen, ob ein bei Vornahme einer solchen eingetretener Unfall von der Deckung ausgeschlossen sein soll. Lehmann ist nicht an den Folgen eines lege artis durchgeführten Eingriffs gestorben; vielmehr ist sein Tod auf einen so schweren Kunstfehler zurückzuführen, dass dieser an sich als Unfall qualifiziert werden muss.
2. ..............
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, II. Abteilung, vom 20. Februar 1959 bestätigt.
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Assurance-accident individuelle. a) Notion de l'accident selon les conditions générales d'assurance: l'injection d'une dose excessive d'un faux moyen de contraste faite lors d'une myelographie et ayant des conséquences mortelles est un "événement indépendant de la volonté du lésé" et, partant, un accident.
b) Malgré l'injection d'un moyen de contraste dans le canal de la moelle épinière, la myelographie n'est pas une opération au sens de la langue courante.
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fr
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civil law
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Sachverhalt ab Seite 344
A.- Robert Lehmann, der an Ischiasschmerzen litt, wurde am 7. November 1955 von seinem Hausarzt wegen Verdachts einer Diskushernie in das Kantonsspital Aarau eingewiesen. Zur genauen Untersuchung der Wirbelsäule wurde eine Myelographie (Röntgenaufnahme des Rückenmarkes) angeordnet, bei der folgendermassen vorgegangen wird: Zuerst erhält der Patient eine Lokalanästhesie mit Novokain in die Haut. Darauf wird mittelst einer metallenen Hohlnadel der Rückenmarkskanal angestochen und ca. 15 cm3 Flüssigkeit abgelassen. Dann wird eine Lumbalanästhesie in den Rückenmarkskanal verabreicht. Nach ca. 10 Minuten wird als Kontrastmittel 10 cm3 des 20%igen Jodpräparats Abrodil eingeführt, worauf die notwendigen 5 Röntgenaufnahmen in verschiedenen Strahlenrichtungen gemacht werden.
Bei der Untersuchung Lehmanns am 8. November 1955 kam eine Verwechslung vor, indem die Narkoseschwester dem Arzt eine Spritze reichte, die statt 10 cm3 Abrodil 20 cm3 des 50% igen Jodpräparats Uroselectan enthielt, das für eine andere Untersuchung ebenfalls bereitstand und nur intravenös verwendet werden darf. Der Arzt kontrollierte die Ampulle nicht und applizierte die ihm gereichte Spritze. Der Irrtum wurde unmittelbar nach der Einspritzung entdeckt. Wenige Minuten nach erfolgter Röntgenaufnahme erlitt Lehmann einen schweren Herzkollaps. Eine sofort vorgenommene Thorakotomie und Herzmassage brachte das Herz wieder zum Schlagen. Nach anfänglicher Besserung verschlimmerte sich der Zustand Lehmanns, und 16 Tage später (am 24. November 1955) starb er. Es ist unbestritten und festgestellt, dass der Tod ausschliesslich auf die Verwendung des falschen Kontrastmittels zurückzuführen ist.
In einem Strafverfahren wurden der Assistenzarzt und die Krankenschwester, welchen die Verwechslung unterlaufen war, wegen fahrlässiger Tötung verurteilt.
B.- Lehmann war bei der Waadtländischen Versicherung auf Gegenseitigkeit gemäss Einzel-Unfallversicherung (Police Nr. 602 422) gegen Unfall versichert, für den Todesfall mit Fr. 10'000.--; begünstigt ist die Ehefrau. Diese erhob auf die Versicherungssumme Anspruch. Die "Waadtländische" lehnte eine Zahlung ab, da kein Unfall im Sinne des Art. 2 Abs. 1 ihrer allgemeinen Bedingungen vorliege, lautend:
"Als Unfälle werden nur von aussen wirkende, heftige, plötz liche und vom Willen des Verletzten unabhängige Ereignisse angesehen, die ihm eine nachweisbare Körperverletzung verursachen."
Die Umstände, die zum Tode Lehmanns führten, könnten nicht als "heftiges, plötzliches Ereignis" angesprochen werden. Namentlich fehle das Moment der Unfreiwilligkeit; denn Lehmann habe sich mit Wissen und Willen dem Eingriff der Myelographie-Vorbereitungen unterzogen und damit auch die möglichen schweren Folgen des Eingriffs auf sich genommen. An der Freiwilligkeit des Eingriffs vermöge auch das teilweise Versagen der ausführenden Personen nichts zu ändern.
Übrigens sei der Ausschlussgrund der Operation gemäss AVB Art. 3 lit. c gegeben ("... die Folgen von Operationen, welche nicht durch einen entschädigungsberechtigten Unfall notwendig wurden."). Der operative Charakter der Myelographie ergebe sich schon daraus, dass sie nicht von der medizinischen, sondern von der chirurgischen Abteilung des Kantonsspitals vorgenommen werde. Daran ändere nichts, dass die Myelographie diagnostischen Zwecken diene; sie habe diese Zweckbestimmung mit vielen andern operativen Eingriffen gemeinsam. Sie sei erfahrungsgemäss mit den typischen Operationsrisiken (Herzstörung, Kollaps, Atmungsinsuffizienz, Lähmungen und Todesgefahr) verbunden, welche selbst bei korrekter Durchführung entstehen und die Art. 3 lit. c der AVB gerade ausschliesse.
C.- Das von den Parteien direkt angerufene Obergericht des Kantons Aargau hat, nach Durchführung eines Beweisverfahrens, mit Urteil vom 20. Februar 1959 den Versicherungsfall bejaht und die Klage im vollen Betrag nebst 5% Zins seit 25. November 1955 gutgeheissen.
D.- Mit der vorliegenden Berufung hält der beklagte Versicherer an seinen Einreden (Operation; kein Unfall) und dem Antrag auf Abweisung der Klage fest.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der geltend gemachte Anspruch stützt sich auf eine Einzel-Unfallversicherung. Für den Umfang der Versicherung gelten daher die wiedergegebene Umschreibung des Unfallbegriffs sowie die Ausschlussklauseln der der Police beigehefteten Allgemeinen Versicherungsbedingungen. Der Kausalzusammenhang zwischen der Verwendung des unrichtigen Kontrastmittels in zu hoher Dosierung und dem Tode ist durch die Vorinstanz auf Grund des Befundes des Experten Dr. Vetter bejaht worden; da die Kausalität tatsächlicher Natur ist, liegt hierin eine für das Bundesgericht verbindliche Feststellung, die vor ihm nicht mehr angefochten werden kann.
a) Dass bei der Todesursache ein "von aussen wirkendes, heftiges und plötzliches Ereignis" vorliegt, liegt auf der Hand und wird auch von der Berufungsklägerin nicht mehr bestritten. Dagegen vertritt diese den Standpunkt, es handle sich nicht um ein "vom Willen des Verletzten unabhängiges Ereignis". Lehmann habe sich mit Wissen und Willen dem Eingriff unterzogen und damit auch die Risiken übernommen, welche mit diesem Auftrag an den Arzt bzw. das Spital verbunden gewesen seien; ohne die ausdrückliche Zustimmung des Patienten hätte sein Körper nicht geöffnet und der Rückenmarkskanal nicht angestochen werden können.
Dieser Auffassung gegenüber hat jedoch die Vorinstanz mit Recht ausgeführt, dass die Einspritzung eines falschen Kontrastmittels völlig ausserhalb der einem Spitalaufenthalt normalerweise inhärenten Risiken liege. Lehmann hat dieses Risiko nie in Kauf genommen, sondern wollte sich einer sachgemäss durchzuführenden Myelographie unterziehen und war bereit, die normalen Risiken, die mit diesem Eingriff an sich allerdings auch verbunden sind, auf sich zu nehmen. Er war aber keinesfalls gewillt, auch die Folgen der Verwendung eines falschen Mittels in zu hoher Dosis, das in dieser Anwendung nicht nur speziell für ihn, sondern für jeden Patienten tödliche Gefahren in sich birgt, in Kauf zu nehmen. Zur Eingehung eines so hohen Risikos nötigte ihn der Zweck des Eingriffs, nämlich die Diagnostizierung einer allfälligen, keinesfalls lebensgefährlichen Diskushernie nicht. Wie die Vorinstanz zutreffend sagt, trägt der ganze Vorgang so sehr den Stempel des Aussergewöhnlichen, dass die Einwirkung als Unfallereignis anerkannt werden muss. Mit einer derart groben und ausserordentlichen Verwechslung braucht ein Patient, der zur Untersuchung in das Spital eintritt, nicht zu rechnen.
Diese Auffassung des Begriffs der "Unfreiwilligkeit" des Ereignisses entspricht sowohl der Doktrin als der Praxis (vgl. ROSENSTIEL, "Der Unfallbegriff", in Schweiz. Juristische Kartothek, Karte 717 S. 4 ff. und dort zit. Literatur und Judikatur). Eine derartige aussergewöhnliche, für den Tod kausale Fehlleistung würde, selbst wenn im Rahmen einer Operation vorgekommen, welche an sich mitsamt ihren möglichen Folgen von der Unfallversicherung ausgeschlossen ist, einen Unfall für sich darstellen und unter die Versicherung fallen, wie z.B. eine nicht beabsichtigte Verletzung durch ungeschickte Handhabung eines Instrumentes oder Verabreichung von Kohlensäure statt Sauerstoff bei einer Operation (vgl. a.a.O.; MAURER, Recht und Praxis der schweiz. oblig. Unfallversicherung, S. 102).
b) Die zweite Einrede der Berufungsklägerin geht dahin, es handle sich bei dem vorgenommenen Eingriff um eine Operation. Nach Art. 3 lit. c der AVB sind von der Versicherung ausgeschlossen die Folgen von Operationen, sofern diese nicht durch einen entschädigungsberechtigten Unfall notwendig wurden. Letzteres sei nicht der Fall gewesen; vielmehr habe Lehmann sich freiwillig dem riskanten Eingriff der Myelographie unterzogen, die eine eigentliche Operation darstelle und erhebliche Gefahren in sich schliesse.
Dem Begriff "Operation", für den die AVB, im Gegensatz zu dem des Unfalls, keine Definition geben, darf nach herrschender Auffassung nicht ein spezifisch versicherungstechnischer Sinn unterlegt werden, ohne dass dies ausdrücklich in der Police gesagt wäre. Vielmehr müssen Begriffe, die in der Umgangssprache einen bestimmten Sinn haben, bei der Auslegung der Police in diesem Sinne verwendet werden (ROELLI, Komm. zu Art. 11 N. 7, Art. 33 N. 6 S. 392). Nach allgemeinem Sprachgebrauch versteht man unter einer Operation einen chirurgischen Eingriff zwecks Änderung oder Beseitigung eines bestehenden Zustandes im Sinn einer therapeutischen Massnahme (z.B. Herausschneiden des entzündeten Wurmfortsatzes, Zunähen des Bruchsackes bei Hernie, etc.). Als Operation im medizinischen Sinne kann nur ein Eingriff gelten, der eine Heilung unmittelbar herbeiführen oder vorbereiten soll. Die Operation selbst muss also den Gesundheitszustand des Patienten zu bessern bestimmt sein.
Im vorliegenden Falle war dies nicht der Zweck des Eingriffs. Vielmehr sollte die Myelographie lediglich abklären, ob eine Diskushernie vorliege oder nicht. Sie stellte also eine blosse Untersuchungsmassnahme dar, die der Diagnose diente, mag die Technik dieser Massnahme auch insofern operationsähnlichen Charakter aufweisen, als sie einen Einstich in den Rückenmarkskanal, also eine Verletzung der körperlichen Integrität des Patienten erfordert. Die Untersuchungsmassnahme soll zwar die Bestimmung der richtigen Therapie ermöglichen, ist aber selber noch kein Bestandteil derselben. Als Lehmann sich zur Vornahme der Myelographie ins Kantonsspital begab, hat zweifellos niemand weder ihm noch seinen Angehörigen gesagt, dies geschehe, um sich "operieren zu lassen". Übrigens wird von der Verabreichung von Einspritzungen auch zu therapeutischen Zwecken in grossem Umfange Gebrauch gemacht, ohne dass es jemandem einfiele, dabei von Operationen zu reden, obwohl ebenfalls der bisher intakte Körper mit einem Einstich verletzt wird.
Im übrigen stellt die Vorinstanz auf Grund der Beweisaufnahme fest, dass die Myelographie bei richtiger Ausführung gefahrlos ist.
Wenn nun der Versicherungsvertrag mit seiner Klausel über den Ausschluss des Risikos nicht unfallbedingter Operationen auch derartige Eingriffe zu Untersuchungszwecken von der Haftung ausschliessen wollte, so hätte dies in der Police oder in den AVB klar und unzweideutig gesagt, also der landläufige Begriff der "Operation" in diesem Sinn erweitert umschrieben werden müssen. Da die Beklagte dies nicht getan hat und daher zum mindesten eine Unklarheit über den verwendeten Begriff der Operation in der Ausschlussklausel besteht, kann sie nach der allgemeinen Regel über die Auslegung von Versicherungsverträgen im vorliegenden Falle diese Klausel nicht anrufen.
Übrigens wäre, wie die Vorinstanz zutreffend andeutet, selbst dann, wenn man es wirklich mit einer Operation zu tun hätte, immer noch zu untersuchen, ob ein bei Vornahme einer solchen eingetretener Unfall von der Deckung ausgeschlossen sein soll. Lehmann ist nicht an den Folgen eines lege artis durchgeführten Eingriffs gestorben; vielmehr ist sein Tod auf einen so schweren Kunstfehler zurückzuführen, dass dieser an sich als Unfall qualifiziert werden muss.
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Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, II. Abteilung, vom 20. Februar 1959 bestätigt.
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Assicurazione individuale contro gli infortuni. a) Nozione di infortunio secondo le condizioni generali d'assicurazione: l'iniezione di una dose eccessiva di un falso mezzo di contrasto fatta in occasione di una mielografia e avente delle conseguenze letali è un "avvenimento indipendente dalla volontà della vittima" e, perciò, un infortunio.
b) Nonostante l'iniezione di un mezzo di contrasto nel canale del midollo spinale, la mielografia non é un'operazione nel senso del Imguaggio corrente.
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85 II 350
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85 II 350
Sachverhalt ab Seite 352
A.- Le 22 février 1955, dame Marcelle Dupertuis, alors âgée de 52 ans, se rendit à Monthey chez son fils. Le soir, à 19 h. 55, elle prit le train pour Massongex. Il avait plu et neigé dans la journée; il faisait froid. Le train, qui avait 5 minutes de retard, se composait d'une locomotive, d'un fourgon postal, de quatre voitures de IIIe classe - dont seules les deux premières furent ouvertes aux voyageurs - et de vingt-trois wagons de marchandises. Dame Dupertuis prit place dans le premier compartiment de la voiture suivant immédiatement le fourgon. Cette voiture, d'ancien modèle, était du type à plates-formes ouvertes. La répartition du matériel roulant dans la composition du train n'était pas absolument conforme aux prescriptions de freinage du règlement sur la circulation des trains, prescriptions destinées d'une part à assurer un freinage suffisant, d'autre part à rendre moins brusques les réactions qui en résultent inévitablement dans les longs trains de marchandises. A dire d'expert, le déséquilibre d'une personne debout peut être provoqué, indépendamment des à-coups, par l'effet du freinage proprement dit, du moins si l'on ne se tient pas solidement à des barres d'appui par la partie supérieure du corps. En outre, les chocs qui peuvent se produire entre véhicules ne se répercutent pas nécessairement jusqu'à l'avant du train. L'appareil enregistreur, situé dans la locomotive, peut, tant pour ce motif qu'en raison de sa construction, en ignorer l'un ou l'autre; il n'est pas lui-même à l'abri des dérangements.
Dame Dupertuis, une habituée de la ligne St-Gingolph -St-Maurice, avait exprimé quelquefois la crainte de n'avoir pas le temps de descendre du train à Massongex avant qu'il ne reparte, l'arrêt étant généralement court. Des voyageurs ont rapporté un incident à ce sujet, mais les nombreux employés interrogés ont déclaré que le trafic s'était toujours déroulé régulièrement.
Ce soir-là, au moment où le train ralentissait en vue de la halte, le conducteur Nicolas Guenot passa dans la première voiture de voyageurs et s'y fit présenter les titres de transport de dame Dupertuis et d'une demoiselle Georgette Gay. On ignore s'il a laissé la porte ouverte en sortant. Peu avant que le train n'entrât en gare, dame Dupertuis quitta sa place, s'avança sur la plate-forme et se mit à descendre le marchepied. A cet instant précis, la vitesse du train était réduite à 16,5 km/h. La passagère, corpulente et peu souple, tomba, deux à trois mètres avant le quai, sur le talus bordant la voie, recouvert d'une couche de neige de 30 cm. Elle ne put se dégager et les roues du wagon passèrent sur ses jambes, que l'on dut amputer au-dessus du genou. Elle est totalement invalide pour le reste de ses jours.
La halte était éclairée. Le freinage, régulier, entraîna un ralentissement relativement uniforme, dont la courbe oscillatoire, à l'analyse, n'a pas permis de révéler un mouvement brusque du train immédiatement avant la chute fatale. On ne peut, disent les experts commis, prouver un à-coup.
B.- Par demande du 17 décembre 1955, la victime de l'accident a réclamé aux CFF une indemnité de 57 500 fr. avec intérêts à 5% dès cette date. La Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, par jugement des 10/11 juin 1959, a fixé le dommage total à 61 006 fr. 45 et en a alloué les 2/3 à la demanderesse (40 671 fr.), avec intérêts à 5% portant sur 3571 fr. dès le 17 décembre 1955, 8540 fr. dès le 15 avril 1957 et 28 560 fr. dès le 1 er juin 1959. Les frais et dépens furent mis à la charge des défendeurs.
C.- Déboutés, les CFF ont recouru en réforme au Tribunal fédéral en requérant leur libération totale.
L'intimée a conclu au rejet du recours et, par recours joint, à l'admission en plein de ses conclusions initiales.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Aux termes de l'art. 1er de la loi fédérale du 28 mars 1905 sur la responsabilité civile des entreprises de chemin de fer, de bateaux à vapeur et des postes (LRC), "toute entreprise de chemin de fer répond du dommage résultant du fait qu'une personne a été tuée ou blessée au cours de la construction, de l'exploitation ou des travaux accessoires impliquant les dangers inhérents à celle-ci, à moins que l'entreprise ne prouve que l'accident est dû à la force majeure, à la faute de tiers ou à celle de la victime". Pour que la faute du lésé entraîne la libération de l'entreprise de chemin de fer, il faut qu'elle constitue sinon la cause exclusive du dommage, du moins sa cause prépondérante (RO 72 II 203, 75 II 73, 84 II 388; arrêt Bujard, du 19 juin 1958). La faute est prépondérante lorsque l'attitude critiquable est tellement imprévisible, d'après l'expérience de la vie, que l'entreprise de chemin de fer n'avait pas à envisager cette éventualité. Si elle concourt avec une ou plusieurs fautes de l'entreprise, ou que celle-ci doive répondre d'un danger spécial, la responsabilité dite causale reste engagée, mais il y a lieu à réduction de l'indemnité (art. 5 LRC; RO 55 II 339, 66 II 201, 68 II 266).
Selon la jurisprudence (RO 22 1093, 23 I 635, 68 II 267; arrêts Bujard cité et Cavadini, du 15 mars 1951), lorsqu'il n'est possible d'établir exactement aucune des circonstances dans lesquelles l'accident s'est produit et qu'on ne peut faire à cet égard que des suppositions, l'entreprise de chemin de fer ne se libère de sa responsabilité qu'en prouvant qu'il y a eu faute de la victime, quelles que soient les hypothèses qu'on puisse raisonnablement retenir pour expliquer l'accident.
Ces circonstances, cause de l'accident, sont fixées par le juge du fait. C'est une question de droit, toutefois, de dire si elles sont en relation de causalité adéquate, c'est-à-dire, juridique, avec l'événement. C'est le cas de tous les faits qui, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, sont propres à contribuer à la survenance du dommage, si bien qu'une personne normale l'eût prévue ou l'eût crue possible. Il ne saurait y avoir rupture du lien de causalité que s'il est prouvé que le dommage est, en réalité, survenu d'autre manière (VON TUHR, traduction Thilo/de Torrenté, I p. 75, 82; RO 83 II 410 consid. 1).
2. Il est constant, en l'espèce, que l'accident s'est produit au cours de l'exploitation du chemin de fer. Les circonstances de l'accident n'ont pas pu être toutes absolument élucidées; certaines, toutefois, l'ont été suffisamment.
L'une d'elles est la faute causale de la victime, que les CFF estiment avoir démontrée. Si l'intimée, néanmoins, prétend la totalité du dommage, on peut raisonnablement admettre qu'il lui incombe de prouver que le rapport de causalité entre cette faute et l'accident a été rompu. Si tel est le cas, la jurisprudence précitée des arrêts RO 22 1093, 23 I 635, 68 II 267, Cavadini et Bujard s'applique, vu l'ignorance où l'on se trouve des autres circonstances - immédiates - de l'accident. Si tel n'est pas le cas, c'est encore aux recourants à établir que la faute de l'intimée fut prépondérante. Telle est en effet la répartition du fardeau de la preuve découlant de la responsabilité causale des CFF.
3. Les recourants reviennent sur les faits. Il suffit de constater qu'ils n'ont pas prétendu, devant la juridiction cantonale, que l'intimée avait voulu sauter du train. Certes, le jugement attaqué présume que les marchepieds étaient glissants; cette hypothèse, toutefois, n'est pas nécessaire pour justifier la solution à laquelle la juridiction cantonale a abouti; elle eût d'ailleurs requis une plus grande prudence de la victime. Quant à la composition du train, les déductions qu'en tire la Cour cantonale n'importent que pour reconnaître la seule possibilité d'un danger spécial de l'exploitation, ce qui est exact.
4. L'intimée s'est rendue coupable d'une faute grave en quittant sa place trop tôt pour se rendre sur la plateforme ouverte et se mettre à descendre le marchepied avant l'arrêt du train. Elle a violé le règlement concernant les transports par chemin de fer et par bateaux du 24 juin 1949 (ROLF 1949 p. 603, art. 53) et s'est exposée ainsi à un risque qu'un voyageur raisonnable ne doit pas assumer sans nécessité (RO 68 II 268). Le temps ne lui manquait pas, malgré son âge et son état physique, car elle savait, en tant qu'habituée de la ligne, que le service postal serait assez long. Les agents des chemins de fer ont d'ailleurs l'obligation de prévoir un arrêt suffisant (RO 84 II 389 in fine). En outre, si l'intimée avait des craintes, elle eût pu et dû en faire part au conducteur qui venait de passer dans son compartiment. Son état enfin, au lieu de l'inciter à descendre trop tôt, eût dû la faire redoubler de prudence. Sa faute a été causale dans le déroulement de l'accident; elle a constitué la conditio sine qua non. Certes, il arrive souvent à des passagers, surtout lorsqu'ils sont jeunes et en parfaite santé, de se comporter comme l'intimée; ils n'en ont pas pour autant raison, ni elle non plus; on ne peut exiger du personnel du train qu'il veille constamment sur les faits et gestes des voyageurs, ni, en l'espèce, que le conducteur soit resté sur la plate-forme du seul wagon occupé par l'intimée. On ne voit pas, en outre, ce qui aurait rompu le lien de causalité, puisqu'aucune autre circonstance de l'accident n'est prouvée.
5. Il suit de là, certes, vu la faute causale, que la jurisprudence des arrêts RO 22 1093, 23 I 635, 68 II 267, Cavadini et Bujard n'est pas applicable, du moins telle qu'elle est formulée. Les recourants doivent néanmoins établir, s'ils veulent se libérer totalement, que la faute de la victime fut sinon exclusive, du moins prépondérante. Lorsque, comme en l'espèce, la suite des événements est inconnue, il convient d'apprécier les circonstances défavorables à l'entreprise et de déterminer, en rapport avec elles, la gravité de la faute de la victime. On peut considérer que, pour cet objet restreint également, la jurisprudence précitée régit le fardeau de la preuve, et que les recourants doivent démontrer qu'il n'y a aucune explication plausible qui fasse appel à une faute de leurs agents ou à un danger spécial inhérent à l'exploitation.
Il ressort des faits que diverses possibilités d'accident résultent d'erreurs ou de fautes de l'entreprise. Il n'est pas exclu qu'elle ait laissé les marchepieds se verglacer et que des à-coups se soient produits lors du freinage en raison de la composition du train et des rapports poidsfrain contraires aux règlements. Peut-être le retard sur l'horaire a-t-il amené les agents du train à manoeuvrer imprudemment. Une anomalie lors du freinage n'était même pas nécessaire pour qu'une personne empruntée, malhabile, paie son tribut aux risques qu'entraîne l'exploitation d'un chemin de fer.
Dans ces circonstances, la faute de l'intimée n'apparaît pas prépondérante. Elle est, certes, grave; l'attitude de l'intimée se comprend néanmoins dans une certaine mesure; elle a voulu apaiser ses craintes en se conformant à une habitude courante - encore que dangereuse et contraire au droit -, qui s'explique par une hâte croissante dans les manifestations quotidiennes typiques de la vie moderne. C'est sous-estimer l'erreur de la victime, cependant, que de réduire les obligations des défendeurs d'un tiers. Une réduction de moitié tient d'autant mieux compte des circonstances du cas que le jugement attaqué n'impute à l'entreprise, avec raison, aucune faute en relation certaine avec l'accident.
6. La Cour cantonale ramène à 3000 fr. par an le préjudice résultant de l'invalidité totale. Certes il était initialement de 5000 fr., mais il diminue avec l'âge de la lésée, car celle-ci eût été amenée de toutes façons à réduire petit à petit son activité économique. On peut donc tenir pour justifiée la moyenne choisie dans le jugement attaqué. L'intimée n'ayant que 56 ans lorsque celui-ci fut rendu, on ne peut toutefois admettre que l'effet de l'âge se fût déjà fait sentir durant les quatre ans écoulés depuis l'accident; la réparation du dommage certain s'élève donc à 21 350 fr. (au lieu de 12 810 fr.). Le dommage futur prévisible, en revanche, la Cour cantonale devait l'apprécier. Le Tribunal fédéral, comme cour de réforme, ne peut revoir son opinion que si elle viole un principe juridique, notamment si elle outrepasse le cadre fixé au pouvoir d'appréciation. Tel n'est pas le cas. Même si elle avait usé ses forces aux soins du ménage, l'intimée eût certes, avec les années, abandonné ses occupations accessoires. C'eût été certainement le cas lorsque son mari aurait atteint l'âge de la retraite; c'est son employeur, en effet, qui confiait aux époux le gardiennage de l'usine et avait fourni le terrain où l'intimée élevait ses volailles.
7. On ne saurait reprocher à l'intimée d'outrepasser ses conclusions - qu'elle a maintenues au chiffre articulé en première instance (art. 55 OJ) -, dans les motifs de son recours joint. Certes, ceux-ci la conduisent à fixer le montant du dommage au-delà des 57 500 fr. demandés. Mais le Tribunal fédéral ne va pas ultra petita s'il lui accorde moins que cela. Or l'indemnité allouée se calcule comme suit:
a) frais. 5 356 fr. 45
b) dommage certain pour perte de gain (5000 fr.
par an pendant 4 ans, 3 mois et 7 jours) 21 350 fr.
c) perte de gain future 42 840 fr.
69 546 fr. 45 dont la moitié fait 2 678 fr. 25
10 675 fr.
21 420 fr.
soit au total 34 773 fr. 25
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Admet partiellement le recours principal et le recours joint et, réformant dans cette mesure le jugement de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, condamne les Chemins de fer fédéraux, défendeurs et recourants, à payer à dame Marcelle Dupertuis, demanderesse et intimée, la somme de 34 773 fr. 25 portant intérêts à 5%:
a) sur 2678 fr. 25, dès le 17 décembre 1955,
b) sur 10 675 fr., dès le 15 avril 1957,
c) sur 21 420 fr., dès le 1er juin 1959.
2. Confirme, pour le surplus, le jugement attaqué, notamment en ce qui concerne les frais de l'instance cantonale.
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fr
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Haftpflicht der Eisenbahnunternehmungen. Art. 1 und 5 EHG. 1. Verhältnismässige Bedeutung des Verschuldens des Opfers, des Verschuldens der Bahnunternehmung und der besondern Betriebsgefahr.
Verteilung der Beweislast.
Ursache und Wirkung; Tat- und Rechtsfrage (Erw. 1 und 2).
2. Schuld des Opfers, das seinen Platz im Zuge zu früh verlassen hat, um sich auf die offene Plattform zu begeben, und sich anschickt, über das Trittbrett vor dem Anhalten des Zuges auszusteigen (Erw. 4).
3. Würdigung der Schuld des Opfers und der zu Ungunsten der Unternehmung sprechenden Umstände, wenn die unmittelbare Unfallursache nicht bekannt ist.
Irrtümer und Fehler der Unternehmung als mögliche Unfallursachen (Erw. 5).
4. Berechnung des im Zeitpunkt des Urteils sicher gegebenen Schadens. Welche Rolle spielt dabei das Alter des Opfers? (Erw. 6).
5. Beachtung der Regel, wonach der Richter nicht mehr, als was verlangt wird, zusprechen darf (Erw. 7).
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de
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civil law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F85-II-350%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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85 II 350
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85 II 350
Sachverhalt ab Seite 352
A.- Le 22 février 1955, dame Marcelle Dupertuis, alors âgée de 52 ans, se rendit à Monthey chez son fils. Le soir, à 19 h. 55, elle prit le train pour Massongex. Il avait plu et neigé dans la journée; il faisait froid. Le train, qui avait 5 minutes de retard, se composait d'une locomotive, d'un fourgon postal, de quatre voitures de IIIe classe - dont seules les deux premières furent ouvertes aux voyageurs - et de vingt-trois wagons de marchandises. Dame Dupertuis prit place dans le premier compartiment de la voiture suivant immédiatement le fourgon. Cette voiture, d'ancien modèle, était du type à plates-formes ouvertes. La répartition du matériel roulant dans la composition du train n'était pas absolument conforme aux prescriptions de freinage du règlement sur la circulation des trains, prescriptions destinées d'une part à assurer un freinage suffisant, d'autre part à rendre moins brusques les réactions qui en résultent inévitablement dans les longs trains de marchandises. A dire d'expert, le déséquilibre d'une personne debout peut être provoqué, indépendamment des à-coups, par l'effet du freinage proprement dit, du moins si l'on ne se tient pas solidement à des barres d'appui par la partie supérieure du corps. En outre, les chocs qui peuvent se produire entre véhicules ne se répercutent pas nécessairement jusqu'à l'avant du train. L'appareil enregistreur, situé dans la locomotive, peut, tant pour ce motif qu'en raison de sa construction, en ignorer l'un ou l'autre; il n'est pas lui-même à l'abri des dérangements.
Dame Dupertuis, une habituée de la ligne St-Gingolph -St-Maurice, avait exprimé quelquefois la crainte de n'avoir pas le temps de descendre du train à Massongex avant qu'il ne reparte, l'arrêt étant généralement court. Des voyageurs ont rapporté un incident à ce sujet, mais les nombreux employés interrogés ont déclaré que le trafic s'était toujours déroulé régulièrement.
Ce soir-là, au moment où le train ralentissait en vue de la halte, le conducteur Nicolas Guenot passa dans la première voiture de voyageurs et s'y fit présenter les titres de transport de dame Dupertuis et d'une demoiselle Georgette Gay. On ignore s'il a laissé la porte ouverte en sortant. Peu avant que le train n'entrât en gare, dame Dupertuis quitta sa place, s'avança sur la plate-forme et se mit à descendre le marchepied. A cet instant précis, la vitesse du train était réduite à 16,5 km/h. La passagère, corpulente et peu souple, tomba, deux à trois mètres avant le quai, sur le talus bordant la voie, recouvert d'une couche de neige de 30 cm. Elle ne put se dégager et les roues du wagon passèrent sur ses jambes, que l'on dut amputer au-dessus du genou. Elle est totalement invalide pour le reste de ses jours.
La halte était éclairée. Le freinage, régulier, entraîna un ralentissement relativement uniforme, dont la courbe oscillatoire, à l'analyse, n'a pas permis de révéler un mouvement brusque du train immédiatement avant la chute fatale. On ne peut, disent les experts commis, prouver un à-coup.
B.- Par demande du 17 décembre 1955, la victime de l'accident a réclamé aux CFF une indemnité de 57 500 fr. avec intérêts à 5% dès cette date. La Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, par jugement des 10/11 juin 1959, a fixé le dommage total à 61 006 fr. 45 et en a alloué les 2/3 à la demanderesse (40 671 fr.), avec intérêts à 5% portant sur 3571 fr. dès le 17 décembre 1955, 8540 fr. dès le 15 avril 1957 et 28 560 fr. dès le 1 er juin 1959. Les frais et dépens furent mis à la charge des défendeurs.
C.- Déboutés, les CFF ont recouru en réforme au Tribunal fédéral en requérant leur libération totale.
L'intimée a conclu au rejet du recours et, par recours joint, à l'admission en plein de ses conclusions initiales.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Aux termes de l'art. 1er de la loi fédérale du 28 mars 1905 sur la responsabilité civile des entreprises de chemin de fer, de bateaux à vapeur et des postes (LRC), "toute entreprise de chemin de fer répond du dommage résultant du fait qu'une personne a été tuée ou blessée au cours de la construction, de l'exploitation ou des travaux accessoires impliquant les dangers inhérents à celle-ci, à moins que l'entreprise ne prouve que l'accident est dû à la force majeure, à la faute de tiers ou à celle de la victime". Pour que la faute du lésé entraîne la libération de l'entreprise de chemin de fer, il faut qu'elle constitue sinon la cause exclusive du dommage, du moins sa cause prépondérante (RO 72 II 203, 75 II 73, 84 II 388; arrêt Bujard, du 19 juin 1958). La faute est prépondérante lorsque l'attitude critiquable est tellement imprévisible, d'après l'expérience de la vie, que l'entreprise de chemin de fer n'avait pas à envisager cette éventualité. Si elle concourt avec une ou plusieurs fautes de l'entreprise, ou que celle-ci doive répondre d'un danger spécial, la responsabilité dite causale reste engagée, mais il y a lieu à réduction de l'indemnité (art. 5 LRC; RO 55 II 339, 66 II 201, 68 II 266).
Selon la jurisprudence (RO 22 1093, 23 I 635, 68 II 267; arrêts Bujard cité et Cavadini, du 15 mars 1951), lorsqu'il n'est possible d'établir exactement aucune des circonstances dans lesquelles l'accident s'est produit et qu'on ne peut faire à cet égard que des suppositions, l'entreprise de chemin de fer ne se libère de sa responsabilité qu'en prouvant qu'il y a eu faute de la victime, quelles que soient les hypothèses qu'on puisse raisonnablement retenir pour expliquer l'accident.
Ces circonstances, cause de l'accident, sont fixées par le juge du fait. C'est une question de droit, toutefois, de dire si elles sont en relation de causalité adéquate, c'est-à-dire, juridique, avec l'événement. C'est le cas de tous les faits qui, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, sont propres à contribuer à la survenance du dommage, si bien qu'une personne normale l'eût prévue ou l'eût crue possible. Il ne saurait y avoir rupture du lien de causalité que s'il est prouvé que le dommage est, en réalité, survenu d'autre manière (VON TUHR, traduction Thilo/de Torrenté, I p. 75, 82; RO 83 II 410 consid. 1).
2. Il est constant, en l'espèce, que l'accident s'est produit au cours de l'exploitation du chemin de fer. Les circonstances de l'accident n'ont pas pu être toutes absolument élucidées; certaines, toutefois, l'ont été suffisamment.
L'une d'elles est la faute causale de la victime, que les CFF estiment avoir démontrée. Si l'intimée, néanmoins, prétend la totalité du dommage, on peut raisonnablement admettre qu'il lui incombe de prouver que le rapport de causalité entre cette faute et l'accident a été rompu. Si tel est le cas, la jurisprudence précitée des arrêts RO 22 1093, 23 I 635, 68 II 267, Cavadini et Bujard s'applique, vu l'ignorance où l'on se trouve des autres circonstances - immédiates - de l'accident. Si tel n'est pas le cas, c'est encore aux recourants à établir que la faute de l'intimée fut prépondérante. Telle est en effet la répartition du fardeau de la preuve découlant de la responsabilité causale des CFF.
3. Les recourants reviennent sur les faits. Il suffit de constater qu'ils n'ont pas prétendu, devant la juridiction cantonale, que l'intimée avait voulu sauter du train. Certes, le jugement attaqué présume que les marchepieds étaient glissants; cette hypothèse, toutefois, n'est pas nécessaire pour justifier la solution à laquelle la juridiction cantonale a abouti; elle eût d'ailleurs requis une plus grande prudence de la victime. Quant à la composition du train, les déductions qu'en tire la Cour cantonale n'importent que pour reconnaître la seule possibilité d'un danger spécial de l'exploitation, ce qui est exact.
4. L'intimée s'est rendue coupable d'une faute grave en quittant sa place trop tôt pour se rendre sur la plateforme ouverte et se mettre à descendre le marchepied avant l'arrêt du train. Elle a violé le règlement concernant les transports par chemin de fer et par bateaux du 24 juin 1949 (ROLF 1949 p. 603, art. 53) et s'est exposée ainsi à un risque qu'un voyageur raisonnable ne doit pas assumer sans nécessité (RO 68 II 268). Le temps ne lui manquait pas, malgré son âge et son état physique, car elle savait, en tant qu'habituée de la ligne, que le service postal serait assez long. Les agents des chemins de fer ont d'ailleurs l'obligation de prévoir un arrêt suffisant (RO 84 II 389 in fine). En outre, si l'intimée avait des craintes, elle eût pu et dû en faire part au conducteur qui venait de passer dans son compartiment. Son état enfin, au lieu de l'inciter à descendre trop tôt, eût dû la faire redoubler de prudence. Sa faute a été causale dans le déroulement de l'accident; elle a constitué la conditio sine qua non. Certes, il arrive souvent à des passagers, surtout lorsqu'ils sont jeunes et en parfaite santé, de se comporter comme l'intimée; ils n'en ont pas pour autant raison, ni elle non plus; on ne peut exiger du personnel du train qu'il veille constamment sur les faits et gestes des voyageurs, ni, en l'espèce, que le conducteur soit resté sur la plate-forme du seul wagon occupé par l'intimée. On ne voit pas, en outre, ce qui aurait rompu le lien de causalité, puisqu'aucune autre circonstance de l'accident n'est prouvée.
5. Il suit de là, certes, vu la faute causale, que la jurisprudence des arrêts RO 22 1093, 23 I 635, 68 II 267, Cavadini et Bujard n'est pas applicable, du moins telle qu'elle est formulée. Les recourants doivent néanmoins établir, s'ils veulent se libérer totalement, que la faute de la victime fut sinon exclusive, du moins prépondérante. Lorsque, comme en l'espèce, la suite des événements est inconnue, il convient d'apprécier les circonstances défavorables à l'entreprise et de déterminer, en rapport avec elles, la gravité de la faute de la victime. On peut considérer que, pour cet objet restreint également, la jurisprudence précitée régit le fardeau de la preuve, et que les recourants doivent démontrer qu'il n'y a aucune explication plausible qui fasse appel à une faute de leurs agents ou à un danger spécial inhérent à l'exploitation.
Il ressort des faits que diverses possibilités d'accident résultent d'erreurs ou de fautes de l'entreprise. Il n'est pas exclu qu'elle ait laissé les marchepieds se verglacer et que des à-coups se soient produits lors du freinage en raison de la composition du train et des rapports poidsfrain contraires aux règlements. Peut-être le retard sur l'horaire a-t-il amené les agents du train à manoeuvrer imprudemment. Une anomalie lors du freinage n'était même pas nécessaire pour qu'une personne empruntée, malhabile, paie son tribut aux risques qu'entraîne l'exploitation d'un chemin de fer.
Dans ces circonstances, la faute de l'intimée n'apparaît pas prépondérante. Elle est, certes, grave; l'attitude de l'intimée se comprend néanmoins dans une certaine mesure; elle a voulu apaiser ses craintes en se conformant à une habitude courante - encore que dangereuse et contraire au droit -, qui s'explique par une hâte croissante dans les manifestations quotidiennes typiques de la vie moderne. C'est sous-estimer l'erreur de la victime, cependant, que de réduire les obligations des défendeurs d'un tiers. Une réduction de moitié tient d'autant mieux compte des circonstances du cas que le jugement attaqué n'impute à l'entreprise, avec raison, aucune faute en relation certaine avec l'accident.
6. La Cour cantonale ramène à 3000 fr. par an le préjudice résultant de l'invalidité totale. Certes il était initialement de 5000 fr., mais il diminue avec l'âge de la lésée, car celle-ci eût été amenée de toutes façons à réduire petit à petit son activité économique. On peut donc tenir pour justifiée la moyenne choisie dans le jugement attaqué. L'intimée n'ayant que 56 ans lorsque celui-ci fut rendu, on ne peut toutefois admettre que l'effet de l'âge se fût déjà fait sentir durant les quatre ans écoulés depuis l'accident; la réparation du dommage certain s'élève donc à 21 350 fr. (au lieu de 12 810 fr.). Le dommage futur prévisible, en revanche, la Cour cantonale devait l'apprécier. Le Tribunal fédéral, comme cour de réforme, ne peut revoir son opinion que si elle viole un principe juridique, notamment si elle outrepasse le cadre fixé au pouvoir d'appréciation. Tel n'est pas le cas. Même si elle avait usé ses forces aux soins du ménage, l'intimée eût certes, avec les années, abandonné ses occupations accessoires. C'eût été certainement le cas lorsque son mari aurait atteint l'âge de la retraite; c'est son employeur, en effet, qui confiait aux époux le gardiennage de l'usine et avait fourni le terrain où l'intimée élevait ses volailles.
7. On ne saurait reprocher à l'intimée d'outrepasser ses conclusions - qu'elle a maintenues au chiffre articulé en première instance (art. 55 OJ) -, dans les motifs de son recours joint. Certes, ceux-ci la conduisent à fixer le montant du dommage au-delà des 57 500 fr. demandés. Mais le Tribunal fédéral ne va pas ultra petita s'il lui accorde moins que cela. Or l'indemnité allouée se calcule comme suit:
a) frais. 5 356 fr. 45
b) dommage certain pour perte de gain (5000 fr.
par an pendant 4 ans, 3 mois et 7 jours) 21 350 fr.
c) perte de gain future 42 840 fr.
69 546 fr. 45 dont la moitié fait 2 678 fr. 25
10 675 fr.
21 420 fr.
soit au total 34 773 fr. 25
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Admet partiellement le recours principal et le recours joint et, réformant dans cette mesure le jugement de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, condamne les Chemins de fer fédéraux, défendeurs et recourants, à payer à dame Marcelle Dupertuis, demanderesse et intimée, la somme de 34 773 fr. 25 portant intérêts à 5%:
a) sur 2678 fr. 25, dès le 17 décembre 1955,
b) sur 10 675 fr., dès le 15 avril 1957,
c) sur 21 420 fr., dès le 1er juin 1959.
2. Confirme, pour le surplus, le jugement attaqué, notamment en ce qui concerne les frais de l'instance cantonale.
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Responsabilité civile des entreprises de chemin de fer. Art. 1er et 5 LRC. 1. Importance respective de la faute de la victime, de la faute de l'entreprise et du danger résultant de l'exploitation.
Répartition du fardeau de la preuve.
Rapport de causalité; question de fait et question de droit (consid. 1 et 2).
2. Faute de la victime qui quitte sa place trop tôt pour se rendre sur la plate-forme ouverte et se met à descendre le marchepied avant l'arrêt du train (consid. 4).
3. Appréciation de la faute de la victime et des circonstances défavorables à l'entreprise lorsque la cause immédiate de l'accident est inconnue.
Possibilités d'accident résultant d'erreurs ou de fautes de l'entreprise (consid. 5).
4. Calcul du dommage certain au moment du jugement; rôle de l'âge de la victime (consid. 6).
5. Respect de la règle "non ultra petita partium" (consid. 7).
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Sachverhalt ab Seite 352
A.- Le 22 février 1955, dame Marcelle Dupertuis, alors âgée de 52 ans, se rendit à Monthey chez son fils. Le soir, à 19 h. 55, elle prit le train pour Massongex. Il avait plu et neigé dans la journée; il faisait froid. Le train, qui avait 5 minutes de retard, se composait d'une locomotive, d'un fourgon postal, de quatre voitures de IIIe classe - dont seules les deux premières furent ouvertes aux voyageurs - et de vingt-trois wagons de marchandises. Dame Dupertuis prit place dans le premier compartiment de la voiture suivant immédiatement le fourgon. Cette voiture, d'ancien modèle, était du type à plates-formes ouvertes. La répartition du matériel roulant dans la composition du train n'était pas absolument conforme aux prescriptions de freinage du règlement sur la circulation des trains, prescriptions destinées d'une part à assurer un freinage suffisant, d'autre part à rendre moins brusques les réactions qui en résultent inévitablement dans les longs trains de marchandises. A dire d'expert, le déséquilibre d'une personne debout peut être provoqué, indépendamment des à-coups, par l'effet du freinage proprement dit, du moins si l'on ne se tient pas solidement à des barres d'appui par la partie supérieure du corps. En outre, les chocs qui peuvent se produire entre véhicules ne se répercutent pas nécessairement jusqu'à l'avant du train. L'appareil enregistreur, situé dans la locomotive, peut, tant pour ce motif qu'en raison de sa construction, en ignorer l'un ou l'autre; il n'est pas lui-même à l'abri des dérangements.
Dame Dupertuis, une habituée de la ligne St-Gingolph -St-Maurice, avait exprimé quelquefois la crainte de n'avoir pas le temps de descendre du train à Massongex avant qu'il ne reparte, l'arrêt étant généralement court. Des voyageurs ont rapporté un incident à ce sujet, mais les nombreux employés interrogés ont déclaré que le trafic s'était toujours déroulé régulièrement.
Ce soir-là, au moment où le train ralentissait en vue de la halte, le conducteur Nicolas Guenot passa dans la première voiture de voyageurs et s'y fit présenter les titres de transport de dame Dupertuis et d'une demoiselle Georgette Gay. On ignore s'il a laissé la porte ouverte en sortant. Peu avant que le train n'entrât en gare, dame Dupertuis quitta sa place, s'avança sur la plate-forme et se mit à descendre le marchepied. A cet instant précis, la vitesse du train était réduite à 16,5 km/h. La passagère, corpulente et peu souple, tomba, deux à trois mètres avant le quai, sur le talus bordant la voie, recouvert d'une couche de neige de 30 cm. Elle ne put se dégager et les roues du wagon passèrent sur ses jambes, que l'on dut amputer au-dessus du genou. Elle est totalement invalide pour le reste de ses jours.
La halte était éclairée. Le freinage, régulier, entraîna un ralentissement relativement uniforme, dont la courbe oscillatoire, à l'analyse, n'a pas permis de révéler un mouvement brusque du train immédiatement avant la chute fatale. On ne peut, disent les experts commis, prouver un à-coup.
B.- Par demande du 17 décembre 1955, la victime de l'accident a réclamé aux CFF une indemnité de 57 500 fr. avec intérêts à 5% dès cette date. La Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, par jugement des 10/11 juin 1959, a fixé le dommage total à 61 006 fr. 45 et en a alloué les 2/3 à la demanderesse (40 671 fr.), avec intérêts à 5% portant sur 3571 fr. dès le 17 décembre 1955, 8540 fr. dès le 15 avril 1957 et 28 560 fr. dès le 1 er juin 1959. Les frais et dépens furent mis à la charge des défendeurs.
C.- Déboutés, les CFF ont recouru en réforme au Tribunal fédéral en requérant leur libération totale.
L'intimée a conclu au rejet du recours et, par recours joint, à l'admission en plein de ses conclusions initiales.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Aux termes de l'art. 1er de la loi fédérale du 28 mars 1905 sur la responsabilité civile des entreprises de chemin de fer, de bateaux à vapeur et des postes (LRC), "toute entreprise de chemin de fer répond du dommage résultant du fait qu'une personne a été tuée ou blessée au cours de la construction, de l'exploitation ou des travaux accessoires impliquant les dangers inhérents à celle-ci, à moins que l'entreprise ne prouve que l'accident est dû à la force majeure, à la faute de tiers ou à celle de la victime". Pour que la faute du lésé entraîne la libération de l'entreprise de chemin de fer, il faut qu'elle constitue sinon la cause exclusive du dommage, du moins sa cause prépondérante (RO 72 II 203, 75 II 73, 84 II 388; arrêt Bujard, du 19 juin 1958). La faute est prépondérante lorsque l'attitude critiquable est tellement imprévisible, d'après l'expérience de la vie, que l'entreprise de chemin de fer n'avait pas à envisager cette éventualité. Si elle concourt avec une ou plusieurs fautes de l'entreprise, ou que celle-ci doive répondre d'un danger spécial, la responsabilité dite causale reste engagée, mais il y a lieu à réduction de l'indemnité (art. 5 LRC; RO 55 II 339, 66 II 201, 68 II 266).
Selon la jurisprudence (RO 22 1093, 23 I 635, 68 II 267; arrêts Bujard cité et Cavadini, du 15 mars 1951), lorsqu'il n'est possible d'établir exactement aucune des circonstances dans lesquelles l'accident s'est produit et qu'on ne peut faire à cet égard que des suppositions, l'entreprise de chemin de fer ne se libère de sa responsabilité qu'en prouvant qu'il y a eu faute de la victime, quelles que soient les hypothèses qu'on puisse raisonnablement retenir pour expliquer l'accident.
Ces circonstances, cause de l'accident, sont fixées par le juge du fait. C'est une question de droit, toutefois, de dire si elles sont en relation de causalité adéquate, c'est-à-dire, juridique, avec l'événement. C'est le cas de tous les faits qui, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, sont propres à contribuer à la survenance du dommage, si bien qu'une personne normale l'eût prévue ou l'eût crue possible. Il ne saurait y avoir rupture du lien de causalité que s'il est prouvé que le dommage est, en réalité, survenu d'autre manière (VON TUHR, traduction Thilo/de Torrenté, I p. 75, 82; RO 83 II 410 consid. 1).
2. Il est constant, en l'espèce, que l'accident s'est produit au cours de l'exploitation du chemin de fer. Les circonstances de l'accident n'ont pas pu être toutes absolument élucidées; certaines, toutefois, l'ont été suffisamment.
L'une d'elles est la faute causale de la victime, que les CFF estiment avoir démontrée. Si l'intimée, néanmoins, prétend la totalité du dommage, on peut raisonnablement admettre qu'il lui incombe de prouver que le rapport de causalité entre cette faute et l'accident a été rompu. Si tel est le cas, la jurisprudence précitée des arrêts RO 22 1093, 23 I 635, 68 II 267, Cavadini et Bujard s'applique, vu l'ignorance où l'on se trouve des autres circonstances - immédiates - de l'accident. Si tel n'est pas le cas, c'est encore aux recourants à établir que la faute de l'intimée fut prépondérante. Telle est en effet la répartition du fardeau de la preuve découlant de la responsabilité causale des CFF.
3. Les recourants reviennent sur les faits. Il suffit de constater qu'ils n'ont pas prétendu, devant la juridiction cantonale, que l'intimée avait voulu sauter du train. Certes, le jugement attaqué présume que les marchepieds étaient glissants; cette hypothèse, toutefois, n'est pas nécessaire pour justifier la solution à laquelle la juridiction cantonale a abouti; elle eût d'ailleurs requis une plus grande prudence de la victime. Quant à la composition du train, les déductions qu'en tire la Cour cantonale n'importent que pour reconnaître la seule possibilité d'un danger spécial de l'exploitation, ce qui est exact.
4. L'intimée s'est rendue coupable d'une faute grave en quittant sa place trop tôt pour se rendre sur la plateforme ouverte et se mettre à descendre le marchepied avant l'arrêt du train. Elle a violé le règlement concernant les transports par chemin de fer et par bateaux du 24 juin 1949 (ROLF 1949 p. 603, art. 53) et s'est exposée ainsi à un risque qu'un voyageur raisonnable ne doit pas assumer sans nécessité (RO 68 II 268). Le temps ne lui manquait pas, malgré son âge et son état physique, car elle savait, en tant qu'habituée de la ligne, que le service postal serait assez long. Les agents des chemins de fer ont d'ailleurs l'obligation de prévoir un arrêt suffisant (RO 84 II 389 in fine). En outre, si l'intimée avait des craintes, elle eût pu et dû en faire part au conducteur qui venait de passer dans son compartiment. Son état enfin, au lieu de l'inciter à descendre trop tôt, eût dû la faire redoubler de prudence. Sa faute a été causale dans le déroulement de l'accident; elle a constitué la conditio sine qua non. Certes, il arrive souvent à des passagers, surtout lorsqu'ils sont jeunes et en parfaite santé, de se comporter comme l'intimée; ils n'en ont pas pour autant raison, ni elle non plus; on ne peut exiger du personnel du train qu'il veille constamment sur les faits et gestes des voyageurs, ni, en l'espèce, que le conducteur soit resté sur la plate-forme du seul wagon occupé par l'intimée. On ne voit pas, en outre, ce qui aurait rompu le lien de causalité, puisqu'aucune autre circonstance de l'accident n'est prouvée.
5. Il suit de là, certes, vu la faute causale, que la jurisprudence des arrêts RO 22 1093, 23 I 635, 68 II 267, Cavadini et Bujard n'est pas applicable, du moins telle qu'elle est formulée. Les recourants doivent néanmoins établir, s'ils veulent se libérer totalement, que la faute de la victime fut sinon exclusive, du moins prépondérante. Lorsque, comme en l'espèce, la suite des événements est inconnue, il convient d'apprécier les circonstances défavorables à l'entreprise et de déterminer, en rapport avec elles, la gravité de la faute de la victime. On peut considérer que, pour cet objet restreint également, la jurisprudence précitée régit le fardeau de la preuve, et que les recourants doivent démontrer qu'il n'y a aucune explication plausible qui fasse appel à une faute de leurs agents ou à un danger spécial inhérent à l'exploitation.
Il ressort des faits que diverses possibilités d'accident résultent d'erreurs ou de fautes de l'entreprise. Il n'est pas exclu qu'elle ait laissé les marchepieds se verglacer et que des à-coups se soient produits lors du freinage en raison de la composition du train et des rapports poidsfrain contraires aux règlements. Peut-être le retard sur l'horaire a-t-il amené les agents du train à manoeuvrer imprudemment. Une anomalie lors du freinage n'était même pas nécessaire pour qu'une personne empruntée, malhabile, paie son tribut aux risques qu'entraîne l'exploitation d'un chemin de fer.
Dans ces circonstances, la faute de l'intimée n'apparaît pas prépondérante. Elle est, certes, grave; l'attitude de l'intimée se comprend néanmoins dans une certaine mesure; elle a voulu apaiser ses craintes en se conformant à une habitude courante - encore que dangereuse et contraire au droit -, qui s'explique par une hâte croissante dans les manifestations quotidiennes typiques de la vie moderne. C'est sous-estimer l'erreur de la victime, cependant, que de réduire les obligations des défendeurs d'un tiers. Une réduction de moitié tient d'autant mieux compte des circonstances du cas que le jugement attaqué n'impute à l'entreprise, avec raison, aucune faute en relation certaine avec l'accident.
6. La Cour cantonale ramène à 3000 fr. par an le préjudice résultant de l'invalidité totale. Certes il était initialement de 5000 fr., mais il diminue avec l'âge de la lésée, car celle-ci eût été amenée de toutes façons à réduire petit à petit son activité économique. On peut donc tenir pour justifiée la moyenne choisie dans le jugement attaqué. L'intimée n'ayant que 56 ans lorsque celui-ci fut rendu, on ne peut toutefois admettre que l'effet de l'âge se fût déjà fait sentir durant les quatre ans écoulés depuis l'accident; la réparation du dommage certain s'élève donc à 21 350 fr. (au lieu de 12 810 fr.). Le dommage futur prévisible, en revanche, la Cour cantonale devait l'apprécier. Le Tribunal fédéral, comme cour de réforme, ne peut revoir son opinion que si elle viole un principe juridique, notamment si elle outrepasse le cadre fixé au pouvoir d'appréciation. Tel n'est pas le cas. Même si elle avait usé ses forces aux soins du ménage, l'intimée eût certes, avec les années, abandonné ses occupations accessoires. C'eût été certainement le cas lorsque son mari aurait atteint l'âge de la retraite; c'est son employeur, en effet, qui confiait aux époux le gardiennage de l'usine et avait fourni le terrain où l'intimée élevait ses volailles.
7. On ne saurait reprocher à l'intimée d'outrepasser ses conclusions - qu'elle a maintenues au chiffre articulé en première instance (art. 55 OJ) -, dans les motifs de son recours joint. Certes, ceux-ci la conduisent à fixer le montant du dommage au-delà des 57 500 fr. demandés. Mais le Tribunal fédéral ne va pas ultra petita s'il lui accorde moins que cela. Or l'indemnité allouée se calcule comme suit:
a) frais. 5 356 fr. 45
b) dommage certain pour perte de gain (5000 fr.
par an pendant 4 ans, 3 mois et 7 jours) 21 350 fr.
c) perte de gain future 42 840 fr.
69 546 fr. 45 dont la moitié fait 2 678 fr. 25
10 675 fr.
21 420 fr.
soit au total 34 773 fr. 25
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Admet partiellement le recours principal et le recours joint et, réformant dans cette mesure le jugement de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, condamne les Chemins de fer fédéraux, défendeurs et recourants, à payer à dame Marcelle Dupertuis, demanderesse et intimée, la somme de 34 773 fr. 25 portant intérêts à 5%:
a) sur 2678 fr. 25, dès le 17 décembre 1955,
b) sur 10 675 fr., dès le 15 avril 1957,
c) sur 21 420 fr., dès le 1er juin 1959.
2. Confirme, pour le surplus, le jugement attaqué, notamment en ce qui concerne les frais de l'instance cantonale.
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Responsabilità civile delle imprese ferroviarie. Art. 1 e 5 L Resp. C. 1. Importanza rispettiva della colpa della vittima, della colpa dell'impresa e del pericolo risultante dall'esercizio.
Ripartizione dell'onere della prova.
Nesso causale; questione di fatto e questione di diritto (consid. 1 e 2).
2. Colpa della vittima che lascia il suo posto troppo presto per recarsi sulla piattaforma aperta e si accinge a scendere sul predellino prima che il treno sia fermo (consid. 4).
3. Apprezzamento della colpa della vittima e delle circostanze sfavorevoli all'impresa quando la causa immediata dell'infortunio è sconosciuta.
Possibilità d'infortunio risultanti sa errori o da colpe dell'impresa (consid. 5).
4. Calcolo del danno sicuramente esistente all'atto della sentenza; importanza dell'età della vittima (consid. 6).
5. Osservanza della norma secondo cui il giudice non deve giudicare "ultra petita" (consid. 7).
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A.- Au début de 1958, la société N. V. Koninklijke Nederlandsche Petroleum Maatschappij (Royal Dutch), dont le siège est à La Haye, offrit en souscription 7 602 285 actions à ses actionnaires suisses. Les souscriptions étaient reçues, du 20 janvier au 10 février 1958, par le siège, les succursales et les agences suisses du Crédit suisse, de la Société de banque suisse, de l'Union de banques suisses, de la banque Leu et Cie et de la banque Pictet et Cie.
Félix Dana, ressortissant français et domicilié en France, prétend avoir contre la Royal Dutch une créance de 38 305 fr. 90. Le 22 janvier 1958, il obtint de l'autorité genevoise une ordonnance en vertu de laquelle les avoirs suivants de la Royal Dutch devaient être séquestrés, à concurrence de la créance qu'il faisait valoir, en mains de la banque Pictet et Cie et des succursales de Genève du Crédit suisse, de la Société de banque suisse et de l'Union de banques suisses:
"1. Créances et autres biens; Valeurs mobilières. -
2. Une créance, montant inconnu, notamment toutes sommes d'argent, valeurs mobilières, créances et autres biens, toutes sommes provenant de la souscription publique émise par la débitrice du 20.1.58 au 10.2.1958, toutes créances de la débitrice contre les tiers séquestrés dérivant de ladite souscription et de leur garantie à son égard, toutes sommes se trouvant sur les comptes particuliers des souscripteurs dans votre établissement à concurrence du montant de leurs souscriptions ou toutes créances en dérivant ..."
Ce séquestre fut effectivement exécuté.
B.- La Royal Dutch a porté plainte contre cette mesure, qu'elle taxait d'irrégulière. L'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a rejeté la plainte par décision du 11 avril 1958.
C.- Entre temps, Dana a, le 6 mars 1958, fait notifier un commandement de payer à la Royal Dutch pour valider le séquestre conformément à l'art. 278 al. 1 LP. La Royal Dutch ayant fait opposition, il lui a intenté devant le Tribunal de première instance de Genève, selon l'art. 278 al. 2 LP, une action en paiement de 38 305 fr. 90 avec intérêt à 5% dès le 13 septembre 1957.
La Royal Dutch a élevé un déclinatoire. Elle alléguait que les autorités genevoises étaient incompétentes à raison du lieu, parce que le séquestre était irrégulier, tendait à créer abusivement un for en Suisse et que les biens séquestrés étaient inexistants, les banques en cause n'étant pas ses débitrices.
Par jugement du 8 janvier 1959, le Tribunal de première instance a rejeté le déclinatoire et s'est déclaré compétent. Sur appel de la Royal Dutch, la Cour de justice du canton de Genève a, par arrêt du 16 juin 1959, confirmé le jugement attaqué. Elle a considéré en substance que les banques chez lesquelles le séquestre avait été opéré étaient bien débitrices de la Royal Dutch pour le montant des souscriptions et que, partant, ces créances pouvaient être l'objet d'un séquestre. Quant à la prétendue irrégularité du séquestre, a-t-elle ajouté, c'est là une question qui ressortit à la compétence exclusive des autorités de surveillance en matière de poursuite, qui ont du reste été saisies de ce moyen et qui ont rejeté la plainte.
D.- La Royal Dutch recourt en réforme au Tribunal fédéral, en concluant à ce que les tribunaux genevois soient déclarés incompétents pour connaître de l'action intentée par Dana. Elle reprend les moyens tirés de l'inexistence de biens séquestrables et de l'irrégularité du séquestre.
L'intimé soutient que le recours est fondé sur une prétendue violation d'une règle de la procédure cantonale et il conclut dès lors à ce qu'il soit déclaré irrecevable. Subsidiairement, il en propose le rejet.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Selon le système de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite, le fait qu'une créance est incertaine n'empêche pas sa saisie ni même sa réalisation. Elle peut être vendue comme droit litigieux ou cédée au créancier saisissant, soit en paiement soit à charge de la faire valoir contre le tiers débiteur (art. 131 LP). Ainsi, le débat relatif à la créance contestée se vide entre le débiteur présumé, d'une part, et l'acquéreur ou le cessionnaire, d'autre part. De même, en cas de faillite, les droits litigieux du débiteur tombent dans la masse et il appartient à l'administration de la faillite ou aux créanciers cessionnaires de les faire valoir en justice (art. 260 al. 1 LP). Or l'exécution du séquestre a lieu, d'après l'art. 275 LP, suivant les formes prescrites pour la saisie et, lorsque l'opposition du débiteur séquestré est définitivement écartée, la poursuite est continuée par voie de saisie ou de faillite (art. 280 LP). Ainsi, il ne ressort pas de la loi fédérale que, si l'objet du séquestre est une créance contestée, le litige rela;tif à l'existence de ce droit doive être vidé avant que le séquestre soit définitif ni, par conséquent, que l'action en reconnaissance de dette prévue par l'art. 278 al. 2 LP ne puisse être intentée au for du séquestre qu'au cas où la créance séquestrée est établie.
Se fondant sur l'arrêt Banque Nationale de Bulgarie (RO 63 III 39), FRITZSCHE (Schuldbetreibung, Konkurs und Sanierung, II, p. 225) expose cependant que, d'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'existence de biens séquestrés est une condition du for spécial du lieu du séquestre pour l'action au fond de l'art. 278 LP. Cette opinion est erronée. Dans l'arrêt en question, la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral a simplement considéré comme possible que, dans le canton du séquestre, l'action en reconnaissance de dette ne pût être intentée au for du séquestre que si cette dernière mesure portait sur des biens existant réellement. Elle a d'ailleurs ajouté qu'il ne lui appartenait pas de dire si et par quel moyen le débiteur pouvait empêcher l'action en reconnaissance de dette lorsque le séquestre n'avait pas d'objet réel. Ainsi, le Tribunal fédéral n'a établi aucune règle sur ce point.
Il n'est du reste pas nécessaire de le faire. Le système de la loi est clair et complet: la question de l'existence de la créance séquestrée est résolue après l'exécution du séquestre et, le cas échéant, après le jugement des actions prévues par les art. 278 et 279 LP. Au demeurant, si l'on voulait trancher cette question dans l'action en reconnaissance de dette ou dans l'action en contestation du cas de séquestre, le débat ne se déroulerait pas entre les légitimes contradicteurs, puisque le débiteur de la créance cédée n'est point partie dans ces procès. Celui-ci ne serait donc pas lié par le jugement.
On doit en conclure que le droit fédéral n'a pas institué de règle spéciale relative au for de l'action au fond de l'art. 278 LP. Les cantons peuvent donc régler librement cette question, sous réserve de l'art. 59 Cst. et des traités. Dans les cas où ils prescrivent que l'action doit être intentée au for du séquestre, il leur est loisible de statuer que ce for suppose l'existence de biens séquestrés.
2. L'art. 57 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (OJ gen.) dispose notamment ce qui suit:
"En matière civile et sous réserve des dispositions de la Constitution fédérale, des lois fédérales et des traités internationaux, sont justiciables des tribunaux du canton: ...
5o Les personnes domiciliées à l'étranger et contre lesquelles un séquestre aura été pratiqué sur des biens se trouvant dans le canton pour autant qu'il s'agit de l'action au fond prévue par l'article 279, loi fédérale sur la poursuite pour dettes."
C'est en vertu de cette réglementation cantonale, parfaitement compatible avec le droit fédéral, que la Cour de justice a affirmé la compétence des tribunaux genevois pour statuer sur l'action intentée par Dana. Cette décision est, selon l'art. 43 OJ, soustraite à la connaissance de la juridiction fédérale de réforme. Celle-ci ne peut donc vérifier si le for prévu à l'art. 57 ch. 5 OJ gen. exige - comme l'arrêt déféré l'admet implicitement - que des biens aient effectivement été séquestrés, ni s'il dépend de la régularité du séquestre.
Sans doute, pour déterminer l'existence des créances séquestrées, les juges genevois ont appliqué le droit fédéral, analysant à la lumière des règles du mandat les relations juridiques entre la Royal Dutch et les banques auprès desquelles le séquestre avait été opéré. Mais, ce faisant, la Cour de justice a vérifié l'existence d'une des conditions exigées selon elle par la loi cantonale pour que l'action pût être intentée à Genève. Or l'application du droit fédéral dans les motifs d'un jugement portant sur une question de droit cantonal ne peut être l'objet d'un recours en réforme que si, sur le point considéré, le législateur cantonal a l'obligation de tenir compte de la loi fédérale. C'est dans ce cas seulement que le contrôle de la juridiction fédérale de réforme se justifie, puisqu'il est destiné à garantir les résultats que le législateur fédéral a voulu atteindre (RO 80 II 183, 84 II 133). Cette condition n'est pas remplie en l'espèce. Du point de vue du droit fédéral, il importe peu que le for du séquestre soit conditionné par l'existence de biens séquestrés et le législateur cantonal peut choisir librement les critères selon lesquels cette existence doit être déterminée.
La solution ne serait différente que si le droit fédéral ou un traité international garantissait un autre for à la recourante. Mais ce n'est pas le cas.
3. La recourante invoque d'autre part une prétendue irrégularité du séquestre. Cependant, comme la juridiction cantonale l'a relevé, cette question est du ressort exclusif des autorités de poursuite, qui en ont d'ailleurs été saisies et ont statué définitivement.
Enfin, la Royal Dutch prétend que l'intimé, étranger domicilié hors de Suisse, a recouru au séquestre pour se créer artificiellement un for à Genève; elle voit là un abus de droit. Cette critique vise toutefois l'ordonnance de séquestre, dont le juge de l'action en reconnaissance de dette ne peut vérifier la régularité. Du reste, elle n'est pas fondée, car le droit de requérir un séquestre ne dépend pas du domicile ou de la nationalité du créancier.
Ces deux derniers arguments de la recourante relèvent d'ailleurs du droit cantonal, car ils reviennent à contester la façon dont a été appliquée une règle genevoise de compétence juridictionnelle.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Déclare le recours irrecevable.
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1. Der Gerichtsstand der Arrestprosequierungsklage (Art. 278 Abs. 2 SchKG) bestimmt sich ausschliesslich nach kantonalem Recht (Erw. 1). 2. Verwendung von Begriffen des Bundesrechts in einem kantonalen Gesetz; Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts (Erw. 2).
3. Sachliche Zuständigkeit zur Überprüfung der Rechtsmässigkeit des Arrestes (Erw. 3).
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A.- Au début de 1958, la société N. V. Koninklijke Nederlandsche Petroleum Maatschappij (Royal Dutch), dont le siège est à La Haye, offrit en souscription 7 602 285 actions à ses actionnaires suisses. Les souscriptions étaient reçues, du 20 janvier au 10 février 1958, par le siège, les succursales et les agences suisses du Crédit suisse, de la Société de banque suisse, de l'Union de banques suisses, de la banque Leu et Cie et de la banque Pictet et Cie.
Félix Dana, ressortissant français et domicilié en France, prétend avoir contre la Royal Dutch une créance de 38 305 fr. 90. Le 22 janvier 1958, il obtint de l'autorité genevoise une ordonnance en vertu de laquelle les avoirs suivants de la Royal Dutch devaient être séquestrés, à concurrence de la créance qu'il faisait valoir, en mains de la banque Pictet et Cie et des succursales de Genève du Crédit suisse, de la Société de banque suisse et de l'Union de banques suisses:
"1. Créances et autres biens; Valeurs mobilières. -
2. Une créance, montant inconnu, notamment toutes sommes d'argent, valeurs mobilières, créances et autres biens, toutes sommes provenant de la souscription publique émise par la débitrice du 20.1.58 au 10.2.1958, toutes créances de la débitrice contre les tiers séquestrés dérivant de ladite souscription et de leur garantie à son égard, toutes sommes se trouvant sur les comptes particuliers des souscripteurs dans votre établissement à concurrence du montant de leurs souscriptions ou toutes créances en dérivant ..."
Ce séquestre fut effectivement exécuté.
B.- La Royal Dutch a porté plainte contre cette mesure, qu'elle taxait d'irrégulière. L'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a rejeté la plainte par décision du 11 avril 1958.
C.- Entre temps, Dana a, le 6 mars 1958, fait notifier un commandement de payer à la Royal Dutch pour valider le séquestre conformément à l'art. 278 al. 1 LP. La Royal Dutch ayant fait opposition, il lui a intenté devant le Tribunal de première instance de Genève, selon l'art. 278 al. 2 LP, une action en paiement de 38 305 fr. 90 avec intérêt à 5% dès le 13 septembre 1957.
La Royal Dutch a élevé un déclinatoire. Elle alléguait que les autorités genevoises étaient incompétentes à raison du lieu, parce que le séquestre était irrégulier, tendait à créer abusivement un for en Suisse et que les biens séquestrés étaient inexistants, les banques en cause n'étant pas ses débitrices.
Par jugement du 8 janvier 1959, le Tribunal de première instance a rejeté le déclinatoire et s'est déclaré compétent. Sur appel de la Royal Dutch, la Cour de justice du canton de Genève a, par arrêt du 16 juin 1959, confirmé le jugement attaqué. Elle a considéré en substance que les banques chez lesquelles le séquestre avait été opéré étaient bien débitrices de la Royal Dutch pour le montant des souscriptions et que, partant, ces créances pouvaient être l'objet d'un séquestre. Quant à la prétendue irrégularité du séquestre, a-t-elle ajouté, c'est là une question qui ressortit à la compétence exclusive des autorités de surveillance en matière de poursuite, qui ont du reste été saisies de ce moyen et qui ont rejeté la plainte.
D.- La Royal Dutch recourt en réforme au Tribunal fédéral, en concluant à ce que les tribunaux genevois soient déclarés incompétents pour connaître de l'action intentée par Dana. Elle reprend les moyens tirés de l'inexistence de biens séquestrables et de l'irrégularité du séquestre.
L'intimé soutient que le recours est fondé sur une prétendue violation d'une règle de la procédure cantonale et il conclut dès lors à ce qu'il soit déclaré irrecevable. Subsidiairement, il en propose le rejet.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Selon le système de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite, le fait qu'une créance est incertaine n'empêche pas sa saisie ni même sa réalisation. Elle peut être vendue comme droit litigieux ou cédée au créancier saisissant, soit en paiement soit à charge de la faire valoir contre le tiers débiteur (art. 131 LP). Ainsi, le débat relatif à la créance contestée se vide entre le débiteur présumé, d'une part, et l'acquéreur ou le cessionnaire, d'autre part. De même, en cas de faillite, les droits litigieux du débiteur tombent dans la masse et il appartient à l'administration de la faillite ou aux créanciers cessionnaires de les faire valoir en justice (art. 260 al. 1 LP). Or l'exécution du séquestre a lieu, d'après l'art. 275 LP, suivant les formes prescrites pour la saisie et, lorsque l'opposition du débiteur séquestré est définitivement écartée, la poursuite est continuée par voie de saisie ou de faillite (art. 280 LP). Ainsi, il ne ressort pas de la loi fédérale que, si l'objet du séquestre est une créance contestée, le litige rela;tif à l'existence de ce droit doive être vidé avant que le séquestre soit définitif ni, par conséquent, que l'action en reconnaissance de dette prévue par l'art. 278 al. 2 LP ne puisse être intentée au for du séquestre qu'au cas où la créance séquestrée est établie.
Se fondant sur l'arrêt Banque Nationale de Bulgarie (RO 63 III 39), FRITZSCHE (Schuldbetreibung, Konkurs und Sanierung, II, p. 225) expose cependant que, d'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'existence de biens séquestrés est une condition du for spécial du lieu du séquestre pour l'action au fond de l'art. 278 LP. Cette opinion est erronée. Dans l'arrêt en question, la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral a simplement considéré comme possible que, dans le canton du séquestre, l'action en reconnaissance de dette ne pût être intentée au for du séquestre que si cette dernière mesure portait sur des biens existant réellement. Elle a d'ailleurs ajouté qu'il ne lui appartenait pas de dire si et par quel moyen le débiteur pouvait empêcher l'action en reconnaissance de dette lorsque le séquestre n'avait pas d'objet réel. Ainsi, le Tribunal fédéral n'a établi aucune règle sur ce point.
Il n'est du reste pas nécessaire de le faire. Le système de la loi est clair et complet: la question de l'existence de la créance séquestrée est résolue après l'exécution du séquestre et, le cas échéant, après le jugement des actions prévues par les art. 278 et 279 LP. Au demeurant, si l'on voulait trancher cette question dans l'action en reconnaissance de dette ou dans l'action en contestation du cas de séquestre, le débat ne se déroulerait pas entre les légitimes contradicteurs, puisque le débiteur de la créance cédée n'est point partie dans ces procès. Celui-ci ne serait donc pas lié par le jugement.
On doit en conclure que le droit fédéral n'a pas institué de règle spéciale relative au for de l'action au fond de l'art. 278 LP. Les cantons peuvent donc régler librement cette question, sous réserve de l'art. 59 Cst. et des traités. Dans les cas où ils prescrivent que l'action doit être intentée au for du séquestre, il leur est loisible de statuer que ce for suppose l'existence de biens séquestrés.
2. L'art. 57 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (OJ gen.) dispose notamment ce qui suit:
"En matière civile et sous réserve des dispositions de la Constitution fédérale, des lois fédérales et des traités internationaux, sont justiciables des tribunaux du canton: ...
5o Les personnes domiciliées à l'étranger et contre lesquelles un séquestre aura été pratiqué sur des biens se trouvant dans le canton pour autant qu'il s'agit de l'action au fond prévue par l'article 279, loi fédérale sur la poursuite pour dettes."
C'est en vertu de cette réglementation cantonale, parfaitement compatible avec le droit fédéral, que la Cour de justice a affirmé la compétence des tribunaux genevois pour statuer sur l'action intentée par Dana. Cette décision est, selon l'art. 43 OJ, soustraite à la connaissance de la juridiction fédérale de réforme. Celle-ci ne peut donc vérifier si le for prévu à l'art. 57 ch. 5 OJ gen. exige - comme l'arrêt déféré l'admet implicitement - que des biens aient effectivement été séquestrés, ni s'il dépend de la régularité du séquestre.
Sans doute, pour déterminer l'existence des créances séquestrées, les juges genevois ont appliqué le droit fédéral, analysant à la lumière des règles du mandat les relations juridiques entre la Royal Dutch et les banques auprès desquelles le séquestre avait été opéré. Mais, ce faisant, la Cour de justice a vérifié l'existence d'une des conditions exigées selon elle par la loi cantonale pour que l'action pût être intentée à Genève. Or l'application du droit fédéral dans les motifs d'un jugement portant sur une question de droit cantonal ne peut être l'objet d'un recours en réforme que si, sur le point considéré, le législateur cantonal a l'obligation de tenir compte de la loi fédérale. C'est dans ce cas seulement que le contrôle de la juridiction fédérale de réforme se justifie, puisqu'il est destiné à garantir les résultats que le législateur fédéral a voulu atteindre (RO 80 II 183, 84 II 133). Cette condition n'est pas remplie en l'espèce. Du point de vue du droit fédéral, il importe peu que le for du séquestre soit conditionné par l'existence de biens séquestrés et le législateur cantonal peut choisir librement les critères selon lesquels cette existence doit être déterminée.
La solution ne serait différente que si le droit fédéral ou un traité international garantissait un autre for à la recourante. Mais ce n'est pas le cas.
3. La recourante invoque d'autre part une prétendue irrégularité du séquestre. Cependant, comme la juridiction cantonale l'a relevé, cette question est du ressort exclusif des autorités de poursuite, qui en ont d'ailleurs été saisies et ont statué définitivement.
Enfin, la Royal Dutch prétend que l'intimé, étranger domicilié hors de Suisse, a recouru au séquestre pour se créer artificiellement un for à Genève; elle voit là un abus de droit. Cette critique vise toutefois l'ordonnance de séquestre, dont le juge de l'action en reconnaissance de dette ne peut vérifier la régularité. Du reste, elle n'est pas fondée, car le droit de requérir un séquestre ne dépend pas du domicile ou de la nationalité du créancier.
Ces deux derniers arguments de la recourante relèvent d'ailleurs du droit cantonal, car ils reviennent à contester la façon dont a été appliquée une règle genevoise de compétence juridictionnelle.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Déclare le recours irrecevable.
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1. Le for de l'action en validation du séquestre (art. 278 al. 2 LP) relève exclusivement du droit cantonal (consid. 1). 2. Notion de droit fédéral figurant dans une loi cantonale; pouvoir d'examen du Tribunal fédéral (consid. 2).
3. Autorité compétente pour vérifier la régularité d'un séquestre (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 360
A.- Au début de 1958, la société N. V. Koninklijke Nederlandsche Petroleum Maatschappij (Royal Dutch), dont le siège est à La Haye, offrit en souscription 7 602 285 actions à ses actionnaires suisses. Les souscriptions étaient reçues, du 20 janvier au 10 février 1958, par le siège, les succursales et les agences suisses du Crédit suisse, de la Société de banque suisse, de l'Union de banques suisses, de la banque Leu et Cie et de la banque Pictet et Cie.
Félix Dana, ressortissant français et domicilié en France, prétend avoir contre la Royal Dutch une créance de 38 305 fr. 90. Le 22 janvier 1958, il obtint de l'autorité genevoise une ordonnance en vertu de laquelle les avoirs suivants de la Royal Dutch devaient être séquestrés, à concurrence de la créance qu'il faisait valoir, en mains de la banque Pictet et Cie et des succursales de Genève du Crédit suisse, de la Société de banque suisse et de l'Union de banques suisses:
"1. Créances et autres biens; Valeurs mobilières. -
2. Une créance, montant inconnu, notamment toutes sommes d'argent, valeurs mobilières, créances et autres biens, toutes sommes provenant de la souscription publique émise par la débitrice du 20.1.58 au 10.2.1958, toutes créances de la débitrice contre les tiers séquestrés dérivant de ladite souscription et de leur garantie à son égard, toutes sommes se trouvant sur les comptes particuliers des souscripteurs dans votre établissement à concurrence du montant de leurs souscriptions ou toutes créances en dérivant ..."
Ce séquestre fut effectivement exécuté.
B.- La Royal Dutch a porté plainte contre cette mesure, qu'elle taxait d'irrégulière. L'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a rejeté la plainte par décision du 11 avril 1958.
C.- Entre temps, Dana a, le 6 mars 1958, fait notifier un commandement de payer à la Royal Dutch pour valider le séquestre conformément à l'art. 278 al. 1 LP. La Royal Dutch ayant fait opposition, il lui a intenté devant le Tribunal de première instance de Genève, selon l'art. 278 al. 2 LP, une action en paiement de 38 305 fr. 90 avec intérêt à 5% dès le 13 septembre 1957.
La Royal Dutch a élevé un déclinatoire. Elle alléguait que les autorités genevoises étaient incompétentes à raison du lieu, parce que le séquestre était irrégulier, tendait à créer abusivement un for en Suisse et que les biens séquestrés étaient inexistants, les banques en cause n'étant pas ses débitrices.
Par jugement du 8 janvier 1959, le Tribunal de première instance a rejeté le déclinatoire et s'est déclaré compétent. Sur appel de la Royal Dutch, la Cour de justice du canton de Genève a, par arrêt du 16 juin 1959, confirmé le jugement attaqué. Elle a considéré en substance que les banques chez lesquelles le séquestre avait été opéré étaient bien débitrices de la Royal Dutch pour le montant des souscriptions et que, partant, ces créances pouvaient être l'objet d'un séquestre. Quant à la prétendue irrégularité du séquestre, a-t-elle ajouté, c'est là une question qui ressortit à la compétence exclusive des autorités de surveillance en matière de poursuite, qui ont du reste été saisies de ce moyen et qui ont rejeté la plainte.
D.- La Royal Dutch recourt en réforme au Tribunal fédéral, en concluant à ce que les tribunaux genevois soient déclarés incompétents pour connaître de l'action intentée par Dana. Elle reprend les moyens tirés de l'inexistence de biens séquestrables et de l'irrégularité du séquestre.
L'intimé soutient que le recours est fondé sur une prétendue violation d'une règle de la procédure cantonale et il conclut dès lors à ce qu'il soit déclaré irrecevable. Subsidiairement, il en propose le rejet.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Selon le système de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite, le fait qu'une créance est incertaine n'empêche pas sa saisie ni même sa réalisation. Elle peut être vendue comme droit litigieux ou cédée au créancier saisissant, soit en paiement soit à charge de la faire valoir contre le tiers débiteur (art. 131 LP). Ainsi, le débat relatif à la créance contestée se vide entre le débiteur présumé, d'une part, et l'acquéreur ou le cessionnaire, d'autre part. De même, en cas de faillite, les droits litigieux du débiteur tombent dans la masse et il appartient à l'administration de la faillite ou aux créanciers cessionnaires de les faire valoir en justice (art. 260 al. 1 LP). Or l'exécution du séquestre a lieu, d'après l'art. 275 LP, suivant les formes prescrites pour la saisie et, lorsque l'opposition du débiteur séquestré est définitivement écartée, la poursuite est continuée par voie de saisie ou de faillite (art. 280 LP). Ainsi, il ne ressort pas de la loi fédérale que, si l'objet du séquestre est une créance contestée, le litige rela;tif à l'existence de ce droit doive être vidé avant que le séquestre soit définitif ni, par conséquent, que l'action en reconnaissance de dette prévue par l'art. 278 al. 2 LP ne puisse être intentée au for du séquestre qu'au cas où la créance séquestrée est établie.
Se fondant sur l'arrêt Banque Nationale de Bulgarie (RO 63 III 39), FRITZSCHE (Schuldbetreibung, Konkurs und Sanierung, II, p. 225) expose cependant que, d'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'existence de biens séquestrés est une condition du for spécial du lieu du séquestre pour l'action au fond de l'art. 278 LP. Cette opinion est erronée. Dans l'arrêt en question, la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral a simplement considéré comme possible que, dans le canton du séquestre, l'action en reconnaissance de dette ne pût être intentée au for du séquestre que si cette dernière mesure portait sur des biens existant réellement. Elle a d'ailleurs ajouté qu'il ne lui appartenait pas de dire si et par quel moyen le débiteur pouvait empêcher l'action en reconnaissance de dette lorsque le séquestre n'avait pas d'objet réel. Ainsi, le Tribunal fédéral n'a établi aucune règle sur ce point.
Il n'est du reste pas nécessaire de le faire. Le système de la loi est clair et complet: la question de l'existence de la créance séquestrée est résolue après l'exécution du séquestre et, le cas échéant, après le jugement des actions prévues par les art. 278 et 279 LP. Au demeurant, si l'on voulait trancher cette question dans l'action en reconnaissance de dette ou dans l'action en contestation du cas de séquestre, le débat ne se déroulerait pas entre les légitimes contradicteurs, puisque le débiteur de la créance cédée n'est point partie dans ces procès. Celui-ci ne serait donc pas lié par le jugement.
On doit en conclure que le droit fédéral n'a pas institué de règle spéciale relative au for de l'action au fond de l'art. 278 LP. Les cantons peuvent donc régler librement cette question, sous réserve de l'art. 59 Cst. et des traités. Dans les cas où ils prescrivent que l'action doit être intentée au for du séquestre, il leur est loisible de statuer que ce for suppose l'existence de biens séquestrés.
2. L'art. 57 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (OJ gen.) dispose notamment ce qui suit:
"En matière civile et sous réserve des dispositions de la Constitution fédérale, des lois fédérales et des traités internationaux, sont justiciables des tribunaux du canton: ...
5o Les personnes domiciliées à l'étranger et contre lesquelles un séquestre aura été pratiqué sur des biens se trouvant dans le canton pour autant qu'il s'agit de l'action au fond prévue par l'article 279, loi fédérale sur la poursuite pour dettes."
C'est en vertu de cette réglementation cantonale, parfaitement compatible avec le droit fédéral, que la Cour de justice a affirmé la compétence des tribunaux genevois pour statuer sur l'action intentée par Dana. Cette décision est, selon l'art. 43 OJ, soustraite à la connaissance de la juridiction fédérale de réforme. Celle-ci ne peut donc vérifier si le for prévu à l'art. 57 ch. 5 OJ gen. exige - comme l'arrêt déféré l'admet implicitement - que des biens aient effectivement été séquestrés, ni s'il dépend de la régularité du séquestre.
Sans doute, pour déterminer l'existence des créances séquestrées, les juges genevois ont appliqué le droit fédéral, analysant à la lumière des règles du mandat les relations juridiques entre la Royal Dutch et les banques auprès desquelles le séquestre avait été opéré. Mais, ce faisant, la Cour de justice a vérifié l'existence d'une des conditions exigées selon elle par la loi cantonale pour que l'action pût être intentée à Genève. Or l'application du droit fédéral dans les motifs d'un jugement portant sur une question de droit cantonal ne peut être l'objet d'un recours en réforme que si, sur le point considéré, le législateur cantonal a l'obligation de tenir compte de la loi fédérale. C'est dans ce cas seulement que le contrôle de la juridiction fédérale de réforme se justifie, puisqu'il est destiné à garantir les résultats que le législateur fédéral a voulu atteindre (RO 80 II 183, 84 II 133). Cette condition n'est pas remplie en l'espèce. Du point de vue du droit fédéral, il importe peu que le for du séquestre soit conditionné par l'existence de biens séquestrés et le législateur cantonal peut choisir librement les critères selon lesquels cette existence doit être déterminée.
La solution ne serait différente que si le droit fédéral ou un traité international garantissait un autre for à la recourante. Mais ce n'est pas le cas.
3. La recourante invoque d'autre part une prétendue irrégularité du séquestre. Cependant, comme la juridiction cantonale l'a relevé, cette question est du ressort exclusif des autorités de poursuite, qui en ont d'ailleurs été saisies et ont statué définitivement.
Enfin, la Royal Dutch prétend que l'intimé, étranger domicilié hors de Suisse, a recouru au séquestre pour se créer artificiellement un for à Genève; elle voit là un abus de droit. Cette critique vise toutefois l'ordonnance de séquestre, dont le juge de l'action en reconnaissance de dette ne peut vérifier la régularité. Du reste, elle n'est pas fondée, car le droit de requérir un séquestre ne dépend pas du domicile ou de la nationalité du créancier.
Ces deux derniers arguments de la recourante relèvent d'ailleurs du droit cantonal, car ils reviennent à contester la façon dont a été appliquée une règle genevoise de compétence juridictionnelle.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Déclare le recours irrecevable.
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1. Il foro per l'azione di convalidazione del sequestro (art. 278 cp. 2 LEF) è determinato esclusivamente dal diritto cantonale (consid. 1). 2. Nozione di diritto federale contenuta in una legge cantonale; potere d'esame del Tribunale federale (consid. 2).
3. Autorità competente per esaminare la regolarità di un sequestro (consid. 3).
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85 II 365
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85 II 365
Sachverhalt ab Seite 365
A.- Am 23. Juni 1953 schied das Bezirksgericht Zürich die Ehe zwischen H., geb. 5. Dezember 1909, Lehrer an einer öffentlichen Schule, und Frau H., geb. 27. März 1912. Dabei sprach es die beiden aus der Ehe hervorgegangenen Kinder, ein am 28. November 1943 geborenes Mädchen und einen am 17. Januar 1947 geborenen Knaben, der Mutter zu und genehmigte die Vereinbarung der Parteien über die Nebenfolgen der Scheidung vom 23. Juni 1953, die in Ziffer 4 bestimmte:
"Der Kläger verpflichtet sich, folgende Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
a) Für jedes der beiden Kinder Fr. 250.-- pro Monat, zahlbar zum voraus und zwar bis zum zurückgelegten 20. Altersjahr.
b) Der Beklagten Fr. 200.--, ebenfalls monatlich zahlbar zum voraus, maximal bis zu ihrer Wiederverheiratung.
c) Bei Änderung der bestehenden Teuerungszulagen, bei Invalidität oder Pensionierung der Klägers modifizieren sich die Renten unter lit. a) und b) um den entsprechenden Prozentsatz dieser Veränderung."
B.- Mit Klage vom 24. April 1959 stellte die geschiedene Ehefrau das Begehren, die gemäss Ziff. 4 a und b der Scheidungsvereinbarung geschuldeten Unterhaltsbeiträge (von monatlich insgesamt Fr. 700.--) seien gestützt auf Ziff. 4 c der Vereinbarung mit Wirkung ab Juli 1958 um Fr. 35.- pro Monat (d.h. um 5%) zu erhöhen. Der Beklagte widersetzte sich diesem Begehren. Mit Entscheid vom 2. Juli 1959 verurteilte ihn das Bezirksgericht Zürich in Gutheissung der Klage, zu den bei der Scheidung festgesetzten Unterhaltsbeiträgen ab 1. Juli 1958 folgende Teuerungszuschläge zu entrichten:
"a) für jedes der beiden Kinder Fr. 12.50 pro Kind und Monat,
b) der Klägerin monatlich Fr. 10.-."
Der Rekurs, mit welchem der Beklagte dem Sinne nach die Abweisung der Klage beantragte, ist vom Obergericht des Kantons Zürich (I. Zivilkammer) am 10. September 1959 abgewiesen worden.
C.- Diesen Entscheid hat der Beklagte mit der vorliegenden Berufung an das Bundesgericht weitergezogen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
In Zivilrechtsstreitigkeiten von der Art der vorliegenden ist die Berufung an das Bundesgericht gemäss Art. 46 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943 (OG) nur zulässig, wenn der Streitwert nach Massgabe der Rechtsbegehren, wie sie vor der letzten kantonalen Instanz noch streitig waren, wenigstens Fr. 4000.-- beträgt. Welcher Streitwert den vor dieser Instanz noch streitigen Ansprüchen zukomme, bestimmt sich gemäss ständiger Rechtsprechung grundsätzlich nach den Verhältnissen zur Zeit der Klageanhebung (BGE 79 II 334 Erw. 2). Bei der Bewertung des Unterhaltsgeldes für ein aussereheliches Kind stellt die Praxis allerdings auf den Tag der Geburt ab, auch wenn die Klage erst später eingeleitet worden ist (BGE 61 II 68). Ob in analoger Anwendung dieser Regel in Fällen, wo Rentenleistungen aus Familienrecht nicht erst von der Klageeinleitung, sondern schon von einem frühern Zeitpunkt an verlangt werden, allgemein dieser frühere Zeitpunkt als Stichtag für die Streitwertberechnung zu gelten habe, kann dahingestellt bleiben. Im vorliegenden Fall erreicht nämlich der Streitwert der Klage, die vor Obergericht noch im vollen Umfang streitig war, die Berufungssumme von Fr. 4000.-- auch dann nicht, wenn man zugunsten des Berufungsklägers annimmt, die vor der Klageeinleitung (24. April 1959) verfallenen Teuerungszuschläge zu den bei der Scheidung festgesetzten Unterhaltsbeiträgen seien nicht zusammen mit den später fällig werdenden Zuschlägen auf den Zeitpunkt zu kapitalisieren, von dem an solche Zuschläge verlangt werden (1. Juli 1958), sondern der Streitwert sei in der Weise zu berechnen, dass die Summe der Zuschläge, die bei der Klageeinleitung bereits verfallen waren, um den auf diesen letztern Zeitpunkt berechneten Barwert der für die Zukunft verlangten Zuschläge vermehrt wird.
a) Die Teuerungszuschläge für die Zeit vom 1. Juli 1958 bis zur Klageeinleitung vom 24. April 1959, d.h. für 10 Monate, machen insgesamt Fr. 350.-- aus.
b) Der Barwert der nach der Klageeinleitung fällig werdenden Teuerungszuschläge von monatlich Fr. 10.- für die geschiedene Ehefrau entspricht dem Barwert einer sofort beginnenden, monatlich vorschüssigen, lebenslänglichen Verbindungsrente von Fr. 120.-- im Jahr auf das Leben desjenigen der beiden geschiedenen Ehepartner, der als erster stirbt. Bei einem Zinsfuss von 3 1/2%, wie er zur Zeit für die Rentenkapitalisierung massgebend ist (BGE 72 II 133 Erw. 4, BGE 79 II 333 Erw. 1), beträgt dieser Barwert nach PICCARD (Kapitalisierung von periodischen Leistungen, 1956, Tafel 23 S. 196), wenn das Alter beider Ehegatten zur Zeit der Klageanhebung (Ehemann = Person A: 49 Jahre 140 Tage, Ehefrau = Person B: 47 Jahre 28 Tage) zugunsten des Berufungsklägers auf den nächstniedrigeren in der Tafel angegebenen Wert (48 bzw. 46 Jahre) abgerundet wird,
1,2 x Fr. 1419.-- = (aufgerundet) Fr. 1703.--.
c) Bei den nach der Klageeinleitung fällig werdenden Teuerungszulagen von monatlich je Fr. 12.50 zu den je bis zur Vollendung des 20. Altersjahres zahlbaren Kinderrenten handelt es sich um sofort beginnende, monatlich vorschüssige, temporäre Verbindungsrenten von je Fr. 150 im Jahr auf das kürzere Leben zweier Personen, von denen die eine ein Mann und die andere ein Kind ist. Wird das Alter des Mannes zur Zeit der Klageanhebung wieder auf 48 Jahre abgerundet und die Laufzeit der Renten von diesem Zeitpunkt an für das Mädchen von 4.1/2 auf 5 Jahre, für den Knaben von 73/4 auf 8 Jahre aufgerundet, so ergeben sich nach PICCARD (Tafel 24, S. 201) bei einem Zinsfuss von 3 1/2% die folgenden Barwerte:
Rente für das Mädchen: 1,5 x Fr. 451.-- =
(aufgerundet) ............ Fr. 677.--,
Rente für den Knaben: 1,5 x Fr. 676.-- = Fr. 1014.--.
d) Die Addition der unter lit. a bis c errechneten Beträge ergibt (Fr. 350.-- + Fr. 1703.-- + Fr. 677.-- + Fr. 1014.-- =) Fr. 3744.--. Der wirkliche Streitwert ist niedriger, weil bei der Berechnung der unter lit. b und c genannten Posten durchwegs mit höhern Werten gerechnet wurde, als sie dem tatsächlichen Alter der Beteiligten bzw. der tatsächlichen Laufzeit der Renten entsprechen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
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Berufung an das Bundesgericht; Streitwert einer Klage auf Abänderung eines Scheidungsurteils hinsichtlich der Unterhaltsbeiträge für die geschiedene Frau und die Kinder.
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Sachverhalt ab Seite 365
A.- Am 23. Juni 1953 schied das Bezirksgericht Zürich die Ehe zwischen H., geb. 5. Dezember 1909, Lehrer an einer öffentlichen Schule, und Frau H., geb. 27. März 1912. Dabei sprach es die beiden aus der Ehe hervorgegangenen Kinder, ein am 28. November 1943 geborenes Mädchen und einen am 17. Januar 1947 geborenen Knaben, der Mutter zu und genehmigte die Vereinbarung der Parteien über die Nebenfolgen der Scheidung vom 23. Juni 1953, die in Ziffer 4 bestimmte:
"Der Kläger verpflichtet sich, folgende Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
a) Für jedes der beiden Kinder Fr. 250.-- pro Monat, zahlbar zum voraus und zwar bis zum zurückgelegten 20. Altersjahr.
b) Der Beklagten Fr. 200.--, ebenfalls monatlich zahlbar zum voraus, maximal bis zu ihrer Wiederverheiratung.
c) Bei Änderung der bestehenden Teuerungszulagen, bei Invalidität oder Pensionierung der Klägers modifizieren sich die Renten unter lit. a) und b) um den entsprechenden Prozentsatz dieser Veränderung."
B.- Mit Klage vom 24. April 1959 stellte die geschiedene Ehefrau das Begehren, die gemäss Ziff. 4 a und b der Scheidungsvereinbarung geschuldeten Unterhaltsbeiträge (von monatlich insgesamt Fr. 700.--) seien gestützt auf Ziff. 4 c der Vereinbarung mit Wirkung ab Juli 1958 um Fr. 35.- pro Monat (d.h. um 5%) zu erhöhen. Der Beklagte widersetzte sich diesem Begehren. Mit Entscheid vom 2. Juli 1959 verurteilte ihn das Bezirksgericht Zürich in Gutheissung der Klage, zu den bei der Scheidung festgesetzten Unterhaltsbeiträgen ab 1. Juli 1958 folgende Teuerungszuschläge zu entrichten:
"a) für jedes der beiden Kinder Fr. 12.50 pro Kind und Monat,
b) der Klägerin monatlich Fr. 10.-."
Der Rekurs, mit welchem der Beklagte dem Sinne nach die Abweisung der Klage beantragte, ist vom Obergericht des Kantons Zürich (I. Zivilkammer) am 10. September 1959 abgewiesen worden.
C.- Diesen Entscheid hat der Beklagte mit der vorliegenden Berufung an das Bundesgericht weitergezogen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
In Zivilrechtsstreitigkeiten von der Art der vorliegenden ist die Berufung an das Bundesgericht gemäss Art. 46 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943 (OG) nur zulässig, wenn der Streitwert nach Massgabe der Rechtsbegehren, wie sie vor der letzten kantonalen Instanz noch streitig waren, wenigstens Fr. 4000.-- beträgt. Welcher Streitwert den vor dieser Instanz noch streitigen Ansprüchen zukomme, bestimmt sich gemäss ständiger Rechtsprechung grundsätzlich nach den Verhältnissen zur Zeit der Klageanhebung (BGE 79 II 334 Erw. 2). Bei der Bewertung des Unterhaltsgeldes für ein aussereheliches Kind stellt die Praxis allerdings auf den Tag der Geburt ab, auch wenn die Klage erst später eingeleitet worden ist (BGE 61 II 68). Ob in analoger Anwendung dieser Regel in Fällen, wo Rentenleistungen aus Familienrecht nicht erst von der Klageeinleitung, sondern schon von einem frühern Zeitpunkt an verlangt werden, allgemein dieser frühere Zeitpunkt als Stichtag für die Streitwertberechnung zu gelten habe, kann dahingestellt bleiben. Im vorliegenden Fall erreicht nämlich der Streitwert der Klage, die vor Obergericht noch im vollen Umfang streitig war, die Berufungssumme von Fr. 4000.-- auch dann nicht, wenn man zugunsten des Berufungsklägers annimmt, die vor der Klageeinleitung (24. April 1959) verfallenen Teuerungszuschläge zu den bei der Scheidung festgesetzten Unterhaltsbeiträgen seien nicht zusammen mit den später fällig werdenden Zuschlägen auf den Zeitpunkt zu kapitalisieren, von dem an solche Zuschläge verlangt werden (1. Juli 1958), sondern der Streitwert sei in der Weise zu berechnen, dass die Summe der Zuschläge, die bei der Klageeinleitung bereits verfallen waren, um den auf diesen letztern Zeitpunkt berechneten Barwert der für die Zukunft verlangten Zuschläge vermehrt wird.
a) Die Teuerungszuschläge für die Zeit vom 1. Juli 1958 bis zur Klageeinleitung vom 24. April 1959, d.h. für 10 Monate, machen insgesamt Fr. 350.-- aus.
b) Der Barwert der nach der Klageeinleitung fällig werdenden Teuerungszuschläge von monatlich Fr. 10.- für die geschiedene Ehefrau entspricht dem Barwert einer sofort beginnenden, monatlich vorschüssigen, lebenslänglichen Verbindungsrente von Fr. 120.-- im Jahr auf das Leben desjenigen der beiden geschiedenen Ehepartner, der als erster stirbt. Bei einem Zinsfuss von 3 1/2%, wie er zur Zeit für die Rentenkapitalisierung massgebend ist (BGE 72 II 133 Erw. 4, BGE 79 II 333 Erw. 1), beträgt dieser Barwert nach PICCARD (Kapitalisierung von periodischen Leistungen, 1956, Tafel 23 S. 196), wenn das Alter beider Ehegatten zur Zeit der Klageanhebung (Ehemann = Person A: 49 Jahre 140 Tage, Ehefrau = Person B: 47 Jahre 28 Tage) zugunsten des Berufungsklägers auf den nächstniedrigeren in der Tafel angegebenen Wert (48 bzw. 46 Jahre) abgerundet wird,
1,2 x Fr. 1419.-- = (aufgerundet) Fr. 1703.--.
c) Bei den nach der Klageeinleitung fällig werdenden Teuerungszulagen von monatlich je Fr. 12.50 zu den je bis zur Vollendung des 20. Altersjahres zahlbaren Kinderrenten handelt es sich um sofort beginnende, monatlich vorschüssige, temporäre Verbindungsrenten von je Fr. 150 im Jahr auf das kürzere Leben zweier Personen, von denen die eine ein Mann und die andere ein Kind ist. Wird das Alter des Mannes zur Zeit der Klageanhebung wieder auf 48 Jahre abgerundet und die Laufzeit der Renten von diesem Zeitpunkt an für das Mädchen von 4.1/2 auf 5 Jahre, für den Knaben von 73/4 auf 8 Jahre aufgerundet, so ergeben sich nach PICCARD (Tafel 24, S. 201) bei einem Zinsfuss von 3 1/2% die folgenden Barwerte:
Rente für das Mädchen: 1,5 x Fr. 451.-- =
(aufgerundet) ............ Fr. 677.--,
Rente für den Knaben: 1,5 x Fr. 676.-- = Fr. 1014.--.
d) Die Addition der unter lit. a bis c errechneten Beträge ergibt (Fr. 350.-- + Fr. 1703.-- + Fr. 677.-- + Fr. 1014.-- =) Fr. 3744.--. Der wirkliche Streitwert ist niedriger, weil bei der Berechnung der unter lit. b und c genannten Posten durchwegs mit höhern Werten gerechnet wurde, als sie dem tatsächlichen Alter der Beteiligten bzw. der tatsächlichen Laufzeit der Renten entsprechen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
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de
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Recours en réforme au Tribunal fédéral; valeur litigieuse d'une action tendant à la modification d'un jugement de divorce en ce qui concerne les prestations d'entretien en faveur de la femme divorcée et des enfants.
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fr
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F85-II-365%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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85 II 365
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85 II 365
Sachverhalt ab Seite 365
A.- Am 23. Juni 1953 schied das Bezirksgericht Zürich die Ehe zwischen H., geb. 5. Dezember 1909, Lehrer an einer öffentlichen Schule, und Frau H., geb. 27. März 1912. Dabei sprach es die beiden aus der Ehe hervorgegangenen Kinder, ein am 28. November 1943 geborenes Mädchen und einen am 17. Januar 1947 geborenen Knaben, der Mutter zu und genehmigte die Vereinbarung der Parteien über die Nebenfolgen der Scheidung vom 23. Juni 1953, die in Ziffer 4 bestimmte:
"Der Kläger verpflichtet sich, folgende Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
a) Für jedes der beiden Kinder Fr. 250.-- pro Monat, zahlbar zum voraus und zwar bis zum zurückgelegten 20. Altersjahr.
b) Der Beklagten Fr. 200.--, ebenfalls monatlich zahlbar zum voraus, maximal bis zu ihrer Wiederverheiratung.
c) Bei Änderung der bestehenden Teuerungszulagen, bei Invalidität oder Pensionierung der Klägers modifizieren sich die Renten unter lit. a) und b) um den entsprechenden Prozentsatz dieser Veränderung."
B.- Mit Klage vom 24. April 1959 stellte die geschiedene Ehefrau das Begehren, die gemäss Ziff. 4 a und b der Scheidungsvereinbarung geschuldeten Unterhaltsbeiträge (von monatlich insgesamt Fr. 700.--) seien gestützt auf Ziff. 4 c der Vereinbarung mit Wirkung ab Juli 1958 um Fr. 35.- pro Monat (d.h. um 5%) zu erhöhen. Der Beklagte widersetzte sich diesem Begehren. Mit Entscheid vom 2. Juli 1959 verurteilte ihn das Bezirksgericht Zürich in Gutheissung der Klage, zu den bei der Scheidung festgesetzten Unterhaltsbeiträgen ab 1. Juli 1958 folgende Teuerungszuschläge zu entrichten:
"a) für jedes der beiden Kinder Fr. 12.50 pro Kind und Monat,
b) der Klägerin monatlich Fr. 10.-."
Der Rekurs, mit welchem der Beklagte dem Sinne nach die Abweisung der Klage beantragte, ist vom Obergericht des Kantons Zürich (I. Zivilkammer) am 10. September 1959 abgewiesen worden.
C.- Diesen Entscheid hat der Beklagte mit der vorliegenden Berufung an das Bundesgericht weitergezogen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
In Zivilrechtsstreitigkeiten von der Art der vorliegenden ist die Berufung an das Bundesgericht gemäss Art. 46 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943 (OG) nur zulässig, wenn der Streitwert nach Massgabe der Rechtsbegehren, wie sie vor der letzten kantonalen Instanz noch streitig waren, wenigstens Fr. 4000.-- beträgt. Welcher Streitwert den vor dieser Instanz noch streitigen Ansprüchen zukomme, bestimmt sich gemäss ständiger Rechtsprechung grundsätzlich nach den Verhältnissen zur Zeit der Klageanhebung (BGE 79 II 334 Erw. 2). Bei der Bewertung des Unterhaltsgeldes für ein aussereheliches Kind stellt die Praxis allerdings auf den Tag der Geburt ab, auch wenn die Klage erst später eingeleitet worden ist (BGE 61 II 68). Ob in analoger Anwendung dieser Regel in Fällen, wo Rentenleistungen aus Familienrecht nicht erst von der Klageeinleitung, sondern schon von einem frühern Zeitpunkt an verlangt werden, allgemein dieser frühere Zeitpunkt als Stichtag für die Streitwertberechnung zu gelten habe, kann dahingestellt bleiben. Im vorliegenden Fall erreicht nämlich der Streitwert der Klage, die vor Obergericht noch im vollen Umfang streitig war, die Berufungssumme von Fr. 4000.-- auch dann nicht, wenn man zugunsten des Berufungsklägers annimmt, die vor der Klageeinleitung (24. April 1959) verfallenen Teuerungszuschläge zu den bei der Scheidung festgesetzten Unterhaltsbeiträgen seien nicht zusammen mit den später fällig werdenden Zuschlägen auf den Zeitpunkt zu kapitalisieren, von dem an solche Zuschläge verlangt werden (1. Juli 1958), sondern der Streitwert sei in der Weise zu berechnen, dass die Summe der Zuschläge, die bei der Klageeinleitung bereits verfallen waren, um den auf diesen letztern Zeitpunkt berechneten Barwert der für die Zukunft verlangten Zuschläge vermehrt wird.
a) Die Teuerungszuschläge für die Zeit vom 1. Juli 1958 bis zur Klageeinleitung vom 24. April 1959, d.h. für 10 Monate, machen insgesamt Fr. 350.-- aus.
b) Der Barwert der nach der Klageeinleitung fällig werdenden Teuerungszuschläge von monatlich Fr. 10.- für die geschiedene Ehefrau entspricht dem Barwert einer sofort beginnenden, monatlich vorschüssigen, lebenslänglichen Verbindungsrente von Fr. 120.-- im Jahr auf das Leben desjenigen der beiden geschiedenen Ehepartner, der als erster stirbt. Bei einem Zinsfuss von 3 1/2%, wie er zur Zeit für die Rentenkapitalisierung massgebend ist (BGE 72 II 133 Erw. 4, BGE 79 II 333 Erw. 1), beträgt dieser Barwert nach PICCARD (Kapitalisierung von periodischen Leistungen, 1956, Tafel 23 S. 196), wenn das Alter beider Ehegatten zur Zeit der Klageanhebung (Ehemann = Person A: 49 Jahre 140 Tage, Ehefrau = Person B: 47 Jahre 28 Tage) zugunsten des Berufungsklägers auf den nächstniedrigeren in der Tafel angegebenen Wert (48 bzw. 46 Jahre) abgerundet wird,
1,2 x Fr. 1419.-- = (aufgerundet) Fr. 1703.--.
c) Bei den nach der Klageeinleitung fällig werdenden Teuerungszulagen von monatlich je Fr. 12.50 zu den je bis zur Vollendung des 20. Altersjahres zahlbaren Kinderrenten handelt es sich um sofort beginnende, monatlich vorschüssige, temporäre Verbindungsrenten von je Fr. 150 im Jahr auf das kürzere Leben zweier Personen, von denen die eine ein Mann und die andere ein Kind ist. Wird das Alter des Mannes zur Zeit der Klageanhebung wieder auf 48 Jahre abgerundet und die Laufzeit der Renten von diesem Zeitpunkt an für das Mädchen von 4.1/2 auf 5 Jahre, für den Knaben von 73/4 auf 8 Jahre aufgerundet, so ergeben sich nach PICCARD (Tafel 24, S. 201) bei einem Zinsfuss von 3 1/2% die folgenden Barwerte:
Rente für das Mädchen: 1,5 x Fr. 451.-- =
(aufgerundet) ............ Fr. 677.--,
Rente für den Knaben: 1,5 x Fr. 676.-- = Fr. 1014.--.
d) Die Addition der unter lit. a bis c errechneten Beträge ergibt (Fr. 350.-- + Fr. 1703.-- + Fr. 677.-- + Fr. 1014.-- =) Fr. 3744.--. Der wirkliche Streitwert ist niedriger, weil bei der Berechnung der unter lit. b und c genannten Posten durchwegs mit höhern Werten gerechnet wurde, als sie dem tatsächlichen Alter der Beteiligten bzw. der tatsächlichen Laufzeit der Renten entsprechen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
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Ricorso per riforma al Tribunale federale; valore litigioso di un'azione tendente alla modificazione di una sentenza di divorzio per quanto concerne gli alimenti a favore della donna divorziata e dei figli.
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85 II 369
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85 II 369
Erwägungen ab Seite 369
Text auf Deutsch
1. Bei Berufungen, Beschwerden und direkten Prozessen, ausgenommen diejenigen nach Art. 41 lit. c Abs. 2 OG:
Streitwert
Gerichtsgebühr
Fr. - bis 15'000.--
Fr. 25.- bis 800.--
Fr.15'000.-- bis 50'000.--
Fr. 500.-- bis 1'500.--
Fr. 50'000.-- bis 100'000.--
Fr. 1'000.-- bis 3'000.--
Fr. 100'000.-- bis 200'000.--
Fr. 1'500.-- bis 4'000.--
über Fr. 200'000.--
Fr. 2'000.-- bis 5'000.--
2. In direkten Prozessen nach Art. 41 lit. c Abs. 2 OG (Prorogationsprozesse):
Streitwert
Gerichtsgebühr
Fr. 20'000.-- bis 50'000.--
Fr. 200.-- bis 2'000-
Fr. 50'000.-- bis 100'000.--
Fr. 500,- bis 5'000.--
Fr. 100'000.-- bis 200'000.--
Fr. 1'000.-- bis 9'000.--
Fr. 100'000.-- bis 200'000.--
Fr. 1'500.-- bis 4'000.--
über Fr. 200'000.--
Fr. 1'500.-- bis 10'000.--
3. In Enteignungsstreitigkeiten wird bei Annahme des Vorentscheides eine Gebühr von Fr. 25.- bis zur Hälfte der unter Ziff. 1 bestimmten Ansätze berechnet.
Muss das Gericht entscheiden, so ist Ziff. 1 anzuwenden. Werden mehrere Fälle zusammen behandelt, so wird für sie eine Gesamtgebühr bestimmt.
4. Dieser Gebührentarif bildet eine unverbindliche Richtlinie.
Wo Besonderheiten des einzelnen Falles (besonderer Umfang, besondere Schwierigkeiten des Prozesses, Art der Prozessführung durch die Parteien, finanzielle Lage derselben usw.) es angezeigt erscheinen lassen, kann im Rahmen der gesetzlichen Grenzen (Art. 153 Abs. 1 lit. b OG) von den Tarifansätzen der Ziff. 1-3 nach oben oder unten abgewichen werden.
Texte en français
TARIF
des émoluments judiciaires
du Tribunal fédéral
(art. 153 al. 1 litt. b de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943, revisée le 19 juin 1959)
du 14 novembre 1959,
entré en vigueur le 1er janvier 1960.
1. Pour les recours en réforme, les recours en nullité et les procès directs, excepté les cas de l'art. 41 litt. c al. 2 OJ:
Valeur litigieuse
Emolument judiciaire
Fr. - à 15'000.--
Fr. 25.- à 800.--
Fr.15'000.-- à 50'000.--
Fr. 500.-- à 1'500.--
Fr. 50'000.-- à 100'000.--
Fr. 1'000.-- à 3'000.--
Fr. 100'000.-- à 200'000.--
Fr. 1'500.-- à 4'000.--
au-dessus Fr. 200'000.--
Fr. 2'000.-- à 5'000.--
2. Pour les procès directs prévus à l'art. 41 litt. c al. 2 OJ (cas de prorogation):
Valeur litigieuse
Emolument judiciaire
de Fr. 20'000.-- à 50'000.--
de Fr. 200.-- à 2'000-
de Fr. 50'000.-- à 100'000.--
de Fr. 500,- à 5'000.--
de Fr. 100'000.-- à 200'000.--
Fr. 1'000.-- à 9'000.--
Fr. 100'000.-- à 200'000.--
Fr. 1'500.-- à 4'000.--
au-dessus Fr. 200'000.--
Fr. 1'500.-- à 10'000.--
3. Dans les contestations en matière d'expropriation, il est perçu, si le projet d'arrêt est accepté, un émolument allant de 25 fr. à la moitié des montants prévus sous ch. 1.
Lorsque le Tribunal doit rendre un arrêt, le chiffre 1 est applicable.
Lorsque plusieurs cas sont traités dans la même procédure, on fixera un émolument global.
4. Le présent tarif des émoluments constitue une ligne générale, mais ne lie pas.
Lorsque cela paraît opportun en raison des circonstances particulières d'un cas (ampleur ou difficultés spéciales du procès, façon de procéder ou situation financière des parties, etc.), on peut s'écarter des montants prévus sous ch. 1 à 3, tout en respectant les limites légales (art. 153 al. 1 litt. b OJ).
Testo in italiano
TARIFFA delle tasse processuali di giustizia del Tribunale federale (art. 153 cp. 1 lett. b della legge federale sull'organizzazione giudiziaria, del 16 dicembre 1943/19 giugno 1959)
Del 14 novembre 1959
Entrata in vigore: 1 gennaio 1960.
1. Per i ricorsi per riforma, i ricorsi per nullità e le cause dirette, esclusi i casi dell'art. 41 lett. c cp. 2 OG:
Valore litigioso
Tassa di giustizia
da Fr.-- a 15'000.--
da Fr. 25.- a 800.--
da Fr.15'000.-- a 50'000.--
da Fr. 500.-- a 1'500.--
da Fr. 50'000.-- a 100'000.--
da Fr. 1'000.-- a 3'000.--
da Fr. 100'000.-- a 200'000.--
da Fr. 1'500.-- a 4'000.--
più di Fr. 200'000.--
da Fr. 2'000.-- a 5'000.--
2. Per le cause dirette previste nell'art. 41 lett. c cp. 2 OG (proroga di giurisdizione):
Valore litigioso
Tassa di giustizia
da Fr. 20'000.-- a 50'000.--
da Fr. 200.-- a 2'000-
da Fr. 50'000.-- a 100'000.--
da Fr. 500,- a 5'000.--
da Fr. 100'000.-- a 200'000.--
da Fr. 1'000.-- a 9'000.--
da Fr. 100'000.-- a 200'000.--
Fr. 1'500.-- a 4'000.--
più di Fr. 200'000.--
da Fr. 1'500.-- a 10'000.--
3. Per le contestazioni in materia d'espropriazione, è riscossa, se il progetto di sentenza è accettato, una tassa di giustizia che va da 25 fr. alla metà delle somme previste nel num. 1.
Se il Tribunale federale deve pronunciare la sentenza, è applicabile il num. 1.
Qualora più casi siano trattati nella medesima procedura, sarà fissata una tassa di giustizia complessiva.
4. La presente tariffa ha il valore di una direttiva senza carattere obbligatorio.
Dove le circostanze speciali del caso (importanza o difficoltà speciali del processo, comportamento processuale o situazione finanziaria delle parti ecc.) lo giustifichino, il Tribunale federale può, entro i limiti della legge (art. 153 cp. 1 lett. b OG), scostarsi dalle aliquote stabilite nei numeri da 1 a 3.
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Erwägungen ab Seite 369
Text auf Deutsch
1. Bei Berufungen, Beschwerden und direkten Prozessen, ausgenommen diejenigen nach Art. 41 lit. c Abs. 2 OG:
Streitwert
Gerichtsgebühr
Fr. - bis 15'000.--
Fr. 25.- bis 800.--
Fr.15'000.-- bis 50'000.--
Fr. 500.-- bis 1'500.--
Fr. 50'000.-- bis 100'000.--
Fr. 1'000.-- bis 3'000.--
Fr. 100'000.-- bis 200'000.--
Fr. 1'500.-- bis 4'000.--
über Fr. 200'000.--
Fr. 2'000.-- bis 5'000.--
2. In direkten Prozessen nach Art. 41 lit. c Abs. 2 OG (Prorogationsprozesse):
Streitwert
Gerichtsgebühr
Fr. 20'000.-- bis 50'000.--
Fr. 200.-- bis 2'000-
Fr. 50'000.-- bis 100'000.--
Fr. 500,- bis 5'000.--
Fr. 100'000.-- bis 200'000.--
Fr. 1'000.-- bis 9'000.--
Fr. 100'000.-- bis 200'000.--
Fr. 1'500.-- bis 4'000.--
über Fr. 200'000.--
Fr. 1'500.-- bis 10'000.--
3. In Enteignungsstreitigkeiten wird bei Annahme des Vorentscheides eine Gebühr von Fr. 25.- bis zur Hälfte der unter Ziff. 1 bestimmten Ansätze berechnet.
Muss das Gericht entscheiden, so ist Ziff. 1 anzuwenden. Werden mehrere Fälle zusammen behandelt, so wird für sie eine Gesamtgebühr bestimmt.
4. Dieser Gebührentarif bildet eine unverbindliche Richtlinie.
Wo Besonderheiten des einzelnen Falles (besonderer Umfang, besondere Schwierigkeiten des Prozesses, Art der Prozessführung durch die Parteien, finanzielle Lage derselben usw.) es angezeigt erscheinen lassen, kann im Rahmen der gesetzlichen Grenzen (Art. 153 Abs. 1 lit. b OG) von den Tarifansätzen der Ziff. 1-3 nach oben oder unten abgewichen werden.
Texte en français
TARIF
des émoluments judiciaires
du Tribunal fédéral
(art. 153 al. 1 litt. b de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943, revisée le 19 juin 1959)
du 14 novembre 1959,
entré en vigueur le 1er janvier 1960.
1. Pour les recours en réforme, les recours en nullité et les procès directs, excepté les cas de l'art. 41 litt. c al. 2 OJ:
Valeur litigieuse
Emolument judiciaire
Fr. - à 15'000.--
Fr. 25.- à 800.--
Fr.15'000.-- à 50'000.--
Fr. 500.-- à 1'500.--
Fr. 50'000.-- à 100'000.--
Fr. 1'000.-- à 3'000.--
Fr. 100'000.-- à 200'000.--
Fr. 1'500.-- à 4'000.--
au-dessus Fr. 200'000.--
Fr. 2'000.-- à 5'000.--
2. Pour les procès directs prévus à l'art. 41 litt. c al. 2 OJ (cas de prorogation):
Valeur litigieuse
Emolument judiciaire
de Fr. 20'000.-- à 50'000.--
de Fr. 200.-- à 2'000-
de Fr. 50'000.-- à 100'000.--
de Fr. 500,- à 5'000.--
de Fr. 100'000.-- à 200'000.--
Fr. 1'000.-- à 9'000.--
Fr. 100'000.-- à 200'000.--
Fr. 1'500.-- à 4'000.--
au-dessus Fr. 200'000.--
Fr. 1'500.-- à 10'000.--
3. Dans les contestations en matière d'expropriation, il est perçu, si le projet d'arrêt est accepté, un émolument allant de 25 fr. à la moitié des montants prévus sous ch. 1.
Lorsque le Tribunal doit rendre un arrêt, le chiffre 1 est applicable.
Lorsque plusieurs cas sont traités dans la même procédure, on fixera un émolument global.
4. Le présent tarif des émoluments constitue une ligne générale, mais ne lie pas.
Lorsque cela paraît opportun en raison des circonstances particulières d'un cas (ampleur ou difficultés spéciales du procès, façon de procéder ou situation financière des parties, etc.), on peut s'écarter des montants prévus sous ch. 1 à 3, tout en respectant les limites légales (art. 153 al. 1 litt. b OJ).
Testo in italiano
TARIFFA delle tasse processuali di giustizia del Tribunale federale (art. 153 cp. 1 lett. b della legge federale sull'organizzazione giudiziaria, del 16 dicembre 1943/19 giugno 1959)
Del 14 novembre 1959
Entrata in vigore: 1 gennaio 1960.
1. Per i ricorsi per riforma, i ricorsi per nullità e le cause dirette, esclusi i casi dell'art. 41 lett. c cp. 2 OG:
Valore litigioso
Tassa di giustizia
da Fr.-- a 15'000.--
da Fr. 25.- a 800.--
da Fr.15'000.-- a 50'000.--
da Fr. 500.-- a 1'500.--
da Fr. 50'000.-- a 100'000.--
da Fr. 1'000.-- a 3'000.--
da Fr. 100'000.-- a 200'000.--
da Fr. 1'500.-- a 4'000.--
più di Fr. 200'000.--
da Fr. 2'000.-- a 5'000.--
2. Per le cause dirette previste nell'art. 41 lett. c cp. 2 OG (proroga di giurisdizione):
Valore litigioso
Tassa di giustizia
da Fr. 20'000.-- a 50'000.--
da Fr. 200.-- a 2'000-
da Fr. 50'000.-- a 100'000.--
da Fr. 500,- a 5'000.--
da Fr. 100'000.-- a 200'000.--
da Fr. 1'000.-- a 9'000.--
da Fr. 100'000.-- a 200'000.--
Fr. 1'500.-- a 4'000.--
più di Fr. 200'000.--
da Fr. 1'500.-- a 10'000.--
3. Per le contestazioni in materia d'espropriazione, è riscossa, se il progetto di sentenza è accettato, una tassa di giustizia che va da 25 fr. alla metà delle somme previste nel num. 1.
Se il Tribunale federale deve pronunciare la sentenza, è applicabile il num. 1.
Qualora più casi siano trattati nella medesima procedura, sarà fissata una tassa di giustizia complessiva.
4. La presente tariffa ha il valore di una direttiva senza carattere obbligatorio.
Dove le circostanze speciali del caso (importanza o difficoltà speciali del processo, comportamento processuale o situazione finanziaria delle parti ecc.) lo giustifichino, il Tribunale federale può, entro i limiti della legge (art. 153 cp. 1 lett. b OG), scostarsi dalle aliquote stabilite nei numeri da 1 a 3.
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Erwägungen ab Seite 369
Text auf Deutsch
1. Bei Berufungen, Beschwerden und direkten Prozessen, ausgenommen diejenigen nach Art. 41 lit. c Abs. 2 OG:
Streitwert
Gerichtsgebühr
Fr. - bis 15'000.--
Fr. 25.- bis 800.--
Fr.15'000.-- bis 50'000.--
Fr. 500.-- bis 1'500.--
Fr. 50'000.-- bis 100'000.--
Fr. 1'000.-- bis 3'000.--
Fr. 100'000.-- bis 200'000.--
Fr. 1'500.-- bis 4'000.--
über Fr. 200'000.--
Fr. 2'000.-- bis 5'000.--
2. In direkten Prozessen nach Art. 41 lit. c Abs. 2 OG (Prorogationsprozesse):
Streitwert
Gerichtsgebühr
Fr. 20'000.-- bis 50'000.--
Fr. 200.-- bis 2'000-
Fr. 50'000.-- bis 100'000.--
Fr. 500,- bis 5'000.--
Fr. 100'000.-- bis 200'000.--
Fr. 1'000.-- bis 9'000.--
Fr. 100'000.-- bis 200'000.--
Fr. 1'500.-- bis 4'000.--
über Fr. 200'000.--
Fr. 1'500.-- bis 10'000.--
3. In Enteignungsstreitigkeiten wird bei Annahme des Vorentscheides eine Gebühr von Fr. 25.- bis zur Hälfte der unter Ziff. 1 bestimmten Ansätze berechnet.
Muss das Gericht entscheiden, so ist Ziff. 1 anzuwenden. Werden mehrere Fälle zusammen behandelt, so wird für sie eine Gesamtgebühr bestimmt.
4. Dieser Gebührentarif bildet eine unverbindliche Richtlinie.
Wo Besonderheiten des einzelnen Falles (besonderer Umfang, besondere Schwierigkeiten des Prozesses, Art der Prozessführung durch die Parteien, finanzielle Lage derselben usw.) es angezeigt erscheinen lassen, kann im Rahmen der gesetzlichen Grenzen (Art. 153 Abs. 1 lit. b OG) von den Tarifansätzen der Ziff. 1-3 nach oben oder unten abgewichen werden.
Texte en français
TARIF
des émoluments judiciaires
du Tribunal fédéral
(art. 153 al. 1 litt. b de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943, revisée le 19 juin 1959)
du 14 novembre 1959,
entré en vigueur le 1er janvier 1960.
1. Pour les recours en réforme, les recours en nullité et les procès directs, excepté les cas de l'art. 41 litt. c al. 2 OJ:
Valeur litigieuse
Emolument judiciaire
Fr. - à 15'000.--
Fr. 25.- à 800.--
Fr.15'000.-- à 50'000.--
Fr. 500.-- à 1'500.--
Fr. 50'000.-- à 100'000.--
Fr. 1'000.-- à 3'000.--
Fr. 100'000.-- à 200'000.--
Fr. 1'500.-- à 4'000.--
au-dessus Fr. 200'000.--
Fr. 2'000.-- à 5'000.--
2. Pour les procès directs prévus à l'art. 41 litt. c al. 2 OJ (cas de prorogation):
Valeur litigieuse
Emolument judiciaire
de Fr. 20'000.-- à 50'000.--
de Fr. 200.-- à 2'000-
de Fr. 50'000.-- à 100'000.--
de Fr. 500,- à 5'000.--
de Fr. 100'000.-- à 200'000.--
Fr. 1'000.-- à 9'000.--
Fr. 100'000.-- à 200'000.--
Fr. 1'500.-- à 4'000.--
au-dessus Fr. 200'000.--
Fr. 1'500.-- à 10'000.--
3. Dans les contestations en matière d'expropriation, il est perçu, si le projet d'arrêt est accepté, un émolument allant de 25 fr. à la moitié des montants prévus sous ch. 1.
Lorsque le Tribunal doit rendre un arrêt, le chiffre 1 est applicable.
Lorsque plusieurs cas sont traités dans la même procédure, on fixera un émolument global.
4. Le présent tarif des émoluments constitue une ligne générale, mais ne lie pas.
Lorsque cela paraît opportun en raison des circonstances particulières d'un cas (ampleur ou difficultés spéciales du procès, façon de procéder ou situation financière des parties, etc.), on peut s'écarter des montants prévus sous ch. 1 à 3, tout en respectant les limites légales (art. 153 al. 1 litt. b OJ).
Testo in italiano
TARIFFA delle tasse processuali di giustizia del Tribunale federale (art. 153 cp. 1 lett. b della legge federale sull'organizzazione giudiziaria, del 16 dicembre 1943/19 giugno 1959)
Del 14 novembre 1959
Entrata in vigore: 1 gennaio 1960.
1. Per i ricorsi per riforma, i ricorsi per nullità e le cause dirette, esclusi i casi dell'art. 41 lett. c cp. 2 OG:
Valore litigioso
Tassa di giustizia
da Fr.-- a 15'000.--
da Fr. 25.- a 800.--
da Fr.15'000.-- a 50'000.--
da Fr. 500.-- a 1'500.--
da Fr. 50'000.-- a 100'000.--
da Fr. 1'000.-- a 3'000.--
da Fr. 100'000.-- a 200'000.--
da Fr. 1'500.-- a 4'000.--
più di Fr. 200'000.--
da Fr. 2'000.-- a 5'000.--
2. Per le cause dirette previste nell'art. 41 lett. c cp. 2 OG (proroga di giurisdizione):
Valore litigioso
Tassa di giustizia
da Fr. 20'000.-- a 50'000.--
da Fr. 200.-- a 2'000-
da Fr. 50'000.-- a 100'000.--
da Fr. 500,- a 5'000.--
da Fr. 100'000.-- a 200'000.--
da Fr. 1'000.-- a 9'000.--
da Fr. 100'000.-- a 200'000.--
Fr. 1'500.-- a 4'000.--
più di Fr. 200'000.--
da Fr. 1'500.-- a 10'000.--
3. Per le contestazioni in materia d'espropriazione, è riscossa, se il progetto di sentenza è accettato, una tassa di giustizia che va da 25 fr. alla metà delle somme previste nel num. 1.
Se il Tribunale federale deve pronunciare la sentenza, è applicabile il num. 1.
Qualora più casi siano trattati nella medesima procedura, sarà fissata una tassa di giustizia complessiva.
4. La presente tariffa ha il valore di una direttiva senza carattere obbligatorio.
Dove le circostanze speciali del caso (importanza o difficoltà speciali del processo, comportamento processuale o situazione finanziaria delle parti ecc.) lo giustifichino, il Tribunale federale può, entro i limiti della legge (art. 153 cp. 1 lett. b OG), scostarsi dalle aliquote stabilite nei numeri da 1 a 3.
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A.- La loi genevoise du 18 janvier 1947 sur les vacances annuelles payées obligatoires (LVA) prévoit en son art. 2 que tout salarié a droit chaque année à des vacances payées d'une certaine durée. Elle oblige les employeurs à "verser aux bénéficiaires une indemnité égale au gain afférent à la durée légale des vacances payées" (art. 7). D'après l'art. 5 du règlement d'exécution de cette loi, édicté le 29 avril 1947, les créances en paiement de l'indemnité de vacances se prescrivent par une année. Un nouveau règlement, du 27 avril 1956, contient la même règle en son art. 6.
B.- Emile Studer entra au service de la société Racheter, L'Huillier et Cie le 15 février 1955. Il n'eut pas de vacances en 1955 et 1956. Il quitta la société au printemps 1959 et, le 19 juin 1959, l'assigna devant les Tribunaux de prud'hommes de Genève en paiement de 550 fr. représentant l'indemnité pour les vacances qu'il n'avait pas eues. La défenderesse conclut au rejet de la demande.
Le 2 juillet 1959, le Tribunal des prud'hommes condamna Racheter, L'Huillier et Cie à payer à Studer 346 fr. 15 représentant quatre jours de vacances pour 1955 et douze jours pour 1956. Le 3 août 1959, la Chambre d'appel des prud'hommes, saisie d'un recours par la société, réforma ce jugement et rejeta l'action en considérant qu'au regard des dispositions des règlements d'exécution, la réclamation était prescrite.
C.- Agissant par la voie du recours de droit public, Studer a requis le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour d'appel. Il reproche essentiellement à la juridiction cantonale d'avoir violé le principe de la force dérogatoire du droit fédéral en appliquant la courte prescription du règlement cantonal d'exécution alors que la prescription de sa créance est régie uniquement par les règles ordinaires du code des obligations.
Irrecevable comme recours de droit public puisqu'il s'agit d'une affaire civile, ce recours a été reçu comme recours en nullité au sens de l'art. 68 litt. a OJ.
L'intimée conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Statuant sur le recours en nullité, le Tribunal fédéral n'a pas à examiner si le Conseil d'Etat du canton de Genève était compétent pour instituer par un règlement d'exécution une prescription de courte durée. Aussi bien le recourant ne critique pas de ce point de vue l'arrêt attaqué. Il se borne à faire valoir que la règle cantonale appliquée, et dont il ne conteste pas en soi la régularité, doit céder le pas à la réglementation de la prescription instituée par le droit civil fédéral.
2. A cet égard, l'art. 6 CC et la jurisprudence du Tribunal fédéral autorisent les cantons à restreindre le champ d'application du droit civil fédéral par des règles de droit public, pourvu que celles-ci visent principalement à promouvoir l'intérêt général, qu'elles se justifient par des motifs plausibles et pertinents d'intérêt public et qu'elles n'éludent pas le droit civil fédéral (RO 58 I 30, 61 II 355, 63 I 173, 64 I 26, 76 I 313 et 325, 85 I 25; arrêt non publié du 25 septembre 1947 dans la cause Association suisse des maîtres relieurs et consorts c. canton de Genève; arrêt non publié du 20 mai 1959 dans la cause Union des associations patronales genevoises et consorts c. canton de Genève).
Le Tribunal fédéral a jugé dans ces deux derniers arrêts que l'art. 2 LVA, qui institue le principe des vacances obligatoires, et l'art. 7 LVA, qui contraint l'employeur à verser à l'employé l'indemnité de vacances, sont destinés à sauvegarder la santé publique, qu'ils sont donc des règles de droit public au sens de la jurisprudence ci-dessus dont ils remplissent toutes les conditions, et que, dès lors, ils ne sont pas incompatibles avec le droit civil fédéral.
S'agissant de règles du droit public cantonal qui demeurent dans les limites de l'art. 6 CC - et tel est le cas de l'art. 7 LVA quand bien même ce texte confère à l'employé une créance en paiement de l'indemnité -, les art. 127 ss. CO concernant la prescription ne sauraient être invoqués. Ces dispositions ne visent en effet que les créances régies par le droit civil fédéral. Elles ne s'appliquent donc pas comme telles aux oblìgations découlant du droit public cantonal. Il n'y aurait lieu d'y faire appel qu'à titre de droit cantonal subsidiaire ou si le législateur cantonal y renvoyait expressément. Mais elles ne constitueraient plus alors du droit fédéral. Peu importe, du reste, car le canton de Genève a choisi une autre solution, et a réglé lui-même la prescription. Il ne mérite à cet égard aucune critique. En effet, il a été autorisé à créer l'obligation de payer l'indemnité, parce que, comme l'a dit le Tribunal fédéral dans l'arrêt Maîtres relieurs, c'était là un moyen de sauvegarder la santé publique et d'atteindre ainsi le but d'intérêt général qu'il visait. Il fallait dès lors qu'il eût également la faculté de déterminer les modalités de cette obligation et d'en limiter la validité dans la.mesure nécessaire pour parvenir à ses fins. On eût mal compris en effet qu'il admît des réclamations portant sur des indemnités dues pour des vacances remontant à plusieurs années, car il est manifeste que de telles réclamations sont étrangères au but d'intérêt public que poursuit la LVA, c'est-à-dire à la protection de la santé publique.
Dans ces conditions, le moyen tiré de la force dérogatoire du droit fédéral doit être rejeté. C'est à bon droit que la Chambre d'appel a appliqué les règles cantonales touchant la prescription. Contrairement à l'opinion du recourant, l'intimée n'a commis d'ailleurs aucun abus de droit en les invoquant. En effet, il ne ressort pas de la décision attaquée que le retard du recourant à former sa prétention soit dû à un comportement de son employeur.
3. Il est, en revanche, une question que la Cour de céans doit se poser d'office puisque, dans le cadre des faits constatés et des conclusions des parties, elle est soumise au principe "jura novit curia".
En admettant que l'art. 7 LVA ne violait pas le droit fédéral, le Tribunal fédéral est parti de l'idée que le droit à l'indemnité découlant de cette disposition était lié à l'octroi de vacances effectives, c'est-à-dire que l'employé ne pouvait prétendre à l'indemnité qu'autant qu'il prenait réellement ses vacances. Or telle ne paraît pas être l'opinion des Tribunaux de prud'hommes genevois. Ces derniers semblent au contraire considérer, du moins en général, que l'art. 7 LVA confère un droit même à l'employé qui n'a pas reçu ou pas pris les vacances prévues par la loi et lui permet d'obtenir une indemnité en compensation de la prestation qui ne lui a pas été fournie. Il est douteux qu'ainsi compris l'art. 7 LVA soit encore un moyen d'atteindre le but que se proposait le législateur, savoir la sauvegarde de la santé publique. On soutiendrait même avec de bonnes raisons qu'il va à l'encontre de ce but, car certains employés peuvent préférer l'indemnité compensatoire aux vacances effectives. Si c'était bien ainsi que l'art. 7 LVA devait être compris et appliqué, il excéderait les limites que l'art. 6 CC et la jurisprudence assignent au droit public cantonal. Il serait dès lors dépourvu de validité et le recourant ne pourrait l'invoquer à l'appui de sa prétention. En l'espèce cependant, cette question peut demeurer indécise, puisque, ainsi qu'on l'a vu, le recours doit être rejeté même dans l'hypothèse - la plus favorable au recourant - de la pleine validité de l'art. 7 LVA.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Rejette le recours.
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Verhältnis zwischen Bundeszivilrecht und kantonalem öffentlichem Recht. 1. Unter welchen Voraussetzungen sind die Kantone befugt, den Anwendungsbereich des Bundeszivilrechts durch öffentlichrechtliche Vorschriften einzuschränken?
2. Genfer Gesetz vom 18. Januar 1947 über die Verpflichtung zur Gewährung bezahlter Ferien. Art. 127 ff. OR sind nicht anwendbar auf die Verjährung der Forderung des Dienstpflichtigen auf Bezahlung einer Ferienentschädigung. Ist es mit dem Bundesrecht vereinbar, einen Anspruch auf Ferienentschädigung selbst dann vorzusehen, wenn der Dienstpflichtige keine Ferien genommen hat? Offen gelassen.
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A.- La loi genevoise du 18 janvier 1947 sur les vacances annuelles payées obligatoires (LVA) prévoit en son art. 2 que tout salarié a droit chaque année à des vacances payées d'une certaine durée. Elle oblige les employeurs à "verser aux bénéficiaires une indemnité égale au gain afférent à la durée légale des vacances payées" (art. 7). D'après l'art. 5 du règlement d'exécution de cette loi, édicté le 29 avril 1947, les créances en paiement de l'indemnité de vacances se prescrivent par une année. Un nouveau règlement, du 27 avril 1956, contient la même règle en son art. 6.
B.- Emile Studer entra au service de la société Racheter, L'Huillier et Cie le 15 février 1955. Il n'eut pas de vacances en 1955 et 1956. Il quitta la société au printemps 1959 et, le 19 juin 1959, l'assigna devant les Tribunaux de prud'hommes de Genève en paiement de 550 fr. représentant l'indemnité pour les vacances qu'il n'avait pas eues. La défenderesse conclut au rejet de la demande.
Le 2 juillet 1959, le Tribunal des prud'hommes condamna Racheter, L'Huillier et Cie à payer à Studer 346 fr. 15 représentant quatre jours de vacances pour 1955 et douze jours pour 1956. Le 3 août 1959, la Chambre d'appel des prud'hommes, saisie d'un recours par la société, réforma ce jugement et rejeta l'action en considérant qu'au regard des dispositions des règlements d'exécution, la réclamation était prescrite.
C.- Agissant par la voie du recours de droit public, Studer a requis le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour d'appel. Il reproche essentiellement à la juridiction cantonale d'avoir violé le principe de la force dérogatoire du droit fédéral en appliquant la courte prescription du règlement cantonal d'exécution alors que la prescription de sa créance est régie uniquement par les règles ordinaires du code des obligations.
Irrecevable comme recours de droit public puisqu'il s'agit d'une affaire civile, ce recours a été reçu comme recours en nullité au sens de l'art. 68 litt. a OJ.
L'intimée conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Statuant sur le recours en nullité, le Tribunal fédéral n'a pas à examiner si le Conseil d'Etat du canton de Genève était compétent pour instituer par un règlement d'exécution une prescription de courte durée. Aussi bien le recourant ne critique pas de ce point de vue l'arrêt attaqué. Il se borne à faire valoir que la règle cantonale appliquée, et dont il ne conteste pas en soi la régularité, doit céder le pas à la réglementation de la prescription instituée par le droit civil fédéral.
2. A cet égard, l'art. 6 CC et la jurisprudence du Tribunal fédéral autorisent les cantons à restreindre le champ d'application du droit civil fédéral par des règles de droit public, pourvu que celles-ci visent principalement à promouvoir l'intérêt général, qu'elles se justifient par des motifs plausibles et pertinents d'intérêt public et qu'elles n'éludent pas le droit civil fédéral (RO 58 I 30, 61 II 355, 63 I 173, 64 I 26, 76 I 313 et 325, 85 I 25; arrêt non publié du 25 septembre 1947 dans la cause Association suisse des maîtres relieurs et consorts c. canton de Genève; arrêt non publié du 20 mai 1959 dans la cause Union des associations patronales genevoises et consorts c. canton de Genève).
Le Tribunal fédéral a jugé dans ces deux derniers arrêts que l'art. 2 LVA, qui institue le principe des vacances obligatoires, et l'art. 7 LVA, qui contraint l'employeur à verser à l'employé l'indemnité de vacances, sont destinés à sauvegarder la santé publique, qu'ils sont donc des règles de droit public au sens de la jurisprudence ci-dessus dont ils remplissent toutes les conditions, et que, dès lors, ils ne sont pas incompatibles avec le droit civil fédéral.
S'agissant de règles du droit public cantonal qui demeurent dans les limites de l'art. 6 CC - et tel est le cas de l'art. 7 LVA quand bien même ce texte confère à l'employé une créance en paiement de l'indemnité -, les art. 127 ss. CO concernant la prescription ne sauraient être invoqués. Ces dispositions ne visent en effet que les créances régies par le droit civil fédéral. Elles ne s'appliquent donc pas comme telles aux oblìgations découlant du droit public cantonal. Il n'y aurait lieu d'y faire appel qu'à titre de droit cantonal subsidiaire ou si le législateur cantonal y renvoyait expressément. Mais elles ne constitueraient plus alors du droit fédéral. Peu importe, du reste, car le canton de Genève a choisi une autre solution, et a réglé lui-même la prescription. Il ne mérite à cet égard aucune critique. En effet, il a été autorisé à créer l'obligation de payer l'indemnité, parce que, comme l'a dit le Tribunal fédéral dans l'arrêt Maîtres relieurs, c'était là un moyen de sauvegarder la santé publique et d'atteindre ainsi le but d'intérêt général qu'il visait. Il fallait dès lors qu'il eût également la faculté de déterminer les modalités de cette obligation et d'en limiter la validité dans la.mesure nécessaire pour parvenir à ses fins. On eût mal compris en effet qu'il admît des réclamations portant sur des indemnités dues pour des vacances remontant à plusieurs années, car il est manifeste que de telles réclamations sont étrangères au but d'intérêt public que poursuit la LVA, c'est-à-dire à la protection de la santé publique.
Dans ces conditions, le moyen tiré de la force dérogatoire du droit fédéral doit être rejeté. C'est à bon droit que la Chambre d'appel a appliqué les règles cantonales touchant la prescription. Contrairement à l'opinion du recourant, l'intimée n'a commis d'ailleurs aucun abus de droit en les invoquant. En effet, il ne ressort pas de la décision attaquée que le retard du recourant à former sa prétention soit dû à un comportement de son employeur.
3. Il est, en revanche, une question que la Cour de céans doit se poser d'office puisque, dans le cadre des faits constatés et des conclusions des parties, elle est soumise au principe "jura novit curia".
En admettant que l'art. 7 LVA ne violait pas le droit fédéral, le Tribunal fédéral est parti de l'idée que le droit à l'indemnité découlant de cette disposition était lié à l'octroi de vacances effectives, c'est-à-dire que l'employé ne pouvait prétendre à l'indemnité qu'autant qu'il prenait réellement ses vacances. Or telle ne paraît pas être l'opinion des Tribunaux de prud'hommes genevois. Ces derniers semblent au contraire considérer, du moins en général, que l'art. 7 LVA confère un droit même à l'employé qui n'a pas reçu ou pas pris les vacances prévues par la loi et lui permet d'obtenir une indemnité en compensation de la prestation qui ne lui a pas été fournie. Il est douteux qu'ainsi compris l'art. 7 LVA soit encore un moyen d'atteindre le but que se proposait le législateur, savoir la sauvegarde de la santé publique. On soutiendrait même avec de bonnes raisons qu'il va à l'encontre de ce but, car certains employés peuvent préférer l'indemnité compensatoire aux vacances effectives. Si c'était bien ainsi que l'art. 7 LVA devait être compris et appliqué, il excéderait les limites que l'art. 6 CC et la jurisprudence assignent au droit public cantonal. Il serait dès lors dépourvu de validité et le recourant ne pourrait l'invoquer à l'appui de sa prétention. En l'espèce cependant, cette question peut demeurer indécise, puisque, ainsi qu'on l'a vu, le recours doit être rejeté même dans l'hypothèse - la plus favorable au recourant - de la pleine validité de l'art. 7 LVA.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Rejette le recours.
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Rapports entre le droit civil fédéral et le droit public cantonal. 1. Conditions auxquelles les cantons peuvent restreindre le champ d'application du droit civil fédéral par des règles de droit public.
2. Loi genevoise du 18 janvier 1947 sur les vacances annuelles payées obligatoires. Les art. 127 ss CO ne s'appliquent pas à la prescription de la créance de l'employé en paiement d'une indemnité de vacances. Est-il compatible avec le droit fédéral d'accorder un droit à l'indemnité de vacances même à l'employé qui n'a pas pris de vacances? Question réservée.
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A.- La loi genevoise du 18 janvier 1947 sur les vacances annuelles payées obligatoires (LVA) prévoit en son art. 2 que tout salarié a droit chaque année à des vacances payées d'une certaine durée. Elle oblige les employeurs à "verser aux bénéficiaires une indemnité égale au gain afférent à la durée légale des vacances payées" (art. 7). D'après l'art. 5 du règlement d'exécution de cette loi, édicté le 29 avril 1947, les créances en paiement de l'indemnité de vacances se prescrivent par une année. Un nouveau règlement, du 27 avril 1956, contient la même règle en son art. 6.
B.- Emile Studer entra au service de la société Racheter, L'Huillier et Cie le 15 février 1955. Il n'eut pas de vacances en 1955 et 1956. Il quitta la société au printemps 1959 et, le 19 juin 1959, l'assigna devant les Tribunaux de prud'hommes de Genève en paiement de 550 fr. représentant l'indemnité pour les vacances qu'il n'avait pas eues. La défenderesse conclut au rejet de la demande.
Le 2 juillet 1959, le Tribunal des prud'hommes condamna Racheter, L'Huillier et Cie à payer à Studer 346 fr. 15 représentant quatre jours de vacances pour 1955 et douze jours pour 1956. Le 3 août 1959, la Chambre d'appel des prud'hommes, saisie d'un recours par la société, réforma ce jugement et rejeta l'action en considérant qu'au regard des dispositions des règlements d'exécution, la réclamation était prescrite.
C.- Agissant par la voie du recours de droit public, Studer a requis le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour d'appel. Il reproche essentiellement à la juridiction cantonale d'avoir violé le principe de la force dérogatoire du droit fédéral en appliquant la courte prescription du règlement cantonal d'exécution alors que la prescription de sa créance est régie uniquement par les règles ordinaires du code des obligations.
Irrecevable comme recours de droit public puisqu'il s'agit d'une affaire civile, ce recours a été reçu comme recours en nullité au sens de l'art. 68 litt. a OJ.
L'intimée conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Statuant sur le recours en nullité, le Tribunal fédéral n'a pas à examiner si le Conseil d'Etat du canton de Genève était compétent pour instituer par un règlement d'exécution une prescription de courte durée. Aussi bien le recourant ne critique pas de ce point de vue l'arrêt attaqué. Il se borne à faire valoir que la règle cantonale appliquée, et dont il ne conteste pas en soi la régularité, doit céder le pas à la réglementation de la prescription instituée par le droit civil fédéral.
2. A cet égard, l'art. 6 CC et la jurisprudence du Tribunal fédéral autorisent les cantons à restreindre le champ d'application du droit civil fédéral par des règles de droit public, pourvu que celles-ci visent principalement à promouvoir l'intérêt général, qu'elles se justifient par des motifs plausibles et pertinents d'intérêt public et qu'elles n'éludent pas le droit civil fédéral (RO 58 I 30, 61 II 355, 63 I 173, 64 I 26, 76 I 313 et 325, 85 I 25; arrêt non publié du 25 septembre 1947 dans la cause Association suisse des maîtres relieurs et consorts c. canton de Genève; arrêt non publié du 20 mai 1959 dans la cause Union des associations patronales genevoises et consorts c. canton de Genève).
Le Tribunal fédéral a jugé dans ces deux derniers arrêts que l'art. 2 LVA, qui institue le principe des vacances obligatoires, et l'art. 7 LVA, qui contraint l'employeur à verser à l'employé l'indemnité de vacances, sont destinés à sauvegarder la santé publique, qu'ils sont donc des règles de droit public au sens de la jurisprudence ci-dessus dont ils remplissent toutes les conditions, et que, dès lors, ils ne sont pas incompatibles avec le droit civil fédéral.
S'agissant de règles du droit public cantonal qui demeurent dans les limites de l'art. 6 CC - et tel est le cas de l'art. 7 LVA quand bien même ce texte confère à l'employé une créance en paiement de l'indemnité -, les art. 127 ss. CO concernant la prescription ne sauraient être invoqués. Ces dispositions ne visent en effet que les créances régies par le droit civil fédéral. Elles ne s'appliquent donc pas comme telles aux oblìgations découlant du droit public cantonal. Il n'y aurait lieu d'y faire appel qu'à titre de droit cantonal subsidiaire ou si le législateur cantonal y renvoyait expressément. Mais elles ne constitueraient plus alors du droit fédéral. Peu importe, du reste, car le canton de Genève a choisi une autre solution, et a réglé lui-même la prescription. Il ne mérite à cet égard aucune critique. En effet, il a été autorisé à créer l'obligation de payer l'indemnité, parce que, comme l'a dit le Tribunal fédéral dans l'arrêt Maîtres relieurs, c'était là un moyen de sauvegarder la santé publique et d'atteindre ainsi le but d'intérêt général qu'il visait. Il fallait dès lors qu'il eût également la faculté de déterminer les modalités de cette obligation et d'en limiter la validité dans la.mesure nécessaire pour parvenir à ses fins. On eût mal compris en effet qu'il admît des réclamations portant sur des indemnités dues pour des vacances remontant à plusieurs années, car il est manifeste que de telles réclamations sont étrangères au but d'intérêt public que poursuit la LVA, c'est-à-dire à la protection de la santé publique.
Dans ces conditions, le moyen tiré de la force dérogatoire du droit fédéral doit être rejeté. C'est à bon droit que la Chambre d'appel a appliqué les règles cantonales touchant la prescription. Contrairement à l'opinion du recourant, l'intimée n'a commis d'ailleurs aucun abus de droit en les invoquant. En effet, il ne ressort pas de la décision attaquée que le retard du recourant à former sa prétention soit dû à un comportement de son employeur.
3. Il est, en revanche, une question que la Cour de céans doit se poser d'office puisque, dans le cadre des faits constatés et des conclusions des parties, elle est soumise au principe "jura novit curia".
En admettant que l'art. 7 LVA ne violait pas le droit fédéral, le Tribunal fédéral est parti de l'idée que le droit à l'indemnité découlant de cette disposition était lié à l'octroi de vacances effectives, c'est-à-dire que l'employé ne pouvait prétendre à l'indemnité qu'autant qu'il prenait réellement ses vacances. Or telle ne paraît pas être l'opinion des Tribunaux de prud'hommes genevois. Ces derniers semblent au contraire considérer, du moins en général, que l'art. 7 LVA confère un droit même à l'employé qui n'a pas reçu ou pas pris les vacances prévues par la loi et lui permet d'obtenir une indemnité en compensation de la prestation qui ne lui a pas été fournie. Il est douteux qu'ainsi compris l'art. 7 LVA soit encore un moyen d'atteindre le but que se proposait le législateur, savoir la sauvegarde de la santé publique. On soutiendrait même avec de bonnes raisons qu'il va à l'encontre de ce but, car certains employés peuvent préférer l'indemnité compensatoire aux vacances effectives. Si c'était bien ainsi que l'art. 7 LVA devait être compris et appliqué, il excéderait les limites que l'art. 6 CC et la jurisprudence assignent au droit public cantonal. Il serait dès lors dépourvu de validité et le recourant ne pourrait l'invoquer à l'appui de sa prétention. En l'espèce cependant, cette question peut demeurer indécise, puisque, ainsi qu'on l'a vu, le recours doit être rejeté même dans l'hypothèse - la plus favorable au recourant - de la pleine validité de l'art. 7 LVA.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Rejette le recours.
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Rapporto tra il diritto civile federale e il diritto pubblico cantonale. 1. Condizioni alle quali i Cantoni possono limitare il campo d'applicazione del diritto civile federale con norme di diritto pubblico.
2. Legge ginevrina del 18 gennaio 1947 sull'obbligo di concedere vacanze annue pagate. Gli art. 127 sgg. CO non sono applicabili alla prescrizione del credito dell'impiegato concernente l'indennità di vacanze. Il riconoscimento del diritto all'indennità anche all'impiegato che non ha preso vacanze è compatibile con il diritto federale? Questione riservata.
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Sachverhalt ab Seite 378
A.- G. U. épousa H. L. en 1916; elle lui donna une fille en 1927. La mésentente s'installa très tôt au ménage. L'épouse réagit violemment lorsqu'elle connut, en 1941, une liaison que son mari entretenait depuis 1939. En 1945, celui-ci ouvrit une action en divorce qui fut rejetée en dernière instance, le 24 mars 1949, par le Tribunal fédéral.
U., en effet, avait fait la connaissance, en 1944, d'une nouvelle amie, S. K. En avril 1949, elle vint à La Chauxde-Fonds, à la demande de son amant, qu'elle reçut et installa dans son appartement; ils y vécurent maritalement jusqu'à la mort d'U., survenue le 18 mars 1958. Le défunt laissait, comme héritières légales, sa femme et sa fille.
La succession, évaluée à 539 000 fr., a fait l'objet de plusieurs dispositions testamentaires. Le 20 décembre 1950, U. réduisit sa femme à la réserve; il institua sa fille héritière, à charge par elle de délivrer à S. K. divers objets et un legs de 35 000 fr., en reconnaissance "des bontés" de sa "compagne dévouée". Le 12 mars 1952, il laissa à cette dernière ses propres effets personnels et sa voiture. Le 15 novembre 1955, il porta le legs à 50 000 fr. Le 13 décembre 1957, enfin, il compléta ces dispositions (et deux codicilles des 30 mars et 1er novembre 1953) en ces termes:
"Madame S. K. m'a permis de supporter l'existence depuis que j'ai dû me séparer de mon épouse... Je lui dois une profonde reconnaissance, en sorte que je ne veux, en aucun cas, qu'après ma mort, elle soit ennuyée ou tracassée de quelle façon que ce soit par qui que ce soit et que mes héritiers discutent les dispositions que j'ai pu prendre en sa faveur.
Si, après ma mort, mon épouse, ou ma fille ..., ou toutes deux ensemble, ou toute autre personne agissant à leur suggestion ou pour leur faire plaisir, cherchaient à créer des difficultés quelles qu'elles soient à Madame S. K., je déclare réduire ma fille ... à sa réserve et instituer héritière de toute la quotité disponible Madame S. K.
De plus, dans cette éventualité, j'annule les clauses bénéficiaires de mes deux polices d'assurances non encore échues que j'avais attribuées à ma fille ... dans mon codicille du trente mars mil neuf cent cinquante-trois (30 mars 1953), et je déclare que je lui substitue Madame S. K., qui sera ainsi seule bénéficiaire de toutes mes polices."
Dans une lettre à sa fille, U. expliqua en outre longuement ses déboires conjugaux, dont S. K. n'était pas la cause, et rendit hommage à sa maîtresse qui lui apporta l'amour durable, la sensibilité féminine, le respect et le bonheur; il se sentait, disait-il, une immense reconnaissance.
B.- Par mémoire du 20 juin 1958, la veuve et sa fille requirent l'annulation totale de toutes les dispositions pour cause de mort d'U.; elles tendaient, selon les demanderesses, à récompenser l'adultère et à empêcher, par une contrainte exercée sur la fille U., l'annulation judiciaire.
S. K. conclut à libération; étant restée étrangère, disaitelle, à la préparation et à la rédaction des dispositions, elle n'avait connu celles-ci réellement et dans toute leur étendue qu'après le décès; son amant s'était borné à lui dire que "tout était en ordre quoi qu'il arrive".
Par jugement du 1er juin 1959, le Tribunal cantonal neuchâtelois a rejeté l'action. Il tient pour constant que la défenderesse connaissait l'existence de dispositions pour cause de mort, mais qu'elle en ignora le contenu jusqu'au décès.
C.- Les demanderesses ont recouru en réforme, reprenant toutes leurs conclusions.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Les demanderesses prétendent que les libéralités du défunt sont immorales parce que leur motif réside dans le commerce adultérin entretenu avec la défenderesse. Elles soutiennent en outre que la réduction conditionnelle du droit de la fille l'est aussi, ayant été prévue pour assurer le respect de dispositions testamentaires contraires aux moeurs.
Comme l'expose exactement le jugement attaqué, G. U. aurait pu opérer cette réduction sans motifs, en tout cas sans indiquer de motifs; il pouvait donc le faire dans le cas seulement où sa fille adopterait une certaine attitude, notamment en exerçant un droit. Mais si ce droit est celui de faire constater le caractère illicite ou immoral d'un acte, toute mesure qui tend à en restreindre l'exercice favorise ou maintient une situation illicite ou immorale; elle est donc elle-même illicite ou immorale. Il s'ensuit que la réduction incriminée est contraire aux moeurs et nulle dans le sens de l'art. 519 CC si les dispositions que la fille n'eût pas dû attaquer sont elles-mêmes immorales. La validité des legs entraîne donc celle de la réduction conditionnelle. Les recourantes, d'ailleurs, ne contestent pas sérieusement cette argumentation.
2. Selon l'art. 519 ch. 3 CC, une disposition pour cause de mort peut être annulée lorsqu'elle est contraire aux moeurs, soit par elle-même, soit par les conditions dont elle est grevée. Elle ne saurait l'être en raison seulement de son mobile; il faut au contraire que la libéralité prévue soit, comme telle, contraire aux moeurs, ou que le testateur ait voulu un tel résultat, ou qu'il l'ait tout au moins prévu et approuvé. Une disposition est ainsi nulle si la testatrice avait pour but, en la rédigeant, de déterminer le bénéficiaire à se fiancer avec elle et à rompre son union légitime, ou tout au moins à continuer des relations contraires à la notion du mariage, ou encore si elle devait simplement envisager cette éventualité et qu'elle ait admis que sa libéralité pouvait avoir un tel résultat ou contribuer à l'obtenir (RO 73 II 15 sv.).
Il est hors de doute, en l'espèce, que la libéralité n'a pas pour seul motif les relations adultérines consenties par la défenderesse (pretium stupri; RO 18.328, 20.998). Certes, après le rejet de son action en divorce, le disposant eût dû reprendre la vie commune, non en entreprendre le simulacre aux côtés de la défenderesse. Mais ce concubinage, qui ne fut pas la cause principale, ou du moins unique, de la désunion déjà profonde du ménage du testateur, a duré neuf ans au cours desquels la maîtresse devint peu à peu, dit le jugement attaqué, la compagne puis la garde-malade d'un vieillard condamné par la maladie dès 1956. Des soins attentifs et dévoués ont vraisemblablement pris de jour en jour plus de poids, aux yeux du testateur, que les relations charnelles, si même elles duraient encore. Aussi bien, ayant lié à son destin, sans l'épouser, une jeune femme de 34 ans employée de l'administration fédérale, le disposant dut-il se considérer comme moralement tenu d'assurer dans une certaine mesure, puisqu'il le pouvait largement, l'avenir matériel de son amie qui l'avait rendu heureux (cf. RO 20.998). Il ressort de la procédure de divorce que le défunt s'était toujours senti frustré de l'affection de sa femme et s'en plaignait amèrement depuis longtemps. Il dit tout cela dans ses testaments et codicilles et dans la lettre qu'il a adressée à sa fille; il n'y a pas de motif de douter qu'il l'ait pensé, à tort ou à raison, et que cette opinion l'ait déterminé à récompenser la légataire de l'appui moral qu'elle lui accorda dans ses vieux jours et dont il se croyait sevré. Ce motif, de l'avis général, est honorable; il ne saurait rendre la disposition pour cause de mort immorale comme telle ou par le résultat recherché.
3. Du reste, si le disposant avait voulu atteindre un résultat contraire aux moeurs, ou qu'il l'ait tout au moins prévu et approuvé, il faudrait encore que sa libéralité ait pu l'y faire parvenir. Une telle influence ne se conçoit que si le bénéficiaire est informé de la disposition et de ses clauses essentielles, avant ou après la rédaction (RO 73 II 15 ss). Le jugement attaqué constate que si la défenderesse connaissait l'existence de dispositions pour cause de mort, son amant l'ayant assurée que tout était en ordre quoi qu'il arrive, elle ignora néanmoins le contenu des testaments et codicilles jusqu'au décès. La juridiction cantonale n'a pas commis une inadvertance manifeste, ni violé aucune règle fédérale de preuve (art. 63 al. 2 OJ); sa constatation, dès lors, ne pouvait être attaquée que par la voie du recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst.
Il suit de là que les legs attaqués ne sont pas immoraux, la défenderesse n'en ayant pas connu les clauses essentielles.
Si les legs sont valides, la clause de réduction conditionnelle l'est aussi (consid. 1). Dès lors, l'action et le recours doivent être rejetés dans leur ensemble.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme le jugement attaqué.
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Art. 519 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB; unsittliche Verfügung von Todes wegen (Vermächtnis und bedingte Beschränkung eines Erben auf den Pflichtteil). Verfügungen eines verheirateten Mannes zu Gunsten einer mit ihm lebenden Geliebten, die ihn während seiner Krankheit und bis zu seinem Tode nicht verliess.
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A.- G. U. épousa H. L. en 1916; elle lui donna une fille en 1927. La mésentente s'installa très tôt au ménage. L'épouse réagit violemment lorsqu'elle connut, en 1941, une liaison que son mari entretenait depuis 1939. En 1945, celui-ci ouvrit une action en divorce qui fut rejetée en dernière instance, le 24 mars 1949, par le Tribunal fédéral.
U., en effet, avait fait la connaissance, en 1944, d'une nouvelle amie, S. K. En avril 1949, elle vint à La Chauxde-Fonds, à la demande de son amant, qu'elle reçut et installa dans son appartement; ils y vécurent maritalement jusqu'à la mort d'U., survenue le 18 mars 1958. Le défunt laissait, comme héritières légales, sa femme et sa fille.
La succession, évaluée à 539 000 fr., a fait l'objet de plusieurs dispositions testamentaires. Le 20 décembre 1950, U. réduisit sa femme à la réserve; il institua sa fille héritière, à charge par elle de délivrer à S. K. divers objets et un legs de 35 000 fr., en reconnaissance "des bontés" de sa "compagne dévouée". Le 12 mars 1952, il laissa à cette dernière ses propres effets personnels et sa voiture. Le 15 novembre 1955, il porta le legs à 50 000 fr. Le 13 décembre 1957, enfin, il compléta ces dispositions (et deux codicilles des 30 mars et 1er novembre 1953) en ces termes:
"Madame S. K. m'a permis de supporter l'existence depuis que j'ai dû me séparer de mon épouse... Je lui dois une profonde reconnaissance, en sorte que je ne veux, en aucun cas, qu'après ma mort, elle soit ennuyée ou tracassée de quelle façon que ce soit par qui que ce soit et que mes héritiers discutent les dispositions que j'ai pu prendre en sa faveur.
Si, après ma mort, mon épouse, ou ma fille ..., ou toutes deux ensemble, ou toute autre personne agissant à leur suggestion ou pour leur faire plaisir, cherchaient à créer des difficultés quelles qu'elles soient à Madame S. K., je déclare réduire ma fille ... à sa réserve et instituer héritière de toute la quotité disponible Madame S. K.
De plus, dans cette éventualité, j'annule les clauses bénéficiaires de mes deux polices d'assurances non encore échues que j'avais attribuées à ma fille ... dans mon codicille du trente mars mil neuf cent cinquante-trois (30 mars 1953), et je déclare que je lui substitue Madame S. K., qui sera ainsi seule bénéficiaire de toutes mes polices."
Dans une lettre à sa fille, U. expliqua en outre longuement ses déboires conjugaux, dont S. K. n'était pas la cause, et rendit hommage à sa maîtresse qui lui apporta l'amour durable, la sensibilité féminine, le respect et le bonheur; il se sentait, disait-il, une immense reconnaissance.
B.- Par mémoire du 20 juin 1958, la veuve et sa fille requirent l'annulation totale de toutes les dispositions pour cause de mort d'U.; elles tendaient, selon les demanderesses, à récompenser l'adultère et à empêcher, par une contrainte exercée sur la fille U., l'annulation judiciaire.
S. K. conclut à libération; étant restée étrangère, disaitelle, à la préparation et à la rédaction des dispositions, elle n'avait connu celles-ci réellement et dans toute leur étendue qu'après le décès; son amant s'était borné à lui dire que "tout était en ordre quoi qu'il arrive".
Par jugement du 1er juin 1959, le Tribunal cantonal neuchâtelois a rejeté l'action. Il tient pour constant que la défenderesse connaissait l'existence de dispositions pour cause de mort, mais qu'elle en ignora le contenu jusqu'au décès.
C.- Les demanderesses ont recouru en réforme, reprenant toutes leurs conclusions.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Les demanderesses prétendent que les libéralités du défunt sont immorales parce que leur motif réside dans le commerce adultérin entretenu avec la défenderesse. Elles soutiennent en outre que la réduction conditionnelle du droit de la fille l'est aussi, ayant été prévue pour assurer le respect de dispositions testamentaires contraires aux moeurs.
Comme l'expose exactement le jugement attaqué, G. U. aurait pu opérer cette réduction sans motifs, en tout cas sans indiquer de motifs; il pouvait donc le faire dans le cas seulement où sa fille adopterait une certaine attitude, notamment en exerçant un droit. Mais si ce droit est celui de faire constater le caractère illicite ou immoral d'un acte, toute mesure qui tend à en restreindre l'exercice favorise ou maintient une situation illicite ou immorale; elle est donc elle-même illicite ou immorale. Il s'ensuit que la réduction incriminée est contraire aux moeurs et nulle dans le sens de l'art. 519 CC si les dispositions que la fille n'eût pas dû attaquer sont elles-mêmes immorales. La validité des legs entraîne donc celle de la réduction conditionnelle. Les recourantes, d'ailleurs, ne contestent pas sérieusement cette argumentation.
2. Selon l'art. 519 ch. 3 CC, une disposition pour cause de mort peut être annulée lorsqu'elle est contraire aux moeurs, soit par elle-même, soit par les conditions dont elle est grevée. Elle ne saurait l'être en raison seulement de son mobile; il faut au contraire que la libéralité prévue soit, comme telle, contraire aux moeurs, ou que le testateur ait voulu un tel résultat, ou qu'il l'ait tout au moins prévu et approuvé. Une disposition est ainsi nulle si la testatrice avait pour but, en la rédigeant, de déterminer le bénéficiaire à se fiancer avec elle et à rompre son union légitime, ou tout au moins à continuer des relations contraires à la notion du mariage, ou encore si elle devait simplement envisager cette éventualité et qu'elle ait admis que sa libéralité pouvait avoir un tel résultat ou contribuer à l'obtenir (RO 73 II 15 sv.).
Il est hors de doute, en l'espèce, que la libéralité n'a pas pour seul motif les relations adultérines consenties par la défenderesse (pretium stupri; RO 18.328, 20.998). Certes, après le rejet de son action en divorce, le disposant eût dû reprendre la vie commune, non en entreprendre le simulacre aux côtés de la défenderesse. Mais ce concubinage, qui ne fut pas la cause principale, ou du moins unique, de la désunion déjà profonde du ménage du testateur, a duré neuf ans au cours desquels la maîtresse devint peu à peu, dit le jugement attaqué, la compagne puis la garde-malade d'un vieillard condamné par la maladie dès 1956. Des soins attentifs et dévoués ont vraisemblablement pris de jour en jour plus de poids, aux yeux du testateur, que les relations charnelles, si même elles duraient encore. Aussi bien, ayant lié à son destin, sans l'épouser, une jeune femme de 34 ans employée de l'administration fédérale, le disposant dut-il se considérer comme moralement tenu d'assurer dans une certaine mesure, puisqu'il le pouvait largement, l'avenir matériel de son amie qui l'avait rendu heureux (cf. RO 20.998). Il ressort de la procédure de divorce que le défunt s'était toujours senti frustré de l'affection de sa femme et s'en plaignait amèrement depuis longtemps. Il dit tout cela dans ses testaments et codicilles et dans la lettre qu'il a adressée à sa fille; il n'y a pas de motif de douter qu'il l'ait pensé, à tort ou à raison, et que cette opinion l'ait déterminé à récompenser la légataire de l'appui moral qu'elle lui accorda dans ses vieux jours et dont il se croyait sevré. Ce motif, de l'avis général, est honorable; il ne saurait rendre la disposition pour cause de mort immorale comme telle ou par le résultat recherché.
3. Du reste, si le disposant avait voulu atteindre un résultat contraire aux moeurs, ou qu'il l'ait tout au moins prévu et approuvé, il faudrait encore que sa libéralité ait pu l'y faire parvenir. Une telle influence ne se conçoit que si le bénéficiaire est informé de la disposition et de ses clauses essentielles, avant ou après la rédaction (RO 73 II 15 ss). Le jugement attaqué constate que si la défenderesse connaissait l'existence de dispositions pour cause de mort, son amant l'ayant assurée que tout était en ordre quoi qu'il arrive, elle ignora néanmoins le contenu des testaments et codicilles jusqu'au décès. La juridiction cantonale n'a pas commis une inadvertance manifeste, ni violé aucune règle fédérale de preuve (art. 63 al. 2 OJ); sa constatation, dès lors, ne pouvait être attaquée que par la voie du recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst.
Il suit de là que les legs attaqués ne sont pas immoraux, la défenderesse n'en ayant pas connu les clauses essentielles.
Si les legs sont valides, la clause de réduction conditionnelle l'est aussi (consid. 1). Dès lors, l'action et le recours doivent être rejetés dans leur ensemble.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme le jugement attaqué.
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Art. 519 al. 1 ch. 3 CC; dispositions pour cause de mort contraires aux moeurs (legs et réduction conditionnelle à la réserve). Dispositions d'un homme marié en faveur d'une concubine qui ne l'a pas quitté durant sa maladie et jusqu'à sa mort.
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A.- G. U. épousa H. L. en 1916; elle lui donna une fille en 1927. La mésentente s'installa très tôt au ménage. L'épouse réagit violemment lorsqu'elle connut, en 1941, une liaison que son mari entretenait depuis 1939. En 1945, celui-ci ouvrit une action en divorce qui fut rejetée en dernière instance, le 24 mars 1949, par le Tribunal fédéral.
U., en effet, avait fait la connaissance, en 1944, d'une nouvelle amie, S. K. En avril 1949, elle vint à La Chauxde-Fonds, à la demande de son amant, qu'elle reçut et installa dans son appartement; ils y vécurent maritalement jusqu'à la mort d'U., survenue le 18 mars 1958. Le défunt laissait, comme héritières légales, sa femme et sa fille.
La succession, évaluée à 539 000 fr., a fait l'objet de plusieurs dispositions testamentaires. Le 20 décembre 1950, U. réduisit sa femme à la réserve; il institua sa fille héritière, à charge par elle de délivrer à S. K. divers objets et un legs de 35 000 fr., en reconnaissance "des bontés" de sa "compagne dévouée". Le 12 mars 1952, il laissa à cette dernière ses propres effets personnels et sa voiture. Le 15 novembre 1955, il porta le legs à 50 000 fr. Le 13 décembre 1957, enfin, il compléta ces dispositions (et deux codicilles des 30 mars et 1er novembre 1953) en ces termes:
"Madame S. K. m'a permis de supporter l'existence depuis que j'ai dû me séparer de mon épouse... Je lui dois une profonde reconnaissance, en sorte que je ne veux, en aucun cas, qu'après ma mort, elle soit ennuyée ou tracassée de quelle façon que ce soit par qui que ce soit et que mes héritiers discutent les dispositions que j'ai pu prendre en sa faveur.
Si, après ma mort, mon épouse, ou ma fille ..., ou toutes deux ensemble, ou toute autre personne agissant à leur suggestion ou pour leur faire plaisir, cherchaient à créer des difficultés quelles qu'elles soient à Madame S. K., je déclare réduire ma fille ... à sa réserve et instituer héritière de toute la quotité disponible Madame S. K.
De plus, dans cette éventualité, j'annule les clauses bénéficiaires de mes deux polices d'assurances non encore échues que j'avais attribuées à ma fille ... dans mon codicille du trente mars mil neuf cent cinquante-trois (30 mars 1953), et je déclare que je lui substitue Madame S. K., qui sera ainsi seule bénéficiaire de toutes mes polices."
Dans une lettre à sa fille, U. expliqua en outre longuement ses déboires conjugaux, dont S. K. n'était pas la cause, et rendit hommage à sa maîtresse qui lui apporta l'amour durable, la sensibilité féminine, le respect et le bonheur; il se sentait, disait-il, une immense reconnaissance.
B.- Par mémoire du 20 juin 1958, la veuve et sa fille requirent l'annulation totale de toutes les dispositions pour cause de mort d'U.; elles tendaient, selon les demanderesses, à récompenser l'adultère et à empêcher, par une contrainte exercée sur la fille U., l'annulation judiciaire.
S. K. conclut à libération; étant restée étrangère, disaitelle, à la préparation et à la rédaction des dispositions, elle n'avait connu celles-ci réellement et dans toute leur étendue qu'après le décès; son amant s'était borné à lui dire que "tout était en ordre quoi qu'il arrive".
Par jugement du 1er juin 1959, le Tribunal cantonal neuchâtelois a rejeté l'action. Il tient pour constant que la défenderesse connaissait l'existence de dispositions pour cause de mort, mais qu'elle en ignora le contenu jusqu'au décès.
C.- Les demanderesses ont recouru en réforme, reprenant toutes leurs conclusions.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Les demanderesses prétendent que les libéralités du défunt sont immorales parce que leur motif réside dans le commerce adultérin entretenu avec la défenderesse. Elles soutiennent en outre que la réduction conditionnelle du droit de la fille l'est aussi, ayant été prévue pour assurer le respect de dispositions testamentaires contraires aux moeurs.
Comme l'expose exactement le jugement attaqué, G. U. aurait pu opérer cette réduction sans motifs, en tout cas sans indiquer de motifs; il pouvait donc le faire dans le cas seulement où sa fille adopterait une certaine attitude, notamment en exerçant un droit. Mais si ce droit est celui de faire constater le caractère illicite ou immoral d'un acte, toute mesure qui tend à en restreindre l'exercice favorise ou maintient une situation illicite ou immorale; elle est donc elle-même illicite ou immorale. Il s'ensuit que la réduction incriminée est contraire aux moeurs et nulle dans le sens de l'art. 519 CC si les dispositions que la fille n'eût pas dû attaquer sont elles-mêmes immorales. La validité des legs entraîne donc celle de la réduction conditionnelle. Les recourantes, d'ailleurs, ne contestent pas sérieusement cette argumentation.
2. Selon l'art. 519 ch. 3 CC, une disposition pour cause de mort peut être annulée lorsqu'elle est contraire aux moeurs, soit par elle-même, soit par les conditions dont elle est grevée. Elle ne saurait l'être en raison seulement de son mobile; il faut au contraire que la libéralité prévue soit, comme telle, contraire aux moeurs, ou que le testateur ait voulu un tel résultat, ou qu'il l'ait tout au moins prévu et approuvé. Une disposition est ainsi nulle si la testatrice avait pour but, en la rédigeant, de déterminer le bénéficiaire à se fiancer avec elle et à rompre son union légitime, ou tout au moins à continuer des relations contraires à la notion du mariage, ou encore si elle devait simplement envisager cette éventualité et qu'elle ait admis que sa libéralité pouvait avoir un tel résultat ou contribuer à l'obtenir (RO 73 II 15 sv.).
Il est hors de doute, en l'espèce, que la libéralité n'a pas pour seul motif les relations adultérines consenties par la défenderesse (pretium stupri; RO 18.328, 20.998). Certes, après le rejet de son action en divorce, le disposant eût dû reprendre la vie commune, non en entreprendre le simulacre aux côtés de la défenderesse. Mais ce concubinage, qui ne fut pas la cause principale, ou du moins unique, de la désunion déjà profonde du ménage du testateur, a duré neuf ans au cours desquels la maîtresse devint peu à peu, dit le jugement attaqué, la compagne puis la garde-malade d'un vieillard condamné par la maladie dès 1956. Des soins attentifs et dévoués ont vraisemblablement pris de jour en jour plus de poids, aux yeux du testateur, que les relations charnelles, si même elles duraient encore. Aussi bien, ayant lié à son destin, sans l'épouser, une jeune femme de 34 ans employée de l'administration fédérale, le disposant dut-il se considérer comme moralement tenu d'assurer dans une certaine mesure, puisqu'il le pouvait largement, l'avenir matériel de son amie qui l'avait rendu heureux (cf. RO 20.998). Il ressort de la procédure de divorce que le défunt s'était toujours senti frustré de l'affection de sa femme et s'en plaignait amèrement depuis longtemps. Il dit tout cela dans ses testaments et codicilles et dans la lettre qu'il a adressée à sa fille; il n'y a pas de motif de douter qu'il l'ait pensé, à tort ou à raison, et que cette opinion l'ait déterminé à récompenser la légataire de l'appui moral qu'elle lui accorda dans ses vieux jours et dont il se croyait sevré. Ce motif, de l'avis général, est honorable; il ne saurait rendre la disposition pour cause de mort immorale comme telle ou par le résultat recherché.
3. Du reste, si le disposant avait voulu atteindre un résultat contraire aux moeurs, ou qu'il l'ait tout au moins prévu et approuvé, il faudrait encore que sa libéralité ait pu l'y faire parvenir. Une telle influence ne se conçoit que si le bénéficiaire est informé de la disposition et de ses clauses essentielles, avant ou après la rédaction (RO 73 II 15 ss). Le jugement attaqué constate que si la défenderesse connaissait l'existence de dispositions pour cause de mort, son amant l'ayant assurée que tout était en ordre quoi qu'il arrive, elle ignora néanmoins le contenu des testaments et codicilles jusqu'au décès. La juridiction cantonale n'a pas commis une inadvertance manifeste, ni violé aucune règle fédérale de preuve (art. 63 al. 2 OJ); sa constatation, dès lors, ne pouvait être attaquée que par la voie du recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst.
Il suit de là que les legs attaqués ne sont pas immoraux, la défenderesse n'en ayant pas connu les clauses essentielles.
Si les legs sont valides, la clause de réduction conditionnelle l'est aussi (consid. 1). Dès lors, l'action et le recours doivent être rejetés dans leur ensemble.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme le jugement attaqué.
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fr
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Art. 519 cp. 1 num. 3 CC; disposizione immorale a causa di morte (legato e riduzione condizionale di un erede alla porzione legittima). Disposizione di un uomo sposato a favore di una concubina che non l'ha abbandonato durante la sua malattia e sino alla sua morte.
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Erwägungen ab Seite 39
6. Der Kläger macht geltend, dass er trotz der Nichtigkeit seiner dem Lizenzvertrag zu Grunde liegenden Patente Anspruch auf Lizenzgebühren erheben könne.
a) Nach der Rechtsprechung und einhelliger Lehrmeinung kann der Anspruch des Lizenzgebers auf Leistung von Lizenzgebühren unter bestimmten Voraussetzungen trotz Nichtigkeit des Lizenzpatentes mindestens teilweise bestehen bleiben, vgl. BGE 75 II 166 f., insbes. die Hinweise S. 174, dazu jetzt auch DÜRR, Schweiz. Patentgesetz, 1956, S. 88, Art. 34 Anm. I g, REIMER, Patentgesetz und Gebrauchsmustergesetz, 2. Aufl. 1958, S. 367 ff., Anm. 27 zu § 9 und dortige deutsche Rechtsprechung, ferner Entscheid des BGH vom 12. April 1957 in Neue Juristische Wochenschrift, Bd. 10 II S. 1317 f.
Die Vorinstanz hat die Möglichkeit eines solchen Anspruchs nicht verkannt, verneint ihn aber für den vorliegenden Fall aus zwei Gründen: Einmal, weil der Lizenzvertrag bei Kenntnis der Nichtigkeit der Patente vom Beklagten Dahinden nicht abgeschlossen worden wäre, und sodann, weil die nichtigen Patente von den Beklagten bei der Herstellung ihres Handmixapparates gar nicht benützt würden. Keiner dieser beiden Umstände genügt aber, um einen Anspruch des Klägers auf Lizenzgebühren im vornherein zu verneinen.
b) Die Feststellung der Vorinstanz, wonach der Lizenznehmer den Vertrag bei Kenntnis der Patentnichtigkeit nicht abgeschlossen hätte, ist als Feststellung des innern Willens einer Partei für das Bundesgericht verbindlich.
Der Kläger bezeichnet die genannte Annahme zwar als "aktenwidrig", weil sich in den Akten keine Belege oder Anhaltspunkte dafür vorfänden. Die Rüge der Aktenwidrigkeit ist jedoch dem geltenden OG nicht mehr bekannt. Ein offensichtliches Versehen der Vorinstanz im Sinne von Art. 55 Abs. 1 lit. d OG, das dem Bundesgericht allein ein Eingreifen erlauben würde, liegt nicht vor. Die Feststellung der Vorinstanz steht vielmehr im Einklang mit dem klaren Wortlaut des Lizenzvertrages, in welchem der Patentschutz des Lizenzgegenstandes wiederholt vorausgesetzt wird.
In BGE 42 II 414 ff., auf den sich die Vorinstanz beruft, wurde nun allerdings ausgesprochen, wenn eine Erfindung unter Zusage ihrer Patentfähigkeit zur Ausnützung in Lizenz überlassen werde, so bestehe bei Nichtigkeit des Patentes kein Anspruch auf Zahlung der (fälligen) Lizenzgebühren, weil der Lizenzgeber die ihm vertraglich obliegende Leistung der Einräumung von Lizenzrechten an vollgültigen Patenten nicht erfüllt habe. Das vertraglich Geschuldete hätte nicht in der Bewirkung eines bloss tatsächlichen, sondern eines rechtlich gesicherten Zustandes gelegen. Immerhin stellte das Bundesgericht schon damals auch auf die Umstände des Falles ab und behielt anderweitige Gründe - allerdings nur im Hinblick auf einen möglicherweise abweichenden Vertragswillen - vor (S. 415 Erw. 4 am Ende).
In Erkenntnis dessen, dass das, was bei Annahme der Patentgültigkeit auf Grund des Lizenzvertrages geschehen ist, trotz nachträglich zu Tage getretener Patentnichtigkeit nicht mehr ungeschehen gemacht werden kann, und weil eine gesunde Rechtsprechung die wirklichen Vorgänge des Lebens auf die Dauer nicht übersehen darf, gelangte das Bundesgericht dann aber zu der in BGE 75 II 166 ff. niedergelegten Stellungnahme. Mit dieser hätte sich die Vorinstanz zumindest auseinandersetzen sollen, wenn sie von ihr abweichen wollte. Danach kann in solchen Fällen die vom Bundesgericht angenommene Nichtigkeit des Lizenzvertrages nicht uneingeschränkt durchgeführt werden. Vielmehr ist zu berücksichtigen, dass die Scheinexistenz des nichtig erklärten Patentes tatsächlich gewisse Wirkungen entfaltet hat, welche nachträglich nicht mehr vollständig aus der Welt geschafft werden können, weil der Lizenznehmer tatsächlich genau die gleiche Vorzugsstellung genossen hat, solange das Patent unangefochten geblieben ist, wie sie ihm ein rechtsgültiges Patent verschafft hätte.
Diese Berücksichtigung der tatsächlichen Auswirkungen des Scheinpatents entspricht einem Gebote der Billigkeit (BGE 75 II 171; ERNST REIMER in GRUR 1949, Bd. 51, S. 421 Anm. Spalte 2). Dass sie in Fällen Platz zu greifen hat, wo die Parteien an die Möglichkeit der Patentnichtigkeit dachten oder sie gar in Kauf nahmen (BGE 42 II 415 Erw. 4 am Ende, angefochtenes Urteil S. 22), liegt nahe. Das Urteil BGE 75 II 166 ff. beschlägt jedoch weitergehend auch den Fall, wo die Frage der Gültigkeit des Patentes in der massgebenden Zeit gar nicht zur Diskussion stand und diese von keiner Seite angezweifelt wurde, also die Parteien während der Vertragsunterhandlungen und der Dauer des nichtigen oder anfechtbaren Lizenzvertrages in keiner Weise an die Patentnichtigkeit dachten. Die Berücksichtigung der tatsächlichen Auswirkungen des nachträglich nichtig erklärten Patentes muss aber - und dahin ist BGE 75 II 166 heute zu ergänzen - auch erfolgen, wenn die Parteien des Lizenzvertrages die Patentgültigkeit zu seiner Voraussetzung gemacht haben. Ist es doch in erster Linie die (falsche) Überzeugung von der Gültigkeit des Patentes, welche den Lizenznehmer zur Ausnützung führen und ihm - in der Regel - entsprechende Vorteile bringen wird, anderseits den Lizenzgeber von der eigenen Weiterverfolgung seiner (vermeintlich erfinderischen) Idee abhält. Es besteht kein stichhaltiger Grund, den Fall, bei dem die Parteien des Lizenzvertrages die Patentgültigkeit erkennbar voraussetzen, grundsätzlich verschieden zu behandeln. Denn der Grund dafür, dass bereits fällige Lizenzgebühren trotz Ungültigkeit des Lizenzvertrages geschuldet bleiben können, liegt nicht in der Vorstellung, welche die Parteien sich über die Gültigkeit oder Ungültigkeit des Lizenzpatentes machten; die Aufrechterhaltung der Zahlungspflicht beruht vielmehr darauf, dass der Lizenznehmer unbehelligt von den nicht im Genuss einer Lizenz befindlichen Konkurrenten den vermeintlich patentierten Gegenstand herstellen und vertreiben konnte (TETZNER, PatG 2. Aufl. 1951 § 9 Anm. 24, S. 319). Dass dabei Patentgültigkeit vorausgesetzt wurde, bildet geradezu die Regel (vgl. den Entscheid des BGH vom 12. April 1957 in Neue Juristische Wochenschrift 1957, Bd. 10 II S. 1317 f.). Der Anspruch des Klägers auf Lizenzgebühren kann daher mit der im angefochtenen Urteil in erster Linie gegebenen Begründung nicht von vornherein abgelehnt werden.
c) Die Vorinstanz hat den Anspruch des Klägers aus dem weiteren Grunde verneint, dass der von den Beklagten hergestellte Handmixapparat die in den klägerischen Patenten beanspruchten Merkmale gar nicht benütze. Auch die Benutzung oder Nichtbenutzung der Lizenzpatente ist jedoch für sich allein nicht unbedingt entscheidend. Der Anspruch auf Lizenzgebühren trotz Wegfall des Lizenzvertrages wird nicht bloss wegen der vom Lizenznehmer auf Grund des Scheinpatentes genossenen Vorteile gewährt, sondern auch, weil der Lizenzgeber während der Dauer des tatsächlichen Vertragszustandes seinerseits der Ausbeutung des Scheinpatentes verlustig ging; er war auch daran gehindert, das Patent selber auszuwerten (BGE 75 II 172). Zwischen Lizenzerteilung und Unmöglichkeit der eigenen Auswertung durch den Lizenzgeber besteht eine Wechselwirkung (SCHUHMACHER, in GRUR 1949 Bd. 51 S. 307 f.). So darf insbesondere bei Einräumung einer ausschliesslichen Lizenz, wie vorliegend, nicht unbeachtet bleiben, dass auch der Lizenzgeber nicht in der Lage war, die Vorteile des Scheinpatentes irgendwie auszunutzen oder die ihm zu Grunde liegende Idee weiter zu verfolgen. Daher ist es für die Beurteilung des Klagebegehrens grundsätzlich gleichgültig, ob der Lizenznehmer das Patent während der Zeit seiner faktischen Wirkung ausgenutzt hat oder nicht (DÜRR, PatG Art. 34 Abs. 1, lit. g, S. 88).
Abgesehen hievon besteht beim ausschliesslichen Lizenzvertrag als Regel die Benutzungspflicht (TETZNER, PatG § 9 Anm. 20, S. 318). Sie ist besonders anzunehmen, wenn die Parteien, wie vorliegend, die Vergütung in Stückgebühren bestimmt haben (REIMER, § 9 Anm. 55, S. 396 f.; KRAUSSE/KATLUHN/LINDENMAIER, PatG, 4. Aufl. 1958, § 9 N. 44). Zudem enthält der streitige Lizenzvertrag mit dem in Ziff. 17 vorgesehenen Austausch von Verbesserungen einen gesellschaftsähnlichen Einschlag. Vor allem aber verpflichtete sich der Lizenznehmer in Ziff. 10, "unmittelbar nach Abschluss des Vertrages Werbung und Fabrikation nach besten Kräften vorzubereiten". Unter diesen Umständen führt auch die genaue Analyse, wie sie der österreichische oberste Gerichtshof hinsichtlich der Ausübungspflicht für jeden Einzelfall fordert (vgl. REIMER, § 9 N. 55 am Ende), zu keinem verschiedenen Ergebnis. Die Beklagten sind ihrer Pflicht nicht schon enthoben, weil sie die Lizenz nicht ausnützten. Namentlich können sie sich zu ihrer Befreiung dann nicht auf die fehlende Benutzung des Scheinpatents berufen, wenn sie durch die Nichtbenutzung eine Vertragspflicht verletzten.
Bei der Erfüllung vertraglicher Pflichten ist nach Treu und Glauben zu handeln (Art. 2 Abs. 1 ZGB). Es verstiess gegen diesen Grundsatz, dass die Beklagten zwar die Fabrikation von Handmixapparaten aufnahmen, dabei aber von der Auswertung der Lizenzpatente völlig absahen, während beide Parteien des Lizenzvertrages auf die Patentfähigkeit bauten. Ein solcher Verstoss läge aber auch vor, wenn bloss der Kläger von den Beklagten im Glauben belassen wurde, dass diese die Lizenzpatente ausnützten. Im einen wie im andern Falle handelten die Beklagten auch schuldhaft und sind dem Kläger darum grundsätzlich haftbar.
7. Die Haftung der Beklagten ist somit dem Grundsatze nach zu bejahen. Das bedeutet indessen noch nicht, dass die Klage auch nur teilweise heute schon geschützt werden könnte. Vielmehr bleiben die Rechtsfolgen und ihr Umfang, sowie allfällige besondere Einwendungen der Beklagten, zu prüfen.
a) Die Rechtsfolgen beständen zunächst in der Verpflichtung der Beklagten zur Bezahlung von Lizenzgebühren, jedoch höchstens für die Dauer, während welcher die Scheinpatente tatsächlich uneingeschränkt genutzt werden konnten und diese Nutzung den Beklagten zuzumuten war (BGE 75 II 175 lit. e; Urteil des BGH in Neue Juristische Wochenschrift 1957, Bd. 10 II S. 1317).
Nun haben die Parteien in Ziff. 11 des Lizenzvertrages jedoch die Leistung von Stückgebühren (Fr. 1.70 pro verkauften Apparat) vereinbart. Der Lizenznehmer fabrizierte indessen überhaupt nicht nach den Lizenzpatenten. Da aber von der Benutzungspflicht des Lizenznehmers auszugehen ist, so ergibt sich als natürrliche Folge, dass auch Lizenzsgebühren bezahlt werden müssen. Würde man für Stücklizenzen den Anspruch auf Zahlung im Falle der Nichtbenutzung der Lizenz ausschliessen, weil sich die Zahlungspflicht nach der Zahl der verkauften Stücke richte, so würde die hauptsächliche direkte Rechtsfolge der Benutzungspflicht bedeutungslos. Das entspricht nicht dem Grundsatz der Billigkeit, was offensichtlich wird, wenn man an den Fall denkt, wo der Lizensnehmer die Benutzung schuldhaft versäumte. Daher darf, trotzdem ein blosses Scheinpatent vorlag, der Anspruch des Klägers auch bei Vereinbarung von Stückgebühren nicht von vorneherein verneint werden, wie das die Vorinstanz getan hat. Dagegen ist von ihr noch zu untersuchen, ob - entgegen der allgemeinen Rechtslage - besondere Umstände vorliegend die Benutzungspflicht als unzumutbar erscheinen liessen, bzw. ob aus Erwägungen der Billigkeit Vergütungen an den Lizenzgeber zumutbar erscheinen.
b) Bleibt nach Prüfung der vorbehandelten Frage Raum für Vergütungen an den Lizenzgeber, so muss der Umfang seiner Ansprüche bestimmt werden. Hiebei ist die Stellung des Lizenznehmers für die Vergangenheit nach dem Masse der wirtschaftlichen Vorteile zu beurteilen, die ihm die Lizenz bis zur Vernichtung des Patents zu verschaffen imstande war (TETZNER, § 9 N. 24). Das bedeutet, dass ein gewerblich überhaupt nicht verwertbares Patent für die Gewährung von Schadenersatz ausser Betracht fällt (REIMER S. 369 Abs. 4).
c) Im übrigen bleiben auch hinsichtlich des Umfanges allfälliger Ansprüche die Grundsätze der Billigkeit massgeblich. Insbesondere ist zu beachten, dass der Lizenzgeber vom Vertrag zurückgetreten ist und der Lizenznehmer diesen Rücktritt (merkwürdigerweise erst zwei Jahre später) angenommen hat. Bei diesen Vorkommnissen und in der Zwischenzeit wahrten sich beide Parteien ihre Ansprüche. Welche Sachlage aber in dieser Zwischenzeit bestand, ist aus dem angefochtenen Urteil nicht ersichtlich. Keinesfalls können Vergütungen für eine längere Dauer beansprucht werden, als bis zur tatsächlichen Beendigung der Vertragsbeziehung. Erwägungen der Billigkeit fordern auch, dass die Verpflichtung des Lizenznehmers nicht länger dauert als bis zum hervortretenden Fehlen der Patentfähigkeit des Lizenzgegenstandes (so der Entscheid des BGH in Neue Jur. Wochenschr. 10 II S. 1318). Die Verpflichtungen des Lizenznehmers fallen also weg, sobald die Vernichtbarkeit des Patentes ernstlich in Betracht gezogen werden muss (TETZNER, § 9 N. 24 am Ende). Vorliegend kann das Bundesgericht diesen Zeitpunkt nicht selber feststellen, weil es den kantonalen Tatbestand "bloss in nebensächlichen Punkten" vervollständigen darf (Art. 64 Abs. 2 OG). Immerhin hat der Anwalt der Beklagten dem Kläger bereits am 10. Dezember 1954 geschrieben, es beständen erhebliche Zweifel, ob das Gegenstand des Vertrages bildende Patent rechtsbeständig sei und Rechtsschutz gewähre. Wie die Verhältnisse damals lagen, ist vom kantonalen Richter abzuklären. Aus dem Ergebnis dieser Abklärung wird sich das weitere Schicksal des noch streitigen Teils der Klage, eventuell im Zusammenhang mit der Entscheidung weiterer Punkte, ergeben; (es sei z.B. an den Fall gedacht, wo es um eine verhältnismässig kurze Dauer der Scheinexistenz des Patentes geht und die Ausnutzung den Lizenznehmern noch nicht zugemutet werden konnte). ....
8. Die Sache ist somit zur Abklärung der im vorstehenden genannten Fragen, sowie zur Prüfung allfälliger weiterer Einwendungen der Beklagten an die Vorinstanz zurückzuweisen. ...
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Lizenzvertrag. Einfluss nachträglich festgestellter Nichtigkeit des Patentes auf die Lizenzzahlungspflicht (Erw. 6 a, b). Bedeutung der Nichtbenützung des Lizenzpatentes durch den Lizenznehmer (Erw. 6 c).
Gesichtspunkte für die Bemessung der vom Lizenznehmer zu leistenden Vergütung bei grundsätzlicher Bejahung der Lizenzzahlungspflicht (Erw. 7).
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Erwägungen ab Seite 39
6. Der Kläger macht geltend, dass er trotz der Nichtigkeit seiner dem Lizenzvertrag zu Grunde liegenden Patente Anspruch auf Lizenzgebühren erheben könne.
a) Nach der Rechtsprechung und einhelliger Lehrmeinung kann der Anspruch des Lizenzgebers auf Leistung von Lizenzgebühren unter bestimmten Voraussetzungen trotz Nichtigkeit des Lizenzpatentes mindestens teilweise bestehen bleiben, vgl. BGE 75 II 166 f., insbes. die Hinweise S. 174, dazu jetzt auch DÜRR, Schweiz. Patentgesetz, 1956, S. 88, Art. 34 Anm. I g, REIMER, Patentgesetz und Gebrauchsmustergesetz, 2. Aufl. 1958, S. 367 ff., Anm. 27 zu § 9 und dortige deutsche Rechtsprechung, ferner Entscheid des BGH vom 12. April 1957 in Neue Juristische Wochenschrift, Bd. 10 II S. 1317 f.
Die Vorinstanz hat die Möglichkeit eines solchen Anspruchs nicht verkannt, verneint ihn aber für den vorliegenden Fall aus zwei Gründen: Einmal, weil der Lizenzvertrag bei Kenntnis der Nichtigkeit der Patente vom Beklagten Dahinden nicht abgeschlossen worden wäre, und sodann, weil die nichtigen Patente von den Beklagten bei der Herstellung ihres Handmixapparates gar nicht benützt würden. Keiner dieser beiden Umstände genügt aber, um einen Anspruch des Klägers auf Lizenzgebühren im vornherein zu verneinen.
b) Die Feststellung der Vorinstanz, wonach der Lizenznehmer den Vertrag bei Kenntnis der Patentnichtigkeit nicht abgeschlossen hätte, ist als Feststellung des innern Willens einer Partei für das Bundesgericht verbindlich.
Der Kläger bezeichnet die genannte Annahme zwar als "aktenwidrig", weil sich in den Akten keine Belege oder Anhaltspunkte dafür vorfänden. Die Rüge der Aktenwidrigkeit ist jedoch dem geltenden OG nicht mehr bekannt. Ein offensichtliches Versehen der Vorinstanz im Sinne von Art. 55 Abs. 1 lit. d OG, das dem Bundesgericht allein ein Eingreifen erlauben würde, liegt nicht vor. Die Feststellung der Vorinstanz steht vielmehr im Einklang mit dem klaren Wortlaut des Lizenzvertrages, in welchem der Patentschutz des Lizenzgegenstandes wiederholt vorausgesetzt wird.
In BGE 42 II 414 ff., auf den sich die Vorinstanz beruft, wurde nun allerdings ausgesprochen, wenn eine Erfindung unter Zusage ihrer Patentfähigkeit zur Ausnützung in Lizenz überlassen werde, so bestehe bei Nichtigkeit des Patentes kein Anspruch auf Zahlung der (fälligen) Lizenzgebühren, weil der Lizenzgeber die ihm vertraglich obliegende Leistung der Einräumung von Lizenzrechten an vollgültigen Patenten nicht erfüllt habe. Das vertraglich Geschuldete hätte nicht in der Bewirkung eines bloss tatsächlichen, sondern eines rechtlich gesicherten Zustandes gelegen. Immerhin stellte das Bundesgericht schon damals auch auf die Umstände des Falles ab und behielt anderweitige Gründe - allerdings nur im Hinblick auf einen möglicherweise abweichenden Vertragswillen - vor (S. 415 Erw. 4 am Ende).
In Erkenntnis dessen, dass das, was bei Annahme der Patentgültigkeit auf Grund des Lizenzvertrages geschehen ist, trotz nachträglich zu Tage getretener Patentnichtigkeit nicht mehr ungeschehen gemacht werden kann, und weil eine gesunde Rechtsprechung die wirklichen Vorgänge des Lebens auf die Dauer nicht übersehen darf, gelangte das Bundesgericht dann aber zu der in BGE 75 II 166 ff. niedergelegten Stellungnahme. Mit dieser hätte sich die Vorinstanz zumindest auseinandersetzen sollen, wenn sie von ihr abweichen wollte. Danach kann in solchen Fällen die vom Bundesgericht angenommene Nichtigkeit des Lizenzvertrages nicht uneingeschränkt durchgeführt werden. Vielmehr ist zu berücksichtigen, dass die Scheinexistenz des nichtig erklärten Patentes tatsächlich gewisse Wirkungen entfaltet hat, welche nachträglich nicht mehr vollständig aus der Welt geschafft werden können, weil der Lizenznehmer tatsächlich genau die gleiche Vorzugsstellung genossen hat, solange das Patent unangefochten geblieben ist, wie sie ihm ein rechtsgültiges Patent verschafft hätte.
Diese Berücksichtigung der tatsächlichen Auswirkungen des Scheinpatents entspricht einem Gebote der Billigkeit (BGE 75 II 171; ERNST REIMER in GRUR 1949, Bd. 51, S. 421 Anm. Spalte 2). Dass sie in Fällen Platz zu greifen hat, wo die Parteien an die Möglichkeit der Patentnichtigkeit dachten oder sie gar in Kauf nahmen (BGE 42 II 415 Erw. 4 am Ende, angefochtenes Urteil S. 22), liegt nahe. Das Urteil BGE 75 II 166 ff. beschlägt jedoch weitergehend auch den Fall, wo die Frage der Gültigkeit des Patentes in der massgebenden Zeit gar nicht zur Diskussion stand und diese von keiner Seite angezweifelt wurde, also die Parteien während der Vertragsunterhandlungen und der Dauer des nichtigen oder anfechtbaren Lizenzvertrages in keiner Weise an die Patentnichtigkeit dachten. Die Berücksichtigung der tatsächlichen Auswirkungen des nachträglich nichtig erklärten Patentes muss aber - und dahin ist BGE 75 II 166 heute zu ergänzen - auch erfolgen, wenn die Parteien des Lizenzvertrages die Patentgültigkeit zu seiner Voraussetzung gemacht haben. Ist es doch in erster Linie die (falsche) Überzeugung von der Gültigkeit des Patentes, welche den Lizenznehmer zur Ausnützung führen und ihm - in der Regel - entsprechende Vorteile bringen wird, anderseits den Lizenzgeber von der eigenen Weiterverfolgung seiner (vermeintlich erfinderischen) Idee abhält. Es besteht kein stichhaltiger Grund, den Fall, bei dem die Parteien des Lizenzvertrages die Patentgültigkeit erkennbar voraussetzen, grundsätzlich verschieden zu behandeln. Denn der Grund dafür, dass bereits fällige Lizenzgebühren trotz Ungültigkeit des Lizenzvertrages geschuldet bleiben können, liegt nicht in der Vorstellung, welche die Parteien sich über die Gültigkeit oder Ungültigkeit des Lizenzpatentes machten; die Aufrechterhaltung der Zahlungspflicht beruht vielmehr darauf, dass der Lizenznehmer unbehelligt von den nicht im Genuss einer Lizenz befindlichen Konkurrenten den vermeintlich patentierten Gegenstand herstellen und vertreiben konnte (TETZNER, PatG 2. Aufl. 1951 § 9 Anm. 24, S. 319). Dass dabei Patentgültigkeit vorausgesetzt wurde, bildet geradezu die Regel (vgl. den Entscheid des BGH vom 12. April 1957 in Neue Juristische Wochenschrift 1957, Bd. 10 II S. 1317 f.). Der Anspruch des Klägers auf Lizenzgebühren kann daher mit der im angefochtenen Urteil in erster Linie gegebenen Begründung nicht von vornherein abgelehnt werden.
c) Die Vorinstanz hat den Anspruch des Klägers aus dem weiteren Grunde verneint, dass der von den Beklagten hergestellte Handmixapparat die in den klägerischen Patenten beanspruchten Merkmale gar nicht benütze. Auch die Benutzung oder Nichtbenutzung der Lizenzpatente ist jedoch für sich allein nicht unbedingt entscheidend. Der Anspruch auf Lizenzgebühren trotz Wegfall des Lizenzvertrages wird nicht bloss wegen der vom Lizenznehmer auf Grund des Scheinpatentes genossenen Vorteile gewährt, sondern auch, weil der Lizenzgeber während der Dauer des tatsächlichen Vertragszustandes seinerseits der Ausbeutung des Scheinpatentes verlustig ging; er war auch daran gehindert, das Patent selber auszuwerten (BGE 75 II 172). Zwischen Lizenzerteilung und Unmöglichkeit der eigenen Auswertung durch den Lizenzgeber besteht eine Wechselwirkung (SCHUHMACHER, in GRUR 1949 Bd. 51 S. 307 f.). So darf insbesondere bei Einräumung einer ausschliesslichen Lizenz, wie vorliegend, nicht unbeachtet bleiben, dass auch der Lizenzgeber nicht in der Lage war, die Vorteile des Scheinpatentes irgendwie auszunutzen oder die ihm zu Grunde liegende Idee weiter zu verfolgen. Daher ist es für die Beurteilung des Klagebegehrens grundsätzlich gleichgültig, ob der Lizenznehmer das Patent während der Zeit seiner faktischen Wirkung ausgenutzt hat oder nicht (DÜRR, PatG Art. 34 Abs. 1, lit. g, S. 88).
Abgesehen hievon besteht beim ausschliesslichen Lizenzvertrag als Regel die Benutzungspflicht (TETZNER, PatG § 9 Anm. 20, S. 318). Sie ist besonders anzunehmen, wenn die Parteien, wie vorliegend, die Vergütung in Stückgebühren bestimmt haben (REIMER, § 9 Anm. 55, S. 396 f.; KRAUSSE/KATLUHN/LINDENMAIER, PatG, 4. Aufl. 1958, § 9 N. 44). Zudem enthält der streitige Lizenzvertrag mit dem in Ziff. 17 vorgesehenen Austausch von Verbesserungen einen gesellschaftsähnlichen Einschlag. Vor allem aber verpflichtete sich der Lizenznehmer in Ziff. 10, "unmittelbar nach Abschluss des Vertrages Werbung und Fabrikation nach besten Kräften vorzubereiten". Unter diesen Umständen führt auch die genaue Analyse, wie sie der österreichische oberste Gerichtshof hinsichtlich der Ausübungspflicht für jeden Einzelfall fordert (vgl. REIMER, § 9 N. 55 am Ende), zu keinem verschiedenen Ergebnis. Die Beklagten sind ihrer Pflicht nicht schon enthoben, weil sie die Lizenz nicht ausnützten. Namentlich können sie sich zu ihrer Befreiung dann nicht auf die fehlende Benutzung des Scheinpatents berufen, wenn sie durch die Nichtbenutzung eine Vertragspflicht verletzten.
Bei der Erfüllung vertraglicher Pflichten ist nach Treu und Glauben zu handeln (Art. 2 Abs. 1 ZGB). Es verstiess gegen diesen Grundsatz, dass die Beklagten zwar die Fabrikation von Handmixapparaten aufnahmen, dabei aber von der Auswertung der Lizenzpatente völlig absahen, während beide Parteien des Lizenzvertrages auf die Patentfähigkeit bauten. Ein solcher Verstoss läge aber auch vor, wenn bloss der Kläger von den Beklagten im Glauben belassen wurde, dass diese die Lizenzpatente ausnützten. Im einen wie im andern Falle handelten die Beklagten auch schuldhaft und sind dem Kläger darum grundsätzlich haftbar.
7. Die Haftung der Beklagten ist somit dem Grundsatze nach zu bejahen. Das bedeutet indessen noch nicht, dass die Klage auch nur teilweise heute schon geschützt werden könnte. Vielmehr bleiben die Rechtsfolgen und ihr Umfang, sowie allfällige besondere Einwendungen der Beklagten, zu prüfen.
a) Die Rechtsfolgen beständen zunächst in der Verpflichtung der Beklagten zur Bezahlung von Lizenzgebühren, jedoch höchstens für die Dauer, während welcher die Scheinpatente tatsächlich uneingeschränkt genutzt werden konnten und diese Nutzung den Beklagten zuzumuten war (BGE 75 II 175 lit. e; Urteil des BGH in Neue Juristische Wochenschrift 1957, Bd. 10 II S. 1317).
Nun haben die Parteien in Ziff. 11 des Lizenzvertrages jedoch die Leistung von Stückgebühren (Fr. 1.70 pro verkauften Apparat) vereinbart. Der Lizenznehmer fabrizierte indessen überhaupt nicht nach den Lizenzpatenten. Da aber von der Benutzungspflicht des Lizenznehmers auszugehen ist, so ergibt sich als natürrliche Folge, dass auch Lizenzsgebühren bezahlt werden müssen. Würde man für Stücklizenzen den Anspruch auf Zahlung im Falle der Nichtbenutzung der Lizenz ausschliessen, weil sich die Zahlungspflicht nach der Zahl der verkauften Stücke richte, so würde die hauptsächliche direkte Rechtsfolge der Benutzungspflicht bedeutungslos. Das entspricht nicht dem Grundsatz der Billigkeit, was offensichtlich wird, wenn man an den Fall denkt, wo der Lizensnehmer die Benutzung schuldhaft versäumte. Daher darf, trotzdem ein blosses Scheinpatent vorlag, der Anspruch des Klägers auch bei Vereinbarung von Stückgebühren nicht von vorneherein verneint werden, wie das die Vorinstanz getan hat. Dagegen ist von ihr noch zu untersuchen, ob - entgegen der allgemeinen Rechtslage - besondere Umstände vorliegend die Benutzungspflicht als unzumutbar erscheinen liessen, bzw. ob aus Erwägungen der Billigkeit Vergütungen an den Lizenzgeber zumutbar erscheinen.
b) Bleibt nach Prüfung der vorbehandelten Frage Raum für Vergütungen an den Lizenzgeber, so muss der Umfang seiner Ansprüche bestimmt werden. Hiebei ist die Stellung des Lizenznehmers für die Vergangenheit nach dem Masse der wirtschaftlichen Vorteile zu beurteilen, die ihm die Lizenz bis zur Vernichtung des Patents zu verschaffen imstande war (TETZNER, § 9 N. 24). Das bedeutet, dass ein gewerblich überhaupt nicht verwertbares Patent für die Gewährung von Schadenersatz ausser Betracht fällt (REIMER S. 369 Abs. 4).
c) Im übrigen bleiben auch hinsichtlich des Umfanges allfälliger Ansprüche die Grundsätze der Billigkeit massgeblich. Insbesondere ist zu beachten, dass der Lizenzgeber vom Vertrag zurückgetreten ist und der Lizenznehmer diesen Rücktritt (merkwürdigerweise erst zwei Jahre später) angenommen hat. Bei diesen Vorkommnissen und in der Zwischenzeit wahrten sich beide Parteien ihre Ansprüche. Welche Sachlage aber in dieser Zwischenzeit bestand, ist aus dem angefochtenen Urteil nicht ersichtlich. Keinesfalls können Vergütungen für eine längere Dauer beansprucht werden, als bis zur tatsächlichen Beendigung der Vertragsbeziehung. Erwägungen der Billigkeit fordern auch, dass die Verpflichtung des Lizenznehmers nicht länger dauert als bis zum hervortretenden Fehlen der Patentfähigkeit des Lizenzgegenstandes (so der Entscheid des BGH in Neue Jur. Wochenschr. 10 II S. 1318). Die Verpflichtungen des Lizenznehmers fallen also weg, sobald die Vernichtbarkeit des Patentes ernstlich in Betracht gezogen werden muss (TETZNER, § 9 N. 24 am Ende). Vorliegend kann das Bundesgericht diesen Zeitpunkt nicht selber feststellen, weil es den kantonalen Tatbestand "bloss in nebensächlichen Punkten" vervollständigen darf (Art. 64 Abs. 2 OG). Immerhin hat der Anwalt der Beklagten dem Kläger bereits am 10. Dezember 1954 geschrieben, es beständen erhebliche Zweifel, ob das Gegenstand des Vertrages bildende Patent rechtsbeständig sei und Rechtsschutz gewähre. Wie die Verhältnisse damals lagen, ist vom kantonalen Richter abzuklären. Aus dem Ergebnis dieser Abklärung wird sich das weitere Schicksal des noch streitigen Teils der Klage, eventuell im Zusammenhang mit der Entscheidung weiterer Punkte, ergeben; (es sei z.B. an den Fall gedacht, wo es um eine verhältnismässig kurze Dauer der Scheinexistenz des Patentes geht und die Ausnutzung den Lizenznehmern noch nicht zugemutet werden konnte). ....
8. Die Sache ist somit zur Abklärung der im vorstehenden genannten Fragen, sowie zur Prüfung allfälliger weiterer Einwendungen der Beklagten an die Vorinstanz zurückzuweisen. ...
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Contrat de licence. Conséquence, pour l'obligation de payer des royautés, du fait que la nullité du brevet a été constatée après coup (consid. 6 a et b). Importance du fait que le licencié n'exploite pas le brevet (consid. 6 c).
Critères pour mesurer la prestation due par le licencié si l'obligation de payer des royautés est admise en principe (consid. 7).
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Erwägungen ab Seite 39
6. Der Kläger macht geltend, dass er trotz der Nichtigkeit seiner dem Lizenzvertrag zu Grunde liegenden Patente Anspruch auf Lizenzgebühren erheben könne.
a) Nach der Rechtsprechung und einhelliger Lehrmeinung kann der Anspruch des Lizenzgebers auf Leistung von Lizenzgebühren unter bestimmten Voraussetzungen trotz Nichtigkeit des Lizenzpatentes mindestens teilweise bestehen bleiben, vgl. BGE 75 II 166 f., insbes. die Hinweise S. 174, dazu jetzt auch DÜRR, Schweiz. Patentgesetz, 1956, S. 88, Art. 34 Anm. I g, REIMER, Patentgesetz und Gebrauchsmustergesetz, 2. Aufl. 1958, S. 367 ff., Anm. 27 zu § 9 und dortige deutsche Rechtsprechung, ferner Entscheid des BGH vom 12. April 1957 in Neue Juristische Wochenschrift, Bd. 10 II S. 1317 f.
Die Vorinstanz hat die Möglichkeit eines solchen Anspruchs nicht verkannt, verneint ihn aber für den vorliegenden Fall aus zwei Gründen: Einmal, weil der Lizenzvertrag bei Kenntnis der Nichtigkeit der Patente vom Beklagten Dahinden nicht abgeschlossen worden wäre, und sodann, weil die nichtigen Patente von den Beklagten bei der Herstellung ihres Handmixapparates gar nicht benützt würden. Keiner dieser beiden Umstände genügt aber, um einen Anspruch des Klägers auf Lizenzgebühren im vornherein zu verneinen.
b) Die Feststellung der Vorinstanz, wonach der Lizenznehmer den Vertrag bei Kenntnis der Patentnichtigkeit nicht abgeschlossen hätte, ist als Feststellung des innern Willens einer Partei für das Bundesgericht verbindlich.
Der Kläger bezeichnet die genannte Annahme zwar als "aktenwidrig", weil sich in den Akten keine Belege oder Anhaltspunkte dafür vorfänden. Die Rüge der Aktenwidrigkeit ist jedoch dem geltenden OG nicht mehr bekannt. Ein offensichtliches Versehen der Vorinstanz im Sinne von Art. 55 Abs. 1 lit. d OG, das dem Bundesgericht allein ein Eingreifen erlauben würde, liegt nicht vor. Die Feststellung der Vorinstanz steht vielmehr im Einklang mit dem klaren Wortlaut des Lizenzvertrages, in welchem der Patentschutz des Lizenzgegenstandes wiederholt vorausgesetzt wird.
In BGE 42 II 414 ff., auf den sich die Vorinstanz beruft, wurde nun allerdings ausgesprochen, wenn eine Erfindung unter Zusage ihrer Patentfähigkeit zur Ausnützung in Lizenz überlassen werde, so bestehe bei Nichtigkeit des Patentes kein Anspruch auf Zahlung der (fälligen) Lizenzgebühren, weil der Lizenzgeber die ihm vertraglich obliegende Leistung der Einräumung von Lizenzrechten an vollgültigen Patenten nicht erfüllt habe. Das vertraglich Geschuldete hätte nicht in der Bewirkung eines bloss tatsächlichen, sondern eines rechtlich gesicherten Zustandes gelegen. Immerhin stellte das Bundesgericht schon damals auch auf die Umstände des Falles ab und behielt anderweitige Gründe - allerdings nur im Hinblick auf einen möglicherweise abweichenden Vertragswillen - vor (S. 415 Erw. 4 am Ende).
In Erkenntnis dessen, dass das, was bei Annahme der Patentgültigkeit auf Grund des Lizenzvertrages geschehen ist, trotz nachträglich zu Tage getretener Patentnichtigkeit nicht mehr ungeschehen gemacht werden kann, und weil eine gesunde Rechtsprechung die wirklichen Vorgänge des Lebens auf die Dauer nicht übersehen darf, gelangte das Bundesgericht dann aber zu der in BGE 75 II 166 ff. niedergelegten Stellungnahme. Mit dieser hätte sich die Vorinstanz zumindest auseinandersetzen sollen, wenn sie von ihr abweichen wollte. Danach kann in solchen Fällen die vom Bundesgericht angenommene Nichtigkeit des Lizenzvertrages nicht uneingeschränkt durchgeführt werden. Vielmehr ist zu berücksichtigen, dass die Scheinexistenz des nichtig erklärten Patentes tatsächlich gewisse Wirkungen entfaltet hat, welche nachträglich nicht mehr vollständig aus der Welt geschafft werden können, weil der Lizenznehmer tatsächlich genau die gleiche Vorzugsstellung genossen hat, solange das Patent unangefochten geblieben ist, wie sie ihm ein rechtsgültiges Patent verschafft hätte.
Diese Berücksichtigung der tatsächlichen Auswirkungen des Scheinpatents entspricht einem Gebote der Billigkeit (BGE 75 II 171; ERNST REIMER in GRUR 1949, Bd. 51, S. 421 Anm. Spalte 2). Dass sie in Fällen Platz zu greifen hat, wo die Parteien an die Möglichkeit der Patentnichtigkeit dachten oder sie gar in Kauf nahmen (BGE 42 II 415 Erw. 4 am Ende, angefochtenes Urteil S. 22), liegt nahe. Das Urteil BGE 75 II 166 ff. beschlägt jedoch weitergehend auch den Fall, wo die Frage der Gültigkeit des Patentes in der massgebenden Zeit gar nicht zur Diskussion stand und diese von keiner Seite angezweifelt wurde, also die Parteien während der Vertragsunterhandlungen und der Dauer des nichtigen oder anfechtbaren Lizenzvertrages in keiner Weise an die Patentnichtigkeit dachten. Die Berücksichtigung der tatsächlichen Auswirkungen des nachträglich nichtig erklärten Patentes muss aber - und dahin ist BGE 75 II 166 heute zu ergänzen - auch erfolgen, wenn die Parteien des Lizenzvertrages die Patentgültigkeit zu seiner Voraussetzung gemacht haben. Ist es doch in erster Linie die (falsche) Überzeugung von der Gültigkeit des Patentes, welche den Lizenznehmer zur Ausnützung führen und ihm - in der Regel - entsprechende Vorteile bringen wird, anderseits den Lizenzgeber von der eigenen Weiterverfolgung seiner (vermeintlich erfinderischen) Idee abhält. Es besteht kein stichhaltiger Grund, den Fall, bei dem die Parteien des Lizenzvertrages die Patentgültigkeit erkennbar voraussetzen, grundsätzlich verschieden zu behandeln. Denn der Grund dafür, dass bereits fällige Lizenzgebühren trotz Ungültigkeit des Lizenzvertrages geschuldet bleiben können, liegt nicht in der Vorstellung, welche die Parteien sich über die Gültigkeit oder Ungültigkeit des Lizenzpatentes machten; die Aufrechterhaltung der Zahlungspflicht beruht vielmehr darauf, dass der Lizenznehmer unbehelligt von den nicht im Genuss einer Lizenz befindlichen Konkurrenten den vermeintlich patentierten Gegenstand herstellen und vertreiben konnte (TETZNER, PatG 2. Aufl. 1951 § 9 Anm. 24, S. 319). Dass dabei Patentgültigkeit vorausgesetzt wurde, bildet geradezu die Regel (vgl. den Entscheid des BGH vom 12. April 1957 in Neue Juristische Wochenschrift 1957, Bd. 10 II S. 1317 f.). Der Anspruch des Klägers auf Lizenzgebühren kann daher mit der im angefochtenen Urteil in erster Linie gegebenen Begründung nicht von vornherein abgelehnt werden.
c) Die Vorinstanz hat den Anspruch des Klägers aus dem weiteren Grunde verneint, dass der von den Beklagten hergestellte Handmixapparat die in den klägerischen Patenten beanspruchten Merkmale gar nicht benütze. Auch die Benutzung oder Nichtbenutzung der Lizenzpatente ist jedoch für sich allein nicht unbedingt entscheidend. Der Anspruch auf Lizenzgebühren trotz Wegfall des Lizenzvertrages wird nicht bloss wegen der vom Lizenznehmer auf Grund des Scheinpatentes genossenen Vorteile gewährt, sondern auch, weil der Lizenzgeber während der Dauer des tatsächlichen Vertragszustandes seinerseits der Ausbeutung des Scheinpatentes verlustig ging; er war auch daran gehindert, das Patent selber auszuwerten (BGE 75 II 172). Zwischen Lizenzerteilung und Unmöglichkeit der eigenen Auswertung durch den Lizenzgeber besteht eine Wechselwirkung (SCHUHMACHER, in GRUR 1949 Bd. 51 S. 307 f.). So darf insbesondere bei Einräumung einer ausschliesslichen Lizenz, wie vorliegend, nicht unbeachtet bleiben, dass auch der Lizenzgeber nicht in der Lage war, die Vorteile des Scheinpatentes irgendwie auszunutzen oder die ihm zu Grunde liegende Idee weiter zu verfolgen. Daher ist es für die Beurteilung des Klagebegehrens grundsätzlich gleichgültig, ob der Lizenznehmer das Patent während der Zeit seiner faktischen Wirkung ausgenutzt hat oder nicht (DÜRR, PatG Art. 34 Abs. 1, lit. g, S. 88).
Abgesehen hievon besteht beim ausschliesslichen Lizenzvertrag als Regel die Benutzungspflicht (TETZNER, PatG § 9 Anm. 20, S. 318). Sie ist besonders anzunehmen, wenn die Parteien, wie vorliegend, die Vergütung in Stückgebühren bestimmt haben (REIMER, § 9 Anm. 55, S. 396 f.; KRAUSSE/KATLUHN/LINDENMAIER, PatG, 4. Aufl. 1958, § 9 N. 44). Zudem enthält der streitige Lizenzvertrag mit dem in Ziff. 17 vorgesehenen Austausch von Verbesserungen einen gesellschaftsähnlichen Einschlag. Vor allem aber verpflichtete sich der Lizenznehmer in Ziff. 10, "unmittelbar nach Abschluss des Vertrages Werbung und Fabrikation nach besten Kräften vorzubereiten". Unter diesen Umständen führt auch die genaue Analyse, wie sie der österreichische oberste Gerichtshof hinsichtlich der Ausübungspflicht für jeden Einzelfall fordert (vgl. REIMER, § 9 N. 55 am Ende), zu keinem verschiedenen Ergebnis. Die Beklagten sind ihrer Pflicht nicht schon enthoben, weil sie die Lizenz nicht ausnützten. Namentlich können sie sich zu ihrer Befreiung dann nicht auf die fehlende Benutzung des Scheinpatents berufen, wenn sie durch die Nichtbenutzung eine Vertragspflicht verletzten.
Bei der Erfüllung vertraglicher Pflichten ist nach Treu und Glauben zu handeln (Art. 2 Abs. 1 ZGB). Es verstiess gegen diesen Grundsatz, dass die Beklagten zwar die Fabrikation von Handmixapparaten aufnahmen, dabei aber von der Auswertung der Lizenzpatente völlig absahen, während beide Parteien des Lizenzvertrages auf die Patentfähigkeit bauten. Ein solcher Verstoss läge aber auch vor, wenn bloss der Kläger von den Beklagten im Glauben belassen wurde, dass diese die Lizenzpatente ausnützten. Im einen wie im andern Falle handelten die Beklagten auch schuldhaft und sind dem Kläger darum grundsätzlich haftbar.
7. Die Haftung der Beklagten ist somit dem Grundsatze nach zu bejahen. Das bedeutet indessen noch nicht, dass die Klage auch nur teilweise heute schon geschützt werden könnte. Vielmehr bleiben die Rechtsfolgen und ihr Umfang, sowie allfällige besondere Einwendungen der Beklagten, zu prüfen.
a) Die Rechtsfolgen beständen zunächst in der Verpflichtung der Beklagten zur Bezahlung von Lizenzgebühren, jedoch höchstens für die Dauer, während welcher die Scheinpatente tatsächlich uneingeschränkt genutzt werden konnten und diese Nutzung den Beklagten zuzumuten war (BGE 75 II 175 lit. e; Urteil des BGH in Neue Juristische Wochenschrift 1957, Bd. 10 II S. 1317).
Nun haben die Parteien in Ziff. 11 des Lizenzvertrages jedoch die Leistung von Stückgebühren (Fr. 1.70 pro verkauften Apparat) vereinbart. Der Lizenznehmer fabrizierte indessen überhaupt nicht nach den Lizenzpatenten. Da aber von der Benutzungspflicht des Lizenznehmers auszugehen ist, so ergibt sich als natürrliche Folge, dass auch Lizenzsgebühren bezahlt werden müssen. Würde man für Stücklizenzen den Anspruch auf Zahlung im Falle der Nichtbenutzung der Lizenz ausschliessen, weil sich die Zahlungspflicht nach der Zahl der verkauften Stücke richte, so würde die hauptsächliche direkte Rechtsfolge der Benutzungspflicht bedeutungslos. Das entspricht nicht dem Grundsatz der Billigkeit, was offensichtlich wird, wenn man an den Fall denkt, wo der Lizensnehmer die Benutzung schuldhaft versäumte. Daher darf, trotzdem ein blosses Scheinpatent vorlag, der Anspruch des Klägers auch bei Vereinbarung von Stückgebühren nicht von vorneherein verneint werden, wie das die Vorinstanz getan hat. Dagegen ist von ihr noch zu untersuchen, ob - entgegen der allgemeinen Rechtslage - besondere Umstände vorliegend die Benutzungspflicht als unzumutbar erscheinen liessen, bzw. ob aus Erwägungen der Billigkeit Vergütungen an den Lizenzgeber zumutbar erscheinen.
b) Bleibt nach Prüfung der vorbehandelten Frage Raum für Vergütungen an den Lizenzgeber, so muss der Umfang seiner Ansprüche bestimmt werden. Hiebei ist die Stellung des Lizenznehmers für die Vergangenheit nach dem Masse der wirtschaftlichen Vorteile zu beurteilen, die ihm die Lizenz bis zur Vernichtung des Patents zu verschaffen imstande war (TETZNER, § 9 N. 24). Das bedeutet, dass ein gewerblich überhaupt nicht verwertbares Patent für die Gewährung von Schadenersatz ausser Betracht fällt (REIMER S. 369 Abs. 4).
c) Im übrigen bleiben auch hinsichtlich des Umfanges allfälliger Ansprüche die Grundsätze der Billigkeit massgeblich. Insbesondere ist zu beachten, dass der Lizenzgeber vom Vertrag zurückgetreten ist und der Lizenznehmer diesen Rücktritt (merkwürdigerweise erst zwei Jahre später) angenommen hat. Bei diesen Vorkommnissen und in der Zwischenzeit wahrten sich beide Parteien ihre Ansprüche. Welche Sachlage aber in dieser Zwischenzeit bestand, ist aus dem angefochtenen Urteil nicht ersichtlich. Keinesfalls können Vergütungen für eine längere Dauer beansprucht werden, als bis zur tatsächlichen Beendigung der Vertragsbeziehung. Erwägungen der Billigkeit fordern auch, dass die Verpflichtung des Lizenznehmers nicht länger dauert als bis zum hervortretenden Fehlen der Patentfähigkeit des Lizenzgegenstandes (so der Entscheid des BGH in Neue Jur. Wochenschr. 10 II S. 1318). Die Verpflichtungen des Lizenznehmers fallen also weg, sobald die Vernichtbarkeit des Patentes ernstlich in Betracht gezogen werden muss (TETZNER, § 9 N. 24 am Ende). Vorliegend kann das Bundesgericht diesen Zeitpunkt nicht selber feststellen, weil es den kantonalen Tatbestand "bloss in nebensächlichen Punkten" vervollständigen darf (Art. 64 Abs. 2 OG). Immerhin hat der Anwalt der Beklagten dem Kläger bereits am 10. Dezember 1954 geschrieben, es beständen erhebliche Zweifel, ob das Gegenstand des Vertrages bildende Patent rechtsbeständig sei und Rechtsschutz gewähre. Wie die Verhältnisse damals lagen, ist vom kantonalen Richter abzuklären. Aus dem Ergebnis dieser Abklärung wird sich das weitere Schicksal des noch streitigen Teils der Klage, eventuell im Zusammenhang mit der Entscheidung weiterer Punkte, ergeben; (es sei z.B. an den Fall gedacht, wo es um eine verhältnismässig kurze Dauer der Scheinexistenz des Patentes geht und die Ausnutzung den Lizenznehmern noch nicht zugemutet werden konnte). ....
8. Die Sache ist somit zur Abklärung der im vorstehenden genannten Fragen, sowie zur Prüfung allfälliger weiterer Einwendungen der Beklagten an die Vorinstanz zurückzuweisen. ...
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Contratto di licenza. Conseguenza, per l'obbligo di pagare tasse di licenza, del fatto che la nullità del brevetto è stata costatata susseguentemente (consid. 6 a e b). Importanza del fatto che il beneficiario di una licenza non utilizzi il brevetto (consid. 6 c).
Criteri per misurare la prestazione dovuta dal beneficiario di una licenza se l'obbligo di pagare tasse di licenza è ammesso di massima (consid. 7).
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Sachverhalt ab Seite 383
A.- Am 10. Juni 1956 starb in Zug Josef Zürcher-Fassbind, geb. 1877. Als gesetzliche Erben hinterliess er seine Ehefrau Katharina Zürcher-Fassbind, die beiden ledigen Söhne Josef und Ernst, geb. 1908 bzw. 1917, den verheirateten Sohn August, geb. 1920, und die Kinder der vorverstorbenen Tochter Maria Betschart-Zürcher. Das Hauptaktivum des Nachlasses ist die Liegenschaft Guthirtstrasse 11 in Zug, ein Dreifamilienhaus mit Umgelände, in welchem die Eheleute Zürcher-Fassbind sowie die drei Söhne wohnten und die Witwe sowie die Söhne heute noch wohnhaft sind. Da sich die Erben über die Teilung des Nachlasses (insbesondere über die Behandlung der Liegenschaft, die Forderungen und Schulden einzelner Erben gegenüber dem Nachlass und die Lidlohnansprüche der Söhne Josef und Ernst) nicht einigen konnten, kam es zwischen ihnen zum Prozess. In der Folge vereinbarten die Kinder Betschart mit den übrigen Erben, dass sie an den Nachlass keine Ansprüche stellen und der Nachlass von ihnen nichts fordere. Auf Grund dieser Abmachung schieden sie aus dem Prozess aus.
B.- Das Kantonsgericht Zug erkannte am 26. November 1958, die Liegenschaft Guthirtstrasse 11, deren Versteigerung der Kläger August Zürcher verlangt hatte, werde den Beklagten 1 und 2, d.h. der Witwe und dem Sohne Josef, unter Überbindung der Hypotheken "zu Miteigentum im Verhältnis von einem Drittel (Beklagte 1) und zwei Dritteln (Beklagter 2) zugesprochen". Das Sparguthaben des Erblassers im Betrage von Fr. 836.-- und die Forderung des Nachlasses an den Kläger im Betrage von Fr. 25.- sprach es im gleichen Verhältnis ebenfalls den Beklagten 1 und 2 zu. Dem Beklagten 3, Ernst Zürcher, räumte es gegenüber den Beklagten 1 und 2 einen Ausgleichungsanspruch von Fr. 4890.-- ein. Die Schuld des Nachlasses gegenüber Albert Sollberger überband es den Beklagten 1 und 2 zur Bezahlung. Diese Entscheidung beruht u.a. auf der Annahme, der Verkehrswert der Liegenschaft betrage Fr. 62'160.--; die Behauptung des Klägers, dass er zu Lebzeiten des Erblassers für diesen Rechnungen im Betrage von Fr. 1273.25 bezahlt habe, sei unbewiesen und sein Anspruch auf Ersatz dieses Betrags daher unbegründet; grundsätzlich habe der Beklagte Josef Zürcher Fr. 5000.--, der Beklagte Ernst Zürcher Fr. 3500.-- als Lidlohn im Sinne von Art. 633 ZGB zugut, doch seien diese Ansprüche namentlich mit Rücksicht darauf, dass der erbrechtlichen Auseinandersetzung nur ein Reinvermögen von Fr. 13'000.-- unterliege, auf Fr. 4000.-- bzw. 3000.-- herabzusetzen.
C.- Gegen dieses Urteil appellierte der Kläger an das Obergericht des Kantons Zug. Er beantragte, dem Beklagten Josef Zürcher sei kein Lidlohn zuzusprechen; seine eigene Forderung an den Nachlass von Fr. 1273.25 sei zu schützen; es sei gerichtlich anzuordnen, dass die Liegenschaft Guthirtstrasse 11 zu versteigern sei. Das Obergericht hat mit Urteil vom 5. Mai 1959 das kantonsgerichtliche Urteil bestätigt.
D.- Mit der vorliegenden Berufung an das Bundesgericht erneuert der Kläger die vor Obergericht gestellten Begehren. Die Beklagten schliessen auf Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Den Lidlohn von Fr. 4000.-- haben die kantonalen Gerichte dem Beklagten Josef Zürcher mit der Begründung zugesprochen, er habe in den Jahren 1946 bis 1955 seinen Eltern, in deren Haushalt er lebte, von seinem Arbeitsverdienst über das monatliche Kostgeld von Fr. 200.-- hinaus durchschnittlich Fr. 200.-- pro Jahr abgegeben und in seiner Freizeit regelmässig seinem Vater bei der Arbeit (z.B. beim Zurüsten von Holz) geholfen; ferner habe dieser Fr. 1000.-- aus einer Lebensversicherung einkassiert, deren Prämien Josef Zürcher aus seinem Lohn bestritten habe.
Den kantonalen Gerichten ist darin beizustimmen, dass Art. 633 ZGB unter Umständen auch dann angewendet werden kann, wenn mündige Kinder ihren Eltern in gemeinsamem Haushalt ihre Arbeit oder ihre Einkünfte nicht ganz, sondern nur zum Teil zuwenden. Erhält ein mündiges Kind bei seinen Eltern gegen ein bestimmtes Entgelt Kost und Logis, so kann indessen nicht jede Leistung, die das Kind den Eltern über dieses feste Entgelt hinaus erbringt, ohne weiteres als Zuwendung im Sinne von Art. 633 ZGB gelten. Vielmehr kann es sich bei solchen Leistungen, zumal wenn sie sich in verhältnismässig bescheidenem Rahmen halten, um ein zusätzliches Entgelt für die dem Kind von den Eltern erbrachten Leistungen handeln.
So verhält es sich im vorliegenden Falle mit den Zuschüssen Josef Zürchers von jährlich etwa Fr. 200.-- oder monatlich etwa Fr. 15.- bis 20.- und mit seinen Arbeitsleistungen. Josef Zürcher, der in der fraglichen Zeit monatlich Fr. 450.-- bis Fr. 500.-- verdiente, als Kostgeld aber nur Fr. 200.-- abzugeben hatte, konnte bei seinen Eltern wesentlich billiger leben als anderswo. Dies gilt um so eher, als er wohl von seinen Eltern, wie in solchen Verhältnissen üblich, über Kost und Logis hinaus noch weitere Leistungen erhielt, die er, wenn er unter fremden Leuten gelebt hätte, besonders hätte bezahlen müssen (z.B. Besorgung der Wäsche). Unter diesen Umständen können die erwähnten, relativ bescheidenen Zuschüsse Josef Zürchers und seine Arbeitsleistungen nach Feierabend nicht als Zuwendungen im Sinne von Art. 633 ZGB angesehen werden, die ihm Anspruch auf eine billige Ausgleichung bei der Erbteilung gäben.
Anders verhält es sich dagegen mit der Versicherungssumme von Fr. 1000.--. Hier handelt es sich um eine aus den Einkünften Josef Zürchers herrührende einmalige Zuwendung in erheblichem Betrage, von der angenommen werden darf, dass sie ohne die bestehende Hausgemeinschaft nicht erfolgt wäre, und die im Gegensatz zu den bereits behandelten Zuschüssen und Arbeitsleistungen nicht als zusätzliches Entgelt für die Leistungen anzusprechen ist, welche Josef Zürcher von seinen Eltern empfangen hat. Für diesen Betrag ist ihm daher ein Ausgleichungsanspruch im Sinne von Art. 633 ZGB zu gewähren.
2. Die Forderung von Fr. 1273.25, die der Kläger gegenüber dem Nachlass gestellt hat, ist von der Vorinstanz mit der Begründung abgewiesen worden, die Rechnungen, auf welche sie sich stützt, lauteten zumeist auf den Namen des Klägers (eine sogar auf den Mädchennamen seiner Frau) und hätten Lieferungen zum Gegenstand, die zur Ausstattung seiner eigenen Wohnung und Werkstatt erfolgt seien; hinsichtlich der übrigen Rechnungen, die Lieferungen für den Unterhalt des Gartens betrafen, lasse sich nicht ausmachen, ob diese Lieferungen im Auftrag und Interesse des Erblassers erfolgt oder vom Kläger aus eigener Initiative und auf eigene Rechnung bestellt worden seien. Auf Grund dieser Feststellungen, die tatsächliche Verhältnisse betreffen und daher gemäss Art. 63 Abs. 2 OG für das Bundesgericht verbindlich sind, ist die erwähnte Forderung zu Recht abgewiesen worden. Es steht insbesondere mit Art. 8 ZGB im Einklang, wenn die Vorinstanz dem Kläger die Beweislast dafür auferlegt hat, dass die von ihm bezahlten Rechnungen Lieferungen im Auftrag und Interesse des Erblassers betrafen.
3. Den Antrag des Klägers auf Anordnung der Versteigerung der zum Nachlass gehörenden Liegenschaft hat die Vorinstanz abgewiesen, weil sich diese - nicht in natura teilbare - Liegenschaft nach Art. 611 ZGB in einem "gemeinsamen Lose" der Beklagten Frau Witwe Zürcher und Josef Zürcher unterbringen lasse, was nach BGE 78 II 409 ihre Versteigerung ausschliesse, und weil im übrigen der Kläger vom Nachlass nichts mehr zu beanspruchen habe, so dass die Einigung der andern Erben über die Zuweisung der Liegenschaft seiner Zustimmung nicht bedürfe, sondern ohne seine Einwilligung gültig sei.
Die Vorinstanz irrt jedoch mit der Annahme, Art. 611 ZGB gebe die Möglichkeit, für zwei oder mehrere Erben, die ihre Erbansprüche "zusammenlegen", entgegen dem Willen der übrigen Erben ein "gemeinsames Los" zu bilden und ihnen dieses zuzuweisen. Nach Art. 611 Abs. 1 ZGB bilden die Erben aus den Erbschaftssachen so viele Teile oder Lose, als Erben oder Erbstämme sind. Mangels abweichender Vereinbarung aller Erben (die bei Einstimmigkeit die Teilung grundsätzlich nach ihrem Belieben vornehmen können) sind darnach "Einzellose" (je eines für jeden Erben oder Erbstamm) zu bilden. Für die Behörde, die nach Art. 611 Abs. 2 ZGB auf Verlangen eines Erben die Lose zu bilden hat, wenn sich die Erben nicht einigen können, gilt selbstverständlich der gleiche Grundsatz. Die Verteilung der so gebildeten Lose hat nach Art. 611 Abs. 3 ZGB, wenn keine Vereinbarung darüber zustande kommt, durch Losziehung unter den Erben zu erfolgen (was bestätigt, dass "Einzellose" zu bilden sind, da nur unter dieser Voraussetzung eine Verlosung möglich ist). Eine behördliche Zuweisung der Lose ist darnach ausgeschlossen.
Aus dem von beiden Vorinstanzen angerufenen Urteil i.S. Schuler (BGE 78 II 408 ff.) folgt nichts Abweichendes. Dort wurde vor allem untersucht, welche Bedeutung der Vorschrift von Art. 612 Abs. 2 ZGB zukomme, wonach eine Sache, über deren Teilung oder Zuweisung die Erben sich nicht einigen können, zu verkaufen und der Erlös zu teilen ist. Wenn dabei u.a. gesagt wurde, diese Vorschrift gelte nur für Sachen, die sich nicht in einem Los unterbringen lassen, so war damit nach dem Zusammenhang klarerweise ein mangels anderslautender Vereinbarung der Losziehung unterliegendes "Einzellos" im Sinne von Art. 611 ZGB gemeint. In den nicht veröffentlichten Erwägungen des Urteils i.S. Schuler ist denn auch ausdrücklich von der Verlosung unter den Erben die Rede (S. 18, 26).
Eine Befugnis der Behörde, einzelne Sachen bestimmten Erben zuzuweisen, lässt sich auch nicht aus Art. 612 Abs. 1 ZGB ableiten, wonach eine Erbschaftssache, die durch Teilung an ihrem Werte wesentlich verlieren würde, einem der Erben ungeteilt zugewiesen werden soll. Diese Bestimmung bedeutet nur, dass derartige Sachen (unter Vorbehalt einer gegenteiligen Abmachung aller Erben) nicht körperlich geteilt, sondern womöglich auf dem Wege der Vereinbarung oder der Losbildung und Losziehung im Sinne von Art. 611 ZGB ungeteilt einem Erben zugewiesen werden sollen (TUOR N. 4/5 und ESCHER, 2. Aufl., N. 3 zu Art. 612 ZGB; BGE 78 II 409 unten). Kann die Teilung mit Bezug auf eine solche Sache nicht auf diesem Wege erfolgen, so bleibt, wie in BGE 78 II 408 ff. dargetan, nichts anderes übrig als ihr Verkauf und die Teilung des Erlöses nach Art. 612 Abs. 2 ZGB. Eine behördliche Zuweisung von Erbschaftssachen an bestimmte Erben ist nur in den hier nicht zutreffenden Sonderfällen von Art. 620 und eventuell Art. 613 Abs. 3 ZGB zulässig (vgl. zur letztg enannten, in ihrer Tragweite umstrittenen Bestimmung einerseits TUOR N. 9 ff., ESCHER, 2. Aufl., N. 8 ff. und GUISAN, ZSR 1947 S. 245 f., anderseits MERZ in Festschrift für Tuor S. 102 f.). Wollte man mit der Vorinstanz die behördliche Zuteilung von Erbschaftssachen an einen bestimmten Erben oder an mehrere unter sich einige Erben immer dann zulassen, wenn sich auf diese Weise ein Verkauf vermeiden liesse, so liefe dies nicht bloss auf eine einschränkende Auslegung von Art. 612 Abs. 2 ZGB hinaus, wie sie in BGE 78 II 408 ff. aus den dort angegebenen Gründen erfolgt ist, sondern verlöre diese Vorschrift praktisch fast jede Bedeutung. Dies widerspräche dem Sinne des Gesetzes, das bei Unmöglichkeit der körperlichen Teilung und der Teilung auf dem Wege der Losbildung und -ziehung die Gleichberechtigung der Erben (Art. 610 ZGB) wenigstens in der Weise wahren will, dass es jedem Erben die Möglichkeit gibt, durch Teilnahme an der Steigerung den in Frage stehenden Gegenstand zu erwerben oder dafür den nach seiner Auffassung angemessenen Preis zu erwirken (vgl. BGE 66 II 242).
Im vorliegenden Fall ist klar, dass die Liegenschaft Guthirtstrasse 11, die bei weitem das grösste Erbschaftsaktivum darstellt und deren körperliche Teilung nicht in Frage kommt, nicht einem "Einzellos" im Sinne von Art. 611 ZGB zugeschieden werden kann, da ihr Wert den Betrag eines Erbteils bei weitem übersteigt. Die Teilung, über deren Durchführung die Parteien streiten, kann daher nicht auf dem Wege der Losbildung und -ziehung erfolgen, sondern die Liegenschaft muss gemäss Art. 612 Abs. 2 ZGB verkauft werden, und zwar hat der Verkauf nach Art. 612 Abs. 3 ZGB entsprechend dem Verlangen des Klägers auf dem Wege der Versteigerung stattzufinden, wobei mangels Einigung der Erben die zuständige Behörde zu entscheiden hat, ob die Versteigerung öffentlich oder nur unter den Erben erfolgen soll.
Hiegegen lässt sich entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht einwenden, die in den Klageantwortbegehren zum Ausdruck gekommene Verständigung der Beklagten über die Zuweisung der Liegenschaft an die Beklagten Frau Witwe Zürcher und Josef Zürcher sei ohne Zustimmung des Klägers gültig, weil dieser vom Nachlass nichts mehr zugute habe. Dieses Argument ist schon deswegen nicht stichhaltig, weil sich der vom Kantonsgericht errechnete Saldo zu Ungunsten des Klägers von Fr. 25. - infolge der Herabsetzung des Lidlohnanspruches des Beklagten Josef Zürcher um Fr. 3000.--, die allen vier Erben gleichmässig zugute kommt, in einen Saldo zu Gunsten des Klägers von Fr. 725.-- verwandelt, auch wenn man den Verkehrswert der Liegenschaft mit den Vorinstanzen nur auf Fr. 62'160.-- beziffert, welcher Betrag nach der Meinung des Klägers bei einer Versteigerung überboten würde. Der von der Vorinstanz angestellten Überlegung wäre aber auch dann nicht beizupflichten, wenn der Kläger nach dem Ergebnis der Schätzung der Erbschaftsaktiven aus dem Nachlass nichts mehr zu fordern hätte, weil der auf Grund dieser Schätzung ermittelte Erbteil durch seine Vorempfänge oder seine Schulden an den Nachlass aufgewogen würde. Kann ein Erbschaftsgegenstand, wie dies für die streitige Liegenschaft zutrifft, ohne wesentliche Werteinbusse nicht körperlich geteilt werden und lässt er sich auch nicht in eines der nach Art. 611 ZGB zu bildenden, durch Ziehung zu verteilenden Lose aufnehmen, so hat bei Uneinigkeit der Erben über die Behandlung dieses Gegenstandes nach Art. 612 Abs. 2 und 3 ZGB ein jeder von ihnen das Recht, die Versteigerung zu verlangen, gleichgültig, ob er nach dem Schätzungsergebnis vom Nachlass noch etwas zugut habe oder nicht. Der laut Schätzung leer ausgehende Erbe soll nach dem Sinne des Gesetzes so gut wie die andern Erben die Chance ausnützen können, dass bei der Versteigerung möglicherweise ein den Schätzungswert übersteigender Preis erzielt werden kann, was für ihn zur Folge hätte, dass er aus dem Nachlass doch noch etwas erhielte oder dass wenigstens seine Verschuldung gegenüber dem Nachlass vermindert würde. Die Anwendung von Art. 612 Abs. 2 und 3 ZGB lässt sich also auf Grund einer Schätzung, wonach der die Versteigerung verlangende Erbe an den Nachlass keine Ansprüche mehr zu stellen hat, nicht ausschliessen. (Zu der ganz andern Frage, welche Bedeutung der Schätzung der Erbschaftsaktiven im Falle der Teilung auf dem Wege der Losbildung zukommt, vgl. MERZ a.a.O. S. 104 Ziff. 6 und das Urteil i.S. Schuler vom 16. Oktober 1952, Erw. 4 b S. 20). Der Kläger hat also ohne jeden Zweifel Anspruch auf die Versteigerung der streitigen Liegenschaft. Ein Rechtsmissbrauch kann in der Geltendmachung dieses Anspruchs nicht erblickt werden.
Den Beklagten bleibt es selbstverständlich unbenommen, die Liegenschaft gemeinsam zu ersteigern.
4. Die Herabsetzung des Lidlohnanspruchs des Beklagten Josef Zürcher und die Anordnung der Versteigerung der Liegenschaft machen es notwendig, die im Dispositiv des kantonsgerichtlichen Urteils niedergelegten, von der Vorinstanz bestätigten Anordnungen über die Teilung der Erbschaft von Josef Zürcher-Fassbind aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird das Verfahren zweckmässigerweise einstellen, bis (mangels einer Einigung der Parteien) die zuständige Behörde gemäss Art. 612 Abs. 3 ZGB über die Art der Versteigerung entschieden hat und dieser Verkauf durchgeführt ist. Hernach sind die Betreffnisse der einzelnen Erben unter Berücksichtigung der im bisherigen Verfahren bereinigten Einzelposten (Ansprüche aus ehelichem Güterrecht, Forderungen, Schulden, Lidlohnansprüche) neu festzusetzen, sofern sich die Parteien darüber nicht verständigen können.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass das angefochtene Urteil aufgehoben, der Lidlohnanspruch des Beklagten Josef Zürcher auf Fr. 1000.-- herabgesetzt, die Versteigerung der Liegenschaft angeordnet und die Sache im übrigen zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
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Erbteilung. 1. Lidlohn (Art. 633 ZGB). Fall eines mündigen Sohnes, der seinen Eltern ein bestimmtes Kostgeld zahlte und ihnen darüber hinaus gewisse Geldbeträge und Arbeitsleistungen zukommen liess.
2. Ersatz von Auslagen für Rechnung des Erblassers; Beweislast (Art. 8 ZGB).
3. Teilungsart (Art. 610 ff. ZGB). Mit Ausnahme der Sonderfälle von Art. 620 und eventuell Art. 613 Abs. 3 ZGB ist die behördliche Zuweisung von Erbschaftssachen an bestimmte (von der Behörde bezeichnete) Erben nicht zulässig. Eine Sache, die durch körperliche Teilung eine wesentliche Werteinbusse erlitte und nicht in eines der nach Art. 611 ZGB zu bildenden, durch Losziehung zu verteilenden Lose aufgenommen werden kann, ist mangels abweichender Vereinbarung der Erben zu verkaufen (Art. 612 Abs. 2 ZGB). Die Versteigerung (Art. 612 Abs. 3 ZGB) kann auch von einem Erben verlangt werden, dessen Erbteil nach dem Ergebnis einer Schätzung der Erbschaftsaktiven durch seine Vorempfänge oder seine Schulden an den Nachlass aufgewogen wird.
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85 II 382
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Sachverhalt ab Seite 383
A.- Am 10. Juni 1956 starb in Zug Josef Zürcher-Fassbind, geb. 1877. Als gesetzliche Erben hinterliess er seine Ehefrau Katharina Zürcher-Fassbind, die beiden ledigen Söhne Josef und Ernst, geb. 1908 bzw. 1917, den verheirateten Sohn August, geb. 1920, und die Kinder der vorverstorbenen Tochter Maria Betschart-Zürcher. Das Hauptaktivum des Nachlasses ist die Liegenschaft Guthirtstrasse 11 in Zug, ein Dreifamilienhaus mit Umgelände, in welchem die Eheleute Zürcher-Fassbind sowie die drei Söhne wohnten und die Witwe sowie die Söhne heute noch wohnhaft sind. Da sich die Erben über die Teilung des Nachlasses (insbesondere über die Behandlung der Liegenschaft, die Forderungen und Schulden einzelner Erben gegenüber dem Nachlass und die Lidlohnansprüche der Söhne Josef und Ernst) nicht einigen konnten, kam es zwischen ihnen zum Prozess. In der Folge vereinbarten die Kinder Betschart mit den übrigen Erben, dass sie an den Nachlass keine Ansprüche stellen und der Nachlass von ihnen nichts fordere. Auf Grund dieser Abmachung schieden sie aus dem Prozess aus.
B.- Das Kantonsgericht Zug erkannte am 26. November 1958, die Liegenschaft Guthirtstrasse 11, deren Versteigerung der Kläger August Zürcher verlangt hatte, werde den Beklagten 1 und 2, d.h. der Witwe und dem Sohne Josef, unter Überbindung der Hypotheken "zu Miteigentum im Verhältnis von einem Drittel (Beklagte 1) und zwei Dritteln (Beklagter 2) zugesprochen". Das Sparguthaben des Erblassers im Betrage von Fr. 836.-- und die Forderung des Nachlasses an den Kläger im Betrage von Fr. 25.- sprach es im gleichen Verhältnis ebenfalls den Beklagten 1 und 2 zu. Dem Beklagten 3, Ernst Zürcher, räumte es gegenüber den Beklagten 1 und 2 einen Ausgleichungsanspruch von Fr. 4890.-- ein. Die Schuld des Nachlasses gegenüber Albert Sollberger überband es den Beklagten 1 und 2 zur Bezahlung. Diese Entscheidung beruht u.a. auf der Annahme, der Verkehrswert der Liegenschaft betrage Fr. 62'160.--; die Behauptung des Klägers, dass er zu Lebzeiten des Erblassers für diesen Rechnungen im Betrage von Fr. 1273.25 bezahlt habe, sei unbewiesen und sein Anspruch auf Ersatz dieses Betrags daher unbegründet; grundsätzlich habe der Beklagte Josef Zürcher Fr. 5000.--, der Beklagte Ernst Zürcher Fr. 3500.-- als Lidlohn im Sinne von Art. 633 ZGB zugut, doch seien diese Ansprüche namentlich mit Rücksicht darauf, dass der erbrechtlichen Auseinandersetzung nur ein Reinvermögen von Fr. 13'000.-- unterliege, auf Fr. 4000.-- bzw. 3000.-- herabzusetzen.
C.- Gegen dieses Urteil appellierte der Kläger an das Obergericht des Kantons Zug. Er beantragte, dem Beklagten Josef Zürcher sei kein Lidlohn zuzusprechen; seine eigene Forderung an den Nachlass von Fr. 1273.25 sei zu schützen; es sei gerichtlich anzuordnen, dass die Liegenschaft Guthirtstrasse 11 zu versteigern sei. Das Obergericht hat mit Urteil vom 5. Mai 1959 das kantonsgerichtliche Urteil bestätigt.
D.- Mit der vorliegenden Berufung an das Bundesgericht erneuert der Kläger die vor Obergericht gestellten Begehren. Die Beklagten schliessen auf Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Den Lidlohn von Fr. 4000.-- haben die kantonalen Gerichte dem Beklagten Josef Zürcher mit der Begründung zugesprochen, er habe in den Jahren 1946 bis 1955 seinen Eltern, in deren Haushalt er lebte, von seinem Arbeitsverdienst über das monatliche Kostgeld von Fr. 200.-- hinaus durchschnittlich Fr. 200.-- pro Jahr abgegeben und in seiner Freizeit regelmässig seinem Vater bei der Arbeit (z.B. beim Zurüsten von Holz) geholfen; ferner habe dieser Fr. 1000.-- aus einer Lebensversicherung einkassiert, deren Prämien Josef Zürcher aus seinem Lohn bestritten habe.
Den kantonalen Gerichten ist darin beizustimmen, dass Art. 633 ZGB unter Umständen auch dann angewendet werden kann, wenn mündige Kinder ihren Eltern in gemeinsamem Haushalt ihre Arbeit oder ihre Einkünfte nicht ganz, sondern nur zum Teil zuwenden. Erhält ein mündiges Kind bei seinen Eltern gegen ein bestimmtes Entgelt Kost und Logis, so kann indessen nicht jede Leistung, die das Kind den Eltern über dieses feste Entgelt hinaus erbringt, ohne weiteres als Zuwendung im Sinne von Art. 633 ZGB gelten. Vielmehr kann es sich bei solchen Leistungen, zumal wenn sie sich in verhältnismässig bescheidenem Rahmen halten, um ein zusätzliches Entgelt für die dem Kind von den Eltern erbrachten Leistungen handeln.
So verhält es sich im vorliegenden Falle mit den Zuschüssen Josef Zürchers von jährlich etwa Fr. 200.-- oder monatlich etwa Fr. 15.- bis 20.- und mit seinen Arbeitsleistungen. Josef Zürcher, der in der fraglichen Zeit monatlich Fr. 450.-- bis Fr. 500.-- verdiente, als Kostgeld aber nur Fr. 200.-- abzugeben hatte, konnte bei seinen Eltern wesentlich billiger leben als anderswo. Dies gilt um so eher, als er wohl von seinen Eltern, wie in solchen Verhältnissen üblich, über Kost und Logis hinaus noch weitere Leistungen erhielt, die er, wenn er unter fremden Leuten gelebt hätte, besonders hätte bezahlen müssen (z.B. Besorgung der Wäsche). Unter diesen Umständen können die erwähnten, relativ bescheidenen Zuschüsse Josef Zürchers und seine Arbeitsleistungen nach Feierabend nicht als Zuwendungen im Sinne von Art. 633 ZGB angesehen werden, die ihm Anspruch auf eine billige Ausgleichung bei der Erbteilung gäben.
Anders verhält es sich dagegen mit der Versicherungssumme von Fr. 1000.--. Hier handelt es sich um eine aus den Einkünften Josef Zürchers herrührende einmalige Zuwendung in erheblichem Betrage, von der angenommen werden darf, dass sie ohne die bestehende Hausgemeinschaft nicht erfolgt wäre, und die im Gegensatz zu den bereits behandelten Zuschüssen und Arbeitsleistungen nicht als zusätzliches Entgelt für die Leistungen anzusprechen ist, welche Josef Zürcher von seinen Eltern empfangen hat. Für diesen Betrag ist ihm daher ein Ausgleichungsanspruch im Sinne von Art. 633 ZGB zu gewähren.
2. Die Forderung von Fr. 1273.25, die der Kläger gegenüber dem Nachlass gestellt hat, ist von der Vorinstanz mit der Begründung abgewiesen worden, die Rechnungen, auf welche sie sich stützt, lauteten zumeist auf den Namen des Klägers (eine sogar auf den Mädchennamen seiner Frau) und hätten Lieferungen zum Gegenstand, die zur Ausstattung seiner eigenen Wohnung und Werkstatt erfolgt seien; hinsichtlich der übrigen Rechnungen, die Lieferungen für den Unterhalt des Gartens betrafen, lasse sich nicht ausmachen, ob diese Lieferungen im Auftrag und Interesse des Erblassers erfolgt oder vom Kläger aus eigener Initiative und auf eigene Rechnung bestellt worden seien. Auf Grund dieser Feststellungen, die tatsächliche Verhältnisse betreffen und daher gemäss Art. 63 Abs. 2 OG für das Bundesgericht verbindlich sind, ist die erwähnte Forderung zu Recht abgewiesen worden. Es steht insbesondere mit Art. 8 ZGB im Einklang, wenn die Vorinstanz dem Kläger die Beweislast dafür auferlegt hat, dass die von ihm bezahlten Rechnungen Lieferungen im Auftrag und Interesse des Erblassers betrafen.
3. Den Antrag des Klägers auf Anordnung der Versteigerung der zum Nachlass gehörenden Liegenschaft hat die Vorinstanz abgewiesen, weil sich diese - nicht in natura teilbare - Liegenschaft nach Art. 611 ZGB in einem "gemeinsamen Lose" der Beklagten Frau Witwe Zürcher und Josef Zürcher unterbringen lasse, was nach BGE 78 II 409 ihre Versteigerung ausschliesse, und weil im übrigen der Kläger vom Nachlass nichts mehr zu beanspruchen habe, so dass die Einigung der andern Erben über die Zuweisung der Liegenschaft seiner Zustimmung nicht bedürfe, sondern ohne seine Einwilligung gültig sei.
Die Vorinstanz irrt jedoch mit der Annahme, Art. 611 ZGB gebe die Möglichkeit, für zwei oder mehrere Erben, die ihre Erbansprüche "zusammenlegen", entgegen dem Willen der übrigen Erben ein "gemeinsames Los" zu bilden und ihnen dieses zuzuweisen. Nach Art. 611 Abs. 1 ZGB bilden die Erben aus den Erbschaftssachen so viele Teile oder Lose, als Erben oder Erbstämme sind. Mangels abweichender Vereinbarung aller Erben (die bei Einstimmigkeit die Teilung grundsätzlich nach ihrem Belieben vornehmen können) sind darnach "Einzellose" (je eines für jeden Erben oder Erbstamm) zu bilden. Für die Behörde, die nach Art. 611 Abs. 2 ZGB auf Verlangen eines Erben die Lose zu bilden hat, wenn sich die Erben nicht einigen können, gilt selbstverständlich der gleiche Grundsatz. Die Verteilung der so gebildeten Lose hat nach Art. 611 Abs. 3 ZGB, wenn keine Vereinbarung darüber zustande kommt, durch Losziehung unter den Erben zu erfolgen (was bestätigt, dass "Einzellose" zu bilden sind, da nur unter dieser Voraussetzung eine Verlosung möglich ist). Eine behördliche Zuweisung der Lose ist darnach ausgeschlossen.
Aus dem von beiden Vorinstanzen angerufenen Urteil i.S. Schuler (BGE 78 II 408 ff.) folgt nichts Abweichendes. Dort wurde vor allem untersucht, welche Bedeutung der Vorschrift von Art. 612 Abs. 2 ZGB zukomme, wonach eine Sache, über deren Teilung oder Zuweisung die Erben sich nicht einigen können, zu verkaufen und der Erlös zu teilen ist. Wenn dabei u.a. gesagt wurde, diese Vorschrift gelte nur für Sachen, die sich nicht in einem Los unterbringen lassen, so war damit nach dem Zusammenhang klarerweise ein mangels anderslautender Vereinbarung der Losziehung unterliegendes "Einzellos" im Sinne von Art. 611 ZGB gemeint. In den nicht veröffentlichten Erwägungen des Urteils i.S. Schuler ist denn auch ausdrücklich von der Verlosung unter den Erben die Rede (S. 18, 26).
Eine Befugnis der Behörde, einzelne Sachen bestimmten Erben zuzuweisen, lässt sich auch nicht aus Art. 612 Abs. 1 ZGB ableiten, wonach eine Erbschaftssache, die durch Teilung an ihrem Werte wesentlich verlieren würde, einem der Erben ungeteilt zugewiesen werden soll. Diese Bestimmung bedeutet nur, dass derartige Sachen (unter Vorbehalt einer gegenteiligen Abmachung aller Erben) nicht körperlich geteilt, sondern womöglich auf dem Wege der Vereinbarung oder der Losbildung und Losziehung im Sinne von Art. 611 ZGB ungeteilt einem Erben zugewiesen werden sollen (TUOR N. 4/5 und ESCHER, 2. Aufl., N. 3 zu Art. 612 ZGB; BGE 78 II 409 unten). Kann die Teilung mit Bezug auf eine solche Sache nicht auf diesem Wege erfolgen, so bleibt, wie in BGE 78 II 408 ff. dargetan, nichts anderes übrig als ihr Verkauf und die Teilung des Erlöses nach Art. 612 Abs. 2 ZGB. Eine behördliche Zuweisung von Erbschaftssachen an bestimmte Erben ist nur in den hier nicht zutreffenden Sonderfällen von Art. 620 und eventuell Art. 613 Abs. 3 ZGB zulässig (vgl. zur letztg enannten, in ihrer Tragweite umstrittenen Bestimmung einerseits TUOR N. 9 ff., ESCHER, 2. Aufl., N. 8 ff. und GUISAN, ZSR 1947 S. 245 f., anderseits MERZ in Festschrift für Tuor S. 102 f.). Wollte man mit der Vorinstanz die behördliche Zuteilung von Erbschaftssachen an einen bestimmten Erben oder an mehrere unter sich einige Erben immer dann zulassen, wenn sich auf diese Weise ein Verkauf vermeiden liesse, so liefe dies nicht bloss auf eine einschränkende Auslegung von Art. 612 Abs. 2 ZGB hinaus, wie sie in BGE 78 II 408 ff. aus den dort angegebenen Gründen erfolgt ist, sondern verlöre diese Vorschrift praktisch fast jede Bedeutung. Dies widerspräche dem Sinne des Gesetzes, das bei Unmöglichkeit der körperlichen Teilung und der Teilung auf dem Wege der Losbildung und -ziehung die Gleichberechtigung der Erben (Art. 610 ZGB) wenigstens in der Weise wahren will, dass es jedem Erben die Möglichkeit gibt, durch Teilnahme an der Steigerung den in Frage stehenden Gegenstand zu erwerben oder dafür den nach seiner Auffassung angemessenen Preis zu erwirken (vgl. BGE 66 II 242).
Im vorliegenden Fall ist klar, dass die Liegenschaft Guthirtstrasse 11, die bei weitem das grösste Erbschaftsaktivum darstellt und deren körperliche Teilung nicht in Frage kommt, nicht einem "Einzellos" im Sinne von Art. 611 ZGB zugeschieden werden kann, da ihr Wert den Betrag eines Erbteils bei weitem übersteigt. Die Teilung, über deren Durchführung die Parteien streiten, kann daher nicht auf dem Wege der Losbildung und -ziehung erfolgen, sondern die Liegenschaft muss gemäss Art. 612 Abs. 2 ZGB verkauft werden, und zwar hat der Verkauf nach Art. 612 Abs. 3 ZGB entsprechend dem Verlangen des Klägers auf dem Wege der Versteigerung stattzufinden, wobei mangels Einigung der Erben die zuständige Behörde zu entscheiden hat, ob die Versteigerung öffentlich oder nur unter den Erben erfolgen soll.
Hiegegen lässt sich entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht einwenden, die in den Klageantwortbegehren zum Ausdruck gekommene Verständigung der Beklagten über die Zuweisung der Liegenschaft an die Beklagten Frau Witwe Zürcher und Josef Zürcher sei ohne Zustimmung des Klägers gültig, weil dieser vom Nachlass nichts mehr zugute habe. Dieses Argument ist schon deswegen nicht stichhaltig, weil sich der vom Kantonsgericht errechnete Saldo zu Ungunsten des Klägers von Fr. 25. - infolge der Herabsetzung des Lidlohnanspruches des Beklagten Josef Zürcher um Fr. 3000.--, die allen vier Erben gleichmässig zugute kommt, in einen Saldo zu Gunsten des Klägers von Fr. 725.-- verwandelt, auch wenn man den Verkehrswert der Liegenschaft mit den Vorinstanzen nur auf Fr. 62'160.-- beziffert, welcher Betrag nach der Meinung des Klägers bei einer Versteigerung überboten würde. Der von der Vorinstanz angestellten Überlegung wäre aber auch dann nicht beizupflichten, wenn der Kläger nach dem Ergebnis der Schätzung der Erbschaftsaktiven aus dem Nachlass nichts mehr zu fordern hätte, weil der auf Grund dieser Schätzung ermittelte Erbteil durch seine Vorempfänge oder seine Schulden an den Nachlass aufgewogen würde. Kann ein Erbschaftsgegenstand, wie dies für die streitige Liegenschaft zutrifft, ohne wesentliche Werteinbusse nicht körperlich geteilt werden und lässt er sich auch nicht in eines der nach Art. 611 ZGB zu bildenden, durch Ziehung zu verteilenden Lose aufnehmen, so hat bei Uneinigkeit der Erben über die Behandlung dieses Gegenstandes nach Art. 612 Abs. 2 und 3 ZGB ein jeder von ihnen das Recht, die Versteigerung zu verlangen, gleichgültig, ob er nach dem Schätzungsergebnis vom Nachlass noch etwas zugut habe oder nicht. Der laut Schätzung leer ausgehende Erbe soll nach dem Sinne des Gesetzes so gut wie die andern Erben die Chance ausnützen können, dass bei der Versteigerung möglicherweise ein den Schätzungswert übersteigender Preis erzielt werden kann, was für ihn zur Folge hätte, dass er aus dem Nachlass doch noch etwas erhielte oder dass wenigstens seine Verschuldung gegenüber dem Nachlass vermindert würde. Die Anwendung von Art. 612 Abs. 2 und 3 ZGB lässt sich also auf Grund einer Schätzung, wonach der die Versteigerung verlangende Erbe an den Nachlass keine Ansprüche mehr zu stellen hat, nicht ausschliessen. (Zu der ganz andern Frage, welche Bedeutung der Schätzung der Erbschaftsaktiven im Falle der Teilung auf dem Wege der Losbildung zukommt, vgl. MERZ a.a.O. S. 104 Ziff. 6 und das Urteil i.S. Schuler vom 16. Oktober 1952, Erw. 4 b S. 20). Der Kläger hat also ohne jeden Zweifel Anspruch auf die Versteigerung der streitigen Liegenschaft. Ein Rechtsmissbrauch kann in der Geltendmachung dieses Anspruchs nicht erblickt werden.
Den Beklagten bleibt es selbstverständlich unbenommen, die Liegenschaft gemeinsam zu ersteigern.
4. Die Herabsetzung des Lidlohnanspruchs des Beklagten Josef Zürcher und die Anordnung der Versteigerung der Liegenschaft machen es notwendig, die im Dispositiv des kantonsgerichtlichen Urteils niedergelegten, von der Vorinstanz bestätigten Anordnungen über die Teilung der Erbschaft von Josef Zürcher-Fassbind aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird das Verfahren zweckmässigerweise einstellen, bis (mangels einer Einigung der Parteien) die zuständige Behörde gemäss Art. 612 Abs. 3 ZGB über die Art der Versteigerung entschieden hat und dieser Verkauf durchgeführt ist. Hernach sind die Betreffnisse der einzelnen Erben unter Berücksichtigung der im bisherigen Verfahren bereinigten Einzelposten (Ansprüche aus ehelichem Güterrecht, Forderungen, Schulden, Lidlohnansprüche) neu festzusetzen, sofern sich die Parteien darüber nicht verständigen können.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass das angefochtene Urteil aufgehoben, der Lidlohnanspruch des Beklagten Josef Zürcher auf Fr. 1000.-- herabgesetzt, die Versteigerung der Liegenschaft angeordnet und die Sache im übrigen zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
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Partage. 1. Indemnité prévue à l'art. 633 CC. Cas d'un fils majeur qui payait sa pension à ses parents, leur versait en outre quelque argent et leur rendait des services.
2. Indemnité due en raison de dépenses effectuées pour le compte du de cujus; fardeau de la preuve (art. 8 CC).
3. Mode de partage (art. 610 sv. CC). Sous réserve des cas spéciaux des art. 620 et, éventuellement, 613 al. 3 CC, l'autorité compétente ne peut attribuer des biens de la succession à certains héritiers désignés par elle. Une chose qui ne saurait être partagée en nature sans subir une diminution notable de sa valeur ni comprise dans un lot formé et attribué par tirage au sort selon l'art. 611 CC doit être vendue si les héritiers ne prennent pas un autre arrangement (art. 612 al. 2 CC). Peut aussi demander la vente aux enchères (art. 612 al. 3 CC) l'héritier dont la part ne dépasse pas, d'après une estimation des actifs de la succes sion, le montant des biens qu'il a déjà reçus ou les créances de la succession contre lui.
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Sachverhalt ab Seite 383
A.- Am 10. Juni 1956 starb in Zug Josef Zürcher-Fassbind, geb. 1877. Als gesetzliche Erben hinterliess er seine Ehefrau Katharina Zürcher-Fassbind, die beiden ledigen Söhne Josef und Ernst, geb. 1908 bzw. 1917, den verheirateten Sohn August, geb. 1920, und die Kinder der vorverstorbenen Tochter Maria Betschart-Zürcher. Das Hauptaktivum des Nachlasses ist die Liegenschaft Guthirtstrasse 11 in Zug, ein Dreifamilienhaus mit Umgelände, in welchem die Eheleute Zürcher-Fassbind sowie die drei Söhne wohnten und die Witwe sowie die Söhne heute noch wohnhaft sind. Da sich die Erben über die Teilung des Nachlasses (insbesondere über die Behandlung der Liegenschaft, die Forderungen und Schulden einzelner Erben gegenüber dem Nachlass und die Lidlohnansprüche der Söhne Josef und Ernst) nicht einigen konnten, kam es zwischen ihnen zum Prozess. In der Folge vereinbarten die Kinder Betschart mit den übrigen Erben, dass sie an den Nachlass keine Ansprüche stellen und der Nachlass von ihnen nichts fordere. Auf Grund dieser Abmachung schieden sie aus dem Prozess aus.
B.- Das Kantonsgericht Zug erkannte am 26. November 1958, die Liegenschaft Guthirtstrasse 11, deren Versteigerung der Kläger August Zürcher verlangt hatte, werde den Beklagten 1 und 2, d.h. der Witwe und dem Sohne Josef, unter Überbindung der Hypotheken "zu Miteigentum im Verhältnis von einem Drittel (Beklagte 1) und zwei Dritteln (Beklagter 2) zugesprochen". Das Sparguthaben des Erblassers im Betrage von Fr. 836.-- und die Forderung des Nachlasses an den Kläger im Betrage von Fr. 25.- sprach es im gleichen Verhältnis ebenfalls den Beklagten 1 und 2 zu. Dem Beklagten 3, Ernst Zürcher, räumte es gegenüber den Beklagten 1 und 2 einen Ausgleichungsanspruch von Fr. 4890.-- ein. Die Schuld des Nachlasses gegenüber Albert Sollberger überband es den Beklagten 1 und 2 zur Bezahlung. Diese Entscheidung beruht u.a. auf der Annahme, der Verkehrswert der Liegenschaft betrage Fr. 62'160.--; die Behauptung des Klägers, dass er zu Lebzeiten des Erblassers für diesen Rechnungen im Betrage von Fr. 1273.25 bezahlt habe, sei unbewiesen und sein Anspruch auf Ersatz dieses Betrags daher unbegründet; grundsätzlich habe der Beklagte Josef Zürcher Fr. 5000.--, der Beklagte Ernst Zürcher Fr. 3500.-- als Lidlohn im Sinne von Art. 633 ZGB zugut, doch seien diese Ansprüche namentlich mit Rücksicht darauf, dass der erbrechtlichen Auseinandersetzung nur ein Reinvermögen von Fr. 13'000.-- unterliege, auf Fr. 4000.-- bzw. 3000.-- herabzusetzen.
C.- Gegen dieses Urteil appellierte der Kläger an das Obergericht des Kantons Zug. Er beantragte, dem Beklagten Josef Zürcher sei kein Lidlohn zuzusprechen; seine eigene Forderung an den Nachlass von Fr. 1273.25 sei zu schützen; es sei gerichtlich anzuordnen, dass die Liegenschaft Guthirtstrasse 11 zu versteigern sei. Das Obergericht hat mit Urteil vom 5. Mai 1959 das kantonsgerichtliche Urteil bestätigt.
D.- Mit der vorliegenden Berufung an das Bundesgericht erneuert der Kläger die vor Obergericht gestellten Begehren. Die Beklagten schliessen auf Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Den Lidlohn von Fr. 4000.-- haben die kantonalen Gerichte dem Beklagten Josef Zürcher mit der Begründung zugesprochen, er habe in den Jahren 1946 bis 1955 seinen Eltern, in deren Haushalt er lebte, von seinem Arbeitsverdienst über das monatliche Kostgeld von Fr. 200.-- hinaus durchschnittlich Fr. 200.-- pro Jahr abgegeben und in seiner Freizeit regelmässig seinem Vater bei der Arbeit (z.B. beim Zurüsten von Holz) geholfen; ferner habe dieser Fr. 1000.-- aus einer Lebensversicherung einkassiert, deren Prämien Josef Zürcher aus seinem Lohn bestritten habe.
Den kantonalen Gerichten ist darin beizustimmen, dass Art. 633 ZGB unter Umständen auch dann angewendet werden kann, wenn mündige Kinder ihren Eltern in gemeinsamem Haushalt ihre Arbeit oder ihre Einkünfte nicht ganz, sondern nur zum Teil zuwenden. Erhält ein mündiges Kind bei seinen Eltern gegen ein bestimmtes Entgelt Kost und Logis, so kann indessen nicht jede Leistung, die das Kind den Eltern über dieses feste Entgelt hinaus erbringt, ohne weiteres als Zuwendung im Sinne von Art. 633 ZGB gelten. Vielmehr kann es sich bei solchen Leistungen, zumal wenn sie sich in verhältnismässig bescheidenem Rahmen halten, um ein zusätzliches Entgelt für die dem Kind von den Eltern erbrachten Leistungen handeln.
So verhält es sich im vorliegenden Falle mit den Zuschüssen Josef Zürchers von jährlich etwa Fr. 200.-- oder monatlich etwa Fr. 15.- bis 20.- und mit seinen Arbeitsleistungen. Josef Zürcher, der in der fraglichen Zeit monatlich Fr. 450.-- bis Fr. 500.-- verdiente, als Kostgeld aber nur Fr. 200.-- abzugeben hatte, konnte bei seinen Eltern wesentlich billiger leben als anderswo. Dies gilt um so eher, als er wohl von seinen Eltern, wie in solchen Verhältnissen üblich, über Kost und Logis hinaus noch weitere Leistungen erhielt, die er, wenn er unter fremden Leuten gelebt hätte, besonders hätte bezahlen müssen (z.B. Besorgung der Wäsche). Unter diesen Umständen können die erwähnten, relativ bescheidenen Zuschüsse Josef Zürchers und seine Arbeitsleistungen nach Feierabend nicht als Zuwendungen im Sinne von Art. 633 ZGB angesehen werden, die ihm Anspruch auf eine billige Ausgleichung bei der Erbteilung gäben.
Anders verhält es sich dagegen mit der Versicherungssumme von Fr. 1000.--. Hier handelt es sich um eine aus den Einkünften Josef Zürchers herrührende einmalige Zuwendung in erheblichem Betrage, von der angenommen werden darf, dass sie ohne die bestehende Hausgemeinschaft nicht erfolgt wäre, und die im Gegensatz zu den bereits behandelten Zuschüssen und Arbeitsleistungen nicht als zusätzliches Entgelt für die Leistungen anzusprechen ist, welche Josef Zürcher von seinen Eltern empfangen hat. Für diesen Betrag ist ihm daher ein Ausgleichungsanspruch im Sinne von Art. 633 ZGB zu gewähren.
2. Die Forderung von Fr. 1273.25, die der Kläger gegenüber dem Nachlass gestellt hat, ist von der Vorinstanz mit der Begründung abgewiesen worden, die Rechnungen, auf welche sie sich stützt, lauteten zumeist auf den Namen des Klägers (eine sogar auf den Mädchennamen seiner Frau) und hätten Lieferungen zum Gegenstand, die zur Ausstattung seiner eigenen Wohnung und Werkstatt erfolgt seien; hinsichtlich der übrigen Rechnungen, die Lieferungen für den Unterhalt des Gartens betrafen, lasse sich nicht ausmachen, ob diese Lieferungen im Auftrag und Interesse des Erblassers erfolgt oder vom Kläger aus eigener Initiative und auf eigene Rechnung bestellt worden seien. Auf Grund dieser Feststellungen, die tatsächliche Verhältnisse betreffen und daher gemäss Art. 63 Abs. 2 OG für das Bundesgericht verbindlich sind, ist die erwähnte Forderung zu Recht abgewiesen worden. Es steht insbesondere mit Art. 8 ZGB im Einklang, wenn die Vorinstanz dem Kläger die Beweislast dafür auferlegt hat, dass die von ihm bezahlten Rechnungen Lieferungen im Auftrag und Interesse des Erblassers betrafen.
3. Den Antrag des Klägers auf Anordnung der Versteigerung der zum Nachlass gehörenden Liegenschaft hat die Vorinstanz abgewiesen, weil sich diese - nicht in natura teilbare - Liegenschaft nach Art. 611 ZGB in einem "gemeinsamen Lose" der Beklagten Frau Witwe Zürcher und Josef Zürcher unterbringen lasse, was nach BGE 78 II 409 ihre Versteigerung ausschliesse, und weil im übrigen der Kläger vom Nachlass nichts mehr zu beanspruchen habe, so dass die Einigung der andern Erben über die Zuweisung der Liegenschaft seiner Zustimmung nicht bedürfe, sondern ohne seine Einwilligung gültig sei.
Die Vorinstanz irrt jedoch mit der Annahme, Art. 611 ZGB gebe die Möglichkeit, für zwei oder mehrere Erben, die ihre Erbansprüche "zusammenlegen", entgegen dem Willen der übrigen Erben ein "gemeinsames Los" zu bilden und ihnen dieses zuzuweisen. Nach Art. 611 Abs. 1 ZGB bilden die Erben aus den Erbschaftssachen so viele Teile oder Lose, als Erben oder Erbstämme sind. Mangels abweichender Vereinbarung aller Erben (die bei Einstimmigkeit die Teilung grundsätzlich nach ihrem Belieben vornehmen können) sind darnach "Einzellose" (je eines für jeden Erben oder Erbstamm) zu bilden. Für die Behörde, die nach Art. 611 Abs. 2 ZGB auf Verlangen eines Erben die Lose zu bilden hat, wenn sich die Erben nicht einigen können, gilt selbstverständlich der gleiche Grundsatz. Die Verteilung der so gebildeten Lose hat nach Art. 611 Abs. 3 ZGB, wenn keine Vereinbarung darüber zustande kommt, durch Losziehung unter den Erben zu erfolgen (was bestätigt, dass "Einzellose" zu bilden sind, da nur unter dieser Voraussetzung eine Verlosung möglich ist). Eine behördliche Zuweisung der Lose ist darnach ausgeschlossen.
Aus dem von beiden Vorinstanzen angerufenen Urteil i.S. Schuler (BGE 78 II 408 ff.) folgt nichts Abweichendes. Dort wurde vor allem untersucht, welche Bedeutung der Vorschrift von Art. 612 Abs. 2 ZGB zukomme, wonach eine Sache, über deren Teilung oder Zuweisung die Erben sich nicht einigen können, zu verkaufen und der Erlös zu teilen ist. Wenn dabei u.a. gesagt wurde, diese Vorschrift gelte nur für Sachen, die sich nicht in einem Los unterbringen lassen, so war damit nach dem Zusammenhang klarerweise ein mangels anderslautender Vereinbarung der Losziehung unterliegendes "Einzellos" im Sinne von Art. 611 ZGB gemeint. In den nicht veröffentlichten Erwägungen des Urteils i.S. Schuler ist denn auch ausdrücklich von der Verlosung unter den Erben die Rede (S. 18, 26).
Eine Befugnis der Behörde, einzelne Sachen bestimmten Erben zuzuweisen, lässt sich auch nicht aus Art. 612 Abs. 1 ZGB ableiten, wonach eine Erbschaftssache, die durch Teilung an ihrem Werte wesentlich verlieren würde, einem der Erben ungeteilt zugewiesen werden soll. Diese Bestimmung bedeutet nur, dass derartige Sachen (unter Vorbehalt einer gegenteiligen Abmachung aller Erben) nicht körperlich geteilt, sondern womöglich auf dem Wege der Vereinbarung oder der Losbildung und Losziehung im Sinne von Art. 611 ZGB ungeteilt einem Erben zugewiesen werden sollen (TUOR N. 4/5 und ESCHER, 2. Aufl., N. 3 zu Art. 612 ZGB; BGE 78 II 409 unten). Kann die Teilung mit Bezug auf eine solche Sache nicht auf diesem Wege erfolgen, so bleibt, wie in BGE 78 II 408 ff. dargetan, nichts anderes übrig als ihr Verkauf und die Teilung des Erlöses nach Art. 612 Abs. 2 ZGB. Eine behördliche Zuweisung von Erbschaftssachen an bestimmte Erben ist nur in den hier nicht zutreffenden Sonderfällen von Art. 620 und eventuell Art. 613 Abs. 3 ZGB zulässig (vgl. zur letztg enannten, in ihrer Tragweite umstrittenen Bestimmung einerseits TUOR N. 9 ff., ESCHER, 2. Aufl., N. 8 ff. und GUISAN, ZSR 1947 S. 245 f., anderseits MERZ in Festschrift für Tuor S. 102 f.). Wollte man mit der Vorinstanz die behördliche Zuteilung von Erbschaftssachen an einen bestimmten Erben oder an mehrere unter sich einige Erben immer dann zulassen, wenn sich auf diese Weise ein Verkauf vermeiden liesse, so liefe dies nicht bloss auf eine einschränkende Auslegung von Art. 612 Abs. 2 ZGB hinaus, wie sie in BGE 78 II 408 ff. aus den dort angegebenen Gründen erfolgt ist, sondern verlöre diese Vorschrift praktisch fast jede Bedeutung. Dies widerspräche dem Sinne des Gesetzes, das bei Unmöglichkeit der körperlichen Teilung und der Teilung auf dem Wege der Losbildung und -ziehung die Gleichberechtigung der Erben (Art. 610 ZGB) wenigstens in der Weise wahren will, dass es jedem Erben die Möglichkeit gibt, durch Teilnahme an der Steigerung den in Frage stehenden Gegenstand zu erwerben oder dafür den nach seiner Auffassung angemessenen Preis zu erwirken (vgl. BGE 66 II 242).
Im vorliegenden Fall ist klar, dass die Liegenschaft Guthirtstrasse 11, die bei weitem das grösste Erbschaftsaktivum darstellt und deren körperliche Teilung nicht in Frage kommt, nicht einem "Einzellos" im Sinne von Art. 611 ZGB zugeschieden werden kann, da ihr Wert den Betrag eines Erbteils bei weitem übersteigt. Die Teilung, über deren Durchführung die Parteien streiten, kann daher nicht auf dem Wege der Losbildung und -ziehung erfolgen, sondern die Liegenschaft muss gemäss Art. 612 Abs. 2 ZGB verkauft werden, und zwar hat der Verkauf nach Art. 612 Abs. 3 ZGB entsprechend dem Verlangen des Klägers auf dem Wege der Versteigerung stattzufinden, wobei mangels Einigung der Erben die zuständige Behörde zu entscheiden hat, ob die Versteigerung öffentlich oder nur unter den Erben erfolgen soll.
Hiegegen lässt sich entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht einwenden, die in den Klageantwortbegehren zum Ausdruck gekommene Verständigung der Beklagten über die Zuweisung der Liegenschaft an die Beklagten Frau Witwe Zürcher und Josef Zürcher sei ohne Zustimmung des Klägers gültig, weil dieser vom Nachlass nichts mehr zugute habe. Dieses Argument ist schon deswegen nicht stichhaltig, weil sich der vom Kantonsgericht errechnete Saldo zu Ungunsten des Klägers von Fr. 25. - infolge der Herabsetzung des Lidlohnanspruches des Beklagten Josef Zürcher um Fr. 3000.--, die allen vier Erben gleichmässig zugute kommt, in einen Saldo zu Gunsten des Klägers von Fr. 725.-- verwandelt, auch wenn man den Verkehrswert der Liegenschaft mit den Vorinstanzen nur auf Fr. 62'160.-- beziffert, welcher Betrag nach der Meinung des Klägers bei einer Versteigerung überboten würde. Der von der Vorinstanz angestellten Überlegung wäre aber auch dann nicht beizupflichten, wenn der Kläger nach dem Ergebnis der Schätzung der Erbschaftsaktiven aus dem Nachlass nichts mehr zu fordern hätte, weil der auf Grund dieser Schätzung ermittelte Erbteil durch seine Vorempfänge oder seine Schulden an den Nachlass aufgewogen würde. Kann ein Erbschaftsgegenstand, wie dies für die streitige Liegenschaft zutrifft, ohne wesentliche Werteinbusse nicht körperlich geteilt werden und lässt er sich auch nicht in eines der nach Art. 611 ZGB zu bildenden, durch Ziehung zu verteilenden Lose aufnehmen, so hat bei Uneinigkeit der Erben über die Behandlung dieses Gegenstandes nach Art. 612 Abs. 2 und 3 ZGB ein jeder von ihnen das Recht, die Versteigerung zu verlangen, gleichgültig, ob er nach dem Schätzungsergebnis vom Nachlass noch etwas zugut habe oder nicht. Der laut Schätzung leer ausgehende Erbe soll nach dem Sinne des Gesetzes so gut wie die andern Erben die Chance ausnützen können, dass bei der Versteigerung möglicherweise ein den Schätzungswert übersteigender Preis erzielt werden kann, was für ihn zur Folge hätte, dass er aus dem Nachlass doch noch etwas erhielte oder dass wenigstens seine Verschuldung gegenüber dem Nachlass vermindert würde. Die Anwendung von Art. 612 Abs. 2 und 3 ZGB lässt sich also auf Grund einer Schätzung, wonach der die Versteigerung verlangende Erbe an den Nachlass keine Ansprüche mehr zu stellen hat, nicht ausschliessen. (Zu der ganz andern Frage, welche Bedeutung der Schätzung der Erbschaftsaktiven im Falle der Teilung auf dem Wege der Losbildung zukommt, vgl. MERZ a.a.O. S. 104 Ziff. 6 und das Urteil i.S. Schuler vom 16. Oktober 1952, Erw. 4 b S. 20). Der Kläger hat also ohne jeden Zweifel Anspruch auf die Versteigerung der streitigen Liegenschaft. Ein Rechtsmissbrauch kann in der Geltendmachung dieses Anspruchs nicht erblickt werden.
Den Beklagten bleibt es selbstverständlich unbenommen, die Liegenschaft gemeinsam zu ersteigern.
4. Die Herabsetzung des Lidlohnanspruchs des Beklagten Josef Zürcher und die Anordnung der Versteigerung der Liegenschaft machen es notwendig, die im Dispositiv des kantonsgerichtlichen Urteils niedergelegten, von der Vorinstanz bestätigten Anordnungen über die Teilung der Erbschaft von Josef Zürcher-Fassbind aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird das Verfahren zweckmässigerweise einstellen, bis (mangels einer Einigung der Parteien) die zuständige Behörde gemäss Art. 612 Abs. 3 ZGB über die Art der Versteigerung entschieden hat und dieser Verkauf durchgeführt ist. Hernach sind die Betreffnisse der einzelnen Erben unter Berücksichtigung der im bisherigen Verfahren bereinigten Einzelposten (Ansprüche aus ehelichem Güterrecht, Forderungen, Schulden, Lidlohnansprüche) neu festzusetzen, sofern sich die Parteien darüber nicht verständigen können.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass das angefochtene Urteil aufgehoben, der Lidlohnanspruch des Beklagten Josef Zürcher auf Fr. 1000.-- herabgesetzt, die Versteigerung der Liegenschaft angeordnet und die Sache im übrigen zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
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Divisione ereditaria. 1. Compenso previsto nell'art. 633 CC. Caso di un figlio maggiorenne che ha pagato il suo vitto ai genitori, versato loro determinate somme di denaro e inoltre ha prestato loro dei lavori.
2. Compenso dovuto per spese fatte per conto del de cujus; onere della prova (art. 8 CC).
3. Modo della divisione (art. 610 sgg. CC). Eccettuati i casi speciali di cui all'art. 620 e, eventualmente, 613 cp. 3 CC, l'autorità competente non può attribuire beni della successione a determinati eredi da essa designati. Una cosa che, divisa in natura perderebbe considerevolmente di valore, e non può essere compresa in un lotto formato e attribuito per sorteggio secondo l'art. 611 CC, dev'essere venduta se gli eredi non si accordano diversamente (art. 612 cp. 2 CC). La vendita all'incanto (art. 612 cp. 3 CC) può essere chiesta anche dall'erede, la cui parte non eccede, secondo stima delle attività della successione, l'importo dei beni che ha già ricevuto o dei crediti della successione verso di lui.
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civil law
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85 II 392
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85 II 392
Sachverhalt ab Seite 393
A.- Die Klägerin Frau Anna Christen ist Eigentümerin von Grundstücken (Grundbuchblatt 870 und 930) im Altenberg-Quartier, am Südhang (Sonnenhang) des Aaretales (nordseits des Flusses), in Bern. Die Gesamtfläche dieser aneinander grenzenden Grundstücke (das östliche, Nr. 930, reicht etwas weiter nach oben) beträgt rund 6300 m2, die grösste Ausdehnung von Süden nach Norden etwa 120 m bei einem zwischen 40 und 50% schwankenden Gefälle des Hanges. Nach Norden grenzt das Grundstück Nr. 930 an die Besitzung der beklagten Stiftung, Diakonissenhaus Bern, und zwar an das östlich von dem ebenfalls dieser Stiftung gehörenden Salemspital gelegene Grundstück Nr. 931, auf dem im südöstlichen Teil vor einigen Jahren für die Schwestern des Spitals ein Ruhe- und Erholungsplatz mit Liegehalle eingerichtet wurde. Von dort fällt eine 3 m hohe Böschung gegen die Grenze des Grundstücks Nr. 930 ab.
B.- Die Klägerin beabsichtigt, ihre beiden Grundstücke nach einem einheitlichen Plan überbauen und parzellieren zu lassen. Der in ihrem Auftrag erstellte Plan sieht im untern Teil zwei Reihenhäuser vor, im mittleren Teil fünf Einfamilienhäuser und im obern Teil von Nr. 930 ein Einfamilienhaus mit einer oder zwei Garagen. Der untere Teil beider Grundstücke liegt an der Altenbergstrasse, und etwa in der Mitte des Hanges mündet von Osten die Lerberstrasse ein. Das im obern Teil, und zwar ganz oben gegen die Grenze zum Grundstück der Beklagten hin, wo der Boden verhältnismässig flach ist, geplante Einfamilienhaus mit Garagen möchte die Klägerin mittels einer teilweise über das erwähnte Nachbargrundstück zu erstellenden Zufahrt mit der Oranienburgstrasse verbinden, die etwa 5 m nördlich von der Grenze der Grundstücke Nr. 930 und 931 von Osten her bis zum letztgenannten Grundstück herangeführt ist.
C.- Ohne eine Wegberechtigung zu Lasten des Grundstücks Nr. 931 zu besitzen, suchte die Klägerin Ende 1955 die Baubewilligung für dieses am obern Rand ihrer Besitzung geplante Einfamilienhaus mit Garage nach, das laut der Baupublikation "an die verlängerte Oranienburgstrasse" zu liegen komme. Die Beklagte erhob Einsprache mit der Begründung, der gesetzliche Grenzabstand werde missachtet, sodann hätte das Haus keine genügende Zufahrt, und der Öltank käme zum Teil auf ihren Boden zu stehen. Beigefügt wurde, im Interesse der Salemschwestern könne sich die Beklagte weder zur Abtretung von Land noch zur Einräumung eines Wegrechtes bereit finden.
D.- Die Baudirektion des Kantons Bern wies das Gesuch am 4. Juli 1956 mangels einer genügenden Verbindung des projektierten Gebäudes mit dem öffentlichen Grund ab mit Hinweis auf die Bauvorschriften (§ 10 Abs. 2 des damals noch geltenden Alignementsgesetzes vom 15. Juli 1894), wonach neue Gebäude nur so errichtet werden dürfen, dass sie entweder an den öffentlichen Grund zu stehen kommen oder mit ihm durch eine hinreichende Zufahrt verbunden sind (so auch das seither in Kraft getretene kantonale Baugesetz vom 26. Januar 1958, Art. 21). "Als genügend gilt eine Zufahrt zu einem einzelnen Haus dann, wenn sie mindestens 3 m breit ist und keine grössere Steigung als 12% aufweist" (dies laut Art. 211 der neuen Bauordnung der Stadt Bern vom 29./30. Oktober 1955). "Im vorliegenden Fall besteht eine Verbindung mit dem öffentlichen Grund lediglich über eine private Treppe, und eine Zufahrt ist überhaupt nicht vorhanden". Im übrigen wird auf die allenfalls nach Art. 694 ZGB gegebene Möglichkeit der Einräumung eines Notweges verwiesen. Dahingehende Verhandlungen mit dem Diakonissenhaus Bern seien in Aussicht gestellt worden, jedoch bisher nicht zu einem Abschluss gekommen. Das vorliegende Gesuch sei nun nicht mehr länger zurückzulegen, zumal ein Notweganspruch auch ohne zuvor erlangte Baubewilligung werde geltend gemacht werden können.
E.- Auf Klage vom 31. December 1957 hat der Appellationshof des Kantons Bern das Diakonissenhaus Bern verpflichtet, das verlangte Notfahrwegrecht gegen eine Entschädigung von Fr. 25'000.-- einzuräumen. Dieses Recht soll sich nach dem Urteil auf eine Landfläche von etwa 97 m2 in der Südostecke des Grundstücks Nr. 931 erstrecken, dergestalt dass eine Fahrverbindung vom obern Teil des Grundstücks Nr. 930 nach der Oranienburgstrasse hergestellt werden kann. Das Diakonissenhaus wurde ferner verurteilt, der Klägerin die Prozesskosten im Betrage von über Fr. 7000.-- zu vergüten.
F.- Gegen dieses Urteil hat das Diakonissenhaus Bern Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit dem erneuten Antrag auf Abweisung der Klage. Es wird geltend gemacht, die Vorinstanz wolle zwar mit Recht Art. 694 ZGB einschränkend auslegen, gehe dann aber von der falschen Überlegung aus, die kantonalen und kommunalen Baupolizeibehörden seien berechtigt, durch übertriebene Anforderungen an den Zugang zum geplanten Hause die Voraussetzungen für einen Notweg zu schaffen. Nach der Bauordnung der Stadt Bern könnte die Baupolizeibehörde unter bestimmten Umständen auf die Einhaltung der Vorschriften betreffend Strassenbreite und Steigung verzichten. Auf keinen Fall dürfe anerkannt werden, dass zur Erfüllung besonders strenger polizeilicher Zufahrtsbedingungen ein Notweg eingeräumt werden müsse. Auf diese Weise würde man dem bundesrechtlichen Anspruch auf einen Notweg einen neuen und in seinen Auswirrkungen unübersehbaren Inhalt geben. Man dürfe nicht fremdes Eigentum in Anspruch nehmen, bloss weil eine bestimmte bauliche Lösung architektonisch empfehlenswert wäre. Das Notwegrecht sei nur bei einer wirklichen Notlage einzuräumen, die hier nicht bestehe.
G.- Die Klägerin beantragt, auf die Berufung sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Sie führt aus, bei den von der Beklagten beanstandeten Bauvorschriften handle es sich um kantonales Recht, das der Nachprüfung durch das Bundesgericht nicht unterliege. Diese Vorschriften seien gültig und für die Gestaltung der Zufahrt massgebend. Der Experte wie auch der Appellationshof hätten eine andere als die mit der Klage erstrebte Zufahrtsmöglichkeit abgelehnt. Bei den festgestellten tatsächlichen Verhältnissen ergebe sich für die Klägerin ein Notstand, dem nur der verlangte Notweg abzuhelfen vermöge.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Appellationshof geht zutreffend davon aus, dass die beiden Grundstücke der Klägerin in ihrem heutigen Bestand genügend mit öffentlichen Strassen verbunden sind. Er glaubt aber, der Klägerin im Hinblick auf die von ihr geplante Überbauung dieser Grundstücke eine neue, dritte Wegverbindung nach Nordosten, als Notweg über das Land der Beklagten, zuerkennen zu sollen. Denn nur so erhalte das oben auf dem Grundstück Nr. 930 projektierte Einfamilienhaus mit Garage eine den baupolizeilichen Anforderungen entsprechende Zufahrt. Diese Betrachtungsweise hält jedoch einer nähern Prüfung nicht stand.
a) Gewiss ist für die Anwendung von Art. 694 ZGB nicht die einmal gegebene Art der Benutzung und Bewirtschaftung eines Grundstücks auf alle Zeiten massgebend. Vielmehr ist einer Änderung der Verhältnisse und Bedürfnisse Rechnung zu tragen, sofern sie auf objektiven Gründen beruht, während persönliche Wünsche und Liebhabereien des Eigentümers ausser Betracht fallen (vgl. LEEMANN, N. 2 und 16 zu Art. 694 ZGB, und HAAB, N. 17 und 18 zu den Art. 694-696; WALDIS, Das Nachbarrecht, 4. Auflage, S. 174). Die Grundstücke der Klägerin liegen nun heute infolge des Wachstums der Stadt inmitten von Wohngebieten. Sie sind also gewissermassen zur Überbauung mit Wohnhäusern bestimmt, sofern nicht etwa das Gemeinwesen sie zu öffentlichen Zwecken (Bauten, Anlagen usw.) in Anspruch nimmt.
b) Was aber die Art der Überbauung betrifft, ist davon auszugehen, dass ein zwangsweiser Eingriff in Nachbareigentum nur bei wahrer Wegnot statthaft ist, nicht auch dann, wenn bei bescheidenen Anforderungen hinreichende, sei es auch unvollkommene Wegverbindungen bestehen (BGE 80 II 316 ff. mit eingehender Begründung und Hinweisen; BGE 84 II 614 ff.; LIVER in ZbJV 95 S. 438). Auf ein zu überbauendes Grundstück übertragen, bedeutet dies, es seien wenn immer möglich bauliche Lösungen zu wählen, die sich ohne solchen Eingriff in das Eigentum eines Nachbars verwirrklichen lassen. Es muss nun befremden, dass die Klägerin ohne das Einverständnis der Beklagten zum vornherein oben auf ihrem Grundstück ein Haus "an der verlängerten Oranienburgstrasse" projektierte, wohl wissend, das eine solche Verlängerung über das Land der Beklagten führen müsste. Eine Notwendigkeit dieses Teilprojektes kann nicht anerkannt werden. Auch wenn es wegfällt, bleibt der grösste Teil des Überbauungsplanes bestehen, wird also die Überbauung des Landgutes als solche nicht etwa gehindert. Übrigens lässt sich in diesem Falle wohl die mittlere Hangstufe besser ausnützen, als wie es vorgesehen ist. Wieso sie nur mit Einfamilienhäusern sollte überbaut werden können, ist nicht einzusehen. Und das frei bleibende Hinterland dürfte bei einer solchen Änderung des Gesamtplanes ebenfalls eine nützliche Verwendung finden, sei es für sich allein, sei es als Umschwung zu den Häusern jener mittleren Hangstufe. Jedenfalls ist der Klägerin ein Verzicht auf Erstellung eines Einfamilienhauses mit Garage oben auf dem Grundstück Nr. 930 zumutbar, wenn sie sich nur mit einem Not-Fahrwegrecht über das Nachbarland bewirken liesse. Der baulustige Grundeigentümer hat sich mit den topographischen Verhältnissen seines Landes abzufinden und ihnen seine Baupläne anzupassen. Am Grundsatz, dass nicht ohne wahre Not in nachbarliches Eigentum eingegriffen werden darf, ist um so mehr dann festzuhalten, wenn nicht bloss die Mitbenutzung eines bereits bestehenden Weges auf Nachbarboden in Frage steht (wie in dem von LEEMANN, N. 15 zu Art. 694 ZGB, erwähnten Fall), sondern die Anlegung einer dem Nachbar unnützen, ja in hohem Masse nachteiligen Strasse. So verhält es sich hier, da der Einbau einer Zufahrt in die Böschung vor der Liegehalle der Spitalschwestern beabsichtigt ist. Ansprüche nach Art. 694 ZGB sind zwar nicht auf Grund einer Abwägung der beidseitigen Interessen zu beurteilen (BGE 80 II 318 Erw. 3). Es ist aber sowohl bei der Entscheidung darüber, ob ein Notweganspruch bestehe, wie auch bei der nähern Bestimmung des Notwegverlaufes jede unnötige Benachteilung und Belästigung der Nachbarn zu vermeiden (vgl.BGE 43 II 292), was auch in Art. 694 Abs. 2 und 3 ZGB zum Ausdruck gelangt.
2. Übrigens kann von der für das in Frage stehende Einfamilienhaus vorgesehenen Baustelle aus eine nach landläufiger Auffassung genügende Wegverbindung über das eigene Land der Klägerin nach unten, nämlich zu der nach Westen zu verlängernden Lerberstrasse, erstellt werden, sofern auf den Garageanbau verzichtet oder die Garage unterhalb des Hauses, mit Zugang von der Lerberstrasse aus, erbaut wird. Dass eine solche Lösung dem Grundeigentümer zumutbar ist, ergibt sich aus dem bereits Gesagten. Notwendig ist es nicht, mit dem Wagen bis zur Haustüre fahren zu können. Als Zugang zum Hause kommt bei solcher Anordnung eine Treppe am Ostrand des Grundstücks Nr. 930 in Frage. Derartige Zugänge zu einem auf abschüssigem Gelände stehenden Wohnhaus gibt es an zahlreichen Orten der Schweiz, auch in Städten. Sie sind, wenn gut ausgebaut, vom privatrechtlichen Standpunkt aus als genügend zu betrachten. Dieser Ansicht war mit Recht auch der Instruktionsrichter des Appellationshofes, als er der Klägerin aufgab, sich bei der Baupolizeibehörde danach zu erkundigen, ob ein dahingehendes Bauprojekt bewilligt würde; er könne nicht glauben, dass auch in solchen Fällen die Baubewilligung verweigert würde.
Der Klägerin, die es auf eine Zufahrt von Nordosten her abgesehen hatte, war dieser Ausweg freilich nicht erwünscht. Ihr Architekt wies in der vom Richter angeregten Eingabe an die Baudirektion nachdrücklich auf die Mängel einer solcher Lösung hin. Der Bescheid der städtischen Baudirektion lautete denn auch dahin, sie habe den Überlegungen, die seinerzeit zum Bauabschlag führten, nichts beizufügen und wiederhole, "dass der Bauplatz von Frau Christen keine genügende Zufahrt aufweist".
Dieser Stellungnahme der erwähnten Behörde - gesetzt auch, einem förmlichen Baugesuch gleichen Inhaltes würde, wie es der Appellationshof annimmt, in erster und oberer Instanz dasselbe Schicksal zuteil - kommt jedoch nicht die ihr im angefochtenen Urteil beigemessene Bedeutung zu. Für die Anwendung von Art. 694 ZGB sind in der ganzen Schweiz dieselben aus nachbarrechtlichen Gesichtspunkten zu beurteilenden Voraussetzungen massgebend. Danach - und nicht nach der Einteilung der Verkehrswege in kantonalen und kommunalen Erlassen - bestimmt sich vorerst der Begriff der "öffentlichen Strasse" (vgl. HAAB, a.a.O. N. 16). Gleiches gilt für das Vorhandensein eines "genügenden Weges" bezw. für die Möglichkeit, einen solchen Weg über das eigene Land zu erstellen. Ist eine solche Möglichkeit, wie im vorliegenden Falle, vernünftigerweise zu bejahen, so kann ein Notweg über Nachbargebiet nicht verlangt werden. Dem steht nicht entgegen, dass allenfalls das kantonale oder kommunale Baupolizeirecht die Bewilligung eines Neubaues von strengeren Voraussetzugnen hinsichtlich der Zufahrt abhängig macht. Derartige nach der Eigentums- und Nachbarrechtsordnung des ZGB nicht gerechtfertigte und denn auch in einem grossen Teil der Schweiz nicht geltende zusätzliche Anforderungen berühren den Nachbar nicht. Sie ihm gegenüber als Grund eines Notweganspruchs berücksichtigen hiesse den Art. 694 ZGB in rechtsungleicher Weise in den verschiedenen Gegenden der Schweiz anwenden. Lässt sich ein Bauprojekt auch nicht in veränderter Gestalt bei den Baubewilligungsbehörden im Hinblick auf einen im Sinne von Art. 694 ZGB genügenden Weg über das eigene Land zur Geltung bringen (etwa gemäss der Befugnis der Baubewilligungsbehörde nach Art. 211 Abs. 2 der stadtbernischen Bauordnung), so muss es angesichts der wohlbegründeten Weigerung des Nachbars, einen Notweg einzuräumen, eben bei der Ablehnung des Baubewilligungsgesuches bleiben. Man hat es in einem solchen Falle nicht etwa mit einem den "genügenden Weg" im Sinne von Art. 694 ZGB ausschliessenden Hindernis zu tun, das an und für sich auch rechtlicher Art sein kann (so, wenn die zur Bewirtschaftung eines Grundstücks notwendige Wegverbindung über Nachbarland nur auf Zusehen hin, also ohne Rechtsanspruch, precario, besteht oder in einer die gehörige Bewirtschaftung nicht erlaubenden Weise zeitlich beschränkt ist; vgl. HAAB, a.a.O. N. 17). Vielmehr handelt es sich nur um eine baupolizeiliche Bedingung der Neubauerrichtung. So besteht im vorliegenden Falle kein Hindernis, auf dem Grundstück Nr. 930 der Ostgrenze entlang eine Treppe von der zu verlängernden Lerberstrasse zur nördlichen Grenze zu erstellen und sie frei zu benutzen. Fraglich ist nur, ob dies ein in polizeilicher Hinsicht genügender Zugang zum projektierten Einfamilienhaus wäre, ein solches Haus also (ohne Garagenanbau, allenfalls mit Garage an der Lerberstrasse) an der vorgesehenen Stelle erbaut werden dürfe, wenn kein anderer Zugang besteht. Im übrigen steht dahin, ob nicht auch eine eigentliche Zufahrtsstrasse über das Land der Klägerin, von der Lerberstrasse aus in einem Bogen von Westen her zum projektierten Einfamileinhaus errichtet werden könnte (in Anlehnung an das Projekt des Architekten Joss). Die Klägerin verneint es allerdings, vornehmlich wegen des damit verbundenen Kostenaufwandes. Dieser erscheint aber gemessen am Bodenwert der gesamten Besitzung nicht von vornherein als unannehmbar. Wie dargetan, ist ein Notweganspruch nicht gegeben, um statt anderer genügender Wegverbindung eine günstigere zu schaffen. Das gilt auch in finanzieller Hinsicht: Der bauende Grundeigentümer kann einen Notweg nicht verlangen, um sein Land rationeller als sonst überbauen zu können. Wie es sich indessen mit den von der Klägerin angeführten Schwierigkeiten der Überbauung des Altenberghanges auch verhalten mag, ist ihr nach Erw. 1 im schlimmsten Fall ein Verzicht auf das in Frage stehende Teilprojekt mit allfälliger Anpassung des gesamten Überbauungsplanes an die sich daraus ergebende Sachlage zumutbar.
3. Die Abweisung der Klage zieht eine Neuregelung der Gerichts- und Parteikosten des kantonalen Verfahrens nach sich, die dem Appellationshof zu übertragen ist. Zu der im angefochtenen Urteil enthaltenen Kostenentscheidung ist im übrigen zu bemerken, dass es mit der Natur des Notweganspruchs als eines enteignungsähnlichen Eingriffs aus Nachbarrecht nicht wohl vereinbar erscheint, den sich widersetzenden Nachbar bei Gutheissung des Anspruchs in vollem Masse kosten- und entschädigungspflichtig zu erklären. Der besondern Art eines solchen Rechtsstreites wird man durch entsprechende Heranziehung enteignungsrechtlicher Kostennormen eher gerecht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 10. Dezember 1958 aufgehoben und die Klage abgewiesen.
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Notweg. Art. 694 ZGB. 1. Inwiefern sind neue Verhältnisse und Bedürfnisse zu berücksichtigen? (Erw. 1, a):.
2. Im Hinblick auf die Überbauung eines bereits mit öffentlichen Strassen verbundenen Grundstücks besteht keine wahre Wegnot im Sinne von Art. 694 ZGB, wenn bauliche Lösungen möglich sind, die sich ohne Schaffung einer neuen Wegverbindung über Nachbarland verwirklichen lassen (Erw. 1, b).
3. Ob ein "genügender Weg" bestehe oder sich über das eigene Land des baulustigen Eigentümers erstellen lasse, ist nach eigentumsrechtlichen Gesichtspunkten zu entscheiden, die für das ganze Gebiet der Schweiz die gleichen sind. Wird die Errichtung eines Neubaues durch kantonale oder kommunale Baupolizeivorschriften von besonderen Anforderungen an die Zufahrt abhängig gemacht, so entsteht daraus kein Anspruch auf zwangsweisen Eingriff in Nachbareigentum nach Art. 694 ZGB (Erw. 2).
4. Zur Frage der Kostentragung bei Zuerkennung eines Notweges
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F85-II-392%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 393
A.- Die Klägerin Frau Anna Christen ist Eigentümerin von Grundstücken (Grundbuchblatt 870 und 930) im Altenberg-Quartier, am Südhang (Sonnenhang) des Aaretales (nordseits des Flusses), in Bern. Die Gesamtfläche dieser aneinander grenzenden Grundstücke (das östliche, Nr. 930, reicht etwas weiter nach oben) beträgt rund 6300 m2, die grösste Ausdehnung von Süden nach Norden etwa 120 m bei einem zwischen 40 und 50% schwankenden Gefälle des Hanges. Nach Norden grenzt das Grundstück Nr. 930 an die Besitzung der beklagten Stiftung, Diakonissenhaus Bern, und zwar an das östlich von dem ebenfalls dieser Stiftung gehörenden Salemspital gelegene Grundstück Nr. 931, auf dem im südöstlichen Teil vor einigen Jahren für die Schwestern des Spitals ein Ruhe- und Erholungsplatz mit Liegehalle eingerichtet wurde. Von dort fällt eine 3 m hohe Böschung gegen die Grenze des Grundstücks Nr. 930 ab.
B.- Die Klägerin beabsichtigt, ihre beiden Grundstücke nach einem einheitlichen Plan überbauen und parzellieren zu lassen. Der in ihrem Auftrag erstellte Plan sieht im untern Teil zwei Reihenhäuser vor, im mittleren Teil fünf Einfamilienhäuser und im obern Teil von Nr. 930 ein Einfamilienhaus mit einer oder zwei Garagen. Der untere Teil beider Grundstücke liegt an der Altenbergstrasse, und etwa in der Mitte des Hanges mündet von Osten die Lerberstrasse ein. Das im obern Teil, und zwar ganz oben gegen die Grenze zum Grundstück der Beklagten hin, wo der Boden verhältnismässig flach ist, geplante Einfamilienhaus mit Garagen möchte die Klägerin mittels einer teilweise über das erwähnte Nachbargrundstück zu erstellenden Zufahrt mit der Oranienburgstrasse verbinden, die etwa 5 m nördlich von der Grenze der Grundstücke Nr. 930 und 931 von Osten her bis zum letztgenannten Grundstück herangeführt ist.
C.- Ohne eine Wegberechtigung zu Lasten des Grundstücks Nr. 931 zu besitzen, suchte die Klägerin Ende 1955 die Baubewilligung für dieses am obern Rand ihrer Besitzung geplante Einfamilienhaus mit Garage nach, das laut der Baupublikation "an die verlängerte Oranienburgstrasse" zu liegen komme. Die Beklagte erhob Einsprache mit der Begründung, der gesetzliche Grenzabstand werde missachtet, sodann hätte das Haus keine genügende Zufahrt, und der Öltank käme zum Teil auf ihren Boden zu stehen. Beigefügt wurde, im Interesse der Salemschwestern könne sich die Beklagte weder zur Abtretung von Land noch zur Einräumung eines Wegrechtes bereit finden.
D.- Die Baudirektion des Kantons Bern wies das Gesuch am 4. Juli 1956 mangels einer genügenden Verbindung des projektierten Gebäudes mit dem öffentlichen Grund ab mit Hinweis auf die Bauvorschriften (§ 10 Abs. 2 des damals noch geltenden Alignementsgesetzes vom 15. Juli 1894), wonach neue Gebäude nur so errichtet werden dürfen, dass sie entweder an den öffentlichen Grund zu stehen kommen oder mit ihm durch eine hinreichende Zufahrt verbunden sind (so auch das seither in Kraft getretene kantonale Baugesetz vom 26. Januar 1958, Art. 21). "Als genügend gilt eine Zufahrt zu einem einzelnen Haus dann, wenn sie mindestens 3 m breit ist und keine grössere Steigung als 12% aufweist" (dies laut Art. 211 der neuen Bauordnung der Stadt Bern vom 29./30. Oktober 1955). "Im vorliegenden Fall besteht eine Verbindung mit dem öffentlichen Grund lediglich über eine private Treppe, und eine Zufahrt ist überhaupt nicht vorhanden". Im übrigen wird auf die allenfalls nach Art. 694 ZGB gegebene Möglichkeit der Einräumung eines Notweges verwiesen. Dahingehende Verhandlungen mit dem Diakonissenhaus Bern seien in Aussicht gestellt worden, jedoch bisher nicht zu einem Abschluss gekommen. Das vorliegende Gesuch sei nun nicht mehr länger zurückzulegen, zumal ein Notweganspruch auch ohne zuvor erlangte Baubewilligung werde geltend gemacht werden können.
E.- Auf Klage vom 31. December 1957 hat der Appellationshof des Kantons Bern das Diakonissenhaus Bern verpflichtet, das verlangte Notfahrwegrecht gegen eine Entschädigung von Fr. 25'000.-- einzuräumen. Dieses Recht soll sich nach dem Urteil auf eine Landfläche von etwa 97 m2 in der Südostecke des Grundstücks Nr. 931 erstrecken, dergestalt dass eine Fahrverbindung vom obern Teil des Grundstücks Nr. 930 nach der Oranienburgstrasse hergestellt werden kann. Das Diakonissenhaus wurde ferner verurteilt, der Klägerin die Prozesskosten im Betrage von über Fr. 7000.-- zu vergüten.
F.- Gegen dieses Urteil hat das Diakonissenhaus Bern Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit dem erneuten Antrag auf Abweisung der Klage. Es wird geltend gemacht, die Vorinstanz wolle zwar mit Recht Art. 694 ZGB einschränkend auslegen, gehe dann aber von der falschen Überlegung aus, die kantonalen und kommunalen Baupolizeibehörden seien berechtigt, durch übertriebene Anforderungen an den Zugang zum geplanten Hause die Voraussetzungen für einen Notweg zu schaffen. Nach der Bauordnung der Stadt Bern könnte die Baupolizeibehörde unter bestimmten Umständen auf die Einhaltung der Vorschriften betreffend Strassenbreite und Steigung verzichten. Auf keinen Fall dürfe anerkannt werden, dass zur Erfüllung besonders strenger polizeilicher Zufahrtsbedingungen ein Notweg eingeräumt werden müsse. Auf diese Weise würde man dem bundesrechtlichen Anspruch auf einen Notweg einen neuen und in seinen Auswirrkungen unübersehbaren Inhalt geben. Man dürfe nicht fremdes Eigentum in Anspruch nehmen, bloss weil eine bestimmte bauliche Lösung architektonisch empfehlenswert wäre. Das Notwegrecht sei nur bei einer wirklichen Notlage einzuräumen, die hier nicht bestehe.
G.- Die Klägerin beantragt, auf die Berufung sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Sie führt aus, bei den von der Beklagten beanstandeten Bauvorschriften handle es sich um kantonales Recht, das der Nachprüfung durch das Bundesgericht nicht unterliege. Diese Vorschriften seien gültig und für die Gestaltung der Zufahrt massgebend. Der Experte wie auch der Appellationshof hätten eine andere als die mit der Klage erstrebte Zufahrtsmöglichkeit abgelehnt. Bei den festgestellten tatsächlichen Verhältnissen ergebe sich für die Klägerin ein Notstand, dem nur der verlangte Notweg abzuhelfen vermöge.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Appellationshof geht zutreffend davon aus, dass die beiden Grundstücke der Klägerin in ihrem heutigen Bestand genügend mit öffentlichen Strassen verbunden sind. Er glaubt aber, der Klägerin im Hinblick auf die von ihr geplante Überbauung dieser Grundstücke eine neue, dritte Wegverbindung nach Nordosten, als Notweg über das Land der Beklagten, zuerkennen zu sollen. Denn nur so erhalte das oben auf dem Grundstück Nr. 930 projektierte Einfamilienhaus mit Garage eine den baupolizeilichen Anforderungen entsprechende Zufahrt. Diese Betrachtungsweise hält jedoch einer nähern Prüfung nicht stand.
a) Gewiss ist für die Anwendung von Art. 694 ZGB nicht die einmal gegebene Art der Benutzung und Bewirtschaftung eines Grundstücks auf alle Zeiten massgebend. Vielmehr ist einer Änderung der Verhältnisse und Bedürfnisse Rechnung zu tragen, sofern sie auf objektiven Gründen beruht, während persönliche Wünsche und Liebhabereien des Eigentümers ausser Betracht fallen (vgl. LEEMANN, N. 2 und 16 zu Art. 694 ZGB, und HAAB, N. 17 und 18 zu den Art. 694-696; WALDIS, Das Nachbarrecht, 4. Auflage, S. 174). Die Grundstücke der Klägerin liegen nun heute infolge des Wachstums der Stadt inmitten von Wohngebieten. Sie sind also gewissermassen zur Überbauung mit Wohnhäusern bestimmt, sofern nicht etwa das Gemeinwesen sie zu öffentlichen Zwecken (Bauten, Anlagen usw.) in Anspruch nimmt.
b) Was aber die Art der Überbauung betrifft, ist davon auszugehen, dass ein zwangsweiser Eingriff in Nachbareigentum nur bei wahrer Wegnot statthaft ist, nicht auch dann, wenn bei bescheidenen Anforderungen hinreichende, sei es auch unvollkommene Wegverbindungen bestehen (BGE 80 II 316 ff. mit eingehender Begründung und Hinweisen; BGE 84 II 614 ff.; LIVER in ZbJV 95 S. 438). Auf ein zu überbauendes Grundstück übertragen, bedeutet dies, es seien wenn immer möglich bauliche Lösungen zu wählen, die sich ohne solchen Eingriff in das Eigentum eines Nachbars verwirrklichen lassen. Es muss nun befremden, dass die Klägerin ohne das Einverständnis der Beklagten zum vornherein oben auf ihrem Grundstück ein Haus "an der verlängerten Oranienburgstrasse" projektierte, wohl wissend, das eine solche Verlängerung über das Land der Beklagten führen müsste. Eine Notwendigkeit dieses Teilprojektes kann nicht anerkannt werden. Auch wenn es wegfällt, bleibt der grösste Teil des Überbauungsplanes bestehen, wird also die Überbauung des Landgutes als solche nicht etwa gehindert. Übrigens lässt sich in diesem Falle wohl die mittlere Hangstufe besser ausnützen, als wie es vorgesehen ist. Wieso sie nur mit Einfamilienhäusern sollte überbaut werden können, ist nicht einzusehen. Und das frei bleibende Hinterland dürfte bei einer solchen Änderung des Gesamtplanes ebenfalls eine nützliche Verwendung finden, sei es für sich allein, sei es als Umschwung zu den Häusern jener mittleren Hangstufe. Jedenfalls ist der Klägerin ein Verzicht auf Erstellung eines Einfamilienhauses mit Garage oben auf dem Grundstück Nr. 930 zumutbar, wenn sie sich nur mit einem Not-Fahrwegrecht über das Nachbarland bewirken liesse. Der baulustige Grundeigentümer hat sich mit den topographischen Verhältnissen seines Landes abzufinden und ihnen seine Baupläne anzupassen. Am Grundsatz, dass nicht ohne wahre Not in nachbarliches Eigentum eingegriffen werden darf, ist um so mehr dann festzuhalten, wenn nicht bloss die Mitbenutzung eines bereits bestehenden Weges auf Nachbarboden in Frage steht (wie in dem von LEEMANN, N. 15 zu Art. 694 ZGB, erwähnten Fall), sondern die Anlegung einer dem Nachbar unnützen, ja in hohem Masse nachteiligen Strasse. So verhält es sich hier, da der Einbau einer Zufahrt in die Böschung vor der Liegehalle der Spitalschwestern beabsichtigt ist. Ansprüche nach Art. 694 ZGB sind zwar nicht auf Grund einer Abwägung der beidseitigen Interessen zu beurteilen (BGE 80 II 318 Erw. 3). Es ist aber sowohl bei der Entscheidung darüber, ob ein Notweganspruch bestehe, wie auch bei der nähern Bestimmung des Notwegverlaufes jede unnötige Benachteilung und Belästigung der Nachbarn zu vermeiden (vgl.BGE 43 II 292), was auch in Art. 694 Abs. 2 und 3 ZGB zum Ausdruck gelangt.
2. Übrigens kann von der für das in Frage stehende Einfamilienhaus vorgesehenen Baustelle aus eine nach landläufiger Auffassung genügende Wegverbindung über das eigene Land der Klägerin nach unten, nämlich zu der nach Westen zu verlängernden Lerberstrasse, erstellt werden, sofern auf den Garageanbau verzichtet oder die Garage unterhalb des Hauses, mit Zugang von der Lerberstrasse aus, erbaut wird. Dass eine solche Lösung dem Grundeigentümer zumutbar ist, ergibt sich aus dem bereits Gesagten. Notwendig ist es nicht, mit dem Wagen bis zur Haustüre fahren zu können. Als Zugang zum Hause kommt bei solcher Anordnung eine Treppe am Ostrand des Grundstücks Nr. 930 in Frage. Derartige Zugänge zu einem auf abschüssigem Gelände stehenden Wohnhaus gibt es an zahlreichen Orten der Schweiz, auch in Städten. Sie sind, wenn gut ausgebaut, vom privatrechtlichen Standpunkt aus als genügend zu betrachten. Dieser Ansicht war mit Recht auch der Instruktionsrichter des Appellationshofes, als er der Klägerin aufgab, sich bei der Baupolizeibehörde danach zu erkundigen, ob ein dahingehendes Bauprojekt bewilligt würde; er könne nicht glauben, dass auch in solchen Fällen die Baubewilligung verweigert würde.
Der Klägerin, die es auf eine Zufahrt von Nordosten her abgesehen hatte, war dieser Ausweg freilich nicht erwünscht. Ihr Architekt wies in der vom Richter angeregten Eingabe an die Baudirektion nachdrücklich auf die Mängel einer solcher Lösung hin. Der Bescheid der städtischen Baudirektion lautete denn auch dahin, sie habe den Überlegungen, die seinerzeit zum Bauabschlag führten, nichts beizufügen und wiederhole, "dass der Bauplatz von Frau Christen keine genügende Zufahrt aufweist".
Dieser Stellungnahme der erwähnten Behörde - gesetzt auch, einem förmlichen Baugesuch gleichen Inhaltes würde, wie es der Appellationshof annimmt, in erster und oberer Instanz dasselbe Schicksal zuteil - kommt jedoch nicht die ihr im angefochtenen Urteil beigemessene Bedeutung zu. Für die Anwendung von Art. 694 ZGB sind in der ganzen Schweiz dieselben aus nachbarrechtlichen Gesichtspunkten zu beurteilenden Voraussetzungen massgebend. Danach - und nicht nach der Einteilung der Verkehrswege in kantonalen und kommunalen Erlassen - bestimmt sich vorerst der Begriff der "öffentlichen Strasse" (vgl. HAAB, a.a.O. N. 16). Gleiches gilt für das Vorhandensein eines "genügenden Weges" bezw. für die Möglichkeit, einen solchen Weg über das eigene Land zu erstellen. Ist eine solche Möglichkeit, wie im vorliegenden Falle, vernünftigerweise zu bejahen, so kann ein Notweg über Nachbargebiet nicht verlangt werden. Dem steht nicht entgegen, dass allenfalls das kantonale oder kommunale Baupolizeirecht die Bewilligung eines Neubaues von strengeren Voraussetzugnen hinsichtlich der Zufahrt abhängig macht. Derartige nach der Eigentums- und Nachbarrechtsordnung des ZGB nicht gerechtfertigte und denn auch in einem grossen Teil der Schweiz nicht geltende zusätzliche Anforderungen berühren den Nachbar nicht. Sie ihm gegenüber als Grund eines Notweganspruchs berücksichtigen hiesse den Art. 694 ZGB in rechtsungleicher Weise in den verschiedenen Gegenden der Schweiz anwenden. Lässt sich ein Bauprojekt auch nicht in veränderter Gestalt bei den Baubewilligungsbehörden im Hinblick auf einen im Sinne von Art. 694 ZGB genügenden Weg über das eigene Land zur Geltung bringen (etwa gemäss der Befugnis der Baubewilligungsbehörde nach Art. 211 Abs. 2 der stadtbernischen Bauordnung), so muss es angesichts der wohlbegründeten Weigerung des Nachbars, einen Notweg einzuräumen, eben bei der Ablehnung des Baubewilligungsgesuches bleiben. Man hat es in einem solchen Falle nicht etwa mit einem den "genügenden Weg" im Sinne von Art. 694 ZGB ausschliessenden Hindernis zu tun, das an und für sich auch rechtlicher Art sein kann (so, wenn die zur Bewirtschaftung eines Grundstücks notwendige Wegverbindung über Nachbarland nur auf Zusehen hin, also ohne Rechtsanspruch, precario, besteht oder in einer die gehörige Bewirtschaftung nicht erlaubenden Weise zeitlich beschränkt ist; vgl. HAAB, a.a.O. N. 17). Vielmehr handelt es sich nur um eine baupolizeiliche Bedingung der Neubauerrichtung. So besteht im vorliegenden Falle kein Hindernis, auf dem Grundstück Nr. 930 der Ostgrenze entlang eine Treppe von der zu verlängernden Lerberstrasse zur nördlichen Grenze zu erstellen und sie frei zu benutzen. Fraglich ist nur, ob dies ein in polizeilicher Hinsicht genügender Zugang zum projektierten Einfamilienhaus wäre, ein solches Haus also (ohne Garagenanbau, allenfalls mit Garage an der Lerberstrasse) an der vorgesehenen Stelle erbaut werden dürfe, wenn kein anderer Zugang besteht. Im übrigen steht dahin, ob nicht auch eine eigentliche Zufahrtsstrasse über das Land der Klägerin, von der Lerberstrasse aus in einem Bogen von Westen her zum projektierten Einfamileinhaus errichtet werden könnte (in Anlehnung an das Projekt des Architekten Joss). Die Klägerin verneint es allerdings, vornehmlich wegen des damit verbundenen Kostenaufwandes. Dieser erscheint aber gemessen am Bodenwert der gesamten Besitzung nicht von vornherein als unannehmbar. Wie dargetan, ist ein Notweganspruch nicht gegeben, um statt anderer genügender Wegverbindung eine günstigere zu schaffen. Das gilt auch in finanzieller Hinsicht: Der bauende Grundeigentümer kann einen Notweg nicht verlangen, um sein Land rationeller als sonst überbauen zu können. Wie es sich indessen mit den von der Klägerin angeführten Schwierigkeiten der Überbauung des Altenberghanges auch verhalten mag, ist ihr nach Erw. 1 im schlimmsten Fall ein Verzicht auf das in Frage stehende Teilprojekt mit allfälliger Anpassung des gesamten Überbauungsplanes an die sich daraus ergebende Sachlage zumutbar.
3. Die Abweisung der Klage zieht eine Neuregelung der Gerichts- und Parteikosten des kantonalen Verfahrens nach sich, die dem Appellationshof zu übertragen ist. Zu der im angefochtenen Urteil enthaltenen Kostenentscheidung ist im übrigen zu bemerken, dass es mit der Natur des Notweganspruchs als eines enteignungsähnlichen Eingriffs aus Nachbarrecht nicht wohl vereinbar erscheint, den sich widersetzenden Nachbar bei Gutheissung des Anspruchs in vollem Masse kosten- und entschädigungspflichtig zu erklären. Der besondern Art eines solchen Rechtsstreites wird man durch entsprechende Heranziehung enteignungsrechtlicher Kostennormen eher gerecht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 10. Dezember 1958 aufgehoben und die Klage abgewiesen.
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de
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Passage nécessaire. Art. 694 CC. 1. Dans quelle mesure doit-on tenir compte de circonstances et de besoins nouveaux? (consid. 1, a).
2. Lorsqu'on désire construire sur un fonds déjà relié à la voie publique, il n'y a pas de nécessité au sens de l'art. 694 CC s'il est possible de bâtir sans créer une issue nouvelle utilisant le fonds voisin (consid. 1, b).
3. Pour décider s'il existe une "issue suffisante" ou si celle-ci peut être ouverte sur le fonds du propriétaire désireux de construire, on doit se référer à des considérations tirées du droit de propriété et valables pour toute la Suisse. On n'a pas le droit de contraindre le voisin à subir un empiétement sur un fonds en vertu de l'art. 694 CC parce que des prescriptions cantonales ou communales sur la police des constructions subordonnent l'autorisation d'une construction nouvelle à des exigences spéciales quant aux voies d'accès (consid. 2).
4. Frais et dépens lorsque le passage est nécessaire (consid. 3).
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civil law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F85-II-392%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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A.- Die Klägerin Frau Anna Christen ist Eigentümerin von Grundstücken (Grundbuchblatt 870 und 930) im Altenberg-Quartier, am Südhang (Sonnenhang) des Aaretales (nordseits des Flusses), in Bern. Die Gesamtfläche dieser aneinander grenzenden Grundstücke (das östliche, Nr. 930, reicht etwas weiter nach oben) beträgt rund 6300 m2, die grösste Ausdehnung von Süden nach Norden etwa 120 m bei einem zwischen 40 und 50% schwankenden Gefälle des Hanges. Nach Norden grenzt das Grundstück Nr. 930 an die Besitzung der beklagten Stiftung, Diakonissenhaus Bern, und zwar an das östlich von dem ebenfalls dieser Stiftung gehörenden Salemspital gelegene Grundstück Nr. 931, auf dem im südöstlichen Teil vor einigen Jahren für die Schwestern des Spitals ein Ruhe- und Erholungsplatz mit Liegehalle eingerichtet wurde. Von dort fällt eine 3 m hohe Böschung gegen die Grenze des Grundstücks Nr. 930 ab.
B.- Die Klägerin beabsichtigt, ihre beiden Grundstücke nach einem einheitlichen Plan überbauen und parzellieren zu lassen. Der in ihrem Auftrag erstellte Plan sieht im untern Teil zwei Reihenhäuser vor, im mittleren Teil fünf Einfamilienhäuser und im obern Teil von Nr. 930 ein Einfamilienhaus mit einer oder zwei Garagen. Der untere Teil beider Grundstücke liegt an der Altenbergstrasse, und etwa in der Mitte des Hanges mündet von Osten die Lerberstrasse ein. Das im obern Teil, und zwar ganz oben gegen die Grenze zum Grundstück der Beklagten hin, wo der Boden verhältnismässig flach ist, geplante Einfamilienhaus mit Garagen möchte die Klägerin mittels einer teilweise über das erwähnte Nachbargrundstück zu erstellenden Zufahrt mit der Oranienburgstrasse verbinden, die etwa 5 m nördlich von der Grenze der Grundstücke Nr. 930 und 931 von Osten her bis zum letztgenannten Grundstück herangeführt ist.
C.- Ohne eine Wegberechtigung zu Lasten des Grundstücks Nr. 931 zu besitzen, suchte die Klägerin Ende 1955 die Baubewilligung für dieses am obern Rand ihrer Besitzung geplante Einfamilienhaus mit Garage nach, das laut der Baupublikation "an die verlängerte Oranienburgstrasse" zu liegen komme. Die Beklagte erhob Einsprache mit der Begründung, der gesetzliche Grenzabstand werde missachtet, sodann hätte das Haus keine genügende Zufahrt, und der Öltank käme zum Teil auf ihren Boden zu stehen. Beigefügt wurde, im Interesse der Salemschwestern könne sich die Beklagte weder zur Abtretung von Land noch zur Einräumung eines Wegrechtes bereit finden.
D.- Die Baudirektion des Kantons Bern wies das Gesuch am 4. Juli 1956 mangels einer genügenden Verbindung des projektierten Gebäudes mit dem öffentlichen Grund ab mit Hinweis auf die Bauvorschriften (§ 10 Abs. 2 des damals noch geltenden Alignementsgesetzes vom 15. Juli 1894), wonach neue Gebäude nur so errichtet werden dürfen, dass sie entweder an den öffentlichen Grund zu stehen kommen oder mit ihm durch eine hinreichende Zufahrt verbunden sind (so auch das seither in Kraft getretene kantonale Baugesetz vom 26. Januar 1958, Art. 21). "Als genügend gilt eine Zufahrt zu einem einzelnen Haus dann, wenn sie mindestens 3 m breit ist und keine grössere Steigung als 12% aufweist" (dies laut Art. 211 der neuen Bauordnung der Stadt Bern vom 29./30. Oktober 1955). "Im vorliegenden Fall besteht eine Verbindung mit dem öffentlichen Grund lediglich über eine private Treppe, und eine Zufahrt ist überhaupt nicht vorhanden". Im übrigen wird auf die allenfalls nach Art. 694 ZGB gegebene Möglichkeit der Einräumung eines Notweges verwiesen. Dahingehende Verhandlungen mit dem Diakonissenhaus Bern seien in Aussicht gestellt worden, jedoch bisher nicht zu einem Abschluss gekommen. Das vorliegende Gesuch sei nun nicht mehr länger zurückzulegen, zumal ein Notweganspruch auch ohne zuvor erlangte Baubewilligung werde geltend gemacht werden können.
E.- Auf Klage vom 31. December 1957 hat der Appellationshof des Kantons Bern das Diakonissenhaus Bern verpflichtet, das verlangte Notfahrwegrecht gegen eine Entschädigung von Fr. 25'000.-- einzuräumen. Dieses Recht soll sich nach dem Urteil auf eine Landfläche von etwa 97 m2 in der Südostecke des Grundstücks Nr. 931 erstrecken, dergestalt dass eine Fahrverbindung vom obern Teil des Grundstücks Nr. 930 nach der Oranienburgstrasse hergestellt werden kann. Das Diakonissenhaus wurde ferner verurteilt, der Klägerin die Prozesskosten im Betrage von über Fr. 7000.-- zu vergüten.
F.- Gegen dieses Urteil hat das Diakonissenhaus Bern Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit dem erneuten Antrag auf Abweisung der Klage. Es wird geltend gemacht, die Vorinstanz wolle zwar mit Recht Art. 694 ZGB einschränkend auslegen, gehe dann aber von der falschen Überlegung aus, die kantonalen und kommunalen Baupolizeibehörden seien berechtigt, durch übertriebene Anforderungen an den Zugang zum geplanten Hause die Voraussetzungen für einen Notweg zu schaffen. Nach der Bauordnung der Stadt Bern könnte die Baupolizeibehörde unter bestimmten Umständen auf die Einhaltung der Vorschriften betreffend Strassenbreite und Steigung verzichten. Auf keinen Fall dürfe anerkannt werden, dass zur Erfüllung besonders strenger polizeilicher Zufahrtsbedingungen ein Notweg eingeräumt werden müsse. Auf diese Weise würde man dem bundesrechtlichen Anspruch auf einen Notweg einen neuen und in seinen Auswirrkungen unübersehbaren Inhalt geben. Man dürfe nicht fremdes Eigentum in Anspruch nehmen, bloss weil eine bestimmte bauliche Lösung architektonisch empfehlenswert wäre. Das Notwegrecht sei nur bei einer wirklichen Notlage einzuräumen, die hier nicht bestehe.
G.- Die Klägerin beantragt, auf die Berufung sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Sie führt aus, bei den von der Beklagten beanstandeten Bauvorschriften handle es sich um kantonales Recht, das der Nachprüfung durch das Bundesgericht nicht unterliege. Diese Vorschriften seien gültig und für die Gestaltung der Zufahrt massgebend. Der Experte wie auch der Appellationshof hätten eine andere als die mit der Klage erstrebte Zufahrtsmöglichkeit abgelehnt. Bei den festgestellten tatsächlichen Verhältnissen ergebe sich für die Klägerin ein Notstand, dem nur der verlangte Notweg abzuhelfen vermöge.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Appellationshof geht zutreffend davon aus, dass die beiden Grundstücke der Klägerin in ihrem heutigen Bestand genügend mit öffentlichen Strassen verbunden sind. Er glaubt aber, der Klägerin im Hinblick auf die von ihr geplante Überbauung dieser Grundstücke eine neue, dritte Wegverbindung nach Nordosten, als Notweg über das Land der Beklagten, zuerkennen zu sollen. Denn nur so erhalte das oben auf dem Grundstück Nr. 930 projektierte Einfamilienhaus mit Garage eine den baupolizeilichen Anforderungen entsprechende Zufahrt. Diese Betrachtungsweise hält jedoch einer nähern Prüfung nicht stand.
a) Gewiss ist für die Anwendung von Art. 694 ZGB nicht die einmal gegebene Art der Benutzung und Bewirtschaftung eines Grundstücks auf alle Zeiten massgebend. Vielmehr ist einer Änderung der Verhältnisse und Bedürfnisse Rechnung zu tragen, sofern sie auf objektiven Gründen beruht, während persönliche Wünsche und Liebhabereien des Eigentümers ausser Betracht fallen (vgl. LEEMANN, N. 2 und 16 zu Art. 694 ZGB, und HAAB, N. 17 und 18 zu den Art. 694-696; WALDIS, Das Nachbarrecht, 4. Auflage, S. 174). Die Grundstücke der Klägerin liegen nun heute infolge des Wachstums der Stadt inmitten von Wohngebieten. Sie sind also gewissermassen zur Überbauung mit Wohnhäusern bestimmt, sofern nicht etwa das Gemeinwesen sie zu öffentlichen Zwecken (Bauten, Anlagen usw.) in Anspruch nimmt.
b) Was aber die Art der Überbauung betrifft, ist davon auszugehen, dass ein zwangsweiser Eingriff in Nachbareigentum nur bei wahrer Wegnot statthaft ist, nicht auch dann, wenn bei bescheidenen Anforderungen hinreichende, sei es auch unvollkommene Wegverbindungen bestehen (BGE 80 II 316 ff. mit eingehender Begründung und Hinweisen; BGE 84 II 614 ff.; LIVER in ZbJV 95 S. 438). Auf ein zu überbauendes Grundstück übertragen, bedeutet dies, es seien wenn immer möglich bauliche Lösungen zu wählen, die sich ohne solchen Eingriff in das Eigentum eines Nachbars verwirrklichen lassen. Es muss nun befremden, dass die Klägerin ohne das Einverständnis der Beklagten zum vornherein oben auf ihrem Grundstück ein Haus "an der verlängerten Oranienburgstrasse" projektierte, wohl wissend, das eine solche Verlängerung über das Land der Beklagten führen müsste. Eine Notwendigkeit dieses Teilprojektes kann nicht anerkannt werden. Auch wenn es wegfällt, bleibt der grösste Teil des Überbauungsplanes bestehen, wird also die Überbauung des Landgutes als solche nicht etwa gehindert. Übrigens lässt sich in diesem Falle wohl die mittlere Hangstufe besser ausnützen, als wie es vorgesehen ist. Wieso sie nur mit Einfamilienhäusern sollte überbaut werden können, ist nicht einzusehen. Und das frei bleibende Hinterland dürfte bei einer solchen Änderung des Gesamtplanes ebenfalls eine nützliche Verwendung finden, sei es für sich allein, sei es als Umschwung zu den Häusern jener mittleren Hangstufe. Jedenfalls ist der Klägerin ein Verzicht auf Erstellung eines Einfamilienhauses mit Garage oben auf dem Grundstück Nr. 930 zumutbar, wenn sie sich nur mit einem Not-Fahrwegrecht über das Nachbarland bewirken liesse. Der baulustige Grundeigentümer hat sich mit den topographischen Verhältnissen seines Landes abzufinden und ihnen seine Baupläne anzupassen. Am Grundsatz, dass nicht ohne wahre Not in nachbarliches Eigentum eingegriffen werden darf, ist um so mehr dann festzuhalten, wenn nicht bloss die Mitbenutzung eines bereits bestehenden Weges auf Nachbarboden in Frage steht (wie in dem von LEEMANN, N. 15 zu Art. 694 ZGB, erwähnten Fall), sondern die Anlegung einer dem Nachbar unnützen, ja in hohem Masse nachteiligen Strasse. So verhält es sich hier, da der Einbau einer Zufahrt in die Böschung vor der Liegehalle der Spitalschwestern beabsichtigt ist. Ansprüche nach Art. 694 ZGB sind zwar nicht auf Grund einer Abwägung der beidseitigen Interessen zu beurteilen (BGE 80 II 318 Erw. 3). Es ist aber sowohl bei der Entscheidung darüber, ob ein Notweganspruch bestehe, wie auch bei der nähern Bestimmung des Notwegverlaufes jede unnötige Benachteilung und Belästigung der Nachbarn zu vermeiden (vgl.BGE 43 II 292), was auch in Art. 694 Abs. 2 und 3 ZGB zum Ausdruck gelangt.
2. Übrigens kann von der für das in Frage stehende Einfamilienhaus vorgesehenen Baustelle aus eine nach landläufiger Auffassung genügende Wegverbindung über das eigene Land der Klägerin nach unten, nämlich zu der nach Westen zu verlängernden Lerberstrasse, erstellt werden, sofern auf den Garageanbau verzichtet oder die Garage unterhalb des Hauses, mit Zugang von der Lerberstrasse aus, erbaut wird. Dass eine solche Lösung dem Grundeigentümer zumutbar ist, ergibt sich aus dem bereits Gesagten. Notwendig ist es nicht, mit dem Wagen bis zur Haustüre fahren zu können. Als Zugang zum Hause kommt bei solcher Anordnung eine Treppe am Ostrand des Grundstücks Nr. 930 in Frage. Derartige Zugänge zu einem auf abschüssigem Gelände stehenden Wohnhaus gibt es an zahlreichen Orten der Schweiz, auch in Städten. Sie sind, wenn gut ausgebaut, vom privatrechtlichen Standpunkt aus als genügend zu betrachten. Dieser Ansicht war mit Recht auch der Instruktionsrichter des Appellationshofes, als er der Klägerin aufgab, sich bei der Baupolizeibehörde danach zu erkundigen, ob ein dahingehendes Bauprojekt bewilligt würde; er könne nicht glauben, dass auch in solchen Fällen die Baubewilligung verweigert würde.
Der Klägerin, die es auf eine Zufahrt von Nordosten her abgesehen hatte, war dieser Ausweg freilich nicht erwünscht. Ihr Architekt wies in der vom Richter angeregten Eingabe an die Baudirektion nachdrücklich auf die Mängel einer solcher Lösung hin. Der Bescheid der städtischen Baudirektion lautete denn auch dahin, sie habe den Überlegungen, die seinerzeit zum Bauabschlag führten, nichts beizufügen und wiederhole, "dass der Bauplatz von Frau Christen keine genügende Zufahrt aufweist".
Dieser Stellungnahme der erwähnten Behörde - gesetzt auch, einem förmlichen Baugesuch gleichen Inhaltes würde, wie es der Appellationshof annimmt, in erster und oberer Instanz dasselbe Schicksal zuteil - kommt jedoch nicht die ihr im angefochtenen Urteil beigemessene Bedeutung zu. Für die Anwendung von Art. 694 ZGB sind in der ganzen Schweiz dieselben aus nachbarrechtlichen Gesichtspunkten zu beurteilenden Voraussetzungen massgebend. Danach - und nicht nach der Einteilung der Verkehrswege in kantonalen und kommunalen Erlassen - bestimmt sich vorerst der Begriff der "öffentlichen Strasse" (vgl. HAAB, a.a.O. N. 16). Gleiches gilt für das Vorhandensein eines "genügenden Weges" bezw. für die Möglichkeit, einen solchen Weg über das eigene Land zu erstellen. Ist eine solche Möglichkeit, wie im vorliegenden Falle, vernünftigerweise zu bejahen, so kann ein Notweg über Nachbargebiet nicht verlangt werden. Dem steht nicht entgegen, dass allenfalls das kantonale oder kommunale Baupolizeirecht die Bewilligung eines Neubaues von strengeren Voraussetzugnen hinsichtlich der Zufahrt abhängig macht. Derartige nach der Eigentums- und Nachbarrechtsordnung des ZGB nicht gerechtfertigte und denn auch in einem grossen Teil der Schweiz nicht geltende zusätzliche Anforderungen berühren den Nachbar nicht. Sie ihm gegenüber als Grund eines Notweganspruchs berücksichtigen hiesse den Art. 694 ZGB in rechtsungleicher Weise in den verschiedenen Gegenden der Schweiz anwenden. Lässt sich ein Bauprojekt auch nicht in veränderter Gestalt bei den Baubewilligungsbehörden im Hinblick auf einen im Sinne von Art. 694 ZGB genügenden Weg über das eigene Land zur Geltung bringen (etwa gemäss der Befugnis der Baubewilligungsbehörde nach Art. 211 Abs. 2 der stadtbernischen Bauordnung), so muss es angesichts der wohlbegründeten Weigerung des Nachbars, einen Notweg einzuräumen, eben bei der Ablehnung des Baubewilligungsgesuches bleiben. Man hat es in einem solchen Falle nicht etwa mit einem den "genügenden Weg" im Sinne von Art. 694 ZGB ausschliessenden Hindernis zu tun, das an und für sich auch rechtlicher Art sein kann (so, wenn die zur Bewirtschaftung eines Grundstücks notwendige Wegverbindung über Nachbarland nur auf Zusehen hin, also ohne Rechtsanspruch, precario, besteht oder in einer die gehörige Bewirtschaftung nicht erlaubenden Weise zeitlich beschränkt ist; vgl. HAAB, a.a.O. N. 17). Vielmehr handelt es sich nur um eine baupolizeiliche Bedingung der Neubauerrichtung. So besteht im vorliegenden Falle kein Hindernis, auf dem Grundstück Nr. 930 der Ostgrenze entlang eine Treppe von der zu verlängernden Lerberstrasse zur nördlichen Grenze zu erstellen und sie frei zu benutzen. Fraglich ist nur, ob dies ein in polizeilicher Hinsicht genügender Zugang zum projektierten Einfamilienhaus wäre, ein solches Haus also (ohne Garagenanbau, allenfalls mit Garage an der Lerberstrasse) an der vorgesehenen Stelle erbaut werden dürfe, wenn kein anderer Zugang besteht. Im übrigen steht dahin, ob nicht auch eine eigentliche Zufahrtsstrasse über das Land der Klägerin, von der Lerberstrasse aus in einem Bogen von Westen her zum projektierten Einfamileinhaus errichtet werden könnte (in Anlehnung an das Projekt des Architekten Joss). Die Klägerin verneint es allerdings, vornehmlich wegen des damit verbundenen Kostenaufwandes. Dieser erscheint aber gemessen am Bodenwert der gesamten Besitzung nicht von vornherein als unannehmbar. Wie dargetan, ist ein Notweganspruch nicht gegeben, um statt anderer genügender Wegverbindung eine günstigere zu schaffen. Das gilt auch in finanzieller Hinsicht: Der bauende Grundeigentümer kann einen Notweg nicht verlangen, um sein Land rationeller als sonst überbauen zu können. Wie es sich indessen mit den von der Klägerin angeführten Schwierigkeiten der Überbauung des Altenberghanges auch verhalten mag, ist ihr nach Erw. 1 im schlimmsten Fall ein Verzicht auf das in Frage stehende Teilprojekt mit allfälliger Anpassung des gesamten Überbauungsplanes an die sich daraus ergebende Sachlage zumutbar.
3. Die Abweisung der Klage zieht eine Neuregelung der Gerichts- und Parteikosten des kantonalen Verfahrens nach sich, die dem Appellationshof zu übertragen ist. Zu der im angefochtenen Urteil enthaltenen Kostenentscheidung ist im übrigen zu bemerken, dass es mit der Natur des Notweganspruchs als eines enteignungsähnlichen Eingriffs aus Nachbarrecht nicht wohl vereinbar erscheint, den sich widersetzenden Nachbar bei Gutheissung des Anspruchs in vollem Masse kosten- und entschädigungspflichtig zu erklären. Der besondern Art eines solchen Rechtsstreites wird man durch entsprechende Heranziehung enteignungsrechtlicher Kostennormen eher gerecht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 10. Dezember 1958 aufgehoben und die Klage abgewiesen.
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de
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Accesso necessario. Art. 694 CC. 1. In quale misura dev'essere tenuto conto di circostanze e di bisogni nuovi? (consid. 1a).
2. Qualora il fondo sul quale si intende costruire sia già allacciato alla strada pubblica, non vi è necessità di passaggio vera e propria nel senso dell'art. 694 CC, ritenuto che sia possibile costruire anche senza creare un accesso nel fondo vicino (consid. 1b).
3. Per decidere se vi è "un accesso sufficiente" o se questo può essere aperto sul fondo del proprietario che desidera costruire, si deve far riferimento a considerazioni tratte dal diritto di proprietà, valide per tutto il territorio svizzero. Non si può esigere un diritto di passo necessario nel senso dell'art. 694 CC fondandosi sulle prescrizioni cantonali o comunali in materia di polizia edile che subordinano il permesso di nuove costruzioni a speciali esigenze relative alle vie d'accesso (consid. 2).
4. Spese e ripetibili quando la domanda di accesso necessario è accolta (consid. 3).
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it
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F85-II-392%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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85 II 402
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85 II 402
Sachverhalt ab Seite 403
A.- Josef Polinelli schloss am 22. Mai 1956 mit der Firma Glass Möbel AG den folgenden "Möbel-Vorzahlungs- und Kaufvertrag" ab:
"1. Der Käufer kauft Schlafzimmer-, Wohnzimmer-, Küchenmöbel, Teppiche, Wäsche-Aussteuer, im Gesamtwert von Fr. 5000.--.
2. Die Auswahl der Möbel ist für den Käufer vollkommen frei. Sie kann auch in Begleitung eines Vertreters der Glass Möbel AG in den Fabrik-Ausstellungen der dem SEM (Schweiz. Engros-Möbelfabrikantenverband) angeschlossenen Firmen vorgenommen werden. Der Abruf hat jedoch mindestens einen Monat vor Ablieferung zu erfolgen. Es kommen die Tagespreise im Zeitpunkt der Ablieferung in Anrechnung. Die Lieferung erfolgt franko in der ganzen Schweiz. Bei der Auswahl werden die Bahnspesen vom Wohnort nach St. Gallen und zurück vergütet.
3. Der Käufer leistet eine Einzahlung von Fr. ... bis ... und weitere monatliche Vorauszahlungen von Fr. 50.-, erstmals am 1. August 1956. Er ist berechtigt, auch grössere Zahlungen zu leisten. Die Zahlungen erfolgen an die Schweiz. Volksbank St. Gallen, bei welcher für alle Fr. 500.-- übersteigenden Beträge ein auf den Namen des Käufers lautendes Sparheft eröffnet wird. Sparguthaben der Schweiz. Volksbank St. Gallen sind nach Schweiz. Bankengesetz bis Fr. 5000.-- privilegiert. Über alle, einen Fünftel der Kaufsumme übersteigenden Einzahlungen kann der Käufer frei verfügen. Das Sparheft bleibt bei der Schweiz. Volksbank St. Gallen deponiert. Über das Guthaben kann nur mit schriftlicher Zustimmung der beiden Vertragsparteien verfügt werden.
4. Dem Käufer wird auf den vorausbezahlten Beträgen der doppelte Bankzins, maximal 5%, bis zur Auswahl der Möbel, jedoch längstens während 5 Jahren, gutgeschrieben und an den Kaufpreis angerechnet. Hernach vermehrt sich das Guthaben um den normalen Sparheftzins.
5. Ein allfälliger Restbetrag wird bei der Ablieferung der Möbel bar aufbezahlt. Mit Zustimmung der Verkäuferin kann der Restbetrag in monatlichen Teilzahlungen, gemäss separaten Verkaufsbedingungen der Firma Glass Möbel AG, getilgt werden.
6. Sollte sich der Käufer bis zur Vollendung des 40. Altersjahres nicht verheiratet haben, so ist er berechtigt, frühestens nach 10 Jahren seit Abschluss dieses Vertrages, von diesem zurückzutreten und von der Verkäuferin die Rückerstattung der bereits einbezahlten Beträge, sowie des üblichen Bankzinses, innert 30 Tagen zu verlangen.
7. Bei Todesfall des Käufers werden die einbezahlten Beträge, sowie der übliche Bankzins, ohne jeden Abzug an dessen Erben zurückerstattet. Ebenso kann die Zurückerstattung an den Käufer im Falle unheilbarer Krankheit oder dauernder Invalidität erfolgen, sofern diese ein Ehehindernis sind.
8. Mit Zustimmung der Verkäuferin können die Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag jederzeit auf eine Drittperson übertragen werden."
Der Vertrag wurde namens der Verkäuferin durch deren Reisevertreter Dillier unterzeichnet. Der Käufer Polinelli, geb. 1933, war zur Zeit des Vertragsschlusses Maschinenschlosser; heute ist er städtischer Polizeisoldat in Zürich.
Polinelli leistete nur eine einzige Zahlung von Fr. 50.-. Am 21. Dezember 1956 schrieb er an die Firma Glass, die Einhaltung des Vertrages sei ihm unmöglich, da seine Braut schon einen Möbelkaufvertrag von früher her besitze. Die Firma Glass antwortete am 29. Dezember 1956, der Vertrag könne nicht ohne weiteres aufgelöst werden; sie erklärte sich aber bereit, dem Käufer soweit als möglich entgegenzukommen, und ersuchte ihn, den von seiner Braut abgeschlossenen Vertrag zur Prüfung der Angelegenheit einzusenden. Polinelli kam dieser Aufforderung jedoch nicht nach, sodern teilte der Firma Glass am 4. Januar 1957 lediglich mit, er überlasse ihr die bezahlten Fr. 50.- und erachte die Angelegenheit damit als erledigt. Die Firma Glass ersuchte ihn am 8. Januar 1957 erneut um Zustellung des Vertrags und erklärte, der angebotene Betrag von Fr. 50.- würde zur Deckung ihres Schadens und ihrer Spesen niemals ausreichen; das brancheübliche Reugeld würde in seinem Falle 20% der vertraglichen Kaufsumme, also Fr. 1000.-- betragen.
Da Polinelli nichts mehr von sich hören liess, betrieb ihn die Firma Glass für vier Monatsraten. Polinelli erhob Rechtsvorschlag mit der Begründung, der Vertrag vom 22. Mai 1956 sei für ihn unverbindlich.
B.- Am 12. Oktober 1957 erhob die Firma Glass gegen Polinelli Klage mit den Rechtsbegehren:
1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass der zwischen den Parteien abgeschlossene "Möbel-Vorzahlungs- und Kaufvertrag" mit einer Kaufsumme von Fr. 5000.-- verbindlich ist.
2. Es sei demnach der Beklagte zu verpflichten, die monatlichen Ratenzahlungen von Fr. 50. - bis zu Fr. 1000.-- zu bezahlen und den Restbetrag bei Ausübung des Wahlrechts in bar oder durch Abzahlung zu leisten.
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage wegen Unverbindlichkeit des Vertrages und erhob Widerklage mit dem Begehren um Verurteilung der Klägerin zur Rückerstattung der bezahlten Fr. 50.- nebst Zins seit 24. Juni 1957. Ferner stellte er das Begehren um Feststellung, dass die Klägerin durch die Verwendung näher bezeichneten Werbematerials unlauteren Wettbewerb begangen habe, und beantragte Veröffentlichung des Urteils hinsichtlich dieses Punktes.
C.- Das Bezirksgericht Zürich schützte mit Urteil vom 4. November 1958 die Klage und wies die Widerklage ab.
Das Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, wies mit Urteil vom 18. Juni 1959 die Hauptklage ab und verpflichtete die Klägerin in teilweiser Gutheissung des vom Beklagten allein noch aufrechterhaltenen ersten Widerklagebegehrens zur Rückerstattung des Betrages von Fr. 50.- nebst Zins zu 5% seit 4. Dezember 1957 an den Beklagten.
D.- Mit der vorliegenden Berufung hält die Klägerin ihre vor den kantonalen Instanzen gestellten Begehren aufrecht.
Der Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgericht hat die Frage der grundsätzlichen Zulässigkeit von Vorzahlungsverträgen in den Entscheiden BGE 84 II 13 ff., 266 ff. und 628 ff. einlässlich geprüft und ist zu ihrer Bejahung gelangt. Die Vorinstanz hält im angefochtenen Urteil an ihrem schon in früheren Fällen eingenommen gegenteiligen Standpunkt fest. Hiezu war sie befugt, da die vom Bundesgericht bei der Beurteilung eines bestimmten Rechtsstreites geäusserte Rechtsauffassung die kantonalen Gerichte bei der Entscheidung eines anderen Falles nicht bindet. Denn die Entscheidung über die Frage der grundsätzlichen Zulässigkeit von Vorzahlungsverträgen bildet lediglich das Motiv für die Beurteilung des einzelnen Streitfalles. Auch das Bundesgericht hat deshalb auf Grund der Verhältnisse des konkreten Falles das vorinstanzliche Urteil in allen in Betracht kommenden Punkten darauf hin zu überprüfen, ob es mit dem Bundeszivilrecht in Einklang steht.
2. Welches die Rechtsnatur des von den Parteien abgeschlossenen Vertrages sei (Kaufvertrag, Vorvertrag zu einem solchen, Vertrag sui generis), ist nicht von entscheidender Bedeutung. Denn bei jedem Vertragsgebilde müssen, gleich wie beim Kaufvertrag (Art. 184 Abs. 3 OR), die wesentlichen Leistungen und Gegenleistungen bestimmt oder mindestens bestimmbar sein, da es sonst an der zum Abschluss des Vertrages erforderlichen Willenseinigung über die wesentlichen Punkte fehlen würde (Art. 1, Art. 2 Abs. 1 OR; vgl. BGE 84 II 272 Erw. 2).
Die Vorinstanz hat gefunden, es sei im vorliegenden Fall kein Vertragsschluss zustande gekommen, weil es an der von Art. 1 OR geforderten übereinstimmenden gegenseitigen Willensäusserung fehle. Diese Auffassung trifft nicht zu. Eine übereinstimmende Willensäusserung liegt in Gestalt des schriftlichen, von beiden Parteien unterzeichneten Vertrages unzweifelhaft vor. Es fragt sich lediglich, ob sie alle wesentlichen Punkte umfasst, insbesondere auch die Bestimmbarkeit von Ware und Preis (Art. 2 Abs. 1 OR).
a) Die Bestimmbarkeit der Ware ist beim vorliegenden Vertrag in gleicher Weise gegeben wie im Falle des BGE 84 II 13 ff.; es kann daher auf die dort (S. 18 ff., Erw. 2) gemachten Ausführungen verwiesen werden.
Die Vorinstanz wendet sich vor allem gegen die im erwähnten Entscheid vertretene Auffassung, es liege eine Wahlobligation im Sinne von Art. 72 OR vor. Da diese Bestimmung sich unter den Vorschriften über die Erfüllung der Obligationen (womit natürlich bestehende Obligationen gemeint sind) findet, kann sich fragen, ob sie hier, wo es sich um die Frage der Entstehung einer rechtsgültigen Obligation handelt, herangezogen werden kann. Immerhin lässt sich aus ihr wenigstens der Rückschluss ziehen, dass beim Vertragsschluss die Leistung nicht ein für allemal und unveränderlich bestimmt werden müsse, sondern dass die Abrede auf mehrere Leistungen nebeneinander lauten könne, in der Meinung, dass nur die eine von ihnen zu erfüllen sei, und zwar gemäss der Wahl des Gläubigers, die in einem dem Vertragsschluss nachfolgenden Zeitpunkt stattfindet. Damit ist allerdings die Neinung der Vorinstanz noch nicht widerlegt, Art. 72 OR setze voraus, "dass die zur Wahl stehenden Gegenstände fest umschrieben sind, so dass der Wahlberechtigte... einfach erklären kann, welcher dieser Gegenstände zur Erfüllung des Vertrages dienen soll." Es ist indessen ergänzend Art. 71 OR heranzuziehen, wonach die geschuldete Sache auch nur der Gattung nach bestimmt sein kann, wobei dem Schuldner die Auswahl zusteht, sofern sich aus dem Rechtsverhältnis nicht etwas anderes ergibt; letzteres ist hier der Fall, da nach dem Vertrag der Käufer auswahlberechtigt ist. Dass es sich um Gattungsware im Sinne von Art. 71 OR handelt (was nicht gleichbedeutend ist mit vertretbaren Sachen), steht ausser Zweifel; denn Gegenstand des Vertrages sind Möbel, Teppiche, Wäsche, und zwar billige Durchschnittsware, wie sich aus allen Begleitumständen, insbesondere aus dem niedrigen Gesamtpreis von Fr. 5000.-- ergibt. Der Vertrag braucht nach Art. 71 OR nicht notwendigerweise auf Lieferung eines ganz bestimmten Gegenstandes oder alternativ auf einen oder mehrere von verschiedenen, aber ganz bestimmten Gegenständen zu gehen; vielmehr kann die Lieferung auch nur der Gattung nach vereinbart und die Spezifikation (Auswahl, Konzentration, Individualisierung) auf einen späteren Zeitpunkt verschoben werden. Die Auswahl kann nach Art. 2 des Vertrages in den Fabrikausstellungen der Klägerin oder der dem SEM angeschlossenen Firmen vorgenommen werden. Damit ist der Bereich, aus dem die Auswahl zu erfolgen hat, in ausreichender Weise umschrieben, um dem Erfordernis der Bestimmbarkeit der Ware zu genügen.
b) Der Preis ist nur nach der Gesamtsumme (Fr. 5000.--) bestimmt. Die Verteilung auf die einzelnen Gegenstände erfolgt gemäss Art. 2 des Vertrages durch die Auswahl derselben unter Zugrundelegung der für sie im Zeitpunkt der Ablieferung geltenden Tagespreise.
Zu der Frage der Bestimmbarkeit des Preises hat sich das Bundesgericht in den Entscheiden BGE 84 II 19 f und 274 lit. b ausgesprochen, worauf verwiesen werden kann. Wenn im zuletzt genannten Entscheid gesagt wurde, die dortige Preisbestimmung ("zu den normalen, jeweils gültigen Preisen") könne "nach Treu und Glauben nur dahin verstanden werden, dass die Kläger die Preise zu bezahlen haben werden, zu welchen die Beklagte die von ihnen auszuwählenden Gegenstände im Zeitpunkt der Auswahl gegen bar auch Dritten anbieten wird", so ist im vorliegenden Falle mit der Bestimmung "Tagespreise im Zeitpunkt der Ablieferung" ebenfalls eine genügende Fixierung getroffen, die zudem die im Entscheid BGE 84 II 633 erwähnte Gefahr ausschliesst, "dass der Vertrag die Freiheit der Klägerin, die Kaufgegenstände zu Konkurrenzpreisen aus angemessenen Beständen auszuwählen", einschränken könnte. Sie lässt auch die beklagtische Behauptung, die Klägerin führe wesentlich erhöhte Detailpreise, die im Wettbewerb um den freien Kunden nicht konkurrenzfähig wären, als unbeachtlich erscheinen; denn es kommt eben nicht auf diese angeblich überhöhten klägerischen, sondern auf die allgemeinen Tagespreise an.
Der Einwand des Beklagten, das schweizerische Recht stehe auf dem Boden der "objektiven Bestimmbarkeit" und verwerfe die "subjektive Bestimmbarkeit", stösst ins Leere; denn die in Frage stehende Vertragsbestimmung hat natürlich die objektive Bestimmbarkeit im Auge. Dem Beklagten würde daher das Recht zustehen, zu gegebener Zeit für die definitive Preisbestimmung nötigenfalls den Richter anzurufen.
c) Die Vorinstanz nimmt an, es fehle auch hinsichtlich der Zahlungsbedingungen an der nötigen Willenseinigung.
aa) Das angefochteneUrteilwirft zunächst den Zahlungsbedingungen Unklarheit, ja irreführende Formulierung vor (ohne dass deutlich ersichtlich ist, was für rechtliche Folgerungen daraus zu ziehen wären). Dieser Vorwurf bezieht sich auf Ziff. 3 des Vertrages, wo es heisst:
"Die Zahlungen erfolgen an die Schweiz. Volksbank St. Gallen, bei welcher für alle Fr. 500.-- übersteigenden Beträge ein auf den Namen des Käufers lautendes Sparheft eröffnet wird. ... Über alle, einen Fünftel der Kaufsumme übersteigenden Einzahlungen (= hier Fr. 1000. - ) kann der Käufer frei verfügen. Das Sparheft bleibt bei der Schweiz. Volksbank St. Gallen deponiert. Über das Guthaben kann nur mit schriftlicher Zustimmung der beiden Vertragsparteien verfügt werden."
Es ist zuzugeben, dass auf den ersten Blick eine Unklarheit besteht, indem die Verfügung über das einbezahlte Geld das eine Mal als dem Käufer für den einen Fünftel der Kaufsumme übersteigenden Betrag freistehend bezeichnet, das andere Mal bezüglich des ganzen Betrages von der Zustimmung beider Vertragsparteien abhängig gemacht wird. Indessen ergibt die nähere Betrachtung, dass offenbar an der ersten Stelle gemeint ist, ein Fünftel des Gesamtpreises werde von der Beklagten als Anzahlung in Anspruch genommen, während die übersteigenden Beträge dem Kläger gehörten, und an der zweiten Stelle: zur Verfügung darüber sei jedoch die Zustimmung beider Parteien nötig. Es muss davon ausgegangen werden, dass der Vertrag den Sinn hat, grundsätzlich solle der ganze Preis in Raten einbezahlt und dann zur Bezahlung der ausgewählten Gegenstände verwendet werden, so dass eine vorherige Verfügung über das Einbezahlte, insbesondere Rückzüge, nicht ohne weiteres in Frage kämen. Wenn auch diese Ziff. 3 etwas unklar abgefasst ist, kann hieraus doch nicht das Nichtzustandekommen des Vertrages abgeleitet werden; sie ist eben auszulegen.
bb) An der nötigen Willenseinigung der Parteien soll es aber nach der Vorinstanz insbesondere fehlen, weil es in Ziff. 5 des Vertrages heisst:
"Ein allfälliger Restbetrag wird bei der Ablieferung der Möbel bar aufbezahlt. Mit Zustimmung der Verkäuferin kann der Restbetrag in monatlichen Teilzahlungen, gemäss separaten Verkaufsbedingungen der Firma Glass Möbel AG, getilgt werden."
Der erste Satz ist völlig klar: Es handelt sich um ein Zug-um-Zug-Geschäft. Aber die Vorinstanz beanstandet, dass bezüglich der Umwandlung des Vertrages in einen Abzahlungsvertrag nichts Verbindliches gesagt sei. Dies ändert aber, wie das Bundesgericht in BGE 84 275 II Erw. 3 und 631 Erw. 1 ausgeführt hat, nichts daran, dass der Zug-um-Zug-Verkauf rechtsgültig ist, indem es sich bei der Festlegung der näheren Bedingungen für das bloss eventuell vorgesehene Abzahlungsgeschäft um Nebenpunkte im Sinne des Art. 2 OR handelt.
Ergänzend ist zu bemerken, dass die Vorinstanz zu Unrecht von der Voraussetzung ausgeht, jeder Kaufvertrag mit ratenweiser Vorausbezahlung des Kaufpreises müsse die Möglichkeit enthalten, denselben in einem gewissen Zeitpunkt in ein Abzahlungsgeschäft umzuwandeln. Zu dieser Auffassung gelangt die Vorinstanz, indem sie kurzerhand annimmt, es sei dem Vertreter der Klägerin und dieser selbst beim Vertragsabschluss "natürlich klar" gewesen, dass der Beklagte im Zeitpunkt der Ausübung seines Wahlrechts nicht in der Lage sein werde, die Restzahlung zu leisten; weiter geht sie - ohne jede Grundlage - davon aus, dass diese Situation (Unmöglichkeit der Aufbringung des Kaufpreisrestes durch Barzahlung bei Vornahme der Auswahl) "nach Wissen und Willen beider Parteien über kurz oder lang eintreten" werde. Durch diese Einstellung hat sich die Vorinstanz dazu verleiten lassen, den allein massgebenden Umstand völlig in den Hintergrund zu schieben, den Umstand nämlich, dass der Beklagte sich unterschriftlich verpflichtet hat, während einiger Jahre Ratenzahlungen zu leisten, die auf ein Sparheft angelegt werden und dann nach Ablauf der Frist und Einzahlung des vollen vorgesehenen Betrages eine Aussteuer zu beziehen oder aber bei Bezug der Gegenstände vor diesem Zeitpunkt den noch ausstehenden Kaufpreisrest bar aufzuzahlen.
Abgesehen hievon ist übrigens der Vorinstanz ganz allgemein entgegenzuhalten, dass es sozial- und ehepolitisch betrachtet gesünder erscheint, wenn Eheinteressenten zunächst einige Jahre sparen, um dann, wenn sie die Mittel für eine Aussteuer beisammen haben, ein von Schulden unbelastetes Eheleben beginnen zu können, statt sich auf die leere Hand hin zu verehelichen und von Anfang an mit Abzahlungsverpflichtungen belastet zu sein, was erfahrungsgemäss häufig zu Schwierigkeiten im ehelichen Verhältnis führt.
Nach dem Gesagten ist der Beklagte also verpflichtet, bei Übernahme der Aussteuergegenstände den Kaufpreisrest gemäss dem Zug-um-Zug-Prinzip bar zu bezahlen, falls die erbrachten Vorzahlungen zur Deckung der vollen Kaufpreisschuld nicht ausreichen. Diese Verpflichtung wird durch die Ausweichmöglichkeit des Abschlusses eines Abzahlungsvertrages, der im Vertrag erwähnt wird, nicht beseitigt. Will der Beklagte von dieser Ausweichmöglichkeit Gebrauch machen, so ist es durchaus nicht abwegig, dass die Klägerin dazu auch etwas zu sagen haben soll; denn die Lieferung auf Abzahlung bedeutet ein so grosses Risiko für den Verkäufer, dass man ihm nicht zumuten kann, es ohne Rücksicht auf die persönlichen Eigenschaften des Käufers einfach zu übernehmen.
d) Auf Grund der vorstehenden Erwägungen ist demnach in Bestätigung der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung die erforderlicheBestimmbarkeit von Ware und Preis anzunehmen und der Vertrag unter diesen Gesichtspunkten als zustandegekommen zu betrachten.
3. Im weiteren ist der Einwand der Vorinstanz zu prüfen, der Vertrag sei wegen Übervorteilung im Sinne von Art. 21 OR unverbindlich.
Voraussetzung einer Übervorteilung ist ein offenbares Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung in einem Vertrage, dessen Abschluss von dem einen Teil durch Ausbeutung der Notlage, der Unerfahrenheit oder des Leichtsinnes des andern herbeigeführt worden ist. Die Vorinstanz nimmt offensichtlich Übervorteilung des Beklagten unter Ausbeutung seiner geschäftlichen Unerfahrenheit an. Diese Auffassung hält der Prüfung nicht stand.
a) Bezüglich des Erfordernisses des offenbaren Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung ist zunächst festzustellen, dass die einander gegenüberzustellenden Leistungen einerseits in den noch auszuwählenden Aussteuergegenständen, und zwar gemäss Tagespreisen im Zeitpunkt der Ablieferung, und anderseits im Betrag von Fr. 5.000.-- bestehen. So betrachtet, kann ein offenbares Missverhältnis überhaupt nicht in Frage kommen. Die Vorinstanz bringt denn auch gar nicht Leistung und Gegenleistung in Vergleich, sondern stellt - indem sie sich über den Wortlaut von Art. 21 OR hinwegsetzt - ganz andere Grössen einander gegenüber, nämlich einmal den Umstand, dass der Beklagte durch den Abschluss des Vertrages mit der Klägerin gebunden sei und somit bei keiner andern Firma zu allenfalls besseren Bedingungen mehr kaufen könne, und sodann die von der Klägerin für die Einzahlungen des Beklagten vorgesehene Zinsvergütung, welche sie zu niedrig findet. Daraus zieht sie dann die Schlussfolgerung: "Betrachtet man aber das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung auf diese Weise, so ist die Übervorteilung des Beklagten offensichtlich". Bei dieser Betrachtungsweise müsste aber folgerichtig auch jeder Lebensversicherungsvertrag als unverbindlich betrachtet werden; denn auch der Versicherungsnehmer bindet sich im obigen Sinne, erhält aber dafür nicht einmal eine angeblich unbefriedigende, sondern überhaupt keine Zinsvergütung auf seinen Einzahlungen.
b) Auch eine Ausbeutung der Unerfahrenheit liegt nicht vor. Der Beklagte war zur Zeit des Vertragsabschlusses Maschinenschlosser und ist jetzt Polizeisoldat der Stadt Zürich. Es ist allgemein bekannt, dass bei den Aufnahmeprüfungen zur Polizei, jedenfalls in Stadt und Kanton Zürich, ziemlich grosse Anforderungen nicht nur in körperlicher, sondern auch in geistiger Hinsicht gestellt werden. Der Beklagte muss daher mindestens von durchschnittlicher Intelligenz sein. Dann konnte er sich aber sehr wohl ein Bild darüber machen, ob ihm der Erwerb einer Aussteuer auf dem Wege der Vorzahlungsvertrages dienlich sei oder nicht, und nur darum handelt es sich. Die von der Vorinstanz angestellten Überlegungen gehen am Kern der Sache vorbei. Zudem ist nicht dargetan, dass die betreffenden Angaben für den Vertragsschluss kausal waren; bezüglich der "Allonge" steht sogar das Gegenteil ausser Zweifel.
4. Die Vorinstanz hat schliesslich auch noch die Frage erörtert, ob der streitige Vertrag nicht wegen übermässiger Bindung des Beklagten und damit wegen Verstosses gegen Art. 27 Abs. 2 ZGB und Art. 20 OR ungültig sei. Zu dieser Frage hat sich das Bundesgericht in den Entscheidungen BGE 84 II 22 ff., Erw. 4, 276 ff. Erw. 4 und 5, 634 f. Erw. 3 ausgesprochen, worauf verwiesen werden kann.
Im vorliegenden Falle macht die Vorinstanz unter Hinweis auf eine Abhandlung von Prof. JÄGGI (ZBJV 1958 S. 417 ff.) geltend, der Vorzahlungsvertrag müsse das unbedingte, nicht von der Zustimmung des Verkäufers abhängige Recht des Käufers vorsehen, nach Leistung der Mindestzahlung einen Abzahlungskauf vorzunehmen und so die für ihn sonst zu lange Dauer des Vorzahlungsvertrages abzukürzen, wobei die Abzahlungsraten nicht höher sein dürften als die Vorzahlungsraten. Die Vorinstanz bemerkt, Prof. Jäggi sage nicht ausdrücklich, welches die Folge der Nichterfüllung dieses Erfordernisses sein solle, und nimmt an, sie könne nur in der Nichtigkeit des Vertrages bestehen. Diese letztere Auffassung ist abzulehnen. Wer einen Vorzahlungsvertrag eingeht, ist daran so gut gebunden, wie ein Versicherungsnehmer bei der Lebensversicherung, bei der die Zahlungspflicht noch länger dauert. Es mag als wünschbar bezeichnet werden, dass ein Vorzahlungsvertrag Bestimmungen über eine Umwandlung in ein Abzahlungsgeschäft enthalte; daraus aber eine Voraussetzung für seine Gültigkeit zu machen, geht zu weit. Übrigens ist auch Prof. JÄGGI nicht der Auffassung, das Fehlen einer solchen Bestimmung ziehe die Nichtigkeit des Vertrages nach sich; er erklärt nämlich (a.a.O. S. 451), in diesem Falle habe "der Käufer von Gesetzes wegen das Recht, nach Leistung einer angemessenen Anzahlung die Umwandlung in einen Abzahlungskauf zu verlangen". Ob dies der Fall sei, kann hier dahingestellt bleiben, da der Beklagte ja keine angemessene Anzahlung geleistet, sondern gerade nur die erste Rate von Fr. 50.- bezahlt hat.
Die Vorinstanz verweist auf das weitere Postulat (JÄGGI, a.a.O. S. 444 f.), dass der Vorzahlungsvertrag ein wirkliches Auflösungsrecht aus wichtigem Grund enthalten müsse, wie es im Gesetz für andere Dauerschuldverhältnisse vorgesehen ist, und sie erklärt, von einem solchen Recht sei im vorliegenden Fall keine Rede. Diese Feststellung der Vorinstanz beruht auf einem offensichtlichen Versehen. Denn Ziff. 6 und 7 des Vertrages sehen ausdrücklich solche wichtige Auflösungsgründe vor (Nichtverheiratung des Käufers bis zur Vollendung des 40. Altersjahres, Todesfall, unheilbare Krankheit oder dauernde schwere Invalidität des Käufers). Damit sind die dringendsten Fälle berücksichtigt. Ein "wirkliches Auflösungsrecht", so wie es die Vorinstanz offenbar versteht, wäre mit dem Grundsatze, dass Verträge zu erfüllen sind, unvereinbar. Übrigens folgert Jäggi auch aus dem Mangel einer solchen Bestimmung keineswegs die Nichtigkeit des Vertrages, sondern er spricht sich (a.a.O. S. 451) dahin aus, dass der Käufer in einem solchen Falle von Gesetzes wegen das Recht habe, bei Eintritt eines wichtigen Grundes die entschädigungslose Aufhebung des Vertrages zu verlangen. Ein solcher wichtiger Grund wird aber vom Beklagten gar nicht geltend gemacht.
5. a) Nicht ausgesprochen hat sich die Vorinstanz zu den Einreden des Irrtums und der Täuschung, zu denen das bezirksgerichtliche Urteil im Sinne der Ablehnung Stellung genommen hatte. Die Vorinstanz hat lediglich gewisse hierher gehörende tatsächliche Momente unter dem Gesichtspunkt der Übervorteilung mit in Betracht gezogen. Die Berufungsantwort hält an der Einrede der Täuschung fest. Sie beruft sich auf die vom klägerischen Vertreter Dillier bei den Vertragsunterhandlungen gemachten Angaben bzw. begangenen Verschweigungen. Dazu ist vor allem festzustellen, dass der Beklagte, bevor er sich durch seine Unterschrift verpflichtete, den abzuschliessenden Vertrag genauestens zur Kenntnis nahm. Er wusste also, dass er in den Fabrikausstellungen der dem SEM angeschlossennen Firmen auswählen könne (Ziff. 2), dass (nur) für alle den Betrag von Fr. 500.-- übersteigenden Einzahlungen ein auf seinen Namen lautendes Sparheft eröffnet (Ziff. 3) und dass ihm auf den vorausbezahlten Beträgen "der doppelte Bankzins, maximal 5%, jedoch längstens während 5 Jahren, gutgeschrieben und an den Kaufpreis angerechnet werde, nachher dagegen nur noch der normale Sparheftzins" (Ziff. 4). Auf all das hat er Anspruch, und zu mehr hat er sich nicht verpflichtet. Was die Vorinstanz an der Art und Weise der klägerischen Werbung rügt, könnte - unter dem Gesichtspunkt der Täuschung - nur von Bedeutung sein, wenn die erwähnten Angaben für den Vertragsabschluss durch den Kläger kausal gewesen wären. Dass dies der Fall war, stellt die Vorinstanz nicht fest und kann daher entgegen der Behauptung des Beklagten nicht als gegeben betrachtet werden.
b) Im einzelnen ist zu den Vorbringen der Berufungsantwort zur Frage der Täuschung zu bemerken: Wenn in dem Werbeprospekt, den der Vertreter der Klägerin dem Beklagten vorlegte, in Ziff. 3 von mündelsicherer Anlage der Einzahlungen auf einem staatlich garantierten Sparheft die Rede ist, so ergibt sich aus dem Vertrag (Ziff. 3) klar und deutlich, dass dies für die ersten Fr. 500.-- nicht gilt.
Mit dem weiter erwähnten "Propagandaschlager Marie Kobler" ist der Aufdruck auf der Allonge zum Postcheck-Einzahlungsschein Act. 10/4 gemeint, den der Beklagte festgestelltermassen vor Vertragsabschluss nicht gesehen hat.
Die Angabe, dass der Beklagte, wenn er durch die Stadt gehen würde und irgendwo ein schönes Möbelstück sehe usw., hatte nach der Aussage des Zeugen Dillier nicht die Meinung, dass er bei jedem beliebigen Möbelgeschäft kaufen könne; der Zeuge hat dem Beklagten ja eine Liste der Fabriken gezeigt, unter denen er auswählen könne. Jene Angabe konnte sich übrigens vernunftgemäss auch nicht auf Luxusmöbel "in besonderen Hölzern, besonderen Formen, besondern Kunststoffen, patent- und modellgeschützte Stücke" beziehen (wie die Berufungsantwort meint), da doch die ganze Aussteuer nur Fr. 5000.-- kosten sollte und es sich daher ganz klar nur um billige Durchschnittsware handeln konnte.
Dass Dillier den Beklagten pflichtwidrig über gewisse Punkte unvollständig unterrichtet habe, und zwar in Täuschungsabsicht, ist ebenfalls zu verneinen. Diese Verschweigung soll sich darauf beziehen, dass "als vertragstypische Vergünstigung aus dem Vorzahlungsvertrag nur die Zinsdifferenz von Fr. 230.-- zu betrachten sei, nicht aber der von ihm in Aussicht gestellte wesentlich höhere Zinsertrag (einfacher plus doppelter Bankzins)". Bei letzterem handle es sich bloss um eine Scheinleistung, da er von der Klägerin als Geschäftsunkosten behandelt werde und folglich bei der Kalkulation des Detailverkaufspreises preissteigernd wirke. Das ist aber selbstverständlich, und auch der normal intelligente Beklagte musste sich sagen, dass jede dem Kunden gewährte Vergünstigung vom Verkäufer wieder irgendwie eingebracht werden muss, da ein auf Gewinnerzielung ausgehendes kaufmännisches Unternehmen keine Wohlfahrtseinrichtung darstellt.
Die Behauptung der Berufungsantwort, das "Zinsschema" in Act. 35 Ziff. 3 sei "durch die Vorinstanz als irreführend und täuschend entlarvt" worden, trifft nicht zu. Die Vorinstanz führt an der angerufenen Urteilsstelle aus, dass die angegebenen Endkapitalien teilweise etwas zu hoch erscheinen, möglicherweise, weil dabei Stammeinlagen eingerechnet worden seien, während die Klägerin dem Beklagten eine solche nicht gutgeschrieben habe. Darin kann keine "Entlarvung einer Täuschung" erblickt werden. Dafür bedürfte es sicherer und genauer umschriebener Feststellungen. Dass nicht auseinander gehalten sei, welcher Teil dem üblichen Bankzins entspreche und welcher eine Mehrleistung der Klägerin darstelle, ist ohnehin kein Umstand, der als Täuschungsmoment überhaupt in Betracht kommen könnte.
6. Ist somit das Hauptklagebegehren auf Feststellung der Verbindlichkeit des Vertrages im Gegensatz zum Urteil der Vorinstanz gutzuheissen, so folgt daraus ohne weiteres auch die Gutheissung des zweiten Rechtsbegehrens auf Verpflichtung des Beklagten zur Entrichtung der vertragsgemässen Leistungen (Raten und Restbetrag, eventuell Abzahlungsraten) und die Abweisung der Widerklage, soweit diese noch streitig ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 18. Juni 1959 wird aufgehoben und statt dessen erkannt:
a) Es wird festgestellt, dass der zwischen den Parteien abgeschlossene "Möbel-Vorzahlungs- und Kaufvertrag" vom 22. Mai 1956, mit einer Kaufsumme von Fr. 5000.--, verbindlich ist;
b) der Berufungsbeklagte wird verpflichtet, die monatlichen Ratenzahlungen von Fr. 50.- bis zu Fr. 1000.-- zu bezahlen und den Restbetrag bei Ausübung des Wahlrechtes in bar oder durch Abzahlung zu leisten.
c) Die Widerklage wird abgewiesen.
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de
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Aussteuer- Vorzahlungsvertrag, OR Art. 1, 2, 21, 71, 184, ZGB Art. 27 Abs. 2. Rechtsnatur. Erfordernis der Bestimmbarkeit von Ware und Preis (Erw. 2 a, b).
Willensemigung hinsichtlich der Zahlungsbedingungen; Neben.. punkte (Erw. 2 c).
Übervorteilung. Begriff von Leistung und Gegenleistung. Unerfahrenheit des Käufers? (Erw. 3).
Nichtigkeit des Vertrags wegen übermässiger Bindung des Käufers? (Erw. 4).
Unverbindlichkeit des Vertrags wegen Täuschung? (Erw. 5).
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de
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F85-II-402%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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3,691
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85 II 402
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85 II 402
Sachverhalt ab Seite 403
A.- Josef Polinelli schloss am 22. Mai 1956 mit der Firma Glass Möbel AG den folgenden "Möbel-Vorzahlungs- und Kaufvertrag" ab:
"1. Der Käufer kauft Schlafzimmer-, Wohnzimmer-, Küchenmöbel, Teppiche, Wäsche-Aussteuer, im Gesamtwert von Fr. 5000.--.
2. Die Auswahl der Möbel ist für den Käufer vollkommen frei. Sie kann auch in Begleitung eines Vertreters der Glass Möbel AG in den Fabrik-Ausstellungen der dem SEM (Schweiz. Engros-Möbelfabrikantenverband) angeschlossenen Firmen vorgenommen werden. Der Abruf hat jedoch mindestens einen Monat vor Ablieferung zu erfolgen. Es kommen die Tagespreise im Zeitpunkt der Ablieferung in Anrechnung. Die Lieferung erfolgt franko in der ganzen Schweiz. Bei der Auswahl werden die Bahnspesen vom Wohnort nach St. Gallen und zurück vergütet.
3. Der Käufer leistet eine Einzahlung von Fr. ... bis ... und weitere monatliche Vorauszahlungen von Fr. 50.-, erstmals am 1. August 1956. Er ist berechtigt, auch grössere Zahlungen zu leisten. Die Zahlungen erfolgen an die Schweiz. Volksbank St. Gallen, bei welcher für alle Fr. 500.-- übersteigenden Beträge ein auf den Namen des Käufers lautendes Sparheft eröffnet wird. Sparguthaben der Schweiz. Volksbank St. Gallen sind nach Schweiz. Bankengesetz bis Fr. 5000.-- privilegiert. Über alle, einen Fünftel der Kaufsumme übersteigenden Einzahlungen kann der Käufer frei verfügen. Das Sparheft bleibt bei der Schweiz. Volksbank St. Gallen deponiert. Über das Guthaben kann nur mit schriftlicher Zustimmung der beiden Vertragsparteien verfügt werden.
4. Dem Käufer wird auf den vorausbezahlten Beträgen der doppelte Bankzins, maximal 5%, bis zur Auswahl der Möbel, jedoch längstens während 5 Jahren, gutgeschrieben und an den Kaufpreis angerechnet. Hernach vermehrt sich das Guthaben um den normalen Sparheftzins.
5. Ein allfälliger Restbetrag wird bei der Ablieferung der Möbel bar aufbezahlt. Mit Zustimmung der Verkäuferin kann der Restbetrag in monatlichen Teilzahlungen, gemäss separaten Verkaufsbedingungen der Firma Glass Möbel AG, getilgt werden.
6. Sollte sich der Käufer bis zur Vollendung des 40. Altersjahres nicht verheiratet haben, so ist er berechtigt, frühestens nach 10 Jahren seit Abschluss dieses Vertrages, von diesem zurückzutreten und von der Verkäuferin die Rückerstattung der bereits einbezahlten Beträge, sowie des üblichen Bankzinses, innert 30 Tagen zu verlangen.
7. Bei Todesfall des Käufers werden die einbezahlten Beträge, sowie der übliche Bankzins, ohne jeden Abzug an dessen Erben zurückerstattet. Ebenso kann die Zurückerstattung an den Käufer im Falle unheilbarer Krankheit oder dauernder Invalidität erfolgen, sofern diese ein Ehehindernis sind.
8. Mit Zustimmung der Verkäuferin können die Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag jederzeit auf eine Drittperson übertragen werden."
Der Vertrag wurde namens der Verkäuferin durch deren Reisevertreter Dillier unterzeichnet. Der Käufer Polinelli, geb. 1933, war zur Zeit des Vertragsschlusses Maschinenschlosser; heute ist er städtischer Polizeisoldat in Zürich.
Polinelli leistete nur eine einzige Zahlung von Fr. 50.-. Am 21. Dezember 1956 schrieb er an die Firma Glass, die Einhaltung des Vertrages sei ihm unmöglich, da seine Braut schon einen Möbelkaufvertrag von früher her besitze. Die Firma Glass antwortete am 29. Dezember 1956, der Vertrag könne nicht ohne weiteres aufgelöst werden; sie erklärte sich aber bereit, dem Käufer soweit als möglich entgegenzukommen, und ersuchte ihn, den von seiner Braut abgeschlossenen Vertrag zur Prüfung der Angelegenheit einzusenden. Polinelli kam dieser Aufforderung jedoch nicht nach, sodern teilte der Firma Glass am 4. Januar 1957 lediglich mit, er überlasse ihr die bezahlten Fr. 50.- und erachte die Angelegenheit damit als erledigt. Die Firma Glass ersuchte ihn am 8. Januar 1957 erneut um Zustellung des Vertrags und erklärte, der angebotene Betrag von Fr. 50.- würde zur Deckung ihres Schadens und ihrer Spesen niemals ausreichen; das brancheübliche Reugeld würde in seinem Falle 20% der vertraglichen Kaufsumme, also Fr. 1000.-- betragen.
Da Polinelli nichts mehr von sich hören liess, betrieb ihn die Firma Glass für vier Monatsraten. Polinelli erhob Rechtsvorschlag mit der Begründung, der Vertrag vom 22. Mai 1956 sei für ihn unverbindlich.
B.- Am 12. Oktober 1957 erhob die Firma Glass gegen Polinelli Klage mit den Rechtsbegehren:
1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass der zwischen den Parteien abgeschlossene "Möbel-Vorzahlungs- und Kaufvertrag" mit einer Kaufsumme von Fr. 5000.-- verbindlich ist.
2. Es sei demnach der Beklagte zu verpflichten, die monatlichen Ratenzahlungen von Fr. 50. - bis zu Fr. 1000.-- zu bezahlen und den Restbetrag bei Ausübung des Wahlrechts in bar oder durch Abzahlung zu leisten.
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage wegen Unverbindlichkeit des Vertrages und erhob Widerklage mit dem Begehren um Verurteilung der Klägerin zur Rückerstattung der bezahlten Fr. 50.- nebst Zins seit 24. Juni 1957. Ferner stellte er das Begehren um Feststellung, dass die Klägerin durch die Verwendung näher bezeichneten Werbematerials unlauteren Wettbewerb begangen habe, und beantragte Veröffentlichung des Urteils hinsichtlich dieses Punktes.
C.- Das Bezirksgericht Zürich schützte mit Urteil vom 4. November 1958 die Klage und wies die Widerklage ab.
Das Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, wies mit Urteil vom 18. Juni 1959 die Hauptklage ab und verpflichtete die Klägerin in teilweiser Gutheissung des vom Beklagten allein noch aufrechterhaltenen ersten Widerklagebegehrens zur Rückerstattung des Betrages von Fr. 50.- nebst Zins zu 5% seit 4. Dezember 1957 an den Beklagten.
D.- Mit der vorliegenden Berufung hält die Klägerin ihre vor den kantonalen Instanzen gestellten Begehren aufrecht.
Der Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgericht hat die Frage der grundsätzlichen Zulässigkeit von Vorzahlungsverträgen in den Entscheiden BGE 84 II 13 ff., 266 ff. und 628 ff. einlässlich geprüft und ist zu ihrer Bejahung gelangt. Die Vorinstanz hält im angefochtenen Urteil an ihrem schon in früheren Fällen eingenommen gegenteiligen Standpunkt fest. Hiezu war sie befugt, da die vom Bundesgericht bei der Beurteilung eines bestimmten Rechtsstreites geäusserte Rechtsauffassung die kantonalen Gerichte bei der Entscheidung eines anderen Falles nicht bindet. Denn die Entscheidung über die Frage der grundsätzlichen Zulässigkeit von Vorzahlungsverträgen bildet lediglich das Motiv für die Beurteilung des einzelnen Streitfalles. Auch das Bundesgericht hat deshalb auf Grund der Verhältnisse des konkreten Falles das vorinstanzliche Urteil in allen in Betracht kommenden Punkten darauf hin zu überprüfen, ob es mit dem Bundeszivilrecht in Einklang steht.
2. Welches die Rechtsnatur des von den Parteien abgeschlossenen Vertrages sei (Kaufvertrag, Vorvertrag zu einem solchen, Vertrag sui generis), ist nicht von entscheidender Bedeutung. Denn bei jedem Vertragsgebilde müssen, gleich wie beim Kaufvertrag (Art. 184 Abs. 3 OR), die wesentlichen Leistungen und Gegenleistungen bestimmt oder mindestens bestimmbar sein, da es sonst an der zum Abschluss des Vertrages erforderlichen Willenseinigung über die wesentlichen Punkte fehlen würde (Art. 1, Art. 2 Abs. 1 OR; vgl. BGE 84 II 272 Erw. 2).
Die Vorinstanz hat gefunden, es sei im vorliegenden Fall kein Vertragsschluss zustande gekommen, weil es an der von Art. 1 OR geforderten übereinstimmenden gegenseitigen Willensäusserung fehle. Diese Auffassung trifft nicht zu. Eine übereinstimmende Willensäusserung liegt in Gestalt des schriftlichen, von beiden Parteien unterzeichneten Vertrages unzweifelhaft vor. Es fragt sich lediglich, ob sie alle wesentlichen Punkte umfasst, insbesondere auch die Bestimmbarkeit von Ware und Preis (Art. 2 Abs. 1 OR).
a) Die Bestimmbarkeit der Ware ist beim vorliegenden Vertrag in gleicher Weise gegeben wie im Falle des BGE 84 II 13 ff.; es kann daher auf die dort (S. 18 ff., Erw. 2) gemachten Ausführungen verwiesen werden.
Die Vorinstanz wendet sich vor allem gegen die im erwähnten Entscheid vertretene Auffassung, es liege eine Wahlobligation im Sinne von Art. 72 OR vor. Da diese Bestimmung sich unter den Vorschriften über die Erfüllung der Obligationen (womit natürlich bestehende Obligationen gemeint sind) findet, kann sich fragen, ob sie hier, wo es sich um die Frage der Entstehung einer rechtsgültigen Obligation handelt, herangezogen werden kann. Immerhin lässt sich aus ihr wenigstens der Rückschluss ziehen, dass beim Vertragsschluss die Leistung nicht ein für allemal und unveränderlich bestimmt werden müsse, sondern dass die Abrede auf mehrere Leistungen nebeneinander lauten könne, in der Meinung, dass nur die eine von ihnen zu erfüllen sei, und zwar gemäss der Wahl des Gläubigers, die in einem dem Vertragsschluss nachfolgenden Zeitpunkt stattfindet. Damit ist allerdings die Neinung der Vorinstanz noch nicht widerlegt, Art. 72 OR setze voraus, "dass die zur Wahl stehenden Gegenstände fest umschrieben sind, so dass der Wahlberechtigte... einfach erklären kann, welcher dieser Gegenstände zur Erfüllung des Vertrages dienen soll." Es ist indessen ergänzend Art. 71 OR heranzuziehen, wonach die geschuldete Sache auch nur der Gattung nach bestimmt sein kann, wobei dem Schuldner die Auswahl zusteht, sofern sich aus dem Rechtsverhältnis nicht etwas anderes ergibt; letzteres ist hier der Fall, da nach dem Vertrag der Käufer auswahlberechtigt ist. Dass es sich um Gattungsware im Sinne von Art. 71 OR handelt (was nicht gleichbedeutend ist mit vertretbaren Sachen), steht ausser Zweifel; denn Gegenstand des Vertrages sind Möbel, Teppiche, Wäsche, und zwar billige Durchschnittsware, wie sich aus allen Begleitumständen, insbesondere aus dem niedrigen Gesamtpreis von Fr. 5000.-- ergibt. Der Vertrag braucht nach Art. 71 OR nicht notwendigerweise auf Lieferung eines ganz bestimmten Gegenstandes oder alternativ auf einen oder mehrere von verschiedenen, aber ganz bestimmten Gegenständen zu gehen; vielmehr kann die Lieferung auch nur der Gattung nach vereinbart und die Spezifikation (Auswahl, Konzentration, Individualisierung) auf einen späteren Zeitpunkt verschoben werden. Die Auswahl kann nach Art. 2 des Vertrages in den Fabrikausstellungen der Klägerin oder der dem SEM angeschlossenen Firmen vorgenommen werden. Damit ist der Bereich, aus dem die Auswahl zu erfolgen hat, in ausreichender Weise umschrieben, um dem Erfordernis der Bestimmbarkeit der Ware zu genügen.
b) Der Preis ist nur nach der Gesamtsumme (Fr. 5000.--) bestimmt. Die Verteilung auf die einzelnen Gegenstände erfolgt gemäss Art. 2 des Vertrages durch die Auswahl derselben unter Zugrundelegung der für sie im Zeitpunkt der Ablieferung geltenden Tagespreise.
Zu der Frage der Bestimmbarkeit des Preises hat sich das Bundesgericht in den Entscheiden BGE 84 II 19 f und 274 lit. b ausgesprochen, worauf verwiesen werden kann. Wenn im zuletzt genannten Entscheid gesagt wurde, die dortige Preisbestimmung ("zu den normalen, jeweils gültigen Preisen") könne "nach Treu und Glauben nur dahin verstanden werden, dass die Kläger die Preise zu bezahlen haben werden, zu welchen die Beklagte die von ihnen auszuwählenden Gegenstände im Zeitpunkt der Auswahl gegen bar auch Dritten anbieten wird", so ist im vorliegenden Falle mit der Bestimmung "Tagespreise im Zeitpunkt der Ablieferung" ebenfalls eine genügende Fixierung getroffen, die zudem die im Entscheid BGE 84 II 633 erwähnte Gefahr ausschliesst, "dass der Vertrag die Freiheit der Klägerin, die Kaufgegenstände zu Konkurrenzpreisen aus angemessenen Beständen auszuwählen", einschränken könnte. Sie lässt auch die beklagtische Behauptung, die Klägerin führe wesentlich erhöhte Detailpreise, die im Wettbewerb um den freien Kunden nicht konkurrenzfähig wären, als unbeachtlich erscheinen; denn es kommt eben nicht auf diese angeblich überhöhten klägerischen, sondern auf die allgemeinen Tagespreise an.
Der Einwand des Beklagten, das schweizerische Recht stehe auf dem Boden der "objektiven Bestimmbarkeit" und verwerfe die "subjektive Bestimmbarkeit", stösst ins Leere; denn die in Frage stehende Vertragsbestimmung hat natürlich die objektive Bestimmbarkeit im Auge. Dem Beklagten würde daher das Recht zustehen, zu gegebener Zeit für die definitive Preisbestimmung nötigenfalls den Richter anzurufen.
c) Die Vorinstanz nimmt an, es fehle auch hinsichtlich der Zahlungsbedingungen an der nötigen Willenseinigung.
aa) Das angefochteneUrteilwirft zunächst den Zahlungsbedingungen Unklarheit, ja irreführende Formulierung vor (ohne dass deutlich ersichtlich ist, was für rechtliche Folgerungen daraus zu ziehen wären). Dieser Vorwurf bezieht sich auf Ziff. 3 des Vertrages, wo es heisst:
"Die Zahlungen erfolgen an die Schweiz. Volksbank St. Gallen, bei welcher für alle Fr. 500.-- übersteigenden Beträge ein auf den Namen des Käufers lautendes Sparheft eröffnet wird. ... Über alle, einen Fünftel der Kaufsumme übersteigenden Einzahlungen (= hier Fr. 1000. - ) kann der Käufer frei verfügen. Das Sparheft bleibt bei der Schweiz. Volksbank St. Gallen deponiert. Über das Guthaben kann nur mit schriftlicher Zustimmung der beiden Vertragsparteien verfügt werden."
Es ist zuzugeben, dass auf den ersten Blick eine Unklarheit besteht, indem die Verfügung über das einbezahlte Geld das eine Mal als dem Käufer für den einen Fünftel der Kaufsumme übersteigenden Betrag freistehend bezeichnet, das andere Mal bezüglich des ganzen Betrages von der Zustimmung beider Vertragsparteien abhängig gemacht wird. Indessen ergibt die nähere Betrachtung, dass offenbar an der ersten Stelle gemeint ist, ein Fünftel des Gesamtpreises werde von der Beklagten als Anzahlung in Anspruch genommen, während die übersteigenden Beträge dem Kläger gehörten, und an der zweiten Stelle: zur Verfügung darüber sei jedoch die Zustimmung beider Parteien nötig. Es muss davon ausgegangen werden, dass der Vertrag den Sinn hat, grundsätzlich solle der ganze Preis in Raten einbezahlt und dann zur Bezahlung der ausgewählten Gegenstände verwendet werden, so dass eine vorherige Verfügung über das Einbezahlte, insbesondere Rückzüge, nicht ohne weiteres in Frage kämen. Wenn auch diese Ziff. 3 etwas unklar abgefasst ist, kann hieraus doch nicht das Nichtzustandekommen des Vertrages abgeleitet werden; sie ist eben auszulegen.
bb) An der nötigen Willenseinigung der Parteien soll es aber nach der Vorinstanz insbesondere fehlen, weil es in Ziff. 5 des Vertrages heisst:
"Ein allfälliger Restbetrag wird bei der Ablieferung der Möbel bar aufbezahlt. Mit Zustimmung der Verkäuferin kann der Restbetrag in monatlichen Teilzahlungen, gemäss separaten Verkaufsbedingungen der Firma Glass Möbel AG, getilgt werden."
Der erste Satz ist völlig klar: Es handelt sich um ein Zug-um-Zug-Geschäft. Aber die Vorinstanz beanstandet, dass bezüglich der Umwandlung des Vertrages in einen Abzahlungsvertrag nichts Verbindliches gesagt sei. Dies ändert aber, wie das Bundesgericht in BGE 84 275 II Erw. 3 und 631 Erw. 1 ausgeführt hat, nichts daran, dass der Zug-um-Zug-Verkauf rechtsgültig ist, indem es sich bei der Festlegung der näheren Bedingungen für das bloss eventuell vorgesehene Abzahlungsgeschäft um Nebenpunkte im Sinne des Art. 2 OR handelt.
Ergänzend ist zu bemerken, dass die Vorinstanz zu Unrecht von der Voraussetzung ausgeht, jeder Kaufvertrag mit ratenweiser Vorausbezahlung des Kaufpreises müsse die Möglichkeit enthalten, denselben in einem gewissen Zeitpunkt in ein Abzahlungsgeschäft umzuwandeln. Zu dieser Auffassung gelangt die Vorinstanz, indem sie kurzerhand annimmt, es sei dem Vertreter der Klägerin und dieser selbst beim Vertragsabschluss "natürlich klar" gewesen, dass der Beklagte im Zeitpunkt der Ausübung seines Wahlrechts nicht in der Lage sein werde, die Restzahlung zu leisten; weiter geht sie - ohne jede Grundlage - davon aus, dass diese Situation (Unmöglichkeit der Aufbringung des Kaufpreisrestes durch Barzahlung bei Vornahme der Auswahl) "nach Wissen und Willen beider Parteien über kurz oder lang eintreten" werde. Durch diese Einstellung hat sich die Vorinstanz dazu verleiten lassen, den allein massgebenden Umstand völlig in den Hintergrund zu schieben, den Umstand nämlich, dass der Beklagte sich unterschriftlich verpflichtet hat, während einiger Jahre Ratenzahlungen zu leisten, die auf ein Sparheft angelegt werden und dann nach Ablauf der Frist und Einzahlung des vollen vorgesehenen Betrages eine Aussteuer zu beziehen oder aber bei Bezug der Gegenstände vor diesem Zeitpunkt den noch ausstehenden Kaufpreisrest bar aufzuzahlen.
Abgesehen hievon ist übrigens der Vorinstanz ganz allgemein entgegenzuhalten, dass es sozial- und ehepolitisch betrachtet gesünder erscheint, wenn Eheinteressenten zunächst einige Jahre sparen, um dann, wenn sie die Mittel für eine Aussteuer beisammen haben, ein von Schulden unbelastetes Eheleben beginnen zu können, statt sich auf die leere Hand hin zu verehelichen und von Anfang an mit Abzahlungsverpflichtungen belastet zu sein, was erfahrungsgemäss häufig zu Schwierigkeiten im ehelichen Verhältnis führt.
Nach dem Gesagten ist der Beklagte also verpflichtet, bei Übernahme der Aussteuergegenstände den Kaufpreisrest gemäss dem Zug-um-Zug-Prinzip bar zu bezahlen, falls die erbrachten Vorzahlungen zur Deckung der vollen Kaufpreisschuld nicht ausreichen. Diese Verpflichtung wird durch die Ausweichmöglichkeit des Abschlusses eines Abzahlungsvertrages, der im Vertrag erwähnt wird, nicht beseitigt. Will der Beklagte von dieser Ausweichmöglichkeit Gebrauch machen, so ist es durchaus nicht abwegig, dass die Klägerin dazu auch etwas zu sagen haben soll; denn die Lieferung auf Abzahlung bedeutet ein so grosses Risiko für den Verkäufer, dass man ihm nicht zumuten kann, es ohne Rücksicht auf die persönlichen Eigenschaften des Käufers einfach zu übernehmen.
d) Auf Grund der vorstehenden Erwägungen ist demnach in Bestätigung der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung die erforderlicheBestimmbarkeit von Ware und Preis anzunehmen und der Vertrag unter diesen Gesichtspunkten als zustandegekommen zu betrachten.
3. Im weiteren ist der Einwand der Vorinstanz zu prüfen, der Vertrag sei wegen Übervorteilung im Sinne von Art. 21 OR unverbindlich.
Voraussetzung einer Übervorteilung ist ein offenbares Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung in einem Vertrage, dessen Abschluss von dem einen Teil durch Ausbeutung der Notlage, der Unerfahrenheit oder des Leichtsinnes des andern herbeigeführt worden ist. Die Vorinstanz nimmt offensichtlich Übervorteilung des Beklagten unter Ausbeutung seiner geschäftlichen Unerfahrenheit an. Diese Auffassung hält der Prüfung nicht stand.
a) Bezüglich des Erfordernisses des offenbaren Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung ist zunächst festzustellen, dass die einander gegenüberzustellenden Leistungen einerseits in den noch auszuwählenden Aussteuergegenständen, und zwar gemäss Tagespreisen im Zeitpunkt der Ablieferung, und anderseits im Betrag von Fr. 5.000.-- bestehen. So betrachtet, kann ein offenbares Missverhältnis überhaupt nicht in Frage kommen. Die Vorinstanz bringt denn auch gar nicht Leistung und Gegenleistung in Vergleich, sondern stellt - indem sie sich über den Wortlaut von Art. 21 OR hinwegsetzt - ganz andere Grössen einander gegenüber, nämlich einmal den Umstand, dass der Beklagte durch den Abschluss des Vertrages mit der Klägerin gebunden sei und somit bei keiner andern Firma zu allenfalls besseren Bedingungen mehr kaufen könne, und sodann die von der Klägerin für die Einzahlungen des Beklagten vorgesehene Zinsvergütung, welche sie zu niedrig findet. Daraus zieht sie dann die Schlussfolgerung: "Betrachtet man aber das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung auf diese Weise, so ist die Übervorteilung des Beklagten offensichtlich". Bei dieser Betrachtungsweise müsste aber folgerichtig auch jeder Lebensversicherungsvertrag als unverbindlich betrachtet werden; denn auch der Versicherungsnehmer bindet sich im obigen Sinne, erhält aber dafür nicht einmal eine angeblich unbefriedigende, sondern überhaupt keine Zinsvergütung auf seinen Einzahlungen.
b) Auch eine Ausbeutung der Unerfahrenheit liegt nicht vor. Der Beklagte war zur Zeit des Vertragsabschlusses Maschinenschlosser und ist jetzt Polizeisoldat der Stadt Zürich. Es ist allgemein bekannt, dass bei den Aufnahmeprüfungen zur Polizei, jedenfalls in Stadt und Kanton Zürich, ziemlich grosse Anforderungen nicht nur in körperlicher, sondern auch in geistiger Hinsicht gestellt werden. Der Beklagte muss daher mindestens von durchschnittlicher Intelligenz sein. Dann konnte er sich aber sehr wohl ein Bild darüber machen, ob ihm der Erwerb einer Aussteuer auf dem Wege der Vorzahlungsvertrages dienlich sei oder nicht, und nur darum handelt es sich. Die von der Vorinstanz angestellten Überlegungen gehen am Kern der Sache vorbei. Zudem ist nicht dargetan, dass die betreffenden Angaben für den Vertragsschluss kausal waren; bezüglich der "Allonge" steht sogar das Gegenteil ausser Zweifel.
4. Die Vorinstanz hat schliesslich auch noch die Frage erörtert, ob der streitige Vertrag nicht wegen übermässiger Bindung des Beklagten und damit wegen Verstosses gegen Art. 27 Abs. 2 ZGB und Art. 20 OR ungültig sei. Zu dieser Frage hat sich das Bundesgericht in den Entscheidungen BGE 84 II 22 ff., Erw. 4, 276 ff. Erw. 4 und 5, 634 f. Erw. 3 ausgesprochen, worauf verwiesen werden kann.
Im vorliegenden Falle macht die Vorinstanz unter Hinweis auf eine Abhandlung von Prof. JÄGGI (ZBJV 1958 S. 417 ff.) geltend, der Vorzahlungsvertrag müsse das unbedingte, nicht von der Zustimmung des Verkäufers abhängige Recht des Käufers vorsehen, nach Leistung der Mindestzahlung einen Abzahlungskauf vorzunehmen und so die für ihn sonst zu lange Dauer des Vorzahlungsvertrages abzukürzen, wobei die Abzahlungsraten nicht höher sein dürften als die Vorzahlungsraten. Die Vorinstanz bemerkt, Prof. Jäggi sage nicht ausdrücklich, welches die Folge der Nichterfüllung dieses Erfordernisses sein solle, und nimmt an, sie könne nur in der Nichtigkeit des Vertrages bestehen. Diese letztere Auffassung ist abzulehnen. Wer einen Vorzahlungsvertrag eingeht, ist daran so gut gebunden, wie ein Versicherungsnehmer bei der Lebensversicherung, bei der die Zahlungspflicht noch länger dauert. Es mag als wünschbar bezeichnet werden, dass ein Vorzahlungsvertrag Bestimmungen über eine Umwandlung in ein Abzahlungsgeschäft enthalte; daraus aber eine Voraussetzung für seine Gültigkeit zu machen, geht zu weit. Übrigens ist auch Prof. JÄGGI nicht der Auffassung, das Fehlen einer solchen Bestimmung ziehe die Nichtigkeit des Vertrages nach sich; er erklärt nämlich (a.a.O. S. 451), in diesem Falle habe "der Käufer von Gesetzes wegen das Recht, nach Leistung einer angemessenen Anzahlung die Umwandlung in einen Abzahlungskauf zu verlangen". Ob dies der Fall sei, kann hier dahingestellt bleiben, da der Beklagte ja keine angemessene Anzahlung geleistet, sondern gerade nur die erste Rate von Fr. 50.- bezahlt hat.
Die Vorinstanz verweist auf das weitere Postulat (JÄGGI, a.a.O. S. 444 f.), dass der Vorzahlungsvertrag ein wirkliches Auflösungsrecht aus wichtigem Grund enthalten müsse, wie es im Gesetz für andere Dauerschuldverhältnisse vorgesehen ist, und sie erklärt, von einem solchen Recht sei im vorliegenden Fall keine Rede. Diese Feststellung der Vorinstanz beruht auf einem offensichtlichen Versehen. Denn Ziff. 6 und 7 des Vertrages sehen ausdrücklich solche wichtige Auflösungsgründe vor (Nichtverheiratung des Käufers bis zur Vollendung des 40. Altersjahres, Todesfall, unheilbare Krankheit oder dauernde schwere Invalidität des Käufers). Damit sind die dringendsten Fälle berücksichtigt. Ein "wirkliches Auflösungsrecht", so wie es die Vorinstanz offenbar versteht, wäre mit dem Grundsatze, dass Verträge zu erfüllen sind, unvereinbar. Übrigens folgert Jäggi auch aus dem Mangel einer solchen Bestimmung keineswegs die Nichtigkeit des Vertrages, sondern er spricht sich (a.a.O. S. 451) dahin aus, dass der Käufer in einem solchen Falle von Gesetzes wegen das Recht habe, bei Eintritt eines wichtigen Grundes die entschädigungslose Aufhebung des Vertrages zu verlangen. Ein solcher wichtiger Grund wird aber vom Beklagten gar nicht geltend gemacht.
5. a) Nicht ausgesprochen hat sich die Vorinstanz zu den Einreden des Irrtums und der Täuschung, zu denen das bezirksgerichtliche Urteil im Sinne der Ablehnung Stellung genommen hatte. Die Vorinstanz hat lediglich gewisse hierher gehörende tatsächliche Momente unter dem Gesichtspunkt der Übervorteilung mit in Betracht gezogen. Die Berufungsantwort hält an der Einrede der Täuschung fest. Sie beruft sich auf die vom klägerischen Vertreter Dillier bei den Vertragsunterhandlungen gemachten Angaben bzw. begangenen Verschweigungen. Dazu ist vor allem festzustellen, dass der Beklagte, bevor er sich durch seine Unterschrift verpflichtete, den abzuschliessenden Vertrag genauestens zur Kenntnis nahm. Er wusste also, dass er in den Fabrikausstellungen der dem SEM angeschlossennen Firmen auswählen könne (Ziff. 2), dass (nur) für alle den Betrag von Fr. 500.-- übersteigenden Einzahlungen ein auf seinen Namen lautendes Sparheft eröffnet (Ziff. 3) und dass ihm auf den vorausbezahlten Beträgen "der doppelte Bankzins, maximal 5%, jedoch längstens während 5 Jahren, gutgeschrieben und an den Kaufpreis angerechnet werde, nachher dagegen nur noch der normale Sparheftzins" (Ziff. 4). Auf all das hat er Anspruch, und zu mehr hat er sich nicht verpflichtet. Was die Vorinstanz an der Art und Weise der klägerischen Werbung rügt, könnte - unter dem Gesichtspunkt der Täuschung - nur von Bedeutung sein, wenn die erwähnten Angaben für den Vertragsabschluss durch den Kläger kausal gewesen wären. Dass dies der Fall war, stellt die Vorinstanz nicht fest und kann daher entgegen der Behauptung des Beklagten nicht als gegeben betrachtet werden.
b) Im einzelnen ist zu den Vorbringen der Berufungsantwort zur Frage der Täuschung zu bemerken: Wenn in dem Werbeprospekt, den der Vertreter der Klägerin dem Beklagten vorlegte, in Ziff. 3 von mündelsicherer Anlage der Einzahlungen auf einem staatlich garantierten Sparheft die Rede ist, so ergibt sich aus dem Vertrag (Ziff. 3) klar und deutlich, dass dies für die ersten Fr. 500.-- nicht gilt.
Mit dem weiter erwähnten "Propagandaschlager Marie Kobler" ist der Aufdruck auf der Allonge zum Postcheck-Einzahlungsschein Act. 10/4 gemeint, den der Beklagte festgestelltermassen vor Vertragsabschluss nicht gesehen hat.
Die Angabe, dass der Beklagte, wenn er durch die Stadt gehen würde und irgendwo ein schönes Möbelstück sehe usw., hatte nach der Aussage des Zeugen Dillier nicht die Meinung, dass er bei jedem beliebigen Möbelgeschäft kaufen könne; der Zeuge hat dem Beklagten ja eine Liste der Fabriken gezeigt, unter denen er auswählen könne. Jene Angabe konnte sich übrigens vernunftgemäss auch nicht auf Luxusmöbel "in besonderen Hölzern, besonderen Formen, besondern Kunststoffen, patent- und modellgeschützte Stücke" beziehen (wie die Berufungsantwort meint), da doch die ganze Aussteuer nur Fr. 5000.-- kosten sollte und es sich daher ganz klar nur um billige Durchschnittsware handeln konnte.
Dass Dillier den Beklagten pflichtwidrig über gewisse Punkte unvollständig unterrichtet habe, und zwar in Täuschungsabsicht, ist ebenfalls zu verneinen. Diese Verschweigung soll sich darauf beziehen, dass "als vertragstypische Vergünstigung aus dem Vorzahlungsvertrag nur die Zinsdifferenz von Fr. 230.-- zu betrachten sei, nicht aber der von ihm in Aussicht gestellte wesentlich höhere Zinsertrag (einfacher plus doppelter Bankzins)". Bei letzterem handle es sich bloss um eine Scheinleistung, da er von der Klägerin als Geschäftsunkosten behandelt werde und folglich bei der Kalkulation des Detailverkaufspreises preissteigernd wirke. Das ist aber selbstverständlich, und auch der normal intelligente Beklagte musste sich sagen, dass jede dem Kunden gewährte Vergünstigung vom Verkäufer wieder irgendwie eingebracht werden muss, da ein auf Gewinnerzielung ausgehendes kaufmännisches Unternehmen keine Wohlfahrtseinrichtung darstellt.
Die Behauptung der Berufungsantwort, das "Zinsschema" in Act. 35 Ziff. 3 sei "durch die Vorinstanz als irreführend und täuschend entlarvt" worden, trifft nicht zu. Die Vorinstanz führt an der angerufenen Urteilsstelle aus, dass die angegebenen Endkapitalien teilweise etwas zu hoch erscheinen, möglicherweise, weil dabei Stammeinlagen eingerechnet worden seien, während die Klägerin dem Beklagten eine solche nicht gutgeschrieben habe. Darin kann keine "Entlarvung einer Täuschung" erblickt werden. Dafür bedürfte es sicherer und genauer umschriebener Feststellungen. Dass nicht auseinander gehalten sei, welcher Teil dem üblichen Bankzins entspreche und welcher eine Mehrleistung der Klägerin darstelle, ist ohnehin kein Umstand, der als Täuschungsmoment überhaupt in Betracht kommen könnte.
6. Ist somit das Hauptklagebegehren auf Feststellung der Verbindlichkeit des Vertrages im Gegensatz zum Urteil der Vorinstanz gutzuheissen, so folgt daraus ohne weiteres auch die Gutheissung des zweiten Rechtsbegehrens auf Verpflichtung des Beklagten zur Entrichtung der vertragsgemässen Leistungen (Raten und Restbetrag, eventuell Abzahlungsraten) und die Abweisung der Widerklage, soweit diese noch streitig ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 18. Juni 1959 wird aufgehoben und statt dessen erkannt:
a) Es wird festgestellt, dass der zwischen den Parteien abgeschlossene "Möbel-Vorzahlungs- und Kaufvertrag" vom 22. Mai 1956, mit einer Kaufsumme von Fr. 5000.--, verbindlich ist;
b) der Berufungsbeklagte wird verpflichtet, die monatlichen Ratenzahlungen von Fr. 50.- bis zu Fr. 1000.-- zu bezahlen und den Restbetrag bei Ausübung des Wahlrechtes in bar oder durch Abzahlung zu leisten.
c) Die Widerklage wird abgewiesen.
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de
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Achat de meubles avec paiement anticipé du prix. Art. 1er, 2, 21, 71 et 184 CO et art. 27 al. 2 CC. Nature juridique. Possibilité de déterminer la marchandise et le prix (consid. 2 a et b).
Accord de volontés au sujet des conditions de paiement; points secondaires (consid. 2 c).
Lésion. Notions de la prestation et de la contre-prestation. Inexpérience de l'acheteur? (consid. 3).
Le contrat est-il nul parce qu'il porte une atteinte excessive à la liberté de l'acheteur? (consid. 4).
Le contrat est-il annulable pour dol? (consid. 5).
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F85-II-402%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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85 II 402
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85 II 402
Sachverhalt ab Seite 403
A.- Josef Polinelli schloss am 22. Mai 1956 mit der Firma Glass Möbel AG den folgenden "Möbel-Vorzahlungs- und Kaufvertrag" ab:
"1. Der Käufer kauft Schlafzimmer-, Wohnzimmer-, Küchenmöbel, Teppiche, Wäsche-Aussteuer, im Gesamtwert von Fr. 5000.--.
2. Die Auswahl der Möbel ist für den Käufer vollkommen frei. Sie kann auch in Begleitung eines Vertreters der Glass Möbel AG in den Fabrik-Ausstellungen der dem SEM (Schweiz. Engros-Möbelfabrikantenverband) angeschlossenen Firmen vorgenommen werden. Der Abruf hat jedoch mindestens einen Monat vor Ablieferung zu erfolgen. Es kommen die Tagespreise im Zeitpunkt der Ablieferung in Anrechnung. Die Lieferung erfolgt franko in der ganzen Schweiz. Bei der Auswahl werden die Bahnspesen vom Wohnort nach St. Gallen und zurück vergütet.
3. Der Käufer leistet eine Einzahlung von Fr. ... bis ... und weitere monatliche Vorauszahlungen von Fr. 50.-, erstmals am 1. August 1956. Er ist berechtigt, auch grössere Zahlungen zu leisten. Die Zahlungen erfolgen an die Schweiz. Volksbank St. Gallen, bei welcher für alle Fr. 500.-- übersteigenden Beträge ein auf den Namen des Käufers lautendes Sparheft eröffnet wird. Sparguthaben der Schweiz. Volksbank St. Gallen sind nach Schweiz. Bankengesetz bis Fr. 5000.-- privilegiert. Über alle, einen Fünftel der Kaufsumme übersteigenden Einzahlungen kann der Käufer frei verfügen. Das Sparheft bleibt bei der Schweiz. Volksbank St. Gallen deponiert. Über das Guthaben kann nur mit schriftlicher Zustimmung der beiden Vertragsparteien verfügt werden.
4. Dem Käufer wird auf den vorausbezahlten Beträgen der doppelte Bankzins, maximal 5%, bis zur Auswahl der Möbel, jedoch längstens während 5 Jahren, gutgeschrieben und an den Kaufpreis angerechnet. Hernach vermehrt sich das Guthaben um den normalen Sparheftzins.
5. Ein allfälliger Restbetrag wird bei der Ablieferung der Möbel bar aufbezahlt. Mit Zustimmung der Verkäuferin kann der Restbetrag in monatlichen Teilzahlungen, gemäss separaten Verkaufsbedingungen der Firma Glass Möbel AG, getilgt werden.
6. Sollte sich der Käufer bis zur Vollendung des 40. Altersjahres nicht verheiratet haben, so ist er berechtigt, frühestens nach 10 Jahren seit Abschluss dieses Vertrages, von diesem zurückzutreten und von der Verkäuferin die Rückerstattung der bereits einbezahlten Beträge, sowie des üblichen Bankzinses, innert 30 Tagen zu verlangen.
7. Bei Todesfall des Käufers werden die einbezahlten Beträge, sowie der übliche Bankzins, ohne jeden Abzug an dessen Erben zurückerstattet. Ebenso kann die Zurückerstattung an den Käufer im Falle unheilbarer Krankheit oder dauernder Invalidität erfolgen, sofern diese ein Ehehindernis sind.
8. Mit Zustimmung der Verkäuferin können die Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag jederzeit auf eine Drittperson übertragen werden."
Der Vertrag wurde namens der Verkäuferin durch deren Reisevertreter Dillier unterzeichnet. Der Käufer Polinelli, geb. 1933, war zur Zeit des Vertragsschlusses Maschinenschlosser; heute ist er städtischer Polizeisoldat in Zürich.
Polinelli leistete nur eine einzige Zahlung von Fr. 50.-. Am 21. Dezember 1956 schrieb er an die Firma Glass, die Einhaltung des Vertrages sei ihm unmöglich, da seine Braut schon einen Möbelkaufvertrag von früher her besitze. Die Firma Glass antwortete am 29. Dezember 1956, der Vertrag könne nicht ohne weiteres aufgelöst werden; sie erklärte sich aber bereit, dem Käufer soweit als möglich entgegenzukommen, und ersuchte ihn, den von seiner Braut abgeschlossenen Vertrag zur Prüfung der Angelegenheit einzusenden. Polinelli kam dieser Aufforderung jedoch nicht nach, sodern teilte der Firma Glass am 4. Januar 1957 lediglich mit, er überlasse ihr die bezahlten Fr. 50.- und erachte die Angelegenheit damit als erledigt. Die Firma Glass ersuchte ihn am 8. Januar 1957 erneut um Zustellung des Vertrags und erklärte, der angebotene Betrag von Fr. 50.- würde zur Deckung ihres Schadens und ihrer Spesen niemals ausreichen; das brancheübliche Reugeld würde in seinem Falle 20% der vertraglichen Kaufsumme, also Fr. 1000.-- betragen.
Da Polinelli nichts mehr von sich hören liess, betrieb ihn die Firma Glass für vier Monatsraten. Polinelli erhob Rechtsvorschlag mit der Begründung, der Vertrag vom 22. Mai 1956 sei für ihn unverbindlich.
B.- Am 12. Oktober 1957 erhob die Firma Glass gegen Polinelli Klage mit den Rechtsbegehren:
1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass der zwischen den Parteien abgeschlossene "Möbel-Vorzahlungs- und Kaufvertrag" mit einer Kaufsumme von Fr. 5000.-- verbindlich ist.
2. Es sei demnach der Beklagte zu verpflichten, die monatlichen Ratenzahlungen von Fr. 50. - bis zu Fr. 1000.-- zu bezahlen und den Restbetrag bei Ausübung des Wahlrechts in bar oder durch Abzahlung zu leisten.
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage wegen Unverbindlichkeit des Vertrages und erhob Widerklage mit dem Begehren um Verurteilung der Klägerin zur Rückerstattung der bezahlten Fr. 50.- nebst Zins seit 24. Juni 1957. Ferner stellte er das Begehren um Feststellung, dass die Klägerin durch die Verwendung näher bezeichneten Werbematerials unlauteren Wettbewerb begangen habe, und beantragte Veröffentlichung des Urteils hinsichtlich dieses Punktes.
C.- Das Bezirksgericht Zürich schützte mit Urteil vom 4. November 1958 die Klage und wies die Widerklage ab.
Das Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, wies mit Urteil vom 18. Juni 1959 die Hauptklage ab und verpflichtete die Klägerin in teilweiser Gutheissung des vom Beklagten allein noch aufrechterhaltenen ersten Widerklagebegehrens zur Rückerstattung des Betrages von Fr. 50.- nebst Zins zu 5% seit 4. Dezember 1957 an den Beklagten.
D.- Mit der vorliegenden Berufung hält die Klägerin ihre vor den kantonalen Instanzen gestellten Begehren aufrecht.
Der Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgericht hat die Frage der grundsätzlichen Zulässigkeit von Vorzahlungsverträgen in den Entscheiden BGE 84 II 13 ff., 266 ff. und 628 ff. einlässlich geprüft und ist zu ihrer Bejahung gelangt. Die Vorinstanz hält im angefochtenen Urteil an ihrem schon in früheren Fällen eingenommen gegenteiligen Standpunkt fest. Hiezu war sie befugt, da die vom Bundesgericht bei der Beurteilung eines bestimmten Rechtsstreites geäusserte Rechtsauffassung die kantonalen Gerichte bei der Entscheidung eines anderen Falles nicht bindet. Denn die Entscheidung über die Frage der grundsätzlichen Zulässigkeit von Vorzahlungsverträgen bildet lediglich das Motiv für die Beurteilung des einzelnen Streitfalles. Auch das Bundesgericht hat deshalb auf Grund der Verhältnisse des konkreten Falles das vorinstanzliche Urteil in allen in Betracht kommenden Punkten darauf hin zu überprüfen, ob es mit dem Bundeszivilrecht in Einklang steht.
2. Welches die Rechtsnatur des von den Parteien abgeschlossenen Vertrages sei (Kaufvertrag, Vorvertrag zu einem solchen, Vertrag sui generis), ist nicht von entscheidender Bedeutung. Denn bei jedem Vertragsgebilde müssen, gleich wie beim Kaufvertrag (Art. 184 Abs. 3 OR), die wesentlichen Leistungen und Gegenleistungen bestimmt oder mindestens bestimmbar sein, da es sonst an der zum Abschluss des Vertrages erforderlichen Willenseinigung über die wesentlichen Punkte fehlen würde (Art. 1, Art. 2 Abs. 1 OR; vgl. BGE 84 II 272 Erw. 2).
Die Vorinstanz hat gefunden, es sei im vorliegenden Fall kein Vertragsschluss zustande gekommen, weil es an der von Art. 1 OR geforderten übereinstimmenden gegenseitigen Willensäusserung fehle. Diese Auffassung trifft nicht zu. Eine übereinstimmende Willensäusserung liegt in Gestalt des schriftlichen, von beiden Parteien unterzeichneten Vertrages unzweifelhaft vor. Es fragt sich lediglich, ob sie alle wesentlichen Punkte umfasst, insbesondere auch die Bestimmbarkeit von Ware und Preis (Art. 2 Abs. 1 OR).
a) Die Bestimmbarkeit der Ware ist beim vorliegenden Vertrag in gleicher Weise gegeben wie im Falle des BGE 84 II 13 ff.; es kann daher auf die dort (S. 18 ff., Erw. 2) gemachten Ausführungen verwiesen werden.
Die Vorinstanz wendet sich vor allem gegen die im erwähnten Entscheid vertretene Auffassung, es liege eine Wahlobligation im Sinne von Art. 72 OR vor. Da diese Bestimmung sich unter den Vorschriften über die Erfüllung der Obligationen (womit natürlich bestehende Obligationen gemeint sind) findet, kann sich fragen, ob sie hier, wo es sich um die Frage der Entstehung einer rechtsgültigen Obligation handelt, herangezogen werden kann. Immerhin lässt sich aus ihr wenigstens der Rückschluss ziehen, dass beim Vertragsschluss die Leistung nicht ein für allemal und unveränderlich bestimmt werden müsse, sondern dass die Abrede auf mehrere Leistungen nebeneinander lauten könne, in der Meinung, dass nur die eine von ihnen zu erfüllen sei, und zwar gemäss der Wahl des Gläubigers, die in einem dem Vertragsschluss nachfolgenden Zeitpunkt stattfindet. Damit ist allerdings die Neinung der Vorinstanz noch nicht widerlegt, Art. 72 OR setze voraus, "dass die zur Wahl stehenden Gegenstände fest umschrieben sind, so dass der Wahlberechtigte... einfach erklären kann, welcher dieser Gegenstände zur Erfüllung des Vertrages dienen soll." Es ist indessen ergänzend Art. 71 OR heranzuziehen, wonach die geschuldete Sache auch nur der Gattung nach bestimmt sein kann, wobei dem Schuldner die Auswahl zusteht, sofern sich aus dem Rechtsverhältnis nicht etwas anderes ergibt; letzteres ist hier der Fall, da nach dem Vertrag der Käufer auswahlberechtigt ist. Dass es sich um Gattungsware im Sinne von Art. 71 OR handelt (was nicht gleichbedeutend ist mit vertretbaren Sachen), steht ausser Zweifel; denn Gegenstand des Vertrages sind Möbel, Teppiche, Wäsche, und zwar billige Durchschnittsware, wie sich aus allen Begleitumständen, insbesondere aus dem niedrigen Gesamtpreis von Fr. 5000.-- ergibt. Der Vertrag braucht nach Art. 71 OR nicht notwendigerweise auf Lieferung eines ganz bestimmten Gegenstandes oder alternativ auf einen oder mehrere von verschiedenen, aber ganz bestimmten Gegenständen zu gehen; vielmehr kann die Lieferung auch nur der Gattung nach vereinbart und die Spezifikation (Auswahl, Konzentration, Individualisierung) auf einen späteren Zeitpunkt verschoben werden. Die Auswahl kann nach Art. 2 des Vertrages in den Fabrikausstellungen der Klägerin oder der dem SEM angeschlossenen Firmen vorgenommen werden. Damit ist der Bereich, aus dem die Auswahl zu erfolgen hat, in ausreichender Weise umschrieben, um dem Erfordernis der Bestimmbarkeit der Ware zu genügen.
b) Der Preis ist nur nach der Gesamtsumme (Fr. 5000.--) bestimmt. Die Verteilung auf die einzelnen Gegenstände erfolgt gemäss Art. 2 des Vertrages durch die Auswahl derselben unter Zugrundelegung der für sie im Zeitpunkt der Ablieferung geltenden Tagespreise.
Zu der Frage der Bestimmbarkeit des Preises hat sich das Bundesgericht in den Entscheiden BGE 84 II 19 f und 274 lit. b ausgesprochen, worauf verwiesen werden kann. Wenn im zuletzt genannten Entscheid gesagt wurde, die dortige Preisbestimmung ("zu den normalen, jeweils gültigen Preisen") könne "nach Treu und Glauben nur dahin verstanden werden, dass die Kläger die Preise zu bezahlen haben werden, zu welchen die Beklagte die von ihnen auszuwählenden Gegenstände im Zeitpunkt der Auswahl gegen bar auch Dritten anbieten wird", so ist im vorliegenden Falle mit der Bestimmung "Tagespreise im Zeitpunkt der Ablieferung" ebenfalls eine genügende Fixierung getroffen, die zudem die im Entscheid BGE 84 II 633 erwähnte Gefahr ausschliesst, "dass der Vertrag die Freiheit der Klägerin, die Kaufgegenstände zu Konkurrenzpreisen aus angemessenen Beständen auszuwählen", einschränken könnte. Sie lässt auch die beklagtische Behauptung, die Klägerin führe wesentlich erhöhte Detailpreise, die im Wettbewerb um den freien Kunden nicht konkurrenzfähig wären, als unbeachtlich erscheinen; denn es kommt eben nicht auf diese angeblich überhöhten klägerischen, sondern auf die allgemeinen Tagespreise an.
Der Einwand des Beklagten, das schweizerische Recht stehe auf dem Boden der "objektiven Bestimmbarkeit" und verwerfe die "subjektive Bestimmbarkeit", stösst ins Leere; denn die in Frage stehende Vertragsbestimmung hat natürlich die objektive Bestimmbarkeit im Auge. Dem Beklagten würde daher das Recht zustehen, zu gegebener Zeit für die definitive Preisbestimmung nötigenfalls den Richter anzurufen.
c) Die Vorinstanz nimmt an, es fehle auch hinsichtlich der Zahlungsbedingungen an der nötigen Willenseinigung.
aa) Das angefochteneUrteilwirft zunächst den Zahlungsbedingungen Unklarheit, ja irreführende Formulierung vor (ohne dass deutlich ersichtlich ist, was für rechtliche Folgerungen daraus zu ziehen wären). Dieser Vorwurf bezieht sich auf Ziff. 3 des Vertrages, wo es heisst:
"Die Zahlungen erfolgen an die Schweiz. Volksbank St. Gallen, bei welcher für alle Fr. 500.-- übersteigenden Beträge ein auf den Namen des Käufers lautendes Sparheft eröffnet wird. ... Über alle, einen Fünftel der Kaufsumme übersteigenden Einzahlungen (= hier Fr. 1000. - ) kann der Käufer frei verfügen. Das Sparheft bleibt bei der Schweiz. Volksbank St. Gallen deponiert. Über das Guthaben kann nur mit schriftlicher Zustimmung der beiden Vertragsparteien verfügt werden."
Es ist zuzugeben, dass auf den ersten Blick eine Unklarheit besteht, indem die Verfügung über das einbezahlte Geld das eine Mal als dem Käufer für den einen Fünftel der Kaufsumme übersteigenden Betrag freistehend bezeichnet, das andere Mal bezüglich des ganzen Betrages von der Zustimmung beider Vertragsparteien abhängig gemacht wird. Indessen ergibt die nähere Betrachtung, dass offenbar an der ersten Stelle gemeint ist, ein Fünftel des Gesamtpreises werde von der Beklagten als Anzahlung in Anspruch genommen, während die übersteigenden Beträge dem Kläger gehörten, und an der zweiten Stelle: zur Verfügung darüber sei jedoch die Zustimmung beider Parteien nötig. Es muss davon ausgegangen werden, dass der Vertrag den Sinn hat, grundsätzlich solle der ganze Preis in Raten einbezahlt und dann zur Bezahlung der ausgewählten Gegenstände verwendet werden, so dass eine vorherige Verfügung über das Einbezahlte, insbesondere Rückzüge, nicht ohne weiteres in Frage kämen. Wenn auch diese Ziff. 3 etwas unklar abgefasst ist, kann hieraus doch nicht das Nichtzustandekommen des Vertrages abgeleitet werden; sie ist eben auszulegen.
bb) An der nötigen Willenseinigung der Parteien soll es aber nach der Vorinstanz insbesondere fehlen, weil es in Ziff. 5 des Vertrages heisst:
"Ein allfälliger Restbetrag wird bei der Ablieferung der Möbel bar aufbezahlt. Mit Zustimmung der Verkäuferin kann der Restbetrag in monatlichen Teilzahlungen, gemäss separaten Verkaufsbedingungen der Firma Glass Möbel AG, getilgt werden."
Der erste Satz ist völlig klar: Es handelt sich um ein Zug-um-Zug-Geschäft. Aber die Vorinstanz beanstandet, dass bezüglich der Umwandlung des Vertrages in einen Abzahlungsvertrag nichts Verbindliches gesagt sei. Dies ändert aber, wie das Bundesgericht in BGE 84 275 II Erw. 3 und 631 Erw. 1 ausgeführt hat, nichts daran, dass der Zug-um-Zug-Verkauf rechtsgültig ist, indem es sich bei der Festlegung der näheren Bedingungen für das bloss eventuell vorgesehene Abzahlungsgeschäft um Nebenpunkte im Sinne des Art. 2 OR handelt.
Ergänzend ist zu bemerken, dass die Vorinstanz zu Unrecht von der Voraussetzung ausgeht, jeder Kaufvertrag mit ratenweiser Vorausbezahlung des Kaufpreises müsse die Möglichkeit enthalten, denselben in einem gewissen Zeitpunkt in ein Abzahlungsgeschäft umzuwandeln. Zu dieser Auffassung gelangt die Vorinstanz, indem sie kurzerhand annimmt, es sei dem Vertreter der Klägerin und dieser selbst beim Vertragsabschluss "natürlich klar" gewesen, dass der Beklagte im Zeitpunkt der Ausübung seines Wahlrechts nicht in der Lage sein werde, die Restzahlung zu leisten; weiter geht sie - ohne jede Grundlage - davon aus, dass diese Situation (Unmöglichkeit der Aufbringung des Kaufpreisrestes durch Barzahlung bei Vornahme der Auswahl) "nach Wissen und Willen beider Parteien über kurz oder lang eintreten" werde. Durch diese Einstellung hat sich die Vorinstanz dazu verleiten lassen, den allein massgebenden Umstand völlig in den Hintergrund zu schieben, den Umstand nämlich, dass der Beklagte sich unterschriftlich verpflichtet hat, während einiger Jahre Ratenzahlungen zu leisten, die auf ein Sparheft angelegt werden und dann nach Ablauf der Frist und Einzahlung des vollen vorgesehenen Betrages eine Aussteuer zu beziehen oder aber bei Bezug der Gegenstände vor diesem Zeitpunkt den noch ausstehenden Kaufpreisrest bar aufzuzahlen.
Abgesehen hievon ist übrigens der Vorinstanz ganz allgemein entgegenzuhalten, dass es sozial- und ehepolitisch betrachtet gesünder erscheint, wenn Eheinteressenten zunächst einige Jahre sparen, um dann, wenn sie die Mittel für eine Aussteuer beisammen haben, ein von Schulden unbelastetes Eheleben beginnen zu können, statt sich auf die leere Hand hin zu verehelichen und von Anfang an mit Abzahlungsverpflichtungen belastet zu sein, was erfahrungsgemäss häufig zu Schwierigkeiten im ehelichen Verhältnis führt.
Nach dem Gesagten ist der Beklagte also verpflichtet, bei Übernahme der Aussteuergegenstände den Kaufpreisrest gemäss dem Zug-um-Zug-Prinzip bar zu bezahlen, falls die erbrachten Vorzahlungen zur Deckung der vollen Kaufpreisschuld nicht ausreichen. Diese Verpflichtung wird durch die Ausweichmöglichkeit des Abschlusses eines Abzahlungsvertrages, der im Vertrag erwähnt wird, nicht beseitigt. Will der Beklagte von dieser Ausweichmöglichkeit Gebrauch machen, so ist es durchaus nicht abwegig, dass die Klägerin dazu auch etwas zu sagen haben soll; denn die Lieferung auf Abzahlung bedeutet ein so grosses Risiko für den Verkäufer, dass man ihm nicht zumuten kann, es ohne Rücksicht auf die persönlichen Eigenschaften des Käufers einfach zu übernehmen.
d) Auf Grund der vorstehenden Erwägungen ist demnach in Bestätigung der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung die erforderlicheBestimmbarkeit von Ware und Preis anzunehmen und der Vertrag unter diesen Gesichtspunkten als zustandegekommen zu betrachten.
3. Im weiteren ist der Einwand der Vorinstanz zu prüfen, der Vertrag sei wegen Übervorteilung im Sinne von Art. 21 OR unverbindlich.
Voraussetzung einer Übervorteilung ist ein offenbares Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung in einem Vertrage, dessen Abschluss von dem einen Teil durch Ausbeutung der Notlage, der Unerfahrenheit oder des Leichtsinnes des andern herbeigeführt worden ist. Die Vorinstanz nimmt offensichtlich Übervorteilung des Beklagten unter Ausbeutung seiner geschäftlichen Unerfahrenheit an. Diese Auffassung hält der Prüfung nicht stand.
a) Bezüglich des Erfordernisses des offenbaren Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung ist zunächst festzustellen, dass die einander gegenüberzustellenden Leistungen einerseits in den noch auszuwählenden Aussteuergegenständen, und zwar gemäss Tagespreisen im Zeitpunkt der Ablieferung, und anderseits im Betrag von Fr. 5.000.-- bestehen. So betrachtet, kann ein offenbares Missverhältnis überhaupt nicht in Frage kommen. Die Vorinstanz bringt denn auch gar nicht Leistung und Gegenleistung in Vergleich, sondern stellt - indem sie sich über den Wortlaut von Art. 21 OR hinwegsetzt - ganz andere Grössen einander gegenüber, nämlich einmal den Umstand, dass der Beklagte durch den Abschluss des Vertrages mit der Klägerin gebunden sei und somit bei keiner andern Firma zu allenfalls besseren Bedingungen mehr kaufen könne, und sodann die von der Klägerin für die Einzahlungen des Beklagten vorgesehene Zinsvergütung, welche sie zu niedrig findet. Daraus zieht sie dann die Schlussfolgerung: "Betrachtet man aber das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung auf diese Weise, so ist die Übervorteilung des Beklagten offensichtlich". Bei dieser Betrachtungsweise müsste aber folgerichtig auch jeder Lebensversicherungsvertrag als unverbindlich betrachtet werden; denn auch der Versicherungsnehmer bindet sich im obigen Sinne, erhält aber dafür nicht einmal eine angeblich unbefriedigende, sondern überhaupt keine Zinsvergütung auf seinen Einzahlungen.
b) Auch eine Ausbeutung der Unerfahrenheit liegt nicht vor. Der Beklagte war zur Zeit des Vertragsabschlusses Maschinenschlosser und ist jetzt Polizeisoldat der Stadt Zürich. Es ist allgemein bekannt, dass bei den Aufnahmeprüfungen zur Polizei, jedenfalls in Stadt und Kanton Zürich, ziemlich grosse Anforderungen nicht nur in körperlicher, sondern auch in geistiger Hinsicht gestellt werden. Der Beklagte muss daher mindestens von durchschnittlicher Intelligenz sein. Dann konnte er sich aber sehr wohl ein Bild darüber machen, ob ihm der Erwerb einer Aussteuer auf dem Wege der Vorzahlungsvertrages dienlich sei oder nicht, und nur darum handelt es sich. Die von der Vorinstanz angestellten Überlegungen gehen am Kern der Sache vorbei. Zudem ist nicht dargetan, dass die betreffenden Angaben für den Vertragsschluss kausal waren; bezüglich der "Allonge" steht sogar das Gegenteil ausser Zweifel.
4. Die Vorinstanz hat schliesslich auch noch die Frage erörtert, ob der streitige Vertrag nicht wegen übermässiger Bindung des Beklagten und damit wegen Verstosses gegen Art. 27 Abs. 2 ZGB und Art. 20 OR ungültig sei. Zu dieser Frage hat sich das Bundesgericht in den Entscheidungen BGE 84 II 22 ff., Erw. 4, 276 ff. Erw. 4 und 5, 634 f. Erw. 3 ausgesprochen, worauf verwiesen werden kann.
Im vorliegenden Falle macht die Vorinstanz unter Hinweis auf eine Abhandlung von Prof. JÄGGI (ZBJV 1958 S. 417 ff.) geltend, der Vorzahlungsvertrag müsse das unbedingte, nicht von der Zustimmung des Verkäufers abhängige Recht des Käufers vorsehen, nach Leistung der Mindestzahlung einen Abzahlungskauf vorzunehmen und so die für ihn sonst zu lange Dauer des Vorzahlungsvertrages abzukürzen, wobei die Abzahlungsraten nicht höher sein dürften als die Vorzahlungsraten. Die Vorinstanz bemerkt, Prof. Jäggi sage nicht ausdrücklich, welches die Folge der Nichterfüllung dieses Erfordernisses sein solle, und nimmt an, sie könne nur in der Nichtigkeit des Vertrages bestehen. Diese letztere Auffassung ist abzulehnen. Wer einen Vorzahlungsvertrag eingeht, ist daran so gut gebunden, wie ein Versicherungsnehmer bei der Lebensversicherung, bei der die Zahlungspflicht noch länger dauert. Es mag als wünschbar bezeichnet werden, dass ein Vorzahlungsvertrag Bestimmungen über eine Umwandlung in ein Abzahlungsgeschäft enthalte; daraus aber eine Voraussetzung für seine Gültigkeit zu machen, geht zu weit. Übrigens ist auch Prof. JÄGGI nicht der Auffassung, das Fehlen einer solchen Bestimmung ziehe die Nichtigkeit des Vertrages nach sich; er erklärt nämlich (a.a.O. S. 451), in diesem Falle habe "der Käufer von Gesetzes wegen das Recht, nach Leistung einer angemessenen Anzahlung die Umwandlung in einen Abzahlungskauf zu verlangen". Ob dies der Fall sei, kann hier dahingestellt bleiben, da der Beklagte ja keine angemessene Anzahlung geleistet, sondern gerade nur die erste Rate von Fr. 50.- bezahlt hat.
Die Vorinstanz verweist auf das weitere Postulat (JÄGGI, a.a.O. S. 444 f.), dass der Vorzahlungsvertrag ein wirkliches Auflösungsrecht aus wichtigem Grund enthalten müsse, wie es im Gesetz für andere Dauerschuldverhältnisse vorgesehen ist, und sie erklärt, von einem solchen Recht sei im vorliegenden Fall keine Rede. Diese Feststellung der Vorinstanz beruht auf einem offensichtlichen Versehen. Denn Ziff. 6 und 7 des Vertrages sehen ausdrücklich solche wichtige Auflösungsgründe vor (Nichtverheiratung des Käufers bis zur Vollendung des 40. Altersjahres, Todesfall, unheilbare Krankheit oder dauernde schwere Invalidität des Käufers). Damit sind die dringendsten Fälle berücksichtigt. Ein "wirkliches Auflösungsrecht", so wie es die Vorinstanz offenbar versteht, wäre mit dem Grundsatze, dass Verträge zu erfüllen sind, unvereinbar. Übrigens folgert Jäggi auch aus dem Mangel einer solchen Bestimmung keineswegs die Nichtigkeit des Vertrages, sondern er spricht sich (a.a.O. S. 451) dahin aus, dass der Käufer in einem solchen Falle von Gesetzes wegen das Recht habe, bei Eintritt eines wichtigen Grundes die entschädigungslose Aufhebung des Vertrages zu verlangen. Ein solcher wichtiger Grund wird aber vom Beklagten gar nicht geltend gemacht.
5. a) Nicht ausgesprochen hat sich die Vorinstanz zu den Einreden des Irrtums und der Täuschung, zu denen das bezirksgerichtliche Urteil im Sinne der Ablehnung Stellung genommen hatte. Die Vorinstanz hat lediglich gewisse hierher gehörende tatsächliche Momente unter dem Gesichtspunkt der Übervorteilung mit in Betracht gezogen. Die Berufungsantwort hält an der Einrede der Täuschung fest. Sie beruft sich auf die vom klägerischen Vertreter Dillier bei den Vertragsunterhandlungen gemachten Angaben bzw. begangenen Verschweigungen. Dazu ist vor allem festzustellen, dass der Beklagte, bevor er sich durch seine Unterschrift verpflichtete, den abzuschliessenden Vertrag genauestens zur Kenntnis nahm. Er wusste also, dass er in den Fabrikausstellungen der dem SEM angeschlossennen Firmen auswählen könne (Ziff. 2), dass (nur) für alle den Betrag von Fr. 500.-- übersteigenden Einzahlungen ein auf seinen Namen lautendes Sparheft eröffnet (Ziff. 3) und dass ihm auf den vorausbezahlten Beträgen "der doppelte Bankzins, maximal 5%, jedoch längstens während 5 Jahren, gutgeschrieben und an den Kaufpreis angerechnet werde, nachher dagegen nur noch der normale Sparheftzins" (Ziff. 4). Auf all das hat er Anspruch, und zu mehr hat er sich nicht verpflichtet. Was die Vorinstanz an der Art und Weise der klägerischen Werbung rügt, könnte - unter dem Gesichtspunkt der Täuschung - nur von Bedeutung sein, wenn die erwähnten Angaben für den Vertragsabschluss durch den Kläger kausal gewesen wären. Dass dies der Fall war, stellt die Vorinstanz nicht fest und kann daher entgegen der Behauptung des Beklagten nicht als gegeben betrachtet werden.
b) Im einzelnen ist zu den Vorbringen der Berufungsantwort zur Frage der Täuschung zu bemerken: Wenn in dem Werbeprospekt, den der Vertreter der Klägerin dem Beklagten vorlegte, in Ziff. 3 von mündelsicherer Anlage der Einzahlungen auf einem staatlich garantierten Sparheft die Rede ist, so ergibt sich aus dem Vertrag (Ziff. 3) klar und deutlich, dass dies für die ersten Fr. 500.-- nicht gilt.
Mit dem weiter erwähnten "Propagandaschlager Marie Kobler" ist der Aufdruck auf der Allonge zum Postcheck-Einzahlungsschein Act. 10/4 gemeint, den der Beklagte festgestelltermassen vor Vertragsabschluss nicht gesehen hat.
Die Angabe, dass der Beklagte, wenn er durch die Stadt gehen würde und irgendwo ein schönes Möbelstück sehe usw., hatte nach der Aussage des Zeugen Dillier nicht die Meinung, dass er bei jedem beliebigen Möbelgeschäft kaufen könne; der Zeuge hat dem Beklagten ja eine Liste der Fabriken gezeigt, unter denen er auswählen könne. Jene Angabe konnte sich übrigens vernunftgemäss auch nicht auf Luxusmöbel "in besonderen Hölzern, besonderen Formen, besondern Kunststoffen, patent- und modellgeschützte Stücke" beziehen (wie die Berufungsantwort meint), da doch die ganze Aussteuer nur Fr. 5000.-- kosten sollte und es sich daher ganz klar nur um billige Durchschnittsware handeln konnte.
Dass Dillier den Beklagten pflichtwidrig über gewisse Punkte unvollständig unterrichtet habe, und zwar in Täuschungsabsicht, ist ebenfalls zu verneinen. Diese Verschweigung soll sich darauf beziehen, dass "als vertragstypische Vergünstigung aus dem Vorzahlungsvertrag nur die Zinsdifferenz von Fr. 230.-- zu betrachten sei, nicht aber der von ihm in Aussicht gestellte wesentlich höhere Zinsertrag (einfacher plus doppelter Bankzins)". Bei letzterem handle es sich bloss um eine Scheinleistung, da er von der Klägerin als Geschäftsunkosten behandelt werde und folglich bei der Kalkulation des Detailverkaufspreises preissteigernd wirke. Das ist aber selbstverständlich, und auch der normal intelligente Beklagte musste sich sagen, dass jede dem Kunden gewährte Vergünstigung vom Verkäufer wieder irgendwie eingebracht werden muss, da ein auf Gewinnerzielung ausgehendes kaufmännisches Unternehmen keine Wohlfahrtseinrichtung darstellt.
Die Behauptung der Berufungsantwort, das "Zinsschema" in Act. 35 Ziff. 3 sei "durch die Vorinstanz als irreführend und täuschend entlarvt" worden, trifft nicht zu. Die Vorinstanz führt an der angerufenen Urteilsstelle aus, dass die angegebenen Endkapitalien teilweise etwas zu hoch erscheinen, möglicherweise, weil dabei Stammeinlagen eingerechnet worden seien, während die Klägerin dem Beklagten eine solche nicht gutgeschrieben habe. Darin kann keine "Entlarvung einer Täuschung" erblickt werden. Dafür bedürfte es sicherer und genauer umschriebener Feststellungen. Dass nicht auseinander gehalten sei, welcher Teil dem üblichen Bankzins entspreche und welcher eine Mehrleistung der Klägerin darstelle, ist ohnehin kein Umstand, der als Täuschungsmoment überhaupt in Betracht kommen könnte.
6. Ist somit das Hauptklagebegehren auf Feststellung der Verbindlichkeit des Vertrages im Gegensatz zum Urteil der Vorinstanz gutzuheissen, so folgt daraus ohne weiteres auch die Gutheissung des zweiten Rechtsbegehrens auf Verpflichtung des Beklagten zur Entrichtung der vertragsgemässen Leistungen (Raten und Restbetrag, eventuell Abzahlungsraten) und die Abweisung der Widerklage, soweit diese noch streitig ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 18. Juni 1959 wird aufgehoben und statt dessen erkannt:
a) Es wird festgestellt, dass der zwischen den Parteien abgeschlossene "Möbel-Vorzahlungs- und Kaufvertrag" vom 22. Mai 1956, mit einer Kaufsumme von Fr. 5000.--, verbindlich ist;
b) der Berufungsbeklagte wird verpflichtet, die monatlichen Ratenzahlungen von Fr. 50.- bis zu Fr. 1000.-- zu bezahlen und den Restbetrag bei Ausübung des Wahlrechtes in bar oder durch Abzahlung zu leisten.
c) Die Widerklage wird abgewiesen.
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Acquisto di mobili a pagamento anticipato. Art. 1, 2, 21, 71 e 184 CO, art. 27 cp. 2 CC. Natura giuridica. Possibilità di determinare la merce e il prezzo (consid. 2 a e b).
Consenso circa le condizioni di pagamento; punti secondari (consid. 2 c).
Lesione. Nozione di prestazione e controprestazione. Inesperienza del compratore? (consid. 3).
Nullità del contratto per eccessiva limitazione della libertà del compratore? (consid. 4).
È il contratto annullabile per dolo? (consid. 5).
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civil law
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II
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85 II 418
Sachverhalt ab Seite 419
A.- Die Schweizerische Eidgenossenschaft (Direktion der Militärflugplätze) bemühte sich um den Erwerb eines Stücks bisher gepachteten Allmendlandes von der Genossenkorporation Buochs zwecks Vergrösserung des dortigen Flugplatzes und suchte der Korporation die Hingabe durch Beschaffung von Realersatz zu erleichtern. Als solchen offerierte der Landwirt Walter Niederberger in Wiesenberg/Dallenwil seine dortige Bergliegenschaft "Wirzweli" im Halte von 41,62 ha mit Gebäuden, Wald und Seilbahnanlage. Am 28. Dezember 1953 kam zwischen Niederberger und der Genossenkorporation Buochs ein Vorvertrag zustande, mit dem sich die Parteien verpflichteten, sofort nach Genehmigung des Vorvertrags durch die Genossengemeinde den Kaufvertrag über die Liegenschaft Wirzweli zum Preise von Fr. 280'000.-- abzuschliessen; es wird festgestellt, dass dieser Landerwerb durch die Korporation als Realersatz für das der Eidgenossenschaft abzutretende Allmendland gelte.
Am 19. Juni 1954 erfolgte der Verkauf des Flugplatzgeländes. In der Folge wurde aber Niederberger reuig und weigerte sich, den Kaufvertrag über seine Liegenschaft Wirzweli mit der Korporation abzuschliessen, wurde jedoch auf Klage der letztern gerichtlich, in letzter Instanz mit Urteil des Bundesgerichts vom 24. Januar 1956, dazu verpflichtet. Am 19. Mai 1956 wurde dann der Kaufvertrag zwischen Niederberger und der Korporation abgeschlossen. Es wurde darin wiederum festgehalten, dass der Landerwerb "im Sinne von Art. 10 des Bundesgesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes als Realersatz" für das von der Käuferin abgetretene Flugplatzland gelte.
Vom Grundbuchamt gleichen Tags von der Anmeldung des Kaufvertrags in Kenntnis gesetzt und auf das Vorkaufsrecht hingewiesen, liess die Ehefrau des Verkäufers am 15. Juni 1956 durch ihren Anwalt beim Grundbuchamt das Vorkaufsrecht auf die Liegenschaft zwecks Selbstbewirtschaftung geltendmachen. Dasselbe taten die Vormundschaftsbehörde Dallenwil für die minderjährigen Kinder des Verkäufers sowie dessen Bruder Remigi Niederberger.
Da die Genossenkorporation diese Vorkaufsrechte bestritt, erhob Frau Niederberger gegen die Korporation und ihren Ehemann Klage mit den Rechtsbegehren, es seien
1. die Beklagten zu verhalten, ihr Vorkaufsrecht an der Liegenschaft Wirzweli anzuerkennen,
2. die Klägerin daher berechtigt zu erklären, sie zum Schätzungswerte gemäss Entschuldungsgesetz zu übernehmen,
3. der Klägerin das Eigentum zuzusprechen und sie im Grundbuch als Eigentümerin einzutragen,
4. eventuell die Begehren 1-3 im Umfang nach richterlichem Ermessen gutzuheissen.
Der beklagte Ehemann und Verkäufer erklärte das Vorkaufsrecht seiner Frau voll und ganz anzuerkennen. Die Genossenkorporation trug auf Abweisung der Klage an.
B.- Mit Urteil vom 5. März 1958 wies das Kantonsgericht von Nidwalden die Klage ab. Auf Berufung der Klägerin hat sie dagegen das Obergericht mit Urteil vom 18. Dezember 1958 gutgeheissen und das Vorkaufsrecht der Klägerin geschützt.
Während das Kantonsgericht das Vorkaufsrecht der Ehefrau in Anwendung von Art. 10 lit. b EGG verneint hatte, weil die Korporation die Liegenschaft Wirzweli zum Ersatz des dem Bunde verkauften Flugplatzgeländes erworben habe, legt das Obergericht den Begriff "Ersatz von Liegenschaften" in Art. 10 lit. b anders aus. Es führt aus, zweifellos habe der Verkauf des Flugplatzgeländes an den Bund "der Erfüllung öffentlicher Aufgaben" gedient und bedeute der Kauf der Wirzweli-Liegenschaft für die Korporation eine Ersatzanschaffung. Der Begriff "Realersatz" müsse aber nicht vom Standpunkt der Korporation aus, sondern vom gesamtvolkswirtschaftlichen Gesichtspunkt aus ausgelegt werden. So betrachtet sei unter Realersatz die Gewinnung bzw. Schaffung neuen Kulturlandes anstelle des der landwirtschaftlichen Nutzung entzogenen Bodens zu verstehen, wie Art. 5 EGG und das kantonale Einführungsgesetz hiezu vorsehe - letzteres durch "Indienststellung von Grund und Boden für die landwirtschaftliche Nutzung oder durch Geldbeiträge zu diesem Zwecke oder zur Verbesserung bereits landwirtschaftlich genutzten Bodens". Als Ersatzanschaffung im Sinne von Art. 10 lit. b (3. Fall) EGG kämen somit nur bisher nicht oder nur gering nutzbare Flächen in Betracht, nie aber schon bisher einigermassen graswirtschaftlich genutzte Grundstücke. Mit dem Kauf der schon bisher so genutzten Liegenschaft Wirzweli durch die Korporation sei somit kein Realersatz geschaffen worden, sondern lediglich ein Eigentümerwechsel am Kaufobjekt eingetreten. Liege also kein Realersatzerwerb im Sinne von Art. 10 lit. b vor, so trete diese Ausnahme vom Vorkaufsrecht nicht ein, und das Vorkaufsrecht der Ehefrau des Verkäufers greife Platz, womit sich weitere Erörterungen zu dieser Ausnahmebestimmung, wie vom Kantonsgericht angestellt, erübrigten. Immerhin möchte das Obergericht beifügen, dass die Genossenkorporation Buochs heute, im Gegensatz zu früher, kaum mehr als öffentlich-rechtliches Gemeinwesen oder Körperschaft mit überwiegender Beteiligung des Gemeinwesens (Art. 10 lit. b 2. Satz) angesehen werden dürfte.
Zur Auffassung des Kantonsgerichts, die vorliegende Klage der Frau Niederberger hätte eigentlich "ohnehin als geradezu rechtsmissbräuchlich angesehen werden können und allein aus diesem Grunde schon eine Abweisung verdient", bemerkt das Obergericht, es möchte diesen Vorhalt trotz den tatbeständlichen Unterlagen nicht aufrecht erhalten; denn obwohl bezüglich der Verkaufsunterhandlungen ihres Mannes auf dem Laufenden, habe Frau Niederberger ja nie ausdrücklich auf das ihr von Gesetzes wegen zustehende Vorkaufsrecht verzichtet und daher später immer noch darauf bestehen können. Mit der Geltendmachung habe sie auf alle Fälle bis zur Mitteilung und Fristsetzung durch das Grundbuchamt zuwarten müssen.
C.- Mit der vorliegenden Berufung beantragt die Genossenkorporation Aufhebung dieses Urteils und Abweisung der Klage der Frau Niederberger.
Die Korporation macht geltend, die Alpliegenschaft Wirzweli (und zwei weitere solche, Aarholz und Obermüllerboden) seien von ihr zum Ersatz des abgetretenen Flugplatzlandes erworben worden und auch tatsächlich geeignet, ihr als solcher Ersatz bei der Erfüllung ihrer Aufgaben zu dienen. Der Einwand der Klägerin, ihr Mann sei der Korporation gegenüber gar nicht zur Beschaffung von Realersatz verpflichtet gewesen, erscheine unverständlich; nach Art. 10 lit. b, 3. Fall, komme es gar nicht darauf an, von wem der Käufer die Ersatzliegenschaft kaufe, sondern einzig darauf, dass diese dem Ersatz von für öffentliche Aufgaben veräusserten Liegenschaften diene. Rechtlich völlig unhaltbar sei die Meinung der Vorinstanz, eine Ersatzliegenschaft im Sinne von Art. 10 lit. b, 3. Fall, liege nur dann vor, wenn sie durch Rodung oder Melioration als neues Kulturrland gewonnen worden sei. Die Vorinstanz habe den rechtlichen Unterschied zwischen dem Ersatzland einerseits gemäss Art. 10 lit. b, 3. Fall, anderseits gemäss Art. 5 EGG nicht beachtet. Nach dem kantonalen EG/EGG hätte der Regierungsrat allerdings von der Direktion der Militärflugplätze verlangen können, dass sie für das der landwirtschaftlichen Nutzung verlorengehende Flugplatzland neues Kulturland schaffe. Der Regierungsrat habe aber an seine Bewilligung des Verkaufs des Flugplatzareals keine solche Verpflichtung geknüpft.
Übrigens würde das Vorkaufsrecht der Ehefrau auch nach Art. 10 lit. b, 2. Fall, ausgeschlossen, weil die Genossenkorporation selber die Liegenschaft Wirzweli zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe gekauft habe.
Die Klägerin Frau Niederberger trägt auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des obergerichtlichen Urteils an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Da die mindestens vorwiegend landwirtschaftliche Nutzung (Art. 2 EGG) der Bergliegenschaft Wirzweli festgestellt und unbestritten ist, greift das der Ehefrau des Verkäufers nach Art. 6 EGG zustehende Vorkaufsrecht nur dann nicht Platz, wenn einer der in Art. 10 lit. b 1. Satz vorgesehenen Fälle vorliegt. Die Korporation ruft die Ausnahme gemäss lit. b, 3. Fall, eventuell 2. Fall an. Die Vorinstanz hat das Vorliegen eines Ersatzkaufes im Sinne von Fall 3 mit der Begründung verneint, als solche Ersatzanschaffung sei nur die Indienststellung bisher ungenutzten Landes, also die Beschaffung neuen Kulturrlandes im Sinne von Art. 5 EGG zu verstehen, nicht aber der Erwerb schon bisher landwirtschaftlich genutzten Bodens. Diese Auslegung des Art. 10 lit. b lässt sich nicht halten.
a) Der Begriff der Ersatzanschaffung in Art. 10 lit. b hat mit demjenigen der Ersatzbeschaffung für Verminderung des Kulturlandes in Art. 5 Abs. 2 EGG nichts zu tun. Dass der Begriff in Art. 10 nicht auf denjenigen in Art. 5 zurückverweisen kann, erhellt schon daraus, dass Art. 10 dem Bundesgesetz angehöriges, in der ganzen Schweiz geltendes und in jedem Fall anwendbares materielles Bundesrecht enthält, während Art.5 es den Kantonen anheimstellt, eine Ersatzbeschaffung einzuführen und auszugestalten. In den Kantonen, die hievon nicht Gebrauch gemacht haben, gibt es somit das Institut der Ersatzbeschaffung nach Art. 5 Abs. 2 gar nicht. Wo sie es getan haben, kann es in ganz verschiedener Weise geschehen sein. Die rein bundesrechtliche Bestimmung betr. die Ausnahme nach Art. 10 lit. b, 3. Fall, ist aber in allen Kantonen anwendbar und muss überall das gleiche bedeuten.
Vielmehr kann es sich bei den dem "Ersatz" im Sinne von Art. 10 lit. b dienenden Kaufliegenschaften nur um landwirtschaftlich genutzte handeln, weil nur an solchen (Art. 2 Abs. 1 EGG) das Vorkaufsrecht gemäss Art. 6 ff. besteht, das in den Fällen des Art. 10 nach der Natur der Kaufliegenschaft Platz greift, wenn nicht die aus dem Zweck des Erwerbes folgende Ausnahme zutrifft. Übrigens kommt die Ersatzanschaffung auch in der textlich genau gleich formulierten Aufzählung der Ausnahmen vom Einspruchsverfahren (Art. 21 Abs. 1 lit. b) vor, wo sie ganz offensichtlich ebenfalls nur landwirtschaftlich genutzte Liegenschaften betreffen kann.
Die Ersatzbeschaffung nach Art. 5 EGG will eine Verminderung des "landwirtschaftlichen Areals der Schweiz" (Abs. 1), also des Bestandes im Ganzen, verhindern (vgl. JOST, Handkommentar, zu Art. 5 N. 3), während es sich in Art. 10 lit. b, 3. Fall, um die Ersetzung verkaufter Liegenschaften im Besitzstand und Haushalt eines einzelnen Grundeigentümers handelt (BGE 84 II 125 f.).
Mit dem Argument der Vorinstanz, es werde kein neues Kulturland geschaffen, kann somit der Ausnahmefall des Ersatzkaufes gemäss Art. 10 lit. b nicht verneint werden.
b) Ebensowenig setzt ein solcher etwa voraus, dass der Käufer zu der Ersatzanschaffung durch das auf Grund von Art. 5 EGG erlassene kantonale Recht verpflichtet worden sei. Dies folgt ebenfalls aus der hievor unter a) festgestellten Unabhängigkeit des bundesrechtlichen Art. 10 EGG von einer fakultativen kantonalen Regelung nach Art. 5, aber auch daraus, dass, wo die Handänderung direkt zur Erfüllung öffentlicher etc. Aufgaben erfolgt (lit. b, 2. Fall), eine solche Beschränkung nicht gewollt sein kann; denn die Erwähnung von Rechtsgeschäften zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben neben solchen Rechtsgeschäften, für die das Enteignungsrecht gegeben ist (lit. b, 1. Fall), ist nur dann sinnvoll, wenn unter den erstern solche zu verstehen sind, zu deren Abschluss der Veräusserer nicht genötigt werden kann. Hängt also bei Veräusserung von Kulturrland zur Erfüllung solcher Aufgaben die Ausschliessung des Vorkaufsrechts nicht vom Bestehen eines Veräusserungszwanges ab, so wäre schwer einzusehen, wieso für Ersatzgeschäfte (3. Fall) etwas anderes gelten sollte.
c) Es erhebt sich die weitere Frage, ob für die Annahme eines solchen Ersatzgeschäftes ein sonstiger rechtlicher Zusammenhang zwischen Abtretung von Kulturland und Ersatzbeschaffung erforderlich ist, oder ob ein bloss tatsächlicher Zusammenhang genügt. In den bisher vom Bundesgericht beurteilten, den Ersatzerwerb gemäss Art.10 lit. b und gemäss dem gleichlautenden Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG betreffenden Entscheiden wurde letzteres angenommen und ein Ersatzerwerb mit der Begründung verneint, es fehle an einem engen, konkreten Zusammenhang zwischen dem streitigen Landerwerb und der früheren Veräusserung zu öffentlichen Zwecken (BGE 84 II 125 und dort zit. Urteile). Hätte man einen rechtlichen Zusammenhang als notwendige Voraussetzung für die Ersatzeigenschaft im Sinne des Gesetzes betrachtet, so hätte es näher gelegen, in allen drei Fällen auf das Fehlen dieses Zusammenhanges abzustellen. Dies ist aber mit Recht nicht geschehen.
Dass im vorliegenden Fall ein tatsächlicher Zusammenhang vorliegt, steht ausser Zweifel. Die Vorinstanz erklärt es als selbstverständlich, dass es sich - vom Standpunkt der Korporation aus gesehen - um eine Ersatzanschaffung gehandelt habe. Zudem haben es die Kaufparteien sowohl im Vorvertrag als im Kaufvertrag ausdrücklich erklärt. Freilich stellt diese Erklärung keine für den Vorkaufsberechtigten verbindliche Willensäusserung dar. Dagegen ist sie für dìe Ermittlung des wirtschaftlichen Hintergrundes des Kaufgeschäftes von Bedeutung im Zusammenhang mit der Tatsache, dass die Direktion der Militärflugplätze, um das Allmendland von der Korporation zu erhalten, sich selber um die Beschaffung des Ersatzlandes für die Korporation bemühte und den Kauf mit der Korporation erst abschliessen konnte, nachdem die Ersatzbeschaffung für diese durch den Vorvertrag mit Niederberger gesichert war.
2. War demnach der Kauf der Wirzweli durch die Korporation dazu bestimmt, dieser Ersatz für das an die Eidgenossenschaft zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe abgetretene Allmendland zu verschaffen, so ist damit aber noch nicht ohne weiteres gesagt, dass das Vorkaufsrecht der Frau Niederberger ausgeschlossen sei. Damit ein Ersatzerwerb im Sinne von Art. 10 lit. b vorliege, ist ausserdem erforderlich, dass das zum Ersatz gewählte Grundstück seiner Beschaffenheit, Lage und Grösse nach tatsächlich geeignet sei, als solcher zu dienen. "Es liegt - unter Berücksichtigung des Zweckes des Gesetzes - im Sinn des Wortes Ersatz das Erfordernis, dass das Ersatzgrundstück seiner Natur nach gleiche oder mindestens ähnliche Eigenschaften aufweise und zu einem analogen ..... Zwecke verwendbar sei wie das zu ersetzende Land" (BGE 84 II 125). Es genügt nicht, dass das neu erworbene Land etwa lediglich als Objekt zur Investierung des freigewordenen Kapitals den verkauften Boden ersetze. Als Ersatz für abgegebene Grundstücke kommen nur solche in Betracht, die nach Beschaffenheit, Lage und Nutzbarkeit gerade das, was weggegeben werden musste, hinsichtlich der speziellen Funktionen desselben im - öffentlichen oder privaten - Haushalt des Erwerbers zu ersetzen geeignet sind (a.a.O. 126).
Wie es sich hier damit verhält, hat die Vorinstanz nicht geprüft, weil sie die Ersatzeigenschaft schon mangels Schaffung von Neuland verneinte. Aus den Akten erfährt man, dass das für den Flugplatz veräusserte Allmendland der Korporation den Genossen dazu diente, ihr Vieh darauf weiden zu lassen, wodurch sie mehr Vieh halten konnten, als es ihnen ihre privaten Liegenschaften ermöglichten. Es liegt nicht ohne weiteres auf der Hand, ob die Alp Wirzweli, ca. 8 km vom Dorf Buochs entfernt auf 1222 m ü/M gelegen, in dieser Beziehung das dicht beim Dorfe auf 442 m ü/M befindliche Allmendland - trotz der Seilbahn - zu ersetzen vermag. Da die Korporation den Ersatzcharakter des Geschäfts behauptet, muss die Vorinstanz den Tatbestand in dieser Hinsicht ergänzen.
Dabei wird die ebenfalls offen gebliebene Frage abzuklären sein, ob die Neuerwerbung auch in quantitativer Hinsicht dem erlittenen Verlust ungefähr entspricht, also die Korporation mit der erworbenen Liegenschaft wertmässig nicht wesentlich mehr erhält, als was sie der Eidgenossenschaft abgetreten hat. Denn von einem Ersatz könnte insoweit nicht mehr die Rede sein, als die Neuerwerbung den Verlust überkompensieren würde, wie die Klägerin behauptet. Nach den Akten erzielte die Korporation für rund 17 ha Flugplatzland rund Fr. 561'000.-- und bezahlte für rund 41 ha Wirzweli Fr. 280'000.--; ausserdem kaufte sie aus dem Erlös zwei weitere Alpliegenschaften (Unteraarholz und Obermüllerboden) für Fr. 100'000.--. Beim Vergleich der Ertragswerte wird einem allenfalls teureren Betrieb der entfernten Alp Rechnung zu tragen sein. Grundsätzlich steht einer allfälligen Beschränkung des Vorkaufsrechts auf einen Teil der Liegenschaft nichts entgegen. Erweist sie sich als praktisch untunlich, so muss das Vorkaufsrecht zur Gänze bejaht oder verneint werden, je nach dem ob wertmässig der Ersatzcharakter vorwiegt oder zurücktritt.
3. Falls die Vorinstanz auf Grund der neuen Prüfung unter den in Erwägung 2 dargelegten Gesichtspunkten zu einer Verneinung des Ersatz-Geschäftes im Sinne von Art. 10 lit. b, 3. Fall, gelangen sollte, so hätte sie ferner den von der Korporation sowohl im kantonalen Verfahren als vor Bundesgericht geltend gemachten Eventualstandpunkt zu prüfen, dass der Erwerb der Liegenschaft Wirzweli ihr selber unmittelbar zur Erfüllung einer öffentlichen oder gemeinnützigen Aufgabe diene, indem die Korporation mit der Zurverfügungstellung von Land für die Nutzniessung durch Landwirte, die hierauf angewiesen seien, im öffentlichen Interesse handle. In diesem Zusammenhang käme auf die rechtliche Natur der Genossenkorporation - ob öffentlich- oder privatrechtliche Körperschaft - nichts an, da auch ein Privater öffentliche und a fortiori gemeinnützige oder kulturelle Aufgaben erfüllen kann.
4. Dagegen stellt sich zuletzt die Rechtsfrage, ob nicht selbst bei Vorhandensein der Voraussetzungen für den Ausschluss des Vorkaufsrechts gemäss Art. 10 lit. b Satz 1 dieses gemäss der Einschränkung in Satz 2 doch Platz griffe.
Satz 2 des deutschen Textes: "Indessen tritt..." erweist sich in grammatikalischer und logischer Hinsicht als widersprüchlich. Ersteres insofern, als das Verb des zweiten negativen Konditionalsatzes "und die Liegenschaft nicht binnen 10 Jahren... verwendet" zum Subjekt ebenfalls dasjenige des ersten negativen Konditionalsatzes hat, nämlich "das Gemeinwesen". Die kumulative Bedingung heisst also: das Vorkaufsrecht greift Platz, wenn das Gemeinwesen 1. nicht Käufer ist und 2. es die Liegenschaft nicht binnen 10 Jahren ... verwendet; wobei nicht verständlich ist, wie das Gemeinwesen eine Liegenschaft, die es nicht gekauft hat, irgendwann sollte als Eigentümer verwenden können.
Wie die Materialien zeigen, liegt ein im Laufe der parlamentarischen Beratung eingetretenes redaktionelles Versehen vor. Im Antrag der beiden Kommissionen lautete der Nachsatz noch: "sofern der Käufer nicht das Gemeinwesen... ist und die Liegenschaft nicht binnen 10 Jahren... verwendet" (StenBull. NR 1948, S. 416; StR 1949, S. 337). Dies war richtig, weil das Subjekt des Verbes der zweiten Bedingung (verwendet) der Käufer ist, nicht das - in der ersten Bedingung bereits negierte - Gemeinwesen. Der französische und italienische Text blieben in dieser Hinsicht unverändert. Hier ist das Verb der zweiten Bedingung in der Passivform mit dem bienfonds als Subjekt, was ebenfalls richtig ist.
Die verbleibende Schwierigkeit, sich das Spielen der zwei kumulativen Bedingungen vorzustellen, liegt darin, dass beide negativ sind. Der Sinn wird ersichtlich, wenn man - lediglich als Hilfsmittel - die erste negative Bedingung: "der Käufer ist nicht das Gemeinwesen oder eine Körperschaft mit überwiegender Beteiligung des Gemeinwesens" positiv formuliert, etwa: der Käufer ist ein Privater. Dann heisst also die doppelte Bedingung: "sofern der Käufer ein Privater ist und (dieser Private) die Liegenschaft nicht binnen 10 Jahren... verwendet".
Es ergibt sich also: Liegt eine der Voraussetzungen der Ausnahme vom Vorkaufsrecht gemäss Art. 10 lit. b Satz 1 (1., 2. oder 3. Fall) vor und ist der Käufer das Gemeinwesen oder eine Körperschaft mit überwiegender Beteiligung desselben, so zessiert das Vorkaufrecht immer und endgültig; es lebt nicht wieder auf, auch wenn das Gemeinwesen die Liegenschaft nicht binnen 10 Jahren bestimmungsgemäss verwendet. Ist aber der Käufer nicht das Gemeinwesen, also ein Privater, so zessiert das Vorkaufsrecht vorderhand auch, lebt aber nach 10 Jahren wieder auf, wenn der Käufer bis dahin die Liegenschaft nicht bestimmungsgemäss verwendet hat (so auch JOST, Handkommentar, Art. 10 S. 51).
Der Sinn dieser Regelung leuchtet ein. Auch ein Privater soll die Möglichkeit haben, eine gemeinnützige oder kulturelle Aufgabe zu erfüllen (z.B. ein privatrechtlicher Verein oder eine Stiftung betreibt ein Spital) oder für solche Zwecke abgegebenes Land zu ersetzen, ohne dass ihm das Vorkaufsrecht der Verwandten des Verkäufers hindernd in den Arm fallen kann. Aber wenn er - der Private - das erworbene Land nicht binnen 10 Jahren wirklich zu dem angegebenen Zweck verwendet, ist man berechtigt, an der Ernsthaftigkeit der Zweckbestimmung zu zweifeln, und dann tritt das Vorkaufsrecht wieder in seine Rechte.
Anders beim Gemeinwesen. Es kann unter Umständen genötigt sein, zur Erfüllung bestimmt voraussehbarer, aber erst in einer ungewissen Zukunft zur Ausführung reifender Aufgaben heute schon Land zu kaufen. Wenn der beabsichtigte Zweck nach 10 Jahren nicht erfüllt ist, berechtigt das noch keineswegs zum Verdacht, es handle sich um einen bloss vorgeschobenen Zweck. Das Gemeinwesen muss seinem Wesen nach viel weiter in die Zukunft planen als ein Privater, weil es eben seine - namentlich baulichen - Aufgaben lösen muss. Deshalb sollen ihm, wenn die Voraussetzungen gemäss Art. 10 lit. b Satz 1 gegeben sind, die Verwandten weder beim Kauf noch später das Land entziehen können.
Dieser richtigen Auslegung entspricht das Votum, das im Ständerat Bundesrat von Steiger abgab, wo er das Wiederaufleben des Vorkaufsrechts nach 10 Jahren an einer Besserungsanstalt auf privater Basis exemplifizierte (Sten Bull. 1949, S. 338).
Für den vorliegenden Fall ergibt sich mithin folgendes: Sind die Voraussetzungen für die Ausnahme vom Vorkaufsrecht gemäss Art. 10 lit. b, Satz 1 gegeben, so ist das Vorkaufsrecht gegenwärtig ausgeschlossen, gleichgültig ob die Genossenschaftskorporation Buochs ein Gemeinwesen bzw. eine Körperschaft mit überwiegender Beteiligung des Gemeinwesens sei der nicht. Diese Unterscheidung spielt mithin heute keine Rolle. Sie könnte erst 10 Jahre nach dem Kauf eine Rolle spielen, indem dann, falls der Korporation diese öffentlichrechtliche Natur nicht zukäme und sie bis dannzumal das Wirzweliland nicht bestimmungsgemäss verwendet hätte, das Vorkaufsrecht der Klägerin wieder aufleben würde.
Für die heutige Entscheidung sind also nur die Voraussetzungen gemäss Satz 1 massgebend. Die Vorinstanz hat sie in dem in Erwägung 2, eventuell 3, dargelegten Sinne zu prüfen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
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Bundesgesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG); Vorkaufsrecht der Verwandten. Art. 10. Ausnahmen vom Vorkaufsrecht.
Begriff der Ersatzanschaffung in lit. b: hat mit dem der Ersatzbeschaffung in Art. 5 Abs. 2 nichts zu tun. Er setzt nicht voraus, dass das Ersatzgrundstück neues Kulturland sei oder dass eine Ersatzverpflichtung gemäss Art. 5 bestehe; es genügt ein tatsächlicher Zusammenhang zwischen der Veräusserung und der Ersatzanschaffung (Erw. 1). Die Kaufliegenschaft muss aber zum Ersatz des veräusserten Bodens hinsichtlich Eigenschaften und Funktion desselben geeignet sein (Erw. 2).
Auslegung von Art. 10 lit. b Satz 2: wann tritt das Vorkaufsrecht trotz Vorliegen der Voraussetzungen nach lit. b Satz 1 ein?
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Sachverhalt ab Seite 419
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Am 19. Juni 1954 erfolgte der Verkauf des Flugplatzgeländes. In der Folge wurde aber Niederberger reuig und weigerte sich, den Kaufvertrag über seine Liegenschaft Wirzweli mit der Korporation abzuschliessen, wurde jedoch auf Klage der letztern gerichtlich, in letzter Instanz mit Urteil des Bundesgerichts vom 24. Januar 1956, dazu verpflichtet. Am 19. Mai 1956 wurde dann der Kaufvertrag zwischen Niederberger und der Korporation abgeschlossen. Es wurde darin wiederum festgehalten, dass der Landerwerb "im Sinne von Art. 10 des Bundesgesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes als Realersatz" für das von der Käuferin abgetretene Flugplatzland gelte.
Vom Grundbuchamt gleichen Tags von der Anmeldung des Kaufvertrags in Kenntnis gesetzt und auf das Vorkaufsrecht hingewiesen, liess die Ehefrau des Verkäufers am 15. Juni 1956 durch ihren Anwalt beim Grundbuchamt das Vorkaufsrecht auf die Liegenschaft zwecks Selbstbewirtschaftung geltendmachen. Dasselbe taten die Vormundschaftsbehörde Dallenwil für die minderjährigen Kinder des Verkäufers sowie dessen Bruder Remigi Niederberger.
Da die Genossenkorporation diese Vorkaufsrechte bestritt, erhob Frau Niederberger gegen die Korporation und ihren Ehemann Klage mit den Rechtsbegehren, es seien
1. die Beklagten zu verhalten, ihr Vorkaufsrecht an der Liegenschaft Wirzweli anzuerkennen,
2. die Klägerin daher berechtigt zu erklären, sie zum Schätzungswerte gemäss Entschuldungsgesetz zu übernehmen,
3. der Klägerin das Eigentum zuzusprechen und sie im Grundbuch als Eigentümerin einzutragen,
4. eventuell die Begehren 1-3 im Umfang nach richterlichem Ermessen gutzuheissen.
Der beklagte Ehemann und Verkäufer erklärte das Vorkaufsrecht seiner Frau voll und ganz anzuerkennen. Die Genossenkorporation trug auf Abweisung der Klage an.
B.- Mit Urteil vom 5. März 1958 wies das Kantonsgericht von Nidwalden die Klage ab. Auf Berufung der Klägerin hat sie dagegen das Obergericht mit Urteil vom 18. Dezember 1958 gutgeheissen und das Vorkaufsrecht der Klägerin geschützt.
Während das Kantonsgericht das Vorkaufsrecht der Ehefrau in Anwendung von Art. 10 lit. b EGG verneint hatte, weil die Korporation die Liegenschaft Wirzweli zum Ersatz des dem Bunde verkauften Flugplatzgeländes erworben habe, legt das Obergericht den Begriff "Ersatz von Liegenschaften" in Art. 10 lit. b anders aus. Es führt aus, zweifellos habe der Verkauf des Flugplatzgeländes an den Bund "der Erfüllung öffentlicher Aufgaben" gedient und bedeute der Kauf der Wirzweli-Liegenschaft für die Korporation eine Ersatzanschaffung. Der Begriff "Realersatz" müsse aber nicht vom Standpunkt der Korporation aus, sondern vom gesamtvolkswirtschaftlichen Gesichtspunkt aus ausgelegt werden. So betrachtet sei unter Realersatz die Gewinnung bzw. Schaffung neuen Kulturlandes anstelle des der landwirtschaftlichen Nutzung entzogenen Bodens zu verstehen, wie Art. 5 EGG und das kantonale Einführungsgesetz hiezu vorsehe - letzteres durch "Indienststellung von Grund und Boden für die landwirtschaftliche Nutzung oder durch Geldbeiträge zu diesem Zwecke oder zur Verbesserung bereits landwirtschaftlich genutzten Bodens". Als Ersatzanschaffung im Sinne von Art. 10 lit. b (3. Fall) EGG kämen somit nur bisher nicht oder nur gering nutzbare Flächen in Betracht, nie aber schon bisher einigermassen graswirtschaftlich genutzte Grundstücke. Mit dem Kauf der schon bisher so genutzten Liegenschaft Wirzweli durch die Korporation sei somit kein Realersatz geschaffen worden, sondern lediglich ein Eigentümerwechsel am Kaufobjekt eingetreten. Liege also kein Realersatzerwerb im Sinne von Art. 10 lit. b vor, so trete diese Ausnahme vom Vorkaufsrecht nicht ein, und das Vorkaufsrecht der Ehefrau des Verkäufers greife Platz, womit sich weitere Erörterungen zu dieser Ausnahmebestimmung, wie vom Kantonsgericht angestellt, erübrigten. Immerhin möchte das Obergericht beifügen, dass die Genossenkorporation Buochs heute, im Gegensatz zu früher, kaum mehr als öffentlich-rechtliches Gemeinwesen oder Körperschaft mit überwiegender Beteiligung des Gemeinwesens (Art. 10 lit. b 2. Satz) angesehen werden dürfte.
Zur Auffassung des Kantonsgerichts, die vorliegende Klage der Frau Niederberger hätte eigentlich "ohnehin als geradezu rechtsmissbräuchlich angesehen werden können und allein aus diesem Grunde schon eine Abweisung verdient", bemerkt das Obergericht, es möchte diesen Vorhalt trotz den tatbeständlichen Unterlagen nicht aufrecht erhalten; denn obwohl bezüglich der Verkaufsunterhandlungen ihres Mannes auf dem Laufenden, habe Frau Niederberger ja nie ausdrücklich auf das ihr von Gesetzes wegen zustehende Vorkaufsrecht verzichtet und daher später immer noch darauf bestehen können. Mit der Geltendmachung habe sie auf alle Fälle bis zur Mitteilung und Fristsetzung durch das Grundbuchamt zuwarten müssen.
C.- Mit der vorliegenden Berufung beantragt die Genossenkorporation Aufhebung dieses Urteils und Abweisung der Klage der Frau Niederberger.
Die Korporation macht geltend, die Alpliegenschaft Wirzweli (und zwei weitere solche, Aarholz und Obermüllerboden) seien von ihr zum Ersatz des abgetretenen Flugplatzlandes erworben worden und auch tatsächlich geeignet, ihr als solcher Ersatz bei der Erfüllung ihrer Aufgaben zu dienen. Der Einwand der Klägerin, ihr Mann sei der Korporation gegenüber gar nicht zur Beschaffung von Realersatz verpflichtet gewesen, erscheine unverständlich; nach Art. 10 lit. b, 3. Fall, komme es gar nicht darauf an, von wem der Käufer die Ersatzliegenschaft kaufe, sondern einzig darauf, dass diese dem Ersatz von für öffentliche Aufgaben veräusserten Liegenschaften diene. Rechtlich völlig unhaltbar sei die Meinung der Vorinstanz, eine Ersatzliegenschaft im Sinne von Art. 10 lit. b, 3. Fall, liege nur dann vor, wenn sie durch Rodung oder Melioration als neues Kulturrland gewonnen worden sei. Die Vorinstanz habe den rechtlichen Unterschied zwischen dem Ersatzland einerseits gemäss Art. 10 lit. b, 3. Fall, anderseits gemäss Art. 5 EGG nicht beachtet. Nach dem kantonalen EG/EGG hätte der Regierungsrat allerdings von der Direktion der Militärflugplätze verlangen können, dass sie für das der landwirtschaftlichen Nutzung verlorengehende Flugplatzland neues Kulturland schaffe. Der Regierungsrat habe aber an seine Bewilligung des Verkaufs des Flugplatzareals keine solche Verpflichtung geknüpft.
Übrigens würde das Vorkaufsrecht der Ehefrau auch nach Art. 10 lit. b, 2. Fall, ausgeschlossen, weil die Genossenkorporation selber die Liegenschaft Wirzweli zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe gekauft habe.
Die Klägerin Frau Niederberger trägt auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des obergerichtlichen Urteils an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Da die mindestens vorwiegend landwirtschaftliche Nutzung (Art. 2 EGG) der Bergliegenschaft Wirzweli festgestellt und unbestritten ist, greift das der Ehefrau des Verkäufers nach Art. 6 EGG zustehende Vorkaufsrecht nur dann nicht Platz, wenn einer der in Art. 10 lit. b 1. Satz vorgesehenen Fälle vorliegt. Die Korporation ruft die Ausnahme gemäss lit. b, 3. Fall, eventuell 2. Fall an. Die Vorinstanz hat das Vorliegen eines Ersatzkaufes im Sinne von Fall 3 mit der Begründung verneint, als solche Ersatzanschaffung sei nur die Indienststellung bisher ungenutzten Landes, also die Beschaffung neuen Kulturrlandes im Sinne von Art. 5 EGG zu verstehen, nicht aber der Erwerb schon bisher landwirtschaftlich genutzten Bodens. Diese Auslegung des Art. 10 lit. b lässt sich nicht halten.
a) Der Begriff der Ersatzanschaffung in Art. 10 lit. b hat mit demjenigen der Ersatzbeschaffung für Verminderung des Kulturlandes in Art. 5 Abs. 2 EGG nichts zu tun. Dass der Begriff in Art. 10 nicht auf denjenigen in Art. 5 zurückverweisen kann, erhellt schon daraus, dass Art. 10 dem Bundesgesetz angehöriges, in der ganzen Schweiz geltendes und in jedem Fall anwendbares materielles Bundesrecht enthält, während Art.5 es den Kantonen anheimstellt, eine Ersatzbeschaffung einzuführen und auszugestalten. In den Kantonen, die hievon nicht Gebrauch gemacht haben, gibt es somit das Institut der Ersatzbeschaffung nach Art. 5 Abs. 2 gar nicht. Wo sie es getan haben, kann es in ganz verschiedener Weise geschehen sein. Die rein bundesrechtliche Bestimmung betr. die Ausnahme nach Art. 10 lit. b, 3. Fall, ist aber in allen Kantonen anwendbar und muss überall das gleiche bedeuten.
Vielmehr kann es sich bei den dem "Ersatz" im Sinne von Art. 10 lit. b dienenden Kaufliegenschaften nur um landwirtschaftlich genutzte handeln, weil nur an solchen (Art. 2 Abs. 1 EGG) das Vorkaufsrecht gemäss Art. 6 ff. besteht, das in den Fällen des Art. 10 nach der Natur der Kaufliegenschaft Platz greift, wenn nicht die aus dem Zweck des Erwerbes folgende Ausnahme zutrifft. Übrigens kommt die Ersatzanschaffung auch in der textlich genau gleich formulierten Aufzählung der Ausnahmen vom Einspruchsverfahren (Art. 21 Abs. 1 lit. b) vor, wo sie ganz offensichtlich ebenfalls nur landwirtschaftlich genutzte Liegenschaften betreffen kann.
Die Ersatzbeschaffung nach Art. 5 EGG will eine Verminderung des "landwirtschaftlichen Areals der Schweiz" (Abs. 1), also des Bestandes im Ganzen, verhindern (vgl. JOST, Handkommentar, zu Art. 5 N. 3), während es sich in Art. 10 lit. b, 3. Fall, um die Ersetzung verkaufter Liegenschaften im Besitzstand und Haushalt eines einzelnen Grundeigentümers handelt (BGE 84 II 125 f.).
Mit dem Argument der Vorinstanz, es werde kein neues Kulturland geschaffen, kann somit der Ausnahmefall des Ersatzkaufes gemäss Art. 10 lit. b nicht verneint werden.
b) Ebensowenig setzt ein solcher etwa voraus, dass der Käufer zu der Ersatzanschaffung durch das auf Grund von Art. 5 EGG erlassene kantonale Recht verpflichtet worden sei. Dies folgt ebenfalls aus der hievor unter a) festgestellten Unabhängigkeit des bundesrechtlichen Art. 10 EGG von einer fakultativen kantonalen Regelung nach Art. 5, aber auch daraus, dass, wo die Handänderung direkt zur Erfüllung öffentlicher etc. Aufgaben erfolgt (lit. b, 2. Fall), eine solche Beschränkung nicht gewollt sein kann; denn die Erwähnung von Rechtsgeschäften zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben neben solchen Rechtsgeschäften, für die das Enteignungsrecht gegeben ist (lit. b, 1. Fall), ist nur dann sinnvoll, wenn unter den erstern solche zu verstehen sind, zu deren Abschluss der Veräusserer nicht genötigt werden kann. Hängt also bei Veräusserung von Kulturrland zur Erfüllung solcher Aufgaben die Ausschliessung des Vorkaufsrechts nicht vom Bestehen eines Veräusserungszwanges ab, so wäre schwer einzusehen, wieso für Ersatzgeschäfte (3. Fall) etwas anderes gelten sollte.
c) Es erhebt sich die weitere Frage, ob für die Annahme eines solchen Ersatzgeschäftes ein sonstiger rechtlicher Zusammenhang zwischen Abtretung von Kulturland und Ersatzbeschaffung erforderlich ist, oder ob ein bloss tatsächlicher Zusammenhang genügt. In den bisher vom Bundesgericht beurteilten, den Ersatzerwerb gemäss Art.10 lit. b und gemäss dem gleichlautenden Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG betreffenden Entscheiden wurde letzteres angenommen und ein Ersatzerwerb mit der Begründung verneint, es fehle an einem engen, konkreten Zusammenhang zwischen dem streitigen Landerwerb und der früheren Veräusserung zu öffentlichen Zwecken (BGE 84 II 125 und dort zit. Urteile). Hätte man einen rechtlichen Zusammenhang als notwendige Voraussetzung für die Ersatzeigenschaft im Sinne des Gesetzes betrachtet, so hätte es näher gelegen, in allen drei Fällen auf das Fehlen dieses Zusammenhanges abzustellen. Dies ist aber mit Recht nicht geschehen.
Dass im vorliegenden Fall ein tatsächlicher Zusammenhang vorliegt, steht ausser Zweifel. Die Vorinstanz erklärt es als selbstverständlich, dass es sich - vom Standpunkt der Korporation aus gesehen - um eine Ersatzanschaffung gehandelt habe. Zudem haben es die Kaufparteien sowohl im Vorvertrag als im Kaufvertrag ausdrücklich erklärt. Freilich stellt diese Erklärung keine für den Vorkaufsberechtigten verbindliche Willensäusserung dar. Dagegen ist sie für dìe Ermittlung des wirtschaftlichen Hintergrundes des Kaufgeschäftes von Bedeutung im Zusammenhang mit der Tatsache, dass die Direktion der Militärflugplätze, um das Allmendland von der Korporation zu erhalten, sich selber um die Beschaffung des Ersatzlandes für die Korporation bemühte und den Kauf mit der Korporation erst abschliessen konnte, nachdem die Ersatzbeschaffung für diese durch den Vorvertrag mit Niederberger gesichert war.
2. War demnach der Kauf der Wirzweli durch die Korporation dazu bestimmt, dieser Ersatz für das an die Eidgenossenschaft zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe abgetretene Allmendland zu verschaffen, so ist damit aber noch nicht ohne weiteres gesagt, dass das Vorkaufsrecht der Frau Niederberger ausgeschlossen sei. Damit ein Ersatzerwerb im Sinne von Art. 10 lit. b vorliege, ist ausserdem erforderlich, dass das zum Ersatz gewählte Grundstück seiner Beschaffenheit, Lage und Grösse nach tatsächlich geeignet sei, als solcher zu dienen. "Es liegt - unter Berücksichtigung des Zweckes des Gesetzes - im Sinn des Wortes Ersatz das Erfordernis, dass das Ersatzgrundstück seiner Natur nach gleiche oder mindestens ähnliche Eigenschaften aufweise und zu einem analogen ..... Zwecke verwendbar sei wie das zu ersetzende Land" (BGE 84 II 125). Es genügt nicht, dass das neu erworbene Land etwa lediglich als Objekt zur Investierung des freigewordenen Kapitals den verkauften Boden ersetze. Als Ersatz für abgegebene Grundstücke kommen nur solche in Betracht, die nach Beschaffenheit, Lage und Nutzbarkeit gerade das, was weggegeben werden musste, hinsichtlich der speziellen Funktionen desselben im - öffentlichen oder privaten - Haushalt des Erwerbers zu ersetzen geeignet sind (a.a.O. 126).
Wie es sich hier damit verhält, hat die Vorinstanz nicht geprüft, weil sie die Ersatzeigenschaft schon mangels Schaffung von Neuland verneinte. Aus den Akten erfährt man, dass das für den Flugplatz veräusserte Allmendland der Korporation den Genossen dazu diente, ihr Vieh darauf weiden zu lassen, wodurch sie mehr Vieh halten konnten, als es ihnen ihre privaten Liegenschaften ermöglichten. Es liegt nicht ohne weiteres auf der Hand, ob die Alp Wirzweli, ca. 8 km vom Dorf Buochs entfernt auf 1222 m ü/M gelegen, in dieser Beziehung das dicht beim Dorfe auf 442 m ü/M befindliche Allmendland - trotz der Seilbahn - zu ersetzen vermag. Da die Korporation den Ersatzcharakter des Geschäfts behauptet, muss die Vorinstanz den Tatbestand in dieser Hinsicht ergänzen.
Dabei wird die ebenfalls offen gebliebene Frage abzuklären sein, ob die Neuerwerbung auch in quantitativer Hinsicht dem erlittenen Verlust ungefähr entspricht, also die Korporation mit der erworbenen Liegenschaft wertmässig nicht wesentlich mehr erhält, als was sie der Eidgenossenschaft abgetreten hat. Denn von einem Ersatz könnte insoweit nicht mehr die Rede sein, als die Neuerwerbung den Verlust überkompensieren würde, wie die Klägerin behauptet. Nach den Akten erzielte die Korporation für rund 17 ha Flugplatzland rund Fr. 561'000.-- und bezahlte für rund 41 ha Wirzweli Fr. 280'000.--; ausserdem kaufte sie aus dem Erlös zwei weitere Alpliegenschaften (Unteraarholz und Obermüllerboden) für Fr. 100'000.--. Beim Vergleich der Ertragswerte wird einem allenfalls teureren Betrieb der entfernten Alp Rechnung zu tragen sein. Grundsätzlich steht einer allfälligen Beschränkung des Vorkaufsrechts auf einen Teil der Liegenschaft nichts entgegen. Erweist sie sich als praktisch untunlich, so muss das Vorkaufsrecht zur Gänze bejaht oder verneint werden, je nach dem ob wertmässig der Ersatzcharakter vorwiegt oder zurücktritt.
3. Falls die Vorinstanz auf Grund der neuen Prüfung unter den in Erwägung 2 dargelegten Gesichtspunkten zu einer Verneinung des Ersatz-Geschäftes im Sinne von Art. 10 lit. b, 3. Fall, gelangen sollte, so hätte sie ferner den von der Korporation sowohl im kantonalen Verfahren als vor Bundesgericht geltend gemachten Eventualstandpunkt zu prüfen, dass der Erwerb der Liegenschaft Wirzweli ihr selber unmittelbar zur Erfüllung einer öffentlichen oder gemeinnützigen Aufgabe diene, indem die Korporation mit der Zurverfügungstellung von Land für die Nutzniessung durch Landwirte, die hierauf angewiesen seien, im öffentlichen Interesse handle. In diesem Zusammenhang käme auf die rechtliche Natur der Genossenkorporation - ob öffentlich- oder privatrechtliche Körperschaft - nichts an, da auch ein Privater öffentliche und a fortiori gemeinnützige oder kulturelle Aufgaben erfüllen kann.
4. Dagegen stellt sich zuletzt die Rechtsfrage, ob nicht selbst bei Vorhandensein der Voraussetzungen für den Ausschluss des Vorkaufsrechts gemäss Art. 10 lit. b Satz 1 dieses gemäss der Einschränkung in Satz 2 doch Platz griffe.
Satz 2 des deutschen Textes: "Indessen tritt..." erweist sich in grammatikalischer und logischer Hinsicht als widersprüchlich. Ersteres insofern, als das Verb des zweiten negativen Konditionalsatzes "und die Liegenschaft nicht binnen 10 Jahren... verwendet" zum Subjekt ebenfalls dasjenige des ersten negativen Konditionalsatzes hat, nämlich "das Gemeinwesen". Die kumulative Bedingung heisst also: das Vorkaufsrecht greift Platz, wenn das Gemeinwesen 1. nicht Käufer ist und 2. es die Liegenschaft nicht binnen 10 Jahren ... verwendet; wobei nicht verständlich ist, wie das Gemeinwesen eine Liegenschaft, die es nicht gekauft hat, irgendwann sollte als Eigentümer verwenden können.
Wie die Materialien zeigen, liegt ein im Laufe der parlamentarischen Beratung eingetretenes redaktionelles Versehen vor. Im Antrag der beiden Kommissionen lautete der Nachsatz noch: "sofern der Käufer nicht das Gemeinwesen... ist und die Liegenschaft nicht binnen 10 Jahren... verwendet" (StenBull. NR 1948, S. 416; StR 1949, S. 337). Dies war richtig, weil das Subjekt des Verbes der zweiten Bedingung (verwendet) der Käufer ist, nicht das - in der ersten Bedingung bereits negierte - Gemeinwesen. Der französische und italienische Text blieben in dieser Hinsicht unverändert. Hier ist das Verb der zweiten Bedingung in der Passivform mit dem bienfonds als Subjekt, was ebenfalls richtig ist.
Die verbleibende Schwierigkeit, sich das Spielen der zwei kumulativen Bedingungen vorzustellen, liegt darin, dass beide negativ sind. Der Sinn wird ersichtlich, wenn man - lediglich als Hilfsmittel - die erste negative Bedingung: "der Käufer ist nicht das Gemeinwesen oder eine Körperschaft mit überwiegender Beteiligung des Gemeinwesens" positiv formuliert, etwa: der Käufer ist ein Privater. Dann heisst also die doppelte Bedingung: "sofern der Käufer ein Privater ist und (dieser Private) die Liegenschaft nicht binnen 10 Jahren... verwendet".
Es ergibt sich also: Liegt eine der Voraussetzungen der Ausnahme vom Vorkaufsrecht gemäss Art. 10 lit. b Satz 1 (1., 2. oder 3. Fall) vor und ist der Käufer das Gemeinwesen oder eine Körperschaft mit überwiegender Beteiligung desselben, so zessiert das Vorkaufrecht immer und endgültig; es lebt nicht wieder auf, auch wenn das Gemeinwesen die Liegenschaft nicht binnen 10 Jahren bestimmungsgemäss verwendet. Ist aber der Käufer nicht das Gemeinwesen, also ein Privater, so zessiert das Vorkaufsrecht vorderhand auch, lebt aber nach 10 Jahren wieder auf, wenn der Käufer bis dahin die Liegenschaft nicht bestimmungsgemäss verwendet hat (so auch JOST, Handkommentar, Art. 10 S. 51).
Der Sinn dieser Regelung leuchtet ein. Auch ein Privater soll die Möglichkeit haben, eine gemeinnützige oder kulturelle Aufgabe zu erfüllen (z.B. ein privatrechtlicher Verein oder eine Stiftung betreibt ein Spital) oder für solche Zwecke abgegebenes Land zu ersetzen, ohne dass ihm das Vorkaufsrecht der Verwandten des Verkäufers hindernd in den Arm fallen kann. Aber wenn er - der Private - das erworbene Land nicht binnen 10 Jahren wirklich zu dem angegebenen Zweck verwendet, ist man berechtigt, an der Ernsthaftigkeit der Zweckbestimmung zu zweifeln, und dann tritt das Vorkaufsrecht wieder in seine Rechte.
Anders beim Gemeinwesen. Es kann unter Umständen genötigt sein, zur Erfüllung bestimmt voraussehbarer, aber erst in einer ungewissen Zukunft zur Ausführung reifender Aufgaben heute schon Land zu kaufen. Wenn der beabsichtigte Zweck nach 10 Jahren nicht erfüllt ist, berechtigt das noch keineswegs zum Verdacht, es handle sich um einen bloss vorgeschobenen Zweck. Das Gemeinwesen muss seinem Wesen nach viel weiter in die Zukunft planen als ein Privater, weil es eben seine - namentlich baulichen - Aufgaben lösen muss. Deshalb sollen ihm, wenn die Voraussetzungen gemäss Art. 10 lit. b Satz 1 gegeben sind, die Verwandten weder beim Kauf noch später das Land entziehen können.
Dieser richtigen Auslegung entspricht das Votum, das im Ständerat Bundesrat von Steiger abgab, wo er das Wiederaufleben des Vorkaufsrechts nach 10 Jahren an einer Besserungsanstalt auf privater Basis exemplifizierte (Sten Bull. 1949, S. 338).
Für den vorliegenden Fall ergibt sich mithin folgendes: Sind die Voraussetzungen für die Ausnahme vom Vorkaufsrecht gemäss Art. 10 lit. b, Satz 1 gegeben, so ist das Vorkaufsrecht gegenwärtig ausgeschlossen, gleichgültig ob die Genossenschaftskorporation Buochs ein Gemeinwesen bzw. eine Körperschaft mit überwiegender Beteiligung des Gemeinwesens sei der nicht. Diese Unterscheidung spielt mithin heute keine Rolle. Sie könnte erst 10 Jahre nach dem Kauf eine Rolle spielen, indem dann, falls der Korporation diese öffentlichrechtliche Natur nicht zukäme und sie bis dannzumal das Wirzweliland nicht bestimmungsgemäss verwendet hätte, das Vorkaufsrecht der Klägerin wieder aufleben würde.
Für die heutige Entscheidung sind also nur die Voraussetzungen gemäss Satz 1 massgebend. Die Vorinstanz hat sie in dem in Erwägung 2, eventuell 3, dargelegten Sinne zu prüfen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
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de
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Loi fédérale sur le maintien de la propriété foncière rurale (LPR); droit de préemption des parents. Art. 10, exceptions au droit de préemption:
Notion de l'acquisition au titre de remplacement selon la litt. b: elle n'a rien à faire avec les actes de compensation dont pare l'art. 5 al. 2. Elle ne suppose pas que le fonds de remplacement soit un terrain agricole nouveau ou qu'il y ait une obligationde compensation conformément à l'art. 5; il suffit d'un lien de fait entre la vente et l'acquisition au titre de remplacement (consid. 1). L'immeuble acheté doit cependant être propre à remplacer le fonds vendu du point de vue des propriétés et fonction de ce dernier (consid. 2).
Interprétation de l'art. 10 litt. b, dernière phrase: quand le droit de préemption peut-il être invoqué malgré la réunion des conditions prévues par la litt. b, premières phrases?
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fr
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F85-II-418%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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3,695
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85 II 418
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85 II 418
Sachverhalt ab Seite 419
A.- Die Schweizerische Eidgenossenschaft (Direktion der Militärflugplätze) bemühte sich um den Erwerb eines Stücks bisher gepachteten Allmendlandes von der Genossenkorporation Buochs zwecks Vergrösserung des dortigen Flugplatzes und suchte der Korporation die Hingabe durch Beschaffung von Realersatz zu erleichtern. Als solchen offerierte der Landwirt Walter Niederberger in Wiesenberg/Dallenwil seine dortige Bergliegenschaft "Wirzweli" im Halte von 41,62 ha mit Gebäuden, Wald und Seilbahnanlage. Am 28. Dezember 1953 kam zwischen Niederberger und der Genossenkorporation Buochs ein Vorvertrag zustande, mit dem sich die Parteien verpflichteten, sofort nach Genehmigung des Vorvertrags durch die Genossengemeinde den Kaufvertrag über die Liegenschaft Wirzweli zum Preise von Fr. 280'000.-- abzuschliessen; es wird festgestellt, dass dieser Landerwerb durch die Korporation als Realersatz für das der Eidgenossenschaft abzutretende Allmendland gelte.
Am 19. Juni 1954 erfolgte der Verkauf des Flugplatzgeländes. In der Folge wurde aber Niederberger reuig und weigerte sich, den Kaufvertrag über seine Liegenschaft Wirzweli mit der Korporation abzuschliessen, wurde jedoch auf Klage der letztern gerichtlich, in letzter Instanz mit Urteil des Bundesgerichts vom 24. Januar 1956, dazu verpflichtet. Am 19. Mai 1956 wurde dann der Kaufvertrag zwischen Niederberger und der Korporation abgeschlossen. Es wurde darin wiederum festgehalten, dass der Landerwerb "im Sinne von Art. 10 des Bundesgesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes als Realersatz" für das von der Käuferin abgetretene Flugplatzland gelte.
Vom Grundbuchamt gleichen Tags von der Anmeldung des Kaufvertrags in Kenntnis gesetzt und auf das Vorkaufsrecht hingewiesen, liess die Ehefrau des Verkäufers am 15. Juni 1956 durch ihren Anwalt beim Grundbuchamt das Vorkaufsrecht auf die Liegenschaft zwecks Selbstbewirtschaftung geltendmachen. Dasselbe taten die Vormundschaftsbehörde Dallenwil für die minderjährigen Kinder des Verkäufers sowie dessen Bruder Remigi Niederberger.
Da die Genossenkorporation diese Vorkaufsrechte bestritt, erhob Frau Niederberger gegen die Korporation und ihren Ehemann Klage mit den Rechtsbegehren, es seien
1. die Beklagten zu verhalten, ihr Vorkaufsrecht an der Liegenschaft Wirzweli anzuerkennen,
2. die Klägerin daher berechtigt zu erklären, sie zum Schätzungswerte gemäss Entschuldungsgesetz zu übernehmen,
3. der Klägerin das Eigentum zuzusprechen und sie im Grundbuch als Eigentümerin einzutragen,
4. eventuell die Begehren 1-3 im Umfang nach richterlichem Ermessen gutzuheissen.
Der beklagte Ehemann und Verkäufer erklärte das Vorkaufsrecht seiner Frau voll und ganz anzuerkennen. Die Genossenkorporation trug auf Abweisung der Klage an.
B.- Mit Urteil vom 5. März 1958 wies das Kantonsgericht von Nidwalden die Klage ab. Auf Berufung der Klägerin hat sie dagegen das Obergericht mit Urteil vom 18. Dezember 1958 gutgeheissen und das Vorkaufsrecht der Klägerin geschützt.
Während das Kantonsgericht das Vorkaufsrecht der Ehefrau in Anwendung von Art. 10 lit. b EGG verneint hatte, weil die Korporation die Liegenschaft Wirzweli zum Ersatz des dem Bunde verkauften Flugplatzgeländes erworben habe, legt das Obergericht den Begriff "Ersatz von Liegenschaften" in Art. 10 lit. b anders aus. Es führt aus, zweifellos habe der Verkauf des Flugplatzgeländes an den Bund "der Erfüllung öffentlicher Aufgaben" gedient und bedeute der Kauf der Wirzweli-Liegenschaft für die Korporation eine Ersatzanschaffung. Der Begriff "Realersatz" müsse aber nicht vom Standpunkt der Korporation aus, sondern vom gesamtvolkswirtschaftlichen Gesichtspunkt aus ausgelegt werden. So betrachtet sei unter Realersatz die Gewinnung bzw. Schaffung neuen Kulturlandes anstelle des der landwirtschaftlichen Nutzung entzogenen Bodens zu verstehen, wie Art. 5 EGG und das kantonale Einführungsgesetz hiezu vorsehe - letzteres durch "Indienststellung von Grund und Boden für die landwirtschaftliche Nutzung oder durch Geldbeiträge zu diesem Zwecke oder zur Verbesserung bereits landwirtschaftlich genutzten Bodens". Als Ersatzanschaffung im Sinne von Art. 10 lit. b (3. Fall) EGG kämen somit nur bisher nicht oder nur gering nutzbare Flächen in Betracht, nie aber schon bisher einigermassen graswirtschaftlich genutzte Grundstücke. Mit dem Kauf der schon bisher so genutzten Liegenschaft Wirzweli durch die Korporation sei somit kein Realersatz geschaffen worden, sondern lediglich ein Eigentümerwechsel am Kaufobjekt eingetreten. Liege also kein Realersatzerwerb im Sinne von Art. 10 lit. b vor, so trete diese Ausnahme vom Vorkaufsrecht nicht ein, und das Vorkaufsrecht der Ehefrau des Verkäufers greife Platz, womit sich weitere Erörterungen zu dieser Ausnahmebestimmung, wie vom Kantonsgericht angestellt, erübrigten. Immerhin möchte das Obergericht beifügen, dass die Genossenkorporation Buochs heute, im Gegensatz zu früher, kaum mehr als öffentlich-rechtliches Gemeinwesen oder Körperschaft mit überwiegender Beteiligung des Gemeinwesens (Art. 10 lit. b 2. Satz) angesehen werden dürfte.
Zur Auffassung des Kantonsgerichts, die vorliegende Klage der Frau Niederberger hätte eigentlich "ohnehin als geradezu rechtsmissbräuchlich angesehen werden können und allein aus diesem Grunde schon eine Abweisung verdient", bemerkt das Obergericht, es möchte diesen Vorhalt trotz den tatbeständlichen Unterlagen nicht aufrecht erhalten; denn obwohl bezüglich der Verkaufsunterhandlungen ihres Mannes auf dem Laufenden, habe Frau Niederberger ja nie ausdrücklich auf das ihr von Gesetzes wegen zustehende Vorkaufsrecht verzichtet und daher später immer noch darauf bestehen können. Mit der Geltendmachung habe sie auf alle Fälle bis zur Mitteilung und Fristsetzung durch das Grundbuchamt zuwarten müssen.
C.- Mit der vorliegenden Berufung beantragt die Genossenkorporation Aufhebung dieses Urteils und Abweisung der Klage der Frau Niederberger.
Die Korporation macht geltend, die Alpliegenschaft Wirzweli (und zwei weitere solche, Aarholz und Obermüllerboden) seien von ihr zum Ersatz des abgetretenen Flugplatzlandes erworben worden und auch tatsächlich geeignet, ihr als solcher Ersatz bei der Erfüllung ihrer Aufgaben zu dienen. Der Einwand der Klägerin, ihr Mann sei der Korporation gegenüber gar nicht zur Beschaffung von Realersatz verpflichtet gewesen, erscheine unverständlich; nach Art. 10 lit. b, 3. Fall, komme es gar nicht darauf an, von wem der Käufer die Ersatzliegenschaft kaufe, sondern einzig darauf, dass diese dem Ersatz von für öffentliche Aufgaben veräusserten Liegenschaften diene. Rechtlich völlig unhaltbar sei die Meinung der Vorinstanz, eine Ersatzliegenschaft im Sinne von Art. 10 lit. b, 3. Fall, liege nur dann vor, wenn sie durch Rodung oder Melioration als neues Kulturrland gewonnen worden sei. Die Vorinstanz habe den rechtlichen Unterschied zwischen dem Ersatzland einerseits gemäss Art. 10 lit. b, 3. Fall, anderseits gemäss Art. 5 EGG nicht beachtet. Nach dem kantonalen EG/EGG hätte der Regierungsrat allerdings von der Direktion der Militärflugplätze verlangen können, dass sie für das der landwirtschaftlichen Nutzung verlorengehende Flugplatzland neues Kulturland schaffe. Der Regierungsrat habe aber an seine Bewilligung des Verkaufs des Flugplatzareals keine solche Verpflichtung geknüpft.
Übrigens würde das Vorkaufsrecht der Ehefrau auch nach Art. 10 lit. b, 2. Fall, ausgeschlossen, weil die Genossenkorporation selber die Liegenschaft Wirzweli zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe gekauft habe.
Die Klägerin Frau Niederberger trägt auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des obergerichtlichen Urteils an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Da die mindestens vorwiegend landwirtschaftliche Nutzung (Art. 2 EGG) der Bergliegenschaft Wirzweli festgestellt und unbestritten ist, greift das der Ehefrau des Verkäufers nach Art. 6 EGG zustehende Vorkaufsrecht nur dann nicht Platz, wenn einer der in Art. 10 lit. b 1. Satz vorgesehenen Fälle vorliegt. Die Korporation ruft die Ausnahme gemäss lit. b, 3. Fall, eventuell 2. Fall an. Die Vorinstanz hat das Vorliegen eines Ersatzkaufes im Sinne von Fall 3 mit der Begründung verneint, als solche Ersatzanschaffung sei nur die Indienststellung bisher ungenutzten Landes, also die Beschaffung neuen Kulturrlandes im Sinne von Art. 5 EGG zu verstehen, nicht aber der Erwerb schon bisher landwirtschaftlich genutzten Bodens. Diese Auslegung des Art. 10 lit. b lässt sich nicht halten.
a) Der Begriff der Ersatzanschaffung in Art. 10 lit. b hat mit demjenigen der Ersatzbeschaffung für Verminderung des Kulturlandes in Art. 5 Abs. 2 EGG nichts zu tun. Dass der Begriff in Art. 10 nicht auf denjenigen in Art. 5 zurückverweisen kann, erhellt schon daraus, dass Art. 10 dem Bundesgesetz angehöriges, in der ganzen Schweiz geltendes und in jedem Fall anwendbares materielles Bundesrecht enthält, während Art.5 es den Kantonen anheimstellt, eine Ersatzbeschaffung einzuführen und auszugestalten. In den Kantonen, die hievon nicht Gebrauch gemacht haben, gibt es somit das Institut der Ersatzbeschaffung nach Art. 5 Abs. 2 gar nicht. Wo sie es getan haben, kann es in ganz verschiedener Weise geschehen sein. Die rein bundesrechtliche Bestimmung betr. die Ausnahme nach Art. 10 lit. b, 3. Fall, ist aber in allen Kantonen anwendbar und muss überall das gleiche bedeuten.
Vielmehr kann es sich bei den dem "Ersatz" im Sinne von Art. 10 lit. b dienenden Kaufliegenschaften nur um landwirtschaftlich genutzte handeln, weil nur an solchen (Art. 2 Abs. 1 EGG) das Vorkaufsrecht gemäss Art. 6 ff. besteht, das in den Fällen des Art. 10 nach der Natur der Kaufliegenschaft Platz greift, wenn nicht die aus dem Zweck des Erwerbes folgende Ausnahme zutrifft. Übrigens kommt die Ersatzanschaffung auch in der textlich genau gleich formulierten Aufzählung der Ausnahmen vom Einspruchsverfahren (Art. 21 Abs. 1 lit. b) vor, wo sie ganz offensichtlich ebenfalls nur landwirtschaftlich genutzte Liegenschaften betreffen kann.
Die Ersatzbeschaffung nach Art. 5 EGG will eine Verminderung des "landwirtschaftlichen Areals der Schweiz" (Abs. 1), also des Bestandes im Ganzen, verhindern (vgl. JOST, Handkommentar, zu Art. 5 N. 3), während es sich in Art. 10 lit. b, 3. Fall, um die Ersetzung verkaufter Liegenschaften im Besitzstand und Haushalt eines einzelnen Grundeigentümers handelt (BGE 84 II 125 f.).
Mit dem Argument der Vorinstanz, es werde kein neues Kulturland geschaffen, kann somit der Ausnahmefall des Ersatzkaufes gemäss Art. 10 lit. b nicht verneint werden.
b) Ebensowenig setzt ein solcher etwa voraus, dass der Käufer zu der Ersatzanschaffung durch das auf Grund von Art. 5 EGG erlassene kantonale Recht verpflichtet worden sei. Dies folgt ebenfalls aus der hievor unter a) festgestellten Unabhängigkeit des bundesrechtlichen Art. 10 EGG von einer fakultativen kantonalen Regelung nach Art. 5, aber auch daraus, dass, wo die Handänderung direkt zur Erfüllung öffentlicher etc. Aufgaben erfolgt (lit. b, 2. Fall), eine solche Beschränkung nicht gewollt sein kann; denn die Erwähnung von Rechtsgeschäften zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben neben solchen Rechtsgeschäften, für die das Enteignungsrecht gegeben ist (lit. b, 1. Fall), ist nur dann sinnvoll, wenn unter den erstern solche zu verstehen sind, zu deren Abschluss der Veräusserer nicht genötigt werden kann. Hängt also bei Veräusserung von Kulturrland zur Erfüllung solcher Aufgaben die Ausschliessung des Vorkaufsrechts nicht vom Bestehen eines Veräusserungszwanges ab, so wäre schwer einzusehen, wieso für Ersatzgeschäfte (3. Fall) etwas anderes gelten sollte.
c) Es erhebt sich die weitere Frage, ob für die Annahme eines solchen Ersatzgeschäftes ein sonstiger rechtlicher Zusammenhang zwischen Abtretung von Kulturland und Ersatzbeschaffung erforderlich ist, oder ob ein bloss tatsächlicher Zusammenhang genügt. In den bisher vom Bundesgericht beurteilten, den Ersatzerwerb gemäss Art.10 lit. b und gemäss dem gleichlautenden Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG betreffenden Entscheiden wurde letzteres angenommen und ein Ersatzerwerb mit der Begründung verneint, es fehle an einem engen, konkreten Zusammenhang zwischen dem streitigen Landerwerb und der früheren Veräusserung zu öffentlichen Zwecken (BGE 84 II 125 und dort zit. Urteile). Hätte man einen rechtlichen Zusammenhang als notwendige Voraussetzung für die Ersatzeigenschaft im Sinne des Gesetzes betrachtet, so hätte es näher gelegen, in allen drei Fällen auf das Fehlen dieses Zusammenhanges abzustellen. Dies ist aber mit Recht nicht geschehen.
Dass im vorliegenden Fall ein tatsächlicher Zusammenhang vorliegt, steht ausser Zweifel. Die Vorinstanz erklärt es als selbstverständlich, dass es sich - vom Standpunkt der Korporation aus gesehen - um eine Ersatzanschaffung gehandelt habe. Zudem haben es die Kaufparteien sowohl im Vorvertrag als im Kaufvertrag ausdrücklich erklärt. Freilich stellt diese Erklärung keine für den Vorkaufsberechtigten verbindliche Willensäusserung dar. Dagegen ist sie für dìe Ermittlung des wirtschaftlichen Hintergrundes des Kaufgeschäftes von Bedeutung im Zusammenhang mit der Tatsache, dass die Direktion der Militärflugplätze, um das Allmendland von der Korporation zu erhalten, sich selber um die Beschaffung des Ersatzlandes für die Korporation bemühte und den Kauf mit der Korporation erst abschliessen konnte, nachdem die Ersatzbeschaffung für diese durch den Vorvertrag mit Niederberger gesichert war.
2. War demnach der Kauf der Wirzweli durch die Korporation dazu bestimmt, dieser Ersatz für das an die Eidgenossenschaft zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe abgetretene Allmendland zu verschaffen, so ist damit aber noch nicht ohne weiteres gesagt, dass das Vorkaufsrecht der Frau Niederberger ausgeschlossen sei. Damit ein Ersatzerwerb im Sinne von Art. 10 lit. b vorliege, ist ausserdem erforderlich, dass das zum Ersatz gewählte Grundstück seiner Beschaffenheit, Lage und Grösse nach tatsächlich geeignet sei, als solcher zu dienen. "Es liegt - unter Berücksichtigung des Zweckes des Gesetzes - im Sinn des Wortes Ersatz das Erfordernis, dass das Ersatzgrundstück seiner Natur nach gleiche oder mindestens ähnliche Eigenschaften aufweise und zu einem analogen ..... Zwecke verwendbar sei wie das zu ersetzende Land" (BGE 84 II 125). Es genügt nicht, dass das neu erworbene Land etwa lediglich als Objekt zur Investierung des freigewordenen Kapitals den verkauften Boden ersetze. Als Ersatz für abgegebene Grundstücke kommen nur solche in Betracht, die nach Beschaffenheit, Lage und Nutzbarkeit gerade das, was weggegeben werden musste, hinsichtlich der speziellen Funktionen desselben im - öffentlichen oder privaten - Haushalt des Erwerbers zu ersetzen geeignet sind (a.a.O. 126).
Wie es sich hier damit verhält, hat die Vorinstanz nicht geprüft, weil sie die Ersatzeigenschaft schon mangels Schaffung von Neuland verneinte. Aus den Akten erfährt man, dass das für den Flugplatz veräusserte Allmendland der Korporation den Genossen dazu diente, ihr Vieh darauf weiden zu lassen, wodurch sie mehr Vieh halten konnten, als es ihnen ihre privaten Liegenschaften ermöglichten. Es liegt nicht ohne weiteres auf der Hand, ob die Alp Wirzweli, ca. 8 km vom Dorf Buochs entfernt auf 1222 m ü/M gelegen, in dieser Beziehung das dicht beim Dorfe auf 442 m ü/M befindliche Allmendland - trotz der Seilbahn - zu ersetzen vermag. Da die Korporation den Ersatzcharakter des Geschäfts behauptet, muss die Vorinstanz den Tatbestand in dieser Hinsicht ergänzen.
Dabei wird die ebenfalls offen gebliebene Frage abzuklären sein, ob die Neuerwerbung auch in quantitativer Hinsicht dem erlittenen Verlust ungefähr entspricht, also die Korporation mit der erworbenen Liegenschaft wertmässig nicht wesentlich mehr erhält, als was sie der Eidgenossenschaft abgetreten hat. Denn von einem Ersatz könnte insoweit nicht mehr die Rede sein, als die Neuerwerbung den Verlust überkompensieren würde, wie die Klägerin behauptet. Nach den Akten erzielte die Korporation für rund 17 ha Flugplatzland rund Fr. 561'000.-- und bezahlte für rund 41 ha Wirzweli Fr. 280'000.--; ausserdem kaufte sie aus dem Erlös zwei weitere Alpliegenschaften (Unteraarholz und Obermüllerboden) für Fr. 100'000.--. Beim Vergleich der Ertragswerte wird einem allenfalls teureren Betrieb der entfernten Alp Rechnung zu tragen sein. Grundsätzlich steht einer allfälligen Beschränkung des Vorkaufsrechts auf einen Teil der Liegenschaft nichts entgegen. Erweist sie sich als praktisch untunlich, so muss das Vorkaufsrecht zur Gänze bejaht oder verneint werden, je nach dem ob wertmässig der Ersatzcharakter vorwiegt oder zurücktritt.
3. Falls die Vorinstanz auf Grund der neuen Prüfung unter den in Erwägung 2 dargelegten Gesichtspunkten zu einer Verneinung des Ersatz-Geschäftes im Sinne von Art. 10 lit. b, 3. Fall, gelangen sollte, so hätte sie ferner den von der Korporation sowohl im kantonalen Verfahren als vor Bundesgericht geltend gemachten Eventualstandpunkt zu prüfen, dass der Erwerb der Liegenschaft Wirzweli ihr selber unmittelbar zur Erfüllung einer öffentlichen oder gemeinnützigen Aufgabe diene, indem die Korporation mit der Zurverfügungstellung von Land für die Nutzniessung durch Landwirte, die hierauf angewiesen seien, im öffentlichen Interesse handle. In diesem Zusammenhang käme auf die rechtliche Natur der Genossenkorporation - ob öffentlich- oder privatrechtliche Körperschaft - nichts an, da auch ein Privater öffentliche und a fortiori gemeinnützige oder kulturelle Aufgaben erfüllen kann.
4. Dagegen stellt sich zuletzt die Rechtsfrage, ob nicht selbst bei Vorhandensein der Voraussetzungen für den Ausschluss des Vorkaufsrechts gemäss Art. 10 lit. b Satz 1 dieses gemäss der Einschränkung in Satz 2 doch Platz griffe.
Satz 2 des deutschen Textes: "Indessen tritt..." erweist sich in grammatikalischer und logischer Hinsicht als widersprüchlich. Ersteres insofern, als das Verb des zweiten negativen Konditionalsatzes "und die Liegenschaft nicht binnen 10 Jahren... verwendet" zum Subjekt ebenfalls dasjenige des ersten negativen Konditionalsatzes hat, nämlich "das Gemeinwesen". Die kumulative Bedingung heisst also: das Vorkaufsrecht greift Platz, wenn das Gemeinwesen 1. nicht Käufer ist und 2. es die Liegenschaft nicht binnen 10 Jahren ... verwendet; wobei nicht verständlich ist, wie das Gemeinwesen eine Liegenschaft, die es nicht gekauft hat, irgendwann sollte als Eigentümer verwenden können.
Wie die Materialien zeigen, liegt ein im Laufe der parlamentarischen Beratung eingetretenes redaktionelles Versehen vor. Im Antrag der beiden Kommissionen lautete der Nachsatz noch: "sofern der Käufer nicht das Gemeinwesen... ist und die Liegenschaft nicht binnen 10 Jahren... verwendet" (StenBull. NR 1948, S. 416; StR 1949, S. 337). Dies war richtig, weil das Subjekt des Verbes der zweiten Bedingung (verwendet) der Käufer ist, nicht das - in der ersten Bedingung bereits negierte - Gemeinwesen. Der französische und italienische Text blieben in dieser Hinsicht unverändert. Hier ist das Verb der zweiten Bedingung in der Passivform mit dem bienfonds als Subjekt, was ebenfalls richtig ist.
Die verbleibende Schwierigkeit, sich das Spielen der zwei kumulativen Bedingungen vorzustellen, liegt darin, dass beide negativ sind. Der Sinn wird ersichtlich, wenn man - lediglich als Hilfsmittel - die erste negative Bedingung: "der Käufer ist nicht das Gemeinwesen oder eine Körperschaft mit überwiegender Beteiligung des Gemeinwesens" positiv formuliert, etwa: der Käufer ist ein Privater. Dann heisst also die doppelte Bedingung: "sofern der Käufer ein Privater ist und (dieser Private) die Liegenschaft nicht binnen 10 Jahren... verwendet".
Es ergibt sich also: Liegt eine der Voraussetzungen der Ausnahme vom Vorkaufsrecht gemäss Art. 10 lit. b Satz 1 (1., 2. oder 3. Fall) vor und ist der Käufer das Gemeinwesen oder eine Körperschaft mit überwiegender Beteiligung desselben, so zessiert das Vorkaufrecht immer und endgültig; es lebt nicht wieder auf, auch wenn das Gemeinwesen die Liegenschaft nicht binnen 10 Jahren bestimmungsgemäss verwendet. Ist aber der Käufer nicht das Gemeinwesen, also ein Privater, so zessiert das Vorkaufsrecht vorderhand auch, lebt aber nach 10 Jahren wieder auf, wenn der Käufer bis dahin die Liegenschaft nicht bestimmungsgemäss verwendet hat (so auch JOST, Handkommentar, Art. 10 S. 51).
Der Sinn dieser Regelung leuchtet ein. Auch ein Privater soll die Möglichkeit haben, eine gemeinnützige oder kulturelle Aufgabe zu erfüllen (z.B. ein privatrechtlicher Verein oder eine Stiftung betreibt ein Spital) oder für solche Zwecke abgegebenes Land zu ersetzen, ohne dass ihm das Vorkaufsrecht der Verwandten des Verkäufers hindernd in den Arm fallen kann. Aber wenn er - der Private - das erworbene Land nicht binnen 10 Jahren wirklich zu dem angegebenen Zweck verwendet, ist man berechtigt, an der Ernsthaftigkeit der Zweckbestimmung zu zweifeln, und dann tritt das Vorkaufsrecht wieder in seine Rechte.
Anders beim Gemeinwesen. Es kann unter Umständen genötigt sein, zur Erfüllung bestimmt voraussehbarer, aber erst in einer ungewissen Zukunft zur Ausführung reifender Aufgaben heute schon Land zu kaufen. Wenn der beabsichtigte Zweck nach 10 Jahren nicht erfüllt ist, berechtigt das noch keineswegs zum Verdacht, es handle sich um einen bloss vorgeschobenen Zweck. Das Gemeinwesen muss seinem Wesen nach viel weiter in die Zukunft planen als ein Privater, weil es eben seine - namentlich baulichen - Aufgaben lösen muss. Deshalb sollen ihm, wenn die Voraussetzungen gemäss Art. 10 lit. b Satz 1 gegeben sind, die Verwandten weder beim Kauf noch später das Land entziehen können.
Dieser richtigen Auslegung entspricht das Votum, das im Ständerat Bundesrat von Steiger abgab, wo er das Wiederaufleben des Vorkaufsrechts nach 10 Jahren an einer Besserungsanstalt auf privater Basis exemplifizierte (Sten Bull. 1949, S. 338).
Für den vorliegenden Fall ergibt sich mithin folgendes: Sind die Voraussetzungen für die Ausnahme vom Vorkaufsrecht gemäss Art. 10 lit. b, Satz 1 gegeben, so ist das Vorkaufsrecht gegenwärtig ausgeschlossen, gleichgültig ob die Genossenschaftskorporation Buochs ein Gemeinwesen bzw. eine Körperschaft mit überwiegender Beteiligung des Gemeinwesens sei der nicht. Diese Unterscheidung spielt mithin heute keine Rolle. Sie könnte erst 10 Jahre nach dem Kauf eine Rolle spielen, indem dann, falls der Korporation diese öffentlichrechtliche Natur nicht zukäme und sie bis dannzumal das Wirzweliland nicht bestimmungsgemäss verwendet hätte, das Vorkaufsrecht der Klägerin wieder aufleben würde.
Für die heutige Entscheidung sind also nur die Voraussetzungen gemäss Satz 1 massgebend. Die Vorinstanz hat sie in dem in Erwägung 2, eventuell 3, dargelegten Sinne zu prüfen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
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de
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Legge federale sulla conservazione della proprietà fondiaria agricola (LPA); diritto di prelazione dei parenti. Art. 10, eccezioni al diritto di prelazione:
Nozione di acquisto a titolo di sostituzione giusta la lett. b; non ha nulla a che fare con gli atti di compensazione di cui all'art. 5 cp. 2. Essa non presuppone che il fondo da dare in sostituzione sia un terreno agricolo nuovo o che vi sia un obbligo di compensazione secondo l'art. 5; basta che esista un nesso di fatto tra l'alienazione e l'acquisto a titolo di sostituzione (consid. 1). L'immobile comperato deve tuttavia essere atto a sostituire il fondo alienato, dal punto di vista delle proprietà e della funzione di quest'ultimo (consid. 2).
Interpretazione dell'art. 10 lett. b, seconda frase: quando può essere invocato il diritto di prelazione nonostante l'esistenza delle premesse stabilite nella lett. b, prima frase?
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it
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F85-II-418%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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85 II 431
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85 II 431
Sachverhalt ab Seite 432
A.- La société N. V. Philips, Phonographische Industrie, à Baarn (Pays-Bas), fabrique des disques qu'elle vend sous la marque Philips. Elle se fait céder, pour ses enregistrements, les droits d'auteur pouvant compéter aux artistes exécutants. Elle a confié à Philips AG, à Zurich, la vente exclusive de ses disques en Suisse et au Liechtenstein et elle lui a cédé, pour le même territoire, les droits qu'elle estimait avoir acquis des interprètes.
Armand Torre, qui exploite un commerce d'appareils ménagers et radiophoniques, importe de l'étranger des disques Philips et les revend en Suisse.
B.- Invoquant son droit d'auteur, Philips AG a fait assigner Torre devant la Cour de justice civile de Genève, en concluant à ce que cette juridiction interdît au défendeur la vente des disques importés, ordonnât la confiscation et la destruction de son stock, le condamnât à payer une indemnité de 20 000 fr. à titre de dommagesintérêts et ordonnât la publication du jugement.
Torre a conclu au rejet de la demande.
Par jugement du 9 juin 1959, la Cour de justice a admis l'action en principe, mais n'a alloué que 2000 fr. à Philips AG à titre de dommages-intérêts et a refusé la publication de sa décision. Dans ses motifs, elle s'est bornée à constater que, selon les art. 4, 9, 12 et 58 al. 3 LDA et 4 de la Convention de Berne pour la protection des oeuvres littéraires et artistiques, les droits des interprètes étaient protégés et cessibles et conféraient au titulaire un monopole d'exploitation dans le pays pour lequel ils étaient accordés. Elle en a conclu que l'action de Philips AG était fondée en vertu des art. 42 et 54 LDA.
C.- Torre a recouru en réforme au Tribunal fédéral, en reprenant ses conclusions libératoires. Il conteste l'existence du droit d'auteur invoqué par Philips AG et prétend qu'en tout cas les interprètes ne bénéficient pas d'un tel droit en Suisse lorsqu'il s'agit d'éditions étrangères.
La demanderesse a recouru par voie de jonction pour que le montant de ses dommages-intérêts fût fixé à 20 000 fr.
Chacune des parties a proposé le rejet du recours de l'autre.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Dans son arrêt Schweizerische Rundspruchgesellschaft und Radiogenossenschaft c. Turicaphon AG, du 7 juillet 1936 (RO 62 II 243), le Tribunal fédéral a considéré que l'art. 4 al. 2 LDA accordait un droit d'auteur à l'interprète qui exécute une oeuvre artistique en vue de son enregistrement. Ce droit, a-t-il ajouté, est transmissible et, conformément à la nature des choses, on doit présumer qu'il est cédé au fabricant de disques dans la mesure où le transfert est nécessaire à l'écoulement de cette marchandise; or, en vertu de l'art. 4 de la Convention de Berne pour la protection des oeuvres littéraires et artistiques, du 9 septembre 1886, revisée à Rome le 2 juin 1928, le droit d'auteur des artistes exécutants appartient également, en Suisse, aux interprètes étrangers ressortissant à l'un des pays de l'Union de Berne pour leurs enregistrements publiés pour la première fois dans un de ces pays.
Cependant, l'arrêt Turicaphon date de plus de vingt ans et a été rendu dans un domaine juridique très nouveau et encore mouvant. Il se justifie dès lors de soumettre à un nouvel examen les questions juridiques qu'il a résolues, d'autant plus qu'il a été l'objet de critiques sérieuses dans la doctrine.
2. L'art. 4 al. 2 LDA assimile à la reproduction, qui est protégée comme une oeuvre originale, l'adaptation d'une oeuvre littéraire ou musicale à un instrument mécanique par l'intervention personnelle d'exécutants. Cette disposition vise principalement l'enregistrement sur des disques de gramophone.
a) Si l'on interprète la loi selon la méthode historique, on peut admettre, comme le Tribunal fédéral l'a fait dans l'arrêt Turicaphon, que l'art. 4 al. 2 LDA confère un droit d'auteur aux exécutants dont les prestations sont enregistrées. Aux termes du message du Conseil fédéral du 9 juillet 1918 (FF 1918 III p. 617), la loi protège, dans le cas de l'enregistrement, "le travail individuel de l'exécutant" et, dans la confection de boîtes à musique et d'instruments semblables, le "remaniement de l'oeuvre à adapter dénotant un caractère d'originalité protégeable". Il en découle que, dans l'idée du Conseil fédéral, la protection avait pour objet une activité artistique et non un travail technique. Les rapporteurs aux Chambres fédérales ont également exprimé cette opinion, laissant entendre que les interprètes avaient un droit d'auteur sur leurs prestations artistiques enregistrées (Bull. stén., 1920 CE p. 369 et 437, 1922 CN p. 263).
Cependant, les doutes les plus sérieux s'élèvent si l'on examine le but de l'art. 4 al. 2 LDA et sa place dans le système des droits sur les biens immatériels.
b) Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral (RO 85 II 123 et les arrêts cités), un ouvrage ne constitue une oeuvre d'art que s'il s'agit d'une création originale; il faut donc qu'il se présente comme une oeuvre nouvelle de l'esprit, qui incorpore une idée créatrice ou l'expression personnelle d'une pensée. De même, l'oeuvre de seconde main, protégée par l'art. 4 al. 1 LCD, doit également avoir un caractère original.
Certains auteurs (TROLLER, Immaterialgüterrecht, I, p. 442 à 447; Jurisprudenz auf dem Holzweg, p. 63 et suiv.; cf. également SCHORRO, La protection de l'artiste interprète) mettent l'accent sur le fait que l'apport de l'interprète est nécessaire pour que l'oeuvre dramatique ou musicale reçoive son expression parfaite. De l'avis de TROLLER, cette coopération a un caractère créateur, à moins qu'elle ne se borne à une exécution dirigée jusque dans le détail par un autre interprète, tel qu'un chef d'orchestre ou un metteur en scène.
Certes, l'apport de l'artiste exécutant est nécessaire pour que le public puisse percevoir pleinement l'oeuvre dramatique ou musicale qui lui est destinée. En outre, l'interprétation manifeste souvent de hautes qualités artistiques, un grand talent ou même du génie. Mais elle n'a pas le caractère d'une création et ne constitue ni une oeuvre artistique ni même une oeuvre de seconde main au sens de l'art. 4 al. 1 LDA. Quelles que soient l'importance et la qualité de son apport, l'interprète ne fait que donner sa forme, son expression, à une oeuvre préexistante. Il est subordonné à la lettre et à l'esprit de l'oeuvre qu'il exécute et sa prestation a d'autant plus de valeur qu'elle exprime avec plus de fidélité et de soumission la pensée ou les sentiments de l'auteur. Il n'utilise ses dons artistiques et sa sensibilité que pour rechercher puis exprimer l'esprit qui commande l'oeuvre interprétée. Ainsi, il ne donne pas naissance à une oeuvre nouvelle qui incorpore une idée créatrice et on ne saurait le considérer comme un auteur (dans ce sens arrêt du Bundesgerichtshof du 21 novembre 1952, dans SCHULZE, Rechtsprechung zum Urheberrecht, BGHZ 3, p. 3; ULMER, Urheber- und Verlagsrecht, p. 319; RUNGE, Urheber- und Verlagsrecht, p. 340; VOIGTLÄNDER/ELSTER/KLEINE, Urheberrecht, p. 44; MÖHRING, Die internationale Regelung des Rechts der ausübenden Künstler und anderer sogenannter Nachbarrechte, p. 17 et suiv.; SÜSS, Das Recht der ausübenden Künstler, der Schallplattenhersteller und des Rundfunks, dans Schriftenreihe der Internationalen Gesellschaft für Urheberrecht, vol. 11, p. 61 et suiv.; OVERATH, Urheber und Interpret in der Musik, ibidem, p. 44 et suiv.; PLAISANT, Propriété littéraire et artistique, dans Juris-classeur civil, annexes, fasc. 5, notes 41 à 47; VERENA LÜDI, Rechte der Interpreten musikalischer Werke bei mechanischer Fixierung ihrer Leistung, dans RSJ, 1957, p. 322 et suiv.).
Aussi bien, les lois les plus récentes sur le droit d'auteur (cf. notamment §§ 66 et suiv. de la loi autrichienne du 9 avril 1936 et art. 80 et suiv. de la loi italienne du 22 avril 1941) n'accordent pas un tel droit aux interprètes, mais une protection sui generis. De même, les projets de conventions internationales qu'ont élaborés un comité mixte d'experts et un comité commis par l'Union de Berne et l'Unesco (avant-projet de Rome de 1951 et projet de Monaco de 1957) ne prévoient pas que les artistes exécutants seront protégés à titre d'auteurs. Ils leur accordent des droits spéciaux, dits "droits voisins du droit d'auteur" (cf. Le droit d'auteur, 1951, p. 140, et L'artiste exécutant, le fabricant de phonogrammes, le radiodiffuseur, supplément du Droit d'auteur, 1957, p. 131).
D'ailleurs, si l'on voulait conférer un droit d'auteur aux interprètes "créateurs", il serait souvent très difficile de distinguer entre ceux qui ont cette qualité et les autres. Sans doute devrait-on généralement la reconnaître aux solistes, aux chefs d'orchestre et aux metteurs en scène, tandis qu'elle serait refusée aux exécutants d'un orchestre symphonique ou aux figurants d'une représentation théâtrale. Mais la distinction serait très délicate dans de nombreux cas: ensembles restreints, chefs de pupitre à qui est confiée une partie de solo, chanteurs d'opéra, comédiens, etc. Ce système créerait donc une grave insécurité juridique.
Il est vrai que, dans l'arrêt Turicaphon, le Tribunal fédéral a estimé que l'artiste exécutant devait être protégé comme auteur pour bénéficier d'un droit moral sur des interprétations et pouvoir ainsi exiger la répétition d'un enregistrement défectueux ou s'opposer à sa mise en circulation. Mais cet argument n'est, en réalité, pas décisif. En premier lieu, le fabricant de disques a un intérêt manifeste à ne pas publier l'enregistrement d'une exécution malheureuse. D'autre part, sans être titulaire d'un droit d'auteur, l'interprète peut invoquer un droit moral fondé sur l'art. 28 CC (DU PASQUIER, Les droits du fabricant sur les disques de gramophone, p. 76 et 77; PLAISANT, op. cit., fasc. 5, note 51).
c) Il n'en reste pas moins que l'art. 4 al. 2 LDA protège l'exécution enregistrée, bien que l'interprète ne soit ni un auteur ni même un adaptateur. En réalité, toutefois, le destinataire de cette protection n'est pas l'artiste exécutant, mais le fabricant de disques.
aa) L'art. 4 al. 2 LDA a été calqué sur le § 2 al. 2 de la loi allemande du 19 juin 1901, dans la teneur qui lui avait été donnée par celle du 22 mai 1910 (cf. message du Conseil fédéral du 9 juillet 1918, FF 1918 III p. 616). Or la doctrine et la jurisprudence de ce pays admettent unanimement que le législateur n'a pas entendu protéger les artistes exécutants. Par le § 2 al. 2 de la loi du 19 juin 1901, il a voulu accorder une protection aux fabricants de disques, notamment contre la reproduction illégitime des enregistrements. C'est à cette fin qu'il a construit une protection des interprètes, dont on présume que les droits sont cédés aux fabricants de disques (arrêt du Reichsgericht du 14 novembre 1936, dans SCHULZE, op. cit., RGZ 8, p. 9 et 10). Mais il s'agit là d'une fiction dont tous les auteurs dénoncent le caractère artificiel (ULMER, op. cit., p. 158 et 320; RUNGE, op. cit., p. 343; VOIGTLÄNDER/ELSTER/KLEINE, loc. cit.; SÜSS, op. cit., p. 46 et suiv.; cf. également l'arrêt du Bundesgerichtshof du 21 novembre 1952, loc. cit.). On admet généralement que la protection accordée aux fabricants de disques par cette construction tend à les garantir contre la concurrence déloyale (MARWITZ/MÖHRING, Das Urheberrecht, p. 47; SÜSS, op. cit., p. 55; arrêt du Reichsgericht du 14 novembre 1936, loc. cit.).
bb) Il en est de même en droit suisse, ce que confirme, tout d'abord, la nature de l'objet protégé par l'art. 4 al. 2 LDA.
Cette disposition, en effet, ne protège point l'interprète tant que son exécution n'est pas enregistrée. L'exécution elle-même, c'est-à-dire la véritable prestation de l'interprète, n'est pas visée par cette disposition légale, qui, par exemple, ne garantit point l'artiste contre un enregistrement opéré à son insu.
D'autre part, lors de l'élaboration de la loi, le législateur n'a pu envisager, par l'art. 4 al. 2, que la protection des "instruments" contre leur reproduction. illicite, c'est-à-dire une garantie qui profitait au fabricant de disques (STREULI, Fiche juridique suisse no 635a, p. 7). En effet, les autres droits exclusifs prévus par l'art. 12 LDA dans sa teneur originaire étaient exclus ou sans objet. La protection contre la mise en circulation n'avait guère d'intérêt, puisqu'il s'agissait d'enregistrements opérés précisément en vue de la vente. D'autre part, l'art. 21 LDA autorisait l'exécution publique prévue par l'art. 12 ch. 3. Quant à la protection contre la radiodiffusion, elle n'a pu être envisagée par le législateur et le Tribunal fédéral ne l'a instituée par l'arrêt Turicaphon que pour combler une lacune de la loi, en vertu de l'art. 1er al. 2 CC.
cc) En outre, comme la jurisprudence allemande, le Tribunal fédéral a considéré, dans l'arrêt Turicaphon, qu'on devait présumer la cession des droits de l'artiste exécutant au fabricant, car ce transfert découlait de "la nature des choses". Une telle présomption n'est pourtant fondée sur aucune règle légale et déroge aux principes généraux du droit. Si on l'a admise, c'est qu'elle est conforme à la logique interne de l'art. 4 al. 2 LDA et est exigée par le but même de cette disposition. Cette jurisprudence met en évidence que le sujet de la protection n'est pas l'interprète ou - dans le cas des boîtes à musique - le transcripteur, mais bien le fabricant.
Sans doute, l'édition de toute oeuvre implique une cession des droits à l'éditeur. Mais les droits de l'auteur prennent naissance avant l'édition. Ils lui permettent de s'opposer à la publication ou d'en déterminer les modalités. Au contraire, les droits dérivés de l'art. 4 al. 2 LDA naissent avec la création de l'objet matériel porteur de sons. Dans le système de la loi, la cession est donc un élément naturel du contrat par lequel l'interprète s'engage à l'égard du fabricant. Celui-ci est, en réalité, titulaire du droit virtuel, avant même que ce droit ait un objet.
d) Ainsi, la reconnaissance d'un droit d'auteur à l'interprète est inconciliable avec les principes fondamentaux du droit d'auteur.
D'autre part, le but de l'art. 4 al. 2 LDA n'est pas de conférer à l'artiste exécutant un droit d'auteur ou une protection d'une autre nature. Il tend à protéger le fabricant contre une contrefaçon de sa marchandise. Ce but ne paraissant pas pouvoir être atteint directement, le législateur a pris le biais du droit d'auteur: l'activité du fabricant de disques ou de boîtes à musique ne présente guère de caractère artistique marqué; en outre, ces fabricants sont généralement des personnes morales, qui ne peuvent être titulaires originaires d'un droit d'auteur (art. 8 LDA; RO 54 II 54, 74 II 112). On a dès lors imaginé de faire naître le droit sur la tête de la personne physique dont l'interprétation est enregistrée ou qui transcrit la mélodie destinée à être reportée sur rouleaux. Mais, comme le veut la "nature des choses", ce droit est immédiatement tranféré au fabricant, qui est son véritable bénéficiaire et la personne que la loi entend protéger.
Toutefois, cette construction est une pure fiction et on ne saurait interpréter l'art. 4 al. 2 LDA en se conformant servilement au système artificiel qu'il a établi. On doit au contraire, pour en déterminer le sens et la portée, se fonder sur le but qui était assigné à cette disposition, sur l'intérêt qu'elle devait protéger réellement. Or, comme on l'a vu, l'art. 4 al. 2 LDA a pour objet la protection du fabricant contre la reproduction et la mise en circulation illicites de sa marchandise. Il ressortit au droit de la concurrence et ne consacre en rien un droit d'auteur de l'artiste exécutant. La novelle du 24 juin 1955, qui, modifiant l'art. 12 et abrogeant l'art. 21 LDA, étend la protection à l'exécution publique et à la radiodiffusion, confère, elle aussi, des droits au seul fabricant.
Aussi bien, si la demanderesse invoque en l'espèce l'art. 4 al. 2 LDA, ce n'est pas en faveur des interprètes, qui ne sont lésés en rien par les agissements de Torre. Elle n'entend même pas protéger le fabricant. En effet, les disques écoulés par le recourant sont d'authentiques disques Philips et c'est bien la société de Baarn qui les a vendus au fournisseur de Torre. En réalité, la demanderesse veut seulement renforcer, en lui conférant un effet réel par le détour du droit d'auteur, le droit relatif en vertu duquel elle jouit, vis-à-vis du fabricant, de l'exclusivité de la vente en Suisse.
On doit donc, en conclusion, nier l'existence des droits d'auteur sur lesquels la demanderesse fonde son action.
3. a) Cependant, l'art. 4 al. 2 LDA protège l'enregistrement mécanique comme une oeuvre originale et confère ainsi des droits au fabricant. Certes, la demanderesse n'a pas invoqué un droit du fabricant et prétend agir comme ayant cause des interprètes. Mais cela importe peu. Si la juridiction fédérale de réforme est liée par les conclusions des parties, elle ne l'est point par les motifs qu'elles invoquent et doit statuer selon la règle jura novit curia (art. 63 al. 1 OJ).
Il s'agit donc de savoir si l'art. 12 ch. 2 LDA donne à la demanderesse le droit exclusif de vendre en Suisse des disques Philips et si Torre a violé ce droit bien que les disques qu'il a écoulés aient été licitement confectionnés et achetés à l'étranger.
b) Le défendeur répond par la négative à cette dernière question, en alléguant que le droit exclusif de vente est épuisé par la première vente licite, c'est-à-dire par celle qu'il a conclue avec son fournisseur. Ce moyen n'est pas fondé. Sans doute admet-on en général que le droit de mettre l'oeuvre en circulation est épuisé par la première aliénation licite (cf. Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen, vol. 63, p. 397 et suiv.; ULMER, op. cit., p. 145, ainsi que les références). Mais, en tout cas, la revente n'est licite que si elle est couverte par le droit de celui qui a mis les exemplaires en circulation. Le droit n'est épuisé que dans les limites où il a été exercé. Ainsi, lorsque le titulaire du droit exclusif de vente l'a concédé pour un territoire déterminé, celui qui acquiert un exemplaire de l'oeuvre sur ce territoire ne peut le revendre ailleurs (cf. ULMER, op. cit., p. 145; MARWITZ/MÖHRING, op. cit., p. 117).
c) L'art. 58 al. 1 LDA statue que, si les exemplaires licitement confectionnés d'une oeuvre sont mis en circulation hors du territoire pour lequel le titulaire du droit d'auteur en a autorisé le débit, ces agissements ne constituent pas un acte illicite au sens de l'art. 42. Ainsi, l'art. 58 LDA apporte une dérogation au caractère absolu du droit d'auteur et permet en principe la mise en circulation en Suisse des exemplaires de l'oeuvre au mépris d'une limitation territoriale ordonnée par le titulaire du droit. Il pose le principe général qu'une telle limitation du droit d'édition n'a pas d'effet réel.
Cependant, l'art. 58 al. 3 LDA institue une exception à ce principe, en statuant que l'art. 58 al. 1 n'est pas applicable aux instruments mécaniques auxquels sont adaptées des oeuvres littéraires ou musicales. Cette dérogation était imposée par l'art. 13 de la Convention de Berne, qui confère aux auteurs d'oeuvres musicales le droit exclusif d'en autoriser l'enregistrement et précise, à son al. 4, que les enregistrements importés sans l'autorisation des intéressés dans un pays où ils ne seraient pas licites pourront y être saisis. C'est uniquement en raison de cette protection minimum instituée par la Convention de Berne que le législateur suisse a dû promulguer l'art. 58 al. 3 LDA (message du Conseil fédéral du 9 juillet 1918, FF 1918 III p. 672; Bull. stén., CN 1922 p. 312). On doit en conclure que, sauf dans la mesure où il le dit expressément, l'art. 58 al. 3 LDA ne va pas au-delà de l'art. 13 de la Convention de Berne.
Or cette convention ignore l'institution d'un droit d'auteur des exécutants. Son art. 13, qui reconnaît aux auteurs d'oeuvres musicales le droit exclusif d'en autoriser l'enregistrement, ne saurait donc viser les interprètes et concerne seulement les compositeurs, qu'il protège contre les fabricants et les marchands de disques. De même, faute d'indication contraire, l'exception que l'art. 58 al. 3 LDA apporte au principe général de l'al. 1 ne doit s'entendre que des autorisations limitées territorialement qui ont été concédées par les auteurs ou leurs ayants cause. Elle ne protège pas les fabricants de disques, qui, on l'a vu, ne sont point titulaires d'un droit d'auteur, mais bénéficient simplement, en vertu de l'art. 4 al. 2 LDA, de droits ressortissant à la concurrence déloyale. Ces fabricants et leurs ayants cause ne sauraient donc invoquer le droit d'auteur pour consacrer des monopoles privés et pour apporter à des conventions d'exclusivité, qui ressortissent au domaine du contrat et des droits relatifs, le renfort d'une protection ayant un effet réel.
Ainsi, l'intimée ne pouvant se prévaloir de l'art. 58 al. 3 LDA, les actes qu'elle reproche à Torre ne sont pas illicites. Son action doit donc être rejetée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Admet le recours principal, annule le jugement attaqué et rejette la demande;
2. Rejette le recours joint.
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Urheberrecht. 1. Der ausübende Künstler ist nicht Urheber (Erw. 2 b).
2. Art. 4 Abs. 2 URG bezweckt lediglich den Schutz der Hersteller von Schallplatten, Musikdosen und ähnlichen Instrumenten gegen unlauteren Wettbewerb (Erw. 2 c und d).
3. Inwieweit ist das ausschliessliche Verkaufsrecht durch den ersten rechtmässigen Verkauf konsumiert? (Erw. 3 b).
4. Art. 58 Abs. 3 URG schützt nur den Komponisten (Erw. 3 c).
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Sachverhalt ab Seite 432
A.- La société N. V. Philips, Phonographische Industrie, à Baarn (Pays-Bas), fabrique des disques qu'elle vend sous la marque Philips. Elle se fait céder, pour ses enregistrements, les droits d'auteur pouvant compéter aux artistes exécutants. Elle a confié à Philips AG, à Zurich, la vente exclusive de ses disques en Suisse et au Liechtenstein et elle lui a cédé, pour le même territoire, les droits qu'elle estimait avoir acquis des interprètes.
Armand Torre, qui exploite un commerce d'appareils ménagers et radiophoniques, importe de l'étranger des disques Philips et les revend en Suisse.
B.- Invoquant son droit d'auteur, Philips AG a fait assigner Torre devant la Cour de justice civile de Genève, en concluant à ce que cette juridiction interdît au défendeur la vente des disques importés, ordonnât la confiscation et la destruction de son stock, le condamnât à payer une indemnité de 20 000 fr. à titre de dommagesintérêts et ordonnât la publication du jugement.
Torre a conclu au rejet de la demande.
Par jugement du 9 juin 1959, la Cour de justice a admis l'action en principe, mais n'a alloué que 2000 fr. à Philips AG à titre de dommages-intérêts et a refusé la publication de sa décision. Dans ses motifs, elle s'est bornée à constater que, selon les art. 4, 9, 12 et 58 al. 3 LDA et 4 de la Convention de Berne pour la protection des oeuvres littéraires et artistiques, les droits des interprètes étaient protégés et cessibles et conféraient au titulaire un monopole d'exploitation dans le pays pour lequel ils étaient accordés. Elle en a conclu que l'action de Philips AG était fondée en vertu des art. 42 et 54 LDA.
C.- Torre a recouru en réforme au Tribunal fédéral, en reprenant ses conclusions libératoires. Il conteste l'existence du droit d'auteur invoqué par Philips AG et prétend qu'en tout cas les interprètes ne bénéficient pas d'un tel droit en Suisse lorsqu'il s'agit d'éditions étrangères.
La demanderesse a recouru par voie de jonction pour que le montant de ses dommages-intérêts fût fixé à 20 000 fr.
Chacune des parties a proposé le rejet du recours de l'autre.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Dans son arrêt Schweizerische Rundspruchgesellschaft und Radiogenossenschaft c. Turicaphon AG, du 7 juillet 1936 (RO 62 II 243), le Tribunal fédéral a considéré que l'art. 4 al. 2 LDA accordait un droit d'auteur à l'interprète qui exécute une oeuvre artistique en vue de son enregistrement. Ce droit, a-t-il ajouté, est transmissible et, conformément à la nature des choses, on doit présumer qu'il est cédé au fabricant de disques dans la mesure où le transfert est nécessaire à l'écoulement de cette marchandise; or, en vertu de l'art. 4 de la Convention de Berne pour la protection des oeuvres littéraires et artistiques, du 9 septembre 1886, revisée à Rome le 2 juin 1928, le droit d'auteur des artistes exécutants appartient également, en Suisse, aux interprètes étrangers ressortissant à l'un des pays de l'Union de Berne pour leurs enregistrements publiés pour la première fois dans un de ces pays.
Cependant, l'arrêt Turicaphon date de plus de vingt ans et a été rendu dans un domaine juridique très nouveau et encore mouvant. Il se justifie dès lors de soumettre à un nouvel examen les questions juridiques qu'il a résolues, d'autant plus qu'il a été l'objet de critiques sérieuses dans la doctrine.
2. L'art. 4 al. 2 LDA assimile à la reproduction, qui est protégée comme une oeuvre originale, l'adaptation d'une oeuvre littéraire ou musicale à un instrument mécanique par l'intervention personnelle d'exécutants. Cette disposition vise principalement l'enregistrement sur des disques de gramophone.
a) Si l'on interprète la loi selon la méthode historique, on peut admettre, comme le Tribunal fédéral l'a fait dans l'arrêt Turicaphon, que l'art. 4 al. 2 LDA confère un droit d'auteur aux exécutants dont les prestations sont enregistrées. Aux termes du message du Conseil fédéral du 9 juillet 1918 (FF 1918 III p. 617), la loi protège, dans le cas de l'enregistrement, "le travail individuel de l'exécutant" et, dans la confection de boîtes à musique et d'instruments semblables, le "remaniement de l'oeuvre à adapter dénotant un caractère d'originalité protégeable". Il en découle que, dans l'idée du Conseil fédéral, la protection avait pour objet une activité artistique et non un travail technique. Les rapporteurs aux Chambres fédérales ont également exprimé cette opinion, laissant entendre que les interprètes avaient un droit d'auteur sur leurs prestations artistiques enregistrées (Bull. stén., 1920 CE p. 369 et 437, 1922 CN p. 263).
Cependant, les doutes les plus sérieux s'élèvent si l'on examine le but de l'art. 4 al. 2 LDA et sa place dans le système des droits sur les biens immatériels.
b) Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral (RO 85 II 123 et les arrêts cités), un ouvrage ne constitue une oeuvre d'art que s'il s'agit d'une création originale; il faut donc qu'il se présente comme une oeuvre nouvelle de l'esprit, qui incorpore une idée créatrice ou l'expression personnelle d'une pensée. De même, l'oeuvre de seconde main, protégée par l'art. 4 al. 1 LCD, doit également avoir un caractère original.
Certains auteurs (TROLLER, Immaterialgüterrecht, I, p. 442 à 447; Jurisprudenz auf dem Holzweg, p. 63 et suiv.; cf. également SCHORRO, La protection de l'artiste interprète) mettent l'accent sur le fait que l'apport de l'interprète est nécessaire pour que l'oeuvre dramatique ou musicale reçoive son expression parfaite. De l'avis de TROLLER, cette coopération a un caractère créateur, à moins qu'elle ne se borne à une exécution dirigée jusque dans le détail par un autre interprète, tel qu'un chef d'orchestre ou un metteur en scène.
Certes, l'apport de l'artiste exécutant est nécessaire pour que le public puisse percevoir pleinement l'oeuvre dramatique ou musicale qui lui est destinée. En outre, l'interprétation manifeste souvent de hautes qualités artistiques, un grand talent ou même du génie. Mais elle n'a pas le caractère d'une création et ne constitue ni une oeuvre artistique ni même une oeuvre de seconde main au sens de l'art. 4 al. 1 LDA. Quelles que soient l'importance et la qualité de son apport, l'interprète ne fait que donner sa forme, son expression, à une oeuvre préexistante. Il est subordonné à la lettre et à l'esprit de l'oeuvre qu'il exécute et sa prestation a d'autant plus de valeur qu'elle exprime avec plus de fidélité et de soumission la pensée ou les sentiments de l'auteur. Il n'utilise ses dons artistiques et sa sensibilité que pour rechercher puis exprimer l'esprit qui commande l'oeuvre interprétée. Ainsi, il ne donne pas naissance à une oeuvre nouvelle qui incorpore une idée créatrice et on ne saurait le considérer comme un auteur (dans ce sens arrêt du Bundesgerichtshof du 21 novembre 1952, dans SCHULZE, Rechtsprechung zum Urheberrecht, BGHZ 3, p. 3; ULMER, Urheber- und Verlagsrecht, p. 319; RUNGE, Urheber- und Verlagsrecht, p. 340; VOIGTLÄNDER/ELSTER/KLEINE, Urheberrecht, p. 44; MÖHRING, Die internationale Regelung des Rechts der ausübenden Künstler und anderer sogenannter Nachbarrechte, p. 17 et suiv.; SÜSS, Das Recht der ausübenden Künstler, der Schallplattenhersteller und des Rundfunks, dans Schriftenreihe der Internationalen Gesellschaft für Urheberrecht, vol. 11, p. 61 et suiv.; OVERATH, Urheber und Interpret in der Musik, ibidem, p. 44 et suiv.; PLAISANT, Propriété littéraire et artistique, dans Juris-classeur civil, annexes, fasc. 5, notes 41 à 47; VERENA LÜDI, Rechte der Interpreten musikalischer Werke bei mechanischer Fixierung ihrer Leistung, dans RSJ, 1957, p. 322 et suiv.).
Aussi bien, les lois les plus récentes sur le droit d'auteur (cf. notamment §§ 66 et suiv. de la loi autrichienne du 9 avril 1936 et art. 80 et suiv. de la loi italienne du 22 avril 1941) n'accordent pas un tel droit aux interprètes, mais une protection sui generis. De même, les projets de conventions internationales qu'ont élaborés un comité mixte d'experts et un comité commis par l'Union de Berne et l'Unesco (avant-projet de Rome de 1951 et projet de Monaco de 1957) ne prévoient pas que les artistes exécutants seront protégés à titre d'auteurs. Ils leur accordent des droits spéciaux, dits "droits voisins du droit d'auteur" (cf. Le droit d'auteur, 1951, p. 140, et L'artiste exécutant, le fabricant de phonogrammes, le radiodiffuseur, supplément du Droit d'auteur, 1957, p. 131).
D'ailleurs, si l'on voulait conférer un droit d'auteur aux interprètes "créateurs", il serait souvent très difficile de distinguer entre ceux qui ont cette qualité et les autres. Sans doute devrait-on généralement la reconnaître aux solistes, aux chefs d'orchestre et aux metteurs en scène, tandis qu'elle serait refusée aux exécutants d'un orchestre symphonique ou aux figurants d'une représentation théâtrale. Mais la distinction serait très délicate dans de nombreux cas: ensembles restreints, chefs de pupitre à qui est confiée une partie de solo, chanteurs d'opéra, comédiens, etc. Ce système créerait donc une grave insécurité juridique.
Il est vrai que, dans l'arrêt Turicaphon, le Tribunal fédéral a estimé que l'artiste exécutant devait être protégé comme auteur pour bénéficier d'un droit moral sur des interprétations et pouvoir ainsi exiger la répétition d'un enregistrement défectueux ou s'opposer à sa mise en circulation. Mais cet argument n'est, en réalité, pas décisif. En premier lieu, le fabricant de disques a un intérêt manifeste à ne pas publier l'enregistrement d'une exécution malheureuse. D'autre part, sans être titulaire d'un droit d'auteur, l'interprète peut invoquer un droit moral fondé sur l'art. 28 CC (DU PASQUIER, Les droits du fabricant sur les disques de gramophone, p. 76 et 77; PLAISANT, op. cit., fasc. 5, note 51).
c) Il n'en reste pas moins que l'art. 4 al. 2 LDA protège l'exécution enregistrée, bien que l'interprète ne soit ni un auteur ni même un adaptateur. En réalité, toutefois, le destinataire de cette protection n'est pas l'artiste exécutant, mais le fabricant de disques.
aa) L'art. 4 al. 2 LDA a été calqué sur le § 2 al. 2 de la loi allemande du 19 juin 1901, dans la teneur qui lui avait été donnée par celle du 22 mai 1910 (cf. message du Conseil fédéral du 9 juillet 1918, FF 1918 III p. 616). Or la doctrine et la jurisprudence de ce pays admettent unanimement que le législateur n'a pas entendu protéger les artistes exécutants. Par le § 2 al. 2 de la loi du 19 juin 1901, il a voulu accorder une protection aux fabricants de disques, notamment contre la reproduction illégitime des enregistrements. C'est à cette fin qu'il a construit une protection des interprètes, dont on présume que les droits sont cédés aux fabricants de disques (arrêt du Reichsgericht du 14 novembre 1936, dans SCHULZE, op. cit., RGZ 8, p. 9 et 10). Mais il s'agit là d'une fiction dont tous les auteurs dénoncent le caractère artificiel (ULMER, op. cit., p. 158 et 320; RUNGE, op. cit., p. 343; VOIGTLÄNDER/ELSTER/KLEINE, loc. cit.; SÜSS, op. cit., p. 46 et suiv.; cf. également l'arrêt du Bundesgerichtshof du 21 novembre 1952, loc. cit.). On admet généralement que la protection accordée aux fabricants de disques par cette construction tend à les garantir contre la concurrence déloyale (MARWITZ/MÖHRING, Das Urheberrecht, p. 47; SÜSS, op. cit., p. 55; arrêt du Reichsgericht du 14 novembre 1936, loc. cit.).
bb) Il en est de même en droit suisse, ce que confirme, tout d'abord, la nature de l'objet protégé par l'art. 4 al. 2 LDA.
Cette disposition, en effet, ne protège point l'interprète tant que son exécution n'est pas enregistrée. L'exécution elle-même, c'est-à-dire la véritable prestation de l'interprète, n'est pas visée par cette disposition légale, qui, par exemple, ne garantit point l'artiste contre un enregistrement opéré à son insu.
D'autre part, lors de l'élaboration de la loi, le législateur n'a pu envisager, par l'art. 4 al. 2, que la protection des "instruments" contre leur reproduction. illicite, c'est-à-dire une garantie qui profitait au fabricant de disques (STREULI, Fiche juridique suisse no 635a, p. 7). En effet, les autres droits exclusifs prévus par l'art. 12 LDA dans sa teneur originaire étaient exclus ou sans objet. La protection contre la mise en circulation n'avait guère d'intérêt, puisqu'il s'agissait d'enregistrements opérés précisément en vue de la vente. D'autre part, l'art. 21 LDA autorisait l'exécution publique prévue par l'art. 12 ch. 3. Quant à la protection contre la radiodiffusion, elle n'a pu être envisagée par le législateur et le Tribunal fédéral ne l'a instituée par l'arrêt Turicaphon que pour combler une lacune de la loi, en vertu de l'art. 1er al. 2 CC.
cc) En outre, comme la jurisprudence allemande, le Tribunal fédéral a considéré, dans l'arrêt Turicaphon, qu'on devait présumer la cession des droits de l'artiste exécutant au fabricant, car ce transfert découlait de "la nature des choses". Une telle présomption n'est pourtant fondée sur aucune règle légale et déroge aux principes généraux du droit. Si on l'a admise, c'est qu'elle est conforme à la logique interne de l'art. 4 al. 2 LDA et est exigée par le but même de cette disposition. Cette jurisprudence met en évidence que le sujet de la protection n'est pas l'interprète ou - dans le cas des boîtes à musique - le transcripteur, mais bien le fabricant.
Sans doute, l'édition de toute oeuvre implique une cession des droits à l'éditeur. Mais les droits de l'auteur prennent naissance avant l'édition. Ils lui permettent de s'opposer à la publication ou d'en déterminer les modalités. Au contraire, les droits dérivés de l'art. 4 al. 2 LDA naissent avec la création de l'objet matériel porteur de sons. Dans le système de la loi, la cession est donc un élément naturel du contrat par lequel l'interprète s'engage à l'égard du fabricant. Celui-ci est, en réalité, titulaire du droit virtuel, avant même que ce droit ait un objet.
d) Ainsi, la reconnaissance d'un droit d'auteur à l'interprète est inconciliable avec les principes fondamentaux du droit d'auteur.
D'autre part, le but de l'art. 4 al. 2 LDA n'est pas de conférer à l'artiste exécutant un droit d'auteur ou une protection d'une autre nature. Il tend à protéger le fabricant contre une contrefaçon de sa marchandise. Ce but ne paraissant pas pouvoir être atteint directement, le législateur a pris le biais du droit d'auteur: l'activité du fabricant de disques ou de boîtes à musique ne présente guère de caractère artistique marqué; en outre, ces fabricants sont généralement des personnes morales, qui ne peuvent être titulaires originaires d'un droit d'auteur (art. 8 LDA; RO 54 II 54, 74 II 112). On a dès lors imaginé de faire naître le droit sur la tête de la personne physique dont l'interprétation est enregistrée ou qui transcrit la mélodie destinée à être reportée sur rouleaux. Mais, comme le veut la "nature des choses", ce droit est immédiatement tranféré au fabricant, qui est son véritable bénéficiaire et la personne que la loi entend protéger.
Toutefois, cette construction est une pure fiction et on ne saurait interpréter l'art. 4 al. 2 LDA en se conformant servilement au système artificiel qu'il a établi. On doit au contraire, pour en déterminer le sens et la portée, se fonder sur le but qui était assigné à cette disposition, sur l'intérêt qu'elle devait protéger réellement. Or, comme on l'a vu, l'art. 4 al. 2 LDA a pour objet la protection du fabricant contre la reproduction et la mise en circulation illicites de sa marchandise. Il ressortit au droit de la concurrence et ne consacre en rien un droit d'auteur de l'artiste exécutant. La novelle du 24 juin 1955, qui, modifiant l'art. 12 et abrogeant l'art. 21 LDA, étend la protection à l'exécution publique et à la radiodiffusion, confère, elle aussi, des droits au seul fabricant.
Aussi bien, si la demanderesse invoque en l'espèce l'art. 4 al. 2 LDA, ce n'est pas en faveur des interprètes, qui ne sont lésés en rien par les agissements de Torre. Elle n'entend même pas protéger le fabricant. En effet, les disques écoulés par le recourant sont d'authentiques disques Philips et c'est bien la société de Baarn qui les a vendus au fournisseur de Torre. En réalité, la demanderesse veut seulement renforcer, en lui conférant un effet réel par le détour du droit d'auteur, le droit relatif en vertu duquel elle jouit, vis-à-vis du fabricant, de l'exclusivité de la vente en Suisse.
On doit donc, en conclusion, nier l'existence des droits d'auteur sur lesquels la demanderesse fonde son action.
3. a) Cependant, l'art. 4 al. 2 LDA protège l'enregistrement mécanique comme une oeuvre originale et confère ainsi des droits au fabricant. Certes, la demanderesse n'a pas invoqué un droit du fabricant et prétend agir comme ayant cause des interprètes. Mais cela importe peu. Si la juridiction fédérale de réforme est liée par les conclusions des parties, elle ne l'est point par les motifs qu'elles invoquent et doit statuer selon la règle jura novit curia (art. 63 al. 1 OJ).
Il s'agit donc de savoir si l'art. 12 ch. 2 LDA donne à la demanderesse le droit exclusif de vendre en Suisse des disques Philips et si Torre a violé ce droit bien que les disques qu'il a écoulés aient été licitement confectionnés et achetés à l'étranger.
b) Le défendeur répond par la négative à cette dernière question, en alléguant que le droit exclusif de vente est épuisé par la première vente licite, c'est-à-dire par celle qu'il a conclue avec son fournisseur. Ce moyen n'est pas fondé. Sans doute admet-on en général que le droit de mettre l'oeuvre en circulation est épuisé par la première aliénation licite (cf. Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen, vol. 63, p. 397 et suiv.; ULMER, op. cit., p. 145, ainsi que les références). Mais, en tout cas, la revente n'est licite que si elle est couverte par le droit de celui qui a mis les exemplaires en circulation. Le droit n'est épuisé que dans les limites où il a été exercé. Ainsi, lorsque le titulaire du droit exclusif de vente l'a concédé pour un territoire déterminé, celui qui acquiert un exemplaire de l'oeuvre sur ce territoire ne peut le revendre ailleurs (cf. ULMER, op. cit., p. 145; MARWITZ/MÖHRING, op. cit., p. 117).
c) L'art. 58 al. 1 LDA statue que, si les exemplaires licitement confectionnés d'une oeuvre sont mis en circulation hors du territoire pour lequel le titulaire du droit d'auteur en a autorisé le débit, ces agissements ne constituent pas un acte illicite au sens de l'art. 42. Ainsi, l'art. 58 LDA apporte une dérogation au caractère absolu du droit d'auteur et permet en principe la mise en circulation en Suisse des exemplaires de l'oeuvre au mépris d'une limitation territoriale ordonnée par le titulaire du droit. Il pose le principe général qu'une telle limitation du droit d'édition n'a pas d'effet réel.
Cependant, l'art. 58 al. 3 LDA institue une exception à ce principe, en statuant que l'art. 58 al. 1 n'est pas applicable aux instruments mécaniques auxquels sont adaptées des oeuvres littéraires ou musicales. Cette dérogation était imposée par l'art. 13 de la Convention de Berne, qui confère aux auteurs d'oeuvres musicales le droit exclusif d'en autoriser l'enregistrement et précise, à son al. 4, que les enregistrements importés sans l'autorisation des intéressés dans un pays où ils ne seraient pas licites pourront y être saisis. C'est uniquement en raison de cette protection minimum instituée par la Convention de Berne que le législateur suisse a dû promulguer l'art. 58 al. 3 LDA (message du Conseil fédéral du 9 juillet 1918, FF 1918 III p. 672; Bull. stén., CN 1922 p. 312). On doit en conclure que, sauf dans la mesure où il le dit expressément, l'art. 58 al. 3 LDA ne va pas au-delà de l'art. 13 de la Convention de Berne.
Or cette convention ignore l'institution d'un droit d'auteur des exécutants. Son art. 13, qui reconnaît aux auteurs d'oeuvres musicales le droit exclusif d'en autoriser l'enregistrement, ne saurait donc viser les interprètes et concerne seulement les compositeurs, qu'il protège contre les fabricants et les marchands de disques. De même, faute d'indication contraire, l'exception que l'art. 58 al. 3 LDA apporte au principe général de l'al. 1 ne doit s'entendre que des autorisations limitées territorialement qui ont été concédées par les auteurs ou leurs ayants cause. Elle ne protège pas les fabricants de disques, qui, on l'a vu, ne sont point titulaires d'un droit d'auteur, mais bénéficient simplement, en vertu de l'art. 4 al. 2 LDA, de droits ressortissant à la concurrence déloyale. Ces fabricants et leurs ayants cause ne sauraient donc invoquer le droit d'auteur pour consacrer des monopoles privés et pour apporter à des conventions d'exclusivité, qui ressortissent au domaine du contrat et des droits relatifs, le renfort d'une protection ayant un effet réel.
Ainsi, l'intimée ne pouvant se prévaloir de l'art. 58 al. 3 LDA, les actes qu'elle reproche à Torre ne sont pas illicites. Son action doit donc être rejetée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Admet le recours principal, annule le jugement attaqué et rejette la demande;
2. Rejette le recours joint.
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Droit d'auteur. 1. Les artistes exécutants ne sont pas des auteurs (consid. 2 b).
2. L'art. 4 al. 2 LDA ne tend qu'à protéger les fabricants de disques, de boîtes à musique et d'instruments semblables contre la concurrence déloyale (consid. 2 c et d).
3. Dans quelle mesure le droit exclusif de vente est-il épuisé par la première vente licite? (consid. 3 b).
4. L'art. 58 al. 3 LDA ne protège que les compositeurs (consid. 3 c).
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A.- La société N. V. Philips, Phonographische Industrie, à Baarn (Pays-Bas), fabrique des disques qu'elle vend sous la marque Philips. Elle se fait céder, pour ses enregistrements, les droits d'auteur pouvant compéter aux artistes exécutants. Elle a confié à Philips AG, à Zurich, la vente exclusive de ses disques en Suisse et au Liechtenstein et elle lui a cédé, pour le même territoire, les droits qu'elle estimait avoir acquis des interprètes.
Armand Torre, qui exploite un commerce d'appareils ménagers et radiophoniques, importe de l'étranger des disques Philips et les revend en Suisse.
B.- Invoquant son droit d'auteur, Philips AG a fait assigner Torre devant la Cour de justice civile de Genève, en concluant à ce que cette juridiction interdît au défendeur la vente des disques importés, ordonnât la confiscation et la destruction de son stock, le condamnât à payer une indemnité de 20 000 fr. à titre de dommagesintérêts et ordonnât la publication du jugement.
Torre a conclu au rejet de la demande.
Par jugement du 9 juin 1959, la Cour de justice a admis l'action en principe, mais n'a alloué que 2000 fr. à Philips AG à titre de dommages-intérêts et a refusé la publication de sa décision. Dans ses motifs, elle s'est bornée à constater que, selon les art. 4, 9, 12 et 58 al. 3 LDA et 4 de la Convention de Berne pour la protection des oeuvres littéraires et artistiques, les droits des interprètes étaient protégés et cessibles et conféraient au titulaire un monopole d'exploitation dans le pays pour lequel ils étaient accordés. Elle en a conclu que l'action de Philips AG était fondée en vertu des art. 42 et 54 LDA.
C.- Torre a recouru en réforme au Tribunal fédéral, en reprenant ses conclusions libératoires. Il conteste l'existence du droit d'auteur invoqué par Philips AG et prétend qu'en tout cas les interprètes ne bénéficient pas d'un tel droit en Suisse lorsqu'il s'agit d'éditions étrangères.
La demanderesse a recouru par voie de jonction pour que le montant de ses dommages-intérêts fût fixé à 20 000 fr.
Chacune des parties a proposé le rejet du recours de l'autre.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Dans son arrêt Schweizerische Rundspruchgesellschaft und Radiogenossenschaft c. Turicaphon AG, du 7 juillet 1936 (RO 62 II 243), le Tribunal fédéral a considéré que l'art. 4 al. 2 LDA accordait un droit d'auteur à l'interprète qui exécute une oeuvre artistique en vue de son enregistrement. Ce droit, a-t-il ajouté, est transmissible et, conformément à la nature des choses, on doit présumer qu'il est cédé au fabricant de disques dans la mesure où le transfert est nécessaire à l'écoulement de cette marchandise; or, en vertu de l'art. 4 de la Convention de Berne pour la protection des oeuvres littéraires et artistiques, du 9 septembre 1886, revisée à Rome le 2 juin 1928, le droit d'auteur des artistes exécutants appartient également, en Suisse, aux interprètes étrangers ressortissant à l'un des pays de l'Union de Berne pour leurs enregistrements publiés pour la première fois dans un de ces pays.
Cependant, l'arrêt Turicaphon date de plus de vingt ans et a été rendu dans un domaine juridique très nouveau et encore mouvant. Il se justifie dès lors de soumettre à un nouvel examen les questions juridiques qu'il a résolues, d'autant plus qu'il a été l'objet de critiques sérieuses dans la doctrine.
2. L'art. 4 al. 2 LDA assimile à la reproduction, qui est protégée comme une oeuvre originale, l'adaptation d'une oeuvre littéraire ou musicale à un instrument mécanique par l'intervention personnelle d'exécutants. Cette disposition vise principalement l'enregistrement sur des disques de gramophone.
a) Si l'on interprète la loi selon la méthode historique, on peut admettre, comme le Tribunal fédéral l'a fait dans l'arrêt Turicaphon, que l'art. 4 al. 2 LDA confère un droit d'auteur aux exécutants dont les prestations sont enregistrées. Aux termes du message du Conseil fédéral du 9 juillet 1918 (FF 1918 III p. 617), la loi protège, dans le cas de l'enregistrement, "le travail individuel de l'exécutant" et, dans la confection de boîtes à musique et d'instruments semblables, le "remaniement de l'oeuvre à adapter dénotant un caractère d'originalité protégeable". Il en découle que, dans l'idée du Conseil fédéral, la protection avait pour objet une activité artistique et non un travail technique. Les rapporteurs aux Chambres fédérales ont également exprimé cette opinion, laissant entendre que les interprètes avaient un droit d'auteur sur leurs prestations artistiques enregistrées (Bull. stén., 1920 CE p. 369 et 437, 1922 CN p. 263).
Cependant, les doutes les plus sérieux s'élèvent si l'on examine le but de l'art. 4 al. 2 LDA et sa place dans le système des droits sur les biens immatériels.
b) Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral (RO 85 II 123 et les arrêts cités), un ouvrage ne constitue une oeuvre d'art que s'il s'agit d'une création originale; il faut donc qu'il se présente comme une oeuvre nouvelle de l'esprit, qui incorpore une idée créatrice ou l'expression personnelle d'une pensée. De même, l'oeuvre de seconde main, protégée par l'art. 4 al. 1 LCD, doit également avoir un caractère original.
Certains auteurs (TROLLER, Immaterialgüterrecht, I, p. 442 à 447; Jurisprudenz auf dem Holzweg, p. 63 et suiv.; cf. également SCHORRO, La protection de l'artiste interprète) mettent l'accent sur le fait que l'apport de l'interprète est nécessaire pour que l'oeuvre dramatique ou musicale reçoive son expression parfaite. De l'avis de TROLLER, cette coopération a un caractère créateur, à moins qu'elle ne se borne à une exécution dirigée jusque dans le détail par un autre interprète, tel qu'un chef d'orchestre ou un metteur en scène.
Certes, l'apport de l'artiste exécutant est nécessaire pour que le public puisse percevoir pleinement l'oeuvre dramatique ou musicale qui lui est destinée. En outre, l'interprétation manifeste souvent de hautes qualités artistiques, un grand talent ou même du génie. Mais elle n'a pas le caractère d'une création et ne constitue ni une oeuvre artistique ni même une oeuvre de seconde main au sens de l'art. 4 al. 1 LDA. Quelles que soient l'importance et la qualité de son apport, l'interprète ne fait que donner sa forme, son expression, à une oeuvre préexistante. Il est subordonné à la lettre et à l'esprit de l'oeuvre qu'il exécute et sa prestation a d'autant plus de valeur qu'elle exprime avec plus de fidélité et de soumission la pensée ou les sentiments de l'auteur. Il n'utilise ses dons artistiques et sa sensibilité que pour rechercher puis exprimer l'esprit qui commande l'oeuvre interprétée. Ainsi, il ne donne pas naissance à une oeuvre nouvelle qui incorpore une idée créatrice et on ne saurait le considérer comme un auteur (dans ce sens arrêt du Bundesgerichtshof du 21 novembre 1952, dans SCHULZE, Rechtsprechung zum Urheberrecht, BGHZ 3, p. 3; ULMER, Urheber- und Verlagsrecht, p. 319; RUNGE, Urheber- und Verlagsrecht, p. 340; VOIGTLÄNDER/ELSTER/KLEINE, Urheberrecht, p. 44; MÖHRING, Die internationale Regelung des Rechts der ausübenden Künstler und anderer sogenannter Nachbarrechte, p. 17 et suiv.; SÜSS, Das Recht der ausübenden Künstler, der Schallplattenhersteller und des Rundfunks, dans Schriftenreihe der Internationalen Gesellschaft für Urheberrecht, vol. 11, p. 61 et suiv.; OVERATH, Urheber und Interpret in der Musik, ibidem, p. 44 et suiv.; PLAISANT, Propriété littéraire et artistique, dans Juris-classeur civil, annexes, fasc. 5, notes 41 à 47; VERENA LÜDI, Rechte der Interpreten musikalischer Werke bei mechanischer Fixierung ihrer Leistung, dans RSJ, 1957, p. 322 et suiv.).
Aussi bien, les lois les plus récentes sur le droit d'auteur (cf. notamment §§ 66 et suiv. de la loi autrichienne du 9 avril 1936 et art. 80 et suiv. de la loi italienne du 22 avril 1941) n'accordent pas un tel droit aux interprètes, mais une protection sui generis. De même, les projets de conventions internationales qu'ont élaborés un comité mixte d'experts et un comité commis par l'Union de Berne et l'Unesco (avant-projet de Rome de 1951 et projet de Monaco de 1957) ne prévoient pas que les artistes exécutants seront protégés à titre d'auteurs. Ils leur accordent des droits spéciaux, dits "droits voisins du droit d'auteur" (cf. Le droit d'auteur, 1951, p. 140, et L'artiste exécutant, le fabricant de phonogrammes, le radiodiffuseur, supplément du Droit d'auteur, 1957, p. 131).
D'ailleurs, si l'on voulait conférer un droit d'auteur aux interprètes "créateurs", il serait souvent très difficile de distinguer entre ceux qui ont cette qualité et les autres. Sans doute devrait-on généralement la reconnaître aux solistes, aux chefs d'orchestre et aux metteurs en scène, tandis qu'elle serait refusée aux exécutants d'un orchestre symphonique ou aux figurants d'une représentation théâtrale. Mais la distinction serait très délicate dans de nombreux cas: ensembles restreints, chefs de pupitre à qui est confiée une partie de solo, chanteurs d'opéra, comédiens, etc. Ce système créerait donc une grave insécurité juridique.
Il est vrai que, dans l'arrêt Turicaphon, le Tribunal fédéral a estimé que l'artiste exécutant devait être protégé comme auteur pour bénéficier d'un droit moral sur des interprétations et pouvoir ainsi exiger la répétition d'un enregistrement défectueux ou s'opposer à sa mise en circulation. Mais cet argument n'est, en réalité, pas décisif. En premier lieu, le fabricant de disques a un intérêt manifeste à ne pas publier l'enregistrement d'une exécution malheureuse. D'autre part, sans être titulaire d'un droit d'auteur, l'interprète peut invoquer un droit moral fondé sur l'art. 28 CC (DU PASQUIER, Les droits du fabricant sur les disques de gramophone, p. 76 et 77; PLAISANT, op. cit., fasc. 5, note 51).
c) Il n'en reste pas moins que l'art. 4 al. 2 LDA protège l'exécution enregistrée, bien que l'interprète ne soit ni un auteur ni même un adaptateur. En réalité, toutefois, le destinataire de cette protection n'est pas l'artiste exécutant, mais le fabricant de disques.
aa) L'art. 4 al. 2 LDA a été calqué sur le § 2 al. 2 de la loi allemande du 19 juin 1901, dans la teneur qui lui avait été donnée par celle du 22 mai 1910 (cf. message du Conseil fédéral du 9 juillet 1918, FF 1918 III p. 616). Or la doctrine et la jurisprudence de ce pays admettent unanimement que le législateur n'a pas entendu protéger les artistes exécutants. Par le § 2 al. 2 de la loi du 19 juin 1901, il a voulu accorder une protection aux fabricants de disques, notamment contre la reproduction illégitime des enregistrements. C'est à cette fin qu'il a construit une protection des interprètes, dont on présume que les droits sont cédés aux fabricants de disques (arrêt du Reichsgericht du 14 novembre 1936, dans SCHULZE, op. cit., RGZ 8, p. 9 et 10). Mais il s'agit là d'une fiction dont tous les auteurs dénoncent le caractère artificiel (ULMER, op. cit., p. 158 et 320; RUNGE, op. cit., p. 343; VOIGTLÄNDER/ELSTER/KLEINE, loc. cit.; SÜSS, op. cit., p. 46 et suiv.; cf. également l'arrêt du Bundesgerichtshof du 21 novembre 1952, loc. cit.). On admet généralement que la protection accordée aux fabricants de disques par cette construction tend à les garantir contre la concurrence déloyale (MARWITZ/MÖHRING, Das Urheberrecht, p. 47; SÜSS, op. cit., p. 55; arrêt du Reichsgericht du 14 novembre 1936, loc. cit.).
bb) Il en est de même en droit suisse, ce que confirme, tout d'abord, la nature de l'objet protégé par l'art. 4 al. 2 LDA.
Cette disposition, en effet, ne protège point l'interprète tant que son exécution n'est pas enregistrée. L'exécution elle-même, c'est-à-dire la véritable prestation de l'interprète, n'est pas visée par cette disposition légale, qui, par exemple, ne garantit point l'artiste contre un enregistrement opéré à son insu.
D'autre part, lors de l'élaboration de la loi, le législateur n'a pu envisager, par l'art. 4 al. 2, que la protection des "instruments" contre leur reproduction. illicite, c'est-à-dire une garantie qui profitait au fabricant de disques (STREULI, Fiche juridique suisse no 635a, p. 7). En effet, les autres droits exclusifs prévus par l'art. 12 LDA dans sa teneur originaire étaient exclus ou sans objet. La protection contre la mise en circulation n'avait guère d'intérêt, puisqu'il s'agissait d'enregistrements opérés précisément en vue de la vente. D'autre part, l'art. 21 LDA autorisait l'exécution publique prévue par l'art. 12 ch. 3. Quant à la protection contre la radiodiffusion, elle n'a pu être envisagée par le législateur et le Tribunal fédéral ne l'a instituée par l'arrêt Turicaphon que pour combler une lacune de la loi, en vertu de l'art. 1er al. 2 CC.
cc) En outre, comme la jurisprudence allemande, le Tribunal fédéral a considéré, dans l'arrêt Turicaphon, qu'on devait présumer la cession des droits de l'artiste exécutant au fabricant, car ce transfert découlait de "la nature des choses". Une telle présomption n'est pourtant fondée sur aucune règle légale et déroge aux principes généraux du droit. Si on l'a admise, c'est qu'elle est conforme à la logique interne de l'art. 4 al. 2 LDA et est exigée par le but même de cette disposition. Cette jurisprudence met en évidence que le sujet de la protection n'est pas l'interprète ou - dans le cas des boîtes à musique - le transcripteur, mais bien le fabricant.
Sans doute, l'édition de toute oeuvre implique une cession des droits à l'éditeur. Mais les droits de l'auteur prennent naissance avant l'édition. Ils lui permettent de s'opposer à la publication ou d'en déterminer les modalités. Au contraire, les droits dérivés de l'art. 4 al. 2 LDA naissent avec la création de l'objet matériel porteur de sons. Dans le système de la loi, la cession est donc un élément naturel du contrat par lequel l'interprète s'engage à l'égard du fabricant. Celui-ci est, en réalité, titulaire du droit virtuel, avant même que ce droit ait un objet.
d) Ainsi, la reconnaissance d'un droit d'auteur à l'interprète est inconciliable avec les principes fondamentaux du droit d'auteur.
D'autre part, le but de l'art. 4 al. 2 LDA n'est pas de conférer à l'artiste exécutant un droit d'auteur ou une protection d'une autre nature. Il tend à protéger le fabricant contre une contrefaçon de sa marchandise. Ce but ne paraissant pas pouvoir être atteint directement, le législateur a pris le biais du droit d'auteur: l'activité du fabricant de disques ou de boîtes à musique ne présente guère de caractère artistique marqué; en outre, ces fabricants sont généralement des personnes morales, qui ne peuvent être titulaires originaires d'un droit d'auteur (art. 8 LDA; RO 54 II 54, 74 II 112). On a dès lors imaginé de faire naître le droit sur la tête de la personne physique dont l'interprétation est enregistrée ou qui transcrit la mélodie destinée à être reportée sur rouleaux. Mais, comme le veut la "nature des choses", ce droit est immédiatement tranféré au fabricant, qui est son véritable bénéficiaire et la personne que la loi entend protéger.
Toutefois, cette construction est une pure fiction et on ne saurait interpréter l'art. 4 al. 2 LDA en se conformant servilement au système artificiel qu'il a établi. On doit au contraire, pour en déterminer le sens et la portée, se fonder sur le but qui était assigné à cette disposition, sur l'intérêt qu'elle devait protéger réellement. Or, comme on l'a vu, l'art. 4 al. 2 LDA a pour objet la protection du fabricant contre la reproduction et la mise en circulation illicites de sa marchandise. Il ressortit au droit de la concurrence et ne consacre en rien un droit d'auteur de l'artiste exécutant. La novelle du 24 juin 1955, qui, modifiant l'art. 12 et abrogeant l'art. 21 LDA, étend la protection à l'exécution publique et à la radiodiffusion, confère, elle aussi, des droits au seul fabricant.
Aussi bien, si la demanderesse invoque en l'espèce l'art. 4 al. 2 LDA, ce n'est pas en faveur des interprètes, qui ne sont lésés en rien par les agissements de Torre. Elle n'entend même pas protéger le fabricant. En effet, les disques écoulés par le recourant sont d'authentiques disques Philips et c'est bien la société de Baarn qui les a vendus au fournisseur de Torre. En réalité, la demanderesse veut seulement renforcer, en lui conférant un effet réel par le détour du droit d'auteur, le droit relatif en vertu duquel elle jouit, vis-à-vis du fabricant, de l'exclusivité de la vente en Suisse.
On doit donc, en conclusion, nier l'existence des droits d'auteur sur lesquels la demanderesse fonde son action.
3. a) Cependant, l'art. 4 al. 2 LDA protège l'enregistrement mécanique comme une oeuvre originale et confère ainsi des droits au fabricant. Certes, la demanderesse n'a pas invoqué un droit du fabricant et prétend agir comme ayant cause des interprètes. Mais cela importe peu. Si la juridiction fédérale de réforme est liée par les conclusions des parties, elle ne l'est point par les motifs qu'elles invoquent et doit statuer selon la règle jura novit curia (art. 63 al. 1 OJ).
Il s'agit donc de savoir si l'art. 12 ch. 2 LDA donne à la demanderesse le droit exclusif de vendre en Suisse des disques Philips et si Torre a violé ce droit bien que les disques qu'il a écoulés aient été licitement confectionnés et achetés à l'étranger.
b) Le défendeur répond par la négative à cette dernière question, en alléguant que le droit exclusif de vente est épuisé par la première vente licite, c'est-à-dire par celle qu'il a conclue avec son fournisseur. Ce moyen n'est pas fondé. Sans doute admet-on en général que le droit de mettre l'oeuvre en circulation est épuisé par la première aliénation licite (cf. Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen, vol. 63, p. 397 et suiv.; ULMER, op. cit., p. 145, ainsi que les références). Mais, en tout cas, la revente n'est licite que si elle est couverte par le droit de celui qui a mis les exemplaires en circulation. Le droit n'est épuisé que dans les limites où il a été exercé. Ainsi, lorsque le titulaire du droit exclusif de vente l'a concédé pour un territoire déterminé, celui qui acquiert un exemplaire de l'oeuvre sur ce territoire ne peut le revendre ailleurs (cf. ULMER, op. cit., p. 145; MARWITZ/MÖHRING, op. cit., p. 117).
c) L'art. 58 al. 1 LDA statue que, si les exemplaires licitement confectionnés d'une oeuvre sont mis en circulation hors du territoire pour lequel le titulaire du droit d'auteur en a autorisé le débit, ces agissements ne constituent pas un acte illicite au sens de l'art. 42. Ainsi, l'art. 58 LDA apporte une dérogation au caractère absolu du droit d'auteur et permet en principe la mise en circulation en Suisse des exemplaires de l'oeuvre au mépris d'une limitation territoriale ordonnée par le titulaire du droit. Il pose le principe général qu'une telle limitation du droit d'édition n'a pas d'effet réel.
Cependant, l'art. 58 al. 3 LDA institue une exception à ce principe, en statuant que l'art. 58 al. 1 n'est pas applicable aux instruments mécaniques auxquels sont adaptées des oeuvres littéraires ou musicales. Cette dérogation était imposée par l'art. 13 de la Convention de Berne, qui confère aux auteurs d'oeuvres musicales le droit exclusif d'en autoriser l'enregistrement et précise, à son al. 4, que les enregistrements importés sans l'autorisation des intéressés dans un pays où ils ne seraient pas licites pourront y être saisis. C'est uniquement en raison de cette protection minimum instituée par la Convention de Berne que le législateur suisse a dû promulguer l'art. 58 al. 3 LDA (message du Conseil fédéral du 9 juillet 1918, FF 1918 III p. 672; Bull. stén., CN 1922 p. 312). On doit en conclure que, sauf dans la mesure où il le dit expressément, l'art. 58 al. 3 LDA ne va pas au-delà de l'art. 13 de la Convention de Berne.
Or cette convention ignore l'institution d'un droit d'auteur des exécutants. Son art. 13, qui reconnaît aux auteurs d'oeuvres musicales le droit exclusif d'en autoriser l'enregistrement, ne saurait donc viser les interprètes et concerne seulement les compositeurs, qu'il protège contre les fabricants et les marchands de disques. De même, faute d'indication contraire, l'exception que l'art. 58 al. 3 LDA apporte au principe général de l'al. 1 ne doit s'entendre que des autorisations limitées territorialement qui ont été concédées par les auteurs ou leurs ayants cause. Elle ne protège pas les fabricants de disques, qui, on l'a vu, ne sont point titulaires d'un droit d'auteur, mais bénéficient simplement, en vertu de l'art. 4 al. 2 LDA, de droits ressortissant à la concurrence déloyale. Ces fabricants et leurs ayants cause ne sauraient donc invoquer le droit d'auteur pour consacrer des monopoles privés et pour apporter à des conventions d'exclusivité, qui ressortissent au domaine du contrat et des droits relatifs, le renfort d'une protection ayant un effet réel.
Ainsi, l'intimée ne pouvant se prévaloir de l'art. 58 al. 3 LDA, les actes qu'elle reproche à Torre ne sont pas illicites. Son action doit donc être rejetée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Admet le recours principal, annule le jugement attaqué et rejette la demande;
2. Rejette le recours joint.
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fr
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Diritto d'autore. 1. Gli artisti esecutori non sono autori (consid. 2 b).
2. L'art. 4 cp. 2 LDA mira a proteggere contro la concorrenza sleale solo i fabbricanti di dischi, di scatole armoniche e di strumenti analoghi (consid. 2 c e d).
3. In quale misura il diritto esclusivo di vendita è esaurito dalla prima vendita lecita? (consid. 3 b).
4. L'art. 58 cp. 3 LDA protegge soltanto i compositori (consid. 3 c).
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it
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F85-II-431%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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85 II 443
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85 II 443
Sachverhalt ab Seite 443
A.- Hermann de Boer führte vom 16. bis 30. Januar 1958 in seinem Damenkonfektionsgeschäft in Luzern einen amtlich bewilligten Saisonausverkauf durch. Da es ihm nicht gelang, durch diese Veranstaltung alle unmodisch gewordene Ware zu verkaufen, entschloss er sich, solche auch nach dem 30. Januar 1958 zu den im Ausverkauf angewendeten Preisen abzugeben und ausserdem jeder Käuferin eines Mantels unentgeltlich ein gleichwertiges Kleid und jeder Käuferin eines Kleides einen gleichwertigen Mantel zu überreichen. Er rief am 1. Februar 1958 nach dem Ladenschluss sein Verkaufspersonal zusammen, gab ihm seinen Entschluss kund und verbot ihm, für den geplanten Verkauf zu werben. Er sagte ihm nicht, wie lange die Veranstaltung dauern werde. Er führte sie vom 3. bis 8. Februar 1958 durch, wobei er 2400 bis 3000 Kleider und Mäntel absetzte. Ein Strafverfahren, das man deswegen gegen ihn unter dem Vorwurf der Widerhandlung gegen die Ausverkaufsvorschriften anhob, wurde erst- und oberinstanzlich eingestellt.
B.- Am 7. Februar 1959 klagten der Schweizerische Textildetaillisten-Verband, Sektion Luzern, und die in Luzern mit Damenkleidern handelnden Gesellschaften Müller-von Flüe AG und Schnyder & Co. gegen de Boer beim Obergericht des Kantons Luzern auf Feststellung, dass die vom Beklagten in der Zeit vom 3.-8. Februar 1958 getätigten ausserordentlichen Verkäufe mit Gratisabgabe von Mänteln und Kleidern gegen das Gesetz über den unlauteren Wettbewerb verstiessen und somit widerrechtlich seien. Sie beantragten ferner, dem Beklagten die Wiederholung solcher Handlungen unter Androhung der Ungehorsamsstrafe des Art. 292 StGB zu untersagen und das Urteil auf seine Kosten zu veröffentlichen.
Das Obergericht wies am 11. Juni 1959 die Klage ab.
C.- Die Kläger haben die Berufung erklärt. Sie beantragen dem Bundesgericht, das Urteil aufzuheben und die im kantonalen Verfahren gestellten Begehren auf Feststellung und Unterlassung gutzuheissen.
Der Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Es ist unbestritten, dass keiner der in Art. 1 Abs. 2 UWG beispielsweise angeführten Fälle unlauteren Wettbewerbes vorliegt. Von solchem könnte daher nur die Rede sein, wenn das Vorgehen des Beklagten sonstwie gegen Treu und Glauben verstiesse (Art. 1 Abs. 1 UWG).
Nicht nötig ist, dass den Beklagten ein Verschulden treffe; solches ist nur Voraussetzung der Schadenersatzpflicht, nicht auch der Ansprüche auf Feststellung der Widerrechtlichkeit und auf Unterlassung, um die hier allein gestritten wird (Art. 2 Abs. 1 UWG).
2. Die Kläger sehen einen Verstoss gegen Treu und Glauben darin, dass der Beklagte die Veranstaltung vom 3. bis 8. Februar 1958 widerrechtlich, nämlich ohne amtliche Bewilligung durchgeführt habe, obschon sie, weil sie ausverkaufsähnlich gewesen sei, einer solchen bedurft hätte. Sie stehen auf dem Standpunkt, Veranstaltungen des Einzelverkaufes, bei denen der Verkäufer den Käufern vorübergehend besondere, von ihm sonst nicht gewährte Vergünstigungen einräumt, erfüllten entgegen der Auffassung des Obergerichtes selbst dann die Merkmale von Ausverkäufen oder ähnlichen Veranstaltungen, wenn sie nicht öffentlich angekündet werden. Im übrigen sind die Kläger der Meinung, der Beklagte habe seine Veranstaltung öffentlich angekündet.
a) Für die Auffassung der Kläger, Ausverkäufe und ähnliche Veranstaltungen bedürften auch dann einer Bewilligung, wenn sie nicht öffentlich bekanntgegeben werden, spricht der französische Wortlaut des Art. 17 Abs. 1 UWG: "Aucune liquidation ou opération analogue tendant à accorder temporairement des avantages particuliers aux acheteurs ne peut être annoncée ou exécutée publiquement sans une autorisation du service cantonal compétent." Darnach wäre die Bewilligung schon nötig, wenn die Veranstaltung entweder nur angekündet oder nur durchgeführt wird. Die deutsche und die italienische Fassung der Bestimmung schreiben dagegen die Bewilligung vor für "die öffentliche Ankündigung und Durchführung" bzw. "per annunciare ed eseguire pubblicamente"; sie lassen also die blosse Durchführung ohne Ankündigung nicht genügen.
Diese Fassungen verdienen den Vorzug. In der Botschaft vom 3. November 1942 zum Entwurf des Gesetzes über den unlauteren Wettbewerb (BBl 1942 713) führte der Bundesrat aus, Richtlinie für seine Verordnung über Ausverkäufe sei, dass die öffentliche Ankündigung solcher Veranstaltungen einer Bewilligungspflicht zu unterstellen sei. Die Worte "öffentliche Ankündigung" wurden dabei durch Sperrung hervorgehoben. Die Bundesversammlung war also schon vor dem Erlass des Gesetzes unterrichtet, dass der Bundesrat die öffentliche Ankündigung als Merkmal bewilligungspflichtiger Ausverkäufe und ähnlicher Veranstaltungen betrachte. In der Verordnung vom 16. April 1947 über Ausverkäufe und ähnliche Veranstaltungen (AO), die er auf Grund des Art. 17 Abs. 4 UWG erliess, stellte er sich denn auch ausdrücklich auf diesen Boden, indem er in Art. 1 Abs. 1 bestimmte, diese Veranstaltungen seien solche "des Detailverkaufes, bei denen dem Käufer durch öffentliche Ankündigung in Aussicht gestellt wird, dass ihm vorübergehend besondere, vom Verkäufer sonst nicht gewährte Vergünstigungen zukommen werden". Es ist dem Geschäftsinhaber nicht verboten, vorübergehend seine Preise zu senken, z.B. um einen bestimmten Vorrat an Waren leichter abstossen oder sein Personal während eines Zeitraumes, in dem der Geschäftsgang sonst flau wäre, besser beschäftigen zu können. Solches Vorgehen ist erlaubt, soweit es nicht wegen besonderer Umstände im einzelnen Falle gegen Treu und Glauben verstösst. Einer Bewilligung bedarf es nur im Falle der öffentlichen Ankündigung, weil diese die Gefahr in sich birgt, dass die Käufer getäuscht werden, d.h. im Falle eines Kaufes Vorteile glauben erlangen zu können, die ihnen in Wirklichkeit nicht oder nicht im verkündeten Ausmass gewährt werden. Ein Geschäftsinhaber, der das Publikum nicht durch öffentliche Ankündigung vorübergehender besonderer Vorteile anlockt, führt es nicht irre. Dass ein Ausverkauf oder eine ähnliche Veranstaltung nur bei öffentlicher Ankündigung vorübergehender besonderer Vergünstigungen bewilligungspflichtig ist, sagen auch die Erläuterungen des eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartementes zur erwähnten Verordnung (BBL 1947 II 77). Art. 20 Abs. 1 lit. a AO, wonach strafbar ist, wer vorsätzlich "eine unter diese Verordnung fallende, nicht bewilligte Verkaufsveranstaltung öffentlich ankündigt oder durchführt", widerlegt das nicht. Art. 20 Abs. 1 lit. a sagt nicht, unter welchen Voraussetzungen die Veranstaltung bewilligungspflichtig ist, sondern bestimmt nur, wenn sie nicht bewilligt sei, obschon sie unter die Verordnung falle, also der Bewilligung bedürfe, sei strafbar sowohl, wer sie ankündet, als auch, wer sie durchführt. Diese Unterscheidung ist begründet, weil möglich ist, dass jemand sich nur mit der Durchführung der Veranstaltung befasst, während die öffentliche Ankündigung, die sie bewilligungspflichtig macht, von einer anderen Person besorgt wird. Strafbar ist auch, wer nur ankündet, ohne die Veranstaltung dann wirklich durchzuführen. BGE 83 II 465 stellt ebenfalls auf den Wortlaut des Art. 1 Abs. 1 AO ab, ohne darin einen Widerspruch zum Gesetz oder zu Art. 20 Abs. 1 lit. a AO zu sehen.
b) Ein Ausverkauf oder eine ähnliche Veranstaltung ist angekündet, wenn der Geschäftsinhaber oder eine mit der Führung des Geschäftes betraute Person sie entweder selber oder durch Hilfspersonen anders als bei der Verhandlung über den einzelnen Kauf bekanntgeben lässt, und öffentlich ist die Ankündigung, wenn sie sich an einen grösseren ausserhalb des Geschäftes stehenden Kreis von Personen richtet. Eine öffentliche Ankündigung liegt dagegen nicht vor, wenn die Veranstaltung nur dem Geschäftspersonal, nur einigen bestimmten Aussenstehenden oder nur dem einzelnen Kunden anlässlich des Kaufes bekanntgegeben wird oder wenn die Mitteilung an weitere Kreise durch Dritte erfolgt, für deren Tun weder der Geschäftsinhaber noch eine mit der Geschäftsführung betraute Person verantwortlich ist.
Das Obergericht stellt fest, dass der Beklagte seine Veranstaltung weder schriftlich noch mündlich über den Kreis seines Personals hinaus bekanntgab, und dass er dieses auch nicht anwies, bei Verwandten und Bekannten für sie zu werben, sondern dass er ihm die Werbung gegenteils untersagte. Diese Feststellungen binden das Bundesgericht. Sie sind nicht in Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen, noch beruhen sie offensichtlich auf Versehen. Das Obergericht stützt sie mit dem Hinweis auf die Aussagen, die fünf Zeuginnen im Strafverfahren gegen den Beklagten machten, sowie auf die Überlegung, dass nach der Erfahrung des Lebens die Veranstaltung für sich selber geworben haben müsse, d.h. durch Kunden bekanntgegeben und von Mund zu Mund weitererzählt worden sei. Das ist Beweiswürdigung, die mit der Berufung nicht angefochten werden kann (Art. 55 Abs. 1 lit. c, 63 Abs. 2 OG). Das Bundesgericht darf nicht prüfen, ob sich aus den Aussagen der Zeugen Rita Lampart, Hermann Willi, Anna Estermann und Charlotte Haggenmüller, auf die die Kläger hinweisen, andere Schlüsse ziehen liessen. Übrigens bezeugen Rita Lampart, Hermann Willi und Anna Estermann nur, dass Lehrtöchter des Beklagten sich über dessen Veranstaltung äusserten. Damit ist nicht gesagt, dass der Beklagte die Lehrtöchter angewiesen habe, das zu tun.
Hat es bei den Feststellungen des Obergerichtes sein Bewenden, so fehlt eine vom Beklagten zu verantwortende öffentliche Ankündigung. Da der Beklagte seinem Personal die Werbung verbot, hat er für das, was Lehrtöchter oder Angestellte allenfalls Dritten von der Veranstaltung dennoch sagten, nicht einzustehen. Eine dem Beklagten zur Last zu legende öffentliche Ankündigung liegt insbesondere nicht darin, dass Dritte weitererzählten, was sie gegen den Willen des Beklagten im Gespräch mit Lehrtöchtern oder Angestellten oder notwendigerweise in ihrer Eigenschaft als Kunden beim Einkauf erfuhren. Dass der Beklagte solche Werbung durch Dritte in Kauf nahm, wie das Obergericht feststellt, ändert nichts. Das heisst nur, er habe es darauf ankommen lassen, dass die Veranstaltung für sich selber werbe, indem die Kundschaft und weitere Drittpersonen sie von Mund zu Mund weitererzählen würden. Indem er mit solcher Werbung rechnete, wurde die Veranstaltung nicht bewilligungspflichtig. Es steht auch nicht z.B. fest, dass der Beklagte die Beibehaltung der im Ausverkauf vom 16.-30. Januar 1958 angewendeten Preise durch auffällige, den Augen der Öffentlichkeit ausgesetzte Anschriften an der Ware kundgegeben, die Veranstaltung vom 3.-8. Februar 1958 also in diesem Sinne öffentlich angekündet habe.
c) Da der Beklagte keiner Bewilligung bedurfte, um die nicht öffentlich angekündete Veranstaltung vom 3.-8. Februar 1958 durchzuführen, kann dahingestellt bleiben, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Geschäftsinhaber unlauteren Wettbewerb begeht, wenn er sich um eine vorgeschriebene Bewilligung drückt.
3. Die Kläger sehen einen Verstoss gegen Treu und Glauben darin, dass der Beklagte jedem Käufer eines Mantels ein Kleid und jedem Käufer eines Kleides einen Mantel unentgeltlich abgab. Sie sind der Auffassung, diese Nebenleistungen seien wegen ihres Wertes nicht als blosse Zugaben zu betrachten, weshalb aus der Tatsache, dass der Bundesrat die in Art. 20 UWG vorgesehene Verordnung gegen Missbräuche im Zugabewesen noch nicht erlassen hat, nichts zugunsten des Beklagten abgeleitet werden könne.
Ob Zugaben im Sinne des Art. 20 UWG vorliegen, braucht nicht entschieden zu werden; denn selbst wenn das zuträfe, bliebe offen, ob sie gegen Treu und Glauben verstiessen und das Vorgehen des Beklagten unlauter machten.
Der Beklagte trug dem Wert der unentgeltlich abgegebenen Kleider und Mäntel bei der Bestimmung des Preises der verkauften Kleidungsstücke nach verbindlicher Feststellung des Obergerichtes nicht Rechnung, sondern verkaufte zu den gleichen Preisen, die er während des Ausverkaufes vom 16. bis 30. Januar 1958 gefordert hatte. Die unentgeltliche Abgabe von Kleidern und Mänteln war also nicht blosser Schein; die Kunden wurden nicht irregeführt.
Der Beklagte verstiess auch nicht gegen Treu und Glauben, indem er je ein Kleid oder einen Mantel unentgeltlich abgab. Damit liess er der Kundschaft gleichviel zukommen, wie wenn er die Preise, die er im bewilligten Ausverkauf angewendet hatte, um die Hälfte gesenkt und alle Stücke des Lagers verkauft hätte. Der Umstand allein, dass das Vorgehen des Beklagten den grösseren Erfolg verhiess als der Verkauf zu den halben Ausverkaufspreisen, machte es nicht unlauter. Der Beklagte gaukelte den Kunden nichts vor, sondern steigerte nur ihre Kauflust und erreichte, dass er bei jedem Abschluss zwei statt allenfalls nur ein Stück absetzen konnte. Das war geschickt. Gewandte Ausnützung der Psychologie der Käufer ist aber jedem Geschäftsmann erlaubt, wenn er sich nicht irreführender oder sonstwie verbotener Mittel bedient. Er mag dadurch zwar erreichen, dass das Publikum einen erst künftigen Bedarf vorzeitig deckt und seine Kaufkraft auf einige Zeit hinaus erschöpft. Das zu tun, ist aber nicht unlauter, weder gegenüber dem Käufer noch im Verhältnis zum Mitbewerber, dessen künftiger Geschäftsgang darunter leidet. Im freien Wettbewerb ist es jedem erlaubt, dem Mitbewerber mit erlaubten Mitteln zuvorzukommen.
Dem Beklagten kann auch kein Vorwurf daraus gemacht werden, dass er sich mit einem Erlös begnügte, der im Ergebnis nur die Hälfte der vorher geforderten Ausverkaufspreise erreichte. Er durfte seine Preise grundsätzlich frei bestimmen (BGE 52 II 381, BGE 71 II 234). Die Kläger anerkennen, dass er es nicht z.B. darauf abgesehen hatte, durch Preisschleuderei sich der Mitbewerber zu entledigen, um nachher den Markt allein beherrschen zu können. Die tiefen Preise waren auch nicht darauf zurückzuführen, dass der Beklagte sich die Ware durch unerlaubte Mittel verschafft oder dass er die berufs- oder ortsüblichen oder die den Mitbewerbern durch Gesetz, Verordnung oder Vertrag auferlegten Arbeitsbedingungen verletzt hätte (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. h UWG). Sie hatten ihren Grund im Bestreben des Beklagten, seinen Vorrat an veralteter Ware rasch zu liquidieren. Dass er dabei zu Verlustpreisen verkaufte, machte sein Vorgehen nicht unlauter. Wer mit Kleidungsstücken für Damen handelt, muss solche Verluste in Kauf nehmen und rechnet sie, wenn er ein erfahrener Kaufmann ist, zum vornherein als Unkosten seines Geschäftes ein. Das sind Folgen des raschen Wechsels der Mode. Der Beklagte hätte Verluste auch erlitten, wenn er die veraltete Ware, die ihm nach Beendigung des bewilligten Ausverkaufes verblieb, z.B. in Bausch und Bogen einem Marktfahrer verkauft oder nach und nach in einer Ecke seines Geschäftes stückweise zu billigen Preisen an Kunden abgegeben hätte. Er verstiess nicht gegen Treu und Glauben, sie in einer kurzen, aber nicht öffentlich angekündeten Sonderveranstaltung zu Verlustpreisen an Verbraucher abzugeben und dadurch das Publikum auf sein Geschäft aufmerksam zu machen, seinen Umsatz zu steigern und sich vor den Mitbewerbern einen Vorsprung zu verschaffen.
Es wird nicht behauptet, dass der Beklagte gegenüber den Käufern aufdringlich gewesen sei, sie unter Druck gesetzt, ihnen die Ware aufgeschwatzt habe. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, unter welchen Voraussetzungen ein solches Vorgehen als Verstoss gegen Treu und Glauben zu würdigen wäre.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 11. Juni 1959 wird bestätigt.
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1. Art. 17 Abs. 1 UWG, Art. 1 Abs. 1 AO. Ausverkäufe und ähnliche Veranstaltungen bedürfen nur dann einer Bewilligung, wenn sie öffentlich angekündet werden. Begriff der öffentlichen Ankündigung. 2. Art. 1 Abs. 1 UWG. Verstösst ein Geschäftsinhaber gegen Treu und Glauben, wenn er unmodisch gewordene Kleider mit Verlust liquidiert, indem er sie zum Teil billig verkauft, zum Teil den Käufern unentgeltlich abgibt?
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civil law
| 1,959
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II
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Subsets and Splits
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